Responsabilidad Del Estado.

Responsabilidad
del Estado
Aportes doctrinarios para el estudio
sistemtico de la ley 26.944
PRESIDENCIA DE LA NACIN
Dra. Cristina Fernndez de Kirchner

MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS
Dr. Julio Alak

SECRETARA DE JUSTICIA
Dr. Julin lvarez

SUBSECRETARA DE ACCESO A LA JUSTICIA
Lic. Mara Florencia Carignano

DIRECCIN NACIONAL DEL SISTEMA ARGENTINO
DE INFORMACIN JURDICA
Dra. Mara Paula Pontoriero
vila, Santiago Matas

Responsabilidad del Estado : aportes doctrinarios para el estudio
sistemtico de la ley 26.944 / Santiago Matas vila. - 1a ed adaptada.
- Ciudad Autnoma de Buenos Aires : Infojus, 2015.
568 p. ; 23 x 16 cm.
ISBN 978-987-3720-44-4
1. Derecho Pblico. I. Ttulo.
CDD 340
ISBN: 978-987-3720-44-4
Responsabilidad de Estado. Aportes doctrinarios para el estudio sistemtico de la
ley 26.944
1ra. edicin - noviembre 2015
Editado por la Direccin Nacional del Sistema Argentino de Informacin Jurdica.
Editorial Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin, Sarmiento 329,
C.P. 1041AFF, C.A.B.A.
Directora Nacional: Mara Paula Pontoriero
Directora de Ediciones: Laura Pereiras
Coordinadoras de contenido: Mara Rosa Roble - Cecilia Vanin
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informtico, su transmisin en cualquier forma, o por cualquier medio, electrnico,
mecnico, fotocopia u otros mtodos, con la previa autorizacin del Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos de la Nacin.
C o O R D I N A D Or
Santiago Matas vila
c o lab o rad o ra
Mara Eugenia Grunfeld Brook
Prlogo
julio alak
Prlogo
julio alak(1)
Hasta la sancin de la ley 26.944, la responsabilidad patrimonial del Estado

estuvo gobernada por precedentes jurisprudenciales que interpretaban, con
modulaciones, previsiones normativas del Cdigo Civil de Vlez Sarsfield.
La sancin y promulgacin de la Ley de Responsabilidad del Estado, en 2014,
modific de manera sustancial esta situacin. A travs de ese cuerpo legal se
cubri un importante vaco normativo que dej atrs la etapa pretoriana del
instituto.
Cierto es que el rgimen jurisprudencial preexistente estuvo inspirado en
principios de justicia con fundamento constitucional. Tambin lo estn las
normas de la ley vigente. Sin embargo, en aquel, las bases del supuesto
generador de la responsabilidad estatal resultaban cambiantes, mutables
y, en algunas ocasiones, imprecisas.
Como de ordinario ocurre con las cuestiones jurdicas, las opiniones en
esta materia no eran coincidentes. Tampoco lo son hoy.
Ya desde fines del siglo pasado algunos sectores del pensamiento jurdico
argentino manifestaron sus reparos hacia toda posible regulacin de la responsabilidad estatal. Se sostena, a priori, que cualquier iniciativa legislativa
en esta materia resultaba innecesaria e inconveniente. Se afirmaba, adems,
que la responsabilidad del Estado se deba construir a travs de precedentes
jurisprudenciales.
(1) Ministro de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin.
Responsabilidad del Estado. Aportes doctrinarios para el estudio sistemtico de la ley 26.944
La decisin del Congreso de la Nacin de regular la responsabilidad estatal es un hito para la legislacin argentina.
VII
julio alak
Sin embargo, el legislador nacional, sobre la base del proyecto de ley

enviado por el Poder Ejecutivo Nacional en 2013, opt por un camino
diferente. Consider que era menester dar mayor previsibilidad al rgimen jurdico de la responsabilidad estatal. Tuvo en cuenta que toda
la comunidad, y no solo los especialistas, deban tener la posibilidad
de acceder, de manera generalizada, a reglas escritas y objetivas sobre
esta materia.
En tal sentido, el Congreso, dentro de los lmites de su competencia constitucional, consider apropiado establecer los recaudos que singularizan a
la responsabilidad del Estado.
Desde un mbito distinto, otras posiciones abogaban a favor de la incorporacin de la responsabilidad del Estado como un supuesto especial de
responsabilidad civil. Tampoco fue esta la alternativa seguida por el Poder
Legislativo.
La ley 26.944 adopt como presupuesto que la responsabilidad patrimonial
del Estado corresponde al campo del derecho administrativo y que, por ello,
se rige por principios y reglas especiales extraos a los propios del derecho
privado.
Infojus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica
En tanto cuestin de derecho pblico, la ley asume que la competencia

regulatoria de la responsabilidad estatal concierne a las provincias, a la
Ciudad Autnoma de Buenos Aires o, en su caso, a la Nacin, segn
corresponda.
VIII
En ese orden, extramuros del art. 75, inc. 12 CN, los arts. 11 de la ley 26.944,
y 1765 CCyC reafirman la enftica voluntad del PEN y del Congreso de la
Nacin de resguardar y fortalecer la forma de estado federal consagrada
en la Ley fundamental reformada en 1994 (arts. 1, 121, 123, 129 y concs.).
Un examen desapasionado de la ley permite encontrar en ella los principales lineamientos fijados por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
a partir de 1984. As, el sistema legal vigente establece que la responsabilidad extracontractual del Estado es objetiva (art. 1). En tal sentido,
los arts. 3 y 4 asumen y despliegan como factores de atribucin a la
falta de servicio y al sacrificio especial. A su vez, el mismo art. 1 dispone
que la responsabilidad estatal es directa, puesto que la actividad de los
rganos o funcionarios del Estado realizada para el desenvolvimiento de
los fines de las entidades de las que dependen ha de ser considerada
propia de estas.
Prlogo
Responsabilidad del Estado. Aportes doctrinarios para el estudio sistemtico de la ley 26.944, el libro que tengo el honor de presentar, es una obra
jurdica de notable factura tcnica. En ella han participado destacados
profesores y especialistas en derecho pblico y privado, que han expresado sus opiniones desde diferentes pticas.
Adems de las cuestiones generales que plantea la responsabilidad estatal, el libro examina las contribuciones jurisprudenciales recibidas por
la ley; los problemas que presenta la responsabilidad estatal nacida de la
actividad e inactividad ilegtima, y aquellos otros que tienen origen en la
actividad estatal legtima; las cuestiones que ataen a la responsabilidad
de los concesionarios y contratistas, las relativas al perjuicio fiscal y su recupero, y tambin la responsabilidad contractual.
Finalmente, no dudamos en destacar que Responsabilidad del Estado.

Aportes doctrinarios para el estudio sistemtico de la ley 26.944 es un trabajo cientficamente valioso, que aspira ser til a la comunidad, a los profesionales del derecho y a los estudiantes, de grado y posgrado, que quieran
profundizar desde otro lugar el derecho de la responsabilidad del Estado.
No puedo dejar de expresar mi profundo y sincero agradecimiento a todos los autores por su desinteresada colaboracin en esta obra jurdica.
IX
NDICE
Ley 26.944 de Responsabilidad Estatal. Algunas reflexiones

Por Laura Monti.................................................................................. p. 1
1. Introduccin.....................................................................................................p. 11
2. Las disposiciones proyectadas por la Comisin de Reformas del CCyC y el
texto propuesto por el Poder Ejecutivo, finalmente sancionado....................p. 12
3. La cuestin a analizar......................................................................................p. 14
4. La regulacin vigente hasta la sancin de la ley 26.944: el Cdigo Civil y las
leyes especiales nacionales y provinciales........................................................p. 18
5. Las opiniones de los autores..........................................................................p. 21
6. La jurisprudencia de la CSJN..........................................................................p. 25
7. El fundamento constitucional de la responsabilidad del Estado y de sus funcionarios. Lmites del Congreso Nacional y de las legislaturas locales..........p. 32
8. El vaco legal que generara esta reforma, al no existir normas provinciales
que regulen la materia........................................................................................p. 40
9. Conclusin........................................................................................................p. 42
Acerca de la ley 26.944 y la responsabilidad del Estado. Por Marcelo J.

Lpez Mesa........................................................................................................... p. 43
1. Nuestra visin de la responsabilidad del Estado..........................................p. 43
2. Una vuelta de tuerca en la materia................................................................p. 46
3. Algunas ideas para reflexionar serenamente sobre el tema........................p. 46
La atribucin constitucional para regular la responsabilidad del Estado

y el margen de actuacin de las jurisdicciones locales. Por Fernando M.
Lagarde............................................................................................ p. 11
XI
NDICE GENERAL
La responsabilidad del Estado desde el derecho administrativo

Por Romina Gaitn..................................................................................... p. 53
1. Introduccin.....................................................................................................p. 53
2. De la disciplina que rige la responsabilidad del Estado..............................p. 54
3. De la responsabilidad del Estado como materia de estudio del derecho administrativo...............................................................................................................p. 61
4. De la regulacin de la responsabilidad del Estado......................................p. 65
5. De la regulacin especfica de la responsabilidad del Estado desde el derecho administrativo...............................................................................................p. 76
6. Conclusiones....................................................................................................p. 78
Aportes jurisprudenciales a la nueva Ley de Responsabilidad del Estado

Por Sergio Gustavo Fernndez.............................................................. p. 81
1. Introduccin.....................................................................................................p. 81
2. La LRE como receptora de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin.........................................................................................................p. 84
3. La LRE como reformadora de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin...................................................................................................p. 89
4. Reflexiones finales...........................................................................................p. 93
La responsabilidad del Estado por omisin

Por Alejandro J. Uslenghi................................................................ p. 97
XII
1. La responsabilidad por omisin.....................................................................p. 97

2. Concepto de responsabilidad estatal por omisin......................................p. 98
3. Cul es la jurisdiccin competente para regular la responsabilidad del Estado?........................................................................................................................p. 98
4. Evolucin de la jurisprudencia de la Corte Suprema...................................p. 99
5. La reforma del Cdigo Civil..........................................................................p. 101
6. Ley de Responsabilidad Estatal (LRE)..........................................................p. 103
7. La responsabilidad del Estado es objetiva y directa..................................p. 105
8. Existencia de un dao cierto........................................................................p. 108
9. Imputacin a un rgano estatal....................................................................p. 114
10. Relacin de causalidad adecuada..............................................................p. 117
NDICE GENERAL
11. Omisin como falta de servicio..................................................................p. 120

12. Prescripcin..................................................................................................p. 124
13. A modo de conclusin................................................................................p. 125
Jurisprudencia reciente de la CSJN acerca de la responsabilidad del

Estado por omisin. Por Fabin Canda..............................................p. 127
1. Planteo............................................................................................................p. 127
2. Los casos Migoya y Molina. La CSJN condena al Estado por su actuacin
en el control de espectculos deportivos.......................................................p. 132
3. El caso Carballo de Pochat.......................................................................p. 146
4. El caso Faifman..........................................................................................p. 148
5. La responsabilidad por omisin en la jurisprudencia de la CSJN. Sntesis....p. 150
7. Interpretacin del requisito de incumplimiento de un deber expreso y determinado segn el principio de dignidad humana. Nuestra opinin..............p. 157
Los factores de atribucin en la Ley de Responsabilidad del Estado

Por Agustn Francisco Zalazar........................................................... p. 161
1. Introduccin...................................................................................................p. 161
2. La falta de servicio.........................................................................................p. 162
3. La omisin......................................................................................................p. 163
4. La omisin en la jurisprudencia reciente de la Corte Suprema: el caso
Pochat............................................................................................................. p. 165
5. El riesgo creado.............................................................................................p. 167
6. Los factores de atribucin en la Ley de Responsabilidad del Estado y el Cdigo Civil y Comercial...........................................................................................p. 169
7. La omisin en la ley.......................................................................................p. 171
8. Conclusiones..................................................................................................p. 172
Responsabilidad del Estado: caractersticas generales del sistema

legal vigente. Por Patricio Marcelo E. Sammartino....................... p. 173
1. Introduccin...................................................................................................p. 173
2. El derecho de la responsabilidad del Estado y sus problemas ................p. 175
6. La Ley 26.944 de Responsabilidad Estatal...................................................p. 152
XIII
NDICE GENERAL
3. Caractersticas generales del sistema legal de responsabilidad del Estado... p. 180
4. Conclusiones..................................................................................................p. 229
El resarcimiento en los supuestos de responsabilidad extracontractual lcita

del Estado. Su alcance en la ley 26.944. Por Gustavo E. Silva Tamayo... p. 231
1. Introduccin...................................................................................................p. 231
2. Nocin conceptual........................................................................................p. 232
3. Fundamentacin jurdica de la responsabilidad estatal.............................p. 233
4. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin..............p. 236
5. Las opiniones doctrinarias............................................................................p. 241
6. Nuestra opinin.............................................................................................p. 244
7. Conclusiones..................................................................................................p. 253
La indemnizacin en casos de responsabilidad por actividad legtima

del Estado. Su alcance en los trminos de la ley 26.944
Por Carlos A. Nielsen Enemark............................................................ p. 255
1. Introduccin...................................................................................................p. 255
2. La responsabilidad del Estado por actividad lcita en la ley 26.944..........p. 256
3. La jurisprudencia de la CSJN respecto del alcance de la indemnizacin en

materia de responsabilidad legtima del Estado............................................p. 257
XIV
4. Anlisis de las lneas jurisprudenciales, el Anteproyecto de Cdigo Civil y

Comercial y la ley 26.944...................................................................................p. 260
5. Conclusiones..................................................................................................p. 264
Omisin lcita y Ley 26.944 de Responsabilidad del Estado

Por Julio Pablo Comadira................................................................. p. 265
1. Introduccin...................................................................................................p. 265
2. La cuestin en la doctrina.............................................................................p. 266
3. Algunas hiptesis de trabajo........................................................................p. 271
4. El fundamento para admitir la responsabilidad del Estado por omisin lcita
............................................................................................................................. p. 273
NDICE GENERAL
5. La cuestin en la Ley 26.944 de Responsabilidad del Estado...................p. 274

6. Requisitos para la procedencia de la responsabilidad del Estado por omisin
lcita y alcance de la indemnizacin.................................................................p. 276
7. Reflexiones finales.........................................................................................p. 283
Responsabilidad del Estado y del prestador de los servicios pblicos

Por Alessandra Minnicelli y Gabriela Stortoni............................ p. 285
1. Introduccin: propsito de este artculo.....................................................p. 285
2. Orgenes y fundamento de la Responsabilidad del Estado......................p. 286
3. La Ley de Responsabilidad del Estado como causa tpica de derecho pblico, y por ende, cuestin de regulacin local regida por el derecho administrativo................................................................................................................... p. 290
5. Acerca de la responsabilidad del Estado en materia de servicios pblicos en

la jurisprudencia nacional.................................................................................p. 302
6. El concepto de servicio pblico y su impacto en la responsabilidad del Estado
............................................................................................................................. p. 312
7. El principio de eficacia como fuente de responsabilidad del Estado y del
prestador de los servicios pblicos..................................................................p. 316
8. Conclusiones..................................................................................................p. 322
Responsabilidad estatal y servicios pblicos. Breves comentarios

Por Miriam Mabel Ivanega...................................................................... p. 325
1. Introduccin...................................................................................................p. 325
2. Las empresas y sociedades del Estado prestadoras de servicios pblicos...p. 331
3. El supuesto de la omisin del control. El caso de los entes reguladores.....p. 334
Responsabilidad concurrente de los concesionarios y del Estado en la

ley 26.944. Por Ana Salvatelli................................................................ p. 337
1. Introduccin...................................................................................................p. 337
2. Resea de precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin....p. 338
3. La responsabilidad del concesionario en aplicacin del artculo 6 de la
ley 26.944...........................................................................................................p. 350
4. La regulacin de la Ley de Responsabilidad del Estado y los servicios pblicos

privatizados........................................................................................................p. 297
XV
NDICE GENERAL
4. La responsabilidad del Estado en aplicacin del art. 3 de la ley 26.944.....p. 355

5. Supuesto de responsabilidad concurrente.................................................p. 358
Comentarios acerca de la responsabilidad del Estado en la nueva ley

Por Santiago vila ................................................................................. p. 361
1. Fundamento de la sancin de la ley............................................................p. 361
2. Aspectos relevantes de la norma.................................................................p. 364
La regulacin de la responsabilidad contractual del Estado

Por Pablo Esteban Perrino.................................................................... p. 385
1. Fundamentos constitucionales y regulacin de la responsabilidad del Estado
en la Argentina...................................................................................................p. 385
2. mbito de aplicacin de la LRE y clases de responsabilidad reguladas..... 389
3. La regulacin de la responsabilidad contractual del Estado.....................p. 393
4. Responsabilidad contractual del Estado y ecuacin econmico/financiera...p. 399
5. Requisitos para la configuracin de la responsabilidad contractual del Estado.

Los factores de atribucin.................................................................................p. 402
6. El alcance de la indemnizacin....................................................................p. 410
La determinacin del perjuicio fiscal en el mbito de la accin de recupero

contra funcionarios pblicos. Por Nicols Diana................................. p. 419
1. Introduccin...................................................................................................p. 419
XVI
2. Breve referencia al marco jurdico aplicable en el mbito nacional..........p. 423

3. La determinacin del perjuicio fiscal...........................................................p. 429
4. Colofn...........................................................................................................p. 433
El nuevo paradigma de la responsabilidad estatal

Por ngela Rosala Mora y Vctor Rodolfo Trionfetti................ p. 435
1. Introduccin...................................................................................................p. 435
2. La responsabilidad estatal............................................................................p. 436
3. La ley 26.944 constituye una regulacin parcial de la responsabilidad estatal...p. 438
4. Caracteres de la responsabilidad estatal de garanta................................p. 439

5. Conclusin......................................................................................................p. 440
NDICE GENERAL
El sistema jurdico endonacional en el siglo XXI. Por Justo J. Reyna... p. 443

1. Introduccin...................................................................................................p. 443
2. Marco terico mnimo...................................................................................p. 444
3. Las posturas dogmticas centrales subyacentes a la ley 26.944...............p. 448
4. Reflexin final.................................................................................................p. 460
Justicia distributiva y responsabilidad del Estado. Apostillas y excursos

sobre la ley 26.944. Por Jos Luis Said................................................... p. 463
1. El problema: planteo introductorio..............................................................p. 463
2. Puntos de partida..........................................................................................p. 464
3. Igualdad en qu?: derechos humanos y justicia social.............................p. 467
4. Cmo?: el derecho pblico.........................................................................p. 468
6. De vuelta a la responsabilidad.....................................................................p. 475

7. Limitacin de la responsabilidad y justicia distributiva..............................p. 484
8. Recapitulacin................................................................................................p. 486
9. Indemnizacin y funcin social de la propiedad........................................p. 487
10. La perspectiva del deudor..........................................................................p. 489
11. Medios limitados y necesidades ilimitadas...............................................p. 490
12. Algunas cuestiones que la LRE no ha balanceado con justicia (distributiva):
derechos no patrimoniales y sectores vulnerables.........................................p. 492
13. Algunas ideas para una ley local (o para reformar la ley nacional)..........p. 496
14. Para terminar................................................................................................p. 499
La responsabilidad del Estado en la provincia de Mendoza. Dictamen

de los proyectos de ley presentados en la legislatura provincial. Por abel
albarracn............................................................................................... p. 501
1. Consideraciones generales..........................................................................p. 502
2. Situacin de las provincias frente a la entrada en vigencia del nuevo Cdigo
Civil y Comercial................................................................................................p. 503
3. Las facultades provinciales para el dictado de la normativa relativa a la responsabilidad extrapatrimonial del Estado......................................................p. 504
5. Justicia distributiva y bienes a distribuir......................................................p. 472
XVII
NDICE GENERAL
4. Anlisis de los proyectos evaluados en el dictamen..................................p. 504

5. Conclusiones generales................................................................................p. 518
6. Anexo. Proyectos de ley analizados en el dictamen precedente..............p. 519
Ley 26.944. Responsabilidad del Estado............................................... p. 529

Provincia de Santa Cruz. Ley 3396. Adhesin a la Ley nacional 26.944
de Responsabilidad del Estado............................................................... p. 533
Provincia del Chubut. Ley I N 560. Responsabilidad del Estado por
los daos que su actividad o inactividad les produzca a los bienes o
derechos de las personas........................................................................ p. 537
Provincia de Santiago del Estero. Ley 7179. Adhesin a la Ley nacional
26.944 de Responsabilidad del Estado.................................................. p. 541
XVIII
ley 26.944 de responsabilidad estatal...
Laura Monti
Ley 26.944 de
Responsabilidad Estatal
Algunas reflexiones
Laura Monti
La nueva regulacin por el Congreso Nacional de la Ley 26.944 de Responsabilidad Estatal, sancionada en julio de 2014, recoge en muchos de sus
artculos la jurisprudencia que la Corte federal fue elaborando a lo largo de
los aos en torno al tema. El Tribunal se bas, en muchos aspectos, en el
rgimen de la responsabilidad civil, adaptado a las particularidades de la
responsabilidad estatal, y agreg requisitos propios de esta ltima, habida
cuenta, por ejemplo, de la posibilidad de hacer responsable al Estado por
su actividad legtima lo que, en principio, no cabe afirmar en el marco del
derecho privado.
As, entre otros casos, es paradigmtica la sentencia dictada por la Corte en
la causa Columbia. En ella, ante un planteo de responsabilidad del Estado
por su actividad normativa legtima (dictado de reglamentos del Banco Central de la Repblica Argentina que afectaban la actuacin de una entidad financiera), el Tribunal consign, como recaudos para la procedencia de la demanda, la necesaria verificacin de la existencia de un sacrificio especial en el
afectado y la ausencia de un deber jurdico a su cargo de soportar el dao.(1)
Estas creaciones pretorianas no son exclusivas de la materia de la responsabilidad estatal, pues ya desde 1941 la Corte ha aplicado por analoga,
(1) CSJN, Columbia SA de Ahorro y Prstamo para la Vivienda c/ Banco Central de la
Repblica Argentina, 19/05/1992, Fallos: 315:1026. Ver, en este sentido, lo dispuesto en el
art. 4 de la ley 26.944.
Laura Monti
para resolver cuestiones de nulidad de actos administrativos, las normas

del Cdigo Civil sobre nulidad de los actos jurdicos, es decir, como el
mismo Tribunal lo ha dicho, con las discriminaciones impuestas por la naturaleza de lo que constituye la sustancia del derecho administrativo.(2)
Del mismo modo ha procedido el fuero contencioso administrativo federal
y la propia Corte al resolver sobre medidas cautelares contra actos, hechos
y omisiones estatales. Al no existir un rgimen legal aplicable en esa esfera
(actualmente contamos con la ley 26.854), los tribunales del fuero citado
aplicaban por analoga el Cdigo Procesal Civil y Comercial en varias de sus
disposiciones sobre medidas cautelares (como los arts. 230, 232 y 198 de
ese cuerpo legal). Y la Corte federal, de manera similar a lo ocurrido en materia de responsabilidad estatal, adicionaba requisitos para la procedencia
de esas medidas, en especial en atencin al inters pblico comprometido.
Igualmente, para la evaluacin de la procedencia de esas medidas, los

tribunales han considerado conceptos propios del derecho pblico, precisamente por ser el Estado quien vera detenido su accionar a raz del
dictado de aquellas. En este sentido, es reiterada la jurisprudencia de la
Corte en el sentido de que el rgimen de medidas cautelares en materia
de reclamos y cobros fiscales (entre otras cuestiones) debe ser analizado
con particular estrictez, mxime cuando est en juego, adems de la consideracin del inters pblico, el principio de presuncin de validez de los
actos de los poderes pblicos.(3)
Una sentencia muy ilustrativa al respecto es la dictada en la causa Astilleros

Alianza, en la que el Tribunal asever que a los requisitos ordinariamente exigibles para la admisin de toda medida cautelar, tratndose de la suspensin
de una obra pblica, debe agregarse la acreditacin del peligro irreparable
en la demora y, adems, la ineludible consideracin del inters pblico.(4)
Tambin los tribunales han sido especialmente estrictos a la hora de evaluar las llamadas medidas cautelares innovativas, solicitadas en muchas
ocasiones contra el Estado, que cambian el estado de hecho y de derecho existente, pues ellas implican un anticipo de jurisdiccin favorable
(2) CSJN, Ganadera Los Lagos SA c/ Nacin Argentina, 30/06/1941, Fallos: 190:142.
(3) CSJN, Compaa de Circuitos Cerrados SA c/ Administracin Federal de Ingresos Pblicos - Direccin General Impositiva, 11/10/2005, Fallos: 328:3638, entre muchos otros.
(4) CSJN, Astilleros Alianza SA de Construcciones Navales, Industrial, Comercial y Financiera c/ Estado Nacional-PEN s/ daos y perjuicios-incidente, 08/10/1991, Fallos: 314:1202.
respecto del fallo final de la causa, que altera el estado de cosas existente.
En este sentido, se ha dicho que se trata de decisiones excepcionales, por
lo que cabe admitirlas cuando existen fundamentos de hecho y de derecho que exigen una evaluacin del peligro de permanencia en la situacin
a fin de habilitar una resolucin que concilie, segn el grado de verosimilitud, los intereses en juego.(5)
Ello es coherente, segn hemos detallado, con lo que los tribunales han
decidido desde hace dcadas en variadas materias del derecho pblico y
porque ese cuerpo legal contiene normas que constituyen principios aplicables a otras ramas del derecho, en ausencia de legislacin especfica.
Antes de la sancin de la ley 26.944 la propia Corte haba dicho que, en
atencin a la ausencia de una solucin normativa singularizada para la responsabilidad administrativa, resultaba menester recurrir a los principios
de leyes anlogas,(6) toda vez que la regla de interpretacin prevista en el
art. 16 del Cdigo Civil excede los lmites del mbito del derecho privado,
puesto que lo trasciende y se proyecta como un principio general, vigente
en todo el orden jurdico interno.(7)
La ley 26.944 parte, de acuerdo a lo expuesto, de la idea de que la citada materia es propia del derecho administrativo y, por lo tanto, de
regulacin federal y local, segn la jurisdiccin que corresponda, opinin que comparto. Con esto, se aparta del Anteproyecto de Cdigo
Procesal Civil y Comercial, que haba incluido la regulacin respectiva
sobre la base de considerar la doctrina segn la cual existe una teora
(5) Fallos: 330:1261 y 326:3210, entre otros.
(6) CSJN, Petruccelli, Fidel Primo y otra c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires,
13/06/1989, Fallos: 312:956.
(7) CSJN, Motor Once, SAC e I c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, 09/05/1989,
Fallos: 312:659.
Es por ello, que resulta importante que se d una regulacin especial a la

materia de la responsabilidad estatal con base en la acendrada jurisprudencia de los tribunales del pas. En la resolucin de casos sobre responsabilidad estatal, por lo dems, aun cuando la ley 26.944 expresamente
excluya la aplicacin del Cdigo Civil y Comercial de manera directa y subsidiaria (ver art. 1764 CCyC), podr utilizarse aquel por analoga, tal como
surge del mensaje del Poder Ejecutivo Nacional al remitir el proyecto de
ley al Congreso Nacional.
Laura Monti
general de la responsabilidad, de la que no cabe separar lo atinente a

la responsabilidad estatal. Por ello, el art. 1765 CCyC, aprobado por la
ley 26.994, dispone que la responsabilidad del Estado se rige por las
normas y principios del derecho administrativo nacional o local segn
corresponda, lo cual es coherente con lo decidido por la Corte federal
en varias causas. La primera de ellas fue el importante precedente Barreto de 2006 (Fallos: 329:759) en relacin con la regulacin local de esa
materia y la consecuente competencia de los jueces provinciales para
entender en los juicios respectivos.
Por ello es que invita a las provincias y a la Ciudad Autnoma de Buenos

Aires a adherir a sus disposiciones (art. 11 de la ley 26.944), por lo cual
las jurisdicciones locales pueden dictar leyes propias, incluyendo las disposiciones que regulen la materia (no necesariamente iguales o anlogas
a las de la ley federal), segn lo estimen sus respectivas legislaturas, pero
que tambin deja en libertad a esas jurisdicciones para continuar con el
sistema que estaban aplicando si, por ejemplo, se basa en la construccin
jurisprudencial de la doctrina de la responsabilidad estatal.
En relacin con esto ltimo, una disposicin de la ley federal 26.944 ha

suscitado opiniones divergentes sobre su alcance en atencin a lo resuelto por la Corte a partir de la causa Filcrosa, en cuanto a que las legislaciones provinciales que reglamentan la prescripcin de los tributos en
forma contraria a lo dispuesto en el Cdigo Civil son invlidas, ya que las
provincias carecen de facultades para establecer normas que importen
apartarse de la aludida legislacin de fondo, incluso cuando se trata de
regulaciones concernientes a materias de derecho pblico local, pues la
prescripcin no es un instituto propio del derecho pblico local, sino un
instituto general del derecho, lo que ha justificado que, en ejercicio de
la habilitacin conferida al legislador nacional por el art. 75, inc. 12, este
no solo fijara los plazos correspondientes a las diversas hiptesis en particular, sino que, dentro de ese marco, estableciera tambin un rgimen
destinado a comprender la generalidad de las acciones susceptibles de
extinguirse por esta va.(8)
La norma en cuestin es la contenida en el art. 7 de la ley 26.944, segn
el cual el plazo para demandar al Estado en los supuestos de responsabi-
(8) CSJN, Filcrosa SA s/ quiebra s/ incidente de verificacin de Municipalidad de Avellaneda, 30/09/2003, Fallos: 326:3899.
lidad extracontractual es de tres aos computados a partir de la verificacin del dao o desde que la accin de daos est expedita. La pregunta
consiste en si las provincias y la CABA, en atencin a lo decidido en Filcrosa y los fallos similares que lo sucedieron, estarn obligadas a respetar
ese artculo en materia de prescripcin de las obligaciones a su cargo en
el mbito de la responsabilidad extracontractual. Bien es cierto que el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin determina que las legislaturas locales
podrn fijar el plazo de prescripcin de los tributos (art. 2532 CCyC). Sin
embargo, la cuestin aqu planteada es ms amplia, pues se relaciona con
la prescripcin de todas las acciones dirigidas a hacer efectiva la responsabilidad extracontractual del Estado. Habr que esperar las decisiones e
interpretaciones, en especial jurisprudenciales, al respecto.
Uno de esos temas es el relativo a ciertos aspectos de la regulacin de

la responsabilidad estatal por actividad legtima. Se critica la disposicin
del art. 5, primera parte, segn el cual ese tipo de responsabilidad es
de carcter excepcional, lo cual se puede interpretar como restrictivo de
derechos. Empero creo que, el sentido de la ley es reflejar lo que hemos
estudiado siempre acerca de que el Estado, como garante del bien comn, en aras de respetar la igualdad entre los ciudadanos afectados y no
afectados por una medida de sus rganos, debe resarcir en casos en los
que no existiera tal reparacin entre personas privadas, entre las cuales
rige el principio de que el ejercicio de un derecho propio o el cumplimiento de un deber legal no pueden constituir como ilcito ningn acto y, por
lo tanto, no se genera deber de responder, aunque se cause perjuicio a
otra persona.
Sobre el tema, la Corte ha dicho que la lesin de derechos particulares
susceptibles de indemnizacin no comprende los daos que sean consecuencias normales y necesarias de la actividad lcita desarrollada, puesto que las normas que legitiman la actividad estatal productora de tales
daos importan limitaciones de carcter general al ejercicio de todos los
derechos individuales singularmente afectados por dicha actividad, por
lo tanto, solo comprende los perjuicios que, al constituir consecuencias
anormales, significan para el titular del derecho un verdadero sacrificio
desigual, que no tiene la obligacin de tolerar sin la debida compensacin
Luego de esta introduccin, me interesa efectuar algunas reflexiones preliminares sobre diversos aspectos de la ley 26.944, sobre los cuales he escuchado y debatido en diversos foros.
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econmica.(9) Tambin ha afirmado que la condicin implcita que torna

viable la doctrina de la responsabilidad estatal por los daos derivados
de su actividad lcita consiste en la materializacin del bienestar general,
lo que supone la relacin armnica entre el inters individual y el bien
comn, de modo tal que, la proteccin del primero no debe prevalecer a
ultranza en detrimento de la realizacin del segundo.(10)
El Estado debe responder, entonces, por su actividad legtima, si se configuran los recaudos ahora establecidos en el art. 4 de la ley 26.944, porque
como lo ha establecido la Corte federal desde hace muchos aos, cuando
la actividad lcita de la autoridad administrativa (podemos agregar de la
autoridad legislativa), aunque inspirada en propsitos de inters colectivo,
se constituye en causa eficiente de un perjuicio para los particulares
cuyo derecho se sacrifica por aquel inters general, esos daos deben
ser atendidos en el campo de la responsabilidad del Estado por su obrar
lcito(11) y as, a la vez que se asegura a las ramas legislativa y ejecutiva la
gerencia discrecional del bien comn, se tutelan adecuadamente los derechos de quienes sufren algn perjuicio con motivo de medidas polticas,
econmicas o de otro tipo, ordenadas para cumplir objetivos gubernamentales.(12)
En este campo se advierte con claridad la diferente situacin que rige la

responsabilidad civil y la responsabilidad del Estado pues, como bien destac la Corte en varias oportunidades, la responsabilidad extracontractual
del Estado por actividad lcita no puede disciplinarse por normas de derecho privado, porque ante el Estado actuando conforme a derecho, fallan
todos los preceptos sobre actos ilcitos; la solucin solo puede deducirse
de los principios del derecho pblico.(13)
Otro asunto que se ha planteado es el del alcance de la reparacin en los
supuestos de responsabilidad estatal por su actividad legtima. La ley 26.944,
(9) CSJN, Pistone, Ciro Alberto c/ Estado Nacional s/ daos y perjuicios, 29/05/2007,
Fallos: 330:2464.
(10) CSJN, Manzi, Carlos A. c/ Estado Nacional-Ministerio de Economa s/ juicio de conocimiento, 13/05/1997, Fallos: 320:955.
(11) CSJN, El Jacarand SA c/ Estado Nacional s/ juicios de conocimiento, 28/07/2005,
Fallos: 328:2654, entre muchos otros.
(12) CSJN, Robles, Ramn Cayetano c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/ daos y perjuicios, 18/07/2002, Fallos: 325:1855.
(13) CSJN, Petruccelli, fallo cit.
en su art. 5, prr. 1, 2 parte, establece que no proceder la reparacin del

lucro cesante para esos supuestos. Algunas voces han sostenido que esa
prescripcin se opone a la jurisprudencia de la Corte. Sobre el punto, hay
que sealar que el legislador no est vinculado por lo establecido por
la jurisprudencia. En todo caso, posteriormente, los jueces evaluarn la
validez de la norma que dicte. Y, en segundo lugar, se observa que se
hace referencia a la doctrina del Tribunal sobre el punto, como si ella fuera
invariable o lo hubiera sido, lo que no responde a la realidad. Al contrario,
a lo largo de los aos, la Corte ha variado su doctrina en materia de extensin del resarcimiento por daos provocados por la actividad legtima
del Estado y sostenido, en diversos fallos, que deba abonarse el lucro
cesante y, en otros, que eso no era procedente(14) lo que demuestra que
no hay verdades reveladas en la materia. Incluso en algunas de esas sentencias, como sucedi en el recordado caso Snchez Granel, la mayora
que vot por el pago de ese rubro se integr por tres jueces de cinco,
esgrimiendo argumentos varios, y la disidencia, formada por los otros dos
magistrados, tambin expuso fundamentos atendibles.(15) Advirtase, por
otra parte, que la ley 26.944 va en lnea con la normativa federal que, desde hace aos, se viene inclinando por apartar el resarcimiento del lucro
cesante en los casos de responsabilidad del Estado por actividad legtima (por ejemplo, el decreto 1023/2001 sobre contrataciones del sector
pblico que excluye, en su art. 12, el pago de ese rubro ante la revocacin de contratos administrativos por razones de oportunidad, mrito y
conveniencia, situacin que se planteaba en el caso Snchez Granel).
Las razones para excluir el pago de aquel surgen, en su mayora, de las
disidencias de la jueza Highton de Nolasco en los casos El Jacarand y
Zonas Francas, dictados por la Corte en aos recientes.
Finalmente, hay que destacar que, en el caso de que un litigante estime
que la norma resulta inconstitucional en la aplicacin a las circunstancias
de su caso en particular (por ejemplo, porque la mayor parte del dao
(14) Ver, en el primer sentido, las sentencias dictadas en las causas CSJN, Eduardo Snchez Granel Obras de Ingeniera S.A.I.C.F.I. c/ Direccin Nacional de Vialidad, 20/09/1984
y Jucaln Forestal, Agropecuaria SA. c/ Buenos Aires, Provincia de s/ daos y perjuicios,
23/11/1989, a las que aludir en los prrafos que siguen, y El Jacarand, fallo cit., y Zonas Francas Santa Cruz S.A. c/ Estado Nacional - PEN - Dto. 1583/96 s/ daos y perjuicios,
09/06/2009, Fallos: 332:1367 y, en el segundo, los pronunciamientos de Fallos: 293:617 y Petruccelli y Motor Once, fallos cits.
(15) CSJN, Eduardo Snchez Granel Obras de Ingeniera SAICFI c/ Direccin Nacional de
Vialidad, fallo cit.
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sufrido por l consiste en lucro cesante), podr as plantearlo, lo cual cabra

que fuera admisible. Recordemos, al respecto, lo decidido en su voto por
el exjuez del Tribunal, Jorge Bacqu, en la causa Jucaln Forestal; en
cuanto que el principio general de no admitir la inclusin del lucro cesante
en la indemnizacin en materia de responsabilidad por actividad lcita de
la Administracin no deba ser aplicado mecnicamente, sin admitir excepciones y sin tener en cuenta las caractersticas particulares de cada
caso, agregando que deban ser tenidas como circunstancias excepcionales que permitan apartarse de ese principio general, aquellas situaciones
en las cuales la exclusin del lucro cesante llevara a resultados claramente
violatorios de la garanta constitucional de la propiedad. Por ello, deba
incluirse el lucro cesante en la indemnizacin por actividad lcita de la Administracin, si el perjuicio patrimonial sufrido estaba conformado, principalmente, por el lucro cesante, por lo que excluir totalmente dicho rubro
significara otorgar una indemnizacin tan nfima que llevara al despojo
del derecho de propiedad,(16) afirmacin que cupo en ese particular caso y
en sus determinadas circunstancias.
A continuacin, me referir a lo dispuesto en el art. 8 de la ley 26.944, en

cuanto dispone que el interesado puede deducir la accin indemnizatoria
juntamente con la de nulidad de actos administrativos o actos generales o la de inconstitucionalidad, o despus de finalizado el proceso de
anulacin o inconstitucionalidad que le sirve de fundamento. La norma se
refiere a los casos en los que los daos son una consecuencia de la aplicacin de actos de la Administracin, de alcance particular o general, o de
normas, en general, emanadas del Poder Legislativo.
Pues bien, hay que recordar que existen, en algunos casos, plazos para
demandar a fin de que se declare la nulidad de actos del Estado. As,
por ejemplo: el plazo de caducidad, establecido en el orden nacional
por el art. 25 de la ley 19.549 que, en caso de no ser respetado, conllevar el rechazo de la demanda por extempornea. En su relacin con
el reclamo por daos derivados de actos administrativos ilegtimos, la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, replicando la jurisprudencia
plenaria de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal en el plenario Petracca (1986), ha sostenido claramente que los actos administrativos no impugnados judicialmente en
(16) CSJN, Jucaln Forestal, Agropecuaria SA c/ Buenos Aires, Provincia de s/ daos y perjuicios, fallo cit.
Por su parte, en materia de prescripcin de acciones de responsabilidad

estatal, la Corte, aplicando los principios generales, ha dicho que, como
regla, el punto de partida debe computarse a partir del momento en que
el demandante tom conocimiento de los daos que reclama,(19) sin que
obste para ello la circunstancia de que los perjuicios pudieran presentar
un proceso de duracin prolongada e indefinida.(20) Es por ello que, a mi
entender, fuera de que en algunos casos (como, por ejemplo, la impugnacin de un acto administrativo) deban respetarse plazos para atacar un
acto, un hecho u una omisin estatal que produzca daos, la accin por
responsabilidad estatal deber interponerse dentro del plazo de prescripcin, contado del modo que prescribe la jurisprudencia de la Corte y que
responde a las reglas generales en la materia, pues el trmino inicial de
ese plazo es el del conocimiento del dao o, eventualmente, el del conocimiento de la relacin de causalidad entre el acto, hecho u omisin y el
dao (recordando siempre que en la materia hay que atenerse a la opcin
ms favorable a la admisibilidad de la accin), que sucede, es claro, una
(17) CSJN, Alcntara Daz Colodrero, Pedro c/ Banco de la Nacin Argentina s/ juicios de
conocimiento, 20/08/1996, Fallos: 319:1476.
(18) CSJN, Snchez Granel, Eduardo Alberto y otros c/ BCRA s/ daos y perjuicios, fallo cit.
(19) CSJN, P. F., K. C. S. c/ Mendoza, Provincia de y otros s/ daos y perjuicios, 23/05/2006,
Fallos: 329:1862, entre otros.
(20) CSJN, Sociedad Cooperativa Transporte Automotor Litoral Ltda. - SCTALL c/ Buenos Aires,
Provincia de y otros s/ indemnizacin de daos y perjuicios, 27/10/1994, Fallos: 317:1437, entre
otros.
el plazo que establece el art. 25 de la ley 19.549 devienen firmes e irrevisables a pedido del interesado debido a la caducidad operada, y que
la accin por cobro de pesos o el reclamo de los daos y perjuicios basados en el accionar ilcito de la administracin tienen naturaleza accesoria respecto de la accin de nulidad, por lo que si no se cuestionaron
judicialmente en trmino las resoluciones que, a juicio del recurrente, le
haban causado daos; y, en consecuencia, no se declar su ilegitimidad, no es posible demandar, con posterioridad, el pago de los daos
y perjuicios;(17) doctrina que reiter ms recientemente al sealar que, en
esos casos, es inadmisible la accin por cobro de pesos o el reclamo de
los daos basados en el accionar ilcito de la administracin.(18) Las acciones de nulidad por ilegitimidad o inconstitucionalidad de actos generales
de la Administracin o de inconstitucionalidad de leyes no estn sujetas,
como principio, a plazos de caducidad.
Laura Monti
vez que se dan esos acontecimientos. La interposicin de la demanda de

nulidad o inconstitucionalidad no causan ni la interrupcin ni la suspensin
de los plazos de prescripcin de la accin de daos.
Finalmente, otro aspecto a considerar es la responsabilidad de los agentes pblicos que han causado daos en ejercicio de sus funciones como
rganos estatales. La ley 26.944, que deja inclume la responsabilidad
poltica, civil, penal y disciplinaria de aquellos, determina que la actividad o inactividad de los funcionarios y agentes pblicos en el ejercicio
de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular, incurriendo
en culpa o dolo las obligaciones legales que les estn impuestas los hace
responsables de los daos que causen. Es decir que, como suceda hasta
su sancin, se podr demandar al funcionario pblico que cause los daos, as como al Estado, para su resarcimiento. En los hechos, casi nunca
los particulares demandan a ambas personas, solo lo hacen respecto del
Estado, lo cual no redunda en beneficio del buen desempeo de las funciones estatales.
En definitiva, la ley 26.944 regula, por primera vez, en el orden federal y

parcialmente (pues bsicamente se refiere a la responsabilidad extracontractual del Estado) esta materia. Es de esperar que los planteos y objeciones que se realicen sobre su aplicacin vayan siendo resueltos y dilucidados por los operadores jurdicos, entre ellos, por los asesores del Estado,
los fiscales, los jueces y por la labor doctrinal, como la que se comienza a
desarrollar en obras como la presente.
10
la atribucin constitucional para regular...
La atribucin
constitucional para
regular la responsabilidad
del Estado y el margen
de actuacin de las
jurisdicciones locales
Fernando M. Lagarde
1. Introduccin
La sancin de la ley 26.944 (BO, 08/08/2014) que regula la responsabilidad
del Estado nacional, de sus funcionarios y agentes, y, prcticamente en
forma simultnea aunque con efecto diferido para su vigencia a partir
del 1 de agosto de 2015(1) del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
(BO, 08/10/2014), produjo una interesante agitacin en diferentes mbitos
sobre todo periodsticos, polticos y acadmicos sobre este captulo
central del derecho administrativo.(2)
(1) De acuerdo con la modificacin de la fecha de entrada en vigencia del Cdigo, dispuesta
por la ley 27.007.
(2) Cabe sealar que el debate parlamentario del proyecto de Cdigo Civil y Comercial comenz casi dos aos antes que el del proyecto de ley de responsabilidad del Estado, motivo
por el cual lo que dispar la discusin que abordamos en este trabajo fue el texto del proyecto de Cdigo. Sin embargo, el trmite legislativo de este ltimo sufri un estancamiento
de ms de un ao, lapso en el cual el PEN envo al Congreso el proyecto de ley de responsabilidad del Estado, luego sancionado bajo el n 26.944, dos meses antes de la sancin del
nuevo Cdigo (ley 26.994).
Fernando M. Lagarde
11
Fernando M. Lagarde
El debate se inici en el instante mismo en que el Poder Ejecutivo Nacional

envi al Congreso el proyecto de ley que propiciaba la aprobacin del Cdigo Civil y Comercial, momento en que qued expuesta la sustancial modificacin que, en este punto, haba introducido el Poder Ejecutivo respecto
del Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial elaborado por la Comisin
de Reformas designada para elaborar el anteproyecto de cdigo unificado, integrada por los Dres. Lorenzetti, Highton de Nolasco y Kemelmajer
de Carlucci.
Esa discusin transit sobre dos ejes centrales. El primero, focalizado en

el texto del Cdigo unificado, radica en determinar cul es el nivel jurisdiccional nacional o local competente para regular la responsabilidad
del Estado. El segundo, que atiende al texto de la ley de responsabilidad
del Estado, consiste en analizar cul debe ser el contenido de esa regulacin. El primero de los ejes mencionados est directamente vinculado
con la modificacin del proyecto aludida en el prrafo anterior; y ser el
que abordar en la parte central del presente trabajo. Luego, tras compartir adelanto la solucin dada para este tema por el Cdigo Civil y
Comercial, sancionado segn el texto propuesto por el Poder Ejecutivo,
me referir sintticamente a algunos de los puntos que componen el segundo de los ejes aludidos, desde la ptica de la regulacin local, con el
fin de analizar cul es el margen que tienen las legislaturas locales para
apartarse eventualmente de las normas establecidas a nivel nacional
por la ley 26.944.
12
2. Las disposiciones proyectadas por la Comisin

de Reformas del CCyC y el texto propuesto
por el Poder Ejecutivo, finalmente sancionado
Con el fin de dejar concretamente delimitado el debate acerca de cul es
la jurisdiccin nacional o local competente para regular lo relativo a la
responsabilidad del Estado, cabe transcribir, por un lado, las normas proyectadas por la Comisin de Reforma de los cdigos de fondo y, por otro,
las propuestas por el Poder Ejecutivo, que fueron finalmente las sancionadas en el Cdigo Civil y Comercial, porque exponen con toda claridad
cules son los dos criterios expuestos en este tema.
En efecto, del texto original del Anteproyecto elaborado por la Comisin
de Reforma surge sin hesitacin que se asumi que corresponde al Congreso de la Nacin regular la materia, como parte del Cdigo de fondo,
con carcter uniforme para todo el pas, ya que contena las siguientes
disposiciones sobre este tema:
ARTCULO 1764.- Responsabilidad del Estado. El Estado responde, objetivamente, por los daos causados por el ejercicio irregular de sus funciones, sin que sea necesario identificar a su autor. Para tales fines se debe apreciar la naturaleza
de la actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo
que une a la vctima con el servicio y el grado de previsibilidad del dao.
ARTCULO 1766.- Responsabilidad del Estado por actividad lcita. El Estado responde, objetivamente, por los daos derivados
de sus actos lcitos que sacrifican intereses de los particulares
con desigual reparto de las cargas pblicas. La responsabilidad
slo comprende el resarcimiento del dao emergente; pero, si
es afectada la continuacin de una actividad, incluye la compensacin del valor de las inversiones no amortizadas, en cuanto
hayan sido razonables para su giro.
Como puede verse, regulaba sustancialmente la responsabilidad del Estado y de los funcionarios pblicos, para todas las esferas jurisdiccionales.
Cabe destacar que, en este punto, el Anteproyecto sigue el criterio que
sent el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de 1998, elaborado por otra
Comisin designada a la sazn por el PEN.(3)
Estos tres artculos fueron eliminados por el Poder Ejecutivo y sustituidos
por los que se indican a continuacin:
(3) Proyecto que fue oportunamente cuestionado, justamente por regular esta temtica, por
Comadira, Julio R., Derecho Administrativo, 2 ed., Bs. As., LexisNexis, 2003, pp. 366/367; reproducido en Comadira, J. Rodolfo (coord.); Escola, Hctor J. (col.); Comadira, J. Pablo (act.),
Curso de Derecho Administrativo, t. I, Bs. As., Abeledo-Perrot, 2012, p. 1571 y por Salomoni,
Jorge L., La responsabilidad del Estado en el proyecto de reforma al Cdigo Civil, en AAVV,
Responsabilidad del Estado y del funcionario pblico, Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Ciencias de la Administracin, Bs. As., 2001, p. 433 y ss.
ARTCULO 1765.- Responsabilidad del funcionario y del empleado pblico. El funcionario y el empleado pblico son responsables por los daos causados a los particulares por acciones u omisiones que implican el ejercicio irregular de su cargo.
Las responsabilidades del funcionario o empleado pblico y del
Estado son concurrentes.
13
Fernando M. Lagarde
ARTCULO 1764.- Inaplicabilidad de normas. Las disposiciones

de este Ttulo no son aplicables a la responsabilidad del Estado
de manera directa ni subsidiaria.
ARTCULO 1765.- Responsabilidad del Estado. La responsabilidad del Estado se rige por las normas y principios del derecho
administrativo nacional o local segn corresponda.
ARTCULO 1766.- Responsabilidad del funcionario y del empleado pblico. Los hechos y las omisiones de los funcionarios
pblicos en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino
de una manera irregular las obligaciones legales que les estn
impuestas, se rigen por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local segn corresponda.
As, se elimin toda regulacin de la responsabilidad del Estado del Cdigo de fondo, dejando en manos del Congreso Nacional y de las jurisdicciones locales provincias y CABA y, eventualmente, de los municipios de aquellas, segn lo que disponga cada provincia, la legislacin
sobre el tema en los mbitos nacional y local, respectivamente.
3. La cuestin a analizar
14
Sentadas ambas posiciones cabe analizar cul de las dos es la correcta e,

incluso, si corresponde calificar a una de ellas como correcta y, por
ende, a la otra como incorrecta, o bien, admitir que ambas son toleradas por nuestro sistema constitucional y, en definitiva, la eleccin entre
una u otra no es ms que una opcin legislativa.
Pues bien, en ese marco y en mi opinin, el centro de la discusin radica
en determinar si la regulacin de la responsabilidad del Estado cuando
acta en el mbito del derecho pblico es materia del derecho civil o
del derecho administrativo.
Tomar partido por una u otra postura tiene, en nuestro sistema constitucional, una consecuencia fundamental respecto del tema que nos ocupa,
es decir, quin es el rgano competente para legislar sobre el particular,
de modo tal que:
a. si es materia del derecho civil, est incluida en lo dispuesto por el art. 75, inc.
12 de la Constitucin Nacional, en virtud del cual corresponde al Congreso Nacional dictar el Cdigo Civil y, por ende, regular esta materia uniformemente
tanto para el Estado nacional, como para los estados provinciales y municipales y la CABA; en cambio,
b. si es parte del derecho administrativo, su regulacin es de carcter local de

las provincias (eventualmente, de sus municipios) y de la CABA, por no estar
incluida en las competencias que las provincias delegaron en la Nacin a travs
de la Constitucin, de modo que la conservan en los trminos de los arts. 121
y ss. especialmente, art. 126 de la Carta Magna. En este caso, cabe aclarar
que el Congreso Nacional sera competente solo para regular la responsabilidad del Estado nacional y de sus funcionarios pblicos y debera hacerlo en
una ley distinta al Cdigo Civil y Comercial por tratarse de una cuestin ajena
a esas asignaturas.
Los arts. 67 inc. 11 y 108 (hoy 75, inc. 12 y 126) CN, establecen con meridiana claridad que el Congreso tiene atribuidas
facultades para dictar los cdigos que en dichas normas se
enumeran, entre los que se encuentra el Cdigo Civil. De all
que el Congreso solo tendra facultades para legislar en materia de responsabilidad del Estado si se pudiera afirmar que
ella es materia propia del derecho privado (civil, en la especie). Vlez Sarsfield entendi qu aspectos poda legislar en
el cdigo y cules no, interpretando con toda exactitud, que
al incorporar el constituyente la expresin Cdigo Civil en el
art. 67 inc. 11 solo se refiri a la regulacin de relaciones de
derecho privado () Vlez apart del Cdigo Civil todo lo referente al derecho pblico, por eso sera incongruente pensar
que intent regular en esa sistematizacin la responsabilidad
del Estado.(4)
Cabe aclarar que esta discusin se presenta cuando el Estado acta en
el mbito del derecho pblico, es decir, como poder pblico. En cambio,
cuando el Estado lato sensu acta en el campo del derecho privado, es
generalizada la opinin de que se somete al derecho privado, civil o comercial, como lo hace cualquier particular,(5) al menos en lo que se refiere
(4) Hutchinson, Toms (dir.); Taraborrelli, Alejandro (coord.), Tratado jurisprudencial y doctrinario.
Derecho Administrativo. Responsabilidad del Estado, vol. 7, t. I, Bs. As., La Ley, 2010, pp. 78/79.
(5) Cassagne, Juan C., Curso de Derecho Administrativo, 10 ed. act. y amp., t. I, Bs. As., La Ley,
2011, pp. 392/393; Escola, Hctor J., Compendio de Derecho Administrativo, vol. II, Bs. As.,
Depalma, 1984, p. 1118; Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, t. IV, 6 ed.
act., Bs. As., AbeledoPerrot, 1997, p. 716 y ss., entre otros
En este sentido, Hutchinson expresa:
15
Fernando M. Lagarde
al objeto del acto que realiza y, en lo que aqu importa, a la responsabilidad derivada de l, sin que esto implique negar la presencia del derecho
pblico en otros aspectos de su actuacin (actos mixtos).(6)
Pues bien, como ya ha quedado dicho, la primera de las opciones antes indicadas fue elegida por la Comisin de Reforma y la segunda por el PEN,
consagrndose legislativamente esta ltima en el Cdigo Civil y Comercial
y, en consonancia con este, en la ley 26.944, que asume la regulacin del
tema para el mbito nacional.
16
Es interesante advertir que, sobre todo en los debates parlamentarios

tanto del Cdigo Civil y Comercial como de la Ley de Responsabilidad
del Estado,(7) las crticas que mayoritariamente se han esbozado contra
la regulacin finalmente adoptada no se detienen tanto en la cuestin
constitucional del reparto de competencias recin aludido, sino que
se centran en una consecuencia de ello, concretamente, en la posibilidad de que cada provincia e, incluso, cada municipio regule
esta cuestin de forma distinta, tanto respecto de las otras provincias
y la Nacin como del rgimen de responsabilidad civil que consagra
el Cdigo unificado. Esta disparidad traera aparejado que el derecho
a obtener una reparacin ante un dao idntico pueda tener distinto
alcance segn que ese dao sea cometido por otro particular o por el
Estado mbitos del derecho civil o del derecho administrativo, respectivamente, o bien, en el segundo caso, segn el Estado que sea
responsable Nacin, provincias o CABA, ya que depender de la
regulacin propia de cada jurisdiccin. Por ejemplo, si se produjera
una mala praxis mdica, el derecho a obtener una reparacin variara
segn si el hospital sea pblico o privado (derecho administrativo o
derecho civil, respectivamente) y, en el primer caso, si se trata de un
(6) Cassagne, Juan C., La categora de los contratos de objeto privado de las empresas del
Estado, en ED, 102-233. En la misma lnea: Comadira, J. Rodolfo (coord.); Escola, Hctor J.
(col.); Comadira, J. Pablo (act.), Curso de Derecho Administrativo, op. cit., pp. 344/345.
(7) El proyecto de ley de responsabilidad del Estado se trat en la Cmara de Diputados en
la sesin del 27 de noviembre de 2013 (la versin taquigrfica puede consultarse en la pgina
web de la Cmara Baja: [en lnea] http://www.diputados.gob.ar/secparl/dtaqui/versiones/)
y en el Senado en la sesin del 2 de julio de 2014 (versin taquigrfica en: file:///C:/Users/
Usuario/Downloads/VT-2014-07-02%20-OR-06.pdf). El proyecto de Cdigo Civil y Comercial
se trat en el Senado en la sesin realizada en los das 27 y 28 de noviembre de 2013 (versin taquigrfica en: file:///C:/Users/Usuario/Downloads/VT-2013-11-27%20-ES-09.pdf), y en
Diputados en la sesin del 1 de octubre de 2014 (versin taquigrfica [en lnea] http://www1.
hcdn.gov.ar/sesionesxml/provisorias/132_17.htm).
hospital pblico nacional, provincial (o municipal) o de la CABA, en

funcin de las normas reguladoras de la responsabilidad vigentes en
cada jurisdiccin.
Como se puede colegir, en este planteo prevalece ms un enfoque de
conveniencia o utilitario que uno de tipo jurdico-constitucional, ya que
ms all de cul sea la jurisdiccin competente para legislar sobre el tema,
el cuestionamiento se focaliza en la eventual disparidad de regulaciones,
suponiendo que las legislaturas locales tendrn una amplia discrecionalidad para legislar sobre la materia.
Sin embargo, en mi opinin, una interpretacin coherente de la Constitucin arroja un nico resultado, eliminando cualquier posibilidad de
opcin a favor del legislador. Si existiese una opcin legislativa, sera
jurdicamente indiferente una u otra solucin, porque ambas seran toleradas por nuestro sistema constitucional, pero no creo que sea este
el caso.
A continuacin intentar justificar esta afirmacin mediante el anlisis del
reparto de competencias que establece nuestro sistema constitucional,
con el fin de determinar a qu nivel jurisdiccional le corresponde legislar sobre la responsabilidad del Estado y, en consecuencia, si la postura
adoptada por el Cdigo unificado es adecuada o no. Pero antes, har un
breve repaso sobre la regulacin existente al momento de la sancin de
la ley 26.944, tanto a nivel nacional como local, en el entendimiento de
que pone en evidencia que la cuestin no era tan pacfica, incluso bajo el
imperio del Cdigo Civil de Vlez Sarsfield.
(8) Ver, por ejemplo, la versin taquigrfica de la reunin de la Comisin Bicameral para la
reforma, actualizacin y unificacin de los Cdigos Civil y Comercial de la Nacin, realizada
en el Saln Azul del Honorable Senado de la Nacin, el 14 de agosto de 2012 (consultar [en
lnea] http://ccycn.congreso.gob.ar/versiones/buenosaires/2012-14-08b.html). En cambio, el
Ministro de Justicia y Derechos Humanos, Dr. Julio Alak, y el Secretario de Justicia, Dr. Julin
lvarez, en dos reuniones de la misma Comisin, realizadas el 21 de agosto de 2012 (versin
taquigrfica en: http://ccycn.congreso.gob.ar/versiones/buenosaires/2012-21-08.html) y, ms
de un ao despus, el 19 de noviembre de 2013, sostuvieron la postura que se plantea en
el presente trabajo (versin taquigrfica [en lnea] http://ccycn.congreso.gob.ar/versiones/
buenosaires/2013-11-19.html).
En cierto modo, esta idea utilitaria o de conveniencia tambin subyaci en

las opiniones de quienes sostuvieron que adoptar una u otra solucin era
una opcin legislativa.(8)
17
Fernando M. Lagarde
4. La regulacin vigente hasta la sancin de la ley 26.944:

el Cdigo Civil y las leyes especiales nacionales y provinciales
Para comenzar el anlisis, cabe referirse a cmo se ha resuelto, hasta la
sancin de la ley 26.944, el tema planteado. As, en primer lugar, como
es sabido, no exista una ley especial nacional ni leyes provinciales que
se ocuparan del tema en forma integral. En cambio, s hay constituciones
provinciales que reconocen la responsabilidad del Estado, incluso con un
importante nivel de detalle (como sucede, por ejemplo, con la Constitucin de Chubut,(9) entre otras) pero no regulan en forma integral el tema,
lo que por cierto sera impropio de un texto constitucional.
(9) La Constitucin de Chubut establece: Art. 22.- Es responsable el funcionario o magistrado que ordene, consienta o instigue la violacin de los derechos humanos u omita
tomar las medidas y recaudos tendientes a su preservacin. La obediencia a rdenes superiores no excusa esta responsabilidad.
Art. 57.- Toda persona tiene legitimacin para obtener de las autoridades la proteccin de
los derechos difusos de cualquier especie reconocidos por esta Constitucin, sin perjuicio de
la responsabilidad del Estado.
Art. 60.- El Estado garantiza la plena reparacin de los daos causados por error judicial,
sin otro requisito que su demostracin. Especialmente indemniza los daos ocasionados por
la indebida privacin de la libertad, su indebido agravamiento o por incumplimiento de los
preceptos referidos al tratamiento de detenidos y presos.
18
Art. 69.- Todos los funcionarios pblicos, efectivos o no, y aun el Interventor Federal, en
su caso, son solidariamente responsables con el Estado por los daos y perjuicios a que d
lugar el mal desempeo de sus funciones. En tales supuestos debe accionarse contra el responsable para que indemnice al Estado los daos que con su actuacin le haya irrogado. El
Estado y los municipios estn obligados a hacer citar al juicio en que son demandados a los
funcionarios o ex-funcionarios que se encuentren en las condiciones precedentes y a ejercitar
la pertinente accin de repeticin.
Art. 98.- La Provincia como personas civiles pueden ser demandados ante la justicia ordinaria, sin perjuicio de lo dispuesto por las leyes federales, sin necesidad de autorizacin previa
y sin privilegio alguno. No puede trabarse embargo preventivo sobre sus bienes o rentas.
Si son condenados al pago de una deuda, pueden ser ejecutados en la forma ordinaria y
embargadas sus rentas, si transcurrido un ao desde que el fallo condenatorio qued firme,
no arbitran los recursos para efectuar el pago. Se exceptan de esta disposicin las rentas y
bienes especialmente afectados en garanta de una obligacin.
Art. 135.- Corresponde al Poder Legislativo: () 9. Dictar leyes estableciendo los medios
para hacer efectivas las responsabilidades civiles de los funcionarios, especialmente las de
los administradores de dineros pblicos.
Art. 159.- Los ministros (s)on responsables de todas las rdenes y resoluciones que autorizan, sin que puedan eximirse de responsabilidad por haber procedido en virtud de orden
del Gobernador.
Art. 219.- Corresponde al Tribunal de Cuentas: () promover juicio de cuentas y juicio de responsabilidad a funcionarios y empleados aun despus de cesar en sus cargos y a todos sus efectos,
por extralimitacin o cumplimiento irregular, en la forma que establece la ley.... Ver, asimismo,
Adems, algunas jurisdicciones locales regulan expresamente el alcance

de la indemnizacin ante el supuesto de revocacin de actos administrativos por razones de oportunidad, mrito o conveniencia, limitndola a la
reparacin del dao emergente.(11)
Asimismo, a nivel nacional y en las provincias y la CABA existen normas
que legislan sobre la responsabilidad contractual de la Administracin,
derivada de los contratos administrativos que celebran cada una de ellas.
En esas normas tambin podemos encontrar disposiciones referidas a la
responsabilidad estatal ante determinados casos concretos (por ejemplo,
la indemnizacin de los perjuicios sufridos por el contratista provocados
por caso fortuito, en las leyes de obras pblicas).(12)
La existencia de leyes provinciales sobre expropiaciones, sobre el alcance de
la indemnizacin ante la revocacin por oportunidad de actos administrativos
arts. 47 y 48 de la Constitucin de Catamarca; art. 14 de la Constitucin de Crdoba; art. 10 de
la Constitucin de Jujuy; art. 49 de la Constitucin de La Rioja; arts. 80 y 81 de la Constitucin de
Misiones; art. 5 de la Constitucin de Salta; art. 43 de la Constitucin de San Juan; entre otras.
(10) Casas, Juan A.; Romero Villanueva, Horacio J., Expropiacin. Ley 21.499. Comentada, anotada y concordada con las normas provinciales, Bs. As., Astrea, 2014, p. 51 y ss. CABA, art. 9
de la ley 238; Provincia de Bs. As., art. 8 de la ley 5708; Chaco, art. 9 de la ley 2289; Crdoba,
art. 12 de la ley 6394; Corrientes, art. 12 de la ley 1487; La Pampa, art. 14 de la ley 908; Ro
Negro, art. 12 de la ley 1015; etc.
(11) Por ejemplo, el art. 18 del Decreto de Necesidad y Urgencia 1510/97 de la CABA, que regula el procedimiento administrativo local. Sobre el tema, ahondar en Sammartino, Patricio M.
E., La responsabilidad de los poderes pblicos en la Ciudad de Buenos Aires. Aproximacin
a la regulacin jurdica local de la responsabilidad por actuacin lcita y por error judicial, en
AAVV, Responsabilidad del Estado y del Funcionario Pblico, op. cit., p. 503 y ss.
(12) A nivel nacional: ley 13.064, art. 39; Crdoba: ley 8614, art. 50; Mendoza: ley 4416, art. 46.b; Misiones: ley 593, art. 39; San Luis: ley VIII-0257-2004 (5456), art. 39; Tucumn: ley 5854, art. 46.3; etc.
Simultneamente, existen leyes especiales, nacionales y provinciales, que

regulan algunos supuestos especficos de responsabilidad del Estado. El
ejemplo clsico es el de las leyes de expropiaciones que rigen en el mbito nacional y en cada una de las provincias y de la CABA, que legislan
sobre un caso concreto de responsabilidad del Estado por actividad lcita o legtima, como es la expropiacin por causa de utilidad pblica. Es
necesario destacar que esas leyes no solo se ocupan del juicio expropiatorio cuestin procesal y, por ende, local sino que tambin abordan
el derecho de fondo al establecer el lmite de la indemnizacin a pagar
al sujeto expropiado. Estableciendo en general, que solo se reconoce el
dao emergente, con exclusin del lucro cesante, tal como tambin lo
establece la ley 21.499 (art. 10) que rige el tema en el mbito nacional.(10)
19
Fernando M. Lagarde
o sobre responsabilidad contractual (en el marco de las normas que regulan

los contratos administrativos locales) no ha generado reparos constitucionales y siempre se ha considerado como parte del derecho local. Desde
luego, tampoco han merecido reproche las normas de las constituciones
provinciales que abordan el tema, con mayor o menor nivel de detalle.(13)
De este modo, ello nos puede dar un indicio para la respuesta al tema
examinado: si estos supuestos especficos de responsabilidad del Estado
pueden ser regulados por las legislaturas locales, por qu estas no pueden sancionar leyes que legislen integralmente sobre esta materia?
Sin embargo, es un dato de la realidad que hasta la sancin de la ley 26.944
no haba leyes especiales nacionales o provinciales que legislen de modo
especfico e integral sobre el tema, en particular respecto de la responsabilidad extracontractual, sea por actividad lcita o ilcita.
As es que, para los casos de responsabilidad del Estado nacional o provincial sobre todo, extracontractual no previstos por leyes especiales
como las de expropiaciones se ha acudido al nico cuerpo normativo
que traa alguna disposicin vinculada con el tema: el Cdigo Civil. No
obstante, como es sabido, ninguno de los tres artculos en los que a
lo largo de la evolucin de la jurisprudencia de la Corte Suprema en esta
materia se fund la responsabilidad estatal (arts. 1109 y 1113 y, finalmente, 1112),(14) mencionan expresamente al Estado (nacional, provincial,
etc.) como sujeto responsable.(15) De ah que ha sido necesario un enorme esfuerzo interpretativo por parte de la jurisprudencia de la Corte
20
(13) Aunque debe decirse que, en un antiguo precedente, la Corte Suprema declar la inconstitucionalidad de una norma de la Constitucin de la Provincia de Santiago del Estero, por
considerarla contraria al entonces art. 67, inc. 11, CN (hoy 75, inc. 12), al establecer que, en caso
de que el Estado provincial fuese condenado al pago de alguna deuda, no podra ejecutarse la
sentencia ni embargarse sus rentas hasta pasados seis meses, dentro de cuyo trmino la Legislatura arbitrara el modo y forma de verificar el pago. El Mximo Tribunal sostuvo que consagrada la unidad de la legislacin civil como consecuencia de la unidad poltica de la Repblica,
no cabe admitir que los Estados autnomos puedan destruir aquella al dictar sus instituciones,
concedindose ellos mismos privilegios o exenciones al margen de la legislacin general
(CSJN, Modesto Gonzlez c/ Provincia de Santiago del Estero, 1930, Fallos: 159:326).
(14) Erigido como fundamento normativo exclusivo de la responsabilidad del Estado, a partir
del fallo Vadell, Jorge F. c/ Provincia de Buenos Aires, 18/12/1984, Fallos: 306:2030 (ver
Cassagne, Juan C., La responsabilidad del Estado: fundamento constitucional y su regulacin por una ley administrativa, en AAVV, Responsabilidad extracontractual del Estado. Ley
26.944, Pedro Aberastury (dir.), Bs. As., AbeledoPerrot, 2014, p. 61 y ss.).
(15) Hutchinson, Toms (dir.); Taraborrelli, Alejandro (coord.), Tratado jurisprudencial y doctrinario. Derecho Administrativo. Responsabilidad del Estado, op. cit., p. 80 y ss., sin perjuicio
de lo expuesto por Cassagne (Cassagne, Juan C., Curso de Derecho Administrativo, op. cit.,
Ahora bien, cabe preguntarse si la invocacin por la Corte Suprema de

estos artculos del Cdigo Civil como fundamento de la responsabilidad
del Estado nacional y provincial es razn suficiente para sostener que
la materia examinada es propia del legislador nacional, como un captulo
del derecho civil o comn, o si, en cambio, se ha acudido a estas normas
ante la falta de disposiciones especficas de derecho pblico nacional y
provincial que regularan el tema. Esta pregunta presupone, desde luego,
la formulada ms arriba, respecto a cul es la rama del derecho a la que
pertenece la cuestin examinada.
5. Las opiniones de los autores

Muy sintticamente y a modo de referencia, cabe sealar que casi la totalidad de los autores administrativistas sostienen que la regulacin de
la responsabilidad del Estado es materia propia del derecho pblico, en
particular administrativo y, como tal, debe ser regulada por la Nacin y por
las provincias, cada una en su esfera. Solo ante la falta de esa regulacin
local puede aplicarse el Cdigo Civil, analgicamente.
p. 409 y Cassagne, Juan C., La responsabilidad del Estado: fundamento constitucional y su
regulacin por una ley administrativa, op. cit., p. 63 y ss.).
(16) Mertehikian sosteniendo la postura opuesta a la que aqu se expresa seala que (e)
stamos convencidos de que lo atinente a la responsabilidad del Estado encuentra adecuado
quicio en el actual Cdigo Civil, al cual se suma el enorme esfuerzo interpretativo que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha venido elaborando a lo largo de
casi cien aos. Por ende, creemos que en la ms favorable interpretacin la sancin de
la Ley de Responsabilidad del Estado era innecesaria, sin ingresar en el anlisis de la incompatibilidad de ciertas de sus disposiciones con las contenidas en el Cdigo Civil actualmente
vigente (Mertehikian, Eduardo, La responsabilidad del Estado por la actuacin de concesionarios y contratistas de servicios pblicos (acerca del artculo 6 de la Ley 26.944), en AAVV,
Ley 26.944 de responsabilidad del Estado, anlisis crtico y exegtico, Horacio Rosatti (dir.),
Santa Fe, Rubinzal-Culzoni Editores, 2014, p. 168).
(17) Rosatti, Horacio, Competencia para legislar sobre responsabilidad del Estado en la
Argentina, en AAVV, Ley 26.944, op. cit., p. 29.
Suprema, como complemento de las normas indicadas, para poder resolver adecuadamente los casos de responsabilidad del Estado mediante la
aplicacin de las normas citadas.(16) Esta circunstancia ha llevado a Rosatti
a sostener tras preguntarse quin es el sujeto jurdico que, en un sistema democrtico, debe regular este tema que hasta ahora lo han hecho
predominantemente los jueces, quienes a fuerza de cumplir con su deber
y fallar casos concretos y ante el silencio y la inaccin del legislador, se han
convertido en este tema en legisladores inductivos, forjando criterios que
se reafirmaron con sucesivos pronunciamientos.(17)
21
Fernando M. Lagarde
Ms all de los matices que presentan los distintos desarrollos doctrinarios, puede decirse que se enrolan en esta postura los siguientes autores:
Marienhoff,(18) Comadira,(19) Cassagne,(20) Gordillo,(21) Fiorini,(22) Escola,(23)
(18) Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, op. cit., p. 761 y ss.
(19) Comadira, J. Rodolfo (coord.); Escola, Hctor J. (col.); Comadira, J. Pablo (act.), Curso,
op. cit., p. 1571.
(20) Cassagne, Juan C., Curso, op. cit., p. 396. No obstante, vale aclarar que Cassagne,
aunque se pronuncia sobre la pertenencia de la responsabilidad del Estado al derecho pblico, se inclina por lo que denomin la opcin legislativa, pero con ciertos matices que
es necesario destacar. El citado autor expresa: Seguimos creyendo que la regulacin de
la responsabilidad del Estado y la de los funcionarios y empleados pblicos, por faltas de
servicio o conectadas con el mismo, pertenece al derecho pblico e igualmente tambin
la responsabilidad del Estado por su actividad legtima. Pero, aun as, no vemos obstculo
de principio para que la materia de la responsabilidad estatal sea abordada por el CCCN
[Cdigo Civil y Comercial de la Nacin], en virtud de una serie de razones que hemos
expuesto antes de ahora y que, probablemente, algunos publicistas no vayan a compartir.
En tal caso, se tratara de normas de derecho pblico incluidas en el Cdigo Civil, como
ocurre actualmente con el art. 2340 del citado Cdigo. Hay instituciones troncales del
sistema jurdico que resulta conveniente y hasta necesario sean reguladas por el Cdigo
Civil () Se trata de materias que plantean la necesidad y la conveniencia de precisar los
confines de las instituciones con el objeto de mantener la coherencia y la unidad del sistema jurdico. Algo similar puede ocurrir con la responsabilidad del Estado y de los funcionarios y empleados pblicos () En definitiva, es tan legtimo regular la categora bsica
en el CCCN y los criterios generales que determinan la responsabilidad en esos supuestos
especiales (a travs de normas caracterizadas como pertenecientes al derecho pblico),
como hacerlo a travs de leyes especiales, aun reconociendo que se corre el riesgo de
que una regulacin nacional o provincial restrinja o suprima la procedencia y el alcance
de la responsabilidad (Cassagne, Juan C., La responsabilidad del Estado: fundamento
constitucional, op. cit., p. 69).
22
(21) Gordillo, Agustn A., Tratado de Derecho Administrativo y obras selectas, t. 8, Bs. As.,
Fundacin de Derecho Administrativo, 2013, p. 539. Dice el autor citado: no son de
aplicacin los criterios y principios elaborados por el derecho civil, ya que el derecho pblico,
en particular la jurisprudencia, ha debido elaborar una serie de principios especficos para
regular la responsabilidad del Estado. Se la llama todava, a veces, responsabilidad civil
del Estado, pero ello es un eufemismo, porque ni se trata de la clsica responsabilidad
del derecho privado, ni es tampoco civil en el sentido de regirse por las normas de dicho
Cdigo. (Estas normas son invocadas, pero con una constante modificacin en atencin a
los principios del derecho pblico, lo que hace ya inexacto que podamos hablar en rigor
de responsabilidad civil). A lo sumo podra llamrsela as para sealar que es un tipo de
responsabilidad que se traduce en una reparacin pecuniaria, esto es, en una indemnizacin
de los daos y perjuicios ocasionados por la accin estatal.
(22) Fiorini, Bartolom, Derecho Administrativo, t. II, 2 ed. act., Bs. As., AbeledoPerrot, 1976,
p. 715 y ss.
(23) Escola, Hctor J., op. cit., pp. 1128/1129. Tiene dicho este autor que, en ausencia de
normas que regulen la responsabilidad del Estado en forma especfica, ha sido corriente
que doctrinal y jurisprudencialmente se tratara de cimentar la responsabilidad del Estado
en disposiciones contenidas en nuestro Cdigo Civil, principalmente en sus arts. 1109, 1112
y 1113. Esta solucin no puede aceptarse sino como una solucin de emergencia, y aun
en tal supuesto con las naturales salvedades, pues no es procedente ni conveniente que
Reiriz,(24) Bielsa,(25) Rosatti,(26) Salomoni,(27) Hutchinson,(28) Sammartino,(29)

Canda,(30) Perrino,(31) Gambier,(32) Balbn,(33) entre otros. En la doctrina iuscivilista, coincide con esta posicin Lpez Mesa.(34)
una cuestin que es de derecho pblico, como la que estamos tratando, quede librada a
principios y normas del derecho privado, que no son aptos para regirla.
(25) Bielsa fundaba su oposicin a la aplicacin de las normas del Cdigo Civil desde luego, en su versin original, previa a la reforma de la ley 17.711 en la insuficiencia de estas
para cubrir los distintos supuestos que se presentaban en el mbito de la responsabilidad
del Estado reclamando la sancin de una ley que regule la materia sobre la base de los
principios del derecho pblico. Paralelamente, afirmaba: las provincias pueden reglar la
responsabilidad del Estado, en sentido lato, es decir de la propia provincia y de las comunas
y otros entes pblicos. Nada impide que la Constitucin provincial o las leyes en su consecuencia dictadas las hagan responsables, y que tambin establezcan la responsabilidad de
los funcionarios respecto de los particulares y de las entidades pblicas a que pertenecen.
Pero esa legislacin no puede alterar el derecho comn, es decir, el derecho que tienen los
habitantes en virtud del Cdigo civil y otro derecho privado legislado por el Congreso o de
derechos pblicos subjetivos. La prioridad de normas establecida en el art. 31 de la Constitucin es incuestionable y la jurisprudencia lo ha declarado as (Fallos de la Corte Suprema,
t. 183, p. 214). Tampoco pueden las leyes provinciales (ni las nacionales, desde luego) privar a
los habitantes de la proteccin judicial de sus derechos fundamentales. Las leyes que nieguen
recursos protectores de esos derechos son anticonstitucionales (Fallos de la Corte Suprema,
t. 156, p. 100; t. 158, p. 78) (Bielsa, Rafael, Derecho Administrativo, t. V, 5 ed., Bs. As., Depalma, 1957, p. 55 y ss., 81/82). Reiriz, al referirse a la postura del maestro santafesino, seal que
Bielsa, en el fondo, no poda cortar el cordn umbilical; y no conceba que, en derecho
pblico, la responsabilidad pudiese estructurarse sobre principios diversos que la nocin civilista de la culpa (Reiriz, Mara G., Responsabilidad del Estado, op. cit., p. 88).
(26) Rosatti, Horacio, op. cit., pssim.
(27) Salomoni, Jorge L., La responsabilidad del Estado en el proyecto de reforma al Cdigo
Civil, op. cit., p. 433 y ss.
(28) Hutchinson, Toms, Lineamientos generales de la responsabilidad administrativa del Estado, en Revista de Derecho de Daos, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni Editores, 2010-3, p. 108 y
Hutchinson, Toms (dir.), Taraborrelli, Alejandro (coord.), Tratado, op. cit., p. 78 y ss.
(29) Sammartino, Patricio M. E., La responsabilidad, op. cit., p. 511. Ver adems las modulaciones que propone de la relacin de causalidad como elemento de la responsabilidad del Estado,
a la luz del derecho administrativo, en: Sammartino, Patricio M. E., La relacin de causalidad en
la responsabilidad del Estado, en AAVV, Cuestiones de Responsabilidad del Estado y del Funcionario Pblico, Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Bs. As., RAP, 2008, p. 431 y ss.
(30) Canda, Fabin O., La responsabilidad del Estado se rige por el Derecho Administrativo. El
Derecho Administrativo es esencialmente local. La responsabilidad del Estado es asunto de Derecho Pblico local, en Juan C. Cassagne (dir.), Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Mximos precedentes. Derecho Administrativo, t. II, Bs. As., La Ley, 2013, p. 625 y ss. (esp. 632 y ss.).
(31) Gambier, Beltrn; Perrino, Pablo E., Pueden las provincias dictar leyes en materia de
responsabilidad del Estado?, en JA, 1996-IV-793 y ss.
(32) Ibid.
(33) Balbn, Carlos F., Curso de Derecho Administrativo, t. II, Bs. As., La Ley, 2008, p. 341 y 474.
(34) Lpez Mesa, Marcelo, Responsabilidad del Estado, en Flix A. Trigo Represas, Marcelo
J. Lpez Mesa (dirs.), Tratado de la responsabilidad civil, t. IV, La Ley, Bs. As., 2004. Con la
(24) Reiriz, Mara G., Responsabilidad del Estado, Bs. As., Eudeba, 1969, p. 41 y ss.
23
Fernando M. Lagarde
Es sumamente interesante el anlisis histrico realizado por Rosatti, con el

fin de explicar el proceso por el cual la jurisprudencia de la CSJN se apoy
en el Cdigo Civil para fundar la responsabilidad del Estado, destacando
luego, que ello no puede ser bice para ubicar la cuestin en su correcto
quicio constitucional, en el mbito del derecho pblico local. En ese contexto, el destacado autor santafecino seala:
La adopcin de la fuente normativa de responsabilidad estatal
del caso Devoto por parte de la Corte Suprema de Justicia no
debe verse como una decisin jurdico-principista que asuma al
Cdigo Civil como la nica opcin constitucional posible dentro del sistema de reparto de competencias del Estado federal,
sino como la apelacin a una norma que gozaba de prestigio
y desarrollo en la materia (aunque aplicada normalmente a las
relaciones entre privados) en el contexto del paradigma de un
Estado abstencionista, cuyo federalismo estaba suspendido por
un gobierno de facto que haba sido legitimado por la propia
Corte Suprema de Justicia mediante la Acordada del 10 de septiembre de 1930.(35)
Como excepciones en el campo del derecho administrativo, puede

mencionarse a Mertehikian(36) y Cuadros,(37) quienes consideran que la
responsabilidad del Estado debe ser regulada por el Cdigo Civil, por
pertenecer al derecho comn, con aplicacin para todos los niveles
jurisdiccionales.
24
colaboracin de la Dra. Stella Maris Gambino, p. 1, nota 1, donde afirma que la responsabilidad del Estado se trata de una materia cuya regulacin fue reservada constitucionalmente
a las Provincias, que han consignado en sus Constituciones diversas normas regulatorias,
citando como ejemplo varias de ellas.
(35) Rosatti, Horacio, op. cit., p. 17.
(36) Mertehikian, Eduardo, La responsabilidad pblica, Bs. As., baco, 2001, p. 33 y ss., quien
considera que las normas que regulan la responsabilidad del Estado forman parte de la teora general de las obligaciones, por tratarse de una de las fuentes de estas, motivo por el cual
deben incluirse en la legislacin de fondo.
(37) Cuadros, Oscar A., Responsabilidad del Estado, Bs. As., AbeledoPerrot, 2008, p. XXV/XXVI,
pssim. En esta obra el autor defiende la siguiente tesis: la responsabilidad extracontractual
del Estado est regida, en el sistema jurdico argentino, por las normas civiles que reglan el
dao resarcible y su atribucin indirecta y objetiva a las personas jurdicas; rgimen que resulta
de aplicacin a la referida persona jurdica pblica en atencin a la unidad conceptual del
principio constitucional que manda reparar los daos causados a terceros, a su adecuada reglamentacin por parte de las normas civiles y al carcter privado individual o corporativo de
las eventuales vctimas.
Desde el derecho privado, en general, los autores postulan que la responsabilidad del Estado debe ser regulada por el Cdigo Civil, pero fundamentan esa posicin en la teora unificadora del derecho de daos, segn
la cual no cabe diferenciar entre derecho pblico y derecho privado al tratar la responsabilidad. Es la opinin de Mosset Iturraspe(38) y Kemelmajer
de Carlucci,(39) entre otros.
En definitiva, como adelant, salvo contadas excepciones, puede decirse
que, en general, los administrativistas postulan el carcter pblico, y por
ende local, de la regulacin de la responsabilidad del Estado, mientras
que los civilistas opinan que debe tener un tratamiento uniforme con el
sistema de derecho privado, en una teora general del derecho de daos.
El aspecto de la jurisprudencia de la Corte Suprema que nos interesa para

determinar si la materia que nos ocupa es de derecho civil o administrativo no es el que se refiere a la interpretacin que el Tribunal ha dado al
Cdigo Civil para resolver la cuestin de fondo planteada en cada caso,
sino la aceptacin o el rechazo de su competencia originaria en las pretensiones indemnizatorias de los daos y perjuicios originados por accin u
omisin imputada a cualquiera de los rganos que integran los poderes
de gobierno de las provincias, promovidas con apoyo en normas de derecho comn.(40)
Al respecto, cabe tener presente que entre otros supuestos la Corte
Suprema tiene competencia originaria para entender en las causas entre una provincia y un vecino de otra o un extranjero, es decir, cuando exista distinta vecindad, siempre que se trate de una causa civil, de
(38) Mosset Iturraspe, Jorge, Visin iusprivatista de la responsabilidad del Estado, en Revista de Derecho de Daos, n 9: Responsabilidad del Estado, Bs. As., Rubinzal-Culzoni Editores, 2000, p. 11 y ss.
(39) Kemelmajer de Carlucci, Ada, La responsabilidad del Estado por omisin en la experiencia jurisprudencial, en AAVV, Responsabilidad por daos en el tercer milenio. Homenaje al
Profesor Doctor Atilio Anbal Alterini, Alberto J. Bueres, Ada Kemelmajer de Carlucci (dirs.),
Bs. As., AbeledoPerrot, 1997, p. 492 y ss.
(40) Desde luego, este enfoque no pretende restar trascendencia a otros precedentes fundamentales de la CSJN sobre la evolucin de la responsabilidad del Estado desde el seero caso S.A. Toms Devoto y Ca. c/ Gobierno Nacional, 22/09/1933, Fallos: 169:111, en
adelante sino que se intenta destacar la lnea jurisprudencial que incide directamente en el
tema puntual examinado, que culmina en el criterio actual de la CSJN, sentado a partir de la
causa Barreto, como se indica en el texto.
6. La jurisprudencia de la CSJN
25
Fernando M. Lagarde
acuerdo con lo establecido en el art. 117 CN, reglamentado por el art. 24,
inc. 1, del decreto-ley 1285/1958. En otras palabras, cuando hay distinta
vecindad entre el particular y la provincia que son partes en el pleito, solo
ser competencia originaria de la Corte cuando el caso encuadre en el concepto de causa civil (a menos que sea materia federal, en cuyo caso, si es
parte una provincia, tambin ser de competencia originaria porque esta
es la nica instancia que permite conciliar la competencia federal por la
materia y el privilegio de la instancia originaria que tienen las provincias).(41)
Si no se considera causa civil, ni es materia federal, ser de derecho pblico local y la litis ser de competencia de los tribunales provinciales, de
acuerdo con el ordenamiento procesal de la provincia que sea parte.
Pues bien, durante dcadas, la Corte Suprema entendi que los juicios
de daos y perjuicios entablados por un particular contra una provincia
en la que no estaba domiciliado (distinta vecindad), encuadraban en el
concepto de causa civil, por estar regidos sustancialmente por normas
del derecho comn (las antes citadas del Cdigo de Vlez), de manera que
consideraba habilitada su competencia originaria.
Entre estos casos, pueden citarse:
1. Ferrocarril Oeste de Buenos Aires c/ Prov. de Bs. Aires: demanda de daos
y perjuicios de un vecino de la Capital Federal contra la provincia de Buenos
Aires, derivados de un error registral (responsabilidad extracontractual por actividad ilcita).(42)
2. Laplacette, Juan su sucesin y otros c/ Prov. de Buenos Aires: vecinos de
26
Capital Federal demandaron a la provincia de Buenos Aires por el dao que

sufrieron en sus terrenos como consecuencia de la construccin de una obra
pblica provincial. Se trat de un caso de responsabilidad extracontractual por
actividad lcita.(43)
3. Vadell, Jorge F. c/ Provincia de Buenos Aires: demanda por daos y perjuicios derivados de un error registral (caso similar a Ferrocarril Oeste, resuelto
46 aos antes).(44)
(41) CSJN, American Jet SA c/ Ministerio de Salud y Accin Social - Secretara de Deportes
y Promocin Social - Direccin Nacional de Emergencias Sociales (DINES.) y otros s/ cobro
de pesos, 05/07/1994, Fallos: 317:746; entre muchos otros.
(42) CSJN, Ferrocarril Oeste de Buenos Aires c/ Prov. de Buenos Aires, 03/10/1938,
Fallos: 182:5.
(43) CSJN, Laplacette, Juan su sucesin y otros c/ Prov. de Buenos Aires, 26/02/1943,
Fallos: 195:66.
(44) CSJN, Vadell, Jorge F. c/ Provincia de Buenos Aires, 18/12/1984, Fallos: 306:2030.
4. Juncaln Forestal, Agropecuaria SA c/ Provincia de Buenos Aires: caso similar a Laplacette.(45)
5. De Gandia, Beatriz Isabel c/ Pcia. de Buenos Aires: en el que la actora inici

una demanda por indemnizacin de daos contra la provincia, a raz de haber
sido detenida por subsistir en los datos de la computadora del Paso Internacional una orden de secuestro sobre el rodado que conduca, lo cual era un error
del Juzgado provincial que imparti dicha orden. En este caso, a diferencia de
los otros mencionados en este listado, la Corte Suprema ingres en el anlisis
especfico de la admisibilidad de la competencia originaria, por tratarse de una
causa civil entre partes de distinta vecindad. Sobre el punto, la mayora del
Tribunal expres: aun cuando para resolver la materia civil de la causa resulte
necesario enjuiciar de modo incidental o previo cuestiones de derecho pblico
local, la consideracin de estas cuestiones no tienen por fin revisar actos locales, sino apreciar su incidencia en la solucin de la causa civil.(46)
6. Cachau, Oscar Jos c/ Bs. As. Pcia. de s/ daos y perjuicios: caso similar a
Laplacette, sentenciado cinco dcadas antes.(47)
daos y perjuicios contra la provincia por un accidente ocurrido en un aeropuerto provincial.(48)
Luego de dcadas de esa jurisprudencia constante, la Corte Suprema modific su criterio y resolvi que los juicios de daos y perjuicios entablados
contra una provincia por un vecino de otra no constituyen una causa civil, aun cuando se invoquen normas del Cdigo Civil como fundamento
(45) CSJN, Juncaln Forestal, Agropecuaria SA c/ Provincia de Buenos Aires, 23/11/1989,

Fallos: 312:2266.
(46) CSJN, De Gandia, Beatriz Isabel c/ Pcia. de Buenos Aires, 06/10/1992, Fallos:
315:2309. En cambio, la disidencia integrada por los Dres. Levene (h), Barra y Fayt tras
resear jurisprudencia del Tribunal que se remonta a Fallos: 7:373 (31/07/1869), destac:
el origen del conflicto estudiado remite a la revisin de un acto jurisdiccional de un
juez local, y la relacin jurdica es de derecho pblico, respecto del cual, en todo caso, las
disposiciones del Cdigo Civil asumen una mera aplicacin subsidiaria. El examen del fondo del asunto exige ineludiblemente valorar el correcto o incorrecto proceder de la justicia
provincial, pues dicho examen resulta el antecedente natural para determinar si media o
no responsabilidad que d lugar a la indemnizacin pretendida, con la obvia consecuencia
de un control por parte de un tribunal nacional de actos judiciales provinciales, incompatible con las previsiones de los artculos 104 y 105 de la Constitucin Nacional. Una solucin
contraria, a los fines de determinar la existencia de causa civil, importara considerar de
mayor trascendencia determinar la indemnizacin que establecer su causa, lo que resulta
lgicamente inaceptable.
(47) CSJN, Cachau, Oscar Jos c/ Bs. As. Pcia. de s/ daos y perjuicios, 16/06/1993,
Fallos: 316:1335.
(48) CSJN, Fabro, Vctor y otra c/ Ro Negro, Provincia de y otros s/ daos y perjuicios,
09/11/2000, Fallos: 323:3564.
7. Fabro, Vctor y otra c/ Ro Negro, Provincia de y otros s/ daos y perjuicios:
27
Fernando M. Lagarde
de la pretensin; por ese motivo, rechaz la competencia originaria del

Tribunal en esos casos, derivndolos a los tribunales provinciales.
El fallo que cambi la jurisprudencia(49) fue Barreto, Alberto Damin y
otra c/ Buenos Aires, Provincia de y otro s/ daos y perjuicios que se
trat de una accin de daos y perjuicios iniciada por los padres de una
menor que muri como consecuencia de disparos realizados por un oficial de la polica provincial en una persecucin a delincuentes en la va
pblica.(50)
En esta sentencia, se expres lo siguiente:
A la competencia originaria de la Corte Suprema: se le reconoce el
carcter de exclusiva e insusceptible de extenderse () y solo procede
en razn de las personas cuando a la condicin de vecino de otra provincia o de extranjero se une el requisito de que el litigio asuma el
carcter de causa civil,(51) calificacin atribuida a los casos en los
que su decisin hace sustancialmente aplicables disposiciones de derecho comn, entendiendo como tal el que se relaciona con el rgimen de
legislacin contenido en la facultad del art. 75, inc. 12, de la Constitucin
Nacional.(52)
Por el contrario, advierte:
28
quedan excluidos de tal concepto los supuestos en los que, a

pesar de demandarse restituciones, compensaciones o indemnizaciones de carcter civil, se requiere para su solucin la aplicacin de normas de derecho pblico provincial o el examen o
revisin, en sentido estricto, de actos administrativos, legislativos
o judiciales de las provincias en los que estas procedieron dentro
de las facultades propias reconocidas por los arts. 121 y ss. de la
Constitucin Nacional...(53)
(49) Hutchinson, Toms (dir.); Taraborrelli, Alejandro (coord.), Tratado jurisprudencial y doctrinario. Derecho Administrativo. Responsabilidad del Estado, op. cit., pp. 92/93; Canda, Fabin O., La responsabilidad del Estado se rige por el Derecho Administrativo. El Derecho
Administrativo es esencialmente local. La responsabilidad del Estado es asunto de Derecho
Pblico local, op. cit., p. 632 y ss.
(50) CSJN, Barreto, Alberto Damin y otra c/ Buenos Aires, Provincia de y otro s/ daos y
perjuicios, 21/03/2006, Fallos: 329:759.
(51) CSJN, Barreto, Alberto Damin..., fallo cit.
(52) Ibid.
(53) Ibid.
En el caso:
se trata, pues, de un dao que los actores atribuyen a la actuacin del Estado provincial en el mbito del derecho pblico,
como consecuencia del ejercicio imperativo del poder de polica de seguridad () materia cuya regulacin corresponde al
campo del derecho administrativo y de resorte exclusivo, por
ende, de los gobiernos locales, de conformidad con lo dispuesto por el art. 121 y concordantes de la Constitucin Nacional; y
que encuentra su fundamento en principios extraos a los propios del derecho privado(54)
lo expuesto conduce necesariamente a fin de resolver
el caso al estudio del rgimen jurdico administrativo local
que sienta las bases del sistema provincial de seguridad pblica y que determina las funciones esenciales y obligaciones
del personal que lo integra () interpretndolo en su espritu y en los efectos que la soberana provincial ha querido
darle, todo lo cual no es del resorte de la Corte Suprema
() no obsta a tal conclusin la circunstancia de que para
resolver el sub lite se invoquen eventualmente disposiciones
contenidas en el Cdigo Civil, pues todos los principios jurdicos entre los que se encuentra el de la responsabilidad
y el resarcimiento por daos ocasionados aunque contenidos en aquel cuerpo legal no son patrimonio exclusivo de
ninguna disciplina jurdica y menos an del derecho privado,
pues constituyen principios generales del derecho aplicables
a cualquiera de ellas, aunque interpretndolos teniendo en
cuenta el origen y naturaleza de la relacin jurdica de que
se trate () Tampoco obsta a lo expuesto la circunstancia de
que, ante la ausencia de normas propias del derecho pblico
local se apliquen subsidiariamente disposiciones de derecho
comn, toda vez que ellas pasan a integrarse en el plexo de
principios de derecho administrativo en el que, prima facie,
se encuadra el presente caso(55)
(54) Ibid.
(55) Ibid.
A modo de conclusin, seala:
29
Fernando M. Lagarde
Firmaron esta sentencia los magistrados Petracchi, Highton de Nolasco,

Maqueda, Zaffaroni, Lorenzetti y Argibay en forma unnime. Solo se abstuvo Fayt (aunque este ministro suscribi la disidencia en el caso De Gandia, ya citado, que fue expresamente aludida en Barreto). Por lo tanto,
no hubo votos disidentes.
Este nuevo criterio fue seguido, entre otros casos, en:
1. Zulema Galfetti de Chalbaud e Hijos Sociedad de Hecho c/ Santa Fe, Provincia de s/ daos y perjuicios: similar al ya citado caso Laplacette.(56)
2. Valle Gonzalo, Crescente Carmelo c/ Santa Fe, Provincia de s/ daos y perjuicios (con disidencia de Fayt): similar, en lo que aqu importa, al caso citado
precedentemente, con la particularidad de que en este caso el actor era un
ciudadano extranjero.(57)
3. Ayerza, Hctor Jos c/ Buenos Aires, Provincia de s/ daos y perjuicios: tambin en este caso se trat de un reclamo de indemnizacin por los daos y
perjuicios producidos por la inundacin de un campo como consecuencia de la
construccin de obras pblicas. La particularidad que presenta, directamente
vinculada con la cuestin analizada, es que ya haba tramitado en competencia
originaria de la CSJN otro juicio por los daos producidos por la inundacin
del mismo campo, en el que el Tribunal tuvo por acreditados los hechos e hizo
lugar parcialmente a la demanda condenando a la provincia a indemnizar. En
el nuevo juicio iniciado se pretenda cobrar una nueva indemnizacin, debido
a que los daos ya acreditados continuaron luego de la sentencia recada en el
juicio anterior. Empero, pese al antecedente concreto de intervencin del Tribunal en competencia originaria, en el nuevo pleito declar su incompetencia,
citando expresamente el criterio adoptado en Barreto y Zulema Galfetti.(58)
4. Julio C. Diz y Ca. SRL c/ Buenos Aires, Provincia de y otra s/ daos y per-
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juicios: este caso tambin se trat de un reclamo por los daos y perjuicios
sufridos como consecuencia de la inundacin de un campo del actor, pero no
como consecuencia de obras pblicas realizadas por las provincias demandadas (Buenos Aires y Santa Fe), sino por la falta de planificacin hdrica,
hidrolgica e hidrulica que el actor le imput a dichas provincias.(59)
(56) CSJN, Zulema Galfetti de Chalbaud e Hijos Sociedad de Hecho, 09/05/2006, Fallos: 329:1603.
(57) CSJN, Valle Gonzalo, Crescente Carmelo c/ Santa Fe, Provincia de s/ daos y perjuicios, 11/07/2006, Fallos: 329:2764.
(58) CSJN, Ayerza, Hctor Jos c/ Buenos Aires, Provincia de s/ daos y perjuicios,
23/05/2006, Fallos: 329:1839.
(59) CSJN, Julio C. Diz y Ca. SRL c/ Buenos Aires, Provincia de y otra s/ daos y perjuicios,
13/05/2008, Fallos: 331:1199. Aqu el Tribunal cita como antecedentes sustancialmente similares las causas Agrar SA c/ Santa Fe, Provincia de y otra s/ daos y perjuicios, 05/06/2007,
A.216.XXXVIII; Issa, Abraham y otra c/ Santiago del Estero, Provincia de y otros s/ daos y
Este nuevo criterio jurisprudencial, que ubica a la responsabilidad del Estado en el mbito del derecho administrativo, tambin fue aplicado por la
Corte Suprema respecto del Estado nacional, aunque en este caso, no fue
para determinar si corresponde la competencia originaria del Tribunal ya
que no se habilita en estos casos cuando es parte el Estado Nacional,
sino para determinar si en un pleito de daos y perjuicios era competente
el fuero Civil y Comercial Federal o el Contencioso Administrativo Federal.
La Corte resolvi que era competencia del Contencioso Administrativo
Federal atento a que la cuestin debera ser resuelta por aplicacin de
manera sustancial de principios del derecho pblico, sin que fuera bice a ello la circunstancia de que, ante la ausencia de normas propias del
derecho pblico que regulasen la materia, se aplicaran subsidiariamente
disposiciones del derecho comn, toda vez que ellas pasaban a integrarse
en el plexo de principios de derecho administrativo en el que, prima facie,
se encuadraba el caso. As fue resuelto en Jara, Luis Reynaldo c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, sentencia del 27 de febrero de 2007, y
perjuicios/ beneficio de litigar sin gastos, 30/10/2007, I.114.XLI, y Chanchi-Hue SA c/ Santa
Fe, Provincia de y otra s/ daos y perjuicios, 13/11/2007, C.329.XXXVIII.
(60) Ver supra, punto 3.
(61) CSJN, Noble, Horacio Maximiliano c/ Clnica Mayo SRL ex Clnica Mayo S.H. y
otros (Hospital Zonal 9 de Julio de Entre Ros) s/ diligencias preliminares, 24/04/2003,
Fallos: 326:1411.
(62) CSJN, Ledesma, Luis c/ Santiago del Estero, Provincia de s/ daos y perjuicios,
11/07/2006, Fallos: 329:2737.
(63) CSJN, Frigeri Lpez, Mnica Sara y otros c/ Buenos Aires, Provincia de (M. de Salud
Pblica) y otros s/ daos y perjuicios, 13/11/2007, F. 121. XXXVII.
Vale sealar que este mismo cambio de criterio jurisprudencial se verific

en casos de mala praxis mdica en hospitales pblicos provinciales, supuesto que se cita como ejemplo para demostrar lo injusto que podra ser
la regulacin de esta cuestin por las provincias.(60) As, en el caso Noble,
Horacio Maximiliano c/ Clnica Mayo SRL ex Clnica Mayo S. H. y otros
(Hospital Zonal 9 de Julio de Entre Ros) s/ diligencias preliminares,(61)
anterior a Barreto, se lo consider causa civil habilitante de la competencia originaria criterio antiguo; mientras que, luego de Barreto,
no se acept la configuracin de causa civil en Ledesma, Luis c/ Santiago
del Estero, Provincia de s/ daos y perjuicios(62) y Frigeri Lpez, Mnica
Sara y otros c/ Buenos Aires, Provincia de (M. de Salud Pblica) y otros s/
daos y perjuicios,(63) entre otros.
31
Fernando M. Lagarde
reiterado en Dobal, Mara Victoria c/ GCBA y otros s/ daos y perjuicios

(excepto resp. mdica),(64) casos en los que tambin estaba demandado
el Estado nacional, ambos derivados de la tragedia de Croman.(65)
Esta es, por lo tanto, la jurisprudencia actual de la Corte Suprema que
ubica, sin duda alguna (al menos en mi opinin),(66) a la regulacin de la
responsabilidad del Estado en el mbito del derecho administrativo y, por
lo tanto, le reconoce el carcter local propio de esta rama del derecho, segn la distribucin de competencias que establece nuestra Constitucin
nacional (arts. 121 y ss.).
7. El fundamento constitucional
de la responsabilidad del Estado y de sus funcionarios.
Lmites del Congreso Nacional y de las legislaturas locales
La obligacin del Estado de responder por los perjuicios que cause, sea
que ellos resulten de su accionar ilcito o lcito, deriva del complejo de
principios que inspiran y dan sentido al Estado de derecho.(67)
Comadira destaca que la jurisprudencia de la Corte Suprema confirma,

de algn modo, esta concepcin porque sus fallos revelan invocaciones
conjuntas o alternadas a las ideas de justicia, legalidad, equidad, inviolabilidad de la propiedad o igualdad ante las cargas pblicas.(68)
32
Lo expuesto significa que la Constitucin Nacional y los tratados internacionales como normas superiores de nuestro ordenamiento jurdico y los principios generales del derecho son los que moldean la responsabilidad del
Estado, sea que legisle sobre ella el Congreso Nacional como una porcin
del derecho comn o lo hagan el propio Congreso y cada legislatura local
como parte de sus respectivos ordenamientos de derecho pblico local.
(64) CSJN, Dobal, Mara Victoria c/ GCBA y otros s/ daos y perjuicios (excepto resp. mdica), 09/03/2010, Fallos: 333:225.
(65) Ampliar en Carrillo, Santiago R.; Coyego, Mara P., Jurisdiccin y competencia en materia de responsabilidad del Estado, en AAVV, Responsabilidad, op. cit., p. 427 y ss.
(66) Comparto pues, el anlisis de este precedente que realiza Canda, Fabin O., La responsabilidad del Estado, op. cit., p. 632 y ss.
(67) Marienhoff, Miguel S., op. cit., p. 728 y ss. En sentido similar, Reiriz, Mara G., op. cit.,
pp. 45/47; Bullrich, Rodolfo, La responsabilidad del Estado, Bs. As., Jess Menndez Editor,
1920, pp. 186/193; Fiorini, Bartolom, op. cit., pp. 718/721.
(68) Comadira, J. Rodolfo (coord.); Escola, Hctor J. (col.); Comadira, J. Pablo (act.), Curso,
op. cit., p. 1568 y ss., texto y nota 161.
En nuestro caso, al considerarla como una materia propia del derecho administrativo, los principios generales que rigen esta rama del derecho tambin se tornan decisivos para fijar los contornos del instituto examinado.
De all se deriva que el margen de actuacin de las legislaturas locales, al
momento de legislar sobre esta cuestin, es realmente limitado, de modo tal
que los temores expresados acerca de que los ciudadanos podrn quedar indefensos frente a leyes provinciales extremadamente limitativas de la responsabilidad del Estado y de los funcionarios son, en buena medida, infundados.
el principio de orden natural segn el cual nadie debe daar

a otro posee raigambre en el art. 19 de la Const. nacional, segn
ha tenido oportunidad de expresarlo la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el precedente Santa Coloma, Luis Federico
y otros c/ Empresa Ferrocarriles Argentinos. De este principio
no se encuentra marginado el Estado, persona tica por excelencia y creadora primaria del derecho. No podemos asumir ni
siquiera por va de hiptesis una conclusin contraria.(70)
Por lo tanto, asumiendo que la responsabilidad del Estado y de los funcionarios pblicos es una exigencia constitucional incuestionable, cabe
examinar siquiera someramente cul es el margen de actuacin que
tienen las legislaturas locales para legislar sobre el tema, tomando como
referencia la ley 26.944.
7.1. Principios rectores en la materia con fundamento
constitucional. Los lmites a la actuacin del legislador local
En efecto, la Corte Suprema, a lo largo de su historia, fue configurando los
principios rectores de la responsabilidad del Estado con fundamentos de
base constitucional y apoyados en principios propios del derecho pblico,
ya instalados en nuestro ordenamiento jurdico.
(69) Reiriz, Mara G., op. cit., p. 18.
(70) Mertehikian, Eduardo, La responsabilidad pblica, op. cit., p. 27.
Es que, en rigor, una ley que limite excesivamente la responsabilidad del

Estado no superara la prueba de constitucionalidad. Como destac Reiriz:
repugnara a los principios superiores de la Justicia y la equidad que el
particular, perjudicado por un acto estatal, no pudiese obtener la reparacin de su derecho violado por el solo hecho de que tal violacin ha sido
cometida por el guardin del orden pblico: el Estado.(69) En sentido similar, Mertehikian manifest:
33
Fernando M. Lagarde
De este modo, puede afirmarse sin hesitacin que cualquier norma provincial que regule este tema deber respetar esos principios bsicos, pues
de lo contrario ser inconstitucional. Por ello, deber reconocer que:
a. la responsabilidad del Estado es directa y objetiva;(71)
b. el Estado responde cuando produce un dao, tanto por su actividad ilcita,
como por su actuacin lcita;
c. la responsabilidad opera, tanto en el campo contractual, como extracontractual;

d. el dao puede ser producido por accin u omisin;(72)
e. el ejercicio de las tres funciones estatales (administrativa, legislativa y jurisdiccional) puede generar responsabilidad del Estado;(73)
f. la responsabilidad del funcionario es subjetiva, se basa en la culpa, motivo por

el cual no existe esta responsabilidad cuando acta legtimamente, aunque
esa actuacin genere un dao que provoque la responsabilidad del Estado por
actuacin lcita;
g. la indemnizacin por el dao causado por actividad ilcita es integral, cubriendo dao emergente y lucro cesante.
7.2. El campo de actuacin del legislador local
34
Tambin debe sealarse que otras cuestiones que configuran el rgimen

de responsabilidad del Estado s pueden quedar libradas a un mayor margen de discrecionalidad de las legislaturas locales, pues negar esta posibilidad para todos los tems privara de sentido esta discusin. De este
modo, las provincias tienen atribuciones para regular en forma distinta a
la establecida en la ley 26.944 determinadas cuestiones que no derivan
de una exigencia constitucional expresa o implcita. Entre esos aspectos,
pueden incluirse sin agotar la lista, desde luego los siguientes:
(71) Cassagne, Juan C., La responsabilidad del Estado: fundamento constitucional,
op. cit., p. 67.
(72) Con la salvedad del supuesto de daos producidos por omisin lcita, que en general no
se consideran configuradores de responsabilidad del Estado conf. art. 4 de la ley 26.944;
ver el comentario a este artculo en Rosatti, Horacio; Zingaretti, Gisela (col.), Anlisis exegtico
de la Ley 26.944, en AAVV, Ley 26.944, op. cit., p. 551, aunque existen voces que opinan
lo contrario (ver, en esta misma obra: Comadira, J. Pablo, Omisin lcita y Ley de Responsabilidad del Estado N 26.944).
(73) Aclarando que, en general, no se acepta la responsabilidad del Estado por actuacin jurisdiccional lcita, aunque el tema an no est cerrado conf. art. 5, ltimo prrafo de la ley
26.944; ver el comentario a este artculo en Rosatti, Horacio; Zingaretti, Gisela (col.), Anlisis
exegtico de la Ley 26.944, op. cit., p. 566 y ss. y Uslenghi, Andrs M., La responsabilidad
del Estado por su actividad judicial, en AAVV, Responsabilidad, op. cit., pp. 242/244.
1. La indemnizacin por el dao causado por actividad lcita puede limitarse vlidamente al dao emergente, tal como lo postula buena parte de la doctrina,(74)
y como lo hacen, en general, las distintas leyes de expropiaciones y como lo
establece la ley 26.944, art. 5 que, sobre el punto, dispone: La responsabilidad del Estado por actividad legtima es de carcter excepcional. En ningn
caso procede la reparacin del lucro cesante.(75)
Empero, nada obsta a que las leyes locales reconozcan tambin, en este caso,
una indemnizacin integral, que cubra el lucro cesante entendido por la Corte Suprema como las ventajas econmicas esperadas de acuerdo a probabilidades objetivas estrictamente comprobadas,(76) criterio que tiene aval en la
jurisprudencia reciente de la Corte, tanto en el mbito contractual, como en el
extracontractual, y en un sector de la doctrina.(77)
vidad estatal y el dao, en el caso de responsabilidad del Estado por actividad
legtima, apartndose as de lo dispuesto en el art. 4, inc. d) de la ley 26.944
que dispone: Son requisitos de la responsabilidad estatal por actividad legtima: c) Relacin de causalidad directa, inmediata y exclusiva entre la actividad
estatal y el dao.
Exigir la exclusividad importa rechazar la responsabilidad del Estado por

actividad legtima cuando la conducta estatal concurra con una multiplicidad
de factores causales, de manera que si hay interferencia de la vctima o de un
tercero deber rechazarse ntegramente la pretensin indemnizadora.(78)
(74) Por todos: Comadira, J. Rodolfo (coord.); Escola, Hctor J. (col.); Comadira, J. Pablo (act.),
Curso, op. cit., t. II, p. 1589 y ss.
(75) La aceptacin de la validez de esta limitacin del alcance de la indemnizacin no es unnime. Cabe citar, por ejemplo, a Perrino, quien sostiene que deviene inconstitucional la
limitacin a indemnizar el lucro cesante que establece el primer prrafo del artculo 5 de la
Ley de Responsabilidad del Estado y de los funcionarios y agentes pblicos (Perrino, Pablo
E., La extensin del resarcimiento en la responsabilidad del Estado por actividad legtima
en la Ley 26.944 del responsabilidad del Estado y de los funcionarios y agentes pblicos, en
AAVV, Ley 26.944, op. cit., p. 275).
(76) CSJN, Snchez Granel, 20/09/1984, Fallos: 306:1409.
(77) La reparacin integral, que cubre el lucro cesante, ante la actividad lcita del Estado fue
reconocida por la CSJN en: Snchez Granel, 20/09/1984, Fallos: 306:1409 responsabilidad
contractual; El Jacarand SA c/ Estado Nacional s/ juicios de conocimiento, 28/07/2005,
Fallos: 328:2654 responsabilidad contractual; Zonas Francas Santa Cruz SA c/ Estado Nacional - P.E.N. - Dto. 1583/96 s/ daos y perjuicios, 09/06/2009, Fallos: 332:1367 responsabilidad extracontractual; IMSA MICSA c/ Estado Nacional - Ministerio de Obras y Servicios
Pblicos - OSNA - Ente Residual s/ proceso de conocimiento, 22/12/2009, Fallos: 332:2801
responsabilidad contractual; Malma Trading SRL c/ Estado Nacional M de Econ. y Obr.
y Serv. Publ. s/ proceso de conocimiento, 15/05/2014, M. 1378. XLVII. ROR responsabilidad
extracontractual. Ver, al respecto, Perrino, Pablo E., La extensin, op. cit., p. 249 y ss.
(78) Sammartino, Patricio M. E., La relacin de causalidad, op. cit., p. 448. La Corte
Suprema requiri la exclusividad del nexo causal al menos en: CSJN, Ledesma SA
2. No requerir el carcter de exclusivo de la relacin de causalidad entre la acti-
35
Fernando M. Lagarde
Sin embargo, se ha dicho:

para el caso de la responsabilidad por actuar legtimo, la valoracin del nexo causal es ms estricto en tanto lo que se requiere
es que exista un concepto de inmediatez, donde la vctima no haya
concurrido a su produccin, pero no por ello cualquier interferencia
podr interrumpir el nexo causal sino una valoracin razonable de la
conducta asumida por quien sufre el dao para dar efectos interruptivos al iter causal.
Y, especficamente con referencia al art. 4, inc. c), se interpret que se ha

adoptado la teora de la causalidad adecuada, pero en el caso de la actividad
legtima torna ms exigente la demarcacin del iter causal.(79)
De este modo, las legislaturas locales podran apartarse de la literalidad del

art. 4 inc. c), requiriendo el carcter adecuado del nexo causal que, sin llegar a la exclusividad sea, de todos modos, ms exigente que en el caso de
la responsabilidad por actividad ilegtima, aunque admitiendo supuestos de
concausalidad, con la reparacin proporcional correspondiente.(80)
3. Admitir la responsabilidad del Estado por omisin, no solo cuando se verifica

la inobservancia de un deber normativo de actuacin expreso y determinado
tal como reza el art. 3, inc. d) de la ley 26.944, in fine, sino tambin en los
casos en que la omisin transgrede algn principio general del derecho, est o
no regulado en la Constitucin o en tratados internacionales.(81)
4. Reconocer la responsabilidad del Estado por omisin lcita, al menos en casos

puntuales,(82) diferencindose de la ley 26.944, que nicamente se refiere a la
responsabilidad por inactividad ilcita, excluyendo as a la inactividad u omisin
lcita (conf. arts. 3, inc. d, y 4, inc. b).
5. Admitir la aplicacin de sanciones pecuniarias disuasivas contra el Estado, sus
36
agentes y funcionarios (distinguindose de lo dispuesto en el art. 1, ltimo

prrafo de la ley 26.944).
Agrcola Industrial c/ Est. Nac. (M. de Economa) s/ nulidad de resolucin, 31/10/1989,
Fallos: 312:2022 y El Jacarand S.A. c/ Estado Nacional s/ juicios de conocimiento,
28/07/2005, Fallos: 328:2654.
(79) Aberastury, Pedro, Principios de la responsabilidad del Estado, en AAVV, Responsabilidad, op. cit., p. 37.
(80) Cfr. Comadira, J. Pablo, Reflexiones sobre la responsabilidad del Estado por omisin
lcita, en AAVV, Cuestiones de Responsabilidad, op. cit., p. 404, nota 23, que sostiene la
posibilidad de responsabilizar al Estado por su actividad lcita, aun cuando existan concausas, graduando la responsabilidad en funcin de la injerencia del particular damnificado o de
cualquier otro hecho eximente parcial de responsabilidad patrimonial.
(81) Cassagne, Juan C., La responsabilidad del Estado: fundamento constitucional, op. cit.,
p. 68.
(82) Comadira, J. Pablo, Omisin lcita y ley 26.944 de Responsabilidad del Estado, p. 281,
de la presente obra.
6. En materia de prescripcin de la accin de daos, cabe recordar que la Corte

Suprema ha resuelto que es un tema que debe ser regulado por el Congreso
Nacional como parte del derecho de fondo, incluso respecto de aquellas relaciones jurdicas reguladas por normas de derecho pblico local. As lo sostuvo
en relacin con la prescripcin de la accin para cobrar tributos locales, declarando la inconstitucionalidad de las normas municipales que fijaban plazos de
prescripcin distintos a los del Cdigo Civil.(83)
Sin embargo, la cuestin cambia sustancialmente con el Cdigo Civil y Comercial, que expresamente reconoce la atribucin local para legislar sobre la
prescripcin en la mentada materia tributaria (art. 2532). Esa disposicin, sumada a la remisin in totum de la regulacin de la responsabilidad del Estado
a las legislaturas locales y a la fijacin de plazos especiales de prescripcin en
la ley 26.944 (arts. 7 y 9), permite sostener que tambin podrn establecer
los plazos de prescripcin de las acciones correspondientes, que pueden ser
distintos al genrico y a los especiales del CCyC (arts. 2560 y 2561 a 2564, respectivamente) y a los establecidos en la citada ley 26.944.
omisin personal, como carga en cabeza del propio Estado. Ciertamente, sera
irrazonable cargar con esa exigencia al particular damnificado, pues muchas
veces puede resultar materialmente imposible esa individualizacin. No obstante, puede imponerse al Estado esa obligacin, cuando es demandado. La
Constitucin de Chubut, por ejemplo, obliga al Estado demandado a identificar al agente responsable y citarlo al juicio, para luego poder ejercer la accin
de repeticin, que se consagra como obligatoria (art. 69, transcripto arriba).
8. Por ltimo aunque, reitero, esta enumeracin no pretende ser taxativa

cabe aludir a lo dispuesto en el art. 6 de la ley 26.944. Concretamente, los Estados locales pueden asumir la responsabilidad directa y solidaria de los daos
causados por sus contratistas o concesionarios, apartndose expresamente de
la regla establecida en el citado artculo de la ley nacional? Planteo el interrogante a raz de la discusin que se gener en derredor de esta disposicin de
la ley citada, en oportunidad de su debate legislativo, motivo por el cual, creo
necesario detenerme en este punto, en los prrafos que siguen.
(83) CSJN, Filcrosa SA s/ quiebra s/ incidente de verificacin de Municipalidad de Avellaneda, 30/09/2003, Fallos: 326:3899; Verdini, Edgardo Ulises c/ Instituto de Seguridad
Social de Neuqun, 19/08/2004, Fallos: 327:3187; Casa Casmma SRL s/ concurso preventivo s/ incidente de verificacin tarda promovido por Municipalidad de La Matanza,
26/03/2009, Fallos: 332:616; Municipalidad de Resistencia c/ Lubricom SRL s/ ejecucin fiscal, 08/09/2009, Fallos: 332:2108; entre otros. Vale recordar que, pocos meses despus de
Filcrosa, 17/11/2003, el Superior Tribunal de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires, en el
fallo Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado, dict sentencia adoptando una postura autonomista del derecho
tributario contraria a la doctrina del Mximo Tribunal nacional consagrada en Filcrosa, estableciendo que la prescripcin de los tributos porteos se rige por las normas locales.
7. Necesidad de identificar al agente que ha causado el dao con su accin u
37
Fernando M. Lagarde
Al respecto, vale recordar que el art. 6 de la ley 26.944 dispone: El Estado

no debe responder, ni aun en forma subsidiaria, por los perjuicios ocasionados
por los concesionarios o contratistas de los servicios pblicos a los cuales se
les atribuya o encomiende un cometido estatal, cuando la accin u omisin sea
imputable a la funcin encomendada.
Sobre esta norma se ha dicho, por ejemplo:

El artculo 6, que dice que el Estado no debe responder ni aun en forma
subsidiaria por los perjuicios ocasionados por los concesionarios o contratistas, es prcticamente inaceptable. En todos los campos del derecho, el
contratista siempre responde solidariamente. A ver, el comitente siempre
responde solidariamente con el contratista. Entonces, esto desampara a
las vctimas, y hacia esto vamos. Creo que es una ley no solo inoportuna,
sino tambin nociva para el inters general. Y, adems, es una norma que
tampoco va a poder cumplir con la finalidad que se propone.(84)
Y tambin:
El artculo 6 excluye de responsabilidad al Estado por los daos y perjuicios que causen sus concesionarios. De esta manera, queda totalmente desvirtuado el significado del poder de polica estatal. El Estado
puede desligarse absolutamente de cumplir con su deber y de ejercer
el poder de polica, ya que no ser responsable por los daos y perjuicios ocasionados por sus concesionarios o contratistas. Como bien dijo
un diputado de la Unin Cvica Radical, esta medida traera como consecuencia que las vctimas de la tragedia de Once quienes se encontrarn con concesionarios absolutamente insolventes, como pasa siempre
no podrn demandar al Estado pese a la culpa que le cabe por no
vigilar adecuadamente el cumplimiento del servicio concesionado.(85)
38
Por mi parte, no comparto estas afirmaciones acerca del art. 6. Considero,

en cambio, que el tema fue correctamente abordado por el Senador Marcelo Guinle, quien manifest lo siguiente:
Ms all de las distintas posturas doctrinarias y jurisprudenciales, la
solucin que adopta el proyecto es la que tiene mayor cantidad de
adeptos: Comadira, Laura Monti, Prez Hualde, Gordillo, Perrino, los
espaoles Garca de Enterra, Muoz Machado, Beladiez Rojo.(86) Esta
(84) Discurso del Senador Cimadevilla en la sesin del 02/07/2014 (versin taquigrfica, [en
lnea] file:///C:/Users/Usuario/Downloads/VT-2014-07-02%20-OR-06.pdf, pp. 63/64).
(85) Discurso del Diputado Tonelli en la sesin del 27/11/2013 (versin taquigrfica, [en lnea]
http://www.diputados.gob.ar/secparl/dtaqui/versiones/).
(86) Las citas de los autores aludidos en el discurso son las siguientes: Comadira, J. Rodolfo
(coord.); Escola, Hctor J. (col.); Comadira, J. Pablo (act.), Curso , op. cit., p. 1519; Monti,
Laura M., La responsabilidad del Estado por los actos, hechos y omisiones de las empresas
En todos estos supuestos, el Estado responde no en carcter subsidiario sino en carcter principal, directo y objetivo, independientemente
de la responsabilidad que pueda atribursele al concesionario o contratista. Habr, en todo caso, responsabilidad concurrente del Estado
y del concesionario...(87)
Tambin en el debate en la Cmara de Diputados se expresaron opiniones

en la lnea que entiendo adecuada. As, por ejemplo, el Diputado Juan
Mario Pais manifest:
La ausencia de responsabilidad del Estado directa o subsidiaria
en materia de los perjuicios ocasionados por los prestadores de
prestadoras de obras y servicios pblicos, en AAVV, Servicio pblico, polica y fomento,
Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Bs. As., 2004, p. 597 y ss.; Prez Hualde, Alejandro, La responsabilidad del Estado y del concesionario en el contrato administrativo de
concesin de servicios pblicos, en AAVV, Contratos Administrativos, Jornadas organizadas
por la Universidad Austral, Ciencias de la Administracin, Bs. As., 2000, p. 171; Perrino, Pablo
E., La responsabilidad del Estado y de los concesionarios derivada de la prestacin de servicios pblicos privatizados, en AAVV, Contratos Administrativos, Jornadas organizadas por la
Universidad Austral, Ciencias de la Administracin, Bs. As., 2000, p. 163 y ss.; Garca de Enterra, Eduardo; Fernndez, Toms Ramn, Curso de Derecho Administrativo, t. II, 1 ed., Bs. As.,
Thomson Civitas-La Ley, 2006, pp. 392/393; Muoz Machado, Santiago, La responsabilidad
civil concurrente de las administraciones pblicas (y otros estudios sobre responsabilidad),
2 ed., Madrid, Civitas, 1998, p. 130 y ss.; Beladiez Rojo, Margarita, Responsabilidad e imputacin de daos por el funcionamiento de los servicios pblicos, Madrid, Tecnos, 1997, p. 176.
Y se pueden agregar, en el mismo sentido: Marienhoff, Miguel S., op. cit., t. III-B, 4 ed. act.,
Bs. As., AbeledoPerrot, 1998, p. 595; Balbn, Carlos F., op. cit., pp. 341 y 430/432; Mertehikian,
Eduardo, La responsabilidad del Estado, op. cit., p. 167 y ss.; entre otros.
(87) Discurso del Senador Marcelo Guinle en la sesin del 02/07/2014 (versin taquigrfica en: file:///C:/Users/Usuario/Downloads/VT-2014-07-02%20-OR-06.pdf, pp. 85/86). Esta
intervencin fue destacada, tambin, por Mertehikian, Eduardo, La responsabilidad del Estado, op. cit., pp. 190/191, quien coincide con la interpretacin expuesta.
postura se funda en que el concesionario no es un rgano estatal y

tampoco un dependiente del Estado sino una persona jurdica distinta
que acta a su cuenta y riesgo. Y dentro de los riesgos que asume el
concesionario, se encuentran los eventuales resarcimientos por los perjuicios que cauce la ejecucin del servicio () S debe co-responder
el Estado debe responder cuando al Estado se le imputan actividades u omisiones propias que tambin produjeron o permitieron que se
produzcan los daos; en concreto, que tambin, juntamente con otro
accionar de manera conjunta, contribuya a producir los daos. Me refiero a la responsabilidad por omisin en el control de la prestacin del
servicio o la responsabilidad por haber hecho el proyecto de la obra
ejecutada por el contratista que causa el dao o por haber impuesto
una determinada conducta al contratista o concesionario, que es la que
provoca el dao, entre otros.
39
Fernando M. Lagarde
servicios pblicos o concesionarios es incuestionablemente la excepcin expresa de los fallos de la jurisprudencia. Esto no empece a que el Estado deba responder si existe culpa in vigilando, negligencia o incumplimiento, pero no responder por las acciones
cometidas por los contratistas o concesionarios sino que lo har
por las irregularidades en su propio obrar. En tal caso, cada uno
responder en el marco de sus acciones u omisiones y los jueces
impondrn sancin en igual proporcin o tal vez, en un ciento por
ciento, al concesionario o al Estado. En modo alguno se consagra
la irresponsabilidad del Estado y menos an la de los funcionarios.
Adems, siempre est la posibilidad de la accin de repeticin.(88)
Por lo tanto, entiendo que la solucin dada en este punto por la ley 26.944 es
acertada, porque refleja los principios generales aplicables, en tanto rechaza, por un lado, la responsabilidad incluso subsidiaria del Estado por el
hecho o la omisin de sus contratistas o concesionarios toda vez que estos ltimos son terceros, ajenos a la organizacin administrativa, por los que
el Estado no debe responder pero, por otro, admite su responsabilidad
directa y objetiva cuando incurre en falta de servicio por accin u omisin en
el cumplimiento de sus funciones de contralor, de regulador, de contratante,
de comitente, etc. En definitiva, regula adecuadamente la cuestin.
40
En esta lnea, es posible sostener, al menos en principio, que una ley local
que no adoptara esta distincin y asumiera la responsabilidad del Estado,
en forma solidaria o subsidiaria, por el hecho o la omisin de sus contratistas
o concesionarios como parecera postularse por algunas opiniones podra ser considerada irrazonable, por extender la responsabilidad ms all
de lo justificable, convirtiendo al Estado en una gran compaa de seguros,
extremo que permitira considerarla constitucionalmente reprochable.
8. El vaco legal que generara esta reforma,

al no existir normas provinciales que regulen la materia
Finalmente, cabe preguntarse qu suceder desde la entrada en vigencia
del Cdigo Civil y Comercial hasta que cada una de las provincias sancionen sus respectivas leyes de responsabilidad del Estado y de sus funcionarios o, en su caso, adhieran a la ley nacional, aceptando la invitacin
formulada en el art. 11 de la ley 26.944.
(88) Discurso del Diputado Juan Mario Pais en la citada sesin del 27/11/2013 (versin taquigrfica, [en lnea] http://www.diputados.gob.ar/secparl/dtaqui/versiones/).
La respuesta es, segn entiendo, que si no hay normas de derecho pblico

administrativo o constitucional de las provincias que puedan aplicarse, entonces seguir aplicndose el Cdigo Civil ahora, el Cdigo Civil y
Comercial de manera analgica, es decir, realizndose las adaptaciones
necesarias de las normas de derecho privado para ser aplicadas en el mbito del derecho pblico.
Justamente, por tratarse de una materia de derecho administrativo, las

normas de derecho privado no pueden aplicarse de manera directa ni subsidiaria, pero nada obsta a que ante la falta de normas de derecho pblico, se apliquen las de derecho privado ms afines, con las adaptaciones
necesarias, esto es, mediante la tcnica de la analoga, como ha sucedido
y sucede siempre que hay que resolver un caso administrativo no previsto
por las normas de esta rama del derecho.(89)
Por cierto, la adaptacin habr de hacerse a la luz de la rica y profusa jurisprudencia de la Corte Suprema sobre esta materia, que mantendr toda
su vigencia, pues hunde sus races en la Constitucin Nacional.
De esta forma, me inclino por considerar que no sera adecuado cubrir el
vaco normativo local con una aplicacin extensiva de la ley 26.944, toda
vez que, si bien regula la misma materia, lo hace en otro mbito jurisdiccional, como hemos visto. La ley nacional de responsabilidad del Estado
no es aplicable en el territorio de la provincia de que se trate para
los casos de responsabilidad por accin u omisin de las autoridades
de esa provincia; en cambio, el Cdigo Civil y Comercial s lo es, aunque regule otras materias, lo que permitir recurrir a este para cubrir
casos no previstos por el ordenamiento local. De todos modos, como
esa aplicacin ser analgica, cabe considerar que, para llevar a cabo
la adaptacin pertinente, puede tomarse como referencia adems de
la jurisprudencia ya aludida la ley 26.944, para extraer de ella sus criterios rectores.
(89) La Corte Suprema consagr esta tcnica de integracin normativa entre el derecho administrativo y el derecho civil en el famoso caso Ganadera Los Lagos SA c/ Nacin Argentina, 30/06/1941, Fallos: 190:142. Ver tambin: CSJN, Mengual, Juan y otra c/ Estado
Nacional (M. de Defensa EMGE.) s/ cobro de australes, 19/10/1995, Fallos: 318:1959.
Y aqu, cabe recordar lo que dispone el art. 1764 en cuanto a que las disposiciones de este Ttulo del Cdigo no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria.
41
Fernando M. Lagarde
9. Conclusin
En definitiva, en primer lugar, puede sostenerse que el deslinde que realizan los arts. 1764 y 1765 CCyC y, en la misma lnea, el art. 1 de la ley 26.944,
se ajusta a nuestro sistema constitucional y a la jurisprudencia de la Corte
Suprema en cuanto a la distribucin de competencias que se deriva del
sistema federal adoptado.
En segundo trmino, en cuanto al contenido de la regulacin, debe sealarse que la solucin adoptada no abre la puerta a una especie de caos
normativo, en el que cada provincia pueda regular esta cuestin como le
plazca, pues los principios rectores son comunes a todos y surgen de la
Constitucin Nacional, interpretada por el Mximo Tribunal.
No obstante, s es cierto que a menos que adhieran a la ley nacional
habr diferencias entre las distintas regulaciones normativas que la Nacin,
cada provincia, la CABA y, eventualmente, los municipios, establezcan sobre la materia en sus respectivas jurisdicciones, pero ello es consecuencia
de nuestra organizacin constitucional. Y, de hecho, esa disparidad normativa ya existe en muchas otras materias que son de regulacin local.
42
acerca de la ley 26.944 y la responsabilidad...
Marcelo J. Lpez Mesa
Acerca de la ley 26.944

y la responsabilidad
del Estado
1. Nuestra visin de la responsabilidad del Estado

El tema de la responsabilidad del Estado concit nuestra atencin hace
largos aos, desde nuestro paso por la Secretara de Demandas Originarias del Tribunal Superior de Justicia de Neuqun.
Ya entonces aprecibamos un enfoque excesivamente civilista tal vez
mejor sera llamarlo civilizante e ideolgico de alguna doctrina y de
mucha jurisprudencia que traccionaban la materia de la responsabilidad
estatal hacia fuera de su continente natural, para llevarla al seno del derecho privado, en base a una serie de conjeturas, confusiones, distorsiones
y hasta intereses.
Baste repasar cualquiera de nuestros Cdigos Civiles anotados, puntualmente en la anotacin y comentario del art. 1112 o 1113 para comprobar
que el Estado ha sido condenado a indemnizar toda clase y magnitud de
daos, fuera responsable o no, segn parmetros conceptuales aplicables
a otros legitimados pasivos.
Incluso siempre hubo un serio malentendido y hasta algunas extravagancias doctrinales sobre el tema de la responsabilidad del Estado por
43
actividad lcita y el requisito de su actuacin antijurdica, que nos hemos

ocupado de analizar en algunos de nuestros libros.(1)
Con motivo de redactar el captulo de responsabilidad del Estado para
nuestro Tratado de la responsabilidad civil, en sus dos ediciones (2004 y
2011), nos ocupamos de hacer la sistematizacin de los presupuestos de la
responsabilidad estatal.(2) Hasta entonces, el tema era abordado muchas
veces de manera emprica y sin verificar, en el caso concreto, cules eran y
si ellos se hallaban reunidos.
No parece un tema menor el de especificar cules son los presupuestos o

requisitos necesarios para que el Estado pueda ser condenado a resarcir.
Es ms: obviando tal faena, en algunos fallos el Estado ha sido condenado
a resarcir daos en supuestos injustificables, siendo convertido en algunos pronunciamientos antes que en un responsable en un asegurador
de todo riesgo y sin cortapisa o defensa alguna. Para peor, el tema no
siempre ha sido motorizado por disputas o ideas exclusiva o meramente
acadmicas. Para no llevar la cuestin demasiado atrs, cabe transcribir
aqu algunos prrafos de la segunda edicin de nuestra obra citada, para
advertir qu pensbamos antes y si ello es consistente con lo que ahora
sostenemos.
44
Dijimos entonces que la responsabilidad del Estado, en nuestro pas,

constituye un tpico desconcertante que ha sido abordado mayormente
de un modo emprico o pragmtico, que no pretendan hacer a partir de l
grandes elaboraciones. Sin embargo, excepcionalmente, algunos pocos
juristas han levantado construcciones de vala. Es complejo hacer dogma
o racionalismo a partir de una materia que ha sido tratada ad gustum por
la magistratura argentina y sobre la cual no existe una normativa nacional
que la dote de un rgimen jurdico claro e indiscutible.(3)
Se trata de una materia cuya regulacin fue reservada constitucionalmente
a las provincias, que han consignado en sus constituciones diversas normas regulatorias. Pueden ponerse como ejemplo las constituciones de
Catamarca de 1966 (arts. 47 y 48); Misiones de 1958 (art. 80); San Juan
(1) Lpez Mesa, Marcelo, Presupuestos de la responsabilidad civil, Bs. As., Astrea, 2013,
p. 285; Trigo Represas, F. y Lpez Mesa, M., Tratado de la responsabilidad civil, t. V, La Ley, 2 ed.,
pp. 853/854.
(2) Trigo Represas, F. y Lpez Mesa, M., Tratado..., op. cit., pp. 839 a 1168.
(3) Ibid., p. 840.
(art. 43); Salta (art. 5); Jujuy (art. 10); Crdoba (art. 14); La Rioja (art. 48);
Chaco (art. 72); Ro Negro (art. 55); Formosa (art. 25); Santa Fe (art. 18) y
Tierra del Fuego (art. 188).(4)
Esta superposicin de caracteres ha hecho de nuestra responsabilidad

del Estado un amasijo incoherente, catico y hasta contradictorio en
segmentos, en el que se presentan decisiones jurisprudenciales contrapuestas de todo grado y sentido sin que haya decisiones rectoras u
orientadoras en numerosos aspectos de la responsabilidad patrimonial
estatal. Y como en todo proceso pretoriano de formacin de una regla
jurdica, dicho proceso es imprevisible, desprolijo, cambiante, existiendo
varios fundamentos para una misma responsabilidad, pero principalmente, varias medidas o extensiones para ese deber resarcitorio. La jurisprudencia resuelve el problema concreto sin tomarse el trabajo de escrutar
las consecuencias mediatas de tal decisin, por lo que no es raro que
se vayan sedimentando soluciones que pudieron ser oportunas o convenientes para el caso, pero que posiblemente no se enmarquen adecuadamente en el sistema jurdico integral o creen desarmonas.(6) Pareja
tesitura habamos sostenido en la primera edicin de la obra. Y tambin
hemos tenido en cuenta estos presupuestos de la responsabilidad del
Estado en nuestros votos.(7)
(4) Ibid.
(5) Ibid., pp. 840/841.
(6) Ibid., p. 841.
(7) CApel., Sala A, Trelew, Porello Anbal Alberto c/ Municipalidad de Rawson s/ Daos y perjuicios, 07/04/2009, CApel., Sala B, Trelew, Paredes, C. D. c/ Provincia del Chubut s/ daos y
perjuicios 13/03/2009, ambos en sistema Eureka.
Tampoco existe una doctrina conteste, pacfica, que torne previsible el

alcance actual de la responsabilidad del Estado; todo ello conduce a
una gran incertidumbre. Toda la construccin jurdica elaborada en Argentina en torno a la responsabilidad estatal procede, en el fondo, de
una elaboracin jurisprudencial. En nuestro pas se da una superposicin
compleja: adems de no existir legislacin nacional en materia de responsabilidad del Estado, no existe un tribunal constitucional, sino que el
control constitucional nacional es difuso y ejercido por todos y cualquier
juez, que coexiste en algunas provincias, con un sistema de control
constitucional especializado en cabeza del Superior Tribunal provincial
que vela por la salvaguarda de las normas de la Constitucin local.(5)
45
2. Una vuelta de tuerca en la materia

Modificado el Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial y sancionada
la ley 26.944, se produjo un giro copernicano en la materia al emplazarse normativamente la responsabilidad estatal en el seno del Derecho
Pblico, vedndose el recurso a la aplicacin del Derecho Civil, incluso
indirectamente o por analoga.
Ello llev a que muchos doctrinarios de Derecho Civil y varios jueces pusieran el grito en el cielo, en especial, por el cambio en el Anteproyecto,
elevndose de tono, no de altura conceptual, una polmica que hubiera
sido conveniente que se planteara en el terreno correcto y de forma ms
elevada.
Pero no muchas veces ocurren as las cosas en nuestro pas, paraso histrico de la inmediatez y del golpe de efecto, en el que el debate maduro y
constructivo es una rara avis.
Sin embargo, un par de meses despus de entrada en vigencia la ley 26.944,

fuimos convocados por la Suprema Corte bonaerense y su Presidente, Dr.
Daniel F. Soria, a integrar una mesa de dilogo sobre responsabilidad del
Estado, juntamente con los Profesores Juan Carlos Cassagne, Hctor Mairal, Ernesto Marcer y Carlos Balbn, lo que dio lugar a un fructfero intercambio de opiniones entre todos en un marco de respeto y mesura, lo que
hizo que pusiramos por escrito algunas lneas, primero en una publicacin
interna de la Procuracin de la Ciudad de Buenos Aires y ahora, con algunos agregados y precisiones adicionales, aqu.
46
3. Algunas ideas para reflexionar serenamente sobre el tema

Con la calma y el desapasionamiento que significa pensar las cuestiones
jurdicas y lgicamente, en lugar de al calor de eventos recientes, y sosteniendo la misma tesitura desde hace largo tiempo mucho antes de que
el legislador nacional as lo dispusiera, creemos que vale la pena exponer algunas premisas sobre la controvertida ley 26.944 y sobre el tema que
regula para, a partir de ellas, extraer algunas observaciones que creemos
menester no soslayar o perder de vista:
1. Ms all de cualquier opinin o incluso cuestionamiento, la Ley 26.944 de Responsabilidad del Estado significa un hito en la evolucin del derecho argentino.
2. Que el legislador nacional y provincial haya dejado vacante su lugar en

el marco de la responsabilidad del Estado desde el comienzo de nuestra
organizacin nacional no significa que as deba ser por siempre, ni que este
abandono de la funcin sea conveniente.
3. Y que la Comisin nombrada por decreto 191/2011 haya repetido y profundizado un esquema civilista de la cuestin, constitucionalmente objetable y de
dudosa funcionalidad si se aprecia panormicamente el sistema de responsabilidad y no sus engranajes sueltos, no significa que esa fuera la solucin
correcta, ni que tal sistema no merezca objeciones.(8)
4. Ya un ao y medio antes de la entrada en vigencia del Cdigo de Vlez, el 31

de julio de 1869, la CSJN haba dictado un fallo(9) en el que dej sentada la
siguiente doctrina legal:
Las provincias tienen derecho a regirse por sus propias instituciones y conservan su soberana en todo lo relativo a los poderes no delegados a la
Nacin.
La justicia nacional es incompetente para juzgar la validez de las leyes provinciales, y de los procedimientos de los funcionarios encargados de su
cumplimiento.
Se excepta el caso en que una disposicin constitucional autoriza expresamente el conocimiento, o se trate de una violacin de los preceptos
de la Constitucin Nacional, de las leyes y tratados sancionados por el
Congreso.
5. La entrada en vigencia del Cdigo Civil, la exgesis y el entusiasmo posterior a l, y la ausencia de normativa especfica relativa a la responsabilidad del
Estado, tanto sea por parte del legislador nacional como de las legislaturas
provinciales, gener un proceso progresivo de adopcin judicial de soluciones
creativas para resolver causas concretas, que fueron dando cada vez mayor
alcance a soluciones basadas en textos del Cdigo Civil.
6. Como la magistratura tiene aversin por el vaco normativo, pues debe resolver
toda cuestin que se le plantee (art. 15 del Cdigo de Vlez y art. 3 nuevo
CCC), el Poder Judicial fue llenando la laguna legal con parches interpretativos, que cada vez fueron sedimentando creaciones capa por capa, al punto de
llegar a conjeturar intenciones y mandatos normativos, que lejos haba estado
el legislador de poder contemplar.
(8) Respecto de la crtica del sistema de responsabilidad del CCyC, Lpez Mesa, M., Derecho
de las Obligaciones. Anlisis exegtico del nuevo Cdigo Civil y Comercial, t. 1, Bs. As.,
B. de F., 2015, cap. 1.
(9) CSJN, Resoagli, Luis c/ Provincia de Corrientes, 1869, Fallos: 7:373
A ellas corresponde darse leyes y ordenanzas de impuestos locales, de polica, higiene, y todas las conducentes a su bienestar y prosperidad, sin ms
limitacin que las enumeradas en el art. 108 CN.
47
7. Textos pensados para otros supuestos, como los arts. 1112 y 1113 del Cdigo
Civil, fueron aplicados al Estado como si hubieran sido redactados para l, directamente por el Codificador, lo que distaba una enormidad de ser as, dando
lugar a todo tipo de conjeturas y excesos hermenuticos, como llegar a responsabilizar al Estado por la cada de un jockey en una competencia hpica por
la teora del riesgo creado y obviamente sin aplicar la asuncin del riesgo
o el consentimiento del damnificado a una actividad riesgosa como causales
de exoneracin total o parcial de responsabilidad del Estado.
8. La ideologa de la reparacin est tan encarnada en algunos civilistas que

genera todo tipo de alarmas que el legislador deje su pasividad largamente
centenaria y tome cartas en un asunto que es de su incumbencia y que, a
grandes trazos, se enmarca dentro del mbito que le ha fijado la CSJN en
diversos fallos.
9. Resulta llamativo tanto alboroto y prevencin contra los trminos de una normativa que no se aparta, en general y salvo un par de excepciones de la
jurisprudencia de la Corte, y que sin duda se corresponde no solo con el referido caso Resoagli sino con su continuidad jurisprudencial el caso Barreto.(10)
10. Baste recordar, para refrescar la memoria de los que han pasado por alto el
dato, que en Barreto la Corte resolvi un caso de responsabilidad extracontractual del Estado local por la presunta falta de servicio en que habra
incurrido un rgano de la Provincia de Buenos Aires. Sostuvo all que al tratarse
de una potestad pblica propia del Estado quien la ejerce, cuando lo estima
conveniente para satisfacer exigencias de bien pblico o de inters general,
dicha materia cuya regulacin corresponde al campo del derecho administrativo es de resorte exclusivo, por ende, de los gobiernos locales, de conformidad con lo dispuesto por el art. 121 y concordantes de la Constitucin
Nacional; y que encuentra su fundamento en principios extraos a los propios
del derecho privado.
48
11. La Corte agreg en Barreto que no obsta a tal conclusin la circunstancia

de que para resolver el sub lite se invoquen eventualmente disposiciones contenidas en el Cdigo Civil, pues todos los principios jurdicos entre los que
se encuentra el de la responsabilidad y el resarcimiento por daos ocasionados, aunque contenidos en aquel cuerpo legal, no son patrimonio exclusivo
de ninguna disciplina jurdica y menos an del derecho privado, pues constituyen principios generales del derecho aplicables a cualquiera de ellas, aunque interpretndolos teniendo en cuenta el origen y naturaleza de la relacin
jurdica de que se trate. Y que tampoco obsta a lo expuesto la circunstancia de
que, ante la ausencia de normas propias del derecho pblico local se apliquen
subsidiariamente disposiciones de derecho comn, toda vez que ellas pasan a
integrarse en el plexo de principios de derecho administrativo.
12. Estos criterios han sido reiterados y hasta ampliados en otro fallo(11) que tambin pas casi completamente desapercibido para los mismos que gritaban a
voz en cuello contra la ley que en poco difera con lo resuelto all por la Corte.
13. Aunque resulte llamativo, parece que lo que es cuestionable en la ley 26.944 no
lo fuera en la jurisprudencia de la CSJN, lo que es todo un sntoma.
14. An quienes tienen prevenciones contra el legislador que dict la ley 26.944
habrn de reconocer que la intencin que el mismo tuviera al sancionarla no es
necesariamente la que habr de primar en su aplicacin, pues como dijo una
vez ese gran juez que tuvo la Corte Suprema, el maestro Luis M. Boffi Boggero,
una vez sancionadas las normas adquieren vida propia y se independizan del
pensamiento y voluntad de sus autores.(12)
15. Por ende, ni la intencin ni la regulacin de la ley 26.944 son eternas e inmuta-
16. De tal modo, debe tomarse la ley 26.944 como un punto de partida en el debate del tema de la responsabilidad estatal y no como la ltima y definitiva
palabra sobre el tpico.
17. Dado ello, quienes tienen visiones radicalmente distintas a la que plasma esta
ley deberan plantear otro proyecto, otra tesitura superadora segn ellos,
mejor a la vigente, de modo de no quedarse solo en la crtica y avanzar en
propuestas constructivas que, a su vez, nos permitan a quienes pensamos distinto hacer nuestras observaciones y contrapropuestas en pos del mejoramiento de la ley que a todos nos rige y, por ende, nos interesa. As se debate en los
pases europeos y as debe ser ac tambin.
18. Asimismo, se aduce desde una posicin cerril o ultramontana, que el hecho de dejar en manos de las provincias la regulacin de esta materia va a
provocar una desigualdad de trato de los ciudadanos de las diversas jurisdicciones. Y tambin, que el legislador de cada una de ellas buscar su irresponsabilidad y que la falta de regulacin provocar caos y desorden, etc.
19. Tambin podra argumentarse que la Ley 24.449 de Trnsito debera ser una ley
de fondo y no una norma federal, pues imaginacin desbordada mediante
tambin se podra aducir que alguna legislatura provincial en una medida tan
desatinada como sera declarar la irresponsabilidad del Estado podra decidir
(11) CSJN, Malma Trading S.R.L. c/ Estado Nacional - Ministerio de Economa y Obr. y Serv.
Publ. s/ proceso de conocimiento, 15/04/2014.
(12) Boffi Boggero, Luis Mara, Discurso, en Homenaje a la memoria del Prof. Alfredo
Colmo, Bs. As., AbeledoPerrot, 1962, p. 16.
bles, sino que los trminos de esa norma pueden ser enmendados por un legislador posterior por otra integracin del Congreso Nacional, si se encontrara que alguno de ellos no es equitativo o que produce violaciones de derechos
sustanciales. Y, en el peor de los casos, queda el remedio judicial de eventuales
abusos o excesos a los que la aplicacin prctica de la ley pueda dar lugar.
49
cambiar el sentido de la circulacin de los vehculos, adoptando la manera inglesa,

y causar un magnfico caos vehicular. La irrealidad de un planteo as no difiere demasiado de algunos argumentos que se escuchan para impugnar la medida de dejar en manos de las provincias la regulacin de su responsabilidad administrativa.
20. No vemos as la cuestin, como federalistas convencidos que somos. Creemos

que los problemas del federalismo se arreglan con ms federalismo, como los
problemas que trae aparejada la democracia se solucionan con ms democracia o no se solucionan.
21. Por otra parte, viviendo en un sistema federal, pretender la paridad absoluta
de todos los ciudadanos del pas implicara negarle a las provincias la potestad
de legislar en las materias no delegadas pues, en su seno, las provincias 14
de ellas al menos son autnomas y conservan todo el poder no delegado a
la Nacin, como preexistentes a ella y fundadoras suyas.
22. Pueden darse diversas situaciones en el futuro: a) las provincias pueden dictar
leyes provinciales compuestas de dos artculos, por ejemplo: Art 1.- Adhirese la Provincia a la Ley Nacional 26.944. Art. 2.-De forma; b) pueden no
dictar ninguna ley y que los jueces deban llenar nuevamente el vaco, lo que
seguramente harn ahora como ya lo hicieron antes de la ley 26.944, sin que
nadie augure cataclismos; y c) las provincias o varias de ellas pueden dictar
normas provinciales que tomen de base lo resuelto por el Congreso Nacional,
pero que mejoren su articulado y perfeccionen la regulacin de esta materia.
Nadie sabe qu nos va a traer el futuro, pero asustar con eso no es debatir
seriamente sobre esta o sobre ninguna temtica.
23. Creemos que solo un profundo sentimiento antifederal, as como una notoria
50
desconfianza en las instituciones de la democracia, sustentan tal ataque a una

norma que puede ser debatida en sus alcances pero no en su formulacin de
base federal y administrativista, que son coordenadas indiscutibles en las
que se enclava esta cuestin constitucionalmente.
24. Por otra parte, la solucin a los casos ms palpables de arbitrariedad que se
augura pudiera cometer una provincia que legislase para su irresponsabilidad,
encajara en el punto 4 del precedente Resoagli, y la Corte podra neutralizar
esas normativas provinciales como repugnantes a garantas que consagra la
Constitucin Nacional.
25. Nos parece que abandonar el Cdigo Civil como norma de referencia para regular las reparaciones por daos causados por el Estado, sus agentes o empresas, no constituye un error en s mismo, como tampoco es ab initio equivocado
dejar en manos de las provincias la sancin de sus propios regmenes estatales
de responsabilidad. Por el contrario, creemos que es un paso en la buena senda.
26. Que instrumentalmente pueda estarse de acuerdo o no con determinado

artculo de la ley no significa que intrnsecamente el sendero que esta transita
no sea el correcto.
27. La ley 26.944 no es, en general, desatinada ni tiende a la absoluta irresponsabilidad del Estado. Tiene un par de artculos que son controvertidos, sin duda.
Podra haber quedado redactada ms pulcramente, tambin. Pero, en el peor
de los casos, esas dos o tres normas o se salvan a travs de una interpretacin
inteligente, integradora, creativa de los jueces; o pueden ser declaradas inconstitucionales por la justicia cuando, en el caso concreto, ellas impidan una solucin
justa; o podrn ser modificadas por legisladores posteriores a los que la dictaron.
28. En cualquier caso, es mejor tener un texto legal vigente que sea especfico y
actualizado a que los jueces espontneamente conjeturen soluciones a partir
de textos largamente centenarios y pensados para supuestos diversos.
29. La ley 26.944 tiene luces y tambin tiene sombras, tiene aciertos y errores. De
los parlamentos provinciales que sancionen normas tenindola en mira y de
los jueces que las apliquen depender que la responsabilidad del Estado se
llene de sombras o goce de mejores das que los que ha tenido hasta aqu,
en los que las soluciones que se le aplicaban eran conjeturales, muchas veces
antojadizas y siempre inseguras.
den tomar el texto nacional de base e introducirle mejoras, limar sus imperfecciones y rellenar sus vacos, superando a la ley nacional. Provincias como
Buenos Aires, Crdoba, Neuqun y otras han dictado mejores leyes que la
Nacin y no tiene esta ocasin por qu ser distinta.
31. Claro que cabra esperar de nuestras provincias un texto ms rico que el de la
primera ley provincial que adhiri a la ley nacional 26.944. Nos referimos a la
Ley 3396 de la Provincia de Santa Cruz, sancionada en Ro Gallegos con fecha
16/10/2014 y de solo cuatro artculos: el primero de adhesin de la provincia
al rgimen nacional, el tercero de invitacin a los municipios a adherir a los
trminos de la ley 3396, el cuarto de forma y solamente el segundo, el nico
conceptual, que establece que El Estado Provincial ser responsable por los
daos ocasionados por los Concesionarios de Servicios Pblicos o Contratistas
del Estado, cuando fuesen consecuencia directa del ejercicio irregular del poder de ordenacin, regulacin o control sobre el servicio.
32. Y aun as, pese a lo escueto del rgimen, el mismo avanza sobre una temtica
que el ordenamiento nacional acalla, con lo que al menos un paso ms ha dado.
33. Por supuesto que esperamos muchos ms de nuestras provincias, porque creemos en el federalismo argentino, el que hemos aprendido de nuestro querido
maestro Pedro Jos Fras.
34. El tiempo dir qu solucin prevalece; pero nunca nos han gustado los gures
supuestamente avizores, ni los futurlogos aficionados que anticipan todo gnero
de cataclismos muchas veces para medrar con el continuismo de que nada cambie.
30. Por otra parte, hay margen para pensar que las legislaturas provinciales pue-
51
la responsabilidad del estado desde el derecho...
romina gaitn
La responsabilidad
del Estado desde
el derecho administrativo
Romina Gaitn
1. Introduccin
Las primeras manifestaciones tendientes a reconocer la responsabilidad
del Estado, como consecuencia de su accionar, se remontan a finales del
siglo XIX.
Tanto para el sistema continental europeo como para el sistema anglosajn, el emblemtico arrt Blanco, del Tribunal de Controversias francs de 1873, fue el puntapi inicial de un proceso de construccin jurisprudencial y doctrinario sobre la responsabilidad estatal.
Nuestro pas no demor muchos aos ms, desde aquella sentencia, en
aceptar que el Estado es responsable por los daos que ocasiona y, entrado el siglo XX encontramos las primeras muestras de ello.
Entendida la responsabilidad del Estado como el deber de reparar los daos cometidos como consecuencia del accionar estatal, lo que ms controversia ha suscitado en la jurisprudencia y en la doctrina, es lo relativo a
la norma aplicable para la resolucin del conflicto.
Esta discusin ha cobrado nuevamente vigencia como consecuencia de
la inclusin en el Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial de normas
relativas a la responsabilidad del Estado y del funcionario y empleado
pblico, y con la recientemente sancionada ley sobre responsabilidad
del Estado.
53
romina gaitn
En primer trmino, surge el interrogante acerca de cul es la disciplina

que regula la responsabilidad del Estado. Definido este dilema podremos
adoptar una postura acerca de su inclusin en el Cdigo Civil y Comercial
o sobre su regulacin en una norma especial.
Atendiendo la evolucin histrica, las teoras que diferencian el derecho
pblico y el derecho privado, y los principios que rigen una y otra disciplina, se considera que el estudio de la responsabilidad del Estado, en su
faz extracontractual, corresponde al derecho pblico, particularmente al
derecho administrativo.
En segundo lugar, debe analizarse la competencia de la Comisin creada
por el decreto 191/2011 para la elaboracin de un proyecto de ley de reforma, actualizacin y unificacin del derecho privado, es decir, del derecho civil y comercial.
El Anteproyecto elaborado por la Comisin mencionada, al regular en los
arts. 1764 a 1766 cuestiones relativas a la responsabilidad del Estado y del
funcionario y empleado pblico, excedi el mbito de atribuciones conferidas por el decreto, pues la norma en cuestin no autoriza, ni expresa ni
implcitamente, a regular una materia propia del derecho administrativo,
rama del derecho pblico.
As lo entendi tambin el Poder Ejecutivo nacional, que efectu modificaciones al Anteproyecto con fundamento en el carcter local del derecho
administrativo y por ende, de la responsabilidad del Estado.
54
Por ltimo, deviene oportuno abordar la necesidad del dictado de la norma que ordena y regula la responsabilidad del Estado, bajo los principios
y reglas del derecho administrativo, que rigen en un Estado constitucional,
social, de derecho.
2. De la disciplina que rige la responsabilidad del Estado

2.1. Acerca del derecho pblico y del derecho privado
A los fines de comprender la discusin relativa a qu rama del derecho
rige la responsabilidad del Estado, se esbozarn algunas consideraciones
previas sobre los fundamentos y finalidades de la distincin del derecho
pblico y privado, y las caractersticas que los diferencian.
Con carcter liminar, cabe recordar el concepto de Celso(1) sobre el derecho, quien lo defina como el arte de lo bueno y lo equitativo. Sabida es
por todos la influencia del derecho romano en el mundo occidental, y en
nuestro derecho en particular. As, para los autores nacionales, el derecho
es considerado como el conjunto de normas de conductas humanas obligatorias y conformes con la justicia.(2) Para otros, no solo es un complejo
de normas sino tambin una organizacin funcional.(3)
Algunos autores consideran necesario agrupar cientficamente tales normas a fin de obtener un estudio ms acabado de estas.(6) Desde otro enfoque, existen quienes niegan definitivamente el carcter cientfico de tal
distincin.(7) Si bien los autores no se han puesto de acuerdo sobre el fundamento de esta divisin, coinciden en que tampoco puede establecerse
una distincin exacta.(8)
Al respecto, Fiorini describe cmo la divisin secular de las normas jurdicas en pblicas y privadas, explicadas con criterios del pasado, entr
(1) Costa, Jos C., Manual de Derecho Romano Pblico y Privado, Bs. As., AbeledoPerrot,
2009, p. 12.
(2) Borda, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil, Parte General, Bs. As., AbeledoPerrot, t. I,
2003, p.10.
(3) Barra, Rodolfo C., Temas de Derecho Pblico, Bs. As., RAP, 2008, p. 9. Para Llambas, Jorge
J., Tratado de Derecho Civil, Parte General, Bs. As., LexisNexis/AbeledoPerrot, 2003, t. I, p. 23,
el derecho es el ordenamiento social justo.
(4) Borda, Guillermo A., Tratado, op. cit., p. 32.
(5) Fiorini, Bartolom, Derecho Administrativo, Bs. As., AbeledoPerrot, 1995, t. I, p. 17 y ss.;
Barra, Rodolfo C., Tratado de Derecho Administrativo, Bs. As., Depalma, 2002, p. 171 y ss.;
Borda, Guillermo A., Tratado op. cit., p. 32 y ss.; Llambas, Jorge J., Tratado op. cit.,
p. 39 y ss.; Rivera, Julio C., Instituciones de Derecho Civil, Parte General, 3a. ed. act., Bs. As.,
LexisNexis/AbeledoPerrot, 2004, t. I, p. 13 y ss.
(6) Llambas, Jorge J., Tratado op. cit., p. 39.
(7) As Kelsen califica esta distincin como funestsima, sealando que es uno de los elementos que han favorecido la irrupcin de la poltica en la teora del derecho. Barra Rodolfo C.,
Tratado op. cit., p. 173, con cita de Legaz y Lacambra.
(8) El civilista Borda expresa: No debe creerse, sin embargo, que estas dos grandes ramas
del Derecho son algo as como compartimientos estancos, sin vinculacin entre s. () Es que
en realidad el Derecho es uno: el edificio jurdico es nico, y coronado por la Constitucin
Nacional; sta es el elemento aglutinante y, por decir as, la base sobre la que reposa todo el
ordenamiento legal. Borda, Guillermo A., Tratado op. cit., p. 32 y ss.
Por otra parte, el derecho positivo, entendido como el conjunto de leyes

vigentes en un pas,(4) ha sido clasificado en dos grandes ramas: el derecho
pblico y el derecho privado.(5)
55
romina gaitn
en plena crisis. Para este autor, la concepcin que las divide como dos
bloques fsicos olvida que, por circunstancias ideolgicas e histricas,
mucho de lo que hoy aparece como pblico ayer era calificado como
derecho privado.(9)
Por su parte, Cassagne considera necesario obtener un criterio diferenciador no solo porque es previo a la nocin de derecho administrativo como
rama del derecho pblico interno, sino fundamentalmente por su vigencia en el terreno de la interpretacin y aplicacin de las normas, por
cuanto, segn se trate de una u otra rama, procedern el procedimiento
de la analoga o el de la subsidiariedad.(10)
Ms all de las distintas posturas lo cierto es que conforme nuestro
sistema de gobierno republicano, representativo y federal, el derecho
pblico, como rama del derecho, ha evolucionado, se ha desarrollado y
posee singular importancia en nuestro sistema normativo.
En este sentido, existen reglas especiales que rigen las relaciones jurdicas en las que interviene el Estado nacional, provincial o municipal, otras
referidas a las competencias en materia legislativa como consecuencia
de los poderes reservados, concurrentes y delegados entre la Nacin y las
provincias, a la interpretacin y aplicacin de las normas, las relativas a
la competencia judicial, a las actividades de inters pblico y a los servicios pblicos. Por lo tanto, la produccin normativa del derecho pblico
de un Estado depende de las condiciones polticas e ideolgicas vigentes
en un Estado y en un momento determinado.(11)
2.1.1. Distintas teoras
56
Existen distintas teoras que intentan precisar las diferencias que originan
esta clasificacin:
Algunos entienden que, si interviene el Estado u otra persona jurdica pblica
como poder pblico, la relacin es de derecho pblico. Por el contrario, si los
sujetos que conforman la relacin jurdica son particulares, y algunos agregan
al Estado en su carcter de simple persona jurdica,(12) la rama que se aplica es
(9) Fiorini, Bartolom, Derecho, op. cit., p. 17 y ss.
(10) Cassagne, Juan C., Derecho Administrativo, Bs. As., AbeledoPerrot, 1996, t. I, p. 49.
(11) Dice Fiorini citando a Garrido Falla: Hay tantos Estados como ideologas y hay tantas
formas de derecho pblico como corresponden a cada ideologa. El rgimen de derecho pblico no se manifiesta siempre en forma unvoca y con carcter universal, Fiorini, Bartolom,
Derecho, op. cit., p. 19.
(12) Borda, Guillermo A., Tratado op. cit., p. 33.
el derecho privado. Compartimos esta teora y se admite que el Estado puede

actuar indistintamente en el mbito del derecho privado y del derecho pblico
conforme sus competencias.(13)
Otra considera derecho pblico al establecido en forma imperativa por el
Estado,(14) y derecho privado al creado por los particulares en virtud del
principio de la autonoma de la voluntad. Cabe advertir que en el derecho
privado tambin encontramos normas denominadas de orden pblico o imperativas que constituyen un lmite a la autonoma de la voluntad en miras
al bien comn.
Por ltimo, mencionamos la teora que considera que es derecho pblico

aquel en el cual una de las partes tiene una relacin de superioridad respecto
de la otra, por participar el Estado con su poder de imperium. Y que son de
derecho privado las relaciones jurdicas que se establecen sobre la base de la
coordinacin o igualdad de los sujetos.(16)
Al respecto, entendemos que las relaciones de subordinacin y de coordinacin se encuentran indistintamente tanto en el derecho pblico como
en el derecho privado.
As, en el derecho pblico, existen relaciones de coordinacin entre municipios o entre Estados; y a su vez, el Estado puede someterse a las
reglas del derecho privado y concurrir como un particular en una relacin
jurdica. Por otra parte, en el derecho privado encontramos relaciones
(13) Seala Cassagne: De esta manera, ya sea que acte ejercitando sus competencias de Derecho Pblico o celebre un acto cuyo objeto se regule por el Derecho Civil o Comercial, el Estado
como consecuencia de sus personalidad jurdica unitaria ser, en ambos casos, plenamente
responsable. Cassagne, Juan C., Derecho Administrativo, Bs. As., AbeledoPerrot, 2002, p. 54.
(14) Fiorini, Bartolom, Derecho, op. cit., p. 19. Y agrega: Hay estados democrticos que
respetan la voluntad individual; Estados totalitarios donde el individuo es absorbido por el poder;
hay Estados autocrticos que desconocen elementales libertades de los particulares, etc..
(15) Borda, Guillermo A., Tratado op. cit., p. 33 y Fiorini, Bartolom, Derecho, op. cit.,
p. 21.
(16) Marienhoff, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Bs. As., AbeledoPerrot, 2011,
t. I, p. 123 y Gordillo, Agustn, Tratado de derecho administrativo, Bs. As., Macchi, 1974,
t. I, p. V-23 y V-24.
Asimismo, algunos entienden que el derecho pblico se encuentra destinado a la proteccin del inters pblico y el derecho privado a la tutela de los
intereses de los particulares. Sin embargo, existen leyes de derecho privado
que regulan la propiedad, la familia, el comercio, que ponderan los intereses
generales y, a la inversa, existen numerosas normas de derecho pblico, como
la proteccin constitucional de la libertad, la igualdad, el honor y la vida, que
procuran el amparo de intereses individuales.(15)
57
romina gaitn
de subordinacin tanto en institutos de familia, de sociedades, como en

materia de contratos.
Cabe destacar que los particulares deciden, por su propia voluntad, cules
son las reglas a las que se van a someter (salvo casos como los contratos
de adhesin); mientras que el Estado, solo puede actuar bajo las reglas
del derecho privado cuando existe una norma especial que lo autoriza.(17)
Concluyendo, podemos decir que el derecho privado regula las relaciones
entre los particulares y que se constituye primordialmente sobre la base
del principio de la autonoma de la voluntad.
Por su parte, el derecho pblico regula, mediante normas imperativas
e irrenunciables, las relaciones del Estado con los particulares y todas
las cuestiones relativas a la organizacin, funcionamiento y actuacin
del Estado, es decir, el ejercicio de las funciones pblicas. Se aplica a
los rganos estatales o persona jurdica en ejercicio de una potestad
pblica, por delegacin que actan con la finalidad de garantizar el
inters pblico.
En el derecho pblico, el principio que rige es el de juridicidad. En funcin
de ello, la adecuacin del accionar del Estado al ordenamiento jurdico
debe manifestarse no solo hacia afuera, sino tambin internamente. En
este contexto, bajo estos lineamientos de derecho pblico, se enmarca el
deber del Estado de responder por los daos que ocasiona.
2.1.2. Recepcin normativa de la clasificacin
58
Remontndonos en la historia, el jus civile era el derecho propio de los ciudadanos romanos, y comprenda tanto normas de derecho pblico como
de derecho privado,(18) constituyendo de este modo la ley comn de todo
el Imperio.
Con la cada del Imperio Romano de Occidente, los invasores introdujeron
sus propias leyes sobre la organizacin estatal y sustituyeron las normas
de derecho pblico, incluidas en el jus civile, quedando reservada la denominacin de aquel para las normas de derecho privado que seguan
subsistentes. Desde entonces, en un sentido lato, se identifica el derecho
civil con el derecho privado.(19)
(17) Fiorini, Bartolom, Derecho, op. cit., p. 23.
(18) Llambas, Jorge J., Tratado, op. cit., p. 41.
(19) Borda, Guillermo A.,Tratado, op. cit., p. 36 y ss.
En el art. 2611 de nuestro Cdigo Civil, el propio Vlez Sarsfield recepta esta
clasificacin al efectuar una expresa remisin al derecho administrativo cuando dice que las restricciones impuestas al dominio privado solo en el inters
pblico son regidas por el derecho administrativo. Y en su nota manifiesta
que las restricciones impuestas al dominio son extraas al derecho civil. En el
mismo orden de ideas se manifest en la nota del art. 31 CC al expresar que
en un Cdigo Civil no se trata sino del derecho privado.(20) Sin perjuicio de
ello, encontramos tambin algunas normas aisladas de derecho pblico.(21)
La aceptacin de la responsabilidad del Estado, como resultado de su

propia actividad, se puede estimar moderna. En la antigedad y durante la
edad media, prevaleci la nocin de la irresponsabilidad, y no se conceba
que alguien pudiera pretender responsabilizar al rey con motivo de los
perjuicios que pudiera ocasionar.(22)
El principio de irresponsabilidad absoluta lentamente fue disipndose.
Cabe mencionar que la responsabilidad por daos entre los sujetos privados se hallaba, en ese entonces, en una fase embrionaria, y la actividad
pblica era tan reducida que las posibilidades del aparato administrativo
de causar daos a los particulares eran poco menos que despreciables.(23)
Las reformas producidas a finales del siglo XIX en el derecho francs, comenzaron a admitir primero la responsabilidad de los funcionarios y empleados pblicos y luego, la del propio Estado.
En un contexto de mltiples de factores de ndole histricos, jurdicos y polticos, es donde encuentra su origen el derecho administrativo, que viene a
(20) La Dra. Highton de Nolasco, en CSJN, El Jacarand S.A. c/ Estado Nacional s/ juicios
de conocimiento, Fallos: 328:2654, 28/07/2005 referido a la responsabilidad del Estado
por actividad lcita, cit tambin tales notas para advertir que esta materia concierne al
derecho pblico.
(21) A modo de ejemplo podemos mencionar al art. 33 CC, que define al Estado como
persona jurdica pblica, y al art. 2339 y ss. sobre bienes de dominio pblico y los bienes de
dominio privado del Estado. De hecho, en la nota al art. 2340 cita a Foucart, Derecho Administrativo, para fundamentar por qu consider a los ros como bienes de dominio pblico.
(22) Comadira, J Rodolfo, Escola, Hctor J. y Comadira, J. Pablo, Curso de Derecho Administrativo, Bs. As., AbeledoPerrot, 2013, t. I, p. 1503 y ss.
(23) Santamara Pastor, Juan A., Principios de Derecho Administrativo General, Madrid, Iustel,
2009, t. II, p. 492.
2.2. Evolucin de la responsabilidad

del Estado y del derecho administrativo
59
romina gaitn
limitar y ordenar la actuacin de la administracin y a regular las relaciones

de sta con los particulares, en el marco que establece el derecho.
2.2.1. El arrt Blanco(24)
La causa fue promovida por el seor Blanco, en virtud de los daos ocasionados a su hija ante la embestida de un vehculo de la Manufactura de
Tabacos que era guiado por empleados de esa fbrica estatal. En consecuencia, demand ante los tribunales judiciales a los empleados de la fbrica y al Estado por los hechos de sus dependientes, a fin de obtener una
indemnizacin por los daos sufridos. Al resolver, el Tribunal de Conflictos
sent las siguientes bases:
a. Respecto de la responsabilidad del Estado y las normas que la rigen estableci:
que no resultan aplicables los principios del derecho civil, que la responsabilidad no es general ni absoluta, y que la responsabilidad posee reglas
especiales segn las exigencias del servicio, y que tales reglas equilibran los
derechos del Estado y de los particulares.
b. Respecto a su competencia entendi:

que corresponde a los tribunales administrativos (Consejo de Estado) el en-
tendimiento sobre las causas que importen valorar la responsabilidad del

Estado.
60
De ello se deriva que no procede juzgar con las mismas reglas a las relaciones jurdicas pblicas y privadas. Los principios del derecho pblico son
sustancialmente distintos, en virtud de que el Estado protege los intereses
pblicos a diferencia de los particulares donde cada uno defiende su propio inters. Corresponde al derecho administrativo, entonces, buscar un
equilibrio en la ponderacin de ambos intereses.
2.3. Reconocimiento de la responsabilidad del Estado
y del derecho administrativo en el derecho argentino
La Responsabilidad del Estado fue reconocida, casi al mismo tiempo,
en nuestro sistema jurdico, producto de un largo proceso normativo y
jurisprudencial.(25)
(24) Long, Marceau, y ot., Los grandes fallos de la jurisprudencia administrativa francesa,
Bogot, Librera del Profesional, 2009, p. 1 y ss.
(25) Uslenghi, Alejandro J., Lineamientos de la Responsabilidad del Estado por actividad ilcita, en AAVV, Responsabilidad del Estado y del funcionario pblico, Bs. As., Rap, 2000, pp. 49/58.
En 1938, el Alto Tribunal en la causa Ferrocarril Oeste,(26) aplic la doctrina

del Cdigo Civil al considerar que quien contrae la obligacin de prestar un
servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el
que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare
su incumplimiento o su irregular ejecucin, sin embargo reconoce luego
que si bien las relaciones entre el Estado y sus gobernantes se rigen por el
derecho pblico, la regla enunciada, fundada en razones de justicia y equidad, debe tener tambin aplicacin a este gnero de relaciones, mientras
no haya una previsin legal que la impida (el resaltado no es del original).
En relacin con el derecho administrativo, la jurisprudencia jug un papel

primordial para el fortalecimiento de las instituciones de esta disciplina, y
sumado a las circunstancias histrico polticas a las que aparece asociado
su nacimiento, ste se integr tempranamente al mundo jurdico argentino, incluso desde la visin preclara del codificador civil,(28) en los artculos
mencionados anteriormente.
3. De la responsabilidad del Estado

como materia de estudio del derecho administrativo
3.1. Acerca del derecho administrativo
3.1.1. Principios
El principio de legalidad del Estado de derecho,(29) que promova la idea

de un Estado neutralizado y abstencionista y que deba el laissez faire para
(26) CSJN, Ferrocarril Oeste de Buenos Aires c/ Provincia de Buenos Aires s/indemnizacin
de daos y perjuicios, Fallos: 182:5, 03/10/1938.
(27) Perrino, Pablo E., Crtica al enfoque iusprivatista de la Responsabilidad del Estado, en
Cuestiones de Responsabilidad del Estado y del funcionario Pblico, Bs. As., Rap, 2009, p. 794.
(28) Comadira, J. Rodolfo, Escola, Hctor J. y Comadira, J. Pablo, Curso, op. cit., p. 19. Ver
art. 2611 CC.
(29) En nuestro derecho, el principio de legalidad administrativa encuentra especial vinculacin con la funcin administrativa (CSJN ,Naveiro de La Serna de Lpez, Helena M.
c/ Bauhoffer Martha, Fallos: 315:2771, 19/11/1992 y Espacio SA c/ Ferrocarriles Argentinos, Fallos: 316:3157, 22/12/1993) y ha sido reconocido por el ordenamiento normativo:
art. 17 LNPA.
Dicho precedente tiene el mrito de sentar las bases de una concepcin publicista de la responsabilidad extracontractual, en tanto aquella es fundada
por primera vez en el art. 1112 CC, norma que, de acuerdo a la moderna doctrina administrativa nacional y a la jurisprudencia actual de la Corte federal,
consagra la responsabilidad del Estado por falta de servicio.(27)
61
romina gaitn
dar plena libertad a la autonoma de la voluntad, fue reemplazado por

el principio de juridicidad, que implica el compromiso con los deberes
jurdicos que imponen el respeto hacia los derechos fundamentales de la
persona, reconocidos en el art. 75, inc. 22 CN.
Luego, la creacin de un sistema de control de constitucionalidad de las
normas permiti concebir a la Constitucin como norma fundante y rectora de todas las dems normas.
Por ltimo, es dable mencionar el reconocimiento, en los pronunciamientos de la Corte, de los principios del Estado constitucional de derecho(30)
tales como los derechos esenciales, inherentes a la dignidad de la
persona,(31) y a la aplicacin directa de los principios y valores reconocidos
en nuestra Carta Magna.(32)
3.1.2. Principales caractersticas del derecho administrativo
El derecho administrativo se ha ido consolidando a lo largo de la historia(33)

y no es ajeno al ejercicio del poder poltico y a los cambios que se producen en las formas de manifestacin del poder.(34)
En la actualidad, la doctrina predominante considera que la funcin

administrativa se aplica mayoritariamente a la actividad desarrollada
por el poder ejecutivo, pero tambin, a toda la actividad de los otros
62
(30) CSJN, Casal, Matas Eugenio y otro, Fallos: 328:3399, 20/09/2005; Rosza, Carlos Alberto y otro, Fallos: 330:2361, 23/05/2007; Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros, Fallos: 331:1622, 08/07/2008; Consumidores Argentinos c/ EN, Fallos: 333:633,
19/05/2010; Mignone, Emilio Fermn, Fallos: 325:524, 09/04/2002; voto de los Dres. Fayt y
Petracchi, en Asociacin de Teleradiodifusoras Argentinas y otro c/ Gobierno de la Ciudad
de Buenos Aires, Fallos: 328:1825, 07/06/2005; y Ramrez, Juan Carlos c/ E.B.Y. s/daos y
perjuicios, Fallos: 330:2548, 05/06/2007 voto de los Dres. Fayt y Maqueda, y Zaffaroni.
(31) CSJN, Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales SA, Fallos: 327:3753, 21/09/2004;
y Asociacin Lucha por la Identidad Travesti-Transexual c/ Inspeccin General de Justicia,
Fallos: 329:5266, 21/11/2006.
(32) El Dr. Zaffaroni en Sandoval, David Andrs s/homicidio agravado por ensaamiento,
Fallos: 333:1687, 31/08/2010, consid. 15. El Dr. Maqueda en Simn, Julio Hctor y otros s/
privacin ilegtima de la libertad, Fallos: 328:2056, 14/06/2005, consid. 17.
(33) El Derecho Administrativo, pues, no puede en ningn momento desvincularse de la
historia y, muy especialmente, de la historia poltica () No se trata en absoluto de un mero
recordar el pasado, sino, por el contrario, de conocer el suelo del que el Derecho Administrativo ha extrado la savia con la que an hoy da se nutre. Weil, Prosper., Derecho,
op. cit., p. 38.
(34) El Derecho Administrativo posee elementos que corresponden a otras pocas y que
son expresivos de concepciones muy diversas. Weil, Prosper, Derecho, op. cit., p. 37 y ss.
poderes que no asuman la condicin de funcin legislativa o jurisdiccional.(35)
Otra de las notas particulares del derecho administrativo, desde la ptica

de nuestro derecho positivo, es su carcter local.(39) El fundamento de esta
afirmacin se desprende de la preexistencia de las provincias respecto de
la Nacin, y de las disposiciones de nuestra Carta Magna, que establece
el reparto de competencias entre ellas, conservando las provincias todo el
poder no delegado al gobierno federal (art. 121 CN).
En virtud de ello, uno de los poderes reservados por las provincias es el de
legislar en materia administrativa,(40) pues se dan sus propias instituciones
locales y se rigen por ellas (art. 122 CN), dictan su propia Constitucin asegurando la autonoma municipal (art. 123 CN), bajo el sistema representativo, republicano y federal, y de acuerdo a los principios, declaraciones y
garantas de la Constitucin Nacional (art. 5 CN).
El carcter local del derecho administrativo en nuestro sistema federal
conlleva, entonces, la existencia de regmenes locales de responsabilidad
(35) Cassagne, Juan C., Derecho administrativo, Bs. As., LexisNexis, 2006, tomo I, p. 85 y ss.,
Agustn A. Gordillo, Tratado de Derecho Administrativo y obras selectas, Bs. As., tomo I,
p. V-26.
(36) Garca de Enterra y Fernndez, Curso de, op. cit., Cassagne, Juan C., Derecho, op. cit.,
Comadira, J. Rodolfo, Escola, Hctor J. y Comadira, J. Pablo, Curso, op. cit., entre otros.
(37) CSJN, Serra, Fallos: 316:2454, 26/10/1993, especialmente consid. 9 y Cima, Mara
Cristina, Fallos: 298:2771, 28/6/1977, especialmente consid. 3.
(38) Comadira, J. Rodolfo, Escola, Hctor J. y Comadira, J. Pablo, Curso, op. cit., p. 6 y ss.
(39) Comadira, J. Rodolfo, Derecho Administrativo, Bs. As., AbeledoPerrot, 1996, p. 291 y ss.,
Urrutigoity, Javier, El olvidado carcter local del Derecho Administrativo, en Estudios de
Derecho Administrativo II, Bs. As., IEDA, Ciencias de la Administracin, 2000, p. 61 y ss., Reiriz,
Mara G., Responsabilidad del Estado, Bs. As., Eudeba, 1969, p. 17 y ss. y Fiorini, Bartolom,
Derecho, op. cit., p. 84 y ss.
(40) Marienhoff, Miguel, Tratado, t. IV, op. cit., p. 130.
Por otra parte, el carcter exorbitante del derecho administrativo, reconocido por la doctrina(36) y la jurisprudencia,(37) implica entenderlo como un
instrumento equilibrado, orientado no solo a la debida proteccin de los
intereses individuales, sino tambin a la adecuada preservacin de prerrogativas pblicas y de su carcter de derecho comn de la Administracin
Pblica, mbito excluido, en principio, de la rbita propia del derecho
privado.(38)
63
romina gaitn
de las provincias y de sus funcionarios, tal como lo seala la doctrina(41) y

la jurisprudencia.(42)
3.2. Acerca de la responsabilidad del Estado
Superadas las tesituras que encuentran en los institutos del derecho civil el
fundamento de la responsabilidad del Estado como la teora de la representacin, la teora organicista, y la teora del enriquecimiento sin causa,
entre otras, la doctrina y jurisprudencia consideran que tal fundamento
se halla en las clusulas constitucionales(43) que reconocen el derecho de
propiedad (art. 14 CN) y garantizan su inviolabilidad (art.17 CN), as como
las que consagran la igualdad ante las cargas pblicas (art. 16 CN) y los
principios de libertad (art. 19 CN) y de razonabilidad (art. 28 CN), disposiciones ellas que gravitarn conjunta o alternativamente segn las especies
de responsabilidad de que se trate.(44)
Por otro lado, cabe mencionar que el derecho administrativo transfiere a la
responsabilidad del Estado, el carcter autnomo y local y la aplicacin de
las normas y principios emanados de la Constitucin Nacional.
En este sentido, la Corte Suprema, en su actual composicin, manifest en

Barreto que la materia que regula la actuacin del Estado provincial en
el mbito del derecho pblico y el dao que causa como consecuencia del
ejercicio del poder de polica de seguridad, corresponde al campo del
derecho administrativo y de resorte exclusivo, por ende, de los gobiernos
locales de conformidad con lo dispuesto por el art. 121 y concordantes de
la Constitucin Nacional.
64
(41) Reiriz, Mara G., Responsabilidad del Estado, en El Derecho Administrativo argentino,
hoy, Bs. As., Editorial Ciencias de la Administracin, 2001, p. 225; Beltran, Gambier y Perrino,
Pablo, Pueden las provincias dictar leyes en materia de responsabilidad del Estado?, en
JA, 1996-IV, pp. 793/800, Cassagne, Juan C., Derecho, op. cit.
(42) CSJN, Barreto, Fallos: 329:759, 21/03/2006, consid. 10 y Schiavone, Fallos: 331:2534,
01/07/2008, ver dictamen del 16/08/2008.
(43) Marienhoff, Miguel, Tratado, op. cit., p. 558. En el mismo sentido, Reiriz considera
preciso abandonar la fundamentacin civilista. Y agrega que las disposiciones constitucionales o legales no referidas expresamente a la responsabilidad del Estado sirven sin embargo
para fundamentar la obligacin estatal de resarcir los daos que se le imputan mediante los
principios de la igualdad ante las cargas pblicas, la garanta del derecho de propiedad y
el respeto a los derechos adquiridos. Reiriz, Mara G., Responsabilidad del Estado, en El
Derecho..., op. cit., pp. 224 y 225.
(44) Comadira, J. Rodolfo, Escola, Hctor J. y Comadira, J. Pablo, Curso, op. cit., p. 1511.
La doctrina del Tribunal reconoce que, tanto el derecho administrativo

como particularmente la responsabilidad del Estado, encuentran fundamento en principios extraos a los propios del derecho privado.
De todo ello se puede derivar que la responsabilidad del Estado se rige por
reglas propias y especiales del derecho pblico,(45) que es una materia que
pertenece al campo del derecho administrativo, de carcter esencialmente
local, y por ello adquiere autonoma con respecto a la responsabilidad civil.
Por ltimo, en cuanto a las relaciones a las que se aplica, el Estado es responsable por los daos que sus funcionarios y empleados pblicos causen
a un particular en ejercicio de los derechos, obligaciones e intereses del
rgano conocido como falta de servicio, como as tambin, frente a
los derechos e intereses de los propios agentes pblicos que hubieran sido
pasibles de un perjuicio cuya obligacin de resarcir corresponda al Estado.
4. De la regulacin de la responsabilidad del Estado

4.1. Distintas posturas
Desde un enfoque civilista, se entiende que a la responsabilidad del Estado le resulta aplicable el rgimen de responsabilidad de las personas
jurdicas establecido en los arts. 43 y 1113 CC. De este modo, existe un
(45) CSJN, Ferrocarril Oeste de Buenos Aires c/ Provincia de Buenos Aires s/ indemnizacin
de daos y perjuicios, Fallos: 182:5, 03/10/1938.
(46) Comadira, J. Rodolfo, Escola, Hctor J. y Comadira, J. Pablo, Curso, op. cit., p. 203 y ss.
(47) La CSJN acept la teora del rgano en el caso Vadell al entender que la responsabilidad extracontractual del Estado, en el mbito del derecho pblico, a causa del ejercicio
defectuoso del Registro de la Propiedad de una provincia, no requiere como fundamento
de derecho positivo recurrir al art. 1113 CC sobre la responsabilidad del principal por los
hechos daoso de sus dependientes. Toda vez que la actividad de los rganos o funcionaros
del Estado, realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, se debe considerar propia de estas, quienes deben responder de modo principal
y directo por sus consecuencias daosas. CSJN, Vadell, Jorge F. c/ Buenos Aires, Provincia
de, Fallos: 306:2030, 18/12/1984, consid. 6.
Por otro lado, el Estado es una persona jurdica pblica, que acta por
medio de las personas fsicas a quienes les atribuye esa funcin. Al disponerse su organizacin, se previ quines seran los encargados de expresar la voluntad que imputara a aquel. Esas personas son los rganos de
voluntad del Estado. Todos, es decir, el Estado y sus rganos, componen
una sola unidad que no puede diferenciarse ni escindirse en s misma.(46)
As lo entendi tambin la jurisprudencia.(47)
65
romina gaitn
nico derecho de daos para todas las personas, independientemente de

quin lo haya producido.
Desde otro punto de vista, se considera que la responsabilidad del Estado
encuentra regulacin en las normas y principios del derecho administrativo,
en la jurisprudencia y en la doctrina. Y en cuanto a los temas no regulados
expresamente, acude a las normas establecidas en el Cdigo Civil.(48)
En nuestro ordenamiento jurdico existan solo algunas normas aisladas.(49) En consecuencia, el rgimen jurdico aplicable ha sido hasta ahora esencialmente de creacin pretoriana.(50) Por lo tanto, la idea que
se tenga del derecho pblico y del derecho privado, la concepcin ideolgica acerca de un modelo de Estado, la aceptacin de la autonoma y
el carcter local del derecho administrativo, incidirn en la adopcin de
uno u otro criterio.
4.2. Aplicacin de las normas
del Cdigo Civil a la responsabilidad del Estado
Ante la ausencia normativa, especial e integral, de la responsabilidad

estatal, algunas Constituciones y normas locales,(51) la jurisprudencia y la
66
(48) La Dra. Highton de Nolasco, en CSJN, El Jacarand S. A... fallo cit., consid. 10, en ocasin
de pronunciarse sobre la indemnizacin por responsabilidad del Estado por actividad lcita,
manifest que: Ante la ausencia de una solucin normativa singularizada para este tipo de
responsabilidad estatal, es adecuado recurrir a los principios de leyes anlogas, toda vez que
la regla de interpretacin prevista en el art. 16 del Cdigo Civil excede los lmites del mbito
del derecho privado y se proyecta como un principio general, vigente en todo el orden jurdico
interno (doctrina de Fallos: 195:66; 301:403;306:1409, disidencia de los jueces Caballero y Fayt;
dictamen de la seora Procuradora Fiscal, Mara Graciela Reiriz en Fallos: 312:659, al que esta
Corte remiti; 312:2266, voto del juez Fayt, entre otros).
(49) Art. 130, ley 24.156: Toda persona fsica que se desempee en las jurisdicciones o entidades sujetas a la competencia de la Auditora General de la Nacin responder de los daos econmicos que por su dolo, culpa o negligencia en el ejercicio de sus funciones sufran
los entes mencionados siempre que no se encontrare comprendida en regmenes especiales
de responsabilidad patrimonial.
(50) Muy interesante la cita que Perrino hace de Otto Mayer: Tropezamos con la gran extensin que el rgimen de polica haba dado al derecho civil. Era un expediente que se torn
intil tan pronto como apareci el derecho pblico administrativo, y se hizo imposible luego
que la doctrina del Fisco, que le serva de medio, desapareci. Tratase, ahora, de circunscribir
el derecho civil a sus lmites naturales y de quitarle la cantidad de instituciones jurdicas de las
que se haba apoderado, en su perjuicio y tambin en perjuicio de esas instituciones, porque
ellas no pueden ser bien comprendidas sino ubicadas en la esfera del derecho pblico.
Perrino, Pablo E., Crtica al enfoque, op. cit., p. 795.
(51) Art. 18, Constitucin de Santa Fe; art. 10, Constitucin de Jujuy; art. 43, Constitucin de
Catamarca; art. 32, ley 6773 de San Juan; art. 138, ley 920 de Chubut.
doctrina, acudieron a las normas del Cdigo Civil. En los trminos propuestos por Reiriz, se debe recurrir a lo que se denomina la extensin
interpretativa de sus fuentes para resolver los casos no previstos en
su propio ordenamiento jurdico.(52) La autora citada se refiere a la aplicacin del art. 16 CC(53) pues, ubicado en el Ttulo Preliminar de dicho
cuerpo normativo, se entiende que sus normas se aplican a todas las ramas del derecho y que la mencin a la cuestin civil equivale a cuestin
no penal.
En este orden de ideas, podemos decir que, en primer lugar, el Cdigo

Civil puede ser aplicado directamente para resolver conflictos administrativos, es decir, no en virtud de la extensin interpretativa, sino respecto de
las normas jurdicas que pertenecen a la ciencia del derecho(54) o las de
derecho pblico pero incluidas en dicho cuerpo normativo.(55)
En segundo lugar, si se presenta, en el derecho administrativo el caso no
previsto en su propio ordenamiento, podr acudirse a la extensin interpretativa mediante la aplicacin de normas y principios del derecho comn.(56)
Ahora: cabe preguntarse de qu forma se efectuar aquella aplicacin
del derecho comn. Al respecto, existen dos posturas. Por un lado, los
(52) Reiriz, Mara G., Responsabilidad, op. cit., p. 220.

(53) Art. 16 CC: Si una cuestin civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el
espritu de la ley, se atender a los principios de leyes anlogas; y si an la cuestin fuere
dudosa, se resolver por los principios generales del derecho, teniendo en consideracin las
circunstancias del caso.
(54) Como el art. 16 CC, as lo entendi la CSJN en Laplacette, Juan y otros c/ Provincia de
Buenos Aires, Fallos: 195:66, 26/02/1943 en oportunidad de manifestarse sobre un caso de
responsabilidad estatal por actividad lcita: Que a falta de disposicin legal expresa, no hay
duda de que la solucin debe buscarse en los principios generales del derecho y las disposiciones que rigen situaciones anlogas, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 16 del Cdigo
Civil y que no hay otras que las que rigen la expropiacin.
(55) Como por ejemplo los artculos del Cdigo Civil referidos al dominio pblico o las restricciones al dominio. En el mismo sentido, ver: Marienhoff, Miguel, Tratado, t. I, op. cit., p. 146
y Reiriz, Mara G., Responsabilidad, op. cit., p. 220 y ss.
Por lo tanto, si una cuestin administrativa no puede resolverse ni por las

palabras ni por el espritu de la ley, porque no existe una regulacin normativa especial, sern de aplicacin las normas del derecho comn, luego
se analizar si tal aplicacin es directa, subsidiaria o analgica.
67
romina gaitn
autores Marienhoff(57) y Linares(58) afirman que corresponde una aplicacin subsidiaria de todo el Cdigo Civil, sin especial discriminacin del
caso. Por otra parte, Gordillo, Cassagne y Reiriz,(59) entre otros, sostienen
que la aplicacin de las normas del Cdigo Civil al derecho administrativo debe efectuarse a travs del procedimiento de la analoga, que
exige realizar una tarea previa de adaptacin a las normas y principios
del derecho pblico.(60)
Inicialmente, la CSJN, en Luis y Huser c/ La Nacin,(61) entendi que el
Cdigo Civil se aplicaba subsidiariamente a las relaciones entre la administracin y los gobernados, que forman la materia propia del derecho pblico.
Luego, en el ya mencionado Ferrocarril Oeste(62) sobre la responsabilidad
de la Provincia de Buenos Aires por emitir defectuosamente un certificado
del Registro de la Propiedad, cabe destacar que, para la solucin del caso,
la CSJN:
a. se refiri a la doctrina de los arts. 625 y 630 CC como una regla que establece
el deber de responder por los perjuicios que se ocasionaren por el incumplimiento de una obligacin,
b. admiti que las cuestiones relativas a la responsabilidad extracontractual del

Estado se rigen por el derecho pblico,
c. advirti que mientras no exista una previsin legal que impida la aplicacin de
las normas del Cdigo Civil sta sera vlida, de lo que se deduce que podra
existir dicha prohibicin, y
d. fundament la aplicacin de las mencionadas reglas por razones de justicia y
equidad pero no manifest de qu forma se aplican tales normas.
68
En la causa Ganadera Los Lagos,(63) admiti la aplicacin analgica, al

decir que Las disposiciones del Cdigo Civil sobre nulidad de los actos
jurdicos son aplicables en la esfera del derecho administrativo, con las
(57) Para Marienhoff, la aplicacin subsidiaria solo y nicamente procede ante la falta total de
normas o principios administrativos de posible aplicacin en la especie. Marienhoff, Miguel,
Tratado, t. I, op. cit., p. 147.
(58) Linares, Juan F., Caso administrativo no previsto, Bs. As., Astrea, 1976, p. 30 y ss.
(59) Cassagne, Juan C., Las grandes lneas de la evolucin de la responsabilidad patrimonial
del Estado en la jurisprudencia de la Corte Suprema, en AAVV, Responsabilidad del Estado y del funcionario pblico..., op. cit., Reiriz, Mara G., Responsabilidad, op. cit., p. 224.,
Gordillo, Agustn, Tratado..., op. cit., t. I, p. VII-2 y ss.
(61) CSJN, Luis y Huser c/ La Nacin, Fallos: 118:347, 15/07/1914.
(62) CSJN, Ferrocarril Oeste..., fallo cit.
(63) CSJN, Ganadera Los Lagos S.A c/ Nacin Argentina, Fallos: 190:142, 27/06/1941.
discriminaciones impuestas por la naturaleza de lo que constituye la substancia de este ltimo. Luego, en O.C.A,(64) aadi que la indagacin
acerca de la pertinencia de tal analoga resulta desde todo punto de vista
innecesaria cuando la propia ley administrativa regula directamente los
hechos materia del caso.
... ante la ausencia de una solucin normativa singularizada

para este tipo de responsabilidad estatal, es adecuado recurrir a los principios de leyes anlogas, toda vez que la regla
de interpretacin prevista en el art. 16 del Cdigo Civil excede los lmites del mbito del derecho privado y se proyecta
como un principio general, vigente en todo el orden jurdico
interno.(66)
Luego, en la causa Vadell,(67) el Alto Tribunal, en ocasin de manifestarse
sobre la responsabilidad del Estado por actividad ilcita nuevamente del
Registro de la Propiedad de la Provincia de Buenos Aires, expres que la
aplicacin del art. 1112 CC se efectuaba por va subsidiaria.
Postura reiterada, recientemente, en el referido caso Barreto, con cita al
profesor Fiorini, al expresar que: tampoco obsta a lo expuesto la circunstancia de que, ante la ausencia de normas propias de derecho pblico local se
apliquen subsidiariamente disposiciones de derecho comn, toda vez que
ellas pasan a integrarse en el plexo de principios de derecho administrativo
en el que, prima facie, se encuadra el presente caso.(68)
(64) CSJN, Organizacin Coordinadora Argentina SA c/ Secretara de Inteligencia del Estado, Fallos: 321:174, 17/02/1998, consid. 8.
(65) CSJN, Laplacette, Juan..., fallo cit., consid. 10.
(66) CSJN, Motor Once S. A. c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, Fallos: 312:659,
09/05/1989, remite al dictamen de la Procuradora Fiscal, doctora Mara Graciela Reiriz, voto
del doctor Fayt en la causa Juncaln Forestal Agropecuaria SA c/ Provincia de Buenos Aires,
Fallos: 312:2266, 23/11/1989, y voto de la doctora Highton de Nolasco, en la causa El Jacarand SA c/ Estado Nacional, Fallos: 328:2654, 28/07/2005, consid. 10.
(67) CSJN, Vadell, Jorge F..., fallo cit., consid. 5.
(68) Fiorini, Bartolom, Derecho, op. cit., p. 92 y ss., y CSJN, Fallos: 187:436; 306:2030:1942;
312:1297; 314:620; 315:1231.
En un caso de responsabilidad por actividad lcita del Estado,(65) entendi

que, a falta de disposicin legal expresa, la solucin debe buscarse en los
principios generales del derecho y las disposiciones que rigen situaciones
anlogas, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 16 CC y que no hay otras
que las que rigen la expropiacin. Posteriormente expres que
69
romina gaitn
Es decir, la Corte Suprema ha admitido, en reiteradas oportunidades,

la aplicacin analgica del Cdigo Civil respecto de las nulidades de
los actos administrativos y sobre la responsabilidad del Estado por actividad lcita.
En cuanto a la responsabilidad del Estado por actividad ilcita, si bien se
manifest favorable a la aplicacin subsidiaria del Cdigo Civil, lo cierto es
que la falta de servicio como factor de atribucin no es del derecho
civil, sino que es producto de una construccin pretoriana para endilgar
responsabilidad al Estado. Por lo tanto, para resolver en esos casos, la
CSJN aplic el Cdigo Civil analgicamente.
Concluyendo: sea pues a ttulo directo, supletorio o analgico, la responsabilidad del Estado ha sido ya consagrada de manera general, jurisprudencial y legislativamente, y no debe dejar de reconocerse que este
problema, de ndole netamente jurdico, no dejar de estar influido por
las soluciones de carcter poltico que en cada pas se hayan adoptado,
con las cuales el sistema jurdico y su aplicacin individual habrn de ser
siempre congruentes.(69)
4.3. La responsabilidad del Estado en el CCyC
El Poder Ejecutivo nacional cre una Comisin a fin de que elabore un

proyecto de ley que reforme, actualice y unifique la legislacin nacional
en materia de derecho privado y que, sin sustituir la legislacin especial,
contenga una serie de principios generales ordenadores.
70
La causa del acto la constituyen las numerosas reformas legislativas que se

suscitaron desde la sancin del Cdigo Civil(70) y del Cdigo de Comercio,
y por las relevantes transformaciones culturales de las ltimas dcadas.
Asimismo, se ha considerado la importancia de la reforma Constitucional
del ao 1994, con la consecuente incorporacin de los tratados internacionales de derechos humanos.
Cabe destacar, entonces, que la elaboracin del Anteproyecto estaba sujeta a determinadas condiciones. Luego, el Poder Ejecutivo posee la potestad discrecional de formular el mensaje al Poder Legislativo para dar inicio
al proceso de formacin y sancin de las leyes, con o sin modificaciones.
(69) Comadira, J. Rodolfo, Escola, Hctor J. y Comadira, J. Pablo, Curso, op. cit., p. 1505.
(70) Arts. 2 y 3, ley 340.
4.3.1. Anteproyecto
El Anteproyecto de reforma, actualizacin y unificacin de los Cdigo Civil

y Comercial, regul las cuestiones relativas a la Responsabilidad del Estado en el Libro Tercero, Derechos Personales; Ttulo V, Otras fuentes de
las obligaciones; Captulo 1, Responsabilidad Civil; Seccin 9a, Supuestos
especiales de responsabilidad, en los siguientes trminos:
Artculo 1765.- Responsabilidad del funcionario y del empleado

pblico. El funcionario o empleado pblico es responsable por
los daos causados a los particulares por acciones u omisiones
que implican el ejercicio irregular de su cargo. Las responsabilidades del funcionario o empleado pblico y del Estado son
concurrentes.
Artculo 1766.- Responsabilidad del Estado por actividad lcita.
El Estado responde, objetivamente, por los daos derivados de
sus actos lcitos que sacrifican intereses de los particulares con
desigual reparto de las cargas pblicas. La responsabilidad slo
comprende el resarcimiento del dao emergente; pero, si es
afectada la continuacin de una actividad, incluye la compensacin del valor de las inversiones no amortizadas, en cuanto
hayan sido razonables para su giro.
Los argumentos vertidos por la Comisin no reflejan la profundidad del
tema. En primer lugar, y sin mayores aclaraciones, se incluye la responsabilidad estatal como uno ms de los supuestos especiales de responsabilidad, lo que implica, lisa y llanamente, considerar que la responsabilidad
del Estado es una cuestin de derecho privado, por lo que procede su
regulacin en el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
A ello se agrega que, si bien la responsabilidad del Estado aparece como
un supuesto especial, ninguna norma del Anteproyecto establece que no
le sern aplicables los principios generales consagrados en ese Captulo.
Artculo 1764.- Responsabilidad del Estado. El Estado responde,

objetivamente, por los daos causados por el ejercicio irregular
de sus funciones, sin que sea necesario identificar a su autor.
Para tales fines se debe apreciar la naturaleza de la actividad, los
medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la vctima
con el servicio y el grado de previsibilidad del dao.
71
romina gaitn
Cabe recordar que el mismo criterio fue adoptado al momento de redactarse el Proyecto de Unificacin del CCyC de 1998,(71) y fue rechazado por
la doctrina administrativa.(72)
De este modo, el Anteproyecto desconoce la procedencia de la responsabilidad estatal desarrollada por la propia jurisprudencia y la doctrina, que
por regirse bajo los cnones del derecho pblico es una cuestin de carcter local. Lo mismo se aplica respecto de la responsabilidad patrimonial de
los funcionarios y empleados pblicos.
4.3.2. Proyecto
El Poder Ejecutivo nacional, impulsor de la iniciativa legislativa, envi al Congreso de la Nacin(73) el entonces Proyecto de CCyC, con algunas modificaciones. En lo referido a la responsabilidad del Estado se pueden mencionar:
Artculo 1764.- Inaplicabilidad de normas. Las disposiciones de
este Ttulo no son aplicables a la responsabilidad del Estado ni
de manera directa, ni subsidiaria.
Artculo 1765.- Responsabilidad del Estado. La responsabilidad
del Estado se rige por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local segn corresponda.
Artculo 1766.- Responsabilidad del funcionario y del empleado

pblico. Los hechos y las omisiones de los funcionarios pblicos
en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les estn impuestas,
72
(71) El mismo fue formulado por una Comisin Honoraria de juristas designados por el Poder
Ejecutivo nacional: los doctores Hctor Alegra, Atilio Alterini, Jorge Alterini, Mara Josefa
Mndez Costa, Julio Csar Rivera y Horacio Roitman, tuvo ingreso en la Cmara de Diputados bajo el Expediente N PE-54-99 del 08/07/1999 y sostena, en lo sustancial, el mismo
criterio que el Anteproyecto en cuestin.
(72) En aquella oportunidad, Cassagne se manifest plenamente en contra al expresar: El
propio proyecto de unificacin de los Cdigos Civil y Comercial, contiene prescripciones
especiales y diferentes en cuanto a la responsabilidad del Estado, regulada, errneamente a nuestro juicio, como si fuera una responsabilidad especial del Derecho civil, a fin de
mantener aquella pretendida unidad del derecho de daos; cuando en realidad se trata de
reglar supuestos de responsabilidad de otro derecho comn y sustantivo como es el Derecho Administrativo. Cassagne, Juan C., Las grandes, op. cit., p. 32. En el mismo sentido
Comadira, J. Rodolfo, La responsabilidad por su actividad lcita o legtima, en Documentacin Administrativa, Madrid, Ministerio de Administraciones Pblicas, 2004, t. 269/270, p. 307.
(73) Mensaje N 884, 0706/2012, sancionado el 01/10/2014 bajo ley 26.994, BO 08/10/2014.
Posteriormente, mediante ley 27.077 del 16/09/2014, BO 19/10/2014, se dispuso el adelantamiento de entrada en vigencia del Cdigo para el 1 de agosto de 2015.
se rige por las normas y principios del derecho administrativo

nacional o local segn corresponda.
De la presentacin del Proyecto en la Comisin Bicameral para la reforma,
actualizacin y unificacin del CCyC surgen los principales fundamentos
de las modificaciones introducidas por el Poder Ejecutivo nacional a los
artculos transcriptos.(74) Al respecto, se mencion el sustento en la jurisprudencia de la Corte, y el carcter autnomo y esencialmente local de la
responsabilidad del Estado.
4.3.3. Anlisis de las distintas posturas adoptadas
En particular, atento a que el art. 1763 CCyC, del Ttulo V, dispone que
las personas jurdicas responden por los daos que causen quienes las
dirigen o administran en ejercicio o con ocasin de sus funciones, se observ que el art. 1764 CCyC, al declarar inaplicable el referido Ttulo V a
la Responsabilidad del Estado ni de manera directa, ni subsidiaria,
implicaba admitir que el Estado no responda.
Al respecto, cabe aclarar que el Estado debe responder no en virtud del
derecho comn sino por las prescripciones establecidas en la Constitucin
y en los tratados internacionales, ya que constituye un principio fundamental en el Estado constitucional social de derecho que rige en nuestro
pas.
A ello debe agregrsele que, al expresar el art. 1764 CCyC que las disposiciones del Ttulo V no son aplicables a la responsabilidad del Estado, est
reconociendo positivamente que la responsabilidad del Estado existe, y
que a dicha responsabilidad no se le aplican tales disposiciones ni directa
ni subsidiariamente. Sin embargo, ello no es bice para que dicho cuerpo
(74) El 14/08/2012 los miembros integrantes de la comisin redactora, el Dr. Ricardo Lorenzetti,
la Dra. Elena Highton de Nolasco y Ada Kemelmajer de Carlucci, expusieron sus fundamentos
ante la Comisin Bicameral para la reforma, actualizacin y unificacin del CCyC. A su turno, el
21/08/2012 se hicieron presentes ante la referida Comisin, el Ministro de Justicia y Derecho Humanos de la Nacin, Dr. Julio Alak y el Secretario de Justicia de la Nacin, el Dr. Julin lvarez.
(75) Ver los debates suscitados en las reuniones de la Comisin Bicameral para la reforma,
actualizacin y unificacin del CCyC [en lnea] http://ccycn.congreso.gob.ar/index.html en
sus versiones taquigrficas; y las Audiencias Pblicas que se realizaron en todo el pas, [en
lnea] http://ccycn.congreso.gob.ar/ponencias/
Tanto de la doctrina como del debate parlamentario surgieron cuestionamientos de diversa ndole, a favor y en contra.(75)
73
romina gaitn
normativo se aplique analgicamente, tal como lo ha admitido la Corte en

reiterados pronunciamientos.(76)
Asimismo, resulta imperioso advertir que el CCyC no distingue la responsabilidad contractual y extracontractual, y, en consecuencia, este regira la
responsabilidad del Estado respecto de los contratos administrativos, los
cuales ya cuentan con un sistema normativo especial.
Otra de las consecuencias desfavorables de la aplicacin del CCyC a la responsabilidad estatal radica en que el art. 1757(77) regula la responsabilidad
por el riesgo o vicio de la cosa. De aplicarse esta norma a la responsabilidad
del Estado, sin distinguir su accionar lcito o ilcito, contractual o extracontractual, este se convertira en un gran asegurador en funcin de la cantidad
de actividades que desarrolla.
Sobre los arts. 1765 y 1766 CCyC tambin se han planteado manifestaciones a favor y en contra.
Al decir de Cassagne,(78) la frmula plasmada en el que fuera Proyecto del

Poder Ejecutivo nacional no altera la tradicional jurisprudencia de la Corte
sobre la responsabilidad del Estado ni la correspondiente a los funcionarios y empleados pblicos.
74
Sin embargo, se observ que no existan tales leyes administrativas que regulasen tanto la responsabilidad el Estado como la de los funcionarios pblicos.(79) Al respecto, cabe recordar la teora de la extensin interpretativa
desarrollada en el punto anterior. En consecuencia, se trata de encontrar
un orden en la aplicacin de las normas; y, en funcin de ello, si no existe
una legislacin especfica y tampoco una norma de derecho pblico, aun
(76) CSJN, Fallos: 190:142, 27/06/1941, Fallos: 321:174, 17/02/1998, Fallos: 195:66, 26/02/1943,
Fallos: 312:659, 09/05/1989, Fallos: 312:2266, 23/11/1989, Fallos: 328:2654, 28/07/2005.
(77) Art. 1757, CCyC: Hecho de las cosas y actividades riesgosas. Toda persona responde
por el dao causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su
realizacin. La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorizacin administrativa
para el uso de la cosa o la realizacin de la actividad, ni el cumplimiento de las tcnicas de
prevencin.
(78) Cassagne, Juan C., Responsabilidad, op. cit., p. 1, y agrega, particularmente sobre
el art. 1765 CCyC, que lejos de constituir una novedad implica la adopcin de un criterio
legislativo con anclaje en la doctrina tradicional del Derecho Administrativo y en la jurisprudencia de la Corte.
(79) Seguidamente se analizar la Ley de Responsabilidad del Estado.
incluida en el Cdigo Civil que pueda aplicarse directamente, se deber

acudir a las normas de ste ltimo en forma analgica.
El art. 1765 CCyC consagra el carcter autnomo y local de la responsabilidad estatal, esto es, como materia extraa al derecho privado. Y es
enteramente lgico que as sea: no hay que olvidar que el Cdigo Civil y
Comercial habr de regular las relaciones de derecho privado, entre particulares, y segn los criterios de la justicia conmutativa.(80)
Sobre ello, vale mencionar la distincin entre la falta personal y falta

de servicio, ampliamente aceptada, resultando aplicable este artculo
solo a la falta de servicio. Las faltas personales de los agentes pblicos
se regirn, como hasta ahora, por los preceptos del Cdigo Civil. Por el
contrario, las faltas de servicio, es decir, los hechos u omisiones de los
funcionarios pblicos en ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de
una manera irregular las obligaciones legales que les estn impuestas, se
regirn por las normas y principios del derecho administrativo.
En consecuencia, si no existiera una norma de derecho administrativo local que regule la falta de servicio, en virtud de lo dispuesto en el art. 1764,
se podr aplicar analgicamente el CCyC, pero de ninguna manera el perjuicio quedar sin su correspondiente reparacin.
Como vemos, los artculos del CCyC son coherentes con la finalidad propuesta en el decreto 191/2011 en cuanto la regulacin deba limitarse al
derecho privado. Sin embargo, se admite que su incorporacin constituye
un supuesto denominado de poltica legislativa. De haberse mantenido la redaccin del Anteproyecto estaramos en presencia de normas de
derecho pblico incorporadas al CCyC. Pero tal circunstancia hubiera implicado desaprovechar la oportunidad histrica de reflejar en las normas
la realidad, aceptada por la jurisprudencia y la doctrina, y continuar en el
camino de construir un derecho pblico completo e integral.
(80) Sammartino, Patricio M., Responsabilidad, op. cit., p. 234.
En cuanto a las observaciones formuladas al art. 1766 CCyC se encuentran aquellas relativas a entender que la remisin al derecho administrativo implica asumir la irresponsabilidad de los funcionarios y empleados pblicos.
75
romina gaitn
5. De la regulacin especfica de la responsabilidad

del Estado desde el derecho administrativo
5.1. Acerca de la necesidad de una regulacin especfica
La mayora de la doctrina administrativista se ha pronunciado a favor de
una regulacin especfica e integral de la responsabilidad estatal.
Segn Marienhoff, un sistema de derecho administrativo no es completo
sino cuando el ciudadano tiene el medio de obtener una reparacin por
los perjuicios que le ocasione el Estado.(81)
Desde una posicin contraria, algunos autores consideran que una regulacin sobre el tema implicara un retroceso del sistema jurdico, construido jurisprudencialmente. As, Bianchi entiende que claramente es la
jurisprudencia de la Corte Suprema y la de los tribunales federales la que
marca el ritmo con que la responsabilidad avanza o retrocede.(82)
Analizado el aspecto jurdico, debe mencionarse que el avance de la
legislacin en materia de derecho pblico es una decisin poltica, el
que deber someterse a los mecanismos democrticos correspondientes.(83)
Pero vale destacar que, tal regulacin debe garantizar los derechos que
nuestra Constitucin reconoce, como el derecho a la propiedad y su inviolabilidad, as como el derecho a la igualdad ante las cargas pblicas. Asimismo, tales derechos obtendrn su reconocimiento si se logra garantizar
la plena vigencia del principio de dignidad humana.
76
Al respecto, solo basta mencionar las evidentes ventajas que una ley acarreara en cuanto a facilitar el conocimiento y la aplicacin del derecho, y
la unificacin de criterios, lo que conllevar inevitablemente a lograr una
mayor seguridad jurdica para toda la sociedad.
(81) Marienhoff, Miguel, Tratado, op. cit., t. IV, p. 553, con cita a Schwartz.
(82) Bianchi, Alberto B., Panorama actual de la responsabilidad del Estado en el derecho
comparado, en LL, t. 1996-A, p. 924.
(83) Conviene estar prevenido contra la tendencia que consiste en querer mecanizarlo todo
a fin de suprimir cualquier apreciacin subjetiva. Porque no hay maquinaria alguna que dispense al jurista de la carga de las responsabilidades personales que le incumben, de determinar en un momento dado qu concepciones son buenas para incluir en el articulado de la
ley o en doctrina de derecho positivo. Llambas, Jorge J., Tratado, op. cit., p. 38.
5.2. Bases jurdicas fundamentales para la regulacin

de la responsabilidad del Estado desde el derecho administrativo
Al respecto, cabe mencionar que la reciente ley 26.944 sobre responsabilidad del Estado(84) guarda coherencia con lo plasmado en los arts. 1764
a 1766 CCyC, en el sentido expresado en el captulo anterior, y recepta
los criterios establecidos pretorianamente por la CSJN.
Por otro lado, cabe destacar el objeto de regulacin de la ley, limitado a la

responsabilidad extracontractual del Estado dado que su actuacin contractual est sujeta a la legislacin especfica que la regula y a las particulares condiciones a las que se somete voluntariamente con la otra parte.(87)
Asimismo, el mbito de aplicacin personal de la ley no se limita a la
responsabilidad del Poder Ejecutivo nacional sino que comprende a los
tres poderes.(88)
(84) Mensaje N 1780/13, enviado a la Honorable Cmara de Diputados de la Nacin el

12/11/2013, Expte N 9-PE-13. El mismo obtuvo sancin el 23/11/2013, bajo la Orden
del Da N 2704/2013 y sancin definitiva del Senado de la Nacin el 02/07/2014, bajo la
Orden del Da N 214/2014, BO 07/08/2014.
(85) Art. 1 ley 26.944: Esta ley rige la responsabilidad del Estado por los daos que su actividad o inactividad le produzca a los bienes o derechos de las personas. La responsabilidad
del Estado es objetiva y directa. Las disposiciones del Cdigo Civil no son aplicables a la
responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria. La sancin pecuniaria disuasiva
es improcedente contra el Estado, sus agentes y funcionarios.
(86) Art. 11 ley 26.944: Invtase a las provincias y a la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
a adherir a los trminos de esta ley para la regulacin de la responsabilidad estatal en sus
mbitos respectivos.
(87) Art. 10 ley 26.944: La responsabilidad contractual del Estado se rige por lo dispuesto
en las normas especficas. En caso de ausencia de regulacin, se aplica esta ley en forma
supletoria. Las disposiciones de la presente ley no sern aplicables al Estado en su carcter
de empleador.
(88) La responsabilidad extracontractual del Estado tanto puede originarse o surgir de un
comportamiento del rgano ejecutivo de gobierno, como del rgano legislativo o del rgano judicial. Marienhoff, Miguel, Tratado, t. II, op. cit., p. 552. As lo entendi tambin la
iniciativa parlamentaria ya que no efecta, en ninguna parte del articulado, una aclaracin
Profundizar sobre el debate parlamentario excede ampliamente los parmetros del presente, pero cabe mencionar que las discusiones versaron sobre los artculos que establecen la inaplicabilidad de las disposiciones del
CCyC a la responsabilidad del Estado, ni de manera directa ni subsidiaria,(85)
y la posibilidad de las provincias de legislar sobre la materia.(86) Ambas
normas son concordantes con la con la lnea argumentativa expuesta a lo
largo del presente.
77
romina gaitn
Otra cuestin a considerar es el carcter directo de la responsabilidad del

Estado. Es decir: el Estado ser imputable directamente aun cuando la
falta de servicio sea derivada del hecho de los agentes(89) pues, en virtud
de la teora del rgano, estos no actan por s sino que quien acta o deja
de actuar es el propio Estado.
Uno de los temas que ms ha suscitado discusin es lo relativo al alcance
y a la medida de la indemnizacin.(90) Al respecto, la reparacin como consecuencia de la actividad o inactividad ilcita del Estado, debe ser plena si
se quiere dar cumplimiento con lo establecido por nuestra Carta Magna.
Por el contrario, sobre el alcance de la reparacin por actividad lcita, cabe recordar que el Derecho Administrativo ya cuenta con una legislacin especfica
de indemnizacin por el accionar lcito del Estado, como es la expropiacin.
Con fundamento en el derecho a la igualdad ante las cargas pblicas, el
derecho a la propiedad y su inviolabilidad, la indemnizacin excluye la
consideracin del lucro cesante en tanto el Estado, en su accionar lcito y
regular, persigue la satisfaccin del inters pblico. Del mismo modo, el
propio Cdigo tampoco reconoce este concepto como consecuencia del
accionar lcito de cualquier persona.
Por ltimo, la ley contempla la responsabilidad del funcionario y empleado pblico,(91) en lo que no se encuentre ya regulado por las leyes especiales que rigen la responsabilidad administrativa, profesional, civil y penal.
78
6. Conclusiones
6.1. Respecto a la disciplina
que regula la responsabilidad del Estado
a. La responsabilidad del Estado es una cuestin que concierne al derecho
pblico
relativa a qu poder del Estado refiere. Por lo tanto, debe considerarse que, al expresar que
esta ley rige la responsabilidad del Estado, se aplica a los tres poderes.
(89) CSJN, Vadell, Jorge..., fallo cit., Morrow de Albanesi, Viviana Mara y otros c/ Estado
Nacional - Ministerio de Relaciones Ext., Comercio Internacional y Culto s/daos y perjuicios, 17/07/2010, Fallos: 333:1404; Carballo de Pochat, Violeta Sandra Luca c/ ANSES s/
daos y perjuicios, 08/10/2013, fallo C. 127. XLVII.
(90) Art. 5, ley 26.944.
(91) Art. 9, ley 26.944.
La divisin histrica del derecho en pblico y privado, con expresa recepcin en

nuestro sistema normativo, doctrinario y jurisprudencial, se funda en las evidentes
notas distintivas que poseen ambas ramas del derecho as como en la conveniencia de establecer con claridad los principios opuestos que rigen las relaciones entre los particulares, por un lado, y las relaciones en las que interviene el
Estado, por otro, a fin de orientar un funcionamiento coordinado y de cooperacin entre ambas ramas.
En un sistema de gobierno representativo, republicano y federal, el derecho

pblico adquiere singular importancia. Las autonomas provinciales implican el
reconocimiento del carcter local del derecho pblico.
En este contexto, la adecuacin del accionar del Estado al ordenamiento jurdico incluye el deber de responder por los daos que ocasiona de acuerdo a los
principios y reglas especiales de derecho pblico.
b. La responsabilidad del Estado se rige por los principios y reglas del derecho

El sistema normativo de un Estado se encuentra influido por la ideologa poltica imperante, por las necesidades sociales y el orden ganado de acuerdo a las
legitimidades histricas que cada sociedad define; el derecho administrativo
no est exento de esta realidad.
El derecho administrativo es una ciencia autnoma ya que recurre directamente a los principios establecidos en la Constitucin Nacional, norma jurdica, que
goza de supremaca y que posee eficacia directa.
6.2. En relacin a la competencia de la Comisin

para regular la responsabilidad del Estado en el CCyC
Los arts. 1764 a 1766 del Anteproyecto no resultaron una derivacin razonada del decreto 191/2011. La propuesta de la Comisin exceda el mbito de atribuciones conferidas que, ni expresa ni implcitamente, la facultaba a regular una materia propia del derecho pblico.
Las previsiones normativas del derecho privado se podrn aplicar solo
analgicamente. Esta metodologa exige realizar una tarea previa de
adaptacin a las normas y principios del derecho pblico.
La complejidad de una mltiple regulacin como consecuencia de las autonomas provinciales no puede constituir un freno para el fortalecimiento
del derecho administrativo, ms an cuando la propia Ley Fundamental
les reconoce el derecho a darse sus propias instituciones y a regirse por
ellas.
administrativo
79
romina gaitn
6.3. En cuanto a la necesidad de una regulacin especfica

sobre la responsabilidad del Estado desde el derecho administrativo
Una norma especial garantiza no solo el derecho a la propiedad y su inviolabilidad, sino tambin la unidad de criterio y la igualdad. Nuestro derecho
pblico es merecedor de una ley regulatoria de la responsabilidad estatal
para lograr la autosatisfaccin del derecho administrativo en esta materia.
Avanzar en una regulacin o mantener el statu quo es una cuestin discrecional del poder poltico de un pas y contiene una gran determinacin
ideolgica, en tanto la decisin final la define el voto de quienes representan la voluntad popular.
80
aportes jurisprudenciales a la nueva ley de responsabilidad...
Sergio G. Fernndez
Aportes jurisprudenciales
a la nueva
Ley de Responsabilidad
del Estado
Pues el derecho es el Saturno que devora a sus propios hijos; el derecho
puede rejuvenecerse en tanto que rompe con su propio pasado
Ihering, Rudolf von, La lucha por el derecho
1. Introduccin
La sancin de la nueva Ley 26.944 de Responsabilidad Estatal (LRE), que
en lneas generales recept con diversos matices los estndares de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, ha generado profusas crticas por
parte de los sectores acadmicos.
El fenmeno resulta ciertamente interesante. Por un lado, se han desenvuelto las tres principales fuentes de nuestro derecho: la jurisprudencia,
sentando durante dcadas diversos criterios concretos que se convirtieron
en reglas prcticamente consuetudinarias; la legislacin, receptando esas
directrices de forma sistemtica y dndole imperio general; y la doctrina,
primero esquematizando los precedentes relevantes y luego con duras
crticas a la nueva ley.
(1) Agradezco especialmente al Dr. Andrs Ascrate por su colaboracin en este trabajo.
Sergio Gustavo Fernndez(1)
81
Sergio G. Fernndez
Por otro lado, no puede perderse de vista que la resistencia de los acadmicos a esta asimilacin legislativa se dio en el marco de un proceso de
codificacin general,(2) lo cual reedita en nuestro ordenamiento una histrica dialctica ante fenmenos similares. Desde el lejano Cdigo Hammurabi o la Ley de las Doce Tablas, a los recientes cdigos sancionados
por el Congreso de la Nacin, en todo proceso codificador se sintetizan
dos tendencias antagnicas. Por un lado, a modo de fuerza centrpeta,
la recepcin de ciertas reglas enraizadas en la comunidad jurdica, para
darle un nuevo origen o validez formal a travs del Poder Legislativo. Por
el otro, la natural resistencia a esta modificacin que acta como fuerza
centrfuga, rescatando el valor y la vigencia de los viejos estndares consuetudinarios o jurisprudenciales.
Resulta ejemplificativo el debate que ocasion hace dos siglos el Cdigo

Napolen en los territorios que actualmente conforman la Repblica Federal
Alemana. En pleno auge de las ideas codificadoras que se exportaban desde Francia, los juristas alemanes debatan sobre la asimilacin y el rechazo
de estas corrientes. En ese marco, la naciente escuela historicista de Savigny
renegaba de la ley como fuente del derecho y realzaba a la costumbre, es
decir, la sana tradicin popular de los pueblos germnicos frente al derecho
romano que, a fin de cuentas, era un conjunto de normas importadas.(3)
82
En la concepcin filosfica de Savigny, cada pueblo es el sujeto de su propio derecho, el cual nace, progresa y perece con l. Lo que forma un nico
todo es la universal creencia del pueblo, el sentimiento uniforme de necesidades ntimas, que excluye toda idea de un origen meramente accidental y
arbitrario () semejantes actividades caractersticas hacen de cada pueblo
un individuo.(4) El derecho sera, entonces, un producto que emerge de
forma natural de la evolucin de las costumbres de cada pueblo.
Aos despus, Ihering, inicialmente seguidor de estas ideas, vendra a
romper con esta concepcin cargada de ingenuidad y romanticismo. El
derecho ya no sera el fruto de la pacfica evolucin histrica de un pueblo,
sino la variable resultante de una puja, una lucha entre los individuos que
(2) Cdigo Civil y Comercial (ley 26.994); Cdigo Procesal Penal, sancionado (ley 27.063); y
Digesto Jurdico Argentino (ley 26.939).
(3) Bobbio, Norberto, El positivismo jurdico. Lecciones de filosofa del derecho reunidas por
el doctor Nello Morra, R. de Ass y A. Greppi (trads.), Debate, Madrid, 1993, pp. 133/134.
(4) Bobbio, Norberto, El positivismo jurdico..., op. cit., pp. 68/69, con cita de F. K. von Savigny,
De la vocacin de nuestra poca para la legislacin y la ciencia del Derecho.
... una alteracin que la ley impone al derecho existente, puede

limitar su influencia posiblemente a lo ltimo, a la esfera de lo
abstracto, sin extender sus efectos al dominio de las relaciones
concretas que se han formado en base al derecho hasta aqu
una mera alteracin del mecanismo del derecho, en el que
un tornillo inservible o un rodillo es suplantado por otro ms
perfecto. Pero muy a menudo estn las cosas de tal modo
que la alteracin se puede alcanzar solo al precio de una intervencin extremadamente viva en los derechos e intereses
privados existentes. Se han ligado en el curso del tiempo con
el derecho existente los intereses de millares de individuos y
de estamentos enteros de tal modo que no se puede suprimir
sin lesionar a los ltimos de la manera ms sensible; poner en
discusin la prescripcin jurdica o la institucin, equivale a declarar la guerra a todos esos intereses, a arrancar un plipo que
se ha aferrado con mil brazos. Todo intento de esa clase suscita
por tanto, en la actuacin natural del instinto de conservacin,
la ms violenta resistencia de los intereses amenazados y con
ello una lucha en la que, como en toda lucha, no da la pauta el
peso de las razones, sino la proporcin de poder de las fuerzas
en pugna y as no raramente provoca el mismo resultado que
en el paralelogramo de las fuerzas, una desviacin de la lnea
original en la diagonal. Solo as es explicable que instituciones
sobre las cuales ha sido pronunciado el juicio pblico hace tiempo, pueden a menudo continuar largo tiempo su vida; no es la
fuerza de inercia de la capacidad histrica de afirmacin la que
les sostiene, sino la fuerza de resistencia de los intereses que
sostienen su posesin.(6)
(5) Gonzlez Vicen, Felipe, Jhering y el problema del mtodo jurdico, en Anuario de Filosofa del Derecho, Boletn Oficial del Gobierno de Espaa, Madrid, 1987, p. 238.
(6) Ihering, Rudolf von, La lucha por el derecho, 2 ed., Bs. As., Araujo, 1939, cap. I.
lo integran. As, las concepciones de Ihering y Savigny colisionan en dos

frases programticas. Mientras que para Savigny el derecho no poda ser
nunca fruto del azar, ni de la voluntad, la reflexin o la sabidura de los
hombres; lo que para Ihering se halla en el origen mismo del derecho es
la lucha y el trabajo del entendimiento humano: intuicin, reflexin, conciencia y clculo.(5) Con una actualidad asombrosa, deca Ihering:
83
Sergio G. Fernndez
Las palabras del ilustre jurista alemn se aplican perfectamente a lo que

ha sucedido con la nueva normativa sobre la responsabilidad del Estado. Mucho ms an: todo este debate entre los defensores del nacimiento pacfico y causal del derecho y aquellos que lo ven como producto de un conflicto se reedita cada vez que una ley pretende recoger
estndares arraigados en la doctrina y la jurisprudencia. Y si se encara
la LRE desde esta ptica, queda en evidencia la cuestin central que
subyace a la discusin generada: se trata del fruto pacfico de una evolucin histrica, como sugera Savigny?; o, en la lnea de Ihering, es un
nuevo golpe en la antigua lucha por el derecho a obtener del Estado el
pago de una indemnizacin?
2. La LRE como receptora de la jurisprudencia

de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
Debemos sealar que en buena medida la Ley ha reconocido los estndares generales de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, los cuales se
advierten claramente en algunos institutos que veremos a continuacin.
2.1. La obligacin de indemnizar,
y el carcter objetivo y directo de la responsabilidad estatal
La primera recepcin de la jurisprudencia, que se encuentra implcita es

la obligacin estatal de indemnizar a los ciudadanos. Este principio de
raigambre constitucional ha sido consagrado por diversos tratados con
jerarqua constitucional,(7) y su reconocimiento se remonta al origen mismo
del derecho administrativo.(8)
84
Lo cierto es que la responsabilidad estatal es reconocida desde mucho tiempo atrs, y se coincide en que la CSJN recurra inicialmente a un mtodo de
imputacin indirecto y subjetivo, fundado en los arts. 1109 y 1113 CC.(9)
Luego, se evolucion a un criterio objetivo e indirecto,(10) para pasar, con el
precedente Vadell a un tipo de imputacin independiente, de carcter
(7) Arts. 16, 17 y 19 CN; arts. II y XXIII Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre; arts. 1, 7 y 17 Convencin Americana sobre Derechos Humanos y art. 26 Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
(8) Como es sabido, el Arrt Blanco, del 8 de febrero de 1873 fue el primer hito en el que
no solo se instituy la responsabilidad administrativa del Estado, distinta de la civil, sino que
se sostiene que en virtud de ese caso se fund el derecho administrativo.
(9) CSJN, Toms Devoto y Ca. S.A. c/ Gobierno Nacional, 1933, Fallos: 169:111.
(10) CSJN, F. C. Oeste de Buenos Aires c/ Prov. de Bs. Aires, 1938, Fallos: 182:5.
objetivo. Se resolvi all que quien se compromete a prestar un servicio lo

debe realizar adecuadamente.(11)
2.2. La falta de servicio como factor
de atribucin de responsabilidad por actividad ilcita
En Francia fue determinante la diferencia entre la falta personal y la falta

de servicio pues, a partir de ella, se extraera el rgimen jurdico que le
sera aplicable. Suele citarse en este punto a Laferrire, quien sostena que
exista una falta de servicio si el acto que genera perjuicio es impersonal
y revela a la administracin ms o menos que da motivo al error. La falta
personal, por el contrario, es la que revela al hombre con sus debilidades,
sus pasiones, su imprudencia.(12)
Este clsico instituto que cimenta la responsabilidad del estado fue recogido en el art. 3, inc. d LRE, que define a la falta de servicio como toda
actuacin u omisin irregular. Entre la multiplicidad de formulaciones
que ha efectuado la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en el caso
Mosca consider que se trata de una violacin o anormalidad frente a
las obligaciones del servicio regular.(13)
Sin embargo, la norma no contiene ninguna disposicin que permita imputar
al Estado un dao a travs de otro tipo de factores de atribucin objetivos,
como el riesgo o vicio de las cosas previsto en el antiguo art. 1113 CC y en
(11) CSJN, Vadell, Jorge Fernando c/ Provincia de Buenos Aires, Fallos: 306:2030.
(12) Aberastury, Pedro, La nueva ley de responsabilidad del Estado, ADLA 2014-25, 18.
(13) CSJN, Mosca, Hugo Arnaldo c/ Buenos Aires, Provincia de (Polica Bonaerense) y otros s/
daos y perjuicios, 06/03/2007, Fallos: 330:563; tambin Fallos: 306:2030; 312:1656; 315:1892,
1902; 316:2136; 317:1233; 318:77; 319:2824; 320:266; 321:1776; 323:3973; 325:1277; 328:4175;
329:3065; 329:3168; 330:3447; 330:2748, 331:1690; 331:173. En el mismo sentido, CNac. Cont.
Adm. Fed., Sala III, Albornoz, Claudio Marino c/ EN-Ministerio Justicia s/ daos y perjuicios,
23/10/2007; y Abeiro Claudio Alejandro c/ EN Ministerio Justicia s/ daos y perjuicios,
08/03/2012; CNac. Cont. Adm. Fed., Sala IV, Amiano, M. E. y otro c/ E.N. Ministerio de Justicia, 07/10/1999; Stalker, A. R. c/ INSSJP y otros s/ Proceso de Ejecucin, 29/08/2000; CNac.
Cont. Adm. Fed., Sala V, Oppizzi, R. L. c/ YPF SE s/ Juicio de Conocimiento, 12/08/2002.
Esta objetivacin implic un salto evolutivo desde la falta personal del

agente del Estado que produca el dao hasta la falta objetiva del servicio.
La posibilidad de extender esta falta personal al Estado fue el punto de
partida del derecho administrativo, que al erigir a la falta de servicio como
antagnica a la falta personal, permiti independizar la imputacin de la
actitud subjetiva del funcionario.
85
Sergio G. Fernndez
los actuales arts. 1757 y 1758 CCyC. Algunos autores criticaron tal omisin
al entender que implicara la ausencia de responsabilidad del Estado ante
estos supuestos,(14) mientras que otros han procurado llenar ese vaco recurriendo a las normas de derecho comn.(15) La Corte Suprema, en ciertos
casos, ha admitido la responsabilidad por el riesgo de las cosas,(16) por lo
cual se trata de un debate abierto.
2.3. Dao cierto
El art. 3, inc. a LRE recibe el criterio unnime sobre la certeza del dao. El
Mximo Tribunal sentenci histricamente que solo resulta indemnizable
el dao cierto y susceptible de comprobacin judicial, excluyendo de las
consecuencias resarcibles a los daos meramente eventuales o conjeturales en la medida en que la indemnizacin no puede representar un enriquecimiento sin causa para quien invoca ser damnificado.(17)
2.4. La responsabilidad del Estado como instituto
de derecho administrativo y aplicacin del Cdigo Civil
El art. 1 LRE declara que no son aplicables a la materia las disposiciones

del Cdigo Civil de manera directa ni subsidiaria. Con ello reconoce el
criterio que asumi la CSJN en la causa Barreto, donde reconoci de
forma contundente que la responsabilidad del Estado no es una cuestin
de derecho comn, en los trminos del art. 75, inc. 12, CN sino que se trata de una materia propia de derecho pblico local. Citando a Marienhoff,
Fiorini y Forsthoff, sostuvo:
86
... en el sub lite los actores persiguen con apoyo en disposiciones contenidas en el Cdigo Civil la reparacin de los
perjuicios derivados del accionar irregular de personal de la
polica provincial en la realizacin de tareas de prevencin de
delitos. La pretensin procesal subsume el caso, entonces, en
un supuesto de responsabilidad extracontractual del Estado
(14) Perrino, Pablo, La falta de servicio en la Ley de Responsabilidad del Estado y de los
funcionarios y agentes pblicos, EDA, ao LIII, n 13.698, 31/03/2015.
(15) Galdos, Jorge M., La responsabilidad del Estado en la ley 26.944 por el dao causado
por las cosas de su propiedad, en RCyS 2014-XII, 20.
(16) CSJN, Empresa Nacional de Telecomunicaciones c/ Buenos aires, Provincia de y otro s/
cobro de pesos, 22/12/1987, (Fallos: 310:2804); y tambin Fallos: 330:563; 315:2834.
(17) CSJN Rodrguez, Mario y Francisco c/ Provincia de Buenos Aires, 1985, Fallos: 307:169;
y tambin Fallos: 311:2683; 312:1599; 312:316; 315:2865; 318:531; 320:266; 330:2748; 332:1367.
Si he recurrido a esta extensa transcripcin es porque entiendo que la

claridad de la sentencia de la Corte y de la recepcin normativa efectuada
en la LRE debiera dar por superado el estril debate sobre este punto.
Por un lado, el Mximo Tribunal asumi la posibilidad de que exista una
multiplicidad de ordenamientos jurdicos locales sobre responsabilidad
del Estado como una consecuencia lgica de la forma de estado federal;
y por el otro, la ley ha sido cautelosa al precisar que el Cdigo Civil no es
aplicable de forma directa ni subsidiaria, sin vedar la analoga, lo cual
resulta evidente ya que esta es la herramienta bsica de todo tipo de razonamiento jurdico.(19) Sin embargo la doctrina contina discurriendo sobre
el asunto.(20)
perjuicios, Fallos: 329:759, consids. 9 y 10, el resaltado es mo.
(19) Arts. 16 CC y 2 CCyC. El propio mensaje de elevacin del Proyecto de Ley, en ese
sentido, expres: Ello no obsta a que, de corresponder, se realicen adaptaciones, por va
analgica, impuestas por la naturaleza de lo que constituye la sustancia del derecho administrativo (Fallos: 190:142, 310:1578 y 321:174, entre otros). Por cierto, la analoga resulta desde todo punto de vista innecesaria cuando la propia ley administrativa regula directamente
los hechos materia del caso (Fallos: 321:174).
(20) Perrino, Pablo, La falta de servicio..., op. cit.; Gelly, Mara Anglica, Lectura constitucional de la Ley de Responsabilidad del Estado, en LL 2014-E, 659; Coviello, Pedro, Los
jueces frente a la ley de responsabilidad del Estado, en ED 259-903; Galdos, Jorge M., La
responsabilidad..., op. cit.
local por la presunta falta de servicio en que habra incurrido

un rgano de la Provincia de Buenos Aires derivada del cumplimiento irregular de las funciones estatales que le son propias
(Fallos: 306:2030 y sus citas; 320:1999, dictamen de la seora
Procuradora Fiscal a la que adhiere este Tribunal) (...) se trata,
pues, de un dao que los actores atribuyen a la actuacin del
Estado provincial en el mbito del derecho pblico, como consecuencia del ejercicio imperativo del poder de polica de seguridad entendido como una potestad pblica propia del
Estado, quien la ejerce cuando lo estima conveniente para satisfacer exigencias de bien pblico o de inters general; materia
cuya regulacin corresponde al campo del derecho administrativo y de resorte exclusivo, por ende, de los gobiernos locales,
de conformidad con lo dispuesto por el art. 121 y concordantes de la Constitucin Nacional; y que encuentra su fundamento en principios extraos a los propios del derecho privado.(18)
87
Sergio G. Fernndez
2.5. Relacin de causalidad directa, exclusiva

y excluyente en materia de responsabilidad por actividad lcita
A diferencia de lo que sucedi en materia de responsabilidad por actividad ilcita, la Corte Suprema deline un estndar ms exigente en
la relacin de causalidad de los daos ocasionados por actividad estatal lcita. Sorteando la problemtica sobre causalidad adecuada, en
el caso Tejeduras Magallanes, exigi la acreditacin de una relacin de causalidad directa e inmediata entre el accionar del Estado y el
perjuicio;(21) y luego a partir del precedente Ledesma, agreg la nota
de exclusividad a este vnculo causal;(22) un criterio que luego repiti en
diversas oportunidades.(23)
El inc. d, del art. 4 LRE, en tanto exige una relacin de causalidad directa,
inmediata y exclusiva entre la actividad estatal y el dao, es, entonces, la
consagracin de estos precedentes.
2.6. El sacrificio especial como factor de atribucin de la responsabilidad
por actividad lcita. La ausencia de un deber de soportar el dao
El principio general de que todos los ciudadanos deben soportar las

cargas pblicas supone, como es sabido, la igualdad con que estas
deben distribuirse.(24) Ello ha llevado al Tribunal Supremo a admitir, progresivamente, la existencia de una obligacin estatal de indemnizar
ciertos perjuicios especiales, diferenciados, particulares o ca-
88
(21) CSJN, Ferrari, A. H. E. y otros c/ Consejo de Adm. del Inst. Politcnico Ind. de Berazategui s/ reintegro descuento de haberes, 10/09/1989, Fallos: 312:1656. En materia de causalidad adecuada, pueden verse los precedentes de la CNac. Cont. Adm. Fed., Sala IV, Kohan,
Julio c/ E. N. (Ministerio de Defensa) y Otros s/ contrato administrativo, 10/09/96; Blanco
Glvez, Miguel ngel y otros c/ Spolski, Alberto y otro s/ daos y perjuicios, 13/05/2008,
Marciano Ral Alberto y otro c/ Banco Central de la Repblica Argentina s/ proceso de
conocimiento, 10/04/2012; Moro, Eduardo Fabin y otro c/ BCRA s/ proceso de conocimiento, 12/06/2012, CNac. Cont. Adm. Fed., Sala II, Guerra Rosendo Osvaldo c/ Banco
Central de la Repblica Argentina s/ Daos y Perjuicios, 08/11/2005; Gonzlez, Jorge c/
PFA - Ministerio Interior s/ Daos y Perjuicios, 29/03/2007 y Rodrguez de Matas, Rosa
Nlida c/ Nacin Argentina (Ministerio del Interior) Polica Fed. y Sr. Vera Julio s/ juicios de
conocimiento, 12/06/2001.
(22) CSJN, Ledesma, Mara Leonor c/ Metrovas S.A, 22/04/2008, Fallos: 312:819.
(23) CSJN, Revestek S. A. c/ Banco Central de la Repblica Argentina y otro s/ ordinario,
15/08/1995, Fallos: 318:1531; y tambin Fallos: 328:2654.
(24) Resulta interesante el voto del Dr. Fayt en la causa Revestek, en el cual precis que la
vida en sociedad no solo impone la obligacin de soportar las cargas pblicas, sino tambin
el deber de solidaridad. CSJN, Revestek S. A..., fallo cit.
lificados que son consecuencia de su actividad regular.(25) El momento cumbre de esta evolucin se dio con en el caso Columbia, en el
que resolvi que la indemnizacin de este tipo de perjuicios requiere
acreditar un sacrificio especial y la ausencia de deber de soportar
el dao.(26) Los incs. d y e del art. 4 LRE contienen estos recaudos
aceptados pacficamente.
3. La LRE como reformadora de la jurisprudencia

Ahora bien, sin perjuicio de la recepcin sealada, la nueva ley tambin ha
actuado modificando los estndares reconocidos por la jurisprudencia de
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. El Congreso es ms exigente,
principalmente al delinear los requisitos para las indemnizaciones por el
obrar lcito del estado, la responsabilidad por omisin y los daos ocasionados por el Poder Judicial.
3.1. Carcter excepcional de la responsabilidad por actividad lcita
El art. 5 LRE declara que la responsabilidad por actividad lcita es de
carcter excepcional, lo cual implica consagrar un principio general que
exige un escrutinio mucho ms estricto para la admisibilidad de este
tipo de acciones. Esta no es una pauta consolidada en la Corte Suprema
(25) CSJN, Establecimientos Americanos Graty S.A. c/ Nacin, 1938, Fallos: 180:107, y tambin Fallos: 248:83; 293:630; 308:2626; 315:1026; 316:397, 317:1233, 320:955; 321:2345; 323:1897.
En el mismo sentido, CNac. Cont. Adm. Fed., Sala IV, El Verdadero Paraso S.R.L. c/ Estado
Nacional, 21/08/2007; La Vendimia S.A. c/ EN (Ministerio Economa Secret. de Com. Interior),
01/02/2008; Cengi, S.A. c/ Estado nacional, 05/04/1994; CNac. Cont. Adm. Fed., Sala I, Tecnologa Integral Mdica S.A. c/ Ministerio de Economa y otro, 22/04/1997; CNac. Cont. Adm.
Fed., Sala II, Copromaneu S.A. c/ SENASA y Calidad Agroalimentaria s/ resolucin 113/1994,
04/12/2006.
(26) CSJN, Columbia Ca. Financiera c/ E. N. Ministerio de Economa, 02/08/200,
Fallos: 323:1897.
(27) CSJN, Revestek S. A..., fallo cit.
En particular, el art. 4, inc. e, LRE aclara que el sacrificio especial, diferenciado del resto de la comunidad, se configura por la afectacin de un
derecho adquirido, con lo cual con cierta deficiencia legislativa parece hacer referencia al precedente Revestek,(27) en cuanto exigi que el
Estado debe haber producido una lesin a una situacin jurdicamente
protegida, aclarando que nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento inalterable del ordenamiento jurdico.
89
Sergio G. Fernndez
de Justicia de la Nacin, y solo fue expuesta en el precedente Malma

Trading,(28) sin llegar a considerarse un criterio con raigambre jurisprudencial slida.(29)
3.2. Indemnizacin limitada en la responsabilidad por actividad lcita
La LRE dispone en su art. 5 que en estos supuestos de responsabilidad
la indemnizacin comprende el valor objetivo del bien y los daos que
sean consecuencia directa e inmediata de la actividad desplegada por la
autoridad pblica, sin que se tomen en cuenta circunstancias de carcter personal, valores afectivos ni ganancias hipotticas. Adems, declara
improcedente el lucro cesante, cuya reparacin no procede en ningn
caso. Con estas limitaciones, la norma se sita en franca contradiccin
a la evolucin jurisprudencial de la CSJN, que parti desde el desconocimiento del lucro cesante en materia extracontactual(30) y la admisibilidad
ante supuestos de responsabilidad contractual,(31) hasta una indemnizacin plena consagrada en el precedente El Jacarand, y luego ratificada
en diversas oportunidades.(32)
3.3. Responsabilidad por omisin
La norma ha ubicado a la responsabilidad por omisin como un subtipo de aquella derivada por la actividad ilcita de la administracin. En
concreto, la define como una variante de la falta de servicio, superando
un viejo debate entre los partidarios de encuadrarla en el art. 1112 (Gordillo, Gambier y Comadira) o en el art. 1074 CC (Marienhoff, Cassagne,
90
(28) CSJN, Malma Trading S.R.L. c/ Estado nacional Ministerio de Economa y Obras y
Servicios Pblicos s/ proceso de conocimiento, del 15/05/2014.
(29) Sostiene Bianchi que, en numerosas ocasiones, la Corte trat acciones de daos ocasionados por el obrar regular del Estado, sin llegar a consagrar la excepcionalidad referida, que
podra llevar a renacer al principio de infalibilidad real, The King can do no wrong. Bianchi,
Alberto, La responsabilidad del Estado por actividad legislativa (a propsito de la Ley de
Responsabilidad del Estado, en ED 259-687.
(30) CSJN, Laplacette, Juan su sucesin y otros c/ Prov. de Bs. Aires, 1943, Fallos: 195:66; y
tambin Fallos: 293:617; 312:659.
(31) CSJN, Compaa Industrial de Alcalis (CIDASA) c/ Nacin Argentina, 1984, Fallos: 306:140;
y tambin Fallos: 307:2399; 311:233; 312:2269; 316:1335; 316:1428.
(32) CSJN, Zonas Francas Santa Cruz S.A. c/ Estado Nacional - P.E.N. - Dto. 1583/96 s/ daos
y perjuicios, 09/06/2009, Fallos: 332:1367; IMSA MICSA c/ Estado Nacional - Ministerio de
Obras y Servicios Pblicos - OSNA - Ente Residual s/ proceso de conocimiento, 22/12/2009,
Fallos: 332:2801.
A primera vista, podra sostenerse que, al exigir un mandato normativo expreso y determinado, la Ley procura brindar precisin a un principio de sentido comn, pues responsabilizar al Estado por cualquier
omisin, resultara evidentemente disvalioso.(35) Sin embargo, la nutrida jurisprudencia de la Corte(36) progres hasta llegar a los precedentes
Zacaras(37) y Mosca.(38) De donde se desprenden dos ncleos conceptuales que no han sido recibidos en la norma que comentamos: en
primer lugar, deben diferenciarse entre los casos de omisiones a mandatos expresos y determinados en una regla de derecho, en los que puede identificarse una clara falta del servicio, de aquellos otros casos en los
que el Estado est obligado a cumplir una serie de objetivos fijados por
la ley solo de un modo general e indeterminado.(39) Estos ltimos casos,
deben ser motivo de un juicio estricto y basado en la ponderacin de
los bienes jurdicos protegidos y las consecuencias generalizables de la
decisin a tomar.(40)
En segundo trmino, el Mximo Tribunal fij cuatro pautas determinantes
de la responsabilidad por omisin: a) la naturaleza de la actividad; b) los
medios de que dispone el servicio; c) el lazo que une a la vctima con el
servicio, y d) el grado de previsibilidad del dao.
(33) Por todos, ver Gordillo, Agustn, Tratado de Derecho Administrativo, t. VII, 10 ed., Bs. As.,
Fundacin de Derecho Administrativo, pp. 660/662; Aberastury, Pedro, La responsabilidad
del Estado por omisin en el ejercicio del poder de polica, en JA, Suplemento 2010-II,
19/05/2010; Boretto, Mauricio, Responsabilidad del Estado por omisin: reflexiones a mano
alzada, en ED 253-229, con cita de D. Cohen, Lmites de la responsabilidad del Estado por
omisin. El caso de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires.
(34) Art. 3, inc. d LRE.
(35) Catalano, Mariana, Nueva Ley de Responsabilidad del Estado. Anlisis de su articulado
en relacin a la jurisprudencia de la Corte y al proyecto de la Comisin de Reformas al Cdigo Civil, en RCyS 2014-XII, 5.
(36) Ver el acabado panorama descripto en Comadira, J. Rodolfo; Escola, Hctor J. y Comadira,
J. Pablo (coord., col. y act.), Curso de Derecho Administrativo, t. II, Bs. As., AbeledoPerrot 2013,
p. 1539.
(37) CSJN, Zacaras, Claudio H. c/ Crdoba, Provincia de y otros s/ sumario, 28/04/1998,
Fallos: 321:1124.
(38) CSJN, Mosca, Hugo Arnaldo... fallo cit.
(39) Ibid., consid. 6.
(40) Ibid.
Mertehikian).(33) Sin embargo, esta irregularidad solo genera responsabilidad cuando se verifica la inobservancia de un deber normativo de actuacin expreso y determinado.(34)
91
Sergio G. Fernndez
La LRE no ha recogido estos parmetros, y se ha dicho que al condicionar la indemnizacin a la inobservancia de un deber normativo de actuacin expreso y determinado su letra deja fuera un mbito de responsabilidad que en principio se encontraba admitido en la jurisprudencia
de la Corte Suprema.(41)
3.4. Responsabilidad por actividad judicial
La nica mencin a la responsabilidad por actividad jurisdiccional contenida en la ley, se encuentra en su art. 5, que dispone que los daos causados por la actividad judicial ilegtima del Estado no generan derecho a
indemnizacin.
Ciertamente, la generalidad de la disposicin dificulta evaluar su mbito
de aplicacin concreto. La norma pareciera hacer referencia principalmente al instituto de la prisin preventiva, pero ello no es claro. Y si bien no era
necesaria la diferenciacin que ha realizado la doctrina entre la responsabilidad in iudicando e improcedendo, se han omitido estndares bastante
arraigados en la jurisprudencia de la Corte Suprema que pueden resumirse en los siguientes trminos:
a. la mera revocacin de un acto judicial no otorga el derecho a solicitar la indemnizacin, ya que debe declararse por un nuevo pronunciamiento judicial la
nulidad de la disposicin que perjudica al justiciable;(42)
b. en materia de prisin preventiva, la absolucin del procesado no habilita a
indemnizarlo si el auto que la dispuso encuentra sustento lgico suficiente en

las constancias de la causa;(43) y
92
c. sin embargo, ante ciertos casos, la morosidad judicial manifiesta, o el excesivo

tiempo de detencin, resulta indemnizable.(44)
(41) Canda, Fabin, Responsabilidad por omisin en la Ley 26.944. El requisito del incumplimiento de un deber estatal normativo expreso y determinado. Una lectura desde el fallo
de la CS C. de P., en EDA, n 13.718, 30/04/2015, donde el autor propone una interpretacin amplia de la ley. En el mismo sentido, Perrino, Pablo, La falta de servicio..., op. cit.
(42) CSJN Garda Ortz, Enrique c/ Nacin Argentina, 1986, Fallos: 308:2095; y tambin
Fallos: 311:1007; 317:1233; 318:1990; 319:2527; 319:2824; 321:1712; 332:552; CNac. Cont. Adm.
Fed., Sala III, Albornoz, 23/10/2007 y Abeiro, 08/03/2012.
(43) CSJN, Pouler, E. R. c/ Estado Nac. Ministerio de Justicia s/ daos y perjuicios,
08/05/2007, Fallos: 330:2112, y Putallaz, Vctor Orlando c/ Estado Nacional - Ministerio de
Justicia de la Nacin, 23/03/2010, Fallos: 333:273, entre otros.
(44) CSJN, Rosa, Carlos Alberto c/ Estado Nacional - Ministerio de Justicia y otro s/ daos y
perjuicios varios, 01/11/199, Fallos: 322:2683; y especialmente Mezzadra, Jorge Oscar c/ EN
M Justicia y DDHH s/ daos y perjuicios, 08/11/2011, Fallos: 334:1302 y sus citas.
La omisin no es menor ya que la indemnizacin por actividad judicial

tiene fundamentos constitucionales expresos y contundentes en el art. 10
de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, y en los arts. 9,
inc. 5, y 14, inc. 6 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos.(45)
Finalmente, cabe sealar que la ley contiene cuestiones que han sido fuertemente criticadas por la doctrina, algunas de las cuales ya han suscitado
planteos judiciales, y cuyo anlisis debo omitir en mi condicin de integrante de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal. Entre ellas, en primer lugar, se encuentra la improcedencia
de las sanciones pecuniarias disuasivas contra el Estado, sus agentes y
funcionarios;(46) en segundo trmino, la exencin de responsabilidad, aun
subsidiaria, ante los perjuicios ocasionados por los concesionarios y licenciatarios de servicios pblicos;(47) y, por ltimo, la posibilidad de condenar
al Estado a indemnizar en aquellos supuestos en que se configura la concausa y/o culpas concurrentes.(48)
4. Reflexiones finales
Lo que fue, eso mismo ser; lo que se hizo, eso mismo se har: no hay
nada nuevo bajo el sol!.(49) El repaso que hemos llevado a cabo demuestra que la ley 26.944 no ha trado grandes innovaciones, ni en lo jurdico,
enfocando la lupa en su contenido, ni en lo sociolgico, observando el
proceso de elaboracin y la reaccin crtica de los acadmicos.
En lo primero, ms que una ley general reguladora de los daos producidos
por el Estado, se trata de una norma asentada sobre criterios de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, asimilndolos o rechazndolos. Mas,
deja fuera numerosos aspectos propios de una Ley de Responsabilidad
del Estado (v. gr.: principios generales en la materia, la cuestin relativa
al ex ante y la prevencin de los daos; definiciones sobre los conceptos
(45) Comadira, J. Rodolfo; Escola, Hctor J. y Comadira, J. Pablo (coord., col. y act.), Curso...,
op. cit., p. 1555.
(46) Art. 1, ley 26.944.
(47) Art. 6, ley 26.944.
(48) Arts. 2, 3 inc. c, y 4, inc. c, ley 26.944.
(49) Palabras que suelen atribuirse al Rey Salomn en el Libro del Eclesiasts (Ecl. 1:9).
3.5. Cuestiones controversiales
93
Sergio G. Fernndez
elaborados por los tribunales como la falta de servicio o el sacrificio

especial; procedimientos previos de conciliacin; las consecuencias del
dictado de una ley del Congreso que expresamente reconozca una reparacin tasada; la condena ante un tribunal internacional como fuente de
indemnizacin estatal; etc.). En rigor, todo el articulado supone la traba de
un conflicto y, por ende, se trata ms bien de una modesta ley reguladora
de la accin judicial de indemnizacin de los daos ocasionados por el
Estado. De donde puede asumirse, sin menospreciar los valiosos aportes
de otros sectores, que se trata de una norma que tuvo origen en los tribunales y se encuentra destinada a ellos.
En lo segundo, dado este carcter, buena parte de las crticas que ha recibido resultan desproporcionadas o, cuanto menos, apresuradas. Los
tribunales federales, destinados a aplicar la nueva normativa, contaban
antes con criterios extrados de los casos de la Corte Suprema, cuya obligatoriedad relativa los obliga a seguirlos si no se aportan nuevos fundamentos.(50) Ahora pueden recurrir a parmetros plasmados en una ley del
Congreso de la Nacin que, sin necesidad de recurrir a la ultima ratio del
ordenamiento jurdico el control de constitucionalidad, puede ser
modulada por va interpretativa. Mxime en una materia donde prima lo
casustico sobre lo sistmico, y en la cual la prueba concreta aportada en
cada causa adquiere un rol determinante.
94
Desde esta ptica, sostener que se ha producido un cambio sustancial en

la materia implicara no solo un anlisis abstracto y desapegado de la realidad de los expedientes, sino tambin menospreciar la vigencia que tienen
diariamente los estndares de la Corte Suprema en las sentencias de los
tribunales inferiores y sobreestimar el valor de la legislacin.
Volviendo entonces al interrogante inicial: esta ley, es el fruto pacfico de
una evolucin histrica?, o forma parte de la lucha por el derecho? Creemos que ninguna de ellas
Sumarse a esta discusin, cuestionando las reformas introducidas por la
ley, o defendiendo sus recepciones legislativas, implica reeditar un infructuoso e innecesario debate que ya tuvo exponentes de la talla de Ihering
y Savigny. Ms: ello implica olvidar que estos autores haban roto con la
(50) CSJN, Cermica San Lorenzo, 1985, Fallos: 307:1094; y tambin Fallos: 315:2386, 332:616;
entre otros.
escuela clsica y conceban al derecho como producto cultural. Se haba

olvidado, como parece suceder ahora, que el derecho solo surge en un
caso concreto y es producto de una ponderacin prudencial de dos intereses enfrentados. Al decir de los romanos: la ipsa res justa nada nuevo
bajo el sol.
Para finalizar, tomo prestadas las palabras de Bobbio quien, al explicar las
crticas de Ihering resuma: sus dichos son indicativos de cierta mentalidad, de la mentalidad del jurista terico que construye un bello sistema
preocupndose ms de la lgica y de la esttica que de las consecuencias
prcticas de sus construcciones.(51)
(51) Bobbio, Norberto, El positivismo jurdico..., op. cit., pp. 134/138.
95
la responsabilidad del estado por omisin

alejandro j. uslenghi
La responsabilidad
del Estado por omisin
Alejandro J. Uslenghi
1. La responsabilidad por omisin

Tanto en el mbito del derecho pblico como del derecho privado se
clasifica al instituto de la responsabilidad en contractual y extracontractual.
Toda vez que la responsabilidad contractual, en el marco del derecho
administrativo federal y local, se rige por las disposiciones de los regmenes generales de contratacin del Estado o por normas especiales destinadas a regular cada tipo de contrato, en este estudio abordar solo la
responsabilidad extracontractual que se genera a partir de una omisin.
La doctrina, al examinar el alcance del art. 1074 CC(1) actual desde el ngulo de la visin unitaria del derecho de daos, tiene dicho que la omisin
antijurdica all descripta solo comprende los ilcitos por omisin simple.
Vale decir que en estos casos el ilcito consiste en una omisin, una abstencin; se distingue de la comisin por omisin, en cuyo caso el autor
no incurre en el ilcito por medio del actuar positivo, sino abstenindose
de hacer lo que se esperaba que hiciese. Mientras en los ilcitos de omisin lo punible es la omisin misma, en los de comisin por omisin, la
(1) Kemelmajer de Carlucci, Ada, Comentario al art. 1074, en Augusto C. Belluscio (dir.);
Eduardo A. Zannoni (coord.), Cdigo Civil y leyes complementarias. Comentado, Anotado y
Concordado, t. 5, Bs. As., Astrea, 1984, p. 92 y ss.; y su voto en la causa: SCJ Mendoza, Torres,
Francisco c/ Provincia de Mendoza, 04/04/1989, en LL 1989-C, p. 514.
97
omisin en s misma no es punible; lo es cuando de ella se ha hecho un

medio para cometer la ilicitud.(2)
Coincido con quienes propugnan que los ilcitos de comisin por omisin
estn sometidos al mismo rgimen jurdico que los de comisin simple, es
decir, cuando se incurre en la violacin de una norma prohibitiva haciendo
algo de manera positiva; razn por la cual enfocar el anlisis de la omisin estatal en el marco de la omisin simple.
2. Concepto de responsabilidad estatal por omisin

En la doctrina se sostiene:
... que la responsabilidad por omisin en el mbito del derecho
administrativo tiene lugar, a nuestro juicio, cuando un poder pblico, en ejercicio de alguna de las funciones estatales, omite la
realizacin en forma total o adecuada de la conducta a la que
se encontraba obligado y esta era determinante para impedir el
dao producido, siendo fcticamente posible su realizacin en
las condiciones debidas.(3)
3. Cul es la jurisdiccin competente

para regular la responsabilidad del Estado?
98
El problema de la jurisdiccin competente, en nuestro pas, est ntimamente atado por disposicin constitucional al tipo de derecho dentro del
que se anida la responsabilidad del Estado. Si la regulacin se centra en el
derecho privado, corresponder al Congreso de la Nacin, que es el competente para dictar los cdigos de fondo; si, en cambio, es una institucin
propia del derecho administrativo, corresponder al Congreso Nacional
regular la responsabilidad de la Confederacin y sus agentes, a las legislaturas locales la responsabilidad de las provincias y municipios, as como
a la Legislatura de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires lo atinente a la
responsabilidad de esta.
(2) Kemelmajer, en el fallo citado ut supra, cita como ejemplo: si el Estado no seala
a automovilistas que hay trabajos en una carretera, no se necesita norma expresa que lo
obligue para condenar si no lo hace, pues se trata de una omisin en la accin.
(3) Comadira, Julio P., en Julio R. Comadira; Hctor J. Escola y Julio P. Comadira, Curso de Derecho
Administrativo, t. II, Bs. As., AbeledoPerrot, 2012, p. 1530; quien tambin cita a Canda: existir
responsabilidad estatal por omisin cuando el Estado, en ejercicio de las funciones que le son
propias, omita antijurdicamente la realizacin de actos o hechos que, de haberse llevado a cabo,
hubieren resultado razonablemente idneos para evitar el dao efectivamente sucedido.
4. Evolucin de la jurisprudencia de la Corte Suprema

a. A comienzos del siglo veinte, con la sancin de la Ley de Demandas de la Nacin
(3952, del ao 1900, y su ampliacin, en 1932, por ley 11.634), qued soslayado el
primer obstculo que impeda el reconocimiento de la responsabilidad estatal en
sede judicial; vale decir, la inmunidad de jurisdiccin del Estado para ser llevado a
los tribunales sin su consentimiento, expresado a travs de la venia legislativa.
b. Reconocimiento judicial de la responsabilidad estatal: bien en el siglo XIX el Alto

Tribunal se haba considerado incompetente para resolver casos de responsabilidad estatal, por entender que el nico rgano constitucional apto para esta
decisin era el Congreso Nacional a quien le corresponda arreglar el pago de
la deuda interna y externa;(4) en los albores del siguiente siglo y previa la venia
legislativa otorgada por el Congreso tuvo oportunidad de reconocer dicha
responsabilidad y ordenar el pago de una indemnizacin por parte del Estado:
Senz Pea, Luis A. c/ Gobierno Nacional, del 31/08/1916; y Delcasse, Carlos
y otros c/ Gobierno Nacional, del 06/11/1925.(5)
la Corte Suprema, por va de apelacin, el 22/09/1933, frente a una demanda
indemnizatoria iniciada por una empresa que explotaba un campo, el que result afectado por un incendio provocado por dependientes del Estado.
Tras alegar la negligencia de los agentes del gobierno, fund el pronunciamiento en los arts. 1109 y 113 CC.
Este fallo, ms all de su novedad, soslay totalmente la consideracin del obstculo que restaba para reconocer la responsabilidad estatal y que era el art. 43
CC en su primitiva redaccin, segn el cual la persona jurdica no responda por
los actos daosos de sus administradores.
d. Ferrocarril Oeste c/ Provincia de Buenos Aires: este pronunciamiento, del

03/10/1938, es el autntico leading case que reconoce la responsabilidad estatal. En sntesis, de l se destacan:
i. Que encuadra la exigencia del certificado previo del registro provincial de

la propiedad inmueble, necesario para trasmitir el bien, como una actividad
estatal desarrollada en el marco del derecho pblico.
ii. Que el factor de atribucin es la falta de servicio desarrollada por la

jurisprudencia administrativa francesa, la que extrae de la doctrina de los
arts. 625 y 630 CC.
(4) Ver fallos: CSJN, Gmez, Jos Cndido c/ La Nacin, 01/06/1865: y Nez, Anselmo
c/ Gobierno Nacional, 27/08/1872.
(5) Ampliar la evolucin jurisprudencial y sus fundamentos en: Uslenghi, Alejandro J.,
Lineamientos de la responsabilidad del Estado por actividad ilcita, en Responsabilidad
del Estado y del funcionario pblico, Bs. As., Facultad de Derecho, Editorial Ciencias de la
Administracin, 2001, pp. 49/58.
c. Toms Devoto y Ca. c/ La Nacin: en el marco descripto en (a), se pronuncia
99
iii. Que si bien las relaciones entre el Estado y sus gobernados se rigen por
el derecho pblico, la regla enunciada, fundada en razones de justicia y de
equidad, debe tener tambin su aplicacin a este gnero de relaciones,
mientras no haya una previsin legal que la impida.
iv. Que resultan de aplicacin los arts. 1112 y 1113 CC.

v. Que, implcitamente, aborda una interpretacin dinmica y sistmica del
art. 43, segn la cual no obsta esta regla a la aceptacin de la responsabilidad estatal cuando concurren las circunstancias expuestas por ambos
artculos citados del ordenamiento civil, tanto por lo que se desprende de
su texto, como porque ese alcance concuerda con la doctrina expuesta por
Aubry y Rau, citado por el codificador en su nota al art. 1112.
e. Vadell c/ Provincia de Buenos Aires: el tercer hito, fundamental y decisivo en la

jurisprudencia del Alto Tribunal que es la que an mantiene, est dado por
este fallo, del 18/12/1984. Los aspectos ms destacables que nos conciernen son:
i. Reitera el factor de atribucin, la falta de servicio, recordando el precedente Ferrocarril Oeste: quien contrae la obligacin de prestar un
servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el
que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare
su incumplimiento o su irregular ejecucin.
ii. La responsabilidad del Estado es directa, segn el art. 1112, no requirindose como fundamento el recurso al art. 1113, ya que los rganos del Estado
actan como si fuera el propio Estado, en el desenvolvimiento de los fines
de las entidades de que dependen.
iii. La falta de servicio entraa una idea objetiva de responsabilidad.

iv. La aplicacin del art. 1112 se realiza por va subsidiaria.
f. Barreto c/ Provincia de Buenos Aires: en este fallo, del 21/03/2006, la Corte
100
Suprema cambia su jurisprudencia sobre el alcance de la nocin de causa

civil a los efectos de definir su competencia constitucional originaria, apartndose de la interpretacin sentada en la causa De Ganda del 06/10/1992
y formulando una hermenutica muy restrictiva, acorde con el riguroso criterio
doctrinal seguido desde la sentencia del 31/07/1869.
Ms que internarme en la discusin sobre el alcance de la nocin de causa civil,

me interesa aqu rescatar los fundamentos jurdicos de la responsabilidad estatal
segn lo entiende la Corte Suprema, en su actual composicin. Aclaro que este
fallo es suscripto por todos sus integrantes, con excepcin del Dr. Fayt:
i. La Corte sostiene que no es causa civil el pleito en que se reclame indemnizacin de carcter civil, pero que para su solucin se requiere la
aplicacin de normas de derecho pblico provincial o el examen o revisin de actos administrativos, legislativos o judiciales de las provincias
en los que estas proceden dentro de sus facultades propias, reconocidas
por el art. 121 CN y ss.
ii. Para determinar la responsabilidad del Estado provincial debe procederse

al estudio del rgimen jurdico administrativo local.
iii. Este rgimen es el que preside la resolucin del caso y no obsta a ello que se
invoquen, eventualmente, disposiciones contenidas en el Cdigo Civil, pues
todos los principios jurdicos entre los que se encuentra el de la responsabilidad y el resarcimiento de los daos ocasionados, aunque contenidos
en dicho Cdigo, no son patrimonio exclusivo de ninguna disciplina jurdica
y menos an del derecho privado, pues constituyen principios generales del
derecho, aplicables a todas las disciplinas, aunque interpretndolos teniendo en cuenta el origen y naturaleza de la relacin jurdica de que se trate.
iv. Tampoco obsta al criterio expuesto que, ante la ausencia de normas propias del derecho pblico local, se apliquen subsidiariamente disposiciones
de derecho comn, toda vez que ellas pasan a integrarse en el plexo de
principios de derecho administrativo.
La intencin del Estado nacional de proceder a la reforma del Cdigo Civil

agudiz nuevamente la polmica en torno al tipo de reglas que deben
presidir el reconocimiento y aplicacin de la responsabilidad estatal.
El Proyecto de Cdigo Civil, unificado con el Cdigo de Comercio, que
en 1998 dieron a luz los prestigiosos juristas, Dres. Mndez Costa, Alegra,
Rivera, Roitman y Atilio y Jorge Alterini, estableci normas que fueron tenidas en cuenta en el proceso actual al que me referir.
5.1. Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial
El Anteproyecto de unificacin de la legislacin civil y comercial (que result la base del Cdigo que nos regir a partir del 2016) fue elaborado
fundamentalmente por los Dres. Lorenzetti, Highton de Nolasco y Kemelmajer de Carlucci, con aportes de una plyade de especialistas, mencionados en la nota de elevacin.
Bajo el rtulo de Supuestos especiales de responsabilidad, contempl
distintas alternativas que expongo en prieto resumen:
i. Art. 1764: la responsabilidad del Estado es objetiva. No es necesario identificar
al autor del dao. Deriva de la falta de servicio; vale decir, del ejercicio irregular de sus funciones.
Criterios de apreciacin:
naturaleza de la actividad estatal.

medios de que dispone el servicio.
lazo que une a la vctima con el servicio.
5. La reforma del Cdigo Civil
101
previsibilidad del dao.

ii. Art. 1765: se refiere a la responsabilidad del funcionario y del empleado pblicos por daos causados a los particulares, mediante acciones u omisiones que
implican el ejercicio irregular de su cargo.
iii. Art. 1766: responsabilidad objetiva del Estado por los daos derivados de actos lcitos. Debe sacrificar intereses de los particulares, con desigual reparto de
las cargas pblicas.
Alcance del resarcimiento: solo dao emergente.

Si es afectada la continuacin de una actividad, incluye la compensacin del
valor de las inversiones no amortizadas, que hayan sido razonables para su giro.
5.2. Proyecto del Poder Ejecutivo

En la materia que nos interesa, el Poder Ejecutivo introdujo cambios sustanciales. Para no alterar la numeracin del Anteproyecto, insert nuevos
textos en los artculos a que hicimos referencia.
i. Art. 1764: las disposiciones del Ttulo sobre responsabilidad no se aplican al
Estado ni de manera directa, ni en forma subsidiaria.
ii. Art. 1765: la responsabilidad del Estado se rige por las normas y principios del
derecho administrativo nacional o local, segn corresponda.
iii. Art. 1766: los hechos y las omisiones de los funcionarios pblicos en el ejercicio de
sus funciones, por el cumplimiento irregular de las obligaciones legales, se rigen
por las normas del derecho administrativo nacional o local, segn corresponda.
5.3. Valoracin de los distintos criterios planteados
102
Considero que la responsabilidad del Estado, as como la de los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus funciones, son institutos propios del
derecho administrativo y, en nuestro rgimen federal, corresponde su
regulacin al Estado nacional o a los Estados locales, segn se trate de
circunstancias vinculadas al funcionariado federal o al local.
Como juez de la Cmara en lo Contencioso Administrativo Federal de la
Capital Federal, tuve oportunidad de sostener en la causa Amiano(6)
que el art. 1112 CC es una norma federal, inserta en un sistema de derecho
comn, pero que no sufre mengua alguna en cuanto a su constitucionalidad, dado que proviene del rgano competente para regular la responsabilidad de la Nacin, esto es, el Congreso Nacional. Como tal, rige para
(6) CNac. Cont. Adm. Fed., Sala IV, Amiano c/ Estado Nacional y otros, 1999, en LL 2000-C-750,
con comentario de Claudia Caputi.
resolver la responsabilidad del Estado nacional y puede ser aplicada en

las provincias, en caso de carecer estas de reglas especficas, en virtud del
principio hermenutico de aplicacin subsidiaria.
Resulta curioso que dos jueces de la Corte Suprema de Justicia que fallaron la causa Barreto hubieran resuelto regular la responsabilidad estatal
en el Cdigo Civil. Pienso que los tres integrantes de la comisin redactora
(Dres. Lorenzetti, Highton de Nolasco y Kemelmajer de Carlucci), por su
carcter de destacados civilistas, adhieren a la concepcin de que si bien
no niega que la responsabilidad del Estado reconoce algunas reglas especficas, lo cierto es que el derecho de daos est presidido por principios
comunes al derecho pblico y al derecho privado, razn que los ha llevado
a insertarlos en el Anteproyecto de Cdigo de derecho comn. En la sentido, la Dra. Kemelmajer ha tenido oportunidad de sostener que propicia la unidad en la teora del responder que es la consecuencia lgica de la
unidad del ordenamiento jurdico. El fraccionamiento en compartimentos
estancos lleva a resultados absurdos cuando se trata de actos u omisiones
que pueden ser imputados tanto a particulares como al Estado.(7)
6. Ley de Responsabilidad Estatal (LRE)(8)

La LRE se sancion sobre la base de un proyecto elevado al Congreso por el
Poder Ejecutivo Nacional. En el Mensaje que acompa el texto legal se destac que esa iniciativa tenda a consolidar uno los principios cardinales que
dan fundamento al Estado constitucional de derecho vigente en la Repblica.
Se lo consider un verdadero hito en la historia jurdica del pas en tanto permite transitar del rgimen jurisprudencial que nos rega a otro de base legal.
Se hizo referencia a los distingos que surgen entre el rgimen de responsabilidad privado y el rgimen de responsabilidad estatal, pues si en el
primero el legislador focaliza su mirada en la vctima del dao, en el segundo se toman en cuenta los intereses de la vctima en armona con los
intereses pblicos, a travs de una relacin equilibrada de la persona en
su vnculo con la comunidad.
(7) Ver su voto en Torres, fallo cit., Captulo III: La normativa aplicable, punto 3.
(8) Ley 26.944, sancionada el 02/07/2014 y promulgada de hecho el 07/08/2014.
Advierto, por otro lado, que en provincias que han reformado sus constituciones a partir de 1984 encontramos variadas clusulas que establecen
tanto la responsabilidad del Estado provincial, como de sus funcionarios.
103
Coherente con la actitud adoptada al elaborar el Proyecto de Cdigo unificado, y siguiendo la doctrina jurisprudencial sentada en Barreto, el Poder
Ejecutivo hace hincapi en la regulacin de la responsabilidad del Estado a
travs de normas y reglas propias del derecho administrativo, respondiendo a la autonoma adquirida por esa materia respecto del derecho privado.
Abona la diferenciacin de un rgimen administrativo de la responsabilidad estatal, con relacin a la regulacin de la responsabilidad civil, sobre
la base de sostener que el supuesto de hecho que genera la indemnizacin por la actividad estatal ilegtima es la falta de servicio, mientras que
por la actividad estatal legtima lo es la concurrencia del sacrificio especial.
Ambos factores de atribucin no existen en el derecho privado y, por ello,
justifican su tratamiento dentro del derecho administrativo, tanto el federal como el de carcter local.
Resulta interesante, para ratificar los lmites en punto a la interpretacin

del derecho aplicable, pblico o privado, transcribir el criterio adoptado
al sostener que:
104
se establece que las disposiciones del Cdigo Civil no son

aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni
subsidiaria [aclaro, por mi parte: art. 1, prr. 3; en concordancia con el proyectado art. 1764 del Cdigo comn] (...) Ello no
obsta a que, de corresponder, se realicen adaptaciones por va
analgica impuestas por la naturaleza de lo que constituye la
sustancia del derecho administrativo (Fallos: 190:142; 310:1578:
y 321:174; entre otros). Por cierto, la analoga resulta desde todo
punto de vista innecesaria cuando la propia ley administrativa regula directamente los hechos materia del caso (Fallos: 321:174).
Tras otras consideraciones sobre la propuesta normativa, el Mensaje concluye advirtiendo que, en atencin al carcter local del derecho administrativo, se invita a las provincias y a la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
a que adhieran a sus trminos.
La LRE en su redaccin final sigui en mayor medida las aguas del proyecto del Poder Ejecutivo, al que el Congreso le introdujo unas pocas
modificaciones.
En lo que hace a la mdula de este anlisis, vale decir la responsabilidad
estatal por omisin ilegtima, se sigui a pie juntillas la propuesta del Ejecutivo, con la sola excepcin del plazo de prescripcin que, del proyecto
de dos aos, se elev a tres.
En el art. 1 se marca el alcance de la responsabilidad estatal, segn su

actividad o inactividad produzcan daos a los bienes o derechos de las personas. Se la define como objetiva y directa, y se declaran no aplicables las
disposiciones del Cdigo Civil, ya sea de manera directa o subsidiaria.
Los requisitos para que se configure la responsabilidad por inactividad
contraria a derecho, segn el art. 3, son:
i. dao cierto, debidamente acreditado y mensurable en dinero;
ii. imputabilidad de la inactividad a un rgano estatal;
iii. relacin de causalidad adecuada entre la inactividad del rgano y el dao cuya
reparacin se persigue;
iv. falta de servicio que consista en una omisin irregular de parte del Estado; la
Conforme al art. 7, el plazo para demandar al Estado es de tres aos

computados a partir de la verificacin del dao, o desde que la accin de
daos est expedita.
Pasar revista a estas reglas y requisitos, por separado, no sin antes advertir que no me har cargo de los supuestos de omisin estatal conforme
a derecho, es decir legtima, pues es materia de otro captulo de la obra.
7. La responsabilidad del Estado es objetiva y directa

El segundo prrafo del art. 1 LRE as lo declara.
Cabe advertir que esta definicin arroja una gran ventaja para la vctima
particular que pretende que se reconozca la responsabilidad estatal. En
efecto, al ser objetiva y directa solo basta que el perjudicado pruebe
la omisin ilegtima del Estado y la entidad de los perjuicios que le han
sido producidos, sin que tenga que indagar y probar acerca de la culpa o el
dolo con que se han movido los rganos del Estado, y tampoco identificar
los agentes que han provocado los daos. Basta con acreditar el resultado
daoso y que este sea imputable a una de las funciones estatales.
Desde que la Corte Suprema comenz a reconocer la responsabilidad estatal y fundarla en disposiciones del CC, se acudi en un primer momento
a encontrar el sustento de tal responsabilidad en los arts. 1109 y 1113 (antes y despus de su reforma por la ley 17.711). Vale decir, que se acuda al
aspecto subjetivo (dolo o culpa y negligencia) con que hubieran obrado
que se configura cuando se verifica la inobservancia de un deber normativo de

actuacin expreso y determinado.
105
los empleados del Estado (caso Toms Devoto y Ca., ya comentado) y

a la imputabilidad del Fisco en su carcter de empleador.
Ms adelante se acudi tambin al vicio o riesgo de la cosa (art. 1113, reformado, del Cdigo Civil) como factor de imputacin; circunstancia muy
habitual cuando se trataba de daos provocados por los policas con sus
armas provistas por el Estado, estando o no en servicio.
En el fallo Ferrocarril Oeste el Alto Tribunal incluye un nuevo factor inspirndose evidentemente en la doctrina jurisprudencial francesa: la falta de
servicio. Para sustentar esta decisin acudi al art. 1112 CC. En un considerando cuya vigencia como doctrina jurisprudencial se conserva hasta
nuestros das sostuvo que:
106
... quien contrae la obligacin de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuada para llenar el fin que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su
incumplimiento o su irregular ejecucin (doctrina de los arts. 625
y 630 del CC). Y si bien las relaciones entre el Estado y sus gobernados se rigen por el derecho pblico, la regla enunciada,
fundada en razones de justicia y de equidad, debe tener tambin su aplicacin a este gnero de relaciones, mientras no haya
una previsin legal que la impida. Que, haciendo abstraccin del
dolo con que el falso certificado pudo haberse expedido, habra
por lo menos una conducta culpable en el personal, que, en desempeo de sus funciones y obrando bajo la dependencia del
Estado, ha causado el dao de que se trata, siendo as de aplicacin al caso los arts. 1112 y 1113 del Cdigo Civil.(9)
Como queda claro, si bien aparece en la jurisprudencia la falta de servicio
como factor de atribucin de responsabilidad, no luce como el nico y a lo
largo de buena parte del siglo XX la Corte Suprema utiliza indistintamente
los arts. 1119, 1112 y 1113 como sustento de la responsabilidad estatal.
Se ha sealado en doctrina que la idea de falta de servicio es radicalmente extraa al derecho civil, donde la nocin de responsabilidad extracontractual por daos aparece configurada por la nocin de culpa. El
derecho administrativo produce, en cambio, un desplazamiento y sustitucin de la nocin de culpa, poniendo el acento ms que en el autor del
(9) CSJN, Ferrocarril Oeste c/ Provincia de Buenos Aires, 03/10/1938.
hecho ilcito, en el desequilibrio que produce el dao, y en el servicio

pblico.(10)
Se debi aguardar hasta 1984 para que el Alto Tribunal fijara en un
pronunciamiento, en forma definitiva hasta hoy, el fundamento de la
responsabilidad del Estado por actividad ilegtima. Al resolver la causa Vadell, declar la responsabilidad de la provincia de Buenos Aires
por haber emitido un certificado de dominio errneo, circunstancia que
produjo los perjuicios reclamados.
Que las consideraciones precedentes demuestran la responsabilidad de la provincia toda vez que el Registro de la Propiedad,
al incurrir en las omisiones sealadas, cumpli de manera defectuosa las funciones que le son propias y que atienden, sustancialmente, a otorgar un conocimiento cabal de las condiciones
de dominio de los inmuebles. En este sentido cabe recordar
lo expresado en Fallos, 182-5, donde el tribunal sostuvo que
quien contrae la obligacin de prestar un servicio lo debe
realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que
ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que
causare su incumplimiento o su irregular ejecucin.
Esa idea objetiva de la falta de servicio encuentra fundamento en la aplicacin por va subsidiaria del art. 1112 CC, que establece un rgimen de
responsabilidad por los hechos y las omisiones de los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera
irregular las obligaciones legales que les estn impuestas.
Agreg el Tribunal en el considerando siguiente:
Que ello pone en juego la responsabilidad extracontractual del
Estado en el mbito del derecho pblico que no requiere, como
fundamento de derecho positivo, recurrir al art. 1113 del CC, al
que ha remitido desde antiguo, exclusiva o concurrente, sentencias anteriores de esta Corte en doctrina que sus actuales integrantes no comparten (ver Fallos, 259-261; 270-404;278-224; 288-362;
290-71; 300-867). En efecto, no se trata de una responsabilidad
(10) Cassagne, Juan C., En torno al fundamento de la responsabilidad del Estado, en ED,
t. 99, p. 937 y ss.
En el considerando 8, el Tribunal sostuvo:
107
indirecta la que en el caso se compromete, toda vez que la actividad de los rganos o funcionarios del Estado realizada para
el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que
dependen, ha de ser considerada propia de estas, que deben
responder de modo principal y directo por sus consecuencias
daosas.(11)
En esa misma lnea de interpretacin, el Alto Tribunal ratific que en la
responsabilidad por falta de servicio no se efecta un juicio sobre la conducta de los agentes, sino sobre la prestacin del servicio y, por ello, la
responsabilidad involucrada no es subjetiva, sino objetiva.(12)
Esta nocin de responsabilidad estatal de carcter directo y objetivo ya
haba sido anotada por la doctrina, proponiendo que, cuando la causa
generadora de la responsabilidad fuera la actuacin estatal dentro del
campo de la funcin administrativa o en ocasin de ella, la reparacin se
regir por los principios del derecho pblico, aun cuando pueda aplicarse
para uno de los tipos especficos de responsabilidad el art. 1112 CC, que
nada tiene que ver con la responsabilidad del agente pblico, como errneamente han pretendido algunos sectores de la doctrina y se adverta en
cierta jurisprudencia de nuestros tribunales.(13)
8. Existencia de un dao cierto
El art. 3 LRE establece cules son los requisitos que se deben reunir
para tener por configurada la responsabilidad del Estado por actuacin
u omisin ilegtimas.
108
Observo que en un mismo artculo se funden tanto los supuestos de actividad como aquellos de inactividad, siempre que en ambos casos medie
una actuacin estatal violatoria del derecho. El sistema por el que se ha
optado, a mi juicio razonable, perpeta la inclusin de ambos supuestos actuar u omitir en una misma regulacin, como se traduca del
art. 1112 CC, que comenzaba: los hechos y las omisiones de los funcionarios pblicos....
(11) CSJN, Vadell, Jorge F. c/ Buenos Aires, Provincia de, 18/12/1984, en ED, t. 114, p. 215, con
nota de Cassagne, Juan C., La responsabilidad extracontractual del Estado en la jurisprudencia
de la corte.
(12) CSJN, Mosca, Hugo Arnaldo c/ Buenos Aires, Provincia de (Polica Bonaerense) y otros
s/ daos y perjuicios, 06/03/2007, Fallos: 330:653, en LL, 2007-B, p. 261.
(13) Cassagne, Juan C., Curso de Derecho Administrativo, 10 ed., t. I, Bs. As., La Ley, 2011.
Los requisitos para sancionar la ilegitimidad imputable al Estado son, entonces, comunes y se detallan en cuatro incisos del art. 3 LRE.
El primero de ellos (inc. a) requiere que medie un dao cierto debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero. Ello aparece
como un recaudo necesario y propio de todo rgimen de responsabilidad.
Debe poder computarse monetariamente, an con las dificultades que
emergen del clculo de ciertas afecciones espirituales, como el dao moral. Tiene dicho la CSJN que el dao debe ser cierto.(14)
Puede ser actual o futuro, pero al ser cierto se excluyen los llamados daos eventuales; debe estar individualizado y debe tratarse de un perjuicio apreciable en dinero.(15)
... los jueces deben actuar con suma prudencia cuando se trata
de resarcir los daos ocasionados por esa actividad, debiendo
verificar con antelacin si efectivamente se ha producido y, en
su caso, constatar si fueron una consecuencia directa e inmediata de la actuacin de los rganos del poder, con el fin de no
otorgar reparaciones que puedan derivar en soluciones manifiestamente irrazonables.(16)
En la causa El Jacarand, la Corte nacional debi entender en una apelacin ordinaria en la que el actor pretenda ser indemnizado, por cuanto
el Poder Ejecutivo haba revocado la adjudicacin que oportunamente se
le hiciera de la explotacin de una frecuencia radial correspondiente a la
Ciudad de Paran.(17)
Tras sostener que la extensin del resarcimiento debe atender las caractersticas particulares de cada situacin, afirm que en tanto el dao resarcible satisfaga los requisitos que enunciara, no hay, como principio, fundamento para limitarlo al dao emergente con exclusin del lucro cesante,
esto es, de las ventajas econmicas esperadas de acuerdo a probabilidades objetivas estrictamente comprobadas.
(14) CSJN, Picon de Raggio, Mercedes Elba c/ Felce, Antonio, 1978, Fallos: 300:369.
(15) Cassagne, Juan C., op. cit., p. 411.
(16) CSJN, Galanti, Carlos Alberto c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, 22/12/1987,
en LL 1989-A, p. 4.
(17) CSJN, El Jacarand c/ Estado Nacional, 28/07/2005, Causa E 187, XXXVII.
El Alto Tribunal tiene afirmado si bien con respecto a la responsabilidad

por la actividad legtima que:
109
En definitiva, rechaz la apelacin y confirm el rechazo indemnizatorio dispuesto en la instancia anterior sobre la base de sostener que El Jacarand SA
nunca explot la licencia, nunca realiz las inversiones imprescindibles para
obtener alguna ganancia de la explotacin y es una mera conjetura suponer
que hubiera obtenido una ganancia equivalente al 2,50% de los ingresos totales registrados en un ao determinado que se toma como modelo, una dcada ms tarde. Al respecto, consider que la prueba pericial rendida en autos se centr en un clculo abstracto de las utilidades que hubieran debido
corresponder a quien explotara la emisora radial. Ello es as porque el perodo de tiempo a considerar se extendi entre el 01/12/1983 y el 09/06/1994, y
el clculo parte de los ingresos de la emisora por facturacin de publicidad
sobre la base de 18 horas de emisin durante el ao 1997. Concluy que no
se haba probado en el litigio una concreta privacin a la actora de ventajas
esperadas de acuerdo a probabilidades objetivas.
110
Entiendo que dado que es la vctima quien sufre el dao, a ella le corresponde la prueba de los diferentes tems que lo componen y su estimacin
en dinero, ms all de que la correcta precisin del monto adeudado
surja de los diferentes medios de prueba que se alleguen al juicio. En este
requisito pienso que no tiene trascendencia aquella posicin doctrinaria
que ha propugnado una distribucin dinmica de las cargas procesales
y, por ende, en ciertos casos ha impuesto probar al Estado demandado
por ser el que cuenta con mejores elementos o se encuentra en una posicin ms favorable para ello. Por tanto, tratndose del dao sufrido por
la vctima ser esta quien debe correr con la carga probatoria, pues ella
es la que est en mejor condicin de detectar y evaluar los daos que ha
debido sufrir.
Un caso interesante, resuelto por la jurisprudencia,(18) se suscit con motivo de la demanda planteada por el autor de una obra artstica de su
autora, que fue instalada en el hall del Aeropuerto Ministro Pistarini.
Imput al Estado haber omitido los cuidados y el que la obra se hubiera
deteriorado por negligencia en la preservacin a la que estaba obligado.
Por tanto, reclam una suma en concepto de dao moral, aunque reconoca que la propiedad era fiscal pues l la haba trasmitido al ganar un
concurso pblico organizado por la Municipalidad de Esteban Echeverra.
(18) CNac. Cont. Adm. Fed., Sala IV, Z., D. M. c/ Aeropuertos Argentina 2000 y otros s/ daos
y perjuicios, 20/03/2014, en ED, 21/05/2014.
Consider el actor que la enajenacin de la explotacin econmica de una

obra no privaba al autor de exigir al adquirente y/o terceros el respeto por
el ttulo, la forma, el contenido y su integridad debido al valor econmico
pero tambin moral de la propiedad intelectual.
En atencin a que la intervencin del Estado en la vida de los particulares

es creciente, especialmente a travs de los servicios pblicos, no resulta
infrecuente que deba responder frente a agravios producidos a la integridad psicofsica de los particulares. Por ende, es conveniente conocer
los criterios de evaluacin que ha formulado nuestro ms Alto Tribunal al
examinar el dao tanto fsico como psquico, as como la determinacin
del dao moral.
Frente al reclamo indemnizatorio de la vctima de un percance, en la que
sufri lesiones provocadas por el disparo accidental del arma reglamentaria
que portaba un polica de la provincia de Buenos Aires, mientras transitaba
por el acceso a una estacin de subterrneos de la Ciudad de Buenos Aires,
la Corte tuvo oportunidad de sostener:
que cuando la vctima resulta disminuida en sus aptitudes fsicas o psquicas de manera permanente, esta incapacidad debe
ser objeto de reparacin al margen de que desempee o no una
actividad productiva pues la integridad fsica tiene en s misma
un valor indemnizable y su lesin afecta diversos aspectos de la
personalidad que hacen al mbito domstico, social, cultural y
deportivo con la consiguiente frustracin del desarrollo pleno
de la vida (Fallos: 308:1109; 312:752, 2412; 315:2834; 316:2774;
318:1715; 320:1361; 321:1124; 322:1792, 2002 y 658; 325:1156;
326:847). Para evaluar el resarcimiento no es necesario recurrir a
criterios matemticos ni tampoco son aplicables los porcentajes
fijados por la ley de accidentes de trabajo, aunque puedan resultar tiles para pautas de referencia, sino que deben tenerse
en cuenta las circunstancias personales del damnificado, la gravedad de las secuelas, los efectos que estas puedan tener en su
vida laboral y de relacin (Fallos: 320:1361; 325:1156).
El Tribunal rechaz la demanda, recordando que quien invoca ciertos

hechos como fundamento de su pretensin tiene la carga de acreditarlos
(art. 377 del CPCyC) y si no logra cumplir con esa carga mediante la actividad probatoria desarrollada durante el juicio, corre el riesgo de que su
accin sea rechazada (Fallos: 327:2231; 331:881, entre muchos otros).
111
El Tribunal describe el dao fsico, remitindose al dictamen mdico del

que surge que:
la demandante presenta en la cara posterior de la pierna derecha una cicatriz eutrfica, redondeada, de 0,7 cm. de dimetro, normocrmica, plana, no retrctil ni adherida a planos profundos, que se ha producido una modificacin en el cuerpo de
la actora, inexistente antes del accidente, a raz del cual porta un
cuerpo extrao que ingres en forma violenta y que presenta un
cuadro de hiperestesia (muy molesta sensacin) que le ocasiona
su tacto, por lo que concluye que padece una incapacidad permanente del 5%. Por ello, en atencin a lo precedentemente expuesto, a la actividad desarrollada por la damnificada a la poca
del accidente y teniendo en cuenta la gravitacin de la lesin
sufrida, este Tribunal en uso de las facultades que le otorga el
art. 165, tercer prrafo, del Cdigo Procesal Civil y Comercial de
la Nacin establece el resarcimiento del dao material en la
suma de $8000. Esta partida comprende lo reclamado en concepto de dao a la salud o biolgico y dao esttico (...)
rubros que, ms all de la discriminacin conceptual y las denominaciones empleadas, persiguen la reparacin econmica de
la totalidad de secuelas que la incapacidad origina en la vctima,
atendiendo a su incidencia en los mltiples mbitos en que el
sujeto proyecta su personalidad, dimensin a la que atiende el
concepto resarcitorio elaborado por esta Corte segn lo expresado precedentemente (cf. Fallos: 322:2002).
112
En el caso, estableci que:

... no se encuentra probada la existencia de secuelas permanentes que justifiquen el resarcimiento de una incapacidad psquica
definitiva. Aun cuando la perito psicloga designada de oficio
expresa () que la actora presenta un desarrollo psicopatolgico post traumtico leve, estimando en un 10% el porcentaje de
incapacidad, del mismo dictamen se desprende que tal incapacidad no es permanente. Ello es as, no solo porque la experta no
le ha asignado esa condicin, sino tambin porque en reiteradas
oportunidades sostiene que el trauma psquico no ha sido elaborado y concluye en que considera adecuada la posibilidad
de elaborar psquicamente el hecho traumtico a travs de un
tratamiento psicoteraputico () En consecuencia, a los fines

de superar el menoscabo psicolgico sealado, cabe fijar una
indemnizacin correspondiente a los gastos por el tratamiento
psicolgico, que la perito ha estimado en una vez por semana
durante un perodo que oscila entre seis y ocho meses.
... debe tenerse en cuenta el carcter resarcitorio de este rubro,

la ndole del hecho generador de la responsabilidad, la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que
guardar relacin con el dao material, pues no se trata de un
dao accesorio a este (Fallos: 321:1117; 323:3614 y 325:1156,
entre otros). El dolor humano es apreciable y la tarea del juez es
realizar la justicia humana; no se trata de una especulacin ilcita
con los sentimientos, sino de darle a la vctima la posibilidad de
procurarse satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido. Aun
cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparacin,
puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el
valor que del mismo ha desaparecido. Se trata de compensar,
en la medida de lo posible, un dao consumado. En este orden
de ideas, el dinero es un medio de obtener satisfaccin, goces
y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales. La evaluacin del perjuicio moral es tarea delicada, pues no se puede pretender dar un equivalente y reponer
las cosas a su estado anterior, como en principio debe hacerse
de acuerdo al Artculo 1083 del Cdigo Civil. El dinero no cumple una funcin valorativa exacta, el dolor no puede medirse
o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios
de satisfaccin, lo cual no es igual a la equivalencia. Empero,
la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su
intensidad y grado por lo que cabe sostener que es posible
justipreciar la satisfaccin que procede para resarcir, dentro de
lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos,
padecimientos y tristeza propios de la situacin vivida.(19)
(19) CSJN, Baeza, Silvia Ofelia c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/ Daos y perjuicios,
12/04/2011, B.140.XXXVI.
Finalmente, aborda el Tribunal la problemtica de la determinacin del

resarcimiento en materia de dao moral, indicando que:
113
9. Imputacin a un rgano estatal

El segundo de los requisitos que seala el art. 3 LRE es la imputabilidad
material de la actividad o inactividad a un rgano estatal.
Como adelant, el carcter objetivo y directo de la responsabilidad estatal
exime al reclamante de identificar a los agentes fsicos que han incurrido
en la omisin ilegtima que da pie a tal responsabilidad. Pero ello no significa que la demanda no deba ser correctamente dirigida a la persona
jurdica pblica y estatal que resulte responsable de ejercer la actividad
intelectual o prctica cuya omisin se reclama.
En un pas como la Argentina, en la que conviven una organizacin de

gobierno federal con una organizacin local, hay que ser muy cuidadoso
al tiempo de determinar la exacta responsabilidad del rgano que ha omitido una actuacin.
114
Puede, en ciertos casos, darse la coexistencia de actuacin de rganos

provenientes de distintas jurisdicciones federales en un mismo escenario.
Imagino, por va de hiptesis, un accidente catastrfico que obligue al
empeo de bomberos de la jurisdiccin federal y la provincial o municipal
coetneamente. Cul es la persona jurdica que responde en el supuesto
de una omisin ilegtima? A mi modo de ver, para designar al fisco responsable es menester examinar cul de ellos tena la responsabilidad primaria
de actuar, segn la legislacin. Ese rgano har responsable a la persona
jurdica de la que dependa, aun cuando la negligencia provenga de rganos de otra persona estatal de jurisdiccin ajena, siempre que estos
ltimos hubieren sido convocados por la primera a ttulo de colaboracin.
Si bien la LRE habla de rgano estatal, con lo que remite a una estructura
tpicamente regida por el derecho administrativo, cabe preguntarse si todo
este sistema normativo que vengo comentando es aplicable a las diversas
formas societarias a las que acude el Estado para el desarrollo de actividades
industriales, comerciales o de servicio pblico (sociedad de estado, sociedad annima estatal, sociedad annima de participacin estatal mayoritaria,
etc.). El cuestionamiento es vlido pues, en principio, todas estas formas empresariales aparecen regidas por el derecho privado, ya sea en virtud de los
regmenes generales o por lo dispuesto en sus normas de creacin.
Considero que la regulacin de la LRE tambin se aplica a estas formas empresariales de propiedad estatal (total o mayoritaria). Para afirmarlo tomo
en consideracin que integran el patrimonio del Estado, que satisfacen
fines pblicos, aunque acten bajo el manto del derecho privado, y que
el Estado recurre a estas formas jurdicas con un carcter instrumental.
Por ser as en el marco del derecho privado, no hay obstculo alguno para
aplicar el mismo criterio a estas formas empresariales del Estado. En consecuencia, el velo formal de una personalidad instrumental debera ignorarse en cuanto perjudique o cause daos a un tercero y, dentro de esta
categora es menester situar a aquellos que en su relacin con el Estado
ven mermados sus derechos y facultades como consecuencia de la inaplicacin del derecho administrativo.
Como se puede apreciar, la LRE establece una regulacin ms favorable a
la vctima de una actuacin u omisin ilegtimas que el rgimen de derecho privado. Por ende, corresponde resolver los casos de responsabilidad
de dichas empresas mediante la regulacin de derecho administrativo; de
esta manera se reforzar el principio de legalidad al prevenir frente a las
posibles burlas o fraudes de la ley administrativa en bloque, y de sus principios fundamentales.(21)
A los efectos de establecer la imputacin de una accin u omisin al rgano estatal es interesante repasar los fundamentos del caso Morrow de
Albanesi.(22)
(20) Lico, Miguel A., Breve estudio sobre los entes instrumentales de la Administracin
y su huida respecto del derecho administrativo. Medios y mecanismos para lograr su
reconduccin. Tesis presentada en la Universidad Austral para acceder al ttulo de Magster
en Derecho Administrativo, 2014, p. 54 y ss., con citas de: Masnatta, Hctor, El abuso del
derecho a travs de la persona colectiva (Teora de la Penetracin), Rosario, Ediciones
Jurdicas ORBIR, 1967; y Ortiz Vaamonde, Santiago, El levantamiento del velo en el Derecho
Administrativo. Rgimen de Contratacin de los entes instrumentales de la Administracin,
entre s y con terceros, Madrid, La Ley, 2004.
(21) Gonzlez-Varas Ibez, Santiago, Tratado de Derecho Administrativo. Parte General, t. III,
vol. I, Madrid, Thomson-Civitas, 2008, p. 95, citado por Lico, Miguel A., op. cit.
(22) CSJN, Morrow de Albanesi, Viviana Mara y otros c/ Estado Nacional Ministerio
de Relaciones Ext., Comercio Internacional y Culto s/ Daos y perjuicios, 17/08/2010,
M.868.XLIII (RO).
Cuando una empresa o sociedad mercantil se encuentra bajo el control y

dependencia de otra, y desarrolla actividades que en lo sustancial remiten
a la que la dirige o controla, existe una instrumentalizacin de la personalidad y, por ende, la procedencia del levantamiento del velo a instancia de
un tercero perjudicado en un caso concreto. Este levantamiento del velo
ha de proceder siempre que la actividad de la entidad dependiente constituya parte de la actividad e inters para cuya realizacin existe la matriz.(20)
115
La seora Viviana Mara Morrow, viuda de Albanesi, promovi demanda

por s y sus hijos, contra el Estado nacional, Ministerio de Relaciones
Exteriores, Comercio Internacional y Culto, con el objeto de que se los
condenara al pago de una indemnizacin por dao material y moral
derivado de la muerte de su esposo y padre de sus hijos. Aleg que
dicho fallecimiento fue consecuencia de un accidente ocurrido en la
Repblica del Paraguay, en ocasin en que uno de los vehculos que se
diriga al aeropuerto, para acompaar al entonces Canciller Guido Di
Tella en una comitiva oficial, hizo una maniobra para evitar un animal
que cruzaba en la autopista, choc contra una columna y dio un vuelco
que result mortal para los seores Francisco Javier Castromn, diplomtico argentino que conduca el automvil y del cual era propietario, y
Roberto Antonio Albanesi.
El Alto Tribunal record su constante doctrina segn la cual la responsabilidad extracontractual del Estado por el hecho de sus agentes no es
indirecta ni basada en la culpabilidad; por el contrario, cuando se trata
de un servicio pblico que el Estado presta a la comunidad, responde
directamente por la falta de una regular prestacin. Es decir, la actividad
de los rganos, funcionarios o agentes del Estado, realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser
considerada propia de este, el que debe responder de modo principal y
directo por sus consecuencias daosas.
116
Esa responsabilidad directa basada en la falta de servicio es definida

por la Corte como una violacin o anormalidad frente a las obligaciones del servicio regular. Dicho con otras palabras, no se trata de un
juicio sobre la conducta de los agentes, sino sobre la prestacin del
servicio y, por ello, la responsabilidad involucrada no es subjetiva, sino
objetiva.
En el aspecto fctico y probatorio, el Tribunal tuvo por acreditado que el
vehculo era conducido por el Primer Secretario de la Embajada Francisco
Javier Castromn, quien falleci junto con el profesional tcnico Roberto
Antonio Albanesi, as como que el auto, propiedad de Castromn, tena
chapa diplomtica y estaba afectado al uso oficial y al servicio de la visita
al Paraguay del entonces Canciller Guido Di Tella. Asimismo, resolvi que
el servicio se haba prestado en modo irregular puesto que el accidente no
se motiv por el cruce del animal por la ruta, sino por la excesiva velocidad
con que el funcionario conduca.
Concluy que se encontraban reunidos los recaudos que determinan la

responsabilidad extracontractual del Estado nacional con fundamento en
el art. 1112 CC, a saber:
a. aquel incurri en una falta de servicio, en tanto;
i. las personas que protagonizaron el accidente se encontraban en ejercicio
de funciones, pues formaban parte de la comitiva oficial que acompaaba
al canciller argentino al aeropuerto;
ii. el automvil accidentado estaba afectado como vehculo de apoyo a la

referida comitiva oficial;
iii. el funcionario estatal no conduca el vehculo en condiciones adecuadas, ya

que este circulaba a una velocidad excesiva;
b. el dao cierto sufrido por los actores a raz del fallecimiento del seor Albanesi; y
c. la relacin de causalidad adecuada entre la conducta estatal impugnada y el
10. Relacin de causalidad adecuada

El inc. c) del art. 3 LRE exige como requisito para que se configure la
responsabilidad, tanto por actividad como por inactividad legtima, la relacin de causalidad adecuada entre la actividad o inactividad del rgano
y el dao cuya reparacin se persigue.
Cassagne destacaba ya antes de la LRE la importancia de este requisito:
Se trata de indagar la causa eficiente que origina el dao, lo que
responde al principio lgico de razn suficiente, conforme al
cual todo lo que es, tiene su causa en alguna razn. No se trata
aqu de la imputabilidad material del hecho o acto administrativo al rgano del Estado sino determinar si las consecuencia
daos de ese hecho o acto derivan necesariamente de estos u
obedecen a otra causa.(23)
Aclara que puede haber relacin causal entre un hecho y el dao ocasionado aunque no se pueda individualizar al autor.
Advierto las diferencias que median entre el enunciado de la relacin de
causalidad, aplicable a la actividad o a la inactividad estatal de carcter
irregular, es decir, contraria a derecho, y la relacin de causalidad que preside el resarcimiento en los casos de actividad legtima. En el plano que
(23) Cassagne, Juan C., op. cit., p. 411.
dao cuya reparacin se persigue.
117
examino (accin u omisin ilegtimas) se requiere una relacin de causalidad adecuada; mientras que en la actividad legtima solo se responde si
la relacin de causalidad es directa, inmediata y exclusiva.(24)
Ello me lleva a concluir que en los casos de omisin, si esta es de carcter
ilegtima, el Estado deber responder aunque la vctima o un tercero por
el cual el Estado no debe responder hubieran intervenido en la accin
aportando un porcentaje de causa a la produccin del dao. Es decir, en
estos casos, el juez puede distribuir la proporcin en que debe ser indemnizada la vctima por el Estado, asignando otra parte a la propia vctima o
al tercero interviniente.(25)
En cambio, la enunciacin de la relacin de causalidad en el supuesto de
actividad estatal conforme a derecho excluye totalmente la indemnizacin
si el perjuicio hubiere sido causado por el Fisco en conjuncin con otro
factor ajeno.
A los efectos de evaluar la existencia de una adecuada relacin de causalidad, resulta interesante repasar lo resuelto por la CSJN en la causa
Carballo de Pochat.(26)
La actora haba iniciado demanda indemnizatoria contra la Administracin

Nacional de la Seguridad Social por la responsabilidad en que habra incurrido al no adoptar las medidas de seguridad necesarias para evitar el
homicidio del que fuera vctima el Sr. Alfredo Mara Pochat, perpetrado en
su oficina de la Delegacin Mar del Plata, siendo este Gerente de Investigaciones Especiales del organismo.
118
Sostuvo el Alto Tribunal con particular referencia al deber de seguridad, que:

la mera existencia de un poder de polica que corresponde al
Estado no resulta suficiente para atribuirle responsabilidad en
un acontecimiento en el que ninguno de sus rganos o dependencias tuvo participacin, toda vez que no parece razonable
pretender que su responsabilidad general en orden a la prevencin de los delitos pueda llegar a involucrarlo a tal extremo
(24) Ver art. 4, inc. c) LRE.
(25) No es el caso previsto en el art. 2, inc. b) LRE, en el que se excluye la responsabilidad
del Estado porque el dao en su totalidad se produjo por el hecho de la vctima o de un
tercero por quien el Estado no debe responder.
(26) CSJN, Carballo de Pochat, Violeta Sandra Luca c/ ANSES s/ Daos y perjuicios,
08/10/ 2013, C.127.XLVII (RO)
en las consecuencias daosas que ellos produzcan con motivo

de hechos extraos a su intervencin directa (Fallos: 312:2138;
313:1636; 325:1265 y 3023; 326: 608, 1530 y 2706). Asimismo, expres que la obligacin del servicio de polica y seguridad se satisface con haber aplicado la diligencia y la previsin adecuadas
a las circunstancias de tiempo y lugar... (Fallos: 321:1124, consid.
7). Como recaudos de orden genrico, la Corte ha mantenido
en forma constante que la pretensin de ser indemnizado por
la falta de servicio de los rganos estatales requiere dar cumplimiento a la carga procesal de individualizar, del modo ms
claro y concreto, cul ha sido la actividad que especficamente
se reputa como irregular, y que ello importa la carga de demostrar la existencia de un dao actual y cierto, la relacin de causalidad entre el accionar del Estado y el perjuicio, y la posibilidad
de imputar jurdicamente esos daos al rgano estatal.(27) [Finalmente, el Mximo Tribunal entendi que] no se ha acreditado
en autos una falta de servicio imputable capaz de comprometer
la responsabilidad del Estado Nacional. En efecto, la participacin del doctor Pochat en investigaciones anteriores de similar
tenor llevadas a cabo en otras sedes de la ANSES (ver fs. 250
y 317/318), y la existencia no controvertida de una instruccin o recomendacin en el sentido de que quienes intervenan
en aquellas deban tomar ciertas precauciones, unido al hecho
de que el organismo demandado funcionaba como una oficina
pblica de acceso irrestricto, permiten afirmar que conforme
a un obrar prudente y con el pleno conocimiento de las cosas
(art. 902 del Cdigo Civil), quien llevaba adelante esta peculiar
tarea deba evaluar, y de ser necesario, solicitar las medidas
adicionales de seguridad que estimara pertinentes (contar con
una custodia personal o con la presencia policial en el acceso
a su despacho). De aqu se sigue que se pueda afirmar que no
existe en el caso de autos una omisin por parte del demandado al deber de seguridad; antes bien (...) la vctima no haba
solicitado una custodia policial adicional que hubiera generado
un deber jurdico determinado a cargo del Estado Nacional basado en una obligacin preexistente.
(27) CSJN, Fallos: 318:77; 319:2824; 321:1776; 323:3973; 324:1243 y 3699, entre muchos otros.
119
Dicho de otro modo, el Tribunal entendi que la negligencia de la vctima

en solicitar una custodia haba determinado el acaecimiento del perjuicio,
impidiendo que el deber de seguridad del empleador en el caso se
constituyera en una omisin antijurdica.
11. Omisin como falta de servicio

El inc. d) del art. 3 LRE exige como requisito el factor de atribucin falta de servicio, que ya haba sido mencionado por la Corte Suprema en
la causa Ferrocarril Oeste y que es adoptado definitivamente por ese
tribunal como el nico constituyente para determinar la responsabilidad
estatal en Vadell.
Define a la falta de servicio en lnea con pronunciamientos del Mximo Tribunal que hemos citado como una actuacin u omisin irregular
de parte del Estado. A continuacin expresa la nica diferencia entre los
requisitos de la actividad o inactividad ilegtimas. En efecto, aclara el contenido de la omisin indicando: la omisin solo genera responsabilidad
cuando se verifica la inobservancia de un deber normativo de actuacin
expreso y determinado.
120
De esta manera circunscribe la configuracin de la responsabilidad estatal al caso de no haber llevado a cabo una actividad que le hubiera sido
establecida por una obligacin emanada de una norma jurdica, redactada como un deber expreso y determinado. De esta manera, el legislador
se ha inclinado por acoger la reparacin solo en los casos definidos por
la jurisprudencia como mandatos expresos y determinados; pero en
principio parece haber dejado fuera otros casos en los que el Estado
est obligado a cumplir una serie de objetivos fijados por la ley solo de
un modo general e indeterminado, como propsitos a lograr en la mejor
medida posible.(28) Como ambos supuestos han sido tomados en cuenta
por la jurisprudencia, admitiendo su virtualidad para configurar el deber
de reparar, habr que aguardar los pronunciamientos judiciales que establezcan si esta limitacin consulta el principio de responsabilidad que
tiene jerarqua constitucional.(29)
(28) Ambas clasificaciones surgen de pronunciamientos de la CSJN. Por ejemplo, caso Mosca,
citado abundantemente ms adelante.
(29) Alterum non laedere, citado por la CSJN, Luis Federico Santa Coloma y otros, 1986,
Fallos: 308:1160.
La doctrina ha tratado con extensin los alcances del deber a cargo de la

Administracin y sus distintas clasificaciones,(30) haciendo conexin con la
clsica distincin del derecho administrativo entre potestades regladas y
discrecionales.(31)
Pero asigno gran importancia a la doctrina jurisprudencial exhibida por

la Corte Suprema en el caso Mosca.(33) El actor inici demanda contra
la Asociacin del Ftbol Argentino, el Club Atltico Lans y la Provincia
de Buenos Aires. Me voy a limitar a considerar los aspectos del pronunciamiento que ataen a esta ltima por estar comprometida su responsabilidad en virtud de una presunta omisin ilegtima.
Manifest Mosca que trabajaba como chofer, motivo por el cual el
30/11/1996 traslad a fotgrafos del diario Clarn hasta la sede del Club
Atltico Lans, debido a que se disputara un partido de ftbol entre el
equipo local e Independiente por el Torneo Apertura. Expres que el
partido estaba empatado, pero finalizando el segundo tiempo, Independiente hizo otro gol, lo que motiv no solo un gran altercado, sino que los
simpatizantes de Lans comenzaran a arrojar todo tipo de objetos hacia el
campo de juego, como as tambin contra la hinchada del equipo visitante
que intentaba abandonar precipitadamente el estadio.
(30) Comadira, Julio R., op. cit., pp. 1531/1532, con citas de Nieto Garca, Canda y Gmez
Puente. Se puede recordar tambin el voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci en la causa
Torres, a la que ya se hizo mencin, con sus citas de Geovanni Duni.
(31) Ver el interesante aporte de Perrino, Pablo E., La responsabilidad del Estado por la
omisin del ejercicio de sus funciones de vigilancia, en LL 2011-E, p. 715, cap. II, 4.
(32) CSJN, Carballo de Pochat, Violeta Sandra..., fallo cit.
(33) CSJN, Mosca, Hugo Arnaldo..., fallo cit.
En reiterados pronunciamientos el Alto Tribunal record los criterios

jurisprudenciales que rigen la solucin en casos de omisin ilegtima,
indicando que la responsabilidad extracontractual del Estado est comprometida cuando media una falta de servicio; que esta responsabilidad
es directa y se configura como una violacin o anormalidad frente a las
obligaciones del servicio regular. Agreg que entraa una apreciacin
en concreto que toma en cuenta la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la vctima con el servicio y el grado de previsibilidad del dao. En consecuencia, el factor de
atribucin genrico deber ser examinado en funcin de los elementos
antes mencionados.(32)
121
En esas circunstancias, aproximadamente a las 23.30 horas, segn manifiesta el actor, fue alcanzado por un elemento contundente en el rostro a
la altura del ojo izquierdo, lo que le provoc una importante herida que le
ocasion una progresiva disminucin de su visin, la que se fue agravando
posteriormente.
En la faz del pleito que nos interesa, el actor advierte que la polica bonaerense no cumpli con el deber de preservar la vida e integridad fsica de
la comunidad y que debi hacerse presente no solo dentro sino tambin
fuera del estadio. Por ello considera que su intervencin fracas, y en consecuencia genera una responsabilidad culposa por impericia y negligencia.
Me parece muy conveniente reproducir el considerando 6 del fallo, en el

que el Tribunal desarrolla la doctrina de los elementos constitutivos de la
omisin ilegtima, precisando la diferencia de apreciacin respecto del
factor de atribucin segn se trate de acciones u omisiones gubernamentales; vinculando estos criterios jurdicos con los elementos probatorios allegados a la causa. Dijo la Corte:
122
... el factor de atribucin genrico debe ser aplicado en funcin

de los mencionados elementos de concretizacin de la regla general. En primer lugar, corresponde examinar la naturaleza de la
actividad. Al respecto, esta Corte ha dicho que la mera existencia de un poder de polica que corresponde al Estado nacional
o provincial, no resulta suficiente para atribuirle responsabilidad
en un evento en el cual ninguno de sus rganos o dependencias
tuvo participacin, toda vez que no parece razonable pretender
que su responsabilidad general en orden a la prevencin de los
delitos pueda llegar a involucrarlo a tal extremo en las consecuencias daosas que ellos produzcan con motivo de hechos
extraos a su intervencin directa (Fallos: 312:2138; 313:1636;
323:3599; 325:1265 y 3023; 326:608, 1530 y 2706). En este aspecto resulta relevante diferenciar las acciones de las omisiones, ya
que si bien esta Corte ha admitido con frecuencia la responsabilidad derivada de las primeras, no ha ocurrido lo mismo con las
segundas. Respecto del ltimo supuesto corresponde distinguir
entre los casos de omisiones a mandatos expresos y determinados en una regla de derecho, en los que puede identificarse
una clara falta del servicio, de aquellos otros casos en los que
el Estado est obligado a cumplir una serie de objetivos fijados
por la ley solo de un modo general e indeterminado, como propsitos a lograr en la mejor medida posible. La determinacin
de la responsabilidad civil del Estado por omisin de mandatos
jurdicos indeterminados debe ser motivo de un juicio estricto y
basado en la ponderacin de los bienes jurdicos protegidos y
las consecuencias generalizables de la decisin a tomar. En este
sentido, el servicio de seguridad no est legalmente definido
de modo expreso y determinado, y muchos menos se identifica
con una garanta absoluta de que los ciudadanos no sufran perjuicio alguno derivado de la accin de terceros. Consagrar una
regla de este tipo es una decisin que el legislador no ha tomado, y que no registra antecedentes en el derecho comparado.
Por lo dems, sera irrazonable que el Estado sea obligado a
que ningn habitante sufra daos de ningn tipo, porque ello
requerira una previsin extrema que sera no solo insoportablemente costosa para la comunidad, sino que hara que se lesionaran severamente las libertades delos mismos ciudadanos
a proteger. Como conclusin, no puede afirmarse, como lo pretende el actor, que exista un deber de evitar todo dao, sino
en la medida de una proteccin compatible con la tutela de las
libertades y la disposicin de medios razonables. En segundo
lugar, se debe apreciar si se dispusieron tales medios razonables para el cumplimiento del servicio. En el presente caso, la
polica destin efectivos para la custodia de las adyacencias y de
determinados lugares dentro del estadio. As, del informe expedido por la Superintendencia de Investigaciones de la Capital
Federal () surge que la polica asign una custodia de cuatrocientos noventa y nueve efectivos policiales, complementados
con doce patrulleros, un mnibus y un celular. Consta tambin
que se dispuso la presencia de polica adicional (efectivos de
infantera, de caballera, guas con canes, brigada de investigaciones, brigada de explosivos, de inteligencia, dos de ellos con
filmadoras para captar las imgenes del ingreso y egreso del
pblico) y que el personal del comando de patrullas era el encargado de hacer constantes recorridas por las adyacencias
del estadio. Corroboran lo expuesto los artculos periodsticos
publicados en los diarios () y las declaraciones de los testigos
() quienes manifiestan que no solo haba custodia dentro del
club sino tambin fuera del estadio. (...) En tercer lugar, se debe
123
124
atender al lazo que une a la vctima con el servicio. En este caso no

existe un deber jurdico determinado basado en una obligacin
preexistente, como ocurrira si hubiera existido una relacin con
el Estado contratado para brindar el servicio en forma especfica.
Se trata en cambio, de un deber jurdico indeterminado para la
generalidad de los ciudadanos quienes, en consecuencia, no tienen un derecho subjetivo, sino un inters legtimo subjetivamente
indiferenciado a la seguridad. En cuarto lugar, corresponde estar
al grado de previsibilidad del dao, conforme a la capacidad razonable de prever el curso normal y ordinario de las cosas. Sobre
el particular, surge del expediente administrativo citado que finalizado el partido y como consecuencia de una medida tomada
por el rbitro, los simpatizantes locales que se encontraban en
las plateas reaccionaron arrojando trozos de mampostera hacia
el campo de juego al cual intentaron ingresar tratando de
impactar en los jugadores, rbitros y personal policial. Pero los
efectivos policiales lo impidieron, de manera tal que los rbitros
y los jugadores visitantes se pudieron retirar del estadio sin que
sufrieran daos fsicos (fs. 777). Como consecuencia del procedimiento quedaron detenidos treinta y ocho espectadores, cuya
identidad fue determinada (fs. 778/779). Por otra parte, el testigo
Laguna declara que en el momento del accidente el actor fue socorrido por unos policas que se encontraban dentro de un patrullero estacionado a unos dos metros de distancia, quienes lo
trasladaron hasta una clnica de la zona (fs. 258/259). Es decir, de
lo expuesto puede concluirse que la polica actu conforme con
un estndar de previsibilidad de lo que normalmente acontece,
lo cual no genera responsabilidad segn el Cdigo Civil (arts. 901
a 906). En funcin de todo lo expuesto, habindose delimitado la
extensin del servicio, no se advierte una falta imputable capaz de
comprometer la responsabilidad de la Provincia.
12. Prescripcin
El art. 7 LRE fija en tres aos el plazo para demandar al Estado en los
supuestos de responsabilidad extracontractual lo que supone actuacin
y omisin, tanto ilegtimas como legtimas. Agrega que ese plazo debe
computarse a partir de la verificacin del dao o desde que la accin de
daos est expedita.
Conforme a esta lnea jurisprudencial, el Poder Ejecutivo formul el

proyecto de ley asignando un plazo bianual de prescripcin, pero en
el Congreso fue cambiado inclinndose el legislador por el trienal. No
parece objetable el cambio; en primer lugar, porque tutela de un modo
ms amplio la necesidad de las vctimas de ser indemnizadas, al extender a tres aos el plazo de prescripcin. En segundo lugar, porque acopla este plazo al de prescripcin fijado en la Ley de Defensa del Consumidor (24.240 y reformas), lo que aventa dudas ya que de mantenerse
los dos aos iniciales podran colisionar con el plazo de tres aos de la
Ley de Defensa del Consumidor. Toda vez que esta ltima se aplica a la
provisin de servicios incluyendo servicios pblicos la incertidumbre va a reinar al momento de plantearse una accin de responsabilidad
contra el Estado sustentada en las disposiciones de la ley 24.240.
La aclaracin de que el plazo comienza a correr a partir de la verificacin
del dao o desde que la accin de daos est expedita es muy acertada,
pues hay supuestos en los que la verificacin del dao no alcanza para
que la vctima tome adecuada conciencia de su alcance y extensin, lo
que suele producirse ms adelante; oportunidad a partir de la cual recin
comenzar a computarse la prescripcin.(36)
13. A modo de conclusin

La LRE significa un avance muy destacado en la regulacin de este instituto. Basta recordar que desde la organizacin constitucional de la Argentina (1853) han transcurrido ms de 160 aos sin que la legislacin plasmara
un rgimen integral de la responsabilidad, instrumento esencial en un Estado republicano y democrtico.
(34) Art. 4037 CC: Prescrbese por dos aos, la accin por responsabilidad civil extracontractual.
(35) La doctrina no es unnime en aceptar esta solucin. En contra, Cassagne, Juan P., op. cit.,
p. 415.
(36) Ver las especiales circunstancias tomadas en cuenta y la equidad del pronunciamiento
en: CNac. Civ. y Com. Fed., Sala III, Puca, Pedro Crisoldo c/ Gobierno de la Nacin Estado
Nacional Ministerio de Defensa s/ Daos y perjuicios, julio de 2003.
Si bien la Corte Suprema aplic diversos plazos para computar la prescripcin de la accin resarcitoria hasta la reforma del Cdigo Civil (ley 17.711),
a partir de la nueva redaccin acordada al art. 4037(34) entendi que dos
aos era el plazo aplicable a todos los supuestos de responsabilidad estatal (por actividad legtima, como por ilegtima).(35)
125
Si bien todo el siglo XX asisti a un enjundioso reconocimiento de la responsabilidad de los entes pblicos por parte de la jurisprudencia encabezada por la obra seera de la Corte nacional, ahora contamos con una
regulacin normativa metdica, sencilla, con la debida concisin, expresada en trminos tcnicamente correctos y que aborda los temas fundamentales; todo ello es mrito de la ley 26.944.
Especialmente, destaco que las regulaciones contenidas en la LRE siguen
a pie juntillas la doctrina jurisprudencial del Alto Tribunal.
Estimo que el resultado del ordenamiento es doblemente beneficioso. Por
una parte, el texto legal se ha alineado estrechamente con los logros de
la jurisprudencia en especial de la CSJN que en las ltimas dcadas
ha formulado una construccin integral y pretoriana de la responsabilidad
estatal, a partir de unos principios constitucionales y alguna norma aislada
del Cdigo Civil, sabiamente traspolada al mbito y sobre la base de los
principios propios del derecho administrativo.
Por otra parte, la invitacin a las provincias y a la Ciudad Autnoma de

Buenos Aires a adherir a los trminos de la ley (art. 11) para regular la
responsabilidad estatal en sus mbitos respectivos es un acierto que
satisface la distribucin de competencia constitucional entre Nacin y
Provincia como resolvi la Corte en Badaro y permite, con el beneplcito de la legislacin local, llegar a regular uniformemente en toda
la Repblica esta institucin, lo que coadyuva a su mejor conocimiento
y aplicacin. Ello traer beneficios por la justicia de sus reglas y por la
consolidacin de la seguridad jurdica que significa un rgimen comn.
126
En lo que hace a la responsabilidad estatal por omisin, aprecio que el texto, si bien conciso, es fcilmente inteligible, tcnicamente correcto y, como
el resto del articulado, ajustado a los cnones jurisprudenciales vigentes.
Me atrevo a vaticinar que el tema que generar ms cuidado en su aplicacin es el concepto de omisin introducido en el inc. d) del art. 3, toda
vez que el legislador ha escogido una frmula restrictiva que deber ser
adecuadamente matizada en los casos particulares, con el objeto de no
desvirtuar el reconocimiento de la responsabilidad estatal en esta materia;
sobremanera hoy en da en que el ciudadano exige del Estado una serie
de prestaciones indispensables para poder gozar de los derechos humanos que le han sido constitucionalmente reconocidos.
jurisprudencia reciente de la CSJN acerca de...

Fabin Canda
Jurisprudencia reciente
de la CSJN acerca
de la responsabilidad
del Estado por omisin
(1)
1. Planteo
La reciente sancin de la ley 26.944, primer texto legal que procura un
tratamiento integral de la responsabilidad estatal por su actividad no contractual, invita a la reflexin acerca del deber de reparar que se suscita
ante la inactividad estatal, instituto profundamente vinculado al Estado
constitucional social de derecho.
Nos hemos ocupado de esta cuestin antes de ahora,(2) por lo cual nos
vamos a permitir insistir aqu, frente al novel texto legal, en que la irrupcin
(1) El presente artculo es una actualizacin y ampliacin de nuestro trabajo La
responsabilidad del Estado por omisin en la jurisprudencia reciente de la CS y en la ley 26.944
de Responsabilidad Estatal, en Revista de Derecho Administrativo, Juan C. Cassagne (dir.),
n 97, enero/febrero 2015, pp. 1/21.
(2) Hemos analizado este instituto en Comadira, Julio R.; Canda, Fabin, Responsabilidad del
Estado por omisin (Actos interorgnicos y conceptos jurdicos indeterminados en un fallo
de la Cmara Contenciosoadministrativa), en LL, 1996-A-600; Canda, Fabin O., La responsabilidad del Estado por omisin (estado de situacin en la jurisprudencia de la CSJN),
en AAVV, Cuestiones de responsabilidad del Estado y del funcionario pblico, Jornadas
organizadas por la Facultad de Derecho de la Universidad Austral, Bs. As., Ediciones RAP,
2008, p. 139 y ss. Ver tambin, Responsabilidad del Estado por omisin ante incumplimiento
de deberes genricos: requisitos para su procedencia en el caso Mosca de la CSJN, en
Revista Derecho Administrativo Austral, ao 2008, n 1, Bs. As., Ad-Hoc, p. 339 y ss.; Canda,
Fabin O., Responsabilidad por omisin en la ley 26.944. El requisito del incumplimiento de
Fabin Canda
127
Fabin Canda
en el mbito de los derechos fundamentales de los derechos econmicos,

sociales y culturales implic un cambio en el paradigma de operatividad de
estos: mientras que los clsicos derechos civiles (particularmente los de libertad y propiedad) exigan del Estado un mero deber de abstencin (un non
facere), los derechos sociales, econmicos y culturales van a exigir conductas
estatales positivas para su disfrute. Con ello se quiere expresar que, en apenas un siglo, el paradigma ha virado, desde una pretensin de omisin (que
el Estado se abstenga de interferir en el goce de los derechos civiles), a una
prohibicin de omisin (que el Estado intervenga activamente a travs de
prestaciones que garanticen los derechos sociales, econmicos y culturales).(3)
En el Estado social de derecho las autoridades asumen el compromiso de
brindar prestaciones y, cuando no lo hacen, incumplen. Ante este incumplimiento, dos son las herramientas que debe proveer el derecho: de un lado,
un remedio para obligar al Estado a actuar; de otro, una accin de daos para
que sea reparado el perjuicio del cual la omisin fue condicin necesaria.(4)
Desde el punto de vista de los derechos fundamentales, puede sostenerse que, en un primer momento identificado con el Estado de derecho
clsico aquellos asumieron una dimensin defensiva (derechos fundamentales como derechos de defensa orientados a evitar avances estatales
indebidos sobre su ncleo vital prohibicin de exceso estatal; mientras que, en la actualidad, sobresale la dimensin protectora (derechos
fundamentales como mandatos de proteccin que exigen un obrar estatal como condicin de posibilidad).(5)
128
un deber estatal normativo expreso y determinado. Una lectura desde el fallo de la CS C. de

P., en El Derecho Administrativo, n 13.718, 30/04/2015.
(3) Bazn, Vctor, Hacia la plena exigibilidad de los preceptos constitucionales: el control
de las omisiones inconstitucionales. Especial referencia a los casos de Brasil y Argentina, en
AAVV, Inconstitucionalidad por omisin, Vctor Bazn (coord.), Bogot, Temis, 1997, p. 41 y ss.,
en especial p. 46).
(4) Normalmente la inactividad no produce por s el dao, sino que genera las condiciones
para que el perjuicio se suceda (cuando se omite sealizar y dar aviso de la existencia de
trabajos de reparacin en los caminos, esa carencia no es la causa del accidente la causa
es el mal estado del camino pero constituye una condicin idnea que posibilita la produccin del evento daoso). En este orden, se ha dicho: La omisin es causa cuando la accin
esperada hubiere probablemente evitado el resultado; en otros trminos, la relacin causal
se establece juzgando la incidencia que el acto debido, de ser realizado, hubiera tenido con
respecto al resultado o a su evitacin (Lorenzetti, Ricardo, Notas sobre la responsabilidad
civil por omisin, Rosario, Zeus, t. 33-D, p. 55).
(5) Schmidt-Assman, Eberhard, La teora general del derecho administrativo como sistema, Madrid, Marcial Pons, 2003, pp. 72/74. Puntualiza el autor alemn que las dos dimensiones (defensiva y protectora) enrazan en un mismo derecho de libertad, pero difieren en su estructura
Es verificable que la responsabilidad del Estado por omisin, con germen

en el Estado de derecho, encontrar un espacio ms que apto para su
desarrollo en el Estado social (prestacional)(6) de derecho.
El Estado social de derecho viene as, a prorrogar el antiguo concepto de
Estado de derecho y puede sintetizarse, en palabras de Habberle, como
el Estado constitucional comprometido con la justicia social.(7)
y esquema aplicativo, pues el derecho fundamental es susceptible de defensa sin necesidad

de la ley frente a las intervenciones estatales, mientras que la dimensin protectora suele
precisar, para su eficacia, de una concrecin normativa, pues al legislador le corresponde fijar
el esquema esencial para la proteccin de cada derecho fundamental. Es interesante, al
respecto, revisar la contempornea jurisprudencia de la CSJN en materia ambiental, cuando afirma: El reconocimiento de status constitucional del derecho al goce de un ambiente
sano, as como la expresa y tpica previsin atinente a la obligacin de recomponer el dao
ambiental no configuran una mera expresin de buenos y especiales propsitos para las generaciones del porvenir, supeditados en su eficacia a una potestad discrecional de los poderes
pblicos, federales o provinciales, sino la precisa y positiva decisin del constituyente de 1994
de enumerar y jerarquizar con rango supremo a un derecho preexistente (CSJN, Mendoza,
Fallos: 329:2316; consid. 7). En otras palabras, el derecho a gozar de un ambiente sano no queda librado a la discrecionalidad de los poderes pblicos y la ineficacia en la proteccin autoriza
a accionar cuando se invoque un dao que se atribuye a la inactividad u omisin del Estado
provincial cuando pesa sobre este la obligacin de actuar en ejercicio imperativo del poder de
polica entendido (...) como una potestad pblica propia del estado de derecho tendiente a la
proteccin de la vida e integridad fsica y patrimonial de los particulares (consid. 10).
(6) La dimensin prestacional de los derechos fundamentales se vincula con situaciones
en las que la libertad depende de prestaciones pblicas. Hay, pues, un mnimo de prestaciones exigibles al Estado que, de no darse, comprometen la existencia de los derechos
fundamentales Esa dimensin prestacional conlleva, pues, una correlativa responsabilidad
de garanta por parte del Estado, de modo tal que, los poderes pblicos deben actuar en
aquellos casos en que, de no hacerlo, un determinado bien social quedara sin un mnimo
de proteccin (Schmidt-Assman, Eberhard, La teora general del derecho administrativo como
sistema, op. cit., pp. 75 y 170).
(7) Habberle, Peter, El estado constitucional, Bs. As., Astrea, 2007, p. 357.
(8) La relacin entre ambiente y justicia social no ha pasado desapercibida para el mundo
acadmico (ver, en tal sentido, Hardin, Garrett; Stone, Christopher D., Derecho ambiental y
justicia social, Bogot, Siglo de Hombres Editores/Universidad de los Andes, 2009.
Por cierto, no resulta ajena a este Estado social de derecho la incorporacin de los denominados derechos de tercera generacin, vinculados
con el valor solidaridad pues como lo ha puesto magistralmente de
relieve la tambin reciente y conmovedora encclica papal Laudato Si
al ocuparse del que, tal vez, resulte el derecho de tercera generacin por
antonomasia, esto es, el derecho humano al medio ambiente sano es
innegable la relacin entre vulneracin al medio ambiente y pobreza. Desde
esta mirada, la proteccin adecuada del medio ambiente es consustancial al
ideario de la justicia social,(8) ya que son los ms pobres lo que ms sufren y
129
Fabin Canda
los que menos defensas reales tienen contra los fenmenos derivados de la
polucin de nuestro planeta; muchas veces originados por un obrar humano centrado exclusivamente en el lucro, obrar que no mide consecuencias y
se desentiende de los efectos que, para la casa comn planetaria, derivan
de la explotacin indiscriminada de los recursos, as como de las omisiones
ms flagrantes en el acceso a bienes que garanticen una vida en condiciones de mnima dignidad, como acontece con el problema del agua.(9)
Bajo esta impronta, el estudio y la aplicacin del deber de obrar estatal
exigir un afinamiento de los mecanismos jurdicos, que permita la superacin prudencial de la encrucijada en la cual se encuentra el instituto.
Me refiero, pues, al dilema entre un Estado que tras garantizar un cmulo cada vez ms numeroso y cualitativamente relevante de derechos
(hacindose cargo para su atencin de funciones y servicios mltiples)(10)
130
(9) Puede leerse en este documento: De hecho, el deterioro del ambiente y el de la sociedad afectan de un modo especial a los ms dbiles del planeta: Tanto la experiencia comn
de la vida ordinaria como la investigacin cientfica demuestran que los ms graves efectos
de todas las agresiones ambientales los sufre la gente ms pobre () Se pretende legitimar
as el modelo distributivo actual, donde una minora se cree con el derecho de consumir
en una proporcin que sera imposible generalizar, porque el planeta no podra ni siquiera
contener los residuos de semejante consumo () La inequidad no afecta solo a individuos,
sino a pases enteros, y obliga a pensar en una tica de las relaciones internacionales. Porque
hay una verdadera deuda ecolgica, particularmente entre el Norte y el Sur, relacionada con
desequilibrios comerciales con consecuencias en el mbito ecolgico, as como con el uso
desproporcionado de los recursos naturales llevado a cabo histricamente por algunos pases
() La deuda externa de los pases pobres se ha convertido en un instrumento de control,
pero no ocurre lo mismo con la deuda ecolgica. De diversas maneras, los pueblos en vas de
desarrollo, donde se encuentran las ms importantes reservas de la biosfera, siguen alimentando el desarrollo de los pases ms ricos a costa de su presente y de su futuro. La tierra de
los pobres del Sur es rica y poco contaminada, pero el acceso a la propiedad de los bienes y
recursos para satisfacer sus necesidades vitales les est vedado por un sistema de relaciones
comerciales y de propiedad estructuralmente perverso () Las regiones y los pases ms pobres tienen menos posibilidades de adoptar nuevos modelos en orden a reducir el impacto
ambiental, porque no tienen la capacitacin para desarrollar los procesos necesarios y no
pueden cubrir los costos. Por eso, hay que mantener con claridad la conciencia de que en el
cambio climtico hay responsabilidades diversificadas y, como dijeron los obispos de Estados
Unidos, corresponde enfocarse especialmente en las necesidades de los pobres, dbiles y
vulnerables, en un debate a menudo dominado por intereses ms poderosos () Necesitamos fortalecer la conciencia de que somos una sola familia humana. No hay fronteras ni
barreras polticas o sociales que nos permitan aislarnos, y por eso mismo tampoco hay espacio
para la globalizacin de la indiferencia (Laudato Si, [en lnea] http://w2.vatican.va/content/
francesco/es/encyclicals/documents/papa-francesco_20150524_enciclica-laudato-si.html).
(10) La desmesurada extensin que suele atribuirse a los deberes derivados del ejercicio
del poder de polica conduce muchas veces a que se responsabilice al Estado por hechos
en los cuales sus rganos no tuvieron intervencin, pero a los que se les imputa falta de
control, vigilancia o seguimiento. La doctrina civilista ha dicho al respecto que sin intentar
asuma ampliamente la responsabilidad patrimonial cada vez que se produzca un dao relacionado con aquellos derechos (posicin que puede
derivar en un Estado asegurador)(11) versus un Estado que solo responda
en casos en los que una norma le imponga, con precisin de relojera, un
deber concreto de actuar respecto de puntuales derechos (exigencia que
puede reconducir a un Estado irresponsable por sus omisiones).(12)
Analizaremos, en primer lugar, dos fallos de 2011 vinculados con la

seguridad en espectculos deportivos y un tercero, de 2013, tambin
vinculado con el bien jurdico seguridad, pero esta vez en el mbito del
empleo pblico. Por ltimo, nos ocuparemos de un precedente de marzo
de 2015, relacionado con el incumplimiento del deber de seguridad ante
un conocido atentado, tal como lo fue el ataque a la Asociacin Mutual
dispensar al Estado de tales deberes, tambin nos apartamos de la visin simplificadora
que busque siempre y en todos los casos la culpabilidad por omisin () El presupuesto
del Estado, el dinero disponible para inversiones, limita sus posibilidades de actuacin.
Hemos aprendido que ese dinero no sale de una caja de Pandora sino del bolsillo de los
contribuyentes. Es entonces, un gasto social (Mosset Iturraspe, Jorge, Visin iusprivatista de las Responsabilidad del Estado, en Revista de Derecho de Daos, n 9: Responsabilidad del Estado, Bs. As., Rubinzal-Culzoni Editores, 2000, p. 7 y ss.).
(11) A ello se refiri la Corte Suprema, en un caso en que se pretendi responsabilizar al
Estado provincial por falta de control sobre la actividad de parapente y de asistencia mdica
inmediata al accidentado en un vuelo. El tribunal sostuvo que el deber de controlar y prestar
auxilio inmediato no resultaba de la reglamentacin ni era exigible en las circunstancias del
caso, pues el deber genrico de proveer el bienestar y la seguridad general no se traduce
automticamente en una obligacin positiva de obrar, evitando cualquier resultado daoso,
en palabras del tribunal: Sostener lo contrario significara tanto como instituir al Estado en
asegurador annimo de indemnidad frente a cualquier perjuicio ocasionado por la conducta
ilcita de terceros, por quienes no est obligado a responder (CSJN, Cohen, 30/05/2006,
Fallos: 329:2088, consid. 10).
(12) Desde este punto de vista restrictivo, el Estado solo respondera cuando una norma,
expresa y concretamente, establezca un deber especfico de actuar. La norma debe describir
tpicamente la concreta conducta estatal debida (por ejemplo, estableciendo con precisin la accin esperable, por ejemplo, la Administracin otorgar X beneficio a todo aquel
que lo solicite y acredite los siguientes requisitos...). No es difcil advertir que si se exige la
precisa descripcin normativa de la conducta debida, las posibilidades de obligar al Estado a
actuar o, en su caso, responder patrimonialmente por la omisin, se reducen notablemente.
En la medida en que el legislador reconoce explcitamente en sus fundamentos que se ha procurado plasmar el desarrollo jurisprudencial
del instituto de la responsabilidad del Estado, conforme este ha evolucionado en la jurisprudencia de la Corte, resultar interesante pasar
revista a la actual jurisprudencia de la Corte Suprema sobre esta central
cuestin; para abocarnos luego, al estudio de la Ley 26.944 de Responsabilidad Estatal.
131
Fabin Canda
Israelita Argentina (AMIA) en julio de 1994, dos aos despus de otro lamentable atentado a la Embajada de Israel.
2. Los casos Migoya y Molina. La CSJN condena al Estado

por su actuacin en el control de espectculos deportivos
En la evolucin jurisprudencial sobre responsabilidad del Estado por actividad ilcita destacan varios fallos vinculados con casos de violencia en el
ftbol. Las sentencias de la Corte emitidas en los precedentes Migoya y
Molina se inscriben en esa lnea.
Nuestro derecho pblico careca, hasta fecha muy cercana,(13) de normas
que atendiendo a su especial naturaleza regulasen con carcter general muchos de los principales institutos del derecho administrativo, entre
ellos, el de la responsabilidad estatal.
Ante el vaco legislativo, y como sucede en otras materias del derecho

pblico nacional (por ejemplo, el proceso administrativo, carente de regulacin en la rbita federal), cobra especial relevancia la voz de la jurisprudencia y, dentro de ella, la del Mximo Tribunal federal. Ha sido la Corte
la que, en una constante evolucin, molde los contornos del deber de
reparar cuando es el Estado quien acta (u omite actuar); y genera, o da
lugar a que se genere, un dao a los particulares.
132
Ese fantstico deporte llamado ftbol,(14) que en su esencia es celebracin y alegra, no siempre es comprendido de ese modo por quienes
asisten a presenciarlo. Normalmente son pequeos grupos violentos los
que dan lugar a situaciones en las que la vida e integridad de los espectadores es puesta peligrosamente en riesgo, cuando no, directamente
afectada. Dado que en los torneos oficiales de primera divisin la seguridad en los estadios est a cargo de las fuerzas policiales, no es raro
que el Estado sea uno de los sujetos pasivos de las acciones reparatorias
iniciadas por quienes han sufrido algn dao, imputndole a la autoridad
policial sea responsabilidad por omisin (por no haber hecho nada o
(13) La primera ley de regulacin sistemtica de la responsabilidad estatal es la ley 26.944,
promulgada, de hecho, el 7 de agosto de 2014.
(14) Dinmica de lo impensado, en palabras de Dante Panzeri; un milagro a travs del cual
Europa encontr la manera de odiarse sin destrozarse, segn Paul Auster; una fantasa, dibujitos animados para mayores, para Osvaldo Soriano. En cualquier caso, una celebracin
de la vida, en mi entendimiento (para ms definiciones no tcnicas pero s bellas y/o curiosas,
[en lnea] http://la-pelota-no-dobla.blogspot.com/2011/05/30-definiciones-de-futbol.html).
haber actuado insuficientemente) o por accin, en supuestos de exceso

en el uso de la fuerza.
Fue el caso de una bomba de estruendo colocada y detonada en el vestuario del club visitante en un partido entre Instituto de Crdoba y San
Lorenzo de Almagro el que dio lugar a las lesiones sufridas por el defensor
azulgrana, Claudio Zacaras, y al caso homnimo, resuelto por la Corte.(15)
Se le imputaba a la polica no haber hecho lo suficiente para evitar la explosin y el dao, es decir, se le adjudicaba el incumplimiento del deber
genrico de seguridad. La Corte dio aqu un paso fundamental, pues hasta entonces y ante la inexistencia de un deber especfico estatal de cumplimiento (esto es: la carencia de una norma que expresamente determine
cules son los recaudos a adoptar por la polica in concreto para cumplir
con sus deberes en la custodia del espectculo deportivo),(16) la solucin
clsica era el rechazo directo de la accin.
En otras palabras, si el deber estatal incumplido no era especfico y
concreto la responsabilidad por omisin resultaba improcedente.(17) En
Zacaras, en cambio, se sostiene que no por tratarse de un deber genrico deba desecharse de plano la responsabilidad del Estado, sino
que corresponda analizar cmo dicho deber fue cumplido teniendo en
consideracin:
a. la naturaleza de la actividad;
b. los medios de que dispona el servicio;
c. el lazo que una a la vctima con el servicio; y
d. el grado de previsibilidad del dao.
(15) CSJN, Zacaras, Claudio H. c/ Crdoba, Provincia de y otros s/ sumario, Fallos: 321:1124,
28/04/1998.
(16) Estndar del art. 1074 CC, que exige el incumplimiento de una obligacin especficamente establecida por la ley para que proceda la responsabilidad por omisin en el mbito del derecho privado (Comadira, Julio R.; Canda, Fabin, Responsabilidad del Estado por
omisin (Actos interorgnicos y conceptos jurdicos indeterminados en un fallo de la Cmara
Contenciosoadministrativa), en LL, 1996-A-600).
(17) La evolucin jurisprudencial en nuestro trabajo La responsabilidad del Estado por omisin (estado de situacin en la jurisprudencia de la CSJN), op. cit.
En ese fallo en lo que aqu interesa se analiz la responsabilidad del

Estado cordobs (ms especficamente, de su polica) por la omisin en la
deteccin de la mentada bomba, colocada por la barra brava del conjunto
local sin que esa fuerza de seguridad lo hubiere advertido.
133
Fabin Canda
En aquel caso, y luego de verificar estos cuatro requisitos, el tribunal rechaz la pretensin contra el Estado cordobs, pues entendi que el deber
genrico de seguridad haba sido debidamente atendido por el Estado.
Similar criterio fue seguido por la Corte en el precedente Mosca,(18) vinculado con un chofer de periodistas de un diario que encontrndose del
lado de afuera de la cancha esperando la terminacin del partido LansIndependiente fue alcanzado por un cascote lanzado desde adentro del
estadio. De todos modos, en este nuevo caso la Corte profundiz el anlisis relativo a cundo procede la responsabilidad estatal por omisin de
un deber genrico, al establecer que este debe ser motivo de un juicio
estricto(19) que se basa en:
a. la ponderacin de los bienes jurdicos protegidos; y
b. las consecuencias generalizables de la decisin a tomar.
Por cierto, tambin Migoya y Molina(20) tienen su origen en hechos
de violencia, al punto de expresar, la Corte, que la ocurrencia de daos en
los partidos constituye una lamentable realidad de cotidiano suceso en
nuestra sociedad, causada por la violencia de los hinchas, la inadecuacin
de los estadios y la falta de medidas tendientes a evitarlos.(21)
Cul es el aporte de estos fallos en esa evolucin jurisprudencial?
134
En primer lugar, si bien en Zacaras y Mosca se ampliaron las causales

de responsabilidad del Estado por incumplimiento del deber de seguridad,
al afirmarse que del hecho de tratarse de un deber genrico no se
segua, como consecuencia necesaria, la irresponsabilidad; sino que haba que analizar el cumplimiento de dicho deber en el caso concreto, tal
como en aquellos dos precedentes el Estado no fue responsabilizado.
Los casos bajo estudio, en cambio, son los primeros en los cuales la CSJN
decide condenar por responsabilidad estatal ilcita a la provincia de Buenos
s/ daos y perjuicios, 06/03/2007, Fallos: 330:563.
(19) Sienta as, una regla de importancia: si se imputa el incumplimiento de un deber genrico, la responsabilidad debe ser evaluada con juicio estricto, lo que indica un criterio de
evaluacin restrictivo por el cual solo proceder en casos donde el incumplimiento resulte
claro, a la luz de los requisitos que enuncia seguidamente.
(20) CSJN, Migoya, Carlos Alberto c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/ daos y perjuicios, M. 341. XXXVI. ORI; Molina, Alejandro A. c/ Provincia de Santa Fe y otros s/ Daos y
perjuicios, M. 31. XXXVII. ORI, 20/12/2011.
(21) CSJN, Migoya, Carlos Alberto..., fallo cit., consid. 5, con cita de Zacaras y Mosca.
Aires y a la de Santa Fe, respectivamente, por la actuacin de sus fuerzas

policiales en los estadios de ftbol bajo la doctrina de Zacaras y Mosca,
es decir, ante el incumplimiento de deberes genricos.(22)
Como segundo aspecto interesante, la CSJN aplica los estndares diseados para la responsabilidad del Estado por omisin a casos en los
cuales lo que estaba en juego no era la falta de intervencin policial o la
intervencin insuficiente (tpicas situaciones omisivas, como las tratadas
en Zacaras y Mosca) sino el exceso en el ejercicio de la polica de la
seguridad (responsabilidad por accin). As la CSJN adhiere a una doctrina unificada de la responsabilidad por actividad ilcita aplicable, tanto
a supuestos de daos originados por accin, como por omisin estatal.
Como cuarta nota, cabe sealar que los precedentes bajo estudio analizan
la responsabilidad estatal sin necesidad de encuadrarla expresamente en
norma alguna del Cdigo Civil. Estamos pues, ante una construccin jurisprudencial que, prcticamente sin recurrir al Cdigo Civil,(24) estableci los
requisitos de procedencia de la responsabilidad por actuacin irregular del
Estado, tanto por omisin (Zacaras, Mosca), como por accin (Migoya, Molina). No puede omitirse sealar que los requisitos fijados por la
CSJN en los fallos que nos ocupan fueron luego, literalmente, copiados en
el proyecto de Cdigo Civil y Comercial unificado en su versin original. De
este modo, se regulaba la responsabilidad estatal, pese a tratarse claramente
de una materia ajena al derecho privado y propia del derecho administrativo.
(22) En Zacaras se haba condenado al club local y eximido a la AFA y al Estado; en Mosca se conden al club local y a la AFA (constituyendo en este aspecto un leading case) pero
se eximi de responsabilidad al Estado.
(23) Cassagne, Juan Carlos, La responsabilidad del Estado (balance y perspectivas), en
LL, 2009-F-1226 y Reflexiones sobre los factores de atribucin en la responsabilidad del Estado por la actividad de la Administracin, en LL, 2005-D-1268. En relacin con el factor de
atribucin en el tipo de responsabilidad bajo estudio, ver Perrino, Pablo E.; La responsabilidad del Estado por la omisin del ejercicio de sus funciones de vigilancia, en LL, 24/08/2011.
(24) De los cuatro fallos ms arriba mencionados en el nico en el que aparece una cita del
Cdigo Civil en lo atinente a la responsabilidad estatal es en Mosca, al valorarse que el
obrar policial haba sido conforme con un estndar de previsibilidad de lo que normalmente
acontece, lo cual no genera responsabilidad segn el Cdigo Civil (arts. 901 a 906) (consid. 6).
Advirtase la ausencia de citas de los artculos clsicamente invocados para el estudio de la
responsabilidad estatal (arts. 1112, 1109, 1113 CC).
En tercer lugar, los fallos vienen a ratificar que el factor de atribucin falta de servicio se encuentra en el ncleo de la responsabilidad estatal
por actividad ilcita, activa u omisiva.(23)
135
Fabin Canda
El art. 1764 del proyecto original expresaba: Responsabilidad del Estado. El Estado responde, objetivamente, por los daos causados por el
ejercicio irregular de sus funciones, sin que sea necesario identificar a su
autor () Para tales fines se debe apreciar la naturaleza de la actividad,
los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la vctima con el
servicio y el grado de previsibilidad del dao.(25) Se desprende de esta
redaccin que las notas de la responsabilidad por actividad ilcita (en sus
vertientes activa y omisiva) son de carcter objetivo y la apreciacin de las
circunstancias concretas en que se suceden los hechos bajo los estndares
diseados en Zacaras y Mosca (responsabilidad por omisin) y reiterados en Migoya y Molina (responsabilidad por accin).
Desde otro perfil, se observa que en los cuatro relevantes casos vinculados
con la violencia en el ftbol los demandados son los mismos (clubes, AFA, Estado), pero los condenados se van ampliando. En Zacaras, solo los clubes;
en Mosca, clubes y AFA; en Migoya y Molina, clubes, AFA y Estado.
Por ltimo, y para el debate, en Migoya la CSJN analiza la actividad de
la fuerza de seguridad en el estadio de ftbol como una actividad que
genera una obligacin prcticamente de resultado, cuya contracara es
el derecho de asistir a un espectculo sin sufrir dao alguno, apartndose as, como veremos, de lo sostenido en otros precedentes, incluido
el caso Mosca.
2.1. El caso Migoya
2.1.1. Los hechos
136
Los hechos se ubican en un partido del torneo nacional B entre Quilmes

y Nueva Chicago, disputado el 6 de noviembre de 1999 en el estadio del
equipo cervecero.(26)
La histrica buena convivencia entre ambas parcialidades haca prever un
espectculo tranquilo(27) y as parecan vivirlo los asistentes a una cancha
no demasiado poblada, cuando el accionar de la polica, dio lugar a una
(25) El resaltado me pertenece.
(26) Queda para la ancdota que la campaa del equipo de Mataderos no era de las mejores
y que sus jugadores llevaban, segn las crnicas de la poca, cuatro meses sin cobrar.
(27) Las hinchadas de ambos equipos guardaban entre s una antigua amistad (de esas
que, excepcionalmente, suelen darse en nuestro medio futbolstico) que llev segn las
crnicas de entonces a evaluar la posibilidad de, como prueba piloto, jugar el encuentro
sin presencia policial.
represin que provocara innumerables heridos, tal como puede apreciarse en videos de la poca.(28)
Segn surge del fallo y puede apreciarse tambin en los mentados videos los hechos se sucedieron al ingresar la hinchada de Chicago a la
tribuna que le fuera asignada y hacer detonar bombas de estruendo. La
polica intent entonces, detener a los autores de las explosiones, pero la
hinchada impidi la detencin, producindose forcejeos que derivaron en
una desmedida represin policial que caus heridas a varios asistentes,
entre ellos, el aqu actor.(29)
2.1.2. La responsabilidad de la provincia de Buenos Aires. Particularidades
Al analizar la responsabilidad de la provincia se recuerda que la responsabilidad extracontractual por el hecho de sus agentes no es indirecta ni
basada en la culpabilidad, sino directa e imputable al rgano cuando este
presta un servicio pblico de manera irregular.(31)
Es una responsabilidad que deriva de la prestacin inadecuada del servicio, de una violacin o anormalidad frente a las obligaciones del servicio
regular que exige realizar una apreciacin en concreto segn los parmetros de Zacaras y Mosca.(32) As entendida, es un juicio sobre la prestacin del servicio y, por ello, la responsabilidad es objetiva, es decir, no
interesa identificar al agente que en concreto incumpli ni determinar si
(28) Los mdicos de ambas instituciones debieron abandonar el campo de juego con el
partido en marcha para atender a las personas heridas refugiadas en el vestuario de Chicago y que ascendan, segn los testimonios del comisario deportivo, a 40 simpatizantes.
Un documento audiovisual interesante para tener una idea de lo que sucedi aquel da: [en
lnea] http://www.youtube.com/watch?v=ECH2YprJFtw y [en lnea] http://www.youtube.com/
watch?v=z9jkh1JY79k
(29) CSJN, Migoya, Carlos Alberto..., fallo cit, consid. 2. Las balas de goma disparadas por
la polica alcanzaron a Migoya en su cuerpo, por lo que debi recibir asistencia mdica en el
vestuario visitante y luego, en un hospital.
(31) Ibid., consid. 3. Cita los casos de Fallos: 321:1124 (Zacaras), 330:563 (Mosca) y
330:2748 (Serradilla); pero el origen de esta doctrina puede rastrearse en Ferrocarril Oeste, 03/10/1938 y, ms explcitamente, en Vadell,18/12/1984, Fallos: 306:2030.
(32) La naturaleza de la actividad, los medios de los que dispone el servicio, el lazo que une
a la vctima con el servicio, el grado de previsibilidad del dao.
La Corte interviene en instancia originaria aduciendo el prolongado trmite de la causa y el tiempo transcurrido desde el llamado de autos para
sentencia, sin perjuicio de no tratarse de una causa civil, en los trminos
de su ltima doctrina expresada en el caso Barreto.(30)
137
Fabin Canda
actu con culpa o dolo. Lo que importa es establecer si el servicio fue prestado regular o irregularmente, alcance que hay que darle en el mbito del
derecho pblico al concepto indeterminado responsabilidad objetiva.(33)
Dicho esto, la CSJN recuerda: [el] servicio de polica de seguridad se
debe llevar a cabo en condiciones adecuadas para llenar el fin para el
que ha sido establecido y que el Estado responde tanto ante su incumplimiento como ante su ejecucin irregular.(34)
Al analizar una tpica funcin de polica como si se tratase de un servicio
pblico, la Corte otorga al concepto de servicio pblico un alcance mucho mayor que el que hoy posee,(35) identificndolo, prcticamente, con
funcin administrativa.(36)
En otras palabras, cuando la Corte seala que el Estado responde por el
funcionamiento anormal o inadecuado de los servicios pblicos no debe
(33) Como lo ha dicho la doctrina, el concepto de responsabilidad objetiva estatal no es

sinnimo de responsabilidad desligada del obrar del agente del hecho daoso, pues la
responsabilidad por falta de servicio se predica de conductas y no de resultados. Ello es as
pues el comportamiento desplegado por la Administracin no es irrelevante para la configuracin de la falta de servicio, ya que no basta acreditar la existencia de un perjuicio y su
vnculo causal con la actuacin estatal para dar lugar al pago de una indemnizacin, toda
vez que es preciso demostrar el anormal o irregular funcionamiento de la Administracin
cuya determinacin en concreto debe hacerse sobre la base de los estndares fijados en los
casos Zacaras y Mosca (Perrino, Pablo, La responsabilidad patrimonial de los entes
reguladores por incumplimiento de las funciones de vigilancia, en AAVV, Servicio pblico,
polica y fomento, Bs. As., RAP, 2004, p. 609).
138
(34) Consid. 4. Recurdese que no solo de servicios pblicos se nutren las formas de la actividad
administrativa. Existe tambin la actividad de polica y la de fomento (Canda, Fabin; Rgimen
jurdico de la actividad de polica, en AAVV, Servicio Pblico, polica y fomento, op. cit., p. 123 y ss.)
y el ejercicio propio de la funcin administrativa (por ejemplo, actividad especfica de los ministerios tal como la atencin de la salud, de la educacin pblica, la defensa nacional, etc.).
(35) Hasta el absolutismo, lo que conocemos como Administracin reduca su actividad a
la coaccin, funcin que hoy denominamos actividad de polica. En la Europa de los siglos
XVII y XVIII, los Estados comenzaron a incentivar ciertas actividades de los particulares, que
es lo que en el presente conocemos como fomento y; por ltimo, en el s. XIX el Estado inicia
su experiencia como productor de bienes y dador de servicios, es decir, la etapa del Estado como prestador de servicios pblicos (Santamara Pastor, Juan A., Principios de Derecho
Administrativo, vol. II, 2 ed., Madrid, Centro de Estudios Ramn Areces, 2000, pp. 299/300).
(36) Con lo cual viene a coincidir con el amplio alcance dado a la nocin en Francia durante el
apogeo de la denominada Escuela de Burdeos o del servicio pblico de los profesores
Gastn Jeze y Len Duguit, que procur desplazar la nocin de soberana como concepto
central, sustituyndola por la idea de servicio pblico. El funcionamiento anormal de los
servicios pblicos como causal genrica, para que proceda la indemnizacin a favor de los
particulares, aparece en la legislacin espaola de mediados del siglo pasado (Ley de Expropiacin Forzosa de 1954, art. 121.1) y se mantuvo en la LRJAP N 30/92, 139.1; ver Santamara
Pastor, Juan A., ibid., pp. 306/307, 476 y 486.
interpretarse esto de modo literal, pues de su propia jurisprudencia se

desprende que no solo los daos ocasionados por deficiente prestacin
de los servicios pblicos quedan comprendidos, sino en general los causados por cualquier tipo de actividad estatal irregularmente prestada.
Prueba cabal son los dos casos bajo comentario, que versan sobre la actividad de polica arquetpica, tal es la de seguridad, al que la Corte refiere
como servicio de polica de seguridad.(37)
2.1.3. La responsabilidad por actividad ilcita
activa u omisiva. Unificacin de sus requisitos esenciales
Cuando en el fallo, la CSJN precepta que el Estado responde, tanto

ante el incumplimiento, como ante la ejecucin irregular de su actividad est refiriendo a las dos posibles conductas que dan lugar a la responsabilidad por actividad ilcita: la omisiva (incumplimiento) y la activa
(ejecucin irregular).
As, existir responsabilidad estatal por omisin cuando el Estado, en ejercicio de las funciones que le son propias, omita antijurdicamente la realizacin de actos o hechos que, de haberse llevado a cabo, hubieren resultado razonablemente idneos para evitar el dao, en definitiva, sucedido.
Asimismo, se configura la responsabilidad estatal por actividad ilcita
cuando el Estado, en ejercicio de las funciones que le son propias, realice
actos o hechos contrarios al ordenamiento jurdico que resultan razonablemente idneos para producir el dao sucedido.
El caso en estudio encuadra en la responsabilidad por actividad ilcita
por accin. El elemento subjetivo (Estado) ciertamente est presente,
pues la Polica pertenece a los cuadros de la Administracin; la conducta
(represin) es imputable a sus rganos (imputabilidad) y es de naturaleza
(37) CSJN, Migoya, Carlos Alberto..., fallo cit., consid. 4.

(38) En nuestro criterio, en el mbito del derecho pblico las clasificaciones que interesan
en materia de responsabilidad son las atinentes a responsabilidad por actividad ilcita (que
puede provenir de una relacin tanto contractual como extra) y lcita (dem), pues es en
ese plano donde se verifican diferencias de rgimen jurdico, al exigirse en la ltima de las
citadas, adems de la imputabilidad, el dao y el nexo causal, la existencia de un sacrificio
especial que no exista el deber de soportar (por todos, CSJN, Columbia, Fallos: 315:1026).
La Corte alude a la responsabilidad extracontractual del Estado para referirse a la responsabilidad del Estado por actividad ilcita, sea por accin
(Migoya y Molina) como por omisin (Zacaras y Mosca).(38)
139
Fabin Canda
positiva, por accin (no omisin) en ejercicio de la funcin de seguridad.

Esta competencia estatal fue ejercida irregularmente (con antijuridicidad)
siendo causa adecuada del dao invocado (dao fsico, lesiones, dao
moral producto de los disparos con balas de goma). Se renen as los requisitos de imputabilidad, antijuridicidad, nexo causal y dao que caracterizan a la responsabilidad estatal por actividad ilcita por accin.
2.1.3.1. La actividad de polica
de la seguridad genera un deber de resultado?
Una de las particularidades de Migoya radica en la afirmacin que la

Corte hace en cuanto a que la seguridad entendida como el derecho
de asistir a un espectculo pblico sin sufrir dao alguno es un propsito que debe constituir la mxima preocupacin por parte de quienes lo organizan, as como de las autoridades pblicas encargadas de su
fiscalizacin.(39) Se enrolan as, en una posicin cercana a la obligacin
de resultado que se exige, en el caso bajo estudio, no solo del organizador, sino tambin del Estado que ejerce la actividad de polica.
Si bien la referencia al derecho de asistir a un espectculo sin sufrir dao

alguno est extrada del consid. 7 de Mosca, en dicho considerando
de aquel precedente no se estaba analizando la responsabilidad del Estado, sino la del club organizador.
140
En Mosca los alcances del deber de seguridad a cargo del Estado fueron analizados desde una perspectiva diferente, desechndose que pudiere tratarse de una obligacin de resultado. En efecto, la Corte tuvo en
cuenta que el servicio de seguridad no est definido legalmente de modo
expreso y determinado, y mucho menos se identifica con una garanta
absoluta de que los ciudadanos no sufran perjuicio alguno derivado de la
accin de terceros. Consagrar una regla de este tipo es una decisin que
el legislador no ha tomado y que no registra antecedentes en el derecho
comparado. Agrega luego, que sera irrazonable que el Estado asuma
que ningn habitante sufra daos de ningn tipo, pues ello requerira un
grado de previsin insoportablemente costoso y lesionara las libertades
de los propios ciudadanos a proteger.(40)
(39) CSJN, Migoya, Carlos Alberto..., fallo cit., consid. 5 in fine, con cita del consid. 7,
Mosca.
(40) CSJN, Mosca, consid. 6.
En suma, en el marco de la relacin de consumo protegida por el

art. 42 CN la contracara del deber de seguridad es el derecho a asistir a un espectculo sin sufrir dao alguno, obligacin de resultado que
hasta Mosca la CSJN aplic al organizador del espectculo, y no
al Estado en ejercicio de la actividad de polica.
Sin embargo, en Migoya, la CSJN aplica al Estado el estndar utilizado
en Mosca para el organizador, esto es, el de procurar asegurar al espectador, en el marco de la relacin de consumo, la asistencia sin dao alguno,
lo cual denota una ampliacin en la responsabilidad estatal, que quedar
comprometida en un nivel similar a la del organizador del evento; pese a
que, entre el espectador y el Estado prestador de la seguridad, no exista
una relacin de consumo en los trminos del 42 CN y de la ley 24.240.
En Migoya se advierte una preocupacin por estandarizar el deber

de seguridad a cargo del Estado, distinguiendo entre deber de seguridad preventivo y represivo. El primero exige la adopcin de las medidas idneas de prevencin y control. La inexistencia o insuficiencia
de tales medidas implicara una responsabilidad por omisin del deber
de seguridad.
Ahora bien, una vez desencadenados los disturbios, nace el deber de seguridad represivo cuyas notas son la disuasin y contencin.(41)
La Corte analiza luego, si se cumpli con el deber de seguridad preventivo. Evala, en tal orden de ideas, la cantidad de efectivos destinados,
la designacin de autoridades policiales responsables del operativo y
de especialistas,(42) la afectacin de mviles, la asignacin de armamento, etc. Concluye que las medidas adoptadas fueron adecuadas.
Descarta, por tanto, que hubiera habido una omisin en las medidas de
prevencin y control.
Aclara, asimismo, que la provisin de las balas de goma no constituye, de
por s, un obrar ilegtimo. Pues, tales proyectiles no son letales y buscan
(41) CSJN, Migoya, Carlos Alberto..., fallo cit., consid. 5 in fine.

(42) Designacin de perito en explosivos que realizara un relevamiento de las instalaciones
del estadio (recurdese los hechos del caso Zacaras).
2.1.3.2. Deber de seguridad preventivo y represivo.

La falta personal separable del servicio
141
Fabin Canda
neutralizar los desmanes que se pudieran producir, por lo que hay que
analizar cmo fueron utilizados en el caso concreto.
Al valorar el ejercicio en concreto del deber de seguridad represivo, la
Corte concluye que el obrar policial fue inadecuado(43) pues se reprimi
salvajemente, disparndose proyectiles de goma desde distancias mnimas, inclusive por la espalda, configurndose una irregular prestacin del
servicio por exceso en el uso de los medios coercitivos lcitos,(44) lo que
deriva en la responsabilidad del Estado por su falta en la prestacin del
servicio de seguridad.(45)
Ahora bien, en su fallo la Corte cita la palabra del oficial policial a cargo
del operativo y la de otro efectivo a cargo del control de la tribuna visitante, quienes sealan que la superioridad de esa fuerza no dio la orden de
reprimir, sino la de replegarse. Por lo cual, la represin fue una reaccin
espontnea del personal policial.(46)
Esta cuestin no fue profundizada en la sentencia, pero cabra preguntarse si
el obrar de un polica que, no obstante recibir una orden expresa en un sentido decide actuar en otro y hace uso de un arma pese a que se le indica
replegarse, no trasunta un supuesto de falta personal separable del servicio en los trminos en los que lo ha receptado la doctrina y la jurisprudencia.
Una aproximacin a este concepto puede verse en el voto disidente del

juez Vzquez en el caso Welter.(47) En l se expres que hay falta personal cuando se evidencia la intencin del funcionario de obrar en su
propio inters o por cuenta propia,(48)
142
... sea abusando de sus atribuciones o excedindose voluntariamente de los lmites de sus facultades y deberes (...) Por
(44) Es interesante la distincin entre medios coercitivos lcitos (por ejemplo, las balas de
goma) y su ejercicio (que pudo ser lcito o ilcito). La combinacin medios lcitos y ejercicio ilcito encuadra en la responsabilidad del Estado por actividad ilcita (caso Migoya en comentario). La utilizacin de medios lcitos, de modo igualmente lcito, no genera en principio la
responsabilidad del Estado, a menos que al as utilizarlos, se exija de alguien un sacrificio
especial que justifique una indemnizacin (por ejemplo, revisacin rigurosa del equipaje de
un pasajero en un aeropuerto por razones de antiterrorismo, que le lleve a perder el vuelo).
(46) Testimonios de los comisarios Lencina y Colantoni (consid. 11 del fallo).
(47) CSJN, Welter, Lidia Ramona c/ Estado Nacional, Ministerio de Justicia, Procuracin
General de la Nacin, 15/02/2000, Fallos: 323:115.
(48) Bielsa, Rafael, Derecho Administrativo, 1921, tomo 1, p. 315 y ss.
consiguiente tratndose de hechos estrictamente personales

no puede haber responsabilidad de la administracin, sino
simplemente, responsabilidad individual del agente. Tal es la
aplicacin del criterio determinante tanto en el sistema francs,
cuanto en el argentino, para establecer la distincin entre faute
(o culpa) personnelle y faute (o culpa) de service.(49)
... en principio, la administracin pblica no es responsable cuando el funcionario obra a ttulo meramente personal, al margen
de la funcin y en exclusivo provecho propio (con cita de Bielsa
y del precedente del Consejo de Estado, 29/07/1943, Compagnie de Tramways, citado por Sayagus Laso, Responsabilidad
del Estado por acto o hecho administrativo, nota 41; JA 1950-IISecc. Doctr., p. 48 y ss.).(50)
Ciertamente, en casos como el que nos ocupa, responsabilizar exclusivamente al agente pblico tendra como contrapartida atendiendo a la condicin de policas de los autores de los disparos daosos la posible insatisfaccin de la reparacin por insuficiencia econmica de los responsables.
Tal vez pueda haber sido esa una razn para que el tribunal no ingrese en
el estudio de la aludida falta personal, ya que de configurarse hubiera
derivado en la consecuente eximicin de responsabilidad del Estado.
2.2. El caso Molina. Fundamentos
en Migoya. Conclusiones sobre la responsabilidad
estatal por actividad ilcita de la CSJN antes de la ley 26.944
Era septiembre de 2000 y corra el entretiempo de Rosario Central-Vlez
Sarsfield en cancha del primero; cuando, al salir del bao del estadio para
dirigirse a su ubicacin en la tribuna alta, el simpatizante de la visita Alejandro Molina fue agredido por la Polica de la provincia de Santa Fe. Al
recibir varios disparos de balas de goma desde muy cercana posicin, el
actor sufri la prdida de la visin en uno de sus ojos.
(49) CSJN, Welter, Lidia Ramona..., fallo cit.
(50) CSJN, Actuar Agrupacin Consultores Tcnicos Universitarios Argentinos S.A. y otros
c/ Agua y Energa Elctrica Sociedad del Estado s/ contrato administrativo, 18/07/2002,
Fallos: 325:1787.
Este tambin es el criterio que se desprende del voto de los jueces Petracchi, Belluscio y Bossert en la causa Actuar Agrupacin Consultores
Tcnicos Universitarios Argentinos SA. En este voto se dijo:
143
Fabin Canda
El lesionado demand patrimonialmente al polica autor de los disparos, a la Polica de Santa Fe, al club organizador y a la AFA.
En lo que aqu interesa, cabe sealar que se tuvo por probado que, en el
entretiempo, la polica acudi a la zona de los baos del estadio rosarino
para impedir que los hinchas de Vlez pasaran junto al alambrado que los
divida de la hinchada rival y se arrojaran objetos contundentes. Al advertir
un enfrentamiento entre ambas parcialidades, la polica reprimi lesionando, en el caso de Molina, con nueve balas de goma disparadas con una
escopeta Ithaca desde muy corta distancia.
Luego de analizar la responsabilidad civil del polica que efectu los disparos y concluir que haba actuado negligentemente, la CSJN se ocup
de la responsabilidad de la Polica de Santa Fe, condenndola con arreglo
a los fundamentos dados en Migoya, sentencia emitida el mismo da.(51)
Cuadra advertir que se trat al igual que en el fallo al que se remite

de la responsabilidad del Estado por obrar activo ilcito. Pues se tuvo
por configurado un exceso en el ejercicio de la seguridad represiva, de
modo que son de aplicacin las reflexiones efectuadas al comentar el
referido precedente.
144
Los fallos dados en materia de responsabilidad por accin u omisin en el

deber genrico de seguridad en materia deportiva nos suscitan diversas
reflexiones. En primer lugar, el preponderante triste lugar que ocupa la
violencia en el ftbol en los repertorios jurisprudenciales del derecho de
daos, lo que da cuenta del fracaso de la denominada seguridad preventiva a cargo, tanto de los organizadores (clubes y AFA), como del Estado
en ejercicio de la funcin de seguridad.
En segundo lugar, la tendencia a unificar los requisitos de procedencia de
la responsabilidad estatal bajo estndares de base sustancialmente jurisprudencial. En tal sentido, los criterios establecidos en Zacaras y Mosca para la configuracin de la responsabilidad por omisin, han sido traspolados en Migoya y Molina a la responsabilidad por actividad ilcita.
A resultas de la jurisprudencia que precede al dictado de la ley 26.944,
puede afirmarse que, para la CSJN, la responsabilidad del Estado en ejercicio de la funcin administrativa exige la existencia de una falta de servi-
cio. Dicha falta constituye el factor de atribucin de la responsabilidad

estatal por actividad ilcita.
Se trata de una responsabilidad directa del Estado, basada en la prestacin inadecuada o anormal del servicio, sin que sea necesario identificar al
autor ni probar su dolo o culpa.
Cmo se evala si existi tal falta de servicio? Es necesario efectuar
una apreciacin en concreto (caso por caso), que tome en cuenta cuatro estndares:
a. la naturaleza de la actividad;
b. los medios de los que dispona el servicio;
c. el lazo que una a la vctima con aquel;
Estos criterios fueron inicialmente diseados para explicar la responsabilidad por omisin en supuestos en los que se imputaba el incumplimiento
de un deber genrico.
Recurdese que en la jurisprudencia antigua de la CSJN, la responsabilidad por omisin solo proceda cuando se vulneraba un deber especfico
que obligaba al Estado a actuar. El Estado no actuaba y, a resultas de la
omisin a dicho deber especfico, sobrevena un dao.
En Zacaras y Mosca, la CSJN se muestra receptiva a la posibilidad de
responsabilizar al Estado aun cuando el deber incumplido fuese genrico
(deber de seguridad), pues sostiene que no por el hecho de tratarse de un
deber genrico debe desecharse la responsabilidad estatal, sino que hay
que evaluarla en concreto conforme los criterios antes enunciados
para la falta de servicio.
Con todo, cuando deba apreciarse si el Estado viol o no un deber genrico a su cargo, la valoracin debe partir de un juicio estricto basado en
la ponderacin de los bienes jurdicos protegidos y en las consecuencias
generalizables de la decisin a tomar.(52)
En Migoya y Molina el radio de accin de esta doctrina se ampla: tambin la responsabilidad por actividad ilcita depender de la configuracin
d. el grado de previsibilidad del dao.
145
Fabin Canda
de una falta de servicio, que deber ser evaluada conforme los cuatro extremos enunciados ms arriba.
Se llega as a una doctrina jurisprudencial unificada para la responsabilidad por actividad ilcita. Pues, tanto la responsabilidad por accin, como
la responsabilidad por omisin reconocen un mismo factor de atribucin:
la falta de servicio, que adems ha de ser valorada teniendo en cuenta
las circunstancias concretas en las que se sucedan los hechos daosos segn el tipo de actividad, los medios estatales disponibles, el vnculo entre
la vctima y la autoridad estatal y la posibilidad de prever el dao.
Cuando la responsabilidad derive de una omisin a un deber genrico
de actuacin, habr de ser apreciada restrictivamente, considerndose de
modo especial los bienes jurdicos protegidos (por ejemplo: no ser lo
mismo la salud, la educacin, el medio ambiente u otro bien social de alto
vuelo que un derecho estrictamente patrimonial) y las consecuencias de la
decisin que se adopte de cara al futuro (es decir, el aspecto previsor de
la sentencia, en lo atinente a que en el futuro deber seguirse igual
criterio frente a similares casos).
Antes de pasar al ltimo estadio de la evolucin de la responsabilidad del

Estado por su actividad ilcita, que indudablemente se inaugura con la
promulgacin de la Ley 26.944 de Responsabilidad Estatal, no ser ocioso
detenernos en algn precedente posterior al tndem Migoya-Molina,
que resulte representativo del pensar de la CSJN en su ltima composicin y nos permita avizorar de qu manera podra el Mximo Tribunal
interpretar algunas previsiones de la ley 26.944.
146
3. El caso Carballo de Pochat

El luctuoso hecho que da origen al caso(53) se vincula con un homicidio
perpetrado por el esposo de una funcionaria de la Administracin Nacional de Seguridad Social (ANSES) que era objeto de una investigacin
oficial por presuntos hechos de corrupcin. Esa investigacin estaba a
cargo de un Gerente de Investigaciones Especiales, el auditor Dr. Pochat.
l result asesinado en las oficinas del ANSES Mar del Plata al recibir en
su despacho al marido de la investigada, quien le dispar con un arma
de fuego.
(53) CSJN, Carballo de Pochat, Violeta Sandra Lucia c/ ANSES s daos y perjuicios,
08/10/2013, C. 127. XLVII.R.O.
Al apelar por va de recurso ordinario el rechazo de la demanda resuelto por la Cmara, los actores imputaron diversas omisiones al organismo
demandado, a saber: la no adopcin de medidas adicionales de seguridad, pese a estar investigndose hechos de corrupcin; el no ofrecimiento
de custodia personal; la falta de impedimento de acceso de quien sera
el homicida, lo que habra llevado al auditor a no tener otra opcin ms
que la de recibirlo en su despacho.
Para resolver, la Corte valor la prueba reunida de la cual dedujo que la
seguridad estaba a cargo de la Polica Federal, uno de cuyos efectivos
se encontraba ese da en la sede de la ANSES. Las oficinas eran de acceso pblico y se acceda sin trmite previo alguno. Si quienes llevaban
adelante las investigaciones consideraban que eran necesarias medidas
especiales de seguridad, podan solicitarlas. Adems, el homicida haba
ingresado tranquilo y calmo a la delegacin con el objeto de acompaar
un certificado mdico de su esposa, entrevistndose primero con el interventor y luego, con el auditor, vctima del asesinato.
La CSJN tiene por probado que exista una recomendacin para quienes
investigaban hechos de corrupcin de solicitar, si as lo estimaban, medidas adicionales de seguridad. Dice el Tribunal:
... no existe en el caso de autos una omisin por parte del demandado al deber de seguridad pues la vctima no haba solicitado una custodia policial adicional que hubiera generado
un deber jurdico determinado a cargo del Estado Nacional basado en una obligacin preexistente, toda vez que cuando
la responsabilidad del Estado se funda en mandatos jurdicos
Para analizar la posible responsabilidad estatal, la CSJN recuerda el criterio sentado en los fallos que antes reseamos. Ratifica que el factor de
atribucin por excelencia en materia de responsabilidad por actividad ilcita es la falta de servicio, entendida como una violacin o anormalidad
frente a las obligaciones del servicio regular que debe ser apreciada en
concreto y que toma en cuenta la naturaleza de la actividad, los medios
de que dispone el servicio, el lazo que une a la vctima con el servicio y el
grado de previsibilidad del dao. Recuerda tambin citando a Mosca que cuando se trata de la responsabilidad por omisin derivada
de un pretenso incumplimiento de un deber genrico, la valoracin debe
hacerse con criterio estricto, ponderndose los bienes jurdicos en juego y
las consecuencias generalizables de la sentencia (consid. 9).
147
Fabin Canda
indeterminados debe ser motivo de un juicio estricto y basado

en la ponderacin de los bienes jurdicos protegidos y en las
consecuencias generalizables de la decisin a tomar.(54)
Nuevamente se repite el esquema argumental tpico, seguido a partir de
Zacaras y Mosca: ante la ausencia de un deber de obrar especfico incumplido, se analiza el posible incumplimiento del deber genrico
de seguridad. Esta evaluacin es estricta, en el sentido de que es severa,
pues no cualquier incumplimiento de un deber genrico acarrea responsabilidad del Estado, evitando que l se convierta en un gran asegurador
de todo dao. As se llega a la conclusin, en el caso, de que dicho deber
genrico tampoco fue vulnerado.
Desde el punto de vista dogmtico, lo ms relevante del caso consiste, en
nuestro parecer, en el hecho de que la Corte reconoce que de haber solicitado el auditor custodia adicional hubiera generado un deber jurdico
determinado a cargo del Estado () basado en una obligacin preexistente.
4. El caso Faifman(55)
La actora reclam daos y perjuicios al Estado nacional a resultas de la

conducta omisiva en el cumplimiento del deber de seguridad estatal de
prevencin del trgico atentado a la Asociacin Mutual Argentina (AMIA),
en el que perdi la vida el cnyuge de la accionante.
148
El Estado argentino opuso la excepcin de prescripcin, que fue rechazada por la Corte en el entendimiento de que l haba renunciado a aquella
al suscribir ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (a la
que haban acudido varias organizaciones no gubernamentales para hacer efectiva la responsabilidad estatal) un acuerdo en el cual el gobierno
nacional manifest que reconoca su responsabilidad ya que existi un
incumplimiento de la funcin de prevencin por no haber adoptado las
medidas idneas y eficaces para intentar evitar el atentado, teniendo en
cuenta que dos aos antes se haba producido un hecho terrorista contra
la embajada de Israel en Argentina. Este acuerdo, en el cual entre otros
tpicos el Estado se comprometa a promover una ley de reparacin,
fue aprobado por decreto 812/2005. El PEN envo un proyecto de ley, en
(54) CSJN, Mosca, Hugo Arnaldo..., fallo cit. El resaltado me pertenece.
(55) CSJN, Faifman, Ruth Myriam y otros c/ Estado Nacional s/ daos y perjuicios, 10/03/2015,
[en lnea] http://www.revistarap.com.ar/Derecho/administrativo/danos_perjuicios_i/1adm00590
98390000.html
los trminos de lo acordado, el cual obtuvo solo media sancin en el Congreso y perdi luego, estado parlamentario.
En lo que aqu interesa cuadra puntualizar que el deber incumplido no era

sino el deber genrico de seguridad en la prevencin del atentado. Este
deber genrico, empero, se hallaba potenciado. Pues, tal como surge del
acta acuerdo suscripto por el Estado ante la CIDH luego aprobado por
decreto 812/2005 existi un incumplimiento de la funcin de prevencin por no haber adoptados las medidas idneas y eficaces para intentar
evitar el atentado, teniendo en cuenta que dos aos antes se haba producido un hecho terrorista contra la Embajada de Israel en Argentina.(57)
En resumidas cuentas, el Estado argentino reconoci internacionalmente
su responsabilidad por omisin del deber de seguridad porque hubo un
gravsimo hecho anterior (atentado a la Embajada de Israel) que debi llevarlo a adoptar medidas de prevencin que, evidentemente, no adopt.
Este modo de razonar es extremadamente importante para nuestro objeto de estudio, pues tanto el PEN al aprobar el acuerdo por decreto como
la CSJN al valorarlo en oportunidad de resolver la responsabilidad estatal,
tuvieron en cuenta que el deber genrico de seguridad en la prevencin
de atentados se vio potenciado por un antecedente fctico: la existencia
de un atentado similar dos aos atrs que no obstante su gravedad no
llev al Estado a profundizar en la prevencin de nuevos hechos, los que
finalmente se sucedieron.
Advirtase que no exista, en el caso, una norma que de modo expreso y determinado(58) consagrase un deber que, al ser incumplido,
generara la responsabilidad estatal. Las normas en materia de polica de
(56) CSJN, Faifman, Ruth Myriam..., fallo cit., consid. 17.
(57) Fallo cit., consid. 9, en el que transcribe el acuerdo.
(58) La ley 26.944 exige como requisito para que proceda la responsabilidad por omisin que
se demuestre la inobservancia de un deber normativo de actuacin expreso y determinado
(art. 3, inc. d).
La Corte sostuvo que el Estado haba reconocido de modo incondicional

y absoluto su responsabilidad, por lo que era inadmisible la alegada falta
de relacin causal entre la omisin estatal y la muerte del cnyuge de la
actora, pues haba sido el propio Estado el que admiti que la muerte de
las vctimas del atentado le era imputable por el incumplimiento de su
funcin de prevencin.(56)
149
Fabin Canda
la seguridad son genricas: establecen competencias de los cuerpos policiales para la prevencin y represin de delitos. Pero, en la especie, exista
un antecedente fctico el atentado a la Embajada de Israel dos aos antes que habra tornado aquel deber genrico en un deber determinado
por el conocimiento del antecedente que obligaba ahora a adoptar medidas de prevencin orientadas a evitar su reiteracin. El Estado supo que
un grave atentado a la seguridad haba acontecido, sin embargo no potenci el deber de seguridad que presumiblemente le habra posibilitado
prevenir futuros atentados similares. En otras palabras, el dao se haba
vuelto previsible por la existencia de antecedentes similares que hacan
necesario potenciar el deber de prevencin, no obstante lo cual nada se
haba hecho en tal sentido.
5. La responsabilidad por omisin

en la jurisprudencia de la CSJN. Sntesis
A modo de sntesis, el mtodo de anlisis frente a un caso de responsabilidad del Estado por omisin hasta la sancin de la ley 26.944, era el
siguiente:(59)
a. Se trat del incumplimiento de un deber especfico o genrico?
Si el deber incumplido era especfico habr falta de servicio y, de reunirse

los dems requisitos de procedencia propios de la responsabilidad, corresponder reconocerla (imputabilidad, nexo causal y dao).
150
Si el deber incumplido era genrico, la responsabilidad por omisin deber

ser objeto de un juicio estricto (es decir, proceder solo con carcter restrictivo). Ese juicio estricto se basar en la ponderacin de los bienes jurdicos
protegidos y las consecuencias generalizables de la decisin a tomar.(60)
La cuestin de la ponderacin de los bienes jurdicos en juego para determinar la procedencia de decisiones jurisdiccionales contra el Estado nos
parece, por dems, acertada.(61) Ciertamente, cuanto mayor sea la entidad
(59) Segn los criterios seguidos por la CSJN, a partir de los precedentes: Zacaras,
Fallos: 321:1124 y Mosca, Fallos: 330:563.
(61) Los bienes jurdicos en juego son ciertamente relevantes para la procedencia de
decisiones jurisdiccionales contra el Estado. En materia cautelar, por ejemplo, los requisitos
de procedencia, e inclusive las exigencias procesales de las medidas cautelares contra
el Estado, se flexibilizan cuando los bienes jurdicos recaen sobre sectores socialmente
vulnerables, cuando se encuentre comprometida la vida digna, la salud o un derecho de
del bien jurdico afectado por la omisin del deber genrico (por ejemplo,
cuando la omisin genrica afect la vida, la integridad fsica o la salud,
el medio ambiente, el derecho a la educacin, etc.), mayores sern las
posibilidades de procedencia de la responsabilidad. Pero, a la vez, habrn
de valorarse las consecuencias generalizables de la decisin jurisdiccional
a adoptar (en otras palabras, si el tribunal reconoce que el incumplimiento
de una omisin genrica da lugar la responsabilidad en un caso, deber
asumir que en todos los casos anlogos tambin deber declararla y
mensurar qu incidencia tiene esa generalizacin para el inters pblico).(62)
b. Aceptado que el Estado omiti el cumplimiento de un deber genrico y, por su intermedio, afect bienes jurdicos de entidad. Y, que la
eventual decisin favorable de reparar sea susceptible de generalizarse
a casos anlogos, habr todava que considerar:
i. la naturaleza de la actividad;
iii. el lazo que una a la vctima con el servicio; y
iv. el grado de previsibilidad del dao.(63)
Por ejemplo, en el caso de reiteradas denuncias por accidentes con animales sueltos en la ruta, el deber de seguridad genrico se potencia, al
tornarse previsible el dao.
Similar criterio debe seguirse si una mujer denuncia reiterados hechos de
violencia domstica a manos de su pareja y la justicia y/o la polica omiten
actuar, hasta que finalmente se produce un trgico final.
Idntica reflexin puede hacerse respecto de la seguridad en ciertos espectculos deportivos (por ejemplo, el ftbol) por la previsibilidad de los
hechos de violencia que suelen sucederse en los estadios.
naturaleza alimentaria o ambiental; de modo que es admisible que la cautelar sea dictada
por juez incompetente art. 2 inc. 2 y ccs. de la ley 26.854.
(62) Puede suceder que la omisin recaiga sobre un valioso bien de la vida y sin embargo
resultar dudosa, desde el punto de vista del inters pblico. La generalizacin de esta
solucin a todos los casos anlogos (por ejemplo: un nio pierde un ojo por una rama de
un rbol no debidamente podada en una plaza pblica, debe responder el Estado por no
haber podado adecuadamente la rama? De ser positiva la respuesta: hay que indemnizar en
todos los casos anlogos en que los ciudadanos sufran daos por deficiencias en las podas?
Solo si la respuesta a esta ltima pregunta es tambin positiva, habr de reconocerse el
deber de reparar por incumplimiento de un deber genrico, pues se estaran as aceptando
las consecuencias generalizables de la decisin a tomar.
(63) Extremos a ponderar segn la jurisprudencia de la CSJN a partir de Zacaras, fallo cit.
ii. los medios de que dispona el servicio;
151
Fabin Canda
En este sentido es sumamente ilustrativo el ya comentado precedente

Faifman de la CSJN, en el cual el Tribunal ponder que el propio Estado
haba reconocido su responsabilidad por omisin en el deber de seguridad, basado en que no se haban adoptado medidas de prevencin; pese
a la existencia, dos aos antes, de un grave precedente, como lo fue el
atentado a la Embajada de Israel.
Por el contrario, si el grado de previsibilidad es bajo o nulo (por ejemplo,
dao en un camino sufrido por un automotor a resultas de la nevada de
julio de 2007 sobre Buenos Aires), las posibilidades de que el Estado responda por el incumplimiento de un deber genrico se esfuman.
Asimismo, el lazo que une a la vctima con el servicio puede facilitar, en
ciertos casos, el reconocimiento de la responsabilidad. Por ejemplo, en
Pochat, se trataba de un dependiente de la propia administracin que
fue asesinado al realizar una tarea de fiscalizacin sobre posibles hechos
de corrupcin que involucraban a altas autoridades de un organismo estatal, por lo cual, pensamos que este estndar lazo que une a la vctima con el servicio debi ser ponderado favorablemente por el Tribunal
para reconocer la responsabilidad estatal, aunque no fue ese el criterio
de la Corte.
En otros, en cambio, la inexistencia de una relacin contractual, de dependencia, especialidad o de algn modo calificada (por ejemplo, el conductor de una ruta nacional no concesionada) indica que se trata de un
vnculo general ciudadano-Estado. En l, el deber genrico, en principio,
no aparece potenciado.
152
En cuanto a los medios con los que cuenta el servicio, es dable observar
cmo la Corte mensura, por ejemplo, la cantidad de agentes asignados
a un espectculo futbolstico en el que se produjeron daos, las medidas
que se adoptaron, las armas que se utilizaron, etc. De modo de concluir si
lo hecho fue lo razonablemente posible, teniendo en cuenta los medios
disponibles ante las circunstancias del caso.
6. La Ley 26.944 de Responsabilidad Estatal

Primera regulacin sistemtica del instituto de la responsabilidad estatal,
la ley 26.944 refleja consolidada doctrina de la CSJN, en cuanto a que
esta materia es de derecho pblico y local. De ah que, su mbito de
aplicacin sea propio del derecho administrativo. Y, desde el punto de
vista jurisdiccional, solo nacional, sin perjuicio de invitarse a las provincias

a adherir a su texto.(64)
Con anterioridad a la sancin de esta ley, la doctrina sealaba, como notas
caractersticas de la responsabilidad del Estado, su origen y evolucin netamente jurisprudencial (por histrica carencia de un rgimen normativo
orgnico que la regule) y su carcter autnomo y local.(65)
En lo que atae a la responsabilidad del Estado por omisin, la ley en su
art. 3 la encuadra siguiendo los parmetros jurisprudenciales vigentes
como una manifestacin de la responsabilidad por actividad ilegtima(66) y
establece que son requisitos para su procedencia los siguientes:
a. dao cierto y mensurable en dinero;
b. imputabilidad a un rgano estatal;
c. relacin de causalidad adecuada entre la actividad o inactividad del rgano y
d. falta de servicio consistente en una actuacin u omisin irregular.
Se precepta, en este ltimo inciso, que: la omisin solo genera responsabilidad cuando se verifica la inobservancia de un deber normativo de
actuacin expreso y determinado. Las previsiones ms relevantes para
(64) Antes de la sancin de la ley tuvimos oportunidad de desarrollar estas ideas al comentar el precedente Barreto de la CSJN en Canda, Fabin, La responsabilidad del Estado
se rige por el derecho administrativo. El derecho administrativo es esencialmente local. La
responsabilidad del Estado es asunto de Derecho Pblico local, en AAVV, Derecho Administrativo, CSJN, Mximos Precedentes, Juan Carlos Cassagne (dir.), Bs. As., La Ley, t. II,
p. 632 y ss.
(65) Ampliar en Sammartino, Patricio, Responsabilidad de los poderes pblicos en el Estado
Constitucional Social de derecho: caractersticas y nuevas precisiones sobre la relacin de
causalidad, trabajo en el cual adems el autor propicia como fundamento de la responsabilidad estatal a la dignidad humana (en Revista de Derecho Pblico, ao 1, n 2, Bs. As.,
Infojus, octubre de 2012. Puede consultarse asimismo, el trabajo [en lnea] https://drive.google.
com/file/d/0B0-Bq0tzPquSOHNldE03amNweG8/view).
(66) En efecto, si bien es admisible en el plano terico pensar la posibilidad de una responsabilidad estatal derivada de una omisin lcita, no se registran precedentes al menos de
nuestro Mximo Tribunal en los cuales se haya dado cabida a este instituto. Sobre la cuestin, puede verse el anlisis al fallo Couiteas del CE Francs y la cita de doctrina nacional
que analiza la viabilidad de la responsabilidad por omisin licita en Canda, Fabin, La responsabilidad del Estado por omisin (estado de situacin en la jurisprudencia de la CSJN),
op. cit., Un estudio de este instituto en nuestro derecho puede verse en Comadira, J. Pablo,
Reflexiones sobre la responsabilidad del Estado por omisin lcita, en AAVV, Cuestiones de
Responsabilidad del Estado y del Funcionario Pblico, Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Bs. As., RAP, 2008, pp. 397/406.
el dao;
153
Fabin Canda
nuestro objeto de estudio son las insertas en el inc. d), en tanto regulan el
factor de atribucin falta de servicio.
Segn la redaccin legal, la falta de servicio se configura cuando se sucede una omisin irregular del Estado (es decir, de cualquiera de los poderes
estatales, no solo de la Administracin). El concepto omisin irregular
equivale a omisin contraria al ordenamiento jurdico; sin embargo,
la norma aclara enseguida que la omisin solo generar responsabilidad cuando no se cumpla un deber normativo de actuacin expreso
y determinado.
Adhiere as a un criterio restrictivo que, en principio y con carcter general,
concuerda con el proclamado por la Corte.
Recordemos que en Mosca, el Mximo Tribunal sostuvo: era relevante diferenciar las acciones de las omisiones, ya que si bien esta Corte ha
admitido con frecuencia la responsabilidad derivada de las primeras, no
ha ocurrido lo mismo con las segundas y que en cuanto a estas ltimas
corresponda discernir entre las omisiones a mandatos expresos y determinados en una regla de derecho () de aquellos otros casos en los que
el Estado est obligado a cumplir una serie de objetivos fijados por la ley
solo de un modo general e indeterminado, como propsitos a lograr en
la mejor medida posible, supuesto este ltimo que deba ser motivo de
un juicio estricto.(67)
154
La Corte ha admitido ms frecuentemente la responsabilidad por actividad ilegtima que por inactividad. La ley sigue un derrotero similar al establecer requisitos ms severos para la responsabilidad por omisin que
por accin ilegtima.
Ahora, en lo referente a los tipos de omisin, la CSJN diferencia entre
las omisiones a mandatos normativos expresos y determinados (cuyo
mero incumplimiento configura una falta de servicio) y las omisiones a
objetivos fijados por la ley, de modo general e indeterminado. Respecto
de estos ltimos, no descarta de plano la posibilidad de responsabilizar al Estado por su incumplimiento, pero adopta un criterio cauteloso
pues estas omisiones a deberes genricos deben ser motivo de un
juicio estricto.(68)

(68) Ibid.
La ley, en cambio, limitara la responsabilidad por omisin al primero

de los supuestos reseados en Mosca: solo proceder cuando se
verifica la inobservancia de un deber normativo de actuacin expreso y
determinado (art. 3, ley 26.944).
El legislador ha seguido la terminologa de la CSJN en Mosca; de modo
que, la omisin antijurdica daosa, configurativa de la falta de servicio en
esta vertiente de la responsabilidad por actividad ilegtima, solo se configura cuando se renen tres requisitos:
Bajo esta redaccin, la omisin derivada del incumplimiento a un deber

normativo general e indeterminado no da lugar a la responsabilidad
estatal. En otras palabras, se agravaran los requisitos de procedencia vigentes en la jurisprudencia de la CSJN. Pues, desde Mosca en adelante,
la omisin de deberes genricos e indeterminados deba ser objeto de
un juicio estricto, pero poda dar lugar al deber de responder patrimonialmente; con el nuevo texto legal y desde una lectura gramatical de la
norma, esa posibilidad, desaparecera. Cabe preguntarse si esta exgesis
es la nica que admite la norma en comentario.
No olvidemos que, frente a un texto que en su lectura literal luca an ms
cerrado que el que nos ocupa como lo es el del art. 1074 CC, las posiciones doctrinales no han sido unvocas.
Nos ilustra Susana Mellid(69) que, conforme con una interpretacin exegtica de ese artculo del Cdigo de Vlez, habr responsabilidad por omisin
solo cuando exista una disposicin expresa que imponga la obligacin de
cumplir el hecho (cita, en este parecer, a Zavala de Gonzlez; Machado; Salvat y Orgaz). Mientras, desde otra ptica, se interpreta la norma entendiendo que consagra el deber de responder no solo cuando la ley consagre
un deber especfico, sino tambin cuando exista una obligacin jurdica
de obrar (derivada del conjunto del ordenamiento jurdico) y que sea impuesta por la razn, por el estado de las costumbres y por la prctica de
los hombres probos (en esta posicin, ubica a Llerena, Colombo, Acua
(69) El particular frente a la inactividad de la Administracin Pblica Nacional. Distintas vas
procesales-administrativas, en ED, Serie Especial de Derecho Administrativo, 31/12/2004.
Se trata de la publicacin de la que fuera su tesina para optar a la Maestra de Derecho Administrativo de la Universidad Austral.
a. deber establecido normativamente;

b. de modo expreso; y
c. determinado.
155
Fabin Canda
Anzorena, Aguiar, Spota, Quinteros, Trigo Represas, Pliner, Borda, Cammarota, Llambas, Mosset Iturraspe y Alterini).
En el derecho pblico, Marienhoff que aceptaba la aplicacin del
art. 1074 CC a la responsabilidad estatal por omisin lo haca interpretndolo de un modo amplio. Entenda que, no solo la ley formal o
material puede contener un deber cuyo incumplimiento genere responsabilidad, sino que este tambin, puede surgir de normas morales o principios ticos cuyo acatamiento resulta espontneamente sobreentendido.(70)
Para Cassagne, el art. 1074 CC comprende el incumplimiento estatal de
una obligacin legal expresa o implcita y no alcanza el incumplimiento de
un mero deber genrico o difuso.(71)
Hutchinson, en cambio, entiende que no existen razones para tratar de
modo distinto las omisiones de los particulares y la del Estado. Concluye
en sintona con el art. 1074 CC que la obligacin de actuar solo puede
surgir de norma expresa y que, en ausencia de esta, el Estado no responde.
Esta posicin sintoniza, pues, con el texto del art. 3 inc. d) de la ley 26.944.(72)
Tawil, por su parte, afirma que de entenderse aplicable analgicamente el

art. 1074 CC, debe interpretarse que la alusin a la ley efectuada en
esa norma comprende a toda ley en sentido material (constitucin, ley o
reglamento).(73)
156
Kemelmajer de Carlucci con apoyo en parte de la doctrina italiana

entiende que no solo en el supuesto de existir una expresa obligacin
legal de actuar deber responder el Estado. Tambin lo har cuando su
omisin, pese a no vulnerar ningn mandato legal explcito:
1. deje sin atencin un inters normativamente relevante;
2. se configure una necesidad material de actuar para tutelar dicho inters;
3. exista proporcin entre el sacrificio que comporta el actuar y la utilidad que se
consigue en el accionar.
(70) Marienhoff, Miguel S., Responsabilidad extracontractual del Estado por las consecuencias de su actitud omisiva en el mbito del derecho pblico, Bs. As., AbeledoPerrot, 1996,
pp. 24, 29 y 68.
del Estado en la jurisprudencia de la Corte Suprema, en LL, 2000-D-1219.
(72) Hutchinson, Toms, Breve anlisis de la responsabilidad del Estado por accidentes de
trnsito, en Revista de Derecho de Daos, n 3: Accidentes de trnsito, Santa Fe, RubinzalCulzoni Editores, 1998, p. 306.
(73) Tawil, Guido, Omisin, guerra y responsabilidad del Estado, en LL, 1991-D-62.
Reunidos estos tres requisitos, el Estado debe obrar, no obstante la falta

de deber expresamente establecido. Si no lo hace, su omisin genera responsabilidad.(74)
7. Interpretacin del requisito de incumplimiento de un deber

expreso y determinado segn el principio de dignidad humana.
Nuestra opinin
Creemos que, en tales casos, los tribunales debern evaluar la cuestin

desde los principios generales que sustentan el instituto entre los cuales
descuella, por cierto, el de dignidad humana,(75) evitando as resultados
injustos.
Va de suyo que cuando se omite un deber expreso y especfico, estamos
ante el incumplimiento de un deber determinado. Ahora, cuando el deber
es expreso pero genrico (por ejemplo, el deber de seguridad policial
debido por las fuerzas del orden a la ciudadana) en principio es indeterminado, pero cabe al menos preguntarnos si no puede devenir determinado en razn de las circunstancias del caso.
(74) Ver voto de la doctora Kemelmajer de Carlucci (seguido por los dems miembros de la
Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza) en el caso Torres, Francisco C. c/
Provincia de Mendoza, en LL, 1989-C, 511, con cita de Giovanni Duni, Lo stato e la responsabilita patromoniale, Milano, Giuffr, 1968, p. 55 y ss.
(75) Como lo resea Sammartino, el fundamento de la responsabilidad estatal ha sido anclado por la doctrina en la justicia y en la equidad, cuando no en los principios de solidaridad,
legalidad o en la idea de bien comn. Dentro de este catlogo hay quienes explican este
instituto a travs de la teora del sacrificio especial, de la expropiacin, del enriquecimiento
sin causa, del derecho de propiedad y de la igualdad ante las cargas pblicas. Para este
autor, con quien coincidimos, El cimiento sobre el que se apoya la responsabilidad estatal
en el Estado constitucional social de derecho es el principio de dignidad humana [pues] el
derecho a obtener una reparacin que, en la medida de lo posible, restablezca al particular
afectado en la posicin que hubiera tenido si el hecho lesivo no se hubiera producido, no
solo concierne a la proteccin del derecho de propiedad e igualdad. Hace tambin ()
al efectivo y previsible respeto que se le debe dispensar, en las dimensiones horizontal y
vertical, a la integridad (fsica, psquica y moral) de la persona y de todas las personas.
(Sammartino, Responsabilidad de los poderes pblicos, op. cit.).
Una hermenutica del art. 3 inc. d) de la ley 26.944 que identifique el deber determinado con el deber especficamente establecido en la norma
puede conducir, en ciertos casos, a resultados injustos. Pensamos en aquellos supuestos en los que no exista un deber normativo expreso y especficamente determinado, pero s un deber genrico flagrantemente incumplido
que, a resultas de tal incumplimiento, diera lugar a un dao a un bien de la
vida relevante (por ejemplo, vida, salud, educacin, medio ambiente, etc.).
157
Fabin Canda
Lo siguiente se desprende, por ejemplo, del ya mencionado precedente

Carballo de Pochat. En l, si bien la CSJN rechaz la responsabilidad estatal por omisin del deber de seguridad por el crimen del auditor del ANSES
(a manos del marido de la funcionaria investigada y habiendo sucedido en la
propia sede de esa Administracin) sostuvo que, de haber solicitado el auditor custodia adicional, hubiera generado un deber jurdico determinado a
cargo del Estado () basado en una obligacin preexistente.(76)
Puede postularse, bajo este criterio, que el deber de actuacin normativo expreso puede estar determinado en la propia norma (por ejemplo,
cuando esta fija el deber policial de custodiar ciertas personas o bienes en
particular)(77) o puede resultar determinado en razn de las circunstancias
del caso (en el caso Pochat, si el auditor amenazado hubiese requerido
custodia y fuera desodo, producindose luego, un ataque en su contra).
Desde este punto de vista, el deber normativo expreso admitira tres posibles expresiones:
a. deber expreso determinado, es decir, especificado directamente en la norma
atributiva de la competencia (deber de custodia policial en un acto eleccionario o respecto de ciertos funcionarios polticos o legisladores);(78)
b. deber expreso genrico e indeterminado que, como regla, no genera responsabilidad por omisin (deber de seguridad genrico);
c. deber expreso genrico, no determinado que, sin embargo, deviene deter-
minado porque el omitente tena conocimiento de la necesidad de potenciar

ese deber, haciendo caso omiso.(79)
158
(76) CSJN, Carballo de Pochat, 08/10/2013 C. 127. XLVII. ROR. Hemos comentado este fallo
en Responsabilidad por omisin en la ley 26.944. El requisito del incumplimiento de un deber
estatal normativo expreso y determinado. Una lectura desde el fallo de la CS C. de P., op. cit.
(77) En un precedente, la CSJN rechaz que estuviese comprometida la prestacin del deber
de seguridad respecto de bienes de un senador nacional asentados en su provincia. El tribunal
dijo que no cabe imputar a la Polica Federal Argentina (), omisin alguna en el cumplimiento de sus deberes, que pudiera significar una falta de servicio (...) Ello es as, toda vez que el
mantenimiento de la custodia sobre la vivienda particular de los actores constitua una actividad tpicamente discrecional pues, segn la Ley Orgnica y el decreto reglamentario citados,
aquellos no estaban obligados a vigilar el patrimonio de los demandantes dentro de la jurisdiccin de la provincia. Sostuvo asimismo la CSJN que Por otra parte, no existe controversia con
respecto a que, al tiempo de los sucesos que dieron lugar a la causa, el senador Carlos Jurez
y su esposa haban viajado a Buenos Aires y en ningn momento su seguridad personal estuvo
en juego. En suma, el deber especfico de prestar seguridad personal al senador no se extenda a los bienes sitos en jurisdiccin provincial (CSJN, Jurez, 18/09/2007, Fallos: 330:4113).
(78) Como se desprende del caso, Jurez, fallo cit.
(79) Esa advertencia pone en aviso a la autoridad omitente y potencia el deber hasta entonces meramente genrico. Puede provenir de la conducta de la vctima CSJN, Carballo de
Un ejemplo de deber expreso genrico indeterminado que deviene determinado por las circunstancias del caso lo constituye el aludido caso Faifman,
resuelto por la CSJN con posterioridad a la sancin de la ley 26.944.(80)
No se trataba de la violacin de un deber expreso y determinado, pero tampoco del mero incumplimiento de un deber genrico, pues el Estado haba
tomado conocimiento de un atentado contra un objetivo de esa colectividad sucedido dos aos antes, lo cual potenciaba aquel deber genrico de
seguridad en cabeza de la omitente; quien sin embargo, nada hizo para
prevenir un nuevo acto terrorista que finalmente, se concret sobre la AMIA.
Los antecedentes conocidos por el Estado (el reciente atentado anterior)
mandaban a potenciar el deber de seguridad o, en otras palabras, tornaban previsible un nuevo atentado y sus consecuentes daos. No obstante
lo cual el Estado nada hizo para prevenir lo que finalmente volvi a suceder.
Sostenemos que en supuestos como el del caso Faifman el deber de
seguridad incumplido estaba indirectamente determinado en la norma.
Pues esta asume que un deber, en principio indeterminado, puede tornarse determinado si se advierte al responsable de su cumplimiento
acerca de la necesidad de reforzarlo y, no obstante ello, el rgano a cargo
permanece impasible, nada hace.
Esta interpretacin de los requisitos de procedencia de la responsabilidad
por omisin permite, por otra parte, superar el hecho de que la mayora de las
veces la normas atributivas de competencia evitan sabiamente caer en el
casuismo y asumen que resulta sumamente difcil (cuando no inconveniente
para la realizacin del inters pblico) pretender agotar, mediante descripciones, el universo de conductas posibles de los rganos administrativos;
Pochat, para el supuesto de que el auditor hubiere solicitado custodia, de la conducta
de terceros conductores denuncian animales sueltos en la ruta, hasta que finalmente un
vehculo sufre un accidente; o de las circunstancias del caso CSJN, Faifman, del que nos
ocuparemos enseguida).
(80) CSJN, Faifman, Ruth Myriam... fallo cit. Es un fallo posterior a la sancin de la ley 26.944,
aunque no regido por ella, por versar los hechos de una poca anterior a su sancin.
En este precedente, la CSJN conden al Estado a reparar a la cnyuge e

hijos de una persona fallecida en oportunidad del atentado a la AMIA. Ya
que el propio Estado haba reconocido en un acta compromiso aprobada
por un decreto que le caba responsabilidad por omisin, pues pese a
existir un atentado de caractersticas similares contra otra institucin juda
dos aos antes (Embajada de Israel) nada se haba hecho para potenciar
el deber de prevencin.
159
Fabin Canda
por lo que se contentan con postularlas, de modo ms o menos genrico, sin

ingresar en mayores determinaciones o especificidades.
No resultara razonable que esta modalidad genrica de atribucin de la
competencia, que en buena medida se justifica en la mejor realizacin del
bien comn, pueda luego derivar en una prohibicin absoluta de reconocimiento de la responsabilidad estatal, justamente por razn del carcter
abierto de la norma atributiva. Pensamos, en cambio, que el deber en
principio genrico e indeterminado puede resultar determinado por
la propia conducta del omitente, quien no obstante puede tomar conocimiento de la necesidad de potenciar ese deber sea por la existencia de
antecedentes que as lo aconsejan (caso Faifman) o por haberlo advertido la vctima o terceros (hiptesis analizada en Carballo de Pochat).
Por ltimo, entendemos que toda vez que la ley de responsabilidad estatal exige el incumplimiento de deberes determinados y no el incumplimiento de deberes reglados para que proceda la responsabilidad por
omisin, es posible sostener que no necesariamente deber tratarse del
incumplimiento de competencias de actuacin que admitan una nica solucin justa posible (regladas) para que proceda esta responsabilidad.
160
En sntesis, para que proceda la responsabilidad del Estado por omisin

segn los cnones de la ley 26.944, ledos bajo el principio de dignidad humana, resultar necesario: que exista una norma que establezca un deber
(norma atributiva de la competencia, normalmente de creacin del rgano
o ente al cual se le dota de aptitud legal para obrar).(81) Ese deber deber
ser expreso (o razonablemente implcito, ya que lo razonablemente implcito surge de lo expreso) y determinado (directamente determinado: cuando
el deber es especfico; indirectamente determinado: cuando es genrico
pero los derechos en juego y las circunstancias del caso hacan necesario potenciarlo y tornaban previsible el dao).(82) No responder el Estado
cuando se trate del nudo incumplimiento de un deber normativo genrico.
(81) Constitucin, ley o reglamento, segn el art. 3 LNPA. Agregamos, sobre todo luego
de la Reforma constitucional de 1994, a los tratados internacionales tambin como fuente
posible de atribucin de competencias.
(82) CSJN, Carballo de Pochat y Faifman, fallos cits. en los cuales el bien en juego era la
vida. En el primero, como vimos, la CSJN dijo que, de haber solicitado la vctima custodia, el
deber genrico habra devenido determinado. En el segundo, consider que la existencia de
un atentado dos aos antes haca necesario adoptar medidas de prevencin que, al no ser
tomadas, generaron la responsabilidad por omisin en el deber de seguridad.
los factores de atribucin en la ley de...

Agustn F. Zalazar
Los factores
de atribucin en la Ley
de Responsabilidad
del Estado
1. Introduccin
Entre las novedades introducidas por la ley 26.944, una de las ms interesantes, a mi parecer, es el tratamiento que se le da a los factores de
atribucin, uno de los requisitos fundamentales para la configuracin de
la responsabilidad estatal por actividad ilcita. A pesar de haber sido tradicionalmente descriptos como la falta de servicio y el riesgo, conceptos
ambos identificados o directamente importados del derecho civil, la ley
plantea una nueva concepcin respecto a ellos que, a mi entender, jerarquiza no solo la idea de responsabilidad estatal sino el derecho administrativo todo. En efecto, la ley contempla la falta de servicio y la omisin
aunque con una concepcin estricta, no as el riesgo.
En este artculo procurar hacer un breve racconto de cada concepto y su
historia, su tratamiento en la Ley de Responsabilidad del Estado y sus implicancias en relacin al Cdigo Civil y Comercial. De todas formas, adelanto que creo que la norma no excluye tajantemente el concepto de riesgo del mbito de la responsabilidad estatal, encausa una figura que haba
sido desnaturalizada y permite la aplicacin analgica de previsiones del
CCyC en nuestro mbito, con adaptaciones.
Agustn Francisco Zalazar
161
Agustn F. Zalazar
2. La falta de servicio
A fin de que se configure la responsabilidad estatal es menester que se acredite el factor de atribucin, que hasta la sancin de la norma que nos ocupa
haba sido considerado integrado por la falta de servicio y el riesgo creado.
El primero de estos conceptos, famosamente concebido en el derecho

francs, en donde se convirti en la base del sistema de responsabilidad
estatal, puede ser definido como aquella situacin que ocurre si un servicio
no funciona, funciona mal o funciona tarde. Es decir, es el funcionamiento
o desempeo anormal, deficiente o incorrecto de la Administracin, ya sea
tanto por su accionar como su omisin. En nuestro derecho podemos encontrar su introduccin de la mano de la Corte Suprema, quien por primera
vez(1) trat el concepto en el clebre fallo Ferrocarril Oeste, en donde
opin que ... en principio, quien contrae la obligacin de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para que
ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su
incumplimiento o su irregular ejecucin.(2) Sin embargo, no sera hasta
otro clebre caso del Tribunal, Vadell, que se recogera la figura expresamente, y se la identificara con el artculo 1112 del Cdigo de Vlez,(3)
con lo cual se manifestaba una concepcin orgnica, de responsabilidad
objetiva y directa. Esto implicaba la innecesariedad de evaluar la subjetividad del actuar del funcionario y verificar simplemente la falta de la Administracin, exteriorizada a travs del actuar diligente o no del sujeto. As,
162
(1) Iniciando as una postura que sostendra con estabilidad en CSJN, Cooperativa de
Crdito Ruta del Sol Limitada c/ Pcia. de Buenos Aires, Fallos: 307:1942; Tejeduras Magallanes SA c/ Administracin Nacional de Aduanas, Fallos: 312:1656; Mascar de Manuilo, Martha Esther c/ Buenos Aires, Provincia de s/ daos y perjuicios, Fallos: 313:1465;
Garca, Ricardo Mario y otra v. Pcia. de Buenos Aires Fallos: 315:1892; Espaa y Ro de
la Plata Ca. Argentina de Seguros SA c/ Provincia de Buenos Aires s/ daos y perjuicio,
Fallos: 316:2136; Brescia, Noem Lujn c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/ daos y
perjuicios, Fallos: 317:1921; Menkab SA c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/ daos
y perjuicios, Fallos: 318:1800; Viento Norte de herederos de Bruno Corsi SRL c/ Santa
Fe, Provincia de s/ ordinario, Fallos: 320:266; Vergnano de Rodrguez, Susana Beatriz c/
Buenos Aires, Provincia de y otro s/ daos y perjuicios, Fallos: 325:1277; Gerbaudo, Jos
Luis c/ Pcia. de Buenos Aires, Fallos: 328:4175; Blackie, Paula Yanina y otros c/ Crdoba,
Provincia de s/ daos y perjuicios, Fallos: 329:3065, entre muchos otros.
(2) CSJN, Ferrocarril Oeste c/ Provincia de Buenos Aires, Fallos: 182:5, consid. 5.
(3) Esa idea objetiva de la falta de servicio encuentra fundamento en la aplicacin por va
subsidiaria del art. 1112 CC que establece un rgimen de responsabilidad por los hechos
y las omisiones de los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir
sino de una manera irregular las obligaciones legales que les estn impuestas, CSJN, Vadell, Jorge Fernando v. Provincia de Buenos Aires, Fallos: 306:2030, consid. 5.
se valora no solo el perjuicio y la vinculacin causal con el accionar de la

Administracin, sino tambin las circunstancias de tiempo y lugar, recursos
materiales y humanos con los que contaba la administracin, el grado de
previsibilidad del dao, y el lazo que una a la vctima con el servicio.
El concepto de falta de servicio es netamente administrativista, ya que
en el derecho civil la responsabilidad extracontractual es inherentemente
culposa, mientras que la faute de service es objetiva y abarca toda la actividad jurdica o material que emane de la funcin administrativa y genere
un dao imputable a ella, resultando en un concepto mucho ms amplio.
As podemos encontrar faltas de servicios originadas en el actual formal,
no formal, material de la Administracin pero tambin de los otros dos
poderes realizando actividad administrativa.
Una forma particular de falta de servicio es la omisin antijurdica. En palabras de Comadira, es la que
... tiene lugar () cuando un poder pblico, en ejercicio de alguna de las funciones estatales, omite la realizacin en forma total
o adecuada de la conducta a la que se encontraba obligado y
sta era determinante para impedir el dao producido, siendo
fcticamente posible su realizacin en las condiciones debidas
[y cita en igual postura a Canda, quien opina que] existir responsabilidad estatal por omisin cuando el Estado, en ejercicio
de las funciones que le son propias, omita antijurdicamente la
realizacin de actos o hechos que, de haberse llevado a cabo,
hubieren resultado razonablemente idneos para evitar el dao
efectivamente sucedido.(4)
Esta omisin puede desprenderse de una actividad reglada o discrecional, pero debe ser de medios y no de resultados. Es que no es concebible
la omisin de una actividad discrecional, toda vez que no existe un deber
normativo determinado sin perjuicio de que obviamente est sujeto a
los mtodos de control de ejercicio abusivo de facultades discrecionales,
como as tampoco lo es de normas programticas o no operativas, incluso
si se trata de normas constitucionales.
(4) Comadira, J. Rodolfo; Escola, Hctor J. y Comadira, J. Pablo (coord., col. y act.), Curso de
Derecho Administrativo, t. II, Bs. As., AbeledoPerrot, 2013, p. 1530.
3. La omisin
163
Agustn F. Zalazar
El quid de la cuestin en este punto radica entonces en la obligacin de la

realizacin de la actividad, lo cual configurara la omisin como antijurdica. Comadira cita a Gmez Puente quien propugna
que la legalidad no sirva tan slo como ttulo activo de la accin pblica que legitime jurdicamente la intervencin sobre la
esfera de inters individual, sino tambin como ttulo de sujecin que los destinatarios de la actuacin administrativa pueden
hacer valer frente a la omisin de sta, cuando de ellos dependa
la indemnidad de su esfera de inters individual o se descuide
el inters social y en la medida que as resulte de la ley. Se tratara, pues, no tanto que la Administracin solo pueda hacer
aquello que le autoriza la ley, como de que tenga que hacerlo
si la falta de actuacin administrativa obstaculiza en cualquier
modo el inters pblico definido por ley.(5)
Puede encontrarse una conexin con un principio fundamental de

nuestra rama que es la obligatoriedad del ejercicio de la competencia,
consagrado legislativamente en el art. 3 de la Ley de Procedimiento Administrativo. Tambin en este punto puede citarse a Cassagne,
quien ha dicho que La antijuridicidad se genera por el incumplimiento
de una obligacin legal expresa o implcita y no de un deber genrico
o difuso.(6)
164
Estas omisiones daosas, concretas y a cargo de la Administracin, eran

consideradas regidas, en subsidio, por el art. 1074 CC, que dice Toda
persona que por cualquier omisin hubiere ocasionado un perjuicio a
otro, ser responsable solamente cuando una disposicin de la ley le impusiere la obligacin de cumplir el hecho omitido. A pesar de que haba
algunos, como Marienhoff,(7) que consideraban que este artculo era el
idneo para responsabilizar a la Administracin por sus omisiones, la
(5) Comadira, J. Rodolfo; Escola, Hctor J. y Comadira, J. Pablo (coord., col. y act.), Curso...,
op. cit., p. 1532.
(6) CNac. Apel. Civ., Sala J, Podazza, Mara C. v. Asoc. Civil Coop. Gral. San Martn del Polideportivo Parque Chacabuco y otro, con cita de J. C. Cassagne, Las grandes lneas de la
evolucin de la responsabilidad patrimonial del Estado en la Jurisprudencia de la Suprema
Corte, en La Ley, 2000-D-1219.
(7) Marienhoff, Miguel, Responsabilidad extracontractual del Estado por las consecuencias de
su actitud omisiva en el mbito del derecho pblico, Bs. As., AbeledoPerrot, 2001, postura
a la que adhieren Cassagne, Mertehikin, Barraza y Lamoglia, entre otros.
Corte Suprema comenz a encuadrar la responsabilidad por omisin

dentro del art. 1112 CC, posicin que comparte Perrino,(8) que opina que
toda vez que ese artculo regula la inaccin, es correcto su uso ya que el
art. 1074 CC no es preciso en cuanto al alcance de la obligacin que se
debe reparar.(9)
4. La omisin en la jurisprudencia
reciente de la Corte Suprema: el caso Pochat
Alfredo Mara Pochat era un funcionario que cumpla funciones en un cargo jerrquico de la Delegacin ANSES de la ciudad de Mar del Plata que,
tras disponer el apartamiento de una funcionaria de ese organismo, fue
asesinado en su oficina por el esposo de la misma que se haba presentado para entregar cierta documentacin. Enmarcando la cuestin en una
concepcin, como dijimos, objetiva y directa por falta de una regular prestacin, la Corte se centr en la extensin de la obligacin de seguridad
que tena la Administracin respecto a la vctima. Sostuvo entonces que
... la mera existencia de un poder de polica que corresponde al
Estado no resulta suficiente para atribuirle responsabilidad en
un acontecimiento en el que ninguno de sus rganos o dependencias tuvo participacin, toda vez que no parece razonable
pretender que su responsabilidad general en orden a la prevencin de los delitos pueda llegar a involucrarlo a tal extremo en
las consecuencias daosas que ellos produzcan con motivo de
hechos extraos a su intervencin directa [y agreg que] ...obligacin del servicio de polica y seguridad se satisface con haber
(8) Perrino, Pablo, La responsabilidad del Estado por la omisin del ejercicio de sus funciones de vigilancia, en La Ley 2011-E-715, 24/08/2011.
(9) De igual manera opinan Gordillo y Gambier.
(10) CSJN, Carballo de Pochat, Violeta Sandra Luca c/ ANSES s/ daos y perjuicios,
08/10/2013, Fallos: 332:1115.
Llegado a este punto, es oportuno remitirnos a uno de los fallos relativamente ms nuevos del Tribunal Cimero a fin de comprender su concepcin actual en cuanto a la falta de servicios y en particular la omisin. El
08/10/2013, la Corte se expidi en Carballo de Pochat(10) en el marco
de una demanda contra el Estado por imputrsele no haber tomado las
medidas de seguridad adecuadas para evitar la muerte de un funcionario.
165
Agustn F. Zalazar
aplicado la diligencia y la previsin adecuadas a las circunstancias de tiempo y lugar...(11)

El fallo separ la idea de omisiones y mandatos expresos y determinados en una regla de derecho que, al no ser cumplida, resultaba en una
falta de servicio indudable de los casos en que la Administracin est
obligada a alcanzar objetivos, fijados indeterminada y generalmente, en
cuyo caso debe utilizarse un criterio estricto para valorar la existencia
o no de una omisin. En esta tesitura, la ANSES no estaba obligada a
proveer una proteccin policial especial al funcionario, quien haba recibido a su victimario voluntariamente, quien a su vez se haba comportado de manera calma y racional hasta el momento del homicidio. Si
bien existe una obligacin de velar por todos los ciudadanos, ... no es
razonable asignar a ese deber genrico un alcance de tal amplitud que
lleve a la absurda consecuencia de convertir a ste en responsable de
las consecuencias daosas de cualquier delito extrao a su intervencin
directa....(12) La Corte se distancia as expresamente de la postura que
aplica el art. 1074 CC, lo que tambin haba sido sostenido por la Cmara
y compartido por Cassagne.(13)
Considero relevante, expuesto el aspecto fctico, enfocarse en el holding

del fallo, que es el requisito de un deber jurdico determinado a cargo
del Estado Nacional basado en una obligacin preexistente.(14) A pesar
de hacer mencin a la doctrina de uno de los fallos ms famosos en trminos de omisin, Mosca, en el que opin que
166
... corresponde distinguir entre los casos de omisiones a mandatos expresos y determinados en una regla de derecho, en los
que puede identificarse una clara falta del servicio, de aquellos
otros casos en los que el Estado est obligado a cumplir una
serie de objetivos fijados por la ley slo de un modo general e
indeterminado, como propsitos a lograr en la mejor medida
posible. La determinacin de la responsabilidad civil del Estado por omisin de mandatos jurdicos indeterminados debe ser
motivo de un juicio estricto y basado en la ponderacin de los
(11) CSJN, Carballo de Pochat..., fallo cit., consid. 9.
(13) Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, t. I, 7 ed. actualizada, reimpresin, Bs. As.,
AbeledoPerrot, 2001, p. 301.
(14) CSJN, Carballo de Pochat..., fallo cit., consid. 13.
bienes jurdicos protegidos y las consecuencias generalizables

de la decisin a tomar.(15)
En esta oportunidad, la Corte se ubica en una postura incluso ms firme:
requiere deber jurdico determinado y obligacin preexistente.
Resumiendo, el Tribunal Supremo encuadra la omisin dentro de la falta
de servicios del art. 1112 CC y no ya en el 1074 del Cdigo de Vlez,
imponiendo sobre la figura un criterio estricto que exige deber jurdico
determinado y obligacin preexistente, lo cual es receptado en la Ley de
Responsabilidad del Estado.
Como fuera mencionado, el otro concepto tradicionalmente considerado

fundamental dentro de los factores de atribucin es el de riesgo creado.
El mismo fue encuadrado en el art. 1113, 2a parte, CC, que establece que
En los supuestos de daos causados con las cosas, el dueo o guardin,
para eximirse de responsabilidad, deber demostrar que de su parte no
hubo culpa; pero si el dao hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la
cosa, solo se eximir total o parcialmente de responsabilidad acreditando
la culpa de la vctima o de un tercero por quien no debe responder. Es
razonablemente deducible de esta norma que la cosa riesgosa es la que,
en funcin de su naturaleza o por la forma en la que se usa, genera riesgos
a terceros, por lo que hasta un objeto inerte podra considerarse riesgoso
dependiendo de las circunstancias.
El artculo, concebido para regir las relaciones entre particulares, tuvo alcances desmedidos cuando fue transpuesto al derecho pblico, en el que
la Administracin realiza una cantidad y variedad tan grande de actividades, involucrando a su vez una cantidad tal de objetos muchos de los
cuales son de carcter netamente peligroso y que solo puede utilizar el
rgano estatal, por lo que conllev una concepcin distorsionada de lo
que se poda considerar riesgoso y, en consecuencia, una excesiva pretensin de imputacin al Estado. Puede verse esta distorsin incluso en ideas
asociadas, como la de riesgo provecho, por la que se justifica la responsabilidad por el beneficio, no necesariamente material, que obtiene de una
actividad u objeto una persona, en la mayora de los casos incompatible
s/ daos y perjuicios, 06/03/2207, Fallos: 330:563, consid. 6.
5. El riesgo creado
167
Agustn F. Zalazar
con los riesgos generados por la Administracin, que no son originados

en una bsqueda de provecho sino de realizacin de actividades en pos
del inters pblico.
168
Esta importacin de la idea civil de riesgo sin adaptarla a los principios

imperantes en el derecho administrativo particularmente la relacin de
desigualdad entre el Estado y el administrado, contrastante con la relacin
de igualdad entre los sujetos privados, tuvo, repetimos, consecuencias
desmedidas, originadas quizs en la concepcin subordinante de nuestra
rama a la civil sumada a una laguna normativa en el tema, por la que
pas a considerarse al Estado como el asegurador de todos los avatares
de la vida en sociedad. Es esta postura la que explica la existencia de
fallos como Deoca, en el que la Cmara Federal de Crdoba hizo responsable al Estado por un homicidio perpetrado por un militar retirado
con un sable decorativo otorgado por el Ejrcito Argentino.(16) Otra instancia que ilustra con claridad las consecuencias de la postura es un fallo
analizado por Canosa,(17) en el que delincuentes ingresaron a una sede del
Correo Argentino, redujeron al polica que se encontraba vigilndola y le
sustrajeron su arma reglamentaria, escapando con la recaudacin. El oficial logr desatarse y comenz a perseguirlos, en respuesta de lo cual los
malhechores comenzaron a dispararle con su propia arma, adems de otra
adicional, hiriendo en el proceso a transentes. La Cmara responsabiliz
al Estado por el actuar del polica a pesar de que el dao fue originado
por un hecho de terceros, lo cual rompi el nexo causal.(18) Canosa concluye all que las loables doctrinas que propugnan la responsabilidad del
Estado por sus actos lcitos no pueden extenderse a ciertos supuestos de
manera que por arribar a una solucin conforme a ella se llegue al efecto
(16) A pesar de que la CSJN, en ltima instancia, revoc la sentencia.
(17) Canosa, Armando, Peligrosa Extensin de la Responsabilidad del Estado (Segunda Parte), Comentario al Fallo P. de C., C.I. vs. Estado Nacional s. Daos y perjuicios de la Cmara
Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal Sala II del 10/11/2011,
en Derecho Administrativo. Revista de Doctrina, Jurisprudencia, Legislacin y Prctica, n 80
abril 2012, Bs. As., AbeledoPerrot, 2012.
(18) Lo cual configura un caso que podra ser estudiado desde el riesgo que conlleva el uso
de armas, pero tambin desde la falta de servicio en el cumplimiento del deber de seguridad
o incluso por dao originado en actividad lcita, que puede llegar a recordar, por su complejidad, el caso de la Corte Suprema Lozano Gmez, Juan C. v. Buenos Aires, Provincia de s/
daos y perjuicios, en donde se encuadr el dao sufrido por el auto de un particular, que
fue utilizado por la polica en una persecucin en la que ocurri un tiroteo, en el art. 1112 CC
interpretado ms all de la falta de servicio sino ms bien como un servicio irregular, prestado
sin falta pero daoso al fin.
contrario al buscado; el beneficiario sera uno solo y el principal perjudicado el inters general.(19)
Una cuestin que refuerza las consecuencias negativas de la concepcin
en anlisis es la repercusin en la cuestin probatoria. En efecto, debe recordarse la inversin de la carga de la prueba que consagra el art. 1113 CC:
cuando el dao es causado con las cosas, el dueo o guardin se exime
probando que no ha habido culpa por parte suya. Sin embargo, si el dao
es causado por el riesgo sin ms, solo se exime al acreditar culpa de la vctima o del tercero. As, basta con demostrar el nexo causal y dao para que
nazca el deber, resultando intrascendente la cuestin de la acreditacin
de la irregularidad del servicio de administracin, lo que termina en una
expansin injustificada del deber de reparar.
Resumiendo, hasta la aparicin de la ley, los factores de atribucin para

que se configurara la responsabilidad por actividad ilcita eran regidos por
el art. 1112 CC para la falta de servicio (incluyendo la omisin) y el art. 1113,
prr 2, CC para el riesgo creado. La innovacin que apareja la ley en este
punto es la exigencia del requisito de una Falta de servicio consistente en
una actuacin u omisin irregular de parte del Estado para que se configure la responsabilidad por actividad e inactividad ilegtima de los tres
poderes. Por qu resulta esto una innovacin? La ley no hace mencin
al riesgo, lo que lleva entonces a preguntarse si este contina siendo un
factor de atribucin. La respuesta es que s, el riesgo es ahora factor de
atribucin siempre y cuando se encuadre en una falta de servicios. La ley
es clara y taxativa, por lo que ya no es posible ninguna aplicacin analgica
de los arts. 1112 y 1113 CC o sus sucesores espirituales del Cdigo Civil y
Comercial, como el art. 1757.
Ilustrando esta idea, podemos pensar en un rbol viejo que cae y hiere
a una persona. Desde el derecho civil (y la concepcin anterior a la ley)
esto podra imputarse a la persona (la Administracin, en este caso) por el
riesgo de la cosa, pero desde esta nueva postura administrativista, el Estado sera responsable solo si existiera una obligacin de mantenimiento o
poda cuyo incumplimiento configure la falta de servicios.
(19) Canosa, Armando, Peligrosa Extensin..., op. cit.
6. Los factores de atribucin en la Ley

de Responsabilidad del Estado y el Cdigo Civil y Comercial
169
Agustn F. Zalazar
No considero, sin embargo, que esta concepcin de los factores de

atribucin implique una imposibilidad de aplicacin analgica de aspectos del Cdigo Civil y Comercial al mbito de responsabilidad estatal. As, se advierte la inclusin del art. 1759 CCyC que regula el dao
por animales, situacin habitual en casos de responsabilidad estatal,
que podra ser aplicado siempre y cuando configure un incumplimiento
de una obligacin preexistente y que los mismos no pertenezcan a un
particular. Nada obsta, tampoco, a la aplicacin del art. 1758 CCyC,
que prev la responsabilidad concurrente del dueo y el guardin de
la cosa riesgosa generadora de dao en casos que la Administracin
sea el guardin.
Otro caso destacable es el que prev el art. 1759 CCyC, que reza
La exposicin voluntaria por parte de la vctima a una situacin

de peligro no justifica el hecho daoso ni exime de responsabilidad a menos que, por las circunstancias del caso, ella pueda calificarse como un hecho del damnificado que interrumpe total o
parcialmente el nexo causal. Quien voluntariamente se expone
a una situacin de peligro para salvar la persona o los bienes de
otro tiene derecho, en caso de resultar daado, a ser indemnizado por quien cre la situacin de peligro, o por el beneficiado
por el acto de abnegacin. En este ltimo caso, la reparacin
procede nicamente en la medida del enriquecimiento por l
obtenido.
170
La primera parte no resiste mayor anlisis y de hecho es conciliable con

el tratamiento que ambas normas realizan del hecho de la vctima, pero
considero interesante la segunda parte del artculo. Podemos imaginar,
regresando al ejemplo del rbol viejo y aceptando que puede ser un
caso de laboratorio, una situacin en la que una persona ve que un rbol
comienza a caerse y en su trayectoria hay un nio o un objeto valioso
y corre a rescatarlo, logrndolo pero resultando daada en el proceso.
Podra esta persona ser indemnizada por el Estado? No veo por qu
no, siempre y cuando, reitero, la falta de cuidado y cada de ese rbol
implicara una falta de servicio.
Vemos entonces que el legislador busc reencauzar de una figura que
haba sido desnaturalizada por una concepcin civilista, resultando no en
una escisin total sino un juego de normas en el que an hay lugar para la
aplicacin analgica.
7. La omisin en la ley
Resta ver el juego de esta segunda parte del art. 3, inc. d, ley 26.944 con
el nuevo Cdigo Civil y Comercial. Las reglas bsicas estn planteadas
por los arts. 1716, 1717 y 1749 CCyC, que definen que el incumplimiento
de una obligacin origina una nueva obligacin de reparacin del dao
causado, la antijuridicidad de cualquier omisin daosa (a menos que est
justificada), y la responsabilidad directa de quien incumple la obligacin
generando el dao, respectivamente. Completa este panorama el artculo
1766 CCyC que indica la aplicacin de normas y principios del derecho
aministrativo nacional o local para hechos y omisiones de los funcionarios
pblicos en ejercicio de sus funciones por no cumplir sino irregularmente
las obligaciones que les estn impuestas.
No considero que ninguno de estos artculos amerite detenernos en ellos,
no as la cuestin de la antijuridicidad del dao a menos que est justificado, lo cual est tratado en el art. 1718 CCyC. En efecto, este enumera los
casos en los que, para el Cdigo Civil y Comercial, una accin u omisin
antijurdica est justificada:
a. en ejercicio regular de un derecho;
b. en legtima defensa propia o de terceros, por un medio racionalmente proporcionado, frente a una agresin actual o inminente, ilcita y no provocada; el tercero que no fue agresor ilegtimo y sufre daos como consecuencia de un hecho
realizado en legtima defensa tiene derecho a obtener una reparacin plena;
c. para evitar un mal, actual o inminente, de otro modo inevitable, que amenaza
al agente o a un tercero, si el peligro no se origina en un hecho suyo; el hecho
se halla justificado nicamente si el mal que se evita es mayor que el que se
causa. En este caso, el damnificado tiene derecho a ser indemnizado en la medida en que el juez lo considere equitativo.
Resulta difcil imaginar un caso en el que el ejercicio regular de un derecho implique un dao por omisin, como as tambin un caso en el que la
Esta cuestin es tratada en la segunda parte del art. 3, inc d, ley 26.944, ya
que prev que la omisin solo genera responsabilidad cuando se verifica
la inobservancia de un deber normativo de actuacin expreso y determinado. Esta redaccin desplaza definitivamente la aplicacin de la idea civil
del art. 1074 CC y pone punto final a la discusin respecto al carcter expreso o implcito y genrico o concreto de la obligacin. Podra decirse, a primera vista, que esto excluye la omisin del cumplimiento de los principios,
pero sera olvidar que ellos son una vinculacin negativa, lmites a la libertad
de actuacin y no imposiciones.
171
Agustn F. Zalazar
Administracin ejerza legtima defensa propia en los trminos civilistas. Resta

analizar si podra concebirse un escenario en el que la Administracin omita un
deber normativo de actuar expreso y determinado para evitar un mal mayor,
actual o inminente, no originado por ella y que resulta inevitable. Considero
que s, una situacin as podra tranquilamente ocurrir (como por ejemplo si
una custodia policial asignada a un edificio o persona desatienda sus deberes en pos de tratar una amenaza a la seguridad mayor, resultando daada la
persona o lugar original) y creo que este artculo sera plenamente aplicable
por va analgica. Puede verse entonces que a pesar de ubicarse la ley en una
postura restrictiva, la importacin de figuras del Cdigo Civil y Comercial es
posible, aunque ms dificultosa debido precisamente a esa estrictez.
8. Conclusiones
Habiendo llegado al final de este breve artculo, creo que de todas formas
es posible extraer una serie de conclusiones respecto al tratamiento de los
factores de la atribucin y el tratamiento normativo de la figura en general.
La sancin de la norma misma implica definir a la figura de la responsabilidad estatal de una vez por todas como administrativa, y no como un tipo
de responsabilidad civil. La exclusin del riesgo genrico y civil como factor
de atribucin es una consecuencia lgica y necesaria de esta definicin.
Sin embargo, su exclusin del texto no implica una incompatibilidad con
el concepto: el hecho riesgoso dar lugar a la responsabilidad estatal en
tanto haya implicado una falta de servicio.
172
De todas formas, resulta determinante la consagracin de la falta de servicio, en la que pueden incurrir los tres poderes, como nica causal de
atribucin de responsabilidad. El concepto es totalmente ajeno al derecho a civil, en donde existe la idea de riesgo, que ha sido correctamente
encuadrada en el texto de la norma: la aplicacin analgica de la idea de
riesgo ser procedente en tanto configure una falta de servicio.
Siempre y cuando ese riesgo sea al mismo tiempo una falta, no veo por
qu no podran ser procedentes algunas aplicaciones analgicas del Cdigo Civil y Comercial, tales como las que fueron expuestas. En cambio,
respecto a la omisin, la ley ha sido taxativa: ha cristalizado la postura de
la Corte al momento de su redaccin, recogiendo el holding de Pochat;
a menos que haya deber expreso, no habr responsabilidad ni analoga
posible con la normativa civil.
responsabilidad del estado: caractersticas...

patricio m. e. sammartino
Responsabilidad
del Estado: caractersticas
generales del sistema
legal vigente
1. Introduccin
La Ley 26.944 de Responsabilidad Patrimonial del Estado (en adelante,
LRE) es un punto de inflexin para el derecho pblico argentino.
De un lado, marca el trnsito de un rgimen de base jurisprudencial a un
esquema sistemtico de ordenacin sustantivo de carcter predominantemente legal.
De otro, concibe al instituto como una materia de derecho pblico y, en
tanto tal, asume que las respuestas a los problemas que plantea la responsabilidad extracontractual del Estado incumben, de modo primordial, al
derecho administrativo. En este mbito, la voluntad general formalizada
a travs de la ley 26.944 y de los arts. 1764 a 1766 del Cdigo Civil y Comercial
(en adelante, CCyC) recorri un camino que, por lo menos en esta materia, descarta la declamada posibilidad de privatizar del derecho pblico.(1)
(1) Aunque parezca paradjico, la privatizacin del derecho pblico es auspiciada tambin
por algunos profesores de derecho administrativo. As, en un trabajo reciente, se seala que
ora porque la ley 26.944 sea derogada, o porque se la declare inconstitucional o porque
una reforma legislativa restablezca las previsiones normativas originariamente propuestas
por la Comisin 191/11, de ac a unos aos nuestro sistema de responsabilidad estatal se
asemejar en importante medida al contemplado en el Ttulo V, Captulo I del Cdigo Civil y
Patricio Marcelo E. Sammartino
173
El plexo legal vigente, sin embargo, no es un punto de partida.

Sus ideas rectoras, esto es, el carcter objetivo, directo, autnomo y
local del derecho de la responsabilidad estatal juntamente con sus
tpicos factores de atribucin, la falta de servicio y el sacrificio especial
en aras del inters pblico, fueron labradas por la doctrina cientfica
y judicial, nacional y provincial, durante las tres ltimas dcadas de gobiernos de jure.
El rgimen jurdico de la responsabilidad del estado, conformado por la
ley 26.944 y los arts. 1764 a 1766 CCyC, es una de las tantas respuestas
posibles que la discrecionalidad legislativa pudo brindar a las cuestiones
generadas por el proceso de transformacin y unificacin del derecho privado que finalmente desemboc en la sancin de la ley 26.994 (Cdigo
Civil y Comercial de la Nacin).
El sistema normativo vigente tampoco es de un punto de llegada ni de
ruptura.
Es un eslabn, una pieza necesaria aunque incompleta en el trnsito del derecho administrativo del Estado formal de derecho al del Estado
constitucional social de derecho. En este sentido no tenemos dudas de que
los desarrollos jurisprudenciales que se realicen durante los prximos lustros irn modelando el nuevo sistema legal de acuerdo con las necesidades
que, en cada caso, plantea la efectiva concretizacin de los valores y principios del Estado de los derechos fundamentales vigente en la repblica.
174
Ciertamente, la responsabilidad patrimonial del Estado es una cuestin

compleja. Encierra una gran cantidad de problemas, que exceden largamente la variable normativa.
Una observacin macroscpica, global y sistmica de la responsabilidad
estatal exige enlazar el mundo jurdico normativo con otras diferentes
reas del conocimiento, como la economa,(2) la poltica, la sociologa, los
valores, la filosofa, entre otros. Un enfoque centrado de manera exclusiva
y excluyente en lo jurdico-normativo es, desde una perspectiva cientfica,
Comercial del que la ley 26.944 ha intentado apartarlo. Por las razones que se exponen en
el texto, no coincidimos de manera alguna con estas afirmaciones.
(2) As, por ejemplo, no se puede desconocer que la ley 26.944 deba guardar compatibilidad con
otras producciones legislativas anteriores del Congreso como, v. gr., la ley 26.896, BO 22/10/13,
que prorrog la vigencia de la ley 25.561, de emergencia pblica en materia econmica.
insuficiente. La cuestin normativa es apenas una de las parcelas de nuestra unidad de observacin. Por ello, con carcter previo a la formulacin
de juicios abstractos de aprobacin o desaprobacin parece conveniente,
en esta como en otras materias de nuestra disciplina, establecer interconexiones con otras reas del saber. El aspecto jurdico normativo es solamente un fragmento, una parcela, de la complejidad.
Como bien sabemos, no ha sido el enfoque integrador, global, y de conjunto, consustanciado con el principio de reserva de lo posible, el mtodo lgico (metodologa) que, en general, se ha utilizado para estudiar la Ley 26.944
de Responsabilidad del Estado y los arts. 1764 a 1766 CCyC.
No hay duda de que todos los aportes realizados desde la doctrina expresan una idea de justicia. Sin embargo, no desconocemos que en el
debate de las ideas, muchas veces apasionado, se filtran circunstanciales
intereses econmicos, polticos, profesionales, ideolgicos, acadmicos, amn de vanidades que, ajenos al principio de reserva de lo posible
y solapados bajo una supuesta inspiracin cientfica, fuerzan sus aportes
doctrinales segn el modo y la intensidad con que aquellos intereses se
pueden ver comprometidos.
El trabajo introductorio y provisional que ponemos a consideracin del
lector no tiene otro propsito que examinar las caractersticas principales
que exhibe la reciente la ley 26.944.
2. El derecho de la responsabilidad del Estado y sus problemas

2.1. Los problemas clsicos
El derecho de la responsabilidad del Estado plantea problemas diversos.
Algunos de ellos son clsicos, en tanto se anudan con la concreta efectividad de los principios basilares del Estado legal de derecho. Otros, en
cambio, son ms recientes. Emergen como producto del trnsito del Estado formal de derecho al Estado constitucional social de derecho (o Estado
de los derechos fundamentales).
Aun as, desde la unidimensional visin normativa, el examen de la LRE se

ha realizado desde dos grandes campos: el derecho privado y el derecho
pblico. En este ltimo mbito, es dable verificar que los estudiosos han
encarado la ley desde el derecho constitucional y desde el derecho administrativo.
175
El catlogo de asuntos tradicionales adems del fundamento que sustenta al instituto(3) es variado y complejo. As, desde esta atalaya cabe
interrogarnos sobre las siguientes cuestiones:
i. cul es la funcin de la responsabilidad del Estado (en este punto se debate si
la responsabilidad estatal opera como garanta patrimonial o como instrumento de control);
ii. qu reglas y principios deben regir la responsabilidad del Estado, en ejercicio

de funciones pblicas. En este orden se plantea si la materia concierne al derecho pblico (derecho administrativo) o si, en paridad con los particulares, al
Estado se lo debe juzgar de acuerdo con las normas de derecho privado sobre
responsabilidad civil, en el marco de la unidad del derecho de daos o de la
teora general del derecho de daos;
iii. a quin le incumbe regular la responsabilidad del Estado. Concretamente: tanto desde el principio cardinal de divisin de los poderes como de acuerdo con
la tcnica de descentralizacin del poder territorial consagrada en la Constitucin (forma de Estado federal), nos preguntamos quin es la autoridad pblica
competente para establecer el rgimen jurdico de la responsabilidad estatal;
iv. si el rgimen jurdico de la responsabilidad estatal debe ser nico o s, en cambio, puede (o debe) ser plural;
v. si se aceptara que la responsabilidad patrimonial del Estado es un asunto atae de manera determinante al derecho administrativo, nos interrogamos sobre
la proyeccin de las previsiones normativas que rigen la responsabilidad civil a
la responsabilidad estatal (mtodo de interpretacin);
vi. si la responsabilidad del Estado opera de manera subsidiaria, con respecto a

sus funcionarios o agentes, o si, en cambio, se la debe considerar directa;
vii. si la responsabilidad del Estado se debe afincar en la idea de culpa del agente
176
o del funcionario (responsabilidad subjetiva) o, si la construccin orgnica del

(3) Abandonada por completo la teora de la soberana como sustento de la infalibilidad
estatal y, por ende, de su irresponsabilidad, la doctrina administrativa no exhibe uniformidad
a la hora de exponer el fundamento de la responsabilidad del Estado. As, no son pocos los
que proclaman que el fundamento de la responsabilidad estatal reside en la justicia y en la
equidad. Otros, en sustento de aquella, proponen los principios de solidaridad, legalidad o,
lisa y llanamente, la idea de bien comn. Dentro de este catlogo hay quienes explican este
instituto a travs de la teora del sacrificio especial, de la expropiacin, del enriquecimiento
sin causa, del derecho de propiedad y de la igualdad ante las cargas pblicas.
Ms all de la inexcusable parcela de verdad que encierra cada una de las tesis enunciadas,
pensamos que el cimiento sobre el que se apoya la responsabilidad estatal en el Estado constitucional social de derecho debe tener en consideracin al principio de dignidad humana.
En efecto: el principio de dignidad humana y la inescindible nota de alteridad jurdica que l
acarrea justifican incluir a la responsabilidad estatal dentro del elenco de principios basilares
del Estado constitucional social de derecho contemporneo. Esto aparece de manera clara
cuando el hecho generador produce un dao sobre los derechos humanos indisponibles.
rgimen jurdico del responder estatal debe examinar la prestacin de la funcin

pblica, con prescindencia del reproche subjetivo (responsabilidad objetiva);
viii. si el hecho generador que hace nacer la responsabilidad del Estado se focaliza
en la actuacin irregular de sus rganos o entes o si, a diferencia de lo que de
ordinario ocurre en la responsabilidad civil,(4) cabe que el Estado tambin responda por la actividad (formal o material) lcita de aquellos;
ix. si la responsabilidad patrimonial del Estado, derivada de la omisin ilegtima

se proyecta a supuestos de omisiones estatales lcitas;
x. si son los requisitos que estructuran el supuesto de hecho que origina la responsabilidad extracontractual del Estado coinciden o se diferencian, total o
parcialmente, con los de la responsabilidad civil;
xi. si los factores de atribucin de la responsabilidad estatal son idnticos, o no, a

los de la responsabilidad civil;
Ms all de la conceptualizacin, sobre esta cuestin se plantean dudas respecto de las funciones que est llamado a cumplir el nexo de causalidad; los
criterios que gobiernan la atribucin de consecuencias; la prueba; el diferente
rgimen de la co-causacin y el de las concausas; las eximentes, etc.
xiii.El derecho de la responsabilidad del Estado plantea problema sobre si existe

algn tipo de interrelacin entre el factor de atribucin y la relacin de causalidad, y si esta interconexin gravita al momento de fijar el alcance de las
consecuencias daosas resarcibles;
2.2. El rol de la jurisprudencia

A lo largo de los tres ltimos lustros del siglo pasado y en los primeros del
actual, gran parte de los interrogantes precedentes recibieron respuesta,
no siempre homognea, de la jurisprudencia y tambin de la doctrina que,
a no dudarlo, frente a la orfandad normativa ha tenido un rol prejurisprudencial preponderante.
En efecto: en ausencia de un rgimen normativo especfico, la jurisprudencia, sobre todo la CSJN, tuvo a su cargo una doble y delicada tarea:
dirimir con fuerza de verdad legal los casos concretos de responsabilidad
patrimonial del Estado sometidos a su conocimiento y decisin, y, simultneamente, tallar de manera general y con vocacin de perdurabilidad los
(4) No podemos ignorar que en el derecho privado existen situaciones de responsabilidad
por actividad lcita, como la prevista en los artculos 1977 (instalaciones provisorias indispensables sobre inmueble lindero) o 1718, inc. 3 (estado de necesidad), entre otros. Sin
embargo, estos supuestos son ajenos a la idea de inters pblico, como lo s es, en cambio,
la responsabilidad del Estado por actividad legtima.
xii. En lo relativo a la relacin de causalidad los problemas son de ndole diversa.
177
requisitos y estndares de la responsabilidad estatal segn los principios

consagrados, primordialmente, en los arts. 16, 17 y 19 CN.
Bajo el rgimen jurisprudencial vigente hasta 2014, la cartografa del derecho de la responsabilidad del Estado exhibi criterios consolidados (como,
v. gr., el carcter objetivo y directo de la responsabilidad estatal); aunque
tambin mostr posiciones que distaban de ser uniformes. As, los recaudos que habilitan la falta de servicio por omisin; el criterio para determinar
la relacin de causalidad, tanto en la responsabilidad estatal nacida de la
actividad ilegtima como lcita; la extensin del resarcimiento, en los supuestos de responsabilidad de fuente legtima, entre otras, eran cuestiones
que recibieron un trato cambiante, flexible, sobre todo a travs de los obiter que, en algunas oportunidades, habran de transformase en holding.
A pesar de ello, durante este perodo el precedente jurisprudencial no
siempre uniforme adquiri, en la prctica, una gravitacin materialmente legislativa. De ese modo los poderes pblicos admitieron que sutilmente se modificara la atribucin constitucional de competencias, en menoscabo de la voluntad general.
2.3. Los problemas de la responsabilidad patrimonial del Estado en el
Estado constitucional social de derecho
Los problemas contemporneos de la responsabilidad del Estado nacen,

en cambio, de la paulatina decantacin del Estado de derecho en Estado
constitucional social de derecho.
178
En este marco en el que el derecho administrativo se asume como derecho

constitucional y convencional concretizado, los interrogantes se focalizan
en precisar si el derecho de la responsabilidad del Estado debe ser uniforme, neutral o indiferente a la valiosidad de la relacin de disponibilidad en
juego o, en cambio, si es posible reconocer modulaciones en el esquema del
responder estatal cuando el hecho generador imputable a un rgano o ente
estatal interfiera lesivamente sobre derechos fundamentales indisponibles.
Al respecto, nos adelantamos a sealar que, en el Estado constitucional
contemporneo, el principio de dignidad humana (principio preestatal expresamente reconocido en el art. 75, inc. 22 CN) se erige en el estndar
bsico de interpretacin de todo el sistema legal (nacional y provincial) y
jurisprudencial de la responsabilidad del Estado. De suyo, en ese marco,
los principios constitucionales son, naturalmente, los principios del derecho administrativo.
En el Estado constitucional social de derecho, la centralidad que adquiere la persona nos lleva a considerar que todo dao sobre derechos fundamentales indisponibles, que la persona fsica (art. 1.2 CADH) no tiene
obligacin de soportar, sea de fuente ilegtima o legtima, obliga al ntegro restablecimiento de la dignidad lesionada, lo cual comprende la
restitucin plena, en especie y/o en su equivalente de la integridad (fsica,
psquica y moral) de la persona. A tal efecto, deviene decisivo, por ejemplo, proveer a la plena rehabilitacin de la persona y a la reconstruccin
de su proyecto de vida, amn, claro est, del equivalente indemnizatorio
que fuera pertinente.
Otro de los problemas contemporneos nos inquiere sobre la posibilidad
de trasladar la tutela inhibitoria (accin preventiva) al derecho de la responsabilidad del Estado. Ello, claro est, con arreglo a las modulaciones
que impone la interpretacin analgica. En este punto no resulta irrazonable predicar, con miras a preservar in natura un derecho esencial indisponible, que, adems de su tradicional funcin reparadora, el derecho
de la responsabilidad estatal est llamado a cumplir, tambin, una funcin
preventiva o de evitacin de daos que pudieran tener origen en la actividad ilegtima de rganos o entes pblicos.
La reciente Ley 26.944 de Responsabilidad del Estado (LRE), juntamente con
las normas pertinentes del Cdigo Civil y Comercial (arts. 1764 a 1766 CCyC)
consagran un elenco mnimo de reglas, abstractas y generales, a partir de
las cuales es posible extraer respuestas concretas a los problemas clsicos
del derecho de la responsabilidad del Estado. A su vez, sobre este tangible
De all que, por ejemplo, en los excepcionales supuestos en que la actividad lcita del Estado pudiera comprometer la integridad de derechos
fundamentales indisponibles, inherentes al principio de dignidad humana
me refiero a los derechos esenciales de la persona fsica, art. 1.2 de la
Convencin Americana de Derechos Humanos (en adelante, CADH), el
art. 4 de la ley 26.944, en el que se establecen los requisitos del supuesto
de hecho que origina la responsabilidad estatal por actividad legtima,
como tambin el art. 5, en cuanto fija el alcance del resarcimiento de los
daos nacidos de fuente extracontractual lcita, debern ser interpretados
segn los estndares consagrados en los instrumentos internacionales de
proteccin de los derechos humanos y en la jurisprudencia labrada al respecto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante,
Corte IDH).
179
corpus normativo habrn de operar los principios y valores del Estado constitucional vigente en la repblica, a partir de los cuales se podrn encontrar
respuestas plausibles a los problemas contemporneos de la responsabilidad estatal.
3. Caractersticas generales del sistema

legal de responsabilidad del Estado
En el plano normativo, es evidente que el examen y valoracin de la
ley 26.944 esto es, la ley-marco de responsabilidad estatal actualmente
vigente debe realizarse en su contexto, esto es, en paralelo con el proceso de discusin del Anteproyecto y Proyecto de Cdigo Civil y Comercial.
Una apreciacin inicial permite comprobar que la sancin de una ley de
responsabilidad del Estado no pareca ser, de antemano, una prioridad en
la agenda del derecho pblico argentino.
El debate en torno a la necesidad concreta de regular por va legislativa la

responsabilidad del Estado comienza en marzo de 2012 con la presentacin del Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin elaborado por la Comisin de Juristas creada por el decreto 191/2011.
180
En su redaccin original el Anteproyecto de la Comisin integrada por

insignes profesores de derecho privado insert a la responsabilidad
del Estado y del funcionario en la Seccin 9, del Captulo 1, del Ttulo V,
del Libro Tercero. El Anteproyecto contemplaba la responsabilidad de
los poderes pblicos y del funcionario dentro de los supuestos especiales de responsabilidad civil. En ese esquema, en tanto supuesto
especial de responsabilidad civil, a la responsabilidad del Estado le
habra de ser aplicable directamente el rgimen general de derecho
privado consagrado en el Captulo 1, del Ttulo V, del Libro Tercero del
nuevo Cdigo.
Y all nace una disyuntiva con indudable proyeccin prctica: era competente la Comisin creada por el decreto 191/2011 dotada de facultades
para proponer un anteproyecto de Cdigo que unificara el derecho privado para incursionar en una cuestin de derecho pblico, como es la
responsabilidad del Estado?Deba el Cdigo Civil y Comercial llamado
a unificar el derecho privado reglamentar un instituto de derecho administrativo, como es la responsabilidad patrimonial de los poderes pblicos
y de sus entes?
Incurriramos en un error de apreciacin si escindiramos el estudio de

la ley 26.944 de las circunstancias jurdicas, sociales, econmicas, polticas e histricas que llevaron al Congreso a aprobar el rgimen legal de
la responsabilidad estatal a travs de un cuerpo normativo diferente del
nuevo Cdigo. No cabe duda de que, en esa oportunidad, el legislador
tuvo presente que la adscripcin de la responsabilidad del Estado como
un supuesto especial de responsabilidad civil tal como lo propiciaban
originalmente los arts. 1764 a 1766 del Anteproyecto de Cdigo Civil y
Comercial ignoraba el federalismo como forma de Estado (arts. 1, 5,
121, 122, 129 CN y concs.) y, tambin, un siglo y medio de construcciones jurdicas autnomas labradas desde el derecho administrativo de
nuestro pas.
Basta, pues, recordar que ya en 1869 Vlez Sarsfield discerna perfectamente
los mbitos de incumbencia del derecho privado y del derecho administrativo. En tal sentido, el art. 2611 CC,(5) y la nota al art. 31,(6) conjuntamente con
la jurisprudencia labrada por el Alto Tribunal en torno a ellos,(7) permiten
comprobar el miraje desde donde se deba examinar y regular la responsabilidad del Estado.
Las principales caractersticas que distinguen al sistema legal vigente
son:
(5) El art. 2611 CC establece: Las restricciones impuestas al dominio privado slo en el inters pblico, son regidas por el derecho administrativo. En la nota al pie, el codificador
enfatizaba que las restricciones impuestas al dominio por solo el inters pblico son extraas
al derecho civil.
(6) La nota al art. 31 puntualiza especficamente que el Cdigo Civil trata sobre cuestiones
de derecho privado (Como en un Cdigo Civil no se trata sino del derecho privado, la
capacidad artificial de la persona de existencia ideal, solo se aplica a las relaciones de
derecho privado y no a las de derecho pblico).
(7) Ver, por todos, CSJN, Fallos: 328:2654, voto de la Dra. Highton.
En la respuesta a ese problema medular se jugaba una parte importante

del ser o no ser del derecho administrativo argentino, puesto que, ms all
de las interconexiones y recprocas influencias entre el derecho privado y
el pblico, era evidente que la regulacin de la responsabilidad estatal
desde el derecho privado tal como lo propiciaba el Anteproyecto de
2012 en los arts. 1764 a 1766 desafiaba tanto el carcter local esto es,
las competencias provinciales no delegadas como la autonoma cientfica del derecho administrativo.
181
3.1. El plexo normativo conformado por las leyes 26.944 y 26.994

(arts. 1764 y 1765) instituye un sistema legal-marco que reconoce y
a la vez reglamenta la responsabilidad del Estado en ejercicio
de funciones pblicas
A diferencia de lo que ocurre en el derecho iberoamericano comparado,(8)
la Constitucin Nacional de la Repblica Argentina, reformada en 1994,
no contiene una clusula general que establezca, de manera expresa, el
derecho a la indemnizacin de los daos provocados por la actuacin o
inactividad de las autoridades pblicas.
Existen, en cambio, normas especficas. As, adems del art. 17 CN, que
reconoce la garanta patrimonial frente a la expropiacin por causa de
utilidad pblica,(9) el art. 15 establece que una ley especial reglar las indemnizaciones a que d lugar la declaracin constitucional mediante la
cual los esclavos quedaban libres desde la jura de la Constitucin.
(8) En Espaa, el art. 106, inc. 2) de la Constitucin, establece que: Los particulares, en los
trminos establecidos por la ley, tendrn derecho a ser indemnizados por toda lesin que
sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre
que la lesin sea consecuencia del funcionamiento de los servicios pblicos.
El art. 37, prr. 6, de la Constitucin de la Repblica Federativa del Brasil, dispone: As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado
o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.
182
En Colombia, el art. 90 de la Constitucin Poltica de Colombia prescribe que [e]l Estado

responder patrimonialmente por los daos antijurdicos que le sean imputables, causados
por la accin o la omisin de las autoridades pblicas. En el evento de ser condenado el
Estado a la reparacin patrimonial de uno de tales daos, que haya sido consecuencia de la
conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deber repetir contra este.
En Mxico, el art. 113, inc. 2, de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos
seala: La responsabilidad del Estado por los daos que, con motivo de su actividad administrativa irregular cause en los bienes o derechos de los particulares, ser objetiva y directa.
Los particulares tendrn derecho a una indemnizacin conforme a las bases, lmites y procedimientos que establezcan las leyes.
En Chile, el art. 38, prr. 2, de la Constitucin de ese pas establece: Cualquier persona que
sea lesionada en sus derechos por la Administracin del Estado, de sus organismos o de las
municipalidades, podr reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la
responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el dao.
En Uruguay, el art. 24 de la Constitucin consagra la responsabilidad estatal del siguiente modo: El Estado, los Gobiernos Departamentales, los Entes Autnomos, los Servicios
Descentralizados y, en general, todo rgano del Estado, sern civilmente responsables del
dao causado a terceros, en la ejecucin de los servicios pblicos, confiados a su gestin o
direccin.
(9) En lo pertinente, el art. 17 CN establece que [l]a expropiacin por causa de utilidad
pblica, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada....
Tampoco exista, hasta la sancin de la ley 26.944, una regulacin legal

orgnica de la responsabilidad del Estado.
Salvo alguna norma aislada, como el art. 130 de la ley 24.156,(10) lo concreto es que hasta el ao 2014 el derecho de la responsabilidad estatal se
sustent, bsicamente, en los precedentes labrados por la Corte Suprema
de la Nacin (en adelante, CSJN).
En tal sentido, con arreglo a los aportes cientficos prejurisprudenciales,(11)
la doctrina jurisprudencial del Alto Tribunal en esta materia se sustent,
primordialmente, en el art. 1112 CC,(12) norma esta que, en su contexto y
gramaticalidad, est destinada a regular la falta personal de funcionario.
(10) Art. 130.- Toda persona fsica que se desempee en las jurisdicciones o entidades sujetas a la competencia de la Auditora General de la Nacin responder de los daos econmicos que por su dolo, culpa o negligencia en el ejercicio de sus funciones sufran los
entes mencionados siempre que no se encontrare comprendida en regmenes especiales de
responsabilidad patrimonial.
(11) En esta materia, los aportes realizados por el Prof. Juan Carlos Cassagne hace ya ms
de treinta aos (En torno al fundamento de la responsabilidad del Estado, en ED, 99-937, y
La responsabilidad extracontractual del estado en el campo del derecho administrativo, en
ED, 100-986) son un punto de referencia obligada para quienes estudian este tema.
(12) Art. 1112.- Los hechos y las omisiones de los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus
funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les estn
impuestas, son comprendidos en las disposiciones de este ttulo. Se refiere al Ttulo IX, De
las obligaciones que nacen de los hechos ilcitos que no son delitos) de la Seccin Segunda
(De los hechos y actos jurdicos que producen la adquisicin, modificacin, transferencia o
extincin de los derechos y obligaciones) del Libro II (de los derechos personales en las relaciones civiles) del Cdigo Civil de Vlez Sarsfield.
A su vez, el art. 63.1 CADH, que tiene jerarqua constitucional en las condiciones de su vigencia (art. 75, inc. 22 CN), prescribe que cuando se decida
que hubo violacin de un derecho o libertad protegido por la Convencin,
la Corte IDH dispondr que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Y agrega: [d]ispondr asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situacin
que ha configurado la vulneracin de esos derechos y el pago de una justa
indemnizacin a la parte lesionada. Esta norma, por la que se establece el
alcance de las competencias de la Corte IDH, se refiere a la reparacin de
las consecuencias daosas inferidas a los derechos esenciales del hombre,
esto es, a los derechos que tienen como fundamento los atributos de la
persona humana. Aunque resulte redundante, vale recordar que el mbito
de proteccin de la CADH alcanza a los derechos y libertades reconocidos
en ella en relacin a toda persona. Al respecto, el art. 1.2 CADH prescribe
que [p]ara los efectos de esta Convencin, persona es todo ser humano.
183
Con la reciente sancin de las leyes 26.944 y 26.994 se produce un cambio

de sustancial relevancia.
En primer lugar, a travs de un cuerpo normativo con rango de ley, se
reconoce de manera expresa, general y abstracta el derecho de los particulares a ser indemnizados por los daos que el genere el Estado mediante su actuacin activa o pasiva; formal o material ilegtima, como
tambin por su actividad lcita, siempre que se compruebe un sacrificio
especial en aras del inters pblico.
El reconocimiento legal de esta garanta patrimonial queda explicitado en
el art. 1, prr. 1, de la ley 26.944. All se establece que la referida ley rige
la responsabilidad del Estado por los daos que su actividad o inactividad
les produzca a los bienes o derechos de las personas.
Ese reconocimiento tambin opera por conducto de los arts. 1764 y
1765 CCyC (ley 26.994). Este ltimo prescribe que [l]a responsabilidad
del Estado se rige por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local segn corresponda.
Se advierte as que, a diferencia de pocas pretritas, el rgimen vigente
de la responsabilidad estatal emana hoy del rgano que, en tanto representante de la voluntad general, tiene asignada la funcin legislativa, el
Congreso de la Nacin. Es as pues que las normas referidas son la reglamentacin legal de la garanta patrimonial frente a los daos que produzca el Estado en ejercicio de funciones pblicas.
En definitiva:
184
i. El plexo normativo conformado por las leyes 26.944 y 26.994 (arts. 1764 y 1765)
instituye un sistema legal-marco de responsabilidad del Estado.
ii. Coetneamente, y como correlato de lo anterior, con la sancin de la ley 26.944

se abandona el rgimen jurisprudencial esencialmente variable construido
en torno a una norma insertada en el Cdigo de Vlez (el clebre art. 1112 CC)
que regula la responsabilidad extracontractual, de naturaleza cuasi delictual,
del agente o funcionario.
iii. La ley 26.944 (LRE), juntamente con los arts. 1764 a 1766 CCyC, configuran la
reglamentacin legislativa de la garanta patrimonial sustantiva reconocida en
los arts. 16, 17, 19 y 75, inc. 22 CN, en cuanto atae al dao producido por el
obrar de los rganos estatales en ejercicio de funciones pblicas.
Anticipamos desde ahora que las llaves maestras para interpretar adecuadamente el sistema legal vigente a partir de 2014 son la analoga y el principio de dignidad humana.
3.2. La responsabilidad del Estado, en el rgimen

legal vigente, cumple una funcin de garanta
La responsabilidad patrimonial del Estado es un principio material nsito
en el Estado constitucional social de derecho.
En su funcin reparadora, tiende de manera primordial a restablecer, ex
post, el equilibrio perdido entre el Estado y el particular a causa de la
lesin jurdica inferida a los derechos o bienes de las personas por los rganos o entes estatales en ejercicio de funciones pblicas.
En efecto, ms que instrumento de control llamado a sancionar una actividad estatal, el ncleo teleolgico predominante que inspira el sistema
creado por la ley 26.944 (LRE) reside en asegurar la reparacin de una
lesin cierta que la persona no tenga la obligacin de soportar, real,
mensurable en dinero, que resulte imputable a la inactividad o a la actuacin activa o pasiva; formal o material de un rgano estatal en ejercicio de funciones pblicas, encuadrable en alguno de los factores objetivos
de atribucin previstos legalmente.
Esa funcin predominante de garanta que tiene asignada el derecho de
la responsabilidad del Estado, en la actualidad se potencia y complementa con la aplicacin, por va analgica, de las tcnicas de prevencin del
dao consagradas en el CCyC.
A diferencia de lo que ocurre con las sanciones pecuniarias disuasivas, que
como bien sabemos de manera alguna se confunden con las sanciones
conminatorias o astreintes, la LRE no prohibi la postulacin de pretensiones preventivas frente al Estado. Si bien las normas del nuevo Cdigo no
resultan aplicables de manera directa o subsidiaria arts. 1, prr. 3, LRE
y 1764 CCyC nada impide su aplicacin analgica. De all pues que este
dispositivo sustantivo, consagrado en el art. 1711(13) CCyC y concordantes
denominado tambin tutela inhibitoria est llamado a evitar la produccin de un dao previsible, originado por la actividad estatal ilegtima,
(13) Art. 1711.- Accin preventiva. La accin preventiva procede cuando una accin u omisin antijurdica hace previsible la produccin de un dao, su continuacin o agravamiento.
No es exigible la concurrencia de ningn factor de atribucin.
En esa direccin, el carcter decididamente objetivo en el cual se enrola el rgimen legal vigente (arts. 1, 3 y 4, de ley 26.944), en el que la idea de culpa
queda ostensiblemente enervada, permite aseverar que la responsabilidad
patrimonial del Estado cumple, primordialmente, una funcin de garanta.
185
con la menor restriccin de derechos. Su prudente utilizacin con las

modulaciones que impone la analoga, en la medida que no interfiera, ni
frustre, la satisfacciones de los bienes jurdicos que protegen el inters pblico ni el desarrollo de la autotutela declarativa, puede traer fecundos resultados en el mbito del derecho pblico, sobre todo en aquello cuanto
concierne a la evitacin de daos sobre los derechos esenciales indisponibles. A tal efecto, consideramos que el catlogo de situaciones y derechos
enumerados en el art. 2.2 de la ley 26.854(14) asoma como un primer radio
de desarrollo de este dispositivo en el mbito del derecho administrativo,
a los efectos de procurar la proteccin in natura del derecho.
De consiguiente, la garanta patrimonial, de talante resarcitorio o reparador, expresamente reconocida en la LRE se complementa, por va analgica, con la garanta de prevencin del dao de origen antijurdico.(15)
En suma:
i. Se desprende de la ley 26.944, el derecho de la responsabilidad del Estado en
la Argentina, en su variable reparadora, se exhibe como una garanta patrimonial de las personas frente al Estado.
ii. Sin embargo, la responsabilidad estatal no tiene por finalidad hacer del Estado
un asegurador universal y annimo de indemnidad frente a cualquier perjuicio.
Como lo seala el fuero especializado en materia administrativa, la responsabilidad del Estado no es una especie de seguro pblico general.(16)
iii. A la vez, el derecho de la responsabilidad del Estado, en su hora actual, no
desdea la tutela inhibitoria del dao previsible originado por la actuacin an-
186
(14) La ley 26.854 brinda un tratamiento diferenciado cuando se trate de sectores

socialmente vulnerables acreditados en el proceso, se encuentre comprometida la vida
digna conforme la Convencin Americana de Derechos Humanos, la salud o un derecho de
naturaleza alimentaria y tambin un derecho de naturaleza ambiental.
(15) En el derecho administrativo, la configuracin del supuesto de hecho que da lugar a
esta accin requiere, primeramente, verificar la existencia de mandatos jurdicos expresos
y determinados de actuacin, cuyo total o parcial incumplimiento (antijuridicidad) producir, previsiblemente, el dao que esta accin est llamada a evitar. Por cierto, es necesario
demostrar la existencia de una adecuada relacin causal. A los fines de establecer quin es
el obligado, se debern examinar las incumbencias materiales, territoriales, de grado y de
tiempo del rgano o del ente estatal a que se le imputa el hecho que se pretende prevenir.
Por cierto, a diferencia de las medidas cautelares, la tcnica de prevencin aludida no requiere acreditar el peligro irreparable en la demora. Ello es as debido a que el objeto de la
pretensin preventiva es evitar la produccin o agravamiento de un dao derivado de
una conducta u omisin antijurdica (conf. art. 1711), mas no asegurar el objeto del proceso
(art. 3.1, de la Ley 26854 de Medidas Cautelares).
(16) CNac. Cont. Adm. Fed., Sala II, Cervantes S.A. c/ Estado Nacional s/ Daos y perjuicios,
22/03/2012, considerando VII.
tijurdica de un rgano estatal. En ese entendimiento la accin de prevencin

contemplada en los arts. 1711(17) CCyC y ss., solo por va analgica, tiene un horizonte de proyeccin muy concreto en cuestiones que ataen a la proteccin
de derechos fundamentales indisponibles.
3.3. La responsabilidad patrimonial del Estado est gobernada por normas

y principios de derecho administrativo. De all que su regulacin no es nica:
ser nacional o local, segn corresponda (art. 1 de la ley 26.944 y 1765 CCyC)
Ambas caractersticas aparecen consagradas en el CCyC y en la ley 26.944.

Ellas fueron expresamente afirmadas en distintos pronunciamientos de la
CSJN, sobre todo, durante los dos ltimos lustros.(20) Va de suyo, pues,
que las normas aprobadas por el legislador arts. 1764 a 1766 CCyC y
arts. 1 y 11 LRE prosiguen la lnea trazada por la doctrina jurisprudencial del Tribunal.
En efecto, el art. 1765 CCyC establece que [l]a responsabilidad del Estado se rige por las normas y principios del derecho administrativo nacional
o local segn corresponda.
(17) Ver nota 11.
(18) La responsabilidad patrimonial del Estado como tambin la de los funcionarios y
agentes pblicos fue considerada una materia propia del derecho pblico, en general, y
del derecho administrativo, en particular. Ambas cuestiones resultan extraas al Cdigo Civil
puesto que sus normas han sido diseadas para regular las relaciones de derecho privado. Esa
finalidad legislativa aparece con nitidez en la nota al art. 31 CC y en el propio art. 2611 y su nota
(19) Este rasgo distintivo de la responsabilidad estatal tiene fundamento constitucional en
el federalismo (art. 121 y ss. CN): la responsabilidad del Estado tiene carcter esencialmente
local (o nacional, segn corresponda). En tanto cuestin propia del derecho pblico, en general, y del derecho administrativo, en particular, la responsabilidad patrimonial del Estado
es una materia que las provincias no le han delegado a la Nacin. En ese entendimiento,
lo entes autnomos como las provincias y la CABA conservan para s las facultades de
autorregulacin y autonormacin de la responsabilidad estatal. De all que si se proclamara
que el Cdigo Civil debe regular la responsabilidad del Estado, esa posicin sera doblemente inconstitucional puesto que el Estado nacional, adems de carecer de competencia
constitucional para incursionar en una materia local no delegada, avanzara con una suerte
de intervencin federal sobre las provincias o la CABA (art. 75.31 CN) sin que estn reunidas
las condiciones constitucionales que la autorizan (art. 6 CN).
(20) CSJN, Basigaluz Sez, 2009, Fallos: 332:548; Barreto, Fallos: 329:759, considerandos
10 a 12; Schiavone, Fallos: 331:2534 (donde se seala que la responsabilidad extracontractual por falta de servicio se rige por el derecho pblico provincial), y tambin en Contreras,
18/04/2006; Zulema Galfetti de Chalbaud, 09/05/2006; y Mendoza, 20/06/2006.
El derecho de la responsabilidad del Estado, en la Argentina, exhibe dos

notas singulares: autonoma (cientfica, jurdica y ahora legislativa)(18) con
respecto a la responsabilidad civil, de un lado; y carcter local(19) (o nacional, segn corresponda), de otro.
187
En congruencia con esa previsin normativa, el art. 1764 CCyC establece

que las disposiciones del Captulo 1 del Ttulo V del Libro Tercero, relativas a la responsabilidad civil, no son aplicables a la responsabilidad del
Estado de manera directa ni subsidiaria.
En lnea con los arts. 1765 y 1764 CCyC, el art. 1, prr. 3, de la ley 26.944
prescribe: [l]as disposiciones del Cdigo Civil no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria. A la vez, el art. 11 LRE
invita a las provincias y a la Ciudad Autnoma de Buenos Aires a adherir a
los trminos de esta ley para la regulacin de la responsabilidad estatal en
sus mbitos respectivos.
En congruencia con los arts. 11 de la ley 26.944 y 1764 CCyC, distintas provincias han sancionado sus propias leyes de responsabilidad del Estado:
Santa Cruz (ley 3396, de 2014), Chubut (ley I-560, de 2015) y Santiago del Estado (ley 7179, de 2015). En otras, es un tema que est en plena discusin.
Vale recordar que los actuales arts. 1764 a 1766 CCyC fueron introducidos
al Proyecto de Cdigo Civil por el Poder Ejecutivo.(21)
Ellos sustituyeron las previsiones normativas propiciadas por la Comisin

Redactora en la que se regulaba la responsabilidad del Estado (y de los
funcionarios) dentro de los supuestos especiales de responsabilidad civil.
188
Por cierto, durante esta etapa jurisprudencial algunos sectores del pensamiento jurdico argentino, sin discernir suficientemente las diferencias
entre el derecho pblico y el privado, rechazaron con nfasis toda posibilidad de que la responsabilidad patrimonial del Estado (nacida de la
actividad, ilegtima o legtima, de los poderes pblicos originada en el
(21) Las modificaciones introducidas por el Poder Ejecutivo, ms que una opcin jurdica
posible, era un deber tendente a preservar la vigencia de la juridicidad. Tal como fueron
concebidos originariamente los arts. 1764 a 1766 del Anteproyecto, ellos exhiban un doble
orden de ilegitimidad: de un lado, violaban el federalismo (art. 121 y ss. CN); de otro,
al propiciar la regulacin de un tema de derecho pblico como es la responsabilidad
del Estado en un Cdigo de derecho privado tal como apareca en los arts. 1764 a
1766, segn la redaccin original el Anteproyecto exhiba un exceso en el ejercicio de
la competencia atribuida por parte del rgano redactor. Vale recordar que la finalidad
de inters pblico que justific la creacin de esa Comisin fue la de elaborar de un
anteproyecto de Cdigo que unificara el derecho privado (civil y comercial). Con miras
a esa finalidad (unificar el derecho privado) se asignaron atribuciones. De all, pues, que
la Comisin Redactora, creada por el decreto 191/2011, careca de competencia expresa,
implcita o inherente entendidas estas dos ltimas segn el estndar teleolgico de
la especialidad para regular una materia que, de manera indiscutible pues as lo ha
considerado la propia doctrina del Alto Tribunal pertenece al derecho administrativo y a
las autoridades nacionales o locales, segn corresponda.
Los argumentos que dieron sustento a esta posicin elusiva de los presupuestos que gobiernan la responsabilidad estatal, fueron mltiples y heterogneos. As, se sostuvo que no existen diferencias ontolgicas entre
las responsabilidad pblica y privada; que las normas y principios de la
responsabilidad extracontractual del Estado forma parte integrante de la
teora general del derecho de daos; que referirnos a una responsabilidad
pblica distinta de la del derecho privado aparece a contramano de una
fuerte tendencia, en el derecho comparado, que aproxima el derecho pblico al privado; que en la actualidad la tendencia es privatizar el derecho
pblico; que, en esta materia, la normativa aplicable debe buscarse en
el derecho privado, en el Cdigo Civil y Comercial, y no por la va de la
analoga. Estas posiciones crticas adquirieron mayor virulencia cuando el
Poder Ejecutivo decidi sustituir la propuesta original de la Comisin creada por el decreto 191/2011 por los actuales arts. 1764, 1765 y 1766 CCyC.
Un importante sector de la doctrina civilista que, en su mayora, haba
colaborado en la elaboracin del Anteproyecto de Cdigo objet el
cambio de paradigma.(22)
En lnea con la jurisprudencia labrada por la CSJN en los ltimos lustros, el
plexo normativo vigente caracteriza a la responsabilidad del Estado como
(22) As, se sostuvo que las modificaciones introducidas al Proyecto de la Comisin Redactora implican bastardear el reconocimiento de la responsabilidad del Estado; que las normas
de derecho administrativo nacional o local no tienen aptitud ni comprensin para regular
aceptablemente el derecho de daos; que solo el derecho privado podr brindar una adecuada reparacin en justicia del dao que ha sufrido un particular; que solamente existe
un sistema, el del Cdigo Civil; que no existe el pretendido sistema autnomo atinente al
mbito administrativo.
Se dijo, adems, que la normativa proyectada por el PEN los actuales arts. 1764 a 1766 CCyC
no solo emplaza la responsabilidad del Estado en el terreno del derecho pblico nacional o
provincial, sino que va mucho ms lejos: veda lisa y llanamente la aplicacin directa o subsidiaria
del Cdigo Civil en esta materia; que eso no tiene precedentes en el derecho argentino y que
deviene claramente inconstitucional. Se manifest, adems, que las normas proyectadas son
una solucin escandalosa que traspasa las posiciones ms radicales que, sobre el tema, han exigido algunos sectores del derecho administrativo; que se quiere cerrar todo punto de contacto
entre las normas del Cdigo Civil con la responsabilidad del Estado.
Se destac tambin que no solo es cuestin de resguardar la unidad del derecho de daos:
se trata de evitar el fraccionamiento de la responsabilidad segn la persona que los vulnere.
Tambin se sostuvo desde una vertiente poltica con proyeccin jurdica que los actuales
arts. 1764 a 1766 CCyC abren la tentacin de sancionar normas de irresponsabilidad e impunidad por parte de los propios Estados provinciales.
ejercicio de las funciones administrativa, legislativa o judicial) fuera regulada autnomamente por normas propias del derecho pblico.
189
una materia que concierne al derecho administrativo.(23) En ese entendimiento, expresamente el art. 1765 CCyC dispone que las normas y principios
de esta disciplina el derecho administrativo gobiernan el responder
estatal. No quedan dudas que el legislador enfatiz la autonoma cientficojurdica del derecho de la responsabilidad con respecto al derecho privado.
Es evidente que en esta materia ha tenido influencia el desarrollo exhibido
por el derecho francs a partir de la decisin del Tribunal de Conflictos
francs, en 1873, en el clebre arret Blanco.
En este pronunciamiento que tena en miras deslindar competencias entre la justicia ordinaria y el Consejo de Estado, el Tribunal de Conflictos
puntualiza que la responsabilidad en que pueda incurrir el Estado por los
daos causados a los particulares por el hecho de las personas que emplea
en un servicio pblico no puede estar regida por los principios establecidos por el Cdigo Civil para las relaciones de particular a particular. Y ms
adelante aade: la responsabilidad (del Estado) tiene sus reglas especiales
que varan en funcin de las necesidades del servicio y de la necesidad de
conciliar los derechos del Estado y los derechos de los particulares.(24)
Tres grandes ideas rectoras emanan de esta clebre decisin:
i. la responsabilidad del Estado no puede estar regida por el Cdigo Civil, esto
es, por las normas que regulan las relaciones entre los particulares;
ii. la responsabilidad del Estado tiene sus reglas especiales (diferentes de las que
rigen las relaciones de particular a particular);
iii. esas reglas especiales varan en funcin de las necesidades del servicio y de la
190
necesidad de conciliar las potestades estatales con los derechos y garantas de

los particulares.
Sin mucho esfuerzo se advierte que las ideas rectoras que emanan del arret
Blanco guardan congruencia con la nota del art. 31 y el art. 2611 CC,
redactado por Vlez Sarsfield en 1869. Y es lgico que as sea. La influencia
del pensamiento francs se proyect no solo en el Cdigo Civil sino tambin en el derecho administrativo.
(23) Ya los jueces de la primera Corte Suprema del gobierno de jure que se inici en 1983
sostuvieron al respecto: corresponde dejar sentado que la responsabilidad estatal por
los efectos daosos de su accionar dentro de la esfera de la funcin administrativa () se
rige por principios propios del derecho pblico, los que difieren de las reglas que en materia
de responsabilidad se aplican a las relaciones privada, en CSJN, Snchez Granel, 1984,
Fallos: 306:1409, voto en disidencia de los Dres. Caballero y Fayt.
(24) Tribunal de Conflictos de Francia, Blanco, 08/02/1873, en Los grandes fallos de la
jurisprudencia administrativa francesa, 1 ed., Bogot, Ed. Librera del Profesional, 2000, p. 1 y ss.
Ms all de ello, es oportuno tener que el eje rector de la doctrina desplegada en el arret Blanco se proyecta actualmente en el derecho privado
francs. As, la doctrina civilista francesa contempornea destaca que la
responsabilidad civil es muy distinta de la responsabilidad administrativa,
puesto que posee reglas especficas aunque tiene unidad de inspiracin
con la civil, de la cual utiliza ciertas nociones.(25)
Vale puntualizar que, de haberse mantenido la redaccin original del Anteproyecto, todas las provincias argentinas, incluso la Ciudad Autnoma
de Buenos Aires, habran estado procesalmente legitimadas para postular
pretensiones declarativas de inconstitucionalidad contra el Estado nacional con fundamento en los propios fallos de la CSJN, como Barreto(26) o
Basigaluz Sez,(27) entre otros. Ello as pues, con arreglo a la doctrina de
estos precedentes, los arts. 1764 a 1766 del Anteproyecto elaborado originalmente por la Comisin, habran conducido a una indebida y manifiesta
interferencia de una autoridad pblica nacional (el Congreso) sobre materia de derecho pblico local reservada a las autonomas provinciales. La
incompetencia habra sido absoluta, toda vez que colisiona frontalmente
con la Constitucin que por cuanto el Congreso de la Nacin habra ejercido facultades que la propia Ley Fundamental le reserva a las provincias
o a la CABA.
En definitiva, tanto el nuevo Cdigo (arts. 1764 y 1765 CCyC) como la
ley 26.944 asumen que la responsabilidad patrimonial del Estado es una
materia que incumbe al derecho administrativo. Por ende, en tanto es
una asunto que atae al derecho pblico, la competencia regulatoria de
los poderes nacionales encuentra su lmite constitucional en las autonomas provinciales o de la CABA (arts. 121, 129 CN y concs.).
(25) Le Tournaeu, Philippe, La responsabilidad civil, Bogot, Legis, 2008, p. 22.

(26) CSJN, Barreto, 2006, Fallos: 329:759.
(27) CSJN, Fallos: 332:548 (2009).
A la vez, como derivacin secuencial de lo anterior, se establece que la

competencia para su regulacin es local o nacional, segn corresponda
a la responsabilidad de las autoridades pblicas provinciales o de la
CABA o al Estado nacional. El legislador nacional, al discernir correctamente el mbito de atribuciones nacional y provincial, ha garantizado adecuadamente la forma de estado federal que consagra nuestra ley suprema
(arts. 1, 121, 122, 129 CN y concs.).
191
3.4. La ley 26.944, juntamente con los arts. 1764 a 1766 CCyC,
es un esquema sistemtico de ordenacin sustantivo que reglamenta
legislativamente una de las variables del derecho constitucional
a no ser daado
La regulacin legal de la responsabilidad estatal tiene el explcito propsito
de brindar una respuesta equilibrada a las consecuencias no deseadas del
desarrollo de las funciones estatales, llamadas a satisfacer el bien comn.
En ese marco, la reciente ley 26.944 traduce la configuracin normativa de
una las variables del derecho constitucional a no ser daado (art. 19 CN).
Va de suyo que el mentado cuerpo normativo, conocido como Ley de Responsabilidad del Estado, reglamenta la obligacin de reparar el menoscabo patrimonial producido por la actuacin de los rganos y entes en ejercicio de funciones pblicas que violaron el principio general, consagrado
en el art. 19 CN, que prohbe perjudicar o daar los derechos de terceros.
El rgimen regulatorio de la responsabilidad estatal vigente desde 2014 es
producto de la voluntad general. Est formalizado a travs de una ley. La
ley, a su vez, fue sancionada previa deliberacin de los representantes del
pueblo de la nacin y de las provincias elegidos por la voluntad popular.
La nueva ley, al igual que el CCyC, cumpli regularmente el proceso legislativo de formacin y sancin de las leyes previsto por la Constitucin.
De consiguiente, aunque resulte redundante sealarlo, la LRE como el

CCyC es un producto del rgano constitucional competente para ejercer el poder legislativo, el Congreso de la Nacin.
192
Entre las diferentes alternativas de poltica legislativa que se pudieron

adoptar en esta materia, el Congreso consider como opcin apropiada
la de sistematizar el derecho a la reparacin de los daos resarcibles producidos por la actividad u omisin de las autoridades pblicas mediante
criterios propios de derecho pblico, de acuerdo con las tendencias jurisprudenciales, en muchos casos, ya consolidadas. En las situaciones en las
que las doctrinas jurisprudencial y cientfica no eran pacficas, el Congreso
ejerci plenamente la libertad de configuracin normativa procurando armonizar, en el devenir histrico presente, los derechos e intereses de los
particulares con los bienes jurdicos que tutela el inters general.
Ciertamente, la ley 26.944 contempla el caso de lesiones inferidas sin justificacin jurdica. Es la variable del responder estatal que nace de la actuacin estatal activa o pasiva irregular (art. 3).
La ley tambin considera aquel otro supuesto en el que, estando justificada la conducta que origina el dao, el particular no tenga la obligacin
de soportar la consecuente lesin que la conducta estatal lcita produce
sobre su patrimonio o su persona. Es la responsabilidad estatal generada
por la actuacin legtima del Estado (art. 4).
Frente al vaco legislativo preexistente, uno de los fines de la ley ha sido

consagrar un esquema bsico y equilibrado de ordenacin jurdica tendente a brindar previsibilidad a los particulares y al propio Estado.
La ley ha fijado con precisin cules son los elementos del supuesto de hecho que da origen al deber jurdico de indemnizar. Tambin ha establecido
la extensin de las consecuencias daosas susceptibles de reparacin. En
este punto es menester tener en cuenta, como lo expondremos ms adelante, que la relacin de causalidad (arts. 3, inc. c, y 4, inc. c, LRE) se erige
en una de las piezas centrales del sistema pues, adems de vincular los elementos del supuesto de hecho que da origen a la obligacin de indemnizar, fija el alcance de las consecuencias daosas susceptibles de reparacin
en clara interconexin con el factor de atribucin aplicable en cada caso.
3.5. En el sistema legal vigente, las normas de derecho privado
reguladoras de la responsabilidad civil no se aplican directa ni
subsidiariamente, sino de manera analgica
El art. 1764 CCyC establece que las disposiciones relativas a la responsabilidad civil no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera
directa ni subsidiaria.
En el mismo sentido, el art. 1, prr. 3, de la ley 26.944, determina que [l]as
disposiciones del Cdigo Civil no son aplicables a la responsabilidad del
Estado de manera directa ni subsidiaria.
Ahora bien, los lmites que el nuevo Cdigo y la ley 26.944 le impone a la
aplicacin del derecho privado, no impide en modo alguno que, frente a
En puridad, la ley 26.944 consagra un sistema de responsabilidad extracontractual de derecho pblico abastecido por dos subsistemas claramente
individualizados. La singular especificidad que exhiben los factores de atribucin reconocidos en la ley (la falta de servicio, para el supuesto de la denominada responsabilidad por actividad estatal ilegtima art. 3, inc. d y
el sacrificio especial, en los casos de responsabilidad por actuacin lcita
del Estado art. 4, inc. e) muestra que las construcciones propias del derecho administrativo guardan prevalencia sobre las concepciones civilistas.
193
situaciones no previstas especficamente por la LRE como sucede, v. gr. con

las normas relativas al alcance de la indemnizacin que nace de la responsabilidad estatal por falta de servicio, se proceda a integrar el ordenamiento
lagunoso a travs de la interpretacin analgica del Captulo 1 del Ttulo V
del Libro Tercero del Cdigo Civil y Comercial.
Sobre esta cuestin, en los Fundamentos del Proyecto de Ley de Responsabilidad del Estado, expresamente se seala que si bien las disposiciones del Cdigo Civil no son aplicables a la responsabilidad del Estado de
manera directa ni subsidiaria, [e]llo no obsta a que, de corresponder, se
realicen adaptaciones, por va analgica, impuestas por la naturaleza de
lo que constituye la sustancia del derecho administrativo (Fallos: 190:142;
310:1578; 321:174, entre otros).
En relacin con esta tcnica hermenutica, Reiriz puntualiza que cuando

se aplica una norma del derecho civil se la integra con los principios y
normas del derecho administrativo, con lo cual la nueva norma creada
aparece, no con su sentido original, sino conformada con el derecho que
viene a integrar.(28)
194
El Prof. Comadira, por su lado, explica que la analoga supone carencia

histrica de normas, y que la elaboracin y adaptacin en ella implicadas
derivan no solo de esa carencia sino, adems, de la necesidad de respetar en la tarea integradora las caractersticas y exigencias particulares del
sistema normativo integrado. Puntualiza que la analoga de derecho es
una tarea compleja por cuanto no solo se trata de elaborar la norma sino,
adems, de hacerlo en funcin de la especificidad del sistema integrado.
La aplicacin subsidiaria, en cambio, excluye la elaboracin o adaptacin
por cuanto es simplemente la aplicacin directa de un sistema a otro.(29)
Vale recordar que en Ganadera Los Lagos,(30) la ausencia de normas especficas de derecho pblico llev al Tribunal a aplicar, analgicamente,
normas del derecho civil rgimen de las nulidades del acto jurdico al
derecho administrativo sistema de invalidez de los actos administrativos mediante una tarea previa de adaptacin de aquellas en funcin de
las normas, principios y fines del derecho pblico.
(28) Reiriz, Mara Graciela, Responsabilidad del Estado, en El derecho administrativo
argentino, hoy, 1996, Bs. As., Ed. Ciencias de la Administracin, 1997, p. 225.
(29) Comadira, Julio R., El acto administrativo, Bs. As., La Ley, 2003, pp. 14/15, nota 32.
(30) CSJN, Fallos: 190:142.
En definitiva, frente a la ausencia de previsiones normativas especficas

de derecho administrativo, ninguna norma de la LRE ni del nuevo Cdigo
impide la aplicacin analgica de las normas de derecho privado.
Para proceder a la aplicacin analgica de las previsiones normativas reguladoras de la responsabilidad civil, es necesario discernir qu es aquello
que la LRE permite, habilita, ordena o prohbe (v. gr., la improcedencia
de hacer nacer una responsabilidad estatal por actividad lcita del Poder
Judicial; hacer lugar a una pretensin resarcitoria nacida de un acto nulo
sin que se hubiera demandado y obtenido la nulidad de ese acto; ordenar
sanciones pecuniarias disuasivas).
En definitiva, el sistema legal actualmente vigente permite sostener que:
i. las normas del CCyC no son aplicables de manera directa ni subsidiaria a la
responsabilidad del Estado (arts. 1 LRE y 1764 CCyC);
ley 26.944, corresponde, en primer lugar, recurrir a las leyes anlogas (conforme
art. 2 CCyC)(31) de derecho administrativo;
iii. frente a la ausencia de una solucin normativa singularizada en la LRE como en

otras normas de derecho administrativo, se podr emplear, solo por va analgica (conforme arts. 1 LRE y 1764 CCyC) a las normas del derecho privado;
iv. las normas civiles se debern adaptar al rgimen legal vigente (a la ley 26.944)
y a los principios que lo sustenta;
v. la aplicacin de la norma de derecho privado debe hacerse en funcin de la

especificidad del sistema integrado (ley 26.944), lo cual conlleva una cuidadosa elaboracin que no desvirte ni desnaturalice los ejes rectores y fines que
inspiran el esquema sistemtico de ordenacin consagrado por el legislador;
vi. la analoga resulta improcedente cuando: a) la propia ley 26.944 regula directamente los hechos materia del caso; o b) en cuestiones que la propia ley prohbe,
como ocurre, v. gr., con las sanciones pecuniarias disuasivas (art. 1 LRE) o en los supuestos de actividad legtima del Poder Judicial (art. 5 LRE), entre otros supuestos.
3.6. La responsabilidad del Estado

se sustenta en factores de atribucin objetivos
Siguiendo la tendencia jurisprudencial que gobern esta materia durante
ms de tres dcadas, la LRE establece, en el art. 1, que la responsabilidad
del Estado es objetiva..(32)
(31) Art. 2.- Interpretacin. La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras,
sus finalidades, las leyes anlogas.
(32) El art. 1722 CCyC, sancionado en 2014, establece que el factor de atribucin es objetivo cuando la culpa del agente es irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad.
ii. en supuestos lagunosos, esto es en situaciones que no estn reguladas por la
195
Consiguientemente, en el rgimen legal vigente, si bien es una carga procesal de quien postula la pretensin indemnizatoria acreditar que la actividad o abstencin es imputable a un rgano estatal, no resulta en cambio
necesario individualizar al autor del dao ni demostrar que incurri en culpa o dolo. De all que, a los fines de la configuracin de supuesto de hecho
previsto en los arts. 3 y 4 LRE, el reproche subjetivo deviene irrelevante.
As, en los supuestos de responsabilidad extracontractual por actividad estatal ilegtima, la impronta esencialmente objetiva(33) adoptada en los arts.
1 y 3, inc. d) LRE, en tanto garanta a favor del particular, est llamada a
enjuiciar concretamente la prestacin del servicio, el desarrollo legalmente adecuado de la funcin estatal, ms que la conducta de los agentes. En
ese sentido, el Alto Tribunal sostiene que quien alega responsabilidad
del Estado por falta de servicio, debe individualizar del modo ms claro y
concreto posible cul es la actividad de los rganos estatales que reputa
como irregular.(34)
En otros casos, en cambio, el factor objetivo de atribucin requiere acreditar la concreta presencia de un esfuerzo desigual, desproporcionado, ante
las cargas pblicas.
Distinto es la responsabilidad personal del funcionario. En este supuesto,
el factor de atribucin es subjetivo.
3.7. En el rgimen legal vigente, la responsabilidad

del Estado opera de manera directa, no subsidiaria
196
El art. 1 LRE establece que la responsabilidad del Estado es directa. De

consiguiente, la Administracin no responde en subsidio por sus agentes
y funcionarios. Ellos no son ni representantes ni mandatarios del Estado.
Son sus rganos,(35) esto es, el Estado mismo. Por lo tanto, para que se
Y agrega: [e]n tales casos, el responsable se libera demostrando la causa ajena, excepto
disposicin legal en contrario.
(33) Segn el art. 1722 del Proyecto del CCyC, el factor de atribucin es objetivo cuando la
culpa del agente es irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad.
(34) CSJN, Cohen, 2006, Fallos: 329:2088, Considerando 10.
(35) Los funcionarios y agentes, actuando en el ejercicio de la funcin, son rganos del Estado. Por ende, lo que ellos realizan se considera que lo hace el Estado mismo y se le imputan
a l. Al respecto, la CSJN destaca que todo rgano estatal constituye una de las tantas esferas abstractas de funciones en que, por razones de especialidad, se descompone el poder
del gobierno; para cuyo ejercicio concreto es nombrado un individuo (o varios) que expresa
su voluntad en el mismo valor que la del gobierno, en tanto dicho sujeto est autorizado para
configure el supuesto de hecho que da origen a la responsabilidad del

Estado, no es necesario que se identifique ni que, de manera previa, se le
reclame a un agente por la lesin resarcible.
Al respecto, el Alto Tribunal sostiene que la actividad de los rganos, funcionarios o agentes del Estado, realizada para el desenvolvimiento de los
fines de las entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia
de este (esto es, del Estado), el que debe responder de modo principal y
directo por sus consecuencias daosas.(36)
El carcter directo de la responsabilidad estatal torna improcedente la

responsabilidad del Estado por la actuacin de contratistas y concesionarios de los servicios pblicos a los cuales se les atribuya o encomiende un
cometido estatal, cuando la accin u omisin sea imputable a la funcin
encomendada (art. 6). Ni unos ni otros son rganos o entes estatales.
En el esquema legal para que proceda la responsabilidad patrimonial del Estado, resulta indispensable que el hecho generador del dao indemnizable
resulte imputable materialmente a un ente u rgano estatal (art. 3, inc. b,
y 4, inc. b, LRE). Entre los concesionarios y contratistas y el Estado no existe
relacin orgnica(37) que permita atribuir la conducta de aquellos a este. No
querer en nombre del todo, dentro del mbito de su competencia (CSJN, Fallos: 327:5571;
331:2257), en CSJN, Universidad Nacional de Rosario c/ Entre Ros, Provincia de s/ Amparo
(dao ambiental), 11/12/2015.
(36) CSJN, Fallos: 312:1656; 317:1921; 318:193; 321:1124; CSJN, Serradilla, Ral Alberto c/
Mendoza, Provincia de s/ Daos y perjuicios, 12/06/2007, Fallos: 330:2748, causa S.2790.
XXXVIII; Reynot Blanco c/ Santiago del Estero, Provincia de s/ Daos y perjuicios, 2008,
Fallos: 331:1690.
(37) Seala Julio R. Comadira que la atribuibilidad de una conducta al Estado se basa en la
relacin orgnica, esto es, en la consideracin de que sus agentes son rganos de aquel y
no representantes ni mandatarios. Desde esa perspectiva afirma que la persona fsica que
expresa la voluntad del Estado subsume su voluntad psicolgica en la orgnica de modo
que al actuar por y para la organizacin, en la cual se incrusta, permite que esta, por su intermedio, acte ella misma de modo directo. El rgano imputa, as, su actuacin al Estado.
Concluye finalmente que los daos causados por los concesionarios o los licenciatarios de
servicios, en tanto no son rganos del Estado, no se pueden en principio, imputar al Estado.
Ver Comadira, Julio R., Derecho Administrativo, Bs. As., AbeledoPerrot, 2003, p. 374.
Como sealamos, en el rgimen legal vigente, el Estado no responde de

manera indirecta, en subsidio, de sus agentes o funcionarios. De suyo, la
configuracin del supuesto de hecho que genera indemnizabilidad remite
a la actividad, activa o pasiva, de la Administracin, de sus rganos, sin
que se requiera individualizar concretamente el funcionario o agente autor
de la conducta productora de dao.
197
existe responsabilidad directa ni subsidiaria del Estado por las actuaciones u

omisiones propias del concesionario.(38) Este acta a costa y riesgo.(39)
En Francia, cuando el Estado le delega a otra persona (privada o pblica)
la prestacin del servicio pblico, es esta quien responde frente a usuarios
o terceros por los daos causados en la ejecucin del servicio.(40) Segn
puntualiza la doctrina especializada, esta solucin es general y se proyecta
para todas las hiptesis en que un servicio pblico se confa a un sujeto de
derecho distinto de su titular.(41)
Sin embargo, existen excepciones. En lo que atae al contratista o concesionario, el art. 6 LRE no exonera al rgano o ente estatal competente de
los daos cuyo hecho generador resida en una falta de servicio derivada de
la inobservancia del deber expreso y determinado de control (art. 3, inc. d,
ley 26.944). Esta situacin le es imputable de manera directa al rgano.
Tampoco el Estado se exime de responsabilidad si los daos ocasionados
por los concesionarios de servicios pblicos o contratistas del Estado fuesen consecuencia directa del ejercicio irregular del poder de ordenacin
o regulacin del servicio.(42) Ciertamente, los fundamentos de una y otra
198
(38) Garca de Enterra, Eduardo y Fernndez, Toms R., Curso de Derecho Administrativo,
t. II, 1 ed. argentina anotada [de la novena edicin], Bs. As., La Ley, 2006, pp. 392/393) puntualizan: [e]l dato de la integracin en la organizacin administrativa es, en efecto, bsico,
tanto positiva como negativamente. Por no estar integrados en la organizacin no imputan
su actividad daosa a la Administracin los concesionarios, los contratistas administrativos y,
en general, los profesionales libres que ejercitan privadamente funciones pblicas (caso de
los notarios). En lo que a los concesionarios se refiere, hay que observar que, aunque la responsabilidad se califique en estos casos como administrativa y se reconozca a la Administracin la competencia para resolver sobre su procedencia segn las reglas bsicas aplicables a
esta, los daos producidos a terceros en el mbito del servicio concedido no se imputan a la
Administracin concedente, sino a ellos mismos.
(39) En Bianchi, la CSJN consider que se deba rechazar la demanda entablada contra
una provincia, en su carcter de concedente de una ruta bajo el sistema de peaje por cuanto la situacin de la provincia demandada se distingue claramente de la del concesionario
vial, desde que los usuarios de una ruta concesionada no se relacionan directamente con el
Estado, sino con el prestador del servicio, en CSJN, Bianchi, 07/11/2006, Fallos: 329:4944,
Considerando 2, apartado B.
En los autos PMR c/ Metrovas SA s/ Daos y perjuicios, del 24/02/2012, la Sala H de la
Cmara Nacional Civil analiz el reclamo de daos por el delito sufrido por la actora luego de
descender de una formacin de la lnea E de subtes. La Cmara sostuvo que el concesionario acta por cuenta propia, y su accionar debe ser atribuido a su propia responsabilidad,
sin obligar al concedente.
(40) Paillet, Michel, La responsabilidad administrativa [ttulo original: La responsabilit
administrative], Universidad Externado de Colombia, 2001, p. 130.
(41) Ibid.
(42) As lo prescribe el art. 2 de la ley 3396 de la Provincia de Santa Cruz (Ley Provincial de
Adhesin a la Ley Nacional 26.944 de Responsabilidad Estatal).
situacin son diferentes. En la primera, la falta de control como falta de

servicio se habr de configurar si se presenta una abstencin (omisin)
derivada de la inobservancia de un mandato normativo, expreso y determinado. En la segunda situacin la responsabilidad nace por aplicacin
de la teora de la causalidad adecuada (de aplicarse la teora de la causalidad prxima, que no es la asumida por el legislador en el art. 3, inc. c, de
la ley 26.944, la responsabilidad s recaera en el concesionario).
La LRE consagra dos subsistemas de responsabilidad: uno por actividad

y omisin ilegtima (art. 3); otro por actividad lcita (art. 4). El elemento
primordial del primer subsistema reside en el factor de atribucin falta de
servicio (art. 3, inc. d); en el segundo, la nota caracterizadora se aloja en
factor de atribucin, tambin objetivo, sacrificio especial (art. 4, inc. d).
3.8.1. Falta de servicio
Tanto en el rgimen jurisprudencial como en el sistema legal vigente, la

falta de servicio se presenta como un requisito indispensable del supuesto de hecho que origina la obligacin de indemnizar por actividad ilegtima. Como destaca acertadamente Perrino, el legislador coloca como
centro de la responsabilidad por actividad estatal ilegtima a la falta de
servicio.(43)
En efecto, la CSJN, con anterioridad a la sancin de la ley 26.944, sostuvo(44)
que la procedencia del reclamo fundado en la responsabilidad extracontractual del Estado por su actividad ilcita debe reunir los siguientes requisitos: que el Estado haya incurrido en una falta de servicio (art. 1112 CC) o
ejecucin irregular del servicio,(45) por accin u omisin; que la actora haya
sufrido un dao cierto,(46) aunque tambin en algunos fallos se exigi que el
(43) Perrino, Pablo E., La falta de servicio en la Ley de Responsabilidad del Estado y de los
funcionarios y agentes pblicos, en LL, diario del 31 de marzo de 2015.
(44) CSJN, Baeza, Silvia Ofelia c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/ Daos y perjuicios,
2011, Fallos: 334: 376, Considerando 3; Zonas Francas Santa Cruz c/ EN, 2009, Fallos: 332:
1367, Considerando 6; Ramos, Fallos: 328:2547, Considerando 7.
(45) CSJN, Reynot, 12/08/2008, Fallos: 331:1690, Considerando 6.
(46) CSJN, Periopontis SA c/ E.N. M de Economa s/ Daos y perjuicios, 04/10/2011,
Considerando 4.
3.8. El derecho a la reparacin de los daos jurdicos

nace siempre que se alegue y pruebe que el hecho generador
se subsume en alguno de los factores de atribucin previstos
en la ley: falta de servicio o sacrificio especial
199
perjuicio fuera actual;(47) y que exista una relacin de causalidad (en algunos
supuestos se exige que sea directa)(48) entre la conducta estatal impugnada
y el dao cuya reparacin se persigue.(49)
Por su parte, el art. 3, inc. d), de la ley 26.944 establece los requisitos de
la responsabilidad del Estado por actividad e inactividad ilegtima: dao
cierto debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero; imputabilidad material de la actividad o inactividad a un rgano estatal; relacin de causalidad adecuada entre la actividad o inactividad del
rgano y el dao cuya reparacin se persigue; falta de servicio consistente
en una actuacin u omisin irregular de parte del Estado; la omisin solo
genera responsabilidad cuando se verifica la inobservancia de un deber
normativo de actuacin expreso y determinado.
Como dijimos, el ncleo de este primer subsistema reside en el factor de
atribucin falta de servicio. Segn se desprende del texto legal, la falta de
servicio est directamente identificada con el irregular cumplimiento de la
funcin pblica asignada a un rgano o ente estatal.(50)
Este factor de atribucin es una construccin propia del derecho pblico,(51)
ajena al derecho privado. La ley 26.944 lo asocia a la antijuridicidad objetiva. Ello se desprende del propio art. 3, inc. d) de la referida ley.
(47) CSJN, Morrow de Albanesi, 17/08/2010, Fallos: 333:1404, Considerando 7.
(48) CSJN, Perioponti SA, fallo cit., Considerando 4.
200
(49) La CSJN, en Fallos: 328:2509, le asigna al nexo de causalidad el carcter de presupuesto

de la pretensin indemnizatoria. Tambin se ha sealado que aquella es una condicin indispensable para que pueda atribuirse hacer nacer el deber de resarcir, en CNac. Cont. Adm. Fed.,
Sala II, Transporte Ro de la Plata c/ EN, 01/06/2000. Como indicamos en el texto, la relacin
de causalidad es un elemento indispensable, esencial, del supuesto de hecho que lleva a la
indemnizabilidad.
(50) CSJN, Fallos: 331:1690, Considerando 6. Al respecto, el Tribunal seala: quien contrae
la obligacin de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el
fin para el que ha sido establecido y debe afrontar las consecuencias de su incumplimiento
o ejecucin irregular (CSJN, Fallos: 306:2030; 312:1656; 315:1892, 1902; 316:2136; 320:266;
325:1277; 328:4175; 329:3065).
(51) El Prof. Juan C. Cassagne (Reflexiones sobre los factores de atribucin en la Responsabilidad del Estado por la actividad de la Administracin, en LL, 2005-D-1268) seala que
en el derecho pblico las soluciones reparatorias se deben fundar en criterios objetivos vinculados con el funcionamiento defectuoso de los servicios pblicos (en sentido lato). Desde
ese miraje enfatiza, a nuestro juicio con acierto, que la teora del riesgo tiene un campo de
aplicacin excepcional en el derecho administrativo, no en forma directa, sino por analoga.
Por su parte, el Prof. Perrino (op. cit.), desde una posicin pragmtica, cuestiona a la LRE en
cuanto no ha contemplado el riesgo de las cosas o de la actividad riesgosa. Frente a lo que
entiende es un defecto del rgimen legal vigente, este autor considera propicio acudir a la
legislacin civil mediante la tcnica de la interpretacin analgica.
La ley vigente es precisa en su conceptualizacin. Al referirse a la falta

de servicio no emplea el sintagma funcionamiento defectuoso del servicio ni tampoco hace referencia a la ambigua, poco luminosa, y bastante
subjetiva,(52) nocin de anormalidad.
El art. 3, inc. d) LRE conceptualiza la falta de servicio como una actuacin
u omisin irregular de parte del Estado. Asimismo, en ese mismo inciso
tambin emplea el sintagma inobservancia de un deber normativo.
De consiguiente, para determinar si efectivamente se configura la falta de

servicio, se debe examinar el sistema normativo dentro del cual se encauza la actividad a la que se le imputa el dao y, desde all, realizar un juicio
de comparacin entre la concreta actuacin o abstencin a la que se le
asigna aptitud generadora del dao y el rgimen jurdico especfico (v. gr.,
Constitucin, tratado, ley y reglamento) que rigen la funcin estatal.
Para comprobar si concurre este requisito indispensable del supuesto de
hecho que da origen al deber de reparar es necesario, en primer lugar,
realizar un juicio de comparacin entre la concreta actuacin activa o
pasiva del rgano o ente estatal, en ejercicio de funciones pblicas con
el sistema normativo rige esa actividad. En segundo trmino, se debe verificar, in concreto, si se han observado, total o parcialmente, los deberes y
obligaciones establecidos por la norma aplicable;(57) finalmente se habr de
(52) Paillet, Michel, op. cit., p. 139.
(53) CSJN, R., G. y otros c/ Banco Central de la Repblica Argentina s/ Indemnizacin de
daos y perjuicios, 15/07/2014.
(54) CSJN, Cohen Eliazar, 2006, Fallos: 329:2088, Considerando 10.
(55) CSJN, Carballo de Pochat, Violeta Sandra Luca c/ ANSES s/ Daos y perjuicios,
08/10/2013. En este caso se examinaba si existi incumplimiento en el deber de seguridad
por parte del Estado.
(56) Ibid.
(57) Con anterioridad a la sancin de la ley 26.944, la doctrina del fuero especializado en
materia administrativa, en lnea con la doctrina del Alto Tribunal, sealaba que es necesario
para configurar la falta de servicio por accin u omisin que haya un incumplimiento por
parte de los rganos y funcionarios pblicos a una obligacin legal expresa o implcita, es
En estas condiciones la falta de servicio en los categricos trminos

utilizados por el art. 3, inc. d) LRE est ligada, de modo general, a la
presencia de una conducta antijurdica,(53) a la falta de legitimidad de la
conducta estatal,(54) a una irregularidad en el ejercicio de la funcin estatal,
a la falta de una regular prestacin,(55) a la violacin frente a las obligaciones del servicio regular.(56)
201
constatar que existe incumplimiento de las normas que rigen la actividad.

de tal magnitud que impide satisfacer los bienes jurdicos que protege el
sistema normativo dentro del cual se encauza la actuacin enjuiciada. A
tal efecto se deber considerar cules son los bienes jurdicos protegidos
por el sistema normativo dentro del cual se encauza la actuacin estatal
enjuiciada.
Ciertamente, no se puede determinar si la actuacin, activa o pasiva, o abstencin es ilegtima si previamente no se examina la totalidad del ordenamiento jurdico dentro del que se inserta la actividad estatal a la que se
le imputa el dao. Ello es as pues, como ensea la doctrina, el factor de
atribucin falta de servicio opera como dispositivo de reenvo.(58)
202
La falta de servicio est asociada al irregular ejercicio de la funcin estatal; es una figura polidrica, en tanto y en cuanto exhibe diversas caras y
formulaciones. Se puede manifestar a travs de una actuacin, ora material, ora formal. En este ltimo supuesto, la actuacin formal puede ser
activa o pasiva. Unas y otras pueden daar derechos o intereses disponibles (esencialmente patrimoniales) o indisponibles (como la vida, la salud
y todo aquel otro que ponga en juego, de manera directa, el principio de
dignidad). As la falta de servicio por actuacin formal activa se presenta
cuando la autoridad pblica emite un acto administrativo que revoca, de
manera ilegtima, otro acto anterior por el cual se autoriz la realizacin de
una actividad comercial o industrial; en cambio existe falta de servicio nacida de una actuacin formal pasiva, cuando, v. gr., se emite un acto administrativo que deniega aquello, jurdicamente, corresponde otorgar. Este
ltimo supuesto de falta de servicio por actuacin formal pasiva no se confunde con la omisin. Ello es as pues en esta (omisin) existe abstencin
de hacer aquello que est jurdicamente preestablecido. En la actuacin
decir, que de actuar el Estado o sus agentes de acuerdo a lo establecido por el ordenamiento
jurdico, se evitara ocasionar daos a las personas (cfr. Cnac. Cont. Adm. Fed., Sala 1, in re
De Llantada, Mirta Lilian c/ Estado Nacional M Justicia y DDHH Inspeccin General
de Justicia s/ Proceso de conocimiento, 06/07/2010, y, en este sentido, Fallos: 329:2737;
330:3447; 333:2426; entre otros).
(58) Al referirse al art. 1112 CC, en torno al cual la CSJN elabor la doctrina de la idea objetiva
de falta de servicio, la Prof. Reiriz puntualiza que aquella es una norma incompleta, ms bien
una norma de reenvo porque para determinar si la conducta u omisin del funcionario pblico
puede equipararse al hecho ilcito, habr que analizar las leyes que rigen el servicio o funcin
pblica en que se encuentra encuadrado tal agente (por ejemplo las leyes de los Registros de
Propiedad Inmueble, las leyes orgnicas de la Polica, las leyes orgnicas del Poder Judicial o
el Reglamento de la Justicia, y tantas otras), en Reiriz, M. Graciela, op. cit., p. 227.
formal pasiva, en cambio, hay declaracin, existe un proceso intelectivo

previo, pero el contenido del acto es indebidamente denegatorio.
La falta de servicio por omisin esto es, la abstencin de actuar tambin puede ser material v. gr., inobservancia de un deber jurdico determinado a cargo del Estado basado en una concreta obligacin preexistente de proveer a la seguridad o formal v. gr., no pronunciarse, previa
solicitud de pronto despacho, en tiempo til.
La jurisprudencia presenta a este factor de atribucin como falta de

prestacin del servicio,(60) como ejecucin irregular de la funcin(61) o
del servicio,(62) o como inobservancia de actuar tempestivamente.(63) En
otras ocasiones se muestra como una abstencin frente a un deber jurdico determinado a cargo del Estado Nacional basado en una obligacin preexistente.(64)
En la doctrina francesa es clsica la clasificacin de Duez. Este autor considera tres casos tpicos de falta del servicio: el servicio ha funcionado mal;
el servicio no ha funcionado; el servicio ha funcionado tardamente. Esta
taxonoma ha sido criticada por Paillet puesto que, el primer rubro, resulta
en extremo amplio y los otros dos son estrechos y muy prximos.(65)
(59) CSJN, Periopontis SA, fallo cit.
(60) CSJN, Migoya, 20/12/2011, Fallos: 334:1821. En este caso, frente a los desmanes
del pblico asistente a evento deportivo, la conducta reprochable a los rganos de la
polica de seguridad consisti en no haberse ajustado a las directivas impartidas por los
superiores que ordenaban el repliegue y haberse involucrado en una ria descontrolada con
la concurrencia que se tradujo en la lesin de numerosos espectadores ajenos a cualquier
actitud provocadora o violenta.
(61) CSJN, Reynot Blanco, del 12/08/2008, Fallos: 331:169. En este caso se hizo lugar a
la pretensin indemnizatoria por responsabilidad estatal contra una provincia al haberse
verificado un cumplimiento irregular de su funcin registral, es decir, se incurri en el ejercicio
defectuoso de las funciones encomendadas al registro.
(62) CSJN, Serradilla, Fallos: 330:2748. En este caso la irregular ejecucin del servicio
consisti en no cumplir con el deber de custodia de documento nacional de identidad, tal
como estableca el convenio entre la Nacin y una provincia.
(63) CSJN, Mezzadra, 08/11/2011, Fallos: 334:1302. En este caso el Tribunal consider que
existe falta de servicio por cuanto el poder judicial emple un plazo excesivo o irrazonable
para dirimir un proceso judicial.
(64) CSJN, Carballo de Pochat, Violeta Sandra Luca, fallo cit.
(65) Paillet, Michel, op. cit., pp. 150/154.
Vale recordar que la indemnizacin de los daos lleva implcita la realidad

de los perjuicios y que, para su fijacin judicial, se requiere la comprobacin suficiente de tal realidad.(59)
203
La carga de la prueba del factor de atribucin pone en cabeza de quien

postula la pretensin resarcitoria la carga procesal de describir de manera
objetiva en qu ha consistido la irregularidad que da sustento al reclamo.(66)
Para considerar que el Estado nacional o sus organismos son responsables
por falta de servicio no basta con enumerar una serie de actos o conductas,
sino que es preciso examinar cada uno de ellos desde el punto de vista de
su legitimidad y de su aptitud para constituirse en factor causal del dao
cuyo resarcimiento se reclama.(67)
Tambin los tribunales especializados en materia administrativa han destacado, con arreglo a la jurisprudencia de la CSJN, que la falta de servicio
requiere dar cumplimiento a la carga de individualizar del modo ms claro
y concreto que las circunstancias del caso hicieran posible, cul ha sido la
actividad que especficamente se reputa como irregular, vale decir, se debe
describir de manera objetiva en qu ha consistido la irregularidad que da
sustento al reclamo.(68) Se destaca, adems, que cuando la responsabilidad estatal pretende fundarse en la falta de servicio, el actor debe probar
del modo ms concreto posible el ejercicio irregular de la funcin.(69)
Va de suyo que no alcanza con demostrar la configuracin de falta de servicio.

El art. 3, inc. a) LRE, consagra como primer recaudo indispensable, al dao,
esto es, a la lesin no justificada sobre un inters jurdicamente protegido. La
norma establece que debe existir un dao cierto debidamente acreditado por quien lo invoca, que, a la vez, resulte mensurable en dinero.
204
De consiguiente, quedan fuera del radio de la indemnizabilidad los daos meramente eventuales o conjeturales.(70) Es que, como enfatiza el Alto
Tribunal, la indemnizacin no puede representar un enriquecimiento sin
causa para quien invoca ser damnificado.(71)
En lo que atae a la falta de servicio nacida de la inactividad estatal, el
art 3, inc. d), in fine, LRE establece que la omisin solo genera respon(66) CSJN, Hisisa Argentina s/ Daos y perjuicios, 12/08/08, Fallos: 331:1730, Considerando 6.
(67) CSJN, Friar, Fallos: 329:3966.
(68) CSJN, Lpez Casanegra, 15/08/2006, Fallos: 329:3168.
(69) CNac. Cont. Adm. Fed., Sala III, Brusa, Laura V. c/ Estado Nacional - Prefectura Naval
Argentina, 20/04/2014, y sus citas de CSJN, Fallos: 317:1233; 318:77; 319:2824; 321:1776;
323:3973, 329:3168 y 3966; 331:1730, entre otros); CNac. Cont. Adm. Fed, Sala I, Zainbrana
Mara Arellano, 19/05/1998; y Sala II, Mucciolo, Rubn Alberto, 20/05/2008.
(70) CSJN, Serradilla, Fallos: 330:2748.
(71) CSJN, Fallos: 307:169, y sus citas.
sabilidad cuando se verifica la inobservancia de un deber normativo de

Desde una perspectiva jurdica, la falta de servicio por omisin asume
como presupuesto que el rgano o ente estatal ha dejado de hacer o de
ejecutar algo.
Sin embargo, no basta acreditar que se ha dejado de actuar. Es necesario
demostrar que esa abstencin de hacer, ese haber dejado de hacer algo,
configura un incumplimiento, total o parcial, de un mandato normativo.
Para que se configure la falta de servicio por omisin, se requiere algo

ms que una abstencin o un no hacer. Es necesario que la actuacin
estatal que se le imputa al rgano no haber realizado sea de observancia
obligatoria (y posible, jurdica y materialmente) por estar prescrita en un
precepto normativo vlido (juridicidad) que concierne al mbito de incumbencias funcionales del rgano en razn de la materia, territorio, tiempo
y el grado (competencia).
En ese entendimiento el art. 3, inc. d) LRE, prev que la falta de servicio
por omisin se configura cuando se verifica la inobservancia de un deber
normativo de actuacin expreso y determinado.
La formulacin del precepto legal guarda congruencia con la doctrina del
Alto Tribunal, labrada en 2013, en la que se subordin la procedencia de la
pretensin indemnizatoria por omisin ilegtima del Estado a la existencia
de un deber jurdico determinado a cargo del Estado Nacional basado
en una obligacin preexistente.(72)
Es menester realizar una aclaracin: la correcta hermenutica del art. 3,
inc. d, in fine, LRE, permite verificar que esa previsin normativa, cuando se refiere al deber normativo de actuacin expreso y determinado,
no alude al principio de competencia (por cuyo conducto se establece a
(72) CSJN, Carballo de Pochat, Violeta Sandra Luca, fallo cit.
En efecto, en esta variable de la responsabilidad estatal se requiere demostrar que existe una abstencin de realizar una actividad formal o
material establecida por una norma u otro acto estatal dotado de fuerza
obligatoria. Ciertamente, en algunos supuestos, esa abstencin se podr
presentar mediante la realizacin de una conducta diferente a la debida,
pudiendo dar lugar, en este supuesto, a una abstencin solo parcial.
205
quin le incumbe, segn la parcela de poder atribuida por la Constitucin,

las leyes y los reglamentos que se dicten en consecuencia, realizar una determinada accin o conducta, formal o material), sino a una de las variables
del principio de juridicidad entendido como presupuesto, cierto y determinado, de actuacin.
En efecto: cuando el art. 3, inc. d) remite al deber normativo de actuacin, alude al principio de juridicidad, en su condicin de encargo
jurdico de actuacin. En modo alguno se podr examinar esa previsin
normativa desde los estndares que fijan el alcance de la competencia.
Deber normativo de actuacin, como reza el art. 3, inc. d) se refiere a
mandato legal (juridicidad). La competencia, en cambio, indica esfera de
incumbencia o atribuciones del rgano segn la fijan la Constitucin, las
leyes y los reglamentos dictados en su consecuencia (art. 3 de la Ley Nacional 19.549 de Procedimiento Administrativo LNPA). En tal sentido,
estimamos que no resulta adecuado intentar extraer del principio de especialidad un deber o manda jurdica. Ello es as pues el principio de la
especialidad es una tcnica para determinar el alcance de la competencia material del rgano. En tal sentido, a los fines de la interpretacin del
art. 3, inc. d) consideramos desacertado fundir el principio de juridicidad
con el de competencia.
206
Claro est, as como la irregularidad requiere demostrar que existe una

abstencin del rgano o ente frente a un mandato normativo determinado con lo cual se descarta la configuracin de la irregularidad cuando el
orden normativo faculta al rgano a optar entre actuar o no hacerlo, puesto que no cabe imputar falta de servicio frente a una actividad tpicamente
discrecional(73) no lo es menos que al referirse a mandato normativo expreso, el art 3, inc. d) lleva nsita la observancia del contenido implcito
de ese deber de actuacin.
Ese contenido implcito, esto es, el efecto jurdico incluido en el mandato
de actuacin que insisto, no se confunde con la medida de la potestad,
esto es, la competencia puede emanar de un acto administrativo,(74) de
(73) Ver CSJN, Jurez, Carlos Arturo y otra c/ Estado Nacional (Poder Ejecutivo de la Nacin)
por conducto del Ministerio de Interior de la Nacin, 18/09/2007, Considerando 5.
(74) Doctrinalmente se distinguen el contenido natural, el implcito y el eventual. Mientras
el primero es aquel que necesariamente forma parte del acto administrativo y lo diferencia
con relacin a los dems, el segundo concierne a los efectos que si bien no son expresos,
estn incluidos en el acto. El tercero, el accidental o eventual, atae a las prestaciones o
modalidades que el rgano emisor puede o no incorporar.
un reglamento, de la ley o de la propia Constitucin.(75) Concretamente:

el contenido implcito de la norma, o del acto, indica la existencia de un
mandato jurdico que est inescindiblemente incluido en una norma o
acto estatal obligatorio.
El art. 3, inc. d), in fine, es una previsin normativa que desalienta las ingeniosas arquitecturas jurdicas basadas en previsiones normativas genricas, dotadas de un alto grado de abstraccin. A partir de ella, el legislador
consider, de modo prudente, que el instituto de la responsabilidad del
Estado no puede ser instrumentalizado para convertir a este en un asegurador annimo de frente a cualquier tipo de situacin.
En ese orden, es evidente que el sistema legal refleja la decisin del Congreso de preservar la funcin genuinamente reparadora de la responsabilidad estatal, evitando convertir al instituto en una suerte de seguro de
indemnidad que pudiera ser indebidamente utilizado como mecanismo
extractivo de los recursos pblicos que tienen destino de bien comn.
Vale recordar que, con anterioridad a la ley 26.944, la jurisprudencia especializada desarrollaba la responsabilidad por omisin en trminos similares a los que establece el art. 3, inc. d).(77)
(75) CSJN, Aparicio, Ana Beatriz y otros c/ EN CSJN Consejo de la Magistratura art. 110
s/ Empleo pblico, 21/04/2015, Considerandos 19 a 22.
(76) La doctrina jurisprudencial del fuero especializado en derecho pblico seala que no
es necesario ni justificado convertir el patrimonio pblico en asegurador universal de todos
los daos que los ciudadanos sufran posiblemente en una sociedad compleja, ya que sera
como pretender una especie de seguro pblico general, en CNac. Cont. Adm. Fed., Sala II,
Cervantes S.A. c/ Estado Nacional s/ Daos y perjuicios, 22/03/2012, Considerando VII.
(77) La doctrina labrada de la CNac. Cont. Adm. Fed. vigente al momento de la sancin de la
LRE, es plenamente compatible con el art. 3, inc. d) in fine. As, asevera el tribunal: [l]a configuracin de dicha omisin antijurdica requiere que el Estado o sus entidades incumplan con
una obligacin legal expresa o implcita () Y resulta imprescindible agregar que, para que
se genere la obligacin de reparar es necesario que se trate de un deber concreto que no
opere en direccin genrica y difusa, en CNac. Cont. Adm. Fed., Sala II, C., M. M. y otro
c/ Estado Nacional - Ministerio del Interior - Polica Federal Argentina, 21/12/2010. Sobre
esa estructura el Tribunal rechaz la demanda iniciada por los familiares de una persona que
se suicid mientras estaba detenida en el calabozo de la comisara. El Tribunal consider que
el factor de atribucin de responsabilidad invocado por la accionante como falta de servicio,
concerniente al incumplimiento de los deberes de custodia y seguridad especficos respecto
Frente al utopismo reparador que pregona un sector doctrinal, la LRE, haciendo reserva de lo posible en este momento histrico y atendiendo las
propias advertencias de la jurisprudencia,(76) ha sido cauto y no ha sucumbido a las presiones ejercidas desde diversos mbitos.
207
3.8.2 .Sacrificio especial
El segundo subsistema atae a la responsabilidad por actividad legtima.

En este mbito el factor de atribucin adoptado por la LRE, en claro seguimiento de la jurisprudencia preexistente,(78) es el sacrificio especial.
El art. 4, inc. e) presenta a este factor de atribucin como un padecimiento diferenciado en relacin con el que sufre el resto de la comunidad,
configurado por la afectacin de un derecho adquirido.
La idea de sacrificio especial en aras del inters pblico remite a la idea de
un perjuicio especfico, grave y anormal. No cualquier dao es susceptible
de reparacin por conducto de este instituto. Debe existir actividad vlida
del Estado, que produzca un perjuicio particular desproporcionado para
alcanzar finalidades de inters general o colectivo.(79)
En la LRE, la configuracin del supuesto de hecho que origina la indemnizabilidad por la actividad estatal legtima requiere alegar y probar que
existe un supuesto de sacrificio desigual. El damnificado debe exhibir,
pues, un perjuicio especial, esto es, que su situacin recibi un tratamiento especialmente desfavorable.(80) El paradigmtico arret La Fleurette
(referencia obligada en esta materia) plantea un supuesto tpico de sacrificio especial en aras del inters pblico, que en tanto perjuicio singularizado que rompe la igualdad ante las cargas pblicas debe ser soportado
por la comunidad.
208
En este mbito, la calificacin de excepcional(81) que le brinda el art. 5 a la

responsabilidad por actividad estatal legtima, se identifica con la idea de
apartamiento de lo que es general, comn.
de los detenidos, no se encuentra configurado, simple y sencillamente, porque si bien la
Polica Federal tiene entre su deberes lo atinente a la preservacin de la integridad fsica
y psquica de las personas alojadas en sus establecimientos, en el caso de autos no se haba
incurrido en la omisin de deberes a cargo de los agentes policiales encargados del control
del sector en el que se encontraba la persona que se suicid.
(78) CSJN, Columbia, Fallos: 315:1031.
(79) CSJN, Fallos: 316:406.
En Los Pinos, Fallos: 293:617, la Corte federal seal que el sacrificio impuesto en
forma particular a la actora en beneficio de la comunidad no es propio que sea soportado
nicamente por aquella, de lo contrario sera en desmedro del principio de igualdad ante la
ley y las cargas pblicas consagrado en el artculo 16 de la Constitucin.
(80) Paillet, Michel, op. cit., p. 221.
(81) El art. 5 de la ley 26.944 establece: La responsabilidad del Estado por actividad legtima es de carcter excepcional. En ningn caso procede la reparacin del lucro cesante.
De ordinario, la actividad lcita, esto es, la actividad jurdicamente justificada, no es indemnizable. Este principio, con toda lgica, rige en el derecho
privado(82) y en el pblico en ambos casos, con las modulaciones propias
de cada una de esas disciplinas. Lo que es extraordinario, lo que resulta
excepcional, es la dispensa a ese principio.
La responsabilidad por la actividad lcita del Estado, enfatiza el Alto Tribunal, no comprende los daos que sean consecuencias normales de la
actividad lcita desarrollada, puesto que las normas que legitiman la actividad estatal productora de tales daos importan limitaciones de carcter
general al ejercicio de todos los derechos individuales singularmente afectados por dicha actividad.(83)
El texto legal est en lnea con la doctrina jurisprudencial, expresada apenas un par de meses antes de la sancin de la ley, en cuanto identifica el
sacrificio especial con las consecuencias anormales, en tanto van ms all
de lo que es razonable admitir en materia de limitaciones al ejercicio de
derechos patrimoniales y significan para el titular del derecho un verdadero sacrificio desigual, que no tiene la obligacin de tolerar sin la debida
compensacin econmica, por imperio de la garanta consagrada en el art.
17 de la Constitucin Nacional.(84) En este mismo precedente, el Tribunal
puntualiza que la procedencia de la pretensin de responsabilidad estatal
requiere que la actividad del Estado produzca una lesin a una situacin
jurdicamente protegida.(85) La ausencia de una lesin sobre un inters jurdicamente protegido determina la improcedencia de la pretensin indemnizatoria por actividad legtima puesto que, en ese supuesto, no se confi(82) El art. 1718 CCyC establece que [e]st justificado el hecho que causa un dao: a) en el
ejercicio regular de un derecho.
(83) CSJN, Malma Trading SRL c/ Estado Nacional-Ministerio de Economa y Obr. y Serv.
Pbl. s/ Proceso de conocimiento, 15/05/2014, en JA 2014-III-233.
(84) CSJN, Malma Trading SRL c/ Estado Nacional, 15/05/2014, Considerando 10. El Tribunal destaca, en el Considerando 11, que es esencial a esta clase de responsabilidad que la
actividad administrativa se constituya en causa eficiente de un perjuicio particular para conseguir a travs de l finalidades de inters general o colectivo (Fallos: 312: 2266; 316: 397).
(85) CSJN, Malma, 2014, Considerando 11; Revestek, 1995, Fallos: 318:1531.
En el derecho pblico, la dispensa se produce cuando se verifica un sacrificio especial tal como lo califica la ley 26.944; esto es, cuando se comprueba que una actuacin estatal lcita origina a una persona determinada
un padecimiento afectacin de un derecho adquirido que resulta desproporcionado con respecto al resto de los miembros de la comunidad.
209
gura un dao resarcible con fundamento en la garanta constitucional de la

inviolabilidad de la propiedad y de la igualdad ante las cargas pblicas.(86)
El sacrificio especial, consagrado como factor de atribucin objetivo de
la responsabilidad por actividad legtima del Estado, alude a la idea de
especialidad del dao. Se refiere a un padecimiento jurdicamente relevante en tanto se concretiza en un menoscabo a una situacin jurdica
protegida que resulta desigual con respecto al conjunto social.
La ley asume la doctrina jurisprudencial en cuanto considera al sacrificio
especial como la carga desproporcionada que excede la cuota normal de
sacrificio que impone la vida en comunidad.(87)
Al respecto, se seala que en estos casos se deber indemnizar la afectacin irrazonable de la propiedad por imponer un sacrificio superior al
exigible igualitariamente a raz de la vida en comunidad.
Por cierto, la correcta ponderacin del sacrificio especial, como factor

de atribucin de la responsabilidad estatal por actividad legtima del Estado, exige valorar la idoneidad y necesidad del padecimiento singular que
sufre el particular de acuerdo con los fines de inters pblico perseguidos
por el acto estatal que lo produce, esto es, con las necesidades sociales
que la ley, el acto o el hecho estn llamada a satisfacer y con magnitud de
los bienes jurdicos comunes que la medida viene a proteger.
210
La concurrencia de este factor de atribucin lleva nsito un deber implcito

de observar los subprincipios de idoneidad y necesidad. Es por ello que el
sufrimiento desigual, diferenciado, al que alude el art. 4, inc. e) LRE debe
guardar proporcionalidad (interna) con los objetivos colectivos que el acto
estatal pretende alcanzar. Por consiguiente, el padecimiento especial que
exceda el subprincipio de necesidad, o el de adecuacin, quedar situado
a extramuros del art. 4, inc. e) LRE.
Este segundo subsistema no prev la responsabilidad por omisin lcita.
En ese orden, la objecin planteada al texto legal por esa supuesta carencia, con fundamento en el arret Couitas (resuelto por el Consejo de
Estado francs en 1923), debe ser rechazada de plano.
A nuestro modo de ver, el citado arret no configura un supuesto de responsabilidad por omisin lcita. Muy por el contrario, el deber de responder
(86) CSJN, Fallos: 318:1531.

(87) CSJN, Garca, Fallos: 315:1892.
En efecto, en el invocado arret Couitas, el derecho para solicitar una

indemnizacin pecuniaria por quien se ve impedido de expulsar de sus
tierras a quienes se consideraban ocupantes legtimos desde tiempos inmemoriales, no tuvo origen en una omisin lcita del gobierno francs
que neg la ayuda militar indispensable para ejecutar una sentencia que
ordenaba la expulsin de tribus autctonas que ocupan un terreno en
Tnez, como alguna doctrina verncula ha indicado. El derecho a una
indemnizacin, a cargo de la comunidad, fue el producto de un acto del
gobierno que deneg el auxilio de la fuerza armada para expulsar a los
ocupantes de parcelas de tierra que eran propiedad del Sr. Couitas beneficiario de un fallo favorable que no puede ser ejecutado por la negativa
del gobierno en aras del inters general con el propsito de conservar,
de ese modo, el orden y la seguridad pblicas en razn de los graves disturbios que ocasionara la observancia del mandato de la justicia.
3.9. La relacin de causalidad, en tanto es un requisito indispensable del
supuesto de hecho que genera la obligacin de indemnizar (arts. 3, inc. c,
y 4, inc. c, de la ley 26.944) est llamada a cumplir una doble funcin
3.9.1. Concepto y funcin
El nexo de causalidad es un requisito indispensable(88) y autnomo del

supuesto de hecho que hace nacer la responsabilidad patrimonial del Estado. Los arts. 3, inc. c,(89) 4, inc. c),(90) y 2(91) de la ley 26.944, se refieren a
l, ora de manera directa, ora de modo indirecto.
(88) As lo seala la CSJN en Syntex SA c/ Banco Central de la Repblica Argentina s/

Ordinario, 21/11/2000, Fallos: 323:3765, Considerando 6.
La CSJN lo califica al nexo causal como recaudo ineludible (Zonas Francas Santa Cruz
S.A. c/ EN, 2009, Fallos: 332:1367, Considerando 6). En Fallos: 328:2509, se le reconoce la
condicin de presupuesto de la pretensin indemnizatoria.
(89) El art. 3, inc. c) establece que es requisito para que nazca la responsabilidad del Estado
por su actuacin ilegtima la relacin de causalidad adecuada entre la actividad o inactividad del rgano y el dao cuya reparacin se persigue.
(90) En lo que atae a la responsabilidad por actividad legtima, el art. 4, inc. c) LRE prescribe
que debe existir una relacin de causalidad directa, inmediata y exclusiva entre la actividad
estatal y el dao.
(91) A su vez, el art. 2 LRE establece las causales de exencin de responsabilidad. Se contemplan los daos y perjuicios que se deriven del caso fortuito o fuerza mayor; los daos producidos por el hecho de la vctima o de un tercero por quien el Estado no debe responder.
nace frente a un acto (no una omisin) de contenido denegatorio, que es

algo diferente.
211
Un abordaje inicial permite visualizar al nexo de causalidad como un vnculo externo y objetivo entre el dao y el hecho generador, entre el cambio
y su causa. Desde esta atalaya la relacin de causalidad se presenta como
el enlace material, el encadenamiento fctico particular, entre un hecho
antecedente y un suceso consecuente.
Un examen ms profundo permite considerar al nexo causal como el elemento que une, liga o vincula la actividad u omisin estatal, subsumible
en alguno de los factores de atribucin previstos por la ley, con el dao
jurdico, esto es con las consecuencias que le son legalmente imputables
al hecho generador.
En ese entendimiento, creemos que la relacin de causalidad como elemento indispensable del supuesto de hecho que da origen a la responsabilidad del Estado se presenta como el gentico vnculo de conectividad
que liga un cambio jurdicamente relevante del mundo externo, denominado dao (entendido como un menoscabo o lesin a las relaciones de
utilidad o disponibilidad que tutela un derecho o inters), con un suceso
antecedente (tambin jurdicamente relevante) denominado hecho generador (obrar, simple o complejo, activo o pasivo, material o formal, imputable a un ente u rgano del Estado en ejercicio de funciones pblicas)
subsumible en algn factor de atribucin habilitado por la ley aplicable:
falta de servicio (art. 3, inc. d) o sacrificio especial (art. 4, inc. c).
212
Sin embargo, adems de amalgamar los elementos estructurales del supuesto de hecho que genera el deber de indemnizar, la relacin de causalidad fija extiende, pero a la vez limita el alcance de las consecuencias
daosas que, en cada, corresponde imputar al factum lesivo a los fines de
la reparacin.
De consiguiente, en el rgimen legal vigente las dos funciones de la relacin de causalidad la que concierne a la determinabilidad del vnculo de
conectividad como la relativa al alcance de las consecuencias resarcibles
dependen de la clase o tipo de factor de atribucin aplicable.
3.9.2. El nexo de causalidad en la LRE. Precisiones
Sealamos que una de las funciones del requisito causal es brindar los
parmetros objetivos indispensables para establecer qu consecuencias
daosas se deben reparar. Va de suyo pues que el menoscabo patrimonial,
el dao, ser reparable siempre que se encuentre comprendido dentro
del crculo de consecuencias jurdicamente atribuidas, para ese supuesto,
al autor de la actuacin u omisin imputada.
En ese orden, el sistema legal vigente consagra la tesis por la cual el factor de atribucin modula el alcance de las consecuencias daosas atribuibles al hecho generador. La articulacin funcional entre ambos elementos
factor de atribucin y relacin de causalidad determina, en cada caso,
que la cadena de resultancias imputables a la autoridad pblica extender
o reducir su radio de acuerdo a que el supuesto de hecho que origina la
responsabilidad repose en la falta de servicio o en el sacrificio especial.
Se advierte as que, para supuestos de responsabilidad por actividad ilegtima, el legislador, de acuerdo con la tendencia jurisprudencial de los
ltimos lustros, adopt la teora de la causalidad adecuada (conforme
art. 3, inc. c, de la ley 26.944).
Al adoptar la teora de la adecuacin, el legislador desestim otras teoras
como la de la equivalencia de condiciones denominada de la conditio
sine qua non, la teora de la exclusividad, la de la causa prxima y tambin la denominada teora de la causalidad virtual.
La teora de la causalidad adecuada se desinteresa de la sucesin temporal para centrar las soluciones en la idoneidad de las condiciones, a
travs del juicio de probabilidad. Le Tourneau enfatiza que hay causalidad
adecuada cuando una condicin es por naturaleza, en el curso habitual de
las cosas y segn la experiencia de la vida, capaz de producir el efecto que
se ha realizado.(92)
La teora de la causalidad adecuada se diferencia de la equivalencia de las
condiciones en que no todas las condiciones para la realizacin del resultado son equivalentes en general o en abstracto: solamente se considera
causa idnea a la que segn un juicio de probabilidad adoptado segn
la experiencia de la vida, normalmente produce u ocasiona el resultado
dao que debe atribuirse al hecho. Alguna jurisprudencia sostiene
que solo debe calificarse como causa a aquella que est dotada de la
(92) Le Tourneau, Philippe, op. cit., p. 82
As, mientras en el subsistema de responsabilidad por actividad ilegtima,

el art. 3, inc. c) LRE establece que debe existir [r]elacin de causalidad
adecuada entre la actividad o inactividad del rgano y el dao cuya reparacin se persigue, en lo que atae a la responsabilidad por actividad
estatal lcita, el art. 4, inc. c) exige una [r]elacin de causalidad directa,
inmediata y exclusiva entre la actividad estatal y el dao.
213
mayor fuerza productiva. Tambin se alude a ella mediante el sintagma

eficacia causal preponderante.
Al respecto, se ha sealado que adecuacin quiere decir adaptacin; el
efecto ha de ser apropiado a la forma de obrar del sujeto en funcin del
dao resultante, que era de esperar en la esfera del curso normal de los
acontecimientos. El concepto de causalidad adecuada implica, pues, el
de regularidad, apreciada de conformidad con lo que acostumbra a suceder en la vida misma. Es decir, para que exista relacin causal, la accin
antecedente tiene que ser idnea para producir el efecto operado, tiene
que determinarlo normalmente.(93)
En definitiva, para esta teora, causa es aquella que entre todas las que
concurren, ha influido decisivamente en la direccin del resultado operado.
Por aplicacin de esta teora se asla uno o ms hechos determinados dentro del infinito encadenamiento de circunstancias que han posibilitado el
dao; se verifica su condicin de hecho decisivo, sin el cual el dao no se
hubiera producido, se lo declara causa del dao y se descartan los otros
hechos que no adquieren categora de causa.
El examen de la causalidad adecuada opera a posteriori. En ese entendimiento, se advierte que la teora de la causalidad adecuada focaliza su
atencin en determinar si un hecho especfico, examinado retrospectivamente, es objetivamente apto, idneo, para producir, normalmente, esa
consecuencia lesiva.
214
3.9.3. El criterio adoptado por el art. 3, inciso c) de la LRE,

en cuanto adopta la teora de la causalidad adecuada, mantiene
la tendencia jurisprudencial predominante
Si bien en algunas oportunidades la CSJN en su actual integracin

afirm que debe existir una relacin de causalidad directa entre la
conducta estatal impugnada y el dao cuya reparacin se persigue,(94) la
(93) CApel. Civ. y Com. N 3 La Plata, Sala 3, Sagarduy Alberto Omar c/ Copetro S.A. s/ Daos
y Perjuicios, 28/03/ 2006.
(94) CSJN, Baeza, 2011, Fallos: 334:376; Reynot, 2008, Fallos: 331:1690, Considerando 6;
Ramos, Fallos: 331:1690.
La locucin directa es, en este punto, polismica. Indica, de un lado, que las consecuencias
de un determinado hecho u omisin acaecen en s mismas, sin otros aditamentos, es decir,
los efectos se producen sin que medie otro acto o hecho. Pero tambin indica que existi
efectiva intervencin estatal dotada de la suficiente idoneidad y preponderancia para producir el dao. Pensamos que este segundo significado es el adecuado. As, en Bertinat
As, en P. de F. c/ Laboratorios Huiln y otros(96) pretensin reparatoria promovida por la esposa de una persona fallecida por la ingesta
de un producto denominado propleo que posea altas concentraciones de dietilengliecol y que fuera elaborado por un laboratorio privado, el Alto Tribunal, con remisin a los fundamentos del dictamen de
la Procuradora Fiscal, sostuvo que no se verificaba la adecuada relacin
causal entre el dao ocasionado y su imputacin al Estado por supuesta
inobservancia de la polica sanitaria, puesto que el perjuicio resultaba
exclusivamente atribuible a la conducta del laboratorio. En esta causa,
se rechaz la demanda sustentada en la falta de servicio por omisin.
Se sostuvo, en lo que atae a ese caso, que el poder de polica sanitaria
estaba legalmente definido de modo genrico y no se identificaba con
una garanta absoluta de privar de todo dao a los ciudadanos, derivado
de la accin de terceros.
En Deoca,(97) la CSJN sostuvo que la entrega en propiedad del sable a
un militar retirado como parte de su uniforme no haca imputable al Estado del hecho daoso por cuanto dicha entrega no es la causa adecuada
del delito de homicidio, segn el curso natural y ordinario de las cosas,
asignndole el carcter de consecuencia remota, por la cual el Estado no
debe responder.(98)
(Fallos: 323: 305) el Tribunal rechaz la demanda de daos contra la autoridad pblica por
cuanto el accidente provocado en una ruta por un animal suelto es un hecho extrao a su
intervencin directa.
(95) CSJN, Syntex S.A. c/ Banco Central de la Repblica Argentina s/ Ordinario, Fallos: 323:3765,
Considerando 8.
(96) CSJN, P. de F. c/ Laboratorios Huiln y otros, 20/10/2009.
(97) CSJN, Fallos: 324:1701.
(98) Para fundamentar su decisin, la CSJN entendi que: 1) un militar en situacin de retiro
no guarda la misma relacin que uno en actividad: aquellos no desempean funcin estatal
alguna; 2) por eso la falta de relacin con el Estado no le es imputable al Estado; 3) la propiedad del sable no es del Estado ni de la Armada; era propiedad del propio militar. El Estado
no era ni propietario ni guardin; 4) aun cuando fuere propiedad de la Armada, la cuestin
encuadraba en el tercer prrafo del art. 1113 porque la comisin de ese hecho daoso es
doctrina judicial anterior a la LRE en lo relativo a responsabilidad por actividad o inactividad ilegtima del Estado se inclinaba, no sin modulaciones, por la causalidad adecuada. En algunas ocasiones, el Alto Tribunal, y
sus tribunales inferiores, utilizaron el sintagma nexo o relacin adecuada
de causalidad, sin rodeos.(95) En otros, se utiliz alguno de sus equivalentes funcionales: causa idnea, causa apta, causa relevante, etc.
215
En Kasdorf,(99) se sostuvo que el perjuicio es la consecuencia inmediata

y necesaria de la actividad desplegada por una provincia que obr de manera idnea para producirlo (art. 901 CC).
Tambin se aplic este criterio en Roque Reymundo e Hijos c/ Pcia. de
San Luis.(100) El desvo hacia un camino que estaba en deficientes condiciones, en abstracto, era normal y ordinariamente idneo para producir accidentes como la destruccin de una carga de cosas frgiles, como vidrios.
En Cohen,(101) la CSJN sostuvo que quien alega responsabilidad del
Estado por falta de servicio, debe individualizar del modo ms claro y
concreto posible cul es la actividad de los rganos estatales que reputa
como irregular, como tambin su idoneidad para producir los perjuicios
cuyo resarcimiento se reclama.(102)
En Friar,(103) el Alto Tribunal asevera que la responsabilidad por falta de
servicio exige: a) examinar cada uno de los actos y conductas que se le
impugnan al Estado Nacional desde el punto de vista de su legitimidad y
b) examinar la aptitud de cada uno de los actos para constituirse en factor
causal del dao cuyo resarcimiento se reclama.
En otros supuestos, aun sin mencionar a la teora de la causalidad adecuada, la CSJN directamente alude a ella al adoptar como estndar el
grado de previsibilidad del dao, conforme a la capacidad razonable de
prever el curso normal y ordinario de las cosas(104) o al nexo de causalidad
jurdicamente relevante.(105)
216
contra la voluntad expresa o presunta de su dueo; 5) la CSJN sostiene que la entrega del
sable por parte del Estado al autor del homicidio no es la causa adecuada del delito, segn
el curso normal y ordinario; aquella fue una consecuencia remota de dicha entrega.
(99) CSJN, Fallos: 313:284.
(100) CSJN, Fallos: 327:2764.
(101) CSJN, Fallos: 329: 2088.
(102) Previamente, el Alto Tribunal haba sealado que la circunstancia de que las actividades privadas se hallen sujetas a regulacin estatal por razones de inters general o que
inclusive dependan del previo otorgamiento de un permiso, licencia o habilitacin, significa
que estn sometidas a condiciones y estndares mnimos para que los particulares puedan
desarrollarlas lcitamente, pero no releva de responsabilidad personal a quien las desarrolla
ni torna al Estado en co-responsable de los daos que pudieran resultar del incumplimiento
de los reglamentos dictados a tal efecto.
(103) CSJN, Friar, 26/09/2006.
(104) CSJN, Mosca, Fallos: 330:563; P. de F. c/ Laboratorios Huiln y otros, 20/10/2009.
(105) CSJN, Banco de la Nacin Argentina c/ Buenos Aires, Provincia de, 2001, Fallos: 324:1243.
3.9.4. La relacin de causalidad en la falta de servicio por omisin
Segn el art. 3 inc. d) LRE, la configuracin del supuesto de hecho que

origina la responsabilidad estatal ilegtima exige acreditar el factor de atribucin falta de servicio. Como ya vimos, la LRE conceptualiza la falta de
servicio como una actuacin u omisin irregular de parte del Estado. A la
vez, el supuesto de omisin irregular se concretiza mediante la inobservancia de un deber normativo de actuacin expreso y determinado.
A partir de estas formulaciones, se advierte que el nexo de causalidad en
la responsabilidad nacida de la falta de servicio por omisin exhibe algunas singularidades.(106)
Concretamente: concierne a quien postula la pretensin indemnizatoria

demostrar, conforme el art. 377 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de
la Nacin (en adelante, CPCCN) y el art. 1736 CCyC que, previsiblemente,
segn el curso ordinario y natural de las cosas, mediante la observancia
del deber normativo de actuacin (expreso o incluido implcitamente
en la misma norma y determinado), las consecuencias daosas que se le
atribuyen a la inactividad estatal se habran evitado.
Por cierto, no habr encadenamiento causal entre el dao y la inactividad
que se le imputa al rgano, si el demandado demuestra que aun con el
cumplimiento de la conducta debida en los trminos del art. 3, inc. d) LRE
el dao igualmente se hubiera producido.
Naturalmente, como presupuesto de la falta de servicio por omisin, es
necesario que exista la posibilidad material y jurdica de realizar la conducta ordenada por la norma.
En definitiva: la configuracin de la relacin de causalidad en el supuesto
responsabilidad por omisin (art. 3, inc. d, LRE) requiere acreditar: (i) en
primer lugar, que el rgano se abstuvo de actuar; (ii) en segundo trmino, que esa abstencin, ese dejar de hacer o de ejecutar algo colisiona y
se contrapone al mandato jurdico de actuacin preestablecido de modo
(106) Pablo Perrino puntualiza, con razn, que la acreditacin del nexo causal constituye el taln
de Aquiles de la responsabilidad por omisin (La falta de servicio en la Ley de Responsabilidad
del Estado y de los funcionarios y agentes pblicos, en LL, diario del 31 de marzo de 2015).
En estos supuestos, para que se configure la relacin de causalidad, es

menester acreditar que, de haberse cumplido la actuacin establecida de
manera determinada en la norma, el dao esto es, la lesin sobre un
derecho o inters no se hubiera producido.
217
expreso (o implcitamente incluido dentro de lo expreso) en la norma

constitucional, supranacional, legal o reglamentaria o en otro acto estatal dotado de fuerza obligatoria frente a terceros; (iii) finalmente que, de
haberse realizado la conducta prescrita por la norma, la lesin sobre la relacin de utilidad protegida por el derecho o inters no se habra producido.
3.9.5. La relacin de causalidad debe exhibir certeza.
En este mbito no tiene cabida la presuncin de causalidad
Ni aun postulando la aplicacin analgica del CCyC ser posible abrirle la

puerta a la presuncin de causalidad.
En efecto: el art. 1736 CCyC, en lnea con la regla que emana del art. 377 CPCCN,
es categrico en cuanto establece que la carga de la prueba de la relacin
de causalidad corresponde a quien la alega, excepto que la ley la impute o
la presuma.
Por lo dems la jurisprudencia labrada por el Tribunal con anterioridad a la

ley 26.944 es refractaria a la presuncin de causalidad.(107)
En efecto: el rgimen jurisprudencial de la responsabilidad estatal vigente

hasta 2014, en tanto resulta refractario a la presuncin de causalidad,(108)
se mantiene en la ley 26.944. En respaldo de esta posicin, la aplicacin
analgica del art. 1736 CCyC, juntamente con el art. 377 CPCCN, nos lleva
a la misma conclusin.
218
En este orden, quien demanda la reparacin de daos producidos por actividad o inactividad ilegtima del Estado no solo tiene la carga de alegar
y justificar la causacin; tiene tambin la de aportar pruebas concluyentes
que permitan establecer que existe, con suficiente certeza, un vnculo de
material de conectividad que anuda la consecuencia daosa con un hecho
generador idneo, apto, relevante, emanado de un rgano o ente estatal.
(107) CSJN, Denenberg, Fallos: 322:3101.
(108) As, en Jabif de Sousa David Nstor c/ Estado Nacional- Ministerio del Interior- Polica
Federal Argentina y/o responsable s/ Daos y perjuicios, 31/07/2012, la Sala III de la CNac.
Cont. Adm. Fed., desestim la pretensin reparatoria por cuanto el actor no haba logrado
acreditar la relacin causal entre el hecho daoso y el actuar estatal. Al fundamentar su decisin se seal que cada parte debe probar los hechos a los que atribuye la produccin
del efecto jurdico que pretende, ya que la actividad probatoria constituye, como toda carga
procesal, un imperativo del propio inters y de esa actividad procesal depende producir el
convencimiento o certeza sobre los hechos controvertidos, pudiendo el litigante llegar a
obtener una decisin desfavorable en el caso de adoptar una conducta omisiva (conf. CSJN,
Fallos: 318:2555, entre otros). En sentido similar, se ha sealado que el onus probandi deviene imperativo del propio inters del particular interviniente.
3.9.6. El concurso de causas en la responsabilidad del Estado
Un mismo dao puede ser el efecto resultante de varias causas, ora coetneas, ora sucesivas. Si la accin de varias personas contribuye de manera
idnea en la produccin de un determinado resultado lesivo, existe lo que
se denomina causalidad conjunta o concurrente. De manera corriente
se ha calificado a esta situacin como concausa. En verdad, estamos
frente a un supuesto de co-causacin.
La concausa es una situacin bien distinta a la co-causacin, por cuanto

es una causa independiente que altera el curso causal y que, por ende,
no se le puede imputar al demandado el aporte causal de la concausa, el
que se deber desagregar de la imputacin causal que se le haga. La concausalidad produce una alteracin parcial de la primera causa, y por ende
no puede imputarse al daador la totalidad del dao ya que la concausa
no guarda relacin causal adecuada con el hecho del daador.(110) Al respecto Lpez Mesa puntualiza que la concausa, lejos de ser neutra, tiene
la funcionalidad de hacer cargar a quien la aporta una parte del dao que
sufriera, justamente el segmento atribuido a su aporte concausal.
Si bien la co-causacin no parece postulable ab intio en el subsistema de responsabilidad por actividad estatal lcita por cuanto en ese mbito, el art. 4,
inc. c) LRE exige que la actuacin estatal opere como causa exclusiva del
perjuicio, aquella es admisible con respecto a los daos originados por la
actividad estatal subsumible en el factor de atribucin falta de servicio.
La jurisprudencia exhibe casos de causalidad conjunta o concurrente (cocausacin) entre la autoridad pblica y un particular, y tambin entre dos
rganos estatales.(111)
(109) Lpez Mesa, Marcelo, Causalidad virtual, concausas, resultados desproporcionados y
daos en cascada, en LL, 2013-D-1167.
(110) Ibid.
(111) La CNac. Cont. Adm. Fed. sostuvo que el Estado a los efectos indemnizatorios debe
responder cuando coparticipa por su obrar negligente en la generacin de un hecho
Como lo ensea la doctrina civilista ms autorizada, la co-causacin consiste en la actuacin concurrente y causalmente relevante de dos o ms
agentes que coadyuvan con su conducta a la produccin del dao. En este
supuesto el dao se distribuye entre las diferentes co-causas de acuerdo
a la participacin causal de estas, no pudiendo los co-causantes oponer
defensa causales frente a la vctima ante quienes respondern por el todo
sin perjuicio de reclamar lo que hubiera pagado en exceso.(109)
219
As, en Kasdorf(112) la CSJN reconoci que haba una concurrencia de

factores causales imputables a la Administracin y a un tercero. Se sostuvo que la responsabilidad atribuida a la Provincia demandada no exclua
la que corresponde al tercero. En este juicio, la actora reclam el resarcimiento de los daos derivados de la interrupcin y retraccin de ventas
como consecuencia de la muerte de tres nios que se intoxicaron en un
hospital de Jujuy por haber ingerido leche de esa marca. La realidad fue
el producto (denominado Bonalac) fue transportado juntamente con
insecticida; este se derram y contamin la leche. No obstante tener un
fuerte olor a insecticida, el personal del hospital prepar y suministr esa
leche a los nios.(113)
En Serradilla el Alto Tribunal federal consider probada la existencia de
concausas (en puridad, co-causacin) derivada de la concurrente falta de
servicio por parte del Estado Nacional y de una provincia.(114)
Discernir la concausa de la co-causacin tiene efectos relevantes. Como dijimos, si se verifica esta ltima (co-causacin), los co-causantes respondern de manera completa frente a la vctima. Es un supuesto de condena
daoso, mxime cuando ello ocurre en el marco de su poder de polica y sin que ello signifique generar una suerte de responsabilidad irrestricta, en CNac. Cont. Adm. Fed., Sala II,
Transporte Ro de la Plata c/ E. N., fallo cit.
(112) CSJN, Fallos: 313:284.
220
(113) Dijo la CSJN que el perjuicio es la consecuencia inmediata y necesaria de una actividad de la Provincia de Jujuy que obr de manera idnea para producirlo (art. 901 CC).
Los dependientes de la Provincia incurrieron en una conducta negligente al no advertir la
contaminacin notoria del producto. Sin embargo, destac que la responsabilidad de la
provincia no excluye a la que corresponde a la empresa de transporte. La conducta de sus
dependientes que se desentendieron de los riesgos que poda ocasionar la entrega del
producto en las condiciones en que se efectu obliga a resarcir un dao que constituye
una consecuencia mediante ese hecho y que guarda con esta un adecuado nexo causal
(art. 901 CC).
(114) CSJN, Serradilla, Ral c/ Pcia de Mendoza y otro, 12/06/2007. En dicha causa el Mximo
Tribunal responsabiliz al Estado Nacional y a la Provincia de Mendoza por la deficiente
prestacin del servicio a su cargo: no cumplieron adecuadamente el deber de custodia
que la ley y el convenio celebrado entre el Estado y la provincia celebraron con respecto a
la documentacin de las personas. En la especie, no se habia custodiado el nuevo ejemplar
de DNI requerido por el demandante. Tal circunstancia provoc que se abrieran cuentas
bancarias a nombre del actor, pero con datos falsificados, que dieron lugar luego al libramiento
de cheques sin fondos contra aquellas, lo cual gener que el BCRA inhabilitara al actor para
operar en cuenta corriente en todo el pas y diera de baja su tarjeta de crdito. Luego de
enfatizar que exista una responsabilidad concurrente de los entes pblicos, con fundamento
en la idea objetiva de falta de servicio, la Corte seal que las circunstancias del caso revelaban
una cadena de conductas causales jurdicamente relevante en el resultado fctico calificado
como daoso.
in solidum.(115) Cualquiera de los co-causantes debe la reparacin plena de

las consecuencias que le son atribuidas. Frente a la vctima la co-causacin
no opera, ni aun parcialmente, como eximente de responsabilidad. Esto no
afecta las relaciones recprocas entre quienes contribuyeron al dao. De all
que un co-causante podr accionar por repeticin o regreso contra quien
tambin ha sido condenado. Esto no ocurre, en cambio, en los supuestos
de concausa.
3.9.7. Factores que suprimen la relacin causal. Eximentes de responsabilidad
Ciertamente, si el dao tiene su origen en una causa extraa o ajena al hecho que se le imputa al rgano estatal, como las previstas en el art. 2 LRE,
ello traer como consecuencia la interrupcin del vnculo causal por cuanto la causa material del menoscabo se desplaza hacia otro u otros centros
de imputacin y la consecuente imposibilidad de satisfacer el requisito
previsto en el art. 3, inc. c) LRE. La existencia de alguno de los tres supuestos de causa ajena, en la medida que est debidamente demostrada
la prueba de las circunstancias eximentes corresponde a quien la alega
(art. 1734 CCyC) libera al Estado demandado, con las modulaciones que
seguidamente examinaremos.
3.9.7.1. Hecho del damnificado
La propia conducta del damnificado se puede convertir en causa exclusiva

o no exclusiva del dao. Mientras el primer supuesto exime de responsabilidad al rgano, el segundo la limita.
Para que el hecho de la vctima interrumpa totalmente el nexo causal
debe haber sido causa adecuada y exclusiva del dao. Ahora, si la conducta del damnificado tiene solo incidencia parcial en la produccin del
resultado, por cuanto ella interfiere o acta de manera independiente al
hecho imputable al Estado, habr pluralidad de agentes causales (con(115) La obligacin in solidum, puntualiza Le Tourneau, significa que la vctima de un dao
causado por varios responsables dispone de tantos recursos cuantos autores del hecho
daino haya. Cada uno de ellos es visto como si hubiera causado la integridad del dao; de
donde se deduce que cada uno puede ser asignado por la totalidad (ver Le Tourneau, Philippe,
op. cit., pp. 86/87).
La estructuracin del supuesto de hecho que origina la responsabilidad estatal requiere, como requisito negativo de configuracin, la ausencia de eximentes contempladas en el art. 2 LRE: hecho de la vctima, hecho de un tercero por quien el Estado no debe responder y caso fortuito o fuerza mayor.
221
causa) que determinar la reduccin del monto indemnizatorio puesto

que al rgano imputado solamente debe cargar en proporcin a su exclusivo aporte causal.
En el mbito de la responsabilidad estatal la jurisprudencia anterior a la
ley 26.944 registra distintos pronunciamientos que merecen ser tenidos
en cuenta.
As, en Gmez, sentencia del 30/06/1998, la CSJN eximi de responsabilidad a la Administracin tras advertir que no hubo relacin de causalidad directa e inmediata entre el procedimiento legtimo llevado a cabo
por el agente oficial y el dao sufrido por el actor. El dao invocado reconoce como nica causa relevante el hecho de la propia vctima, que en
lugar de detenerse ante el aviso policial pretendi resistirse provocando el
enfrentamiento policial que deriv en un disparo del agente que impact
en la espalda del actor producindole una lesin gravsima.
Se observa as un supuesto de eximicin total de responsabilidad por acto

del damnificado, determinante de una ruptura del nexo causal.
222
En Ramos,(116) si bien estaba acreditado el perjuicio dao psquico de

la demandante por la muerte de su hijo, el Alto Tribunal desestim el
reclamo por ese rubro por cuanto el evento no era atribuible a la falta de
servicio de la autoridad Administrativa. Se sostuvo que el origen de la
muerte era imputable a la imprudencia de la propia vctima que se arroj
al ro en un balneario de la provincia de Crdoba en una poca en la que
no est legalmente previsto la presencia de baeros (el hecho acaeci
en noviembre y la norma obligaba al municipio a proveer baeros desde
diciembre). En este caso estamos frente a la ruptura del nexo causal por el
hecho de la vctima.
3.9.7.2. Hecho de un tercero extrao
El art. 2, inc. b) de la ley 26.944 consagra como eximente de responsabilidad el supuesto en que el dao tenga su origen por el hecho de un tercero
por quien el Estado no debe responder. El fundamento de esta exencin
remite a la ausencia de nexo causal.
En efecto. De acuerdo con esta previsin normativa, el Estado demandado
se libera demostrando que el dao ha sido provocado de modo nico o
(116) CSJN, Fallos: 328: 2547.
determinante por un tercero extrao. En tal supuesto la atribucin material

del menoscabo se desplaza hacia el tercero, que es en definitiva el sujeto
en relacin con el cual se podr efectuar la imputacin. Sin embargo, en
supuestos en que el hecho generador no le es atribuible exclusivamente al
tercero extrao, esto es en casos de concurso o concurrencia de causas (cocausacin), como ya se seal, la condena es in solidum (v. gr. Serradilla;
Kasdorf), siendo admisible la accin de regreso por lo que el Estado hubiera pagado en exceso de acuerdo a su participacin causal.
Es dable tener presente que, a diferencia del art. 1731 CCyC, el art. 2, inc. b)
de la ley 26.944, al consagrar al hecho de un tercero como causal de exoneracin, no exige que aquel rena los caracteres del acto fortuito.
Cabe recordar que el hecho del tercero no se presume, siendo una carga del
demandado demostrar su incidencia en el nexo causal.
El caso fortuito y la fuerza mayor constituyen factores extraos con aptitud

para provocar la interrupcin del nexo de causalidad entre la conducta del
demandado y el dao.(117) Son un obstculo para la indemnizacin del damnificado.(118) Se configura cuando condiciones inevitables e imprevisibles
desvan la cadena de causalidad o imposibilitan la atribucin fctica del resultado al agente. El casus determina la ausencia de responsabilidad por
defecto del nexo causal.
El art. 1730 CCyC lo regula del siguiente modo: [s]e considera caso fortuito o fuerza mayor al hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo
sido previsto, no ha podido ser evitado. El caso fortuito o fuerza mayor
exime de responsabilidad, excepto disposicin en contrario.
La irresistibilidad esto es, la presencia de un evento insuperable, que
no se puede dominar, en el que el agente es juguete de la fatalidad,
puntualiza Le Torneau, es la ms importante de las caractersticas de la
fuerza mayor. La imprevisibilidad, que es la otra caracterstica del caso fortuito o fuerza mayor que en el nuevo Cdigo deben ser asumidos como
sinnimos (art. 1730, in fine) se consuma cuando no hay ninguna razn
particular para pensar que se producir.
(117) Ver CSJN, Fallos: 306:1413 y CNac. Cont. Adm. Fed., Sala V, F., S. O. y otro c/ Estado
Nacional, 29/06/ 2005, Considerando II.
(118) Ver CSJN, Sanchez Granel, 20/09/1984, Fallos: 306:1409, Considerando 6.
3.9.7.3. Caso fortuito
223
3.9.8. La relacin de causalidad

en la responsabilidad del Estado por actividad legtima
El art. 4 de la ley 26.944 establece los requisitos que estructuran el supuesto de hecho de la responsabilidad estatal por actividad legtima del
Estado. Algunos recaudos legales son comunes a la responsabilidad por
actividad ilegtima; otros, en cambio, son propios. As, se deber acreditar que existe un dao cierto y actual,(119) debidamente acreditado por
quien lo invoca(120) y mensurable en dinero; imputabilidad material de la
actividad a un rgano estatal; relacin de causalidad directa, inmediata
y exclusiva(121) entre la actividad estatal y el dao; ausencia de deber jurdico de soportar el dao;(122) sacrificio especial(123) en la persona daada,
diferenciado del que sufre el resto de la comunidad, configurado por la
afectacin de un derecho adquirido.(124)
En congruencia con la doctrina jurisprudencial, el art. 5 califica la responsabilidad por actividad lcita como excepcional. Esta calificacin toma
en cuenta, de un lado, la ajenidad que tiene este supuesto, propio del
derecho administrativo, con respecto a la doctrina civilista (recurdese
que el supuesto de hecho que genera responsabilidad civil reposa en la
antijuridicidad,(125) y que fue esa situacin la que tuvo en cuenta el dictamen de la Procuracin General cuando seal en Motor Once que la
responsabilidad del Estado por actividad lcita no puede disciplinarse por
normas de derecho privado, porque ante el Estado actuando conforme
224
(119) CSJN, Tejedura Magallanes, Fallos: 312: 1656, Considerando 11; Revestek,
15/08/1995, Considerando 6.
(120) Con lo cual queda ab initio descartado los daos conjeturales (CSJN, Fallos: 328: 2654).
(121) CSJN, Ledesma, 1989, Fallos: 312:2022, Considerando 16; Revestek, fallo cit.,
Considerando 6 (sostuvo el Alto Tribunal: el reconocimiento del carcter objetivo de la
responsabilidad estatal exiga la demostracin de la existencia de una relacin directa,
inmediata y exclusiva, de causa a efecto, entre la conducta impugnada y el perjuicio cuya
reparacin se persigue); El Jacarand, 28/07/2005, Fallos: 328:2654, Considerando 9, in fine.
(122) CSJN, Malma Trading SRL, 15/05/2014, Considerando 10.
(123) En Malma Trading SRL, la CSJN destaca que la procedencia de la indemnizacin por
actividad legtima del Estado requiere de verdadero sacrificio desigual para el titular de un
derecho (Considerando 10 in fine).
(124) CSJN, Revestek, fallo cit., Considerando 7. En el Considerando 8, el Tribunal puntualiza que la lesin a una situacin jurdicamente protegida no es sino un presupuesto del
xito en lo sustancial del reclamo de resarcimiento; dicho en otras palabras, de una condicin
de la existencia del dao reparable.
(125) El art. 1717 CCyC establece: Antijuridicidad. Cualquier accin u omisin que causa un
dao a otro es antijurdica si no est justificada.
a derecho fallan todos los preceptos sobre actos ilcitos).(126) Y de otro, la

propia situacin anormal que presenta, an desde el derecho pblico, las
reparaciones por actividad legtimas(127) puesto que como principio la lesin de derechos particulares susceptibles de indemnizacin en virtud de
la doctrina mencionada no comprende los daos que sean consecuencias
normales de la actividad lcita desarrollada.
As, en El Jacarand SA, sentencia del 28/07/2005, el voto de la mayora

sostuvo que en el campo de la actividad lcita, es decir, cuando se trata de
resarcir daos causados por actos inspirados en el inters colectivo, en el
inters general los jueces deben actuar con suma prudencia. A tal efecto
se deber verificar: i) que los daos efectivamente se han producido; ii)
(126) En igual sentido se expidi el Dr. Fayt en el Considerando 18 de su voto en Juncaln.
Ya en Cantn (Fallos: 301:403) la CSJN consider que ante la falta de normas expresas
sobre la responsabilidad del Estado por los perjuicios causados por el accionar legtimo de la
Administracin se debe atender al modo de responder establecido en instituciones anlogas
(expropiacin), no siendo procedentes las (normas) propias de derecho comn relativas a la
responsabilidad civil (ver Considerando 8).
En El Jacarand (Fallos: 328:2654), la Dra. Highton sostuvo que frente a la ausencia de una
solucin normativa singularizada para la responsabilidad por actividad lcita del Estado, es
adecuado recurrir a los principios de leyes anlogas. Seal que esa analoga debe fundarse
en principios de derecho pblico. Sostuvo que el examen de las normas que fijan pautas
indemnizatorias y que guardan mayor analoga con la responsabilidad por actividad lcita
del Estado, conduce a encontrar la solucin en la Ley de Expropiaciones (21.499), es decir,
en la norma legal tpica que autoriza las intromisiones del Estado en la propiedad de los
administrados, cada vez que el inters pblico las exija. La posicin de la jueza Highton de
Nolasco, en cuanto considera que, en este supuesto, corresponde rechazar la reparacin del
lucro cesante, fue reiterada en el Considerando 14 de CSJN, Malma, 15/05/2014.
(127) Sostuvo la CSJN en Malma, 15/05/2014, Considerando 10: es necesario recordar
que la lesin de derechos particulares susceptibles de indemnizacin en virtud de la doctrina
mencionada no comprende los daos que sean consecuencias normales de la actividad lcita
desarrollada, puesto que las normas que legitiman la actividad estatal productora de tales
daos importan limitaciones de carcter general al ejercicio de todos los derechos individuales singularmente afectados por dicha actividad. Por lo tanto, solo comprende los perjuicios
que, por constituir consecuencias anormales vale decir, que van ms all de lo que es razonable admitir en materia de limitaciones al ejercicio de derechos patrimoniales, significan
para el titular del derecho un verdadero sacrificio desigual, que no tiene la obligacin de
tolerar sin la debida compensacin econmica, por imperio de la garanta consagrada en el
art. 17 de la Constitucin Nacional (Fallos: 308:2626 y 317:1233, entre otros).
La jurisprudencia anterior a la ley 26.944 enfatizaba las diferencias entre

la estructura del supuesto de hecho que lleva la indemnizabilidad por la
responsabilidad estatal lcita y el de la derivada de la actuacin ilegtima
de los poderes pblicos. Estas particularidades se proyectaron sobre la
configuracin de la relacin de causalidad como requisito ineludible del
supuesto de hecho que genera indemnizabilidad.
225
que ellos sean una consecuencia directa e inmediata del obrar del Estado
(doctrina 310:2824); enfatizndose luego, con arreglo a Fallos: 312:2022,
considerando 16, que es necesario acreditar la existencia de una relacin
directa, inmediata y exclusiva, de causa a efecto, entre la conducta impugnada y el perjuicio cuya reparacin se persigue.
Esos criterios jurisprudenciales, en tanto modulan la configuracin del requisito causal segn el factor de atribucin, han sido asumidos por el art. 4,
inc. c) de la ley 26.944
3.10. Segn la ndole del factor de atribucin, la LRE establece regmenes
diversos en cuanto al alcance de las consecuencias daosas resarcibles
La LRE no fija normas relativas al alcance de la reparacin de los daos
generados por actuaciones u omisiones del Estado subsumibles en el
factor de atribucin falta de servicio. De consiguiente, en este mbito
de la responsabilidad por actividad ilegtima cabe la aplicacin analgica de las reglas pertinentes del derecho privado vigentes al momento
de resolver.
Ergo, con arreglo a esa tcnica de interpretacin, se deben adaptar los criterios de reparacin civil de daos que se originan en acciones u omisiones que no estn justificadas, es decir, que nacen de conductas antijurdicas (art. 1717). En ese entendimiento, la reparacin del dao que nace de
la actividad ilegtima del Estado dar lugar la reparacin plena (art. 1740)
de aquellas consecuencias que guarden nexo adecuado de causalidad
con el hecho generador del dao (art. 3, inc. c, LRE y art. 1726 CCyC).
226
En ese entendimiento, como regla, corresponder la restitucin de la situacin del damnificado al estado anterior al hecho daoso, sea por el
pago en dinero o en especie.
En este orden la doctrina del Alto Tribunal puntualiza que es la violacin
del deber de no daar a otro lo que genera la obligacin de reparar el
menoscabo causado, y tal nocin comprende todo perjuicio susceptible
de apreciacin pecuniaria que afecte en forma cierta a otro en su persona,
en su patrimonio y/o en sus derechos o facultades. Dicha reparacin no
se logra si los daos subsisten en alguna medida, motivo por el cual la
indemnizacin debe ser integral.(128)
(128) Conf. CSJN, Fallos: 324:2972; y arg. Fallos: 326:2329.
En materia de responsabilidad por actividad legtima, la LRE establece, en

cambio, un rgimen especial y propio de derecho pblico que excluye la
aplicacin del Cdigo Civil.
En primer lugar, la LRE dispone que le son atribuibles al Estado aquellas
consecuencias que guarden una relacin de causalidad directa, inmediata
y exclusiva entre la actividad estatal y el dao (art. 3, inc. c). A la vez la ley
establece que en ningn caso procede la reparacin del lucro cesante
(art. 5).
Vale recordar que el art. 1766 del Anteproyecto, propuesto por la Comisin
Redactora (decreto 191/2011), estableca que la responsabilidad derivada de los actos lcitos del Estado solo comprende el resarcimiento del
dao emergente.(129)
El art. 5 LRE tuvo especialmente en cuenta la posicin asumida por la jueza, Dra. Highton, en la causa El Jacarand(130) y Malma como as tambin la doctrina labrada por el Alto Tribunal en otros precedentes (Motor
Once, Cantn, Laplacette, entre otros).
La solucin adoptada, en tanto excluye el lucro cesante, mantiene la directriz trazada por la Ley de Expropiaciones (art. 10); a la vez, guarda congruencia con otras previsiones normativas que regulan el responder por la
actividad legtima del Estado, como por ejemplo el art. 12, inc. d) del decreto 1023/2001, en materia contractual; el art. 26 de la ley 25.344; el art. 26
de la ley 25.344 y el art. 11 de la ley 25.453 y antes tambin en el art. 5
de la ley 12.910 y los arts. 30, 38 y 54, inc. f) de la ley 13.064 (arts.). Vale
recordar, adems, que el art. 18 LPA de la CABA establece que la indemnizacin debida por la Administracin en supuestos de revocacin por razones de oportunidad, mrito o conveniencia solo comprender el valor
objetivo del bien y los daos que sean una causa directa e inmediata de la
revocacin, excluyendo el pago del lucro cesante.
(129) Y luego agregaba: pero, si es afectada la continuacin de una actividad, incluye la

compensacin del valor de las inversiones no amortizadas, en cuanto hayan sido razonables
para su giro.
(130) CSJN, Fallos: 328:2654.
Tanto en materia de causalidad como en lo relativo a la extensin del resarcimiento, la ley mantiene as una de las lneas jurisprudenciales que
gobierna esta materia.
227
Es claro que el esquema causal, previsto en el art. 4, inc. 3), como la extensin de resarcimiento (art. 5) quedaron sometidos a lo que la doctrina
extranjera denomina reserva de lo posible. Basta recordar la historia
econmica de nuestro pas durante las ltimas dcadas para comprender
a qu nos referimos. Es evidente que las norma ponderaron no solo la pretensin individual de quien reclama la reparacin de una lesin patrimonial derivada de la actuacin lcita del Estado, sino tambin la situacin del
Tesoro (la recordada debilidad presupuestaria del Estado de derecho,
como lo califican los autores alemanes) y la repercusin de este supuesto
excepcional de responsabilidad sobre quien es el legitimado pasivo indirecto, al que se refiere la CSJN en el fallo Q, del 24/04/2012, esto es, el
resto de la comunidad que soporta la carga y reclama la satisfaccin de
otros derechos.
Por cierto, en el mbito de la responsabilidad por actividad lcita de los

poderes del Estado, frente a situaciones particulares el legislador est habilitado para establecer, con la pertinente reserva presupuestaria, que los
daos patrimoniales que deriven de la aplicacin de sus productos normativos (leyes) satisfagan de modo pleno el dao emergente y el lucro cesante
de aquellas consecuencias daosas que guarden nexo adecuado de causalidad. Ello es as pues, en relacin con los actos estatales de naturaleza
legislativa, no rige el principio de inderogabilidad singular del reglamento
228
Amn de lo anterior, en aquellos excepcionales supuestos en que la actividad lcita del Estado pudiera impactar lesivamente sobre derechos esenciales de las personas fsicas, esto es, sobre derechos humanos indisponibles, inherentes al principio de dignidad humana, no cabe duda que el
referido art. 5 deber ser interpretado segn los instrumentos internacionales de proteccin de los derechos humanos y de la jurisprudencia labrada al respecto por la Corte IDH. Tambin, en el mbito de los derechos humanos indisponibles, entendemos que resulta predicable extender, por va
de la analoga, el principio consagrado en el art. 1743 CCyC,(131) en cuanto
considera invlidas las limitaciones a la obligacin de indemnizar cuando
est en juego la afectacin de derechos indisponibles.(132) Desde este vrtice, y aun cuando esa norma est destinada a cuestiones convencionales
(131) Art. 1743.- Dispensa anticipada de la responsabilidad. Son invlidas las clusulas que
eximen o limitan la obligacin de indemnizar cuando afectan derechos indisponibles.
(132) Los derechos indisponibles reciben tratamiento diferenciado en los arts. 2.2., 4, 5 y 13
de la Ley 26.854 de Medidas Cautelares en los casos en que el Estado es parte.
de carcter privado, parece razonable sostener que la indemnizacin de

los daos generados por la actividad lcita del Estado sobre un derecho
fundamental indisponible, extramuros del art. 5 LRE, debe ser plena.
Concretamente: exista falta de servicio o sacrificio especial en todos los supuestos en que en que el hecho generador imputable a un rgano o ente
del Estado lesione derechos fundamentales indisponibles, la reparacin
se satisface mediante el pleno restablecimiento de la dignidad lesionada.
4. Conclusiones
A partir de la sancin de las leyes 26.944 (Ley de Responsabilidad del Estado) y 26.994 (CCyC), es dable comprobar que la responsabilidad patrimonial del Estado: (i) tiene reconocimiento legislativo expreso; (ii)cumple una
funcin de garanta; (iii) est gobernada por normas y principios de derecho
administrativo; (iv) en tanto derecho pblico local, su regulacin es nacional
o provincial, segn corresponda; (v) las normas de derecho privado que
rigen la responsabilidad civil no se aplican directa ni subsidiariamente, sino
de manera analgica (arts. 1 de la ley 26.944 y 1765 CCyC); (vi) la analoga
resulta improcedente cuando: a) la propia ley 26.944 regula directamente
los hechos materia del caso; o b) en cuestiones que la propia ley prohbe.
4.2.
La ley 26.944 tiene como finalidad regular una de las variables del derecho constitucional a no ser daado. A tal efecto el rgimen legal vigente
establece que la responsabilidad del Estado: (i) es objetiva (arts. 1, 3
y 4 de la ley 26.944) y directa (art. 1 y 6, de la ley 26.944), no es subsidiaria del agente o funcionario; (ii) en la LRE el derecho a la reparacin nace
frente a la actividad o inactividad formal o material ilegtimas de los
rganos o entes estatales, como tambin en relacin con las actuaciones,
formales y materiales, lcitas de aquellos, siempre que se acredite un sacrificio especial en aras del inters pblico (art. 4 de la ley 26.944); (iii) la
ley 26.944 asume como clave de bveda a los factores de atribucin falta
de servicio (art. 3, inc. d) y sacrificio especial (art. 4, inc. d); (iv) en la
LRE (arts. 3, inc. c, y 4, inc. c) la relacin de causalidad est llamada a
cumplir una doble funcin. De un lado, conecta el hecho generador con
el dao; pero, a la vez, fija el alcance o extensin de las consecuencias
4.1.
229
indemnizables; (v) las consecuencias daosas resarcibles exhiben modulaciones en funcin del factor de atribucin; (vi) Sin embargo, sea que
concurra el factor de atribucin falta de servicio o sacrificio especial, en
todos aquellos supuestos en que el hecho generador produzca una lesin
sobre derechos fundamentales indisponibles la reparacin se satisface
mediante el pleno restablecimiento de la dignidad lesionada.
230
el resarcimiento en los supuestos de...
Gustavo E. Silva Tamayo
Su alcance en la ley 26.944

1. Introduccin
En estos breves comentarios nos abocaremos a analizar un punto que ha
suscitado, desde siempre, no pocas controversias en nuestro derecho administrativo, cual es el de la extensin de la reparacin en aquellos supuestos en los que el Estado, en ejercicio de su actividad extracontractual lcita
esto es, sin que medie una actuacin irregular de su parte, y en procura de un beneficio para la comunidad, origina un dao particularizado,
generndose as su responsabilidad, que se hace efectiva mediante una
indemnizacin o restitucin.
Las discrepancias interpretativas, como se ver, surgan, ante la ausencia de
texto expreso regulatorio de la materia, a expensas de una lnea jurisprudencial no del todo clara y de encontradas opiniones doctrinarias muchas
de ellas, a nuestro criterio, producto de una concepcin que, al encontrarse fuertemente imbuida de principios iusprivatistas, soslayaban el rol del
Estado como gestor de los intereses pblicos o generales, colocndolo en
El resarcimiento
en los supuestos
de responsabilidad
extracontractual lcita
del Estado
231
una relacin propia de la justicia conmutativa frente a los afectados. Por el

contrario, el criterio que debe imperar, para el abordaje de esta delicada
cuestin, es el de justicia distributiva, en tanto el vnculo jurdico generado
en estas circunstancias supone la relacin del todo (el Estado) con la parte
(el o los afectados particularmente).(1) De todos modos, y segn tambin
nos ocuparemos, las crticas no se han acallado luego de la sancin de la
Ley 26.944 de Responsabilidad Estatal (en adelante, LRE).
Como es sabido, la emisin de esta ley se encontr ntimamente relacionada
con la decisin poltica del Poder Ejecutivo nacional de establecer una regulacin especfica para la responsabilidad del Estado, expresamente imbuida de
principios de derecho pblico, excluyendo toda referencia sobre el particular
del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin (ley 26.994) en adelante, CCyC.(2)
Bajo tal premisa se ha inscripto la decisin legislativa de limitar la responsabilidad extracontractual del Estado por actividad lcita que la LRE consagra
en su art. 5 bajo estos trminos:
La responsabilidad del Estado por actividad legtima es de carcter
excepcional. En ningn caso procede la reparacin del lucro cesante. La indemnizacin de la responsabilidad del Estado por actividad
legtima comprende el valor objetivo del bien y los daos que sean
consecuencia directa e inmediata de la actividad desplegada por
la autoridad pblica, sin que se tomen en cuenta circunstancias de
carcter personal, valores afectivos ni ganancias hipotticas
En los prrafos siguientes habremos de desarrollar el estudio del tema

que motiva este trabajo.
232
2. Nocin conceptual
En trminos generales, puede decirse que habr responsabilidad del Estado cuando la accin de sus rganos en ejercicio de sus funciones, o bien
su omisin antijurdica que supone el incumplimiento de una obligacin
(1) Marienhoff, Miguel S., El lucro cesante en las indemnizaciones a cargo del Estado, en
ED, 114-949.
(2) El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin ha dispuesto, en el art. 1764, la inaplicabilidad de
manera directa ni subsidiaria de las disposiciones del Cdigo a la responsabilidad del Estado,
contemplando, adems, en el art. 1765, que esta se rige por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local segn corresponda. El rgano ejecutivo, al enviar el Proyecto
de Cdigo luego sancionado por el Congreso de la Nacin como ley 26.994, decidi eliminar
los supuestos de responsabilidad estatal por actividad ilcita y lcita que la Comisin de Reformas
designada por decreto 191/2011 haba contemplado en los arts. 1764 y 1766 del Anteproyecto.
a cargo de ellos, ocasionen un dao o perjuicio susceptibles de apreciacin pecuniaria, generando, bajo ciertas condiciones, el deber estatal
de reparar.
De este modo, ese equilibrio, de suyo inestable y en constante tensin dialctica, es el que ha dotado al derecho administrativo de un contenido que,
superando la concepcin clsica fincada exclusivamente en el imperium
estatal, resulta ms acorde a la evolucin social, econmica, cultural, ideolgica y tecnolgica operada a lo largo del siglo pasado y en el presente,
transcurrida ya su primera dcada. Vale decir que la denominacin rgimen
exorbitante, como bien se ha precisado, responde hoy solo a una convencin de uso y no a su sentido originario, pues el mismo es inconcebible sin las
aludidas garantas que el ordenamiento jurdico asegura a los particulares.(3)
Considerada la responsabilidad estatal como una garanta a favor de los
ciudadanos, ella debe configurarse de manera objetiva, es decir, dejando
de lado la nocin de culpa y atendiendo, en cambio, a la produccin del
resultado daoso cuando este es la consecuencia de una falta de servicio
en la que ha incurrido el rgano. Bajo tal esquema es que corresponder
el resarcimiento a la vctima, aunque diferenciando situaciones y bajo la
exigencia de la verificacin de determinados extremos, sobre los que no
habremos de extendernos pero a los cuales nos hemos referido en otro
estudio.(4) As, es acertada la nueva ley al expresar categricamente que la
responsabilidad del Estado es objetiva y directa (art. 1, prr. 2, LRE).
3. Fundamentacin jurdica de la responsabilidad estatal

La fundamentacin jurdica de la responsabilidad estatal fue materia de
debate en el derecho comparado y nuestro pas no fue la excepcin. As
(3) Cassagne, Juan C., Curso de Derecho Administrativo, t. I, Bs. As., La Ley, 2011, p. 77.
(4) Silva Tamayo, Gustavo E., La responsabilidad estatal en la Ley 26.944 (Algunas consideraciones exegticas preliminares), en Derecho Administrativo, Revista de Doctrina, Jurisprudencia, Legislacin y Prctica, n 97, enero/febrero 2015, pp. 67/100).
En rigor, la posibilidad de responsabilizar al Estado y a sus funcionarios,

integra el cuadro de garantas que, junto a otras (v. gr. la vigencia irrestricta
de la legalidad o juridicidad, la igualdad, la propiedad, la razonabilidad, la
tutela judicial efectiva, el respeto y tutela de los derechos humanos, etc.)
vienen a equilibrarse con las prerrogativas de la Administracin, propias
del rgimen exorbitante del que se vale para satisfacer el inters pblico.
233
se delinearon teoras originadas en el derecho privado y teoras propias

del derecho pblico.
Es destacable sealar que el derecho civil hubo de esbozar en su evolucin especialmente a partir del el siglo XIX con el advenimiento del maquinismo, criterios tendientes a objetivizar el factor de atribucin para
contemplar situaciones novedosas en las cuales los clsicos factores subjetivos no podan brindar una solucin justa a la vctima. De all es que se
comenzaron a construir variadas hiptesis de atribucin sin culpa, con un
factor objetivo sustentado en el riesgo, la seguridad o la garanta.
Creemos que as como ya no es posible analizar la cuestin desde un ngulo civilista que mire solamente al Estado como un sujeto de derecho
ms, sometido a las mismas reglas y con los mismos derechos y obligaciones que los particulares, tampoco puede prescindirse totalmente de una
mirada que contemple la situacin de la vctima del dao si es necesario,
incluso, apelando a la equidad.
La redaccin de los arts. 1764 y 1765 CCyC, supra referida, sumada a la del
art. 1, prr. 3, LRE (que repite el citado art. 1764) viene a superar aquella
controversia entre civilistas y administrativistas que reclamaban para sus
respectivas disciplinas la regulacin de la responsabilidad estatal, llegando algunos, incluso, a considerarla integrante del derecho de daos como
una suerte de tercera opcin frente a las otras dos.
234
As, desde el mbito iusprivatista, autores como Mosset Iturraspe sealaron que la nocin de responsabilidad en el derecho pblico no poda
ser diversa de la que imperaba en el derecho privado.(5) A su modo de
ver, el Cdigo Civil velezano haca de la responsabilidad del Estado y de
la responsabilidad de los funcionarios un tema propio, asimilndolo a la
relacin entre las personas jurdicas privadas y sus dependientes, toda vez
que entenda, el Estado no poda arrogarse para s preferencias o privilegios y que, por el contrario, su actuacin deba desarrollarse al hilo de
la ejemplaridad.(6)
(5) Mosset Iturraspe, Jorge, Responsabilidad por daos, t. II-B, Bs. As., Ediar, 1981, pp. 318/319.
(6) Mosset Iturraspe, Jorge, Visin iusprivatista de la Responsabilidad del Estado, en
G. Stiglitz (dir.) Responsabilidad del Estado y de los funcionarios pblicos, Bs. As.-Santa
Fe, Rubinzal-Culzoni Editorial, 2003, pp. 17/33.
Desde la ptica civilista se propugn tambin, como se dijo, su inclusin

en el derecho de daos sostenindose que este es uno solo que involucra,
igualmente, al que atae al Estado, con conceptos del derecho pblico y
del derecho privado que lo sustentan.
estoy convencida que existe un Derecho de Daos, presidido

por principios comunes al derecho pblico y privado; ello no implica negar que la responsabilidad del Estado reconoce algunas
reglas especficas. En otros trminos propicio la unidad en la teora del responder que es la consecuencia lgica de la unidad del
ordenamiento jurdico. El fraccionamiento en compartimentos
estancos lleva a resultados absurdos cuando se trata de actos u
omisiones que pueden ser imputados tanto a particulares como
el Estado.(8)
Por otra parte, desde el campo del derecho administrativo, se defendi
la aplicacin de principios propios para el tema sosteniendo por ejemplo, Cassagne, que la materia de la responsabilidad del Estado por su
actuacin en el mbito del derecho pblico pertenece al derecho administrativo que, por su naturaleza, es local o provincial. Con lo cual este
autor trat de detraer la temtica de la responsabilidad del campo del
derecho civil entendiendo que ello no impedira recurrir a la analoga,
como mtodo de interpretacin vlido tambin en el derecho pblico,
ni la posibilidad de que algunas normas del Cdigo Civil pudiesen aplicarse al mismo.(9)
(7) SCJ Mendoza, Sala I,Torres, Francisco c/ Provincia de Mendoza, 04/04/1989.

(8) Esta postura tambin la sostuvo en Kemelmajer de Carlucci, Ada y Parellada, Carlos, Reflexiones sobre la responsabilidad del Estado por daos derivados de la funcin judicial,
en Mosset Iturraspe, J., Responsabilidad de los jueces y del Estado por la actividad judicial,
Santa Fe, Rubinzal-Culzoni Editores, 1986, p. 24.
(9) Cassagne, Juan C., Curso, op. cit., p. 386. Ver tambin, en el mismo sentido, Perrino, Pablo, Crtica al enfoque iusprivatista de la Responsabilidad del Estado, en AAVV,
Cuestiones de Responsabilidad del Estado y del Funcionario Pblico, RAP, Bs. As., 2008,
pp. 791/803.
Esta idea haba sido propiciada por Ada Kemelmajer de Carlucci, integrante de la Comisin creada por el decreto 191/2011 que tuvo a su cargo
la redaccin del Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin,
en su calidad de miembro de la Suprema Corte de Justicia la Provincia de
Mendoza,(7) cuando expres textualmente:
235
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, por su parte, ha establecido

que la responsabilidad estatal es materia propia del derecho administrativo, de naturaleza local.(10)
En definitiva, y ms all de que la puja entre el derecho civil y el administrativo aparezca zanjada con la nueva ley, estimamos que no habr
de resultar descartable la contribucin que, por va analgica, pueda
proporcionar el derecho de daos, a los fines de determinar una reparacin justa lo que no quiere decir integral, como veremos, a favor
de la vctima.
Pensamos, no obstante, que no debera perderse nunca de vista que se
trata, en suma, de la aplicacin de un sistema jerrquico de normas donde
la Constitucin y los tratados a ella incorporados constituyen el vrtice superior aplicable directamente al caso y por encima de toda otra previsin
infraconstitucional, habida cuenta de su fuerza normativa.(11)
La consideracin de la responsabilidad estatal como una materia propia del derecho administrativo es, a nuestro modo de ver, la clave de
bveda para entender la solucin legal que restringe la pretensin resarcitoria ejercida contra el Estado nacional por su responsabilidad extracontractual lcita.
4. La jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin
236
Con anterioridad a la sancin de la LRE, la CSJN haba emitido fallos

que no permitan establecer una lnea jurisprudencial conteste en torno
a la cuestin. Pensamos que, del elenco de casos sujetos a su consideracin, se desprende que el Cimero haba sentado una posicin ora
restringida, ora intermedia y, en los ltimos aos, se haba inclinado
hacia un criterio eminentemente casuista, que atenda a las circunstancias fcticas.
Pasaremos revista a los pronunciamientos ms relevantes y reveladores de dichas posiciones.
(10) CSJN,Barreto, Alberto Damin y otra c/ Buenos Aires, Provincia de y otro s/ daos y
(11) Vase Bidart Campos, Germn J., El derecho de la Constitucin y su fuerza normativa, Bs. As.,
Ediar, 1995, pp. 115/123.
4.1. La posicin restringida
Unos aos despus, en la causa Corporacin Inversora Los Pinos S.A. c/

Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires,(14) en la que se trataba de
la revocacin de la autorizacin para funcionamiento de un albergue transitorio, la Corte fund la pretensin resarcitoria en la garanta de igualdad
ante las cargas pblicas y en el derecho de propiedad (arts. 16 y 17 CN),
limitada al dao emergente, teniendo en cuenta que
el sacrificio de los intereses particulares se hace en el inters
pblico sin que paralelamente el patrimonio de la administracin se vea acrecentado, solo viene a resultar atendible el inters negativo que limita el resarcimiento a los daos que sean
consecuencia directa e inmediata de la confianza del actor en
que el acto revocado sera mantenido, pero que excluye todo
otro valor o garanta (lucro cesante).(15)
En Cantn, Mario Elbio c/ Gobierno Nacional,(16) ante un decreto que
prohibi la importacin de determinados productos para proteger la
(12) Reiriz ha analizado la jurisprudencia de comienzos del siglo pasado concluyendo que, en
los primeros fallos, la CSJN haba negado la responsabilidad por regla aunque admitindola,
al menos tericamente, para el caso de mediar un sacrificio especial en el damnificado (ver
Reiriz, Mara G., Responsabilidad del Estado, Bs. As., Eudeba, 1969, pp. 65/71).
(13) CSJN, Laplacette, Juan su sucesin y otros c/ Prov. de Buenos Aires,1943, Fallos: 195:66.
(14) CSJN, Corporacin Inversora Los Pinos SA c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos
Aires, 1975, Fallos: 293:617.
(15) La Corte, sin decirlo, encontr tambin sustento para reconocer indemnizacin al particular en la doctrina de la confianza legtima. Ver Silva Tamayo, Gustavo E., La confianza legtima. Algunos apuntes desde una perspectiva comparatista, Revista RAP, Bs. As., vol. 369,
pp. 7/30, Confianza legtima, derechos adquiridos y efectos de la ley en relacin al tiempo,
Revista RAP, vol. 436, pp. 7/38.
(16) CSJN, Canton, Mario Elbio c/ Nacin, 1979, Fallos: 301:403.
El quiebre que hubo de superar la tesitura reacia a reconocer la indemnizacin(12) estuvo dada por el leading case Laplacette, Juan y otros c/
Provincia de Buenos Aires,(13) en el que se debati un reclamo por terrenos inundados en las cercanas de Laguna de Gmez como consecuencia
de trabajos realizados por la Provincia de Buenos Aires. Sostuvo all el
Mximo Tribunal que los actos del Poder Pblico, aun cuando fueren
lcitos pueden generar la obligacin de indemnizar, admitiendo, con
ello, la excepcin a la regla de la irresponsabilidad cuando mediaba un
dao particularizado.
237
industria nacional, la Corte entendi que, pese a la validez de la norma,

deban indemnizarse los perjuicios ocasionados haciendo lugar al dao
emergente, pero rechazando el lucro cesante por aplicacin analgica
del art. 10 de la Ley de Expropiaciones.
Aunque en el caso Snchez Granel Obras de Ingeniera SA c/ Direccin
Nacional de Vialidad,(17) el Cimero admiti una reparacin amplia, comprensiva del dao emergente y del lucro cesante, debe destacarse que, en
la especie se debata sobre los alcances de la responsabilidad contractual
en un supuesto de rescisin del vnculo por razones de oportunidad.
El Mximo Tribunal retom la lnea restringida en el fallo Motor Once SA
c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires,(18) causa en la cual, ante
una medida de polica urbanstica que impidi proseguir a la actora con
su actividad comercial de expendio de combustible, haciendo suyo el Dictamen de la Procuradora Fiscal, tambin restringi la indemnizacin. As,
con el mismo fundamento normativo que el utilizado en Cantn, limit
el reconocimiento al valor objetivo del bien y a los daos que fueran una
consecuencia directa e inmediata de la expropiacin.
4.2. La posicin intermedia
En el caso Juncaln Forestal Agropecuaria SA c/ Provincia de Buenos

Aires,(19) la actora reclam por los perjuicios que impidieron la normal
explotacin de campos de su propiedad producidos por inundaciones
provocadas por la construccin de obras hidrulicas por parte de la Provincia de Buenos Aires.
238
La posicin de la CSJN qued claramente expuesta en el voto del

Dr. Baqu, quien expres, en lo esencial, que el principio general de
no admitir la inclusin del lucro cesante no deba ser aplicado mecnicamente, sin admitir excepciones y sin tener en cuenta las caractersticas de cada caso. En ese sentido, aquellas situaciones en las cuales la
exclusin del lucro cesante llevara a resultados claramente violatorios
de la garanta constitucional de la propiedad deban ser tenidas como
circunstancias excepcionales que permitan apartarse del principio ge(17) CSJN, Snchez Granel, Obras de Ingeniera, SA c/ Dir. Nac. de Vialidad, 1984,
Fallos: 306:1409.
(18) CSJN, Motor Once, SA c/ Municipalidad de Buenos Aires,1989, Fallos: 312:659.
(19) CSJN, Juncaln Forestal, Agropecuaria SA c/ Provincia de Buenos Aires, 1989,
Fallos: 312:2266.
neral aludido de no admitirlo. As se desprende del fallo que corresponda procurar una solucin equitativa que compatibilizase los vitales
intereses pblicos que motivaron la accin estatal con la necesidad de
evitar la destruccin del derecho individual.
Bajo tales fundamentos, el Alto Tribunal, redujo el lucro cesante ganadero, fijado por peritos, tomando en consideracin el lapso que demandaba la recuperacin del suelo, estimado en cinco aos. Con relacin al
lucro cesante agrcola, se disminuy el valor asignado en un informe
pericial. Finalmente, en lo atinente a la determinacin del lucro cesante
futuro ganadero y agrcola, se precis que no caba partir de una rentabilidad ideal, pues deban considerarse las incertidumbres o eventualidades propias de la actividad.
En fallos ms recientes, y como hemos advertido ms arriba, la Corte se

orient por un criterio netamente casuista.
As en El Jacarand SA c/ Estado Nacional s/ juicios de conocimiento,(20)
causa en la cual la actora reclamaba, entre otras cuestiones, el resarcimiento de daos y perjuicios supuestamente provocados por la decisin de la
Administracin de dejar sin efecto la adjudicacin para la explotacin de
la frecuencia de una radioemisora de la Ciudad de Paran, la mayora de
la Corte sostuvo luego de recordar su tradicional doctrina de que los
jueces deben actuar con suma prudencia al tiempo de resarcir daos causados por actos administrativos dispuestos por razones de inters general,
verificando que se hayan producido y sean consecuencia directa e inmediata de su obrar que la extensin del resarcimiento debe atender
las caractersticas particulares de cada situacin () no hay, como principio, fundamento para limitarlo al dao emergente, con exclusin del lucro
cesante. Pero, enseguida, descart la procedencia del lucro cesante
en tanto la actora nunca haba realizado las inversiones necesarias para
obtener ganancia alguna de la explotacin, con lo cual su reclamo por
ganancias dejadas de percibir no pasaban de ser una mera conjetura.
La Dra. Highton de Nolasco, en su voto, luego de hacer una remisin al
criterio sentado por el Tribunal en Motor Once y extenderse en consideraciones sobre la diferencia existente entre la regulacin privatista y
(20) CSJN, El Jacarand SA c/ Estado Nacional, 2005, Fallos: 328:2654.
4.3. Las soluciones casuistas
239
la basada en principios de derecho pblico que cabe aplicar al Estado

cuando provoca daos actuando lcitamente, estim que
la circunstancia de que el instituto de la expropiacin suponga una restriccin constitucional al derecho de propiedad
mediante una ley del Congreso, no impide la aplicacin analgica de la ley de expropiaciones a casos como el de autos ()
admitida la facultad de la administracin de limitar el derecho
de los particulares fundndose en propsitos de bien comn,
es razonable que las consecuencias de su ejercicio sean similares a las que se producen cuando dicha limitacin se origina
en una ley. No se advierte una diferencia sustancial entre una
actividad lcita del estado basada en ley y una basada en normas de inferior jerarqua, en un todo de acuerdo con la relacin de que se trate.(21)
En Zonas Francas Santa Cruz S.A. c/ Estado Nacional-PEN-Dec. 1583/1996

s/ Daos y Perjuicios,(22) caso en el que se reclamaba una indemnizacin
a raz del dictado del decreto 1583/1996, que haba derogado al 520/1995
por el que se autorizaba la venta al por menor de mercaderas de origen
extranjero provenientes de las zonas francas de Ro Gallegos y Caleta Oliva en varias localidades de la Provincia de Santa Cruz, el Alto Tribunal desestim la procedencia del rubro lucro cesante porque la actora no acredit
haberlos padecido. La Dra. Highton de Nolasco se remiti a su voto en
disidencia en El Jacarand SA.
240
Esta inteligencia se mantuvo en Malma Trading SRL c/ Estado Nacional-Ministerio de Economa y Obras y Servicios Pblicos s/ Proceso de
conocimiento,(23) en el que la actora promovi demanda contra el Estado
nacional a fin de que se le indemnizaran los daos y perjuicios derivados
de la decisin de este ltimo de no autorizar la importacin de una cantidad determinada de motociclos usados.
Luego de sostener que la admisin de la doctrina de la responsabilidad
estatal por daos derivados de su actividad lcita no deba entenderse
(21) CSJN, El Jacarand..., fallo cit.

(22) CSJN, Zonas Francas Santa Cruz SA c/ Estado Nacional PEN Dto. 1583/96 s/ daos y
(23) CSJN,Malma Trading SRL c/ Estado Nacional - Ministerio de Economa y Obr. y Serv.
Pbl. s/ proceso de conocimiento, 15/05/2014.
como dirigida a instituir un sistema de reparacin objetiva, afirm el Tribunal Supremo que la lesin de derechos particulares susceptibles de indemnizacin no comprenda los daos que fuesen consecuencias normales de la actividad lcita desarrollada,
La Corte reconoci parcialmente el dao emergente en el rubro anticipo

a cuenta no recuperado, pero lo rechaz en cuanto a los tems: inversiones en publicidad e inversiones en infraestructura por considerarlos
riesgos propios del giro comercial. Y, al considerar el lucro cesante, estim
que, al igual que estos dos componentes del dao emergente, no se encontraba acreditada su condicin de especialidad.
5. Las opiniones doctrinarias

La doctrina de los autores, como adelantramos, registr dos posturas
ntidamente diferenciadas: una contraria a la admisin del lucro cesante
y otra proclive a su reconocimiento. Los cuestionamientos, como hemos
advertido, no se han apagado luego de la sancin de la LRE.
5.1. Argumentos contrarios a la admisin del lucro cesante
Para esta postura, a falta de norma expresa, corresponda aplicar analgicamente los principios de la expropiacin, limitndose el reconocimiento
a la admisin del dao emergente, con exclusin del lucro cesante.(25) Es
(24) CSJN,Malma Trading SRL..., fallo cit.

(25) Marienhoff, Miguel S., El lucro, op. cit.; Cassagne, Juan C., Curso, op. cit., t. II, p. 421,
aunque propugnando la aplicacin analgica de la Ley 21.499; Hutchinson, Toms, La responsabilidad del Estado por la revocacin del contrato administrativo por razones de inters
puesto que las normas que legitiman la actividad estatal productora de tales daos importan limitaciones de carcter general al ejercicio de todos los derechos individuales singularmente
afectados por dicha actividad. Por lo tanto solo comprende los
perjuicios que, por constituir consecuencias anormales vale
decir, que van ms all de lo que es razonable admitir en materia de limitaciones al ejercicio de derechos patrimoniales,
significan para el titular del derecho un verdadero sacrificio desigual, que no tiene la obligacin de tolerar sin la debida compensacin econmica, por imperio de la garanta consagrada
en el art. 17 de la Constitucin Nacional...(24)
241
el criterio seguido por la CSJN en los casos Los Pinos y Motor Once,
as como en los votos de la Dra. Highton de Nolasco en El Jacarand,
Zonas Francas y Malma Trading, que hemos citado ms arriba.
En esta lnea, Comadira explica que el principio de la integralidad de la indemnizacin no posee sustento en el plano constitucional, pues si el fundamento para reconocer su admisin fuese la garanta de la propiedad, ello implicara atribuir a la Constitucin el reconocimiento de un derecho absoluto.(26)
Esta posicin, por otra parte, aparece reflejada en varias normas de derecho pblico de nuestro ordenamiento positivo, a saber: la Ley 13.064
de Obras Pblicas,(27) el decreto 1023/2001, Rgimen de Contrataciones
de la Administracin Nacional;(28) la Ley 25.344 de Emergencia Econmica
Financiera,(29) y la Ley 25.453 de Equilibrio Fiscal,(30) entre otras.
5.2. Argumentos proclives a la admisin del lucro cesante
Como argumentos a favor de una indemnizacin comprensiva del dao
emergente y lucro cesante puede mencionarse que:
a. el principio que rige toda indemnizacin es el de la integralidad (citndose
errneamente, a nuestro entender el precedente Snchez Granel);
b. el lucro cesante est incorporado al patrimonio del acreedor y goza de la proteccin del art. 17 CN con la misma fuerza que el dao emergente(31); y
pblico, en AAVV, Contratos Administrativos, Ciencias de la Administracin, Bs. As., 2000,
p. 535 y ss.; Reiriz, Mara G., Responsabilidad del Estado, op. cit.
(26) Comadira, J. Rodolfo, Derecho Administrativo. Procedimiento Administrativo. Otros estudios, Bs. As., LexisNexis-AbeledoPerrot, 2a ed., 2003, pp. 383/417.
242
(27) Art. 54, inc. f, ley 13.064, en el que, al remitirse a las causales de rescisin previstas en el
art. 53, se expresa que no se liquidar a favor del contratista suma alguna en concepto
de indemnizacin o de beneficio que hubiera podido obtener de las obras no ejecutadas.
(28) Art. 12, inc. a, decreto 1023/2001: La revocacin, modificacin o sustitucin de los contratos por razones de oportunidad, mrito o conveniencia, no generar derecho a indemnizacin en concepto de lucro cesante.
(29) Art. 26, ley 25.344: Cuando se revoquen por razones de oportunidad, mrito o conveniencia contratos del sector pblico nacional, ya sean de obra, de servicios, de suministros o
de consultora, la indemnizacin que corresponda abonar al contratista no incluir el pago de
lucro cesante ni gastos improductivos.
(30) Art. 11, ley 25.453: Los contratos de ejecucin afectados por las reducciones dispuestas
en el artculo 34 de la Ley 24.156 podrn revocarse por razones de oportunidad, mrito o
conveniencia en el caso de que los contratistas o proveedores no acepten la reduccin de la
contraprestacin a cargo del sector pblico nacional, siendo de aplicacin el artculo 26 de
la Ley 25.344.
(31) Bianchi, Alberto B., Responsabilidad del Estado por su actividad legislativa. Estudio sobre los efectos jurdicos-patrimoniales de los actos normativos lcitos, Bs. As., baco, 1999,
c. limitar la indemnizacin al dao emergente porque la expropiacin lo imponga

implica contrariar la regla hermenutica que prohbe aplicar en forma extensiva
o analgica los institutos limitativos de derecho como aquella.(32)
Las objeciones que han seguido exponindose ante el texto de la LRE

giran, en verdad, en torno a las mismas fundamentaciones.
A juicio de Perrino, la solucin legal que venimos analizando es uno de

los mayores dficits que presenta la LRE al calificar injustificadamente de excepcional la responsabilidad estatal por actividad legtima, resultando la restriccin inconstitucional al dejar de lado el principio de la
reparacin integral.(34)
Segn Aberastury, esta y otras restricciones contenidas en la ley, podran
controvertir la garanta establecida en el art. 17 CN, por lo que el control de constitucionalidad y de convencionalidad ser motivo de aplicacin en los supuestos de una aplicacin irrazonable de las limitaciones
contenidas en la LRE.(35)
p. 168 y ss. En sentido similar, Barra, Rodolfo C., Responsabilidad del Estado por revocacin
unilateral de sus actos y contratos, en ED, t. 122, p. 861 y ss.; Aguilar Valdez, Oscar R., Caducidad, rescisin y rescate de concesiones en materia de infraestructura y servicios pblicos, en J. C. Cassagne (dir.), Servicio Pblico y Polica, Bs. As., El Derecho, 2006, p. 187 y ss.;
Tawil, Guido S., El alcance de la indemnizacin en los supuestos de responsabilidad del Estado por su actividad lcita, en AAVV, Responsabilidad del Estado - Jornada de Homenaje
a la Profesora Titular Consulta de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires,
Dra. Mara G. Reiriz, Bs. As., Rubinzal-Culzoni, 2007, pp. 239/254.
(32) Bianchi, Alberto B., Responsabilidad del Estado por su actividad legislativa..., op. cit.
(33) Mrquez, Jos F., Responsabilidad del Estado por actividad legtima: excepcionalidad,
extensin del resarcimiento y actividad judicial, en JA, 2014-IV, fascculo n 2.
(34) Perrino, Pablo, La extensin del resarcimiento en la responsabilidad del estado por
actividad legtima en la Ley 26.944 del Responsabilidad del Estado y agentes pblicos, en
H. D. Rosatti, (dir.), Ley 26.944 de Responsabilidad del Estado. Anlisis crtico y Exegtico,
Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2014, pp. 249/275.
(35) Aberastury, Pedro, Principios de la Responsabilidad del Estado, en P. Aberastury,
(dir.), Responsabilidad extracontractual del Estado. Ley 26.944, Bs. As., AbeledoPerrot,
pp. 49/50.
As, para Mrquez, la extensin analgica del instituto expropiatorio no es

procedente y la solucin legal presagia un final abierto, pues el derecho
de daos est presidido por reglas comunes que corresponden a cualquier mbito del derecho, discurrir que lo lleva a preconizar, de manera
semejante a como lo hicieran Kemelmajer de Carlucci y Mosset Iturraspe
hace varios aos, la unidad de la teora del responder.(33)
243
6. Nuestra opinin
Entendemos que la solucin adoptada por el legislador representa un
ejercicio de discrecionalidad legislativa de la que se halla investido por
mandato constitucional pues, a nuestro modo de ver, es evidente que tanto el rgano legislativo como el judicial gozan de un diferimiento normativo, constitucional o legal en sus respectivos mbitos de competencia,
que les confiere un margen ms o menos amplio de actuacin para concretar segn su propia valoracin y arbitrio los fines pblicos que les
han sido encomendados en un Estado de derecho.
En efecto, la norma atributiva de competencia del legislador la Constitucin y los tratados con jerarqua constitucional establecen unos lineamientos muy generales de lo que debe traducirse en la satisfaccin de
fines pblicos. Luego, la determinacin y concrecin del mismo corresponde al arbitrio legislativo y, descendiendo un escaln ms a los rganos
administrativos que deben aplicar esa ley y crear derecho, en el acto
aplicativo de la misma.
En nuestro pas, excepcin hecha de las obras de Linares,(36) de Balbn(37)

y de algunas publicaciones aisladas,(38) no existen referencias doctrinarias
en la literatura administrativista; pero, explcita o implcitamente, la verificacin de discrecionalidad en los rganos legislativo y tambin judicial,
ha sido reconocida por los constitucionalistas en numerosos estudios.(39) El
tema ha concitado tambin la atencin en el derecho extranjero.(40)
244
(36) Linares, Juan F., Poder discrecional administrativo. Arbitrio Administrativo, Bs. As., AbeledoPerrot, 1958, pp. 15/24.
(37) Balbn, Carlos F., Tratado de Derecho Administrativo, t. I., Bs. As., La Ley, 2011, pp. 78
y 771/772.
(38) Jeanneret de Prez Corts, Mara, La finalidad como elemento esencial del acto administrativo y la desviacin de poder, en AAV, Acto Administrativo y Reglamento, Bs. As., RAP,
2002, p. 93 y ss. Tambin hemos sustentado esta postura en Silva Tamayo, Gustavo E., Abuso
de derecho estatal?, en JA, vol. 2006-II, pp. 1408/1423; y La desviacin de poder: su
fuerza expansiva, REDA, 2008, pp. 693/706 y La voluntad en los actos administrativos, Bs. As.,
RAP, 2013, pp. 281/283.
(39) Bidart Campos, Germn J., El Abuso de Derecho en el Derecho Pblico, en Anales de
la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, Segunda poca, Bs. As., ao XLVII,
n 40, 2002, p. 282 y ss.; Dalla Va, Alberto Ricardo, La buena fe y los abusos en el Derecho
Pblico, en Tratado de la Buena Fe en el Derecho, t. I, Bs. As., La Ley, 2004, p. 915 y ss.; Vanossi, Jorge Reinaldo, La revisin de los abusos de derecho en el Derecho Pblico y la justiciabilidad de las desviaciones de poder, en Anales..., op. cit., p. 247 y ss.; Bianchi, Alberto B.,
Control de constitucionalidad, t. II, Bs. As., baco, 2a ed., p. 312 y ss.
(40) As, aluden al problema: en Espaa Rodrguez-Zapata y Prez, Jorge, Desviacin de poder y discrecionalidad del legislador, Revista Administracin Pblica, Centro de Estudios
Ante la contundencia del texto resultan hoy francamente ftiles las consideraciones adversas a la extensin analgica del instituto expropiatorio al caso que algunos autores se empean en reproducir, pues nos
hallamos ante una consagracin legislativa expresa. Luego, corresponde
indagar si estamos en presencia de una restriccin razonable del derecho
de propiedad, art. 17 CN, partiendo ineludiblemente de la base de que,
en nuestro sistema jurdico, los derechos amparados por la Constitucin
Nacional, como tiene dicho desde tiempo inmemorial nuestra Corte Suprema, no revisten carcter absoluto
6.1. El no reconocimiento de una reparacin integral

por los daos causados por actividad estatal lcita privilegia
el inters pblico por sobre el particular
En efecto, la solucin legal ha privilegiado el inters pblico sobre el particular, patrimonial o dinerario, que aparece acotado y restringido en funcin de aquel.
Dicho de otro modo, y siguiendo la teora de Alexy, podemos decir que el
rgano legislativo ha considerado que los principios, que son normas que
ordenan que algo debe ser cumplido en la mayor medida posible dentro
de las posibilidades jurdicas y fcticas existentes,(42) a diferencia de las reglas que son obligatorias, admiten distintos grados de cumplimiento constituyendo, en definitiva, mandatos de optimizacin.(43) La caracterstica
Constitucionales, Madrid, vol. II, n 100-102, enero-diciembre 1983, p. 1527 y ss.; y en Francia,
Vedel, Georges, Excs de pouvoir legislatif et excs de pouvoir administratif, Les Cahiers du
Conseil Constitutionnel, Paris, 1997, n 1, p. 57 y ss., n 2, p. 77 y ss.
(41) Linares, Juan Francisco, Razonabilidad de las leyes, Bs. As., Astrea, 2a ed., p. 29. Este autor
proporciona ejemplos para conceptuar lo que es razonable o conforme a la regla del equilibrio conveniente: a) La comparacin y equilibrio de las ventajas que lleva a la comunidad
un acto estatal, con las cargas que causa; b) La adecuacin entre el medio empleado por el
acto y la finalidad que l persigue; c) La conformidad del acto con una serie de principios
filosficos, polticos, sociales, religiosos, a los cuales se considera ligada la existencia de una
sociedad.
(42) Alexy, Robert, Teora de la argumentacin jurdica, 2a ed. (Manuel Atienza e Isabel Espejo
trads.), Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2008.
(43) Ortega, Luis y de la Sierra, Susana (coords.), Ponderacin y Derecho Administrativo, Madrid, Marcial Pons, 2009, pp. 22/23.
Nos adelantamos a sealar con nfasis que la LRE supera, en el punto

que es objeto de este estudio y segn desarrollaremos a continuacin, el test
de razonabilidad de las leyes, respetndose la llamada regla del equilibrio
conveniente (balance of convenience rule) o de las relaciones sustanciales.(41)
245
esencial de estos ltimos es la gradualidad, sea en cuanto a la intensidad

con la que se cumplen tales mandatos, sea en cuanto a la frecuencia en
que un principio determinado se impone frente a otros con los que entra
en conflicto.(44)
Es verdad que el aserto que efectuamos resulta de difcil aprehensin pues requiere desentraar la nocin de inters pblico, empresa por cierto plagada de dificultades y de no menores riesgos. Por de pronto, podemos decir, sin
temor a equivocarnos, que la idea nos conecta directamente con el concepto
mismo de Estado, pues su satisfaccin ha aparecido desde siempre como la
justificacin teleolgica de la esencia y existencia de dicha categora histrica.
A su vez es presupuesto de la organizacin y funcin administrativa estatal.
Resultara inabarcable trazar un recorrido por las diversas opiniones de

los autores, aunque debemos aclarar que muchos de ellos no consideran
necesaria tal conceptualizacin, entendindola como un presupuesto que
se explica por s mismo.
246
Rescatando de modo absolutamente convencional y por ello de suyo arbitrario las que me nos parecen ms relevantes, tenemos que Vedel advierte que la nocin tiene un sentido poltico. Se trata de un arbitraje entre
distintos intereses particulares, que pueden definirse cuantitativamente
(una expropiacin que sacrifica el inters del propietario con el objeto de
permitir el paso de una lnea frrea que va a ser utilizada por innumerables
usuarios) o cualitativamente (la asistencia pblica a indigentes que no son
la mayora de la poblacin pero que se justifica por el valor superior que
asume la salud y la vida humana). Agrega que, segn pocas y pases, el
criterio cuantitativo y cualitativo se aplica diferentemente. Tambin que
la nocin no permanece invariable en el tiempo y en el espacio. Para que
la nocin resulte jurdicamente utilizable, segn el autor francs, es necesario que sea determinada por las autoridades que tengan competencia
para efectuar ese arbitraje entre intereses particulares. A veces es la Constitucin la que define el inters pblico, y el legislador dota de la precisin
necesaria a la mayor parte de los elementos componentes del mismo. Finalmente la Administracin es competente para definirlo en el dominio no
reservado al legislador.(45)
(44) Ortega, Luis y de la Sierra, Susana (coords.), Ponderacin ..., op. cit., p. 22, con cita de A.
Garca Figueroa, Principios y positivismo jurdico, CEPC, Madrid, 1998.
(45) Vedel, Georges, Droit Administratif, Pars, Presses Universitaires de France, 1961, pp. 212/214.
Por su parte, Giannini considera que el inters pblico no significa el objetivamente perteneciente a la generalidad, salvo en un nmero limitado de casos. As distingue el inters pblico general (instruccin pblica,
defensa exterior) del sectorial (la administracin de la marina tutela, por
ejemplo los intereses de los trabajadores portuarios).(46)
Segn este autor, corresponde a la Constitucin la determinacin de algunas tareas o funciones a los poderes pblicos (justicia, legislacin) que
asumen el carcter de fines pblicos o intereses generales primarios. Luego media un diferimiento a los rganos estatales, en el marco de la propia
Constitucin, los tratados y de las leyes, de los intereses generales a tutelar
en cada momento (fines pblicos o intereses generales secundarios), segn un sentido dinmico que permite adecuar en forma constante los cambios que las nuevas realidades econmicas y sociales imponen al Estado.(48)
En nuestra doctrina, Escola consider, en su clsico ensayo, que el bienestar general al que se refiere no solo el Prembulo de la Constitucin
Nacional, sino que se efectiviza en todo su articulado, hallaba su correlato
jurdico en el inters pblico, entendido no solo como la suma de una
serie de intereses individuales coincidentes, personales, directos, actuales
o eventuales, sino tambin como el resultado de un inters emergente de
la existencia de la vida en comunidad, en el cual la mayora de los individuos reconocen tambin, un inters propio y directo.(49)
En cuanto a la jurisprudencia de nuestra CSJN, resulta notable de apreciar
que registra a lo largo de nuestra historia institucional variopintos pronunciamientos en los cuales:
a. identific el inters pblico con la nocin de orden pblico para justificar
la reduccin del inters y la prrroga del plazo para el pago del capital por
(46) Giannini, Massimo Severo, Derecho Administrativo, Luis Ortega (trad.), Madrid, Ministerio
para las Administraciones Pblicas, 1991, p. 133.
(47) Snchez Morn, Miguel, Derecho Administrativo, Parte General, Madrid, Tecnos, 2005,
pp. 75/77.
(48) Snchez Morn, Miguel, Derecho Administrativo...,op. cit.
(49) Escola, Jorge, El inters pblico como fundamento del Derecho Administrativo, Bs. As.,
Depalma, 1989, pp. 31/32.
Para Snchez Morn los intereses generales son la pluralidad de intereses

sociales que el Estado asume como propios, publificndolos, asignando
recursos y poderes pblicos para realizarlos y defenderlos; as se diferencian de los intereses particulares.(47)
247
parte de los deudores hipotecarios que prevea la ley 11.741 (fallo Avico c/
De la Pesa);(50)
b. lo asimil al bienestar general, de carcter circunstancial y derivado del examen de los hechos en cada caso particular y concreto en materia de poder
tributario (fallo Arizu c/ Provincia de Mendoza) o bien;
c. utiliz la figura para justificar la adopcin de medidas de emergencia tendientes a su salvaguarda (fallo Peralta);(51) o
d. aval la revocacin por razones de oportunidad de la adjudicacin de una esta-
cin de radiodifusin llevada a cabo por el ltimo gobierno de facto, fundando

la medida en una oposicin cierta en las fuerzas vivas de la comunidad ()
malestar pblico que constituy el presupuesto fctico de la revocacin con
lo cual, implcitamente, dej sentado el carcter mutable y dinmico del inters
pblico (fallo El Jacarand SA).
248
A nuestro modesto entender, todas estas enunciaciones tienen parte de

acierto y nos brindan una serie de notas tipificantes para intentar descifrar esta nocin, verdaderamente enigmtica, de inters pblico. Por
empezar el inters pblico es, a la vez, un principio poltico de organizacin estatal y un concepto cuya delimitacin jurdica corresponde, sucesivamente, al legislador y a la Administracin. Al legislador, investido
de la legitimidad que le confiere la representatividad popular dentro del
republicanismo democrtico, le compete definir dentro del marco constitucional, claro est la idea de inters pblico que el Estado persigue
en un momento dado. A la Administracin, dotada de cuadros tcnicos
permanentes burocracia estable en el sentido weberiano, mediante el dictado de actos administrativos, y tambin de reglamentos, le atae
su realizacin dentro del marco legal.
En definitiva, y tal como surge del dictamen fiscal en el caso Motor Once,
la limitacin legal que ha estipulado la LRE se justifica en tanto la actividad
lcita del Estado, aun cuando provoque daos, tiene una finalidad tpica
de inters pblico, que se encuentra ausente en las normas de derecho
comn que persiguen la composicin equitativa de conflictos en los que
se hallan involucrados intereses privados.
(50) CSJN, Cara, Antonio c/ Caja Nacional de Jubilaciones y Pensiones de Empleados

Ferroviarios, 1931, Fallos: 162:21.
(51) CSJN, Peralta, Luis Arcenio y otro c/ Estado Nacional (Mrio. de Economa BCRA.) s/
amparo, 27/12/1990, Fallos: 313:1513.
6.2. El no reconocimiento de una reparacin integral

por los daos causados por actividad estatal lcita no vulnera
ninguna garanta constitucional
La inviolabilidad de la propiedad, por otra parte, es cosa bien distinta que

su reparacin integral en caso de resultar daada: es una tutela contra el
apoderamiento o agresin injustificada contra ella. Como expresa Bidart
Campos: Inviolable no significa que es absoluta, ni exenta de funcin
social: significa solamente que ni el Estado ni los particulares pueden daarla, turbarla, desconocerla o desintegrarla.(54)
Por otra parte, la adopcin de un criterio tuitivo amplio por parte de la
CSJN, comprensivo de los intereses que un hombre pueda poseer fuera
de s mismo, de su vida y libertad,(55) se refiere a la extensin, en cuanto a
los derechos y bienes que la integran, mas no a la amplitud o cuanta del
resarcimiento pecuniario del que pueda resultar acreedor el damnificado.(56)
En ese orden, se ha sostenido, con acierto, que la reparacin integral no
significa que todo lo que la vctima pretenda merece reparacin, pues el
principio no expresa en realidad ms que un deseo y, en la mayora de
(52) De acuerdo: Gelli, Mara A., Constitucin de la Nacin Argentina. Comentada y Concordada, t. I, La Ley, Bs. As., 4a ed., 2008, pp. 87/88.
(53) La Convencin Americana sobre Derechos Humanos, dispone en su art. 21, inc. 2 que:
Ninguna persona pude ser privada de sus bienes excepto mediante el pago de indemnizacin justa por razones de utilidad pblica o de inters social y en los casos y segn las formas
establecidas por la ley.
(54) De acuerdo, Bidart Campos, Germn J., Tratado Elemental de Derecho Constitucional
Argentino, t. I, Bs. As., Ediar, 1992, p. 333.
(55) CSJN, Bourdieu, Pedro Emilio c/ Municipalidad de la Capital, 1925, (Fallos: 145:307),
criterio reiterado en innumerables pronunciamientos posteriores.
(56) Hutchinson, Toms (dir.), Tratado Jurisprudencial y Doctrinario. Derecho Administrativo.
Responsabilidad del Estado, t. I, Bs. As., La Ley, 2010, p. 28.
La Constitucin Nacional no contempla la reparacin integral cuando tutela la inviolabilidad del derecho de propiedad; ello es as por cuanto, como
ya lo anticipamos supra, no existen, en nuestro ordenamiento jurdico derechos absolutos y todos ellos estn sujetos a las leyes que reglamentan
su ejercicio (arts. 14 y 28 CN).(52) Tampoco en el derecho supranacional
incorporado a nuestro orden constitucional por la reforma de 1994 (art. 75,
inc. 22 CN), aparecen previsiones de tal naturaleza.(53)
249
los casos, la indemnizacin solo representa una cierta composicin del

dao.(57)
El derecho privado no escapa a esta hermenutica. As, la reparacin civil
procura restituir las cosas a su estado anterior, es decir, al denominado
staus quo ante regla que contempla el art. 1740 del CCyC y contemplaba el art. 1083 CC, pero, como bien se ha advertido, se trata solamente
de una reposicin del damnificado a una situacin tan prxima como
sea posible a aquella en la que habra estado si el hecho daoso no se
hubiese producido.(58)
Agudamente observa Alterini que reparacin integral no quiere decir total, sino que puede ser global, es decir, la que toma en su conjunto los
daos que el sistema o subsistema, admite como reparables. Si consideramos a todo el ordenamiento jurdico como un sistema, cada regulacin sectorial o singular es un subsistema respecto de este y un sistema
dentro de s mismo,(59) que puede tener reglas especficas acordes a la
naturaleza propia de la materia de que se trate, y segn las cuales puede
atribuirse responsabilidad a uno u otro sujeto, excluir del derecho a la reparacin en el todo o en relacin aciertos daos, modular los factores de
reparacin o morigerar la reparacin, etc.(60)
6.3. El no reconocimiento de una reparacin

integral es frecuente en el derecho privado
250
Ms arriba hemos reseado la existencia de normas de derecho pblico

que limitan el quantum de la reparacin. Ahora bien, la presencia de topes o de limitaciones a las indemnizaciones aparece tambin en forma
frecuente en los subsistemas de derecho privado.
El art. 793 CCyC, que se corresponde con el anterior art. 655 CC, seala que
cuando se estipula una clusula penal el acreedor no tendr derecho a otra
(57) Hutchinson, Toms (dir.), Tratado Jurisprudencial..., op. cit. Recuerda este autor que, en
materia expropiatoria, es pacfica la doctrina de la CSJN que seala que el establecimiento
de reglas, sistemas o frmulas segn las cuales debe fijarse la indemnizacin es una cuestin
deferida al legislador, dentro de los lmites constitucionales, CSJN, Administracin General de
Obras Sanitarias de la Nacin c/ Torquinst y Bernal, Ernesto M., y otros, 1958, (Fallos: 241:73).
(58) Alterini, Atilio A., Informe sobre la responsabilidad civil en el Proyecto de Cdigo Civil,
LL, t. 1999-C, Sec. Doctrina, pp. 860/870, con cita de la Resolucin 7 del Comit de Ministros
del Consejo de Europa, 14/05/1975, Anexo, art. 1.
(59) Ampliar en Silva Tamayo, Gustavo E., La voluntadcit., pp. 29/36.
(60) Alterini, Atilio A., op. y loc. cits.
indemnizacin, aunque pruebe que la pena no es indemnizacin suficiente.

Lo mismo acontece cuando se estipulan intereses en el pago de obligaciones dinerarias (art. 767 CCyC y, antes, art. 621 CC). En cuanto al hospedaje,
segn lo establecen los arts. 1372 y 1373 CCyC los cuales siguen sustancialmente al art. 2235 CC, el posadero solo responde del valor de los objetos corrientes introducidos por el pasajero, pues si trajese objetos de gran
valor, de los que regularmente no llevan consigo los viajeros debe hacerlo
saber al posadero y mostrrselos si este lo exige, de lo contrario el posadero
no es responsable de su prdida.
De acuerdo al art. 1294 CCyC, en una frmula que sigue al art. 173 CCom,
el transportador terrestre solo responde por el valor declarado del dinero,
alhajas o efectos de gran valor y documentos de crdito.
con una suma que se calcular del siguiente modo: el nmero

sesenta y cinco (65) se dividir por el nmero de aos del trabajador al momento del fallecimiento y el coeficiente resultante se multiplicar por el equivalente a mil veces el valor del salario diario. En
ningn caso esta suma podr ser superior a U$S55.000 (cincuenta
y cinco mil dlares estadounidenses). En caso de incapacidad parcial el tope ser proporcional al porcentaje de incapacidad.
El art. 160 del Cdigo Aeronutico, establece:
El explotador es responsable por cada accidente hasta el lmite
de la suma equivalente en pesos al nmero de argentinos oro
que resulta de la escala siguiente, de acuerdo a la cotizacin
que estos tengan en el momento de ocurrir el hecho generador
de la responsabilidad: 1) 2000 argentinos oro para aeronaves
cuyo peso no exceda de 1000 kilogramos; 2) 2000 argentinos
oro ms 1 1/2 argentino oro por cada kilogramo que exceda de
los 1000, para aeronaves que pesan ms de 1000 y no excedan
de 6000 kilogramos; 3) 10.400 argentinos oro ms 1 argentino
oro por cada kilogramo que exceda de los 6000, para aeronaves
que pesan ms de 6000 y no excedan de 20.000 kilogramos;
4) 25.000 argentinos oro ms medio 1/2 argentino oro por
cada kilogramo que exceda de los 20.000, para aeronaves que
El art. 8 de la Ley 24.028 de Accidentes de Trabajo dispone que, en caso

de muerte del trabajador, su empleador, estar obligado a indemnizar a
sus causahabientes
251
pesan ms de 20.000 y no excedan de los 50.000 kilogramos;

5) 43.600 argentinos oro ms 0,37 de argentino oro por cada
kilogramo que exceda de los 50.000 kilogramos, para aeronaves
que pesan ms de 50.000 kilogramos. La indemnizacin en caso
de muerte o lesiones no exceder de 2000 argentinos oro por
persona fallecida o lesionada
En la navegacin area internacional, el tope fijado por el Convenio de
Varsovia de 1929, segn el Protocolo de La Haya de 1955, ratificado por
ley 17.386, es de 125.000 francos oro (art. 22, 1a parte).
Para el transporte interno de mercancas y equipajes el art. 145 Cdigo Aeronutico fija un mximo de 2 argentinos oro por kilogramo de peso bruto, y
de 40 argentinos oro en lo que respecta a los objetos cuya guarda conserva
el pasajero. En el transporte areo internacional el lmite es de 250 francos
oro (art. 22, 2a parte, Convenio de Varsovia).
Por su parte, el art. 331 de la Ley 20.094 de Navegacin por Agua determina
un lmite de 1500 pesos argentinos oro por daos resultantes de muerte o
lesiones corporales al pasajero. En la navegacin internacional rige el Convenio de Atenas, de 1974, ratificado por ley 22.718, el que fija en 700.000 francos
oro la responsabilidad por muerte o lesiones corporales del pasajero (art. 7).
252
El lmite para las prdidas o daos que sufran las mercaderas es de 400
pesos argentinos oro por cada bulto o pieza o por cada unidad de flete,
salvo que el cargador haya declarado, antes del embarque, la naturaleza y
el valor de la mercadera. Con relacin al equipaje del pasajero, los mximos son de 150 pesos argentinos oro para el guardado en la bodega y de
100 pesos oro para el llevado en la cabina. Para los vehculos y el equipaje
llevado en ellos es de 350 pesos argentinos oro (art. 337, ley 20.094). En
el art. 8 del Convenio de Atenas de 1974 se fijan estos valores: 12.500
francos para el equipaje llevado en el camarote, 18.000 francos oro para
el equipaje llevado en la bodega y de 50.000 francos oro para vehculos,
incluyendo el equipaje que llevan consigo.
En el Acuerdo de Transporte Multimodal Internacional (Decisin del Consejo
del Mercosur 15/1994) tambin se establecen distintas limitaciones a la responsabilidad por el porte de mercaderas.
El art. 14 de la ley 24.441 de fideicomiso se estipula que la responsabilidad
objetiva del fiduciario se limita al valor de la cosa fideicomitida si no pudo
razonablemente haberse asegurado.
Esta breve, pero demostrativa, resea permite colegir claramente que el

criterio de reparacin integral de daos ni siquiera es regla en otros subsistemas jurdicos distintos al de derecho administrativo, y sufre justificadas
excepciones o modulaciones.
El largo derrotero hacia el reconocimiento de la responsabilidad del Estado en forma objetiva y directa represent una conquista para el aseguramiento de los derechos fundamentales de las personas cuando resultaran vctimas de daos producidos por el funcionamiento ilegtimo o
legtimo de sus rganos. Bajo esta concepcin, nsita a la esencia misma
del Estado de derecho, se procur suplir la dificultad, a veces insalvable,
que presupona, para el damnificado, individualizar al autor de la falta,
tratndose de actividad estatal ilcita, es decir, contraria a las reglas inherentes al servicio o bien, compensar al que, pese a encontrarse de cara a
una actuacin estatal lcita, sufra un perjuicio diferenciado, un sacrificio
especial que exceda el precio de vivir en sociedad.
Claro est que, en materia de responsabilidad estatal por actividad lcita,
cabe el mismo fundamento que el utilizado en el derecho privado: la limitacin cuantitativa se justifica como contrapartida del deber de resarcir
el dao al que lo ha causado sin culpa, obrando regularmente en nuestro
caso. La atribucin objetiva favorece a la vctima pero, a cambio, se le
impone un techo a su indemnizacin a fin de que las cargas no pesen ntegramente sobre ninguno de los sujetos.(61)
La fijacin legal de lmites a la reparacin en esta cuestin no vulnera el derecho de propiedad del damnificado: se trata de una cuestin de poltica o
discrecionalidad legislativa, una regulacin del derecho que no lo aniquila
en su esencia, sino que lo compatibiliza con las intervenciones conformes a
derecho que realiza el Estado en miras a satisfacer el inters pblico.
La asimilacin del quantum indemnizatorio, trtese de responsabilidad
estatal por actividad ilcita o lcita, resultara axiolgicamente disvaliosa y
socialmente injusta, pues llevara al Estado a convertirse en un asegurador
de todos los riesgos sociales, segn la clsica idea que expusiera Duguit.(62)
(61) Alterini, Atilio A., Informe..., op. cit., con citas de Acua Anzorena y Moisset de Espans.
(62) Duguit, Len, Las transformaciones del Derecho Pblico y Privado, A. G. Posada, R. Jan
y C. G. Posada (trads.), Bs. As., Heliasta, 1975, pp. 139/140.
7. Conclusiones
253
En sentido aristotlico, la justicia conmutativa o compensatoria, propia

del derecho privado, corresponde a los desiguales por naturaleza pero
iguales ante la ley. La justicia distributiva, por el contrario, es propia del
derecho pblico y se refiere a la igualdad proporcional en el tratamiento de una pluralidad de personas: un reparto de derechos y deberes a
medida de la dignidad, capacidad, necesidad o culpa. Entre ambas categoras, la justicia legal, en sentido tomista, las complementa y las vincula, manifestndose como una forma particular del derecho social, pues
pone de relieve el deber del individuo ante la sociedad obligndolo, por
ejemplo, a hacer un uso social de su propiedad.(63)
Nos atrevemos a concluir que la solucin que ha adoptado la LRE, en su
art. 5, ha tomado en cuenta estas tres formas de realizacin de la justicia.
254
(63) Kaufmann, Arthur, Filosofa del Derecho, L. Villar Borda y Ana M. Montoya (trads.), Bogot,
Universidad Externado de Colombia, 1997, pp. 297/298.
la indemnizacin en casos de responsabilidad...
Carlos A. Nielsen Enemark
Su alcance en los trminos

de la ley 26.944
1. Introduccin
El presente trabajo tratar sobre el alcance de la indemnizacin en casos
de responsabilidad por actividad legtima del Estado en los trminos del
art. 5 de la ley 26.944,(1) el origen de los conceptos all utilizados y los
distintos usos que tuvieron a lo largo de la actividad jurdica dada en cuestiones relacionadas al derecho administrativo.
Como mtodo, se revisar la jurisprudencia utilizada al respecto de la indemnizacin conferida en casos de responsabilidad del Estado por activi-
(1) La responsabilidad del Estado por actividad legtima es de carcter excepcional. En

ningn caso procede la reparacin del lucro cesante. La indemnizacin de la responsabilidad
del Estado por actividad legtima comprende el valor objetivo del bien y los daos que sean
consecuencia directa e inmediata de la actividad desplegada por la autoridad pblica, sin
que se tomen en cuenta circunstancias de carcter personal, valores afectivos ni ganancias
hipotticas. Los daos causados por la actividad judicial legtima del Estado no generan
derecho a indemnizacin (art. 5, ley 26.944, BO 08/08/2014).
La indemnizacin
en casos de responsabilidad
por actividad legtima
del Estado
255
dad lcita y se confrontar con lo plasmado en el art. 1766 del Anteproyecto de Cdigo Unificado elaborado por la Comisin para la Elaboracin del
Proyecto de Ley de Reforma, Actualizacin y Unificacin de los Cdigos
Civil y Comercial de la Nacin, creada por decreto 191/2011, lo que se
remiti finalmente al Congreso Nacional en el Proyecto de Cdigo Civil y
Comercia, y lo que se plasm en la ley 26.944.
En esto ser relevante verificar cmo se entenda la responsabilidad del
Estado a lo largo del desarrollo jurisprudencial en relacin a distintos institutos del derecho civil y constitucional, qu terminologa se empleaba
para delimitar el alcance del sintagma alcance de la indemnizacin y las
lneas jurisprudenciales que se fueron dando para tratar estas cuestiones
de la responsabilidad.
2. La responsabilidad del Estado

por actividad lcita en la ley 26.944
La ley 26.944 estableci una divisin que ya se consideraba jurisprudencial

y doctrinariamente aunque sin pautas claras: por un lado, ahora, desde la
sancin de la ley, existe una responsabilidad ilcita, diferente a la lcita, y
ambas con pautas particularizadas. La de responsabilidad de carcter contractual tiene reglas distintas a la extracontractual, con una diferenciacin
especfica, adems de que ello trae como consecuencia la imposibilidad
de la aplicacin analgica de la expropiacin. Estas pautas no estaban
escritas y los institutos, como se conocan, dieron origen a apreciaciones
judiciales heterogneas.
256
El art. 10 de la ley 26.944 estableci una separacin estricta entre la responsabilidad contractual y la extracontractual al decir que la responsabilidad contractual se rige por sus normas especficas, y subsidiariamente
por la mencionada ley en caso de que no haya previsiones al respecto.(2)
Sin embargo, en el mbito de la jurisprudencia no fue siempre as. Muchas
veces se utilizaban conceptos indistintamente en uno y otro mbito ya que
no exista un corpus normativo que la delimitara.
Igual anlisis podra hacerse de la responsabilidad lcita e ilcita ahora que
en la ley existe un diferente tratamiento para elementos que pareceran
(2) La responsabilidad contractual del Estado se rige por lo dispuesto en las normas
especficas. En caso de ausencia de regulacin, se aplica esta ley en forma supletoria
(art. 10, ley 26.944).
ser comunes y que, antes de su sancin, se trataban de forma igual: por

ejemplo, en el caso del dao.(3)
En cuanto a la aplicacin de la expropiacin en cuestiones de responsabilidad del Estado por actividad lcita, puede decirse que ello llev a una
de las ms controversiales cuestiones dentro de esta materia, tanto en la
jurisprudencia(4) como en la doctrina.(5)
El mencionado art. 5 de a ley establece el principio de excepcionalidad

en la determinacin de la actividad lcita, y el alcance de la indemnizacin
por responsabilidad por actividad lcita, circunscribindola a la siguiente
construccin: la indemnizacin comprende el valor objetivo del bien y los
daos que sean consecuencia directa e inmediata de la actividad desplegada por la autoridad pblica, sin que se tomen en cuenta circunstancias
de carcter personal, valores afectivos ni ganancias hipotticas.
3. La jurisprudencia de la CSJN respecto del alcance de la

indemnizacin en materia de responsabilidad legtima del Estado
Se revisarn casos de responsabilidad contractual y extracontractual cuando en ambos tipos se utilizaron diferentes conceptos sobre el alcance de
la reparacin y ello fue lo que diera pie a la norma en cuestin.
En el caso Laplacette(7) se analiz que, en la sucesin de Laplacette, se
solicitaron la indemnizacin por los daos acaecidos por la inundacin producida en virtud de una obra pblica. Aqu, en un caso de responsabilidad
extracontractual, y en aplicacin analgica de la expropiacin, se estableci
(3) En la ley 26.944, confrontar el art. 3, inc. a, con el art. 4, inc. a.
(4) Al respecto, ver punto 3 de este trabajo.
(5) Sobre ello, ampliar en Nielsen Enemark, Carlos A., Anlisis sobre el fundamento
de la responsabilidad del Estado, en Revista de Derecho Administrativo, n 85, Bs. As.,
AbeledoPerrot, febrero 2013, p. 1.
(6) Prrafo dcimo del mensaje de elevacin del proyecto de ley enviado por el Poder
Ejecutivo al Congreso Nacional, que dice: Las previsiones normativas propuestas
consagran, de modo ordenado y sistemtico, la consolidada jurisprudencia labrada por la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin con posterioridad a 1984. Por el contenido de ese
prrafo, se estara haciendo alusin a que una conformacin normativa est inspirada en una
doctrina diferente a la que fuera utilizada en el caso Snchez Granel.
(7) CSJN, Laplacette, Juan su sucesin y otros c/ Prov. de Buenos Aires,1943, Fallos: 195:66.
La polmica termin con la sancin de la ley 26.944, en la que se establecieron parmetros muy definidos trados de la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin (CSJN) con posterioridad al ao 1984.(6)
257
como pauta que deba repararse el valor de la tierra y el de los alambrados

daados, es decir, el valor objetivo del bien.
En el caso Porta(8) se trat de la extincin de un contrato por razones de
inters pblico, lo que dio pie a la aplicacin analgica del art. 1638 CC.(9)
Ac puede verse que se trat de un caso de responsabilidad contractual
y se utiliz el criterio de reparacin integral cuando se pag la utilidad
frustrada indemnizable, lo que no es otra cosa que la reparacin integral que tendra otro nombre en Snchez Granel, aunque mediando
la construccin elaborada con el mencionado artculo del Cdigo Civil.
La trascendencia de este caso es que el art. 1638 CC introdujo en el
derecho administrativo el resarcimiento por gastos, trabajos y utilidades en supuestos en los que el dueo de la obra hubiese desistido de
continuarla.
En Los Pinos(10) se trat de un caso donde se revoc un permiso por el

que la actora estaba habilitada para explotar como albergue por horas un
hotel alojamiento de su propiedad. La CSJN, para decidir, fue a las pautas
de la entonces ley de expropiacin (ley 13.264), en la medida en que no
se dio un acrecentamiento del patrimonio de la Administracin, lo que
importara un resarcimiento limitado a los daos que sean consecuencia
directa e inmediata de la confianza del actor en que el acto revocado sera
mantenido (dao emergente), pero que excluye todo otro valor o ganancia frustrada (lucro cesante), y estableci que deben pagarse los daos
que guardan una relacin directa e inmediata con la revocatoria.
258
En el caso Pensavalle(11) se produjo una revocacin del contrato por parte del Estado nacional, por lo que se inici la accin. All se dijo que en la
Ley 13.064 de Obras Pblicas no haba una pauta que pudiera definir una
cuestin sobre el lucro cesante, por lo que era necesario ir al art. 1638 CC
a los efectos de indemnizar los gastos, trabajo y utilidad que pudiera
obtener por el contrato.
(8) CSJN, S.R.L. Livio Dante Porta y Ca. S.I.C. c/ Ferrocarriles Argentinos, 1973, Fallos: 286:333.
(9) El dueo de la obra, puede desistir de la ejecucin de ella por su sola voluntad, aunque
se haya empezado, indemnizando al locador todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera
obtener por el contrato. Empero, los jueces podrn reducir equitativamente la utilidad a
reconocer si la aplicacin estricta de la norma condujera a una notoria injusticia (art. 1638 CC).
(10) CSJN, Corporacin Inversora Los Pinos SA c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos
Aires, 1975, Fallos: 293:617. Ver cons. 19
(11) CSJN, Pensavalle SRL c/ Nacin, 1976, Fallos: 296:729.
En Snchez Granel(13) se puso en tela de juicio el alcance de la indemnizacin en un caso que tena carcter contractual cuando se revoc por
oportunidad, mrito y conveniencia una obra que ya haba comenzado a
ejecutarse. Expresamente rechaz la aplicacin analgica de la Ley 13.064
de Obras Pblicas, de la Ley 19.549 de Procedimientos Administrativos, o
de la Ley 21.499 de Expropiacin. Lo novedoso resulta que, para aplicar el
principio de la indemnizacin plena, no lo hizo remitindose a la doctrina
civilista, como ocurri en Porta y Pensavalle, sino que lo hace de manera autnoma.
En el caso Motor Once,(14) la CSJN, en base al dictamen de la procuradora Reiriz, y modificando la opinin dada en Snchez Granel, dijo que
en un caso donde existe una modificacin en la normativa aplicable, y por
el cual se perjudica una situacin subjetiva conformada al amparo de la
normativa anterior derogada, debe aplicarse analgicamente los principios de la Ley 21.499 de Expropiaciones en base a dos argumentos: por
un lado, este caso dispona de una plataforma fctica diferente a Snchez
Granel, en la medida en que uno tena de base una situacin contractual
y, en el ahora analizado, el dao se produca en razn de la realizacin de
un acto imperativo de supremaca general al dictarse la normativa causante del dao; por otro, no exista un acrecentamiento patrimonial para el
propietario del inmueble.
En el caso Petruccelli(15) se daba una plataforma fctica similar a la dada
en Motor Once, y la actuacin de la Corte Suprema fue, consecuentemente, similar a la dada en esa causa.
(12) CSJN, Canton, Mario Elbio c/ Nacin, 1979, Fallos: 301:403.
(13) CSJN, Snchez Granel, Obras de Ingeniera, SA c/ Dir. Nac. de Vialidad, 1984,
Fallos: 306:1409.
(14) CSJN, Motor Once, SA c/ Municipalidad de Buenos Aires,1989, Fallos: 312:659.
(15) CSJN, Petruccelli, Fidel P. y otra c/ Municipalidad de Buenos Aires, 13/06/1989,
Fallos: 312:956.
En el caso Cantn(12) se puso en anlisis la prohibicin de importar determinados productos para nivelar la balanza de pagos y defender la industria nacional, y que ello le acarreaba perjuicios al actor, ya que este tena
un contrato firmado con anterioridad a la dicha normativa prohibitiva. En
este caso se trata de un asunto de responsabilidad del Estado de carcter
extracontractual, y se resolvi por aplicacin analgica de la expropiacin,
por lo que nicamente se pag el dao emergente.
259
En Juncaln(16) se analiz la reparacin a darse en un caso en el cual

los trabajos de la Direccin Nacional de Hidrulica haban producido la
inundacin de terrenos de la actora. Aqu lo novedoso es que se crea una
tercera lnea jurisprudencial al aplicar los criterios de la reparacin integral
a un caso de responsabilidad extracontractual, situacin que nunca antes
se haba dado.
En el caso Cachau(17) se trata una cuestin anloga a la dada en el caso
Juncaln, tanto en lo que respecta a los antecedentes como al modo de
resolver por parte del Tribunal Superior.
En el caso El Jacarand(18) se dej de lado la lnea jurisprudencial de Motor Once y Petruccelli y se volvi a aplicar la doctrina de Snchez Granel. En este caso, se trataba de la revocacin al otorgamiento de una licencia de radio, la que no haba comenzado a operar y que no podra hacerlo
en razn de la normativa que la condicionaba. En concreto, para un caso
de responsabilidad contractual, se aplic el criterio de la reparacin plena.
260
Luego hubieron otros casos referidos a responsabilidad del Estado, aunque no propiamente sobre el alcance de la indemnizacin o sobre los criterios que deben utilizarse para reparar, sino sobre cuestiones que, si bien
estn relacionadas, no son propias del objeto del presente trabajo, como
la de la relacin causal entre el dao y la conducta estatal,(19) o sobre qu
debe considerarse como comprensivo del sacrificio especial.(20) En ellos la
discusin no estriba sobre el alcance de la indemnizacin, antes bien se
hace sobre otra parte de la construccin que resulta necesaria para alcanzar a indemnizar dao directo, qu es sacrificio especial, y de all que
no resulten relevantes en este anlisis.
4. Anlisis de las lneas jurisprudenciales,

el Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial y la ley 26.944
Pueden percibirse tres lneas jurisprudenciales al respecto del alcance de
la indemnizacin en casos de responsabilidad lcita:
(16) CSJN, Juncaln Forestal, Agropecuaria SA c/ Pcia. de Buenos Aires, 1989, Fallos: 312:2266.
(17) CSJN, Cachau, Oscar J. c/ Provincia de Buenos Aires, 1993, Fallos: 316:1335.
(18) CSJN, El Jacarand SA c/ Estado Nacional, 2005, Fallos: 328:2654.
(19) CSJN, Zonas Francas Santa Cruz SA c/ Estado Nacional PEN Dto. 1583/96 s/daos y
(20) CSJN, Malma Trading SRL c/ Estado Nacional - Ministerio de Economa y Obr. y Serv.
Pbl. s/ proceso de conocimiento, 15/05/2014, en La Ley 2014-C, 263.
a. la primera, donde se dieron casos de responsabilidad extracontractual con reparacin limitada al dao emergente (casos Laplacette, Los Pinos, Cantn, Motor Once y Petruccelli);
b. la segunda, donde se dieron casos de responsabilidad contractual con reparacin integral (casos Porta, Pensavalle, Snchez Granel y El Jacarand); y
c. La tercera, dada en casos de carcter extracontractual en los que se aplic el

criterio de la reparacin integral (Juncaln y Cachau).
Desde Cachau comenz a aplicarse de manera continuada el criterio de

reparacin plena establecido en Snchez Granel.
El sintagma valor objetivo del bien viene de los casos Motor Once y
Petruccelli. La razn de la caracterstica directa del dao est en los
casos Los Pinos y El Jacarand, siendo posible, en este ltimo, extraer
que existe una inmanencia entre los conceptos dao directo y relacin
de causalidad directa, ya que, si bien cada uno debe considerarse en
distintos momentos de anlisis, no puede existir el uno sin el otro.
En base a ello, en miras a la razn directa entre el dao y la conducta desplegada por la Administracin, no es posible reclamar los intereses, en los
trminos de la ley 26.944, a menos que sea un asunto que trate cuestiones
estrictamente monetarias, donde hubiera existido la aplicacin del inters
de por s, o en aquellas donde el inters se hubiera considerado establecido subjetivamente a favor del particular y el Estado incida extracontractualmente.(21) No sera procedente la reparacin de intereses de manera
omnmoda en todas las cuestiones referidas a casos de responsabilidad
extracontractual, sino nicamente cuando el dao producido hubiera llevado indefectiblemente a la prdida de los intereses que de por s llevaba
(21) No corresponderan intereses en casos contractuales en los casos en los que no se

hubieran pautado expresamente, ya que si nada dice el contrato, a la larga la cuestin
debera ser analizada al amparo de esta norma, en la que se establece que el dao
directo y la relacin de causalidad directa son condicin de admisibilidad de la pretensin
resarcitoria. Es decir, en un caso de carcter contractual, si el inters no est pautado por
escrito, no sera resarcible.
Tambin, vase que existe una identidad entre la argumentacin de los

casos Laplacette, Los Pinos y Motor Once este ltimo, junto a
Petruccelli, cuando se estableci que debe dejar de pagarse lucro
cesante en caso de que no haya un acrecentamiento patrimonial de la
Administracin.
261
consigo la situacin que hubiera resultado afectada por la actividad daosa, ya que no todas las situaciones jurdicas subjetivas son capaces de
generar intereses por su sola existencia.
Como se dijo, cuando se reparaba integralmente se distingua el fundamento si la relacin preexistente era de carcter contractual o extracontractual, y en ello se modificaban los motivos para reparar en uno u otro
escenario. En el caso El Jacarand se dijo que deban replicarse los criterios de Snchez Granel y reparar el dao integralmente dao emergente y lucro cesante, con una argumentacin autnoma: se debe reparar sin remisin a norma alguna, sino nicamente desde la construccin
argumentativa del Mximo Tribunal. A esto, en el caso El Jacarand,
entendi la Corte que la reparacin replica sobre las ventajas econmicas
esperadas de acuerdo a las probabilidades objetivas estrictamente comprobadas, siendo que la falta de prueba en concreto es sustantiva para
rechazar la pretensin. En los casos Juncaln y Cachau, la argumentacin pes sobre el derecho a la propiedad vulnerado.
Ahora bien, en el art. 1766 del Anteproyecto al respecto de la responsabilidad por actividad lcita, se supedita el resarcimiento al dao emergente,
aunque si es afectada la continuacin de una actividad, debe incluirse la
compensacin del valor de las razonables inversiones no amortizadas.(22)
262
Confrontndose ambos criterios (la doctrina de la reparacin integral con

la doctrina del Anteproyecto), puede percibirse, en el Anteproyecto, la ausencia del elemento referido a la contractualidad o extracontractualidad
de la relacin jurdica, de lo que se desprende que se corre del anlisis, el
fundamento por el cual se debe reparar.
Adems, existe una diferencia en cuanto a los criterios al respecto del
alcance de la indemnizacin: lo que se conoca como reparacin integral
en la jurisprudencia comprensiva del dao emergente (aquel que tiene relacin directa con el dao, Los Pinos), y lucro cesante (ventajas
econmicas esperadas de acuerdo a probabilidades objetivas debida y
(22) Artculo 1766.- Responsabilidad del estado por actividad lcita. El Estado responde,
objetivamente, por los daos derivados de sus actos lcitos que sacrifican intereses de los
particulares con desigual reparto de las cargas pblicas. La responsabilidad solo comprende
el resarcimiento del dao emergente; pero si es afectada la continuacin de una actividad,
incluye la compensacin del valor de las inversiones no amortizadas, en cuanto hayan sido
razonables para su giro.
All, la reparacin pasa a establecerse como dao emergente, y adems,

si es afectada la continuacin de una actividad, incluye la compensacin
del valor de las inversiones no amortizadas en cuanto hayan sido razonables para su giro. Entonces, dentro del lucro cesante, existe una diferencia
conceptual entre ventajas econmicas esperadas de acuerdo a las probabilidades objetivas y valor de las inversiones no amortizadas, en cuanto
hayan sido razonables para su giro. Es decir, al repararse las inversiones
no amortizadas, el Estado se hubiera consagrado en pagador de todo
aquello que hubiera invertido y no se hubiera amortizado, sin quedar claro
qu pasara con aquellas inversiones que hubieran pasado al patrimonio
estatal o hubieran quedaron para el administrado. Lgicamente, si hubiera existido traspaso de la titularidad los bienes comprensivos de las inversiones no amortizadas, esa reparacin hubiera solventado, por lo menos,
aquello en lo que el particular result perdidoso. Si no hubiera traspaso
de la titularidad de esos bienes, el Estado, al generarse un supuesto de
responsabilidad lcita (contractual o extracontractual), se constituira en un
inversor de los particulares. La redaccin no solucionaba esta cuestin y
admita una incertidumbre al respecto, tornando al Estado, en un asegurador al respecto de todos los casos que pudieran ser considerados como
supuestos de responsabilidad estatal, sean estos contractuales o extracontractuales.
De todo ello, puede verse que la redaccin del Anteproyecto era dismil a la labrada en la jurisprudencia, en lo que respecta a los argumentos, y amplindose asimismo, la cuestin referida al alcance de la
indemnizacin.
Finalmente, en el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin que
se remiti al Congreso Nacional, el art. 1766 trat una cuestin diferente a
la que trataba la redaccin original.(23)
(23) Responsabilidad del funcionario y del empleado pblico. Los hechos y las omisiones de
los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera
irregular las obligaciones legales que les estn impuestas se rigen por las normas y principios
del derecho administrativo nacional o local, segn corresponda (art. 1766, Proyecto de
Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, Bs. As., Ediciones Infojus, 2012).
estrictamente comprobadas, Snchez Granel, Cachau, El Jacarand), fue tratada de modo diferente en el Anteproyecto.
263
5. Conclusiones
Antes de la sancin de la ley 26.944 existan ciertos criterios jurisprudenciales que se podran definir de la siguiente manera: situaciones de responsabilidad de carcter extracontractual en las que se responda de manera
limitada; situaciones de carcter contractual en las que se responda de
manera ilimitada; y situaciones de carcter extracontractual en las que se
responda de manera ilimitada: es decir, no exista una uniformidad en la
reparacin ni siquiera con respecto a la situacin jurdica (contractualidad/
extracontractualidad) que preceda a la reparacin (limitada/ilimitada).
El concepto del lucro cesante estaba definido como las ventajas econmicas esperadas de acuerdo a probabilidades objetivas debida y estrictamente comprobadas, y en el Anteproyecto se determin admisible si era
afectada la continuacin de una actividad, incluyendo la compensacin
del valor de las inversiones no amortizadas en cuanto hayan sido razonables para su giro.
En la redaccin del Cdigo Civil y Comercial se modific sustantivamente
la redaccin de la Comisin Redactora que elabor el Anteproyecto, y en
la Ley de Responsabilidad del Estado se opt por excluir el lucro cesante
de la reparacin por actividad lcita, ello como opcin legislativa que tena por objeto solucionar el problema interpretativo que puede darse al
existir jurisprudencia no uniforme, lo que fue, tambin, una eleccin de
poltica de gobierno.
264
omisin lcita y ley 26.944 de responsabilidad...
Julio P. Comadira
Omisin lcita
y Ley 26.944
de Responsabilidad
del Estado
(1)
1. Introduccin
Uno de los captulos ms complejos y, a la vez, ms atractivos de la
responsabilidad del Estado es el que se ocupa de esta cuando resulta
comprometida por la inactividad u omisin estatal. Puedo bosquejar una
primera definicin de la responsabilidad del Estado por omisin ilcita
sealando que ella, en el mbito del derecho administrativo, tiene lugar cuando un poder pblico en ejercicio de alguna de las funciones
estatales omite la realizacin en forma total o adecuada de la conducta
(1) Este trabajo reproduce las ideas incluyendo aqu alguna breve ampliacin que en su
momento expusiera bajo el ttulo La responsabilidad del Estado por omisin lcita y la Ley
de Responsabilidad del Estado N 26.944, en M. M. Ivanega, y R. Rivero Ortega, (coords.),
Responsabilidad del Estado: apuntes para el estudio de la Ley 26.944, RAP 437, p. 193 y ss.
Con anterioridad, me haba ocupado de la responsabilidad del Estado por omisin lcita e
Reflexiones sobre la responsabilidad del Estado por omisin lcita, en Cuestiones de Responsabilidad del Estado y del Funcionario Pblico, RAP, Bs. As., 2008, p. 397 y ss., y en La
responsabilidad del Estado por su omisin lcita: la necesidad de su reconocimiento, en J.
Rodrguez Arana Muoz; J. Fernndez Ruiz; L. J. Bjar Rivera; M. Rodrguez y M. Retortillo
(coords.), La responsabilidad patrimonial de la Administracin Pblica, Universidad Panamericana, XIII FIDA, ESPRESS, Mxico, DF, 2014, p. 41 y ss. Ambos trabajos son anteriores a la
ley 26.944.
Julio Pablo Comadira
265
Julio P. Comadira
a la que estaba obligado y esta era determinante para impedir el dao

producido, siendo fcticamente posible su realizacin en las condiciones
debidas.(2)
Ciertamente, el tema dista mucho de estar superado tanto en la doctrina
como en la jurisprudencia. En ambos terrenos, las soluciones son dispares,
cuando no contradictorias, sin poder determinarse una lnea uniforme de
pensamiento.
En esta oportunidad es mi intencin profundizar en una cuestin especfica de la responsabilidad del Estado por omisin, que no ha merecido la
mayor atencin por parte de la doctrina: me refiero a la responsabilidad
del Estado por omisin lcita.
Adelanto, desde ahora, que mis conclusiones o, en rigor de verdad, interrogantes, dudas o cuestionamientos no van en la lnea de la doctrina
mayoritaria sino que procuran iniciar o reabrir el debate sobre un punto
que, en mi opinin, an no est concluido. Es ms, creo que, como veremos, si se entendiera que la nueva ley de responsabilidad del Estado
excluye la posibilidad de que se configure un supuesto de responsabilidad
estatal por omisin lcita podra, en ese punto, considerrsela inconstitucional. Por ello, habr que superar, eventualmente, la interpretacin literal
de la norma para privilegiar otra que hunda sus cimientos en la propia
Constitucin Nacional.
2. La cuestin en la doctrina
266
El tema de la responsabilidad del Estado por omisin lcita no suele ser

abordado por los autores que se ocupan de la responsabilidad del Estado
por omisin y, si se refieren a ella, por lo general lo hacen para descartar
su viabilidad jurdica por entender que se tratara de una contradiccin
lgica insalvable.
(2) Este concepto, con cita nuestra, es reproducido en Uslenghi, Alejandro, La Responsabilidad del Estado por omisin, en M. M. Ivanega y R. Rivero Ortega (coords.), Responsabilidad
del Estado: apuntes, op. cit., p. 170. En un sentido similar, Canda afirma que existir responsabilidad estatal por omisin cuando el Estado, en ejercicio de las funciones que le son
propias, omita antijurdicamente la realizacin de actos o hechos que, de haberse llevado a
cabo, hubieren resultado razonablemente idneos para evitar el dao efectivamente sucedido. Canda, Fabin O., La responsabilidad del Estado por omisin [estado de situacin en la
jurisprudencia de la CSJN], en Cuestiones de Responsabilidad del Estado y del Funcionario
Pblico, RAP, Bs. As., 2008, p. 147.
En materia de perjuicios causados por omisin administrativa,

la antijuridicidad del dao no es distinguible o separable de la
idea de culpa () Solo en hiptesis, en efecto, cabe plantear
una responsabilidad objetiva, por omisiones administrativas
lcitas, inherentes al funcionamiento normal, sin infraccin del
deber de diligencia funcional. Ello se debe a que la causa del
dao, una omisin, solo puede concretarse previa contemplacin de un deber de actuar ante una situacin dada que permite
aislar y diferenciar, como hecho omitido daoso, la pasividad de
la Administracin en un momento dado. Quiere decirse que, a
diferencia de la accin que constituye un hecho positivo y por
s sola revela su existencia, sea o no lcita, la omisin solo pude
concretarse por relacin a una situacin dada y un obrar necesario asociado a esta.(3)
Agrega, tambin, que la antijuridicidad de los perjuicios que permite recurrir al carcter objetivo de la responsabilidad alude a la inexistencia de
una obligacin legal de soportarlos. Por ello, contina, si el dao deriva
de la actitud pasiva de la Administracin, si no existe obligacin legal de
soportarlo, o si es ilegal, es porque aquella tiene el deber de evitarlo actuando o, lo que es lo mismo, la antijuridicidad del dao se identifica con
la antijuridicidad de la omisin.(4)
En definitiva, podramos resumir el argumento indicando que, segn la
tesis del autor en comentario, hay una contradiccin insalvable entre licitud y responsabilidad por omisin, pues siempre la omisin lo es en
referencia a un deber legal de actuar y, si este no existe, no hay omisin
ni lcita ni ilcita.(5)
(3) Gmez Puente, Marcos, La inactividad de la Administracin, Aranzadi, Pamplona, 1997,
p. 771.
(4) Gmez Puente, Marcos, La inactividad, op. cit., p. 772.
(5) En la misma orientacin, Rosatti postula que no puede haber responsabilidad del Estado
por inactividad legtima pues el fundamento lgico () radica en que no podra hacerse
responsable a quien no hace algo que no est obligado a hacer. Dicho de otro modo, no
puede haber omisin cuando no se est obligado a una previa accin, Rosatti, Horacio (dir.),
Ley 26.944 de Responsabilidad del Estado. Anlisis crtico y exegtico, Santa Fe, RubinzalCulzoni, 2014, p. 554.
Este ltimo es el caso del autor espaol Gmez Puente quien, partiendo
de la idea de que la responsabilidad del Estado por omisin es siempre
subjetiva criterio que, en lo personal, no comparto afirma:
267
Julio P. Comadira
Desde otro ngulo, de Ahumada Ramos cuestiona esas conclusiones. En

concreto, seala que, si bien desde una perspectiva estrictamente formal
es evidente que el razonamiento de Gmez Puente es correcto, aunque
aclara suprimidas todas las alusiones al elemento subjetivo de la culpa que presenta como necesariamente existente en todos los supuestos
de responsabilidad por omisin, cabra indagar sostiene en las situaciones en las que, en virtud de dos normativas diferentes, quepa estimar
si la lesin de un derecho es imputable a la Administracin tanto si esta
acta en un sentido como en otro o, incluso, si no acta. En esa inteligencia, pone como ejemplo un supuesto en el que,
268
... teniendo encomendada la Administracin la proteccin de

unos determinados derechos o intereses legtimos (que sern
entonces intereses jurdicamente protegidos), aprecie, sin embargo, de modo razonable, en ejercicio de otras previsiones normativas (lo que podra ser objeto de examen por el Tribunal que
examine el caso) que, de llevar a cabo aquellas medidas protectoras, la Sociedad sufrira males de mayor gravedad incluso
muy graves objetivamente que lo que comportar la lesin de
los derechos de los particulares afectados. En tales casos, que no
son quimricos (pinsese en los supuestos de estados de excepcin), la omisin administrativa podr ser ciertamente contraria a un principio jurdico formal, pero el principio salus populi suprema lex nos conducir a estimar dicha actuacin como un
funcionamiento normal de los servicios pblicos. Y dado que
tal omisin puede dar lugar a la lesin de los derechos de los
particulares concretos habr lugar a la correspondiente indemnizacin, no obstante ese funcionamiento normal del servicio.(6)
Sin embargo, de Ahumada Ramos no postula que hay responsabilidad por
omisin lcita, sino que propone la posibilidad de considerar algunos supuestos de responsabilidad por omisin administrativa de un deber como
encuadrables en el funcionamiento normal. Es decir, plantea la existencia
de una omisin ilcita que, en determinados casos, no lleva de suyo un funcionamiento anormal de los servicios pblicos pero que, sin embargo, impone el deber de resarcir el dao causado. En definitiva, responsabilidad
(6) de Ahumada Ramos, Francisco Javier, La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Pblicas. Elementos estructurales: lesin de derechos y nexo causal entre la lesin y el
funcionamiento de los servicios pblicos, Thompson-Aranzadi, Navarra, 2004, p. 337.
por el funcionamiento normal de un servicio pblico por el que el Estado

debe resarcir al causar un dao por una omisin antijurdica.
En Francia, la responsabilidad del Estado por omisin lcita parece tener

carta de ciudadana. All se sostuvo que la sentencia Couitas(7) del 30
de noviembre de 1923 permiti al Consejo de Estado admitir por primera
vez que cuando la Administracin se abstiene legalmente de actuar ella
puede comprometer su responsabilidad en la medida en que el perjuicio
que causa no pueda mirarse como una carga que incumbe normalmente
a la vctima.(8)
En esa misma lnea, se ha afirmado que se compromete la responsabilidad
de la Administracin sans faute cuando por motivos de inters general
ella no toma las disposiciones que debera normalmente adoptar.(9) As,
(7) En el caso, por dems interesante, el Tribunal de Sousse en su sentencia del 13 de febrero
de 1908 haba ordenado la conservacin de la posesin que ejerca el actor sobre unas parcelas de tierra del campo Tabia-el-Houbira (Tnez), para lo cual le haba reconocido el derecho
de expulsar a todos los ocupantes. Ahora bien, Couitas varias veces haba solicitado a las
autoridades competentes la ejecucin de aquella decisin jurisdiccional pero, sin embargo,
el gobierno francs siempre le neg la ayuda de la fuerza militar que se consideraba indispensable para ejecutar la medida con fundamento en los graves disturbios que ocasionara la expulsin de los numerosos indgenas naturales de esas tierras que se consideraban
ocupantes legtimos desde tiempos inmemoriales. Es decir, Couitas no poda obtener del
gobierno francs que argumentaba razones de peligro para el orden y la seguridad la
ejecucin de una sentencia que le reconoca el derecho de propiedad sobre un campo y a
expulsar a quienes lo ocupaban. Por ello, el Consejo de Estado sostuvo, en sntesis, que si
bien la parte garantizada por una sentencia est en su derecho a contar con la fuerza pblica
para la ejecucin del ttulo que le fue otorgado, el gobierno tiene el deber de apreciar las
condiciones de esa ejecucin y de denegar el auxilio de la fuerza armada cuando estime que
existe peligro para el orden y la seguridad; pero, en este caso, si el perjuicio que resulta de
esa negativa se prolonga por cierto tiempo, no puede constituir una carga que normalmente
deba soportar el interesado, de modo tal que compete al juez determinar el lmite a partir
del cual debe ser soportada por la colectividad.
(8) Paillet, Michel, La responsabilidad administrativa, J. M. Carrillo Ballestero (trad.), Bogot,
Universidad Externado de Colombia, 2001, p. 217.
(9) Long, Marceau; Weil, Prosper; Braibant, Guy; Devolv, Pierre y Genevois, Bruno; Les grands
arrts de la jurisprudence administrative, Dalloz, Pars, 2001, 13 dition, p. 262.
Por mi parte, encuentro contradictoria, en principio, la existencia simultnea del funcionamiento normal del servicio pblico y de una omisin ilegtima. Parecera que si la Administracin incurre en una omisin ilegtima
el funcionamiento del servicio pblico es anormal. En mi entender, podra
llegar a concebirse que en el pensamiento de este ltimo autor ha triunfado la fuerza normativa de lo fctico mediante el otorgamiento de estatus
de normalidad a la ilegalidad.
269
Julio P. Comadira
se postula que ello ocurre en tres hiptesis:(10) 1) la falta de ejecucin de

una decisin de la justicia;(11) 2) la falta de reestablecimiento del orden
pblico;(12) 3) la falta de aplicacin de una decisin administrativa.(13)
En el derecho argentino, Mellid ha sealado que
... en punto a la antijuridicidad de la omisin, cabe tener en cuenta que el no acatamiento de un mandato jurdico de obrar no implica de por s una conducta antijurdica, porque pueden mediar
razones especiales que la autoricen [agrega que en esos supuestos] existir una omisin () pero esta ser lcita [y] en razn de
ello, no cabe descartar la posibilidad de admitir en el mbito
de la responsabilidad del Estado por su actividad lcita el resarcimiento de daos producidos por omisiones que no revisten el
carcter de antijurdicas [y en glosa concluye que] en este caso, el
Estado responder por omisiones lcitas, no ya porque no se hubiese encontrado obligado a actuar, sino porque omiti hacerlo
justificado por un estado de necesidad, a efectos de evitar un mal
mayor, o por razones de inters pblico (p. ej., frente a situaciones de desorden pblico o ante calamidades generales).(14)
Es decir, la autora en cita admitira la responsabilidad del Estado por omisin lcita cuando medie un estado de necesidad.
Por su parte, Canda sostiene que
... no es descabellado pensar en hiptesis en las que el Estado

pueda omitir obrar lcitamente, generando con su inactividad un
270
(10) Long, Marceau; Weil, Prosper; Braibant, Guy; Devolv, Pierre y Genevois, Bruno; Les grands...,
op. cit., p. 262. Ver la jurisprudencia all citada de la que se extraen las tres hiptesis mencionadas en el texto.
(11) Tal el caso antes citado Couitas relativo a la falta de concurso de la fuerza pblica
para asegurar una decisin de la Justicia contra un particular. Esta jurisprudencia es receptada en el art. 16 ley 91.650 del 09/07/1991 en virtud del cual el Estado debe prestar su concurso para la ejecucin de las sentencias y de otros ttulos ejecutorios y, su negativa hacerlo,
genera el derecho a reparacin (art. 16: LEtat est tenu de prter son concours lexcution
des jugements et des autres titres excutoires. Le refus de lEtat de prter son concours ouvre
droit rparation).
(12) Se tratara de supuestos en los que la polica se abstiene de actuar en caso de perturbacin del orden pblico con fundamento en la idea de que la intervencin de la fuerza pblica,
lejos de reestablecer el orden, puede agravar los desrdenes.
(13) Se vincula con las hiptesis en las que la Administracin no aplica una reglamentacin.
(14) Mellid, Susana M., La responsabilidad del Estado Nacional ante el incumplimiento de la
Administracin Pblica de su deber de resolver, EDA, 2004, pp. 708/709.
perjuicio que, en razn de constituir un sacrificio especial para

quien padece la omisin legal, corresponde sea indemnizado [y
agrega que] aventuramos que, en un estadio posterior de desarrollo, acabe por admitirse la responsabilidad del Estado por
omisiones lcitas, en la medida en que la omisin se funde en
una causa de justificacin vlida y exija de quien la padezca un
sacrificio especial que no tenga el deber de soportar.(15)
Por mi parte, creo que, simplemente, habra que admitir en determinados supuestos especiales, la posibilidad de que resulte comprometida
la responsabilidad del Estado por una omisin lcita o legtima. Voy a intentar justificar mis dudas, primero, con algunos ejemplos.
3. Algunas hiptesis de trabajo

Supongamos que la Administracin es alertada de la futura produccin,
por causas naturales, de una inundacin que afectar a tres campos de
propietarios distintos. Ante ello, y teniendo en cuenta que estaba en sus
planes inundar dos campos para realizar obras fluviales que beneficiaran a
un centro urbano, indemnizacin por actividad lcita de por medio, decide
evitar nicamente la inundacin de uno solo de los campos, eleccin esta
que es efectuada discrecionalmente. Es decir, podra haber elegido dos
terrenos de cualquiera de los tres. El Estado tena la posibilidad de actuar
deteniendo la inundacin y no lo hizo porque opt por realizar las obras
para toda la comunidad. Se entiende, claro est, que de no realizar las
(15) Canda, Fabin O., La responsabilidad, op. cit., p. 146.

(16) Comadira, J. Rodolfo, Derecho Administrativo. Acto administrativo. Procedimiento administrativo. Otros estudios, Bs. As., LexisNexis/AbeledoPerrot, 2003, 2a ed. actualizada y
ampliada, p. 371. Este trabajo que se cita ha sido tambin incluido como estudio complementario en Comadira, J. Rodolfo; Escola, Hctor J. y Comadira, J. Pablo (coord., col. y act.),
Curso de Derecho Administrativo, t. II, Bs. As., AbeledoPerrot, 2012, p. 1576.
Sobre este ltimo aspecto, parece dudoso al menos, tener que acudir
al concepto de estado de necesidad. En efecto, como veremos ms
adelante, la cuestin en estudio remite, en definitiva, a la potestad del
Estado para sacrificar derechos subjetivos patrimoniales por causas de inters pblico y, en este sentido, se ha dicho que cuando el Estado
as procede no necesita para legitimarse de la concurrencia de causales
de justificacin. Su actuacin es, en esos casos, intrnsecamente legtima
aunque resulte daosa.(16)
271
Julio P. Comadira
obras fluviales el Estado deba impedir que se inundaran los tres campos.
Frente a este panorama es posible preguntarse: es justo que los titulares de los dominios elegidos discrecionalmente deban absorber todo
el perjuicio en beneficio de la poblacin?, cul es la razn que justifica
distinguir entre dejar que se inunde e inundar para realizar obras fluviales
y afirmar que solo este ltimo caso genera responsabilidad del Estado por
actividad lcita?, es justo que el Estado permita por omisin que se inunde un campo cuando poda y en principio deba evitarlo para impedir
que se inunde una poblacin y que el dueo del fundo sea el nico que
soporte toda la carga? De nuevo, hay diferencias sustanciales entre estos
supuestos y la expropiacin?
Otro caso. Imaginemos la hiptesis de una manifestacin popular en el

marco de una grave crisis social, econmica, financiera, poltica e institucional en la que algunos participantes provocan serios destrozos y, finalmente,
el incendio de la casa de un particular, mientras son observados por personal de las fuerzas de seguridad apostados en el lugar, quienes en ningn
momento intervienen ni procuran dispersar a los culpables de los ataques.
272
Si el Estado argumentara que las fuerzas de seguridad no intervinieron

pues, de lo contrario, se hubiera generado entre los participantes de la
manifestacin un mayor malestar y agresividad que hubiera derivado en
un aumento del nmero de quienes causaban destrozos, mayores daos
para muchas otras viviendas y, muy probablemente, vctimas fatales, entiendo que, razonablemente acreditados tales extremos podra considerarse que la omisin de intervenir fue legtima. Ahora bien, es justo,
nuevamente, que, en este caso, solo el titular de la propiedad destruida o
incendiada deba soportar todos los daos?
Estas situaciones son, entonces, las que me llevan a pensar que no es
factible rechazar, sin ms, las hiptesis de responsabilidad del Estado por
omisin lcita.
Ciertamente, hay una omisin pues, siendo competente y resultando
fcticamente posible la realizacin de la conducta que podra haber evitado el dao en los ejemplos mencionados en un caso, la inundacin
de los campos; en el otro, la proteccin del inmueble del particular, el
Estado se abstiene de actuar. Esto es, la omisin est configurada por la
inactividad del Estado no obstante la competencia para actuar y la posibilidad real de ejecutar la conducta omitida. Est claro que si hubieren
sido otras las circunstancias debera haber actuado. Y creo que tampoco
podra dudarse, en principio, de la legalidad de la omisin. Parecera que

se trata de supuestos de ejercicio razonable de una atribucin preponderantemente discrecional. En ese marco, en consecuencia, podramos
concluir que tambin ciertas omisiones comprometen la responsabilidad
del Estado por su actividad lcita o legtimaomisiva, en el caso.
Es decir, se tratara de supuestos que se inscribiran en el marco de la potestad estatal de sacrificar derechos subjetivos de contenido patrimonial
por razones de bien comn.(17) Y que, con fundamento en la garanta de
la inviolabilidad de la propiedad, la igualdad ante las cargas pblicas, la
libertad y la razonabilidad, consagradas sabiamente por los constituyentes
argentinos en la Norma Fundamental (arts. 14, 17, 16, 19 y 28), exigen ser
reparados en los mismos trminos que las dems hiptesis de daos provocados por la actividad legtima del Estado.(18)
De tal forma, es plenamente aplicable la doctrina de la CSJN en el sentido
de que cuando la actividad lcita de la autoridad administrativa, aunque inspirada en propsitos de inters colectivo, se constituye en causa
eficiente de un perjuicio para los particulares cuyo derecho se sacrifica
por aquel inters generalesos daos deben ser atendidos en el campo
de la responsabilidad del Estado por su obrar lcito.(19)
(17) En la misma orientacin, Perrino, Pablo E., Responsabilidad por actividad estatal legtima.
Proyecto de ley de responsabilidad del Estado y de los agentes pblicos, en LL 2014-C, 1078.
(18) En este sentido, mi padre afirmaba que el fundamento de la responsabilidad del Estado
por su actividad lcita radica en las garantas de la propiedad, igualdad, libertad y razonabilidad consagradas por la Constitucin Nacional (arts. 14, 17, 16, 19 y 28, respectivamente),
conjuntamente consideradas. No es por ello procedente acudir para explicar la situacin
de responsabilidad sin antijuridicidad cuando por hiptesis no exista norma administrativa
expresa, genrica o especfica, a la aplicacin analgica de las disposiciones civiles que reglamentan el derecho de propiedad privada y las relaciones que a partir de l se generan
entre los particulares. Comadira, J. Rodolfo; Escola, Hctor J. y Comadira, J. Pablo (coord.,
col. y act.), Curso..., op. cit., t. II, p. 1519 y 1573 (en este ltimo caso, la pgina corresponde
al primer estudio complementario del Cap. XXII del Curso); y antes, en Comadira, J. Rodolfo,
Derecho Administrativo, op. cit., p. 368.
(19) CSJN, Distribuidora Qumica SA c/ Estado Nacional s/accin declarativa, 24/05/2011,
consid. 29; El Jacarand SA c/ Estado Nacional s/ juicios de conocimiento, 28/07/2005,
consid. 8, Fallos: 328:2654; Robles, Ramn Cayetano c/ Buenos Aires, Provincia de y otros
s/ daos y perjuicios, 18/07/2002, consid. 10, Fallos: 325:1855; Carucci viuda de Giovio,
Filomena c/ Buenos Aires, Provincia de s/ daos y perjuicios, 10/04/2001, Fallos: 324:1253;
Gmez, Javier Horacio c/ Quirz, Alfredo y Estado Nacional (Polica Federal) s/ juicio de
4. El fundamento para admitir

la responsabilidad del Estado por omisin lcita
273
Julio P. Comadira
Subyacen, en el fondo, las elementales razones de solidaridad y justicia

social que impregnan y conforman el Estado de derecho.
5. La cuestin en la Ley 26.944 de Responsabilidad del Estado

Pues bien, cul es la solucin que brinda la reciente ley de responsabilidad del Estado?
Por un lado, el art. 1 dispone que esta ley rige la responsabilidad del
Estado por los daos que su actividad o inactividad les produzca a los bienes o derechos de las personas. A su vez, en el art. 3 se establecen los
requisitos de la responsabilidad del Estado por actividad e inactividad
ilegtima, mencionndose la exigencia de la imputabilidad material de
la actividad o inactividad a un rgano estatal (art. 3, inc. b).(20)
Es decir, est claro, en la marco de la ley, que el Estado responde, configurados los requisitos que menciona, por sus omisiones antijurdicas. Sin
embargo, no puede sacarse la misma conclusin respecto de la responsabilidad estatal por sus omisiones legtimas.
En efecto, ya el art. 4 se refiere solamente a los requisitos de la responsabilidad estatal por actividad legtima, excluyendo, a diferencia de
lo que ocurre con el art. 3 antes citado, a la inactividad. Y, simultneamente, el inciso b de ese mismo artculo, solo alude a la exigencia de la
imputabilidad material de la actividad a un rgano estatal. Esto es,
274
conocimiento, 30/06/1998, consid. 12, Fallos: 321:1776; Lpez, Juan de la Cruz y otros
c/ Corrientes, Provincia de s/ daos y perjuicios, 11/06/1998, consid. 8, Fallos: 321:1712;
Lauget Silveira, Esther y otros c/ Buenos Aires, Provincia de y otro s/daos y perjuicios,
15/07/1997, consid. 7; Tatedetuti Sociedad Annima, Importadora y Exportadora de Productos Frutcolas c/ Buenos Aires, Provincia de s/ daos y perjuicios, 15/07/1997, consid. 4,
Fallos: 320:1564; Ca. Swift de La Plata c/ Estado Nacional Argentino (PEN.) s/ daos y perjuicios, 27/02/1997, consid. 14, Fallos: 320:113; Balda, Miguel ngel c/ Buenos Aires, Provincia de s/ daos y perjuicios, 19/10/1995, consid. 9, Fallos: 318:1990; Rebesco, Luis Mario
c/ Polica Federal Argentina (Estado Nacional - Ministerio del Interior) s/ daos y perjuicios,
21/03/1995, consid. 5, Fallos: 318:385; Tejeduras Magallanes SA c/ Administracin Nacional de Aduanas, 19/09/1989, consid. 10, Fallos: 312:1656, y sus citas; entre otros.
(20) Los resaltados me pertenecen. Concretamente, el art. 3 ley 26.944 estipula: Son requisitos de la responsabilidad del Estado por actividad e inactividad ilegtima: a) Dao cierto
debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero; b) Imputabilidad material de la actividad o inactividad a un rgano estatal; c) Relacin de causalidad adecuada
entre la actividad o inactividad del rgano y el dao cuya reparacin se persigue; d) Falta
de servicio consistente en una actuacin u omisin irregular de parte del Estado; la omisin
solo genera responsabilidad cuando se verifica la inobservancia de un deber normativo de
nuevamente, en contraste con la regulacin del art. 3, inc. b, no se menciona a la imputabilidad material de la inactividad.(21)
Por mi parte, coincido con Perrino en que una interpretacin literal de la

norma nos podra llevar a la conclusin de que en el nuevo marco normativo est excluida la responsabilidad del Estado por sus omisiones legtimas.(24) Sin embargo, creo debe superarse esa hermenutica para arribar
a una solucin acorde con los principios constitucionales a los que antes
he aludido y que, precisamente, son el fundamento constitucional de la
responsabilidad estatal por omisiones legtimas: la garanta de la inviolabilidad de la propiedad (arts. 14 y 17 CN), la igualdad ante las cargas
pblicas (art. 16 CN), la libertad (art. 19 CN) y la razonabilidad (art. 28 CN).
De tal forma, aun cuando no est regulada de manera expresa la responsabilidad del Estado por sus omisiones legtimas o, antes bien, aun
cuando la intencin pareciera ser excluirla tal circunstancia, en el marco
de nuestra Constitucin Nacional, no podra ser bice para que, aplicando directamente los altos fundamentos constitucionales, se disponga la
indemnizacin de los daos provocados por una omisin legtima estatal
si se dan los requisitos necesarios para ello.
(21) El texto completo del art. 4 prev que: Son requisitos de la responsabilidad estatal por
actividad legtima: a) Dao cierto y actual, debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero; b) Imputabilidad material de la actividad a un rgano estatal; c) Relacin de
causalidad directa, inmediata y exclusiva entre la actividad estatal y el dao; d) Ausencia de
deber jurdico de soportar el dao; e) Sacrificio especial en la persona daada, diferenciado del
que sufre el resto de la comunidad, configurado por la afectacin de un derecho adquirido.
(22) Perrino, Pablo E., Responsabilidad, op. cit.
(23) Ibid.
(24) De hecho, Rosatti (con la colaboracin de Gisella Zingaretti), al comentar el art. 4 de la
ley expresa En materia de imputabilidad material por actividad legtima, a diferencia de lo
que dispone la ley para viabilizar la responsabilidad por actividad ilegtima, la clusula excluye la inactividad estatal. El fundamento lgico en el que se basa tal exclusin radica en que
no podra hacerse responsable a quien no hace algo que no est obligado a hacer. Dicho
de otro modo, no puede haber omisin cuando no se est obligado a una previa accin
(Rosatti, Horacio (dir.), Ley 26.944 de Responsabilidad, op. cit., p. 554).
Los textos anteriores llevan a concluir a Perrino aunque refirindose a

la ley cuando todava era un proyecto, pero sin que el texto aprobado
variara en este punto que en el proyecto se intenta excluir la responsabilidad estatal provocada por omisiones legtimas.(22) Por cierto, este
autor critica esa intencin sealando que no obstante no ser usual que
se demande al Estado por daos derivados de omisiones legtimas no hay
razones objetivas que justifiquen su exclusin.(23)
275
Julio P. Comadira
6. Requisitos para la procedencia de la responsabilidad

del Estado por omisin lcita y alcance de la indemnizacin
As, para que sea procedente la responsabilidad del Estado por omisin
lcita,(25) deberan concurrir, en principio, los mismos requisitos que nuestro
Mximo Tribunal ha exigido para responsabilizar a aqul por su actividad
legtima,(26) ms otro especfico de la responsabilidad estatal por omisin.
De esa forma, menciono brevemente que sera necesario, en primer lugar,
probar la existencia de un dao presupuesto esencial,(27) entendido
como detrimento patrimonial cierto(28) y actual(29) o futuro aunque no
meramente hipottico o conjetural(30) que, en sentido jurdico, ha sido
tambin definido como la lesin a intereses jurdicos patrimoniales o espirituales.(31) Deber demostrarse, adems, que existe una lesin a una
situacin jurdicamente protegida.(32) En esa lnea, la ley 26.944 exige como
(25) Una vez, claro est, determinado que en el caso existi una omisin, en el sentido de
que el Estado tena competencia para actuar y, no obstante, se abstuvo de hacerlo.
(26) Sobre este tema, Comadira, J. Rodolfo; Escola, Hctor J. y Comadira, J. Pablo. (coord.,
col. y act.), Curso..., op. cit., t. II, p. 1519 y ss. y, en especial, el estudio complementario en
la misma obra y tomo, La responsabilidad del Estado por su actividad lcita o legtima,
p. 1561 y ss.; y antes en Comadira, J. Rodolfo, Derecho Administrativo, op. cit., Captulo XIV.
(27) Marienhoff, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Bs. As., AbeledoPerrot, 1997,
6a ed. actualizada, t. IV, p. 735; Perrino, Pablo, La responsabilidad de la Administracin
por su actividad ilcita. Responsabilidad por falta de servicio, en El Derecho, Suplemento
Especial de Derecho Administrativo, 28/12/1999, p. 4; Los factores de atribucin de la
responsabilidad extracontractual del Estado por su actividad ilcita, en Responsabilidad
del Estado y del Funcionario Pblico, op. cit., p. 59.
276
(28) CSJN, Tecnobeton SA c/ Estado Nacional (ANA. y Ministerio de Economa) s/ cobro

de pesos, 12/11/1996, consid. 17, Fallos: 319:2666; Columbia SA de Ahorro y Prstamo
para la Vivienda c/ Banco Central de la Repblica Argentina, 19/05/1992, consid. 7,
Fallos: 315:1026; Tejeduras Magallanes SA..., fallo cit., entre otros.
(29) CSJN, Revestek S. A. c/ Banco Central de la Repblica Argentina y otro s/ ordinario,
15/08/1995, consid. 6, Fallos: 318:1531; Tejeduras Magallanes SA..., fallo cit.
(30) Comadira, J. Rodolfo; Escola, Hctor J. y Comadira, J. Pablo. (coord., col. y act.), Curso...,
op. cit., t. II, p. 1517. En la causa Columbia, la CSJN seal que no resulta razonable
extender la responsabilidad del Estado al punto de constituirlo en el garante de ventajas
econmicas conjeturales, CSJN, Columbia Ca. Financiera c/ E. N. Ministerio de Economa, 02/08/2000, consid. 15, Fallos: 323:1897. El destacado me pertenece.
(31) Perrino, Pablo, La responsabilidad de la Administracin, op. cit., p. 4. Barraza define
al dao como el detrimento o destruccin de los bienes de una persona, entendiendo por
tales bienes los objetos materiales que puede poseer una persona, o su integridad fsica, o
aquellos elementos espirituales que hacen al gozo pleno de su vida, Barraza, Javier I., Responsabilidad extracontractual del Estado, Bs. As., La Ley, 2003, p. 89.
(32) CSJN, Malma Trading SRL c/ Estado Nacional Ministerio de Econ. y Obr. y Serv. Publ.
s/ proceso de conocimiento, 15/05/2014, consid. 11; Revestek SA..., fallo cit.
primer requisito para responsabilizar al Estado por su actividad legtima,

la existencia de dao cierto y actual, debidamente acreditado por quien
lo invoca y mensurable en dinero (art. 4, inc. a).
Seala Perrino, refirindose a la responsabilidad por omisin ilegtima,

que Si se afirma que el deber de responder deriva de una inaccin
que merece reproche por haberse omitido ejecutar la conducta debida, ser menester establecer si, de haberse realizado la accin, se
hubiera evitado el perjuicio en todo o en parte, si la falta de actuacin caus directamente el dao o si coadyuv a su produccin o lo
aument.(34) Por mi parte creo conveniente, en materia de responsabilidad por omisin, reemplazar la expresin relacin de causalidad,
propia de la responsabilidad por hechos u actos lcitos o ilcitos, por la
de relacin de potencialidad determinante impeditiva. Esto as pues
(33) Sobre la prueba de la relacin causal en la responsabilidad del Estado por omisin,
Perrino puntualiza que La acreditacin del nexo causal constituye el taln de Aquiles de la
responsabilidad por omisin. El examen de los repertorios jurisprudenciales pone de resalto
que en un nmero muy alto de pleitos los tribunales rechazan pretensiones indemnizatorias
fundadas en la inaccin estatal por considerar que no se ha acreditado debidamente el vnculo causal [y propone que] A fin de no tornar ilusorios los principios constitucionales en los
que se sustenta el deber estatal de reparar los perjuicios irrogados (arts. 14, 17 y 19 de la CN)
y el de tutela judicial efectiva (art. 18 de la CN), ante las serias dificultades explicadas, que
en determinados supuestos suscita la acreditacin de la falta de servicio por omisin y el
nexo causal, puede ser necesaria la utilizacin de criterios o tcnicas que aligeren su carga
probatoria para la vctima. Ejemplo de ello es la llamada doctrina de las cargas probatorias
dinmicas, la cual importa un desplazamiento del onus probandi, segn fueren las circunstancias del caso, en cuyo mrito aqul puede recaer, verbigracia, en cabeza de quien est
en mejores condiciones tcnicas, profesionales o fcticas para producirlas, ms all del emplazamiento como actor o demandado o de tratarse de hechos constitutivos, impeditivos,
modificativos o extintivos. Tal es la situacin en la que, en muchos supuestos, se encuentra
la autoridad estatal, particularmente, en aquellos casos en los que su decisin de no actuar
ha sido emitida en el marco de una apreciacin discrecional o se bas en un concepto jurdico indeterminado y sobre cuestiones complejas que requieren la valoracin de cuestiones
tcnicas para lo cual es preciso contar con conocimientos especializados. Perrino, Pablo,
La responsabilidad del Estado por omisin del ejercicio de sus funciones de vigilancia,
LL 2011-E, 715, con cita de J. Peyrano, y J. O. Chiappini, Lineamientos de las cargas probatorias dinmicas, ED 107-1006. Adhieren a esta ltima idea, Risso, Carmen y Saldarini,
Osvaldo, La responsabilidad del Estado por omisin ilegtima ante la comisin de delitos
dolosos. El caso C. de P., RDA 92, p. 406, con cita de Perrino.
(34) Perrino, Pablo, La responsabilidad del Estado, op. cit.
En segundo trmino, es necesario acreditar la relacin de causalidad entre la omisin estatal y el perjuicio que, en el campo de la responsabilidad
por omisin, implica demostrar(33) que, si hubiera tenido lugar la accin
omitida, se hubiera evitado total o parcialmente el dao producido.
277
Julio P. Comadira
entiendo que encierra mejor el concepto de la relacin existente entre

las omisiones y el dao.
Como recuerda Muoz, para un sector de la doctrina no es vlido hablar
de causalidad en la omisin. As, cita a Zaffaroni, quien considera que la
conducta distinta de la debida no opera como causa del resultado. Por
ello, en la omisin no se requiere un nexo de causacin, sino un nexo
de evitacin.(35) En esa inteligencia, no obstante, estimo valiosa la crtica
de algn autor(36) a la distincin entre causa y condicin propuesta por
Hutchinson en su voto en la causa Sykes(37) cuando afirma que en
caso de que haya omisin de la accionada, ella ser condicin y no causa
del dao. Condicin porque es un evento que no ocurri, y que si hubiera
ocurrido hubiera impedido el resultado lesivo; para que sea causa tiene
que ser un factor que genere el dao. Es que, dicho en otros trminos,
la omisin antijurdica no causa el dao sino que no lo evita o impide. Por
tal motivo, para hacer efectiva la responsabilidad del Estado por omisin
debe, en este aspecto, existir una relacin de potencialidad determinante
impeditiva: esto es, el vnculo entre la inactividad y el dao debe ser capaz,
en potencia, de evitar este si aquella no hubiera tenido lugar. Es determinante porque, si hubiera acontecido, necesariamente se habra obstado
total o parcialmente la consumacin del resultado lesivo.
Por lo dems, la relacin de causalidad debera ser, en trminos de la

CSJN, directa e inmediata(38) aunque no, a mi juicio y contrariamente a lo
278
(35) Muoz, Guillermo, La responsabilidad del Estado por omisin, en Responsabilidad del
Estado y del funcionario pblico, Editorial Ciencias de la Administracin, Bs. As., 2001, p. 92.
(36) Huici, Hctor, La responsabilidad del Estado por omisin, en LL, 06/09/1993, p. 2.
(37) CNac. Cont. Adm. Fed., Sala IV, Sykes, Violeta y otros c/ Banco Central de la Repblica
Argentina s/cobro de dlares, 02/07/1985.
(38) No obstante, como destaca Cassagne, ... la Corte no ha seguido en este punto una
lnea uniforme ya que, mientras por una parte ha exigido que la conexin causal fuera adecuada en otros casos, consider que deba ser directa o inmediata conforme a la tendencia
de la mayor parte de la jurisprudencia espaola. Cassagne, Juan Carlos, Curso de Derecho Administrativo, Bs. As., La Ley, 2011, 10 ed. actualizada y ampliada, t. I, p. 462. En el
mismo sentido, Perrino aclara que ... la Corte Suprema nacional al pronunciarse en pleitos
de responsabilidad pblica ha utilizado una terminologa no siempre uniforme para calificar
las condiciones que debe asumir el nexo causal para dar lugar al resarcimiento. As, mientras que en algunos precedentes expres que aqul deba ser adecuado (Fallos: 308:2095 y
315:2319, disidencia de los Dres. Barra y Fayt), en otros expres que deba ser directo e inmediato (Fallos: 312:1656 y Fallos: 317:1531) o relevante (Causa G.251XXIII, Gmez, Javier Horacio c/ Quirz, Alfredo y Estado Nacional, Polica Federal, s/juicio de conocimiento, sent.
del 30/06/1998). Perrino, Pablo, La responsabilidad de la Administracin, op. cit., p. 7.
resuelto por el ms Alto Tribunal en algunos pronunciamientos(39) y ahora

exigido por la nueva ley,(40) exclusiva.
Quiz podra argumentarse para exigir la exclusividad en la relacin causal

la necesidad de extremar los requisitos o la rigurosidad para la procedencia de la responsabilidad del Estado por su actividad legtima. Pero, como
expona mi padre opinin a la que adhiero,
no existe razn para extremar en el caso la valoracin de la
causalidad, pues en el derecho administrativo a diferencia de lo
que sucede en el derecho privado, la admisin de la responsabilidad sin antijuridicidad no es excepcional, sino, simplemente,
una alternativa normal en el contenido de las competencias del
Estado. La presunta severidad del derecho administrativo no
debera hallar, al menos aqu, un ejemplo.(41)
(39) CSJN, Revestek... fallo cit.; Ledesma SA Agrcola Industrial c/ Est. Nac. (Ministerio
de Economa) s/ nulidad de resolucin, 31/10/1989, consid. 16, Fallos: 312:2022. De todos
modos, destaco que en causas vinculadas con la responsabilidad de Estado por omisin
antijurdica, la Corte hizo lugar a pretensiones indemnizatorias sin atender al requisito de
la exclusividad en la relacin causal (CSJN, Badn, Rubn y otros c/ Provincia de Buenos
Aires s/daos y perjuicios, 19/10/1995, Fallos: 318:2002; Pose, Jos Daniel c/ Provincia del
Chubut y otra s/ daos y perjuicios, 01/12/1992, Fallos: 315:2834, entre otros).
(40) En efecto, el art. 4, inc. c, impone como requisito de la responsabilidad estatal por
actividad legtima, la relacin de causalidad directa, inmediata y exclusiva entre la actividad
estatal y el dao (el subrayado es propio). Por mi lado, no participo de la idea de exigir la
exclusividad en la relacin causal.
(41) Comadira, J. Rodolfo; Escola, Hctor J. y Comadira, J. Pablo (coord., col. y act.), Curso,
op. cit., t. II, p. 1522). En igual sentido, Perrino, Pablo, Responsabilidad por actividad estatal
En lo personal, y sin perjuicio de que el debate sobre el punto excedera los

mrgenes de este trabajo, adelanto que no comparto la idea de exigir la
exclusividad en la relacin causal para condenar al Estado en supuestos de
responsabilidad por su actividad legtima. En esta lnea, no se llega a comprender cules son las razones que minan el fundamento de la responsabilidad estatal para reparar aquella porcin del dao atribuible al Estado y en
la que el particular no tuvo interferencia. Es decir, los mismos argumentos
que llevan a indemnizar al particular en los eventos de exclusiva responsabilidad estatal sin concausas por actividad legtima son los que imponen
idntico temperamento respecto del porcentaje de los perjuicios generados de esa forma. En suma, habra que, en mi entender, graduar la responsabilidad pero no excluirla, en funcin de la injerencia del administrado o
de cualquier otro hecho eximente parcial de responsabilidad patrimonial.
279
Julio P. Comadira
En tercer trmino, debe ser factible imputar jurdicamente el dao al Estado.(42) As lo impone, tambin, el art. 4, inc. b, ley 26.944 cuando aunque
aludiendo obviamente a la responsabilidad estatal por su actividad legtima, menciona como requisito la imputabilidad material de la actividad a un rgano estatal.
En cuarto lugar, debe mediar, en el decir de la CSJN, la ausencia del deber jurdico de soportar el dao(43) o, ms propiamente como enseaba
mi padre(44) la obligacin de soportar la conducta o, en este caso, la
omisin daosa. En la nueva ley, al regular la responsabilidad estatal por
actividad legtima, se alude como requisito a la ausencia de deber jurdico de soportar el dao (art. 4, inc. d, ley 26.944).
En quinto trmino se menciona el sacrificio especial,(45) en el sentido de
que el dao para ser indemnizado debe ser sufrido por una persona en
particular o un nmero determinado de ellas. Aqu, una vez ms, sigo a mi
legtima. Proyecto, op. cit. En contra de nuestra postura y a favor de la exigencia de la
exclusividad en la relacin causal, Tawil, Guido, Omisin, guerra y responsabilidad del Estado, en LL, 1991-D, pp. 371/372; Marsili, Natalia E., Responsabilidad del Estado por omisin,
Coleccin Thesis, Bs. As., RAP, 2009, p. 31.
(42) CSJN, Columbia SA. de Ahorro..., fallo cit; Tejeduras Magallanes SA... fallo cit. En
este sentido, se sostiene que ... la imputabilidad deriva, en el caso, de la aplicacin de la
teora orgnica, cuyos lmites no presentan, en la materia, singularidad que la distinga de
la exigencia general dada por la recognoscibilidad exterior del acto como proveniente del
Estado. Comadira, J. Rodolfo, La responsabilidad del Estado por su actividad lcita o legtima. Su necesario encuadre en el Derecho Pblico, en La responsabilidad del Estado. XXX
Jornadas Nacionales de Derecho Administrativo, RAP, Bs. As., 2005, n 326, p. 566).
(43) CSJN, Columbia SA de Ahorro..., fallo cit.
280
(44) En concreto, postulaba que si por dao entendemos el perjuicio susceptible de

apreciacin pecuniaria como lo define el Cdigo Civil en el art. 1068, no es dudoso que
l no debe ser soportado por el particular tampoco en la responsabilidad por actividad ilcita;
y, siendo as, no se comprende, entonces, por qu se enuncia esta circunstancia como elemento propio de la responsabilidad por actividad lcita. Lo que sucede, en nuestra opinin,
es que el concepto que debe ser aprehendido no es, en realidad, el del deber de soportar
el dao en el sentido indicado sino, en todo caso, el de la obligacin de soportar, o no,
la conducta daosa, es decir, el acto, omisin o hecho generador del perjuicio. No se debe
confundir la conducta que origina el dao con el dao mismoPor lo dicho, en el supuesto
de la responsabilidad derivada de actuacin ilcita, debera consignarse como presupuesto
comprendido en la antijuridicidad la inexistencia del deber de soportar la conducta daosa,
mientras que en el caso de la responsabilidad por actividad lcita, correspondera enunciar,
por el contrario, la obligacin de soportar aquella conducta. Comadira, J. Rodolfo; Escola,
Hctor J. y Comadira, J. Pablo (coord., col. y act.), Curso, op. cit., t. II, p. 1523; y antes, en
Comadira, J. Rodolfo, Derecho Administrativo, op. cit., p. 375.
(45) CSJN, Malma Trading SRL..., fallo cit.; Columbia SA de Ahorro..., fallo cit. Ver,
asimismo, la opinin contraria de Marienhoff, Miguel S., Tratado, op. cit., t. IV, pp. 753
y 793 y ss.
padre y entiendo que el sacrificio especial se refiere a la irrazonabilidad

que se generara si no se indemnizara el perjuicio, valorada esa irrazonabilidad en relacin con las exigencias de sacrificios igualitarios impuestos
por la vida en comunidad.(46) La Ley 26.944 recepta este requisito en el
inc. e del art. 4, exigiendo un sacrificio especial en la persona daada,
diferenciado del que sufre el resto de la comunidad, configurado por la
afectacin de un derecho adquirido.
(46) Sostena mi padre: Desde nuestro punto de vista, el recaudo en examen se debera referir a la razonabilidad del perjuicio experimentado por el administrado, apreciable, en cada
caso, en funcin de la proporcionalidad que aqul guarde con la cuota normal de sacrificios
que supone la vida en comunidad. A la luz de esta perspectiva, la reparacin no procedera
cuando el perjuicio fuera consecuencia normal y necesaria de la actividad lcita desarrollada;
por eso bien se dice que la especialidad del dao se debe referir al sufrimiento del perjuicio
de manera desigual y desproporcionada respecto del conjunto social. En definitiva, el dao
se deber indemnizar si l, por sus caractersticas, constituye una afectacin irrazonable de la
propiedad por imponer un sacrificio superior al exigible igualitariamente a raz de la vida en
comunidad. El reconocimiento de la responsabilidad del Estado por actividad lcita no puede
conducir, sin embargo, a garantizar la obtencin de ventajas econmicas conjeturales ni a la
neutralizacin de la actividad del Estado en la prosecucin de sus fines esenciales. Claro est
que la valoracin de la existencia del sacrificio indemnizable se debe considerar predeterminada cuando la ley impone la indemnizacin excluyendo, en esos casos y en ese aspecto, la
valoracin judicial, como ocurre con la expropiacin (arts. 10 y ss., ley 21.499) y la revocacin
por razones de oportunidad, mrito o conveniencia (art. 18 LNPA), sin perjuicio de los lmites
que la propia legislacin impone. Comadira, J. Rodolfo; Escola, Hctor J. y Comadira, J. Pablo
(coord., col. y act.), Curso, op. cit., t. II, p. 1523; y antes, Comadira, J. Rodolfo, La responsabilidad, op. cit., p. 567.
(47) En este sentido, Perrino, Pablo, La responsabilidad de la Administracin..., op. cit., p. 6;
Muoz, Guillermo, La Responsabilidad del Estado, op. cit., p. 95; Gmez Puente, Marcos,
La inactividad, op. cit., p. 101 y ss. Por su parte, Cuadros formula un planteo interesante
sobre el punto que coincide, a mi juicio, solo parcialmente con la idea que aqu se propone.
En efecto, postula que siguiendo un criterio objetivo eclctico, es posible estimar que un
plafond vlido de acotamiento de la imputacin de daos al Estado en el caso de las omisiones provenientes del incumplimiento de deberes normativos genricos surge de la distincin entre el incumplimiento de principios normativos, que en su condicin de mandatos de
optimizacin, permiten amoldar la indemnizacin debida a los estndares de rendimiento
promedio del servicio y las posibilidades presupuestarias del Estado; y el incumplimiento de
las reglas que, segn su aplicacin al todo o nada, obligan siempre a su fiel cumplimiento por
parte del Estado. Cuadros, Oscar A., Responsabilidad del Estado. Fundamentos. Aplicaciones. Evolucin jurisprudencial, Bs. As., AbeledoPerrot, 2008, pp. 277/278.
A los recaudos anteriores, que por lo general la doctrina y la jurisprudencia

califican como necesarios para que sea procedente la responsabilidad del
Estado por su actividad lcita, habra que aadir, en nuestro caso, la comprobacin de que era fcticamente posible realizar la conducta omitida.
En efecto, ya en el campo de la omisin antijurdica, la responsabilidad
del Estado cede ante la imposibilidad material de ejecutar la conducta
omitida.(47)
281
Julio P. Comadira
Tal limitacin, a mi juicio, encontrara sustento positivo en el art. 75, inc. 22 CN,
que otorg jerarqua constitucional a ciertos tratados internacionales de
derechos humanos. Entre estos, en primer lugar, menciono al Pacto de San
Jos de Costa Rica que, en su art. 26, ubicado en el Captulo III relativo a
los derechos econmicos, sociales y culturales, dispone, al tratar del desarrollo progresivo, que
... los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias,

tanto a nivel interno como mediante la cooperacin internacional, especialmente econmica y tcnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de
las normas econmicas, sociales y sobre educacin, ciencia y
cultura, contenidas en la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires,
en la medida de los recursos disponibles, por va legislativa u
otros medios judiciales.
282
Por otro lado, y, ms especficamente en materia de salud es posible citar la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre que
dispone que toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada
por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentacin, el vestido, la
vivienda y la asistencia mdica, correspondientes al nivel que permitan los
recursos pblicos y los de la comunidad (art. XI). Asimismo, en la Declaracin Universal de Derechos Humanos se menciona que toda persona,
como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a
obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperacin internacional, habida cuenta de la organizacin y los recursos de cada Estado, la satisfaccin de los derechos econmicos, sociales y culturales, indispensables a
su dignidad y el libre desarrollo de su personalidad (art. 22). En el Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales se dispone
que los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de
toda persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental (art. 12). De esta forma, entonces, adquiere rango constitucional, en
mi entender, el principio de la imposibilidad fctica como limitante de lo
jurdico en la procedencia de la responsabilidad del Estado por omisin.
Y, en las hiptesis de responsabilidad por omisin lcita, tambin debera
obstar a la reparacin tal circunstancia. No obstante, no hay ninguna referencia en la Ley de Responsabilidad del Estado a esta limitacin, a pesar
de lo cual la consideramos plenamente vigente pues posee, como intento
fundamentar, raigambre constitucional.
En relacin con la cuestin del quantum de la indemnizacin, se reproduce, aqu, el debate planteado en torno a la procedencia de incluir, o no,
el lucro cesante en la reparacin cuando sta es debida por el Estado a
causa de su accionar lcito. Por mi parte, comparto la idea y con ms
fuerza en las hiptesis que estamos analizando que tiene plena vigencia
el concepto legal expropiatorio cuya fuerza expansiva lleva a excluir, en
principio, el lucro cesante.(48) En la actualidad, esta es la solucin adoptada por la ley 26.944 cuando en su art. 5 expresamente prev al regular la
responsabilidad del Estado por su actividad lcita que en ningn caso
procede la reparacin del lucro cesante.(49)
En definitiva, creo que el debate sobre la responsabilidad del Estado por

omisin lcita an no puede considerarse cerrado. Las dudas que brevemente he intentando esbozar me convencen de que la cuestin merece, al menos, un replanteo. Queda abierto, as, el camino para buscar en
(48) Al respecto, ver Comadira, J. Rodolfo; Escola, Hctor J. y Comadira, J. Pablo (coord., col.
y act.), Curso, op. cit., t. II, p. 1525 y, en particular, el segundo estudio complementario al
Captulo XXII en la misma obra y tomo, Improcedencia del lucro cesante en casos de responsabilidad del Estado por obrar administrativo lcito: fuerza expansiva de los principios
de la expropiacin, en p. 1589 y ss. (antes publicado en Comadira, J. Rodolfo, Derecho
Administrativo, op. cit., Cap. XV); Marienhoff, El lucro cesante en las indemnizaciones a
cargo del Estado, en ED 114-949; Responsabilidad extracontractual del Estado derivada
de su actividad pblica y distincin de las obligaciones como de medio o de resultado. Lo
atinente a la revocacin de actos o contratos administrativos por razones de oportunidad,
mrito o conveniencia, en ED 157-749; Nuevamente acerca del lucro cesante en las indemnizaciones a cargo del Estado, en LL 1993-E-912. No obstante, la Corte ha admitido la
posibilidad de la indemnizacin plena contrariamente a lo sostenido en el texto en los
casos de responsabilidad por actividad lcita o legtima en la causa El Jacarand, en al que
se haba revocado la adjudicacin de una licencia (CSJN, El Jacarand S.A..., fallo cit.),
y, ms cerca en el tiempo, en Zonas Francas Santa Cruz SA, como consecuencia de la
revocacin por razones de oportunidad, mrito o conveniencia de un decreto que haba
establecido un determinado rgimen jurdico (CSJN, 09/06/2009, Zonas Francas Santa
Cruz SA c/ Estado Nacional - P.E.N. - Dto. 1583/96 s/daos y perjuicios, Fallos: 332:1367).
Y, an en fecha ms prxima, mantiene el criterio en Malma Trading SRL..., fallo cit. Sobre
este tema, se puede ver la obra de Colombres Garmendia, Gonzalo, Procedencia de la indemnizacin del lucro cesante en los casos de responsabilidad del Estado por su actividad
lcita, RAP, Bs. As., 2009.
(49) Y aade el mismo artculo que en su inicio precisa que la responsabilidad del Estado
por actividad legtima es de carcter excepcional que la indemnizacin de la responsabilidad del Estado por actividad legtima comprende el valor objetivo del bien y los daos
que sean consecuencia directa e inmediata de la actividad desplegada por la autoridad pblica, sin que se tomen en cuenta circunstancias de carcter personal, valores afectivos ni
ganancias hipotticas. Los daos causados por la actividad judicial legtima del Estado no
generan derecho a indemnizacin.
7. Reflexiones finales
283
Julio P. Comadira
este tema el tan ansiado equilibrio entre las prerrogativas del Estado y las
garantas de los particulares que integran el actual rgimen exorbitante
del derecho administrativo, concibiendo a aquellas, como propona mi
padre,(50) desde una perspectiva servicial y, a estas ltimas las garantas desde una visin solidaria. Se trata, en el fondo, de abordar esta
cuestin defendiendo el poder al servicio de la libertad y a esta ltima en
un marco de justicia y solidaridad social.
Y, desde esa visin, creo que es necesario, en determinados supuestos,
admitir la responsabilidad del Estado por sus omisiones lcitas, superando
incluso la literalidad de la Ley 26.944 de Responsabilidad del Estado, para
evitar as soluciones contrarias a slidos fundamentos constitucionales.
284
(50) Comadira, J. Rodolfo; Escola, Hctor J. y Comadira, J. Pablo (coord., col. y act.), Curso,
op. cit., t. I, p. 15 y ss. (antes, en Comadira, J. Rodolfo, Nota introductoria, en T. R. Fernndez, Panorama del Derecho Administrativo al comienzo de su tercera centuria, Bs. As., La Ley,
2002, p. X; y Comadira, J. Rodolfo, Derecho Administrativo, op. cit., p. 752 y ss.). Ver tambin el meduloso trabajo de Ivanega, Miriam, Reflexiones acerca del Derecho Administrativo y
el rgimen exorbitante del Derecho Privado, RAP 323:9.
responsabilidad del estado y del prestador...
A. Minnicelli - G. Stortoni
Responsabilidad
del Estado y del prestador
de los servicios pblicos
Siempre se habl en la Argentina de un Estado de derecho;
yo quiero hablar de un Estado constitucional, social, democrtico
y de derecho, porque en definitiva, sin sociedad y sin democracia
nunca puede haber derecho. Esto es clave y adems, ese derecho tiene que reflejar
los problemas cotidianos que tiene la sociedad
Presidenta de la Nacin Cristina Fernndez de Kirchner,
marzo de 2012
1. Introduccin: propsito de este artculo

Como concrecin cabal del mensaje de elevacin y las palabras de la Presidenta de la Nacin citadas en el epgrafe, la Ley de Responsabilidad del
Estado es la prueba ms irrefutable de la vocacin de consolidar uno de
los principios cardinales que actualmente fundamentan al Estado constitucional, social, democrtico y de derecho vigente en la Repblica Argentina, como emblema esencial de una democracia social, donde el Estado
se encuentre al servicio del pueblo, respondiendo y haciendo responder
en aquellos casos en los que se genera un dao o donde es necesaria una
accin positiva concreta para eliminar una asimetra.
Resulta incuestionable el inters que exhibe el tema, que se erige como
uno de los cimientos del Estado de derecho: no solo lleva implcito el principio de separacin de poderes, sino tambin el reconocimiento y, lo que
Alessandra Minnicelli y Gabriela Stortoni
285
es ms importante an, la proteccin de los derechos fundamentales de

las personas que nuestra Constitucin reconoce como derechos humanos
y recepta de los convenios internacionales.
Por eso creemos que la regulacin de la responsabilidad de Estado consagrada por la ley 26.944 representa un verdadero hito en la historia jurdica
del pas en tanto permite eliminar, de una vez y para siempre, un sistema
de anomia que encontr soluciones coyunturales en una jurisprudencia
llamada a transformarse en ley formal y material.
As que, dentro de ese contexto, analizamos en este artculo los alcances
de la responsabilidad del prestador de los servicios pblicos y del Estado,
regulado en el art. 6 de la norma citada, y su correspondencia con los
precedentes elaborados por la jurisprudencia preopinante en la materia.
2. Orgenes y fundamento de la Responsabilidad del Estado
La obligacin de responder se encuentra claramente receptada en nuestra Constitucin en la tutela del derecho de la propiedad (art. 17 CN);
de la igualdad en general y ante las cargas pblicas (art. 16 CN); del
principio de proporcionalidad (art. 28); entre otros derechos que se han
consagrado, a su vez, con una dimensin trasnacional en los regmenes
de los tratados internacionales sobre derechos humanos, incorporados
en el art. 75, inc. 22 CN.
286
Ya en el terreno del derecho pblico, el fundamento sobre el deber de

responder del Estado lo encontramos en el arret La Fleurette, resuelto
por el Consejo de Estado Francs el 14/06/1938, donde se estableci que
corresponda al Estado asumir las consecuencias que origine un dao diferencial, aun cuando no le fuera imputable, porque ni en el texto mismo de
la ley o en sus antecedentes, ni en las mismas circunstancias del asunto, se
encuentran elementos que permitan pensar que el legislador ha querido
hacer soportar al interesado una carga que no le incumba normalmente;
esta carga, que fue creada dentro del contexto general, debe ser soportada por la colectividad.
Bajo este prisma, el Estado, entonces, va a asumir no solo la responsabilidad cuando le es imputable el acto, hecho u omisin, generador del
dao sea este ilegtimo o legtimo, sino aun cuando se pretenda la
correccin del desequilibrio causado al administrado que soporta un dao
que es desigual, lo que obliga al Estado a su resarcimiento, no por el dao

causado, sino por la alteracin del principio de igualdad.
Volveremos luego sobre este alcance que pareciera ser un punto de inflexin en la responsabilidad del Estado, por un lado, y en la eficacia en el
cumplimiento de las obligaciones del administrado, por el otro.
Ahora bien, el reconocimiento de la responsabilidad del Estado ha sido
una tarea de ardua labor a cargo de la CSJN.
Es as cmo aparecen, como justificativos, los denominados actos de imperio y de gestin, y la teora de la doble personalidad del Estado, los
cuales, en conjunto, permitan someter a juicio las cuestiones calificadas
como civiles donde el Estado era parte, diferencindolas de aquellas
que eran actos de imperio, obligando en este caso a tramitar una excepcin legal para proceder a su demanda.
Y casi como una rmora del viejo eslogan ingls the king can do not
wrong, y trasvasado a nuestras pampas hispnicas, si finalmente se
(1) Fiorini sostuvo que el problema de la demandabilidad del Estado en nuestro pas estaba
resuelto en la propia Constitucin Nacional al establecer que corresponde a la Corte Suprema y a los Tribunales inferiores de la Nacin, el conocimiento y decisin de (...) los asuntos
en que la Nacin es parte (...) Este principio tan simple y tan claro ha sido omitido en muchas
constituciones europeas y americanas, creando una ardua labor entre los juristas para poder
ubicar jurdicamente al Estado como sujeto en el debate litigioso. Todos los prejuicios que
crean las confusas ideas sobre el Estado soberano: poder pblico, poder estatal, etc., concurren para crear esas dificultades. La simple expresin de nuestro art. 100 nos ha salvado de
largas desazones tericas; y tambin del reino arbitrario de un poder sin lmites ni posibilidad
de enjuiciamiento judicial (...) Los constituyentes norteamericanos no fueron tan categricos
como los padres histricos de nuestra Constitucin. Pero si el principio de la demandabilidad del Estado surge en forma tan plena del art. 100 de la Constitucin Nacional, no puede
decirse lo mismo sobre el carcter jurdico que le corresponde en ese reconocimiento. La
Constitucin reconoce a la Nacin como parte en un juicio, pero las discusiones se refieren a
cmo y cundo puede ser demandable. Ver Fiorini, Bartolom, Manual de Derecho Administrativo, Buenos Aires, La Ley, 1968.
En principio, como ocurri en el derecho continental europeo, del cual

abrevara nuestro sistema jurdico administrativo, con fundamento en el
viejo art. 43 CC anterior a la reforma de 1968 se estableci el principio
de irresponsabilidad e indemandabilidad del Estado,(1) ya que no se poda demandar a las personas jurdicas, ni criminal ni civilmente. Aquellos
que quisieran demandar al Estado tenan que pedir un permiso especial al
Congreso (venia legislativa) para poder hacerlo.
287
enjuiciaba al Estado, era el Fisco el que estaba en el banquillo de los acusados, no el poder pblico.
El 27 de septiembre del ao 1900 se sanciona la ley 3952, denominada

Demandas contra la Nacin, que morigera prima facie el requisito de
la venia legislativa, sustituyndolo por el de la previa reclamacin administrativa.(2) La aplicacin de la norma, tratndose de la Nacin como
persona privada, permita la promocin del enjuiciamiento ante los tribunales, previa reclamacin administrativa; mientras que si se trataba de la
Nacin como persona pblica, deba cumplirse, adems del recaudo de
la reclamacin administrativa, el acto de conformidad del legislador para
poder demandarla ante los estrados judiciales. La jurisprudencia sobre la
ley 3952 fue muy restrictiva sobre las llamadas actividades privadas
de la Nacin, que se distinguan con la denominacin de cuestiones civiles. Ni la doctrina ni la jurisprudencia fueron muy felices en
la caracterizacin de esta clase de actividades. Contra esta limitacin
se sancion, en el mes de octubre de 1932, la modificacin legislativa
nmero 11.634, que rectific el artculo primero de la ley 3952 y qued
totalmente suprimido el recaudo de la venia legislativa para demandar
a la Nacin.
288
Luego, la CSJN va avanzar en reconocimiento de la responsabilidad del

Estado, con alcance subjetivo, en el clebre caso Toms Devoto.(3) El
fundamento de la responsabilidad va a estar dado, por un lado, por la
imputacin de dao al empleado o dependiente (art. 1109 CC) y el deber
de responder del Estado fundado en la responsabilidad del dueo por sus
dependientes (art. 1113 CC). Esta pauta fue ratificada luego en la causa
Ferrocarril Oeste.(4)
Finalmente, en el ao 1984, en el caso Vadell,(5) la CSJN va a reconocer la responsabilidad del Estado, en forma directa, por aplicacin del
(2) Con mucha critica por cierto, ya que la disposicin constitucional que permita el enjuiciamiento de la Nacin por sus actos, al ser reglamentada por la citada ley 3952, va a sostener
la orientacin francesa sobre los actos de la administracin pblica en actos juri gestioni y
actos juri imperii, que tenan origen en normas extraas a nuestro acervo jurdico.
(3) CSJN, Fallos: 169:111, 22/09/1933.
(4) CSJN, Fallos: 182:5, 03/10/1938.
(5) CSJN, Vadell, Jorge Fernando c/ Buenos Aires, Provincia s/ Indemnizacin, 18/12/1984,
Fallos: 300:2036. En los hechos, Jorge Fernando Vadell entabla una demanda contra la Provincia de Buenos Aires para que se la condene a pagar las sumas que se vea obligada a
art. 1112 CC. Sostuvo nuestro Mximo Tribunal que: [la] idea objetiva de
la falta de servicio encuentra fundamento en la aplicacin por va subsidiaria del art. 1112 del Cdigo Civil que establece un rgimen de responsabilidad por los hechos y las omisiones de los funcionarios pblicos en
el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular
las obligaciones legales que les estn impuestas. Como dice Gordillo,
en este pronunciamiento, la Corte, por aplicacin de la teora del rgano, cambia su criterio anterior respecto de la imputacin en materia
de responsabilidad del Estado, pasando as de una imputacin indirecta
(art. 1113 CC) a una imputacin directa.(6)
En efecto, a partir del Caso Tejeduras Magallanes(8) y luego con Columbia los requisitos de reconocimiento de la responsabilidad del Estado van a estar edificados en torno a los principios y reglas de derecho
pblico, donde la presencia del inters pblico y el sacrificio especial
que irrogue la medida van a ser dos de los determinantes del deber de
responder.(9)
resarcir a favor de Miguel Garca Gmez, en virtud del juicio que este ltimo le sigue. Responsabiliza a la demandada por los daos y perjuicios ocasionados por los errores registrales
de dominio llevados a cabo por el Registro de la Propiedad Inmueble de la Provincia de
Buenos Aires, como as tambin a los escribanos intervinientes, a los que califica como
funcionarios pblicos dependientes del Estado Provincial.
(6) Gordillo, Agustn A., Tratado de Derecho Administrativo, t. I, Bs. As., FDA, 2014, Cap. XII, p. 4.
(7) CSJN, Fallos: 301:408, 15/05/1979. Se resolvi ante el cambio de legislacin que afectaba
a un contrato de compraventa internacional que haba generado daos al actor, por los cuales el Estado debe responder objetivamente e indemnizar por actos lcitos.
(8) CSJN, Tejeduras Magallanes SA c/ Administracin Nacional de Aduanas, 19/09/1989,
Fallos: 312:345.
(9) CSJN, Columbia SA de Ahorro y Prstamo para la Vivienda c/ Banco Central de la
Repblica Argentina, 19/05/1992. Del considerando 7 del precedente mencionado surgen
los cinco extremos para la procedencia de la responsabilidad del Estado por actividad lcita.
As, la Corte sostuvo que: el reconocimiento de la responsabilidad estatal por su actividad
lcita exige para su procedencia el cumplimiento de ciertos requisitos imprescindibles, esto
es, la existencia de un dao cierto, la relacin de causalidad entre el accionar del Estado y el
perjuicio y, obviamente, la posibilidad de imputar jurdicamente esos daos a la demandada.
A los cuales cabe aadir, atendiendo a la particular relacin que en el caso vincula a las partes, la necesaria verificacin de la existencia de un sacrificio especial en el afectado, como as
tambin la ausencia de un deber jurdico a su cargo de soportar el dao.
Por otra parte, tambin en materia de actos lcitos se va a reconocer la

responsabilidad del Estado, primero aplicando reglas del derecho privado en la causa Cantn(7) y, luego, mediante la creacin de reglas
propias de derecho pblico.
289
La adopcin de reglas propias del derecho pblico tambin va a receptarse en relacin a los alcances de la indemnizacin por responsabilidad por
actividad lcita en autos Motor Once,(10) donde el Tribunal sostuvo que:
... del examen de las normas que fijan pautas indemnizatorias y que guardan mayor analoga con la situacin discutida
en autos (autorizacin municipal para construir un edificio en
torre y una estacin de servicios con venta de combustible en
el predio, luego revocada), conduce irremediablemente a encontrar la solucin en la ley nacional de expropiaciones 21.499
(Adla, XXXVII-A, 84), es decir, en la norma legal tpica que autoriza intromisiones del Estado en la propiedad de los administrados, cada vez que el inters pblico las exija; pues sin
esas intromisiones, el Estado no es capaz de cumplir sus funciones. Ello as, por cuanto la responsabilidad extracontractual del Estado por actividad lcita no puede disciplinarse por
normas de derecho privado, porque ante el Estado actuando,
conforme a derecho, fallan todos los preceptos sobre actos
ilcitos. La solucin solo puede deducirse de los principios del
derecho pblico.
3. La Ley de Responsabilidad del Estado como causa tpica

de derecho pblico, y por ende, cuestin de regulacin local
regida por el derecho administrativo
290
El 2 de julio de 2014, bajo el nmero 26.944, se dicta la Ley de Responsabilidad del Estado, primera en su gnero en nuestro pas como producto
de la aplicacin de los principios de derecho pblico.
Lo haba dicho el nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin (en adelante, CCyC), sancionado por ley 26.994, al establecer en el art. 1264 que
Las disposiciones del Captulo 1 de este Ttulo no son aplicables a la
responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria y, por si
caba alguna duda, el art. 1265 CCyC reafirma que: La responsabilidad
del Estado se rige por las normas y principios del derecho administrativo
nacional o local segn corresponda.
(10) CSJN, Motor Once, SA c/ Municipalidad de Buenos Aires, 09/05/1989, en LL, 1989-D,
p. 25, con nota de Macarel.
Por ende, ya no pueden existir dudas de que la materia es de derecho

pblico y, por ende, la regulacin debe estar a cargo de la legislatura local,
ya sea federal o provincial.
En el mbito de la jurisprudencia, la CSJN en el caso Barreto(12) establece que era necesario acudir al derecho pblico local para determinar
la irregularidad en el cumplimiento de las funciones que tienen a su cargo
los funcionarios y rganos provinciales, lo cual pone en juego la autonoma provincial, a pesar de que la norma en que se sustenta la responsabilidad de la Provincia se encuentra en el Cdigo Civil.
En efecto, all se estableci en los procedimientos que:
... a pesar de demandarse restituciones, compensaciones o indemnizaciones de carcter civil, se requiere para su solucin la
aplicacin de normas de derecho pblico provincial o el examen
o revisin, en sentido estricto, de actos administrativos, legislativos o judiciales de las provincias en los que estas procedieron
dentro de las facultades propias reconocidas por los arts. 121 y ss.
de la Constitucin Nacional (Fallos: 180:87; 187:436; 311:1597,
(11) Reiriz, M. Graciela, Responsabilidad del Estado, en El derecho administrativo argentino

hoy, Bs. As., Ciencias de la Administracin, 1996, pp. 220/229. A mayor abundamiento puede
consultarse Gambier, Beltrn y Perrino, Pablo E., Pueden las provincias dictar leyes en materia
de responsabilidad del Estado, en JA, 1996, IV, p. 793.
(12) CSJN, Barreto, Alberto Damin y otra c/ Buenos Aires, Provincia de y otro s/ Daos y
perjuicios, 21/03/2006. Los actores promovieron una demanda contra la Provincia de Buenos Aires y un miembro de la polica provincial, en jurisdiccin originaria de la Corte. La
pretensin persegua obtener una indemnizacin de los daos y perjuicios sufridos a raz de
la muerte de su hija, con fundamento en el art. 1112 CC. Los actores sostuvieron la configuracin de una falta de servicio consistente en el comportamiento irregular del personal de la
polica de la Provincia en la realizacin de la tarea de prevencin de delitos.
Esta claridad de separacin de regulaciones de las relaciones regidas por

el derecho pblico y las regidas por el derecho comn fue una de las grandes crticas que se erigieron contra Vlez Sarsfield. Deca en tal sentido la
profesora Reiriz que Vlez Sarsfield no advirti que el Congreso Nacional
careca de competencias delegadas por las provincias para regular cuestiones de derecho administrativo, y aun si pudiese hacerlo respecto del Estado nacional, resulta metodolgicamente incorrecto incluir estas normas
federales en un corpus de derecho comn.(11)
291
entre otros) (13) [dado que] se trata, pues, de un dao que los actores atribuyen a la actuacin del Estado provincial en el mbito
del derecho pblico, como consecuencia del ejercicio imperativo del poder de polica de seguridad entendido como una
potestad pblica propia del Estado, quien la ejerce cuando lo
estima conveniente para satisfacer exigencias de bien pblico o
de inters general; materia cuya regulacin corresponde al campo del derecho administrativo y de resorte exclusivo, por ende,
de los gobiernos locales, de conformidad con lo dispuesto por
el art. 121 y concordantes de la Constitucin Nacional; y que
encuentra su fundamento en principios extraos a los propios
del derecho privado.(14)
Esta postura fue completada en un fallo posterior de la Corte Suprema,
dictado en la causa Securfin SA c/ Santa Fe, Provincia de s/ Daos y
perjuicios(15) en el que se estableci que la responsabilidad de la provincia demandada por los daos generados por errores cometidos por su
Registro de la Propiedad Inmueble, es una materia cuya regulacin
corresponde al campo del derecho administrativo y de resorte exclusivo
(13) CSJN, Barreto, fallo cit., considerando 8.
292
(14) Ibid., considerando 10, con cita de Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, t. IV, 2 ed. actualizada, Bs. As., AbeledoPerrot, pp. 1527, 1601, 1625, 1648, 1686,
1687 y 1688; Fiorini, Bartolom A., Manual de Derecho Administrativo, Bs. As., La Ley, 1968,
Primera Parte, captulo IV, pp. 82/83 y Segunda Parte, captulo I, pp. 1103, 1112, 1113, 1131;
Forsthoff, Ernst, Tratado de Derecho Administrativo, Madrid, Instituto de Estudios Polticos,
1958, p. 427.
(15) CSJN, Securfin SA c/ Santa Fe, Provincia de s/ daos y perjuicios, 17/07/2007, Fallos: 330:3447. A su vez, esta doctrina ha sido reiterada por el Tribunal en causas en las
que se atribuye responsabilidad extracontractual al Estado local por los daos y perjuicios
causados por la inundacin de campos originada en obras pblicas realizadas por la provincia (Zulema Galfetti de Chalbaud e Hijos Sociedad de Hecho c/ Santa Fe, Provincia de
s/ Daos y perjuicios, 09/05/2006, Z.110.XLI); por el ejercicio de funciones administrativas
(Krinsky, Dina Ruth c/ Ro Negro, Provincia de s/ Daos y perjuicios, 16/05/2006, K.363.
XL) y jurisdiccionales (Contreras, Fallos: 329:1311); por el ejercicio del poder de polica
de seguridad (Aguilar, Patricia Marcela c/ Rey, Hctor y otra (Provincia de Buenos Aires)
s/ Daos y perjuicios, 30/05/2006, A.820.XXXIX); de salud (Ledesma, Luis c/ Santiago del
Estero, Provincia de s/ Daos y perjuicios, 11/07/2006, L.171.XLI) y ambiental (Mendoza,
Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros s/ Daos y perjuicios [daos derivados de
la contaminacin ambiental del Ro Matanza-Riachuelo], 20/06/2006, M.1569.XL); y, por
ltimo, por los servicios penitenciarios locales (Blackie, Paula Yanina y otros c/ Crdoba,
Provincia de s/ Daos y perjuicios, 08/08/2006, B.798.XXXVI).
de los gobiernos locales,(16) toda vez que para la resolucin del pleito se
requiere el:
estudio del rgimen jurdico administrativo local que determina la organizacin, funcionamiento y sedes territoriales de
registros de la propiedad, el procedimiento de registracin y
el trmite correspondiente a las impugnaciones o recursos que
se deduzcan contra las resoluciones de sus autoridades (leyes 4484, 6435 y su reglamentacin, entre otras), interpretando
aquel ordenamiento en su espritu y en los efectos que la soberana provincial ha querido darle, todo lo cual no es del resorte
de la Corte Suprema (considerando 11 del precedente Barreto
(Fallos: 329:759 y sus citas).(17)
dicho criterio resulta correcto cualquiera fuera la naturaleza

de la norma o principio aplicable. Pues, tanto si se siguiera la tesis que sostiene que las normas sobre responsabilidad constituyen principios generales que rigen por igual en todas las ramas
del derecho como si se postulara que se trata de preceptos de
naturaleza civil que se aplican en forma subsidiaria o analgica
al derecho pblico o bien, que se trata de una norma de derecho pblico que reenva al derecho local, la conclusin sera la
misma: no se trata de una causa civil sino de una causa de derecho pblico, en este caso local.(18)
De esta manera, de la misma forma que las provincias dictan las normas sobre las materias propias del derecho administrativo en su mbito territorial regulando, entre otros temas, el empleo pblico, la
organizacin estatal, la administracin financiera del Estado, los procedimientos y el proceso contencioso administrativo, las contrataciones
estatales, etc., tiene la potestad tambin de regular la responsabilidad del Estado.
(16) CSJN, Fallos: 330:3447, considerando 6.

(17) CSJN, Fallos: 330:3447, considerando 7.
(18) Cassagne, Juan C., Nuevos criterios en la jurisprudencia de la corte sobre cuestiones de
derecho administrativo, en LL, 2007-B, p. 1293.
Respecto de lo resuelto por la CSJN, ha opinado Cassagne que:
293
Desde el punto de vista constitucional, el principio de responsabilidad del

Estado que corresponde a lo local aparece recogido; prueba de ello son
las varias constituciones que lo contienen.
As, reconoce en forma expresa la responsabilidad del Estado la Provincia
de Catamarca que en el art. 48 establece: No obstante la responsabilidad
personal del agente, la Provincia responde subsidiariamente por el dao
civil ocasionado por sus empleados y funcionarios en el desempeo de sus
cargos, por razn de la funcin o del servicio prestado. En el mismo sentido, el art. 14 de la Provincia de Crdoba reza:
Todos los funcionarios pblicos, an el Interventor Federal,
prestan juramento de cumplir esta Constitucin y son responsables civil, penal, administrativa y polticamente. Al asumir y
cesar en sus cargos deben efectuar declaracin patrimonial
conforme a la ley. El Estado es responsable por los daos que
causan los hechos y actos producidos por todos sus funcionarios y agentes.
La provincia del Chaco, por su parte, contiene una regulacin de la responsabilidad estatal detallada y contenedora incluso de aspectos procesales en su art. 76:
294
La Provincia y sus agentes son responsables del dao que estos

causaren a terceros por mal desempeo en el ejercicio de sus
funciones, a menos que los actos que lo motiven hubieren sido
ejecutados fuera de sus atribuciones, en cuyo caso, la responsabilidad ser exclusiva del o los agentes que hubieren originado
el dao. La Provincia podr ser demandada sin necesidad de
autorizacin ni reclamos previos. Si fuere condenada a pagar
sumas de dinero, sus rentas no podrn ser embargadas a menos
que la Legislatura no hubiere arbitrado los medios para efectivizar el pago durante el perodo de sesiones inmediato a la
fecha en que la sentencia condenatoria quedara firme. Los bienes afectados a servicios pblicos, en ningn caso podrn ser
embargados. La ley no podr disponer quitas, esperas, remisin
o pagos que no fueren con moneda de curso legal, de deudas
por daos a la vida, la salud o la moral de las personas, indemnizaciones por expropiacin y remuneraciones de sus agentes
y funcionarios. El Estado Provincial, demandado por hechos de
sus agentes, deber recabar la citacin a juicio de estos para

integrar la relacin procesal, a efectos de determinar las responsabilidades que les competan. El funcionario o representante que omitiere tal citacin responder personalmente por
los perjuicios causados, sin menoscabo de las sanciones que les
pudieren corresponder.
En el mismo sentido, encontramos tambin a las constituciones de
Chubut,(19) Jujuy,(20) Misiones,(21) Salta(22) y Santiago del Estero.(23)
(20) Art. 10 de la Constitucin de la Provincia de Jujuy: Responsabilidad del Estado y de sus

agentes. 1.- Toda persona que ejerce cargo pblico es responsable de sus actos conforme
a las disposiciones de esta Constitucin y la ley. 2.- El Estado responde por el dao civil
ocasionado por sus funcionarios y empleados en el desempeo de sus cargos, por razn de
la funcin o del servicio prestado, sin perjuicio de la obligacin de reintegro por parte del
causante. Art. 11: Demandas contra el Estado. 1.- El Estado puede ser demandado ante
la Justicia pero no podr disponerse medida cautelar alguna sobre sus bienes o rentas, salvo
que estos hubieren sido afectados especialmente al cumplimiento de una obligacin. 2.Cuando el Estado fuere condenado al pago de una deuda, la sentencia podr ser ejecutada
y embargada sus rentas luego de transcurridos tres meses desde que aquella quedare firme
y ejecutoriada.
(21) Art. 80 de la Constitucin de la Provincia de Misiones: La Provincia y sus agentes son
responsables del dao que estos causaren a terceros por mal desempeo en el ejercicio de
sus funciones.
(22) Art. 5 de la Constitucin de la Provincia de Salta: Responsabilidad del Estado. El Estado
y, en su caso, sus funcionarios y empleados son responsables por los daos que ocasionen.
Esta responsabilidad se extiende a los errores judiciales. El Estado Provincial es plenamente
justiciable sin necesidad de autorizacin previa, en los trminos de las leyes pertinentes. Los
embargos no pueden recaer sobre los bienes afectados a la funcin asistencial del Estado ni
exceder el veinticinco por ciento de los recursos ordinarios.
(23) Art. 11 de la Constitucin de la Provincia de Santiago del Estero: Responsabilidad del Estado. La Provincia y los municipios como personas de derecho carecen de
todo privilegio especial. Pueden ser demandados ante los Tribunales Ordinarios y, al
efecto, ser suficiente que los interesados acrediten haber agotado la va administrativa,
sindole desconocido o negado el derecho invocado, o que, transcurridos tres meses
despus de la iniciacin de dicha va, no se hubiere dictado resolucin. Cumplidos estos
requisitos, quedar expedita la va judicial sin que sea menester autorizacin alguna ni
otra formalidad previa.
Si hubiere condenacin a pagar sumas de dinero, no podr hacerse ejecucin ni trabarse embargo de sus bienes o rentas, debiendo en tal caso la Legislatura o Concejo Deliberante, en
(19) Art. 69 de la Constitucin de la Provincia de Chubut: Todos los funcionarios pblicos,

electivos o no, y aun el Interventor Federal, en su caso, son solidariamente responsables
con el Estado por los daos y perjuicios a que d lugar el mal desempeo de sus funciones.
En tales supuestos debe accionarse contra el responsable para que indemnice al Estado
los daos que con su actuacin le haya irrogado. El Estado y los municipios estn obligados a hacer citar al juicio en que son demandados a los funcionarios o ex-funcionarios
que se encuentren en las condiciones precedentes y a ejercitar la pertinente accin de
repeticin.
295
Incluso en el caso de la Constitucin de la Provincia de Santa Cruz, el

empleado o funcionario imputado de un delito tiene obligacin legal de
querellar para vindicarse.(24)
Por otro lado, encontramos aquellas constituciones locales que mencionan expresamente solo la responsabilidad de sus funcionarios pblicos,
como es el caso de Mendoza,(25) Neuqun,(26) Entre Ros,(27) Corrientes(28) y
tanto la Provincia(29) como la Ciudad de Buenos Aires.(30)
el perodo de sesiones ordinarias inmediato al de la ejecutoria, arbitrar los recursos necesarios

para el pago, cesando este beneficio si as no lo hiciere en el plazo de tres meses. Los embargos no podrn recaer sobre los bienes afectados a las funciones esenciales del Estado.
Esta disposicin se incluir en todos los contratos en que sea parte el Estado provincial o
municipal.
(24) Art 35 de la Constitucin de la Provincia de Santa Cruz: Todo funcionario pblico o
empleado de la administracin a quien se le imputen delitos cometidos en el desempeo de
sus funciones, est obligado a acusar para vindicarse bajo pena de destitucin, y gozar del
beneficio del proceso gratuito.
(25) Art. 38 de la Constitucin de la Provincia de Mendoza: Todos los empleados pblicos
de la Provincia, no sujetos a juicio poltico, son enjuiciables ante los tribunales ordinarios,
por delitos que cometan en el desempeo de sus funciones, sin necesidad de autorizacin
previa, cualquiera que sea el delito que cometieren y sin que puedan excusarse de contestar o declinar jurisdiccin, alegando rdenes o aprobacin superior.
(26) Art. 200 de la Constitucin de la Provincia de Neuqun: Las autoridades y los funcionarios y empleados municipales responden personalmente, no solo de cualquier acto definido
y penado por la ley, sino tambin de los daos y perjuicios que provengan de la falta de
cumplimiento de sus deberes.
296
(27) Art. 44 de la Constitucin de la Provincia de Entre Ros: Las atribuciones de los funcionarios y empleados de la Provincia, municipalidades y comunas estn limitadas por la Ley
Suprema de la Nacin, por esta Constitucin y por las leyes que en su virtud dicte la Legislatura. Los funcionarios y empleados son individualmente responsables de los daos causados
a terceros o al Estado por extralimitacin o cumplimiento irregular de sus funciones. La Provincia no es responsable de los actos que los funcionarios y empleados practiquen fuera de
sus atribuciones, salvo los casos que la ley determine.
(28) Art. 16 de la Constitucin de la Provincia de Corrientes: Todos los funcionarios y empleados pblicos son responsables en los casos y forma establecidos en esta Constitucin
y las leyes.
(29) Art. 194 de la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires: Los municipales, funcionarios y empleados, son personalmente responsables, no solo de cualquier acto definido
y penado por la ley, sino tambin por los daos y perjuicios provenientes de la falta de
cumplimiento a sus deberes.
(30) Art. 56 de la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires: Los funcionarios
de la administracin pblica de la Ciudad, de sus entes autrquicos y descentralizados, son
responsables por los daos que ocasionan y por los actos u omisiones en que incurrieran
excedindose en sus facultades legales. Deben presentar una declaracin jurada de bienes
al momento de asumir el cargo y al tiempo de cesar.
4. La regulacin de la Ley de Responsabilidad

del Estado y los servicios pblicos privatizados(31)
La Ley de Responsabilidad del Estado regula la particular situacin de los
servicios pblicos privatizados en su art. 6, que dispone:
El Estado no debe responder, ni aun en forma subsidiaria, por
los perjuicios ocasionados por los concesionarios o contratistas de los servicios pblicos a los cuales se les atribuya o encomiende un cometido estatal, cuando la accin u omisin sea
Veamos las primeras ideas que resultan del texto citado:
El Estado no puede ser el escudo que cubra la responsabilidad por las

irregularidades en la prestacin de los servicios pblicos, a cargo e imputables a terceros.
En otras palabras, siguiendo las reglas vertidas por la CSJN, podemos afirmar que:
... el Estado es responsable por omisin, si el dao fuese causado por inobservancia de su poder de polica,(32) por ejemplo;
o por accin cuando el dao causado sea consecuencia de una
orden de obligado cumplimiento dada por la administracin; o
en los casos de obras y suministros cuando sea consecuencia
de la inobservancia de sus obligaciones concomitantes durante
su desarrollo; o en los contratos en general cuando no hubiera
ejercido el debido control sobre la actividad desplegada por el
privado.
En forma conteste, sostiene Perrino que si el Estado est en su calidad
de concedente, no debe responder, ni aun en forma subsidiaria, por los
(31) Vamos a utilizar el trmino privatizacin en sentido relativo, como la encomienda a

privados de la gestin de los servicios pblicos, incluyendo las figuras de concesin, licencia,
permiso, pero donde la titularidad del servicio contina o revierte al Estado.
(32) CSJN, Zacaras, Claudio H. c/ Crdoba, Provincia de y otros s/ Sumario, 28/04/1998.
4.1. Interpretacin restrictiva del alcance de la responsabilidad

del Estado en materia de prestacin de servicios pblicos
a cargo de terceros privados
297
perjuicios ocasionados por aquellos sujetos genricamente denominados

colaboradores externos de la Administracin, tales como los contratistas y los prestadores de servicios pblicos, cualquiera sea el ttulo que
ostenten.(33)
Eso s, la norma parte de la base de que el Estado debe acreditar el cumplimiento de las obligaciones a su cargo, tanto las de gestin vinculadas
a los procedimientos y procesos de seleccin del contratista o concesionario de servicio pblico y los recaudos vinculados a las garantas de ejecucin, como las de control sobre el concesionario o contratista, de modo
que el dao pueda ser, sin hesitacin, imputado al sujeto privado, en forma exclusiva.
La regla general es, entonces, que el que presta el servicio el concesionario es responsable por los daos causados a terceros, o a sus bienes,
por la ejecucin de un servicio pblico, por el incumplimiento de las obligaciones que tiene a su cargo y por todo aquello que haga a la ejecucin
del contrato celebrado con el cedente el Estado, pues para ello se fija
el marco de la relacin contractual y legal a la que se sujeta la prestacin
a su cargo.
298
En este sentido, al establecer el principio de responsabilidad del concesionario o prestador de servicios pblicos, la ley viene a recordar la vigencia del riesgo y ventura que est en cabeza de aquellos, los cuales libre y
voluntariamente se comprometen a la realizacin de un negocio privado
con fines de lucro, en el marco del core propio de su actividad empresarial, que redunda, asimismo, en la satisfaccin de una necesidad pblica,
y por la cual el Estado exige que la misma se realice de conformidad a las
reglas establecidas en el contrato. En caso contrario, si existen situaciones
que dificultan la ejecucin, como un buen hombre de negocios y en este
caso responsable de gestionar un servicio pblico, el empresario-concesionario o prestador deber entonces anteponer su responsabilidad al
rendimiento del negocio y tomar las precauciones para evitar todo dao
a los usuarios.
(33) Perrino, Pablo E., Responsabilidad por actividad estatal legtima. Proyecto de ley de
responsabilidad del Estado y de los agentes pblicos, en La Ley, 18/06/2014; La Ley, 2014-C,
p. 1078.
4.2. Los concesionarios o prestadores de los servicios pblicos

no son rganos del Estado (inaplicabilidad de la doctrina Vadell)
Como segunda asercin, del art. 6 resulta que las sociedades concesionarias o prestadoras de los servicios pblicos no forman parte de la Administracin Pblica, es decir, no son rganos estatales y, por lo tanto,
no se puede trasladar al Estado el dao que estos hayan cometido en el
ejercicio de su actividad.
Distinto es el supuesto de insolvencia o imposibilidad sobreviniente de

afrontar el concesionario la indemnizacin debida, y en esto el Estado s
puede socorrer al usuario como sujeto damnificado y beneficiario ltimo
del servicio pblico; pero, tngase presente, ello nada tiene que ver con
las reglas de imputacin de responsabilidad, sino con la orientacin y contenido de la accin estatal que se defina especialmente en estos casos en
polticas pblicas de asistencia que al respecto puedan dictarse.
No compartimos con Altamira Gigena que la situacin pueda ser entendida como responsabilidad del Estado por omisin en el control de
la empresa, ya que para que ello sea as deber verificarse que efectivamente se incumplieron con los protocolos de control, pedidos de
informes, etc.(34)
4.3. Desplazamiento del Estado en los servicios privatizados:
asuncin de responsabilidades por parte de los sujetos privados
En los aos 90 se habl hasta el hartazgo de la despublicatio(35) de
las actividades otrora ejercidas por el Estado; del Estado mnimo o del
(34) Dice el autor que en este supuesto hay evidentemente una responsabilidad del Ente
de Control y, por ello, debe hacerse cargo de la parte de la condena que, debido a la insolvencia de la empresa concesionaria, no se ha podido cumplir. Hay responsabilidad estatal
porque hay una omisin manifiesta del rgano de Control, ya que no solo debe controlar
que la empresa concesionaria realice el mantenimiento y la inversin que contractualmente
le corresponde, sino tambin supervisar, o sea auditar permanentemente al concesionario
para llegar a la conclusin de si est cumpliendo con todas sus obligaciones contractuales
(pago de sueldos en tiempo y forma, de aportes jubilatorios, obra social, seguros al da,
etc.), en Altamira Gigena, Julio I., [en lnea] http://www.acaderc.org.ar/doctrina/la-nueva-leyde-responsabilidad-del-estado-y-del-funcionario.
(35) Ballesteros Fernndez, ngel, Manual de Administracin Local, 5 ed. ampliada y puesta al da a diciembre de 2005, con referencias al Anteproyecto de la Ley Bsica del
El concesionario o prestador del servicio no acta como rgano de la Administracin y, por lo tanto, su situacin jurdica no puede equipararse a la
del funcionario pblico.
299
principio de subsidiariedad por el cual solo se buscaba doctrinariamente reducir al Estado a un mero espectador de las fallas del mercado, el
cual dejaba en manos de las empresas privadas la gestin de los servicios pblicos.
Ello que fue siempre tan claro durante el cierre del siglo pasado, en los
albores del actual siglo XXI, y frente al colapso de las empresa privatizadas que, luego de haber obtenido ingentes ganancias, se ampararon
en las espaldas del Estado para solicitar subsidios, recomposiciones contractuales, etc. es que se tom a la crisis econmica del Estado que
colaps en el 2001 como una foto y no como parte de una pelcula, que
es la forma en la que, en estos casos, la filosofa del derecho nos impone
interpretar el principio jurdico de causalidad.
Es, entonces, al menos curioso que quienes sostenan los principios de
subsidiariedad no encuentren razn en la regulacin actual en materia de
responsabilidad del concesionario y prestador de los servicios pblicos, ya
que es lgica jurdica asignarle la responsabilidad debida por los compromisos asumidos.
Por ello, destacando el citado cambio de roles a que da lugar la prestacin

de servicios privatizados, se ha dicho que la responsabilidad del Estado
en la concesin de servicios pblicos se centra en la prueba de la culpa in
vigilando, ya que el Estado no presta el servicio en forma directa, solo lo
est controlando, por lo que resulta razonable pensar en un desplazamiento
de la responsabilidad.(36)
300
El cometido estatal al que se refiere la norma apunta, sin dudas, al inters

pblico, sin perjuicio de que la funcin es ejercida por una empresa privada en el marco de un contrato de concesin.
Desde otra ptica, que no compartimos, se ha sostenido que el Estado
pretende desembarazarse de la responsabilidad por los actos de sus propias entidades descentralizadas y que lo que se procura es que los res-
Gobierno y la Administracin Local, La Ley - El Consultor, 2006, p. 785 y ss. Ver, adems,
Cassagne, Juan C., Evolucin de los principios aplicables a los servicios pblicos y problemas actuales tras los procesos de privatizacin, en RAP, n 157, Madrid, enero-abril, 2002.
(36) Cormick, Martn y Manin, Laura, La nueva ley de Responsabilidad del Estado. Principios del fin a los debates en la materia, en www.infojus.gov.ar, 08/09/2014, Id Infojus:
DACF140627.
ponsables sean las personas que han sido seleccionadas (por la ley) para
hacerse responsables. Por su parte, el profesor Gordillo sostiene que la
culpa in vigilando e in elegendo sustentaran la irresponsabilidad estatal,
ya que esa responsabilidad se traslada en los contratos de concesin,
que establecen que el concesionario asume la obligacin de sustituir al
Estado concedente en cualquier planteo de responsabilidad que pudiere
hacrsele por el ejercicio de la concesin.(37)
A la fecha, solo la Provincia de Santa Cruz(38) se ha adherido a los trminos

de la ley, a travs de su ley provincial 3396, de fecha 16/10/2014. No obstante, su redaccin sucinta (solo cuatro artculos, el primero de adhesin a
la ley 26.944 y el cuarto es de forma) merece especial atencin en lo que
interesa a este breve estudio, ya que por su art. 2 establece: El Estado
Provincial ser responsable por los daos ocasionados por los Concesionarios de Servicios Pblicos o Contratistas del Estado, cuando fuesen consecuencia directa del ejercicio irregular del poder de ordenacin, regulacin o control sobre el servicio.
Claramente, y en forma conteste con la regulacin federal, la Provincia
de Santa Cruz reafirma que la regla es que el acto por el cual responde
el Estado le sea imputable o sea atribuible a una accin u omisin de un
funcionario pblico. Y la funcin que debe esperar que se despliegue
por el Estado en relacin a los servicios pblicos privatizados es la de la
tutela: ya de ordenacin, regulacin o control, pero nunca de la gestin
que hace a la operatividad del servicio que es propia del contratista o
concesionario estatal.
(37) Thomas, Gustavo J., Comentario del Proyecto Ley de Responsabilidad del Estado, en
www.infojus.gov.ar, 09/01/2014, Id Infojus: DACF140003.
(38) Se conoce tambin la existencia de un proyecto de ley de adhesin a la ley nacional 26.944,
de responsabilidad del Estado por los daos que por su actividad o inactividad les produzcan a los
bienes o derechos de las personas en el mbito de la Provincia de Buenos Aires (D/3.713/14-15)
presentado por la diputada Giaccone y que cuenta con dictmenes favorables de las Comisiones de Reforma Poltica y del Estado, de Legislacin General y de Asuntos Constitucionales
y Justicia.
La norma se completa con el art. 11 de la Ley 26.944 de Responsabilidad

del Estado, el cual reza: Invtase a las provincias y a la Ciudad Autnoma
de Buenos Aires a adherir a los trminos de esta ley para la regulacin de
la responsabilidad estatal en sus mbitos respectivos.
301
5. Acerca de la responsabilidad del Estado

en materia de servicios pblicos en la jurisprudencia nacional
Como se expresara ms arriba, en nuestro pas, ante la ausencia de una
norma expresa que regule la materia, la formulacin del sistema de responsabilidad patrimonial atribuible al Estado result de fuente o creacin
sustancialmente jurisprudencial.(39)
Los casos que prima facie podemos analizar tratan de la existencia de
colisiones con animales sueltos en autopistas concesionadas, estableciendo en estos casos la CSJN la irresponsabilidad del Estado en tanto
no se comportaba como dueo de los animales. As, en los precedentes
Colavita(40) y Bertinat,(41) la Corte sostuvo que:
... como principio general con relacin a un reclamo como consecuencia de los daos provocados por un animal suelto en una
ruta, que el ejercicio del poder de polica de seguridad que
corresponde al Estado cuyo incumplimiento se le endilgaba no resulta suficiente para atribuirle responsabilidad en
un evento en el cual ninguno de sus rganos o dependencias
tuvo parte, toda vez que no parece razonable pretender que su
responsabilidad general en orden a la prevencin de los delitos
puede llegar a involucrarla a tal extremo en las consecuencias
daosas que ellos produzcan con motivo de hechos extraos a
su intervencin directa. Y agregaba: la omisin que se alega
como sustento de la responsabilidad de la provincia no puede
302
(39) Reiriz, M. Graciela, Responsabilidad del Estado, Bs. As., Eudeba, 1969, p. 83 y ss.
(40) CSJN, Colavita, Salvador y otros c/ Buenos Aires, Provincia de y otro s/ Daos y Perjuicios, 07/03/2000, Fallos: 323:318, en LL, 2000-E-496. En los hechos, Salvador Colavita y Zusana Maiquez inician demanda contra Concesionaria Vial del Sur SA y/o quien resulte responsable del accidente ocurrido mientras circulaban en la Ruta Nacional 2, cuando dos caballos se
interpusieron sorpresivamente en el carril de circulacin y no pudo evitar la colisin con uno
de ellos. La actora invoca el art. 512 CC haciendo hincapi en el contrato de peaje que unira
al usuario con el concesionario y del cual surgiran las obligaciones de este ltimo.
(41) CSJN, Bertinat, Pablo Jorge y otros c/ Buenos Aires, Provincia de y otro s/ Daos y
Perjuicios, 07/03/2000, Fallos: 323:305, en LL 2000-E-495. En la causa, los actores inician
demanda por daos y perjuicios contra la Direccin Nacional de Vialidad y/o Ministerio de
Obras y Servicios Pblicos Estado Nacional y/o Provincia de Buenos Aires por motivo
de un accidente sucedido en la Ruta Nacional 9 en el momento en que un equino apareci
imprevistamente, fue embestido por el automvil y, a consecuencia del golpe, cay sobre su
techo y sobre el asiento del acompaante, lo que provoc la muerte casi instantnea de la
esposa del conductor, mientras que los pasajeros restantes no sufrieron sino lesiones leves.
hacerla responsable de los daos causados por un animal del

que no era propietaria ni guardadora.
La Corte entendi que, con relacin a casos similares donde la existencia
de animales sueltos en la ruta genere una eventual responsabilidad, esta
debe atribuirse en virtud de lo previsto por el art. 1124 del CC, es decir, a
su propietario.
... no se ha invocado que el concesionario hubiera adoptado

una conducta desaprensiva frente a denuncias o informaciones
que revelasen la presencia de animales sueltos en la ruta, ni
tampoco se ha intentado demostrar la existencia de un actuar
negligente, en general, frente al peligro que tales animales presentan () en el sub lite Covisur SA no debe responder.(42)
Ms ajustado resulta el criterio que surge del voto disidente del juez Vzquez, quien entiende que:
... la obligacin del concesionario no se agota en la remodelacin, conservacin y explotacin del corredor vial en cuanto
hace a su demarcacin, retiro de malezas, cuidado de la carpeta asfltica, etc., sino que alcanza a todo lo que sea menester
realizar para asegurar al usuario una circulacin normal y libre
de dificultades. Por ello, demostrado que el usuario sufri un
perjuicio, emerger en contra del concesionario como sucede en todo supuesto de responsabilidad objetiva una presuncin de responsabilidad, para desvirtuar la cual, en el caso
de daos provocados por animales sueltos en la ruta, deber
probar que le ha resultado imposible prever o evitar el perjuicio, o que previsto no ha podido evitarlo no obstante haber
realizado un adecuado control de los alambrados linderos al
camino, una prolija inspeccin visual, etc.(43)
(42) CSJN, Colavita, fallo cit., considerando 3 del voto de los ministros Nazareno y Bossert.
(43) Ibid., considerando 3 del voto disidente del juez Vzquez.
En este mismo sentido, del voto de los ministros Nazareno y Bossert en

la causa Colavita, surge la irresponsabilidad del concesionario cuando
afirma que:
303
Unos aos despus nuestro Mximo Tribunal, en la causa Ferreyra,(44)

abandona el criterio sentado en la causa Colavita declarando inadmisible el recurso interpuesto por una concesionaria de una autopista del
Chaco que fue condenada a indemnizar a un usuario por los daos provocados por un animal suelto.
Apartndose de la mayora de los magistrados de la Corte, dice el juez
Zaffaroni:
... que el vnculo as conformado exterioriza, entre concesionaria
y usuario, la mediacin de una relacin de consumo que tiene
recepcin normativa en la Ley 24.240 aun cuando el acaecimiento de autos medi con anterioridad a la incorporacin
dispuesta, por el art. 4 de la Ley 24.999, al art. 40 de dicho ordenamiento, y alcanz la mxima jerarqua, al quedar incluido
en el art. 42 de nuestra Carta Magna, con la reforma constitucional de 1994.(45)
Respecto a la naturaleza de la relacin entre concesionario y usuario postula que:
304
... aun cuando el Estado, dentro del marco de la concesin,

ejerce los derechos fundamentales; la vinculacin entre el
concesionario y el usuario resulta comprensiva de derechos
de naturaleza contractual de diversa entidad e intensidad, en
tanto aquel realiza la explotacin por su propia cuenta y riesgo, lo cual se corresponde con la nocin de riesgo y ventura
inherente a todo contrato de concesin.(46)
A su turno, el juez Lorenzetti manifest que:
... la invocacin de una costumbre que llevara a entender que
el concesionario de la ruta solo se ocupa del mantenimiento
de su uso y goce, sin brindar servicios complementarios relativos a la seguridad, es contraria a esa expectativa legtima, as
(44) CSJN, Ferreyra, Vctor Daniel y Ferreyra, Ramn c/ VICOV SA s/ Daos y perjuicios,
21/03/2006, Fallos: 329:646. En la causa se declar inadmisible el recurso interpuesto por una
concesionaria de una autopista del Chaco que fue condenada a indemnizar a un usuario por
los daos provocados por un animal suelto. El voto de la mayora coincidi en la desestimacin por razones formales, invocando el art. 280 CPCCN.
(45) Ibid., considerando 10 y 11 del voto del juez Zaffaroni.
(46) Ibid., considerando 16 del voto del juez Zaffaroni.
como violatoria del claro mandato de seguridad mencionado

(cit. art. 42, de la Carta Fundamental). La difusin de prcticas
que se despreocupan de las personas involucradas, ha conducido a una serie de sucesos daosos que no deben ser tolerados, sino corregidos.(47)
Sin dudas, lo trascendental de los fundamentos vertidos por los ministros Zaffaroni y Lorenzetti es la contundencia con la que se apartan
del criterio establecido en el caso Colavita. En sus propias palabras
sostienen que, siendo que la confianza legtima en la seguridad debe
ser protegida tanto por el prestador del servicio como por los tribunales, es necesario que esta Corte adopte un criterio ms riguroso que
el establecido en precedentes anteriores, tal como el registrado en la
causa Colavita.
Mientras que en disidencia, los jueces Petracchi y Fayt, la vieja escuela de
la Corte que haba propiciado el fallo Colavita, votaron por la admisibilidad del recurso en cuestin, desestimando la aplicacin del derecho
del consumidor a la relacin en cuestin y, haciendo suyos los argumentos
expuestos por el Procurador Fiscal, establecieron que la relacin entre el
concesionario y el administrado es de ndole extracontractual, debiendo
responder el dueo o guardin de la cosa, no el concesionario, y que la
imposicin de alguna condena de reparacin a favor del accidentado significara elevar los costos comerciales y el riesgo empresarial ms all de
lo dispuesto en el pliego de la concesin.
Resulta de suma importancia detenernos aqu para desarrollar con ms
profundidad dos conceptos mencionados en el voto en obiter del juez
Zaffaroni, a saber: relacin de consumo y concesin de servicio pblico.
(47) Ibid., considerando 4 del voto del juez Lorenzetti.

(48) Ibid., considerando 5 del voto del juez Lorenzetti.
Compartiendo los fundamentos con el juez Zaffaroni, el juez Lorenzetti

tambin entiende que el vnculo que une al que contrata o usa el servicio
y el concesionario de la misma, es una relacin de consumo. Y profundiza: quien paga el peaje, como quien usa de la ruta para los fines del
trnsito como acompaante, son consumidores en la medida que renan
los requisitos de los arts. 1 y 2 de la Ley 24.240.(48)
305
En primer lugar, qu entendemos por relacin de consumo? Siguiendo la

opinin de Mosset Iturraspe, creemos que la relacin de consumo:
... comprend[e] los acuerdos para la satisfaccin de necesidades a travs de la adquisicin de bienes y servicios; pero abarca
asimismo, lo relativo al marketing, a todo tipo de publicidad;
lo atingente a la competencia; a la colocacin de bienes en el
mercado y al retiro de los mismos; al monopolio y al oligopolio;
la gran cuestin de las posibilidades de acceso a los bienes de
mnimo de poder adquisitivo, etc.(49)
De este concepto amplio, se desprende la idea de satisfaccin de necesidades, por un lado, y la proteccin de los usuarios y consumidores, por el
otro; quienes integran la parte ms dbil de la relacin de consumo a favor
de quien debe ser interpretada la normativa.
La relacin de consumo en el art. 42 CN tiene por objeto la proteccin

del consumidor en su salud, seguridad e intereses econmicos, por ser
este el dbil en dicha relacin y necesitado de proteccin. Esto es lo que
persigue y protege en forma amplia la norma constitucional en su visin
objetiva de tales derechos, y as lo entiende el juez Zaffaroni cuando sostiene que:
306
... la finalidad de la ley 24.240 consiste en la debida tutela y

proteccin del consumidor o el usuario, que a modo de purificador legal integra sus normas con las de todo el orden jurdico, de manera que se impone una interpretacin que no
produzca un conflicto internormativo, ni malogre o controvierta
los derechos y garantas que, en tal sentido, consagra el art. 42
de la CN.(50)
Este vnculo entre usuario y concesionario hace nacer una obligacin objetiva de seguridad a cargo de este ltimo, de modo que las concesionarias
tienen la obligacin de indemnizar a los usuarios por los daos que tengan
concordancia con el servicio que prestan. Una vez probada la relacin de
consumo y el nexo entre el dao y la prestacin del servicio concesionado,
el usuario se ve favorecido por una presuncin de responsabilidad de la
(49) Rosatti, Horacio et al, La Reforma de la Constitucin. Explicada por miembros de la
Comisin de redaccin, con la colaboracin de Jorge Mosset Iturraspe, Bs. As., RubinzalCulzoni Editores, 1995, p. 88 y ss.
(50) CSJN, Ferreyra, fallo cit., considerando 15 del voto del juez Zaffaroni.
concesionaria(51) y cabe atribuirle la responsabilidad directa y personal

por las consecuencias derivadas del cumplimiento del contrato celebrado
con el usuario. Sin perjuicio de ello, esta regla cede cuando el concesionario acredita el acaecimiento del caso fortuito, la culpa de la vctima o la
de un tercero por el que no debe responder.(52)
Nuestro Mximo Tribunal ha referido que:
Correlativamente al deber de seguridad, debe tenerse en cuenta el concepto de previsibilidad de los riesgos, es decir, la posibilidad de prever
y evitar accidentes y consecuencias daosas, que es lo que en definitiva
implica la responsabilidad de la concesionaria, abarcativa tambin del resarcimiento legal o indemnizacin sustitutiva que est obligado a cubrir
con motivo o en ocasin del servicio a su cargo.
En lnea con ello, en otros casos la jurisprudencia ha recurrido a las reglas
de la concesin de servicios pblicos para endilgar la responsabilidad a
quien corresponde. Veamos un caso puntual. La Cmara Civil y Comercial
de San Martn ha dicho que:
... siendo el tren en marcha una cosa generadora de riesgos,
y por tal su dueo o guardin, ante la causacin de perjuicios
debe responder ante los terceros damnificados, favorecindose la accionante con la presuncin de responsabilidad de la
demandada en razn del factor de atribucin objetiva, o riesgo creado. Y es su deber acreditar el hecho ilcito, los daos
(51) Loutayf Ranea, Roberto G. y Sol, Ernesto, Responsabilidad del Estado y de las Empresas
Concesionarias, en La Ley. Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, 2012-VII, p. 53.
(52) CSJN, Ferreyra, fallo cit., considerando 24 del voto del juez Zaffaroni.
(53) CSJN, Uriarte Martnez, Hctor Vctor y otro c/ Transportes Metropolitanos General
Roca SA y otros s/ Recurso de Hecho, Fallos 333:203, 09/03/2010. En los hechos, Hctor
Hernn Uriarte y su padre resean que cuando el tren se encontraba en movimiento, el entonces menor fue interceptado por dos sujetos uno de ellos empuando una navaja,
quienes le sustrajeron su campera, para luego arrojarlo de la formacin al propinarle un
golpe de puo en el pecho.
... la incorporacin del vocablo seguridad en nuestra Constitucin, es una decisin valorativa que obliga a los prestadores
de servicios pblicos a desempear conductas encaminadas al
cuidado de lo ms valioso: la vida y la salud de sus habitantes:
ricos o pobres, poderosos o dbiles, ancianos o adolescentes,
expertos o profanos.(53)
307
sufridos, y un nexo aparente de causalidad entre ese hecho daoso y los perjuicios sufridos.(54)
En otro caso, la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la
Capital Federal entendi que:
... es responsable la empresa de transporte ferroviaria por el accidente sufrido por un motociclista al ser embestido por un tren
cuando cruzaba las vas del ferrocarril, toda vez que se trataba de un paso a nivel sin barreras, con arbustos, montculos de
tierra, carente de debida iluminacin, mala visibilidad y ocurri
en un da oscuro y con neblina, por lo que resulta indiscutible
que la empresa incumpli su obligacin de mantener en buenas
condiciones las zonas aledaas y laterales a la va y dems previsiones dispuestas en el decreto 474/88 art. 2-f-1 y la ley general
de ferrocarriles 2873 art. 5 y 91.(55)
308
En la causa Gauna, resuelta por la Cmara Nacional en lo Civil, los jueces

sostuvieron que la empresa ferroviaria debe ser considerada responsable
ante los daos sufridos por un pasajero que viajaba en una formacin,
pues ha quedado acreditado el incumplimiento de la obligacin de seguridad a su cargo y no se prob que el damnificado hubiera estado situado
en el estribo del vagn ni que hubiera intentado descender del vehculo
en movimiento y agreg que la responsabilidad que se le imputa a una
empresa ferroviaria por los daos y perjuicios sufridos por un usuario en
una formacin de tren no puede ser extendida al Estado Nacional, dado
que la explotacin del servicio pblico la realiza el concesionario a su propia costa y riesgo.(56)
(54) CApel. Civ. y Com. San Martn, Sala 1, Blanco, Fernando Jess c/ Ferrovas SA s/ Daos
y Perjuicios, JUBA SUM. B1951303.
(55) CNac. Apel. Com., Sala A, Barreiro, Jorge c/ Transportes Metropolitanos Belgrano Sur
SA s/ Ordinario, 20/07/2006.
(56) CNac. Apel. Civ., Sala H, Gauna Valentn c/ Estado Nacional y otro, 28/12/2009, en La Ley
Online, cita online: AR/JUR/63550/2009. En los hechos, una persona demand a una empresa
ferroviaria persiguiendo el resarcimiento de los daos y perjuicios sufridos con motivo del
accidente ferroviario que dijo padecer mientras se encontraba dentro de una formacin de
la empresa demandada y solicit asimismo la extensin de la responsabilidad al Estado
nacional en su carcter de concedente del servicio. El juez de grado acogi el planteo y
conden a ambos demandados. La Cmara confirm la decisin con relacin a la empresa
ferroviaria, pero la revoc en lo atinente a la extensin de la responsabilidad al Estado
Nacional.
Vemos, entonces, como las reglas de imputacin son del tipo subjetivo,
que alcanzan al concesionario por su responsabilidad en la gestin operativa integral del servicio encomendado y a su cargo, y ello porque como
todo negocio tiene riesgo y ventura.
As como los casos analizados precedentemente, numerosas sentencias
de tribunales inferiores han sido dictadas siguiendo el criterio de la CSJN.
Entendieron los jueces que al ser el animal un caballo domesticado,

abandonado y marcado, cuyo diseo no se encontraba registrado en la
provincia de Buenos Aires, debe entenderse que no posea dueo, por lo
que no resultan aplicables las reglas del art. 1124 CC, ya que dicha norma
no se aplica cuando los animales carecen de dueo o no estn bajo la
guardia de nadie, y es esta circunstancia la que libera de responsabilidad
a la provincia.(58)
Por otra parte, los Ministros de la Corte indicaron que la concesionaria
de la ruta era quien debi haberse preocupado de evitar los accidentes,
controlar los cercos de los campos vecinos o tomar un seguro contra estos
riesgos, faltando as al deber de seguridad implcito en el contrato de
peaje. En este mismo sentido, se encontr acreditada la omisin de la
prestadora del servicio respecto a la sealizacin o advertencia de animales sueltos en el tramo de la ruta en el que el Sr. Bianchi circulaba, eventualidad que provoc el desgraciado final. Al respecto, los jueces expresaron que esa omisin gener, ciertamente, un riesgo imprevisible para
(57) CSJN, Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c/ Buenos Aires, Provincia de y Camino
del Atlntico SA y/o quien pueda resultar dueo y/o guardin de los animales causantes
del accidente s/ Daos y perjuicios, 07/11/2006, Fallos: 329:4944. En los autos, la cnyuge
y el hijo menor del Sr. Bianchi inician demanda de daos y perjuicios contra la Provincia de
Buenos Aires, Camino del Atlntico SA y/o quien pueda resultar dueo y/o guardin de los
animales causantes del accidente producido en 1991 en la Ruta Nacional 11 cuando Hctor
Bianchi viajaba con su familia hacia Mar del Plata. A la altura del camino de tierra a Mar Azul,
el vehculo colision con uno de los dos equinos que sbitamente cruzaron la ruta, lo que
provoc el fallecimiento del conductor mientras que el resto de los ocupantes recibieron
diversas heridas, algunas de ellas de gravedad.
(58) CSJN, Bianchi, fallo cit., considerando 2 del voto mayoritario.
Unos meses despus del dictado del fallo Ferreyra, en la causa

Bianchi(57) la Corte, en su actual composicin, entendi que la nica
responsable de la colisin entre un auto y un caballo en una ruta bonaerense era la concesionaria, quien no haba actuado diligentemente de
acuerdo a sus obligaciones.
309
el conductor Bianchi y, lgicamente, para cualquier usuario que como l

pudiera desplazarse en la zona, por lo que la responsabilidad de la concesionaria no es dudosa y tiene fundamento en lo previsto por los arts. 512
y 902 del CC.(59)
No obstante lo expresado, la jurisprudencia ha sido algo errtica, ya que
con posterioridad al dictado del fallo Bianchi, la Corte ha rechazado
recursos extraordinarios en cuestiones de similar sustancia invocando el
art. 280 CPCCN, tanto para dejar firmes sentencias condenatorias a concesionarios viales,(60) as como tambin en el caso de una sentencia que
desestim el reclamo en instancia ordinaria de una demanda interpuesta
por un usuario contra un concesionario vial por un accidente que tuvo
lugar con un caballo que atraves la ruta.(61)
Desde otro ngulo argumental, en el caso Ledesma(62) expresaron que
el ciudadano comn que accede a un vagn de subterrneos tiene una
confianza fundada en que el organizador se ha ocupado razonablemente
de su seguridad, agregando que el fortalecimiento de la apariencia
jurdica y de la confianza son esenciales para estos sistemas, que no podran subsistir si se exigiera que el consumidor se comportara como un
contratante experto que exigiera pruebas e informacin antes de usar
el servicio.
Destacaron los jueces, a su vez, que los usuarios y consumidores son

sujetos particularmente vulnerables a los que el constituyente decidi
310
(59) Cabe sealar que el Mximo Tribunal no aplic la Ley de Defensa del Consumidor, ya
que esta no haba sido puesta en vigencia al momento de sucedido el siniestro, y teniendo
en cuenta expresamente esta circunstancia, los magistrados reconocieron que actualmente
estara enmarcada en una relacin de consumo, en CSJN, Bianchi, cit., considerando 7
del voto mayoritario.
(60) CSJN, Gonzlez Torres, M. E. c/ Deluca, J. A. y/o Servicios Viales SA, 05/06/2007,
Fallos: 330:2533. En los hechos, el actor haba sido vctima de un accidente provocado por
la presencia de equinos sueltos en la Ruta Nacional 11, a la altura del km. 1000, en el acceso
a la ciudad de Resistencia, Chaco. Tras el siniestro, inici acciones judiciales contra la concesionaria por haber incumplido su deber de seguridad, el cual haba sido garantizado al
momento de abonar el peaje.
(61) CSJN, Gmez, Mario F. c/ Vicor SA, 17/03/2009, Fallos: 332:405.
(62) CSJN, Ledesma Mara Leonor c/ Metrovas SA, 22/04/2008, Fallos: 331:819. La Corte
declar procedente un recurso extraordinario contra una sentencia de la Sala E de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, y dej sin efecto un fallo que haba rechazado una
demanda por daos y perjuicios contra la empresa Metrovas, con motivo de las lesiones
que sufriera la actora en su pie izquierdo al descender de un vagn de la lnea D de subterrneos.
proteger de modo especial, y por lo tanto no corresponde exigirles la

diligencia de quien celebra un contrato comercial.
En la misma lnea, la Corte resolvi la causa Uriarte Martnez(63) y, apoyndose en los precedentes supra, es suficiente para concluir que la
empresa demandada tuvo a su alcance la posibilidad de evitar la produccin del accidente, y no lo hizo, pues no cumpli con la obligacin que
tiene a su cargo de arbitrar los medios necesarios para que su personal
adoptara las diligencias mnimas del caso.(64)
Por su parte, la Sala II de la Cmara de Apelaciones en los Contencioso

Administrativo Federal, en autos Ciancio, Jos M. c/ Enargas, destacando la obligacin del concesionario de garantizar la prestacin del servicio
en forma eficaz, reconoci que:
... la concesionaria de un servicio pblico asume ante el usuario una obligacin de resultado, en consecuencia su responsabilidad es objetiva y solo puede exonerarse de responder
por el dao causado a aquel, interrumpiendo el nexo causal.
Roca SA y otros s/ Recurso de Hecho, 09/03/2010, Fallos: 333:203.
(64) Dice asimismo la transportista debi controlar que no viajaran pasajeros ubicados en
lugares peligrosos, ya que el actor en sede penal declar haber estado en el compartimiento
que existe en la unin entre un vagn y otro y que las puertas siempre estuvieran cerradas
antes de que la formacin se pusiera en marcha, en CSJN, Uriarte Martnez, fallo cit.,
considerando 9 del voto mayoritario.
(65) CSJN, ngel Estrada y Ca. SA c/ Resolucin 71/96 Secretara de Energa y Puertos,
05/04/2005, Fallos: 328:651. A fines de 1993 y comienzos de 1994, la empresa Edesur interrumpi el servicio elctrico durante un mes y medio. El ENRE (organismo de control de las
empresas que prestan el servicio pblico de electricidad) sancion a Edesur por este incumplimiento y le impuso una multa de casi 4 millones de pesos. La sociedad comercial Estrada
y Ca. SA demand a Edesur, ya que el incumplimiento del servicio durante ese tiempo
haba impedido que funcionara su planta industrial.
(66) Perrino, Pablo E., Algunos comentarios acerca del rgimen jurdico de proteccin de
los usuarios de servicios pblicos, en Jornadas sobre Derechos, Garantas y Potestades en
los Contratos Pblicos, organizadas por la Facultad de Derecho de la Universidad Austral,
2013, p. 82.
En materia de servicios pblicos de energa elctrica, es interesante lo expresado por la CSJN en autos ngel Estrada y Ca. SA(65) donde la aplicacin de las sanciones conminatorias al cumplimiento de las obligaciones
contractuales no agotan la responsabilidad del concesionario, quien deber a su vez abonar las indemnizaciones por los daos y perjuicios que su
incumplimiento hubiere causado.(66)
311
Ello as, pues la ley de defensa del consumidor le impone a

tal empresa la obligacin de garantizar a los usuarios que no
sufrirn ningn dao a raz de la prestacin del servicio (art. 5,
ley 24.240).(67)
Entonces, en materia de gestin de servicios pblicos concesionados a
terceros, de los precedentes analizados podemos concluir:
1. No es dable sostener la responsabilidad objetiva del Estado por daos ocurridos en concesiones, siendo prima facie responsable el concesionario o dueo
de la cosa daosa.
2. La figura concesional impone una obligacin de cumplir con la manda adjudicada, y en forma fiel garantizar el servicio encomendado al usuario.
3. Adems, ello lo impone la relacin de consumo que vincula al concesionario

con el usuario, siendo aplicable la Ley de Defensa del Consumidor y sus principios contemplados en el art. 42 CN.
4. El prestador del servicio pblico asume, adems, un deber de seguridad, de

origen legal e integrado en la relacin contractual, que lo obliga a adoptar
medidas de prevencin adecuadas a los riesgos concretos y existentes en la
ruta concesionada, en tanto resulten previsibles, y queda sujeto a los parmetros bajo los cuales se evala la culpa in contrahendo, pues en relacin a ello
se aplican los criterios que universalmente rigen el proceso de seleccin en
cuanto al conocimiento que implica su presentacin como oferente del servicio
y potencial prestador de un servicio pblico.
5. Solo en caso de que se pruebe que la falta de servicio es atribuible al cum-
312
plimiento de las obligaciones de control a cargo del Estado concedente o a

la realizacin de actos que hubieren generado el dao, estaramos ante el supuesto de responsabilidad del Estado.
6. El concepto de servicio pblico

y su impacto en la responsabilidad del Estado
Para poder avanzar un poco ms en las bases de atribucin de responsabilidad en la gestin de los servicios pblicos, estamos obligados a analizar
el concepto de servicio pblico y su impacto en la materia. Y nada ms
difcil de definir que este concepto que ha tenido idas y vueltas en su aplicacin, evolucin doctrinaria y jurisprudencial.(68)
(67) CNac. Cont. Adm. Fed., Sala II, Ciancio, Jos Mara c/ Resol. 184/97 -Enargas- (exp. 3042/97),
05/11/1998.
(68) Ver DArgenio, Ins, Permanencia anacrnica del servicio pblico: su imprecisin
como determinante de la aplicacin de un rgimen tutelar, en Carlos A. Botassi (dir.),
Dice Gordillo que la nocin de servicio pblico naci y se desarroll

en Francia, caracterizada como actividad de determinado tipo realizada por la administracin en forma directa, o indirectamente a travs de
concesionarios y fue el concepto que sirvi para la construccin del viejo
derecho administrativo.(69)
Es interesante lo expresado por el profesor Salomoni, con cita a Juan Francisco Linares, refirindose a la evolucin jurisprudencial sobre la concesin
de servicios pblicos y el impacto en la interpretacin de la Clusula de
Progreso, donde plantea la dificultad de la nocin y alcances del servicio pblico, en tanto se adoptaron soluciones ya anglosajonas o francesas
para su interpretacin, cuando la solucin debe ser local y verncula.(70)
Temas de Derecho Administrativo. En honor al Prof. Doctor Agustn Gordillo, La Plata,

LEP, 2003, pp. 229/248; Botassi, Carlos A., Gestin de intereses pblicos. El rol del Estado y de los particulares, en AAVV, Actualidad del derecho administrativo en la Provincia de Buenos Aires, La Plata, Funcin Pblica, 1999, p. 69 y ss.; Prez Hualde, Alejandro, El concesionario de servicios pblicos privatizados, Bs. As., Depalma, 1997;
Mairal, Hctor A., La problemtica actual del servicio pblico, en AAVV, Cuestiones
de intervencin estatal: Servicios pblicos, poder de polica y fomento, 1 ed., Bs. As.,
RAP, 2011, pp. 745/750; Comadira, Julio R., El Derecho administrativo como rgimen
exorbitante en el servicio pblico, en Servicio Pblico, Polica y Fomento, Bs. As.,
RAP, 2004, pp. 17/47; Mairal, Hctor A., La ideologa del servicio pblico, en RDA,
n 14, p. 359; El concepto de servicio pblico en el derecho argentino actual, en
AAVV, Servicio pblico..., op. cit., p. 231; Control judicial de la administracin pblica,
t. 1, Bs. As., Depalma, 1984, pp. 20/56; Salomoni, Jorge L., Teora general de los servicios
pblicos, Bs. As., Ad-Hoc, 1999.
(69) Gordillo, Agustn A., op. cit., t. II, Cap. VI, p. 1.
(70) Es indudable que las reglas que acabamos de exponer como extradas de fallos de
la Corte Suprema no resultan exactamente las que sienta la jurisprudencia de la Corte de
Washington o la del Consejo de Estado francs. Pero de eso no tenemos la culpa. Es una
consecuencia de infinitas circunstancias polticas, jurdicas y sociolgicas que precisamente
diferencian un orden jurdico de otro. El problema de los servicios pblicos en la Argentina
es algo parecido a la Francia republicana y Estados Unidos pero no idntico; ni siquiera
anlogo en muchos de sus aspectos. Con todo, la Corte prefiere en estos aspectos del derecho utilizar el estndar de razonabilidad, de estrecho parentesco con el similar anglosajn
y especialmente estadounidense; y en especial, cuando se trata de deslindar los derechos
de polica del Estado en las concesiones; prefiere utilizar ese estndar antes que el francs
de la ecuacin econmica financiera del contrato de concesin. Ello se justifica porque
en la Argentina la arbitrariedad administrativa y legislativa se controla mediante la garanta
de razonabilidad o debido proceso sustantivo antes que con la garanta contencioso administrativa de la desviacin de poder, pese a la similitud parcial de ambas instituciones y a su
papel en el Estado de derecho contemporneo. Ver Salomoni, Jorge L., Teora General de
los Servicios Pblicos, Bs. As., Ad-Hoc, 1999, pp. 177/178.
Siguiendo el tema, dice Salomoni que la Constitucin argentina reformada en 1994, reintrodujo explcitamente el concepto servicio pblico en el propio plexo normativo art. 42 ausente desde la reforma
313
constitucional de 1949,(71) y por ello manifiesta enfticamente que [e]

sa incorporacin explcita de tal concepto permite sostener, al contrario
de quienes auguran la pronta desaparicin, aun conceptual, del servicio
pblico, que en nuestro sistema constitucional dicha institucin jurdica
goza de buena salud.(72)
Entonces, cuando hablamos de servicio pblico claramente resulta una
actividad que, ya sea que est prestado directamente o a travs de terceros o por terceros diferentes al Estado, comporta la satisfaccin de una
necesidad colectiva esencial y urgente, y que es responsabilidad del Estado garantizar que se provea. Ahora bien, ello nos lleva a que en el caso
de que el Estado encomiende su satisfaccin a un tercero, privado, que
asume libremente el rol de prestador, tambin sea responsable el Estado
por los incumplimientos atribuibles a este. Claramente eso no es lo que
el sistema de derecho impone porque implicara la patente de corso ms
grande para el fraude y la corrupcin.
Marienhoff explica que:
314
... la concesin de servicio pblico es el acto mediante el cual

el Estado encomienda a una persona individual o jurdica, privada o pblica, por tiempo determinado, la organizacin y el
funcionamiento de un servicio pblico; dicha persona, llamada
concesionario, acta a su propia costa y riesgo, percibiendo
por su labor la retribucin correspondiente, que puede consistir
en el precio pagado por los usuarios o en subvenciones y garantas otorgadas por el Estado, o en ambas cosas a la vez.(73)
Y agrega que la explotacin del servicio pblico la hace el concesionario
a su propia costa y riesgo. Esto quiere decir que le corresponde al conce(71) No obstante sostener que la Constitucin de 1853 contena implcitamente dicho
concepto, al mencionar a los ferrocarriles en su art. 67, inc. 16, en Salomoni, Jorge L.,
op. cit., p. 345.
(72) Alguna vez, nuestra doctrina ha sostenido que: El servicio pblico, cualquiera sea la
forma de su prestacin, no es una actividad econmica, sino una actividad de carcter social,
y la causa principal de los inconvenientes que se producen en la prestacin de los servicios
puede encontrarse, pues, en la mayora de los casos, en el rgimen de las concesiones, que
entrega la ejecucin del servicio a una empresa econmica y no a una institucin que realmente asegure la utilidad pblica, en Salomoni, Jorge L., op. cit., pp. 345/346.
(73) Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, t. III B, Bs. As., AbeledoPerrot,
1977.
sionario toda la responsabilidad que procede de hechos que concreten el

ejercicio de la concesin.
la concesin dijo el tribunal, Fallos: 152,385 no es un

contrato del derecho comn entre partes iguales, sino que es
el acto legislativo (o administrativo) en virtud del cual el Estado hace delegacin en una empresa (o particular se entiende)
para la debida realizacin del servicio pblico de transporte
ferroviario (o de tranvas, luz, obras sanitarias, o de otra clase
de las que l, el Estado, debe o puede prestar directamente),
dentro de lmites prefijados, determinndose las condiciones
de tiempo, forma y elementos de la construccin y explotacin,
privilegios y exensiones otorgadas a la empresa, derechos y
ventajas reservadas por el Estado para s o para determinadas
manifestaciones de la vida nacional (o provincial o municipal), y
en este concepto, ya expresado en 141,190, fue reiterado en su
esencia, en los fallos posteriores 178,243; 183,116; 186,48 y otros
similares.(74)
Por eso, enfatiza Salomoni que:
... en los contratos de concesin de servicios pblicos y por
ende en los de concesin de obra pblica, los nicos sujetos
que no tienen riesgo que soportar son, el Estado concedente y
el usuario, por lo que la garanta de la ecuacin econmica financiera se traduce en el ejercicio de la potestad por parte de la
administracin, de impedir el aumento de la tarifa o peaje que
percibe el concesionario, o de rebajarla, cuando se produzca
una distorsin a favor de este ltimo, es decir, que el cocontratante de la administracin pblica obtenga ms ganancias que
las previstas originariamente, cualquiera sea el quantum de la
misma. Y el correlativo derecho, por parte del usuario, de exigir
a la administracin el uso de tales potestades, como de recurrir
ante la justicia contencioso administrativa, para el caso del mal
uso de esa potestad, o de denegacin expresa o tcita de la
peticin por parte de la administracin. Tal exigencia debe ser
(74) Salomoni, Jorge L., op. cit., p. 376.
Desde antiguo, expresaba Salomoni, la CSJN ha sostenido que:
315
cumplida por el Estado o responsabilizarse patrimonialmente

por los daos que cause la conducta que afecte los derechos
del usuario.(75)
Entonces s queda claro que la obligacin a cumplir por el Estado en estos
contratos es la de garantizar que el servicio se cumpla en las condiciones
pactadas, no liberar de responsabilidades al concesionario, constituirse en
un aval ilimitado, disfrazado bajo la mscara de asegurar una indemnizacin al usuario.
Por ende, el servicio pblico obliga al concesionario a cumplir con sus
obligaciones y responder por sus incumplimientos, y en esa lnea se orienta la nueva Ley de Responsabilidad del Estado.
7. El principio de eficacia como fuente de responsabilidad

del Estado y del prestador de los servicios pblicos
Hay veces que las normas, en el mbito de su competencia, van delimitando el marco de las polticas pblicas a adoptar en el contexto del derecho
administrativo aplicable. La canasta de principios y valores que contienen
esas normas es significativa.(76)
En este punto es preciso detenernos para desarrollar el principio de eficacia y examinar si el mismo puede ser considerado un parmetro a tener
en cuenta para determinar la responsabilidad estatal y la del prestador del
servicio pblico.
316
Pero antes resulta importante sealar de dnde surge este principio y en

qu normas se apoya.
Si bien nuestro sistema jurdico reconoce la vigencia efectiva del principio
de eficacia,(77) lo veremos ms abajo, la pauta directriz emblemtica es la
contenida en el art. 103.1 de la Constitucin Espaola.
(75) Ibid., p. 373.
(76) Ampliar Minnicelli, Alessandra, Principios Generales y Polticas Pblicas: Herramientas
del derecho administrativo para optimizar la satisfaccin de necesidades y universalizar los
derechos humanos en un Estado eficaz, Tesis doctoral, Facultad de Derecho, Universidad de
Salamanca, 2012, p. 445 y ss., editada por La Ley en 2013.
(77) En particular, el principio de eficacia aparece regulado en el art. 1, inc. b) de la Ley 19.549
de Procedimientos Administrativos y las leyes de diversos pases latinoamericanos: ... de Venezuela (art. 30), de Honduras (art. 19), de Brasil (art. 2) y de Mxico (art. 13), y en el Decreto
de Uruguay (art. 2). Una definicin precisa del principio de la eficacia, como se ha dicho, se
encuentra en el Cdigo colombiano (art. 3), en la Ley de Bolivia (art. 4, j), y en la Ley de Per
La consagracin constitucional de la eficacia en Espaa produce, ciertamente y con claridad, esa disyuntiva de modo frontal y visceral. Las normas
que rigen la organizacin y la actividad administrativa ya no solo tendrn
vocacin de regular situaciones futuras, sino que debern, adems, hacerlo de manera concreta y puntual.
Ahora bien, en nuestro rgimen y en el marco de un Estado federal, varias provincias argentinas contienen principios rectores en la materia, que
ayudarn a la hora de enmarcar las polticas pblicas, pero por lo general
las constituciones provinciales no se refieren expresamente a la regulacin integral de la administracin pblica, salvo en relacin con el empleo
pblico, la actividad administrativa del Poder Ejecutivo y los rganos de
control de la Administracin.
La administracin pblica, sus funcionarios y agentes sirven exclusivamente a los intereses del Pueblo. Acta de acuerdo a los
principios de eficacia, jerarqua, desconcentracin, coordinacin,
imparcialidad, sujecin al orden jurdico y publicidad de normas
y actos. La descentralizacin administrativa es dispuesta siempre
por ley, atendiendo a los intereses y necesidades de las diferentes
regiones de la Provincia. La administracin pblica se ajusta al principio de centralizacin normativa y desconcentracin operativa.
Los funcionarios pblicos, para ocupar sus cargos, juran fidelidad
a la Patria y lealtad a la Constitucin Nacional y a la Presente.(78)
A su vez, la Constitucin de la Provincia de Crdoba, del ao 1987, dispone:
La Administracin Pblica debe estar dirigida a satisfacer las
necesidades de la comunidad con eficacia, eficiencia, economicidad y oportunidad, para lo cual busca armonizar los principios
de centralizacin normativa, descentralizacin territorial, desconcentracin operativa, jerarqua, coordinacin, imparcialidad,
(art. IV, 10,1), en los cuales se privilegia en el procedimiento administrativo, el logro de su finalidad, para lo cual deben removerse todos los obstculos formales y dilaciones innecesarias;
debiendo prevalecer dicho logro sobre los formalismos siempre que no incidan en su validez
ni disminuyan las garantas de los administrados.
(78) Art. 61 de la Constitucin de la Provincia de Salta.
Dos textos sobresalen en el anlisis de las 24 normas fundamentales (constituciones) del derecho provincial argentino. La Constitucin de la Provincia de Salta, del ao 1986, bajo el epgrafe Principios generales, estipula:
317
sujecin al orden jurdico y publicidad de normas y actos. El

ingreso a la Administracin Pblica se hace por idoneidad, con
criterio objetivo en base a concurso pblico de los aspirantes,
que asegure la igualdad de oportunidades. La ley establece
las condiciones de dicho concurso, y los cargos en los que por
la naturaleza de las funciones, deba prescindirse de aquel.(79)
Llegado este punto, cabe sealar en qu consiste el principio de eficacia.
La nocin de eficacia trae aparejada la imputacin de responsabilidades. Pero los niveles o escalas de responsabilidad no son idnticos en
todas las hiptesis, y para ello, corresponde adentrarse en la intensidad
prestacional que exige el ordenamiento jurdico a la Administracin Pblica prestadora, que delimita y precisa los alcances de su intervencin en los
supuestos concretos. Debe analizarse, adems, la responsabilidad segn
la etapa de poltica pblica de que se trate.
318
Claro que en la eficacia del sistema prestacional tambin incide la figura del concesionario. En el xito de la prestacin en un procedimiento
est impuesta la participacin del destinatario. Satisfacer la atencin y
la asistencia social es algo que no puede garantizarse desde la distancia de la regulacin de programas materiales condicionales detallados.
Por el contrario, el xito de esas prestaciones se garantiza con mayor
eficacia a travs de estructuras organizativas y procedimentales en que
se haga posible la confianza en la persona prestadora, la participacin
del destinatario en la relacin prestacional y su propia colaboracin y
compromiso con el remedio que debe aplicarse para su concreta necesidad personal. Deriva de la misma naturaleza de estas prestaciones que
es irrenunciable reconocer en su desarrollo derechos de participacin al
destinatario.(80)
Por lo dems, la intensidad que requieren ciertas prestaciones las hace
intuitu personae; es decir, la identidad o las caractersticas personales
del destinatario son un factor sobresaliente para la celebracin del acto.
La vinculacin entre la Administracin Pblica y el destinatario asume
ribetes trascendentes; as, viene a jugar de un modo determinante el
(79) Art. 174 de la Constitucin de la Provincia de Crdoba.
(80) Rodrguez de Santiago, Jos Mara, La administracin del estado social, Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 105.
principio de eficacia, en atencin al contexto de garanta de los derechos fundamentales en el marco del Estado social y democrtico del
derecho.(81)
En lo que respecta a la responsabilidad extracontractual por

actividad ilcita de Derecho pblico del Estado, el factor de
atribucin ms importante es la falta de servicio, la cual se genera por el funcionamiento anormal, defectuoso o incorrecto
de la Administracin Pblica, ya sea por accin o por omisin
cuando pesaba sobre aquella la obligacin de actuar. La falta de servicio se puede producir tanto por actos de alcance
individual o general como por operaciones materiales de los
agentes estatales. La expresin falta de servicio la hemos importado del derecho francs, en el cual aquella constituye el
centro del sistema de responsabilidad y se produce segn
la explicacin tradicional del Consejo de Estado y de la doctrina cuando el servicio no funciona, funciona mal o funciona
atrasado o demasiado tarde.(82)
Entre la profusin de casos jurisprudenciales (desarrollados en los acpites precedentes) en los que el Estado argentino ha sido condenado por
la falta de servicio, es decir, por su obrar anmalo, pueden referirse los
perjuicios ocasionados por errores u omisiones de los registros de propiedad; demoras no justificadas en las tramitaciones administrativas; daos
padecidos por los reclusos en las crceles; daos ocasionados por la deficiente realizacin de obras pblicas; perjuicios generados por corredores
viales en mal estado o con defectuosa sealizacin; daos producidos
por la polica de seguridad; etc. La responsabilidad se estructura, entonces, por la idea francesa de la falta de servicio, careciendo el ordenamien(81) El resaltado nos pertenece.
(82) Perrino, Pablo E., Los factores de atribucin de la responsabilidad extracontractual del
Estado por su actividad ilcita, en AA.VV., Responsabilidad del Estado y del funcionario pblico, Bs. As., Ciencias de la Administracin, Divisin Estudios Administrativos, 2000.
De manera que la nocin de eficacia ensancha notablemente las hiptesis de responsabilidad del Estado y del agente pblico. No ha sido el
caso en Argentina, donde el concepto predominante acuado en sede
jurisprudencial y sobre la base de lo regulado por el art. 1112 del CC
argentino ha sido el de la falta de servicio. Al respecto, se ha dicho:
319
to jurdico argentino de una nocin ms completa y abarcativa de eficacia/

ineficacia.
En general, en la legislacin administrativa se recurre al principio de
responsabilidad objetiva, con los condicionamientos que en cada ordenamiento jurdico se establecen y con los matices propios que aporta la
jurisprudencia de los tribunales en cada pas. En la doctrina han surgido
distintas vas que se refieren a algunos de los pilares bsicos del sistema
de responsabilidad (imputacin, relacin de causalidad y concepto tcnico-jurdico de lesin).
Como expresa Manuel Rebollo Puig, una reforma administrativa que
atienda a las nuevas necesidades sociales y funciones administrativas debe
poner a punto este instrumento, armonizando debidamente las garantas
de los ciudadanos y la eficacia de la Administracin Pblica.(83)
La objetivacin de la imputacin del resultado lesivo es el aporte ms

reciente y sugiere que solo los daos que sean la materializacin de un
riesgo jurdicamente relevante puedan ser imputados a la Administracin
Pblica. Para que el riesgo sea relevante en trminos jurdicos debe ser
general, inherente al servicio o prestacin y no debe ser socialmente admitido. En cualquier caso, ninguna de las vas permite resolver por s sola
todos los excesos de una mal entendida responsabilidad objetiva de las
administraciones pblicas en un Estado social y democrtico de derecho.
320
En lneas generales, se articula la responsabilidad contrada sobre la base

de la efectiva realidad de la ocurrencia de un dao, evaluable econmicamente e individualizado con relacin a una persona o grupo. Adems,
si esa lesin, sea personal o patrimonial, se produce como consecuencia
del funcionamiento no solo anormal, sino incluso normal de un servicio
pblico.(84) Tambin si deviene de una situacin de hecho administrativa,
lo que requiere una relacin directa, inmediata y exclusiva de causa a efecto, con ausencia de fuerza mayor. En cualquier caso, en la atribucin de
responsabilidad, el nexo causal no debe sufrir intervencin extraa en la
(83) Rebollo Puig, Manuel, Propuesta de regulacin general y bsica de la inspeccin y de las
infracciones y sanciones administrativas, en Estudios para la reforma de la Administracin
Pblica, Madrid, Instituto Nacional de Administracin Pblica, 2004, p. 461.
(84) Vale recordar, como expresa Garca de Enterra, que el principio de responsabilidad de
los poderes pblicos implica que estos deben rendir cuentas del ejercicio del poder pblico
del que no son dueos, sino agentes vicariales.
que haya podido cooperar el propio lesionado (es principio de sacrificio

compartido).
Es importante destacar que conectar el tema de la responsabilidad patrimonial de la Administracin con las polticas pblicas es ampliar la agenda
de la responsabilidad y encontrar fundamento jurdico de la responsabilidad, en el grado de aplicacin de los mecanismos de gobernanza que se
aplican en el Estado y que resultan esenciales en todo proceso democrtico que involucre una activa actuacin del Estado en la implementacin
de polticas pblicas.
Y, entonces, esas reglas y procedimientos que deben hacer ms eficaz el

logro del servicio para y por el usuario se convierten en reglas que obligan
al prestador a responder por sus incumplimientos; como regla adems de
moralidad y seriedad en el manejo de sus negocios pblicos o privados.
Al Estado se le exigir cumplir con las reglas de eficacia en el control de
la actividad para reducir el rea de incumplimientos posibles, pero ello no
implica interpretar la asuncin de la responsabilidad que le corresponde
al sujeto que caus el dao.
Como ha dicho la jurisprudencia en relacin a la responsabilidad del concesionario y concedente: La calidad y eficacia en la prestacin puede ser
exigida por el usuario tanto frente al prestador como ante la autoridad
competente para que lo haga efectivo. Cumplir con eficacia es obtener el
fin propuesto al menor costo posible. No se trata simplemente de lograr la
prestacin del servicio sino de hacerlo con los mnimos costos econmicos
y sociales.(85)
Se trata, entonces, de buscar el ptimo de los rendimientos, ya que la
tutela final es del inters pblico en sostener los derechos fundamentales
de los usuarios, ya que:
(85) Cnac. Cont. Adm. Fed., Sala II, Ciancio, Jos Mara..., fallo cit., considerando IV. Ver
Hutchinson, Toms, Tratado Jurisprudencial y Doctrinario. Derecho Administrativo. Servicios
Pblicos, t. II, 1 ed., Bs. As., La Ley, 2010, pp. 458/459.
Entonces, la idea de eficacia en la gobernanza nos obliga a exigir el mismo

compromiso a los operadores privados que por un acto de autoridad (ley,
contrato, acto administrativo) tienen la posibilidad de realizar su inters de
lucro mediante la satisfaccin de una necesidad pblica.
321
no solo se afectan los derechos individuales, sino que se

agravia el inters pblico general, menoscabando la calidad de
vida del habitante de la ciudad. Ello puede evitarse haciendo
efectiva la responsabilidad de los prestadores, exigiendo la reparacin eficiente y total que no se cumple emparchando,
para lo que resulta indispensable un control continuo y eficaz
que privilegie los derechos de todos los usuarios frente a las
empresas concesionarias de los servicios pblicos.(86)
Por ello, entendemos que la nueva regulacin se ordena en el cumplimiento del principio de eficacia que obliga a la bsqueda de la mejor solucin
de cara a los derechos de los usuarios, y que en caso de incumplimiento
(o fracaso por ineficaz) corresponde asumir las consecuencias que el obrar
irregular trae consigo.
El principio de eficacia entronca, en esta regulacin, con el principio de

proporcionalidad que exige correspondencia entre el dao y la atribucin
de responsabilidad, que implica la equidad y la justicia entre la norma y su
aplicacin en el caso concreto, de manera tal que la decisin sea acorde a
la causa que la motiva.
322
La sancin que se imponga a partir de la atribucin de responsabilidad

debe estar ajustada al acto ilegtimo que se realiz, de forma tal que a
mayor gravedad de la falta, mayor gravedad de la pena, lo que implica
una proporcionalidad de causa a efecto, resultando ilegtima aquella
sancin que no guarde esa proporcin. Ello equivale a explicar por
qu se toma determinada sancin y no otra, y cmo se ha construido y
ponderado la situacin antecedente que motiva la atribucin de responsabilidad y la correlativa sancin.
8. Conclusiones
Hemos analizado el rgimen que la Ley de Responsabilidad del Estado
de reciente factura positiviza para los daos que puedan generarse en la
prestacin de los servicios pblicos.
Y como primera conclusin: la regulacin es propia de nuestro rgimen
jurdico local y pblico, sin recurrir en su aplicacin vedada ya por cierto en forma supletoria o analgica a reglas de derecho comn.
(86) Fallo cit., ibid.
Adems, la regulacin comentada sigue la jurisprudencia en la materia, la

que ya haba establecido aunque con algunos avatares la obligacin
de responder a cargo de quien ha causado el dao, y que en el caso de
la concesin de servicio pblicos resulta prima facie identificado con el
prestador del servicio.
La nueva regulacin no implica como se dijo infundadamente establecer la irresponsabilidad del Estado, todo lo contrario, ya que
primero obliga al prestador a cumplir con sus obligaciones de conformidad a lo pactado, y luego al Estado a acentuar su rol de control,
regulador y veedor del cumplimiento de las obligaciones del prestador
privado. Y ser responsable por el incumplimiento de las funciones a
su cargo.
El ptimo es dar entonces en la ponderacin de la actividad administrativa, en la perturbacin o alteracin de dicha actividad, en la existencia o
no de intencionalidad, en la responsabilidad profesional y en su relacin o
vnculo causal con la produccin del resultado daoso.
Ello es as, felizmente, porque entendemos que es aplicable a la regulacin un principio que si bien no es nuevo, por cierto adquiere una dimensin cada vez de mayor impacto en el manejo de las polticas pblicas:
este es el principio de eficacia.(87)
Se trata de buscar no solo un Estado inteligente que est atento a las necesidades del pueblo, sino que tambin exija(88) que lo operadores privados
(87) Que aclaramos no debe ser vista como parte de una huda del derecho administrativo (tal como algunos la postularon en la dcada de 1990), pues es en la vuelta al derecho administrativo donde adquiere, como principio, su verdadero talante, en Minnicelli,
Alessandra, Eficacia (Ideas y tensiones para la articulacin actual de Polticas Pblicas y de
Derecho Administrativo), 1. ed., Bs. As., Atlntida, 2013, p. 285.
(88) En este sentido, la exigencia hacia los funcionarios pblicos ser agudizar el control por
la eficacia ya que La eficacia trae aparejados complejos procesos de medicin de resultados a travs de indicadores, lo cual conlleva una nueva visin de la responsabilidad de los
agentes pblicos, ms acorde con las necesidades y requerimientos de la administracin
contempornea.
En este sentido, es obligacin del prestador adoptar todas las medidas

necesarias para evitar el dao y prevenirlo. Esta obligacin de responder,
debemos recordar, ya resultaba legamente impuesta por resultar una
relacin de consumo la que vincula al concesionario con el usuario conforme el art. 42 CN y la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor.
323
de bienes pblicos, servicios pblicos, dominio pblico, etc. tambin lo

sean.
Entendemos que la Ley de Responsabilidad del Estado no busca solo vas
de reparacin patrimonial, sino posicionarse en un estadio anterior: la
construccin de un Estado inteligente que aprovecha los principios del
derecho administrativo incorporndolos a las polticas pblicas en su implementacin y desarrollo y los monitorea y verifica cumplidos en la etapa
de control concomitante con la gestin.(89)
En esta bsqueda no debe estar solo comprometida la administracin del
Estado, ya que una Nacin se construye y consolida no solo con funcionarios responsables, sino con un empresariado consciente de sus obligaciones y una sociedad atenta y responsable.
324
(89) Minnicelli, Alessandra, op. cit., p. 283 y ss.
responsabilidad estatal y servicios pblicos...
Miriam M. Ivanega
Responsabilidad estatal
y servicios pblicos
Breves comentarios
1. Introduccin
Nos interesa volver sobre la ley 26.944 y su art. 6,(1) cuya redaccin permite prescindir de todo tipo de comentario porque, como sostuvimos, si
existe una afirmacin que el legislador quiso que no pasara desapercibida
y que, a su vez, no generara dudas interpretativas, es justamente la que
surge de esa disposicin.(2)
A pesar de esta contundencia, los servicios pblicos prestados por empresas y sociedades del Estado y las consecuencias de la omisin del
control estatal sobre la prestacin son dos aspectos que no pueden ser
ignorados.
En nuestro pas, el servicio pblico ha pasado por perodos de turbulencia
jurdica, econmica, poltica y social, convirtindose en un tema recurrente
(1) Artculo 6 - El Estado no debe responder, ni aun en forma subsidiaria, por los perjuicios
ocasionados por los concesionarios o contratistas de los servicios pblicos a los cuales se les
atribuya o encomiende un cometido estatal, cuando la accin u omisin sea imputable a la
funcin encomendada.
(2) Ivanega, Miriam M., Reflexiones acerca de la responsabilidad del Estado por la actuacin
de los concesionarios de servicios pblicos, en Revista de responsabilidad civil y seguros:
publicacin mensual de doctrina, jurisprudencia y legislacin, ao 16, n 12, 2014, pp. 48/53.
Miriam Mabel Ivanega
325
Miriam M. Ivanega
en los estudios del derecho pblico. Su concepto, evolucin, etapas, el

rol del Estado y los vnculos jurdicos emanados de las nuevas formas de
gestin an siguen siendo objeto de discusin.
La complejidad del tema tambin ha estado presente en las interpretaciones jurisprudenciales. A ttulo ilustrativo, valen recordar cinco precedentes
de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (en adelante, CSJN) dictados
en diferentes pocas:
El caso Davaro Sal,(3) en el cual se entendi que el vnculo del usuario con el
concesionario tena naturaleza contractual, sometido al rgimen jurdico privado. En dicha ocasin el Procurador General, en su dictamen (al que adhiri la
mayora del Tribunal), haba sealado que se trataba de una cuestin suscitada
directamente en el marco de relaciones jurdico-privadas-contractuales entre
particulares, motivo por el cual deba ser dirimida ante la justicia federal civil
y comercial, y no la contencioso administrativa. Por el contrario, la disidencia
(jueces Fayt y Barra) sostuvo que se trataba de una situacin regida por el derecho pblico, y por lo tanto de competencia del fuero contencioso administrativo.
En ngel Estrada y Ca. SA,(4) en lo que nos interesa, el debate versaba sobre
el alcance de las facultades del Ente Nacional Regulador de la Energa Elctrica
(ENRE), para resolver controversias, conforme al art. 72 de la ley 24.065. Entran
en juego las llamadas facultades jurisdiccionales del Ente para resolver los
conflictos entre las empresas distribuidoras y los usuarios, y si tal atribucin
comprende los reclamos de daos y perjuicios que aquellos deducen contra
las concesionarias. El Mximo Tribunal resolvi que las sanciones que aplica
el ENRE por los incumplimientos del prestador del servicio pblico son independientes de las indemnizaciones por los daos y perjuicios que padezca el
usuario.
326
En el fallo Colavita(5) se exonera de responsabilidad al concesionario y a la

Provincia de Buenos Aires por los daos producidos por animales sueltos en
la ruta. Respecto de la provincia con remisin a Fallos: 312:2138; 313:1636
reiter que el ejercicio del poder de polica de seguridad que corresponde
al Estado no resulta suficiente para atribuirle responsabilidad en un evento
en el cual ninguno de sus rganos o dependencias tuvo parte, toda vez que
no parece razonable pretender que su responsabilidad general en orden a
la prevencin de los delitos puede llegar a involucrarla a tal extremo en
(3) CSJN, Davaro, Sal c/ Telecom SA. s/ Juicio de conocimiento, 08/09/1992, Fallos: 315:1883.
(4) CSJN, ngel Estrada y Ca. S.A. c/ Resol. 71/96 - Sec. Ener. y Puertos (Expte. N 750002119/96), 05/04/2005, Fallos: 328:651.
(5) CSJN, Colavita, Salvador y otro c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/ daos y perjuicios, 07/03/2000, Fallos: 323:318.
El caso Bianchi,(6) vinculado tambin con el accidente producido por animales sueltos en una ruta concesionada, analiza nuevamente por separado la responsabilidad del concesionario y la de la Provincia de Buenos Aires. En cuanto
a esta, siguiendo criterios anteriores, interpreta que no le cabe responsabilidad
en los trminos del art. 1124 CC.(7) Tampoco se pudo demostrar el deber de
seguridad omitida, no correspondiendo asignar responsabilidad genrica ni
atribuirla a partir del ejercicio del poder de polica de seguridad que corresponde al Estado. En cambio, s se establece la responsabilidad del concesionario, siendo relevante el carcter dado a la relacin entre actor y empresa
demandada. All expresa:
Que el vnculo que se establece entre el concesionario de las rutas y los usuarios de las mismas es calificado como una relacin
de consumo en el derecho vigente. Efectuada esta precisin, y
sin perjuicio de interpretar que la proteccin de la relacin de
consumo tiene sustento en el art. 33 de la Norma Fundamental,
lo cierto es que en el caso no es posible la aplicacin de la ley
24.240 y sus modificatorias, pues dicha norma se sancion con
posterioridad a la fecha del accidente que origina el reclamo de
la parte actora (art. 3 del CC). Que en el derecho vigente a la
poca del evento daoso, el vnculo era contractual, regulado
por el Cdigo Civil, ya que no cabe duda alguna que la relacin
(6) CSJN, Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c/ Buenos Aires, Provincia de y Camino del
Atlntico S.A. y/o quien pueda resultar dueo y/o guardin de los animales causantes del
accidente s/ Daos y perjuicios, 07/11/2006, Fallos: 329:4944.
(7) Surge del fallo que el caballo que intervino en el siniestro tena una marca cuyo diseo no
se encontraba registrado en la Provincia de Buenos Aires, no habindose detectado ningn
poseedor o dueo del equino. Se trataba de un animal domesticado abandonado por su
dueo, quedando impedida la responsabilidad del art. 1124 CC, precepto que no se aplica
cuando los animales carecen de dueo o no estn bajo la guarda de nadie, es decir, cuando
no estn sujetos a la direccin de una persona.
las consecuencias daosas que ellos produzcan con motivo de hechos extraos a su intervencin directa. La Provincia no puede ser responsable
de los daos causados por un animal del que no era propietaria ni guardadora (Fallos: 312:2138, consid. 5). La eventual responsabilidad que genera
la existencia de animales sueltos en la ruta corresponde (art. 1124 CC) a su
propietario. En cuanto al concesionario, entiende que no surge del contrato
de concesin que este haya asumido obligaciones vinculadas con los hechos,
y cuyo incumplimiento pudiese generar su consiguiente responsabilidad. Las
estipulaciones contractuales deben ser interpretadas en el contexto de las
obligaciones propias del concesionario en orden a la remodelacin, conservacin y explotacin del corredor vial conferido.
327
Miriam M. Ivanega
entre el concesionario y el usuario es diversa a la que el primero

tiene con el Estado, y que este ltimo paga un precio o canon
para el uso de la ruta y los servicios consiguientes.

Luego de valorar que el prestador del servicio es quien est en mejor posicin
para recolectar informacin sobre la circulacin de los animales y sus riesgos,
y, que el usuario est en una posicin desventajosa para obtener esos datos,
determin que existi un inadecuado ejercicio del deber de previsin y de
disponer lo necesario para evitar accidentes en los trminos de los hechos y la
normativa, lo que comprometa la responsabilidad de la concesionaria.
Ledesma(8) es un precedente para destacar en la medida que se responsabiliz a la prestataria del servicio pblico (transporte ferroviario) por daos sufridos por un usuario al bajar de un vagn del tren. Los principales fundamentos
fueron:
a. la obligacin de seguridad del prestador, que en tal carcter debe adoptar todas las medidas para proteger la vida y la salud de las personas, la
correlativa confianza de la persona en que el prestador se ocup de su
seguridad;
b. las medidas de gestin que omiti (por ejemplo, disponer de mayores frecuencias, personal instruido para el ordenamiento del servicio); y
c. trato digno para el pasajero, como viajar cmodamente.(9)
Respecto de la doctrina, cabe sealar que existe consenso acerca de que

el Estado no debe responder, en principio, ni aun en forma subsidiaria, por
los perjuicios ocasionados por los sujetos denominados colaboradores
externos de la Administracin, tales como los contratistas, los notarios y
los prestadores de servicios pblicos.(10)
328
Los principales argumentos de este criterio son:

a. el prestador no integra la organizacin estatal;
(8) CSJN, Ledesma, Mara Leonor c/ Metrovas S.A., 22/04/2008, Fallos: 331:819.
(9) Massimino, Leonardo, La responsabilidad de los concesionarios de servicios pblicos del
Estado, en Responsabilidad del Estado: Apuntes para el estudio de la ley 26.944, n 437,
Bs. As., Ediciones RAP, 2014, pp. 226/246.
(10) Entre otros: Cassagne Juan C., Derecho administrativo, t. I, Bs. As., LexisNexis, 2003;
Comadira, Julio R.; Escola, Jorge H. y Comadira Julio P., Curso de derecho administrativo,
Bs. As., AbeledoPerrot, 2012; Prez Hualde, Alejandro, El concesionario de servicios pblicos
privatizados. La responsabilidad del Estado por su accionar, Bs. As., Depalma, 1997, Perrino,
Pablo E., La responsabilidad del Estado y de los concesionarios derivada de la prestacin de
servicios pblicos privatizados, en AA.VV., Contratos administrativos, Bs. As., Ediciones
RAP, 2000.
b. la concesin como mecanismo de transferencia de la gestin conlleva que los

prestadores se hagan cargo de las indemnizaciones por los daos causados a
los usuarios;
c. el Estado concedente responder solamente en aquellos casos en los cuales

los perjuicios se hayan ocasionado por el prestador con motivo de cumplir
rdenes o clusulas impuestas por la Administracin, y siempre que concurran
los requisitos de la responsabilidad.(11)
En definitiva, tal responsabilidad deber ser juzgada como objetiva y de

resultados o fines, de acuerdo a la ley 26.944.
As, el principio de que el obligado a reparar un dao es aquel que lo produce, se aplica sin discusin a esta materia.
Ahora bien, quienes se muestran contrarios al art. 6 de dicha ley argumentan que el Estado tiene por finalidad el bien comn de los ciudadanos,
motivo por el cual no puede eludir la responsabilidad derivada del poder
de polica que ostenta en funcin del control de los servicios pblicos.(13)
Este constituye, a nuestro entender, el principal fundamento del rol que
le corresponde al Estado en la compleja relacin entre concesionario y
usuario; aspecto este sobre el que volveremos.
(11) Perrino, Pablo, La responsabilidad del Estado y de los concesionarios derivada de la
prestacin de servicios pblicos privatizados, en JA, 2006-III-1141.
(12) Gordillo aclara que esa responsabilidad se traslad a los contratos de concesin, en los
cuales el concesionario asume la obligacin de sustituir al Estado concedente en cualquier
planteo de responsabilidad que pudiere hacrsele por el ejercicio de la concesin. Ejemplo
de ello son los servicios elctricos cuyo art. 24 del contrato expresa: la distribuidora ser
responsable por todos los daos y perjuicios causados a terceros y/o bienes de propiedad
de estos como consecuencia de la ejecucin del contrato y/o incumplimiento de las obligaciones asumidas. A su vez indica que tambin hay controles que dicen, ilegalmente, lo
contrario, en Gordillo, Agustn, Tratado de derecho administrativo. Tomo II: La defensa del
usuario y del administrado, 10 ed., Bs. As., FDA, 2014, Captulo XX, nota 60.
(13) Junyent Bas, Francisco A. y Boretto, Mauricio, Nuevo rgimen de responsabilidad del
Estado, en La Ley, 17/02/2014.
Ante el mismo interrogante sobre si el Estado sera responsable por

los hechos y omisiones de los concesionarios y licenciatarios de servicios
pblicos Gordillo seala que la culpa in vigilando e in eligendo sustentara una respuesta afirmativa,(12) aunque indica que no tendra sentido
prctico demandar al Estado por los privilegios procesales que posee y
que dificultan la accin, y que el concesionario o licenciatario no posee.
Hasta sera ms fcil obtener medidas cautelares contra estos que contra
el Estado.
329
Miriam M. Ivanega
Por ltimo, ya resultan evidentes los efectos que sobre tales vnculos ha
provocado la aplicacin del rgimen de defensa del usuario y del consumidor. En el mbito nacional, la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor marc
un rumbo innovador al regular un sistema de responsabilidad (modificacin por ley 24.999, y en otros aspectos por la ley 26.361) que involucra a
las empresas prestadoras de servicios pblicos, la cual ha sido entendida
como objetiva y directa (arts. 5, 10 bis, 30 y 40 LDC).(14)
Ese contexto legal fija derechos especficos del usuario, y as se consagra
que en caso de dudas debe estarse a la interpretacin ms favorable
a l, en la aplicacin de los principios, las normas y las clusulas contractuales (arts. 3, 25 y 37 LDC, respectivamente).
Se ha presentado la incertidumbre acerca de si la regla del art. 25 de la ley
puede extenderse a los servicios pblicos no domiciliarios y a otros vnculos del derecho pblico, como el caso de las concesiones viales. Una visin
que podemos denominar sistmica de la ley entiende que las nociones
de consumidor y proveedores, contenidas en los arts. 1 y 2, ms el
concepto amplio de relacin de consumo, permiten incluir a todos los
servicios pblicos, aun tales concesiones.(15)
Respecto a las vas que tiene el usuario para obtener la reparacin de los
daos, el rgimen legal prev dos modalidades: reclamar ante el mbito
judicial y, adems, hacerlo en sede administrativa respecto de los daos
directos y con las limitaciones de la propia ley (arts. 25, 40 bis, 41 LDC).
330
Sin detenernos en las causas, lo cierto es que en los ltimos aos el Estado
ha retomado la prestacin de determinados servicios pblicos, creando
a tal fin sociedades cuyas facultades y dependencia de la Administracin
Pblica central nos han generado dudas sobre su ubicacin institucional y
las consecuencias de la gestin de tales servicios.
(14) Gordillo, Agustn, op. cit. Indica el autor que a su criterio no resulta aplicable el rgimen
de responsabilidad de la ley 24.240 en los casos de daos sufridos por los usuarios de rutas
y caminos concesionados, ya que, conceptualmente, las concesiones viales por peaje no son
servicios pblicos domiciliarios. Contra este enfoque, cita a Lorenzetti, Ricardo, Concesiones
viales. En qu caso hay responsabilidad?, en Revista de Derecho de Daos, n 3, p. 157;
Galds, Jos M., Peajes y animales sueltos. Clausura de un debate?, en LL, 2000-E-494; Boragina, Juan C. y Meza, Jorge A., La responsabilidad de los concesionarios de rutas: un fallo
ejemplar, en JA, 2000-IV-203; CSJN, Ferreyra, Vctor D. y otro c/ VICOV SA, 21/03/2006,
votos de los jueces Lorenzetti y Zaffaroni emitidos en la causa. Ver tambin Sacristn, Estela B.,
Tutela de los usuarios de los servicios pblicos: Es la relacin de consumo compatible con
el servicio pblico?, en REDA, n 78, p. 925 y ss.
(15) Massimino Leonardo, op. cit., p. 237 y ss.
2. Las empresas y sociedades

del Estado prestadoras de servicios pblicos
La denominacin empresas del Estado est presente en las figuras regidas por las leyes 13.653, 14.380 y 15.023. Tenan un doble rgimen con un
mayor acento en el derecho pblico que en el derecho privado, a punto
tal que fueron prcticamente reguladas como entes autrquicos, aunque
existan diferencias entre ellas.(16)
A partir del 2001 otras modalidades fueron identificadas como sociedades annimas comerciales bajo injerencia estatal, considerndolas excluidas de la organizacin administrativa estatal.
Siguiendo modernos criterios doctrinarios, se presentan tres formas bsicas:
a. las puras, que son netamente privadas pero de propiedad exclusivamente estatal (Ebisa, Lafsa);
b. las despublificadas, que son propiedad estatal pero expresamente excluidas

del derecho administrativo (AySA, Lafsa);
c. las devenidas minoritarias que tiene una participacin estatal mnima, que son
los casos en los que el ANSeS se convirti en titular de una parte minoritaria del
paquete accionario de empresas en las que las AFJP eran inversores institucionales, antes de la eliminacin del rgimen de capitalizacin.(17)
El debate principal consiste en determinar si estas sociedades pueden ser

encuadradas en la Administracin Pblica, dado que la posicin que se
adopte tiene efectos sustanciales por lo menos en dos aspectos: la condicin o no de empleados pblicos de su personal (tema que excede el
presente trabajo) y el alcance de la responsabilidad estatal, por aplicacin
del principio de responsabilidad subsidiaria.
(16) Gordillo, Agustn, Tratado de Derecho Administrativo, Bs. As., FDA, 2009, XIV-16.
(17) Carbajales, Juan J., Las sociedades annimas bajo injerencia estatal SABIE, Bs. As.,
Ediciones RAP, 2001. Disentimos con el autor en lo que se refiere a su posicin de entender
que se est en la categora de ente no estatal pblico o privado y su exclusin del sector
pblico nacional.
Luego se sumaron otras figuras, constituyndose un universo societario

no siempre con caractersticas homogneas, que prestaban servicios pblicos o desarrollaban actividades de inters general de especial proteccin
estatal: sociedades del Estado regidas por la ley 20.705; sociedades de
economa mixta del decreto-ley 15.349/1946; y la sociedad annima con
participacin estatal mayoritaria del decreto-ley 19.550/1972 (art. 308 y ss).
331
Miriam M. Ivanega
El tema no permite ser concluyente por varias razones: la cantidad de formas societarias que se han creado y las consecuencias que se derivan de
aceptar dicho encuadramiento.(18)
Respecto de las nuevas sociedades annimas de un solo socio (por ejemplo, Ebisa) reiteramos que todas estas figuras deben ser estudiadas en el
contexto de la realidad poltico-econmica de la poca en la que se forman. El casuismo que ello apareja no impide la aplicacin de principios
generales.(19)
Aqu, la pretensin de incluir a esta sociedad en el mbito de la descentralizacin encuentra freno en el propio legislador que ha sido preciso a la
hora de regular la naturaleza jurdica y las derivaciones de ella.
Sin embargo, la experiencia nos indica que la rigidez normativa cede

frente a determinadas circunstancias: cuando la sociedad creada no puede responder con su patrimonio en situaciones de emergencia pblica
o cuando el legislador decide generalmente a travs de medidas que
involucran reformas del Estado y de la Administracin fusionarlas, disolverlas, asumiendo sus prdidas y deudas.
332
Vale, entonces, recordar las interpretaciones de la Procuracin del Tesoro de la Nacin (en adelante, PTN) que ha sostenido reiteradamente
que las sociedades annimas de capital estatal, como las sociedades del
Estado, constituyen una especie de descentralizacin, entendindose
a esta como la forma de hacer efectiva la actividad de la organizacin
administrativa estatal, mediante un ente separado de la Administracin
Central que posee personalidad jurdica propia y que est constituido
por rganos tambin propios, que expresan la voluntad de ese ente
(PTN, Dictmenes: 239:592; 247:282).
Ese criterio fue uniforme respecto de las sociedades del Estado; incluso al
analizar la aplicacin de la Ley 19.983 de Conflictos Interadministrativos al
(18) Ya lo haba planteado Marienhoff al criticar la creacin de empresas del Estado como entidades autrquicas conforme a la ley 13.653, pues diferenciaba la actividad estatal de la funcin
estatal. Entenda que aquella figura empresarial era un simple medio instrumental del Estado
que ejerce una actividad pero no una funcin, la que corresponde a las entidades autrquicas, en Marienhoff, Miguel, Tratado de derecho administrativo, t. I., Bs. As., AbeledoPerrot, 2000,
pp. 467/469.
(19) Ivanega, Miriam M., Nuevos interrogantes sobre la proteccin constitucional del trabajador. El caso de los empleados de las empresas y sociedades del Estado, en La Ley. Suplemento de Derecho Constitucional, 09/11/2011.
Instituto Nacional de Reaseguros Sociedad del Estado (INDER), destac

que con independencia de la actividad propia que ejerza, se encuentra
comprometido el inters del Estado nacional (PTN, Dictmenes: 263:8).
En cuanto a las sociedades annimas de capital estatal mayoritario,

interpret que si bien estn regladas por la ley 19.550, les resultan de
aplicacin normas de derecho pblico incompatibles con las finalidades
de su creacin; an con el ms amplio grado de descentralizacin, en
ltima instancia integran la organizacin administrativa del Estado y que
cuando se trata de entidades del Estado constituidas bajo forma jurdica
privada, se impone la superacin de la personalidad del entre frente a la
realidad estatal de la propiedad, el gobierno y la direccin de la entidad
(PTN, Dictmenes: 219:145; 247:282).
En el caso de Enarsa, por ejemplo, la Procuracin no opuso reparos a un
proyecto de decreto por medio del cual se instrua al Ministro de Planificacin Federal, Inversin Pblica y Servicios, en su carcter de accionista mayoritario de esa sociedad, a adoptar los recaudos necesarios en la
contratacin para la adquisicin e instalacin, bajo la modalidad llave en
mano, de determinados insumos, para que la citada sociedad se ajustara
a las normas, procedimientos y controles previstos en la Ley 13.064 de
Obras Pblicas (PTN, Dictmenes: 262:198).
Respecto de la aplicacin de la Ley 19.983 de Conflictos Interadministrativos consider que cuando estn involucradas sociedades annimas con
participacin estatal total o parcial mayoritaria, la competencia de la PTN y
la del Poder Ejecutivo en la sustanciacin y/o resolucin de esos conflictos
no se altera, en la medida en que no resulten alterados los presupuestos
para su aplicacin, a saber:
a. la dependencia de las entidades involucradas en el conflicto de un superior
comn; y
b. la subsistente facultad del Poder Ejecutivo para disponer, en los trminos del art. 10
del decreto 2481/1993, la afectacin de autorizaciones presupuestarias o de los
fondos disponibles en la entidad estatal deudora, al pago de sus obligaciones en
caso de incumplimiento de la condena recada (PTN, Dictmenes: 251:195).
En igual sentido, sobre Lotera Nacional S. E. reafirm el carcter de entidad descentralizada de dicha sociedad, y tratndose de una empresa
de patrimonio enteramente estatal, en la defensa de sus intereses, se hallan igualmente comprometidos los del propio Estado, que es su titular
(PTN, Dictmenes: 241:242).
333
Miriam M. Ivanega
La CSJN interpret que las sociedades del Estado de la ley 20.705 formaban
parte de la organizacin administrativa como entidades descentralizadas.(20)
Respecto a las sociedades annimas con participacin estatal mayoritaria
regidas por la ley 19.550, entendi que integraban el concepto amplio de
descentralizacin administrativa y que, por lo tanto, no estaban excluidas de
la Administracin descentralizada.(21)
Coincidimos con Mertehikin en que tratndose de la actuacin de empresas y sociedades de objeto comercial o industrial de propiedad estatal, la
responsabilidad estatal se limita a su participacin en el capital social de
dichas empresas o sociedades y requiere, para efectivizarse la previa excusin de los bienes sociales.(22)
El principio de la responsabilidad subsidiaria muestra un punto de equilibrio, pues a travs de l se hace efectiva la unidad patrimonial del Estado y
adems salvaguarda la personalidad de los entes.(23)
Siguiendo esa lnea de interpretacin, los daos que produjeran las sociedades estatales (en sentido amplio) prestadoras de un servicio pblico
podran dar lugar a la responsabilidad subsidiaria del Estado, en base a la
comunicabilidad patrimonial. Por lo tanto, no resultara de aplicacin la limitacin del art. 6 de la ley 26.944.
3. El supuesto de la omisin del control.

El caso de los entes reguladores
334
En ciertas situaciones quienes deben reparar los daos no son aquellos

que prestan el servicio, sino el Estado por haber omitido el control que
tena a cargo.
En realidad, el quid del tema reside en que si tal funcin se hubiera ejercido, el dao no se habra producido.
Esta particularidad determina que se trate de una responsabilidad directa,
y no refleja y de base objetiva.(24)
(20) CSJN, Fallos: 308:823.
(21) CSJN, Fallos: 311:755 (Dictamen de la Procuracin General).
(22) Mertehikian, Eduardo, La responsabilidad subsidiaria del Estado por la actuacin de
entidades descentralizadas, en RAP, n 265, Bs. As., 2000, pp. 11/19.
(23) Comadira, Julio R., Curso de derecho administrativo, op. cit., p. 1639.
(24) Cassagne, Juan C., Derecho Administrativo, t. I, 9 ed., Bs. As., AbeledoPerrot, 2008,
p. 488; La responsabilidad del Estado (balance y perspectivas) , en LL, 2009-F, p. 1026;
Comadira Julio R., Curso de derecho administrativo, op. cit.; Gambier Beltrn, Algunas re-
Se entiende que la inaccin estatal causante del dao suele ser consecuencia del ejercicio de potestades discrecionales o derivadas de la aplicacin
de conceptos jurdicos indeterminados, pues son daos que generalmente
se atribuyen al incumplimiento de normas que solo indican fines o directrices, pero no imponen conductas concretas, incluso algunas incluyen apreciacin de cuestiones de naturaleza tcnica. Por ello, la configuracin de
la responsabilidad estatal en estos casos conlleva impedimentos para demostrar la configuracin del factor de atribucin y el nexo de causalidad.(25)
Tal como sostena Comadira, [l]a atribucin de responsabilidad del Estado no puede ser tanta como para agotarlo o inhibirlo en la gestin del
inters pblico, ni tan poca como para expoliar al particular bajo la apariencia de dicho inters.(26)
El control al concesionario o licenciatario constituye una de las actividades

ms especficas de los entes y est constituida por un grupo de facultades(28) que apuntan a dos fines que se interrelacionan: lograr que el servicio
pblico se preste con eficiencia y eficacia, y que el usuario reciba tal servicio
en las ptimas condiciones de prestacin y con una tarifa justa y razonable.
Los regmenes legales otorgan competencia a los entes reguladores, aludiendo a la fiscalizacin, la verificacin, al control de procedimientos, actividades, obligaciones: por ejemplo, el rgimen tarifario, cumplimiento de la
ley, de los planes de mejoras y expansin, la procedencia de ajustes a tarifas.
flexiones en torno a la responsabilidad del Estado por omisin, a la luz de la jurisprudencia, en LL, 1990-E, p. 617; Canda Fabin, O., La responsabilidad del Estado por omisin
(estado de situacin en la jurisprudencia de la CSJN), en AAVV, Cuestiones de responsabilidad del Estado del funcionario pblico, Bs. As., RAP, 2008, pp. 156/161; Mertehikin
Eduardo, La responsabilidad pblica, Bs. As., Abaco, 2001, p. 63 y ss.
(25) Perrino, Pablo, La responsabilidad del Estado por la omisin del ejercicio de sus funciones de vigilancia, en LL, 2011-E, p. 715.
(26) Comadira Julio R., La responsabilidad del Estado por su actividad lcita o legtima. Su
necesario encuadre en el derecho pblico, en La responsabilidad del Estado, Bs. As., RAP
n 326, p. 574 y ss.
(27) Por ejemplo: CSJN, Fallos: 329:2088; 329:4944; 330:653; 332:2328.
(28) Comprende el rgimen tarifario, la procedencia de las revisiones y ajustes que deban
aplicarse a los valores tarifarios, los planes de obra y de mantenimiento aprobados, los planes de mejoras y expansin aprobados y los planes de inversin, operacin y mantenimiento, el mantenimiento de las instalaciones afectadas a las obras y servicios, a la vigencia de
seguros y garantas, y sus actualizaciones, en Bianchi, Alberto, La regulacin econmica, Bs.
As., baco, 2001.
La jurisprudencia no es uniforme, aun cuando marca cierta tendencia restrictiva a la hora de determinar responsabilidad de los organismos de control.(27)
335
Miriam M. Ivanega
Sin perjuicio de considerar que existe un uso indistinto de los trminos que
identifican diversas tcnicas de control, se han identificado ciertas modalidades en ms forma precisa como la inspeccin, la revisin y la auditora.
En realidad, la independencia funcional que se predica de tales entes justifica que decidan las modalidades y procedimientos aplicables para ejercer
su competencia.
Los controles que ejercen implican una actividad permanente, continua,
intensa y completa, es decir, involucran control previo, concomitante y
posterior; ello porque todo el universo del control lo constituye la prestacin de los servicios pblicos.
Por ello, la omisin del control o su ejercicio deficiente puede acarrear una
directa responsabilidad por los daos que sufra el usuario, en la medida
que se cumplan con los requisitos para su configuracin, en particular el
nexo causal entre aquella y los daos reclamados.
Es indudable que se impone un anlisis particular de cada caso para determinar no solo la configuracin de la omisin o deficiencia del control y
su relacin con el dao, sino, tambin, si existi una reiteracin de irregularidades en la prestacin que no pudieron ser ignoradas por el ente.(29)
En nuestra opinin, la diligencia en el ejercicio de las competencias asignadas y las modalidades del control que aplica, son datos ineludibles a la
hora de fijar el alcance y los lmites de tal responsabilidad.
Se trata, en realidad, de que los entes reguladores cumplan con la funcin

de control a su cargo en forma eficaz.
336
En definitiva, el art. 6 de la ley 26.944 se engarza en un sistema legal y por

ello debe ser interpretado armnica y sistemticamente. De esta forma, si
bien el principio general es la exclusin de la responsabilidad del Estado,
ello no lo exime de responder en el caso que se demuestre una omisin
en el control de la prestacin de los entes. En tal caso, habr que verificar
la configuracin de los requisitos del art. 3 de la ley.
(29) En tal sentido, cabe considerar el control de otros organismos, como la Auditora General de la Nacin que realiza auditoras de gestin conforme a las atribuciones constitucionales (art. 85) y legales (ley 24.156), que abarca las obligaciones emergentes de los contratos de
concesin como el cumplimiento de las funciones a cargo de los entes reguladores.
responsabilidad concurrente de los concesionarios...
ana salvatelli
Ana Salvatelli
1. Introduccin
La responsabilidad de los concesionarios y contratistas de servicios pblicos
fue incorporada como captulo especfico de la ley 26.944, en su art. 6,(1) el
que prev que ellos responden por los perjuicios que ocasionen por accin
u omisin en ejercicio de la funcin encomendada, a la par que exime de la
misma responsabilidad al Estado, an en forma subsidiaria.
Esta disposicin, hay que decirlo, fue duramente criticada por la doctrina.(2)
(1) Art. 6 ley 26.944: El Estado no debe responder, ni an en forma subsidiaria, por los perjuicios ocasionados por los concesionarios o contratistas de los servicios pblicos a los cuales
se les atribuya o encomiende un cometido estatal, cuando la accin u omisin sea imputable
a la funcin encomendada.
(2) Ver, entre otros, Ivanega, Miriam y Rivero Ortega, Ricardo, Acerca de la Ley de Responsabilidad
Estatal, en La Ley 18/09/2014 I; Gelli, Mara Anglica, Lectura constitucional de la Ley de Responsabilidad del Estado, La Ley, suplemento constitucional, 25/08/2014, 33, punto V; Aberastury,
Pedro, La nueva Ley de Responsabilidad del Estado, en La Ley ADLA, 2014-25, 18; Perrino,
Pablo, Responsabilidad por actividad estatal legtima. Proyecto de ley de responsabilidad del
Estado y de los agentes pblicos, en La Ley, 18/06/2014, I; Thomas, Gustavo J., Comentario del
Proyecto de Ley de Responsabilidad del Estado, [en lnea] http://www.infojus.gob.ar/doctrina/
dacf140003-thomas-comentario_proyecto_ley_responsabilidad.htm, Id. Infojus DACF 140003.
Responsabilidad
concurrente
de los concesionarios
y del Estado
en la ley 26.944
337
ana salvatelli
Por nuestra parte, propiciamos una interpretacin integradora de la

norma,(3) que admitira la concurrencia en la responsabilidad del concesionario y del Estado frente al mismo hecho daoso, con fundamento en los
arts. 6 y 3, respectivamente.
Entendemos, a la luz del sistema legal consagrado, que la responsabilidad
estatal directa y objetiva (art. 1) existir en tanto se configuren los
requisitos taxativamente previstos en el art. 3; y que el art. 6 consagra un
tipo de responsabilidad especial, distinta de la estatal pero eventualmente concurrente con ella, basada en las garantas previstas en el art. 42 CN
para proteccin de usuarios y consumidores.
Tal conclusin resulta de la jurisprudencia que sirve de antecedente a la
disposicin del art. 6, que seguidamente desarrollaremos, a partir de la
cual podemos justificar los alcances de la responsabilidad consagrada en
el texto legal desde una triple perspectiva, a saber:
a. subjetiva, en cuanto a quin es el sujeto responsable;
b. objetiva, en el sentido de que su responsabilidad resulta de una accin u omisin daosa, en ejercicio de la funcin encomendada, y finalmente,
c. teleolgica, preguntndonos por qu responde el concesionario.
Paralelamente, veremos en qu casos procedera la responsabilidad estatal, por estos mismos hechos, con sustento en el art. 3 de la ley 26.944, y,
para finalizar, encuadraremos la eventual procedencia de un supuesto de
responsabilidad concurrente de ambos.
338
2. Resea de precedentes
Un recorrido por la jurisprudencia ms destacada de la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin en materia de responsabilidad de los concesionarios, tanto de servicios pblicos como viales, nos permitir clari-
(3) Salvatelli, Ana, Hiptesis de responsabilidad concurrente del Estado y de los concesionarios viales, por accidentes en rutas, derivada de los arts. 3 y 6 de la ley 26.944, en
AAVV, Responsabilidad del Estado: apuntes para el estudio de la Ley 26.944, Revista RAP,
ao XXXVII - 437, p. 209 y ss.
Ver asimismo nuestra colaboracin en Mertehikian, Eduardo, La responsabilidad del Estado
por la actuacin de concesionarios y contratistas de servicios pblicos (acerca del art. 6 de
la Ley 26.944), en H. Rosatti (dir.), Ley 26.944 de Responsabilidad del Estado. Anlisis crtico
y exegtico, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni Editores, 2014, p. 167 y ss.
ficar luego los alcances de la recepcin que la misma ha tenido en la

ley 26.944.
2.1. Colavita(4)
Fundaron la responsabilidad de la demandada en el contrato de peaje

que acreditaron con el comprobante acompaado, a partir del cual, argumentaron, aquella tena el deber de mantener la seguridad e indemnidad
personal y patrimonial de quienes pagaron el precio del mismo, arbitrando los medios necesarios para evitar el acceso y la permanencia de los
equinos sobre la carpeta asfltica.
Aqu interesa detenernos en la defensa de la concesionaria vial. Ella alega que el contrato de concesin le impone la obligacin genrica de facilitar la circulacin en condiciones de absoluta normalidad, suprimiendo las causas que originan molestias, inconvenientes o peligrosidad,
pero que esa responsabilidad no se extiende a los daos que tengan su
causa en la falta de adopcin de medidas correspondientes por parte
del concedente. En este ltimo sentido, destaca haber comunicado a
la Direccin de Vialidad de la provincia que se vena observando un
incremento en la presencia de animales sueltos en la ruta, y que dicha
reparticin haba hecho lo propio con las autoridades policiales, para
que adoptaran las medidas preventivas necesarias. De all que, en su
entendimiento, si bien asume la obligacin de mantener la seguridad
(4) CSJN, Colavita, Salvador c/ Provincia de Buenos Aires, 07/03/2000, Fallos: 323:318.
Ver, en igual sentido, Rodrguez, Eduardo Javier c/ Buenos Aires, Provincia de; Concesionario Vial del Sur SA y otros s/ sumario - daos y perjuicios, 09/11/2000, Fallos: 323:3599,
Ramrez, Ramn Anbal c/ Virgen de Itat Concesionario de Obras Viales SA, 21/05/2002,
Fallos: 325:1141 y Expreso Hada SRL c/ San Luis, Provincia de y otros s/ cobro de pesos,
28/05/2002, Fallos: 325:1265.
Los actores reclamaron a la empresa concesionaria Covisur SA, y/o quien

resulte responsable, la reparacin de los perjuicios sufridos a raz del accidente ocurrido el 5 de septiembre de 1993 cuando circulaban a bordo
de su vehculo, en la ruta provincial N 2. Sucedi que a la altura del
kilmetro 144 se interpusieron en forma sorpresiva dos caballos, uno de
ellos acostado en el carril de circulacin, y si bien el conductor intent
esquivar al caballo echado no pudo evitar la colisin con el otro, pese a
haber accionado los frenos inmediatamente. Como consecuencia de ello
el automotor sufri distintos daos de consideracin.
339
ana salvatelli
y transitabilidad, no se considera responsable de los daos y perjuicios

que se produzcan como consecuencia de las medidas que debi adoptar el concedente.
Sostiene asimismo que el propio contrato la exime de dicha responsabilidad cuando el dao proviene de una circunstancia ajena a la concesin,
como es en el caso la de los propietarios de los fundos aledaos a la ruta,
que no adoptan las medidas tendientes a impedir que los animales accedan a ella, y quienes, por ende, seran los principales responsables junto a
la polica provincial.
Bajo estos argumentos solicit la intervencin como tercero de la provincia de Buenos Aires.
A su turno, esta opuso la falta de legitimacin pasiva, alegando que los
funcionarios provinciales no han intervenido en el hecho, y atribuy la responsabilidad al dueo del animal, en los trminos del art. 1124 CC.
El pronunciamiento de la CSJN, en mayora, aborda en primer lugar la

responsabilidad endilgada a la provincia de Buenos Aires, la cual es rechazada bajo la doctrina de los precedentes Ruiz(5) y Sarro.(6) Deja asentado, adems, que la eventual responsabilidad que genere la existencia
de animales sueltos en la ruta debe atribuirse al propietario, que no fue
demandado en el caso.
340
En segundo lugar concluye que tampoco es responsable el concesionario,

bajo el argumento de que este ltimo no puede asumir frente al usuario por la delegacin de funciones propia de la concesin derechos o
deberes mayores a los que correspondan al ente concedente. Sostiene al respecto que las funciones de polica de seguridad y polica de trnsito deban ser ejercidas por la autoridad pblica conforme el reglamento
de explotacin; que la concesionaria no asumi obligaciones vinculadas al
hecho que motiva la accin; que su obligacin estaba expresada en trminos genricos en el contrato, y que alcanzaba tan solo a la remodelacin,
conservacin y explotacin del corredor vial, lo que inclua mantenimiento, sealizacin de calzadas y banquinas y oferta de servicios auxiliares al
(5) CSJN, Ruiz, Mirtha E. y otro c/ Provincia de Buenos Aires, 07/11/1989, Fallos: 312:2138.
(6) CSJN, Sarro, Antonio y otros c/ OCA SRL y otros (Buenos Aires, Provincia de) s/ daos y
usuario; y, finalmente, que eran los propietarios de los fundos aledaos

quienes tenan el deber de adoptar las medidas del caso.(7)
La demanda fue as rechazada.
El juez Vzquez comienza por sealar que la responsabilidad del dueo o

guardador de un animal por los daos que cause que a la luz del voto
mayoritario era el nico responsable en el caso, no es exclusiva ni excluyente de la responsabilidad de distinta ndole que pueda caberle a otros
que tienen el deber de evitar que el semoviente no invada la va de circulacin, es decir, una responsabilidad vinculada a la inejecucin del apuntado deber. Dice entonces que, tanto la provincia como la concesionaria,
podran ser pasibles de responsabilidad por la existencia de obstculos
que impiden la normal circulacin. La primera si incurre en una omisin
antijurdica, ya que, de acuerdo con la normativa el Cdigo Rural de la
provincia de Buenos Aires, tiene la obligacin de controlar si existen o no
cercos adecuados en las adyacencias de los caminos pblicos, y funda la
responsabilidad que puede caberle en los arts. 1074 y 1109 CC, a lo que
agrega que esa responsabilidad estatal se crea en ... la idea objetiva de
falta de servicio.
No obstante lo expuesto, concluye que, en el caso, esa responsabilidad no
tiene cabida, porque no se despleg la actividad probatoria pertinente.
Ahora bien, otra es la solucin que propone respecto de la concesionaria
vial, cuya responsabilidad no aparece unida necesariamente a la relacin
concedente/concesionario, y al contrato de concesin o reglamento de
explotacin, todos los cuales son inoponibles al usuario.
En efecto, la disidencia concibe el vnculo que enlaza al usuario con el concesionario vial como una tpica relacin de consumo (arts. 1 y 2, ley 24.240),
encuadrando la responsabilidad del ltimo por los daos sufridos por el
(7) Se tratara de la concreta aplicacin al caso de lo dispuesto por el art. 1074 CC (Mertehikian, Eduardo, Breve comentario acerca de la responsabilidad extracontractual por la
omisin del Estado y de los concesionarios de obra pblica (Animales sueltos en caminos),
en La Ley 2000-D, 553.
Pero, captulo aparte, la disidencia del juez Vzquez obliga a que nos
detengamos particularmente, puesto que sus argumentos son los que
como veremos luego, han cobrado vigor en la doctrina actual de la
CSJN, modificando la jurisprudencia que exista a esa fecha.
341
ana salvatelli
primero en el rgimen contractual, toda vez que frente al usuario el concesionario tiene una obligacin tcita de seguridad de resultado, y debe proveerle todo aquello que le asegure que la carretera estar libre de peligros
y obstculos, y que transitar con total normalidad.
Trtase entonces de una responsabilidad objetiva a partir de la cual, en
la medida en que un usuario sufre un dao, emerge contra el concesionario una presuncin de responsabilidad y, para desvirtuarla, este deber
probar que le ha resultado imposible prever o evitar el perjuicio o que,
previsto, no ha podido evitarlo no obstante haber cumplido con las medidas a su cargo.
2.2. Choi Do Min(8)
Los actores sufrieron un intento de asalto por parte de desconocidos en

diciembre de 1993, en el puesto de peaje Avellaneda de la autopista Perito Moreno, de la que la demandada era concesionaria. El hecho culmin
con disparos de armas de fuego contra el automvil en momentos en que
este traspasaba la barrera del peaje, que causaron heridas a uno de ellos.
342
La demanda haba sido rechazada en primera instancia porque se trataba

del hecho de un tercero, fuerza mayor, imprevisible e inevitable, no imputable al accionado (arts. 513 y 514 CC), y la Cmara Nacional en lo Civil
haba confirmado tal decisin, considerando que la demandada no poda
ser responsable de las consecuencias del evento daoso porque ella no
ejerca el poder de polica que indelegablemente pertenece al Estado,
debiendo tan solo efectuar un adecuado control y recurrir al auxilio de la
autoridad pblica si fuera necesario.
Deja en claro la alzada, en lo que aqu interesa, que la responsabilidad
del concesionario vial solamente puede nacer cuando el dao deriva de
algo inherente a la ruta en s misma, a su estado de conservacin o a la
presencia de un objeto inerte que dificulta el trnsito o lo torna peligroso.
La CSJN declara inadmisible el recurso extraordinario en los trminos del
art. 280 CPCCN con la disidencia del juez Vzquez, quien reitera el encuadre sostenido en Colavita, arriba reseado, relativo al vnculo de consumo que se entabla entre la concesionaria y el usuario.
(8) CSJN, Choi Do Min y otro c/ Huarte SA y Asociados UTE, 18/09/2001, Fallos: 324:2784.
Ms an, y como manifestacin del deber de seguridad que pesa sobre

la primera, la disidencia sostiene que, en este caso, su responsabilidad
puede ser fundada en el incumplimiento de dicha obligacin, distinta de
la que podra caberle al Estado por lo atinente a su funcin de polica de
seguridad.
2.3. Ferreyra(9)
Por constituir uno de los primeros pronunciamientos sobre el tema del

Mximo Tribunal en su ltima composicin, e implicar un giro en la lnea
jurisprudencial sostenida hasta entonces, interesa detenernos en los fundamentos dados por los jueces Zaffaroni y Lorenzetti en sus votos, y en las
disidencias de los jueces Petracchi y Fayt.
En el voto del juez Zaffaroni se define la relacin que une al usuario con el
concesionario, haciendo nfasis en que, a partir de que el primero abona una suma de dinero por el uso del corredor vial concesionado, est
pagando por un servicio que consiste en que el concesionario le facilite el trnsito por la carretera, asegurndole una circulacin normal, libre
de peligros y obstculos, de forma que pueda arribar al final del trayecto en similares condiciones a las de su ingreso. Por ende, seala que el
vnculo que se establece entre ellos exterioriza una relacin de consumo
(ley 24.240) que alcanz la mxima jerarqua al quedar incluido en el art. 42
de nuestra Carta Magna con la reforma constitucional de 1994, y que hace
nacer una obligacin objetiva de seguridad(10) a cargo de la concesionaria,
(9) CSJN, Ferreyra, Vctor Daniel y Ferreyra, Ramn c/ VICOV SA s/ daos y perjuicios,
21/03/2006, Fallos: 329:646. Ver asimismo Caja de Seguros SA c/ Caminos del Atlntico
SAVC, 21/03/2006, Fallos: 329:695; y Basualdo, Argentino Ren c/ Empresa Virgen de Itat
COVSA (VICOV SA) y/o quien resulte propietario y/o responsable s/ daos y perjuicios,
28/03/2006, Fallos: 329:879.
(10) Receptado normativamente en el art. 5, ley 24.240.
La CSJN declar inadmisible, en los trminos del art. 280 CPCCN, el recurso extraordinario interpuesto por la demandada contra la sentencia del
Superior Tribunal de Justicia de la provincia de Chaco, que, a su vez, haba
desestimado los recursos interpuestos contra la sentencia que la conden
a abonar a los actores los daos y perjuicios sufridos por el seor Sr. Vctor
Ferreyra en el accidente ocasionado por un animal suelto cuando transitaba por la ruta Nicols Avellaneda, de la cul era concesionaria.
343
ana salvatelli
adems de tornar operativo el principio de buena fe que informa el

art. 1198 CC, de modo que debe reflejarse indispensablemente en la eficiencia y seguridad del servicio que se presta para lograr de modo acabado la obtencin del resultado, manteniendo indemne la integridad fsica y
patrimonial del usuario.
Bajo este marco jurdico, el concesionario responde en forma directa y
personal por las consecuencias derivadas del cumplimiento del contrato
celebrado con el usuario, salvo que demuestre la mediacin de eximente
en punto a la ruptura del nexo causal.
De otra parte, del voto del juez Lorenzetti nos interesa destacar la distincin que hace entre el vnculo Estado-concesionario y el vnculo que se
establece entre este ltimo y los usuarios.
Se seala, en tal sentido, que el poder pblico puede, legtimamente,
conceder la explotacin de los servicios viales, estableciendo las condiciones en que el mismo ser desempeado, as como los instrumentos
para su financiamiento, todo lo cual es aceptado por el concesionario con
perfecto conocimiento de sus obligaciones y riesgos frente a los terceros
que se derivan de la prestacin del servicio.
Consecuentemente, las concesiones viales siempre segn este voto

conforman un servicio pblico al que le son aplicables las normas de la ley
24.240 y, por ende, quienes pagan el peaje, y los que usan de la ruta para
los fines del trnsito como acompaantes, son consumidores en la medida
que renan los requisitos de los arts. 1 y 2 de dicha ley.
344
Existira una obligacin nuclear del contrato de concesin constituida

por la prestacin encaminada al mantenimiento de la ruta en todos sus
aspectos, y tambin deberes colaterales con fundamento en la buena fe (art. 1198 CC) y, entre estos ltimos, un deber de seguridad, de
fuente constitucional (art. 42 CN) y legal (art. 5 ley 24.449), que obliga
al prestador a la adopcin de medidas de prevencin adecuadas a los
concretos riesgos existentes en la ruta concesionada, en tanto resulten
previsibles.
Finalmente, la disidencia de los jueces Petracchi y Fayt en remisin a lo
dictaminado por el Procurador General se funda en el desconocimiento
del criterio del fallo Colavita a partir del cual correspondera conceder
el recurso extraordinario y dejar sin efecto la decisin apelada.
2.4. Bianchi(11)
La viuda y su hijo menor iniciaron demanda de daos y perjuicios contra la

provincia de Buenos Aires por su condicin de duea de los animales y
por ser titular del deber de seguridad especfico que ha sido infringido, y
contra Camino del Atlntico SACV. La CSJN hizo lugar a la demanda contra
el concesionario vial y la rechaz respecto de la provincia.(12) Descartada
la responsabilidad de esta ltima en la alegada condicin de duea de
los animales que motivaron el siniestro, se rechaz igualmente la imputacin de un supuesto deber de seguridad infringido por el estado provincial
dado que no pudo identificrselo sealando su objeto y fundamento normativo, definiendo su alcance y grado de exigibilidad y explicando
cmo se configur su inobservancia.(13)
Es importante destacar esta doctrina porque, en lo que respecta a una
eventual responsabilidad estatal por omisin, seala como exigencia que
no debe tratarse de una atribucin de extrema generalidad sino que, por
el contrario, deben establecerse las especficas y determinadas obligaciones incumplidas o deberes infringidos que posibiliten el juicio de antijuridicidad material, mxime teniendo en cuenta que la situacin de la
provincia demandada se distingue claramente de la del concesionario vial,
(11) CSJN, Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c/ Buenos Aires, Provincia de y Camino
del Atlntico S.A. y/o quien pueda resultar dueo y/o guardin de los animales causantes
del accidente s/ daos y perjuicios, 07/11/2006, Fallos: 329:4944. Ver, asimismo, Gonzlez
Torres, M. E. c/ Deluca, J. A. s/ Servicios Viajes SA y/o indemnizacin de daos y perjuicios
y dao moral, 05/06/2007, Fallos: 330:2533, cuya particularidad es que fue condenado el
dueo del animal que produjo el siniestro concurrentemente con la concesionaria.
(12) As lo deciden, en mayora, los jueces Fayt, Maqueda y Lorenzetti, Highton y Zaffaroni,
estos dos ltimos segn su voto, y en disidencia parcial los jueces Petracchi y Argibay. Es
importante sealar que el pronunciamiento tiene lugar en instancia originaria, dejando de
lado la doctrina Barreto (CSJN, Barreto, Alberto D. y otra c/ Provincia de Buenos Aires y
otro, 21/03/2006, Fallos: 329:759).
(13) CSJN, Bianchi, Isabel, fallo.cit., consid. 2, b), prr. 1.
La noche del 11 de febrero de 1991, alrededor de las 22.15 hs., el vehculo

de los actores colision con uno de los dos equinos que sbitamente cruzaron la ruta, a la altura del camino de tierra a Mar Azul, aproximadamente
12 km despus de la entrada a la ciudad de Villa Gesell, cuando se dirigan
desde esta ciudad a la de Mar del Plata por la ruta provincial N 11. A raz
del hecho, Bianchi, que conduca, falleci, y los restantes ocupantes sufrieron lesiones de distinta gravedad.
345
ana salvatelli
desde que los usuarios de la ruta concesionada no se relacionan directamente con el Estado, sino con el prestador del servicio.
Invoca finalmente, a mayor abundamiento, la doctrina de los precedentes
Ruiz y Sarro, sealando que justamente en dichos casos la imputacin
se refiere al incumplimiento de deberes jurdicos indeterminados a cargo
de la provincia, de lo que no resulta su responsabilidad por los daos reclamados.
Y respecto del concesionario vial, se consolida la doctrina que venimos
exponiendo en cuanto a que el vnculo que se establece entre este y el
usuario es calificado como una relacin de consumo en el derecho vigente, a pesar de que la ley 24.240 no resultaba aplicable a la fecha del evento
daoso.
De cualquier forma, se sostiene, dicho vnculo era de naturaleza contractual, regulado por el Cdigo Civil, y supona la existencia de una obligacin preexistente con relacin al usuario netamente diferenciada de la
relacin de naturaleza administrativa que la empresa mantiene con el Estado concedente.
Se califica la obligacin en cabeza del concesionario como de prestar un

servicio, principalmente de mantenimiento de la ruta en todos sus aspectos, a la que se suman otros deberes, como el de seguridad, que obliga
a la adopcin de las medidas de prevencin adecuadas a los concretos
riesgos existentes en la ruta concesionada.
346
En el caso se consider claramente previsible para un prestador de servicios concesionados el paso de animales por la ruta como factor de accidentes reiterados, y se destaca que sobre l pesa la obligacin de autoinformacin y el deber de transmitirla al usuario en modo oportuno y eficaz.
Entiende as comprometida la responsabilidad de la concesionaria por la
falta de un adecuado ejercicio del deber de previsin y de disponer lo necesario para evitar accidentes en los trminos en que se verific en el caso,
destacndose que en la mano donde circulaba la vctima estaba prevista la
colocacin de un cartel indicador del peligro que no haba sido instalado.
Finalmente, que la responsabilidad que el art. 1124 CC pone en cabeza del dueo o guardador de un animal por los daos que cause, no es
exclusiva ni excluyente de la responsabilidad de distinta ndole y causa
que puede caberle a las concesionarias viales por el incumplimiento de

deberes propios.
2.5. Gmez(14)
As surge de la disidencia de los jueces Lorenzetti, Maqueda y Zaffaroni, que se pronuncian por admitir el recurso y revocar la sentencia
apelada con fundamento en los precedentes Ferreyra y Bianchi,
entre otros.
Justamente, es interesante destacar este precedente porque la sentencia provincial que queda firme sostiene que la relacin jurdica entre la
empresa concesionaria de peaje y los usuarios se rige por el contrato de
concesin de obra y el pliego de condiciones particulares, que limitan las
labores de remocin de obstculos a las expresamente pactadas con el
Estado concedente; que el deber de seguridad se refiere a lo inherente a
la ruta en s misma, no a la aparicin imprevista o repentina de un animal
ya que no cuenta con atribuciones del poder de polica; y que en el caso
hay responsabilidad del dueo o guardin de dicho animal en los trminos
del art. 1124 CC.
Creemos que el camino sinuoso sentado entre los fallos Ferreyra, Bianchi y Gmez sirve de anticipacin a la dinmica de aplicacin de la
Ley 26.944 de Responsabilidad del Estado en el sentido que, por tratarse
de una cuestin de derecho pblico local, no necesariamente el Mximo
Tribunal, a travs del recurso extraordinario, revertir una decisin de distinto alcance al de la jurisprudencia fallada por los jueces locales.
(14) CSJN, Gmez, Mario Flix c/ VICOV SA y/o responsable s/daos y perjuicios,
17/03/2009, Fallos: 332:405.
A diferencia de la decisin que queda firme por efecto de la inadmisibilidad del recurso extraordinario art. 280 CPCCN declarada por la
CSJN en el caso Ferreyra arriba referido, en el presente caso tambin
se declar inadmisible el recurso pero qued firme la sentencia de la Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Posadas, Sala 1, que haba
rechazado la demanda deducida contra el concesionario vial derivada de
los daos y perjuicios sufridos por el conductor de un vehculo tras haber
atropellado un caballo suelto que imprevistamente, en plena noche, se
haba cruzado por la ruta concesionada por la que circulaba.
347
ana salvatelli
2.6. Ledesma, Mara Leonor(15)

Surge de la resea de la causa que Mara Leonor Ledesma demand a la empresa Metrovas SA por los daos y perjuicios ocasionados como consecuencia del accidente que sufriera el 8 de agosto de 2003, a las 8.15 hs., al descender del vagn de la lnea D de subterrneos de esta Ciudad, en medio
del tumulto de pasajeros, cuando introdujo su pie en el galibo, es decir, en el
hueco existente entre el vagn de la formacin del subterrneo y el andn.
La Sala E de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil haba rechazado la demanda bajo el argumento de hallarse en juego un deber genrico
de seguridad, que el prestatario asume, y que no alcanzaba para hacerlo
responsable por la incorrecta maniobra de la actora, o en otras palabras,
que se trataba de un hecho de la propia vctima que relevaba de responsabilidad a Metrovas. Contrariamente a ello, y en lo que aqu importa, la
Corte empieza por afirmar que:
348
En el presente caso, se trata de la seguridad, entendida como

un valor que debe guiar la conducta del Estado as como a los
organizadores de actividades que, directa o indirectamente se
vinculen con la vida o la salud de las personas. La incorporacin
de este vocablo en el art. 42 de la Constitucin Nacional, es una
decisin valorativa que obliga a los prestadores de servicios pblicos desempear conductas encaminadas al cuidado de lo ms
valioso que existe en ella: la vida y la salud de sus habitantes,
ricos o pobres, poderosos o dbiles, ancianos o adolescentes,
expertos y profanos. La interpretacin de extensin de la obligacin de seguridad que tiene su causa en un contrato de transporte de pasajeros integrada con lo dispuesto por el art. 184 del
Cdigo de Comercio, debe ser efectuada teniendo en cuenta
el derecho a la seguridad previsto en la Carta Magna para los
consumidores y usuarios [y seala que estos ltimos] son sujetos
particularmente vulnerables a los que el constituyente decidi
proteger de modo especial, y por lo tanto no corresponde exigirles la diligencia de quien celebra un contrato comercial.(16)
En lo que respecta a la atribucin de responsabilidad al concesionario, la
CSJN seala que la obligacin de seguridad es objetiva, de modo que los
(15) CSJN, Ledesma, Mara Leonor c/ Metrovas SA, 22/04/08, Fallos: 331:819.
(16) CSJN, Ledesma, fallo cit., consids. 6 y 7.
eximentes solo pueden referirse a la ruptura del nexo causal, y que, en tal
contexto, el hecho de que la vctima ponga el pie en el hueco del andn
es un acto que no tiene aptitud alguna para configurarse en una eximicin
de responsabilidad. Ms an, sostiene, la falta de la propia vctima es una
consecuencia de una omisin previa del prestador, porque la empresa debi adoptar las medidas necesarias para asegurar el ordenado ascenso y
descenso de los pasajeros de los vagones,(17) garantizando la seguridad de
los pasajeros transportados.
De la causa que reseamos surge clara la imputabilidad del dao al prestador del servicio, en tanto el mismo se produce en ejercicio de la funcin
encomendada por omisin de adecuado cumplimiento del deber de seguridad a su cargo.
Aqu no responde el Estado concedente, sino nicamente el concesionario,
tal y como lo prev el art. 6 de la nueva Ley de Responsabilidad del Estado.(18)
2.7. Uriarte Martnez(19)
Con similares fundamentos a los del caso Ledesma arriba reseado,
la CSJN revoca la decisin de la Sala E de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil que rechaz la demanda deducida contra Transportes
Metropolitanos General Roca SA y Search Organizacin de Seguridad SA,
por la indemnizacin de los daos y perjuicios emergentes de un accidente ferroviario.
En el caso, los padres del damnificado menor de edad a la fecha del
hecho relataron que el 9 de mayo de 2000 su hijo se encontraba en uno
de los furgones del tren, que estaba en movimiento, cuando dos sujetos
(17) Indica aqu medidas tales como mejorar la frecuencia de las formaciones e instruir a su personal para que el servicio se desarrolle sin tropiezos ni peligros, especialmente en las horas pico.
(18) En sentido similar, ver CNac. Apel. Civ., Sala H, Sierra, Ral Ernesto c/ Transporte Metropolitanos Gral. San Martn y otro s/ daos y perjuicios, 16/11/2009, entre muchos otros.
Roca S.A. y otros, 09/03/2010, Fallos: 333:203.
Vincula esta obligacin del restador con el deber constitucional previsto

en el art. 42 CN, de brindar a los consumidores un trato digno que, en el
caso seala, incluye la adopcin de medidas para que el pasajero no
descienda empujado por una marea humana con riesgo en su integridad
fsica, y para que viaje de un modo razonablemente cmodo.
349
ana salvatelli
desconocidos se aproximaron a l, lo intimaron con una navaja y le sustrajeron una campera. Luego lo agredieron y lo arrojaron fuera de la formacin, cayendo al costado de las vas a raz de lo cual sufri serias lesiones:
politraumatismos, hematomas, escoriaciones y equimosis mltiples en
todo el cuerpo, prdida de piezas dentarias y lesiones varias segn surge
de la historia clnica, quedando en estado de inconciencia y siendo retirado del lugar por los bomberos.
El Mximo Tribunal, tras calificar la sentencia impugnada de arbitraria por
cuanto, si bien sostiene que hay un deber de seguridad a cargo del transportista que asume la obligacin de llevar al pasajero sano y salvo al destino (con cita del art. 184 CC), luego lo exime de responsabilidad porque
considera los hechos delictivos como una causa ajena al transporte y que
encuadran en un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor que produce la
ruptura del nexo causal, entiende que esto ltimo no se produce porque
el convoy en el que sucedi el evento circulaba sin personal de seguridad
y no todos los trenes lo llevaban.
Seala adems que, si bien el hecho delictivo de terceros puede resultar

imprevisible para el prestador del servicio ferroviario toda vez que no cabe
exigirle que se constituya en un guardin del orden social a fin de reprimir inconductas de los viajeros,(20) ello no quita que aquel arbitre, cuanto
menos, las mnimas medidas de seguridad a su alcance para evitar daos
previsibles o evitables.
350
Enfatiza, por ltimo, que se est en presencia de una empresa que explota una actividad riesgosa y, en tanto presta un servicio pblico, debe
cumplir con sus obligaciones de buena fe que, en el caso, exige un comportamiento que proteja las expectativas razonables que se crean en la
otra parte, entre las cuales est la de adoptar los mecanismos mnimos
que impidan sucesos infortunados como el ocurrido en el caso.
3. La responsabilidad del concesionario

en aplicacin del artculo 6 de la ley 26.944
A partir de la resea de casos que venimos de exponer se aprecia claramente que la responsabilidad consagrada en esta disposicin no constituye una novedad para nuestro ordenamiento jurdico. Recordemos
(20) Con cita de CSJN, Bulacio, Luis Alberto y otra c/ Buenos Aires, Provincia de y otra s/
daos y perjuicios, 16/02/1999, Fallos: 322:139.
que la misma establece: El Estado no debe responder, ni an en forma subsidiaria, por los perjuicios ocasionados por los concesionarios o
contratistas de los servicios pblicos a los cuales se les atribuya o encomiende un cometido estatal, cuando la accin u omisin sea imputable a
la funcin encomendada. Al respecto, y como anticipamos ms arriba,
vamos ahora a analizar, desde una triple perspectiva, los alcances de
dicha responsabilidad.
En primer lugar, afirmamos que la expresin concesionarios o contratistas de los servicios pblicos a los cuales se les atribuya o encomiende
un cometido estatal no se limita nicamente a las actividades que han
sido legalmente declaradas como servicios pblicos sino que abarca toda
actividad cuya gestin ha sido encomendada por el Estado a un particular, bajo cualquier forma instrumental (v. gr. concesin, licencia, autorizacin o permiso).
Nos convence de ello que la doctrina no formula ese distingo,(21) porque
en rigor estamos partiendo de la misma facultad estatal de celebrar un
contrato con un particular al que le concesiona la prestacin de un servicio en un caso la realizacin de una obra en el otro, y que tienen en
comn esa tercer figura que es el usuario, beneficiario de la prestacin
en ambos casos y amparado por la misma tutela constitucional, como
luego referiremos.(22)
Ello as, existe consenso en sealar que los concesionarios son personas
jurdicas privadas que no integran los cuadros de la Administracin, que
no se transforman de modo ordinario en rganos de la Administracin ni
actan como tales, ya que la misma idea de la concesin responde al deseo de separar de la organizacin propia de la Administracin la atencin
de algunas necesidades de inters general. En efecto, el concesionario
(21) Ver Mertehikian, Eduardo, La responsabilidad del Estado, op. cit., p. 170 y Andrada,
Alejandro, Responsabilidad del Estado y de los funcionarios pblicos, Bs. As., La Ley, 2008,
p. 336.
(22) Solo as el usuario de la red vial tendr una proteccin tuitiva equiparable a la de los
otros y restantes usuarios, evitndose fraccionar el tratamiento de uno y otros segn la
naturaleza de la prestacin recibida. Simtricamente las empresas concesionarias estaran
en equivalente situacin jurdica ante la eventualidad de responder por daos causados
a terceros (Galds, Jorge M., Peaje y animales sueltos la clausura de un debate?, en
La Ley 2000-E, 494).
3.1. Subjetiva (quin responde)
351
ana salvatelli
es un particular que ha celebrado un contrato de concesin con la Administracin y es ajeno a sus cuadros, es decir que no integra el sistema
organizativo administrativo. El concesionario no es un rgano o ente estatal.(23)
Luego, quien responde en forma directa por los daos que ocasiona en
el ejercicio de la funcin encomendada es el concesionario, tal y como lo
prev el art. 6, ley 26.944, y no el Estado, porque:
a. no se verifica el requisito de imputacin a un rgano que integra la estructura
de la Administracin Pblica;
b. el resarcimiento de los perjuicios integra le riesgo propio de la concesin;

c. la privatizacin del servicio implic no solo el traslado de la gestin de la actividad sino tambin de los costos que deben sufragarse por los daos derivados
de la prestacin del servicio; y
d. no ha mediado intervencin alguna de la autoridad estatal.(24)

Es que, justamente, la responsabilidad que poda caberle al Estado por
culpa in vigilando e in eligendo, se traslad a los contratos de concesin,
que establecen que el concesionario asume la obligacin de sustituir al
Estado concedente en cualquier planteo de responsabilidad que pudiere
hacrsele por el ejercicio de la concesin.(25)
3.2. Objetiva (en qu supuestos responde)
352
La norma prev esa responsabilidad: por los perjuicios ocasionados

() cuando la accin u omisin sea imputable a la funcin encomendada.
En ese sentido, y si bien la diversidad y distinta condicin jurdica de
los sujetos que intervienen en el marco de una relacin concesional no
(23) Canosa, Armando, La responsabilidad del Estado derivada de la prestacin de servicios

pblicos de transporte, en AA.VV., Cuestiones de Responsabilidad del Estado y del Funcionario Pblico, Bs. As., RAP, 2008.
(24) Perrino, Pablo E., La Responsabilidad del Estado y de los Concesionarios derivada de la
prestacin de servicios pblicos, en AAVV, Jornadas Nacionales sobre contratos administrativos, Bs. As., Ed. Ciencias de la Administracin, 2000.
(25) Gordillo, Agustn, Tratado de derecho administrativo y obras selectas, Bs. As., F.D.A.,
2014, pp. 12/720. Ver la opinin favorable al art. 6 ley 26.944 de Salgn Ruiz, Leandro, La
responsabilidad patrimonial estatal como principio del Estado constitucional y social de derecho. Nuevas consideraciones sobre el Proyecto de Ley, en Revista Derecho Pblico, ao
III, n 8, Bs. As., Ediciones Infojus, 2014, p. 265.
permite una respuesta unvoca,(26) podemos encontrar tres vnculos diferenciados:

a. el que se establece entre el Estado y los prestadores de los servicios cuya actividad o gestin haya sido privatizada;
b. el de estos ltimos y los usuarios; y

c. el de los prestadores y los terceros con quienes aqullos contratan la ejecucin
de obras, provisin de bienes o la prestacin de servicios.(27)
Si la actividad se encuentra caracterizada como un servicio pblico y as

ha sido declarada por el legislador, no dudamos en afirmar que las relaciones entre los particulares titulares de una concesin, licencia, permiso
o autorizacin y el Estado, de naturaleza contractual, estarn sometidas al
rgimen jurdico de derecho pblico propio del servicio pblico y sometido a sus reglas y principios, expresas y virtuales. Si se tratara de una actividad privatizada en la cual no obstante est presente el inters pblico, el
Estado someter dicha actividad privada a una mayor o menor regulacin
fundndose en el ejercicio del poder de polica, pero sin utilizar el recurso
tcnico de sometimiento al rgimen del servicio pblico.
Por otro lado, debemos destacar, este primer vnculo no se agota en el
existente entre el prestador y el Estado concedente, quienes han celebrado un contrato bajo las notas que antes indicamos, sino que concurre
adems el vnculo que se entabla entre el prestador y el ente regulador
del respectivo servicio.
Sabemos que la esencia de la misin de todo ente regulador es la vigilancia de la correcta prestacin del servicio pblico o de la actividad regulada, en aras de la proteccin de sus destinatarios, los usuarios.(28)
3.2.2. Prestadores/usuarios
De manera anloga, en tanto nos encontremos frente a un servicio pblico, las relaciones entre prestadores y usuarios estarn sometidas a idntico
(26) Perrino, Pablo E., La Responsabilidad del Estado, op. cit.
(27) Mertehikian, Eduardo, La regulacin de los servicios pblicos privatizados, revista RAP,
n 197, p. 10.
(28) Bianchi, Alberto B., La Responsabilidad de los Entes Reguladores, en AAVV, Responsabilidad del Estado y del Funcionario Pblico, op. cit., pp. 149/169.
3.2.1. Estado/prestadores privados
353
ana salvatelli
rgimen de derecho pblico, no siendo libre la actividad de aquellos por

cuanto estar estrictamente ceida a las reglas y principios del servicio
pblico, esto es, igualdad, uniformidad, regularidad, universalidad.(29)
Es importante destacar aqu que el usuario es un sujeto que goza de
proteccin constitucional expresa, por conducto del art. 42 CN, y as ha
sido ampliamente reconocido por la jurisprudencia, como veremos en el
acpite que sigue.
3.2.3. Prestadores/terceros
Los terceros se definen por exclusin en tanto no son usuarios del servicio,
como un primer vnculo, de tipo extracontractual. Por ejemplo, cuando
se le provoca un dao a un tercero por personal del concesionario por el
riesgo de las cosas que tiene a su cuidado.(30)
Pero tambin se verifica un vnculo entre los prestadores y los terceros con
quienes contratan. En este caso, y aun cuando la actividad se encuentre
caracterizada legalmente como un servicio pblico, las relaciones jurdicas establecidas con los terceros con quienes aquellos celebran contratos
estarn regidas por el derecho comn y, en consecuencia, sujetas a las reglas de la libre determinacin de las partes (art. 961 CCyC), aunque se encuentran a la vez, fuertemente sometidas a regulacin y control estatales,
bien entendido que ello es as en la medida que la prestacin obligacional
que constituya el objeto de tales contratos se deba incorporar al servicio
pblico cuya gestin se ha encomendado al particular.
354
La diferenciacin de los vnculos jurdicos generados a partir de un contrato de concesin, que venimos de resear, reviste suma importancia
para poder focalizar el alcance de la aplicacin de la norma que nos
toca abordar.
En efecto, no importa a la Ley 26.944 de Responsabilidad Estatal el vnculo
contractual que une al Estado con el prestador, o a este con terceros con
(29) Nos enrolamos as, en la opinin que califica de naturaleza pblica, este vnculo entre prestadores y usuarios. Ver al respecto, Perrino, Pablo E., La Responsabilidad del Estado, op. cit.
(30) El mismo autor referido en la nota anterior cita, a modo de ejemplo, los daos y perjuicios
causados a terceros derivados de la ejecucin del contrato o del incumplimiento de las obligaciones asumidas en el mismo (art. 24 del contrato de concesin para la prestacin del servicio de distribucin de electricidad; daos causados a terceros ya los bienes estatales por la
realizacin de trabajos en la va pblica; daos producidos a los bienes afectados al servicio).
quienes ha acordado la provisin de bienes o servicios. Para entender la aplicacin del art. 6 de dicha ley, en tanto responsabilidad de tipo extracontractual, nos interesa el vnculo prestador-usuario o tercero ajeno a la prestacin, pero con quien no tiene un vnculo contractual, vctimas del dao.
Es respecto de estos ltimos que la norma consagra la responsabilidad
del concesionario cuando, en ejercicio de la funcin encomendada, por
accin u omisin, produzca un dao, todo lo cual es conteste con la jurisprudencia que reseamos en el punto anterior.
Responde por la garanta constitucional de proteccin de usuarios y consumidores prevista en el art. 42 CN. Este es el bien jurdico protegido. Porque esta disposicin constitucional contiene un mandato de proteccin
que supera la naturaleza del prestador, es decir, la proteccin constitucional se dirige al sujeto beneficiario consumidor o usuario independientemente de quien brinde la prestacin de que se trate.(31)
4. La responsabilidad del Estado

en aplicacin del art. 3 de la ley 26.944
Nos toca reflexionar ahora, respecto del ltimo y ms polmico aspecto del art. 6 de la ley 26.944 en cuanto establece El Estado no debe
responder, ni aun en forma subsidiaria, por los perjuicios que venimos
de exponer en los acpites anteriores. Creemos que aqu hay que abrir el
espacio a una interpretacin armnica de todo el cuerpo de la ley.
En efecto, nuestro punto de partida es que procede la responsabilidad
extracontractual del Estado por los daos ocasionados a un usuario o un
tercero con motivo o en ocasin de la prestacin de servicios pblicos
concesionados si media una accin u omisin de un rgano en ejercicio de
la funcin estatal, vinculada a la regulacin o el control de dichos servicios,
esto es, como consecuencia de la intervencin administrativa que importa
una concesin de este tipo.
(31) Mertehikian, Eduardo, El artculo 42 de la Constitucin Nacional en la ltima dcada.

Sus mandatos a la luz de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin,
en Revista de Derecho Pblico Diez aos de Derecho Pblico en la Argentina - I, Santa Fe,
Rubinzal-Culzoni Editores, 2013-1, p. 196.
3.3. Teleolgica (por qu responde)
355
ana salvatelli
As, descartado que el Estado responda por la accin y omisin daosa

del concesionario, como vimos en el acpite anterior, porque no se trata
de un rgano en ejercicio de la funcin estatal, lo que nos queda es la
omisin: bsicamente, la omisin del ejercicio de las funciones de control,
a cargo del Estado, de las cuales deriva la produccin del dao.(32)
El Estado s responde por la omisin de control que resulta en un dao a
los usuarios o terceros con los que no existe un vnculo contractual.(33)
Ahora bien, esa omisin que no tiene cabida en el art. 6 que venimos analizando, s la tiene en el art. 3 de la misma ley, en cuanto establece los requisitos de la responsabilidad del Estado por actividad e inactividad ilegtima y
expresamente contempla inc. d la Falta de servicio consistente en una
actuacin u omisin irregular de parte del Estado; la omisin solo genera
responsabilidad cuando se verifica la inobservancia de un deber normativo
de actuacin expreso y determinado.
No tenemos dudas en cuanto a que los entes reguladores o de control
existen bajo la premisa del mandato expreso y determinado de vigilar y
controlar que la prestacin del servicio garantice los derechos de los usuarios y consumidores del mismo.
Seala la doctrina que ello atae a su propia finalidad, a la razn de su

creacin. La misin de los entes, en sntesis, es vigilar que el servicio o la
actividad a cargo de sus regulados sea prestada en las condiciones que
fijan las normas contractuales, reglamentarias y legales aplicables.(34)
356
(32) Esta norma resultara igualmente aplicable si es el Estado el prestador del servicio pblico, debiendo corroborarse todos los requisitos de procedencia all previstos.
(33) La doctrina identifica otros supuestos en los que resultara responsable el Estado, cuando por ejemplo el perjuicio lo ocasiona el prestador del servicio al acatar, en forma ineludible, rdenes o clusulas por impuestas por aquel (ver Perrino, Pablo, Responsabilidad por
actividad estatal legtima. Proyecto de ley de responsabilidad del Estado y de los agentes
pblicos, en La Ley, 18/06/2014, y sus citas). En nuestra opinin, se aplicara en estos supuestos el art. 3 ley 26.944 para responsabilidad al Estado por falta de servicio, por actividad o
inactividad ilegitimas. Un ejemplo de omisin de control y responsabilidad la encontramos
en el fallo CNac. Apel. Com., Sala D, Cots, Libia Elda c/ Estado Nacional - Ministerio de Economa y Obras y Servicios Pblicos s/daos y perjuicios, 30/09/2004, ver Caputi, Claudia, Responsabilidad del Estado. Sntesis y sistematizacin jurisprudencial, Bs. As., RAP, 2007, p. 215
y ss. Publicado asimismo en Pirota, Jos H., y Pirota, Valeria L, Novedosa condena al estado
por deficiencia en la aplicacin del Poder de polica. Omisin de las diligencias de control del
seguro obligatorio en el transporte pblico, revista RAP, n 314, p. 153.
(34) Bianchi, Alberto B., La responsabilidad de los entes reguladores, op. cit.
Es as entonces que, frente a un dao por el que responde en forma

directa el concesionario en los trminos del artculo 6, la responsabilidad estatal no est excluida, si se verifican los requisitos del art. 3.(35)
Corrobora nuestra postura lo sostenido en los debates de la ley(36) y un
dictamen reciente de la Procuradora General de la Nacin ante la Corte
Suprema.(37)
(35) El mismo autor citado en la nota anterior clasifica dos posibles responsabilidades
del ente, una directa y otra indirecta o refleja, que tendra lugar cuando quien genera
los daos es el concesionario o licenciatario, debido a la falta de vigilancia del ente.
Distinta posicin sostiene Perrino, para quien esta responsabilidad es siempre directa
(Perrino, Pablo E., La responsabilidad patrimonial de los entes reguladores por incumplimiento de las funciones de vigilancia, en AAVV, Servicio pblico, polica y fomento,
Bs. As., RAP, 2003).
(36) como estos no son cuadros de la administracin asumen el riesgo de reparar por los
daos que producen, y sern ellos, cuando el dao es imputable a la funcin encomendada,
los que debern repara los daos producidos. Obviamente si el Estado eligi fraudulentamente al concesionario o si el Estado no control con la diligencia la actividad del funcionario responder por esa culpa en la medida que corresponda (Expresiones de la Diputada
Conti [en lnea] http://www1.hcdn.gov.ar/sesionesxml/provisorias/131-12.htm). Ms all de
las distintas posturas doctrinarias y jurisprudenciales, la solucin que adopta el proyecto es
la que tiene mayor cantidad de adeptos: Comadira, Laura Monti, Prez Hualde, Gordillo,
Perrino, los espaoles Garca de Enterra, Muoz Machado, Beladiez Rojo. Esta postura se
funda en que el concesionario no es un rgano estatal y tampoco un dependiente del Estado
sino una persona jurdica distinta que acta a su cuenta y riesgo. Y dentro de los riesgos que
asume el concesionario, se encuentran los eventuales resarcimientos por los perjuicios que
cauce la ejecucin del servicio. () El fundamento central de la exclusin de responsabilidad
es que ningn rgano del Estado tuvo injerencia en la produccin del dao, ya que este
no se produjo por accin u omisin de un rgano estatal. () S debe co-responder el
Estado debe responder cuando al Estado se le imputan actividades u omisiones propias
que tambin produjeron o permitieron que se produzcan los daos; en concreto, que tambin, juntamente con otro accionar de manera conjunta, contribuya a producir los daos.
Me refiero a la responsabilidad por omisin en el control de la prestacin del servicio o la
responsabilidad por haber hecho el proyecto de la obra ejecutada por el contratista que causa el dao o por haber impuesto una determinada conducta al contratista o concesionario,
que es la que provoca el dao, entre otros. En todos estos supuestos, el Estado responde
no en carcter subsidiario sino en carcter principal, directo y objetivo, independientemente
de la responsabilidad que pueda atribursele al concesionario o contratista. Habr, en todo
caso, responsabilidad concurrente del Estado y del concesionario (De la exposicin del
Senador Guinle, versin taquigrfica, Perodo 132, 10 reunin - 6 sesin ordinaria, Orden
del Da n 214, pp. 85 y 86).
(37) PGN, dictamen, Martnez, Marcelo Alejandro c/ UGOFE SA y otro s/ daos y perjuicios,
(CSJ 584/2013), 20/04/2015.
Es, por lo expuesto, que la limitacin de la responsabilidad estatal contenida en el art. 6 ley 26.944 en nada impide que el Estado responda,
en forma directa, si se configuran los requisitos del art. 3 de la misma
ley.
357
ana salvatelli
5. Supuesto de responsabilidad concurrente

Si varias personas intervienen ejecutando actos independientes entre si,
que producen el mismo resultado que habran producido aisladamente,
hay intervencin acumulativa o concurrente, de modo que cada uno es
responsable individualmente del dao causado;(38) cada uno de los sujetos
ingresa al pleito por una razn distinta y se analiza respecto de cada uno
de ellos de qu manera concurren los presupuestos tradicional y comnmente concebidos.(39)
Se trata de obligaciones concurrentes, en el sentido de que los codeudores responden por distintas causas.(40)
El art. 850 CCyC que entrar en vigencia en el corriente ao, establece que
son obligaciones concurrentes aquellas en las que varios deudores deben
el mismo objeto en razn de causas diferentes, y en forma concordante, la
disposicin del art. 1751 CCyC prev que si varias personas participan en
la produccin del dao que deriva de causas distintas, se aplican las reglas
de las obligaciones concurrentes.
Bajo tales conceptos, entendemos que en virtud de lo previsto en el art.

6 de la ley 26.944, el concesionario que no es un rgano estatal responde directamente por los daos y perjuicios que ocasione a usuarios o
terceros en ejercicio de la funcin que le ha sido encomendada a travs
del respectivo contrato de concesin.
358
Paralelamente, puede tambin responder el Estado, en forma directa, si

se verifican los requisitos previstos en el art. 3 de la misma ley, demostrando que medi una falta de servicio por actividad o inactividad ilegtima
estatal, y en particular, si se verifica la omisin de control estatal, en incumplimiento de un deber expreso y determinado.
Es que as como la propia jurisprudencia de la CSJN ha indicado que
la eventual responsabilidad del dueo del animal, en los trminos del
(38) Bustamante Alsina, Jorge, Teora general de la responsabilidad civil, 9 ed., Bs. As.,
AbeledoPerrot, 2003, p. 608.
(39) Caputi, Claudia, La concurrencia de responsabilidad entre personas pblicas y privadas.
La responsabilidad in solidum, en AAVV, Cuestiones de Responsabilidad del Estado y del
funcionario pblico, Bs. As., RAP, 2008, p. 862.
(40) Lorenzetti, Ricardo, La Corte Federal fija su posicin en la responsabilidad por accidentes de trnsito ocurridos por colisin con animales en rutas, en La Ley, RCyS, 2000, 289.
art. 1124 CC,(41) no obsta ni excluye la responsabilidad que pueda caberle

al concesionario, de la misma manera la que pueda corresponderle a este
ltimo no obsta ni limita, si se verifican los requisitos legales, que tambin
se responsabilice al Estado.(42) Este mismo criterio es extensivo, entendemos, a los casos de concesiones de servicios pblicos.
En definitiva, son obligaciones distintas, de fuentes dismiles,(43) las que
determinan la concurrencia en la responsabilidad.
(41) Ver art. 1759 CCyC.

(42) Ver casos Ferreyra y Bianchi, entre otros. En Espaa, se ha condenado solidariamente a la Administracin y al dueo de los animales a responder por los perjuicios sufridos por
el impacto del automvil en que viajaba el actor con un caballo, cuando circulaba por una
autova en la que el Estado debi haber realizado un cerramiento con vallas que no lleg a
ejecutar. La declaracin de solidaridad ante los responsables de un acto ilcito, se considera
la ms adecuada para garantizar la efectividad de la exigencia de la responsabilidad extracontractual, compatible con la posibilidad de divisin interna de las respectivas obligaciones,
an ante la ausencia de prueba de la intervencin fctica de cada legitimada pasiva en el
evento (Sagarna, Fernando A., Daos por animales sueltos en la ruta en un fallo del Tribunal
Superior Espaol, en La Ley 2002-D, 1343).
(43) Lorenzetti, Ricardo, La Corte Federal , op. cit.
359
comentarios acerca de la responsabilidad...
Comentarios acerca
del Estado en la nueva ley
Santiago vila
1. Fundamento de la sancin de la ley

No fueron menores las crticas que suscit la sancin de la ley 26.944 que
regula la responsabilidad del Estado, al igual que su exclusin del Cdigo
Civil y Comercial (CCyC).
En ese sentido, hubo diversas voces que se alzaron en contra, no solo de
operadores del derecho civil mayoritariamente, sino tambin de la
prensa en general.
Al respecto, lo primero que tenemos que sealar es que, por primera vez,
se reconoce y regula en un texto normativo la responsabilidad del Estado
por la irregular prestacin de un servicio, y ello no es poco, porque esta
norma viene a llenar un vaco normativo, a saldar una deuda legislativa
y hasta constitucional, pues claramente respeta el federalismo y las
competencias provinciales que nuestro texto constitucional reconoce a las
provincias.(1)
(1) En ese sentido, tanto el juego armnico de los textos de los artculos 75 inc. 12, y 121 CN son
claros en tanto el segundo dispone que Las provincias conservan todo el poder no delegado
por esta Constitucin al Gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado por
pactos especiales al tiempo de su incorporacin, mientras que el primero de ellos establece
que corresponde al Congreso Nacional Dictar los Cdigos Civil, Comercial, Penal, de Minera,
y del Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados, sin que tales cdigos
alteren las jurisdicciones locales .
361
santiago vila
A diferencia de otros estados iberoamericanos,(2) nuestro pas no contena

ni a nivel nacional ni a nivel local, norma alguna que regulara la responsabilidad del Estado, sino que solo existan situaciones reguladas en
forma aislada en diversas normas.(3)
S existe el reconocimiento de la responsabilidad del Estado en diversas
constituciones provinciales,(4) pero no existan hasta la fecha de sancin
de la nueva ley nacional,(5) textos legales que regularan la responsabilidad reconocida en dichas normas constitucionales.
La presente ley consagra la responsabilidad estatal como autnoma de
la responsabilidad civil, quedando dentro la esfera del derecho pblico,
especialmente del derecho administrativo.
Es por ello que la ley goza de principios, estndares y reglas propias del
derecho pblico, que se sustentan las relaciones entre el Estado y los particulares, entre prerrogativas que ostenta la Administracin, y garantas
sustantivas y adjetivas que tienen los particulares.
Y esa autonoma cientfica del derecho administrativo es la que fundamenta la sancin de la norma, puesto que el CCyC est llamado a regular
362
(2) Como ejemplo podemos citar la ley 30/1992 de Espaa, que regula la responsabilidad
del Estado en su Ttulo X : De La Responsabilidad De Las Administraciones Pblicas y De
Sus Autoridades y Dems Personal a su Servicio, que a su vez se divide en Captulo Primero
Responsabilidad Patrimonial De La Administracin Pblica y Captulo Segundo
Responsabilidad de Las Autoridades y Personal Al Servicio De las Administraciones
Pblicas; o la ley del ao 2004 sancionada en Mxico y denominada Ley Federal de
Responsabilidad Patrimonial del Estado, por citar algunos.
(3) Como ejemplo de ello, y a nivel nacional, podemos citar la segunda parte del art. 20 del
decreto 1023/2001, que regula la indemnizacin por recisin por oportunidad mrito y
conveniencia en un contrato de servicios o suministros. El citado artculo, en su parte pertinente,
dice: Las jurisdicciones o entidades podrn dejar sin efecto el procedimiento de contratacin en
cualquier momento anterior al perfeccionamiento del contrato, sin lugar a indemnizacin alguna
en favor de los interesados u oferentes. Tambin el art. 130 de la Ley 24.156 de Administracin
Financiera, que prescribe: Toda persona fsica que se desempee en las jurisdicciones o
entidades sujetas a la competencia de la Auditora General de la Nacin responder de los
daos econmicos que por su dolo, culpa o negligencia en el ejercicio de sus funciones sufran
los entes mencionados siempre que no se encontrare comprendida en regmenes especiales de
responsabilidad patrimonial.
(4) Chubut, La Rioja, Misiones, Crdoba y Chaco, por nombrar algunas.
(5) Luego de la sancin de la ley 26.944, Santa Cruz promulg la ley 3396 adhiriendo a la
normativa nacional. Por su parte, Chubut dict su propia normativa ley I 560, y la provincia
de Santiago del Estero se adhiri a la norma nacional. Hoy en da, en varias provincias,
como Mendoza y Buenos Aires, se estn discutiendo sendos proyectos regulatorios de la
responsabilidad del Estado.
las relaciones entre los particulares rigiendo, por ende, los criterios de la
justicia conmutativa, mientras que en la relaciones entre el Estado y los
particulares rigen los criterios de la justicia distributiva.(6)
Volviendo a las crticas que ha recibido la sancin de la norma, es dable

destacar que la misma, como explayaremos a lo largo de todo el trabajo,
es receptiva en la mayora de sus artculos de la jurisprudencia consolidada de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Y decimos en su mayora
porque en algunos artculos, si bien se sigue la jurisprudencia de nuestro
ms alto Tribunal federal, no es menos cierto que sobre algunas cuestiones el mismo Tribunal ha ido variando su criterio sin que se pueda establecer una lnea uniforme.(9)
El hecho de que la norma encuentre el fundamento de cada artculo en
distintos precedentes de la Corte Suprema viene a dar por tierra con las
crticas animosas que aducan que estbamos ante una ley que consagraba la impunidad del Estado.
En rigor, lo que ha sucedido es todo lo contrario. No solo estamos ante
el llenado de un vaco legislativo, sino que se ha creado una norma que
plasma gran parte de la doctrina jurisprudencial uniforme existente en el
mbito federal, dando previsibilidad a quien eventualmente deba demandar al Estado.
(6) CSJN, El Jacarand S.A. c/ Estado Nacional s/ juicio de conocimiento, 28/07/2005,

Fallos: 312:2269, consid. 11 del voto de la Dra. Highton.
(7) Art. 1, ley 26.944: ... Las disposiciones del Cdigo Civil no son aplicables a la
responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria....
(8) Reiriz, Mara Graciela, Responsabilidad del Estado, Bs. As., Eudeba, 1969, p. 25 y ss.
(9) Ejemplo de ello lo encontramos en cuanto a la extensin de la indemnizacin en
cuestiones de responsabilidad del estado por actividad lcita.
Ello no obsta, claro est, a que ante la presencia de un caso no previsto

por la norma se acuda para su solucin al Cdigo Civil y Comercial, tal
como est previsto en forma expresa en los fundamentos de la ley y en
forme implcita en su artculo 1.(7) Esto ltimo va en consonancia con la
autonoma de la responsabilidad estatal en el mbito del derecho administrativo. Por lo tanto, cuando sea menester recurrir a la aplicacin del
CCyC para la solucin de un caso no previsto en la norma, deber realizarse no en forma directa como sucede en mbito del derecho privado, sino
adaptndolo a los principios y caractersticas del derecho administrativo.(8)
363
santiago vila
La promulgacin de un texto que regula esta temtica no solo hace a la

seguridad jurdica, sino tambin a la universalidad. Deja de ser un instituto
conocido por unos pocos, quienes conocan los requisitos que la propia
jurisprudencia impona para que se configurase este tipo de responsabilidad, para pasar a ser una norma ms en el ordenamiento jurdico y, por
ende, de conocimiento universal.
2. Aspectos relevantes de la norma

A continuacin ensayaremos un punteo de los aspectos ms importantes
que, a nuestro humilde criterio, contempla la norma.
2.1. Autonoma y carcter local
El artculo 11(10) de la ley 26.944 invita a las provincias y a la Ciudad Autnoma de Buenos Aires a adherirse al rgimen establecido en ella. Al
respecto, y tal como lo enunciamos al principio, la norma reconoce que
la responsabilidad estatal en sus respectivos mbitos debe regirse por el
derecho nacional o local, segn corresponda. Ello en estricta consonancia con los arts. 75, inc. 12, 121 y 129 CN, y la doctrina ius publicista, en
especial la adminitrativista, en contraposicin a la doctrina ius privatista,
civilista primordialmente.
Sobre esto ltimo no caben dudas de la influencia que tuvo el Cdigo de

Napolen en Vlez Sarsfield a la hora de la redaccin de nuestro antiguo
Cdigo Civil: baste sealar que el mismo contena 145 artculos que Vlez
Sarsfield copi textualmente del cdigo francs.
364
Esta aclaracin no es antojadiza puesto que as como dijimos que nuestro

Cdigo Civil tuvo gran influencia de su par francs, fue tambin en Francia
que, en el ao 1873, el Tribunal de Conflictos en el caso Blanco estableci la diferenciacin entre los regmenes de responsabilidad del Estado
y los casos entre particulares en los que corresponda aplicar el Cdigo
Civil. El Tribunal de Conflictos, en ese clebre fallo, sostuvo que:
1. la responsabilidad que corresponde a las personas morales de derecho pblico no es general ni absoluta;
(10) Art. 11, ley 26.944: Invtase a las provincias y a la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
a adherir a los trminos de esta ley para la regulacin de la responsabilidad estatal en sus
mbitos respectivos.
2. no est regida por el Cdigo Civil, que est concebido para regular las relaciones entre los particulares;
3. debe en cada caso el juez contencioso administrativo, apreciar el inters del

servicio y del particular involucrado. No puede ser una responsabilidad igual
que la civil.
Entre los autores destacados, podemos mencionar a Reiriz, quien seala

que en nuestro pas, los principios del derecho pblico brinda slidas
bases para edificar un sistema completo de responsabilidad, que permite
abarcar todos los supuestos en que la actividad del estado, pueda causar
daos indemnizables.(13) Y sostiene, adems, que el carcter local del derecho administrativo en nuestro sistema federal conlleva la existencia de
regmenes locales de responsabilidad de las provincias y de sus funcionarios pblicos.
A su turno, Vanossi expres que una de las dificultades que se plantean en
la materia surge de la tendencia jurisprudencial que busca soluciones en el
mbito del derecho civil. Y ocurre que, si bien el Cdigo Civil trataba sobre
la responsabilidad de las personas jurdicas, la materia de responsabilidad
del Estado por su actuacin en el mbito del derecho pblico pertenece al
derecho administrativo, que en principio es local (art. 121 CN).(14)
En la jurisprudencia actual, la Corte Suprema ha caracterizado la responsabilidad del Estado con dos notas particulares: la autonoma y su
(11) Art. 1112 CC: Los hechos y las omisiones de los funcionarios pblicos en el ejercicio de
sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les
estn impuestas, son comprendidos en las disposiciones de este ttulo.
(12) Entre ellos, Reiriz, Marienhoff, Gordillo, Casaggne, Sammartino, Comadira, Canda,
Perrino por citar algunos. Puede mencionarse a Lopez Meza entre los civilistas que apoyan
esta idea.
(13) Reiriz, Mara Graciela, Responsabilidad, op. cit., p. 41 y ss.
(14) Fundamentos del proyecto de ley de bases sobre responsabilidad del Estado presentado
en el ao 2006 por el diputado Jorge R. Vanossi (Expte. N 6968-D-2006).
A su vez, Vlez Sarsfield no regul la responsabilidad del Estado en el

Cdigo Civil. Solo podemos encontrar una mencin de la responsabilidad
del funcionario en el art. 1112 del antiguo Cdigo.(11) Fue la jurisprudencia de la CSJN la que construy, en forma pretoriana, los perfiles de esta
temtica, destacndose que el alto Tribunal, con su actual composicin,
ratific el criterio de los autores administrativistas en cuanto a que la responsabilidad del Estado pertenece a la esfera del derecho pblico, ms
precisamente al derecho administrativo.(12)
365
santiago vila
carcter esencialmente local. Dicha caracterizacin puede hallarse claramente en Barreto,(15) fallo en el que la CSJN, con citas a Marienhoff,
Fiorini y Forsthoff, dijo:
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin es incompetente

para entender en forma originaria en la demanda interpuesta
contra una provincia por un vecino domiciliado en otra, a fin
de reclamar una indemnizacin por los daos y perjuicios derivados del accionar irregular imputado a un dependiente de la
provincia demandada en el caso, un polica bale al hijo de
los actores mientras persegua a un delincuente, pues dicho
litigio no reviste el carcter de causa civil en los trminos del
art. 24 inc. 1 del decreto-ley 1285/58 (Adla, XVIII-A, 587) dado
que, se encuentran excluidos de tal concepto los supuestos en
los que, a pesar de reclamarse indemnizaciones de naturaleza
civil, se requiere para su solucin la aplicacin de normas de derecho pblico provincial o el examen de actos administrativos,
legislativos o judiciales de las provincias.
366
() Que se trata, pues, de un dao que los actores atribuyen

a la actuacin del Estado provincial en el mbito del derecho
pblico, como consecuencia del ejercicio imperativo del poder de polica de seguridad entendido como una potestad
pblica propia del Estado, quien la ejerce cuando lo estima
conveniente para satisfacer exigencias de bien pblico o de inters general; materia cuya regulacin corresponde al campo
del derecho administrativo y de resorte exclusivo, por ende, de
los gobiernos locales, de conformidad con lo dispuesto por el
art. 121 y concordantes de la Constitucin Nacional; y que encuentra su fundamento en principios extraos a los propios del
derecho privado.
Dicho criterio fue ratificado aos ms tarde en el precedente Schiavone,(16)
en el que se entendi que una causa en la que se debata la responsabilidad de la provincia de Tucumn por daos y perjuicios deba entablarse
(15) CSJN, Barreto, Alberto D. y otra c/ Provincia de Buenos Aires y otro, 21/03/2006.
(16) CSJN, Schiavone, Diego Gerardo c/ Provincia de Tucumn y otros (Estado Nacional),
11/11/2008.
ante los jueces locales, puesto la materia que rega el caso se encontraba
regida por el derecho pblico provincial.
2.2. La responsabilidad del Estado es objetiva y directa
La ley 26.944 recepta, de la jurisprudencia de la CSJN, dos notas que particularizan a la responsabilidad estatal desde el caso Vadell en adelante:
su carcter objetivo y directo.(17)
En un primer momento, la responsabilidad del Estado no era admitida por

considerarse que el Estado no poda ser demandado por actos de imperio
sin su consentimiento.(18) Rega, pues, en aquel entonces, la regla de la
irresponsabilidad patrimonial del Estado.
Luego de esta etapa comienza una lenta evolucin tendiente a diferenciar los actos de gestin de los de imperio. A partir de la ley 3.952,(19) al
admitirse la demanda contra la Nacin por actos de gestin, la Corte Suprema admiti esta responsabilidad.(20) De esta manera, qued reconocida la responsabilidad del Estado por incumplimiento de obligaciones
(17) CSJN , Vadell c/ Provincia de Buenos Aires, 18/12/1984, Fallos: 306:2030.

(18) Se basaba ello en la soberana del Poder Ejecutivo nacional en su esfera, y en que uno
de los atributos de dicha soberana era, precisamente, que no poda ser arrastrado por los
particulares ante tribunales de otro fuero sin aquella aquiescencia.
(19) El Congreso de la Nacin sancion en el ao 1900 la ley 3952, llamada Ley de demandas
contra la Nacin. Merced a lo dispuesto en el art. 1, caba distinguir entre la actividad
del Estado cuando actuara como poder pblico y cuando actuara como persona jurdica.
En definitiva, por medio de esta norma se plasm en nuestro ordenamiento la teora de
la doble personalidad del Estado, y la consecuente distincin entre los actos de imperio
y de gestin, actualmente ya superada. De este modo, toda vez que el Estado nacional
actuara como persona de derecho privado se le poda demandar sin venia (o autorizacin)
legislativa y con solo un reclamo administrativo previo. En tanto, si actuaba como persona de
derecho pblico, era necesaria la mentada autorizacin. La distincin planteada por esta ley
se solucion al sancionarse la ley 11.634, en 1932, que modific el art. 1 de la ley 3.952. All
se suprimi el requisito de la venia legislativa. Entonces, como consecuencia de la nueva ley,
ya no era necesaria la venia legislativa previa en ninguno de los dos casos mencionados. Pero
s se mantuvo la obligatoriedad de la reclamacin administrativa previa.
(20) CSJN, Sesto, Vicente y otro c/ Gobierno Nacional, 1864, Fallos: 1:317.
Dicha caracterizacin implica que el Estado nacional puede ser declarado

responsable con prescindencia de toda idea de culpabilidad y que no es
necesaria la prueba de la responsabilidad del agente o funcionario para
que proceda la responsabilidad del Estado, lo que deriva en una antijuridicidad objetiva.
367
santiago vila
convencionales y actos de gestin de su patrimonio.(21) En estos casos,

la responsabilidad pesaba nicamente sobre los agentes y funcionarios,
pero nunca sobre el Estado.
Es recin a partir del caso Toms Devoto y Ca. y sobre todo desde
el precedente Ferrocarril Oeste c. Provincia de Buenos Aires, que la
CSJN admiti la responsabilidad del Estado por los daos derivados de
un hecho ilcito por culpa de empleados pblicos un incendio producido por culpa de empleados de una empresa pblica en Devoto y un
informe registral de dominio falso en Ferrocarril Oeste. Dicha responsabilidad, fundada en los artculos 1109 y 1113 CC, revesta el carcter de
subjetiva e indirecta.
Es recin con el caso Vadell cuando se deja de caracterizar a la responsabilidad del Estado como subjetiva e indirecta y pasa a considerrsela directa y objetiva, con fundamento en la falta de servicio, la
cual se infiere dijo la Corte por aplicacin subsidiaria del art. 1112 CC.
A partir de entonces y hasta nuestros das, la jurisprudencia ha sido uniforme en reconocer el carcter objetivo de la responsabilidad estatal configurada por un irregular funcionamiento del servicio, as como directa,
por lo que el actuar de sus funcionarios en el ejercicio de funciones administrativas le es imputable directamente al Estado. En el caso Vadell, la
CSJN dijo:
368
quien contrae la obligacin de prestar un servicio lo debe

realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que
ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que
causare su incumplimiento o su irregular ejecucin.
Esa idea objetiva de la falta de servicio encuentra fundamento
en la aplicacin por va subsidiaria del art. 1112 CCiv. que establece un rgimen de responsabilidad por los hechos y las
omisiones de los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus
funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les estn impuestas.
En este sentido, el carcter objetivo, en la responsabilidad ilegtima, no es
sino una suerte de antijuridicidad objetiva representada por la configuracin de un irregular funcionamiento del servicio en sentido lato.
(21) CSJN, Senz Pea, Luis A. c/ Gobierno Nacional, 1916, Fallos: 124:22.
En efecto, no se trata de una responsabilidad indirecta la que en el caso

se compromete. La actividad de los rganos o funcionarios del Estado
realizada por el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que
dependen ha de ser considerada propia de estas, que deben responder
de modo principal y directo por sus consecuencias daosas.
Asimismo, para que proceda la responsabilidad del Estado por su actividad ilegtima, deben darse los requisitos estipulados en el artculo 3 de la
norma; es decir, que estemos en presencia de un dao, entendido como
una lesin a un inters protegido por el derecho.(22)
Pero no cualquier dao es resarcible. Dicho dao debe ser cierto,(23) por
lo que, a contrario sensu, no debe ser hipottico, potencial o conjetural.
Asimismo, deber ser actual, debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero. Cierto es que debe existir el nexo causal entre
la falta de servicio y el dao, y para ello la norma sigue la teora de la causalidad adecuada. Esto guarda concordancia con el antiguo art. 906 CC y
el art. 1726 CCyC.(24) Al respecto, Sammartino sostiene que:
La teora de la causalidad adecuada se desinteresa de la sucesin temporal para centrar las soluciones en la idoneidad de las
condiciones, a travs del juicio de probabilidad.
Ella predica que solo se debe responder por aquellas consecuencias que resulten previsibles, es decir, aquellas que siguen
(22) CSJN, Fallos: 317:1531.

(23) El fallo Reynot Blanco aade, para la procedencia de la responsabilidad, la existencia
de un dao cierto.
(24) Art. 1726 CCyC: Relacin causal. Son reparables las consecuencias daosas que tienen
nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del dao. Excepto disposicin legal en
contrario, se indemnizan las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles.
Ms all de que el legislador haya seguido la doctrina uniforme de los

ltimos aos en este tema, nada obsta a que cada provincia, al momento
de optar por un sistema de regulacin de la responsabilidad del Estado,
adopte un criterio equivalente al de la ley 26.944 incluso adhiriendo a
ella, o adscriba como factor de atribucin a uno distinto, disponiendo
que el mismo es subjetivo e indirecto. Como dijimos, es una opcin legislativa que corresponde a cada jurisdiccin local dentro del espectro
de alternativas posibles, y, como expusiramos, esa fue la doctrina de la
CSJN hasta el caso Vadell.
369
santiago vila
el curso natural y ordinario de las cosas, es decir, las que corrientemente acaecen segn lo indica la experiencia diaria en orden
al curso ordinario de los acontecimientos.(25)
2.3. La responsabilidad por omisin en la ley 26.944
El texto del inciso d) del artculo 3 de la norma establece que, para que se
d la responsabilidad por omisin, debe verificarse la inobservancia de un
deber normativo de actuacin expreso y determinado.
Ello obedece a una razn fundamental: el Estado es responsable por su

actuar ilcito, pero tambin lo es por su omisin de actuar cuando la norma
lo manda y por esa desatencin causa un perjuicio. Ahora, en este ltimo
caso, no cualquier omisin engendra una responsabilidad, pues corremos
el riesgo de poner al Estado en una situacin de responsabilidad por omisiones en deberes genricos, llevndolo al quebranto por cuanto no habra forma de solventar las acciones que los particulares pudieran entablar
contra el Estado so pretexto de haber omitido el mismo cumplir con una
funcin encomendada de manera genrica en una norma.
370
Podemos citar, como ejemplo, el deber genrico de seguridad, o el deber

genrico de salud. Si por cada asesinato ocurrido en ocasin de robo o
por cada homicidio pudiera acusarse al Estado de omitir su deber de seguridad para con los ciudadanos y habitantes, o si aquel que se intoxicara
con una hamburguesa en una casa de comidas rpidas pudiera demandar
al Estado municipal so pretexto de que fue el que habilit y le cobra una
tasa de seguridad e higiene a la empresa, si en ambos casos pudiera citarse al Estado como codemandado por omisin genrica en la prestacin
de un servicio o control, derivara indefectiblemente en su quebranto, que
no es otra cosa que el quebranto de la sociedad misma.
Es por ello que la norma, siguiendo los lineamientos de los fallos de la
Corte Suprema, ha establecido como requisito en la responsabilidad por
omisin que la misma se corresponda con un deber normativo de actuacin expreso y determinado.
Es en base a lo antedicho que la Corte puntualiza con nfasis que, cuando
nos encontramos ante un deber genrico, el incumplimiento del mismo
(25) Sammartino, Patricio M. E., La relacin de causalidad en la Responsabilidad del Estado,

en Cuestiones de Responsabilidad del Estado y del Funcionario Plico, Bs. As., RAP, p. 441.
no acarrea la responsabilidad del Estado por omisin.(26) En tal sentido,

distingue los casos en los que nos encontramos ante
omisiones a mandatos expresos y determinados en una regla de derecho, en los que puede identificarse una clara falta
de servicio, de aquellos otros casos en los que el Estado est
obligado a cumplir una serie de objetivos fijados por la ley solo
de un modo general e indeterminado, como propsito de lograr en la mejor medida posible [y aade que] La determinacin
de la responsabilidad civil del Estado por omisin de mandatos
jurdicos indeterminados debe ser motivo de un juicio estricto
basado en la ponderacin de los bienes jurdicos protegidos y
las consecuencias generalizables de la decisin a tomar.(27)
El deber genrico de proveer al bienestar y a la seguridad general no se traduce automticamente en la existencia de una
obligacin positiva de obrar de un modo tal que evite cualquier
resultado daoso, ni la circunstancia de que este haya tenido
lugar autoriza per se a presumir que ha mediado una omisin
culposa en materializar el deber indicado. Sostener lo contrario
significara tanto como instituir al Estado en un asegurador annimo de indemnidad frente a cualquier perjuicio ocasionado
por la conducta ilcita de terceros, por quienes no est obligado
a responder (confr. Fallos: 323:318 y 3599).
En estos fallos la falta de servicio es definida como una violacin o anormalidad frente a las obligaciones del servicio regular. Segn se sostuvo en
Zacaras(29) y Mosca,(30) cuando nos encontramos ante una omisin de
un deber genrico, para determinar la concurrencia de ese elemento es necesario apreciar en concreto la naturaleza de la actividad, los medios de que
dispone el servicio, el lazo que une a la vctima con el servicio y el grado de
s/daos y perjuicios, 06/03/2007.
(27) CSJN, Mosca, Hugo Arnaldo, fallo cit.
(28) CSJN, Cohen, Eliazar c/ Provincia de Ro Negro y otros, 30/05/2006.
(29) CSJN, Zacaras, 28/04/1998, Fallos: 321:1124.
(30) CSJN, Zacaras, fallo cit.
Ya anteriormente, en Cohen,(28) la Corte haba expresado:
371
santiago vila
previsibilidad del dao. As, establecer la existencia de responsabilidad del

Estado por un deber genrico debe ser motivo de un juicio estricto.(31)
Ahora bien, centrmonos un poco en estas ltimas afirmaciones, esto es si
pudiera caber responsabilidad por omisin genrica, y que para ello debe
estarse al caso concreto, y si se da la concurrencia de los elementos antes
descriptos.
Ambos casos (Zacaras y Mosca) se dan a partir de hechos acaecidos
en espectculos deportivos organizados por clubes y la Asociacin del
Ftbol Argentino: no es este un dato menor.
En el primero de ellos, el hecho generador del dao fue una bomba de

estruendo detonada por integrantes de la barra brava del equipo local en
un partido de ftbol llevado a cabo en la provincia de Crdoba en momentos previos a su inicio. Producto del estallido, se rompi una ventana
de vidrio del vestuario visitante, producindole heridas al jugador Claudio
Zacaras. El otro caso es el de un chofer de un periodista del diario Clarn
que, encontrndose en las adyacencias del estadio de Lans, recibi un
cascote lanzado desde adentro del estadio.
372
Si bien en Zacaras y Mosca pareciera abrirse la puerta a la responsabilidad del Estado por incumplimiento de un deber genrico de seguridad, podemos afirmar sin hesitacin que en ninguno de ellos se verifica
tal supuesto. En efecto, en ambos casos existi una organizacin de un
espectculo deportivo y para ello los clubes contrataron la seguridad
adicional de la polica provincial. O sea, existi una relacin jurdica establecida en forma particular, no genrica, entre los clubes organizadores
y la polica, de fuente contractual, en la que se acordaron la cantidad de
efectivos necesarios para llevar a cabo el servicio de seguridad, el modo y
el precio a abonar por parte de los clubes.(32)
El alto Tribunal, en Mosca y en Migoya,(33) consider que quien concurre a un espectculo pblico conlleva el derecho a asistir sin sufrir dao
(31) CSJN, Mosca, Hugo Arnaldo, fallo cit., consid. 6.

(32) Ac no estamos ante la solvencia por la recaudacin de tributos por parte del Estado
para hacer frente, entre otras, cosas el servicio de seguridad en forma genrica, sino que
estamos ante el pago de la prestacin de un servicio, o sea, ante un contrato administrativo.
(33) CSJN, Migoya, Carlos Alberto c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/ Daos y
perjuicios, 20/12/2011.
alguno. El deber de seguridad(34) debe constituir la mxima preocupacin

por parte de quienes los organizan, as como de las autoridades pblicas
encargadas de la fiscalizacin.(35)
De la lectura de los mismos queda claro que no estamos ante un deber
genrico, sino ms bien ante un deber determinado de, en primer lugar,
quien organiza un espectculo y, en segundo lugar, de quien debe fiscalizar y para lo cual ha sido contratado.
Ahora bien, ms all de estos casos particulares, podemos mencionar

otros dos casos ms que abonan nuestra tesis, as como la solucin adoptada por el legislador. Uno de ellos es Carballo de Pochat,(37) en el que
se debati la responsabilidad del estado por omisin en el servicio de
seguridad por no brindar las medidas de prevencin necesarias para evitar
el asesinato del Dr. Pochat.
El caso trata del homicidio perpetrado por el esposo de una funcionaria
de la Administracin Nacional de Seguridad Social, que era objeto de investigacin. Sobre el particular, la Corte volvi a reiterar el criterio sentado
en el considerando 6 del fallo Mosca. Asimismo, agreg que
esta Corte ha mantenido en forma constante que la pretensin de ser indemnizado por la falta de servicio de los rganos
estatales requiere dar cumplimiento a la carga procesal de individualizar del modo ms claro y concreto cul ha sido la actividad que especficamente se reputa como irregular y que ello
importa la carga de demostrar la existencia de un dao actual y
cierto, la relacin de causalidad entre el accionar del Estado y el
perjuicio y la posibilidad de imputar jurdicamente esos daos
(34) Art. 42 CN.

(35) CSJN, Mosca, Hugo Arnaldo, fallo cit., consid. 7; Migoya, Carlos Alberto, fallo
cit., consid. 5.
(36) Ello puesto que la jurisprudencia de la Corte, a los efectos de poder saber si existe
responsabilidad, analiza la naturaleza de la actividad, los medios que dispona el servicio, el
lazo que una a la vctima con el servicio, y el grado de previsibilidad del dao.
(37) CSJN, Carballo de Pochat, Violeta Sandra Luca c/ ANSES s/ daos y perjuicios, 08/10/2013.
En lo que respecta a la obligacin asumida por el Estado, nos encontraramos ante una obligacin de medios(36) y no de resultado, como es la que
asume el organizador del evento.
373
santiago vila
al rgano estatal (Fallos: 318:77; 319:2824; 321:1776; 323:3973;

324:1243 y 3699, entre muchos otros).(38)
Ahora bien, es interesante detenerse en uno de los argumentos que expresa el fallo para deslindar la responsabilidad del Estado, ms all de
los enunciados ut supra. Dicho argumento radica en que la vctima no
haba solicitado una custodia policial adicional, lo que hubiera generado
un deber jurdico determinado a cargo del Estado nacional basado en una
obligacin preexistente.(39)
Como puede apreciarse, la Corte, al analizar el caso concreto, para establecer la responsabilidad que pudiera corresponder, analiza la obligacin
de seguridad no desde un concepto genrico sino como una obligacin
determinada, que en el caso no lleg a darse por omisin de la vctima.
Otra fue la situacin en Faifman,(40) caso en el que la Corte hizo lugar al
reclamo de la actora por los daos y perjuicios por la omisin en el servicio de seguridad en el atentado a la Asociacin Mutual Israelita Argentina
(AMIA).
Para hacer lugar a la demanda, el tribunal tuvo como principal fundamento el decreto 812/2005, en el cual el propio Estado haba reconocido su
responsabilidad por no haber adoptado las medidas idneas y eficaces
para intentar evitar el atentado.(41)
374
De la lectura del fallo se evidencia que la Corte tuvo en cuenta la responsabilidad asumida por el propio Estado, reflejada en un acto administrativo,
en el que no solo hizo hincapi en la falta de medidas preventivas sino
tambin que se seal el encubrimiento que el mismo hiciera de los hechos, porque medi un grave y deliberado incumplimiento de la funcin
(38) CSJN, Carballo de Pochat, fallo cit., consid. 9.

(39) CSJN, Carballo de Pochat, fallo cit., consid. 13.
(40) CSJN, Faifman, R. M. y otros c/ Estado Nacional s/ daos y perjuicios, 10/03/2015.
(41) Decreto 812/2005, consid. 3: Que el Estado argentino, como consta en el acta suscripta en
dicha oportunidad, reconoci la responsabilidad que le incumbe por las violaciones denunciadas,
en cuanto existi incumplimiento de la funcin de prevencin por no haber adoptado medidas
idneas y eficaces para prevenir el atentado teniendo en cuenta que dos aos antes se haba
producido un hecho terrorista contra la Embajada de Israel y porque existi encubrimiento de
los hechos y medi incumplimiento grave y deliberado de la funcin de investigacin adecuada
del ilcito, lo cual produjo una clara denegatoria de justicia, conforme lo declar, en su sentencia
del 29 de octubre de 2004, el Tribunal Oral Federal en lo Criminal N 3.
de investigacin.(42) En este caso, el Tribunal no se aboc a dilucidar si

lo expresado en el texto se condeca con los criterios que la Corte haba
delineado en los fallos referenciados aqu, solamente se limit al reconocimiento realizado por el propio Estado. Es por ello que entendemos que
otra vez, no estamos ante el anlisis de una responsabilidad por una obligacin genrica, sino que estamos en este caso ante un reconocimiento
reflejado en un acto administrativo.
2.4. Responsabilidad por hechos del concesionario
Conforme la lectura de dicho artculo, la imputabilidad material del

acto u omisin a un rgano estatal es un requisito esencial del supuesto de hecho que acarrea la responsabilidad del Estado por actividad
ilegtima.
Dentro de la organizacin del Estado, el concesionario no es un rgano
estatal. En el marco de la estructura de la administracin pblica nacional,
tanto centralizada como descentralizada, no es posible encontrar al concesionario de servicios pblicos por no ser este un ente estatal. El concesionario es un contratista del Estado, pero no forma parte de l. Ms all de
los vnculos contractuales que pudieran existir, el concesionario en ningn
supuesto forma parte del Estado, ni en el mbito centralizado ni en el descentralizado. En este contexto, el supuesto regulado en el artculo 6 resulta
una derivacin secuencial de lo establecido en el artculo 3, inc. 2, de la
ley 26.944. En efecto, si para que se configure la obligacin de responder
por parte del Estado es indispensable la imputacin material a uno de sus
rganos, resulta concordante con ello que el mismo no responda por la
funcin desarrollada por una persona ajena a la administracin pblica
nacional. En definitiva, el art. 6, tal como ha sido regulado, evita que el
(42) CSJN, Faifman, R. M, fallo cit., consid. 9.

(43) Art. 6, ley 26.944: El Estado no debe responder, ni an en forma subsidiaria, por los
perjuicios ocasionados por los concesionarios o contratistas de los servicios pblicos a los
cuales se les atribuya o encomiende un cometido estatal, cuando la accin u omisin sea
El art. 6(43) de la norma se condice con el pensamiento de la mayora de

los autores del derecho administrativo y con la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, a la vez que resulta consecuente con lo
estipulado por el art. 3.
375
santiago vila
Estado, por va pretoriana, se transforme en una suerte de asegurador

universal.
Para poder comprender acabadamente la improcedencia de la responsabilidad del Estado por el obrar del concesionario de servicios pblicos,
resulta indispensable definir el contrato de concesin de servicios pblicos, el cual es conceptualizado por Prez Hualde, siguiendo a Marienhoff,
como
aquel mediante el cual el Estado encomienda a una persona
individual o jurdica, privada o pblica, por tiempo determinado, la organizacin y funcionamiento de un servicio pblico;
dicha persona, llamada concesionario, acta a su propia costa y
riesgo, percibiendo por su labor la retribucin correspondiente,
que puede consistir en el precio pagado por los usuarios o en
subvenciones y garantas otorgadas por el Estado, o en ambas
cosas a la vez.(44)
En igual sentido, Sarmiento Garca entiende por concesin de servicios

pblicos al contrato en virtud del cual un ente estatal encomienda
a una persona, de manera temporal, la ejecucin de un servicio pblico, otorgndole al efecto el ejercicio de potestades pblicas tendientes a asegurar su funcionamiento, efectundose la explotacin a
costa y riesgo del concesionario, bajo la vigilancia y control del ente
concedente.(45)
376
De las definiciones dadas por la doctrina, surge claramente que, en el

marco de la actividad especfica relativa al servicio pblico concesionado,
el concesionario o contratista acta a su propia costa y riesgo, resultando
por lo tanto evidente que la responsabilidad por los daos ocasionados
en dicho contexto no puede ser asumida por otro que no sea el titular del
contrato de concesin. Ello por cuanto dentro del riesgo de la concesin
se encuentran los eventuales perjuicios a indemnizar.(46) Conforme Prez
(44) Prez Hualde, Alejandro, El concesionario de servicios pblicos privatizados (La responsabilidad del Estado por su accionar), AP/DOC/110/2011.
(45) Sarmiento Garca, Jorge, Concesin de servicios pblicos, Bs. As., Ciudad Argentina,
1996, p. 29.
(46) Perrino, Pablo E., La responsabilidad del Estado y de los concesionarios derivada de la
prestacin de servicios pbicos privatizados, SJA 30/8/2006, JA 2006-III-1141.
Hualde, el concepto de clusula de riesgo y ventura es esencial, puesto

que sin ello no habra contrato de concesin.(47)
2.5. Sobre la responsabilidad del Estado concedente
De conformidad con lo que se viene exponiendo, Perrino sostiene que
en el sistema jurdico argentino en principio, el Estado no debe responder, ni an en forma subsidiaria, por los perjuicios ocasionados por
aquellos sujetos genricamente denominados colaboradores externos de
la Administracin, tales como () los prestadores de servicios pblicos,
cualquiera sea el ttulo habilitante que ostenten.(48)
Esta postura se sustenta, segn el autor, en los siguientes argumentos:
a. la imposibilidad de imputar jurdicamente los daos a rganos que integren la
administracin pblica nacional;
ban hacerse cargo de las indemnizaciones por los perjuicios ocasionados a los
usuarios;
c. la denominada publicatio no es un ttulo de dominio estatal sobre la actividad

a desarrollar por el concesionario, sino que se encuentra dirigida a justificar la
regulacin econmica mediante el rgimen de la prestacin del servicio pblico a travs de la gestin privada.
As las cosas, dentro de los presupuestos fijados por la doctrina y la jurisprudencia para la existencia de responsabilidad del Estado tanto por
su accin como por su omisin ilegtima (receptados en el art. 3 de la
ley 26.944) no resulta posible imputar materialmente el dao a un rgano
estatal por no encontrarse el concesionario dentro de la estructura centralizada ni descentralizada de la administracin pblica nacional. Este
argumento constituye un valladar insoslayable al momento de endilgar
(47) Expresa el distinguido autor que un sistema de responsabilidad del Estado por el accionar
del concesionario que ignora, tanto en sus planteos como en sus resultados de hecho, la
presencia del riesgo y ventura en este contrato resultara contradictorio y hara desaparecer
la concesin como forma de prestacin indirecta de los servicios pblicos. Agrega que si
pretendemos mezclar principios propios de un sistema de fuerte intervencionismo estatal
con aquellos que pertenecen a un sistema de Estado prescindente, corremos el riesgo de
que, como ha ocurrido en numerosos casos, los principios de la prescindencia se apliquen a
las ganancias y utilidades del concesionario y los del intervencionismo estatal a las prdidas
y a las responsabilidades. Prez Hualde, Alejandro, El concesionario, op. cit.
(48) Perrino, Pablo E., La responsabilidad del Estado, op. cit.
b. la tcnica de la concesin implica que sean los concesionarios quienes de-
377
santiago vila
responsabilidad al Estado por el obrar de los concesionarios de servicios

pblicos.
2.6. Ausencia de subsidiaridad en la responsabilidad del Estado
Respecto de la procedencia de la responsabilidad subsidiaria del Estado,

Prez Hualde sostiene que:
378
Por regla general el nico responsable es el concesionario en

razn de su posicin jurdica de accionar por su propia cuenta y
riesgo. En caso de insolvencia del concesionario el Estado rescata la concesin; en este supuesto le corresponder responder directamente por las obligaciones y reclamos originados
por el ejercicio de la concesin y nunca por aquellos en que no
le corresponda hacerlo por ser de responsabilidad del concesionario. Los acreedores de este ltimo caso debern concurrir al concurso, o la quiebra, del concesionario y no llegarn al
Estado. Si el Estado ha asumido el servicio por va del rescate
o por va de la sancin de ejecucin temporaria por cuenta y
riesgo del concesionario, su responsabilidad por las consecuencias del ejercicio de la concesin solo le sern atribuibles en
forma directa e inmediata por sus propios actos y no subsidiaria. Podramos pensar que pretender que el Estado respondiera
en forma directa y no subsidiaria implicara colocar al concesionario en una relacin ms estrecha y directa que las propias
entidades descentralizadas respecto de las cuales su responsabilidad era subsidiaria, podramos argir que esta conclusin
implicara establecer mayor relacin cuando, todo lo contrario,
el concesionario no es agente, no es empleado, no es dependiente, no est sujeto al concedente sino a las normas que rigen a la relacin jurdica, al contrato de concesin en general, y
al servicio que es motivo del mismo. No existe responsabilidad
subsidiaria del Estado por el accionar propio del concesionario
[y afirma el autor que] cabe llamar la atencin sobre cmo existen otros servicios sometidos a fuerte regulacin estatal, como
es la actividad de los escribanos pblicos, donde el Estado no
responde por su accionar a pesar de tratarse de personas que
ejercen facultades tcnicamente funciones pblicas indudablemente delegadas como es la de dar fe pblica y certificar.
Otro caso sobre el que nadie duda acerca de su carcter de servicio pblico, es el de transporte pblico de pasajeros, donde la
responsabilidad de las concesionarias ha llegado a lmites muy
criticados por la doctrina pero basada en la Jurisprudencia de la
Corte Suprema, no hemos detectado casos en que se haya pretendido una extensin hacia el Estado-concedente en carcter
de principal. A pesar de la coincidencia doctrinaria y jurisprudencial sobre la obligacin de resultado de seguridad que pesa
sobre los transportistas, no se ha planteado, segn nos hemos
podido comprobar, una accin que comprenda al Estado por el
hecho de la relacin de concedente concesionario. Muestra la
experiencia jurisprudencia la total falta de acciones contra el Estado concedente en materia de responsabilidad extracontractual, de pasajeros o terceros, de las empresas de servicio pblico de transporte automotor urbano e interurbano por los daos
producidos con los vehculos de transporte. Si bien es muy clara
la legislacin especfica en el caso de ferrocarriles y cuando se
trata del transporte interjurisdiccional, aun del art. 184 del Cdigo de Comercio, resulta llamativo que nadie haya considerado
que la empresa opera bajo direccin y control, bajo instrucciones y vigilancia, no solo del Estado-concedente sino tambin
del Estado-polica del servicio y del trnsito.(49)
A su turno, Gordillo sostena antes de la sancin de la norma que la
responsabilidad se traslada en los contratos de concesin, a travs de los
cuales se establece que el concesionario asume la obligacin de sustituir
al Estado concedente en cualquier planteo de responsabilidad que pudiere hacrsele por el ejercicio de la concesin. Si el Estado no se hace
responsable por los actos de sus propias entidades descentralizadas, tampoco lo har por aquellas que ni siquiera cre y a las que solo otorg una
concesin. Agregaba que si el concesionario actuaba con fines de lucro en
una explotacin monoplica, tiene razones para ser el nico responsable
de los hechos que realizaba.
Luego de la sancin de la norma, dicho autor entiende que Las mismas
reglas construidas por la doctrina y jurisprudencia para fundar la responsabilidad del Estado sin culpa, por la falta annima del servicio, es ahora
(49) Perez Hualde, Alejandro, El concesionario, op. cit.
379
santiago vila
la base mnima del rgimen jurdico de la responsabilidad de los concesionarios y licenciatarios. Su responsabilidad es de resultado, objetiva.(50)
A su turno Garca de Enterra sostiene:
El dato de la integracin en la organizacin administrativa es, en
efecto, bsico, tanto positiva como negativamente. Por no estar
integrados en la organizacin no imputan su actividad daosa
a la Administracin los concesionarios, los contratistas administrativos y, en general, los profesionales libres que ejercitan privadamente funciones pblicas (caso de los notarios). En lo que
a los concesionarios se refiere, hay que observar que, aunque la
responsabilidad se califique en estos casos como administrativa
y se reconozca a la Administracin la competencia para resolver sobre su procedencia segn las reglas bsicas aplicables a
sta, los daos producidos a terceros en el mbito del servicio
concedido no se imputan a la Administracin concedente, sino
a ellos mismos(51)
Como hemos expresado en un principio, el art. 6 de la ley sigue la jurisprudencia de la Corte que, hasta la sancin de la norma y por va jurisprudencial, haba establecido la responsabilidad del concesionario, pasando
de ser una responsabilidad netamente contractual a una responsabilidad
basada en el derecho del consumidor.
380
As, podemos mencionar como precedente el fallo Colavita,(52) que versaba sobre un accidente de trnsito ocurrido en la ruta nacional 2 producido por dos caballos sueltos en la va de circulacin.
Respecto de la responsabilidad de la provincia y en lo que aqu nos interesa, el Tribunal reiter el principio general que sostiene que el ejercicio del
poder de polica de seguridad, que corresponde al Estado y cuyo incumplimiento se le endilgaba, no resulta suficiente para atribuirle responsabilidad en un evento en el cual ninguno de sus rganos o dependencias tuvo
parte, toda vez que no parece razonable pretender que su responsabilidad
(50) Ver [en lnea] http://www.gordillo.com/pdf_tomo2/capitulo20.pdf
(51) Garca de Enterria y Fernndez, Curso de Derecho Administrativo II, Madrid, Civitas,
pp. 392/393.
(52) CSJN, Colavita, Salvador y otros c/ Buenos Aires, Provincia y otros s/ Daos y perjuicios,
07/03/2000.
general en orden a la prevencin de los delitos puede llegar a involucrarlo

a tal extremo en las consecuencias de daos que se produzcan con motivo
de hechos extraos a su intervencin.(53)
Asimismo, la Corte tambin exoner de responsabilidad a la concesionaria. En primer lugar, por entender que la misma no puede asumir frente al
usuario por delegacin de funciones propias de la concesin derechos o deberes mayores a los que correspondan al ente concedente; ms
cuando no surge del contrato de concesin que la empresa prestadora del
servicio hubiese asumido obligaciones vinculadas con el hecho.(54)
En dicho fallo, si bien la Corte rechaz el recurso extraordinario por improcedente, en los votos de los Dres. Zaffaroni y Lorenzetti la Corte trat
la responsabilidad del concesionario fundada en el derecho del consumidor.(56)
En su voto, el Dr. Zaffaroni advierte que el usuario abona una suma de
dinero, que percibe el concesionario, por el uso del corredor vial, revistiendo la contraprestacin la entidad de un servicio. Ese servicio no es otro
que asegurar al usuario una circulacin normal, libre de peligros y obstculos, lo que conlleva a caracterizar al vnculo que une a las parte como una
relacin de consumo.(57)
Asimismo, el Dr. Lorenzetti esgrimi entre sus fundamentos que cuando
un ciudadano accede a una ruta concesionada tiene una confianza fundada en que el organizador se ha ocupado razonablemente de su seguridad.
En ese sentido, el concesionario debe cumplir con sus obligaciones de
buena fe, lo que exige un comportamiento que proteja las expectativas
(53) CSJN, Colavita, Salvador y otros, fallo cit., consid. 1.

(54) Ibid., consids. 2, 3 y 4.
(55) CSJN, Ferreyra, Vctor Daniel y Ferreyra, Ramn c/ VICOV S.A. s/ daos y perjuicios,
21/03/2006, Fallos: 329:646.
(56) En el fallo Colavita, el juez Vzquez, en su voto, expresaba la responsabilidad del
concesionario con base en la ley del consumidor.
(57) CSJN, Ferreyra, Vctor Daniel, fallo cit., consids. 9, 10, 11, 12, 13 y 15 del voto de Zaffaroni.
Ahora bien, aos ms tarde, la Corte cambi su criterio respecto de la

responsabilidad del concesionario en la causa Ferreyra,(55) en la que se
cuestionaba la responsabilidad de la empresa concesionaria VICOV SA
por un accidente acaecido por un animal suelto en la ruta Nicols Avellaneda, provincia de Chaco.
381
santiago vila
razonables que se crean en el usuario. El no brindar el servicio de seguridad es contrario a la expectativa legtima, y violatorio del mandato constitucional contenido en el art. 42 de la Constitucin Nacional. Al igual que
el Dr. Zaffaroni, sostuvo que el vnculo que une a las partes es una relacin
de consumo.(58)
Por ltimo y en relacin a la distinta vinculacin y por ende responsabilidad de la provincia y del usuario de un servicio concesionado, podemos
mencionar el caso Bianchi.(59) En el mismo se ratific la jurisprudencia
de la Corte en relacin al Estado y al concesionario de un servicio pblico.
Respecto del primero sostuvo que
La atribucin de un deber de seguridad infringido que los actores hacen al Estado provincial demandado para justificar su condena (atribucin expuesta en apenas tres renglones), no puede
ser tenida en cuenta a ese fin porque no han identificado siquiera mnimamente cul es ese deber de seguridad especfico
incumplido, sealando su objeto y fundamento normativo, definiendo su alcance y grado de exigibilidad, y explicando cmo
se configur su inobservancia. Se trata, pues, de una atribucin
de extrema generalidad que, consiguientemente, impide establecer la existencia de responsabilidad estatal por omisin en
el cumplimiento de obligaciones determinadas, nico supuesto
en el que, por hiptesis, podra existir tal responsabilidad especial.(60)
382
Aadi ms tarde que la situacin de la provincia demandada se distingua claramente de la del concesionario vial, puesto que este ltimo no
integra orgnicamente el Estado, con lo cual los usuarios no se relacionan
directamente con aquel, sino con el prestador del servicio.
Respecto del prestador del servicio, ratifica la doctrina que el vnculo entre
el concesionario y el usuario es calificado como una relacin de consumo,
(58) CSJN, Ferreyra, Vctor Daniel, fallo cit., consids. 4, 5 y 6 del voto de Lorenzetti.
(59) El caso trata del accidente que tuvo el matrimonio Bianchi, su hijo menor, y otros dos
menores cuando viajaban por la ruta provincial 11 desde Villa Gesell hacia la ciudad de Mar del
Plata, de noche. Cerca de la 22:15 hs., aproximadamente a 12 kilmetros de aquella ciudad, se
cruzaron dos equinos, colisionando uno de ellos contra el automotor. A raz del hecho falleci
el conductor el seor Bianchi, y sufrieron lesiones graves los restantes ocupantes de auto.
(60) CSJN, B., I. del C. P. de c/ Buenos Aires, Provincia de y Camino del Atlntico S.A. y/o
quien pueda resultar dueo y/o guardin de los animales causantes del accidente s/ daos
y perjuicios, 07/11/2006.
Igual criterio sigui la Corte en la causa Ledesma,(61) donde explicit

que el art. 42 CN obliga a los prestadores de servicios pblicos a desempear conductas teniendo en cuenta, entre otras, el derecho de seguridad previsto en citado artculo para los consumidores y usuarios. El mismo
criterio puede encontrarse en el derecho comparado. As, podemos citar
la ley 30/07 de Espaa, cuyo art. 298 establece que Ser obligacin del
contratista indemnizar todos los daos y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecucin del
contrato y que Cuando tales daos y perjuicios hayan sido ocasionados
como consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administracin, ser sta responsable dentro de los lmites sealados en las Leyes.
Tambin ser la Administracin responsable de los daos que se causen a
terceros como consecuencia de los vicios del proyecto elaborado por ella
misma en el contrato de obras o en el de suministro de fabricacin.
A su vez, la Ley de Concesiones de obras pblicas en Chile prev en, su
art. 35, que El concesionario responder de los daos, de cualquier naturaleza, que con motivo de la ejecucin de la obra o de la explotacin de la
misma se ocasionaren a terceros, a menos que sean exclusivamente imputables a medidas impuestas por el Ministerio de Obras Pblicas, despus
de haber sido adjudicado el contrato.
Como corolario, podemos afirmar sin cortapisas que el art. 6 de la ley
26.944 refleja con claridad la doctrina de la Corte en lo que respecta a la
ausencia de responsabilidad por parte del Estado por hechos del concesionario salvo, claro est, que se den los presupuestos del art. 3 de la ley.
Esto podra darse tanto si el hecho provocador del dao es causado por
una conducta del concesionario que responda a un mandato expreso de
la Administracin, en cuyo caso la causa adecuada del dao sera la manda emanada del Estado, como si el hecho daoso resulta ser producto
de un error en el proyecto elaborado por el Estado para el objeto de la
concesin,(62) o bien en casos de manifiesta y grosera omisin de control
por parte del ente o autoridad estatal de contralor del servicio concedido.
(61) CSJN, Ledesma, Mara Leonor c/ Metrovas S.A, 22/04/2008.

(62) Art. 4, ley 13.064: La responsabilidad del proyecto y de los estudios que le han servido
de base, caen sobre el organismo que los realiz.
no obstante no ser aplicable al caso la ley 24.240 por no estar vigente al

momento del hecho.
383
la regulacin de la responsabilidad...
pablo e. perrino
La regulacin
contractual del Estado
Pablo Esteban Perrino
1. Fundamentos constitucionales y regulacin

de la responsabilidad del Estado en la Argentina
Argentina, hasta hace no mucho tiempo, formaba parte del extenso
grupo de pases, tanto europeos(1) como latinoamericanos,(2) cuyo sistema de responsabilidad patrimonial del Estado era de origen esencialmente jurisprudencial.(3)
(1) V. gr. Francia (Laubadre, Andr de, Trait de Droit Administratif, huiieme dition, Librairie
Genrale de Droit y Jurisprudence, Pars, 1980, p. 693; Moreau, Jacques, Evolucin reciente de
la responsabilidad de la Administracin en el Derecho francs, Documentacin Administrativa
n 239, p. 175 y ss.; Rougevin-Baville, Michel, La responsabilit administrative, Hachette, Pars,
1992, p. 9 y ss.; Semp, Francoise, La responsabilidad extracontractual de la Administracin en
Francia, en AAVV, Propiedad, expropiacin y responsabilidad. La garanta indemnizatoria en
el Derecho europeo y comparado, Madrid, Tecnos/Junta de Andaluca, 1995, p. 969 y ss.) Italia.
(Clarich, Marcello, La responsabilidad de la Administracin Pblica en el ordenamiento italiano:
caracteres generales y tendencias recientes, en AAVV, Propiedad, expropiacin..., op. cit.,
p. 1005 y ss.) y Alemania (Ossenbhl, Fritz, La responsabilidad patrimonial de los poderes pblicos
en la Repblica Federal de Alemania, en AAVV, Propiedad, expropiacin..., op. cit., p. 931 y ss.).
(2) V. gr. Colombia (Barrera Muoz, William, La responsabilidad del Estado en el derecho
colombiano, en Rev. de Der. Adm., n 70, p. 977 y ss.) y Chile (Cordero Vega, Luis, La
responsabilidad de la Administracin del Estado. Bases para su sistematizacin, Santiago de
Chile, LexisNexis, 2003, p. 7 y ss.).
(3) Reiriz, Mara Graciela, Responsabilidad del Estado, Bs. As., Eudeba, 1969, p. 83 y ss.;
Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, 9 ed., Bs. As., Abeledo-Perrot, 2008, t. I, cap. V,
p. 525 y ss; Uslenghi, Alejandro J., Lineamientos de la responsabilidad del Estado por actividad
ilcita, obra colectiva Responsabilidad del Estado y del funcionario pblico, Bs. As., Ciencias
de la Administracin, 2001, p. 49 y ss., y Perrino, Pablo E., La responsabilidad extracontractual
en el derecho argentino, RAP n 237, pp. 9/14.
385
pablo e. perrino
No obstante la Constitucin Nacional argentina carece de disposiciones

especficas que consagren expresamente la responsabilidad estatal,(4)
como ocurre en Espaa,(5) Brasil,(6) Colombia,(7) Mxico,(8) Venezuela,(9)
Uruguay,(10) Chile(11) y Per esta ltima acotada a la responsabilidad derivada del error judicial(12), ello no ha sido un obstculo para que, por va
pretoriana, se considerara que la responsabilidad estatal y de los funcionarios pblicos, en tanto pieza esencial del Estado de derecho,(13) tiene
fundamento constitucional.(14)
(4) En numerosas constituciones provinciales es posible localizar si bien con dismiles
formulaciones previsiones que establecen en forma genrica el deber de reparar estatal.
As lo hacen por ejemplo las constituciones provinciales de las provincias de Santa Fe (art. 18),
Catamarca (arts. 47 y 48), San Juan (art. 43), Salta (art. 5), Jujuy (art. 10), Crdoba (art. 14),
La Rioja (art. 49), Chaco (art. 76), Ro Negro (art. 55), y Tierra del Fuego (art. 188). Otras
solo prevn la responsabilidad de los funcionarios (v. gr. arts. 56 Constitucin de la CABA;
57 y 194 de la Provincia de Buenos Aires, y 25 Formosa). A su vez, algunas constituciones
provinciales contemplan la responsabilidad estatal derivada del error judicial. As lo hacen las
constituciones de Crdoba (art. 42, prr. 2), Chaco (art. 24), Chubut (art. 60), Jujuy (art. 29, inc. 11),
La Pampa (art. 12), Misiones (art. 27), Neuqun (art. 40), Ro Negro art. 19), Salta (art. 5), Santa
Cruz (art. 29), Santa Fe (art. 9, prr. 6), Tierra del Fuego (art. 40) y CABA (art. 13, inc. 10).
(5) Art. 106.2 de la Constitucin Espaola.
(6) Art. 37, parag. 6, de la Constitucin Poltica de la Repblica Federativa de Brasil.
(7) Art. 90 de la Constitucin Poltica de 1991.
(8) Art. 113, prr. 2, de la Constitucin de los Estados Unidos Mexicanos.
(9) Art. 117 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela.
(10) Art. 24 de la Constitucin de la Repblica Oriental del Uruguay.
(11) Art. 38, prr. 2, de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile.
(12) Art. 139, inc. 7, de la Constitucin Poltica del Per.
386
(13) El Estado de derecho presupone no solo la separacin de los poderes estatales y su

sometimiento al ordenamiento jurdico, sino tambin el reconocimiento y tutela de los
derechos fundamentales de las personas, lo cual conlleva la justa reparacin de los daos
derivados por efecto directo de la accin pblica (Diez, Manuel M., Derecho Administrativo,
Plus Ultra, Bs. As., 1971; Durn Martinez, Augusto, Neoconstitucionalismo y Derecho
Administrativo, Montevideo, La Ley Uruguay, 2012, p. 612, quien categricamente sostiene:
All donde no hay responsabilidad del Estado no hay Estado de Derecho; Santamara
Pastor, Juan A., Fundamentos de Derecho Administrativo, Madrid, Centro de Estudios
Ramn Areces, 1988, t. I, p. 221 y ss. y Rebollo, Luis M., La responsabilidad patrimonial de las
Administraciones pblicas en el mbito urbanstico, Santander, Universidad de Cantabria,
Servicio de Publicaciones, 1993, p. 20).
(14) Marienhoff sostena que el fundamento de la responsabilidad estatal no es otro
que el Estado de derecho y sus postulados. A su juicio, de esos principios de base
constitucional, que tienden a lograr la seguridad jurdica y el respeto del derecho de los
administrados, surge el fundamento de la responsabilidad estatal en el campo del derecho
pblico (Marienhoff, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, 3 ed., Abeledo-Perrot,
Bs. As., t. IV, p. 699; en igual sentido ver: Reiriz, Mara Graciela, Responsabilidad..., op.
cit., p. 41 y ss; Fiorini, Bartolom A., Derecho Administrativo, 2 ed., AbeledoPerrot, Bs.
As., 1976, t. II, p.718/721; Comadira, Julio R., Derecho Administrativo. Acto administrativo.
Y ante la falta de disposiciones legislativas que regularan en forma general

y orgnicamente la responsabilidad estatal, para cubrir la laguna normativa existente en la materia se acuda a las soluciones consagradas en legislacin civil, en muchos casos a travs de la tcnica de la interpretacin
analgica.(18)
Pero esta situacin ha cambiado en el mbito nacional debido a la aprobacin de la ley 26.944 de responsabilidad del Estado y de los funcionarios y
agentes pblicos (en adelante, LRE).(19)
Procedimiento administrativo. Otros estudios, 2 ed., Abeledo-Perrot, Bs. As., 2003, p.

368; Bianchi, Alberto B., Responsabilidad del Estado por su actividad legislativa, Abaco,
Bs. As., 1999, p. 34; Sarmiento Garca, Jorge H., Responsabilidad del Estado. Principios y
proyecto de ley, LL, 2014-B, 563 y Cassagne, Juan Carlos, El fundamento constitucional
de la responsabilidad del estado y su regulacin por el Cdigo Civil o por leyes
administrativas, LL, 2014-C, 885.
(15) Fallos: 274:432; 277:225; 300:143; Fallos: 301:403; 302:159; 305:1045; 330:24; entre otros.
En antiguos pronunciamientos la Corte Suprema de Justicia de la Nacin fund tambin la
responsabilidad estatal en postulados de justicia y equidad (Fallos: 111:339, 129:5 y 180:339).
(16) Para un sector de la doctrina el principio constitucional de igualdad ante las cargas
pblicas constituye el fundamento de la responsabilidad del Estado en su faz extracontractual
(Cassagne, Juan Carlos, Curso..., op. cit., t. I, p. 397 y El fundamento constitucional..., op. cit.).
(17) Fallos: 308:1118; 320:1996; 325:11; 327:857 y 327:3753; 331:1488, 335:2333, entre otros.
(18) La CSJN en numerosas ocasiones ha postulado la aplicacin analgica de las

disposiciones del Cdigo Civil al mbito de la responsabilidad estatal (Fallos: 300:143;
304:721; 308:451 y 318:1959). Sin embargo, en otros casos ha invocado la aplicacin
subsidiaria de dicho cuerpo normativo (Fallos: 329:759).
(19) BO, 08/08/2014.
Y as fue que con apoyo, principalmente, en las clusulas del texto constitucional que garantizan la inviolabilidad del derecho de propiedad
(arts. 14 y 17);(15) el art. 16, que consagra el principio de igualdad ante
las cargas pblicas;(16) el art. 19, en el cual hall fundamento constitucional el principio que prohbe a los hombres perjudicar los derechos
de terceros (alterum non laedere);(17) el art. 28, que estatuye el principio
de razonabilidad de los actos estatales; y el art. 116 del que se deduce
la posibilidad de someter a juicio al Estado, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin sent las bases de una doctrina judicial que reconoce
ampliamente la responsabilidad estatal directa por los daos causados
injustamente por cualquiera de los poderes pblicos ya se de fuente
contractual como extracontractual.
387
pablo e. perrino
Sin lugar a dudas, se trata de un hito sumamente relevante en la historia

jurdica argentina, ya que constituye la primera regulacin legislativa de
derecho pblico en la que se aborda de manera general y orgnica dicha
materia.
A pesar de ello y de compartir en gran medida los argumentos expuestos
para respaldar el dictado de la LRE, no creemos que produzca un avance
(20)
o mejora en nuestro derecho pues muchas de las soluciones que all
se establecen acarrean un retroceso respecto de criterios sentados en la
(21)
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin; acotan
(22)
irrazonablemente el alcance del deber de responder estatal; y conspiran
con la finalidad principal de la responsabilidad que no es otra que la de
(23)
reparar los perjuicios que injustamente sufren las vctimas.
En efecto, las diversas limitaciones a la responsabilidad estatal que se
consagran en la LRE son susceptibles de provocar en muchos casos un
menoscabo sustancial a los derechos de los sujetos daados por la actuacin estatal,(24) y paralelamente generar una inadmisible proteccin para
(20) En contra: Uslenghi, Alejandro, La responsabilidad del Estado por omisin, RAP n 437,
p. 169 y ss.
(21) Espinosa Molla, Martn R. Comentarios a la nueva ley de responsabilidad del Estado y
de los agentes pblicos, LL Sup. Adm. 2014 (agosto), 3 LL 2014-E).
388
(22) Gelli, Mara Anglica, Lectura constitucional de la Ley de Responsabilidad del Estado,
LL, 2014-E, 659, Bianchi, Alberto B. La responsabilidad del Estado por actividad legislativa
(A propsito de la Ley de Responsabilidad del Estado), en H. Rosatti (dir.) Ley 26.944 de
responsabilidad del Estado. Anlisis crtico y exegtico, Rubinzal-Culzoni, Bs. As., 2014,
p. 195 y ss. y Aberastury, Pedro, La nueva Ley de Responsabilidad del Estado, ADLA
2014-25, 18). Para Gordillo la LRE es de dudosa constitucionalidad y contiene graves fallas
de justicia, equidad y razonabilidad. Adems considera que el primer y fundamental error
es jurisdiccional. Se piensa modificar el Cdigo Civil por ley nacional, pero no se lo ha
hecho. Esta ley local es contraria al Cdigo Civil vigente, lo cual la torna insanablemente
inconstitucional sin perjuicio de mltiples otros reparos constitucionales (Gordillo,
Tratado..., op. cit., t. I, cap. XIX-6/8).
(23) Adems de operar como instrumento de garanta patrimonial la responsabilidad estatal
cumple funciones preventivas, de control y docencia respecto de los funcionarios pblicos (art.
1710 CCyC y Tawil, Guido S., Exigibilidad frente al Estado del deber de prevencin del dao, LL,
del 21/10/2015; Rebollo, Luis M., Los fundamentos de la responsabilidad del Estado, en AAVV,
Responsabilidad del Estado y del funcionario pblico, Ciencias de la Administracin, Bs. As.,
2001, p. 21 y Donnech Pascual, Gabriel, El principio de responsabilidad de los poderes
pblicos, J. A. Santamara Pastor (dir.), Los principios jurdicos del Derecho Administrativo, La
Ley, Madrid, 2010, p. 663).
(24) En lnea con ello, se ha sostenido que la responsabilidad del Estado, consagrada
constitucionalmente, es el medio o mecanismo jurdico por el cual se asegura el debido
respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, como, entre otros,
el Estado que no se condicen con los postulados del moderno Estado de

derecho, cuyo dato caracterstico es la
Por lo dems, la defectuosa redaccin de algunos artculos de la LRE

(v. gr. en particular arts. 6 y 10, ltimo prrafo) y, fundamentalmente, la
simplificacin de los factores de atribucin de la responsabilidad estatal
al regularse solo la falta de servicio y el sacrificio especial, despiertan un
sinnmero de relevantes interrogantes que necesariamente debern ser
resueltos a travs del casuismo judicial mediante la prudente interpretacin de los tribunales que haga realidad el mandato constitucional de
afianzar la justicia.
2. mbito de aplicacin de la LRE

y clases de responsabilidad reguladas
Estn sujetos al rgimen de la LRE los daos que causados por cualquier
rgano estatal del Estado Nacional derivados de sus comportamientos
activos y omisivos.
Como se desprende del texto de la LRE, del Mensaje del Poder Ejecutivo
de elevacin del Proyecto de ley al Congreso(27) y del art. 1764 del CCyC,(28)
la LRE fue dictada por el Congreso nacional en su condicin de legislador
el derecho de propiedad (Soto Kloss, Eduardo, El derecho natural en la realidad social y

jurdica, S. R. Castao y E. S. Kloss eds., Santiago de Chile, 2005, p. 461).
(25) Como lo ha expresado la CSJN: La dignidad humana () es el centro sobre el que gira
la organizacin de los derechos fundamentales de nuestro orden constitucional y del orden
internacional adoptado. Fallos: 333:2306 y sus citas, Fallos: 327:3753 y 330:1989.
(26) Delpiazzo, Carlos E., Interdiccin de la irresponsabilidad administrativa en el Estado
Constitucional de Derecho, J. Rodrguez-Arana Muoz, J. Fernndez Ruiz, L. J. Bejar Rivera
y M. del C. Rodrguez Martn-Retortillo (coords.), La responsabilidad patrimonial de la
Administracin Pblica, Universidad Panamericana y Espress, Mxico, 2014, t. I, p. 189 y ss.
(27) Mensaje 1780 del 12/11/2013.
(28) Aprobado por la ley 26.994 (BO 08/10/2014).
... concepcin instrumental de las instituciones al servicio de los

derechos fundamentales, en la cual el principio de juridicidad
supone el sometimiento del poder no nicamente a los lmites
formales sino tambin a lmites sustanciales impuestos por los
principios generales y por la eminente dignidad de la persona
humana,(25) de la cual derivan todos sus derechos y desde la cual
deben ellos interpretarse y aplicarse.(26)
389
pablo e. perrino
federal(29) y no con arreglo a la facultad del art. 75, inc. 12 CN,(30) razn por
la cual no integra el denominado derecho comn nacional de aplicacin
uniforme en todo el pas, respecto del cual las provincias tienen vedado
legislar (art. 126 CN). Como consecuencia de la mencionada naturaleza
federal de la LRE, solo quedan alcanzados por sus disposiciones los casos
de responsabilidad patrimonial generados por autoridades nacionales. En
consecuencia, quedan excluidos de este rgimen, los ocasionados por las
provincias, la Ciudad Autnoma de Buenos Aires y los municipios.(31)
Con relacin a las autoridades nacionales, el campo de accin de la LRE es
amplio porque comprende no slo los comportamientos de la Administracin Pblica, sino tambin la de los poderes legislativo y judicial y la de los
denominados rganos extrapoderes(32) (v. gr. Ministerio Pblico).
Por tanto, todos los rganos del Estado nacional estn alcanzados por
la LRE. As se desprende claramente, de los arts. 1 y 3, incs. b y c LRE.
En estas normas, al definirse el mbito de aplicacin de la LRE y regularse
los requisitos para la procedencia del deber de responder, respectivamente, se hace referencia a la responsabilidad del Estado o de un rgano
estatal.
A su vez, en el ltimo prrafo del art. 5 nica norma en la que se menciona

a la responsabilidad ocasionada por la labor de los rganos que componen
390
(29) Uslenghi, Alejandro, La responsabilidad..., op. cit., p. 169 y ss.; Cicero, Nidia K., Primeras
reflexiones acerca de los presupuestos del deber de resarcir en la Ley de Responsabilidad del
Estado, RDA 2015-97-35; y Lamoglia, Carlos M. Responsabilidad del Estado por actividad
e inactividad legtima: su regulacin en la Ley 26.944, RAP n 437, p. 113 y ss. y Padulo,
Adriana M. y Perrino, Pablo E., La ley 26.944 de Responsabilidad del Estado y los funcionarios
pblicos, es una ley local o federal?, EDA, 13/17/2015.
(30) El art. 75, inc. 12, CN dispone: Corresponde al Congreso: () 12. Dictar los Cdigos
Civil, Comercial, Penal, de Minera, y del Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados
o separados, sin que tales cdigos alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su
aplicacin a los tribunales federales o provinciales, segn que las cosas o las personas
cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones; y especialmente leyes generales para toda la
Nacin sobre naturalizacin y nacionalidad, con sujecin al principio de nacionalidad natural
y por opcin en beneficio de la argentina: as como sobre bancarrotas, sobre falsificacin de
la moneda corriente y documentos pblicos del Estado, y las que requiera el establecimiento
del juicio por jurados.
(31) Concorde con lo dicho, en el art. 11 LRE se invita a las provincias y a la CABA a adherir
a sus disposiciones, lo cual implica reconocer que la regulacin de la responsabilidad estatal
est atrapada dentro del cmulo de las facultades normativas de las provincias y de la CABA
(arts. 121, 122 y 129 CN).
(32) Canda, Fabin, Los rganos extrapoderes, AA.VV, Organizacin administrativa, funcin
pblica y Dominio pblico, Bs. As., Rap, 2005, p. 839.
el Poder Judicial se precisa que los daos causados por la actividad

judicial legtima del Estado no generan derecho a indemnizacin.
La redaccin de dichas normas conduce a descartar la aplicacin de la
LRE a los perjuicios causados por las denominadas personas pblicas no
estatales pues, como es sabido, no integran la estructura estatal y no
pertenecen a la Administracin Pblica.(33)
Estimamos que tampoco corresponde extender la aplicacin de la LRE
a las sociedades de las cuales el Estado es su titular total o parcial, pues
se rigen directamente por las disposiciones del derecho privado.(34) Varias
son las razones que nos conducen a efectuar dicha afirmacin.
En primer lugar, porque se trata de personas jurdicas privadas que no
integran la Administracin pblica(35) y cuya condicin jurdica no puede
(35) Cassagne, Juan Carlos, Curso..., op. cit., t. I, p. 339. A su entender en las diferentes formas
societarias que el Estado utiliza la aplicacin del Derecho Pblico se singulariza en todo lo
atinente a la direccin y control que sobre esas sociedades ejerce la Administracin Pblica,
proyectndose al deber que ellas tienen de observar las directivas generales y particulares
que se impartan y, especficamente, a la naturaleza vinculante que posee en este caso el
planeamiento estatal en la programacin de sus actividades (ibid., pp. 335/336). De todos
modos, como sostiene Durand, cuando se trata de participaciones minoritarias la interferencia
del Derecho Administrativo es mnima y se limita a la relacin jurdica que se establece entre
el Estado y sus representantes en la Asamblea (tema que, en rigor, no atae especficamente
a la sociedad) y a la forma de eleccin de los sndicos, en virtud de lo dispuesto en el art. 114
de la ley 24.156. Asimismo bien se ha dicho que para confirmar la falta de aplicacin del
Derecho pblico vale recordar que mientras la participacin contine siendo minoritaria,
y no otorgue el control (una cuestin de hecho, que deber determinarse en cada caso)
la sociedad annima no estar incluida dentro del concepto de sector pblico nacional
(33) Cassagne, Juan Carlos, Curso..., op. cit., t. I, p. 199.

(34) En contra de lo dicho se ha expresado Uslenghi quien sostiene: Considero que la
regulacin de la LRE tambin se aplica a estas formas empresariales de propiedad estatal
(total o mayoritaria). Para afirmarlo tomo en consideracin que integran el patrimonio del
Estado, que satisfacen fines pblicos, aunque acten en el manto del derecho privado y
que el Estado recurre a estas formas jurdicas con un carcter instrumental. Cuando
una empresa o sociedad mercantil se encuentra bajo el control y dependencia de otra y
desarrolla actividades que en lo sustancial remiten a la que la dirige o controla, existe una
instrumentalizacin de la personalidad y, por ende, la procedencia del levantamiento del
velo a instancia de un tercero perjudicado en un caso concreto. Este levantamiento del velo
ha de proceder siempre que la actividad de la entidad dependiente constituya parte de la
actividad e inters para cuya realizacin existe la matriz. Por ser as en el marco del derecho
privado, no hay obstculo alguno para aplicar el mismo criterio a estas formas empresariales
del Estado. En consecuencia, el velo formal de una personalidad instrumental debera
ignorarse en cuanto perjudique o cause daos a un tercero y, dentro de esta categora, es
menester situar a aquellos que en su relacin con el Estado ven mermados sus derechos
y facultades como consecuencia de la inaplicacin del derecho administrativo, Uslenghi,
Alejandro J., La responsabilidad...,op. cit.
391
pablo e. perrino
razonablemente verse modificada por el solo hecho de que el Estado sea

el titular total o parcial de una sociedad comercial.(36) Como dice Cassagne,
... lo lgico es suponer que cuando el Estado utiliza las formas jurdicas del Derecho Privado debe despojarse de las prerrogativas
de poder pblico que no guardan correspondencia ni resultan
necesarias para el objeto de actividades econmicas que se propone realizar, por la sencilla razn de que aunque las finalidades
mediatas que persigue sean de inters pblico, estas pueden
constituir tambin la accin de entidades de Derecho Privado.(37)
Concorde con lo dicho, es usual que, en las normas de creacin de sociedades en las cuales el Estado nacional es su titular total o mayoritario, se
establezca que aquellas se regirn por las normas y principios del derecho
privado, por lo que no le sern aplicables las disposiciones del DecretoLey 19.549 de Procedimientos Administrativos y sus modificatorias, del
decreto 1023/2001 y sus modificatorios Rgimen de Contrataciones del
Estado, de la Ley 13.064 de Obras Pblicas y sus modificatorias, ni en
general las normas o principios de derecho administrativo.(38)
En segundo lugar, como regla, los vnculos jurdicos que mantienen estos
sujetos con terceros estn regidos por el derecho privado.(39) Cuando se
trata de relaciones de consumo entre un prestador o proveedor y usuarios o
consumidores, se aplican las disposiciones de la Ley 24.240 de Defensa del
Consumidor y sus modificaciones, y los arts. 1092 a 1095 CCyC, en los cuales
392
definido en el art. 8 de la Ley 24.156, (Durand, Julio C., Participacin de la ANSeS en el

capital de las sociedades annimas abiertas, LL, 2010-A, 696; Carbajales, Juan Jos y Dates,
Luis E. (h.), El Estado Nacional (ANSES) como accionista minoritario, LL, 2009-D, 851).
(36) Al respecto seala Cassagne que no es correcto que el Estado por ser tal, al actuar en el
campo jurdico a travs de sus entidades, convierte a stas en personas de Derecho Pblico y a
sus actos en actos administrativos. (Cassagne, Juan Carlos, Curso..., op. cit., t. I, p. 330; en igual
sentido Durand, Julio C., Participacin de la ANSeS..., op cit.). El art. 149 CCyC establece:
La participacin del Estado en personas jurdicas privadas no modifica el carcter de stas.
Sin embargo, la ley o el estatuto pueden prever derechos y obligaciones diferenciados,
considerando el inters pblico comprometido en dicha participacin.
(38) Correo Oficial de la Repblica Argentina S.A. (art. 13 decreto 721/2004); Empresa
Argentina de Soluciones Satelitales S.A (art. 3 ley 26.092); Agua y Saneamientos Argentinos
S.A. (art. 11 decreto 304/2006 ratificado por ley 26.100). Ver tambin art. 15 ley 26.741 por la
cual se declar de utilidad pblica y sujeto a expropiacin el cincuenta y un por ciento (51%)
del patrimonio de YPF S.A.
Por lo dems, desplazar el rgimen de la responsabilidad del derecho privado por el de la LRE provocara un privilegio inaceptable para ciertas sociedades comerciales, en desmedro de sus usuarios o consumidores o terceros. Los siguientes ejemplos revelan la sinrazn de aplicar las regulaciones
de la LRE a las entidades empresariales de las cuales el Estado sea su titular
total o minoritario: el dao causado a consumidores YPF SA estara sujeto a
la LRE mientras que el de sus competidores al de la ley 24.240 y sus modificaciones. Los perjuicios que podran experimentar pasajeros de Aerolneas
Argentinas SA en el marco del contrato de transporte quedaran sujetos a
la LRE, mientras que los que podran sufrir los de sus competidoras estaran
regulados por las disposiciones de la normativa aeronutica. Si un vehculo
de las empresas estatales Aguas y Saneamientos Argentinos SA (AySA) o
Correo Oficial de la Repblica Argentina SA (CORASA) fuera el responsable
de un accidente en la va pblica se le aplicara la LRE, mientras que a otras
empresas prestadoras de iguales servicios pblicos en las cuales el Estado
no fuera accionista estaran sujetas a las normas de la legislacin civil.
3. La regulacin de la responsabilidad contractual del Estado

La LRE contempla la responsabilidad estatal por su actuacin ilegtima
(art. 3) como legtima (arts. 4 y 5). La primera est sustentada en el factor de atribucin falta de servicio, y la segunda en el sacrificio especial que
el afectado no est obligado a soportar. No se han contemplado otros
factores de atribucin tales como el riesgo de las cosas o de actividades
riesgosas,(41) o la violacin de la confianza legtima,(42) etc.
(40) Alterini, Atilio A., Las reformas a la ley de defensa del consumidor. Primera lectura, 20 aos
despus, LL 2008-B, 1239 y Vzquez Ferreyra, Roberto A. y Avalle, Damin, Reformas a la ley de
defensa de los consumidores y usuarios, LL 2008-D, 1063; Cicero, Nidia K., La reforma de la Ley
de Defensa del Consumidor y su impacto en el rgimen de los servicios pblicos, JA 2009-I1198; Muratorio, Jorge I., Las reformas a la Ley de Defensa del Consumidor y su impacto sobre
los servicios pblicos de competencia nacional, JA 2008-II-1272 y Perrino, Pablo E., Algunos
Comentarios acerca del rgimen jurdico de proteccin de los usuarios de servicios pblicos,
AAVV, Derechos, garantas y potestades en los contratos pblicos, RAP, Bs. As., 2014, p. 75.
(41) Perrino, Pablo E. La responsabilidad del Estado ocasionada por el riesgo o vicio de las cosas,
AAVV, Organizacin administrativa, funcin pblica y dominio pblico, RAP, Bs. As., 2005, p. 503 y
ss., y La responsabilidad por riesgo creado del Estado, AAVV, Estudios de derecho administrativo
X, Instituto de Estudios de Derecho Administrativo, Ediciones Dike, Mendoza, 2004.
(42) Coviello, Pedro J. J., La proteccin de la confianza del administrado, LexisNexis
AbeledoPerrot, Bs. As., 2004, p. 438 y ss.
se establece un rgimen de responsabilidad objetiva tuitivo de los usuarios

y consumidores, en consonancia con lo dispuesto en el art. 42 CN:(40)
393
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Si bien la LRE regula bsicamente la responsabilidad extracontractual del

Estado, sus disposiciones son tambin de aplicacin a los daos provocados en el mbito contractual.(43) As se desprende del art. 10, el cual dispone: La responsabilidad contractual del Estado se rige por lo dispuesto en
las normas especficas. En caso de ausencia de regulacin, se aplica esta ley
en forma supletoria. Las disposiciones de la presente ley no sern aplicadas
al Estado en su carcter de empleador.
394
(43) La mayora de la doctrina argentina considera que la responsabilidad contractual se

configura por la violacin de un deber jurdico preexistente y especfico (obligacin) cualquiera
que sea su fuente (v. gr. el contrato o la ley), mientras que la responsabilidad extracontractual
es la que se produce por la contravencin de un deber preexistente genrico de no daar la
prjimo, e indeterminado en tanto recae sobre la generalidad de las personas. (Lpez Herrera,
Teora general de la responsabilidad civil, LexisNexis, Bs. As., 2006, ps. 77 y ss.; Bustamante
Alsina, Teora General de la responsabilidad civil, 5 ed., AbeledoPerrot, Bs. As., 1987, p. 71
y ss.; Mayo, Jorge A. y Prevot, Juan Manuel, Responsabilidad contractual, La Ley, Bs. As.,
2007, p. 71 y ss.; Pizarro, Ramn D., Responsabilidad del Estado y del funcionario pblico,
Astrea, Bs. As., 2013, t. 1, p. 79 y ss.; Picasso, Sebastin, en A. J. Bueres (dir.) y E. I. Highton
(coord.), Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial
Hammurabi, Bs. As., 1999, t. 3 A, p. 346 y ss.; Saenz, Jorge A., Sistema de responsabilidad por
incumplimiento obligacional del Estado (llamada responsabilidad contractual) en el derecho
pblico argentino, en H. Rosatti (dir.) Ley 26.944..., op. cit., p. 395 y ss.). El Cdigo Civil,
siguiendo el modelo francs, distingui claramente dos mbitos de responsabilidad civil: el
del incumplimiento contractual (obligacional) y el del acto ilcito stricto sensu, cada uno
con su propia regulacin. Dicha dualidad de regmenes de responsabilidad civil apareci
expresamente consagrada en el art. 1107 CC en el cual se dispona que las normas
sobre los hechos ilcitos eran inaplicables al incumplimiento de las obligaciones, salvo
que degeneraran en delitos del derecho criminal. Las diferencias ms relevantes en el
rgimen jurdico de ambos tipos de responsabilidad all consagradas eran las siguientes:
1) al plazo de prescripcin de la accin indemnizatoria, 2 aos en la extracontractual y 10 en
la contractual; 2) la extensin del resarcimiento, menor en la responsabilidad contractual
y 3) la mancomunacin entre los corresponsables o coautores de un hecho ilcito, los
cuales son solidariamente responsables frente al damnificado en la responsabilidad
extracontractual y, en principio, simplemente mancomunada en el mbito contractual,
pudiendo llegar a ser solidaria solo si resulta sin lugar a dudas del ttulo de constitutivo
de la obligacin o de una disposicin legal, como ocurre en materia de defensa del
consumidor (Trigo Represas, Flix A. y Lpez Mesa, Marcelo J., Tratado de la responsabilidad
civil, La Ley, Bs. As., 2008, t. II, p. 23 y ss.). El Cdigo Civil y Comercial, en lnea con la
opinin de la doctrina civilista dominante, unifica las rbitas contractual y extracontractual
de la responsabilidad civil, lo cual no implica la homogeneidad, ya que hay diferencias
que subsisten. As, el art. 1706 CCyC dispone que cualquiera que sea la fuente del deber
de reparar (la violacin del deber general de no daar a otro o el incumplimiento de una
obligacin) el deber de resarcir se rige, en principio, por las mismas reglas. En consecuencia,
las normas del captulo referido al derecho de daos se aplican indistintamente a la
responsabilidad contractual y extracontractual. (Calvo Costa, C. A. (dir.), Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin, Concordado, Comentado y Comparado con los Cdigos Civil
de Vlez Sarsfield y de Comercio, La Ley, Bs. As., 2015. t. II, comentario al art. 1740;
Picasso, Sebastin, La unificacin de la responsabilidad contractual y extracontractual en
el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, LL Sup. Esp. Nuevo Cdigo Civil y Comercial
2014, noviembre, p. 151).
Si bien la norma en comentario dispone que la responsabilidad contractual del Estado se sujeta a las disposiciones especficas que se han dictado en la materia, el examen de la normativa que rige la contratacin pblica pone de relieve que solo median previsiones dispersas y especficas
que contemplan supuestos muy puntuales de responsabilidad estatal que
se localizan en las normas que regulan los aspectos generales de la contratacin estatal,(45) en las atinentes a ciertos contratos administrativos,(46)
como as tambin en los pliegos de bases y condiciones y dems documentos contractuales.(47) En consecuencia, ante dicha carencia normativa
y en virtud de lo dispuesto en el art. 10 LRE, sern de aplicacin en este
mbito en forma supletoria las previsiones de la LRE.(48)
(44) Mairal, Hctor A., La responsabilidad contractual del Estado a la luz de la ley 26.944 y
del nuevo Cdigo Civil y Comercial, ED 26/11/2014.
(45) Arts. 12, inc. a, decreto 1023/2001 y art. 121 de su decreto reglamentario 893/2012.
(46) Por ejemplo en los arts. 33, 34, 39 de la Ley 13.064 de Obras Pblicas.
(47) La CSJN tiene dicho que la ley de la licitacin o la ley del contrato est constituida por
el pliego donde se especifican el objeto de la contratacin y los derechos y obligaciones
del licitante, de los oferentes y del adjudicatario, con las notas de aclaracin o reserva que
en el caso correspondan o resulten aceptadas por las partes al perfeccionarse el acuerdo
respectivo (Fallos: 311:2831 y 333:1192).
(48) Para Saenz la regulacin de la responsabilidad del Estado derivada del incumplimiento
de obligaciones impuestas en una relacin contractual debe regirse por el Cdigo Civil,
por lo que considera inconstitucional el art. 10 LRE. Entiende distinta la situacin de los
derechos indemnizatorios o compensatorios acordados a los cocontratantes del Estado por
normas especficas de derecho administrativo que no se generan en el incumplimiento de
obligaciones contractuales y, en consecuencia, no le son aplicables las normas de derecho
comn, los cuales pueden ser regulados por el derecho local (Saenz, Jorge A., Sistema de
responsabilidad..., op. cit., p. 395 y ss.).
Cabe advertir que la expresin normas especficas y la palabra regulacin empleadas por el legislador no pueden ser entendidas como sinnimo de disposiciones incluidas en una ley en sentido formal y material,
sino que comprenden, adems de las normas de rango legal, tambin a
las de ndole reglamentaria, como a las clusulas incluidas en los pliegos
de bases y condiciones y en los mismos documentos contractuales. De
ah que no existe ningn impedimento para que, mediante normas infralegales, se establezca un rgimen jurdico de responsabilidad contractual
diferente al previsto en la LRE. Como dice Mairal, las partes pueden
convenir o el Estado estipular y su cocontratante aceptar, la aplicacin
de normas diferentes de las de la LRE y, entre ellas las previstas en el
Cdigo Civil.(44)
395
pablo e. perrino
Sin embargo, debido a la laxitud de las regulaciones contenidas en la LRE,

en ms de una ocasin ser imprescindible acudir a las soluciones consagradas en la legislacin civil y comercial.
Al respecto es conveniente recordar que el derecho administrativo no tiene una existencia aislada e independiente, sino que constituye una parte
del ordenamiento jurdico y mantiene con las otras ramas jurdicas relaciones de jerarqua y subordinacin, como acontece con el derecho constitucional; o bien relaciones de contacto e interferencia, como es el caso
de sus vnculos con la legislacin civil y comercial,(49) en la cual se regulan
institutos jurdicos cuyo mbito de aplicacin se proyectan a todas las ramas del derecho.
En este sentido, ensea Marienhoff que entre el derecho administrativo y
el derecho civil existen obvias relaciones que denomina de contacto, de
continuidad que se producen por la aplicacin, en el derecho administrativo, de normas y principios contenidos en el derecho civil:
Hay dos maneras de utilizar en derecho administrativo las normas y principios del derecho civil. Una consiste en recurrir a la
analoga o a los principios generales del derecho; la otra consiste
en considerar determinadas normas del derecho civil como expresin de una norma jurdica general y, por tanto, no limitada al
derecho civil y vlida directamente para el derecho administrativo. En este ltimo caso no se trata de una integracin de normas,
sino de una aplicacin directa de normas jurdicas, que en su
conjunto pertenecen a la llamada parte general del derecho.(50)
396
Adems, como explica Gordillo, hay disposiciones del derecho administrativo

que estn en el Cdigo Civil (por ejemplo bienes del dominio pblico, limitaciones impuestas a la propiedad en el inters pblico, etc.), las cuales no son
de derecho civil y a lo sumo podra decirse que se encuentran desubicadas.(51)
En consecuencia, ms all de lo establecido en el 3 prrafo del art. 1 LRE
que con una redaccin muy enftica establece que no se puede aplicar
de manera directa ni subsidiaria la legislacin civil y el art. 1764 CCyC,
siempre ser posible acudir a la legislacin civil para cubrir las innumerables
(50) Marienhoff, Miguel S. T., Tratado de Derecho Administrativo, 5 ed. actualizada,
AbeledoPerrot, Bs. As., 1995, t. I, pp. 287, pp. 182/183.
(51) Gordillo, Agustn, Tratado..., op. cit., t. I, cap. VIII, p. 2.
lagunas que presenta LRE en la materia ya sea a fin de aplicar principios

generales del derecho(52) (v. gr. el principio de la buena fe receptado , entre
otros, en los arts. 9, 729, 961 y 991 CCyC) u otras soluciones consagradas
en la legislacin civil mediante la tcnica de la interpretacin analgica,(53)
lo cual es algo diverso a la subsidiariedad.(54)
La aplicacin por va de la tcnica de la analoga(55) de las disposiciones del
derecho privado para integrar las lagunas del derecho administrativo tarea que conlleva muchas veces la adaptacin(56) de las soluciones previstas
en el Cdigo Civil con los principios y normas del derecho pblico(57) ha
(53) Silva Tamayo, Gustavo E., La responsabilidad estatal en la ley 26.944 (Algunas
consideraciones exegticas preliminares), Rev. de der. Adm., n 97, p. 67 y Parellada, Carlos A.,
Responsabilidad del Estado por hechos daosos de sus agentes, cometidos con el arma
reglamentaria, LL 2014-E, 394. A juicio de Cicero la pretensin de autosuficiencia que contiene
la LRE solo podra alcanzar a cuestiones que han sido objeto de una regulacin especfica por
aqulla, pero nunca a otras que, aun estando contenidas en el Cdigo Civil, resultan principios
generales del derecho o categoras jurdicas que se proyectan a todo el ordenamiento jurdico,
cualquiera sea su especificidad. A su entender, no es sino al Cdigo Civil adonde deber
recurrirse para definir institutos tales como el caso fortuito o la fuerza mayor, el cmputo de los
plazos, el concepto de dao emergente o lucro cesante, etc., mxime cuando la LRE nada dice
sobre el alcance y extensin del resarcimiento en el campo de la responsabilidad por actividad
u omisin ilegtima Cicero, Nidia K., Primeras reflexiones..., op. cit., p. 35).
(54) Cassagne, Juan Carlos, El fundamento constitucional..., op. cit.
(55) La aplicacin analgica es admitida expresamente en la nota de elevacin del Poder
Ejecutivo del proyecto de la LRE al Congreso nacional. All se expresa: La sancin de una
ley de responsabilidad patrimonial del Estado permite que este sea juzgado por reglas y
estndares normativos propios del derecho pblico. En ese sentido expresamente se
establece que las disposiciones del Cdigo Civil no son aplicables a la responsabilidad del
Estado de manera directa ni subsidiaria. Ello no obsta a que, de corresponder, se realicen
adaptaciones, por va analgica, impuestas por la naturaleza de lo que constituye la sustancia
del derecho administrativo (Fallos, 190:142, 310:1578 y 321:174, entre otros). Por cierto, la
analoga resulta desde todo punto de vista innecesaria cuando la propia ley administrativa
regula directamente los hechos materia del caso (Fallos: 321:174).
(56) Sostiene Gordillo que la afirmacin frecuente de que el derecho civil se aplica en subsidio
del derecho administrativo no es del todo exacta hoy en da, pues generalmente la aplicacin
de las normas del derecho civil no se realiza en derecho administrativo respetando su pureza
original; por el contrario, se las integra con los principios y normas del derecho administrativo,
conformndose y remodelndose en consecuencia a ste. (Gordillo, Agustn, Tratado..., op.
cit., t. I, cap. VIII, p. 3; Reiriz, Mara Graciela, Responsabilidad del Estado, AAVV, El Derecho
Administrativo hoy, Ciencias de la Administracin, Buenos Aires, 1996, p. 220 y ss.).
(57) Reiriz, Mara Graciela, Responsabilidad del Estado, op. cit., p. 224 y Cassagne, Juan
Carlos, Curso..., op. cit., t. I, p. 95 y ss.
(52) Como dice Bielsa, se trata de preceptos fundados en principios comunes al derecho
privado y al derecho pblico, pero que han tenido concrecin positiva muchos antes en el
derecho civil que en el derecho administrativo (Bielsa, Rafael, Derecho Administrativo, 6 ed.,
La Ley, Bs. As., 1964, t. I, p. 159).
397
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sido postulada por la tradicional iusadministrativa.(58) As, Marienhoff(59) y Cassagne(60) sostienen que la analoga tiene un gran campo de aplicacin en el
derecho administrativo debido a su autonoma y a su condicin de derecho
nuevo y, por tanto, con carencia de normas escritas.
Tambin la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha efectuado en diversas
ocasiones la aplicacin analgica de las normas del Cdigo Civil para integrar
lagunas del derecho administrativo. As lo hizo en materia de nulidades del
acto administrativo,(61) contratos administrativos(62) y con relacin a la responsabilidad del Estado.(63) Ello no obstante y exhibiendo un criterio dispar en
muchos otros casos lo ha hecho por va de subsidiariedad(64) y no por analoga.
La diferencia entre supletoriedad o subsidiariedad normativa y analoga,

no siempre debidamente comprendida, radica en que la primera de las
tcnicas mencionadas opera para integrar de un modo subsidiario el
texto de las leyes de carcter general comn respecto de aquellas de
carcter especial o susceptibles de ser suplidas. De tal modo, el fenmeno de la supletoriedad se da solo entre una norma general/supletoria y otra especial/suplible. En cambio, en la analoga se descubre
una norma especfica en cualquier otra Ley general o especial del ordenamiento, con los cuales no hay conexin alguna de suplencia; y, por va
interpretativa, de razonabilidad, se aplica al caso no previsto.(65) En la
398
(58) Marienhoff, Miguel S., Tratado..., op. cit., pp. 287/292, Diez, Manuel M., Tratado de Derecho
Administrativo, Plus Ultra, Bs. As., 1974, t. I, p. 402; Reiriz, Mara Graciela, Responsabilidad
del Estado, op. cit., p. 224; Comadira, J. Rodolfo., y Escola, Hctor J. y Comadira, J.
Pablo (coord., col. y act.), Curso de Derecho Administrativo, AbeledoPerrot, Bs. As.,
2012, pp. 1570/1571.
(59) Marienhoff, Miguel S., Tratado..., op cit., t. I, p. 87 y ss.
(60) Cassagne, Juan Carlos, Curso..., op. cit., t. I, pp. 95 y 175.
(61) Fallos: 190:142; 205:200; 241:385 (ver, en especial, disidencia de los jueces Araoz de
Lamadrid y Oyhanarte); 293:133 y 301:292.
(62) Fallos: 300:679; 301:292; 311:2034, disidencia de los jueces Belluscio y Petracchi; 312:696
y causa S.A. Organizacin Coordinadora Argentina, ED t. 177, p. 749, con nota de Julio R.
Comadira, La observancia de la causa y el fin en la contratacin administrativa reservada. La
revocacin por ilegitimidad del contrato administrativo en cumplimiento.
(63) Fallos: 300:143; 304:721; 306:1409; 308:451 y 318:1959.
(64) Fallos: 107:134; 306:2030; 307: 1942; 320: 266; 329: 759, y 330: 2748, entre otros.
Senz, Jorge A., La responsabilidad contractual en el derecho pblico argentino, AAVV,
Responsabilidad del Estado, Departamento de Publicaciones Facultad de Derecho UBA/
Rubinzal-Culzoni Editores, Bs. As., 2008, p. 67 y ss.
(65) Vergara Blanco, Alejandro. El derecho administrativo como sistema autnomo. El mito
del Cdigo Civil como derecho comn, Santiago de Chile, AbeledoPerrot Legal Publishing,
2010, pp. 36/37.
analoga se atribuye a situaciones parcialmente idnticas (una prevista y

otra no prevista en la ley), las consecuencias jurdicas que seala la regla
aplicable al caso previsto. Ello equivale a formular una nueva norma cuyo
supuesto expresa en abstracto las caractersticas del caso no previsto, y
atribuir a este las consecuencias que producira la realizacin del previsto,
si bien entre uno y otro solo hay una identidad parcial.(66)
A diferencia de lo que ocurre en el derecho privado en el cual la responsabilidad en materia contractual deriva siempre de un comportamiento antijurdico que se traduce en el incumplimiento obligacional,(67) en el derecho
pblico y respecto del Estado su deber de responder por los perjuicios
padecidos por el contratista puede suscitarse, no solo en tales casos, sino
tambin en supuestos en los cuales su actuacin no ha sido contraria a
derecho e incluso frente a daos que no le son imputables materialmente
(tal como acontece, por ejemplo, frente a casos de fuerza mayor en los
contratos de obra pblica).(68)
Ello encuentra su fundamento en un principio propio de la contratacin
pblica, como es el del mantenimiento de la ecuacin econmica financiera, cuyo origen se remonta al famoso caso resuelto por el Consejo de
Estado Francs Cie. General Francaise des Tramways, 11/03/1910,
en cuyas conclusiones el Comisario de Gobierno Leon Blum sostuvo que
es de la esencia misma de todo contrato el buscar y realizar, en la medida de lo posible, una igualdad entre las ventajas que se le acuerdan al
(66) Garca Maynez, Eduardo, Introduccin al Estudio del Derecho, 8a ed., Porrua, Mxico,
1958, p. 369; Linares, Juan Francisco, Fundamentos de Derecho Administrativo, Astrea,
Bs. As., 1975, 164/165.
(67) Mayo, Jorge A. y Prevot, Juan Manuel, Responsabilidad contractual, op. cit., p. 31.
(68) Art. 39, Ley 13.064 de Obras Pblicas. Al respecto, la CSJN ha expresado que la
norma de cita establece un rgimen especial en esta materia, poniendo a cargo de la
administracin el perjuicio sufrido por el contratista en los casos en que ella taxativamente
determina, que son aquellos que provengan de fuerza mayor o caso fortuito,
entendindose por tales; a) los que tengan causa directa en actos de la administracin
pblica, no previstos en los pliegos de licitacin y b) los acontecimientos de origen
natural extraordinarios y de caractersticas tales que impidan al contratista la adopcin
de las medidas necesarias para prevenir sus efectos (Fallos: 319:1681). Ver: Druetta,
Ricardo T. y Guglielminetti, Ana P., Ley 13.064 de Obras Pblicas. Comentada y anotada,
AbeledoPerrot, Bs. As., 2008, pp. 288 y ss.
4. Responsabilidad contractual
del Estado y ecuacin econmico/financiera
399
pablo e. perrino
cocontratante y las obligaciones que le son impuestas. Las ventajas y las

obligaciones deben compensarse para formar la contrapartida entre los
beneficios probables y las prdidas previsibles. En todo contrato est implicada, como un clculo, la honesta equivalencia entre lo que se concede
al cocontratante y lo que se le exige. Es lo que se llama la equivalencia
comercial, la ecuacin financiera del contrato.(69)
Entonces, el concepto mismo de ecuacin econmica financiera, entendida como la relacin establecida por las partes contratantes en el momento de celebrar el contrato, entre un conjunto de derechos del cocontratante
y un conjunto de obligaciones de ste, considerados equivalente,(70) muchos de los cuales agregamos son consecuencias de los riesgos y contingencias asumidos,(71) lleva implcito el derecho del contratista a su mantenimiento y restablecimiento frente a aleas administrativas o econmicas
que sean imprevisibles, ajenas a su voluntad y susceptibles de afectar en su
perjuicio las condiciones econmicas pactadas al momento de celebracin
del contrato.(72)
Se trata de un derecho que tiene base constitucional en las garantas
constitucionales que aseguran que la propiedad es inviolable (arts. 14
y 17 CN) y, fundamentalmente, que la igualdad es la base de las cargas
pblicas (art. 16 CN).(73) Dichas garantas vienen a compensar el peso de
(69) Long, Marceau et. al., Les grands arrets de la jurisprudence administrative, 17 ed., Dalloz,
Pars, 2009, p. 131 y ss.; Laubadere, Andr De, Trait Theorique et pratique, Librairie Gnrale
de Droit et jurisprudente R. Pichon et R. Durand-Auzias, 1956, t. II, p. 33.
400
(70) Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, 2 ed., AbeledoPerrot, Bs. As.,
1978, t. III-A, p. 470.
(71) Los riesgos vlidamente asumidos son, junto con los dems derechos y obligaciones
convenidos, elementos constitutivos de la ecuacin econmica contractual. Por tanto, no
pueden ser ulteriormente modificados ni para atenuarlos, suprimirlos, incrementarlos o
trasladarlos a la otra parte puesto que se alterara la ecuacin econmica financiera, con
la consiguiente afectacin para uno de los contratantes.
(72) Rodrguez, Libardo R., El equilibrio econmico en los contratos administrativos, 2 ed.
Temis, Bogota, 2012, pp. 25/27, y pp. 32/37.
(73) Explica Cassagne que: existe una fundamentacin unitaria que justifica el
mantenimiento del equivalente econmico en el contrato administrativo sobre la base de

principios jurdicos dogmticos propios del derecho pblico, que carecen de sentido en
el mbito de las relaciones privadas, como son el principal constitucional de igualdad
ante las cargas pblicas y el de continuidad en la ejecucin de los contratos (Cassagne,
Juan Carlos, Curso..., op. cit., t. II, p. 464). Seguidamente, afirma el citado jurista que
si sobre el contratista recae la carga de soportar el peso del rgimen exorbitante, que
incluye, en algunos casos, la obligacin de ampliar sus prestaciones por la modificacin
contractual que disponga unilateralmente la Administracin, o bien de cumplir el contrato
las prerrogativas, inusuales en el derecho privado, que el ordenamiento

jurdico le atribuye a la Administracin para intervenir unilateralmente sobre la relacin contractual en aras de servir el inters pblico.(74) Adems,
estas garantas son una consecuencia de la configuracin del contratista
como un verdadero colaborador de la Administracin en la realizacin de
los intereses pblicos.(75)
pese al cambio producido en las circunstancias originariamente convenidas y previstas,

ya sea causa del alea administrativa provocada por hechos del propio Estado (factum
principis) o el alea que tiene su origen en la economa general (teora de la imprevisin),
resulta lgico otorgarle una compensacin que le permita, al menos, continuar en la
ejecucin del contrato. De lo contrario, los contratistas sufriran una carga pblica de
un modo desigual, pues la situacin de sacrificio especial en que se hallan no les sera
compensada, pese a incidir sobre ellos una carga que no pesa sobre las dems personas
contratos (ibid.).
(74) Bien se ha dicho que en los contratos administrativos, el juego del inters pblico,
al que ha de servir objetivamente la Administracin, explica su especial posicin jurdica
y sus potestades en la contratacin (Rodrguez Arana, Jaime, Las prerrogativas de la
Administracin en los contratos de las Administraciones Pblicas, AFDUDC, 12, 2008,
795).
(75) Escola, Hctor J., Tratado integral de los contratos administrativos, t. I, Depalma, Bs. As.,
1977, p. 453.
(76) CNac. Cont. Adm. Fed., Sala III, Vector Ingeniera Soc. Colectiva c/ Obras Sanitarias de
la Nacin, 31/03/1999. All se sostuvo: La ecuacin econmica financiera no constituye
una especie de seguro del co-contratante contra eventuales dficit de explotacin, ni hace
desaparecer el umbral de riesgo que el contratista necesariamente asume. Es solamente
la relacin aproximada entre cargas y ventajas que la empresa tom en consideracin al
momento de contratar. Por tal motivo, cuando las variaciones de costos se instrumentan
a travs de frmulas polinmicas incorporadas al contrato, ambas partes deben aceptar
sus resultados sea que impliquen un aumento o una reduccin de los precios ofertados al
momento de la licitacin. (LL 2000-C, 159). En igual sentido, CNac. Cont. Adm. Fed., Sala IV,
Compaa Misionera de Construcciones S.A. c/ Direccin Nac. de Vialidad, 27/04/1998,
LL, 1999-A, 162.
(77) SCJ Buenos Aires, Hormigovial S.A. c/ Municipalidad de la Plata, 27/06/2007.
Distinta es la situacin que se presenta frente a riesgos imprevisibles y ajenos al contratista
y que pueden provenir de aleas extraordinarias o econmicas cuyas consecuencias
perjudiciales l no est obligado a soportar en beneficio de la comunidad, sin la
respectiva y pertinente compensacin (Escola, Hctor J., Tratado integral..., op. cit.,
t. I, p. 453).
Pero, obviamente, el principio del equilibrio econmico financiero no puede ser entendido como una suerte de seguro para el contratista frente a
los eventuales dficit o malos resultados de la gestin contractual,(76) pues
este debe soportar, como regla, los riesgos previsibles que deriven del
alea normal del negocio.(77)
401
pablo e. perrino
Pues bien, de todo lo afirmado se desprende que el principio de la ecuacin econmica financiera y las prerrogativas de la Administracin en
materia de ejecucin y extincin contractual impregnan el rgimen de la
responsabilidad y dan lugar a diferencias con el propio de la contratacin
sujeta al derecho privado(78) en el cual el deber de responder por comportamientos vlidos resulta inusual.(79)
Esta clase de responsabilidad, por su propia naturaleza, no tiene parangn en el derecho privado, pues se apoya en un principio constitucional inaplicable en relaciones jurdicas entre personas privadas sujetas
al derecho civil o comercial, como es el de igualdad ante las cargas
pblicas.(80)
5. Requisitos para la configuracin de la responsabilidad

contractual del Estado. Los factores de atribucin
Para que proceda la responsabilidad contractual del Estado deben
concurrir los requisitos establecidos en los arts. 3 y 4 LRE atinentes al
dao resarcible, la imputabilidad material, la causalidad y el factor de
atribucin.(81)
Ello no obstante, entendemos relevante efectuar algunas precisiones

acerca del recaudo concerniente al factor de atribucin debido a las singularidades que presenta en esta materia.
402
(78) Sobre las diferencias entre la contratacin pblica y la privada, la CSJN ha expresado:
si bien la nocin de contrato es nica, comn al derecho pblico y al derecho privado,
pues en ambos casos configura un acuerdo de voluntades generador de situaciones
jurdicas subjetivas, el rgimen jurdico de estos dos tipos es diferente. As existen
diferencias de fondo que determinan que tengan un rgimen especial y sus efectos
no sean los mismos que los de los contratos civiles. Cuando el Estado, en ejercicio de
funciones pblicas que le competen y con el propsito de satisfacer necesidades del
mismo carcter, suscribe un acuerdo de voluntades, sus consecuencias sern regidas por
el derecho pblico (Fallos: 315:158; 329:809, entre otros).
(79) Como destaca Comadira, si bien en el derecho civil se reconoce la existencia de
actos lcitos generadores del deber de reparar, los fundamentos y las circunstancias que
los justifican son en verdad diferentes. Ms an: de acuerdo con alguna doctrina estas
situaciones se desplazan del mbito de la responsabilidad civil (Comadira, J. Rodolfo,
Derecho Administrativo..., op. cit., p. 369).
(81) Perrino, Pablo E., La falta de servicio en la Ley de Responsabilidad del Estado y de los
funcionarios y agentes pblicos, EDA 31/03/2015.
De acuerdo a la regulacin efectuada de los factores de atribucin(82) en los

arts. 3 (falta de servicio)(83) y 4 (sacrificio especial)(84) LRE, la responsabilidad contractual del Estado puede suscitarse en los siguientes supuestos:
a) cuando media una falta de servicio contractual y b) cuando el contratista
sufre un sacrificio o dao especial que no est obligado a soportar.(85)
El primero de los factores de atribucin mencionados da lugar a la responsabilidad contractual por actividad ilegtima del Estado, pues deriva
de una actuacin estatal contraria a derecho consistente en la violacin
de una obligacin prexistente. El segundo da lugar a la responsabilidad
estatal por su actuacin legtima, ya que presupone la existencia de un
comportamiento del Estado conforme a derecho producto de sus poderes
de intervencin en el contrato, fundado en razones de inters pblico.(86)
Seguidamente los examinaremos.
Usamos la expresin falta contractual tomando como punto de referencia

la terminologa acuada por la doctrina y la jurisprudencia argentina(87) y el
(82) Por factor de atribucin se entiende el fundamento que se toma en consideracin para
atribuir jurdicamente la obligacin de indemnizar el dao causado (Vzquez Ferreyra, Roberto
A., Responsabilidad por daos (Elementos), Depalma, Bs. As., 1993, p.193 y Companucci De
Caso, Rubn H., Fundamentos de la responsabilidad Civil: culpa y riesgo, AAVV, Derecho
de Daos, La Rocca, Bs. As., 1989, p. 57. Para Hutchinson los criterios normativos de la
responsabilidad contractual de la Administracin Pblica son el principio de la reciprocidad
de las prestaciones y el de la buena fe, los cuales tambin informan el rgimen jurdico de la
responsabilidad contractual del Derecho comn, pero en el Derecho pblico adquieren una
especial importancia en atencin a la posicin institucional de los entes pblicos en los contratos
administrativos y a las especiales caractersticas de estos negocios jurdicos bilaterales. Agrega
este autor que dichos criterios comprenden todas las modalidades de responsabilidad de
los entes pblicos derivada de la lesin de los derechos e intereses del contratista, no slo la
resultante de actividades legtimas sino tambin de las actividades ilegtimas (Hutchinson, Toms,
Reflexiones acerca de la responsabilidad contractual del Estado, en J. C. Cassagne y E. Rivero
Ysern (dirs.) La contratacin pblica, Hammurabi, Bs. As., 2006, t. 2, p. 954).
(83) Perrino, Pablo E., La falta de servicio..., op. cit.; Responsabilidad por actividad estatal
legtima. Proyecto de ley de responsabilidad del Estado y de los agentes pblicos, LL,
18/06/2014 y La regulacin de la responsabilidad por actividad estatal legtima en la Ley
26.944, Rev. de Resp. Civ. y Seg., La Ley, n 12, p. 31 y ss.
(84) Perrino, Pablo E., Responsabilidad por actividad..., op. cit. y La regulacin..., op. cit.
(85) En igual sentido ver: Rosatti, Horacio y Zingaretti, Gisela (colaboradora), Anlisis
exegtico de la ley 26.944, en H. Rosatti (dir.), op. cit., pp. 623/627.
(86) Perrino, Pablo E., La responsabilidad contractual del Estado, LL, 2012-F, 1286.
(87) Cassagne, Juan Carlos, Reflexiones sobre los factores de atribucin en la responsabilidad
del Estado por la actividad de la Administracin, LL, 2005-D, 1268 y Perrino, Pablo E., Los
5.1. Responsabilidad por falta: el incumplimiento
403
pablo e. perrino
inc. d del art. 3 LRE para referirse al ttulo de atribucin de la responsabilidad del Estado, en materia extracontractual por actividad ilegtima, como
es la falta de servicio.
La falta contractual exterioriza un comportamiento estatal anmalo y que
infringe el ordenamiento jurdico, pero que a diferencia de la falta de servicio extracontractual, tiene lugar por la inejecucin estatal de un deber
impuesto por una obligacin preexistente,(88) que se traduce en la insatisfaccin de la prestacin debida al contratista.
La responsabilidad contractual por falta es, entonces, la consecuencia natural y lgica del quebrantamiento de los principios lex contractus y de
la fuerza obligatoria del contrato, expresamente receptados en la codificacin civil (art. 959 CCyC) y plenamente imperantes en la contratacin
pblica.(89) De tal modo, falta contractual es sinnimo de incumplimiento
del contrato,(90) lo cual puede suscitarse ya sea por la inejecucin total
factores de atribucin de la responsabilidad extracontractual del Estado por su actividad

ilcita, AAVV, Responsabilidad del Estado y del funcionario pblico, Ciencias de la
Administracin, Bs. As., 2001, p. 59 y ss.
(88) En este sentido escribe Lpez Herrera: El incumplimiento es una especie dentro
del gnero de la antijuridicidad solo que denominamos incumplimiento a aquella
antijuridicidad que se manifiesta cuando se viola un deber impuesto por una obligacin
preexistente. Cuando estamos en el campo de la responsabilidad contractual, la
antijuridicidad ya no puede llamarse incumplimiento porque no hay obligacin previa
(hay claramente un deber, que no es lo mismo), sin embargo su naturaleza es la misma.
(Lpez Herrera, Teora general ..., op. cit., p. 101).
404
(89) Como se ha sealado : La doctrina est acorde en aceptar que en el rgimen contractual
administrativo el principio de que las convenciones hechas en los contratos constituyen una
regla a la cual las partes es decir, la administracin pblica y el cocontratante particular
deben someterse como a la ley misma, mantiene su vigencia y debe ser aceptado en todo
su alcance, aun cuando est sometido a ciertas restricciones que le otorgan una nueva
dinmica, como ocurre, por ejemplo, con la inmutabilidad de los trminos contractuales,
que si es estricta en el derecho privado, es solo relativa en la rbita de los contratos
administrativos (Escola, Hctor J., Tratado integral..., op. cit., p. 373; Botassi, Contratos de
la Administracin provincial, Scotti editora, La Plata, 1996, p. 373; Hutchinson, Reflexiones
acerca..., op. cit., p. 948). En tal sentido La CSJN ha resuelto que Aun tratndose de
contratos administrativos, el principio es siempre el cumplimiento de lo pactado: pacta sunt
servanda (Fallos: 314: 491).
(90) A modo de ejemplo de las variadas conductas estatales susceptibles de encuadrar
dentro del concepto de incumplimiento mencionado, se encuentran las atinentes al ejercicio
ilegtimo de potestades administrativas, como ser la aplicacin de una sancin contractual,
o la inejecucin de las obligaciones o compromisos econmicos que incumben a la
Administracin. Tambin no dar cumplimiento a la obligacin, y consecuente derecho del
contratista, de mantener el equilibrio econmico del contrato constituye una falta contractual
de la Administracin susceptible de comprometer su responsabilidad.
o absoluta de la prestacin comprometida, como por su cumplimiento

defectuoso (parcial, inexacto o tardo) al no ajustarse por completo al programa o proyecto de prestacin comprometido.(91) En tal sentido escribe
Hutchinson:
Por lo dems, el incumplimiento puede provenir no slo de la violacin de

las denominadas obligaciones nucleares del contrato, esto es aquellas que
estn directamente vinculadas al cumplimiento del objeto, sino tambin de
los deberes secundarios o colaterales de conducta (v. gr. de informacin,
colaboracin, proteccin, etc.) que derivan del deber de cumplimiento de
buena fe(93) lo convenido (art. 961del Cdigo Civil y Comercial).(94)
Un relevante sector de la doctrina civilista considera que para determinar
si se ha producido la situacin de inejecucin que suscite el deber de
reparar del deudor, es preciso considerar si la prestacin incumplida deriva de una obligacin de medios o de resultado, pues ello impacta en el
(91) Como dice De Cupis: Incumplimiento quiere decir comportamiento opuesto a aquel en
que se concreta el cumplimiento, y, en consecuencia, falta de ejecucin, o ejecucin inexacta
o de la prestacin (De Cupis, Adriano, El dao. Teora general de la responsabilidad civil, .
Martnez Sarrin (trad.), Bosch, Barcelona, 1975, p. 134).
(92) Hutchinson, Reflexiones acerca..., op. cit., p. 948.
(93) La CSJN, en numerosas ocasiones, ha resuelto que los contratos deben celebrarse,
interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que las partes verosmilmente
entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin (Fallos: 316:382
y LL 993-E, 402 y sus citas) y que La buena fe implica un deber de coherencia del
comportamiento, que consiste en la necesidad de observar en el futuro la conducta que los
actos anteriores hacan prever, regla que gobierna tanto el ejercicio de los derechos como
la ejecucin de los contratos (arts. 1071 y 1198 del Cdigo Civil) y es aplicable por igual
en el campo del derecho privado y en el del derecho administrativo (Fallos: 323:3035).
(94) Lorenzetti, Ricardo L. y Lima Marques, Claudia, Contratos de servicios a los consumidores,
Rubinzal-Culzoni, Bs. As., 2005, pp. 18/20 y Diez-Picaso y Ponce De Leon, Luis, Derecho de
daos, Civitas, Madrid, 1999, p. 265.
Existe incumplimiento cuando de cualquier modo se contraviene el deber de prestacin derivado del contrato: incumplimiento total: cumplimiento tardo; y cumplimiento defectuoso. El primero no requiere mayores explicaciones (no se paga: art. 725,
Cd. Civil); el segundo reconduce a la teora sobre la mora (se
paga fuera de trmino: art. 750 y 509, Cd. Civil); y el tercero
viola el principio de exactitud de la prestacin, con sus requisitos de identidad de la prestacin, e integridad de la prestacin
(art. 742 y ss., Cd. Civil).(92)
405
pablo e. perrino
factor de atribucin y, tambin para algunos, en el rgimen de la carga de

la prueba.(95)
As se afirma que, en las obligaciones de resultado, en virtud del compromiso asumido por el deudor (alcanzar un resultado especfico garantizado
por el sujeto obligado), si no se logra el resultado convenido, se produce automticamente la situacin de incumplimiento. Por el contrario, en
las obligaciones de medios o de actividad, en atencin al contenido del
compromiso del deudor (emplear los mejores medios posibles, actuar con
la mxima prudencia y diligencia, a fin de obtener un resultado, pero sin
asegurarlo), a pesar de no haberse alcanzado el resultado esperado por
el acreedor, si el deudor puso todo su empeo y pericia, se considera que
hay cumplimiento de la obligacin convenida.(96)
Con base en ello se postula que, en las obligaciones de resultado, el factor de atribucin es objetivo y en las obligaciones de medio, subjetivo
(la culpa). En consecuencia, en las primeras, el deudor solo se exime de
responsabilidad acreditando la configuracin de una causa extraa que
ha interrumpido el nexo de causalidad, como ser el caso fortuito o fuerza
mayor, el hecho de un tercero o la culpa de la vctima;(97) mientras que en
las segundas el deudor se exime del deber de responder no solo cuando
demuestra la existencia caso fortuito o fuerza mayor, el hecho de un tercero o la culpa de la vctima, sino tambin que obr con la debida diligencia
y previsin que el caso exiga.(98)
406
Ms all de que la mencionada clasificacin de las obligaciones pueda ser

de aplicacin en el campo de la contratacin administrativa, no estimamos
(95) Trigo Represas y Lpez Mesa, Tratado de la responsabilidad..., op. cit. t. I, pp. 735/760;
Lpez Herrera, Edgardo, Teora general..., op. cit, p. 268 y ss., Picasso, Sebastin, Obligaciones
de medios y de resultados, JA 1996-II-713; Pizarro, Ramn D., Dao moral contractual,
JA 1986-IV-924; Vzquez Ferreyra, Roberto A., La responsabilidad contractual objetiva, LL
1988-B-998.
(96) Picasso, Sebastin, Obligaciones de medios..., op. cit.
(97) Sin embargo, como se ha dicho, esto es solo una verdad a medias, por cuanto ()
cuando el factor es objetivo, el sindicado como responsable podr demostrar no solo la
ruptura del nexo causal, sino tambin la inexistencia de dao resarcible, o de antijuridicidad
(mediante la acreditacin de que concurre en el caso alguna causa de justificacin), e incluso,
que no se presenta en la especie el factor de atribucin objetivo en base al cual pretende
endilgrsele el deber de responder (Picasso, Sebastin, La culpa y el incumplimiento en las
obligaciones de medios, LL 2000-C, 991).
(98) Trigo Represas y Lpez Mesa, Tratado de la responsabilidad..., op. cit., t. I, p. 141 y ss.
adecuado afirmar que cuando el Estado incumple una obligacin contractual de medios, el factor de atribucin sea la culpa.(99)
Al igual que ocurre con la responsabilidad estatal por falta de servicio,
en la responsabilidad por falta contractual no es necesario indagar en
la subjetividad del empleado o funcionario estatal para que aquella se
configure.(100) La culpa o dolo no constituyen elementos determinantes de la responsabilidad estatal, sino la falla del sistema o del aparato
administrativo, que en el caso de la responsabilidad contractual se traduce en el incumplimiento de las obligaciones convenidas.(101) Por eso,
la CSJN ha expresado que, en la responsabilidad por falta de servicio
no se efecta un juicio sobre la conducta de los agentes sino sobre la
prestacin del servicio y, por ello, la responsabilidad involucrada no es
subjetiva, sino objetiva.(102)
El segundo factor de atribucin de la responsabilidad contractual del Estado, que suscita su responsabilidad sin falta, es la existencia de un sacrificio
o dao especial, derivado de la quiebra del principio constitucional de
igualdad ante las cargas pblicas (art. 16 CN), que el contratista afectado
no est obligado a soportar.
(99) Contrariamente a la postura que exponemos, Saenz considera que en la responsabilidad

contractual del Estado son de aplicacin los factores subjetivos de atribucin culpa y el dolo
con arreglo a las previsiones del Cdigo Civil (Saenz, Jorge A., La responsabilidad contractual
en el derecho pblico argentino, AA.VV, Responsabilidad del Estado. Jornada de homenaje
a la Profesora Titular Consulta de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires,
Dra. Mara Graciela Reiriz, Rubinzal-Culzoni Editores/Departamento de Publicaciones de la
Facultad de Derecho (UBA), Bs. As., 2008, p. 67 y ss.).
(100) As lo han sealado respecto de la falta de servicio: Cassagne, Juan Carlos, Reflexiones...,
op. cit; Tawil, Guido S., La responsabilidad del Estado y de los magistrados y funcionarios
judiciales por el mal funcionamiento de la Administracin de justicia, Depalma, Bs. As., 1993,
p. 109; Mata, Ismael, Responsabilidad del Estado por el ejercicio del poder de polica, AAVV.
Responsabilidad del Estado..., op. cit., p.176; Mertehikian, Eduardo, La responsabilidad pblica,
Abaco, Bs. As., 2001, pp. 63 y ss.; y Bonpland, Viviana M., Responsabilidad extracontractual
del Estado (Anlisis exegtico de las citas del codificador al artculo 1112 del Cdigo Civil),
LL 1987-A, pp. 784 y 786; Amenabar, Mara Del Pilar, Responsabilidad extracontractual de la
Administracin Pblica, Rubinzal-Culzoni, Bs. As., 2008, pp. 173/175. En cambio afirman el
carcter subjetivo de la responsabilidad por falta: Hutchinson, Toms, Los daos producidos por
el Estado, Jus, n 36, p. 63 y en Lineamientos generales de la responsabilidad administrativa
del Estado, Revista de Derecho de Daos, ao 2010-3, Responsabilidad del Estado, p. 61 y ss.
y Reiriz, Mara Graciela, Responsabilidad del Estado en op. cit.
(101) Perrino, Pablo E., Los factores de atribucin..., op. cit.
(102) Fallos: 330:653 y LL, 2007-B, 261.
5.2. La responsabilidad sin falta
407
pablo e. perrino
En tal supuesto, el fundamento constitucional del deber estatal de reparar

los perjuicios radica en los artculos 14 y 17 CN, que protegen el derecho
de propiedad; art. 19 CN, del cual la CSJN deriva la regla alterum non laedere, y, principalmente del art. 16 CN, que consagra el principio de igualdad ante las cargas pblicas, el cual impide que se imponga a un sujeto un
sacrificio especial(103) o anormal(104) en beneficio de la comunidad, que no
est obligado a tolerar,(105) sin la debida indemnizacin.(106)
En el campo contractual se suscita la responsabilidad sin falta del Estado(107) en los casos de quiebra de la ecuacin econmica financiera del
contrato provocada por el ejercicio de la potestad modificatoria, como
as tambin cuando se extingue un contrato administrativo antes de su
finalizacin normal como consecuencia de una decisin unilateral de la
Administracin contratante fundada en razones de inters pblico,(108) supuestos expresamente previstos en el art. 12, inc. a, decreto 1023/2001,
Rgimen de Contrataciones de la Administracin Pblica Nacional, y en el
art. 121 de su decreto reglamentario 893/2012.
Las conductas estatales de carcter general, imprevisibles y ajenas a la
voluntad del contratista, que provocan desequilibrios anormales en la
ecuacin contractual, encuadrables en la compleja nocin de hecho del
prncipe, para un amplio sector de la doctrina, en tanto no constituyen
(103) Fallos: 180:107; 293:617; Fallos: 310:943; 316:397; 319:2658, entre otros.
(104) Fallos: 330:2464.
408
(105) Fallos: 315:1026. Coviello, Pedro, J. J., El caso Columbia: nuevas precisiones acerca
de la Corte sobre la responsabilidad por actos estatales formativos, Rev. de Der. Adm., n 9
a 11, p. 139 y ss.
(106) As ha expresado la CSJN Cuando la actividad lcita estatal, aunque inspirada en
propsitos de inters colectivo, se constituye en causa eficiente de un perjuicio para
los particulares cuyo derecho se sacrifica por aqul inters general esos daos
deben ser atendidos en el campo de la responsabilidad del Estado por su obrar lcito
(Fallos: 318:385).
(107) Los daos que pueden ocasionarse a un contratista por hechos del prncipe son
causados por el Estado en una calidad distinta a la de contratante. Por tal motivo, se
considera que se trata de un supuesto de responsabilidad extracontractual (Cassagne, Juan
Carlos, Curso..., op. cit., t. II, p. 469; Benoit, Francis Paul, El derecho administrativo francs,
Instituto de Estudios Administrativos, Madrid, 1977, p. 783).
(108) Si bien el ejercicio de la potestad modificatoria del contrato, prevista expresamente en
el art. 12, incs. a y b, decreto 1023/2001, Rgimen de Contrataciones de la Administracin
Pblica Nacional, es susceptible de afectar la ecuacin econmica-financiera del contrato,
su recomposicin suele tener lugar mediante un incremento del precio contractual, sin que
reconozca naturaleza resarcitoria (Barra, Rodolfo C., Contrato de obra pblica, t. 3, Abaco,
Bs. As., 1988, p. 1076).
Con excepcin de los casos de aleas econmicas anormales, imprevisibles y ajenas a las partes que dan lugar a la aplicacin de la teora de la
imprevisin,(111) en los cuales el hecho o acontecimiento perturbador de la
ecuacin econmica es ajeno o extrao a las partes, por lo que no se verifica el requisito de la imputabilidad de material entre la conducta estatal y
el dao provocado, los supuestos de alteracin de la economa del contrato causados por el ejercicio de la prerrogativa modificatoria,(112) por hechos
del prncipe,(113) y por la extincin anticipada del contrato por una decisin
unilateral de la Administracin contratante fundada en razones de inters
pblico(114) suscitan la responsabilidad legtima del Estado cuya regulacin,
en su faz extracontractual, se efecta en los arts. 4 y 5 LRE.
(109) Ario Ortiz, Gaspar, Teora del equivalente econmico, Instituto de Estudios Administrativos,
Madrid, 1968, p. 263; Cassagne, Juan Carlos, Curso..., op. cit., t. II, pp. 468/469; Mata, Ismael,
El riesgo en los contratos administrativos, RAP n 320, nmero especial Infraestructura y
construccin: problemas de actualidad, p. 144.
(110) Rodrguez, Libardo R., El equilibrio econmico en los contratos administrativos, 2 ed.,
Temis, Bogot 2012, pp. 32/37.
(111) CSJN, Sociedad Annima Azucarera Argentina Comercial e Industrial c/ Estado
Nacional (Ministerio de Economa) s/ proceso de conocimiento, 10/12/1997 y Fallos: 320:113
y 319:2666.
(112) Beraitz, Miguel A., Teora general de los contratos administrativos, 2 ed., Depalma,
Bs. As., 1980, p. 405 y ss.
(113) A pesar de que los daos que pueden ocasionarse a un contratista por hechos del
prncipe son causados por el Estado en una calidad distinta a la de contratante, no creemos
que por dicha circunstancia se trate de un supuesto de responsabilidad extracontractual,
pues el derecho del contratista a ser indemnizado tiene su fuente en la obligacin
contractual del Estado de mantener y restablecer la ecuacin econmica (Rodrguez, Libardo,
El equilibrio...,op. cit., p. 96). En un sentido diverso y postulando la existencia de un supuesto
de responsabilidad extrancontractual se han pronunciado: Ario Ortiz, Gaspar, Teora del
equivalente en los contratos administrativos, cit., pp. 267/268; Benoit, Francis P., El derecho
administrativo..., op. cit., p.783 y Cassagne, Juan Carlos, Curso..., op. cit., t. II, p. 468 y Stortoni,
Gabriela A., El hecho del prncipe y su impacto en los contratos administrativos, AAVV,
Contratos administrativos, Ediciones RAP, Bs. As., 2000, pp. 363/373).
(114) Segn el tipo de contrato dicha declaracin extintiva puede plasmarse a travs de las
figuras de la resolucin o revocacin (como comnmente se la denomina) por inoportunidad
y del rescate. La diferencia fundamental entre ambas modalidades extintivas radica en que el
una actuacin contractual (son una alea administrativa exgena al contrato), suscitan un supuesto de responsabilidad extracontractual del Estado.(109) Sin embargo, hay quienes opinan, no sin fundamento, que se trata
de un caso ms de responsabilidad de carcter contractual(110) puesto que
la obligacin del Estado de indemnizar es una consecuencia de un deber
de naturaleza contractual de mantener el equilibrio de la ecuacin econmica financiera.
409
pablo e. perrino
6. El alcance de la indemnizacin
En los supuestos de incumplimientos contractuales (falta contractual) que
no estn sujetos a una regulacin especfica la regla es la indemnizacin
integral.(115) Puesto que la LRE no contiene ninguna previsin al respecto
cabe aplicar las disposiciones de la legislacin civil por va de la analoga.
En cambio, en los casos de responsabilidad del Estado originada por su
actuacin legtima(116) y que no cuentan con una regulacin especfica, ser
rescate, cuyo mbito de actuacin, tradicionalmente, se circunscribe a los contratos de gestin
de servicios pblicos y concesin de obra pblica, no provoca la extincin del servicio o de la
obra concesionada, pues la Administracin asume la ejecucin del objeto del contrato que le
haba encomendado al contratista (Marienhoff, Miguel S., Tratado..., op. cit., t. III-A, p. 575; Pritz,
Osvaldo A. F., El rescate, en M. Gonzlez de Aguirre (coord.) Los servicios pblicos, Depalma,
Bs. As., 1994, p. 181 y ss., y en Contratos administrativos, AA.VV, RAP, Bs. As., 2000, pp. 287/306).
(115) Ver: Fallos: 335:2333.
410
(116) No media consenso en la doctrina argentina acerca del alcance de la indemnizacin

en los supuestos responsabilidad estatal derivados de alteraciones del equilibrio econmico
contractual provocado por el hecho del prncipe, del ejercicio de la potestad modificatoria
y, fundamentalmente, de extincin anticipada del vnculo contractual por razones de inters
pblico, cuestin esta ltima sobre la cual se ha expedido la CSJN en ms de una ocasin.
As, respecto de los daos causados por hechos del prncipe, se han expedido en favor de
una indemnizacin que, como principio, comprenda el dao emergente y tambin el lucro
cesante: Comadira, Escola, Herrera de Villavicencio, Druetta y Guglielminetti (Comadira, J.
Rodolfo, Escola, Hector J., y Comadira, J. Pablo (coord., col. y act.), op. cit., t. I, p. 910; y
Herrera de Villavicencio, Blanca A., Hecho del prncipe y teora de la imprevisin, AAVV,
Derechos, garantas y potestades en los contratos pblicos, Ediciones RAP, Bs. As., 2014,
pp. 327/337 y Druetta, Ricardo T. y Guglielminetti, Ana P., Ley de obras pblicas. Comentada y
anotada, Abeledo-Perrot, Bs. As., 2008, pp. 304/305) y rechazando el resarcimiento del lucro
cesante: Marienhoff y Balbn (Marienhoff, Miguel S., Tratado..., op. cit., t. III-A, pp. 490/491 y
Balbn, Carlos F., Tratado de Derecho Administrativo, La Ley, Bs. As., 2011, t. IV, pp. 624/625).
A su vez, con relacin al supuesto de ejercicio de la potestad modificatoria a juicio de Beraitz
debe indemnizarse tanto el dao emergente como el lucro cesante (Beraitz, Miguel Angel,
Teora general..., op. cit., pp. 412/413). Sin embargo, como advierte Barra, en tales casos
cuando se afecta la ecuacin econmica-financiera del contrato, su recomposicin suele
tener lugar mediante un incremento del precio contractual, sin que reconozca naturaleza
resarcitoria (Barra, Rodolfo C., Contrato..., op cit., p. 1076). Por su parte para el caso de
extincin anticipada del contrato postulan una indemnizacin comprensiva del dao
emergente y el lucro cesante: Beraitz Miguel Angel, Teora general..., op. cit., pp. 502/503;
Cassagne, Juan Carlos, Curso..., op. cit., t. II, pp. 483/491; Tawil, Guido S., El alcance de la
indemnizacin en los supuestos de responsabilidad del Estado por su actividad lcita, AAVV,
Responsabilidad del Estado, Bs. As., Rubinzal Culzoni, 2008, p. 239 y ss.; Barra, Rodolfo C.,
Responsabilidad del Estado por revocacin unilateral de sus actos y contratos, ED ,122-861;
Bianchi, A. B., Nuevos alcances en la extensin en la responsabilidad del Estado, ED, 111-550
y Requisitos de procedencia de la responsabilidad estatal por actividad legislativa,
Revista de Administracin Pblica, Ciencias de la Administracin, p. 9; Fonrouge, M., La
indemnizacin en la revocacin del contrato administrativo por razones de oportunidad,
AAVV, Contratos Administrativos, Ciencias de la Administracin, Buenos Aires, 2000, p. 554;
Pritz, O. A. F., El rescate, AAVV. Contratos Administrativos, op. cit., p. 243 y ss.; Mairal,
de aplicacin supletoria el art. 5 LRE, que excluye la indemnizacin del lucro cesante y acota el resarcimiento al valor objetivo del bien y los daos
que sean consecuencia directa e inmediata de la actividad desplegada
por la autoridad pblica, sin que se tomen en cuenta circunstancias de
carcter personal, valores afectivos ni ganancias hipotticas.
El criterio plasmado en el citado precepto es coincidente con el establecido en el art. 12, inc. b, prr. 2, del decreto delegado 1023/2001, en el
cual, al regularse las facultades de la Administracin pblica en materia
contractual se determina: La revocacin, modificacin o sustitucin de
los contratos por razones de oportunidad, mrito o conveniencia, no generar derecho a indemnizacin en concepto de lucro cesante.(117)
Hctor A., De la peligrosidad o inutilidad de una teora general del contrato administrativo,
ED, 179-655; Aguilar Valdez, O. R., Caducidad, rescisin y rescate de concesiones en materia
de infraestructura y servicios pblicos, J. C. Cassagne (dir.), Servicio Pblico y Polica,
p. 187 y ss.; Mertehikian, E., La responsabilidad..., op. cit., p. 131 y ss.; Botassi, C. A. Contratos...,
op. cit., p. 92; Buj Montero, M., Rescisin por inoportunidad o conveniencia. Interpretacin
unilateral, en I. Farrando (dir.) Contratos administrativos, LexisNexis/AbeledoPerrot, Bs. As.,
2002, p. 551 y ss.; Perrino, Pablo E, El alcance de la indemnizacin en los supuestos de
extincin del contrato administrativo por razones de inters pblico. El reconocimiento del
lucro cesante moderado, en J. C. Cassagne y E. Rivero Ysern (dirs.) La contratacin..., op. cit.,
p. 1109. En cambio, rechazan el pago de la compensacin del lucro cesante: Marienhoff,
Miguel S., Tratado..., op. cit., t. IV, p. ps. 130132; El lucro cesante en las indemnizaciones
a cargo del Estado, ED 114-949; Hutchinson, Toms ,La Responsabilidad del Estado por
la revocacin del contrato administrativo por razones de inters pblico, AAVV, Contratos
Administrativos, op. cit., p. 535 y ss., Julio R. Comadira, Responsabilidad del Estado por
su actividad lcita o legtima. Principio de juridicidad y responsabilidad del Estado, ED,
supl. de Der. Adm., serie especial del 31/10/2002; Responsabilidad del Estado por su
actividad lcita o legtima, Documentacin Administrativa, Madrid, INAP, n 237-238,
p. 297 y ss.; Improcedencia del lucro cesante en casos de responsabilidad del Estado por
obrar administrativo lcito: fuerza expansiva de los principios de la expropiacin, en J. C.
Cassagne (dir.), Derecho Administrativo. Homenaje al profesor Miguel S. Marienhoff, p. 461
y ss.; Derecho Administrativo..., op. cit., pp. 358/381; La responsabilidad del Estado por su
actividad lcita o legtima. Su necesario encuadre en el derecho pblico, AAVV, XXX Jornadas
Nacionales de Derecho Administrativo. La responsabilidad del Estado, RAP n 326, p. 559.
(117) La misma solucin se establece en el art. 121 decreto 893/2012, reglamentario del decreto
delegado 1023/2001 que aprueba el rgimen de contrataciones de la Administracin Pblica
Nacional.
(118) Perrino, Pablo E., Responsabilidad por actividad ... op. cit.; La regulacin de la
responsabilidad..., op. cit., y La extensin del resarcimiento en la responsabilidad del
Estado por actividad legtima en la ley 26.944 de Responsabilidad del Estado, en H. Rosatti
(dir.) Ley 26.944..., op. cit., p. 249 y ss.
Conforme lo hemos sostenido,(118) la exclusin de la indemnizacin del

lucro cesante establecida como regla en el art. 5 LRE es inconstitucio-
411
pablo e. perrino
nal(119) y no se ajusta a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia

de la Nacin. La posicin favorable al reconocimiento de indemnizar el lucro cesante en supuestos de extincin por razones de inters pblico de
actos y contratos administrativos ha sido receptada, en varios pronunciamientos, por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, el primero de los
cuales se dict en 1973.(120) Nuevamente, en 1984, el mximo Tribunal se
vio obligado a examinar la cuestin originada por la extincin unilateral
de un contrato administrativo de obra pblica antes de que tuviera ejecucin por motivos que fueron considerados como de oportunidad, mrito o conveniencia.(121) Tambin en esta ocasin, si bien por mayora, la
CSJN admiti la reparacin del lucro cesante. Este criterio fue reiterado
veintin aos ms tarde.(122) El caso se haba originado a raz de la decisin del Poder Ejecutivo nacional de dejar sin efecto la adjudicacin a El
Jacarand SA de la explotacin de la frecuencia correspondiente a LT 14
Radio General Urquiza, de la ciudad de Paran, y disponer la remisin
de las actuaciones administrativas, generadas por la interposicin de un
recurso de reconsideracin, a la Secretara de Medios de Comunicacin
de la Presidencia de la Nacin para la determinacin del resarcimiento
por dao emergente que correspondera a la empresa El Jacarand SA,
412
(119) Criticando el art. 5 LRE escribe Mairal: Nuestra legislacin, como tambin parte de
nuestra doctrina, insisten as en identificar, y tratar bajo reglas idnticas, dos situaciones
perfectamente diferenciables: la de quien es afectado por una medida de ndole general que
le ocasiona un agravio especial y que debe superar, para ser indemnizado, el principio de que
nadie tiene derecho al mantenimiento de una situacin legal o reglamentaria determinada
(caso Cantn, por ejemplo), y la del titular de un derecho emanado de un contrato con el
Estado que es vulnerado por el ejercicio de una prerrogativa pblica especficamente dirigida
a l. Solo en el primer caso puede decirse, estrictamente, que se trata de una responsabilidad
de carcter excepcional (art. 5 LRE). En el segundo caso, no hay excepcionalidad alguna;
en todo pas civilizado, el perjuicio causado al cocontratante se indemniza: en algunos pases,
el Estado carece de esa prerrogativa y, por ende, si la ejerce, incumple el contrato y debe
indemnizacin plena, mientras que en Francia, de cuyo derecho tomamos esas prerrogativas,
se indemniza incluso el lucro cesante, regla que tambin rige en el derecho espaol. El
legislador ha incurrido, as, en una doble generalizacin: primero subsume las dos situaciones
descriptas en una sola y luego extiende a su respecto la regla de la expropiacin que niega
la compensacin del lucro cesante, pese a la notoria diferencia que constituye la ausencia
de una ley declaratoria de la utilidad pblica. Con ello pone en cabeza del funcionario
administrativo el enorme poder discrecional de privar al cocontratante de la ganancia que
esperaba legtimamente obtener. (Mairal, Hctor A., La responsabilidad contractual del
Estado a la luz de la ley 26.944 y del nuevo Cdigo Civil y Comercial, ED 26/11/2014).
(120) CSJN, Ingeniero Livio Dante Porta y Ca. SRL c/ Empresa Ferrocarriles Argentinos,
20/09/1973, Fallos: 286:333.
(121) CSJN, Eduardo Snchez Granel Obras de Ingeniera S.A.C.I.F.I. c/ Direccin Nacional
de Vialidad, 20/09/1984, Fallos: 306:1409.
(122) CSJN, El Jacarand S.A. c/ Estado Nacional, 28/07/2005, Fallos: 328:2654.
conforme a las previsiones del art. 18 del decreto-ley 19.549. La Corte,

partiendo de la base de que la revocacin de la adjudicacin de la licencia
se haba producido por razones de oportunidad, mrito o conveniencia,
y despus de precisar que la extensin del resarcimiento debe atender
las caractersticas particulares de cada situacin, afirm, con cita del fallo
recado in re Eduardo Snchez Granel, que no hay, como principio, fundamento para limitarlo al dao emergente con exclusin del lucro cesante,
esto es, de las ventajas econmicas esperadas de acuerdo con probabilidades objetivas estrictamente comprobadas (Fallos 306:1409, consids. 4
y 5; 316:1335, consid. 20). Cuatro ms tarde, el alto Tribunal tuvo una
nueva ocasin para pronunciarse acerca de la extensin del resarcimiento
en un supuesto de derogacin de un rgimen reglamentario por razones
de oportunidad mrito y conveniencia.(123) El reclamo indemnizatorio que
motiv la intervencin del superior Tribunal tuvo su causa en el dictado del
decreto PEN 1583/1996 por el cual se haba derogado el decreto 520/1995
que autorizaba la venta al por menor de mercaderas de origen extranjero
provenientes de las Zonas Francas de Ro Gallegos y Caleta Olivia en diversas localidades de la provincia de Santa Cruz. Segn la actora, fue en
consideracin a lo previsto en ese decreto que haba optado por celebrar
con la Provincia de Santa Cruz un contrato para el establecimiento y la
explotacin de las zonas francas de esas mismas localidades. A su juicio,
la modificacin normativa ocasionada por la derogacin del decreto alter sustancialmente las condiciones econmicas y financieras que haba
tenido en cuenta al momento de presentarse en la licitacin, y tornaba
ruinoso el cumplimiento de las obligaciones convenidas, razn por la cual
rescindi el contrato que haba celebrado con la provincia. A raz de estos hechos, Zonas Francas Santa Cruz SA demand al Estado nacional a
fin de que se lo condene a pagar los daos y perjuicios derivados del
dictado del decreto 1583/1996, sobre la base de plantear su nulidad e
inconstitucionalidad, por carecer de causa y motivacin suficientes y por
desconocer derechos adquiridos nacidos del rgimen jurdico derogado.
Subsidiariamente, demand el pago de una indemnizacin con sustento
en la responsabilidad del Estado por su actividad lcita. Tanto en primera
como en segunda instancia se entendi que el Estado tena la obligacin
de compensar a la demandante por haberse lesionado derechos adquiridos
(123) CSJN, Zonas Francas Santa Cruz S.A. c/ Estado Nacional P.E.N. Dto. 1583/96 s/
daos y perjuicios, 09/06/2009, Fallos: 332:1367.
413
pablo e. perrino
414
nacidos al amparo de la normativa que haba sido derogada, razn por

la cual se conden al Estado nacional al pago de una indemnizacin
comprensiva del dao emergente y del lucro cesante reclamado, ms
intereses. Al conocer la Corte Suprema del recurso ordinario de apelacin deducido por el Estado nacional contra la sentencia de la alzada,
la mayora del Tribunal, resolvi revocar parcialmente el fallo apelado,
y fijar la indemnizacin en una suma significativamente menor a la establecida por la Cmara. El alto Tribunal redujo el monto correspondiente
a la reparacin del dao emergente por estimar improcedentes algunos
rubros reclamados en tal carcter. Respecto al lucro cesante, si bien reiter el criterio favorable a su reconocimiento establecido en el citado
caso El Jacarand, rechaz en el caso su configuracin por considerar
insuficiente la prueba aportada a tal efecto. A su vez, en la causa Malma
Trading,(124) la Corte Suprema, si bien rechaz el reclamo indemnizatorio del lucro cesante, no lo hizo por considerar que era como principio
improcedente en el mbito de la responsabilidad estatal por actividad
legtima, sino porque consider que a su respecto, como al igual que
con relacin a algunos rubros integrantes del dao emergente, el actor no haba acreditado que se trataba de perjuicios que constituan un
sacrificio desigual, que exceda las consecuencias normales derivadas
del ejercicio de la actividad estatal lcita. Dicha causa fue promovida por
una empresa importadora contra el Estado nacional (Ministerio de Economa Obras y Servicios Pblicos) a fin de a obtener una indemnizacin
por los daos derivados de la decisin de dicho Ministerio no autorizar
la importacin de una cantidad determinada de motociclos usados. La
demandante, de manera subsidiaria, fund su reclamo en la responsabilidad del Estado por su actividad legtima. La Corte Suprema declar
desierto el recurso ordinario de apelacin en lo concerniente a los agravios vinculados a la configuracin de un supuesto de responsabilidad del
Estado por su accionar ilegtimo, pero hizo lugar parcialmente al mismo
y declar procedente el reclamo indemnizatorio con sustento en la responsabilidad estatal legtima de uno de los rubros integrantes del dao
emergente. De este modo, el alto Tribunal dej sin efecto la sentencia
de la Cmara que, al revocar la de la primera instancia, haba rechazado
in totum la pretensin de la actora.
(124) CSJN, Malma Trading S.R.L. c/ Estado Nacional-Ministerio de Economa y Obr. y Serv.
Publ. s/ proceso de conocimiento, 15/05/2014.
(125) La CSJN en materia expropiatoria considera que el principio de justa indemnizacin,

basado en la garanta de la propiedad (art. 17 CN) exige que se restituya ntegramente al
propietario el mismo valor de que se lo priva, ofrecindole el equivalente econmico que
le permita, de ser posible, adquirir otro bien de similares caractersticas (CSJN, Bentez,
Fructuoso y otra c/ Direccin Nacional de Vialidad, Fallos: 317:377 y Agua y Energa Elctrica
S.E. c/ Montelpare, Gustavo s/ expropiacin - incidente de desindexacin, Fallos: 326:2329).
El concepto de justa indemnizacin es empleado en la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos en los arts. 21, inc. 2, y 63, inc. 1. El primero de ellos al regular el derecho de propiedad
establece: Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de
indemnizacin justa, por razones de utilidad pblica o de inters social y en los casos y segn
las formas establecidas por la ley. A su vez en el inc. 1 del art. 63 se dispone que cuando la
Corte Interamericana decida que hubo violacin de un derecho o libertad protegidos en la
Convencin, dispondr que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad
conculcados y tambin, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la
medida o situacin que ha configurado la vulneracin de esos derechos y el pago de una
justa indemnizacin a la parte lesionada. La expresin justa indemnizacin empleada en el
art. 63, inc. 2, CADH comprende tanto a los perjuicios materiales, lo incluye el dao emergente
y el lucro cesante, como a los inmateriales (Ver: Garca Ramirez, Sergio y Benavidez Hernndez,
Marcela, Reparaciones por violacin de derechos humanos. Jurisprudencia interamericana,
Porra, Mxico, 2014, p. 45 y ss.).
(126) CSJN, Jucaln Forestal, Agropecuaria SA. c/ Buenos Aires, Provincia de s/
daos y perjuicios, Fallos: 312:2266, voto concurrente del Dr. Bacqu para fundar la
indemnizacin del lucro cesante. En dicha causa se consider responsable a la provincia
demandada por la inundacin de un establecimiento de campo, causado por las obras
realizadas para evitar que las aguas afectaran sectores de alta productividad y centros
poblados.
(127) Tawil, Guido S., El alcance de la indemnizacin..., op. cit., p. 245 y Perrino, Pablo E.,
El alcance de la indemnizacin ... op., cit., p. 1119 y ss.; La responsabilidad estatal lcita y
la indemnizacin del lucro cesante, JA 11/11/2009 y El alcance de la indemnizacin en los
supuestos de responsabilidad del Estado por su actividad lcita, AAVV, Responsabilidad del
Estado, Rubinzal-Culzoni, Bs. As., 2008, p. 239 y ss.
(128) Es que, como alguna vez expres la CSJN al fallar en una causa en la que se demand
al Estado nacional a raz de la expropiacin de un ramal de una lnea frrea, un bien vale,
principalmente, por lo que produce o es capaz de producir en pocas o condiciones normales y
por las perspectivas que ofrece; elementos constitutivos de lo que se llama el negocio en marcha
(CSJN, F.F.C.C. Entre Rios c/ Gobierno de la Nacin, sent. del 28/12/1936, Fallos: 176:363).
Por otra parte, de los arts. 14, 16, 17 y 19 CN y de la interpretacin que de

ellos ha efectuado la Corte Suprema, se desprende una regla muy clara
que prescribe que la indemnizacin que el Estado debe pagar en los casos que perjudique los derechos de terceros, entre ellos cuando lo haga
por motivos de inters pblico, debe ser justa,(125) lo cual implica que no
debe acarrear el despojo del derecho de propiedad del afectado,(126) sino
su restitucin a la situacin previa a la conducta daosa.(127) Y para que ello
ocurra, la indemnizacin deber comprender los beneficios econmicos
futuros(128) cuya existencia est asegurada de acuerdo al curso natural y
415
pablo e. perrino
ordinario de las cosas, en tanto se encuentran amparados por la garanta

del art. 17 CN.(129)
Es que, como bien se ha se ha escrito,
... desde un punto de vista econmico, aquello de lo que verdaderamente se ve privado el concesionario o licenciatario cuando se extingue anticipadamente una concesin no es tanto del
valor del activo en s mismo considerado inversin particularizada sino el de un negocio en marcha. Dicho de otra forma,
a los efectos de determinar el verdadero sacrificio causado al
concesionario por el rescate, poca importancia tiene lo invertido tiempo atrs en determinado bien sino que lo relevante
est dado por la privacin del derecho a continuar operando un
negocio productor de beneficios. Recurdese que de nada vale
un activo concesional si se ha privado a su titular del derecho a
explotarlo(130) y que cuando ste ofert por la concesin lo hizo
teniendo en consideracin no el valor de los activos transferidos
sino el flujo de fondos que dicha concesin en operacin poda
generar por medio de una gestin eficiente.(131)
En igual lnea de pensamiento, Cassagne, al referirse a situaciones de

extincin anticipada de contratos por razones de inters pbico la indemnizacin, dice que para ser justa y armonizar con la garanta constitucional
de la propiedad, tiene que representar, como mnimo, el valor objetivo
416
(129) Si bien como regla el lucro cesante no debe ser excluido de la reparacin, ello no
significa que no pueda ser equitativamente restringido en su extensin, teniendo en
consideracin las circunstancias de cada caso. Pues as como nos parece irrazonable e injusto
descartarlo por principio en todos los casos, ya que acarreara el despojo del derecho de
propiedad del afectado tambin lo es reconocerlo sin limitacin alguna (CSJN, Jucaln
Forestal... fallo cit., voto concurrente del Dr. Bacqu). Es que la reparacin en tales casos no
puede constituirse en una fuente de beneficios o enriquecimiento para el afectado, quien no
puede pretender que se le resarza ms que el equivalente de lo que en realidad pierde por
la por la actuacin estatal lcita lesiva de sus derechos (En igual sentido: Bianchi, El proyecto
de ley de rgimen general de los servicios pblicos: una evaluacin general, en Servicios
pblicos..., op. cit., p. 131 y ss.: y argumento en CSJN, Nacin c/ Dubini, Jos y Dubini,
Angel, Fallos: 184:142; Lustig, Ladislao c/ Dubcosky, Jaime - De la Plaza de Castaeda
Vega, Silvia c/ Provincia de Crdoba, Fallos 202:81 y Bco. Hipotecario Nacional c/ Ratto de
Prats, Mara E., Fallos: 237:316).
(130) Fonrouge, Indemnizacin del contrato administrativo por razones de inters pblico,
en Contratos Administrativos, op. cit., p. 557.
(131) Aguilar Valdz, Caducidad, rescisin..., op. cit., p. 218.
del contrato que se mide, como es obvio, de acuerdo con el plazo faltante para su ejecucin y a la rentabilidad calculada, enderezada, en primer
trmino a remunerar las inversiones.(132)
Por lo dems, la posibilidad de que el Estado, por razones inters pblico,
pueda llegar a extinguir un contrato en cualquier momento en particular
aquellos por los cuales se viabilizan proyectos de infraestructura pblica(133) y que solo indemnice al contratista el dao emergente irrogado,
ms all de los reparos constitucionales mencionados, constituye un serio
riesgo contractual de muy difcil ponderacin que puede llegar a tornar
inviable la contratacin o encarecerla innecesariamente.(134)
(132) Cassagne, Juan Carlos, Curso..., op. cit., t. II, p. 488. Esta es la solucin que impera en
el derecho espaol. En el art. 288, incs. 1 y 4 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de
noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico
se dispone que en el supuesto de rescate del servicio, adems de abonarse al contratista
el precio de las obras e instalaciones que, ejecutadas por ste, hayan de pasar a propiedad
de aqulla, teniendo en cuenta su estado y el tiempo que restare para la reversin, la
Administracin indemnizar al contratista de los daos y perjuicios que se le irroguen, incluidos
los beneficios futuros que deje de percibir, atendiendo a los resultados de la explotacin en
el ltimo quinquenio y a la prdida del valor de las obras e instalaciones que no hayan de
revertir a aqulla, habida cuenta de su grado de amortizacin. Tambin en Francia, cuando
la Administracin resuelve unilateralmente un contrato por razones de inters general, debe
indemnizar el dao emergente y el lucro cesante (Laubadere, Andr de; Moderne, Frank y
Delvolve, Pierre, Trait des Contrats Administratifs, 2 edition, LGDJ, 1984, p. 734 y ss.; Richer,
Laurent, Droit des contrats administratis, L.G.D.J., Pars, 1995, pp. 188/189).
(133) Pinsese que este tipo de contratos se caracteriza por la existencia de: a) los largos
perodos de maduracin y vida til de los proyectos, tanto por la extensin del plazo de
construccin como por la vida til del activo subyacente que es creado; b) es usual que se
comprometa una alta proporcin de los costos totales del proyecto desde el inicio las
infraestructuras implican costes hundidos elevados y, adems, los activos o bien no son
trasladables en absoluto o lo son con un coste muy alto; c) los proyectos de infraestructuras
proporcionan servicios que son muy relevantes para el bienestar de la sociedad, por lo que
existe una importante sensibilidad poltica; y d) los perodos de gestacin y de repago son
prolongados
(134) Existe una regla de oro en lo que concierne a la relacin que existe entre el riesgo y el
costo total del contrato, que indica que cuanto menor sea el riesgo, menor ser el costo del
contrato y viceversa, cuando mayor sea el riesgo, mayor ser el costo.
417
la determinacin del perjuicio fiscal en el...
nicols diana
Nicols Diana
1. Introduccin
Alguna vez se ha hablado sobre la incapacidad del derecho para imponer
soluciones prcticas.(1) El terreno de la responsabilidad de los funcionarios
pblicos, ya no frente a terceros, sino frente a la propia Administracin
entra, quizs, en el campo de impracticidad(2) denunciada. Es decisivo, y a
la par fundamental, que
... el funcionario pblico que perjudica a los usuarios, administrados y consumidores (y por ende genera no solamente responsabilidad econmica, sino tambin social) sufra las consecuencias
de su hecho daoso. No hay nada peor para una democracia que
la impunidad de los agentes pblicos. Esto constituye un elemento fundamental para poner freno a la negligencia y arbitrariedad
(1) Rebollo, Martn L., Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administracin: un

balance y tres reflexiones, en Anuario de la Facultad de Derecho, Mxico, UNAM, 2000, p. 275.
(2) Vocablo no incluido en el Diccionario de la Lengua Espaola (RAE), 23 ed., 2014.
La determinacin
del perjuicio fiscal
en el mbito de la accin
de recupero contra
funcionarios pblicos
419
nicols diana
de las autoridades pblicas, o que ejercen funciones administrativas pblicas.(3)

La sensacin de impunidad en la reparacin del dao generado por los
funcionarios,(4) en sentido lato, a la Administracin Pblica, al menos en
el mbito nacional, es similar a la inexistencia de sanciones especficas
cuando aquellos violan los deberes y obligaciones a los que se encuentran
sujetos como tales.
La relacin de empleo pblico, su naturaleza y las peculiaridades que
posee son cuestiones harto discutidas por la doctrina administrativa desde antiguo, discusin que se enmarca en cuanto a su naturaleza contractual, estatutaria o mixta, separndola de raz con la relacin de empleo
privado.
La relacin de empleo pblico se distingue de la relacin de empleo privado en tres aspectos:(5)
a. el encuadramiento especial de la libertad sindical o de asociacin;
b. la existencia de la potestad disciplinaria con autonoma frente a las restricciones y controles, en la actualidad, por parte del Ministerio de Trabajo, Empleo
y Seguridad Social, pese a las garantas formales del sumario administrativo,
por ejemplo; y
c. la limitacin al derecho de huelga de los llamados servicios pblicos esenciales.
Aspectos a los cuales podramos adunar el contenido especial de la relacin de empleo pblico y el inters comprometido en la misma.(6)
420
(3) Gordillo, Agustn, Tratado de derecho administrativo y obras selectas, t. 2, La defensa del
usuario y del administrado, 1 ed., Bs. As., FDA, 2014, cap. XIX-1.
(4) En sentido lato, tomando como eje las distintas definiciones y alcances de: decreto 1/1999,
ley 25.188, Cdigo Penal de la Nacin (art. 77), Cdigo Civil (art. 1112), Ley 25.164 Marco de
Empleo Pblico, Convenio Colectivo de Trabajo General homologado por decreto 214/2006,
Convenio Colectivo Sectorial homologado por decreto 2098/2008, Convencin Interamericana contra la Corrupcin aprobada por ley 24.759, Convencin contra el Soborno Trasnacional
y el Lavado de Dinero aprobada por ley 25.319 y Convencin de las Naciones Unidas contra la
Corrupcin aprobada por ley 26.097 (art. 2).
(5) Ildarraz, Benigno, Las nuevas modalidades en el ejercicio de la funcin pblica, en Derecho Administrativo (obra en homenaje al profesor Miguel S. Marienhoff), Bs. As., AbeledoPerrot, 1998, p. 1056.
(6) A fin de profundizar esta temtica, puede consultarse Bar, Daisy, La relacin de empleo
pblico, Bs. As., FDA, 1982; e Ivanega, Miriam Mabel, Las relaciones de empleo pblico, Bs. As.,
La Ley, 2009.
Las variadas formas y modalidades de prestacin de servicios personales

a la Administracin ha hecho que en la actualidad, por ejemplo, un porcentaje importante de agentes que revistan como contratados bajo el
art. 9 de la Ley 25.164 Marco de Regulacin de Empleo Pblico Nacional(7) no puedan ser sujetos de responsabilidad disciplinaria ante la ausencia de su reglamentacin, colocndolos en una situacin en la que no
solo no puedan ser procesados administrativamente, sino que el Estado
empleador tiene nicamente con la opcin de rescindir o no renovar la
contratacin.(8)
Conforme pacfica doctrina de la Procuracin del Tesoro de la Nacin,

un mismo hecho puede ser enfocado desde el doble punto de vista
de la responsabilidad patrimonial y disciplinaria, pero no obstante ello,
(7) El art. 9 ley 25.164 dispone que El rgimen de contrataciones de personal por tiempo
determinado comprender exclusivamente la prestacin de servicios de carcter transitorio
o estacionales, no incluidos en las funciones propias del rgimen de carrera, y que no puedan
ser cubiertos por personal de planta permanente.
El personal contratado en esta modalidad no podr superar en ningn caso el porcentaje
que se establezca en el convenio colectivo de trabajo, el que tendr directa vinculacin con
el nmero de trabajadores que integren la planta permanente del organismo.
Dicho personal ser equiparado en los niveles y grados de la planta permanente y percibir
la remuneracin de conformidad con la correspondiente al nivel y grado respectivo.
La Ley de Presupuesto fijar anualmente los porcentajes de las partidas correspondientes
que podrn ser afectados por cada jurisdiccin u organismo descentralizado para la aplicacin del referido rgimen.
(8) El art. 27, prr. 2, ley 25.164, establece que al personal comprendido en el rgimen de contrataciones y de gabinete se le aplicarn los preceptos de ese captulo, en las condiciones
que establezcan las respectivas reglamentaciones. Ninguna reglamentacin ha sido dictada
para determinar cules preceptos y en qu condiciones se podrn aplicar estas disposiciones
del rgimen disciplinario. A su vez, en cuanto al rgimen de contrataciones de personal por
tiempo determinado previsto en el art. 9 25.164, en la reglamentacin aprobada por el decreto 1421/02 se establece que los contratos debern contener, como mnimo, una clusula a
favor de la Administracin Pblica Nacional (PTN, Dictmenes, 267:32; 270:217).
(9) Ver, para el caso espaol, Domnech Pascual, Gabriel, Por qu la Administracin nunca
ejerce la accin de regreso contra el personal a su servicio, en In-Dret Revista para el Anlisis
del Derecho, Barcelona, 2008 [en lnea] http://www.indret.com/pdf/545_es.pdf
Desde el plano de la responsabilidad patrimonial de los funcionarios y

la determinacin del eventual perjuicio fiscal no es una cuestin menor;
como tampoco lo es el tratamiento normativo al que intentaremos pasar
revista en el presente, sin ambiciones de originalidad y menos todava de
solucin definitiva a la cuestin cuyo problema es comn en todos los
pases y no nicamente en el nuestro.(9)
421
nicols diana
difiere el modo de hacerlas efectivas.(10) La disimilitud entre ambos regmenes, expuesta con la vigencia del Captulo XIII de la Ley de Contabilidad,
se mantiene con la sancin de la ley 24.156, en particular en sus arts. 130
y 131.(11)
Si la responsabilidad es patrimonial, a partir del dictado de la ley 24.156,
es preciso ejercitar una accin judicial cuyo objeto ser una pretensin
resarcitoria.(12)
La circunstancia de que en un sumario administrativo disciplinario se
pueda sealar la existencia de perjuicio fiscal, se explica por tratarse
de una pauta para la graduacin de la sancin, pero ello no altera la
independencia existente entre el procedimiento destinado a imponer
sanciones disciplinarias con el dirigido a determinar la responsabilidad
patrimonial, para decidir sobre la promocin o no de la accin judicial.(13)
De haber tramitado un sumario disciplinario, este podr ser uno de los
elementos a tener en cuenta para adoptar tal tipo de resolucin. Este
sealamiento tiene por finalidad puntualizar que el instructor debe reunir
los elementos que le permitan emitir, en el informe previsto por el art.
108 del Reglamento de Investigaciones Administrativas aprobado por
decreto 467/1999 (en adelante, RIA),(14) la opinin y mencin de aquellos
elementos que puedan configurar la existencia de un presunto perjuicio
fiscal. Previo al dictado del acto conclusivo del sumario administrativo
disciplinario corresponde que el servicio jurdico permanente emita dictamen para que:
a. determine la existencia de responsabilidad por parte del personal intervinien-
422
te;
b. determine la existencia de dao econmico y estime su monto;

c. aconseje el procedimiento a seguir; e
d. informe sobre la fecha de prescripcin de la accin para lograr en tiempo oportuno el resarcimiento.
(10) PTN, Dictmenes, 233:150, entre muchos otros.

(11) PTN, Dictmenes, 166:92; 167:44; 188:13 y 46; 221:02; 241:480, entre muchos otros.
(12) PTN, Dictmenes, 227:229; 231: 29, 41 y 150, entre muchos otros.
(13) PTN, Dictmenes, 238:274, entre muchos otros.
(14) Sobre algunas cuestiones generales del RIA, ver: Diana, Nicols, Comentario al Reglamento Nacional de Investigaciones Administrativas,en LL, 2005-A, 985.
Con ese dictamen la autoridad superior deber adoptar en tiempo oportuno la decisin que mejor corresponda al inters estatal, lo cual implica
decidir sobre el eventual ejercicio de acciones judiciales. Asimismo, como
previo al dictado del acto conclusivo se requiere el dictamen del servicio
jurdico permanente, es esa la oportunidad para que dicho servicio determine la responsabilidad patrimonial.
2. Breve referencia al marco jurdico

aplicable en el mbito nacional
2.1. Normas generales
La Ley 24.156 de Administracin Financiera y Sistemas de Control (en adelante, LAF), en el Ttulo VII, Captulo III De la responsabilidad, regula
lo atinente a la responsabilidad patrimonial de las personas fsicas que
cumplan funciones en las jurisdicciones o entidades bajo control de la Auditora General de la Nacin (en adelante, AGN), y a la accin emergente
como consecuencia.
As, la LAF establece que:
Art. 130.- Toda persona fsica que se desempee en las jurisdicciones o entidades sujetas a la competencia de la Auditora
General de la Nacin responder de los daos econmicos que
por su dolo, culpa o negligencia en el ejercicio de sus funciones sufran los entes mencionados siempre que no se encontrare
comprendida en regmenes especiales de responsabilidad patrimonial.
(15) Repetto, Alfredo L., Procedimiento administrativo disciplinario, 2 ed. amp. y act., Bs. As.,
Cathedra Jurdica, 2014, p. 281, con cita de Fallos, 310:738, consid. 4; 319:1034, consid. 4.
(16) Ivanega, Miriam Mabel, Cuestiones de potestad disciplinaria y derecho de defensa, 2 ed.
act., Bs. As., RAP, 2010, p. 60.
Al decir de Repetto,(15) cuando un acto irregular (a lo que incorporamos

una conducta activa u omisiva, culposa o dolosa) causa un dao a la Administracin Pblica, surge la responsabilidad civil o patrimonial del agente
involucrado. Este mbito especfico de responsabilidad exige la existencia
de un perjuicio fiscal. El inters jurdico protegido es el patrimonio estatal, pues se persigue el resarcimiento de los daos econmicos producidos al Estado.(16)
423
nicols diana
Art. 131.- La accin tendiente a hacer efectiva la responsabilidad

patrimonial de todas las personas fsicas que se desempeen en
el mbito de los organismos y dems entes premencionados en
los artculos 117 y 120 de esta ley, prescribe en los plazos fijados
por el Cdigo Civil contados desde el momento de la comisin del hecho generador del dao o de producido ste si es
posterior, cualquiera sea el rgimen jurdico de responsabilidad
patrimonial aplicable con estas personas.
Dichas prescripciones deben complementarse, en la actualidad, con el art.
9 de la Ley 26.944 de Responsabilidad Estatal, en cuanto a que:
La actividad o inactividad de los funcionarios y agentes pblicos en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una
manera irregular, incurriendo en culpa o dolo, las obligaciones
legales que les estn impuestas, los hace responsables de los
daos que causen. La pretensin resarcitoria contra funcionarios y agentes pblicos prescribe a los tres (3) aos. La accin de
repeticin del Estado contra los funcionarios o agentes causantes del dao prescribe a los tres (3) aos de la sentencia firme
que estableci la indemnizacin
Corresponde recordar tambin lo dispuesto en el decreto 1344/2007 reglamentario de la LAF:
424
Art. 130.- A los efectos de determinar el dao econmico o el

perjuicio fiscal ocasionado por los agentes en el ejercicio de sus
funciones y la responsabilidad patrimonial que les pudiera corresponder ser de aplicacin el Decreto 1154 de fecha 5 de
noviembre de 1997 y dems normativa vigente en la materia.
Cuando para determinar la responsabilidad se exija una investigacin previa, sta se sustanciar como informacin sumaria
o sumario, conforme el procedimiento establecido por el Reglamento de Investigaciones Administrativas aprobado por el
Decreto 467 de fecha 5 de mayo de 1999.
Sin perjuicio de las sanciones disciplinarias y/o acciones penales que puedan surgir del procedimiento sumarial, fracasada la
gestin de cobro en sede administrativa proceder la accin
judicial.
Al respecto, la mxima autoridad con competencia para decidir

en cada jurisdiccin o entidad deber merituar las razones de
oportunidad, mrito o conveniencia acerca de iniciar la demanda judicial respectiva, debiendo para ello valorar la determinacin de la existencia de un perjuicio concreto, la imputacin de
responsabilidad del agente involucrado, los medios de prueba
disponibles de acreditar en juicio, y si el inicio del trmite judicial puede resultar antieconmico o perjudicial.
El agente responsable podr reintegrar lo adeudado al Fisco,

en tanto el importe de la deuda est precisado, previa intimacin fehaciente a fin de evitar las actuaciones administrativas y
judiciales pertinentes, pudiendo en casos especiales el titular
de cada jurisdiccin o entidad otorgar facilidades de pago.
Cuando existiere dolo o culpa grave, el reintegro no obstar el
correspondiente sumario administrativo.
Si se hubiere cometido un delito de accin pblica deber formularse la denuncia dispuesta por el Artculo 177 del Cdigo
Procesal Penal, aun cuando el agente hubiera ofrecido pagar el
importe adeudado.
Art. 131.- El plazo de prescripcin a que alude el artculo 131 de
la ley debe entenderse en DIEZ (10) aos conforme lo establecido por el Artculo 4023 del Cdigo Civil.
Agregndose a ello los trminos del decreto 1154/1997 en cuanto aprueba el procedimiento para la determinacin de la responsabilidad patrimonial de los funcionarios pblicos, y la intervencin que en ella le cabe a la
Sindicatura General de la Nacin (en adelante, SIGEN), al que haremos
alusin en el punto siguiente.
2.2. El procedimiento del decreto 1154/1997
La Procuracin del Tesoro de la Nacin ha sealado que, con la vigencia
del RIA, pero tambin anteriormente con el decreto 1798/1980, si bien
En todos los casos, la decisin que se adopte deber fundamentarse en un previo dictamen del Servicio Jurdico correspondiente, conforme las pautas establecidas por la Sindicatura
General de la Nacin.
425
nicols diana
el instructor sumariante puede sealar la existencia de perjuicio fiscal, su

determinacin y el modo de hacer efectiva la responsabilidad patrimonial
tienen su procedimiento especfico.(17)
El decreto 1154/1997 establece que la determinacin de la responsabilidad patrimonial de los funcionarios pblicos, y la intervencin que en
ella le cabe a la SIGEN, se ajustar al procedimiento all dispuesto, sin
perjuicio de las dems normas de aplicacin (art. 1). Si, para determinar la
responsabilidad, se exije una investigacin previa, esta debe sustanciarse
como informacin sumaria o sumario, de acuerdo al RIA.
Cuando se encuentren involucradas las mximas autoridades de las jurisdicciones o entidades dependientes del Poder Ejecutivo Nacional, la
autoridad que ejerza sobre ellas el control jerrquico o de tutela deber
determinar el procedimiento a seguir conforme a derecho y previa intervencin del servicio jurdico que corresponda (art. 2).
El art. 3 ordena que Determinada la responsabilidad y el monto del perjuicio, el jefe del servicio jurdico respectivo intimar en forma fehaciente
al responsable al pago de la deuda en el trmino de DIEZ (10) das hbiles
administrativos. Si se desconociera su paradero, se efectuarn consultas a
los organismos pblicos pertinentes para su localizacin.
426
Sin perjuicio de las sanciones disciplinarias y acciones penales que correspondan, fracasada la gestin de cobro en sede administrativa, se promover la accin judicial correspondiente salvo que la mxima autoridad con
competencia para decidir lo estime inconveniente por resultar antieconmico, previo dictamen fundado del respectivo servicio jurdico y teniendo
en cuenta las pautas que al respecto establezca la SIGEN (art. 4).
En la determinacin del resarcimiento a perseguir se incluir, adems del
perjuicio debidamente valorizado, el inters pertinente por el lapso transcurrido desde que se verific el dao hasta su cobro. De concederse facilidades de pago, deber computarse tambin el inters por la financiacin
(art. 5).
Segn lo establece el decreto, los servicios jurdicos respectivos deben,
dentro de las 48 horas, informar a las UAI, y estas, en idntico plazo, a la
SIGEN, acerca de las actuaciones en que hayan intervenido con motivo de
(17) PTN, Dictmenes, 227:229; 231:29, 41 y 150; 241:494; 249:49; 255:8, entre muchos otros.
hechos, actos, omisiones o procedimientos que hubieran causado perjuicio econmico al Estado nacional, en los casos y por el importe que determinar el mencionado organismo, precisndose clara y detalladamente la
composicin del monto del el dao, el tratamiento dado a cada caso y el
nmero de expediente asignado (art. 6).
A su vez, las jurisdicciones y entidades debern informar a sus respectivas
UAI, a partir del ltimo da hbil de cada mes y dentro de los cinco primeros del mes siguiente, sobre el estado del trmite de los expedientes indicados en el prrafo anterior, debiendo dichas UAI poner en conocimiento
de la SIGEN tal informacin dentro de las 48 horas de haber tomado conocimiento de ella (art. 7).
Ante toda recomendacin formulada por la SIGEN, las autoridades superiores de las jurisdicciones o entidades dependientes del PEN deben pronunciarse en el plazo de 10 das, en forma expresa y fundada, en caso de inobservancia o apartamiento total o parcial de dicha recomendacin (art. 9).
Finalmente, el art. 10 del decreto 1154/1997 dispone que la SIGEN debe
informar trimestralmente al Presidente de la Nacin sobre los perjuicios
patrimoniales registrados y los procedimientos adoptados en cada caso
para obtener adecuado resarcimiento.
2.3. La registracin del perjuicio fiscal
La resolucin SIGEN 192/2002, reglamenta el procedimiento de registracin del perjuicio fiscal, fija como pauta de antieconomicidad, en los trminos del art. 4 del decreto 1154/1997, el recupero de las sumas inferiores al
equivalente del 50% de la asignacin mensual bsica de la remuneracin
correspondiente a los agentes nivel A del escalafn correspondiente al
Sistema Nacional de la Profesin Administrativa, aprobado por decreto
993/1991 actual Sistema Nacional de Empleo Pblico, aprobado por decreto 2098/2008, que homologa el Convenio Colectivo de Trabajo Sectorial, o bien aquel monto mayor respecto del cual se demuestre fundada,
precisa y concretamente que la relacin costo-beneficio resulta negativa.
En este ltimo supuesto, la decisin adoptada por la mxima autoridad de
la jurisdiccin o entidad deber contar con la previa opinin del Servicio
Administrativo Financiero (art. 1).
Las UAI son responsables de recabar permanentemente los datos precisados en el artculo 6 del decreto 1154/1997 (art. 8).
427
nicols diana
La falta de informacin a la SIGEN sobre el pronunciamiento que, en

forma expresa y fundada, deben emitir las autoridades superiores ante
las recomendaciones que formulare el rgano rector del control interno,
de conformidad a lo regulado por el art. 9 decreto 1154/1997, es considerada falta grave. Sin perjuicio de ello, la SIGEN puede efectuar las
comunicaciones pertinentes al PEN, en los trminos del art. 104, inc. k,
ley 24.156,(18) y a la Oficina Anticorrupcin, en virtud de lo establecido
por el decreto 1162/2000(19) (art. 4).
Se entiende por perjuicio patrimonial registrado a aquel declarado en el
acto conclusivo del sumario administrativo (art. 122, inc. e, RIA) y respecto
al cual se ha efectuado la correspondiente registracin contable, segn la
normativa vigente. Se recuerda, as tambin, que como paso previo al dictado del citado acto conclusivo se requiere el dictamen del servicio jurdico permanente, siendo ese el momento en el cual el servicio competente
(18) En cuanto establece que es funcin de la SIGEN Poner en conocimiento del Presidente de la Nacin los actos que hubiesen acarreado o estime puedan acarrear significativos
perjuicios para el patrimonio pblico.
(19) El decreto 1162/2000, dispone: Artculo 1. Los funcionarios y empleados pblicos comprendidos en la obligacin de denunciar impuesta por el artculo 177, inciso 1 del Cdigo
Procesal Penal de la Nacin, cumplirn su deber legal poniendo a la Oficina Anticorrupcion
del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, en conocimiento de los hechos y/o pruebas
que fundamenten la presuncin de la comisin de un delito perseguible de oficio cometido
en el mbito de la Administracin Pblica Nacional centralizada y descentralizada, empresas
y sociedades y todo ente pblico o privado con participacin del Estado o que tenga como
principal fuente de recursos el aporte estatal.
428
Exceptanse de la obligacin dispuesta en el prrafo precedente las situaciones de flagrante

delito y aquellos supuestos en los cuales el defecto de promocin inmediata de la denuncia
por ante la autoridad competente pudiera provocar la desaparicin o prdida de elementos
probatorios. En tal caso se pondr en conocimiento de la Oficina Anticorrupcin, la denuncia
formulada dentro de las veinticuatro (24) horas con copia de ella, a fin de que tome la intervencin que corresponde.
Artculo 2. Los presuntos delitos que no sean objeto de investigacin por parte de la Oficina
Anticorrupcin del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos debern ser denunciados
ante el Juez, el Agente Fiscal o ante la Polica por los funcionarios y agentes enunciados en
el artculo 1 del presente de conformidad a lo establecido en el artculo 177, inciso 1 del
Cdigo Procesal Penal de la Nacin.
Artculo 3. Los funcionarios y empleados mencionados en el artculo 1 del presente que
tomen conocimiento de la existencia de procedimientos o esquemas de organizacin que
pudieran incentivar hechos de corrupcin en el mbito de la Administracin Pblica Nacional
centralizada y descentralizada, empresas y sociedades y todo ente pblico o privado con
participacin del Estado o que tenga como principal fuente de recursos el aporte estatal, debern comunicar dicha situacin a la Direccin de Planificacin de Polticas de Transparencia
de la Oficina Anticorrupcin del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.
determina la responsabilidad patrimonial,(20) y siendo el dictamen previo

el requisito necesario, sino imprescindible, para que la asesora legal cumpla con su cometido especfico y la adecuada elucidacin de la cuestin
planteada.(21)
2.4. Informes trimestrales
Asimismo, establece que a partir de la finalizacin del primer trimestre de

2007, las Unidades de Auditora Interna de las jurisdicciones y entidades
cumplirn con el deber de informar impuesto por el decreto 1154/1997,
mediante la carga, en forma mensual, de los datos previstos en las Planillas
del sistema informtico indicado (art. 2).
3. La determinacin del perjuicio fiscal

Sin perjuicio de las normas ya citadas y de las mencionadas ms abajo, el
RIA dispone que:
Art. 109.- Cuando corresponda, dentro de los tres (3) das de
producido el informe del instructor, debern girarse las actuaciones sumariales, o sus copias certificadas, a la Sindicatura General de la Nacin a los fines de la consideracin del perjuicio
fiscal y, en su caso, la calificacin como de relevante significacin econmica. Una vez recibidas en devolucin las actuaciones y, en aquellos casos en que la Fiscala de Investigaciones
Administrativas hubiera asumido el rol de parte acusadora, que
prev el artculo 3, segundo prrafo, se le correr vista de las
conclusiones aludidas y del dictamen emitido por la Sindicatura
General de la Nacin, a cuyo fin se le girar el sumario con todos sus agregados, o sus copias certificadas, dentro del plazo
(20) PTN, Dictmenes, 233:150.

(21) PTN, Dictmenes, 232:45; 233:162; 236:48, 423 y 455; 241:480, entre muchos otros.
La resolucin SIGEN 12/2007 regula lo atinente al informe trimestral de

la SIGEN al titular del PEN (art. 10, decreto 1154/1997) sobre el recupero de los perjuicios patrimoniales causados por los funcionarios pblicos, y determina que ser brindada por todas las UAI, a travs del aplicativo Sistema Informtico de Seguimiento del Recupero Patrimonial
(SISREP WEB), habilitado en la INTRANET SIGEN (art. 1).
429
nicols diana
de tres (3) das. Devueltas las actuaciones a la sede de la instruccin, continuar el trmite.
Art. 119.- Recibidas las actuaciones por la autoridad que orden la instruccin del sumario, se llevar a cabo una audiencia
oral y pblica dentro de los diez (10) das, que ser presidida
por dicha autoridad o la que legalmente la reemplace en caso
de vacancia, impedimento, u otra causa, en la cual el instructor
presentar el informe previsto en el artculo 108, y en su caso, la
Fiscala de Investigaciones Administrativas el informe previsto
en el artculo 109.
De formularse los informes de los artculos 115 y 116, tambin se
proceder a su presentacin. Idntico temperamento se seguir
del descargo y del alegato producido por el sumariado.
En caso de corresponder, podrn participar la Fiscala de Investigaciones Administrativas o la Sindicatura General de la Nacin. Cuando el sumario se est tramitando ante la Direccin
Nacional de Sumarios, participar el titular de la mencionada
Direccin.
A la finalizacin de esta audiencia se labrar un acta que ser

firmada por el instructor, los funcionarios intervinientes y en su
caso, por el sumariado, la que se agregar al expediente.
430
La resolucin SIGEN 28/2006 aprueba el procedimiento para el ejercicio

de las funciones otorgadas a la SIGEN por el RIA, limitando su actividad
a la opinin tcnica y objetiva sobre el dao sufrido por el erario pblico,
libre de toda consideracin relacionada con la responsabilidad de los imputados, oportunidad y forma de reintegro, en su caso. Dicha intervencin
no puede implicar juicio alguno respecto de lo obrado en las actuaciones
sumariales (arts. 1 y 2). En el marco de este procedimiento especial, la
opinin sobre la valoracin del dao fiscal que de esta forma emita la SIGEN, lo es sin perjuicio de la determinacin del menoscabo patrimonial
previsto en el art. 122, inc. e, RIA por parte de la autoridad superior de la
jurisdiccin u organismo, debidamente reexpresada a esa fecha.
La resolucin SIGEN 28/2006 establece que:
i. Clausurada la etapa de la investigacin y producido el informe del art. 108 RIA
por parte del instructor sumariante, dicho funcionario remitir el expediente o
copia certificada del mismo a esta SIGEN. Cabe recordar que la finalidad de
la investigacin previa, en estos casos, consiste en reunir datos, informacin,
documentacin y elementos de conviccin que permitan respaldar el inicio
de la accin judicial para poder hacer efectiva la responsabilidad patrimonial,
siendo en dicha sede donde se decidir, eventualmente, si la persona es o no
responsable patrimonialmente frente al Estado.(22)
ii. La actuacin sumarial deber remitirse con un listado analtico, donde consten,
en forma concisa, los siguientes datos: a) nmero de expediente; b) datos de
identidad del o de los sumariados; c) opinin sobre la existencia de un eventual
dao econmico y mencin de aquellos elementos que puedan configurarlo;
d) informe sobre la existencia de contrato de seguro y detalle de la vigencia y
cobertura.
iii. A los efectos del aludido pronunciamiento sobre el perjuicio fiscal, se elaborar
un dictamen que contendr el examen de los siguientes aspectos:
a. relacin de los hechos que motivaron el sumario, con precisin de las cirb. manifestacin sucinta sobre los hechos probados, su fundamento, y en su
caso, los aspectos que no han podido demostrarse, con la explicitacin de
las causas de ello;
c. exposicin resumida de la opinin del Instructor Sumariante sobre la existencia de perjuicio fiscal y en su caso, la imputacin de responsabilidad
patrimonial e identificacin del o de los agentes sumariados;
d. de resultar insuficientes los elementos de prueba colectados en el expediente para la consideracin del perjuicio fiscal, se requerir su agregacin
al Instructor Sumariante, a travs de medidas para mejor proveer;
e. se podr sealar todo otro aspecto que por su importancia o singularidad

justifique un anlisis o tratamiento especial, en el plazo que al efecto se
determine, el cual podr ser requerido en el mbito de la Administracin
Pblica, particularmente en lo que se refiere a la designacin de peritos, de
conformidad con lo dispuesto en el art. 106 de la ley 24.156;
f. opinin respecto de la valoracin del dao, con mencin de las pautas tenidas en cuenta para su pronunciamiento, o bien, sobre su inexistencia, con
las razones que permitieron arribar a esa conclusin.
iv. Teniendo en cuenta las causales ms frecuentes de daos ocasionados al erario

pblico, debern tenerse en cuenta los siguientes criterios:
a. Faltante o destruccin total de bienes: Valor de reposicin del mismo bien

y en similar estado, a precio de mercado. Si el bien ya no se fabricara o
cunstancias de tiempo, modo y lugar u ocasin, en las que se produjeron;
431
nicols diana
por otro motivo no hubiere valor de mercado fehaciente, se estimar su

valor en atencin al precio de reposicin de otro bien que cumpla similares
funciones. Como principio general, se tomar como fuente de dicho valor,
las cotizaciones peridicas y habituales de organismos oficiales, o en su
ausencia, presupuestos de empresas del rubro expresados en moneda de
curso legal. En su defecto, se podrn tomar como respaldo las valoraciones
surgidas de pginas web.
b. Percepcin indebida de haberes o asignaciones familiares: desde la fecha

de la improcedente percepcin, se adicionar un inters calculado a la tasa
pasiva promedio del BCRA, Comunicado 14.290. En los casos de sueldos
se tendr en cuenta el monto bruto, como asimismo la correspondiente
contribucin patronal.
c. Faltante de fondos pblicos: para los casos que fuera moneda de curso
legal, se tomar la fecha de origen del faltante, al que se le adicionar un
inters calculado a la tasa pasiva del BCRA, Comunicado 14.290. Para los
faltantes de moneda extranjera, se considerar el tipo de cambio vendedor
del BNA actual (sic), con ms un inters del 6% anual, computado desde la
fecha de origen del menoscabo.
d. Omisin de rendicin de cuentas: se tomar como fecha de origen, aquella

en que debi efectuarse la rendicin.
e. Incorrecta percepcin de tributos: desde la fecha de la incorrecta tributacin, se adicionarn los intereses previstos en el art. 37 ley 11.683 (t.o. 1998)
y en los arts. 794, 845 y 924 del Cdigo Aduanero.
f. Intereses, multas y recargos por pagos fuera de trmino: en estos casos,
432
deber resarcirse el monto de los conceptos pagados como consecuencia

de la mora, con ms el inters calculado a la tasa pasiva del BCRA, Comunicado 14.290.
g. Daos a recursos naturales: deber estarse a la evaluacin que surja de un

informe tcnico sobre el particular, emitido por los organismos competentes.
h. Pagos con ttulos pblicos: en caso que el menoscabo se encuentre materializado por el pago con ttulos pblicos, se considerar el valor de mercado de la especie de que se trate o, en su defecto, de la que la reemplace.
v. El informe deber contener la calificacin del perjuicio fiscal como de relevante

significacin econmica cuando el monto supere el uno por mil (1%) del presupuesto de la jurisdiccin u organismo involucrado, siempre que no sea inferior
a $50.000, o cuando el dao hacendal sea superior a $200.000.
Corresponde recordar que la configuracin o no de perjuicio fiscal refiere

siempre a una situacin de hecho cuyo anlisis debe ser efectuado por los
organismos competentes para ello, aplicando los principios y las normas a

las que se refiere la ley 24.156.(23) Asimismo, la determinacin del perjuicio
fiscal no es pasible de ser recurrida en la instancia administrativa, toda vez
que las objeciones que se planteen corresponde que se diriman en sede
judicial.(24) Ahora bien, cundo se verifica la efectivizacin del perjuicio
fiscal? Al decir de Apestegua,
Es criterio de la SIGEN que el detrimento recin puede entenderse como

tal una vez materializada la erogacin, es decir, el perjuicio fiscal ser efectivo en el momento de la real salida dineraria. Esta circunstancia es el verdadero disparador, en materia de sentencias judiciales contrarias al Estado, del derecho a solicitar su recupero y a partir de la cual correspondera
computar el plazo de prescripcin.
4. Colofn
La determinacin del perjuicio fiscal no es un tema menor en cuanto a los
procedimientos generales y especiales aplicables, su impacto en la persecucin pblica de resarcimiento en el mbito judicial, y su vinculacin e
interdependencia con el RIA.
Al comienzo de este trabajo hemos sealado con anticipado escepticismo la sensacin de fracaso del sistema de determinacin y persecucin
del perjuicio fiscal, del dao al erario pblico y, por tanto, del Estado, que
somos literalmente todos.
Pensar un rgimen perenne en esta materia es de por s contrario a la
propia dinmica del derecho: debemos desterrar lo sofismas en el derecho administrativo respecto a que hay cosas que duran, que hay cosas
(24) PTN, Dictmenes, 236:596; 247:433; 255:8, entre otros.
(25) Apestegua, Carlos A., Sumarios Administrativos, 2 ed. act., Bs. As., La Rocca, 2000, p. 47.
... resultara clara la ocurrencia del perjuicio fiscal, por concurrir

el elemento objetivo (prdida patrimonial) y el subjetivo (dolo,
culpa o negligencia) en el caso de un hurto o robo de un bien,
pero no podra sin ms ser considerado perjuicio fiscal, el caso
de una sentencia adversa al Estado nacional por un crdito litigioso. Tampoco el caso de, por ejemplo, una sentencia expropiatoria con costas a cargo del Estado nacional.(25)
433
nicols diana
iguales.(26) La experiencia demuestra, ya sea en el plano meramente sancionatorio, como as tambin agregamos en el de la responsabilidad
patrimonial, que
... nada importa a las autoridades y funcionarios el que la Administracin resulte condenada una y mil veces por sus actos,
mientras que indefectiblemente se toman muy en serio la mera
posibilidad de que se les exija responsabilidad personal. Porque las autoridades y funcionarios solo son valientes y aun temerarios cuando disparan con la plvora del rey, que a ellos
nada cuesta y con la que nada arriesgan.(27)
Sin nimos de agotar la temtica en cuestin, nuestra nica ambicin ha
sido el solo repaso normativo con algunos cruces doctrinarios y jurisprudenciales, con la finalidad de concentrar en un trabajo nico las referencias de aplicacin al procedimiento de determinacin del perjuicio fiscal.
Bajo el esquema normativo vigente, el peso final sobre la determinacin
del dao procurado al Estado, en el marco de los art. 130 y 131 LAF, recae
hoy sobre el Poder Judicial. Empero, una actividad verdaderamente creadora del derecho(28) y de la conformacin de un nuevo derecho administrativo, exige una actitud proactiva, responsable y comprometida desde la
Administracin en los casos en que la accin u omisin de sus funcionarios
le provoca un dao al erario pblico.
434
(26) Nietzsche, Friedrich, Sobre verdad y mentira (A. B. Tzveibel trad.), Bs. As., Miluno, 2009, p. 73.
(27) Nieto, Alejandro, Derecho administrativo sancionador, 2 ed. amp., Madrid, Tecnos,
1994, pp. 78/79.
(28) Weber, Max, Economa y Sociedad. Esbozo de sociologa comprensiva, (J. Medina Echavarra, J. Roura Parella, E. Imaz, E. Garca Maynez, J. Ferrater Mora trads.) 2 ed. y 18 reimp.,
Mxico, DF, FCE, 2012, p. 659 y ss.
el nuevo paradigma de la responsabilidad...

. mora - v. trionfetti
El nuevo paradigma
estatal
ngela Rosala Mora y Vctor Rodolfo Trionfetti
1. Introduccin
El Estado argentino actual es un estado constitucional cuya identidad
tiene sustento en el art. 36 CN: una suerte de memoria intergeneracional
ligada a la genealoga de un pasado ominoso pero que tambin ofrece
nuevos horizontes hermenuticos frente a los poderes fcticos que intenten, an bajo el ropaje de las formas, asaltar el poder,(1) social y democrtico(2) de derecho.(3) Esa posicin estructural tiene su explicacin en que
nuestra organizacin poltica, desde el punto de vista dentico, subordina
(1) Para un mayor desarrollo, ver Mora, ngela R., Responsabilidad del Estado por dao
colectivo: medio alternativo a la exigibilidad compulsiva del cumplimiento de sentencias en
materia de derechos humano, en La Ley, Sup. Act. 22/10/2009, 1.
(2) La legitimacin democrtica de determinados hechos o actos en una sociedad est limitada por las normas y obligaciones internacionales [y] la existencia de un verdadero rgimen
democrtico est determinada por sus caractersticas tanto formales como sustanciales, (...) la
proteccin de los derechos humanos constituye un lmite infranqueable a la regla de mayoras,
es decir, a la esfera de lo susceptible de ser decidido por parte de las mayoras en instancias
democrticas, en las cuales tambin debe primar un control de convencionalidad (...), que es
funcin y tarea de cualquier autoridad pblica y no solo del Poder Judicial, Corte IDH, Caso
Gelman vs. Uruguay (Fondo y Reparaciones), 24/02/2011.
(3) Cabe recordar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos estableci que la
palabra leyes en el artculo 30 de la Convencin significa norma jurdica de carcter general,
ceida al bien comn, emanada de los rganos legislativos constitucionalmente previstos y
435
al propio Estado a la Constitucin con una estructura jerrquica cuya cspide est conformada por el respeto del ius cogens,(4) el derecho internacional de los tratados y la Constitucional Nacional. El Estado es social, es
decir, tiene vocacin permanente de garantizar la dignidad de los seres
humanos y que estos, colectiva e individualmente tengan la posibilidad
de desarrollar sus proyectos bajo el principio de no daar a otros. Por
ser social, nuestro Estado, es respetuoso de la naturaleza y del mundo
biofsico, ya que la sociedad, como sistema, no es cerrado sino que acta
en un mundo no solo simblico sino biofsico, que condiciona su calidad
de vida y las de las generaciones futuras. Por ltimo, pero no menos importante, nuestro Estado es democrtico, pues tiene como forma de vida
poltica una instancia pblica en donde existen circularidad de sentidos,(5)
pluralidad de perspectivas y la obligacin de que las relaciones de mando
y obediencias resulten sometidas en forma peridica al escrutinio ante los
ciudadanos y, por lo tanto, se asegura la responsabilidad poltica de los
funcionarios y de los gobiernos ante la persona humana. Ese escenario se
apoya, aunque no exclusivamente, en formas de control del poder que,
hoy en da, tienen una profunda resignificacin y cuyo abordaje aqu excede el propsito del presente ensayo.
2. La responsabilidad estatal
Bajo el breve marco que hemos descripto en nuestra introduccin, podemos sealar que la responsabilidad del Estado, hoy en da, presenta dos
dimensiones.
436
Una primera clase de responsabilidad es la que establece la ley 26.944,

que consolida de alguna forma la jurisprudencia y doctrina sobre lo que es
la responsabilidad reparatoria del Estado. Se trata de una responsabilidad
democrticamente elegidos, y elaborada segn el procedimiento establecido por las constituciones de los Estados Partes para la formacin de las leyes siendo tales actos normativos
enderezados al bien comn, emanados del Poder Legislativo democrticamente elegido y
promulgados por el Poder Ejecutivo. Esta acepcin corresponde plenamente al contexto
general de la Convencin dentro de la filosofa del Sistema Interamericano. Corte IDH, Opinin Consultiva 6, La expresin leyes en el artculo 30 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, 09/05/1986, prr. 27.
(4) Ver art. 118 CN.
(5) Nuestra forma de vida democrtica ofrece la capacidad de exponer los conflictos inherentes a toda sociedad plural y reconducirlos para que no sean negados ni se conviertan
en radicales.
Sin embargo, existe otro tipo de responsabilidad del Estado que no est
regulada por la ley 26.944. Denominamos a este otro tipo responsabilidad
estatal de garanta. Su fundamento es eminentemente transnacional y se
apoya en varias convenciones en las que el Estado argentino asumi el
compromiso internacional y frente a sus habitantes de garantizar la efectividad de los derechos humanos hasta el mximo de sus recursos. Esta
clase de responsabilidad contiene un complejo y frtil plexo de normas
convencionales que comprenden desde la Convencin de Viena sobre el
Derecho de los Tratados, y convenciones y pactos internacionales, hasta diferentes protocolos vinculados a estos ltimos, opiniones, observaciones y recomendaciones emanadas de organismos establecidos por
esas convenciones y pactos y, por fin, sentencias y opiniones consultivas
provenientes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que tienen peso directo o indirecto, segn los supuestos, en nuestro derecho
interno.(6)
La responsabilidad de garanta no se relaciona con cuestiones patrimoniales aunque colateralmente las contenga sino con la proteccin de
los seres humanos y del mundo biofsico. Garanta de derechos aqu es
igual a garanta de existencia y de sustentabilidad de esa existencia (medio ambiente). Esta responsabilidad est relacionada con los seres, con los
aspectos primordialmente ontolgicos, por ello abarca al ser humano, su
dignidad y las cuestiones inescindibles de tal dignidad como son la salud,
la identidad, la educacin o el hbitat, entre otras.
(6) Las normas convencionales indicadas tienen rango constitucional en las condiciones
de su vigencia (art. 75, inc. 22, CN). Ello implica que las normas establecidas en los instrumentos internacionales de derechos humanos deben ser interpretadas a partir de las decisiones jurisprudenciales y de las opiniones y dictmenes de los rganos del sistema internacional e interamericano. As lo estableci la CSJN en diversos precedentes entre los que
pueden citarse a ttulo de ejemplo Giroldi (Fallos: 318:514), Aquino (Fallos: 327:3753),
Espsito (Fallos: 327:5668), y Carranza Latrubesse (Fallos: 325:380), y Arce (fallo A.
1008. XLVII, 05/08/2014). Tambin cabe recordar que los instrumentos internacionales previstos en el art. 75, inc. 22, CN deben ser interpretados de buena fe y para su aplicacin no
pueden oponerse las disposiciones del derecho interno (ver arts. 26 y 27, Convencin de
Viena sobre el Derecho de los Tratados, 1969).
ex post, que se presenta cuando existen daos de carcter patrimonial y

que viene a enjugar prdidas de tipo econmico causadas por la actividad
legtima o ilegtima del Estado.
437
3. La ley 26.944 constituye

una regulacin parcial de la responsabilidad estatal
De acuerdo con lo que hemos expresado, entendemos que la ley de responsabilidad estatal viene a regular exclusivamente el campo de la responsabilidad reparatoria de carcter patrimonial del Estado. Es claro que
el texto de la ley 26.944 se refiere a la reparacin, por va indemnizatoria,
de daos de naturaleza econmica (ver arts. 5, 6, 8 y concs.). Por otra
parte, se puede constatar en la ley 26.854, que reglamenta sobre las medidas cautelares contra el Estado, las dos rbitas de responsabilidad estatal
que venimos indicando reparatoria y de garanta en el diferente tratamiento que se da respecto de las medidas cautelares que versan sobre
la vida digna, la salud o un derecho de naturaleza alimentaria y derechos
de naturaleza ambiental. En efecto, en estos ltimos supuestos, todas las
situaciones restrictivas para la procedencia de medidas cautelares contra
el Estado quedan neutralizadas (ver arts. 2.2; 4.3; 5, prr. 2, 10.2, 13.3 y 19,
ley 26.854).
438
Ratifican nuestras conclusiones la existencia de varias cuestiones sustantivas que resultan excluidas de la ley 26.944. As, el art. 10 de la ley
excluye del campo de la responsabilidad reparatoria la responsabilidad
del Estado cuando acta como empleador. Ello tiene su razn en que, en
esos casos, se presentan cuestiones de naturaleza alimentaria y, por lo
tanto, lo que est en juego es la responsabilidad estatal de garanta. En
efecto, las cuestiones alimentarias no pueden formularse como cuestiones puramente patrimoniales, aunque las subsuman, pues versan sobre
aspectos eminentemente de subsistencia de la persona y su familia. Por
ello, todo lo que tiene que ver con derechos de esta especie, como los
que se presentan en el derecho del trabajo, tiene su raz en la proteccin
de la persona y sus proyectos ms sensibles, aun frente al Estado como
empleador.
Tambin la responsabilidad en materia ambiental se encuentra escindida
del rgimen de la ley 26.944, pues cuenta con un marco regulatorio autnomo previsto en la ley 25.675.(7) La necesidad de un rgimen propio de
(7) El art. 4 de la ley 25.675 establece deberes especficos del Estado nacional y de los
estados provinciales, determina su responsabilidad subsidiaria y la responsabilidad estatal
en forma solidaria por omisin en prevenir y mitigar los efectos ambientales transfronterizos
adversos de sus propio accionar, y en la falta de minimizacin de los riesgos ambientales
sobre los sistemas compartidos.
4. Caracteres de la responsabilidad estatal de garanta

Este tipo de responsabilidad aglutina en su configuracin aspectos histricos, antropolgicos, filosficos y ticos de tal densidad que requeriran un
extenso desarrollo para su puesta en escena explicativa. Conscientes de
la imposibilidad de dar cuenta de todo los aspectos involucrados, intentaremos resumirlos de la siguiente manera:
a. El sistema jurdico argentino ha puesto en el centro de sus prioridades a la
persona humana y su dignidad. Un vasto cuerpo de convenciones y pactos
internacionales definen un nuevo aspecto de la responsabilidad del Estado,
que lo comprometen ante la comunidad internacional por el incumplimiento
de normas internacionales y del ius cogens.
b. En cuanto a la responsabilidad de garanta del Estado hacia las personas que

habitan su territorio, ella tiene dos aspectos centrales. La primera cuestin es
que el Estado reconoce que tales derechos se desprenden de la dignidad inherente a la persona humana,(9) es decir, que el sistema jurdico no es constitutivo
de los derechos humanos sino de su puesta en valor. El segundo aspecto, quiz
el ms sustantivo desde el punto de vista histrico, es que el Estado es garante
de la efectividad de tales derechos, es decir, garantiza un resultado, una concrecin: su libre y pleno ejercicio.
(8) El art. 33 ley 25.675 sienta el principio de cosa juzgada secundum eventum probatione.
(9) As, por ejemplo, PIDESC y CADH.
responsabilidad estatal en materia ambiental se explica porque, como lo

venimos haciendo notar, el sistema de responsabilidad de la ley 26.944 es
indemnizatorio y carece, por lo tanto, de las notas propias del derecho de
daos en materia ambiental, cuya sintaxis estructurante en materia de responsabilidad transita por el trptico de la prevencin, el restablecimiento
al estado anterior, y por fin, la indemnizacin. Este itinerario inherente al
derecho de daos ambiental est, lgicamente, ausente en la ley 26.944.
Asimismo, a diferencia de la ley general del ambiente, la ley 26.944 no
contempla los daos de incidencia colectiva, circunstancia que nuevamente exhibe que no se trata de una ley general de responsabilidad estatal al
existir rbitas de esa responsabilidad fuera de su regulacin. Del mismo
modo, cuestiones relativas a la extensin de las medidas cautelares, la
competencia y la cosa juzgada,(8) se apartan notoriamente del rgimen
previsto en la ley 26.944 y del de la ley 26.854.
439
c. La garanta de efectividad que debe cumplir el Estado respecto de los derechos humanos contiene a su vez dos elementos nodales. El primero es que esa
garanta es hasta el mximo de los recursos, y, en segundo lugar, que esa plena
efectividad es progresiva (ver art. 2.1. PISDEC). De estos elementos, que resultan radicales y se irradian en muchos tpicos vinculados con polticas pblicas,
cuestiones jurisdiccionales, actividad de los rganos de control, etc. Lo central
aqu es sealar que la forma y eficacia en cmo usa sus recursos el Estado
y, sobre todo, cualquier actividad pblica que comporte una regresin sobre
derechos fundamentales, puede configurar un supuesto de responsabilidad
estatal por incumplimiento de sus deberes de garanta.
d. Se trata de una responsabilidad que tiene un valor performativo de la actividad
jurisdiccional en donde las formas deben rendir vasallaje a la sustancia y ser

vicarias de las garantas que estn en juego. En tal sentido, la jurisdiccin, es
decir, aquella actividad que realizan fundamentalmente los rganos del Poder
Judicial en procesos adversariales, contenciosos y donde se plantea un caso
concreto, singular o colectivo, debe ser ante todo de carcter inhibitorio, temprano, oportuno y protectorio. Debe ser inhibitoria es decir, su funcin primera
es conjurar una posible lesin a un derecho humano; por lo tanto, acta ex
ante, no constata daos, los evita o atena. Debe ser temprana, es decir, no
estar sometida a instancias administrativas o de cualquier ndole que demoren
el derecho a ser odo por un tribunal de justicia a quien se dice afectado. Del
mismo modo, debe ser oportuna, es decir, el caso debe ser dirimido o solucionado en forma yuxtapuesta con la necesidad vital de la persona que es lo
que subordina, en la medida de lo posible, los tiempos del proceso y no a la
inversa. Por fin, debe ser protectoria, en tanto no se analiza un evento como un
suceso a investigar y dirimir, sino una realidad urgente que reclama una declaracin de certeza jurdica porque lo comprometido es el ser y no sus accesorios
ni su coyuntura.
440
5. Conclusin
La responsabilidad estatal de garanta, por accin o omisin, puede tener
su origen en violentar el principio de no regresividad y afectar a colectivos
o personas especficas.(10) La ley 26.944 no contempla la responsabilidad
estatal de garanta. La ley 26.854, de medidas cautelares en las que el
Estado sea parte, s contempla este tipo de responsabilidad al liberar de
requisitos y obstculos las medidas cautelares contra el Estado destinadas
a concretar la eficacia del proceso cuando se discute un aspecto vinculado
con los derechos humanos. Consideramos que debera existir una ley de
(10) Art. 2.1 PIDESC.
responsabilidad estatal de garanta que concrete, a nivel de detalle, principios sustantivos y procedimentales en la materia, entre los que pueden
servir de gua las 100 Reglas de Brasilia Sobre Acceso a la Justicia de las
Personas en Condicin de Vulnerabilidad, una reglamentacin del derecho de acceso a la informacin pblica, la reglamentacin del proceso de
amparo y de los procesos colectivos, entre otros.
441
el sistema jurdico endonacional en el siglo XXI
justo j. reyna
El sistema jurdico
endonacional
en el siglo XXI(1)
Justo J. Reyna
1. Introduccin
La Ley 26.944 de Responsabilidad del Estado presenta resaltables bondades en tanto consolida ejes centrales de un arduo trabajo de construccin
entre la dogmtica y la jurisprudencia producida por nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin, para la conformacin del instituto de la responsabilidad en el campo del derecho pblico y los pertinentes alcances
de los reconocimientos a su consecuencia. Los arts. 3 y 4, relativos a los
requisitos de la responsabilidad del Estado frente a la actividad e inactividad
ilegtima, y a los requisitos por actividad legtima (en conc. con el art. 5),
son demostrativos de esa afirmacin. Este prrafo solo tiene el objeto de
contextualizar el trabajo, al que canalizo por medio de otra perspectiva,
cuyas lneas generales expongo a modo introductorio.
La idea es analizar la norma como parte de un todo dinmico. Proponer al
lector un abordaje desde una visin de perspectiva que me lleva a considerarla nada ms ni nada menos que como un mojn ms que marca
e impulsa un proceso jurdico de mayor porte, que ya estaba en marcha en
materia de responsabilidad del Estado.
(1) Disertacin del autor en las VI Jornadas Provinciales de Derecho Administrativo, organizadas por la Provincia de Tucumn y celebradas en el Teatro Mercedes Sosa, los das 14
y 15 de agosto de 2014.
443
justo j. reyna
Considero que una adecuada lectura de la norma la hace vislumbrar como

el inicio de una nueva y rica etapa de conformacin de nuevos eslabones
del proceso jurdico; una etapa de deliberaciones y aplicaciones jurdicas
endonacionales a nivel provincial y de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires para la definicin final y la aplicacin del instituto de la responsabilidad
del Estado en nuestro siglo XXI, en cada uno de esos mbitos. Una nueva
etapa de creacin de derecho, entendido este como conjunto de normas
o reglas jurdicas en materia de responsabilidad; pero encadenada ella a
los consiguientes procesos de aplicacin normativa, a desarrollarse tanto
en sede administrativa como en sede judicial.
Desde una perspectiva dinmica, pensando la norma en sus proyecciones,
entramos en consideraciones de mayor riqueza derivadas de la variedad
de supuestos de hechos potenciales que debern resolver las normas jurdicas que se decidan en materia de responsabilidad; sobre todo ante la
presencia ineludible de las premisas del Estado constitucional de derecho
y del resultante derecho administrativo del siglo XXI.
Este trabajo pretende formular, previa referencia al marco terico mnimo,

un acotado aporte al aludido proceso dinmico en materia de deliberacin y aplicacin normativa endonacional. El aporte lo formulo intentando
extraer del articulado de la ley lo que estimo como las posturas dogmticas centrales subyacentes a la decisin del Congreso de la Nacin al dictar
la ley 26.944, formulando opinin sobre ellas en el contexto de nuestro Estado de derecho constitucional y del derecho administrativo del siglo XXI.
444
2. Marco terico mnimo

2.1. El sistema jurdico endonacional
La introduccin permite vislumbrar que esta publicacin se estructura sobre premisas contemporneas en orden a la consideracin del sistema
jurdico y a la relacin del mismo con el entorno que lo rodea.
El fenmeno de la globalizacin contrahegemnica e integracin regional,(2)
el denominado desbordamiento de las fuentes del derecho(3) con su
(2) Reyna, Justo J., Globalizacin, pluralidad sistmica y derecho administrativo: apuntes
para un derecho administrativo multidimensional; en A&C. Revista de Direito Administrativo
& Constitucional, ao 11, n 44, Belo Horizonte, abril - junio, 2011, pp. 13/40.
(3) Prez Lao, Antonio E., El desbordamiento de las fuentes del derecho, Madrid, La Ley, 2011.
supraestatalidad e infraestatalidad normativa, el desarrollo creciente

y consolidacin del proceso jurdico-poltico conocido como neoconstitucionalismo que se caracteriza por la potencia jurgena del texto
constitucional y sus principios, en especial en materia de su compromiso
con los derechos humanos;(4) son todos ellos constitutivos de aspectos
que traen aparejada la superacin de la mirada del derecho como sistema
estanco, entendido como conjunto normativo o de reglas del legislador
soberano, y reflejado en esa visin tradicional de la vertical pirmide kelseniana, propia del modelo de Estado de derecho legal.
su esfuerzo persuasivo y polmico transitar alrededor de estos ltimos, atento al papel que ellos desempean a la hora de
adjudicar derechos y concebir al derecho como integridad.
Dworkin reconoce distintos sentidos al trmino derecho (como
organizacin social, como conjunto de leyes o reglas especficas, etc.), pero su discurso privilegiar el derecho en tanto
fuente peculiar de la que emanan ciertos derechos, deberes,
poderes, y relaciones interpersonales y que los juristas declaran
o describen a travs de proposiciones jurdicas, siendo la verdad o la validez de esta objeto de discusiones entre aquellos.(5)
Es por eso que la doctrina contempornea refleja al sistema jurdico como
superador de la figura cerrada de la pirmide, pues se presenta como
sistema menos previsible que refleja una estructura de jerarquas enredadas o de bucles extraos. De esta manera se permite explicar los fenmenos distorsivos de las jerarquas, que siendo ms flexibles reflejan la dimensin valorativa del derecho y las novedades de los casos concretos.(6)
Esa visin sistmica de jerarquas enredadas responde segn estimo a
las exigencias de la dogmtica en orden a que los sistemas contemporneos
(4) Reyna, Justo J., Globalizacin, pluralidad sistmica y derecho..., op. cit., pp. 26/28.
(5) Vigo, Rodolfo L., Implicancia de los principios en la teora jurdica de Ronald Dworkin Nuevos vientos de la filosofa del derecho, Coleccin Jurdica y Social, Secretara de Posgrado
y Servicios a Terceros, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la UN, 1993, pp. 14/15.
(6) Vergara, Oscar (ed.), Teoras del sistema jurdico, Granada, Comares, 2009, p. 323.
Un reconocido profesor santafesino ha marcado el esfuerzo de Dworkin

sobre los principios y su proyeccin en su concepcin integral del derecho. Ha dicho el profesor Vigo que:
445
justo j. reyna
deben responder a que los mismos deben ser abiertos a su entorno (lo
que los rodea o est fuera de l).
La relacin del sistema con el entorno, siendo abierto, permite que se califique a los mismos como adaptativos. Se modifican o adaptan por exigencias del entorno, pero plantendose una relacin sistema/entorno que es
retroalimentada o circular (doble virtualidad de la relacin: el sistema puede modificar su entorno prohibiendo comportamientos, como el entorno
exige modificacin del sistema para que se atienda y regule la realidad de
modo general o en casos particulares).
No es esta una cuestin menor frente a la realidad latinoamericana diseada, cuya gestin pblica y derecho se focalizan en la inclusin social
y la tutela de los derechos humanos, y sus consiguientes mnimos existenciales de los derechos sociales; estos, como se ver, no pueden ser
considerados como entorno o externos al derecho, con fundamento
en el conjunto de normas o en discrecionalidades estatales. Deben ser
incorporados circularmente al sistema para ser reconocidos y atendidos
efectivamente por premisas del Estado de derecho constitucional y de la
centralidad de la persona humana.
2.2. Los subsistemas endonacionales:

el derecho pblico y el privado
446
Doctrina argentina relevante ha marcado con acierto, con motivo del

cometido normativo de la ley de responsabilidad del Estado, cmo se
ha reeditado en nuestro derecho nacional el debate sobre el sentido y
la conveniencia de distinguir, dentro del sistema jurdico nacional, a los
subsistemas derecho pblico y derecho privado, destacndose, en
este contexto, que el conflicto entre ellos es permanente, dinmico y
complejo.(7)
El Profesor Balbn, entre otros aspectos, nos reflej el conflicto entre los
dos subsistemas. Resalt, por un lado, cmo el derecho privado impuls
la estructuracin de la responsabilidad del Estado, funcionarios y agentes
sobre premisas de un derecho nico o de base comn (por ejemplo, el
anteproyecto de unificacin de la legislacin civil y comercial, elaborado
(7) Balbn, Carlos F., Un derecho administrativo para la inclusin social, en La Ley,
28/05/2014, p. 1.
El autor, en el contexto del cometido normativo para la sancin de la

Ley de Responsabilidad del Estado, sus funcionarios y agentes, analiza
tanto los fundamentos del doble derecho,(9) como las dificultades en
la construccin del mismo. Y luego se explaya sobre los argumentos
a favor de un derecho nico,(10) como respecto a los obstculos en su
construccin.
(8) El art. 1764 establece: Inaplicabilidad de las normas. Las disposiciones de este ttulo no
son aplicables a la responsabilidad del Estado ni de manera directa, ni subsidiaria.
El art. 1765 establece: Responsabilidad del Estado. La responsabilidad del Estado se rige
por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local segn corresponda.
El art. 1766 establece: Responsabilidad del Estado, del funcionario y del empleado pblico. Los hechos y las omisiones de los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus funciones
por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les estn impuestas, se rige por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local segn
corresponda.
(9) Entre otros argumentos, alude a: el carcter eminentemente local del derecho administrativo (art. 121 CN); los fundamentos de los dos derechos, uno se apoya en el principio del
inters pblico y la subordinacin resultante, y el derecho privado se construye sobre el
principio de igualdad; la intensidad y profundidad regulatoria del campo pblico frente a
un derecho privado que simplemente establece el marco; la jurisprudencia de la CSJN en
la causa Barreto donde se afirm que los casos en los que se discute la responsabilidad
estatal se aplica el derecho administrativo que es propio de las provincias; etc.
(10) Entre otros argumentos a favor del derecho nico destaca que: la distincin entre derecho privado y derecho pblico es artificial o formal; el Poder Legislativo es competente
por el art. 72, inc. 12) y el propio Convencional refiere al derecho comn; el Poder Legislativo es competente para legislar las cuestiones comunes a todas las ramas del derecho
por aplicacin de los arts. 12, 18 y 19; el carcter integral del sistema jurdico que nace
de los arts. 15 y 16 del Cdigo Civil; la seguridad jurdica; el principio de igualdad para
evitar desigualdades entre los habitantes de las distintas jurisdicciones; el Estado federal
es responsable internacionalmente por aplicacin del art. 75, inc. 22); y, entre otros, los
criterios de la Corte Suprema relativos a los aspectos sustanciales de las relaciones entre
acreedores y deudores.
por una Comisin de Juristas que reivindica la potestad regulatoria en

este campo del derecho), reivindicando para la legislacin comn la regulacin de la responsabilidad estatal. Por el otro lado, hace notar como
reflejo de la tensin que el proyecto de unificacin elevado finalmente
por el Poder Ejecutivo no hizo suyo el proyecto de la Comisin en este
aspecto, al adoptar una posicin iuspublicista o del doble derecho que
sostiene que la responsabilidad del Estado, de los funcionarios y de los
agentes no se rige por las normas del Cdigo, sino que se rige por las
normas y principios de derecho administrativo nacional o local segn
corresponda.(8)
447
justo j. reyna
3. Las posturas dogmticas

centrales subyacentes a la ley 26.944
El Congreso de la Nacin, como dije, ha sancionado y el Poder Ejecutivo promulgado, recientemente, la ley 26.944, inherente a la Responsabilidad del Estado, de los funcionarios y agentes pblicos (arts. 1, 10 y
concs.; y art. 9 y concs).
Es una norma general, abstracta y con vocacin de permanencia dictada
por el orden federal, que declara inaplicable las disposiciones del Cdigo
Civil a la responsabilidad del Estado (art. 1) y que invita a las provincias y
a la Ciudad Autnoma de Buenos Aires a adherir a sus trminos (art. 11).
Del juego de las normas aludidas se desprende que, analizada desde una
posicin de perspectiva, ella se postula como disparadora de procesos
normativos de los distintos rdenes provinciales y de la CABA en materia
de responsabilidad del Estado; en cuyos contextos sern los legisferantes
endonacionales los que deliberarn, dentro de sus respectivas dimensiones jurdicas, sobre la adhesin o no a la norma nacional.
A su turno, como adelant en la introduccin, se dictarn, en cada mbito

jurdico, los actos administrativos de aplicacin a los casos concretos, y la
justicia competente aplicar el grupo normativo pertinente en materia de
responsabilidad estatal.
448
En cada dimensin jurdica endonacional, por lo tanto, se desarrollarn

procesos legislativos y procedimientos administrativos y judiciales que debern aplicar la norma general que se decida, en materia de responsabilidad, a los casos concretos; todo ello, segn estimo, en el contexto del
sistema jurdico argentino proveniente del modelo de Estado de derecho
constitucional de la reforma constitucional de 1994 y del derecho administrativo del siglo XXI.
Las deliberaciones legislativas endonacionales sobre la regulacin en materia de responsabilidad del Estado debern compartir u oponerse a las posturas dogmticas centrales que subyacen a los preceptos de la ley 26.944,
pero sin desconsiderar el contexto aludido en el prrafo precedente (Estado
de derecho constitucional y derecho administrativo contemporneo).
Siendo as, entiendo que las aludidas posturas dogmticas subyacentes al articulado de la ley son el punto central sobre el que me interesa
focalizarme, en la idea de formular un aporte a los operadores jurdicos
endonacionales interesados en el modo y alcance en el que se decidir

dentro de su dimensin jurdica provincial o de Ciudad Autnoma de Buenos Aires, la materia de la responsabilidad del Estado, de sus agentes y
sus funcionarios pblicos.
Las posturas dogmticas centrales que ha adoptado el Congreso de la
Nacin pueden ser inferidas de la combinacin de distintos preceptos de
la ley y son las siguientes:
a. una posicin ius publicista respecto de la potestad regulatoria en materia de
responsabilidad del Estado, sus agentes y funcionarios, al prever, en esencia,
que no son aplicables las disposiciones del Cdigo Civil a la responsabilidad
del Estado, e invita a las Provincias y a la Ciudad Autnoma de Buenos Aires a
adherirse a la ley para la regulacin de la responsabilidad estatal en sus mbitos respectivos. (art. 1, prrs. 1, 2 y 3, en concordancia con el art. 11);(11)
del derecho pblico, sobre premisas del Estado de derecho legal y no del Estado de derecho constitucional, en esencia, al establecer que la omisin estatal
solo genera responsabilidad cuando se verifica la inobservancia de un deber
normativo de actuacin expreso y determinado, y cuando declara que no responde por los perjuicios ocasionados por los concesionarios o contratistas de
servicios pblicos (art. 3, inc. d, y art. 6);(12) y, por ltimo,
c. el establecimiento de la improcedencia de sanciones disuasivas contra el Estado, sus agentes y funcionarios (art. 1, prr. 4), con una postura dogmtica
apartada de las premisas del derecho administrativo del siglo XXI, focalizado
en la centralidad de la persona humana y en la inclusin social.(13)
(11) El art. 1 de la ley 26.944, en sus prrafos 1, 2 y 3, establece que: Esta ley rige la responsabilidad del Estado por los daos que en su actividad o inactividad les produzca a los bienes o derechos de las personas. La responsabilidad del Estado es objetiva y directa. Las disposiciones del
Cdigo Civil no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria.
El art. 11 establece: Invitase a las provincias y a la Ciudad Autnoma de Buenos Aires a
adherir a los trminos de esta ley para la regulacin de la responsabilidad estatal en sus
mbitos respectivos.
(12) El art. 3, inc. d) de la ley 26.944, establece que: Son requisitos de la responsabilidad del
Estado por actividad e inactividad ilegtima: (...) d) Falta de servicio consistente en una actuacin u omisin irregular de parte del Estado; la omisin solo genera responsabilidad cuando
se verifica la inobservancia de un deber normativo de actuacin expreso y determinado.
El art. 6 establece que: El Estado no debe responder, ni aun en forma subsidiaria, por los
perjuicios ocasionados por los concesionarios o contratistas de servicios pblicos a los cuales
se les atribuya o encomiende un cometido estatal, cuando la accin u omisin sea imputable
a la funcin encomendada.
(13) El art. 1, prr. 4, establece que: La sancin pecuniaria disuasiva es improcedente contra
el Estado, sus agentes y funcionarios.
b. una posicin de construccin del instituto de la responsabilidad en el mbito
449
justo j. reyna
3.1. Desarrollo de las posturas dogmticas centrales

subyacentes a la ley 26.944
3.1.1. Primera postura dogmtica central
La potestad regulatoria en materia de responsabilidad del Estado, sus

agentes y funcionarios corresponde al derecho pblico
Es resultante del eje normativo inferido del juego del art. 1 prr. 3,
con el art. 11 en cuanto establece que no son aplicables las disposiciones
del Cdigo Civil a la responsabilidad del Estado (art. 1), e invita a las provincias y a la Ciudad Autnoma de Buenos Aires a adherirse a la ley para la
regulacin de la responsabilidad estatal en sus mbitos respectivos (art. 11).
De esta forma el Congreso de la Nacin, en su actual integracin, ha definido que el sistema jurdico endonacional reconoce la postura del doble
derecho en el campo de la responsabilidad. La potestad normativa inherente a la responsabilidad del Estado, en este sentido, corresponde a los
derechos administrativos de las distintas dimensiones jurdicas endonacionales.
Ha soslayado o no compartido los argumentos postulados en defensa de

un rgimen comn y uniforme fundado en una teora general de la reparacin, con posicin mayoritaria hacia una reparacin integral.
450
En este sentido, traigo a referencia, respecto a los argumentos en defensa

de que la obligacin de reparar se rige por el derecho comn, la ponencia presentada por un respetado y estimado profesor de derecho privado
de la Universidad Nacional del Litoral, el Prof. Aidilio Gustavo Fabiano,
sobre el tema Responsabilidad del Estado y de los agentes pblicos.
En ella sostiene, por cierto, que en aquella actualidad debera aplicarse
un rgimen comn y uniforme que tiene su fuente en la jurisprudencia de
la CSJN. De modo fino, estima, a propsito de la causa Barreto, que
corresponde al derecho local determinar los estndares de ponderacin
del servicio, pero que, sin embargo, en modo alguno pueden modificar la consecuencia frente al reproche de su funcionamiento defectuoso o
anormal. Trae a cita como principios esenciales del rgimen: la igualdad
de las cargas pblicas (art. 16 CN); garanta de propiedad (art. 17 CN); legalidad (art. 18 y 19 CN); no daar (art. 19 CN); razonabilidad (art. 28 CN);
deber de seguridad (art. 42 CN); demandabilidad del Estado (art. 116 CN)
y convenciones que consagran el principio de dignidad personal (art. 75,
inc. 22 CN). Considera, entre otros aspectos, que el principio de reparacin integral podra ofrecer matices en supuestos de responsabilidad por
actividad lcita, como as frente a daos masivos.(14)
Las posturas del derecho privado en orden a la defensa de un derecho
nico son coherentes y adheridas a una faceta relevante del proceso histrico; ello en tanto responden al desarrollo lgico de la cultura continental
romanista de corporizar o estructurar sistmicamente un conjunto de reglas comunes aplicables a todos los supuestos de hecho.
Los dos derechos (propiedad y libertad ) constituyen una parcela jurdica

colocada en el centro de la organizacin jurdica constitucional; las reglas
jurdicas comunes y especiales, en trminos generales, como los actos dictados a su consecuencia, fueron siempre el reflejo de luchas entre sectores
de inters de la sociedad organizada y fueron creciendo sobre aquellas
premisas.
Sucede que la reforma constitucional de 1994 ha colocado a la persona
humana y a una serie de derechos intereses o valores (art. 75, incs. 22 y
23; arts. 41, 42, 43 y concs.) en el centro de la organizacin estatal y del
derecho.
Los derechos de propiedad y de libertad constituyen la capa constitucional de la Constitucin originaria, mientras que los derechos humanos
y, entre ellos, los derechos sociales con ms los nuevos derechos de la
reforma de 1994, se nos presentan como la ltima capa constitucional
que ha trado a la propia norma constitucional, desde el entorno o desde
niveles normativos inferiores, un nuevo paradigma en la configuracin del
sistema jurdico. Se ha dicho que:
(14) Ponencia presentada por el Prof. Aidilio Gustavo Fabiano en las XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en la Facultad de Derecho de la UBA, septiembre de 2013.
(15) Gargarella, Roberto, Los fundamentos de una comunidad de iguales y el art. 22, en
Roberto Gargarella (coord.), La Constitucin en 2020. 48 propuestas para una sociedad igualitaria, Bs. As., Siglo veintiuno, 2011, p. 226.
Nuestra propia raz constituyente de 1853 se estructura sobre premisas

de un Estado de derecho legal donde conservadores y liberales tenan en
comn el objetivo de la defensa irrestricta del sagrado derecho de propiedad y miraban con desconfianza los derechos ms vinculados con las
aspiraciones sociales de la comunidad.(15)
451
justo j. reyna
... este fenmeno de superposicin de capas constitucionales

parece muy propio de nuestro tiempo. La Constitucin Argentina es un buen ejemplo, ya que se llega a ella a partir de la
accin sucesiva de grupos con visiones polticas ms bien contradictorias entre s. Esto nos plantea numerosos interrogantes
tericos () algunos de ellos () relacionados con cuestiones
de interpretacin jurdica.(16)
Desde esta ptica dinmica, debe siempre pensarse que es factible que
las concepciones o conquistas de determinadas parcelas jurdicas del Estado de derecho legal (propiedad y libertad) quizs deben ser moduladas
frente a otras nuevas parcelas (derechos humanos y sociales) dirigidas a
sectores vulnerables necesitados de inclusin social.
El profesor Balbn nos invita a considerar la responsabilidad en el contexto
del doble derecho. El nuevo paradigma del derecho administrativo no es
poder vs. derechos, sino derecho vs. derechos vs. corporaciones.
Es el derecho administrativo, segn el autor, el que debe:
452
impulsar o evitar conductas estatales, reparar daos, o distribuir los riesgos sociales, y tambin redistribuir bienes primarios.
Dicho ms claro, la teora dogmtica del Derecho Administrativo debe coadyuvar a recrear condiciones ms igualitarias y
con mayor razn en sociedades con sectores estructuralmente
excluidos. Es decir, el Derecho Administrativo, en el marco del
Estado Social y Democrtico de Derecho, debe ser pensado
como un derecho de inclusin y no solo como un derecho de
prevencin y eventualmente de reparacin de los abusos o arbitrariedades estatales.(17)
Debe tenerse presente, segn estimo, que nadie como los legisladores
endonacionales estn en mejores condiciones de regular para decidir con
motivo de relaciones jurdicas pblicas inherentes a la responsabilidad estatal, siendo a ellos a quienes les corresponde ejercitar la potestad normativa en materia de responsabilidad del Estado, de sus agentes y sus
funcionarios conforme a nuestra sistemtica constitucional y al modelo de
Estado de derecho constitucional.
(16) Ibid., p. 228.
(17) Balbn, Carlos F., op. cit.
Dos razones expongo sucintamente.
De esta forma, sostengo que los deberes generales de solidaridad recproca y de convivencia (arts. 1 y 16 de la Constitucin de Santa Fe y XXIX
de la DADDH) se convertirn en obligaciones cuando se produzca el nacimiento de relaciones jurdicas complejas relativas a inclusin social, donde el resto de la comunidad como legitimados pasivos indirectos no
puede negar sus obligaciones jurdicas de solidaridad recproca frente a
los ncleos mnimos o existenciales de derechos sociales.(19)
(18) El art. 1 de la Constitucin de Santa Fe establece: La Provincia de Santa Fe, como miembro
del Estado federal argentino, y con la poblacin y el territorio que por derecho le corresponden,
organiza sus instituciones fundamentales conforme a los principios democrticos, representativo
y republicano, de la sumisin del Estado a las propias normas jurdicas en cualquier campo de su
actividad y de los deberes de solidaridad recproca de los miembros de la colectividad, de acuerdo con las condiciones y limitaciones emergentes de la Constitucin Nacional.
El art. 16 establece que: El individuo tiene deberes hacia la comunidad. En el disfrute de
sus derechos y en el ejercicio de sus libertades puede quedar sometido a las limitaciones,
establecidas por ley exclusivamente, necesarias para asegurar el respeto de los derechos
y libertades ajenas y satisfacer las justas exigencias de la moral, el orden pblico y del
bienestar general.
El art. XXIX DADDH establece que: Toda persona tiene el deber de convivir con los dems de
manera que todas y cada una puedan formar y desenvolver integralmente su personalidad.
(19) Dos razones me llevan a esta afirmacin: por un lado, la concepcin de Zanobini relativa
a que los deberes pblicos toman el nombre de obligaciones cuando forman parte de una
relacin jurdica (en Zanobini, Guido, Curso de Derecho Administrativo, Bs. As., Ediciones Aray,
1954, pp. 257/258); y la segunda razn es la construccin que ha formulado nuestra CSJN en la
causa Quisberth Castro como se ver ms adelante relativa a la relacin jurdica comple-
Una es que son los legisferantes endonacionales quienes estn en una relacin de mayor proximidad con la organizacin estatal y con la dimensin
subjetiva de las personas que integran su sociedad. En esa proximidad,
son los responsables de la regulacin de los ncleos mnimos o existenciales de los derechos humanos comprometidos en relaciones jurdicas de
derecho pblico, en las cuales corresponde al Estado responder. Es ms,
es a ellos a quienes tambin les corresponde establecer los alcances de
la contracara de esos derechos subjetivos pblicos, la que no es solo lo
relativo al modo y alcance de la responsabilidad estatal, sino tambin la
de la propia sociedad comprometida por sus correspondientes deberes
de solidaridad recproca de los miembros de la colectividad (art. 1 y 16
de la Constitucin de la Provincia de Santa Fe; en concordancia con el art.
XXIX de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
que prev el deber de convivencia).(18)
453
justo j. reyna
La otra razn es de orden jurdico y es complementaria de la anterior. Es

proveniente de un precedente de nuestro Mximo Tribunal que construye una responsabilidad estatal por omisin en atender derechos sociales,
sobre la premisa del reconocimiento y consideracin de la existencia de
una relacin jurdica compleja. La relacin es compleja pues frente al
legitimado activo y titular del ncleo mnimo o existencial de un derecho
social aparecen dos legitimados pasivos. Uno es el legitimado pasivo directo (Ciudad Autnoma de Buenos Aires) y el otro es el legitimado pasivo
indirecto que es el resto de la comunidad que reclama derechos.
Pues, entonces, sern los legisladores endonacionales, por su proximidad
y competencia regulatoria, quienes debatirn sobre la invitacin del Honorable Congreso de la Nacin contenida en el art. 11 de la ley 26.944. Ellos
decidirn sobre las relaciones jurdicas pblicas complejas; en el caso, ser
lo que estimen corresponder en materia de responsabilidad de su organizacin estatal, funcionarios y agentes, en un contexto social de mayores
o menores desigualdades de los ciudadanos, colocados en el centro del
derecho y de las organizaciones por voluntad del constituyente de 1994.
3.1.2. Segunda postura dogmtica central
El instituto de la responsabilidad del Estado en el mbito del derecho

nacional se construye sobre premisas del Estado de derecho legal y no
del Estado de derecho constitucional
454
Es este un aspecto no menor que deben tener en cuenta los legisferantes

endonacionales al momento de decidir sobre la adhesin, o no, a los trminos de la ley nacional 26.944 en los trminos que se propone.
La postura se infiere del art. 3, inc. d,(20) en el que se establece que la omisin estatal solo genera responsabilidad cuando se verifica la inobservancia de un deber normativo expreso y determinado, sin referencias a las
obligaciones estatales provenientes de los principios jurdicos de derecho
pblico propios de nuestro modelo de Estado de derecho constitucional
de la reforma de 1994.
ja en materia de derechos sociales donde los legitimados pasivos son el Ente Pblico (CABA)
como legitimado pasivo directo y, el resto de la comunidad como legitimado pasivo indirecto.
(20) El art. 3, inc. d) establece: Son requisitos de la responsabilidad del Estado por su actividad e inactividad ilegtima: () d) Falta de servicio consistente en una actuacin u omisin
irregular de parte del Estado; la omisin solo genera responsabilidad cuando se verifica la
inobservancia de un deber normativo de actuacin expreso y determinado.
La reforma constitucional de 1994, y los procesos de creacin y aplicacin

normativa desarrollados en su consecuencia, llevan a todo operador jurdico
a la imperiosa necesidad de desentraar los nuevos paradigmas del sistema jurdico argentino (pblico endonacional con distribucin territorial
del poder regulatorio y privado), correspondiente al modelo de Estado de
derecho constitucional, en cuyo contexto han cobrado relevancia la tutela
de los derechos humanos y la centralidad de la persona humana, con los
principios constitucionales a ellos vinculados.(21) Reglas y principios son
parte de la agenda del tema y he trabajado en ese sentido.
Las constituciones han dejado de ser un programa poltico sobre cuyas

premisas los legisladores construan el derecho. En el Estado de derecho
constitucional, las constituciones, con sus principios, bienes, intereses y
valores, se han convertido en fuentes de derecho para los operadores jurdicos que deben resolver los casos concretos creando derecho con los
elementos dispersos en el ordenamiento jurdico, entendido este como
bloque jurdico bajo el paradigma constitucional.(22)
En el modelo de Estado de derecho constitucional, los principios jurdicos
operan como las reglas jurdicas del legislador, cuando ellos enuncian derechos fundamentales. En tal sentido, en el trabajo citado(23) me refer al
profesor Ferrajoli, quien ha expresado que:
Precisamente, los principios regulativos que enuncian derechos
fundamentales confieren a todos y a cada uno situaciones jurdicas, es decir, derechos subjetivos, consistentes en expectativa, en ocasiones unidas a facultades, a las que corresponden
prohibiciones de lesin u obligaciones de prestacin, es decir,
lo que he llamado garantas a cargo de la esfera pblica. Se
comportan, en breve, como todas las reglas, es decir, como normas vinculantes.
(21) Reyna, Justo J., Fundamentos del principio constitucional de actuacin conjunta para la
tutela especial de derechos fundamentales, en A&C. Revista de Direito..., op. cit., pp. 23/49.
(22) Ibid., p. 25.
(23) Ibid., p. 28.
Me encuentro focalizado, en esta instancia personal, en propuestas de

derecho administrativo para que el mismo salga del molde tradicional del
Estado de derecho legal con el fin de adentrarse en tcnicas correspondientes al Estado de derecho constitucional.
455
justo j. reyna
Por otra parte, debe tenerse presente que nuestro Mximo Tribunal ya
tiene consolidado que la omisin estatal genera responsabilidad, no solo
cuando se violan mandatos expresos y determinados, sino tambin cuando los mandatos estn impuestos de manera general e indeterminada. En
este caso, las omisiones deben ser motivo de un juicio estricto y basado en
la ponderacin de los bienes jurdicos protegidos y las consecuencias generalizables de la decisin a tomar, analizando si el Estado tiene un deber
a su cargo y cul es su extensin; son un reflejo de ello las causas Mosca
y Bea.
Los legisladores endonacionales debern tener en cuenta que es cuestionable, por falta de coherencia, la propuesta del legislador nacional
de construir el instituto de la responsabilidad sobre premisas legalistas
formales de incumplimiento de deberes normativos de actuacin expresos y determinados. La coherencia como tal es ms que falta de
contradicciones en tanto supone la evaluacin de las reglas, entre otros
aspectos, a la luz de sus razones subyacentes y de los principios del
sistema.(24)
En este sentido se nos presentaba, s, como coherente la propuesta normativa del Poder Ejecutivo en el proyecto de unificacin de la legislacin civil
y comercial. En este sentido la norma proyectada estableca en el art. 1765:
Responsabilidad del Estado. La responsabilidad del Estado se rige por
las normas y principios del derecho administrativo nacional o local segn
corresponda.
456
La actuacin u omisin irregular en el campo del derecho administrativo

del nuevo siglo debe ser juzgada no solo sobre premisas del Estado de
derecho legal, sino tambin sobre las premisas del Estado de derecho
constitucional donde los principios inherentes a derechos fundamentales
operan como las reglas jurdicas. El Estado de derecho constitucional ha
acarreado una innovacin en la propia estructura del modelo de legalidad que se corresponda al citado Estado de derecho legal de la sumisin
a la produccin de las normas del legislador, posicionando a los actores
jurdicos de una manera prevalente frente al derecho sustancialmente ilegtimo.(25)
(24) Ibid., p. 31.

(25) Ibid., p. 28.
3.1.3. Tercera postura dogmtica central
El instituto de la responsabilidad del Estado en el mbito del derecho

nacional, en la ley 26.944 no se construye sobre premisas del derecho administrativo del siglo XXI, focalizado a la tutela de la dimensin subjetiva
de la centralidad de la persona humana proveniente del EDC
Los legisladores endonacionales deben deliberar y decidir si la eliminacin de las sanciones pecuniarias disuasivas contra el Estado, sus agentes
y funcionarios, prevista en el art. 1, prr. 4,(26) es una decisin coherente
con el derecho administrativo del nuevo siglo.
El derecho pblico del nuevo siglo no admite, segn estimo, que se abandonen tcnicas disuasivas de sustrato econmico frente a acciones u omisiones estatales ilegtimas, frente a situaciones jurdicas subjetivas de los
ciudadanos.
No se han abandonado esas tcnicas disuasivas para las relaciones civiles,
en tanto el Poder Ejecutivo, en el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de
la Nacin, las ha incluido para quien acta en grave menosprecio de los
derechos de incidencia colectiva, vinculados a ese tipo de relaciones.(27)
Tampoco se han abandonado este tipo de sanciones para las relaciones
de consumo, tal como se infiere del texto previsto para el art. 52 bis de
la Ley de Defensa del Consumidor, con motivo del proyecto de ley civil y
comercial.(28)
(26) El art. 1, prr. 4, establece: Esta ley rige la responsabilidad del Estado por los daos
que su actividad o inactividad les produzca a los bienes o derechos de las personas () La
sancin pecuniaria disuasiva es improcedente contra el Estado, sus agentes y funcionarios.
(27) El art. 1714 del proyecto establece: Sancin pecuniaria disuasiva. El juez tiene atribuciones para aplicar, a peticin de parte, con fines disuasivos, una sancin pecuniaria a quien
acta con grave menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva. Pueden peticionarla los legitimados para defender dichos derechos. Su monto se fija prudencialmente,
tomando en consideracin las circunstancias del caso, en especial la gravedad de la conducta del sancionado, su repercusin social, los beneficios que obtuvo o pudo obtener, los
efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del daador, y la posible existencia de otras
sanciones penales o administrativas. La sancin tiene el destino que le asigne el juez por
resolucin fundada.
(28) El art. 52 bis de la ley 24.240, segn el texto del proyecto, es el siguiente: Sancin
pecuniaria disuasiva. El juez tiene atribuciones para aplicar, a peticin de parte, con fines
Por cierto, estimo que no es una decisin coherente, ni con el derecho

administrativo contemporneo ni con los propios actos impulsados desde
el gobierno federal.
457
justo j. reyna
La postura que asumo en el presente punto es complementaria de la anterior en tanto el derecho administrativo de este nuevo siglo es resultante
del Estado de derecho constitucional y la consiguiente centralidad de la
persona humana. La jerarqua constitucional de la dignidad de la persona
humana (art. 75, inc. 22 CN) marca el eje de la relacin del ciudadano con
la Administracin y el Estado responsable.
Doctrina prestigiosa sostiene que a la hora de construir y levantar el sistema del derecho administrativo se debe considerar la nocin o la idea de
relacin jurdica, que nos remite a la dimensin subjetiva del derecho
administrativo, destacando los obstculos o reparos habida cuenta de
que el individuo se inserta y vincula cada vez ms en complejos sistemas
colectivos.(29)
El citado autor ha dicho que:
458
Los derechos fundamentales han sido el componente del Estado de Derecho que ms decisivamente ha influido en la evolucin del Derecho administrativo de posguerra. Los derechos
fundamentales actan como lmite de las habilitaciones de intervencin administrativa, guan el ejercicio de la discrecionalidad
administrativa e imponen el otorgamiento reglado de ciertas
autorizaciones administrativas. Tambin imponen obligaciones
de hacer a la Administracin y sirven para la resolucin de colisiones normativas. Por medio de los mandatos de proporcionalidad, igualdad y seguridad jurdica, todos ellos derivados de
los derechos fundamentales, el Derecho da respuesta a elementales necesidades de racionalidad, prudencia y orientacin.(30)
Las sanciones pecuniarias disuasivas son tcnicas instrumentales que tienden a impedir el abandono o la negligencia de las autoridades pblicas,
frente a las lesiones en las situaciones jurdicas subjetivas individuales y
disuasivos, una sancin pecuniaria a quien acta con grave menosprecio hacia los derechos
del consumidor. Su monto se fija prudencialmente, tomando en consideracin las circunstancias del caso, en especial la gravedad de la conducta del sancionando, su repercusin social,
los beneficios que obtuvo o pudo obtener, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio
del daador, y la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas. La sancin
tiene el destino que le asigne el juez por resolucin fundada.
(29) Schmidt-Assmann, Eberhard, La teora general del derecho administrativo como sistema.
objeto y fundamentos de la construccin sistmica, Madrid, INAP - Marcial Pons, 2003, p. 22.
(30) Ibid., p. 71.
colectivas de nuestros ciudadanos; tcnicas estas que resultan centrales

para la gestin pblica latinoamericana del siglo XXI.
La procedencia de las sanciones pecuniarias disuasivas contra el Estado,

sus agentes y funcionarios, debe ser sostenida desde la premisa de su
coherencia con la gestin pblica latinoamericana para la tutela de los
derechos fundamentales y la inclusin social.
Ello es, adems, resultante de su adecuada adherencia jurdica con la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin en casos relevantes, cuya eficacia depende, en gran medida, del diseo y procedencia
de este tipo de sanciones disuasivas. Una sentencia es relativa a un caso
estructural como lo es causa Mendoza, que ha operado como verdadera fuente de derecho transversal respecto de los sistemas jurdicos endonacionales alcanzados, por un supuesto de hecho jurdico homogneo
inherente a bienes colectivos (contaminacin cuenca Matanza-Riachuelo).
Otra es Quisberth Castro en la aparece un juez asistencial respecto
de relaciones jurdicas complejas, donde el legitimado activo era un nio
afectado con una grave discapacidad y su madre en situacin de calle,
que no estaban protegidos por las particularidades del caso por las
normas generales y las previsiones presupuestarias diseadas para la tutela del derecho social. Los legitimados pasivos eran la Ciudad Autnoma
de Buenos Aires (legitimado pasivo directo) y tambin la comunidad que
(31) Reyna, Justo J., La reforma de la Administracin Pblica local para la tutela de los derechos fundamentales en el siglo XXI, en A&C. Revista de Direito..., op. cit., pp. 35/91.
En un trabajo reciente sobre las premisas de los documentos del Centro

Latinoamericano de la Administracin para el Desarrollo he sostenido que
las reformas de las administraciones pblicas deben construirse y reconstruirse, de modo general, sobre la premisa de su carcter instrumental
para un nuevo modelo de gestin pblica de servicio al ciudadano, participativa y de proximidad a la sociedad, de tutela de los derechos humanos fundamentales y de inclusin social; ello no solo por cuestiones de
desarrollo, sino tambin por constituir un imperativo propio del modelo
de Estado social y democrtico de derecho. En este contexto he sostenido
tambin la existencia de un espacio de intergobernabilidad obligatorio de
todas las administraciones endonacionales para la tutela del ncleo mnimo o existencial de sus derechos fundamentales.(31)
459
justo j. reyna
reclama derechos (legitimado pasivo indirecto). La Corte, en este sentido,

determina la presencia de una relacin jurdica compleja inherente a derechos sociales. Si bien se considera a los derechos sociales como normas
operativas con vocacin de efectividad, que necesitan de una obligacin
de hacer derivada de la ley o de una decisin administrativa que las implemente (operatividad derivada), es central la consideracin del fallo donde
alude a las limitaciones de la discrecionalidad administrativa frente a los
ncleos mnimos o existenciales de los derechos sociales y las potestades del juzgador en relacin a dicho ncleo.
En este sentido los legisladores endonacionales, conforme a la invitacin
del art. 11 de la ley 26.944, debern deliberar y decidir si adhieren a la
norma nacional en cuanto declara la improcedencia de las sanciones pecuniarias disuasivas respecto del Estado, sus agentes y funcionarios.
Por el contrario, los legisferantes pueden (o deben) cuestionar la solucin
normativa propuesta por el Congreso de la Nacin por su falta de coherencia lgica con un modelo de Estado focalizado en la inclusin social
como factor de desarrollo el modelo de Estado de derecho constitucional de centralidad de la persona humana y de tutela de los derechos humanos y por privar al sistema jurdico de herramientas para la realizacin
de los resultados prcticos, sobre todo en materia de responsabilidad del
Estado por accin u omisin lesivas de derechos humanos y falta de atencin de ncleos mnimos o existenciales de derechos sociales.
4. Reflexin final
460
Las consideraciones del estado de la ciencia a las que aluda en el punto

2 (marco terico mnimo) estuvieron pensadas, bsica y sustancialmente, a
los fines de sostener que todos los operadores jurdicos y sociales somos
parte activa y responsable del proceso jurdico en marcha en materia de
responsabilidad del Estado, sus agentes y funcionarios. La relacin del sistema jurdico con su entorno es tautolgica y circular y, por ende, ninguno
de nosotros es ajeno a las responsabilidades que les incumbe.
La ley 26.944, por ende, no es sino un disparador de responsabilidades pblicas endonacionales y de responsabilidades sociales de todos los operadores (abogados del Estado, de la matrcula, colegiados profesionales,
docentes, universidades pblicas y privadas, sociedad civil, etc.) que deben expresarse y participar en esta incipiente nueva etapa en materia de
responsabilidad del Estado, donde se deben debatir posturas dogmticas

centrales inherentes al sistema jurdico endonacional (pblico y privado);
la gestin pblica que debe desarrollarse en su consecuencia y en razn
de los reclamos de los sectores de la sociedad civil cuyos derechos deben
ser tutelados de manera equilibrada en este nuevo siglo.
Por un lado, que las nuevas polticas pblicas y el derecho argentino del
nuevo siglo en materia de responsabilidad del Estado, sus agentes y funcionarios, imponen una superacin del falso dilema pblico/privado, alentando procesos de coconstruccin en cada una de las dimensiones jurdicas endonacionales, entre todos los actores jurdicos y la sociedad civil
como reflejo de decisiones a tomarse sobre premisas democrticas y de
participacin ciudadana. Las decisiones que se tomen hacen directamente
al modelo de una sociedad que, segn estimo, no debe abandonar sus
bases constitucionales inherentes al desarrollo libre y solidario de cada
uno de sus integrantes.
Por el otro lado, como idea complementaria, considero que los legisferantes endonacionales y todos los operadores no deben licuar su responsabilidad para ser trasladada a los jueces, y que sean nuevamente ellos
quienes asuman el peso de determinar los perfiles de nuestro sistema jurdico en materia de responsabilidad del Estado, sus agentes y funcionarios;
que, en verdad, a todos nos compete. Tenemos mucho por delante pues
somos parte de una sociedad sin tiempo.
Es como que tengo claro dos premisas de este proceso que se ha disparado.
461
justicia distributiva y responsabilidad del...

jos l. said
Justicia distributiva y
responsabilidad del Estado
Apostillas y excursos
sobre la ley 26.944(1)
La pregunta es la siguiente: cul concepcin de la propiedad,

si es que alguna, resulta compatible con las promesas
y los compromisos igualitarios asumidos por la Constitucin?
Roberto Gargarella, Izquierda y Derecho
1. El problema: planteo introductorio

La preocupacin que est en la raz de estas reflexiones se vincula, por
un lado, con la insuficiencia de fondos pblicos para atender la cada vez
(1) El presente trabajo actualiza un texto que escrib en 2008 sobre el mismo tema, e incorpora
ahora la consideracin de la ley 26.944. Fue expuesto, en su versin inicial, en las XXXIV Jornadas Nacionales de la Asociacin Argentina de Derecho Administrativo y publicado luego,
en la Revista Argentina del Rgimen de la Administracin Pblica, n 370, p. 45 y ss. Debo
recordar por ineludibles razones de honestidad intelectual que, en mayo de 2008 nos
reunimos en la histrica alfajorera Merengo en Santa Fe, con la Dra. Irmgard Lepenies en
ese entonces, presidenta de la AADA y con el Dr. Rubn Weder para conversar sobre el
programa de las Jornadas nacionales que se realizaran en la primavera de ese ao. El tema
de esta publicacin (y de su versin anterior) es el resultado de aquella conversacin y de las
inquietudes que en ella formulamos. Incorporo, tambin, reflexiones de otro artculo que dediqu al problema de la indemnizacin de la prisin preventiva (... har responsable al juez
que la autorice (consideraciones sobre la responsabilidad del Estado por la prisin preventiva
en todos los casos de absolucin o sobreseimiento), publicado en JA, fascculo 14, 2008-IV,
p 4 y ss., dada la continuidad temtica y dado que mantiene actualidad, incluso luego de la
entrada en vigor de la LRE. Con las adaptaciones de rigor, vuelven esas ideas al ruedo, gracias
a la generosa invitacin del Dr. Patricio Sammartino a participar en esta publicacin.
Jos Luis Said
463
jos l. said
mayor cantidad y variabilidad de demandas que la sociedad formula al

Estado, motivada, en parte, por la conversin de esas demandas en verdaderos derechos a la luz de la modificacin del paradigma constitucional
devenido, con certeza, a partir de la Reforma constitucional de 1994, en
Estado Social de Derecho. Por otro, con la segmentacin social de
esas demandas. As:
a. unas provienen de quienes nada o casi nada tienen (quienes estn en situacin
de marginalidad y pobreza extrema);
b. otras de quienes necesitan algo ms, pues sus posesiones no pueden resolver
ciertas situaciones que solo (o principalmente) el Estado puede remover (pienso, por ejemplo, en las dificultades que presentan las ciudades para permitir
una adecuada movilidad de personas con diversas discapacidades); y
c. otras que se realizan sin consideracin a la situacin de desventaja social o
natural de los reclamantes, pero que se formulan con fundamento en la existencia de una lesin causada por el Estado, es decir, reclamos indemnizatorios
dirigidos contra el Estado.
464
Es sencillo advertir que una siempre limitada e insuficiente cantidad de fondos pblicos es reclamada por diversos actores, con fundamento en ttulos diferentes para pretender la asignacin de una parte
de los dineros del Estado a la satisfaccin de sus peticiones y pretensiones. Aparecen entonces, ciertas preguntas: tienen todos esos ttulos la misma jerarqua en la axiologa constitucional?, cabe asignar
prioridades en la satisfaccin de esas pretensiones? O, expresado con
otras palabras cmo distribuir esos recursos?, con qu criterios?,
quin debe hacerlo?
Para acercarme al territorio de las respuestas deber exponer algunas de las
razones que dan base a la interpretacin del derecho que he de formular.
2. Puntos de partida(2)
2.1. La promesa igualitaria del derecho
Parto de una idea que puede parecer una verdad de Perogrullo: debemos
tomar con seriedad la Constitucin Nacional. En cuanto aqu interesa, creer,
(2) Los planteos de este punto se nutren del excelente artculo de Roberto Gargarella, Izquierda y Derecho, publicado [en lnea] http://seminariogargarella.blogspot.com.ar/, como
material correspondiente a la sesin del 2 de junio de 2008 del Seminario de Teora Constitucional y Derecho Poltico que l dirige.
Pero en la Constitucin hay una fuerte promesa de que los gobernantes

obrarn permanentemente para modificar la realidad en el sentido de profundizar las condiciones de igualdad; y nada permite suponer que se trate
de una broma de los constituyentes. El compromiso que de buena fe se
expone en diversos artculos del texto fundamental autoriza a los habitantes del suelo argentino del Estado a que, en su actuacin cotidiana, se
guen por la promesa de igualdad y tiendan a optimizar la concrecin de
ese ideal. Si, por lo contrario, no diramos credibilidad a la promesa constitucional y considersemos a las palabras de las leyes como un ejercicio
de insustancial retrica de circunstanciales gobernantes, caeramos, sin remedio, en un proceso de feudalizacin normativa en el que la igualdad se
habra perdido sin remedio.
2.2. La relacin entre propiedad e igualdad
Roberto Gargarella formula una pregunta que me permite agregar otra
base a estas reflexiones. El constitucionalista interroga: cul concepcin
de la propiedad, si es que alguna, resulta compatible con las promesas y
los compromisos igualitarios asumidos por la Constitucin?.
Para responderla, debo efectuar una interpretacin constitucional; que,
como tal, se dirige a defender determinados valores e intereses. No
pretendo que sea la nica posible. Veamos. No parece dudoso que la
Constitucin histrica enraza en la concepcin liberal de Estado. En
cuanto ahora interesa, el liberalismo fue la lucha por la supremaca del
derecho privado sobre el derecho pblico, la Revolucin Francesa cumpli el mandato soberano de entronizar, en el lugar que dej vacante el
monarca absoluto, la propiedad absoluta y las libertades absolutas. As,
Juan Bautista Alberdi distingui entre las libertades econmicas y las
libertades polticas, dando prioridad a las primeras, que deban ser distribuidas con generosidad. Para Gargarella, esa diferenciacin aparece
como una marca de identidad del entonces naciente derecho regional:
con lealtad, que la promesa de igualdad formulada desde su Prembulo

y en los arts. 16 y 75, incs. 22 y 23 es seria. Promesa que se puede traducir, en sencillas palabras, en el compromiso del Estado argentino en que
todos vamos a ser tratados como personas igualmente dignas. Los hombres de derecho sabemos que las normas jurdicas apelan constantemente, al ideal igualitario, y que as son redactadas las leyes y los reglamentos.
El derecho seduce con el lenguaje de la igualdad.
465
jos l. said
relegar las libertades polticas en beneficio de las seguridades de la

economa.(3)
En la misma centuria, otros pensadores se inclinaban por enfatizar la necesidad de redistribuir la propiedad junto con las libertades, sobre la base
de criterios profundos de igualdad material y no solo formal. Mencionar
solo a Jos Gervasio Artigas quien promova: en la Repblica Oriental del
Uruguay, [...] su conocido Reglamento provisorio de la Provincia Oriental
para el fomento de la campaa en el que dispuso una distribucin de
tierras que diera prioridad a los negros libres, zambos, nativos americanos, viudas insolventes con hijos, y criollos: aqu no se defenda entonces, simplemente, una recuperacin de la igualdad formal (suprimiendo
las explcitas discriminaciones promovidas por el Estado), sino algo mucho
ms extremo, que consista en darle un apoyo prioritario y especial a los
grupos que estaban peor.(4)
466
De lo que se trataba, y de lo que an se sigue tratando, es de reconocer

que el Estado no es irresponsable de la situacin actual de los sectores
sociales ms postergados, pues han sido sus decisiones polticas y las
normas y actuaciones que las desplegaron las que en el pasado (y en
el presente) inclinan el fiel de la balanza para favorecer o desfavorecer a
los distintos actores y sectores. Nuevamente acudo a Gargarella: Parece
claro: si el Estado, durante centenares de aos, imposibilita que ciertos
sectores de la poblacin voten (como las mujeres), o reciban una educacin y en definitiva un trato igual al que reciben los dems (los indgenas),
luego, no puede sino esperarse que cierta parte de la poblacin tenga
necesidades jurdicas bsicas desatendidas....
En tal caso, no bastar con que el Estado, ahora, adopte una posicin de
mayor neutralidad e igualdad formal, ya que ello lo mantendra comprometido con la situacin actual de inequidad social. Ser preciso, para que la
promesa igualitaria se cumpla en su aspecto sustantivo que adopte medidas
positivas efectivas (art. 75, inc. 23, CN) que remuevan los slidos escollos
que l mismo puso, o permiti a otros poner, para evitar que se avance en
la consecucin de una sociedad ms igualitariamente justa que garantizara
un grado de bienestar para los desfavorecidos de siempre. En otros trminos: la promesa de igualdad exige, para ser satisfecha, reasignar recursos
(3) Ibid.
(4) Ibid.
pblicos y privados para crear un conjunto de propiedades en cabeza de

los desposedos.
3. Igualdad en qu?: derechos humanos y justicia social
Como lo explica Horacio G. Corti Una sociedad progresa, en trminos

constitucionales, si se expanden equilibradamente las posibilidades materiales de los individuos para efectivamente ejercer los derechos que tienen
atribuidos. Proveer a la prosperidad no es ms que mejorar las circunstancias fcticas que posibilitan disfrutar los derechos fundamentales.(5)
De lo que hablo, entonces, es de legitimar el orden social con criterios
de igualdad propios de la nocin de justicia social. Justicia social que no
pertenece solo al ideario bsico de ciertas corrientes filosficas o sociales
ni a partidos polticos, sino que cuenta con fuerza jurgena extrema al encontrarse prevista en la Constitucin Nacional reformada en 1994, como
antes en la Constitucin de 1949, y que no parece consentir la existencia
de personas en condiciones de indigencia, pobreza y marginalidad, como
los que exhibe la realidad en nuestro pas.(6)
Nuestra CSJN ha sealado que ese valor constituye un principio de hermenutica jurdica de base constitucional(7) con remisin al precedente
Miguel ngel Bercaitz , en el que los conjueces Arturo E. Sampay, Oscar
De La Roza Igarzabal, Felipe S. Prez y Cayetano Giardulli, sostuvieron:
Y como esta Corte lo ha declarado, el objetivo preeminente
de la Constitucin, segn expresa su prembulo, es lograr el
(5) Corti, Horacio G., Derecho Constitucional Presupuestario, Bs. As., LexisNexis, 2007.
(6) Nino, Carlos S., Sobre necesidades bsicas, en Doxa, n 7, 1990.
(7) Consid. 15 del voto del juez Maqueda en R.A.D. c/ Estado Nacional y otro s/ sumarsimo,
R. 350. XLI. RHE, 04/09/2007.
La igualdad que nos ocupa se vincula con los derechos fundamentales. No

es del caso que formule aqu precisiones al respecto de qu son los derechos
fundamentales, su fundamento, su catlogo, su dogmtica, etc. Me parece s
necesario dejar sentado que ellos se vinculan con la exigencia que la Constitucin Nacional impone al Estado de promover el bienestar general (Prembulo), proveer lo conducente a la prosperidad del pas (art. 75, inc. 18),
proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso econmico con
justicia social (art. 75 inc. 19) y claro est, con los deberes establecidos en
las normas vinculadas con los arts. 75, incs. 22 y 23, de la Ley Fundamental.
467
jos l. said
bienestar general (Fallos: 278:313), lo cual significa decir la justicia en su ms alta expresin, esto es, la justicia social, cuyo contenido actual consiste en ordenar la actividad intersubjetiva de
los miembros de la comunidad y los recursos con que sta cuenta
con vistas a lograr que todos y cada uno de sus miembros participen de los bienes materiales y espirituales de la civilizacin. Por
tanto, tiene categora constitucional el siguiente principio de hermenutica jurdica: in dubio pro justitia socialis. Las leyes, pues,
deben ser interpretadas a favor de quienes al serles aplicadas con
este sentido consiguen o tienden a alcanzar el bienestar, esto
es, las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la
persona humana desarrollarse conforme su excelsa dignidad.(8)
4. Cmo?: el derecho pblico

Ya seal que la Revolucin Francesa, y el derecho al que dio origen, signific
el triunfo del derecho privado sobre el derecho pblico, al entronizar la propiedad privada.(9) Conviene detenerse un instante en esa clasificacin binaria.
4.1.
Antonio Jimnez-Blanco Carrillo De Albornoz hace presente que:
Dos conocidos fragmentos del Corpus Iuris (Instituciones, I, 1, 4;
Digesto, I, I, 1, 2), acerca de la distribucin entre derecho pblico
(8) Fallos: 289:430.
468
(9) Balbn, Carlos F., en su ms que interesante artculo, Un Derecho Administrativo para
la inclusin social, en LL, 28/05/2014, AR/DOC/1250/2014, efecta un examen detallado de
las condiciones, posibilidades, dificultades e implicancias de sostener las tesis de un derecho
nico o de doble derecho (pblico y privado) en nuestro medio y en nuestro tiempo, teniendo en vista la finalidad que el autor plantea para el derecho administrativo: la teora dogmtica del Derecho Administrativo debe coadyuvar a recrear condiciones ms igualitarias y
con mayor razn en sociedades con sectores estructuralmente excluidos. Es decir, el Derecho
Administrativo, en el marco del Estado Social y Democrtico de Derecho, debe ser pensado
como un derecho de inclusin y no solo como un derecho de prevencin y eventualmente
de reparacin de los abusos o arbitrariedades estatales. Por su parte, Justo J. Reyna tacha
al par pblico/privado de falso dilema y afirma las nuevas polticas pblicas y el derecho argentino del nuevo siglo en materia de responsabilidad del Estado, sus agentes y
funcionarios, imponen una superacin del falso dilema pblico/privado, alentando procesos
de co-construccin en cada una de las dimensiones jurdicas endonacionales, entre todos
los actores jurdicos y la sociedad civil como reflejo de decisiones a tomarse sobre premisas
democrticas y de participacin ciudadana, en El sistema jurdico endonacional en el Siglo
XXI y la ley responsabilidad del estado n 26.944, disertacin en VI Jornadas Provinciales de
Derecho Administrativo, de la Fiscala de Estado de la provincia de Tucumn, 2014.
Ese par conceptual sostiene tambin, otra diferencia: la del tipo de relacin de justicia que establece en cada uno de esos mbitos del derecho.
Norberto Bobbio asumi que el par categorial pblico/privado constituye una de las grandes dicotomas sobre las que se construye y articula el
saber jurdico. Ella es idnea para:
a) dividir un universo en dos esferas, conjuntamente exhaustivas, en el sentido de que todos los entes de ese universo quedan incluidos en ellas sin excluir a ninguno, y recprocamente
exclusivas, en el sentido de que un ente comprendido en la
primera no puede ser al mismo tiempo comprendido en la segunda; b) establecer una divisin que al mismo tiempo es total,
en cuanto todos los entes a los que actual o potencialmente se
refiere la disciplina deben entrar en ella, y principal, en cuanto
tiende a hacer coincidir en ella otras dicotomas que se vuelven secundarias con respecto a ella. En el lenguaje jurdico la
preeminencia de la distincin entre Derecho privado y Derecho
pblico sobre las dems distinciones, la constancia del uso en
(10) Jimnez-Blanco Carrillo de Albornoz, Antonio, Servicio Pblico, Inters General, Monopolio: recientes aportes del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (1993-1994), en
Civitas, Revista Espaola de Derecho Administrativo, n 1 a 100, Madrid, 1974/1998.
(lo que se refiere a la condicin del Estado romano) y derecho

privado (lo que atae a la utilidad del individuo) representaron
la entrada en escena del par conceptual ms importante, con
mucho, del pensamiento poltico y jurdico en los siglos que han
venido despus. Y es que, en efecto, de l cuelgan o con l
coinciden, ms o menos exactamente otros muchos pares de
cosas: en las fuentes del ordenamiento, la ley y el contrato; o, en
la filosofa alemana desde Hegel, el Estado y la sociedad. Pero
tambin: la poltica y la economa; lo general y lo particular; el
imperium y el ominium; lo vertical y lo horizontal; la brida y la libertad; la publicidad y el secreto (privacy); la izquierda y la derecha; la generosidad y la mezquindad; el altruismo y el egosmo;
el socialismo y el liberalismo; la planificacin y el mercado, por
supuesto; y, en fin, en la modestia propia del derecho administrativo, la concesin y la autorizacin; la circular y el reglamento;
o las relaciones especiales de sujecin y las generales.(10)
469
jos l. said
las diferentes pocas histricas, su fuerza inclusive han sido tales, que han llevado a un filsofo del derecho de orientacin
neokantiana Radbruch a considerar los conceptos de Derecho privado y Derecho pblico incluso como dos categoras a
priori del pensamiento jurdico.(11)
Entre las dicotomas subalternas se encuentra la constituida por el par justicia conmutativa/justicia distributiva. La primera, al decidir de Bobbio:
es la que regula los intercambios: su objetivo fundamental es

que las dos cosas que se intercambian sean de igual valor, con
el fin de que el intercambio pueda ser considerado justo ()
La justicia distributiva es en la que se inspira la autoridad pblica
para la distribucin de honores y gravmenes: su objetivo es
que a cada uno le sea dado lo que le corresponde con base en
criterios que pueden cambiar de acuerdo con la diversidad de
las situaciones objetivas o de los puntos de vista; los criterios
ms comunes son a cada uno segn su mrito, a cada uno
segn su necesidad, a cada uno segn su trabajo. Dicho de
otro modo: la justicia conmutativa ha sido definida como la que
tiene lugar entre las partes, la distributiva es aquella que tiene
lugar entre el todo y las partes. Esta nueva sobreposicin entre
esfera privada y justicia conmutativa por un lado, y esfera pblica y justicia distributiva por otro, se dio a travs de la mediacin
de la diferencia, ya mencionada, entre sociedad de iguales y
sociedad de desiguales.(12)
470
4.2.
En la doctrina administrativista nacional, quien ha desarrollado con mayor
extensin este punto ha sido Rodolfo Barra.(13) Afirma, como tesis general:
la relacin entre el Estado y los particulares se encuentra regida por la
virtud de la justicia distributiva, aunque admite la generosa excepcin
que en determinadas situaciones concretas, en el seno de esa relacin
y como aspecto de la misma, se produzcan estrictas conmutaciones,
(11) Bobbio, Norberto, La gran dicotoma: pblico/privado, en Estado, gobierno y sociedad, Fondo de Cultura Econmica, Mxico DF, 1989, pp. 11/32. El resaltado me pertenece.
(12) Ibid., p. 20 y 21.
(13) Barra, Rodolfo C., Tratado de Derecho Administrativo, t. 1, Bs. As., Depalma, pp. 103/221.
poniendo como ejemplo la relacin entablada a travs de un contrato

administrativo para la que exige la aritmtica cancelacin (...) en todas
aquellas situaciones en que se comprometan intercambios patrimoniales
entre el Estado y el particular, o bien cuando la relacin entre estas partes
puede ser reducida a un valor en dinero.(14)
Tambin Miguel S. Marienhoff, incluso en polmica con Barra, insisti en
los criterios de justicia distributiva en los que se basa el derecho administrativo. En particular, en materia de responsabilidad del Estado, remite
a tal especie de justicia la responsabilidad extracontractual del Estado,
y an la contractual cuando se trata de derechos de origen y naturaleza
administrativos. Para Marienhoff la responsabilidad extracontractual considerada en el derecho privado rgese por criterios de justicia conmutativa,
la considerada en derecho pblico gobirnase por normas y criterios de
justicia distributiva.(15)
En cuanto al fundamento de la responsabilidad en la teora de la

justicia, no obstante que ello no ha sido objeto de mayor desarrollo en la jurisprudencia de la Corte, juegan las tres especies clsicas, por cuanto si bien la reparacin, en s misma, se rige por los
criterios propios de la conmutativa (donde la igualdad se realiza
de objeto a objeto) la determinacin de lmites para fijar la indemnizacin, en particular respecto de la responsabilidad estatal por
acto legtimo se lleva a cabo conforme a las pautas de las justicias
distributiva y legal. La primera indica el grado de distribucin de
los bienes comunes, mientras que es material de la llamada justicia legal el establecer los criterios para medir los estndares de
normalidad del funcionamiento del servicio que presta el Estado y,
consecuentemente, del deber de soportar el dao.(16)
Entonces se ve que, para la responsabilidad del Estado, por su obrar legtimo, tpicamente ius administrativa, el citado autor da cabida a la justicia distributiva para considerar el grado de distribucin de los bienes
(14) Ibid., pp. 210/211.

(15) Marienhoff, Miguel S., Nuevamente acerca del lucro cesante en las indemnizaciones a
cargo del Estado..., en LL, 1991-C-1080.
del Estado en la jurisprudencia de la Corte Suprema, en LL, 2000-D-1219.
Juan Carlos Cassagne ha sostenido:
471
jos l. said
comunes que deben destinarse a sostener esa responsabilidad. Aunque

la cuestin es solo enunciada y carece de mayor desarrollo, en la nota 13,
Cassagne asienta su disidencia con la posicin de Barra en cuanto establece que el fundamento de la obligacin de indemnizar se encuentra en
la justicia legal o general.
5. Justicia distributiva y bienes a distribuir

5.1.
Pero, de qu hablamos cuando nos referimos a la justicia distributiva?(17)
De muchas cosas se puede decir que son justas o injustas, por ejemplo,
personas, acciones, decisiones, reglas o normas, leyes, instituciones o sistemas sociales. Esta posibilidad se relaciona con una distincin que ya
estaba presente en Aristteles,(18) segn la cual justo, en principio, es el
trmino para designar la virtud general del carcter de una persona; pero
tambin es el trmino para calificar un intercambio comercial (justicia aritmtica), el grado en que se debe castigar, remediar o reparar una ofensa
(justicia retributiva), la proporcin en que deben dividirse los beneficios
del trabajo cooperativo (justicia distributiva) y la calidad del poder que se
ejerce en relaciones entre desiguales (justicia poltica).
5.2.
472
Sin embargo, en la discusin moderna y contempornea de filosofa poltica relacionada con la justicia, la justicia distributiva y la justicia poltica son
claramente protagonistas. La preocupacin principal de los filsofos de las
teoras ilustradas del contrato social, durante los siglos XVII a XIX, consista
en explicar la legitimidad y validez de la organizacin social y el gobierno.
Por esta va, la apelacin a la justicia de las instituciones que conformaban
la sociedad se convirti en un tema recurrente.
Si bien en los textos de autores antiguos o medievales se puede encontrar
aproximaciones a gran parte de las orientaciones actuales de la discusin,
aquellos autores tendieron a considerar a la justicia como un tema vinculado
esencialmente con la tica o la moral, y no crean que la filosofa poltica
(17) Consltese, con provecho, el trabajo Algunas consideraciones acerca de la Justicia Distributiva es mejor una buena sopa que las palabras bellas? de Paulette Dieterlen. Tambin
el ensayo de Martn Diego Farrell, Una sociedad (relativamente) justa.
(18) La Repblica, L. IV; tica Nicomaquea, L. V.
fuera un campo de estudio independiente. Adems, la pertenencia de tales discursos a una etapa de la organizacin social y productiva pre-capitalista explica, por s mismo, la desactualizacin de esas posiciones.(19)
Cuando se habla de felicidad en las discusiones sobre filosofa poltica se hace referencia a que los miembros de una sociedad tienen la
capacidad de disear y aspirar a la realizacin de un plan de vida en
el cual expresen el conjunto de valores e ideales que cada cual considera valioso y digno de vivir, de manera que, la vida que lleven pueda
ser considerada, por ellos mismos, como una vida buena. Esta nocin
de felicidad carece de un contenido especfico, esto es, no pretende
definir qu es lo que hace felices a los seres humanos: la felicidad es
un concepto formal, que no prescribe cul es la vida buena, sino que
expresa la suposicin de que los individuos son capaces de responder
por s mismos esta pregunta. Pero aunque la nocin de felicidad o de
lo bueno, pretende ser lo ms neutral posible, ella supone una lista de
los medios materiales que los seres humanos normalmente requieren
para llevar una subsistencia digna (bienestar), que es parte de todo y
cualquier contenido especfico de la felicidad, as como los medios culturales que permiten escoger y desarrollar una identidad particular que
pueda hacer de sus vidas, vidas valiosas.
5.3.
Por lo dicho, propongo actualizar las cartas de navegacin para sobrevolar este tema y partir de la obra ms significativa que sobre el punto
(19) Un claro ejemplo se encuentra en las 120 pginas del Tratado de R. Barra, quien realiza
el anlisis del tema a partir de la concepcin de la escolstica medioeval; corriente que, ms
all de su riqueza y sus debilidades, puede ser dejada de lado para abordar el problema en
sociedades inmersas en la globalizacin capitalista del s. XXI.
La cuestin central de la polmica moderna y posmoderna alrededor de

la justicia puede formularse de la siguiente manera: cules son los principios que deben regir los trminos bsicos de la cooperacin social, esto
es, los principios que asignen cargas, responsabilidades y beneficios que
se derivan de aquella? O, de otra forma: cules son las pautas de organizacin del poder y de distribucin de los bienes sociales que permitan
que los miembros de una sociedad, si as lo quieren, sean felices? A partir
de este ncleo de interrogantes sobre la justicia es posible hacer interpretaciones ms sustantivas de la justicia de las instituciones.
473
jos l. said
se ha escrito en las ltimas dcadas, la Teora de la Justicia de John

Rawls.
Al afirmar que la justicia es la primera virtud de las instituciones sociales,
como la verdad lo es de los sistemas de pensamiento(20) Rawls se coloca
en una postura progresista frente al consenso neoliberal que, dominado
por el pensamiento de Hayek, abjura de la mera posibilidad de pensar
la justicia social. Para el fundador del neoliberalismo, la justicia social es
una insinuacin deshonesta, la marca demaggica o de un periodismo barato que pensadores responsables deberan avergonzarse de
utilizar.(21)
No es posible siquiera intentar una exposicin sistemtica y general de la
teora de Rawls,(22) pero s es necesario precisar que, entre las categoras
(20) Todas las citas de la obra corresponde a: Rawls, John, Teora de la Justicia, Mxico DF,
FCE, 1979, p. 19.
(21) Hayek, Friedrich A., Law, Legislation and Liberty, Chicago/Londres, The University of Chicago Press, 1976, pp. 96/100; citado por Atilio Born, Justicia sin capitalismo, capitalismo
sin justicia. Una reflexin acerca de las teoras de John Rawls, en Anlisis Poltico, n 49,
Universidad Nacional de Colombia, mayo-agosto 2003, p. 48 y ss.
474
(22) En forma harto simplificada sealo: i) parte de una premisa: las instituciones bsicas de
una sociedad no deben distinguirse solamente por ser ordenadas y eficientes; ellas deben
ser, sobre todo, justas. Y, si no lo son, entonces, deben ser reformadas o abolidas. Primera
premisa, pues: la justicia es la primera virtud de las instituciones sociales, no solo ni ante
todo una disposicin individual. Habr que precisar, en primer lugar, lo que se entiende
por justo e injusto. Pero, una vez definido tal sentido, el concepto de justicia o, mejor, el
de justicia social, constituye el punto de vista desde el cual podemos juzgar crticamente
si una institucin social es justa o injusta y, por lo tanto, si ha de reformarse, abolirse o recrearse sobre bases nuevas. ii) La justicia de la sociedad es un valor prioritario en relacin
al bien, ya que este depende de los individuos, en particular, y solo puede lograrse en un
contexto justo. El bien ser una de las mltiples concreciones de lo justo. iii) La sociedad se
constituye por un contrato cuyo objetivo ltimo es establecer ciertos criterios bsicos de
justicia en la estructura de la sociedad (distribucin de derechos y deberes fundamentales
y determinar la divisin de las ventajas de la cooperacin social), pero los participantes
de l desconocen cul es su posicin originaria (velo de ignorancia). iv) Los participantes
terminarn comprometindose con dos principios fundamentales: iv.a) Toda persona tiene igual derecho a un rgimen plenamente suficiente de libertades bsicas iguales, que
sea compatible con un rgimen similar de libertades para todos. iv.b) Las desigualdades
sociales y econmicas han de satisfacer dos condiciones: primera, deben estar asociadas
a cargos y posiciones abiertos a todos en las condiciones de una equitativa igualdad de
oportunidades; y segunda, deben procurar el mximo beneficio de los miembros aventajados de la sociedad.
Las instituciones de una sociedad pueden ser consideradas justas cuando permiten que
la vida de las personas dependa de lo que cada uno autnomamente elige, y no de los
azares de la naturaleza, esto es, las circunstancias que a cada uno le ha tocado vivir, por
fortuna o por desgracia. Para ese logro, las instituciones deben dirigirse a igualar a los
hombres en sus circunstancias, lo cual se traduce, fundamentalmente, en dotar a cado uno
Aqu el concepto clave es el de bienes primarios que, en Rawls, tiene un

carcter cvico-constitutivo. Y estos bienes tienen que ser distribuidos
igualitariamente. Los ciudadanos de una comunidad equitativamente justa podrn tener ideas e identidades sociales diferentes, distintos niveles
de bienestar, de recursos y de riqueza, mejor o peor suerte, pero todos
tendrn los mismos bienes primarios. El conjunto de bienes primarios
constituye la base del concepto de ciudadana y sin ellos la sociedad deja
de ser una comunidad cvica propiamente dicha.
6. De vuelta a la responsabilidad
6.1.
Ya anticip que, de acuerdo con la doctrina ms calificada (Marienhoff),
la responsabilidad patrimonial del Estado es propia del derecho pblico
y tributa en la justicia distributiva. Y segn Bobbio, la dicotoma derecho
pblico-derecho privado trae aparejada ... dividir un universo en dos esferas, conjuntamente exhaustivas, en el sentido de que todos los entes de
de un manojo igual de bienes primarios. La igualdad no es rgida, admite aquellas desigualdades que permiten todos mejoren en relacin con situacin de igualdad inicial (principio
de diferencia, incentivos).
(23) TJ, p. 486.
fundamentales de su teora, se encuentra la de bienes primarios. En el

ideal de la concepcin liberal los individuos deben ser responsables de
sus acciones y no meras vctimas de su destino, a las cuales el Estado
debe siempre apoyar. Bienes primarios son aquellos elementos que
en mayor o menor medida se necesitan para cualquier proyecto racional de vida. Pueden ser tanto naturales como sociales. Son naturales
aquellos que no dependen, por lo menos directamente, de cmo est
configurada la sociedad, aunque esto pueda influir (salud, inteligencia,
imaginacin, etc.). Los sociales dependen para su posesin del control
de la sociedad. Sobre ellos se puede actuar y son los decisivos en una
teora de la justicia: derechos y libertades, poderes y oportunidades,
ingreso y riqueza. El principal de todos los bienes es el respeto por s
mismo o autoestima en sus dos aspectos: conviccin en que el propio
proyecto de vida tiene valor y confianza en la propia capacidad, en la
medida en que ello depende del propio poder, de realizar las propias
intenciones.(23)
475
jos l. said
ese universo quedan incluidos en ellas sin excluir a ninguno, y recprocamente exclusivas, en el sentido de que un ente comprendido en la primera
no puede ser al mismo tiempo comprendido en la segunda.
La relacin de ambas premisas permite sostener que la responsabilidad
patrimonial del Estado no se somete a las reglas del derecho privado ni
a los principios de la justicia conmutativa.
Aunque los tericos del derecho de daos han desplegado su artillera
para ocupar el territorio de la responsabilidad patrimonial del Estado y
pretenden que la reparacin integral del dao injusto sea la bandera que
flame para un nico y comn derecho de daos, no parece que ello sea
posible.
Frente a esa pretensin, quiero recordar algo que dijo Oliver Wendell Holmes Jr.(24) hace ya ms de 100 aos que creo mantiene vigencia: en
materia de responsabilidad extracontractual el principio general es que
la prdida en un accidente debe quedar donde ocurra, excepto si existe
alguna razn para atriburselo a un tercero. No puede olvidarse una idea
bsica: indemnizar no es ms que transferir bienes de un patrimonio a
otro y para ello se requiere una buena razn. En caso contrario, cada cual
debe asumir los riesgos de vivir en sociedad. Y si esto vala o vale para el
derecho privado, ms an lo vale en el derecho pblico, en que los bienes
que van a transferirse a causa de la indemnizacin forman parte del tesoro
pblico.
6.2.
476
Los partidarios de la objetivacin de la responsabilidad extracontractual

acuden siempre a un argumento recurrente: quien se beneficia con una
actividad debe soportar los daos por ella causados. Pero ese argumento
fracasa, en general, en las actividades de la Administracin pblica y, en
general, en todas aquellas no guiadas por una finalidad lucrativa.
El estndar de la responsabilidad objetiva viene sufriendo un proceso de erosin, pues es desvirtuado por alguno de estos mecanismos: limitar legalmente los conceptos indemnizatorios (exclusin de dao moral, restriccin de la
indemnizacin por lucro cesante); tarifar la reparacin, tambin por ley.
(24) Wendell Holmes Jr., Oliver, The common Law, citado por Juan Carlos Marn Gonzlez,
Estudio Introductorio, en Juan Carlos Marn Gonzlez (comp. y estudio introductorio), La
responsabilidad patrimonial del Estado, Mxico DF, Porra, 2004.
6.3.
Si en nombre del progreso y la solidaridad social se decide pasar alguna
actividad sea, por ejemplo, la fabricacin de productos por particulares o la prestacin de servicios pblicos por el Estado de un estndar
de responsabilidad subjetivo con reparacin integral de daos a otro de
responsabilidad objetiva, pero con reparacin limitada por conceptos o
por baremos, la consecuencia ser que la mayora de las vctimas resultarn infra-indemnizadas aunque todas reciban alguna indemnizacin.
As, la responsabilidad objetiva puede llegar a estar ms prxima de la
seguridad social que del derecho de daos. La idea es indemnizar en
todo caso, pero solo en parte. La cobertura subjetiva es universal, pero
objetivamente limitada.
En Espaa, cuyos autores son seguidos a la letra por buena parte de nuestros administrativistas, Santa Mara Pastor seal: Contemplando genricamente el sistema espaol de responsabilidad constituye un perfecto
ejemplo de improvisacin y de ausencia de clculos financieros sensatos.(25)
Y Eduardo Garca De Enterra, padre espiritual de la responsabilidad objetiva del Estado en su pas, rectific ese criterio a la luz de sus resultados:
... nunca existi la idea de que la responsabilidad patrimonial
de la Administracin en nuestro derecho tuviese que ser una
responsabilidad objetiva y absoluta, capaz de incluir supuestos
ilimitados de indemnizacin en cuanto hubiese intervenido un
agente pblico (...) Es un hecho, en definitiva, que la jurisprudencia ha ido extendiendo el mbito de la responsabilidad de
la Administracin en trminos que, por de pronto, resultan singulares respecto de todos los pases occidentales, y que encuentran, adems, dificultad de explicacin dogmtica en bastantes casos, y, finalmente, que comienzan a pesar ya de manera
seria sobre las finanzas pblicas.(26)
(25) Prlogo a la obra de De Ahumada, Francisco j., La responsabilidad de las administraciones
pblicas, Navarra, Aranzadi, 2000, p. 20.
(26) Prlogo al libro de Puigpelat, Oriol Mir, La responsabilidad patrimonial de la Administracin. Hacia un nuevo sistema, Madrid, Civitas, 2002, pp. 19/20.
Lo que parece difcil de soportar para cualquier hacienda pblica es un

sistema como el que pretende parte de nuestra doctrina: responsabilidad objetiva con reparacin integral de daos.
477
jos l. said
El impacto sobre las finanzas pblicas es uno de los aspectos que no puede estar ajeno en la construccin terica de la responsabilidad del Estado.
Pero tampoco puede dejarse de lado que la responsabilidad del Estado es
una de las tcnicas de garanta de los derechos de los ciudadanos, pero no
la nica y, por ello, debe efectuarse una visin general del sistema. Desde
esta perspectiva de abordaje, Martn Rebollo, explic:
Yo mismo, que me he hallado entre quienes defendan el sistema como
expresin de una socializacin de riesgos colectivos a partir de las ideas
o principios clsicos de la igualdad ante las cargas pblicas y del criterio
de que las consecuencias negativas derivadas de la actividad pblica que
a todos beneficia deben ser igualmente soportadas por todos y no recaer exclusivamente sobre el patrimonio individual de los perjudicados,
he evolucionado hasta otras posiciones menos optimistas a medida que el
Estado ha asumido por otras vas de asistencia social algunas de las funciones que, en otro caso, podran corresponderle a la responsabilidad.(27)
6.4.
478
No debe perderse de vista que, en este tema, estamos situados en el

mbito de la responsabilidad de derecho pblico. Creemos que resulta indudable la naturaleza pblico-administrativa de esa responsabilidad y as
lo entienden algunas legislaciones y destacados autores. Si bien en pases de estructura unitaria la cuestin de la ubicacin cientfica de dichos
preceptos tiene un mayor inters de orden terico y de tcnica legislativa
que de ndole prctica, es precisamente esa falta de consecuencias
fcticas la que permite realzar la neutralidad de sus posiciones en cuanto a la naturaleza administrativa del instituto. El debate, all, no encubre,
como aqu, una disputa de poder entre diferentes rdenes del gobierno
federal y provincial relativo a la jurisdiccin con competencia para su
reglamentacin.
La querella argumentativa sobre el punto ha terminado con la interpretacin que el Congreso de la Nacin ha efectuado de sus propias atribuciones al sancionar la ley 26.944, limitndose como era debido a regular
la responsabilidad del Estado en el mbito del gobierno federal y dejando
fuera de sus disposiciones a las jurisdicciones locales.
(27) Rebollo, Martn, Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administracin: un

balance y tres reflexiones, en RAP, n 150, 1999, pp. 317/371.
De tal manera, todos los elementos de este instituto (supuestos, requisitos, alcances, prescripcin, etc.) pueden ser legtimamente regulados por
las provincias y por la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, en sus respectivos ordenamientos locales.(28)
Conviene insistir en una idea: la potestad normativa local para regular la responsabilidad patrimonial de los Estados subnacionales era ya aceptada por
la doctrina publicista ms calificada con anterioridad al dictado de la LRE
(Ley de Responsabilidad Estatal).(29) Y, si se debati acerca de si la aplicacin
de las disposiciones del Cdigo Civil en la materia deba ser directa, supletoria o analgica, fue porque los Estados locales, en general, no se hicieron
cargo de regular la responsabilidad estatal en forma integral y sistemtica.(30)
Por eso, discrepo con autores que recientemente, y frente a la LRE, afirman
que es posible o conveniente que una norma dictada por el Congreso de
la Nacin (cualquiera sea la modalidad en la que ella ser presente: la de
una ley convenio, ley de bases, o ley de presupuestos mnimos) avance en
esta materia.(31) Aceptado el carcter local de la temtica, como la propia
(28) Arts. 121, 122 y 129 CN.
(29) Reiriz, Graciela, Responsabilidad del Estado, en El Derecho Administrativo Argentino Hoy, Bs. As., Ciencias de la Administracin, 1996, p. 224, recuerda que Rodolfo Bullrich
en 1920 y, luego, Agustn Gordillo en 1959, sustentaron la posicin a la que ella adscribi
en su libro Responsabilidad del Estado. Esas obras, as como las de Miguel S. Marienhoff
(t. IV del Tratado), Juan Carlos Cassagne (en Derecho Administrativo), Bs.As., 1996 o Julio
R. Comadira (La responsabilidad del Estado por su actividad lcita o legtima. Principio de
juridicidad y responsabilidad del Estado, EDA, 01/02-756), entre muchos dan cuenta de
una seria y slida corriente doctrinaria que propugn el carcter local de la normativa sobre
responsabilidad del Estado. Quiero recordar, tambin, los esfuerzos intelectuales de Jorge
Luis Salomoni, que sobre este tema escribi un interesante artculo denominado Originalidad del fundamento de la responsabilidad del estado en la Argentina (alcances y rgimen
jurdico con especial referencia a la extracontractual). Juan O. Gauna destaca el valioso y
slido aporte realizado por Graciela Reiriz y se enrola, tambin, entre quienes reconocen un
sistema autnomo y pblico de responsabilidad del Estado, en Responsabilidad del Estado.
Su jurisdiccin, en Responsabilidad del Estado y del Funcionario Pblico, Bs. As., Ciencias
de la Administracin, 2001, p. 420.
(30) Said, Jos L., La responsabilidad del Estado en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, en
Revista Argentina del Rgimen de la Administracin Pblica, ao XXVIII, n 326, pp. 257/258.
(31) Ivanega, Miriam M., Fundamentos de la responsabilidad de los funcionarios pblicos
(y las incertidumbres de la Ley N 26.944), en Responsabilidad del estado: apuntes para el
estudio de la Ley N 26.944, RAP, ao XXXVII, n 437, pp. 16 y 17; Gelli, M. Anglica, Lectura
constitucional de la Ley de Responsabilidad del Estado, en LL Constitucional, n 5, agosto
de 2014. La idea tiene antecedente en la posicin que expresara por Linares, Juan F., Caso
administrativo no previsto, Bs. As., Astrea, 1976, p. 113.
6.5.
479
jos l. said
ley lo acepta al invitar a las provincias a adherir a su regulacin,(32) conviene

ser muy claros en este punto.
Expresaba Alberdi: Conocer y fijar de un modo prctico lo que es del
dominio del derecho provincial, y lo que corresponde al derecho de la
Confederacin toda, establecer con claridad material la lnea de divisin que separa lo provincial de lo nacional, es dar el paso ms grande hacia la organizacin del gobierno comn y del gobierno de cada
Provincia.(33)
Si bien la Reforma constitucional de 1994 articul una variante de federalismo de concertacin al coordinar las potestades normativas del gobierno
federal y de los Estados locales en materia ambiental en el art. 41, prr. 3,
con la frmula Corresponde a la Nacin dictar las normas que contengan
los presupuestos mnimos de proteccin, y a las provincias, las necesarias
para complementarlas, sin que aqullas alteren las jurisdicciones locales;
ella no vino a sustituir con carcter general la matriz de divisin vertical
del poder plasmada en el art. 121 CN (bajo un paradigma de federalismo
disyuntivo, conocido como poder residual de las provincias), sino que
otorg una habilitacin especial al Congreso nacional para legislar en una
materia concurrente, bajo el principio de pluralidad jerrquica con complementacin sustantiva.(34)
Salvo en cuanto atae a la clusula de federalismo ambiental del art. 41,

mantienen plena vigencia las enfticas reflexiones de Gonzlez Caldern
cuando sealaba:
480
(32) Art. 11: Invtase a las provincias y a la Ciudad Autnoma de Buenos Aires a adherir
a los trminos de esta ley para la regulacin de la responsabilidad estatal en sus mbitos
respectivos.
(33) Alberdi, Juan B., Derecho Pblico Provincial Argentino, p. 23; citado por Segundo V.
Linares Quintana, Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional, t. VII, Bs. As., Plus Ultra,
1985, p. 413.
(34) Rosatti, Horacio D., Derecho Ambiental Constitucional, Bs. As., Rubinzal-Culzoni Editores, 2007; en particular, captulo XI: Los niveles de proteccin, p. 111 y ss. El mecanismo
de imponer en una norma nacional un piso de proteccin pasible de ser superado por
normas locales tiene un claro antecedente en el art. 1, segunda clusula, de la Ley 23.098
de Habeas Corpus que establece: El captulo tendr vigencia en todo el territorio de la
Nacin, cualquiera sea el tribunal que la aplique. Sin embargo ello no obstar a la aplicacin de las constituciones de Provincia o de leyes dictadas en su consecuencia, cuando se
considere que las mismas otorgan ms eficiente proteccin de los derechos que se refiere
esta ley.
Tal era, tambin, la posicin de Linares Quintana, al sostener: La Constitucin ha delimitado perfectamente las respectivas rbitas de los poderes
federales y provinciales, reservndose las Provincias todo el poder que no
han delegado, expresa o implcitamente, al gobierno nacional; de lo cual
resulta que las facultades de que estn investidos ambos gobiernos, son
por naturaleza excluyentes y en modo alguno puede haber simultaneidad sobre los mismos fines.(36)
Suele acudirse, para poner en cuestin la posibilidad de que se dicten regmenes normativos diferentes en cada provincia (o en algunas de ellas), al
problema de la posible afectacin de la garanta de la igualdad de todos
los habitantes de la Nacin. En ese sentido Gelli sostiene que
no existe impedimento alguno en que las normas sustantivas
desde la perspectiva de la reparacin del dao a la persona, con las singularidades que se considere pertinente incluir
emanen de una legislacin uniforme para todo el pas porque
no dejan de constituir un captulo, especfico, si, del derecho
de daos. La especificidad puede regularse en una ley general
que garantice, para todos los habitantes del pas, los mismos
derechos sustantivos pues, estos, derivan del contenido de los
cdigos materiales.(37)
No es, a mi juicio, un argumento de peso; en la medida que esa preocupacin no viene articulada con el diseo federal de nuestra patria.
(35) Gonzlez Caldern, Juan A., Curso de Derecho Constitucional, Bs. As., Depalma, 1984.
p. 73. El resaltado me pertenece.
(36) Linares Quintana, op. cit., p. 426.
(37) Gelli, M. Anglica, op. cit.
As, pues, ser necesario encontrar en la Constitucin delegado expresa o implcitamente al gobierno federal o a alguno de
sus departamentos el poder de que se trate, para decir que le
corresponde: todo lo que no est all comprendido, especficamente o por implicancia, como pertenecindole, es de las
provincias; y al revs, ser preciso probar que a estas les ha sido
expresamente prohibido el poder de que se trate para decir
que no les corresponde: ellas conservan todo el poder no conferido al gobierno de la Nacin.(35)
481
jos l. said
Si lo que se pretende decir es que el rgimen federal tiene por lmite la

igualdad de todos los habitantes en sus derechos, deberan (quienes propugnan algo as) dar un paso ms y afirmar que no es posible un rgimen
sustantivamente federal que sea compatible con una igualmente sustantiva garanta de la igualdad. Claro est, no estoy de acuerdo con esas
posiciones.
El rgimen federal lleva nsito cierto grado de tolerable desigualdad

entre santiagueos, porteos, fueguinos, puntanos, etc. La desigual ordenacin administrativa, as como la dispar aplicacin de las normas de
fondo en cada Estado provincial, es una consecuencia necesaria del rgimen federativo de gobierno. A diario los tribunales del pas aplican los
cdigos de fondo con criterios distintos. Existen, en todo el mbito de
cuestiones de derecho pblico y de derecho privado y comn, soluciones
diversas para problemas semejantes; dictado de normas, aplicaciones
e interpretaciones de otras que no pueden censurarse, sin ms, como
atentatorias al principio de igualdad ante la ley, sino que son la resultante, expresamente admitidas por la Constitucin de las diferencias en
la operatividad real de los sistemas jurdicos locales, de acuerdo con las
idiosincrasias provinciales.
482
Claro est que una nueva objecin resulta evidente: no puede vulnerarse el contenido de las normas del derecho internacional de los derechos
humanos constitucionalizadas o meramente pactadas en ejercicio de la
competencia del Congreso de la Nacin (art. 75, inc. 22, CN).(38) Pero la
vigencia y aplicacin de esos tratados no es fuente suficiente para habilitar
al Congreso a legislar la responsabilidad patrimonial del Estado de cara a
la preservacin del derecho de propiedad de los habitantes de la Nacin,
ya que su aprobacin pone en ejercicio la competencia delegada por las
provincias en el inc. 22 del art. 75 y no la del inc. 12.
El control que podr (y deber) realizarse de la normativa local para examinar si resulta consistente con el derecho internacional de los derechos
(38) Ferreyra examina con detalle esta cuestin en su artculo: Ferreyra, Leandro E., Responsabilidad del Estado: entre el derecho comn y el derecho local, en Revista Derecho
Pblico, ao III, n 8, agosto, 2014. Afirma: Ahora esas potestades tendrn que respetar
un piso mnimo pautado por el sistema de fuentes del derecho argentino, distinto del tope
del derecho comn que sealaban otros autores. Desde esta mirada la jerarquizacin de la
CADH reforz los derechos de las personas y asent un efecto uniformador para el ejercicio
de facultades regulatorias locales. De esta manera aparecera una piedra o una seal de
precaucin en el camino de las competencias regulatorias de las provincias y la CABA.
humanos y dems principios constitucionales se tendr que ajustar a las

pautas del art. 28 CN.
Me preocupa que, a la hora de considerar los variados aspectos de la RE

(responsabilidad del Estado), ante la ausencia de una legislacin local especfica y la evidencia de cuestiones no tratadas por la ley 26.944, no se
tenga presente (la doctrina y los jueces) que se est frente a aquello que
Juan F. Linares llamaba el caso administrativo no previsto.(39) Supuestos en los que, por lo general, no existe ley (local) que regule el asunto, y
en los que no cabe limitar la tarea integrativa a hacer mencin a la analoga o supletoriedad del CC o del CCyC, pero efectuar una aplicacin directa de esas normas al caso, como sucede corrientemente,(40)
pues la aplicacin directa pierde de vista la diferencia sustancial que
reside en disponer una reparacin con fondos privados bajo pautas
conmutativas, o hacerlo con fondos pblicos que exigen considerar
criterios distributivos.
Hace algn tiempo(41) suger que la determinacin de los criterios que
guen la regulacin de la responsabilidad del Estado por las legislaturas
locales debe comenzar por indagar si la Constitucin de ese Estado provincial o de la Ciudad de Buenos Aires establece alguna pauta a ese
respecto. Y en caso de que no existan leyes sobre ese tema, corresponde
a los jueces formularse el mismo interrogante. Para la Ciudad de Buenos
(39) Linares, Juan F., Caso administrativo no previsto, op. cit.
(40) Al pasar, anoto que la prohibicin de aplicacin directa o subsidiaria de las disposiciones del CCyC a la responsabilidad del Estado que contiene el art. 1 de la ley 26.944 solo rige
para la jurisdiccin federal. La ley no regula la responsabilidad de las provincias y la CABA
y tampoco los dispositivos de integracin del sistema jurdico que las leyes locales quieran
establecer, o que los jueces adopten en ejercicio de una competencia local. Esta cuestin fue
sealada por Alejandro Prez Hualde en el panel que compartimos en las Jornadas Internacionales Responsabilidad del EstadoProblemas Actuales, realizadas en la Ciudad de Buenos
Aires durante el 22 y 23 de junio de 2015, organizadas por el Consejo de la Magistratura de
la CABA.
(41) Said, Jos L., La responsabilidad del Estado en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires,
op. cit.; y ... har responsable al juez que la autorice (consideraciones sobre la responsabilidad del Estado por la prisin preventiva en todos los casos de absolucin o sobreseimiento), en JA, fascculo 14, 2008-IV, pp. 4/18, en particular el punto 29 (la tesis que afirmo en
este ltimo trabajo ha sido receptada por el juez de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, magistrado Alejandro Prez Hualde, en su posicin en disidencia en la sentencia del
11/04/2012 dictada en Fader Mora Carlos Enrique c/ provincia de Mendoza p/ D. Y P. s/ Inc.
Cas., causa 101.477.
6.6.
483
jos l. said
Aires, propuse la definicin de principios que establece el Prembulo sobre el modelo de sociedad que pretende para la comunidad que habita
en ella, caracterizndolo como una una democracia fundada en la (...)
la solidaridad, la justicia y los derechos humanos, entre otros valores;
que la declaracin del art. 18 refera a que La Ciudad promueve el desarrollo humano y econmico equilibrado; que el art. 51, que ordena
que los impuestos y las cargas pblicas se basen, entre otros principios
y valores, en la equidad y la solidaridad; tienen que tener incidencia en
la regulacin que de la responsabilidad patrimonial del Estado puede
efectuarse en la legislacin local o determinarse en las sentencias de sus
jueces. De tal forma, en un Estado democrtico y social de derecho
como el que debe construirse en la CABA por mandato de su Constitucin la responsabilidad del Estado debe atender no solo a los criterios
de reparacin, propios de la justicia conmutativa, sino que tambin de
acuerdo con los principios, valores y reglas constitucionales debe incorporar pautas de justicia distributiva y operar como una herramienta
de redistribucin del producto social. Es posible, con fundamento en la
Constitucin, superar el paradigma iusprivatista referido a la reparacin,
e introducir, tambin, la solidaridad como valor a ser considerado para
ponderar, por ejemplo, la oportunidad, la cuanta de la indemnizacin o
la forma de pago, en los casos de responsabilidad del Estado.
7. Limitacin de la responsabilidad y justicia distributiva
484
Con otros fundamentos, el iusfilsofo australiano John Finnis(42) ha abordado el tema que me ocupa con tal claridad que conviene transcribirlo.
Dice Finnis: ... Puede haber campos del derecho respecto de los cuales
es difcil decir (o al menos es una cuestin de interpretacin controvertida)
si las reglas estn pensadas para asegurar la justicia distributiva o, ms
bien, la conmutativa. El derecho moderno sobre responsabilidad civil por
lesiones personales no intencionadas es un campo de ese tipo, y lo es
asimismo, quizs el derecho moderno sobre la imposibilidad de cumplir
los contratos.(43) Agrega que, en tiempos recientes, la consideracin del
derecho de daos como instrumento de la justicia conmutativa:
ha sido puesta en discusin por otra visin que implcitamente coincide como esencialmente distributiva la funcin del
(42) Finnis, John, Ley Natural y Derechos Naturales, Bs. As., AbeledoPerrot, 2000.
(43) Ibid., p. 208.
derecho sobre compensacin por lesiones personales. En esta

visin, la cuestin no es (...) cmo debera ser devuelto a su
condicin anterior alguien lesionado por el comportamiento
injusto de otro?. Esas son cuestiones centrales de la justicia
conmutativa. Pero en la visin ms nueva, se sostiene que la
cuestin es cmo debieran repartirse los riesgos de la vida
comn, especialmente los riesgos de esas empresas tan esencialmente colaborativas como los viajes y el trfico por las calles?. El dao a uno de los participantes se considera entonces
como una prdida incidental que ha de ser contrastada con los
beneficios que resultan para todos los que participan en esta
esfera de vida comn. (...) Por la misma razn, las pretensiones de la parte lesionada de recibir compensacin, que ahora
se consideran como inconvenientes de la empresa en comn,
son tratadas como pretensiones sobre los recursos comunes;
y todas estas pretensiones deben por tanto ser medidas por
referencia no a la culpa o a la capacidad de pago de ningn
transgresor individual, sino en relacin con todas las otras pretensiones, de todo tipo, sobre fondos pblicos. Un modelo legal de este tipo para asegurar la justicia distributiva busca, en
consecuencia, compensar a todos los que sufren un dao en el
rea relevante de la vida en comn (...) El modelo distributivo
est normalmente limitado por los recursos de los fondos comunes, de modo que ninguno de los que sean compensados
recibir tanto como algunos de ellos podran haber recibido en
el modelo conmutativo.(44)
Con toda claridad y justeza Finnis pone en los platillos de la justicia la pretensin resarcitoria, no ya como contrapeso aritmtico del dao sufrido,
sino que la articula con el peso de las dems pretensiones que, por otros
ttulos, se dirigen sobre los fondos pblicos.
Quiero detenerme en este punto, pues representa el punto central de mis
preocupaciones en esta materia. Ya he avanzado en diversas vas de fundamentacin para justificar la utilizacin del sistema de reparaciones como
instrumento de justicia distributiva. No se trata de una idea novedosa.
(44) Ibid., p. 209. El resaltado me pertenece.
485
jos l. said
Luis Martn Rebollo, cronista del Coloquio Europeo citado relata: El profesor H. W. R. Wade ilustr la discusin aludiendo a la prctica judicial inglesa
donde, al parecer, los tribunales s efectan la modulacin apuntada ms
atrs tomando como punto de referencia la capacidad contributiva del particular daado, de forma que la indemnizacin resultante de la aplicacin
del principio de responsabilidad cumple un papel poltico redistributivo.(45)
Tambin, el representante de Portugal: al aludir al principio de solidaridad social como fundamento del sistema de responsabilidad, plante el
tema de si el instituto resarcitorio debe servir para perpetuar el mantenimiento de la posicin social del daado o si, por el contrario, puede ser
un instrumento para jugar un papel redistributivo, en la mnima medida en
que ello sea posible. O lo que es lo mismo, ante un dao personal, se le
debe pagar ms a quien tiene una posicin social elevada o goza de un
status profesional privilegiado?.
Con toda precisin, Rebollo pone de resalto: el tema tiene, como es obvio, un contenido poltico evidente y viene a plantear la pregunta de a
quin y cunto se ha de pagar, y record la posicin de Leguina quien
intervino a propsito de esta cuestin para decir que el instituto de la
responsabilidad tiene que jugar desigualmente a favor de los ms dbiles,
actuando as el principio de igualdad de todos ante la ley.
486
Adems de los nombrados, Alain Bacquet, matre de requtes del Consejo de Estado francs, sostuvo que ciertamente, el juez contencioso puede
modular la cuanta de la indemnizacin en funcin de los criterios apuntados,
pero que se trata de un tema eminentemente poltico. Esa eventual modulacin de los Tribunales contencioso-administrativos es lo que permite afirmar,
desde otro punto de vista, que las indemnizaciones consistentes en un tanto
alzado, en una cantidad fija, implican, de hecho, una cierta desigualdad.
Como vemos: en Espaa, Portugal, Inglaterra y Francia, se ha considerado
la utilizacin de la ocasin reparatoria para mejorar la condicin social de
los desafortunados o para reducir la cuanta de la indemnizacin de quienes se encuentran en una posicin social ms ventajosa.
8. Recapitulacin
Prximo a formular el ncleo central de este artculo, conviene que reitere
y resee las premisas bsicas del planteo formuladas hasta ahora:
(45) La lectura de las consideraciones que transcribo motivaron las principales reflexiones
que ocupan este artculo.
a. El Estado es responsable de las actuales situaciones de desigualdad social.

b. Para que un sistema institucional sea considerado justo debe permitir a todos
acceder (o proveerles) a los bienes primarios necesarios para el desarrollo de
un plan autnomo de vida.
c. La actuacin del Estado para procurar el bienestar y la dignidad humana se

rige, principalmente, por el derecho pblico.
d. El derecho pblico acta los principios de la justicia distributiva.

e. La responsabilidad patrimonial del Estado es un captulo del derecho pblico,
y por ende, sujeto a las pautas de justicia distributiva.
f. La aplicacin de esas pautas puede conllevar que la cuanta de la compensacin reparatoria sea inferior a la que correspondera bajo criterios de justicia
conmutativa.
g. La justificacin de esa disminucin, desde la perspectiva del Estado, est dada
9. Indemnizacin y funcin social de la propiedad

No desconozco que quienes asignan una funcin clsica y ampliamente
reparadora de la responsabilidad estatal por daos, podran argir que
la posicin que planteo lesiona el derecho de propiedad de las vctimas,
garantizado por el art. 17 CN. La objecin es seria.
Regreso al interrogante de Gargarella, mencionado al inicio de estas lneas: cul concepcin de la propiedad, si es que alguna, resulta compatible con las promesas y los compromisos igualitarios asumidos por la
Constitucin?. All se centra la cuestin fundamental pues, el sujeto invoca su derecho de propiedad y quiere que sea reparado para lo que deber
destinarse una porcin de dineros pblicos para cumplir con todos los
cometidos constitucionales del Estado.
Considero que la funcin social de la propiedad puede legitimar con criterios distributivos lo que podra considerarse una merma de la reparacin
si la cuestin se examina con una perspectiva sinalagmtica.
La preocupacin por esa funcin de la propiedad fue considerada por documentos bsicos de la doctrina social catlica, como la Encclica Mater et
Magistra, cuyo prrafo 119 se denomina Funcin social de la propiedad
o por la Encclica Solicitudo Rei sociale, extensamente dedicada a la injusticia social, entre otros.
por la escasez de los fondos con los que cuenta para hacer frente a las pretensiones, de todo tipo, que se dirigen sobre el tesoro pblico.
487
jos l. said
Uno de los ms destacados constitucionalistas europeos, el profesor Peter Hberle, seala que el principio de la divisin de poderes en el Estado constitucional extiende su aplicacin desde la organizacin del Estado
(sentido tradicional) al mbito social y tambin al econmico para evitar los
procesos de distorsin del poder que pueden afectar la tarea asignada al
Estado de promover el desarrollo equitativo. Y, en ese sentido, menciona,
entre otras herramientas: la funcin social de la propiedad.(46)
En nuestro pas, Mara Anglica Gelli ha escrito:
El derecho de propiedad en su versin liberal es algo ms que la
posibilidad legal y material de adquirir bienes; implica expectativas y seguridades de recibir algn beneficio de esa cosa, expectativas y seguridades que estn protegidas por la ley y garantizadas, en ltima instancia y en caso de conflicto, por los tribunales.
En consecuencia, las decisiones estatales que reglamentan estos
derechos para hacerlos operativos o compatibles con otros, para
desarrollar derechos en expectativas o para asegurar el bienestar general establecen bordes al alcance y extensin de aquellos. El problema radica, entonces, en examinar si esos lmites
implican o no una intolerable alteracin del derecho que no
puede sostenerse en un anlisis mnimo de razonabilidad.(47)
La autora recuerda:
488
La reforma constitucional de 1949 segn lo registra el discurso

del miembro informante de la mayora en la Convencin Constituyente de aquel ao, Arturo Sampay parti de una interpretacin de la Constitucin histrica en la que el liberalismo implicaba
un concepto absoluto de propiedad y de prescindencia tambin
absoluta por parte del Estado en la generacin de la riqueza y
la distribucin de bienes. (...) las enmiendas de 1949 a ms de
introducir el concepto de la funcin social de la propiedad y de
declarar los derechos sociales (...) fueron ms all de ello y disearon un Estado que poda intervenir mediante el dictado
de leyes en la economa y monopolizar determinada actividad,
(46) Hberle, Peter, Nueve Ensayos Constitucionales y una Leccin Jubilar, Palestra-Asociacin Peruana de Derecho Constitucional, 2004, p. 107.
(47) Gelli, M. Anglica, Las libertades econmicas y el papel del Estado (acerca de la suspendida Ley de Abastecimiento), en La Ley 2006-D, 108. El resaltado me pertenece.
en salvaguarda de los intereses generales y dentro de los lmites

fijados por los derechos fundamentales asegurados por la Constitucin (...) En la perspectiva de Sampay, la propiedad privada no
dejaba de ser un derecho inherente a la persona humana derivado del derecho de apropiarse del fruto del propio trabajo que, a
la vez, tena una funcin social en beneficio de la comunidad.(48)
Conviene agregar que el propio Vlez Sarsfield advirti la posibilidad de que

el derecho administrativo afectase la concepcin liberal absoluta de la propiedad; ya que a la par del art. 2513 CC (Es inherente a la propiedad el
derecho de poseer la cosa, de disponer o servirse de ella, de usarla y gozarla
segn la voluntad del propietario. l puede desnaturalizarla, degradarla o
destruirla) y de su nota ( siendo la propiedad absoluta, contiene el derecho de destruir la cosa. Toda restriccin preventiva tendr ms peligros que
ventajas. Si el gobierno se constituye en juez del abuso, ha dicho un filsofo,
no tardara en constituirse juez del uso, y toda verdadera idea de propiedad
y libertad sera perdida), el codificador redact el art. 2611 en el cual seal:
Las restricciones impuestas al dominio privado solo en el inters pblico,
son regidas por el derecho administrativo, con lo que dej abierto el espacio para que la conciliacin de intereses (privados y pblicos) pudiera tener
cabida pese a proclamar en trminos absolutos del derecho de dominio.
10. La perspectiva del deudor

Por ltimo, el CCyC, aprobado por ley 26.944, mantiene en el art. 1742 la
incorporacin que efectuara la ley 17.711 en el art. 1069, prr. 2 CC,(49) que
da relevancia a la perspectiva del deudor a la hora de determinar el alcance de la reparacin. Bajo el enunciado Atenuacin de la responsabilidad
la nueva disposicin expresa: El juez, al fijar la indemnizacin, puede atenuarla si es equitativo en funcin del patrimonio del deudor, la situacin
personal de la vctima y las circunstancias del hecho.
(48) El resaltado me pertenece.
(49) Texto derogado: Los jueces, al fijar las indemnizaciones por daos, podrn considerar la
situacin patrimonial del deudor, atenundola si fuera equitativo; pero no ser aplicable esta
facultad si el dao fuere imputable a dolo del responsable.
Bastan estas breves anotaciones (y alguna ms que efectuar posteriormente) para dejar sealado que la concepcin social del derecho de propiedad, admitida en nuestro contexto jurdico y cultural, podra dar respuesta al interrogante formulado por Gargarella.
489
jos l. said
Se ha notado que esta regla vino a confirmar que el sistema indemnizatorio no es un dispositivo matemtico ciego de igualacin de un dao
con un resarcimiento sino un medio para instaurar justicia en las relaciones
humanas.(50) Si ello es posible, cuando se trata de la situacin de un deudor particular, si la equidad puede hacer suelo en ese tipo de relaciones, a
fortiori un principio as debe ser considerado cuando quien debe reparar
es el Estado, con fondos pblicos.
No he encontrado, hasta ahora, buenas razones para no aplicar esa regla al
establecer la indemnizacin cuando el deudor es el Estado, pero para ser
francos tampoco he advertido que el Estado la invoque en su defensa.
11. Medios limitados y necesidades ilimitadas

11.1.
Al inicio mencion que la preocupacin que compartamos con los
Dres. Rubn Weder e Irmgard Lepenies era (y sigue sindolo) que una
limitada e insuficiente cantidad de fondos pblicos sea reclamada
por diversos actores, con diferentes ttulos, para pretender la asignacin de una parte de ellos. Y si un segmento de esas demandas tiene
por base la responsabilidad patrimonial del Estado: cmo asignar esos
fondos a los distintos reclamos?, qu criterios de justicia aplicar?
En filosofa poltica se han esbozado numerosos criterios y sus respectivas crticas para efectuar ese tipo de asignaciones.(51) As, se ha sostenido que corresponde repartir el bien comn:
490
a. segn las aportaciones que a l se efecten;

b. segn el mrito de cada uno;
c. a todos por igual, pase lo que pase;
d. de manera que se maximice la utilidad colectiva;
e. de manera que se igualen las capacidades o posibilidades de disfrute;
(50) Frick, Pablo D., Indemnizaciones atenuadas por razones de equidad (art. 1069, CCIV),
en JA, fascculo 1, 2010-II, del 07/04/2010, p. 12, con cita de Jorge J. Llambas, Cdigo Civil
anotado, t. II-B, Bs. As., AbeledoPerrot, p. 291.
(51) Sobre la conformacin del bien comn y los criterios de distribucin puede consultarse
el trabajo de Pea, Lorenzo, La Fundamentacin Jurdico-Filosfica de los Derechos de Bienestar.
f. de manera que el encargado de la distribucin adjudique a los dems segn lo

l querra que le adjudicaran a l; etc.
En Crtica al programa de Gotha, Karl Marx fija una mxima de la distribucin,

que parte del sentido de la justicia distributiva aristotlica: De cada cual segn sus capacidades, a cada cual segn necesidades!.(52) El criterio de las
necesidades solo seala una buena orientacin a seguir, consistente con las
directivas de los tratados internacionales de derechos humanos y con la concepcin igualitaria de la Constitucin Nacional. Pero l no resuelve todas las
dificultades, ya que quedan en pie muchas dudas sobre qu necesidades son
prioritarias, en qu medida un producto o servicio satisface una necesidad, etc.
Me parece claro que, ante la limitacin de gran parte de los recursos, distribuir segn las necesidades es una cosa; pero colmar las necesidades, es
otra. Distribuir puede ser ms o ser menos. Ser ms si, colmadas las necesidades, an sobraran recursos o bienes. Ese excedente podra seguir distribuyndose, segn necesidades menos apremiantes; ya que el concepto de
necesidades admite grados, que probablemente son grado de apremio de la
necesidad. Comer es ms necesario que recrearse; habitar una vivienda digna es una necesidad ms urgente que disponer de instalaciones deportivas.
Pero distribuir segn las necesidades ser, generalmente, menos que colmarlas, porque, muy probablemente, los bienes a repartir no logren colmar siquiera las necesidades ms apremiantes en un pas como el nuestro.
En tal caso, habr que ponderar las necesidades ms apremiantes.
El criterio de las necesidades como justificante del derecho al bienestar individual es un criterio redistributivo, con base en la equidad, pero no lamentablemente una pauta de adjudicacin absoluta. Por ms bellas que
sean las promesas de la Constitucin, en cuanto afirma estados de plenitud
y dignidad a ser alcanzados como si ya fueran realidades inmediatamente
exigibles, lo cierto es que, en una democracia social, nadie tiene un derecho absoluto a tener cubiertas las propias necesidades individuales, que
(52) Para un anlisis de ese postulado, vase, entre otros, la presentacin de De Zubira Samper,
Sergio, El marxismo clsico, en el Seminario organizado por el Grupo Estudiantil TJER, Universidad Distrital de Bogot, 2006; tambin el trabajo de Bertranou, Julin F., La dimensin moral en el
marxismo: la justicia distributiva en Marx y en los marxistas analticos; y en forma ms abarcativa,
de Noguera, Jos Antonio, Rawlsianos, marxistas y santos una crtica del socialismo igualitarista
de G. A. Cohen.
11.2.
491
jos l. said
sea independiente del bienestar general colectivo y de los medios con

que el Estado puede satisfacerlas.
Nuevamente, la clave se encuentra en la promesa igualitaria de la Constitucin: nuestro derecho bsico es a participar en el reparto de la riqueza
colectiva segn las necesidades, y a que se atienda nuestra situacin de
postergacin (si la hubiera) al momento en que las polticas pblicas fijan
los criterios de distribucin, o, en otros trminos, efectan el ranking de
necesidades y de necesitados. Tenemos el derecho a que nuestras necesidades no sean excluidas ni ponderadas insuficientemente a la hora del
reparto de los bienes comunes.
11.3.
492
A esta altura, parece claro que la tarea de ponderar las necesidades a satisfacer con los bienes que integran el acervo colectivo debe ser efectuada
por quienes ejercen el poder poltico del Estado. La LRE es un espacio
normativo propicio para esa difcil tarea, pero la rigidez normativa que exhibe su texto demuestra que se dej de lado la posibilidad de enriquecer
la tcnica reparatoria con nuevas pautas distributivas. Y la cuestin es grave pues, cuando frente a esa masa de dinero que debe ser distribuida
para atender distinto tipo de necesidades con criterios de justicia social
comparecen acreedores que invocan un ttulo fundado en la justicia conmutativa (el derecho a una indemnizacin integral), el sistema de derecho
pblico se fractura. Si se les concede su pretensin, un segmento de los
dineros pblicos sern excluidos de su distribucin segn necesidades,
como corresponde a la justicia poltica. Si, por lo contrario, nada se le
reconoce, se habr cometido una injusticia grave, bajo cualquier cartabn
de justicia.
12. Algunas cuestiones que la LRE no ha balanceado

con justicia (distributiva): derechos no patrimoniales
y sectores vulnerables
No voy a detenerme en el examen detallado de ley 26.944, sino solo en
dos aspectos que pretenden justificar mi valoracin de la actividad legislativa como oportunidad perdida, que se encuentran previstos en el
art. 5 de la ley. En cuanto considerar ahora, la norma expresa:
La responsabilidad del Estado por actividad legtima es de carcter excepcional. En ningn caso procede la reparacin del
lucro cesante.
La indemnizacin de la responsabilidad del Estado por actividad legtima comprende el valor objetivo del bien y los daos
que sean consecuencia directa e inmediata de la actividad desplegada por la autoridad pblica, sin que se tomen en cuenta
circunstancias de carcter personal, valores afectivos ni ganancias hipotticas.
Los daos causados por la actividad judicial legtima del Estado
no generan derecho a indemnizacin.
No voy a ahondar aqu en la denominada fuerza expansiva del principio

expropiatorio que, luego de Miguel S. Marienhoff,(54) Julio R. Comadira(55) tratara con solvencia argumentativa.(56) Pero s voy a sealar que
Mara J. Rotaeche ha puesto de resalto que en la nueva ley, la problemtica de la reparacin del lucro cesante ha sido tratada sin efectuar
una distincin fundamental, la que tome en cuenta cul ha sido el derecho afectado por la accin estatal.(57) La autora advierte el carcter
(53) Rivero Ortega, Ricardo, Cuatro aparentes principios de la responsabilidad en Argentina
a la vista de la Ley N 26.944, en Responsabilidad del estado: apuntes para el estudio de la
Ley N 26.944, en RAP, ao XXXVII, n 437, pp. 9/14, en particular, p. 12.
(54) Marienhoff, Miguel S., adems de la exposicin en su Tratado de Derecho Administrativo,
t. IV, 5 ed. act., Bs. As., 1992, p. 123; t. I, 4 ed., Bs. As., 1990, p. 289; t. II, 4 ed., Bs. As., 1993,
p. 634 y ss.; t. III-A, 4 ed., Bs. As., 1994, p. 560, puede verse, en especial, El lucro cesante en
las indemnizaciones a cargo del Estado, en ED, 114-949; Responsabilidad extracontractual
del Estado derivada de su actividad pblica y distincin de las obligaciones como de medio o
de resultado, en ED, 157-749; Nuevamente acerca del lucro cesante en las indemnizaciones
a cargo del Estado, en LL, 1993-E-912.
(55) Comadira, J. Rodolfo, Improcedencia del lucro cesante en casos de responsabilidad del
estado por obrar administrativo lcito: fuerza expansiva de los principios de la expropiacin,
en AAVV, Derecho Administrativo (Homenaje a Miguel S. Marienhoff), Juan C. Cassagne,
(dir.), Bs. As., LexisNexis/AbeledoPerrot, 1998; N 1701/004649.
(56) Algunos reparos a dicho principio pueden verse en Barra, Rodolfo C., Responsabilidad
del Estado por revocacin unilateral de sus actos y contratos, en ED, 122-859.
(57) Rotaeche, Mara J., exposicin en las VII Jornadas Interctedras de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la UBA, realizadas en diciembre de 2014, y en El alcance
de la reparacin por la actividad lcita del Estado en casos de afectacin de derechos no
patrimoniales, Revista de Derecho Pblico 2015-1, de prxima aparicin, Rubinzal.
Ricardo Rivero Ortega, con una mirada extranjeramente distante de nuestros apasionados debates, analiza la incidencia de esta regla sobre los
principios inspiradores de la RE en la Argentina y afirma Una regulacin
tal del alcance de las indemnizaciones no solo atena el principio de objetividad, sino que tambin matiza () el principio general de la no inmunidad estatal por los daos que ocasione a las personas.(53)
493
jos l. said
regresivo de los criterios afirmados en la norma cuando lo que se ha

afectado es la vida, la integridad fsica o la salud de las personas, supuestos estos en los que la jurisprudencia de la CSJN ha avanzado a la
reparacin plena, de acuerdo con los principios del derecho internacional de los derechos humanos.
A diferencia de la ley 26.854 sobre medidas cautelares, en las que se hicieron las debidas diferencias entre los derechos patrimoniales y no patrimoniales, entre los sectores vulnerables y los que no lo son a los fines de
la tutela, en la ley 26.944 de Responsabilidad Estatal se trataron todas las
situaciones con el mismo parmetro con el que la ley 21.338 de Expropiaciones compensa la desapropiacin.
Por mi parte, avanc en la fundamentacin del deber de reparar la actividad judicial legtima (no solo la ilegtima) cuando afecta la libertad de las
personas. Sostuve, en el trabajo citado en la nota 38 lo siguiente:
494
Partir de la regulacin constitucional y legal de la propiedad

para pensar si resulta posible aplicar, analgicamente, sus criterios a la reparacin de la prisin preventiva; mxime cuando la
libertad, a diferencia de la propiedad, es un derecho irrenunciable. Se podra objetar a la analoga que pretendo efectuar que
mediante la prisin preventiva no se produce ninguna transferencia de derechos hacia el Estado, como s ocurre en la expropiacin. Es cierto. Pero no es ese el problema. La cuestin
no reside en si el Estado se beneficia con la medida, sino en si
la persona se perjudica especial y singularmente por causa del
obrar estatal dirigido a cumplir una funcin que interesa a la
sociedad en general.(58) En ese sentido, la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, como lo recuerda ella en Balda, ha establecido otros supuestos, adems de la expropiacin, en los que
impone al Estado el deber de reparar por actividad legtima de
sus poderes pblicos, sobre la base de los principios de igualdad ante las cargas pblicas, garanta de la propiedad, alterum non laedere (arts. 16, 17 y 19, CN) o sobre los principios
del Estado de derecho.
Si la Corte admite reparar la afectacin de la propiedad y la igualdad por la actividad lcita del Estado en determinados supuestos,
(58) CSJN, Motor Once, S.A. c/ Municipalidad de Buenos Aires, Fallos: 312:659.
no parece razonable que se niegue a hacerlo cuando lo que se

ha afectado es la libertad por causa de utilidad pblica autorizada por ley. La decisin de las causas penales en delitos de
accin pblica no involucra (en nuestro sistema jurdico) un conflicto entre los intereses de dos particulares, sino, fundamentalmente, el inters pblico en perseguir y condenar a los autores
de delitos y el de los particulares en no ser detenidos, juzgados
ni condenados; en un fenmeno que Eugenio Ral Zaffaroni(59)
denomina la expropiacin del conflicto que el Estado efecta
a la vctima.(60)
... cmo es posible que la Corte Nacional haya podido crear

la doctrina de la reparacin de los actos lcitos que lesionan el
patrimonio, conforme a los principios generales del derecho y
ello no sea posible para reparar la dignidad de la persona humana daada en su mxima expresin: la libertad, no es hora
de que la verdadera revolucin la de las ideas aflore sin medir las consecuencias economicistas o meramente dogmticas?
Seguramente Carnelutti dira sin dudarlo, que es lo menos para
humanizar la justicia, devolviendo al ser humano su dignidad
mellada.(61)
Sin perjuicio de otras cuestiones que merecen examen y debate, entiendo que las cuestiones apuntadas precedentemente muestran un grave
desajuste en la ponderacin constitucional de valores y bienes, que no
atiende con la debida prudencia a quienes se encuentra proscriptos de
la regin del bien,(62) desatendindose del deber estatal de reparar las
injusticias distributivas, que exigen a la Administracin y a los jueces comportamientos activos.
(59) Zaffaroni, E. Ral, En busca de las penas perdidas, Bs. As., Ediar, 1989.
(60) Said, Jos L., ... har responsable al juez que la autorice (consideraciones sobre la
responsabilidad del Estado por la prisin preventiva en todos los casos de absolucin o
sobreseimiento), op. cit.
(61) Ghersi, Carlos A., Responsabilidad el Estado por actos lcitos jurisdiccionales. La libertad: un valor irrenunciable del ser humano. El derecho del Estado de privacin legtima de la
libertad y su obligacin de reparacin del dao individual, en JA, 1994-I, p. 296 y ss.
(62) La imagen es de Enrique Mar, a quien cito par coeur.
Carlos A. Ghersi dej formulado un interrogante que se mantiene vigente

y, lamentablemente, sin una buena respuesta:
495
jos l. said
El Congreso y el Poder Ejecutivo pudieron pensar la LRE como un mecanismo redistributivo en el contexto de un Estado social de derecho, pero se replegaron a la ortodoxia ms restrictiva. En el punto siguiente sugerir algunas
cuestiones que podran ser debatidas por las provincias y la CABA al elaborar
sus propias leyes de responsabilidad patrimonial de los respectivos Estados.
13. Algunas ideas para una ley local

(o para reformar la ley nacional)
Michel Serres comienza El contrato natural con la descripcin de la escena

retratada por Goya en Los duelistas y seala que el pintor hundi a los
duelistas en el barro hasta las rodillas. A cada movimiento, un agujero viscoso los traga. De tal forma que gradualmente se van enterrando juntos.
A qu ritmo? Depende de su agresividad....(63) Para que las disputas por
los presupuestos y alcances de la reparacin no terminen hundiendo al
Estado y a sus habitantes en el pantanoso territorio de la imposibilidad y,
finalmente, la emergencia,(64) conviene meditar con prudencia los fundamentos de una ley en la materia.
496
Puede servir como gua la formulacin de ciertas dicotomas que realizara

Garca De Enterra en el IX Coloquio de Derecho Europeo organizado por
el Consejo de Europa.(65) Las opciones legislativas, que diferencian a los
diversos regmenes comparados en esta materia, coinciden sin embargo,
en su punto de partida: la existencia de un principio de responsabilidad
estatal por sus acciones u omisiones que hunde sus races en la defensa
del ciudadano postulada por el Estado de derecho. El autor citado sintetiz los grandes problemas del derecho de la responsabilidad del Estado
en un grupo de opciones dilemticas, de las que libremente me permito
seleccionar y adaptar en este trabajo algunas:
i. responsabilidad por culpa o responsabilidad por daos al margen de toda
culpa. Los tres grandes sistemas jurdicos, el romanista, el germnico y el del
(63) Serres, Michel, El contrato natural, Valencia, Pre-textos, 2004.
(64) Garca Pulls, Fernando R., describi el proceso que finaliz en la Ley de Consolidacin
de Deudas, los reclamos de entonces y la dificultad estatal de afrontarlos racionalmente
desembocaron en esa emergencia que lleva ya ms un cuarto de siglo, en: Tratado de lo
contencioso administrativo, captulo VI, Hammurabi, 2004, t. 1, en especial el punto k) El
conflicto entre la emergencia pblica y el contencioso administrativo, p. 314 y ss.
(65) Reseado por Rebollo, Luis M., La responsabilidad patrimonial de la Administracin en
el panorama europeo (A propsito del IX Coloquio de Derecho Europeo organizado por el
Consejo de Europa), en Revista espaola de Derecho Administrativo, n 24, Civitas, eneromarzo de 1980, p. 17 y ss.
common law tienen una tradicin subjetivista no obstante lo cual se van incorporando criterios de responsabilidad objetiva, tales como, la teora del riesgo,
la inversin de la carga de la prueba en cuanto a la existencia de culpa, el criterio de la lesin objetiva, etc.;
ii. responsabilidad personal del funcionario y subsidiaria del Estado o responsabilidad directa del Estado;
iii. responsabilidad por las lesiones ocasionadas por cualquiera de las funciones
del Estado (administrador, juez, legislador) o zonas de inmunidad;
iv. reparacin integral o reparacin tarifada, de alzada o de equidad. Sobre este

tpico, remito a lo que expuse en el apartado 7.
Una cuestin se vincula con la necesidad de establecer un proceso abreviado, en caso de que no existan dudas ciertas sobre la concurrencia de
los presupuestos de la reparacin, la opcin podra quedar a eleccin de la
parte actora, admitindose la oposicin fundada de la parte demandada
a la tramitacin del proceso bajo reglas sumarias, en trminos semejantes
a los que se ha reglado el juicio sumario en el Cdigo en lo Contencioso
Administrativo de la Provincia de Tierra del Fuego.(66)
(66) Ley 133 - Ttulo VII Proceso - Sumario
Oportunidad. Artculo 61.- En oportunidad de entablar la demanda, la parte actora podr
optar por su tramitacin sumaria en los siguientes supuestos:
a) Si la prueba se limitase a la contenida e incorporada en las actuaciones administrativas
directamente relacionadas con la pretensin objeto del proceso y la documental acompaada con la demanda;
b) si la demanda tuviese por objeto la pretensin de anulacin del acto administrativo que
concluye un procedimiento licitatorio, de concurso, o de cualquier otro procedimiento
de seleccin; o de actuaciones cumplidas dentro de los mismos que causen gravamen
irreparable;
c) si se tratase de cuestiones previsionales o de empleo pblico.
Oposicin. Artculo 62.- Dentro del quinto da de efectivizado el traslado dispuesto en el
artculo 33, la parte demandada podr oponerse, fundadamente, a la tramitacin del proceso por la va sumaria, por considerar necesaria la produccin de otras pruebas adems de la
sealada en el inciso a) del artculo anterior, o porque la demanda no encuadre en la materia
establecida en los incisos b) y c) de aquel artculo. La oposicin suspender el emplazamiento a contestar la demanda y oponer excepciones.
De la oposicin se correr traslado al actor por el plazo de tres (3) das. Evacuado el traslado
o vencido el trmino para hacerlo, el Tribunal dictar en igual plazo resolucin que ser
irrecurrible.
Definidas esas cuestiones, hay otros aspectos que mereceran una consideracin particular en una ley integral de responsabilidad patrimonial del
Estado, segn creo.
497
jos l. said
Otro aspecto significativo se refiere a la efectividad de la sentencia que

condena a la Administracin a abonar la indemnizacin, que deber tomar
en cuenta la naturaleza de los derechos afectados que dieron lugar a la
demanda, la condicin de necesidad de la vctima, las posibilidades reales
de pago por parte del Estado, etc.
Tambin debiera explorarse si conviene establecer formas de pago que
no consistan nicamente en la entrega de una nica global. Pienso en
la posibilidad de, ante un infortunio que cueste la vida de un trabajador,
condenar al Estado a mantener el pago del salario del occiso (claro est,
con actualizaciones) a sus derecho habientes, ms los restantes captulos
que pudieran derivarse de la prdida de la vida del agente; o de permitir
una va de pago en especies (entrega de una vivienda, por ejemplo); medidas que, con criterios de justicia distributiva, puedan mejorar la condicin
social y econmica de quien se ha visto agredido por el obrar estatal.(67)
Deben considerarse alternativas que partan de un postulado distinto, a
saber: que la definicin de una poltica indemnizatoria por parte del Estado nacional o local, o el camino pretoriano de las sentencias, no deberan desatender la caracterizacin como Estado social y democrtico de
derecho que presenta nuestra Nacin, a partir de incorporacin de los
tratados internacionales de derechos humanos en el texto constitucional,
y de expresas referencias a la justicia social, solidaridad, equidad, que el
texto constitucional de 1994 efecta.(68)
Si acogiera la oposicin, dispondr la tramitacin del juicio por las reglas del proceso ordinario y la reanudacin del plazo suspendido.
498
Si el Tribunal al sentenciar en definitiva considerase que la prueba producida result innecesaria, intil o superflua, cuestin sobre la cual deber expedirse, aplicar a quien dedujo la
oposicin las sanciones por temeridad y malicia.
Reglas especficas. Artculo 63.- El proceso sumario se regir por las reglas del proceso ordinario, con las siguientes modificaciones:
(67) En el artculo de mi autora ... har responsable al juez (ya citado) record la equilibrada forma en que el proyecto de Cdigo Procesal Penal de la Nacin, elaborado bajo la
direccin de Julio B. J. Maier (publicado en Cuadernos de Doctrina Penal n 1, Bs. As., Depalma, 1987) regulaba la reparacin objetiva y tasada en estos supuestos especiales y suger las
pautas que una ley debera considerar para reglar estas situaciones reparatorias. El sistema
propuesto en ese proyecto conjugaba adecuadamente la necesidad de que el Estado asuma
su deber de reparar, la fijacin de pautas objetivas para hacerlo y un procedimiento sencillo
para su determinacin. Adems, no privaba al imputado de optar por una reparacin mayor
si consideraba insatisfactoria la determinacin que resultaba de las pautas tasadas. Me remito a lo dicho all, si alguien se interesa en el tpico.
(68) En tal sentido, Bidart Campos, Germn J., La Constitucin Econmica (un esbozo desde el derecho constitucional argentino, en Cuestiones Constitucionales, n 6, enero-junio de 2002, p. 6.
Podrn, entonces, las leyes y los jueces considerar la solidaridad como valor de referencia(69) al momento de ponderar, por ejemplo, la oportunidad,
la cuanta y la forma de pago de la indemnizacin. As, de acuerdo con la
posicin social, econmica y cultural del afectado, su situacin familiar y
personal, podr considerarse si la indemnizacin debe abonarse ntegra
en un solo pago o puede establecerse un mecanismo de pago en cuotas
que sustituya un salario, si es preciso incrementar el valor de la indemnizacin para compensar la pobreza de la persona o si puede disminuirse
ante la solvencia econmica del particular, si debe abonarse en dinero o
compensarse con la entrega en propiedad de una vivienda o mquinas o
herramientas de trabajo, por ejemplo.
He escrito reiteradamente la palabra justicia a lo largo de este artculo.(70)

Ese punto de partida puede ser, y ya ha sido, recusado por un jurista de la
talla de Alf Ross:
Invocar la justicia es como dar un golpe sobre la mesa: una expresin emocional que hace a la propia exigencia de un postulado absoluto. Esta no es una manera adecuada de obtener
comprensin mutua. Es imposible tener una discusin racional
con quien apela a la justicia, porque nada dice que pueda
ser argido a favor o en contra. Sus palabras constituyen persuasin, no argumento. La ideologa de la justicia conduce a
la intolerancia y al conflicto (...) es una actitud militante de tipo
biolgico-emocional a la cual uno mismo se incita para la defensa ciega e implacable de ciertos intereses.(71)
No obstante la contundente objecin, insistir mi militante actitud biolgico-emocional y agregar sencillamente que all, en la cspide del ordenamiento jurdico nacional, la Constitucin (cuyas palabras deberan ser
tomadas con la mayor seriedad) exige afianzar la justicia para conformar
el pas en el que todos merecemos vivir.
(69) Dediqu un trabajo anterior al problema de los valores en la racionalidad jurdica del
Iluminismo: Aproximacin a las nociones de derecho, justicia e igualdad en la Dialctica
del Iluminismo, en Actualidad en el Derecho Pblico, n 7, septiembre-diciembre de 1997.
(70) Sobre este punto aconsejo la lectura del artculo de Nino, Carlos S., Justicia, en Doxa,
n 14, 1993.
(71) Ross, Alf, Sobre el derecho y la justicia, cap. XII y LXIII.
14. Para terminar
499
la responsabilidad del estado en la provincia de...
abel albarracn
La responsabilidad
del Estado en la provincia
de Mendoza
Abel Albarracn
El presente trabajo condensa los aspectos esenciales contenidos en

el dictamen elaborado el 8 de junio de 2015 (esto es, poco tiempo
antes de la entrada en vigencia de la ley 26.994), a peticin del Honorable Senado provincial, que se solicit opinin jurdica sobre aspectos
referidos a los dos proyectos de ley presentados en ese rgano para
regular la materia de la responsabilidad del Estado en la provincia de
Mendoza, a tenor de las previsiones de los arts. 1764 a 1766 del Cdigo
Civil y Comercial.
Dichos proyectos cuyos textos se agregan como anexos al presente,
presentados en los expedientes 65.483 por los senadores Juan Carlos Jaliff
y Ral Ferrer; y 65.729 por el senador Fernando Simn, sern individualizados seguidamente como primer y segundo proyecto a los efectos de simplificar su anlisis, y para desprenderlos de cualquier connotacin poltico
partidaria. Salvo esta introduccin y los conceptos vertidos en el punto 5,
Conclusiones generales, el texto es una transcripcin del dictamen oportunamente emitido en relacin a los dos proyectos de ley.
Dictamen de los proyectos

de ley presentados
en la legislatura provincial
501
abel albarracn
1. Consideraciones generales
En primer trmino, corresponde sealar que la cuestin relativa a la ubicacin de la materia referida a la responsabilidad extrapatrimonial del Estado ha sido una cuestin muy debatida en la doctrina, dividida entre quienes sostenan que era parte del derecho privado(1) y quienes consideraban
que, al no ser una facultad delegada por las provincias,(2) corresponda que
fuera regulada por el derecho pblico local.(3)
Sin extenderme en este sentido, conviene recordar que los redactores del
Proyecto del Cdigo Civil y Comercial, designados por decreto 191/2011,
previeron los lineamientos bsicos de este tipo de responsabilidad bajo
la Seccin Responsabilidad especial, arts. 1764 a 1766, en los que dieron
tratamiento expreso a la naturaleza de la responsabilidad, a la responsabilidad por accin u omisin ilegtima de la administracin, y a la responsabilidad por accionar legtimo, su alcance resarcitorio, y la responsabilidad
del funcionario pblico.
502
La posicin final del Poder Ejecutivo al remitir el proyecto de ley elaborado por la Comisin citada implic una evidente toma de posicin
en esta cuestin largamente debatida, toda vez que mut los artculos
referidos y los reemplaz por una disposicin que impide la aplicacin
de las disposiciones de este Ttulo del CCyC a la responsabilidad del
Estado de manera directa y subsidiaria (art. 1764), y por otras dos que
remiten, para la regulacin la responsabilidad del Estado y de los funcionarios pblicos, a las normas y principios del derecho administrativo
nacional o local segn corresponda (arts. 1765 y 1766 respectivamente),
adhiriendo, en definitiva, a la segunda de las posturas sealadas precedentemente, lo que fue avalado en la rbita legislativa con la sancin de
la ley 26.944, que regula esta materia en forma independiente del CCyC
y descentralizada en las autonomas provinciales y Estado nacional.
Respecto de la norma federal, solo sealar en forma sinttica (pero necesaria, ya que ser tambin, elemento de comparacin en el presente
(1) Mosset Iturraspe, Jorge; Alterini, Jorge y Lloveras, Nstor; Kemelmajer de Carlucci, Ada
y Parellada, Carlos, Pizarro, Ramn; Cuadros, Oscar, entre otros.
(2) Ver temprano fallo CSJN, Resoagli, Luis c/ Prov. de Corrientes, 31/07/1869, Fallos: 7:373.
(3) Bielsa, Rafael, Marienhoff, Miguel S.; Sarmiento Garca, Jorge; Comadira, Julio; Cassagne, Juan Carlos; Hutchinson, Toms; Fiorini, Bartolom; Prez Hualde, Alejandro y
Bustelo, Ernesto, Perrino, Pablo.
trabajo), que si bien ha sido severamente cuestionada en cuanto a la

forma de resolver diversos aspectos, lo cierto es que la mayora de sus
artculos, con limitadsimas excepciones,(4) tienen fundamento jurisprudencial incuestionable, por lo que entiendo conveniente traer en el desarrollo de cada uno de los artculos de los proyectos provinciales, el
fundamento jurisprudencial respectivo y la analoga con la norma nacional, en el caso de que esta exista, para ilustrar debidamente el criterio
del lector.
El 1 de agosto de 2015 entrar en vigencia el nuevo CCyC, cuyo art. 1764,

como ya anticip, prev expresamente la imposibilidad de aplicar directa
o subsidiariamente las normas de ese instrumento legal para resolver aspectos relativos a la responsabilidad extracontractual del Estado. Ello lleva
a una primera aproximacin de relevancia en relacin al tema en anlisis
y a las diversas hiptesis que podra enfrentar la provincia de Mendoza
(o cualquier otra) ante esta disposicin cuando entre en vigencia el texto
normativo nacional citado:
1. puede adherir a la norma federal en el marco de la previsin del art. 11 de la
ley 26.944, cuya consecuencia inmediata ser incorporar la misma como derecho local y ponerla en vigencia en el territorio provincial;
2. puede emitir su propia normativa, en el marco de las disposiciones contenidas

en los arts. 1764 a 1766 CCyC, y regular, siempre dentro de los cnones constitucionales (art. 14, 16, 17 y 19 primera parte de la CN) y convencionales, los
aspectos referidos a esta materia, como propia del derecho local;
3. o puede omitir la adhesin legislativa y la sancin de la norma provincial, en

cuyo caso los aspectos relativos a esta materia seguirn resolvindose por
aplicacin analgica (que no se encuentra prohibida por el art. 1764 CCyC)
de las normas de derecho civil. Es relevante recordar, en este ltimo supuesto, que el nacimiento y desarrollo de los lineamientos relativos a esta materia
ha sido eminentemente jurisprudencial hasta la reciente sancin especfica
de la ley 26.944, por lo que esta solucin no encontrara obstculo alguno
para su materializacin (en especial teniendo en consideracin los arts. 15 CC
y 3 CCyC).
(4) Pueden citarse como aspectos controvertidos lo referido a la imposibilidad de imponer
al estado y sus agentes sanciones conminatorias o la limitacin de los rubros indemnizatorios en los supuestos de responsabilidad por accionar legtimo del estado, como los
ms relevantes.
2. Situacin de las provincias frente a la entrada

en vigencia del nuevo Cdigo Civil y Comercial
503
abel albarracn
3. Las facultades provinciales para el dictado de la normativa

relativa a la responsabilidad extrapatrimonial del Estado
Comparto la opinin de quienes consideran que la regulacin de los aspectos referidos a la responsabilidad del Estado por su accionar daoso extracontractual es de regulacin provincial (o nacional) por ser una facultad no
delegada, de ndole administrativa, conforme surge de la interpretacin dada
por la CSJN en el leading case Barreto(5), reiterada en diversos fallos anlogos posteriores,(6) y en el dictamen de la Procuradora Fiscal, al que la CSJN
adhiri, en la causa Schiavone.(7)
Esta ha sido tambin doctrina tradicional del derecho administrativo,(8) e
importa el reconocimiento de la responsabilidad extracontractual del Estado como materia de derecho administrativo y de regulacin provincial
(arts. 5, 121, 123, 126 y 129 CN).
4. Anlisis de los proyectos evaluados en el dictamen

En este marco general, la provincia de Mendoza tiene en trmite dos proyectos de ley que regularan la materia respecto de cuyos articulados se
efectuarn las consideraciones que se entienden relevantes en relacin
a cada uno, as como se recomendarn las eventuales modificaciones o
rectificaciones y sus fundamentaciones que se consideren oportunas
y que pueden introducirse.
En relacin al art. 1 del primer proyecto
504
Primera parte (mbito de aplicacin): circunscribe debidamente el mbito

de aplicacin material, similar a la de la primera parte del art. 1 ley 26.944.
Segunda parte (carcter de la responsabilidad): en relacin a la consideracin de este tipo de responsabilidad como objetiva y directa (art. 1
perjuicios, 21/03/2006, Fallos: 329:759
(6) CSJN, Contreras, Carlos Walter c/ Buenos Aires, Provincia de s/ daos y perjuicios,
18/04/2006, Fallos: 329:1311; Zulema Galfetti de Chalbaud e Hijos Sociedad de Hecho c/
Santa Fe, Provincia de s/ daos y perjuicios, 09/05/2006, Fallos: 329:1603; y Aguilar, Patricia
Marcela c/ Rey, Hctor y otra (Provincia de Buenos Aires) s/ daos y perjuicios, 30/05/2006,
Fallos: 329:2069.
(7) CSJN, Schiavone, Diego Gerardo c/ Provincia de Tucumn y otros s/ daos y perjuicios,
27/05/2009, Fallos: 331:2534.
(8) Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, AbeledoPerrot, Bs. As., 1973,
t. IV, p. 719, con referencia a la actuacin estatal en el campo del derecho pblico.
Tercera parte (inaplicabilidad de normas del CC): posee una redaccin

adecuada, anloga a la incorporada en el art. 1, prr. 2, ley 26.944 pero
ms completa, toda vez que respetando la limitacin impuesta por la norma contenida en el art. 1764 del CCyC (imposibilidad de aplicacin subsidiaria o directa de las normas del Cdigo), aclara, en la parte final de
su primer apartado, que es procedente la aplicacin analgica de aquel
cuerpo legal, lo que resulta esencial a los efectos interpretativos e integrativos. La aplicacin analgica fue sostenida tambin por la CSJN,(10) aunque tambin existen antecedentes en los cuales se admita la aplicacin
subsidiaria, lo que hoy se ve impedido.(11)
Finalmente, es de destacar que este proyecto no posee previsin alguna
relativa a la imposibilidad de imponer al estado o sus agentes o funcionarios sanciones disuasivas, lo que tambin parece adecuado, ya que stas
son un instrumento eficaz para garantizar el oportuno cumplimiento de las
decisiones judiciales.
En relacin al art. 1 del segundo proyecto,
Considero que tiene diversos desaciertos:

a. en primer trmino, considera que tampoco es procedente la aplicacin analgica (ni) del CCyC, lo que jurdicamente es claramente improcedente
ya que existen cuestiones troncales que estn evidentemente regidas en
aquel cuerpo normativo (imputabilidad, factores de atribucin, relacin de
(9) CSJN, Vadell, Jorge F. c/ Buenos Aires, Provincia de, Fallos: 306:2030, 18/12/1984.
(10) CSJN, Cipollini, Juan Silvano c/ Direccin Nacional de Vialidad y otra, 1978, Fallos:
300:143; y El Panamericano SACI y F c/ Nacin Argentina, 1982, Fallos: 304:721.
(11) CSJN, Barreto, Alberto Damin..., fallo cit, consid 12; y Mosca, Hugo Arnaldo c/ Buenos
Aires, Provincia de (Polica Bonaerense) y otros s/daos y perjuicios, 06/03/2007, Fallos: 330:563.
segunda parte, ley 26.944), deviene tambin del desarrollo jurisprudencial de la CSJN a partir del caso Vadell,(9) en el cual se sostuvo, con
base en la teora del rgano, que la responsabilidad estatal no es indirecta
(art. 1113 CC) sino directa, y se basa en la idea objetiva de la falta de
servicio cuyo fundamento se encuentra en el art. 1112 CC. Produce la
objetivacin de esta causal en tanto afirma que la falta de servicio es
objetiva y que encuentra su fundamento en el art. 1112 CC, precisando
que la responsabilidad extracontractual del Estado, en este caso, no es
indirecta sino principal y directa.
505
abel albarracn
causalidad, etc.), por lo que la aplicacin analgica debe admitirse a los efectos mencionados;
b. tampoco coincido con la previsin de la tercera parte, anloga a la de la

ley 26.944 (imposibilidad de imponer sanciones disuasivas al estado y sus
agentes), por las razones citadas ut supra.
En cambio, la disposicin es prudente y da previsibilidad de la parte

final, en cuanto circunscribe en forma precisa el mbito de aplicacin
institucional y remite al accionar de los entes (previstos en el art. 4 y cctes., ley 8706, que precisa que se entiende por Administracin Pblica),
evitando con ello un halo de indefiniciones que ya han sido puestas de
manifiesto por la Fiscala de Estado en el dictamen 347/2011 al resolver
un supuesto de incompatibilidad en el que la determinacin de este concepto era un elemento esencial.
Conclusin
Entiendo que es conveniente mantener la redaccin del primer proyecto,

con la inclusin de la cuarta parte del segundo proyecto.
En relacin al art. 2 de ambos proyectos
Aqu se da tratamiento a las causales de exclusin de la responsabilidad

del Estado, y ambos textos son anlogos. Ostentan, sin embargo, una diferencia relevante: el segundo proyecto prev la responsabilidad concurrente del Estado provincial cuando es corresponsable del dao producido, por
lo que parece ms adecuado.
Conclusin
506
Se verifica como ms adecuado el texto del segundo de los proyectos.

Se trata la responsabilidad por accionar u omisin ilegtimas. La redaccin es idntica en sus tres primeros incisos (igual que las previsiones del
art. 3 ley 26.944). Se requiere la existencia de dao cierto y mensurable
en dinero, imputabilidad y relacin de causalidad. Este ltimo elemento
deber analizarse a la luz de la teora de la causa adecuada, que es en
principio la que adopta nuestro Cdigo Civil (art. 906) y la que, si bien no
es aplicable sin ms a otras ramas del derecho,(12) s ha sido admitida por
(12) En este sentido, vase Lpez Mesa, Marcelo J., El mito de la causalidad adecuada, en La
Ley 2008-B, 861. All el autor expresa Nuestra jurisprudencia parece no haber comprendido
una corriente doctrinaria importante(13) como aplicable en los casos de

responsabilidad del Estado por actos ilcitos. Tambin la CSJN ha receptado esta posicin.(14)
Incorpora inc. d, ambos proyectos la responsabilidad por omisin ilegtima, con los recaudos que surgen bsicamente de los fallos Zacaras y
Mosca.(15)
Regula la responsabilidad por omisin en forma anloga al art. 1074 CC,
aunque la remisin a un deber normativo la hace ms amplio frente a la
remisin a la disposicin de ley usada en el art. 1074 CC.
Conclusin
Ambos textos tienen fundamento normativo y jurisprudencial y depender

de la opcin legislativa en este sentido, teniendo presente que la parte
final del segundo proyecto da mayor amplitud a la responsabilidad del
Estado provincial.
En cuanto a la responsabilidad por accionar legtimo del Estado, ambos

textos guardan un alto grado de analoga (tambin con el art. 4 ley 26.944).
Preven, para su procedencia, recaudos que la jurisprudencia ha establecido para este tipo de responsabilidad, agravando las condiciones que
deben verificarse: relacin de causalidad exclusiva (directa e inmediata
todava que la causalidad adecuada, que es un requisito de la responsabilidad civil, no lo es en
materia de responsabilidad por dao ambiental, a tenor de lo dispuesto en el art. 4 de la ley
25.675, ley general del ambiente.
(13) Aberastury, Pedro, Principios de la responsabilidad del Estado, en P. Aberastury (dir.)
Responsabilidad del Estado, Bs. As., LexisNexis, 2007.
(14) CSJN, Serradilla, Ral Alberto c/ Mendoza, Provincia de y otro s/ daos y perjuicios,
12/06/2007, Fallos: 330:2748.
(15) CSJN, Mosca, Hugo Arnaldo... fallo cit.; y Zacaras, Claudio H. c/ Crdoba, Provincia
de y otros s/ sumario, 28/04/1998, Fallos: 321:1124. Se recoge as doctrina de los fallos: De
Ganda, Pose c/ Chubut, Bulloroni c/ Crdoba, Ruiz Mirtha c/ Crdoba, Friar, Parisi
de Frezzini c/ Lab. Huiln y otros p. D y P, Migoya, Carlos Alberto y Carballo de Pochat,
entre otros.
En el segundo proyecto, no obstante, se establecen parmetros con los

que la SCJ Mendoza, en Torres c/ Prov. de Mendoza, amplli la responsabilidad al no someterla solo a la existencia de un mandato expreso
(ley 26.944) sino tambin a los requisitos sealados en dicho fallo.
507
abel albarracn
utilizan ambos proyectos); y ausencia del deber jurdico de soportar el

dao y sacrificio especial, aspectos no requeridos en la responsabilidad por
accin u omisin ilegtima. En relacin a la responsabilidad por accionar
lcito del Estado, la jurisprudencia verncula ha receptado la misma siempre y cuando se renan los siguientes requisitos:
a. la imputabilidad del perjuicio al Estado;
b. el dao cierto, real y cuantificable;
c. vnculo de causalidad directo, inmediato y exclusivo;(16)
d. sacrificio especial;(17) y
e. ausencia del deber jurdico de soportar el dao.
El fundamento de esta responsabilidad, propia del derecho pblico, ha
sido fundada por la jurisprudencia en los arts. 14 y 17 CN (derecho de
propiedad).(18) Tambin, en antiguos fallos, la CSJN ha reconocido la responsabilidad estatal con fundamento en la equidad;(19) en el art. 19 CN,
(16) CSJN, Ledesma SA. Agrcola Industrial c/ Est. Nac. (M. de Economa) s/ nulidad de resolucin, 31/10/1989, Fallos: 312:2022. No resulta bice para ello el reconocimiento del
carcter objetivo de la responsabilidad estatal, toda vez que resulta necesario acreditar
aun desde este punto de vista la existencia de una relacin directa, inmediata y exclusiva,
de causa a efecto, entre la conducta impugnada y el perjuicio cuya reparacin se persigue,
sin intervencin extraa que pudiere influir en el nexo causal. Ver tambin el fallo del caso
Tejeduras Magallanes, entre otros.
508
(17) CSJN, Romn SAC. c/ Estado Nacional (Ministerio de Educacin y Justicia s/ cobro de
pesos, 13/10/1994, Fallos: 317:1233. Que es menester poner de relieve que la lesin
de derechos particulares susceptible de indemnizacin en virtud de la doctrina indicada no
comprende a los daos que sean consecuencias normales y necesarias de la actividad lcita
desarrollada, puesto que las normas que legitiman la actividad estatal productora de tales
daos importan limitaciones de carcter general al ejercicio de todos los derechos individuales singularmente afectados por dicha actividad; en consecuencia, solo comprende a
los perjuicios que, por constituir consecuencias anormales vale decir, que van ms all de
lo que es razonable admitir en materia de limitaciones al ejercicio de los derechos patrimoniales, significan para el titular del derecho un verdadero sacrificio desigual; que no tiene
la obligacin de tolerar sin la debida compensacin econmica, por imperio de la garanta
consagrada en el art. 17 de la CN (Fallos: 308:2626) Ver tambin los fallos en los casos
Laplacette, Cantn Mario Elbio, Columbia SA de Ahorro, Garca Ricardo y ot. c/ Bs.
As., entre otros.
(18) CSJN, Administracin General de Obras Sanitarias de la Nacin c/ Prov. de Mendoza, 1962, Fallos: 253:316. Ver tambin Snchez, Arturo Horacio c/ SEGBA, Fallos: 274:432;
Bocarra, Armando c/ Nacin, Fallos: 277:225; Cipollini, Juan c/ DNV, Fallos: 301:403;
Cantn, Mario E. c/ Nacin, Fallos: 301:403, Winkler, Juan L. c/ Nacin, Fallos: 305:1045.
(19) CSJN, Ferrocarril de Buenos Aires y Puerto de la Ensenada c/ Gob. Nacional, 1909,
Fallos: 111:107; Banco de Londres y Brasil c/ Fisco Nacional, 1919, Fallos: 129:5.
del cual deriva la regla que prohbe perjudicar derechos de terceros (alterum non laedere),(20) y en el art. 16 CN, igualdad de las cargas pblicas y
sacrificio especial.(21)
Con respecto al concepto de sacrifico especial, tempranamente elaborado por la CSJN,(22) adopt diversos criterios para su determinacin: en
algunos casos de tipo cuantitativo, en cuanto el accionar legtimo abarca
a un nmero limitado de personas,(23) en otros cualitativo, basado en la
intensidad o gravedad del dao producido,(24) o en que supera la medida
de lo normal o razonable.(25)
Conclusin
Ambos artculos resultan correctamente incorporados y redactados, ajustados a los criterios jurisprudenciales de la CSJN.
La previsin del art. 5 del primer proyecto (carcter, fundamento y alcance del resarcimiento de la reparacin en caso de responsabilidad
por accionar legtimo de la administracin) posee tres aspectos a tener
en cuenta:
1. la primera parte es de una generalidad que poco aporta a dar precisiones
en relacin a la naturaleza y alcance de este tipo de responsabilidad toda
vez que los arts. 16 y 17 CN son fundamento genrico de la responsabilidad
por accionar legtimo reiteradamente citados por la jurisprudencia nacional,
conforme se verific en los prrafos anteriores con citas jurisprudenciales suficientes;
(20) CSJN, Gunther, Fernando c/ Nacin, Fallos: 308:118; Lew, Benjamn y otro c/ Estado Nacional, Fallos: 320:1999; Aquino, Isacio, c/ Cargo Servicios Industriales SA, Fallos:
327:3753, entre otros.
(21) CSJN, Garca Ricardo y otro c/ Prov. de Buenos Aires, 08/09/1892, Fallos: 315:1892;
Azzetti, Eduardo c/ la Nacin, ejrcito, 10/12/1998, Fallos: 321:3363; Pistone, Ciro c/ Estado
Nacional s/ daos y perjuicios, 09/05/2006, Fallos: 330:2464.
(22) CSJN, Fisco Nacional c/ Arrup Ltda., 28/09/1936, Fallos: 176:111; Establecimientos
Americanos Graty SA c/ Nacin, 18/03/1938, Fallos: 180:107 y Carlos Reisz SRL y Ca. c/
Nacin, 14/10/1960, Fallos: 248:79.
(23) CSJN, Buenos Aires Eximport SA c/ Estado Nacional, 30/03/1993, Fallos: 316:397; y
Azzetti, Eduardo c/ Nacin, (Ejrcito), 10/12/1998, Fallos: 321:3363.
(24) CSJN, Garca Ricardo y ot. c/ Bs. As., 08/09/1992, Fallos: 315:1892; Pistone, Ciro c/
Estado Nacional s/ daos y perjuicios, 29/05/2007, Fallos: 330:2464.
(25) CSJN, Jullerat Milton E. c/ Mun. Cdad. de Buenos Aires, 23/12/1986, Fallos: 308:2626.
509
abel albarracn
2. elimina el trmino actual en el inciso a que s incorpora la ley 26.944, lo

que parece hacer procedente la indemnizacin por lucro cesante, aunque ese
rubro luego se ve restringido en la parte final; y
3. la segunda parte es ms delimitativa y toma casi textual la frmula reparatoria

que prevea el art. 1766 de Proyecto de CCyC, reconociendo como rubros indemnizables el dao emergente as como el valor de las inversiones no amortizadas en cuanto hayan sido razonables para su giro.
En relacin al art. 5 del segundo proyecto
Tiene una primera parte anloga, de mayor precisin conceptual y cuyo

final reproduce tambin las previsiones del art. 1766 del Proyecto CCyC,
por lo que no tiene, en cuanto al alcance de la indemnizacin, mayores
diferencias respecto del primer proyecto analizado.
Es de destacar, sin embargo, que posee una segunda parte que, por su
redaccin, parece eliminar la posibilidad de reclamar dao moral al prever
que no se tendrn en cuenta situaciones personales, ni valores afectivos
anloga redaccin a la del art. 6 ley 26.944, salvo que se encontraren
afectados la vida, la salud o la integridad fsica de las personas, en cuyo
caso se habilita al juez para regular prudencialmente el lucro cesante.
La problemtica respecto del alcance de los rubros a incorporar en la indemnizacin por daos provenientes de la actividad legtima del Estado
ha generado distintas posiciones doctrinarias y jurisprudenciales
510
Se limitan los rubros indemnizatorios con fundamento en fallos de la

CSJN como Laplacette, Cantn, Winkler o Motor Once en el
cual, siguiendo el dictamen de la Procuradora, Dra. Reiriz, se hizo aplicacin analgica del art. 10 de la Ley 21.499 de Expropiaciones, que solo
reconoce la reparacin del dao emergente excluyendo el lucro cesante
,(26) descartando la orientacin jurisprudencial de Juncaln voto del
Dr. Bacqu, El Jacarand, Zona Franca Santa Cruz con disidencia
de la Dra. H. de Nolasco, quien mantiene la postura sostenida en Motor
Once y, ms recientemente, en Malma Trading SRL c/ Estado Nacional.
(26) Art. 10 ley 26.944: La indemnizacin solo comprender el valor objetivo del bien y los
daos que sean una consecuencia directa e inmediata de la expropiacin. No se tomarn
en cuenta circunstancias de carcter personal, valores afectivos, ganancias hipotticas, ni
el mayor valor que pueda conferir al bien la obra a ejecutarse. No se pagar lucro cesante.
Integrarn la indemnizacin el importe que correspondiere por depreciacin de la moneda
y el de los respectivos intereses.
En definitiva, ambos artculos limitan en principio la responsabilidad

al dao emergente aunque, en el primero de los proyectos, puede incorporarse el valor de las inversiones no amortizadas cuando sean razonables
para su giro. El segundo proyecto permite que el juez reconozca prudencialmente una indemnizacin por lucro cesante cuando se ha afectado la
vida o salud humana lo que es coherente con la doctrina de la CSJN en
cuanto no reconoce indemnizaciones limitadas y/o tarifadas cuando est
en juego la vida o la integridad fsica de las personas, v. gr., fallos Aquino y Rodrguez Pereira, por lo que el texto general del artculo del
segundo proyecto parece ms adecuado. Considero que sera oportuno,
adems, agregar al mismo que el juez ostentar la misma facultad cuando
el rubro esencial a indemnizar sea el lucro cesante, ya que de lo contrario
podra verse afectada la previsin de los arts. 16, 17 y resultar confiscatorio
(por ej., cierre de una calle comercial por lapso extenso de tiempo para
reparacin).
Se refiere a la responsabilidad por accionar judicial legtimo del Estado.

Remite a los arts. 4 y 5 y admite la responsabilidad por accionar legtimo e ilegtimo segn las condiciones impuestas en los mismos; mientras
que el segundo proyecto prev, en la parte final del art. 5, que los daos
por la actividad judicial legtima no son indemnizables en idntica forma
al art. 6 ley 26.944, de lo que resulta que solo se respondera por el
accionar ilegtimo judicial.
Respecto a la responsabilidad por accionar judicial legtimo, la previsin obviamente no alcanza al accionar ilegtimo, como podra ocurrir en el caso
de error judicial o demora en la tramitacin de los procesos administrativos o
judiciales.(27)
(27) CSJN, Rosa, Carlos Alberto c/ Estado Nacional - Ministerio de Justicia y otro s/ daos y
perjuicios varios, 01/11/1999, Fallos: 322:2683, en el que se reconoce la falta de servicio por
el mantenimiento excesivo de una prisin preventiva innecesaria con fundamento entre
otros en el art. 7 inc. 5 del Pacto de San Jos de Costa Rica; Lociser Jorge Alberto y otros
c/ BCRA Resol. 169/05 10556666/86 Sum Fin 708, 26/06/2012, con cita de fallos 272:188,
300:1102, 332:1492; y Corte IDH Caso Tribunal Constitucional vs. Per (Fondo, Reparaciones y Costas), 31/01/2001 sumario del BCRA que dur casi 20 aos.
Conclusin
511
abel albarracn
Conclusin
Considero que el prrafo final incorporado en el art. 5 del segundo proyecto resulta una previsin legal ms adecuada.
Este artculo no tiene correlacin en el primer proyecto al menos en el

texto que he tenido a la vista. Si bien en el considerando 15 del Mensaje
expresamente consigna que una diferencia sustancial con la ley nacional
radica en atribuir responsabilidad al Estado cuando el dao lo causen sus
contratistas, lo cierto es que el mencionado artculo de la parte dispositiva solo contiene previsin respecto de la responsabilidad por acto
judicial legtimo. Ahora bien, del considerando surge la voluntad poltica
de responsabilizar al estado por el accionar de sus contratistas (no aclara
si en forma solidaria o subsidiaria y aunque no tiene reflejo en el artculo
segn ya expres), mientras que el art. 6 del segundo proyecto prev expresamente la responsabilidad subsidiaria del estado provincial (en forma
tambin diferente a la Ley nacional en su art. 6).
512
Sin extenderme demasiado en relacin a este artculo me permito disentir con ambas regulaciones, que podran comprometer sustancialmente
el erario provincial. Adhiero en este sentido a la postura mayoritaria de
la doctrina y jurisprudencia que sientan el principio de irresponsabilidad
del estado por perjuicio de sus contratistas.(28) Los fallos de la CSJN tambin se han orientado en este sentido.(29) Ello no importa desconocer posiciones doctrinarias y jurisprudenciales minoritarias que adoptan posicin
contraria que no comparto.(30)
Asimismo, corresponde destacar que lo posicin asumida no impide
responsabilizar al estado provincial en tanto se verifiquen los recaudos
(28) Entre los autores que sostienen la irresponsabilidad del Estado puede citarse a Marienhoff,
Prez Hualde, Perrino, Gordillo, Rizzo.
(29) CSJN, Ruiz, Mirtha Edith y otros c/ Buenos Aires, Provincia de s/ daos y perjuicios,
27/12/1990, Fallos: 312:2138;Sarro, Antonio c/ Oca SRL Fallos: 313:1636; Colavita,
Fallos: 323:318; Bertinat, Fallos: 323:305; Ferreyra, Vctor c/ Vicov SA, Fallos: 329:646;
Caja de Seguros SA c/ Caminos del Atlntico, Fallos: 329:879; Bianchi, Isabel Pereyra
de c/ Provincia de Buenos Aires, Fallos: 329:4944; Mosca, Hugo Arnaldo, fallo cit.
(30) Entre los autores, Bustamante Alsina, Ghersi y Weingarten, Cassagne, Gambier, Di Stfano y Rubn; y por el lado de la jurisprudencia, CNac. Apel. Civ., Sala B, Roa Garca, Oscar
Luis c/ Trenes de Buenos Aires, 29/08/2008.
previstos en ambos proyectos de ley para hacer procedente la responsabilidad por omisin en las funciones de control.
Conclusin
Creo que el artculo en anlisis deber ser anlogo al incorporado como

art. 6 ley 26.944, salvo que la decisin legislativa sea la prevista en el art. 6
del segundo proyecto (responsabilidad subsidiaria).
Esta disposicin debe relacionarse parcialmente con el art. 7 del segundo proyecto, en cuanto regulan la necesidad de impugnar el acto lesivo
para poder reclamar la indemnizacin correspondiente. La necesidad de
impugnar el acto lesivo responde a la doctrina judicial sentada en el caso
Alcntara Daz Colodrero.(31) Esto significa que si el acto qued firme
y consentido por no accionar a tiempo, y por lo tanto no se puede cuestionar su legitimidad, a ttulo de qu va a reparar el Estado?(32) Cualquiera sea el vicio que se alegue, se debe impugnar dentro de los plazos
legales, lo mismo ocurrira en el caso de impugnacin de los contratos
administrativos.(33)
El art. 7 del segundo proyecto
Este artculo no tiene correlato en el primer proyecto, y prev la utilizacin de la va de la Ley 3918, lo que importara la necesidad de modificar el art. 2 y 4, inc. c, ley 3918, ya que esta materia no est incluida como procesal administrativa e implicara evidentes problemas
operativos para el mximo tribunal provincial que debera entender en
procesos de daos y perjuicios en contra del Estado. Tambin faculta a
iniciar la accin indemnizatoria junto con la de nulidad o la de inconstitucionalidad, o despus de finalizado el proceso de anulacin que le
sirve de sustento (este texto s tiene correlato en el primer proyecto,
art. 8). Aparece aqu reflejado un problema importante como es el de
(31) CSJN, Alcntara Daz Colodrero, Pedro c/ Banco de la Nacin Argentina s/ juicios de
conocimiento, 20/08/1996, Fallos: 319:1476. Ver La Ley 1997-A, 71, con nota de Mara Claudia Caputi, Estela B. Sacristn, DJ 1997-1, 279, Coleccin de Anlisis Jurisprudencial, Elementos de Derecho Administrativo, Julio Rodolfo Comadira, 659. Cita online: AR/JUR/487/1996
(32) CNac. Cont. Adm. Fed., Petracca, ED, 118-391.
(33) CSJN, Gypobras S.A. c/ Estado Nacional (Ministerio de Educacin y Justicia) s/ contrato
de obra pblica, 05/04/1995, Fallos: 318:441.
513
abel albarracn
la competencia en tanto en la provincia de Mendoza, por mandato

constitucional (art. 144, inc. 5) el contencioso administrativo se sustancia ante la SCJ provincial en instancia nica, que podra tener las siguientes soluciones:
1. el primer proyecto omite regular lo referido a los juzgados que resultaran
competentes a efectos de juzgar la materia en anlisis, respecto de lo cual se
considera importante reglar normativamente, habida cuenta de que no existe
en la provincia fuero contencioso administrativo y se descarta, a corto plazo,
la posible modificacin del art. 144 inc. 5 de la Constitucin provincial para
crearlo. dicho proceso, entonces, no tramitar por la va prevista en la ley 3918,
conforme lo determina el segundo proyecto, salvo que se modifique la previsin de sus arts. 2 y 4 inc. c, en cuyo caso entendera en forma originaria la
SCJ provincial;
2. otra opcin es que sean competentes tribunales especiales creados para acciones de este tipo en contra del Estado provincial, incluidos amparos contra
la administracin y expropiaciones competencia en razn de la materia;
podran crearse Cmaras de Apelaciones especficas o trasladar la apelacin a
las Cmaras Civiles, Comerciales, y Minas; o
3. que sigan siendo competentes los juzgados Civiles, Comerciales y Minas, con
agregacin de la materia pertinente (en forma similar a lo que ocurre con el
decreto-ley provincial 2589/1975, que otorga materia de amparo a los mismos,
aun contra el Estado),(34) pudiendo incluso esta norma ser de carcter transitorio hasta tanto se constituyan aquellos (opcin 2).
514
Este artculo guarda vinculacin con el art. 8 del segundo proyecto y poseen redacciones similares, estableciendo la responsabilidad del funcionario pblico concurrente con la del Estado provincial solo para el supuesto de daos por su accionar u omisin ilegtima (ya que no responder
por daos producidos por su accionar lcito). Remarco solo la necesidad
de que, a diferencia de la ley nacional (art. 9, ltima parte, ley 26.944), se
imponga la obligacin del Estado de repetir las sumas que deba abonar
por daos producidos por el accionar u omisin ilegtima de sus agentes
(ninguno de los dos lo prev en forma expresa).
(34) A la fecha de publicacin del presente trabajo, esta es la opcin adoptada por la Legislatura provincial al sancionar la ley 8808.
Conclusin
Ambas redacciones son adecuadas, considerando que la segunda parte

del artculo debera rezar expresamente de la siguiente forma: La responsabilidad de los funcionarios o agentes pblicos y del Estado son
concurrentes, sin perjuicio del deber de deducir la accin de repeticin
que el Estado tenga contra los funcionarios o agentes causantes del
dao.
Tanto esta disposicin, como la segunda parte del art. 9 del primer proyecto, tratan en forma parecida el tema de la prescripcin de la accin, pero
como mecnicas diferentes. Si bien los dos la establecen en tres aos en
forma idntica a como lo hacen el CCyC en su art. 2561 y la ley 26.944 en su
art. 7, el primero de los proyectos remite al CC, mientras que el segundo
la regula expresamente e incluso prev forma de cmputos y la imprescriptibilidad de las acciones derivadas de delitos de lesa humanidad (en concordancia con fallos de la CSJN y con la norma contenida en el art. 2561, ltima
parte del CCyC).
Sabido es que las provincias tienen vedada la posibilidad de regular lo
referido a la prescripcin por ser un instituto de fondo.(35) Esta situacin no
cambia con la entrada en vigencia del CCyC, ya que solo se autoriza a las
provincias a fijar estos plazos en materia tributaria,(36) por lo que esa doctrina no se vera modificada. Teniendo en consideracin que la prescripcin
para este tipo de acciones estar regulada por el art. 2561 CCyC, que
impone el plazo de tres aos, la remisin efectuada en el primer proyecto o la previsin expresa del segundo (en tres aos) resulta igualmente idnea ya que no existira interesado jurdico que pudiera cuestionar el plazo idntico al del CCyC.
Respecto de la posible inclusin en el segundo proyecto relativa a la
imprescriptibilidad de los crmenes de lesa humanidad, sabido es que la
(35) CSJN, Filcrosa, 30/09/2003, Fallos: 194:34; Casa Casmma SRL, 26/03/2009 y Fisco
de la Prov. de Crdoba c/ Ullate Mara Ins, 01/11/2011.
(36) Art. 2532 CCyC: mbito de aplicacin. En ausencia de disposiciones especficas, las
normas de este Captulo son aplicables a la prescripcin adquisitiva y liberatoria. Las legislaciones locales podrn regular esta ltima en cuanto al plazo de tributos.
515
abel albarracn
mencionada doctrina fue establecida por la CSJN en el caso Simn,(37)

al ratificar la validez de la ley 25.779, con argumentos esencialmente fundados en la violacin de derechos humanos, en el cumplimiento de tratados de derechos humanos, en la imprescriptibilidad de crmenes de lesa
humanidad, en que se trat de delitos fundados en el derecho de gentes,
en la existencia de una amnista encubierta, en la validez de la ley pues
es funcin del Poder Legislativo garantizar la vigencia de los derechos y
garantas, y en la validez de la declaracin de nulidad para subsanar tal
situacin. El fallo en anlisis recab adhesiones y fuertes crticas,(38) en
especial por cuanto se vulneraban aspectos relativos a la tipicidad de la
pena, el principio de legalidad, el desconocimiento de la ley penal ms
benigna y la alteracin de los derechos adquiridos,(39) todas las garantas consagradas expresamente en el art. 18 CN. Incluso antes que se
emitiera el fallo Simn, el lineamiento sintetizado haba sido expuesto en los fallos Arancibia Clavel,(40) Espsito y Lariz de Iriondo,(41)
(37) CSJN, Simn, Julio Hctor y otros s/ privacin ilegtima de la libertad, etc. (Poblete)
-causa N 17.768-, 14/06/2005, Fallos: 328:2056. Ver comentario de Calgero Pzzolo y Badeni, El caso Simn y la supremaca constitucional, en LL, Suplemento de Jur. Penal y Proc.
Penal, 29/07/2005.
(38) Gregorio Badeni critica gravemente el fallo citado entendiendo, entre otros argumentos, que la CSJN ya haba validado la constitucionalidad de las normas de Punto Final y
Obediencia Debida en los casos Camps y otros, considerando que ello importaba dotar
con los efectos de la cosa juzgada extinguiendo las acciones y las penas, tal como ya lo
haba hecho la ey 20.508 de 1973, al existir adems derechos adquiridos que no podan
verse afectados por una pretendida aplicacin retroactiva de la ley (aunque s poda ser
derogada).
516
(39) Correa, Jos Luis, Poder Ejecutivo, facultad de conmutar e indultar penas, trabajo indito, p. 11.
(40) CSJN, Arancibia Clavel, 24/08/2004. En este fallo, la CSJN incorpora al bloque
de constitucionalidad a la Convencin de los crmenes de guerra y de lesa humanidad.
Declara imprescriptibles los mismos y, por ende, establece la aplicacin retroactiva de la
norma, fundada en el derecho de gentes, en la costumbre internacional, y compatibiliza
su aplicacin con el art. 18 CN. Es importante destacar el voto en disidencia de Fayt, que
declara inaplicable la misma pues altera el Estado de derecho, la seguridad jurdica, etc.
(41) CSJN, Lariz de Iriondo por extradicin, 10/05/2005, L. 845XL, con el comentario de
Mara Anglica Gelli, El terrorismo y el desarrollo progresivo de un delito internacional. Los
interrogantes de Lariz de Iriondo, en La Ley, Sup. Constitucional, 20/09/2005. En este fallo,
el Procurador sostiene la imprescriptibilidad de los actos terroristas y aplica el derecho de
gentes. En cambio, la CSJN sostiene con holgada mayora que el terrorismo no constituye
un delito de lesa humanidad pues en el derecho internacional no existe un desarrollo
progresivo suficiente que permita concluir que todos y cada uno de los actos que a partir
de tratados internacionales pasan a ser calificados de actos terroristas pueden reputarse,
tan solo por esa circunstancia delitos de lesa humanidad. La Corte deneg el pedido de
extradicin que haba sido requerido por las autoridades judiciales del Reino de Espaa.
Lars Iriondo era requerido por haber participado, con tres integrantes de la organizacin
en los que, a los efectos de aplicar la Convencin de los crmenes de

guerra y delitos de lesa humanidad, se citaba la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos de los fallos Barrios Altos, Trujillo y Velsquez,(42) en los que dispuso que, en la desaparicin forzada
de personas, la prescripcin comienza desde el da que cesa la ejecucin de delito y que la prescripcin no corre mientras se mantenga la
incertidumbre sobre la suerte de la vctima, prohibiendo el indulto y la
amnista.
Conclusin
En virtud de las precisiones que posee en su previsin, considero que cualquiera de los textos propuestos sera adecuado en tanto se respete el plazo establecido en el art. 2561 CCyC, permitiendo la remisin a ese cuerpo
normativo el ajuste automtico en caso de modificacin.
Finalmente creo oportuno resaltar un aspecto no previsto en la ley 26.944
y que la provincia tiene regulado en una ley de presupuesto (con cuestionable tcnica legislativa), por lo que entiendo conveniente que para
cerrar debidamente el ciclo integral en relacin a este tipo de responsabilidad estatal, debera incorporarse norma anloga a la del art. 44 ley 6754
para ordenar y transparentar el pago las sentencias firmes condenatorias,
conforme procedimiento que existe en la actualidad y se encuentra debidamente probado.
terrorista ETA, en un atentado contra la vida de tres funcionarios municipales. En el atentado
resultaron heridas tres personas y se le imputaba al requerido cinco hechos consistentes en
colocacin de bombas. La mayora de la CSJN Petracchi, Highton de Nolasco, Lorenzetti
y Argibay, concurriendo con ellos los ministros Maqueda y Zaffaroni, rechaz el pedido de
extradicin. As, siete de los Ministros sostuvieron que el Procurador haba efectuado una
interpretacin exclusivamente literal que atentaba contra el objeto y fin del convenio para la
represin de atentados con bombas.
(42) CIDH, Caso Barrios Altos vs. Per (Fondo), 14/03/2001; Caso Trujillo Oroza vs. Bolivia
(reparaciones y Costas), 27/02/2002; Caso Velsquez Rodrguez vs. Honduras (Fondo),
29/07/1988; LL, 2002-C-765.
Es, en definitiva, una norma similar a la contenida en la parte final del

art. 2561 CCyC, cuya inclusin aporta un aspecto declarativo y poltico
frente a este tipo de delitos, reafirmando en forma casi pedaggica la
doctrina judicial antes citada y que mantendra vigencia aun cuando ninguno de los proyectos en anlisis o incluso, el nuevo cuerpo civil, tuviera
previsin al respecto.
517
abel albarracn
5. Conclusiones generales(43)
El reconocimiento de la facultad de dictar los ordenamientos relativos a
la responsabilidad extracontractual por parte de los Estados provinciales
representa, a mi criterio:
1. desde el punto de vista jurdico, una evidente contribucin a la unidad e integralidad del sistema administrativo local, permitiendo la coordinacin de las
legislaciones locales referidas a responsabilidad contractual, ley 8706; Empleo
Pblico y Responsabilidad de los Funcionarios, decreto-ley 560/73 y mod.; Procedimiento Administrativo, ley 3909; y Proceso Administrativo, ley 3918, entre
las sustancialmente ms representativas;
2. desde el punto de vista poltico, una evidente manifestacin federal, acorde

con la postura que la CSJN ha mantenido al respecto, siendo relevante recordar al efecto, que un ao y medio antes de la entrada en vigencia del Cdigo
de Vlez, el 31 de julio de 1869, la Corte Suprema de Justicia Nacional dict
el fallo Resoagli(44) en el que dej sentada la siguiente doctrina legal: a) las
provincias tienen derecho a regirse por sus propias instituciones y conservan
su soberana en todo lo relativo a los poderes no delegados a la Nacin; b) a
ellas corresponde darse leyes y ordenanzas de impuestos locales, de polica,
higiene, y todas las conducentes a su bienestar y prosperidad, sin ms limitacin que las enumeradas en el art. 108 de la Constitucin Nacional; c) la justicia
nacional es incompetente para juzgar la validez de las leyes provinciales y de
los procedimientos de los funcionarios encargados de su cumplimiento; y d) se
excepta el caso en que una disposicin constitucional autoriza expresamente
el conocimiento, o se trate de una violacin de los preceptos de la Constitucin nacional, de las leyes y tratados sancionados por el Congreso; y
3. desde el punto de vista institucional, fortalece las instituciones provinciales,
518
responsabilizando especialmente al Poder Legislativo por la sancin de la ley

que ordenan los arts. 1764 a 1766 del CCyC, la cual debe ser fruto del anlisis
tcnico y del consenso jurdico y poltico (siendo recomendables mecanismos
participativos de opinin de los sectores ms representativos)(45) a los efectos
de dar solucin a los aspectos ms controvertidos, con adecuacin a las previsiones convencionales y constitucionales, dando as certeza a los justiciables
sobre el marco aplicable.
(43) Las mismas no formaron parte del dictamen original y fueron vertidas por el Dr. Albarracn en el curso que la Asociacin de Capitacin Judicial Manuel A. Senz ha desarrollado
en la provincia de Mendoza durante el ao 2015.
(44) CSJN, Resoagli, Luis c/ Provincia de Corrientes, 1869, Fallos: 7:373 a 389.
(45) El 29 de julio de 2015, en la provincia de Mendoza, se llevaron a cabo las Jornadas de
Trabajo en relacin a los Proyectos de Ley de Responsabilidad del Estado, con la participacin de autoridades acadmicas, de la Fiscala de Estado y de la Asesora de Gobierno de la
Provincia, y la presencia de varios Ministros de la SCJ provincial y legisladores de las distintas
bancadas.
6. Anexo. Proyectos de ley analizados

en el dictamen precedente
Primer proyecto de ley
Expte. Nro.: 0000065483
Fundamentos
H. Cmara:
El presente Proyecto de Ley, tiene como finalidad regir la responsabilidad del estado provincial y municipal por los daos que su accin u omisin cause a los bienes
o derechos de las personas.
Recordemos que cuando el Honorable Senado de la Nacin tuvo la oportunidad

de tratar el proyecto de Cdigo Civil y Comercial Unificado, que el Poder Ejecutivo
en su inters amputo al suprimir lo relativo a la Responsabilidad del Estado que
la comisin de juristas haba regulado cuidosamente, los legisladores de nuestro
partido dejaron sentada nuestra posicin en contra de esa supresin. Los principios de responsabilidad del estado deban ser regulados por el Cdigo Civil en
sus aspectos esenciales.
Pero cuando el Senado de la Nacin daba esa discusin la Cmara de Diputados
apresuradamente, y en simultneo analizaba y sancionaba un proyecto de ley sobre Responsabilidad del Estado enviado por el Poder Ejecutivo.
Frente al avance de dicho trmite y las demoras que ha sufrido en contraste la
sancin del Cdigo Civil y Comercial Unificado, el que aun cuando se sancione
entrara en vigencia recin en el ao 2016 y con la entrada en vigencia de la Ley
Nacional N 26.944 de Responsabilidad Estatal, entendemos necesario regular en
una ley con caractersticas especiales los principios elementales que deben regir
en la provincia de Mendoza la responsabilidad del estado.
La propuesta que hacemos, reconoce el carcter local del derecho administrativo
y las potestades reservadas por las Provincias, conforme el alcance de las atribuciones que se han reservado las mismas conforme prev el artculo 75 inciso 12 de
la Constitucin Nacional.
En la actualidad el denominado Derecho de Daos, se regula mediante un complejo conjunto de normas y principios que se encuentran desarticulados en los
Tratados Internacionales de rango Constitucional, la Constitucin Nacional, el
Cdigo Civil de la Nacin, la Ley de Defensa del Consumidor y por supuesto, las
Con motivo de la sancin de la Ley Nacional 26.944 denominada Responsabilidad

Estatal, la cual entr en vigencia el pasado 8 de agosto de 2014, nos encontramos
en la necesidad de dictar una norma local que regule la Responsabilidad del Estado Provincial, a fin de otorgar seguridad jurdica y garanta de derechos al mismo y
a los particulares, por los daos y perjuicios que causen su accin u omisin.
519
abel albarracn
Constituciones Provinciales y las leyes especiales que en el caso se dicten, complementndose con una gran elaboracin pretoriana de la Corte de Suprema de
Justicia de la Nacin.
La iniciativa vuelca en el articulado, la jurisprudencia ms consolidada de la Suprema Corte de Justicia Nacional y las normas supra referidas, para desarrollar una
ley que contenga las normas y principios que regulan la responsabilidad extracontractual del Estado por los daos que su accin u omisin, lcita o ilcita, cause
a los bienes o derechos de las personas y que consagra expresamente que dicha
responsabilidad es objetiva y directa, tal cual ha sido consagrado en el artculo 1
de esta norma.
En esta lnea se prev expresamente que las disposiciones del Cdigo Civil se
aplican analgicamente en los casos no previstos por la norma.
Asimismo, se establecen los presupuestos de responsabilidad y sus eximentes
para cada uno de estos casos, diferencindose los mismos, a los efectos de satisfacer del modo ms justo posible el dao sufrido por las vctimas.
En particular, adherimos a la tesis tradicional que consolida la eximente de responsabilidad basada en la causa ajena, desarrollada en el artculo 2 como caso
fortuito, fuerza mayor o culpa exclusiva de la vctima o de un tercero por quien no
se deba responder.
El artculo 3 establece cuales son los requisitos de la responsabilidad del estado

por accin u omisin ilegitima, que no son otros que los que la Suprema Corte de
Justicia ha reconocido en profusa jurisprudencia, especialmente en el precedente
Zacaras.
520
Aunque la responsabilidad estatal por actividad legitima tiene fuente constitucional, entendemos que la consolidacin jurisprudencial existente puede plasmarse
normativamente y as contribuir a dar seguridad jurdica y a asegurar el principio
de igualdad ante la ley de todos los habitantes, lo cual ha sido receptado en el
artculo cuarto.
En complemento con el artculo anterior, el artculo cinco sabiendo que en materia de responsabilidad por actividad legtima la cuestin ms debatida, es la
relativa a la extensin de la reparacin, hemos optado por proponer la solucin
que dio la comisin de juristas en la redaccin del anteproyecto original, limitando por principio la indemnizacin al dao directo y solo excepcionalmente
al lucro cesante.
Una diferenciacin sustancial con la ley nacional, radica en atribuir responsabilidad
al estado cuando el dao lo causen sus contratistas o concesionarios al entender
que el estado delega una funcin pero no su responsabilidad, como as tambin
por actividad judicial legtima, respetando as la doctrina y jurisprudencia nacional
ms reciente, en el artculo seis.
En el artculo noveno proponemos la regulacin uniforme de la responsabilidad

del estado por las acciones y omisiones de sus funcionarios, con el debido reconocimiento del reintegro entre los mismos.
Por ltimo, en materia de responsabilidad contractual, el artculo diez del proyecto
entiende que el estado debe responder conforme lo convenido entre las partes,
previendo la aplicacin del Cdigo Civil en forma analgica en caso de ausencia
de normas.
Por las razones expuestas solicito a mis pares que acompaen el presente proyecto de Ley.
Mendoza, 22 de agosto de 2014.
Juan Carlos Jaliff, Senador Provincial; y Ral Ferrer, Senador Provincial, bloque UCR.
Proyecto de Ley
fuerza de Ley:
ARTCULO 1.- Esta ley rige la responsabilidad del Estado provincial y municipal
por los daos que su accin u omisin cause a los bienes o derechos de las personas. La responsabilidad del Estado es objetiva y directa.
Las disposiciones del Cdigo Civil se aplican analgicamente.

ARTCULO 2.- Son eximentes de la responsabilidad del Estado, los siguientes:
a. el caso fortuito y la fuerza mayor, salvo que sean asumidos por el Estado expresamente por ley especial;
b. la culpa exclusiva de la vctima o de un tercero por quien el Estado no debe

responder.
ARTCULO 3.- Son requisitos de la responsabilidad del Estado por accin u omisin ilegtima:
a. dao cierto, debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero;
b. imputabilidad material de la accin u omisin al Estado;

c. relacin de causalidad adecuada entre la accin u omisin del Estado y el dao
cuya reparacin se persigue;
d. falta de servicio consistente en una violacin del Estado frente a las obligaciones del servicio regular, teniendo en cuenta en cada caso la naturaleza de la
actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la vctima
El Senado y la Cmara de Diputados de la Provincia de Mendoza sancionan con
521
abel albarracn
con el servicio y el grado de previsibilidad del dao. La omisin, solo genera

responsabilidad cuando se verifica el incumplimiento de un deber normativo
determinado de actuar.
ARTCULO 4.- Son requisitos de la responsabilidad estatal por actividad legtima:
a. dao cierto, debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero;

b. imputabilidad material de la actividad al Estado;
c. relacin de causalidad directa e inmediata entre la actividad estatal y el dao;
d. ausencia de deber jurdico de soportar el dao;
e. hechos que sacrifican intereses de los particulares con desigual reparto de las
cargas pblicas.
ARTCULO 5.- La responsabilidad del Estado por actividad legtima es de carcter
excepcional y se rige por los principios emergentes del artculo 17 de la Constitucin Nacional, las disposiciones del artculo 16 de la Constitucin Provincial y por
las disposiciones de esta ley. La responsabilidad solo comprende el resarcimiento
del dao emergente, pero si es afectada la continuacin de una actividad, incluye
la compensacin del valor de las inversiones no amortizadas, en cuanto hayan sido
razonables para su giro.
ARTCULO 6.- Los daos causados por la actividad judicial legtima del Estado se
rigen por lo dispuesto en los artculos 4 y 5 de la presente ley.
ARTCULO 7.- La prescripcin se rige por los principios y plazos establecidos en

el Cdigo Civil.
522
ARTCULO 8.- El interesado podr deducir la accin indemnizatoria juntamente

con la de nulidad de actos administrativos de alcance individual o general, o la de
inconstitucionalidad, o despus de finalizado el proceso de anulacin o de inconstitucionalidad que le sirve de fundamento.
ARTCULO 9.- La accin u omisin de los funcionarios y agentes pblicos en el
ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular, incurriendo
en culpa o dolo, las obligaciones legales que les estn impuestas, los hace responsables de los daos que causen.
La prescripcin se rige por los principios y plazos establecidos en el Cdigo
Civil.
Los requisitos y plazos para iniciar la accin de repeticin del Estado contra los
funcionarios o agentes causantes del dao sern establecidos por ley especial.
La responsabilidad de los Funcionarios o agentes pblicos y del Estado son concurrentes.
ARTCULO 10.- La responsabilidad contractual del Estado se rige por lo dispuesto en las normas especficas, salvo lo relativo a los plazos de prescripcin que se
rigen por las disposiciones del Cdigo Civil. En caso de ausencia de regulacin, se
aplican las disposiciones del Cdigo Civil en forma analgica.
ARTCULO 11.- Comunquese al Poder Ejecutivo Provincial.
Segundo proyecto de ley

Expte. Nro.: 0000065729
Fundamentos
Honorable Cmara:
Con la sancin de la Ley Nacional 26.944, la cual entr en vigencia el pasado 8 de

agosto de 2014, queda saldada la discusin acerca de si la responsabilidad estatal
debe regirse por el derecho civil o si es materia propia del derecho administrativo,
en favor de esta ltima postura. Nos encontramos as frente a la necesidad de
dictar una norma local que regule los criterios bsicos que deben regir la responsabilidad del Estado en la Provincia de Mendoza, a fin de otorgar seguridad jurdica
y garanta de derechos al mismo y a los particulares.
En la actualidad, el denominado Derecho de Daos se regula mediante un complejo conjunto de normas y principios que se encuentran dispersos en los Tratados Internacionales de rango Constitucional, la Constitucin Nacional, el Cdigo
Civil de la Nacin, la Ley de Defensa del Consumidor y por supuesto las Constituciones Provinciales y las leyes especiales que en el caso se dicten, complementndose con una gran elaboracin jurisprudencial emanada de la Corte de
Suprema de Justicia de la Nacin. Ante todo esto, resulta indispensable precisar
los alcances especficos de la responsabilidad estatal atendiendo a su carcter
de materia propia del derecho pblico. Con este afn, la propuesta que aqu presentamos reconoce el carcter local del derecho administrativo y las potestades
reservadas por las Provincias, conforme el alcance de las atribuciones que se han
reservado las mismas tal como lo prev el artculo 75 inciso 12 de la Constitucin
Nacional.
Sin descuidar el carcter local del derecho administrativo en cuyo marco se desarrolla, el proyecto que presentamos recoge los criterios fundamentales de la
jurisprudencia ya asentada de la Corte Suprema de Justicia Nacional y las normas
supra referidas, en cuanto a los factores de atribucin que hacen que la responsabilidad extracontractual del Estado sea de tipo objetiva y directa, razones estas
que alumbran los artculos 1, 3 y 4 de esta ley en germen.
El presente Proyecto de Ley tiene por objeto regir la responsabilidad del Estado
Provincial y Municipal por los daos que su accin u omisin, tanto legtima como
ilegtima, cause a los bienes o derechos de las personas.
523
abel albarracn
Por otra parte, la mirada retrospectiva de la evolucin que ha tenido la conceptualizacin y tratamiento de la responsabilidad estatal en nuestro derecho muestra
cmo, a falta de norma especfica, se fue gestando aquella como creacin pretoriana mediante referencias cambiantes a distintas disposiciones e interpretaciones
del Cdigo Civil. Para evitar caer nuevamente en la incertidumbre jurdica que
genera la bsqueda forzada de soluciones a problemas de derecho pblico mediante la aplicacin de normas concebidas para regir relaciones privadas, es que
se prev expresamente en el artculo 1 que las disposiciones del Cdigo Civil no
se aplicarn a la responsabilidad estatal extracontractual bajo ninguna forma, ni directa ni subsidiaria ni por analoga, con lo cual los casos no previstos expresamente
por la norma debern ser resueltos sobre la base de la analoga con otras normas
y de los principios propios del derecho pblico. Esta tesitura guarda adems plena
coherencia con el espritu que informa el proyecto de Cdigo Civil en vas de aprobacin, el cual en su artculo 1765 dispone que La responsabilidad del Estado se
rige por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local segn
corresponda.
En cuanto a los eximentes de responsabilidad, se adhiere a la doctrina que se

basa en la causa ajena, desarrollada en el artculo 2 como caso fortuito, fuerza
mayor o culpa exclusiva de la vctima o de un tercero por quien no se deba
responder. En este ltimo supuesto, siempre con la mira puesta en la solucin
ms justa del dao causado, la culpa ajena como causa exclusiva del dao se
distingue de la que concurre con la causa imputable al rgano estatal, en tanto
en sta, el Estado responde en la medida en que su accin u omisin concurre
como causa del dao.
524
El artculo 3 establece cules son los requisitos de la responsabilidad del estado

por accin u omisin ilegitima, recogiendo aquellos que han sido reconocidos por
la ms incuestionada y profusa jurisprudencia (Zacaras, CSJN, Fallos: 321:1124).
En este punto se admite como factor objetivo y directo de atribucin la falta de servicio, aclarndose que se incurre en ella por omisin no solo cuando sta es tpica,
es decir ante obligacin de servicio reglada expresamente, sino tambin cuando el
Estado se vea obligado a actuar en virtud de las circunstancias del caso, receptando as los fundamentos que la jurisprudencia tanto nacional como local han hecho
manifiestos (Fallos Torres, SCJM, LS 208-161 y Mosca, CSJN, 330:563).
En cuanto a la responsabilidad por actividad legtima, el factor de atribucin consagrado es el sacrificio especial, conforme con el mayoritario acuerdo de doctrina y jurisprudencia. Adems, se ha procurado precisar de la manera ms acabada
posible la cuestin relativa a la extensin de la reparacin, limitando por principio la indemnizacin al dao directo bajo una concepcin amplia, complementando esto con la exclusin expresa del lucro cesante (excepcionada nicamente
en cuanto se afecte el derecho a la vida, la salud o la integridad fsica) y de la
moderna figura de la sancin pecuniaria disuasiva, para no dar lugar a dudas ni
especulaciones.
Respecto de la responsabilidad por actividad judicial legitima, entendemos que

ella no puede implicar sacrificio especial en tanto resuelve siempre sobre el caso
concreto, por lo que nunca puede tratarse de una accin estatal que, en beneficio
general, afecte a una o ms personas determinadas. Es decir que no es sostenible
en este supuesto el factor de atribucin de la responsabilidad estatal por actividad
legtima, razn por la cual se excluye expresamente este supuesto como hiptesis
de responsabilidad estatal.
En el artculo octavo se consagra expresamente la responsabilidad de los funcionarios y agentes pblicos por su accin u omisin causantes de una prestacin irregular de servicios, sin perjuicio del deber concurrente del estado frente
al damnificado de reparar el dao. En tal sentido se plasma el debido reconocimiento del derecho a reclamar el reintegro correspondiente por parte del Estado.
El disputado asunto de la prescripcin ha sido resuelto en el artculo noveno mediante la previsin de un plazo trienal, el cual es ms acorde con la moderna garanta del acceso efectivo a la justicia que el plazo bienal del Cdigo Civil. Asimismo y
conforme con la tendencia actual, se establece la imprescriptibilidad de la accin
para reclamar daos derivados de delitos de lesa humanidad.
Por ltimo, el artculo dcimo del proyecto remite, en materia de responsabilidad
contractual, a la normativa especfica, previendo la aplicacin del Cdigo Civil en
materia de prescripcin y, en forma analgica, para el caso de ausencia de regulacin.
Asimismo, el artculo dcimo separa tambin del rgimen proyectado la responsabilidad laboral del estado como empleador, basndose en las diferencias de
principios y soluciones dables a los supuestos de ambas hiptesis de responsabilidad.
Por estos motivos, es que solicito a esta Honorable Cmara acompae la iniciativa
con su voto afirmativo.
Mendoza, 30 de septiembre de 2014.
Dr. Fernando Simn, Senador Provincial.
Se ha procurado tambin un tratamiento justo y acorde con la realidad de nuestro

tiempo en materia de responsabilidad estatal por dao causado por sus contratistas o concesionarios. En este aspecto se alcanza una solucin intermedia entre
la responsabilidad directa y la irresponsabilidad estatal: la responsabilidad subsidiaria. Llegamos a esta posicin entendiendo por una parte que el estado puede
delegar una funcin pero no su responsabilidad y, por otra, que constituir al Estado
como responsable directo podra inducir a la irresponsabilidad voluntaria o culpable de contratistas y concesionarios, al no tener que hacerse cargo en la prctica
de las consecuencias de su propio accionar.
525
abel albarracn
Proyecto de Ley
El Senado y la Cmara de Diputados de la Provincia de Mendoza Sancionan con
Fuerza de Ley:
ARTCULO 1.- El Estado provincial y las Municipalidades estn obligados a reparar los daos que sus acciones u omisiones respectivas causen a los bienes o
derechos de las personas, conforme a las disposiciones de la presente ley.
La responsabilidad extracontractual del Estado es objetiva y directa.
Las disposiciones del Cdigo Civil no son aplicables a la responsabilidad del Estado
de manera directa, subsidiaria ni analgica.
La sancin pecuniaria disuasiva es improcedente contra el Estado, sus agentes y
funcionarios.
A los efectos de la presente Ley, la responsabilidad del Estado Provincial abarca a
todos los organismos comprendidos dentro del Sector Pblico Provincial conforme
al artculo 4 de la Ley 8706 o norma que en el futuro la reemplace.
ARTCULO 2.- Se exime de responsabilidad al Estado en los siguientes casos:
a. Cuando los daos y perjuicios se deriven de casos fortuitos o fuerza mayor,

salvo que hayan sido asumidos por el Estado expresamente por ley especial;
b. Cuando el dao se haya producido exclusivamente por hecho imputable a
la vctima o a un tercero por quien el Estado no deba responder. Cuando

el dao haya sido causado por hechos imputables al Estado y a la vctima o
terceros concurrentemente, el Estado responder solo en la medida de su
concurrencia.
526
ARTCULO 3.- Son requisitos de la responsabilidad del Estado por accin u omisin ilegtima:
a. Dao cierto, debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en

dinero;
b. Imputabilidad material de la accin u omisin a un rgano estatal;

c. Relacin de causalidad adecuada entre la accin u omisin del rgano estatal
y el dao cuya reparacin se persigue;
d. Falta de servicio por accin u omisin que constituya una violacin de las
obligaciones del servicio regular por parte del rgano estatal, teniendo en
cuenta en cada caso la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone
el servicio, el lazo que une a la vctima con el servicio y el grado de previsibilidad del dao.
La omisin solo genera responsabilidad cuando se verifica el incumplimiento de un

deber de actuacin, ya sea determinado normativamente de manera expresa o por
la reunin de los siguientes requisitos:
i. existencia de un inters jurdicamente relevante, en relacin cuantitativa o cualitativa;
ii. necesidad material de actuar para tutelar dicho inters; y

iii. proporcionalidad entre el sacrificio que comporta el actuar y la utilidad que se
consigue.
a. Dao cierto, debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en

dinero;
b. Imputabilidad material de la actividad al rgano estatal;

c. Relacin de causalidad directa, inmediata y exclusiva entre la actividad del rd. Sacrificio especial en la persona daada, configurado por la afectacin particular y diferenciada de un derecho adquirido como consecuencia de la accin u
omisin del rgano estatal;
e. Ausencia de deber jurdico de soportar el dao.

ARTCULO 5.- La responsabilidad del Estado por actividad legtima es de carcter excepcional. sta responsabilidad solo comprende el resarcimiento del dao
emergente, entendiendo por tal los perjuicios causados respecto del valor objetivo del bien que sean consecuencia directa e inmediata de la actuacin legtima
del rgano estatal. En caso que sea afectada la continuacin de una actividad, la
reparacin del dao emergente incluir la compensacin del valor de las inversiones no amortizadas, en cuanto hayan sido razonables para su giro.
En ningn caso procede la reparacin del lucro cesante por actividad legtima ni se
tendrn en cuenta circunstancias de carcter personal, valores afectivos ni ganancias hipotticas, salvo cuando se encontraren afectadas la vida, la salud o la integridad fsica de las personas, en cuyo caso el juez podr regular prudencialmente
este rubro.
Los daos causados por la actividad judicial legtima del Estado no generan derecho a indemnizacin.
ARTCULO 6.- El Estado ser responsable solo de manera subsidiaria por los daos causados por accin u omisin de concesionarios de servicios pblicos o por
contratistas a quienes se atribuya un cometido estatal, cuando la accin u omisin
de stos guarde relacin directa con la funcin encomendada.
gano estatal y el dao;
527
abel albarracn
ARTCULO 7.- Las acciones indemnizatorias derivadas de la presente ley tramitarn por la va prevista en la Ley 3918 o la que en el futuro la reemplace. En caso
de que la determinacin de la responsabilidad estatal requiera declaracin de nulidad o inconstitucionalidad de su accionar, el interesado podr optar por deducir
la accin indemnizatoria juntamente con la de nulidad o la de inconstitucionalidad
o despus de finalizado el proceso de anulacin o de inconstitucionalidad que le
sirve de fundamento.
ARTCULO 8.- La accin u omisin de los funcionarios y agentes pblicos que implique irregularidad en el cumplimiento de las obligaciones legales que les estn
impuestas respecto del ejercicio de sus funciones, mediando culpa o dolo de los
mismos, los hace responsables de los daos que causen.
La responsabilidad de los Funcionarios o agentes pblicos y del estado son concurrentes, sin perjuicio de la repeticin que el Estado tenga derecho a reclamar contra
los funcionarios o agentes causantes del dao.
ARTCULO 9.- El plazo de prescripcin de las acciones derivadas de la presente
ley es de tres (3) aos computados a partir de la verificacin del dao o desde que
la accin de daos est expedita. Ser imprescriptible la accin de indemnizacin
por daos derivados de delitos de lesa humanidad.
ARTCULO 10.- La responsabilidad contractual del Estado se rige por lo dispuesto
en las normas especficas, salvo en materia de prescripcin en la cual rigen las disposiciones del Cdigo Civil. En caso de ausencia de regulacin, se aplican las disposiciones del Cdigo Civil en forma analgica.
Las disposiciones de la presente ley no sern aplicadas al Estado en su carcter de

empleador.
528
ARTCULO 11.- De forma.
responsabilidad del estado
ley 26.944
L ey 26.9 44
Responsabilidad del Estado
Sancionada: 2 de julio de 2014
El Senado y Cmara de Diputados de la Nacin Argentina reunidos en Congreso,

etc. sancionan con fuerza de Ley:
ARTCULO 1.- Esta ley rige la responsabilidad del Estado por los daos que su
actividad o inactividad les produzca a los bienes o derechos de las personas.
La responsabilidad del Estado es objetiva y directa.
funcionarios.
a. Por los daos y perjuicios que se deriven de casos fortuitos o fuerza mayor,
salvo que sean asumidos por el Estado expresamente por ley especial;
b. Cuando el dao se produjo por el hecho de la vctima o de un tercero por

quien el Estado no debe responder.
ARTCULO 3.- Son requisitos de la responsabilidad del Estado por actividad e
inactividad ilegtima:
a. Dao cierto debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero;

b. Imputabilidad material de la actividad o inactividad a un rgano estatal;
c. Relacin de causalidad adecuada entre la actividad o inactividad del rgano y
el dao cuya reparacin se persigue;
Promulgada de hecho: 7 de agosto de 2014
529
ley 26.944
d. Falta de servicio consistente en una actuacin u omisin irregular de parte del

Estado; la omisin slo genera responsabilidad cuando se verifica la inobservancia de un deber normativo de actuacin expreso y determinado.
a. Dao cierto y actual, debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero;
b. Imputabilidad material de la actividad a un rgano estatal;

c. Relacin de causalidad directa, inmediata y exclusiva entre la actividad estatal
y el dao;
d. Ausencia de deber jurdico de soportar el dao;

e. Sacrificio especial en la persona daada, diferenciado del que sufre el resto de
la comunidad, configurado por la afectacin de un derecho adquirido.
excepcional. En ningn caso procede la reparacin del lucro cesante.
La indemnizacin de la responsabilidad del Estado por actividad legtima comprende el valor objetivo del bien y los daos que sean consecuencia directa e inmediata
de la actividad desplegada por la autoridad pblica, sin que se tomen en cuenta
530
ARTCULO 6.- El Estado no debe responder, ni aun en forma subsidiaria, por los
perjuicios ocasionados por los concesionarios o contratistas de los servicios pblicos a los cuales se les atribuya o encomiende un cometido estatal, cuando la accin
u omisin sea imputable a la funcin encomendada.
ARTCULO 7.- El plazo para demandar al Estado en los supuestos de responsabilidad extracontractual es de tres (3) aos computados a partir de la verificacin del
dao o desde que la accin de daos est expedita.
ARTCULO 8.- El interesado puede deducir la accin indemnizatoria juntamente
con la de nulidad de actos administrativos de alcance individual o general o la de
inconstitucionalidad, o despus de finalizado el proceso de anulacin o de inconstitucionalidad que le sirve de fundamento.
ARTCULO 9.- La actividad o inactividad de los funcionarios y agentes pblicos
en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular, incurriendo en culpa o dolo, las obligaciones legales que les estn impuestas, los hace
responsables de los daos que causen.
responsabilidad del estado
La pretensin resarcitoria contra funcionarios y agentes pblicos prescribe a los tres

(3) aos.
La accin de repeticin del Estado contra los funcionarios o agentes causantes del
dao prescribe a los tres (3) aos de la sentencia firme que estableci la indemnizacin.
en las normas especficas. En caso de ausencia de regulacin, se aplica esta ley en
forma supletoria.
empleador.
ARTCULO 11.- Invitase a las provincias y a la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
a adherir a los trminos de esta ley para la regulacin de la responsabilidad estatal
en sus mbitos respectivos.
ARTCULO 12.- Comunquese al Poder Ejecutivo nacional.
531
adhesin a la ley nacional 26.944...

provincia de santa cruz - ley 3396
p r o v in c ia de santa c ru z
LE Y 3396
Adhesin a la Ley nacional 26.944

de Responsabilidad del Estado
Sancionada: 16 de octubre de 2014
El Poder Legislativo de la Provincia de Santa Cruz Sanciona con Fuerza de Ley

ADHESIN LEY NACIONAL 26.944 DE RESPONSABILIDAD ESTATAL
ARTCULO 1.- ADHIRASE la provincia de Santa Cruz a la Ley Nacional 26.944 de
Responsabilidad Estatal.
ARTCULO 2.- El Estado Provincial ser responsable por los daos ocasionados
por los Concesionarios de Servicios Pblicos o Contratistas del Estado, cuando fuesen consecuencia directa del ejercicio irregular del poder de ordenacin, regulacin o control sobre el servicio.
ARTCULO 3.- INVTASE a los Municipios a adherir a los trminos de la presente ley.
ARTCULO 4.- COMUNQUESE al Poder Ejecutivo Provincial, dese al Boletn Oficial y cumplido, ARCHVESE.
DADA EN SALA DE SESIONES: RO GALLEGOS; 16 de octubre de 2014.
Decreto 2140
Ro Gallegos, 07 de noviembre de 2014.
VISTO:
La Ley sancionada por la Honorable Cmara de Diputados en Sesin Ordinaria de
fecha 16 de octubre de 2014; y
Promulgada de hecho: 27 de noviembre de 2014
533
provincia de santa cruz - ley 3396
CONSIDERANDO:
Que mediante la Ley sancionada la Provincia de Santa Cruz adhiere a la Ley Nacional N 26.944 de Responsabilidad Estatal (ver art. 1);
Que mediante dicha normativa se regula la responsabilidad del Estado por los daos
que su actividad o inactividad les produzca a los bienes o derechos de las personas;
Que el art. 3 determina los presupuestos que deben reunirse para que proceda la responsabilidad del Estado por actividad e inactividad ilegtima, siendo necesario acreditar a) el dao cierto, b) la imputabilidad material a un rgano estatal, c) la relacin
de causalidad adecuada entre la actividad o inactividad y el dao producido y d) la
falta de servicio consistente en una actuacin u omisin irregular por parte del Estado;
Que en caso de responsabilidad por actividad legtima, debern acreditarse los
mismos requisitos enumerados en los incisos a) y b) reseados en el prrafo anterior, adems de: c) relacin de causalidad directa, inmediata y exclusiva entre
la actividad estatal y el dao, d) ausencia del deber jurdico de soportar el dao
y e) sacrificio especial en la persona daada configurado por la afectacin de un
derecho adquirido;
Que la medida y alcance de dicha responsabilidad est prevista en el art. 5 de la
Ley Nacional referida;
Que mediante el art. 10 se indica que la responsabilidad contractual del Estado se
rige por lo dispuesto en normas especficas. En caso de ausencia de regulacin se
aplica dicho rgimen legal en forma supletoria;
Que se invita a las provincias a adherir a los trminos de la ley en el mbito de sus
jurisdicciones (ver art. 10);
534
Que finalmente el plexo normativo sancionado incorpora un artculo especfico que

establece que el Estado Provincial ser responsable por los daos ocasionados por
los concesionarios de servicios pblicos o contratistas del Estado cuando fuesen
consecuencia directa del ejercicio irregular del poder de ordenacin regulacin o
control sobre el servicio (ver art. 2);
Que en suma la sancin de un dispositivo legal que expresamente contemple los
presupuestos, condiciones y lineamientos que tornen operativa la responsabilidad
estatal parece adecuarse a las previsiones propias del derecho pblico local y al
respecto a la autonoma provincial;
Que en consecuencia y de acuerdo a las atribuciones conferidas por los arts. 106 y
119 inc. 2 de la Constitucin Provincial, corresponde a este Poder Ejecutivo proceder a su promulgacin;
Por ello y atento a Nota SLyT-GOB-N 1152/14, emitida por la Secretara Legal y
Tcnica de la Gobernacin, obrante a fojas 1;
EL GOBERNADOR DE LA PROVINCIA DECRETA

ARTCULO 1.- PROMULGASE bajo el N 3396 la Ley sancionada por la Honorable Cmara de Diputados en Sesin Ordinaria de fecha 16 de octubre de 2014,
mediante la cual la Provincia de Santa Cruz se ADHIERE a la Ley Nacional N 26.944,
de Responsabilidad Estatal, en un todo de acuerdo a los expuesto en los considerandos del presente.
ARTCULO 2.- El presente Decreto ser refrendado por el seor Ministro Secretario en el Departamento de Economa y Obras Pblicas.
ARTCULO 3.- Cmplase, Comunquese, Publquese, dese al Boletn Oficial y,
cumplido, ARCHVESE.
535
responsabilidad del estado por los daos...

provincia del chubut - ley I N 560
Pr o v in c ia del ch ub ut
Ley I N 560
Sancionada: 18 de junio de 2015

Promulgada de hecho: 10 de agosto de 2015
La Legislatura de La Provincia del Chubut sanciona con Fuerza de ley.
CAPTULO I
Disposiciones generales
ARTCULO 1- Esta Ley rige la responsabilidad del Estado por los daos que su
actividad o inactividad les produzca a los bienes o derechos de las personas.
La responsabilidad del Estado es objetiva y directa.
funcionarios.
a. Por los daos y perjuicios que se deriven de casos fortuitos o fuerza mayor,
salvo que sean asumidos por el Estado expresamente por Ley especial;
Responsabilidad
del Estado por los daos
que su actividad o inactividad
les produzca a los bienes
o derechos de las personas
537
b. Cuando el dao se produjo por el hecho de la vctima o de un tercero por

quien el Estado no debe responder.
ARTCULO 3.- Son requisitos de la responsabilidad del Estado por actividad e
inactividad ilegtima:
a. Dao cierto debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero;

b. Imputabilidad material de la actividad o inactividad a un rgano estatal;
c. Relacin de causalidad adecuada entre la actividad o inactividad del rgano y
el dao cuya reparacin se persigue;
d. Falta de servicio consistente en una actuacin u omisin irregular de parte del

Estado; la omisin slo genera responsabilidad cuando se verifica la inobservancia de un deber normativo de actuacin expreso y determinado.
a. Dao cierto y actual, debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero;
b. Imputabilidad material de la actividad a un rgano estatal;

c. Relacin de causalidad directa, inmediata y exclusiva entre la actividad estatal
y el dao;
d. Ausencia de deber jurdico de soportar el dao;

e. Sacrificio especial en la persona daada, diferenciado del que sufre el resto de
la comunidad, configurado por la afectacin de un derecho adquirido.

excepcional. En ningn caso procede la reparacin del lucro cesante.
538
La indemnizacin de la responsabilidad del Estado por actividad legtima comprende el valor objetivo del bien y los daos que sean consecuencia directa e inmediata
de la actividad desplegada por la autoridad pblica, sin que se tomen en cuenta
ARTCULO 6.- El Estado no debe responder, ni aun en forma subsidiaria, por los
perjuicios ocasionados por los concesionarios o contratistas de los servicios pblicos a los cuales se les atribuya o encomiende un cometido estatal, cuando la accin
u omisin sea imputable a la funcin encomendada.
ARTCULO 7.- El plazo para demandar al Estado en los supuestos de responsabilidad extracontractual es de tres (3) aos computados a partir de la verificacin del
dao o desde que la accin de daos est expedita.
responsabilidad del estado por los daos...

en las normas especficas. En caso de ausencia de regulacin, se aplica esta ley en
forma supletoria, incluso el plazo de prescripcin establecido en el artculo anterior.
empleador.
CAPTULO II
Acciones de responsabilidad
ARTCULO 10.- Cuando el demandado fuere un Estado Municipal, el interesado

podr deducir la accin contencioso-administrativa de plena jurisdiccin ante el
juez civil, o directamente ante la Cmara de Apelaciones de la jurisdiccin que corresponda, con sujecin a los plazos y condiciones establecidos en el Captulo XI
de la Ley XVI N 46.
ARTCULO 11.- Ejercida la accin de plena jurisdiccin, la produccin de toda
prueba que tenga por objeto la cuantificacin del dao podr ser diferida, de oficio
o a peticin de parte, a la etapa de ejecucin de sentencia.
ARTCULO 12.- Ser requisito previo a la deduccin de la demanda resarcitoria,
con o sin fundamento en una previa sentencia declarativa de nulidad o de restablecimiento del derecho, la reclamacin prevista en el Captulo III del Ttulo VII de la
Ley I N 18, en la forma y con los alcances all establecidos.
CAPTULO III
Responsabilidad de los funcionarios pblicos
ARTCULO 13.- La actividad o inactividad de los funcionarios y agentes pblicos
en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular, incurriendo en culpa o dolo, las obligaciones legales que les estn impuestas, los hace
responsables de los daos que causen en los trminos y alcances de lo prescripto
en el artculo 69 de la Constitucin Provincial.
ARTCULO 14.- La pretensin resarcitoria contra funcionarios y agentes pblicos
prescribe a los tres (3) aos.
La accin de repeticin del Estado contra los funcionarios o agentes causantes del
dao prescribe a los tres (3) aos de la sentencia firme que estableci la indemnizacin.
ARTCULO 9.- El interesado puede deducir la accin contencioso-administrativa

de plena jurisdiccin ante el Superior Tribunal de Justicia o, una vez firme y consentida la sentencia declarativa de nulidad, de inconstitucionalidad o de restablecimiento del derecho, la demanda resarcitoria ante el juez civil de la jurisdiccin que
corresponda, observando, en su caso, lo dispuesto en el artculo 12.
539
ARTCULO 15.- A los fines de la accin de repeticin en los casos de condena

judicial contra la Provincia o un ente autrquico provincial por los hechos u omisiones imputables a sus funcionarios o agentes pblicos, la sentencia respectiva
determinar si medi falta personal de los mismos por la que deben responder
frente a aqullos, en los trminos y alcances establecidos por el artculo 69 de la
Constitucin de la Provincia del Chubut.
CAPTULO IV
Modificaciones a la Ley I N 18
ARTCULO 16.- Sustituyese el artculo 136 de la Ley I N 18 (antes Ley 920) por el
siguiente texto:
Artculo 136.- La reclamacin en va administrativa ser requisito previo
al ejercicio de toda clase de acciones fundadas en la responsabilidad
del Estado y de sus funcionarios o agentes, dirigidas contra la Provincia
y los entes autrquicos de los cuales ella sea responsable.
siguiente texto:
Artculo 139.- Se citar a los funcionarios o agentes pblicos que aparezcan como autores de los hechos que motivan la reclamacin, para
que tomen intervencin en su tramitacin dentro de cinco das, y la
autoridad que entienda en ella podr requerir todas las pruebas que
considere necesarias o convenientes para el esclarecimiento de la responsabilidad invocada, la magnitud del agravio y la fijacin de la condigna reparacin del mismo.
La autoridad interviniente deber disponer la citacin de los funcionarios

o agentes pblicos aun cuando el reclamante no lo hubiese solicitado.
540
siguiente texto:
Artculo 143.- La demanda que se entable con posterioridad a la reclamacin administrativa no podr modificar el objeto ni el contenido
de la misma.
Slo los funcionarios o agentes pblicos que fueron debidamente citados, de oficio o a pedido del reclamante, para intervenir en la reclamacin resarcitoria previa, podrn ser demandados o citados como
terceros por las partes. En caso de no hacerlo el actor, la Provincia o el
ente autrquico demandados estn obligados a citar como terceros,
en los trminos del artculo 95 del Cdigo Procesal Civil y Comercial, a
los funcionarios o agentes pblicos indicados precedentemente.
ARTCULO 19.- LEY GENERAL. Comunquese al Poder Ejecutivo.

provincia de santiago del estero - ley 7179
P r o v in c ia de S A n tia g o del es te ro
LE Y 717 9
Adhesin a la Ley nacional 26.944

de Responsabilidad del Estado
ARTCULO 1- Adhirese la Provincia de Santiago del Estero a la Ley Nacional

N 26.944 que regula la Responsabilidad del Estado por los daos que su actividad o inactividad les produzca a los bienes o derechos de las personas.
ARTCULO 2- Hasta tanto se regule el fuero contencioso administrativo, sern
competentes para entender en las causas sobre Responsabilidad del Estado por
los daos que su actividad o inactividad les produzca a los bienes o derechos de las
personas, los Jueces en lo Civil y Comercial.
ARTCULO 3- Comunquese al Poder Ejecutivo.
SALA DE SESIONES, Santiago del Estero, 01 de septiembre de 2015.
La Cmara de Diputados de la Provincia Sanciona con fuerza de ley:
541

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