Balbin - Tratado de Derecho Administrativo Tomo 4

OM
.C
DD
LA
FI

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

OM
.C
DD
LA
FI


OM
Tr atado
de Derecho
Administr ativo
.C u
DD
Tomo IV
LA
FI


OM
.C
DD
LA
FI


OM
Tr atado
de Derecho
Administr ativo
.C u
DD
Tomo IV
LA
FI

Carlos F. Balbín

OM
Balbín, Carlos
Tratado de Derecho Administrativo. - 1a ed. - Bue-
nos Aires: La Ley, 2011.
v. 4, 752 p.; 24x17 cm.
ISBN 978-987-03-1919-1 (Tomo IV)

ISBN 978-987-03-1834-7 (Obra completa)
.C
1. Derecho Administrativo. I. Título
CDD 342.06
DD
© Carlos F. Balbín, 2011
LA
© de esta edición, La Ley S.A.E. e I., 2011

Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires
Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723
Impreso en la Argentina
Todos los derechos reservados

Ninguna parte de esta obra puede ser reproducida
FI
o transmitida en cualquier forma o por cualquier medio

electrónico o mecánico, incluyendo fotocopiado, grabación
o cualquier otro sistema de archivo y recuperación
de información, sin el previo permiso por escrito del editor y el autor.
Printed in Argentina

All rights reserved

No part of this work may be reproduced
or transmitted in any form or by any means,
electronic or mechanical, including photocopying and recording
or by any information storage or retrieval system,
without permission in writing from the publisher and the author.
Tirada: 800 ejemplares
I.S.B.N. 978-987-03-1919-1 (Tomo IV)

I.S.B.N. 978-987-03-1834-7 (Obra completa)
Argentina

OM
Indice General
Pág.
Capítulo XVIII
.C
El Proceso Contencioso Administrativo
I. El proceso contencioso administrativo........................................... 1

I.1. Concepto.............................................................................. 1
DD
I.2. Los principios rectores del proceso.................................... 6
I.3. El mayor obstáculo al acceso judicial en el marco del
proceso contencioso. El carácter revisor del proceso....... 8
II. El régimen jurídico aplicable........................................................... 12
III. Las cuestiones específicas del proceso contencioso administra-
LA
tivo.................................................................................................. 19
III.1. La legitimación . .................................................................. 19
III.2. La competencia contencioso administrativa.................... 19
III.3. La habilitación de la instancia............................................ 34
III.3.1. El trámite de admisibilidad de las acciones judi-
FI
ciales contra el Estado .......................................... 36

III.3.2. El agotamiento de la vía administrativa............................. 48
III.3.3. El plazo de caducidad........................................... 52
III.3.4. El cómputo del plazo de caducidad .................... 56

III.3.5. Los supuestos de suspensión e interrupción de

los plazos................................................................ 60
III.4. El plazo para oponer excepciones y contestar demanda... 63
III.5. Las medidas cautelares....................................................... 66
III.5.1. El régimen jurídico de las medidas cautelares.... 69
III.5.2. Las medidas cautelares y su relación con el am-
paro y las rentas públicas ..................................... 79
III.5.3. Las medidas cautelares y el agotamiento de las
vías administrativas .............................................. 81
III.5.4. La medida cautelar de suspensión de los actos
administrativos y su carácter innovador.............. 83

VIII Carlos F. Balbín
Pág.
III.5.5. Las medidas cautelares y su coincidencia con la
pretensión principal ............................................. 84
III.5.6. El carácter unilateral o bilateral de las medidas
cautelares............................................................... 85
III.5.7. Las contracautelas ................................................ 87
OM
III.5.8. Las otras medidas cautelares. El embargo pre-
ventivo.................................................................... 88
III.5.9. Las medidas cautelares autónomas..................... 91
III.5.10. Las medidas autosatisfactivas.............................. 93
III.5.11. Los recursos de apelación contra las medidas
cautelares y sus efectos......................................... 95
.C
III.5.12. Las medidas cautelares y los estados de emer-
gencia . ................................................................... 97
III.6. El trámite de ejecución de sentencias contra el Estado.... 100
III.6.1. La demandabilidad del Estado y el carácter de-
DD
clarativo de las sentencias condenatorias de dar
sumas de dinero..................................................... 101
III.6.2. El carácter ejecutivo de las sentencias que con-
denan al Estado a dar sumas de dinero............... 104
III.6.3. Los mecanismos de restricción del carácter eje-
cutivo de las sentencias condenatorias............... 106
LA
III.6.3.1. La suspensión de la ejecución de las

sentencias y el cumplimiento sujeto a
previsión presupuestaria y sin plazos . .. 107
III.6.3.2. La suspensión de ejecución de las sen-
tencias por plazo determinado . ........... 109
FI

tencias cuyo cumplimiento está sujeto
a previsión presupuestaria y plazos
máximos (consolidación y trámite or-
dinario) . ................................................. 110

III.6.3.4. El modelo de ejecución de sentencias

en el ámbito de previsión social............ 117
tencias con previsión presupuestaria y
plazos máximos en los términos de las
leyes 23.982 y 24.624 .............................. 119
III.6.3.6. La suspensión de ejecución de sen-
tencias con previsión presupuestaria
y plazos máximos por consolidación.
Subsistencia del régimen de las leyes
23.982 y 24.624 ....................................... 123

Tratado de Derecho Administrativo IX
Pág.
III.6.3.7. Un supuesto especial. La suspensión de
las sentencias en el marco de la crisis
financiera del año 2001 y 2002 y la ley
de presupuesto 25.827 ........................... 125
III.7. Los efectos de las sentencias.............................................. 127
OM
III.8. Otras cuestiones procesales ............................................... 127
III.8.1. La prueba............................................................... 127
III.8.2. La prejudicialidad.................................................. 131
IV. Las acciones especiales ................................................................... 136
IV.1. La acción de amparo........................................................... 136
IV.2. La acción de amparo por mora........................................... 150
IV.3. La acción declarativa de certeza......................................... 155
.C
IV.4. La acción de lesividad......................................................... 159
IV.5. Los recursos directos........................................................... 160
IV.6. Las acciones en el marco de los procesos colectivos ....... 172
DD
V. Los medios alternativos de resolución de conflictos..................... 175
V.1. El arbitraje............................................................................ 175
V.2. El arbitraje internacional.................................................... 177
V.3. La mediación . ..................................................................... 179
V.4. La conciliación..................................................................... 181
LA
VI. El proceso contencioso administrativo en el ámbito de la Ciudad

de Buenos Aires ............................................................................... 182
VI.1. La competencia . ................................................................. 182
VI.2. La habilitación de la instancia............................................ 190
VI.2.1. El agotamiento de las vías administrativas.......... 190
FI
VI.2.1.1. Pretensión de impugnación de los actos

estatales .................................................. 192
VI.2.1.2. Pretensión de resarcimiento.................. 194
VI.2.1.3. Pretensión de cese de vías de hecho y
omisiones estatales................................ 195

VI.2.2. El plazo de caducidad........................................... 196

VI.2.3. El trámite de habilitación de la instancia............ 196
VI.3. Las medidas cautelares....................................................... 198
VI.4. La ejecución de sentencias................................................. 202
Capítulo XIX
La Responsabilidad del Estado
I. Introducción. Antecedentes y evolución sobre la responsabilidad

del Estado. Las líneas y desafíos básicos ........................................ 205

X Carlos F. Balbín
Pág.
II. Breve explicación sobre el criterio de la Corte respecto de la res-
ponsabilidad estatal . ....................................................................... 221
III. Los presupuestos de la responsabilidad del Poder Ejecutivo....... 222
III.1. El fundamento de la responsabilidad estatal ................... 224
III. 2. El factor de imputación de las conductas dañosas........... 225
OM
III.3. El daño o lesión resarcible.................................................. 226
III.4. El nexo causal ...................................................................... 226
III.5. El factor de atribución de la responsabilidad ................... 226
IV. La responsabilidad del Poder Ejecutivo por las conductas de sus
agentes. La teoría del órgano........................................................... 228
IV.1. Las conductas ilícitas (actos, hechos y omisiones).......... 229
.C
IV.1.1. Fundamento........................................................... 230
IV.1.1.1. El fundamento en el marco de las accio-
nes............................................................ 232
IV.1.1.2. El fundamento en el marco de las omi-
DD
siones....................................................... 232
IV.1.1.3. Las causales de justificación .................. 234
IV.1.1.4. El análisis de la jurisprudencia de la
Corte en el marco de los fundamentos
de la responsabilidad estatal por sus
LA
acciones .................................................. 238

de la responsabilidad estatal por sus
omisiones ............................................... 239
FI

de la responsabilidad estatal. El caso
puntual de las omisiones en sus deberes
de seguridad vial..................................... 247
IV.1.1.7. Conclusiones........................................... 254

IV.1.2. El factor de imputación al Estado ........................ 255

IV.1.2.1. El criterio del mandato............................ 256
IV.1.2.2. La teoría de la representación................ 259
IV.1.2.3. La relación entre el principal y el depen-
diente....................................................... 261
IV.1.2.4. La teoría del órgano ................................ 262
IV.1.2.5. El criterio de la Corte y su evolución
sobre el factor de imputación en el
ámbito de la responsabilidad estatal. El
desarrollo de las distintas teorías.......... 263

Tratado de Derecho Administrativo XI
Pág.
IV.1.2.6. El criterio de la Corte sobre el límite en
la imputación de las conductas ............ 270
IV.1.2.7. La teoría de la apariencia........................ 272
IV.1.3. El daño. Sus caracteres. La prueba. La lesión
resarcible................................................................ 274
OM
IV.1.4. El nexo o relación de causalidad ......................... 280
IV.1.4.1. Las distintas teorías sobre la relación de
causalidad............................................... 280
IV.1.4.2. El criterio del Legislador ........................ 286
IV.1.4.3. El criterio de la Corte sobre la relación
de causalidad.......................................... 288
.C
IV.1.4.4. La ruptura de las relaciones de causali-
dad .......................................................... 292
IV.1.4.5. El carácter exclusivo o concurrente de
las causales. El criterio judicial. La im-
DD
precisión de los estándares a seguir en
la distribución de las responsabilidades.
El principio de solidaridad . .................. 295
IV.1.5. El factor de atribución subjetivo u objetivo......... 299
IV.1.5.1. Los distintos criterios ............................. 299
IV.1.5.2. El criterio originario de la Corte. Sus
LA
objeciones. El cambio de rumbo (el caso

“Vadell”). Las inconsistencias jurídicas
del artículo 1112, CC . ............................ 302
IV.1.5.3. Las inconsistencias prácticas del criterio
objetivo. El replanteo y regreso sobre
la subjetividad. El factor de atribución
FI
propuesto................................................ 311
IV.1.5.4. El criterio más reciente de la Corte ....... 325
IV.1.5.5. La fractura del factor de atribución ....... 329
IV.1.5.6. Conclusiones........................................... 329

IV.2. Los actos y hechos estatales lícitos .................................... 330

IV.2.1. Fundamento .......................................................... 331
IV.2.1.1. El criterio de la Corte sobre los funda-
mentos de la responsabilidad estatal
por sus actividades lícitas...................... 332
IV.2.1.2. El desarrollo de nuestro criterio............. 339
IV.2.2. Imputación al Estado. Daño ................................ 341
IV.2.3. La relación de causalidad..................................... 341
IV.2.4. El factor de atribución .......................................... 342
IV.3. El acto normativo del Poder Ejecutivo —lícito e ilícito—. 346

XII Carlos F. Balbín
Pág.
IV.3.1. Fundamento........................................................... 346
IV.3.2. Los otros presupuestos.......................................... 347
V. La responsabilidad del Estado por daños causados con las cosas
o por el vicio o riesgo de las cosas en su condición de propietario
o guardián......................................................................................... 347
OM
V.1. Fundamento......................................................................... 348
V.1.1. El fundamento normativo..................................... 348
V.1.2. El criterio judicial. La confusión entre los artícu-
los 1112 y 1113 CC. La responsabilidad del Estado
por el uso de los agentes policiales de las armas
reglamentarias. Nuestro criterio........................... 349
V.1.3. La responsabilidad del Estado por el uso de los
.C
bienes del dominio público.................................. 354
V.2. El factor de imputación....................................................... 357
V.3. El daño cierto y el nexo causal............................................ 357
DD
V.4. El factor de atribución ........................................................ 358
VI. La responsabilidad del Estado por otros (relación principal/ de-
pendiente) ........................................................................................ 359
VI.1. El fundamento..................................................................... 360
VI.2. El factor de imputación ...................................................... 361
VI.3. El daño y el nexo causal...................................................... 361
LA
VI.4. El factor de atribución......................................................... 361

VI.4.1. La responsabilidad del Estado central (principal)
por los entes descentralizados (dependientes)... 362
VI.4.2. La responsabilidad del Estado central (principal)
por las entidades descentralizadas con organiza-
FI
ción societaria (dependientes)............................. 368

VI.4.3. El caso de los concesionarios de los servicios
públicos.................................................................. 370
VI.4.4. La responsabilidad del Estado por los actos de

las personas públicas no estatales........................ 372

VII. Otras cuestiones relacionadas con la responsabilidad del Estado. 373
VII.1. El agotamiento de la vía administrativa y el plazo de ca-
ducidad................................................................................. 373
VII.2. El alcance de la indemnización. El daño emergente y el
lucro cesante. Los otros rubros........................................... 376
VII.2.1. El criterio en el Derecho Civil .............................. 376
VII.2.2. El alcance en los casos de responsabilidad por
actividades ilícitas . ............................................... 377
VII.2.3. El alcance en los casos de responsabilidad por
actividades lícitas . ................................................ 377

Tratado de Derecho Administrativo XIII
Pág.
VII.2.3.1. El marco normativo. El criterio de la
Corte en el ámbito contractual............ 378
VII.2.3.2. El postulado de la reparación plena
(daño emergente más lucro cesante) . 381
VII.2.3.3. El postulado de la reparación parcial
OM
(daño emergente)................................. 382
VII.2.3.4. El criterio de la Corte en el ámbito no
contractual............................................ 384
VII.2.3.5. El alcance del daño. Su extensión.
El lucro cesante. El daño moral. Las
chances................................................. 391
VII.3. El plazo de prescripción ..................................................... 399
.C
VII.3.1. El plazo de prescripción de las acciones en el mar-
co de las actividades lícitas e ilícitas. El criterio de
la Corte . ................................................................. 399
VII.3.2. El cómputo del plazo de prescripción................. 405
DD
VII.4. La competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación en los asuntos de responsabilidad estatal... 408
VIII. Casos especiales de responsabilidad estatal.................................. 414
VIII.1. La responsabilidad contractual.......................................... 414
VIII.2. La responsabilidad extrapatrimonial................................. 414
LA
VIII.3. La responsabilidad por actos legislativos ......................... 416

VIII.4. La responsabilidad por actividad judicial......................... 419
VIII.4.1. La responsabilidad in procedendo...................... 420
VIII.4.2. La responsabilidad in iudicando.......................... 431
VIII.5. Otros supuestos . ................................................................. 435
FI
IX. La responsabilidad estatal en el ámbito de la Ciudad de Buenos

Aires .................................................................................................. 440
Capítulo XX

Los Contratos Administrativos
I. El concepto de contrato administrativo. Cuestiones conexas...... 441

I.1. Introducción........................................................................ 441
I.2. El concepto de contrato administrativo............................. 446
I.2.1. El criterio del régimen jurídico............................. 448
I.2.2. El criterio normativo............................................. 449
I.2.3. El criterio de la Corte............................................. 451
I.2.4. Nuestro criterio...................................................... 453
I.2.5. El criterio del Legislador....................................... 454

XIV Carlos F. Balbín
Pág.
I.3. El régimen jurídico de los contratos administrativos....... 459
I.3.1. Cuestiones previas................................................. 459
I.3.2. Las cláusulas exorbitantes.................................... 461
I.3.3. Las cláusulas exorbitantes en el marco normativo
vigente.................................................................... 465
OM
I.3.4. El derecho aplicable.............................................. 466
I.4. Los contratos privados del Estado...................................... 469
I.5. El contrato administrativo y los actos bilaterales.............. 473
I.6. El nuevo perfil de los contratos administrativos............... 475
II. El régimen jurídico de los contratos en el derecho positivo actual 480
II.1. El régimen general y los regímenes especiales................. 480
.C
II.2. Los regímenes jurídicos de excepción en las contratacio-
nes estatales......................................................................... 488
II.3. Los contratos excluidos del Derecho Administrativo....... 489
III. Los principios en materia contractual............................................ 490
DD
IV. Los elementos de los contratos....................................................... 494
IV.1. La competencia y capacidad en el ámbito contractual.... 497
IV.1.1. La competencia..................................................... 497
IV.1.2. La capacidad.......................................................... 499
IV.1.3. Los vicios de la competencia y capacidad........... 500
LA
IV.2. El objeto de los contratos.................................................... 504

IV.2.1. Las facultades y deberes del Estado contratante.. 506
IV.2.2. Los derechos y deberes del contratista................ 508
IV.3. El procedimiento contractual............................................. 513
IV.3.1. Los principios del procedimiento contractual.... 514
FI
IV.3.2. Los pasos en el procedimiento contractual......... 521

IV.3.2.1. La redacción de los pliegos.................... 522
IV.3.2.2. La elección del procedimiento de selec-
ción.......................................................... 529

IV.3.2.2.1. Licitación o concurso público 532

IV.3.2.2.2. Licitación o concurso abre-
viado...................................... 537
IV.3.2.2.3. Subasta pública.................... 539
IV.3.2.2.4. Contratación directa............ 540
IV.3.2.3. Las modalidades del procedimiento.... 544
IV.3.2.4. El llamado............................................... 547
IV.3.2.5. La presentación de las ofertas............... 547
IV.3.2.6. La apertura de las ofertas....................... 551
IV.3.2.7. La preadjudicación................................. 553

Tratado de Derecho Administrativo XV
Pág.
IV.3.2.8. La adjudicación...................................... 554
IV.3.2.9. El perfeccionamiento del contrato........ 557
IV.4. La causa y motivación de los contratos.............................. 558
IV. 5. La finalidad de los contratos............................................... 564
IV. 6. Las formas de los contratos................................................. 565
OM
V. La ejecución de los contratos y sus efectos respecto de terceros.. 568
V.1. Las cláusulas exorbitantes en el trámite de ejecución de
los contratos. Criterios generales....................................... 568
V.2. El carácter formal o sustancial de las cláusulas. Sus dife-
rencias con el derecho privado........................................... 572
V.2.1. La potestad de modificación unilateral del con-
.C
trato......................................................................... 574
V.2.2. La potestad de revocación del contrato por razo-
nes de interés público........................................... 575
V.2.3. Las potestades de dirigir el contrato y exigir su
DD
ejecución más allá del cumplimiento de sus
obligaciones........................................................... 575
V.2.4. La potestad sancionadora..................................... 576
V.2.5. La potestad de rescindir el contrato por incum-
plimientos de la otra parte.................................... 577
V.2.6. Conclusiones.......................................................... 578
LA
V.3. La interpretación de los contratos...................................... 579

V.4. El cumplimiento de las obligaciones................................. 583
V. 5. La dirección del contrato.................................................... 585
V.6. La excepción de incumplimiento contractual.................. 586
FI
V.7. El régimen sancionador...................................................... 591

V.8. La modificación del contrato por razones ajenas a las
partes (revisión contractual)............................................... 593
V.8.1. El hecho del príncipe............................................ 593
V.8.2. La teoría de la imprevisión.................................... 596

V.9. La modificación del contrato por el Estado contratante

(ius variandi)....................................................................... 603
V.9.1. La modificación del objeto................................... 605
V.9.2. La modificación de los precios............................. 608
V.9.3. La prórroga del plazo contractual........................ 612
VI. La extinción de los contratos........................................................... 614
VI.1. La resolución contractual por caso fortuito o fuerza
mayor.................................................................................... 617
VI.1.1. El concepto y el régimen normativo.................... 617
VI.1.2. El criterio de la Corte............................................. 620

XVI Carlos F. Balbín
Pág.
VI.1.3. ¿Es posible que el Estado modifique o negocie
nuevamente el contrato con el particular con el
propósito de salvar la resolución del acuerdo?... 622
VI.1.4. ¿Es posible encuadrar las situaciones de emer-
gencia en el marco del caso fortuito o fuerza
OM
mayor?.................................................................... 623
VI.1.5. ¿Es posible resolver el contrato sin intervención
judicial?.................................................................. 623
VI.2. La resolución del contrato por actos del Estado no con-
tratante (hecho del príncipe).............................................. 624
VI.3. La resolución del contrato por hechos imprevisibles....... 625
VI.4. La revocación por razones de oportunidad, mérito o
.C
conveniencia........................................................................ 625
VI.4.1. El alcance de la indemnización según el marco
normativo vigente.................................................. 626
IV.4.2. El alcance de la indemnización según el criterio
DD
de la Corte.............................................................. 627
VI.5. La revocación por razones de ilegitimidad........................ 631
VI.6. La rescisión por incumplimiento de las obligaciones del
contratista............................................................................. 636
VI.7. La rescisión del contrato por razones imputables al Es-
tado....................................................................................... 640
LA
VI.8. El pacto comisorio en el derecho público......................... 643

VI.9. Las otras causales de extinción........................................... 647
VII. La impugnación de los contratos.................................................... 648
VIII. Los contratos típicos......................................................................... 655
FI
VIII.1. Contrato de suministro....................................................... 655

VIII.1.1. Concepto y caracteres........................................... 656
VIII.1.2. El régimen jurídico................................................ 658
VIII.1.2.1. El régimen de contrataciones de la
Administración Nacional.................... 658

VIII.1.2.2. Los supuestos excluidos..................... 661

VIII.1.2.3. Objeto y alcances................................. 662
VIII.1.3. El procedimiento de ejecución del contrato....... 663
VIII.2. El contrato de consultoría................................................... 667
VIII.2.1. Concepto y caracteres........................................... 667
VIII.2.2. Régimen jurídico. El entramado de las leyes
22.460, el decreto delegado 1023/01 y el decreto
2345/08. Los contratos de consultoría con finan-
ciamiento internacional........................................ 670
VIII.2.3. El objeto contractual y su alcance....................... 676

Tratado de Derecho Administrativo XVII
Pág.
VIII.2.4. Los requisitos exigidos a las firmas consultoras
y consultores individuales................................... 677
VIII.2.5. El procedimiento de selección de los contratis-
tas........................................................................ 679
VIII.2.6. Las condiciones de la contratación. La aplicación
OM
del régimen del compre nacional........................ 682
VIII.2.7. El trámite de ejecución del contrato................... 683
VIII.2.8. Las responsabilidades de los consultores........... 686
VIII.2.9. La rescisión del contrato...................................... 690
VIII.3. El contrato de empréstito público...................................... 695
VIII.4. Contrato de obra pública.................................................... 697
VIII.5. Contrato de concesión de obra pública............................. 697
.C
VIII.6. Contrato de concesión de servicio público....................... 697
VIII.7. Contrato de concesión de uso de bienes del dominio
público.................................................................................. 698
DD
VIII.8. Contrato de empleo público............................................... 698
IX. Los contratos atípicos....................................................................... 698
X. El compre nacional........................................................................... 699
XI. Los contratos en períodos de emergencia...................................... 715
XII. La modificación, rescisión y renegociación de los contratos en
situaciones de emergencia.............................................................. 716
LA
XIII. La participación en los procedimientos contractuales................. 719

XIV. La transparencia y eficiencia en las contrataciones del Estado.... 720
XV. El régimen contractual en el ámbito de la Ciudad de Buenos
Aires................................................................................................... 724
FI


OM
.C
DD
LA
FI


OM
Capítulo XVIII
El Proceso Contencioso Administrativo
Sumario: I. El proceso contencioso administrativo — II. El régi-
.C
men jurídico aplicable — III. Las cuestiones específicas del proceso
contencioso — IV. Las acciones especiales — V. Los medios alterna-
tivos de resolución de conflictos — VI. El proceso contencioso admi-
nistrativo en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires
DD
I. El proceso contencioso administrativo
En el capítulo anterior estudiamos el procedimiento ad-

LA
ministrativo de modo que en el actual daremos un paso más

y nos dedicaremos al análisis del proceso judicial contencio-
so administrativo. Comencemos —claro— por el principio, es
decir el concepto (1).
FI
I.1. Concepto
El proceso contencioso administrativo es el trámite judi-

cial que tiene por objeto impugnar las conductas estatales (ac-
ciones u omisiones) ante el juez —órgano independiente e im-
(1) Entre las obras más importantes sobre la materia cabe mencionar las si-
guientes García Pullés, Fernando, Tratado de lo contencioso administrativo,
Hammurabi, 2004; Marcer, Ernesto, Demandas contra el Estado (La Nación
y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires demandadas en juicio), Ad Hoc, 2004;
Tawil, Guido, Administración y justicia, Depalma, 1993; Mairal, Héctor,
Control judicial de la Administración Pública, Depalma, 1984; Luqui, Roberto,
Revisión Judicial de la actividad administrativa. Juicios contenciosoadministra-
tivos, Astrea, 2005.

2 Carlos F. Balbín
parcial respecto de las partes— con el propósito de que revise

su legitimidad y, en su caso, declare su invalidez o le obligue
al Estado a reparar los daños causados. Es decir, una de las
partes en este proceso es necesariamente el propio Estado.
Veremos, luego, si el juez puede sustituir las decisiones es-
OM
tatales, en qué casos y con qué limites —cuestión que hemos
analizado en parte en el capítulo V del tomo I sobre discre-
cionalidad—. En otras palabras, cabe preguntarse si el juez
puede reemplazar las decisiones del Ejecutivo o simplemente
debe limitarse a declarar la validez o invalidez y, en su caso,
hacer lugar al reclamo por los daños y perjuicios.
.C
Los operadores dicen que el proceso es “el conjunto de ac-
tos recíprocamente coordinados entre sí de acuerdo con re-
DD
glas preestablecidas, que conducen a la creación de una nor-
ma individual destinada a regir un determinado aspecto de
la conducta del sujeto o sujetos, también extraños al órgano,
frente a quienes se ha requerido esa intervención”. En otros
términos, el proceso es el conjunto de actos que tiene por fi-
LA
nalidad resolver un conflicto entre partes adversas o, con ca-

rácter excepcional, decir simplemente cuál es el derecho apli-
cable (2).
El proceso, concepto que hemos intentado definir en el pá-

FI
rrafo anterior, presenta diversas aristas e interrogantes, por

ejemplo y entre otros, ¿cuáles son las condiciones de acceso
al proceso?, ¿quiénes pueden ser parte en él?, ¿cuál es el pa-
pel del juez?, ¿cómo es el trámite de las medidas cautelares? y

¿cómo es posible hacer cumplir las sentencias condenatorias

contra el Estado?
A lo largo de este capítulo intentaremos estudiar estos as-

pectos que constituyen los pasos más relevantes y controver-
tidos desde el inicio del proceso judicial hasta su conclusión y
cierre definitivo.
(2) Palacios, Lino E., Manual de Derecho Procesal Civil, tomo I, Abeledo-
Perrot, 9ª edición, 1991, p. 58.

La Responsabilidad del Estado 3
El proceso contencioso —igual que el proceso civil, comer-

cial y laboral, entre otros— es la suma de principios y reglas
sobre el trámite judicial.
Desde un punto de vista más profundo y con raíces consti-

tucionales, el proceso contencioso es el lado instrumental del
OM
postulado sustancial del control judicial de las conductas esta-
tales y el respeto, reconocimiento y exigibilidad de los derechos
de las personas.
Si bien ya hemos repetido una y otra vez que el Estado debe

encuadrarse en el marco del Derecho, ello sólo es posible si
.C
existe un poder que controle este presupuesto propio y bási-
co del régimen constitucional y democrático, es decir, el so-
metimiento del Estado —igual que cualquier otro— al orde-
DD
namiento jurídico.
La obligación del Estado de sujetarse al Derecho y su ga-

rantía de cumplimiento en el marco del Estado de Derecho,
esto es, el control judicial de ese deber, tiene su reconocimien-
to desde otro lugar, a saber, la posibilidad de las personas de
LA
defender sus derechos en términos ciertos y reales.
Si bien es posible realizar más clasificaciones y crear más

conceptos, creemos que el derecho de defensa que prevé el tex-
FI
to constitucional es —en principio— sustancialmente similar

con el derecho de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva
que establecen los tratados internacionales incorporados a la
Constitución desde 1994.

Este derecho que puede denominarse de distinto modo,

según ya hemos visto, consiste en el reconocimiento a cual-
quier persona de ocurrir ante un órgano imparcial e indepen-
diente con el propósito de resolver los conflictos según el or-
den jurídico y hacer valer así sus derechos (3).
(3) La Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Ame-

ricana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos, entre otros, reconocen el derecho de las personas de interponer un
recurso efectivo, es decir rápido y sencillo, ante los jueces.

4 Carlos F. Balbín
La Corte dijo, por ejemplo, que el acto estatal bajo estu-

dio “restringe en forma ilegítima y arbitraria la posibilidad de
que los particulares que pretendan participar en concursos
para la adjudicación de licencias de radiodifusión puedan im-
pugnar cualquier resolución administrativa del COMFER y la
OM
CNC vinculada al servicio en cuestión, en contradicción de la
garantía mencionada en el considerando anterior”. Cabe re-
cordar en este contexto que la Constitución y los tratados in-
ternacionales con jerarquía constitucional (Declaración Ame-
ricana de los Derechos y Deberes del Hombre, Declaración
Universal de Derechos Humanos, Convención Americana so-
.C
bre Derechos Humanos y Pacto Internacional de Derechos Ci-
viles y Políticos) garantizan el derecho a la tutela judicial y ad-
ministrativa efectiva.
DD
Luego el Tribunal agregó que ello “atenta… contra los prin-
cipios básicos de los procedimientos públicos de selección
como la licitación y el concurso, en especial, los de libre con-
currencia e igualdad, que no sólo tienden a resguardar el de-
recho de los oferentes o participantes en procedimientos de
LA
ese tipo, sino también el interés público comprometido.”
El aspecto conflictivo bajo debate en ese precedente fue que

el Pliego ordenó como condición para presentarse en el marco
del concurso público para la adjudicación de las estaciones de
FI
radiodifusión, desistir en términos expresos y de modo total

e incondicional “de todos los recursos administrativos y ju-
diciales que se hubieran interpuesto contra las disposiciones
legales y reglamentarias para el servicio en cuestión, como así

también contra cualquier acto administrativo emitidos por el

COMFER y la Comisión Nacional de Comunicaciones” (4).
Retomando el hilo argumental, cabe señalar que el proce-

so judicial contencioso es un punto de encuentro entre, por
un lado, el principio del sometimiento del Estado al Derecho
y, por el otro, el derecho de las personas a defenderse judicial-
(4) CSJN, “Astorga Bracht, Sergio y otro c. Comité Federal de Radiodifu-

sión”, sentencia del 6 de abril de 2005, Fallos 327:4185.

El Proceso Contencioso Administrativo 5
mente. En otros términos, ¿cuál es el instrumento que hace

realidad estos conceptos? El proceso contencioso.
Sin embargo conviene advertir que, según cómo regule-

mos los diversos aspectos del proceso contencioso adminis-
trativo, garantizaremos en mayor o menor medida el derecho
OM
de defensa de las personas y, consecuentemente, el control ju-
dicial del Estado. A su vez, en ciertos casos las restricciones en
el acceso y desarrollo del proceso judicial pueden constituir
alteraciones de los derechos y, por tanto, medidas inconstitu-
cionales.
.C
Tengamos presente —en este punto de nuestro análisis—
que el juez sólo interviene en el marco de un proceso judicial
concreto y por pedido de las partes.
DD
Antes de avanzar creemos conveniente hacer algunas sal-
vedades.
Cada proceso es dirigido y resuelto por un juez —jurisdic-

ción— especializado en razón de las materias y, a veces, de las
LA
personas que son parte en ese proceso —competencias—. Así,

el proceso civil es llevado a cabo por el juez civil y, en igual
sentido, el proceso contencioso es conducido y definido por el
juez contencioso administrativo.
FI
El criterio, entonces, de distribución de las causas judicia-

les es el de las competencias del órgano judicial que permite,
una vez definido cuál es el tribunal, decir por añadidura cuál
es el proceso judicial específico, esto es, las reglas que debo

aplicar sobre el caso judicial concreto. Así, el Código Procesal

Civil y Comercial, el Código Procesal Penal o la Ley de Proce-
dimiento Laboral.
Las normas sobre competencia y trámite son definidas por

el Legislador. Básicamente el aspecto más controversial del
proceso contencioso administrativo es si las competencias
deben definirse según el sujeto (es decir, cuando el Estado es
parte) o de conformidad con las materias y el derecho aplica-
ble (función administrativa y Derecho Administrativo).

6 Carlos F. Balbín
En otras palabras, ¿cuándo debo recurrir ante el juez con-

tencioso por medio del proceso contencioso, en vez de hacerlo
ante el juez civil a través del proceso civil?
Antes de concluir este apartado quizás convenga recordar

que el procedimiento administrativo es el conjunto de trámi-
OM
tes y actuaciones ante el propio Ejecutivo, en tanto el proceso
judicial es el que se sigue ante el juez —órgano imparcial e
independiente de las partes— y tiene por objeto resolver los
conflictos con carácter definitivo —esto es, con fuerza de ver-
dad legal—.
.C
I.2. Los principios rectores del proceso
DD
El principio que debe guiar y seguirse en el proceso con-
tencioso es el derecho de defensa y control judicial en térmi-
nos amplios, rápidos y sencillos con el objeto de reconocer los
derechos.
El Estado, entonces, debe garantizar el goce del derecho de

LA
defensa o tutela judicial efectiva de modo pleno y en condicio-

nes igualitarias entre las personas.
A su vez, este derecho puede desgranarse por medio de de-

rechos instrumentales, a saber, los derechos de acceso ante el
FI
juez, al proceso y a la resolución del caso. Este detalle sobre los

derechos instrumentales nos permite seguramente compren-
der con mayor profundidad y precisión el alcance del derecho
de defensa de las personas.

En primer lugar, el derecho de acceso al juez está vinculado

con el principio pro acción que exige que las normas proce-
sales se interpreten del modo más favorable posible —dentro
del marco jurídico— por la admisión de la acción y el tutelaje
judicial.
Es decir, el acceso de las personas en términos sencillos,

rápidos y oportunos ante el juez. En este contexto, cabe desta-
car la ley 25.765, que dice que “el acceso a la jurisdicción por

cuestiones ambientales no admitirá restricciones de ningún

tipo o especie” (5).
Sin embargo, en este campo existen diversos obstáculos

jurídicos y extra jurídicos. Así, entre los primeros, cabe plan-
tear la legitimación procesal (cuestión que ya hemos estudia-
OM
do en el capítulo sobre las situaciones jurídicas subjetivas y
que comúnmente restringe el acceso de las personas a los tri-
bunales), el agotamiento de las vías administrativas y el cum-
plimiento del plazo de caducidad.
A su vez, el costo de las actuaciones judiciales y los proble-
.C
mas de personal e infraestructura propios del Poder Judicial
constituyen límites —más allá del cuadro normativo— que
deben removerse porque restringen el ejercicio pleno del de-
recho de acceso de las personas. Tengamos presente también
DD
que si bien los costos estructurales del sistema judicial están
a cargo del propio Estado, los gastos procesales corresponden
a las partes.
En segundo lugar, el derecho al proceso, esto es, el derecho

LA
de las personas a que sus pretensiones se tramiten y resuelvan

según las normas preestablecidas. Este derecho comprende
—a su vez— otros derechos instrumentales, entre ellos, los
derechos a ofrecer y producir pruebas, al patrocinio letrado,
al acceso y publicidad del proceso y, por último, al proceso sin
FI
dilaciones.
Cabe agregar que los jueces deben controlar, en el marco

de las causas judiciales y por mandato constitucional, cual-

quier decisión estatal porque el artículo 116, CN, dice que los
jueces conocen sobre todos los casos, sin excepciones.
Sin embargo, como ya sabemos, los mayores obstáculos

en este ámbito son el concepto tradicional de caso judicial
(titularidad de derechos subjetivos y daños diferenciados),
los actos políticos (exceptuados del control) y las potestades
discrecionales del Ejecutivo (control más limitado). Cierto es
(5) Ver artículo 32 de la ley 25.765.

8 Carlos F. Balbín
que estos conceptos fueron adaptándose a los nuevos tiem-

pos.
En tercer lugar, las personas tienen derecho a una decisión

debidamente fundada en los hechos y el ordenamiento jurídi-
co. Finalmente, el derecho de acceso a los recursos, es decir a la
OM
revisión de las decisiones.
I.3. El mayor obstáculo al acceso judicial en el marco del

proceso contencioso. El carácter revisor del proceso
.C
Creemos que para comprender el proceso contencioso es
necesario recordar que —en términos históricos— el control
judicial del Estado fue sumamente restrictivo.
DD
Sin embargo, con el paso del tiempo el control fue am-
pliándose poco a poco, pero también es cierto que a medida
que fueron levantándose las barreras en este largo camino,
aparecieron otros obstáculos.
LA
Por último, cabe reconocer —en este contexto argumen-

tal— que el conflicto es permanente y dinámico entre el con-
trol y descontrol del poder estatal.
Los límites y escollos pueden describirse brevemente en

FI
los siguientes términos:
a) el acceso restrictivo de la persona toda vez que, en

principio, sólo puede recurrir judicialmente quien es
titular de derechos subjetivos acreditándose además

daños diferenciados,
b) las restricciones por el objeto controvertido, esto es,
ciertas materias no pueden ser revisadas por los jue-
ces, por caso, las cuestiones políticas y los actos dis-
crecionales ya mencionados en el punto anterior, por
último,
c) las cortapisas procesales, entre ellas, el postulado de
que el juez sólo puede controlar los actos estatales

ya revisados por el propio Poder Ejecutivo mediante

el agotamiento de las vías administrativas y el cum-
plimiento del plazo de caducidad —es decir, el térmi-
no corto y obligatorio en que las personas deben iniciar
las acciones judiciales contra el Estado—.
OM
Analicemos ahora otro aspecto que ha sido objeto de dis-
cusiones casi inagotables, esto es el carácter estrictamente re-
visor del proceso judicial en relación con las decisiones estata-
les y que es mayoritariamente rechazado, sin perjuicio de que
aún subsisten ciertos resabios.
.C
Este concepto reduce notoriamente el control judicial por
varias razones:
1. En tanto el proceso judicial es simplemente revisor de las

DD
decisiones del Ejecutivo, es necesario que éste dicte con ca-
rácter previo el acto administrativo que exprese su voluntad.
El argumento es simple. El juez sólo puede revisar conduc-
tas estatales —actos administrativos— ya que no es material-
mente posible hacerlo sobre algo inexistente. En consecuen-
LA
cia, el particular debe obtener el acto estatal y sólo entonces

es posible recurrir a las vías judiciales.
En verdad son dos cuestiones diversas, por un lado, el inte-

resado debe obtener el acto y, luego, agotar las vías adminis-
FI
trativas contra él. Recién en ese contexto, puede ir y transitar

las vías judiciales.
2. En tanto el juez simplemente revisa las actuaciones pre-

vias que se siguieron ante el Ejecutivo, entonces, las preten-

siones y las cuestiones accesorias del trámite —tales como los
hechos, los medios probatorios y el derecho—, deben plan-
tearse primero ante el Ejecutivo y sólo —en tal caso y en se-
gundo lugar— intentarse luego su revisión judicial.
El reconocimiento del carácter revisor en nuestro mode-

lo institucional nace —en parte— de ciertos conceptos y re-
glas jurídicas. Así, el agotamiento de las vías administrativas
que prevén la ley de procedimiento y su decreto reglamenta-

10 Carlos F. Balbín
rio —por vía de los recursos y reclamos— permite inferir, en

principio y con un alto grado de razón, que el juez simplemen-
te interviene en el proceso de control de las decisiones admi-
nistrativas previas y revisadas por el Ejecutivo.
En igual sentido, pero con mucha mayor claridad, la LPA en
OM
su artículo 30 dice que “el reclamo versará sobre los mismos
hechos y derechos que se invocarán en la eventual demanda
judicial y será resuelto por las autoridades citadas”. Es decir, el
texto normativo, al menos en el marco del reclamo adminis-
trativo previo, prevé el principio revisor del control judicial.
.C
De todos modos, admitiéndose el criterio revisor, cabe
preguntarse ¿cuál es su alcance? En otras palabras, ¿qué debe
entenderse puntualmente por el carácter revisor del control ju-
dicial?
DD
Creemos que es necesario aclarar que muchos de estos
conceptos que prevén las normas jurídicas positivas parten
de postulados dogmáticos ya inexistentes en nuestro orde-
namiento y que —consecuentemente— los principios e ins-
LA
tituciones del Derecho Procesal Administrativo, particular-

mente en el contexto actual, deben reformularse desde otras
bases que nacen del nuevo modelo constitucional y nos per-
miten derribar viejos mitos.
FI
¿Cómo debemos interpretar, según nuestro criterio, el ago-

tamiento de las vías administrativas y el carácter revisor del
órgano judicial? Entendemos que los principios e institucio-
nes limitativos del acceso y control judicial deben construirse
y seguirse con alcance sumamente restrictivo de modo que

debemos estar por aquellas interpretaciones que garanticen

mayor acceso y control judicial.
Así, el postulado del agotamiento previo de las instancias
administrativas y su consecuente, esto es, el carácter revisor
del control judicial, debe interpretarse sólo en términos de
congruencia entre las pretensiones planteadas ante el Ejecuti-
vo y, luego, en el proceso judicial, pero en ningún caso exten-
derlo sobre el campo de los hechos, derecho o medios proba-
torios.

Más aún, en nuestro modelo no existe ningún impedimen-

to para que el interesado introduzca recién en sede judicial
otras pretensiones, además de aquellas planteadas de modo
expreso en el ámbito administrativo, siempre que resulten co-
nexas entre sí de manera tal que la resolución de una conduz-
OM
ca a la revisión de las otras.
Por tanto, el párrafo antes transcripto del artículo 30, LPA,

debe ser interpretado a la luz de estos principios. Este es —se-
gún nuestro parecer— el criterio correcto y no el camino in-
verso. En igual sentido debe interpretarse la vía de los artícu-
los 23 y 24 de la LPA —recursos administrativos—, es decir,
.C
el carácter revisor de las vías judiciales en términos de con-
gruencia sólo respecto de las pretensiones.
DD
En conclusión, el proceso contencioso administrativo y su
carácter revisor deben plantearse y construirse desde las pers-
pectivas de las pretensiones de las personas y sus derechos y no
simplemente desde el objeto impugnado, esto es, las conduc-
tas estatales.
LA
Este cuadro nos permite:
a) en primer lugar, desdibujar el carácter revisor con

criterio limitado y restrictivo en el marco del proceso
contencioso y ampliarlo hasta el mayor extremo posi-
FI
ble en el contexto normativo actual —revisión de pre-

tensiones y protección de derechos—,
b) en segundo lugar, acumular las pretensiones del in-

teresado en un mismo proceso garantizando así los

principios de celeridad y economía,
c) en tercer lugar, hacer mayor hincapié en los derechos
de las personas y su acceso al ámbito judicial y
d) en cuarto lugar, si bien es necesario plantear judicial-
mente las pretensiones y cumplir con los recaudos
procesales del caso, no es imprescindible llevar pun-
tualmente ante el juez el acto. Así, no es necesario el
acto previo por ejemplo en el marco del silencio, las

vías de hecho y las omisiones estatales. De este modo

es posible abrir canales de acceso judicial con mayor
simplicidad y amplitud.
Es decir, el acceso judicial debe estudiarse e interpretarse
desde los derechos de las personas y no desde el privilegio es-
OM
tatal de revisión de sus propios actos antes de la intervención
judicial.
¿Cuál es básicamente el derecho de las personas en este

contexto? El derecho de acceso a la justicia sin restricciones y
al debido proceso judicial sin dilaciones (6).
.C II. El régimen jurídico aplicable

DD
En el plano federal no existe un Código Procesal Conten-
cioso Administrativo, mientras que en las Provincias y en la
Ciudad de Buenos Aires, los Legisladores locales sí dictaron el
código procesal respectivo.
LA
Recordemos que las Provincias delegaron en el Estado Fe-

deral el dictado de los códigos de fondo (ver, en tal sentido,
el artículo 75, CN), pero reservaron para sí el dictado de los
códigos de forma, es decir, los códigos procesales. En sentido
FI
concordante, el convencional por medio del artículo 129, CN,

reconoce en la Ciudad de Buenos Aires el poder de legislar.
De modo que el escenario es el siguiente. Las Provincias

y la Ciudad de Buenos Aires deben dictar sus respectivos có-

digos procesales. En otras palabras, los estados provinciales

y la Ciudad de Buenos Aires dictan los códigos de forma con
(6) La Corte Interamericana de Derechos Humanos interpretó que el de-

recho a la tutela judicial efectiva comprende: el derecho de acceso a la justicia,
a la defensa y al debido proceso, al pleno conocimiento y publicidad de todas
las etapas del proceso, a utilizar medios de prueba, a ser juzgado por un juez
natural de manera imparcial, a la gratuidad del proceso, a un proceso sin di-
laciones, a interponer recursos efectivos, a asistencia letrada y a obtener una
decisión fundada. Ver, entre otras, las opiniones consultivas OC-8/87; OC-9/87;
OC-11/90 y OC-16/99.

el propósito de aplicar los códigos de fondo, entre ellos, por

ejemplo, el Código Civil.
Por su parte, el Estado Federal no dicta los códigos proce-

sales cuyo objeto es aplicar los códigos de fondo detallados en
el inciso 12 del artículo 75 CN, salvo cuando se trate de asun-
OM
tos federales por las materias (empleo público federal, adua-
na, estupefacientes, entre tantos otros) o el territorio (estable-
cimientos de utilidad nacional).
Es decir, el Estado federal debe dictar los códigos de for-

ma sólo con el objeto de aplicar las leyes federales y, eventual-
.C
mente, los códigos de fondo.
Demos un ejemplo. En la Provincia de Tierra del Fuego,

igual que en cualquier otro Estado provincial, la Legislatura
DD
local debe dictar los códigos procesales civil, comercial, labo-
ral y penal con el propósito de que los jueces locales apliquen
los códigos de fondo. Por caso, si el agente público provincial
comete un delito contra la Administración Pública local, en-
tonces, el Código Penal (código de fondo) debe ser aplicado
LA
por el juez local según el código procesal local (código de for-

ma).
A su vez, en el caso de las materias de contenido federal,

por ejemplo los delitos cometidos por funcionarios públicos
FI
federales y las leyes federales en general, el código procesal

que cabe aplicar por el juez federal es el código procesal penal
federal y no local.

En síntesis, el esquema es el siguiente. El código de fondo

es aplicado por el juez local según el código procesal local y por
el juez nacional o federal —excepcionalmente en razón del te-
rritorio y las personas— según el código procesal federal. A su
vez, las leyes federales son aplicadas por el juez federal según el
código procesal nacional.
Así, por un lado, el juez federal debió aplicar el código pro-

cesal federal en los territorios nacionales antes de que fuesen
creadas las Provincias y actualmente en los establecimientos

de utilidad nacional. Por el otro, el juez federal debe aplicar el

código procesal federal cuando se trate de normas federales.
Sin embargo, el esquema es sumamente confuso en la Ciu-

dad de Buenos Aires porque allí los jueces nacionales ejercen
jurisdicción local junto con los jueces locales. Así, los jueces
OM
nacionales, por ejemplo los jueces en lo Civil, Comercial, La-
boral y Penal, aplican los códigos de fondo según el código
procesal nacional a pesar de tratarse de cuestiones locales.
Este entuerto debe superarse mediante la transferencia de las
competencias judiciales nacionales al ámbito local en razón
de la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires desde la refor-
.C
ma constitucional de 1994 y, en particular, la sanción de la
Constitución local en el año 1996.
DD
Volvamos al ámbito procesal contencioso federal. Insisti-
mos, el Legislador nacional no dictó el código procesal con-
tencioso administrativo.
El código procesal contencioso debe regular las normas de

procedimiento judicial sobre los objetos materialmente federa-
LA
les. Así, las leyes de Derecho Administrativo federales —que

estudiamos en el marco de este Tratado— deben ser aplicadas
por los jueces federales según el código procesal federal. Este
código no existe.
FI
¿Cómo debemos cubrir, entonces, este vacío normativo?

Cabe recordar que la ley de procedimiento federal cuyo obje-
to principal de regulación es el procedimiento administrativo
y no el proceso judicial, establece ciertos principios básicos

del proceso contencioso, esto es, las condiciones de acceso a

las vías judiciales.
En efecto la LPA exige el cumplimiento de ciertos recaudos

preliminares propios del trámite judicial. Así, los artículos 25
y 30, LPA, disponen el agotamiento de las vías administrativas
y el plazo en el que debe deducirse la impugnación judicial de
las conductas estatales (plazo de caducidad de las acciones ju-
diciales). Es decir, las condiciones de admisibilidad de las ac-
ciones contra el Estado.

Sin embargo, es obvio que estas disposiciones son abso-

lutamente insuficientes ya que sólo regulan aspectos sustan-
ciales pero preliminares del proceso judicial y —además—,
como es fácil advertir, están insertas en un cuerpo normati-
vo extraño. Entonces, más allá de estas aclaraciones, vuelve el
OM
interrogante anterior, esto es, ¿cómo debemos llenar las lagu-
nas existentes?
En primer lugar, es necesario despejar ciertas cuestiones

procesales que el Legislador ya regló. Así, ciertos aspectos del
proceso contencioso son objeto de regulación de modo expre-
so, a saber,
.C
a) las condiciones de admisión de la acción en el marco del
proceso contencioso, esto es, el agotamiento de las vías
administrativas y el plazo de caducidad en que deben
DD
interponerse las acciones contenciosas y, a su vez,
b) el trámite de ejecución de las sentencias, tal como ve-
remos más adelante.
En segundo lugar, tras dejar de lado estos temas, resta pre-
LA
guntarnos qué normas rigen los otros aspectos del proceso

que no han sido objeto de regulación por el Legislador.
Es obvio que como no existe un Código Procesal Conten-

cioso federal, es decir un código específico sobre el conten-
FI
cioso administrativo, debemos recurrir a otras normas del

modelo. Quizás convenga repetir y remarcar en este punto de
nuestro estudio que cuando las normas propias del Derecho
Administrativo no resuelven el caso —tal como ocurre en el

marco procesal contencioso— es necesario recurrir a otros

principios y normas por vías subsidiarias o analógicas.
Cabe aclarar, de todas maneras, que no se trata aquí de un

caso o instituto puntual no previsto por el Legislador sino de
un régimen general —esto es un conjunto de reglas con cierto
nivel de abstracción—.
Entonces, en el ámbito federal contencioso aplicamos el Có-

digo Procesal Civil y Comercial de la Nación, sin perjuicio de

que éste fue pensado por el Legislador alrededor de las figuras

propias del derecho privado.
En este punto se ha planteado el siguiente conflicto inter-

pretativo, ¿el Código Procesal debe aplicarse en el proceso
contencioso de modo directo o sólo por vía analógica?
OM
Por un lado, se ha dicho que el Estado no está en un pie
de igualdad con las personas —recordemos los privilegios y
prerrogativas estatales— y, consecuentemente, no es posible
aplicar directamente el Código Procesal porque éste sitúa a
las partes en un plano igualitario, circunstancia que no es
.C
propia del proceso contencioso.
Por el otro y en sentido contrario, se ha sostenido que el Es-

tado y las personas deben situarse en un mismo escalón y, por
DD
lo tanto, el régimen procesal propio del derecho civil y comer-
cial es enteramente aplicable y sin matices.
Veamos cuál es el camino que debemos seguir. En caso de

indeterminaciones del modelo, el orden en la aplicación del
LA
material jurídico relevante debe ser, según nuestro criterio, el

siguiente:
1) las otras normas del Derecho Administrativo;

2) las normas semejantes de las otras ramas del Derecho;
FI
3) los principios propios del Derecho Administrativo y,

finalmente,
4) los principios generales del Derecho.

En definitiva, es necesario reconstruir el ordenamiento ju-

rídico integrándolo y superando así las indeterminaciones.
Sin embargo los diversos pasos interpretativos que hemos

señalado en el párrafo anterior plantean sendas dificultades
que debemos resolver. En efecto, en el desarrollo del punto 1)
es necesario definir cuál es el criterio a seguir para tomar cier-
tas normas y rechazar otras y, luego, cómo aplicarlas sobre el
caso bajo análisis.

En el marco del punto 2), ya rechazadas las normas propias

del Derecho Administrativo, debemos recurrir a normas simi-
lares o semejantes de otras ramas del ordenamiento jurídico y
cabe preguntarse entonces qué normas aplicar y cómo hacerlo
ante el caso administrativo no previsto. ¿Es necesario adaptar-
OM
las? ¿Cuál es, entonces, el proceso de adaptación? Creemos que
este proceso debe hacerse por medio de los principios propios
del Derecho Administrativo. ¿En qué consiste este proceso? En
la aplicación de la norma jurídica al caso concreto, previo paso
por el tamiz de los principios del Derecho Administrativo.
Entonces el operador debe aplicar las reglas de las otras
.C
ramas del Derecho siempre que existan semejanzas entre el
antecedente de hecho que prevén estas normas y el del caso
concreto y, además, el resultado no contradiga los principios
DD
propios del Derecho Administrativo. Si existe contradicción
debe rechazarse el camino analógico. Así, el proceso analógi-
co de segundo grado —traslado de normas del derecho priva-
do al derecho público— es posible y razonable si el resultado
no es contradictorio con los principios de este último y es a
LA
su vez justo. En síntesis, el canal propuesto es una aplicación

analógica y no directa de otras normas jurídicas.
Los casos 3) y 4) son más complejos toda vez que primero
debemos definir cuáles son los principios. Segundo, por qué
FI
aplicamos ciertos principios y rechazamos otros, trátese de

los principios propios de la rama del conocimiento jurídico
específico (Derecho Administrativo) o los principios genera-
les del Derecho, y luego, en tercer lugar, resolver cómo aplicar-
los al caso puntual.

Demos un ejemplo. Analicemos las medidas cautelares en

el proceso judicial contencioso. Sigamos el camino que nos
hemos trazado en los puntos anteriores y veamos cómo des-
andarlo. Ante todo es obvio que existe una laguna en el cam-
po del Derecho Administrativo y, consecuentemente, corres-
ponde integrar este vacío.
Veamos primero si existen otras reglas en el marco del De-
recho Administrativo que sea posible aplicar al régimen no

previsto. Luego de un repaso más o menos profundo adverti-

mos que el régimen que puede asimilarse dentro del campo
del Derecho Administrativo es el caso de suspensión caute-
lar del acto administrativo en el procedimiento, pero en ver-
dad ello no es plausible porque existen diferencias sustan-
OM
ciales entre ambos institutos. Así, en el marco del proceso, a
diferencia del procedimiento administrativo, el órgano com-
petente para resolver es imparcial e independiente respecto
de las partes. Recordemos que sólo podemos transitar por las
vías analógicas de primer grado —reglas de una misma rama
del Derecho— si existen semejanzas razonables entre las si-
tuaciones de hecho y aquí no cabe asimilar el proceso con el
.C
procedimiento. Por tanto, debe descartarse la aplicación del
régimen de suspensión cautelar de los actos propio del proce-
dimiento administrativo en el marco del proceso judicial.
DD
Otro aspecto. ¿Es posible aplicar en el ámbito federal el Có-
digo Procesal Contencioso de cualquier Estado provincial por
vía analógica? Esto no es posible porque el instituto de la ana-
logía sólo procede en el marco de un mismo ordenamiento
LA
jurídico.
Debemos entonces dar el segundo paso, antes de recurrir

al plano de los principios. En este segundo escalón —reglas
jurídicas de otras ramas del Derecho que resuelven casos si-
FI
milares— encontramos claramente el Código Procesal Civil y

Comercial.
Así, cabe recurrir a las normas análogas del orden jurídico

privado y, en este marco, aquellas que guardan mayor simili-

tud con el marco procesal contencioso, esto es, el Código Pro-

cesal Civil y Comercial.
En síntesis, debe aplicarse de modo analógico el Código Pro-

cesal, esto es, traer sus normas adaptándolas al orden jurídico
propio y específico del Derecho Procesal Administrativo.
De modo que es necesario modificar y adaptar el instituto

de las medidas cautelares del derecho privado desde el pris-
ma del Derecho Administrativo en razón del interés colectivo

tan marcado y presente en el derecho público. Veremos luego

en qué consiste ese proceso de integración normativa cuando
analicemos este instituto en particular y por separado.
Respecto de la mayoría de las reglas e institutos del dere-

cho procesal privado, el proceso analógico de segundo grado
OM
—es decir, el paso por el tamiz de los principios del Derecho
Administrativo— nos permite aplicar las normas procesales
tal como fueron creadas por el Legislador en el marco del pro-
ceso civil y comercial porque no existe contradicción entre és-
tas y el Derecho Administrativo.
.C
Sin embargo existen dos institutos procesales civiles que es
necesario adaptar porque confrontados con los principios del
Derecho Administrativo crean contradicciones insalvables.
¿Cuáles son estos institutos? Por un lado, las medidas caute-
DD
lares y, por el otro, la prueba confesional. En este último caso
por las características peculiares de la organización estatal.
Luego analizaremos en detalle estos aspectos.
LA
III. Las cuestiones específicas del proceso

contencioso administrativo
Analicemos a continuación los aspectos más relevantes en

el marco del proceso contencioso administrativo.
FI
III.1. La legitimación
En este punto nos remitimos al capítulo XVI del Tratado

sobre las situaciones jurídicas subjetivas. Vale quizás recor-

dar que los sujetos legitimados en el marco del proceso con-
tencioso administrativo son —según nuestro criterio— los ti-
tulares de derechos subjetivos y de incidencia colectiva.
III.2. La competencia contencioso administrativa
Hemos dicho anteriormente que es necesario distinguir

entre la jurisdicción y la competencia de los tribunales. Así, el

concepto de jurisdicción es la potestad de los órganos judicia-

les —es decir, los tribunales— de juzgar los conflictos someti-
dos a su conocimiento y decisión con carácter definitivo. Pun-
tualmente el juez debe decir cuál es el derecho aplicable.
Ahora bien, la competencia es el ejercicio de la potestad ju-
OM
risdiccional en el caso puntual a resolver. El Legislador, me-
diante el instituto de la competencia, distribuye la potestad
jurisdiccional entre los distintos tribunales. ¿Cuál es el fun-
damento de este instituto? Entendemos que los presupuestos
de la competencia judicial tienen su origen y sustento en una
decisión del propio Legislador (7).
.C
Los criterios que utiliza el Legislador para distribuir en-
tre los jueces la potestad de resolver los conflictos son básica-
DD
mente: a) los sujetos, b) el objeto, c) el territorio y d) el grado
del tribunal.
A esta altura ya sabemos sobradamente que existe un or-

den jurídico provincial y otro federal. Estos marcos jurídicos
comprenden no sólo la potestad del Estado Federal y las Pro-
LA
vincias de regular y ejecutar en sus respectivos ámbitos sino

también el poder de juzgar.
Por ello, en primer lugar, debemos deslindar la competen-

cia entre los tribunales locales y federales. La Constitución dice
FI
cuál es la competencia de los tribunales federales, a saber, el

conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre
puntos regidos por la Constitución y por las leyes de la Nación,
con excepción de los Códigos de fondo y los tratados con las

naciones extranjeras; de las causas concernientes a embaja-

dores, ministros públicos y cónsules extranjeros; de las cau-
sas de almirantazgo y jurisdicción marítima; de los asuntos
en que la Nación sea parte; de las causas que se susciten en-
tre dos o más Provincias; entre una Provincia y los vecinos de
otra; entre los vecinos de diferentes Provincias y entre una
(7) Los casos judiciales deben asignarse al juez según las normas procesa-
les que se encuentren vigentes al momento en que se promueven las acciones
judiciales.

Provincia o sus vecinos contra un Estado o ciudadano extran-

jero. El resto de las materias jurisdiccionales son, en principio,
propias del Poder Judicial provincial.
Cabe afirmar que siempre que el Estado Federal sea parte

en un proceso judicial corresponde, entonces, la intervención
OM
de los jueces federales, sin perjuicio de que sea plausible su
prórroga en los jueces locales.
Agreguemos que la jurisdicción federal es de carácter ex-

cepcional y, además, prorrogable por las partes (8).
.C
En este punto de nuestro análisis el aspecto que queremos
rescatar del mandato constitucional descrito es la competen-
cia federal en razón de la materia, más allá de la participación
DD
del Estado Nacional como parte en el proceso judicial.
Aquí es necesario entonces hacer dos aclaraciones.
Primero, entre las competencias federales debemos distin-

guir entre aquellas que corresponden a los tribunales federa-
LA
les de las otras que son originarias de la Corte. En tal sentido,

la Constitución dice que el Tribunal ejercerá su jurisdicción
originaria y exclusivamente “en todos los asuntos concernien-
tes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros, y en los
FI
que alguna Provincia fuese parte”.
Segundo, la competencia federal es ejercida en ciertos ca-

sos por distintos tribunales federales en razón de las materias.
Por ejemplo, en la Ciudad de Buenos Aires existen tribunales

federales penales, contencioso administrativos y civiles y co-

merciales. Ahora bien, en tal caso, y siempre que el Estado Fe-
deral no renuncie a la jurisdicción federal que es, vale decirlo,
una jurisdicción de carácter excepcional, cabe preguntarse si
debe intervenir el juez federal contencioso o en su caso el juez
(8) Cuando la solución de la causa depende de la aplicación e interpreta-

ción de normas de derecho federal debe tramitar ante la justicia federal. CSJN,
“Desarrollos Argentinos S.A. c. Camuzzi Gas del Sur s/ sumarísimo”, sent. del
3 de mayo de 2005, Fallos 328:1248.

federal civil y comercial. A su vez, en otras jurisdicciones el

tribunal federal conoce sobre el conjunto de las materias de
modo indistinto.
Despejada ya la cuestión de la competencia federal o pro-

vincial, debemos preguntarnos concretamente cuál es la com-
OM
petencia del juez federal contencioso administrativo.
En este contexto, la competencia puede ser fijada básica-

mente en razón del objeto (criterio material) o el sujeto (crite-
rio orgánico). De acuerdo al primero de ellos, la competencia
es delimitada por la aplicación de las normas de derecho pú-
.C
blico (Derecho Administrativo) y su fundamento es el princi-
pio de especialización de los jueces (9).
El juez contencioso es un juez formado en el Derecho Ad-

DD
ministrativo y que sólo ejerce su jurisdicción básicamente en
los casos alcanzados por el Derecho Administrativo. Es, en
síntesis y como ya dijimos, un juez especializado. Así, en el
marco de estas materias bajo debate y conflicto debemos apli-
car el Derecho Administrativo y recurrir ante el juez conten-
LA
cioso administrativo.
La dificultad más relevante en este contexto es aprehender

razonablemente el contorno de las materias administrativas
que están regidas por el Derecho Administrativo. El criterio
FI
objetivo o material es definido por el contenido material pero

—en verdad— éste es luego reemplazado lisa y llanamente
por el régimen jurídico. Dicho en otros términos, el concepto
material nos conduce al régimen jurídico (Derecho Adminis-

trativo) y éste al juez competente.
Sin embargo, el razonamiento —en los hechos— es más

simple ya que partimos del régimen jurídico (Derecho Admi-
nistrativo) y de allí saltamos y residenciamos el conflicto ante
el juez que debe conocer y resolver el caso, sin detenernos en
el contenido o sustancias de las materias.
(9) Gil Domínguez, Andrés, El contencioso de la ciudad de Buenos Aires:

una opción que profundiza la autonomía, LA LEY, 2000-F, 614.

En cambio, si el criterio es orgánico, el alcance de la com-

petencia del juez contencioso es el ámbito de actuación del
sujeto, en este caso el Estado Federal, con prescindencia de
las materias en análisis. Es claro que este criterio favorece el
principio de seguridad jurídica porque es más sencillo definir
OM
los casos en que debe conocer el juez contencioso por el sujeto
que si lo hacemos por el sendero del contenido o las esencias
de las materias (10). Consecuentemente se suscitan menos con-
flictos de competencias entre los tribunales. En este supuesto
—insistimos— resulta irrelevante si las normas que se aplican
al caso judicial son de derecho público o privado.
.C
Por último, es posible fijar criterios mixtos que consideren
el sujeto y las materias para delimitar el ámbito de actuación
de los jueces contenciosos (11).
DD
Así, en muchas Provincias, valga esto a título de ejemplo,
los jueces contenciosos conocen en todas las causas en que
el Estado (Administración Central) es parte, esto es el criterio
claramente subjetivo y, además, los casos en que los otros po-
LA
deres del Estado, es decir, el Poder Legislativo y Judicial ejer-

cen funciones materialmente administrativas (criterio ma-
terial). En definitiva, el ámbito de las competencias del juez
contencioso es definido por medio de criterios mixtos (subje-
tivo/objetivo).
FI
Antes de avanzar hacia el conocimiento del criterio sobre

las competencias de los jueces contenciosos federales —en
particular en la Ciudad de Buenos Aires—, es conveniente que

nos detengamos en el análisis del nexo entre funciones admi-

nistrativas, órganos administrativos, actos administrativos y
procesos contencioso administrativo, entre otros.
(10) Fiorini, Bartolomé, Qué es el contencioso, Lexis-Nexis, p. 197.

(11) La delimitación de la competencia de los tribunales contencioso ad-
ministrativos tiene en principio un correlato directo con el concepto de fun-
ción o materia administrativa. En tal sentido ver Gordillo, Agustín, Tratado
de Derecho Administrativo, 5ª edición, tomo I, Capítulo IX-7 y siguientes; Ma-
rienhoff, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo; Mayer, Otto, Derecho
Administrativo Alemán, Depalma, 1949, tomo I, parte general.

Estas instituciones ya estudiadas en este Tratado son as-

pectos sustanciales en el desarrollo de nuestro conocimiento
y están fuertemente entrelazadas. Pues bien, ¿cuál es enton-
ces el vínculo que traspasa estos conceptos propios del Dere-
cho Administrativo? La idea de función administrativa y su
OM
contorno, esto es el camino subjetivo que hemos desarrollado
en los primeros capítulos del tomo I del Tratado.
Este criterio debe necesariamente expandirse sobre las

instituciones del Derecho Administrativo. Así, el acto admi-
nistrativo es el acto jurídico dictado por el Ejecutivo; el órgano
y el ente estatal es aquél que es parte del Ejecutivo y, en igual
.C
sentido, el proceso contencioso administrativo debe seguir
también el criterio subjetivo.
DD
Es decir, el contencioso administrativo es el proceso en
que el Ejecutivo es parte. Sin perjuicio de que el Legislador
puede seguir otro criterio —esto es, material o mixto— y ello
es igualmente constitucional. ¿Por qué? Por las razones que ya
explicamos en el capítulo III del tomo I del Tratado.
LA
Es cierto que podemos guiarnos por criterios diversos en el

ámbito propio de cada instituto y así utilizar indistintamente
criterios objetivos, subjetivos o mixtos, pero éste no es el ca-
mino más conveniente en el marco del desarrollo científico.
FI
Cierto es también que el ordenamiento jurídico federal si-

gue criterios poco claros y, en ciertos aspectos contradictorios,
de modo que es difícil rearmar el rompecabezas con bases
coherentes y uniformes. Así, el criterio de la LPA es —como

ya explicamos— subjetivo, y por su parte el de las normas de

organización y especialmente competencias del fuero federal
—contencioso administrativo— es de carácter objetivo.
De todas maneras, el punto básico de conflicto —en el pla-

no teórico— sigue siendo el régimen de las conductas mate-
rialmente administrativas del Poder Judicial y el Legislativo
que no están alcanzados por el Derecho Administrativo sino
por su propio régimen jurídico, llamémosle derecho judicial y
parlamentario y por los principios constitucionales del dere-

cho público que obviamente comprende las ramas jurídicas

antes mencionadas.
En el aspecto procesal, el juez contencioso sólo conoce

—en principio y según el criterio normativo— sobre los casos
propios del Derecho Administrativo. ¿Qué juez debe resolver,
OM
entonces, los asuntos regidos por el derecho parlamentario y
judicial? Creemos que aquí es razonable, con fundamento en
las semejanzas de los regímenes jurídicos a aplicar, residen-
ciar el conocimiento de estos casos ante el juez contencioso
administrativo federal.
.C
En el marco del postulado subjetivo que proponemos, el juez
contencioso debe conocer incluso sobre las conductas estatales
reguladas en parte por el derecho privado porque el criterio es
el sujeto que interviene en el proceso y no el objeto bajo debate.
DD
Sin embargo, si seguimos el concepto objetivo esas conductas
deben ser controladas y juzgadas por otro juez.
Pero, ¿es posible distribuir el conocimiento del caso en-
tre dos jueces? ¿Es plausible sostener que el juez contencioso
LA
debe juzgar los aspectos de las conductas regidos por el Dere-

cho Administrativo y otro juez los elementos alcanzados por
el derecho privado? Aunque parece desconcertante, en algu-
nos ordenamientos jurídicos es así. Sin embargo es mucho
más razonable prever la intervención de un solo tribunal.
FI
Volvamos al criterio normativo en el plano federal antes

que olvidemos cuál es el camino que nos hemos trazado. En-
tonces, ¿cuál es el criterio en el ámbito federal? En primer lugar,
intentaremos encontrar la respuesta en las normas vigentes,

sin embargo como no existen normas procesales específicas

debemos recurrir y escrutar las reglas sobre organización del
Poder Judicial.
Las normas que regulan la creación y competencias de los
tribunales contencioso administrativo federales son las si-
guientes:
a) la ley 27 sobre naturaleza y funciones generales del Po-
der Judicial nacional establece que los juzgados infe-

riores de sección conocen en las causas contenciosas

administrativas y en aquellas que interesen al Fisco
nacional;
b) la ley 48 sobre jurisdicción y competencia de los tri-
bunales nacionales dispuso en su artículo 110 que los
OM
jueces federales de primera instancia son competen-
tes, entre otros casos, en aquellos que estén “regidos
especialmente por la Constitución Nacional, los trata-
dos públicos con naciones extranjeras, las leyes nacio-
nales y que sancionare el Congreso, con excepción de
las que se refieren al gobierno y administración de la
.C
Capital” (inciso 1); “las cuestiones que se susciten en-
tre particulares, teniendo por origen actos administra-
tivos y del gobierno nacional” (inciso 4); “las acciones
DD
fiscales contra particulares … y en general todas aque-
llas causas en que la Nación o un recaudador de sus
rentas sea parte” (inciso 5);
c) la ley 12.967 estableció que una de las salas de la Cá-
mara Federal de Apelaciones conocería en los asuntos
LA
contenciosos administrativos;
d) el reglamento de la Cámara Federal del año 1948 se-
ñaló que la sala en lo contencioso conoce en todos los
juicios en que el Estado o sus reparticiones autárqui-
FI
cas actúen como actor o demandado en su carácter de

poder público o persona de derecho público;
e) la ley 13.278 creó juzgados de primera instancia y de-
legó en la propia Cámara Federal la facultad de fijar la

competencia de éstos;
f) la ley 13.998 atribuyó competencia a favor de los jueces
federales, entre otras materias, en las causas conten-
cioso administrativas y en los recursos contra resolu-
ciones administrativas que se hubieran atribuido por
las leyes en vigor (entre otras materias) y, por último,
g) el decreto ley 1285/58 sobre organización de la Justicia
Nacional ordenó que “los juzgados nacionales de pri-

mera instancia en lo contencioso administrativo de la

Capital Federal, existentes a la fecha de la sanción de
este decreto ley conservarán su actual denominación
y competencia”.
Una vez descritas las normas pertinentes cabe preguntar-
OM
se cuál es el principio que puede inferirse de este bloque nor-
mativo. Creemos que el criterio es claramente objetivo respecto
de los jueces federales contenciosos con asiento en la Ciudad de
Buenos Aires.
En igual sentido se han expresado los propios jueces. Estos
.C
interpretaron que las causas de su competencia son aquellas
en las que debe aplicarse de modo preponderante el Derecho
Administrativo (12).
DD
Cabe y corresponde aquí hacer una precisión conceptual
sobre cuál es el derecho preponderante, es decir, ¿es el dere-
cho alegado por la parte actora en su escrito de demanda o
aquel que, según el criterio del juez, debe aplicarse para resol-
ver el caso bajo estudio?
LA
El estándar correcto a seguir no es el derecho alegado por

la parte sino el derecho aplicable según el criterio judicial de
conformidad con los hechos planteados. De tal modo el juez
debe resolver cuál es el derecho aplicable “en la medida ne-
FI
cesaria para dirimir el conflicto y sin que implique avanzar

juicio definitivo sobre cuál ha de ser en última instancia el ré-
gimen legal aplicable una vez definidos los hechos que han
sido materia de prueba y la entidad y proyecciones de los ar-

gumentos jurídicos expuestos por una y otra de las partes en

litigio” (13).
(12) CNContenciosoadministrativo Federal, fallos plenarios “Fisco Nacio-

nal c. Empresa de Transporte Internacional”, sent. del 31 de octubre de 1957;
“Kudrnac” sent. del 4 de agosto de 1959; “Pipote” sent. del 9 de mayo de 1974,
acordada del 2 de setiembre de 1975 y Cámara Nacional de Apelaciones Civil y
Comercial Federal, “Boccardo” sent. del 30 de mayo de 1978.
(13) Cámara Nacional de Apelaciones Civil y Comercial Federal, fallo ple-
nario, “Boccardo, Miguel e hijos y otros c. Banco Hipotecario Nacional”, sent.
del 30 de mayo de 1978, La Ley Online.

¿Qué ocurre con los jueces federales del interior del país?
Pensemos, ¿en qué casos intervienen los jueces federales con
asiento en las Provincias? ¿Acaso los jueces federales del inte-
rior ejercen competencias contencioso administrativas? Ima-
ginemos el siguiente caso. La impugnación judicial de un acto
OM
dictado por el funcionario responsable de cualquier Parque
Nacional con asiento en el territorio de las Provincias, es de-
cir, el acto dictado por autoridad federal en las Provincias.
Otros casos hipotéticos que nos permiten reflexionar sobre

el particular son los siguientes. El decomiso de mercaderías
en las Aduanas ubicadas en los puestos fronterizos, las obras
.C
públicas ejecutadas en el territorio de las Provincias y los ac-
tos dictados por las Universidades Nacionales con sede en el
interior del país.
DD
En caso de impugnación, ¿cuál es el juez federal compe-
tente? Entendemos que es el juez federal con asiento en esa
jurisdicción territorial (14).
Pero, ¿qué ocurre cuando el particular impugna un acto

LA
de alcance general dictado por el Poder Ejecutivo nacional?

Es decir, un acto del Ejecutivo nacional que se aplica directa-
mente y no en virtud de un acto de las autoridades federales
con asiento en el territorio de las Provincias. Creemos que la
solución es igual porque si bien el acto no fue dictado por los
FI
agentes federales con asiento en las Provincias, su ejecución

tiene lugar allí, de modo que el juez competente es el juez fe-
deral con asiento en esa jurisdicción territorial.

El criterio es, entonces, básicamente que debe intervenir el

juez con competencia material (contencioso federal) y en ra-
zón del territorio (15).
(14) Por ejemplo, la ley de expropiación dice que “tratándose de inmue-

bles, incluso por accesión, será competente el juez federal del lugar donde se
encuentre el bien a expropiar con jurisdicción en lo contencioso administrati-
vo”, artículo 21, ley 21.499.
(15) Según la Corte es competencia de la Justicia en lo Contencioso Admi-
nistrativo Federal si la materia debatida es inherente al arreglo del pago de la
deuda pública que debe regirse por el Derecho administrativo. CSJN, “Romani

Por su parte y como ya adelantamos, los tribunales federa-

les contenciosos con asiento en la Capital Federal que, como
es obvio, tramitan y resuelven la mayoría de las causas del
contencioso federal porque la Ciudad de Buenos Aires es el
asiento del gobierno federal, siguen el criterio objetivo para
OM
delimitar su ámbito de competencias.
Así:
a) los jueces federales contenciosos administrativos co-
nocen en las siguientes causas: impugnación de actos
administrativos del Estado federal, contratos admi-
.C
nistrativos del Estado federal, servicios públicos fe-
derales, poder de policía federal, responsabilidad del
Estado federal y cuestiones aduaneras y tributarias
DD
federales, entre otras. En particular, según disposi-
ción legal expresa, los jueces son competentes en las
siguientes materias: Obra Pública (ley 13.064), Expro-
piación (ley 21.499), Código Aduanero (ley 22.415), De-
fensa de Usuario y Consumidor (ley 24.240), Colegio
Público de Abogados de la Capital Federal (ley 23.187),
LA
Tribunal Administrativo de la Navegación (ley 18.870),

Ente Nacional de Regulación de la Energía Eléctri-
ca (ley 24.065), Ente Nacional de Regulación del Gas
(ley 24.076) y Educación Superior, entre otras;
FI
b) por su parte, los jueces federales civiles y comerciales

con asiento en la Capital Federal resuelven las siguien-
tes controversias: Marcas y Patentes, Navegación, Pro-
gramas de Propiedad Participada y Contratos entre las

empresas prestatarias de servicios públicos privatiza-

dos y usuarios (16). Finalmente la ley 13.998, artículo 41
Ferreira, Elba s/ proceso de conocimiento”, sent. del 23 de diciembre de 2004,

Fallos 327:6055.
(16) El estado de emergencia y las normas dictadas en su consecuencia no
otorgan por sí solo competencia a los jueces en lo Contencioso Administrativo
Federal. CSJN, “Moure, Manuel c. Poder Ejecutivo Nacional s/ amparo”, sent.
del 28 de julio de 2005, Fallos 328:2819. La demanda promovida por ex emplea-
dos de ENTEL sobre la liquidación y posterior distribución del Fondo de garan-
tía y recompra es competencia de la Justicia Federal Civil y Comercial ya que se

inciso b), establece el carácter residual de la competen-

cia de los jueces federales civiles y comerciales frente a
los jueces contenciosos, por ello, en caso de duda debe
estarse por la jurisdicción civil y comercial.
En síntesis el cuadro respecto de las cuestiones de compe-
OM
tencia es el siguiente:
1) en primer término, corresponde distinguir entre las

competencias federales y provinciales;
2) en segundo término, ya ubicados en el campo de las
competencias federales cabe dividir en el caso de los
.C
jueces federales de la Capital Federal entre las mate-
rias contenciosos administrativas y las civiles y comer-
ciales porque en el interior del país el juez federal en
DD
general reúne todas las materias.
Sin embargo es importante advertir que —más allá del
postulado expuesto de atribución de competencias a los jue-
ces federales contencioso administrativos en términos objeti-
vos (Derecho Administrativo)— existen múltiples casos regi-
LA
dos por éste que tramitan ante otros jueces. Por ejemplo:
a) los jueces federales civiles y comerciales conocen sobre

nacionalización y ciudadanía, responsabilidad extra-
contractual por mala praxis en los hospitales públicos
FI
nacionales, obras sociales y programas de propiedad

participada en los procesos de privatización de las em-
presas públicas. En ciertos casos el deslinde de com-

trata de institutos propios de las sociedades comerciales y de contratos de dere-

cho privado. CSJN, “Pettigrew, Nora c. Administradores de Fondo”, sent. del 23
de diciembre de 2004, Fallos 327:6049. Ley 111 (artículos 49 y 57) derogada por
la ley 24.481 (art. 192). El art. 92 de la ley 24.481 también atribuye competencia
a la justicia civil y comercial federal; ley 22.362 (artículo 33); ley 20.094 (artícu-
los 56, 118 y 515). La Corte también ha dicho que cuando el objeto de la acción
es una cuestión puramente comercial entre ambas partes del contrato, de ma-
nera tal que no aparecen cuestionados actos estatales, entonces, la causa es de
competencia de la Justicia en lo Civil y Comercial Federal. CSJN, “Davaro, Saúl
c. Telecom S.A. s/ juicio de conocimiento”, sent. del 8 de setiembre de 1992, ED,
151-305. CSJN, “Currenti, Hugo c. Aguas Argentinas S.A. s/ daños y perjuicios,
sent. del 20 de setiembre de 2005, Fallos 328:3511.

petencias nace de las propias decisiones judiciales y no

por disposición de las normas vigentes. Por ejemplo, la
Cámara Federal en lo contencioso dispuso por acorda-
da que el conocimiento de los contratos de suministro
celebrados por las empresas del Estado corresponde a
OM
los jueces federales civiles y comerciales (17).
b) Los jueces de la seguridad social entienden en las reso-
luciones y actos administrativos dictados por las Cajas
Nacionales de Previsión, Comisión Nacional de Previ-
sión Social, Cajas Nacionales de Subsidios Familiares y
el Instituto Municipal de Previsión Social (18).
.C
c) Los jueces laborales conocen sobre las conductas esta-
tales en relación con los agentes del Estado regidos por
la ley 20.744 (19).
DD
d) Los jueces civiles son competentes en el conocimiento
de las resoluciones del Director del Registro de la Pro-
piedad Inmueble que deniegan inscripciones o anota-
ciones definitivas en el Registro y las resoluciones de la
LA
Inspección General de Justicia sobre las asociaciones

civiles y fundaciones.
e) Los jueces comerciales conocen sobre las resoluciones
de la Comisión Nacional de Valores (ley 17.811) y cier-
FI
tas resoluciones de la Inspección General de Justicia.

A su vez, cabe preguntarse, ¿existen cuestiones que, según
el criterio objetivo, debieran conocer otros jueces y que, a pe-
sar de ello, caen en el campo de conocimiento de los jueces

contencioso administrativos?
Cierto es que —sin perjuicio del principio objetivo— el mo-

delo prevé excepciones, tal como estudiamos anteriormente,
esto es, casos que deben conocer los jueces contenciosos y
(17) Acordada del 16 de setiembre de 1976 que se apoya en la cantidad de

trabajo y su distribución entre ambos fueros.
(18) Ley 24.655.
(19) CSJN, Fallos 301:517.

que, sin embargo, tramitan ante otros jueces. Pero, ¿existen

causas que según el criterio objetivo deben conocer y tramitar
otros jueces y que sin embargo recaen en los jueces contencio-
sos? Es decir, ¿las excepciones en el ámbito contencioso admi-
nistrativo federal son —en ciertos casos— inclusivas, además
OM
de excluyentes? Creemos que son sólo excluyentes, tal como
surge de los apartados anteriores.
En síntesis, los jueces contenciosos conocen sobre cuestio-

nes materialmente administrativas —regidas por el Derecho
Administrativo— y no más; por su parte, otros jueces conocen
excepcionalmente sobre materias administrativas, rompién-
.C
dose —en este caso— el criterio objetivo.
¿Cuál es el criterio para exceptuar ciertas cuestiones ad-

DD
ministrativas del conocimiento del juez contencioso? ¿Cuál es
el fundamento? Las excepciones no encuentran justificación
en el orden normativo —es decir, las normas no prevén tales
excepciones— y, además, no es posible construir un concep-
to homogéneo que permita hilvanar los casos y así inferir un
criterio general, abstracto y unívoco sobre los casos de excep-
LA
ción.
En este contexto el principio general —objetivo— parece

desdibujarse. Sin embargo ello no es enteramente así porque
—como ya dijimos— en ningún caso el juez contencioso fede-
FI
ral conoce en casos en que el marco jurídico a aplicar es ajeno

al Derecho Administrativo.
En síntesis, el criterio debe definirse así. El juez contencioso

administrativo federal entiende en todos los casos regidos por el

Derecho Administrativo federal, salvo ciertas excepciones que
son excluidas de su conocimiento y llevadas ante otros jueces
aun cuando el caso judicial esté regulado por esta rama del
ordenamiento jurídico.
Veamos otros aspectos interesantes o controversiales con

el objeto de definir el contorno de las competencias del juez
contencioso. Así, ¿es prorrogable la competencia contencioso
administrativa? ¿Es de orden público? Imaginemos el siguien-

te ejemplo. Una persona titular de un derecho subjetivo cues-

tiona el acto dictado por el Interventor Federal en una Provin-
cia. ¿Cuál es el tribunal competente? Sin dudas, el juez federal
con jurisdicción en ese territorio. Sin embargo, ¿puede pro-
rrogar su competencia y plantear el conflicto ante el juez fede-
OM
ral contencioso con asiento en la Capital Federal? ¿Es aplica-
ble el criterio que prevé el artículo 1° del Código Procesal Civil
y Comercial de la Nación, esto es, “exceptúase la competencia
territorial en asuntos exclusivamente patrimoniales, que po-
drá ser prorrogada de conformidad de partes”?
.C
Creemos que no porque la competencia de los jueces con-
tenciosos es de orden público en tanto deben resolver cuestio-
nes relacionadas con el interés colectivo.
DD
Por el contrario, cuando el marco de las competencias es
delimitado legalmente sólo con base territorial, el Legislador
parte del interés de los particulares y, consecuentemente, el
criterio es relativo y el conocimiento de las causas prorroga-
bles (20). De modo que las partes pueden renunciar y someterse
LA
a la competencia de otro juez siempre —claro— de conformi-

dad con las normas legales. En tal sentido el Código Procesal
Civil y Comercial —como ya recordamos— prevé la prórro-
ga de competencia territorial cuando se trate de cuestiones
FI
exclusivamente patrimoniales y medie acuerdo entre los liti-

gantes. “En cambio, cuando el Legislador determina la com-
petencia contencioso-administrativa, a diferencia de lo que
ocurre cuando se trata de contiendas entre particulares, la in-
tervención de los jueces que habrán de juzgar a la Adminis-

tración... tiene en cuenta, principalmente, razones de interés

general. Por ello, al revestir naturaleza imperativa, no resulta
libremente disponible por las partes” (21).
(20) Morello, Augusto; Sosa, Gualberto; Berizonce, Roberto, Códi-

gos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Na-
ción. Comentados y anotados, 2ª ed., t. II, Abeledo-Perrot, p. 15 y siguientes; Pa-
lacio, Lino, Derecho Procesal Civil, t. II, Abeledo-Perrot, p. 370 y siguientes.
(21) Balbín, Carlos (Director), Código Contencioso Administrativo y Tri-
butario de la Ciudad de Buenos Aires, 1ª ed., Abeledo-Perrot, 2003, p. 27.

Sin embargo cabe recordar que los jueces han dicho que el
art. 21 de la ley 21.499 no admite expresamente la prórroga de
la competencia territorial, pero ello no puede ser interpretado
sin más como su inaplicabilidad respecto del proceso expro-
piatorio; sobre todo si, como en el caso, no se encuentra com-
OM
prometida la competencia federal en razón de la materia. Y
agregaron que si bien el proceso expropiatorio comprende no
sólo la determinación de la indemnización, sino también la
entrega de la posesión del inmueble al expropiante con la co-
rrelativa desposesión al expropiado (arts. 22 y ss., ley 21.499),
ello no implica que el asunto no sea exclusivamente patrimo-
.C
nial, resultando admisible por ende que las partes de común
acuerdo prorroguen la competencia territorial en los términos
del art. 1°, CPCCN (22).
DD
III.3. La habilitación de la instancia
La habilitación de la instancia constituye un trámite pro-

pio y específico de los procesos contenciosos administrativos
LA
y, por ello, es desconocido en el ámbito de los otros procesos

judiciales (23).
¿En qué consiste este trámite? Las personas que inicien

cualquier proceso judicial contra el Estado —proceso conten-
FI
cioso administrativo— deben cumplir con ciertas condicio-

nes de admisibilidad. Por su parte, el juez debe verificar si se
cumplió con estos recaudos (24).

Pero, ¿cuáles son los recaudos que el particular debe cum-

plir y el juez controlar? Los presupuestos que condicionan el
acceso judicial, según el régimen jurídico vigente, son (1) el
(22) CNContenciosoadministrativo Federal, sala II, “Dirección Nacional

de Vialidad c. Vilella y Cánepa, Guillermo s/ expropiación —servidumbre ad-
ministrativa—, sala II, sent. del 18 de junio de 1996.
(23) Otros de los aspectos de distinción con el proceso civil son los plazos
para contestar demanda y oponer excepciones como luego veremos.
(24) Rejtman Farah, Mario, “Impugnación judicial de la actividad admi-
nistrativa”, LA LEY, 2000, p. 188.

agotamiento de las vías administrativas por un lado, y (2) la

interposición de la acción judicial dentro de un plazo peren-
torio por el otro (25).
En ciertos casos y en materia tributaria, el Legislador tam-

bién exige el pago previo como condición del inicio de las ac-
OM
ciones judiciales. Sin embargo creemos que este privilegio es
contrario a los derechos y garantías constitucionales y con
mayor claridad luego de la reforma de 1994.
Por lo tanto, el trámite previo de habilitación de las vías
judiciales consiste en el cumplimiento y control de esos dos
.C
aspectos. Así, el particular interesado debe: a) interponer y
tramitar los recursos o reclamos administrativos respectivos
ante el Ejecutivo y hacerlo en término y, luego, b) iniciar la ac-
ción judicial dentro del término legal conocido como plazo de
DD
caducidad.
¿Cuál es la consecuencia en caso de incumplimiento de
cualquiera de estos dos recaudos? La ley entiende que las con-
ductas estatales que no fueron recurridas en sede administra-
LA
tiva y judicial en los términos legales y reglamentarios están

firmes y consentidas y, consecuentemente, ya no es posible
impugnarlas.
Más claro aún. Si el particular no agotó las vías adminis-
FI
trativas de modo correcto y en el plazo debido entonces no es

posible recurrir judicialmente.
El juez sólo debe intervenir y en su caso dar curso al pro-
ceso si el particular cumplió con esos presupuestos. Es decir,

las personas interesadas deben cumplir con ambos recaudos

—el agotamiento de las vías y el plazo de caducidad— y no es
posible saltearse ninguno de ellos.
Entendemos que es importante expresar y repetir este con-
cepto con claridad —más allá de tacharlo de inconstitucional
(25) En particular, es necesario distinguir el plazo de caducidad, previsto

como presupuesto de admisibilidad de la acción, del plazo genérico de pres-
cripción según la acción de que se trate.

en los términos en que está regulado—. ¿Qué ocurre si el par-

ticular no interpuso el recurso administrativo en término?
¿Qué sucede si el interesado no inició el proceso judicial en el
plazo legal? Simplemente el acto está firme y ya no es posible
recurrirlo.
OM
Sin embargo existen excepciones. Así, en ciertos casos el
marco jurídico vigente establece que no es necesario agotar
las vías administrativas o que no es preciso impugnar judi-
cialmente dentro del estrecho marco temporal de la caduci-
dad de las acciones. En tales casos, debe tenerse por habilita-
da la instancia judicial sin más. Luego volveremos sobre estos
.C
extremos.
III.3.1. El trámite de admisibilidad de las acciones judiciales

DD
contra el Estado
El nudo que nos proponemos desatar en este acápite es el

trámite judicial para la comprobación del cumplimiento de los
recaudos antes detallados.
LA
Aquí es conveniente advertir que el punto más controver-

tido de este trámite fue durante muchos años si el juez podía
o no controlar de oficio —sin pedimento de parte— el cum-
plimiento de los recaudos preliminares de admisión y avance
FI
del proceso.
Este asunto no era un aspecto menor ya que muchas veces

el Estado por su actitud procesal negligente no planteaba en el

marco de sus defensas el incumplimiento de los recaudos pro-

cesales a cargo del particular recurrente y, consecuentemen-
te, el juicio proseguía y el Estado era condenado. Sin embargo,
en ciertos casos si el fiscal podía plantear el debate sobre esos
presupuestos o el juez introducirlos por sí mismo —y no sólo
por pedido de parte—, el proceso debía ser rechazado.
Cabe recordar que en el ordenamiento federal existía una

laguna normativa porque el Código Procesal Civil y Comer-
cial no contiene ninguna previsión respecto del trámite de

habilitación del proceso. ¿Cómo integrar entonces este vacío

legal? Es decir, ¿podía el juez verificar de oficio, en el marco
del proceso judicial, si la parte cumplió o no con los recaudos
para la habilitación de la instancia? En otros términos, ¿podía
el juez controlar por sí mismo si las partes cumplieron con los
OM
requisitos que surgen del Título IV de la ley 19.549, esto es, el
agotamiento previo de las vías administrativas y la presenta-
ción de la acción dentro del plazo de caducidad o —contraria-
mente— estas defensas sólo podían ser opuestas por el Estado
parte? (26).
Obviamente se plantearon dos posiciones. Por un lado, el
.C
criterio que aceptó el control judicial de oficio y se apoyó en el
argumento de que la habilitación de la instancia es un presu-
puesto de admisión de la acción, de modo que el juez debe ne-
DD
cesariamente revisarla. Así, el tribunal debe determinar por sí
mismo si la demanda es admisible y, en caso negativo, recha-
zarla sin más trámite (27).
La otra corriente de opinión sostuvo, en cambio, que la

LA
falta de habilitación de la instancia constituye una defensa

procesal a favor de la Administración y que igual que cual-
quier otro remedio defensivo puede ser libremente renun-
ciado. Así, en este último caso, no corresponde su verifica-
ción de oficio por el juez sino que tales defensas o excepciones
FI
(26) A nivel nacional, la ley 19.549 establece en su Título IV que para acce-
der a la vía judicial resulta necesario agotar previamente las instancias admi-
nistrativas por resolución expresa o ficta de los recursos o reclamos pertinentes
(impugnación de los actos administrativos de alcance particular —artícu-

lo 23— y general —artículo 24—). Asimismo, la acción debe interponerse en un

plazo de caducidad de 90 o 30 días, según se trate de una acción o recurso di-
recto (artículo 25). Cuando se trate de omisiones estatales, el agotamiento de la
vía se produce en cambio con la resolución expresa o tácita del reclamo admi-
nistrativo previo (artículo 30), sin perjuicio de las excepciones legales (artícu-
lo 32).
(27) Sostienen esta postura, entre otros, Grau, Armando, Habilitación de
la instancia contenciosoadministrativa, Ed. Platense, 1971, p. 68 y ss; Muñoz,
Guillermo, El enigma de la habilitación de la instancia, Actualidad en Derecho
Público, enero/abril 1996, p. 30 y ss.; y Comadira, Julio, El caso Gorordo: nueva
jurisprudencia de la Corte Suprema en materia de habilitación de la instancia y
revisión judicial de la denuncia de ilegitimidad, ED, 181-960.

sólo pueden ser introducidas por la parte que pretende valerse

de ellas (28).
En síntesis, si la habilitación del proceso es un presupuesto

de admisibilidad de las acciones, el juez debe controlarla de
oficio; mientras que, si se trata de un planteo defensivo, el juez
OM
no puede constatar su cumplimiento de oficio y, la parte, es
decir el Ejecutivo, puede plantearlo o no en el marco del pro-
ceso judicial toda vez que tales defensas son renunciables.
Ambas posturas están reflejadas, a lo largo del tiempo y en
términos ambivalentes, en los fallos de los tribunales e inclu-
.C
so en las decisiones de la propia Corte (29). Veamos brevemente
cuál ha sido el camino seguido por los jueces.
A partir de la vigencia de la Ley Nacional de Procedimiento
DD
Administrativo del año 1972 y durante el período inicial de su
aplicación es difícil rastrear precedentes judiciales. ¿Por qué?
Porque en un principio los jueces no realizaron el control pre-
vio de habilitación y fue raro —incluso— que los representan-
tes del Estado y los fiscales invocasen —entre sus excepciones
LA
previas y defensas de fondo— la falta de habilitación del pro-

ceso, sin perjuicio de que el Título IV de la ley 19.549 (Impug-
nación judicial de los actos administrativos) introdujo mayo-
res restricciones para acceder a la instancia judicial respecto
del régimen que preveía la ley 3952 sobre demandas contra la
FI
(28) Ver, entre otros, Rejtman Farah, Mario, Un importante giro jurispru-
dencial en la revisión de oficio de la llamada habilitación de instancia, LA LEY,
1999-E, 185; Gordillo, Agustín, El incumplimiento del plazo del art. 25 no puede
resolverse de oficio, LA LEY, 1997-E, 549; y Bidart Campos, Germán, Rechazar de

oficio la habilitación de la instancia judicial produce indefensión, ED, 138-317.

(29) La falta de normativa específica confirió especial trascendencia a los
fallos dictado por la Corte. Es verdad que el artículo 1° de la ley 3952 disponía
que “los tribunales federales y los jueces letrados de los territorios nacionales,
conocerán de las acciones civiles que se deduzcan contra la Nación, sea en su
carácter de persona jurídica o de persona de derecho público, sin necesidad de
autorización previa legislativa; pero no podrán darles curso sin que se acredite
haber producido la reclamación del derecho controvertido ante el Poder Ejecu-
tivo y su denegación por parte de éste”. Sin embargo, entendemos que no es po-
sible deducir de este precepto la obligación de los jueces de controlar de oficio
el agotamiento de la vía administrativa (reclamo en los términos del artículo 2°
de la ley 3952).

Nación. Vale recordar en este contexto que esta última ley sólo
incluyó el reclamo previo ante el Ejecutivo y su rechazo por
parte de éste (30). Es decir, si bien el agotamiento de las vías ad-
ministrativas ya estaba previsto en el sistema de impugnación
de la ley 3952 —en términos más simples y sencillos—, el mo-
OM
delo de la ley 19.549 introdujo además el plazo de caducidad.
Sigamos avanzando.
En 1987, la Corte dictó sentencia en el precedente “Caja Na-

cional de Ahorro y Seguro” (31). Allí, surge con claridad que el
Tribunal consideró que la falta de habilitación de la instancia
es una defensa procesal a favor de la Administración y que,
.C
como tal, no es susceptible de verificación de oficio ya que el
Estado puede renunciar libremente a ella (32). Además, la Corte
DD
(30) Por su parte, el artículo 2° de la ley 3952 disponía que “si la resolución
de la administración demorase por más de seis meses después de iniciado el re-
clamo ante ella, el interesado requerirá el pronto despacho, y si transcurriesen
otros tres meses sin producirse dicha resolución, la acción podrá ser llevada di-
rectamente ante los tribunales, acreditándose el transcurso de dichos plazos”.
(31) CSJN, “Caja Nacional de Ahorro y Seguro c. N.C.R. Argentina S.A.I.C.
LA
s/recursos de hecho”, sent. del 15 de diciembre de 1987, Fallos, 310:2709.

(32) Posteriormente, en la causa “Cohen” (La Ley, 1990-C, 317), la Corte
ratificó la doctrina comentada precedentemente. El tribunal consideró que la
falta de habilitación de la instancia es una defensa renunciable y que la actitud
del juez de primera instancia, al haber introducido de oficio tal defensa, suplió
indebidamente la actividad de las partes con grave desmedro de la garantía de
FI
defensa, ello así porque “existía la posibilidad de que el Estado hubiera opta-
do por renunciar a oponer la citada defensa”. En efecto, “si el derecho de fondo
que se esgrime —estrictamente patrimonial— es renunciable la Administra-
ción pudo, en ejercicio discrecional de sus defensas, acudir temporáneamente
—o no hacerlo en absoluto— a la caducidad que consagra el artículo 25 de la ley

19.549”. A su vez, agregó un nuevo argumento, al sostener que “no compete al

Poder Judicial, la disposición en forma expresa o tácita de bienes cuya gestión
voluntaria corresponde a los restantes poderes; la adopción de una posición
contraria puede implicar no sólo un menoscabo a los derechos de propiedad y
defensa en juicio de las partes, sino también al principio de separación de po-
deres, propios de nuestro sistema republicano de gobierno”. La Corte concluyó
que “la denegación de la habilitación de la instancia sólo resulta admisible en
aquellos supuestos en que el incumplimiento de los requisitos exigidos para la
admisibilidad de la acción sea planteado por la demandada, dentro de los tér-
minos y por la vía que a tal efecto dispone el ordenamiento formal”. Más allá
de los argumentos transcriptos, este fallo reviste singular importancia porque
en este caso fue un magistrado de primera instancia y no el tribunal de alzada
—como ocurrió en el caso “Caja Nacional”—, quien introdujo de oficio la falta

agregó otro argumento, el juez no puede sustituir a las partes

porque es incompatible con los artículos 17 y 18 de la Consti-
tución Nacional y con el principio de igualdad y equilibrio en
el marco del proceso judicial.
Luego, en el caso “Construcciones Taddía” los jueces adhi-
OM
rieron al antecedente antes mencionado y pusieron especial
énfasis en el argumento de que el examen de oficio sobre el
cumplimiento de los requisitos de habilitación es incompa-
tible con el carácter disponible de estas defensas (33). Además,
en este precedente resultó relevante el criterio del Tribunal
con relación a la actuación de los fiscales, en el sentido de que
.C
su intervención no es susceptible de reemplazar al planteo de
las partes (34).
DD
Finalmente, en la causa “Gorordo” y en un fallo dividido, la
Corte modificó la doctrina que había sostenido en los pronun-
ciamientos citados anteriormente y admitió la posibilidad de
revisar de oficio el cumplimiento de los recaudos de admisión
de las acciones contra el Estado. Los jueces expresaron —en el
LA
voto mayoritario— que “para que el órgano pueda examinar

en cuanto al fondo de la pretensión que ante él se deduce, es
preciso que concurran ciertas circunstancias establecidas por
el derecho procesal conocidas como requisitos o presupues-
FI
de habilitación de la instancia. Al no tratarse de un supuesto de preclusión, la

Corte sentó por primera vez su opinión adversa a reconocer, aún respecto de los
jueces de grado y en el inicio del proceso, la posibilidad de introducir de oficio
la falta agotamiento de las vías administrativas o el incumplimiento del plazo
de caducidad de las acciones.

(33) CSJN, “Construcciones Taddía S.C.A. c. Nación Argentina (Minis-

terio de Educación y Justicia) s/cobro”, sent. del 6 de octubre de 1992, Fallos,
315:2217.
(34) En la causa “Serra”, el Tribunal sostuvo que “cuando se opera la cadu-
cidad de la instancia procesal administrativa, la cuestión queda incluida den-
tro de la zona de reserva de los otros poderes y sustraída al conocimiento del
órgano jurisdiccional... la actuación del Poder Judicial en situaciones donde se
produjo la caducidad de la acción procesal administrativa, violaría el principio
de la división de poderes. Es la señalada precisamente, una de las característi-
cas fundamentales que diferencian la caducidad de la acción contencioso ad-
ministrativa de la prescripción: el especial mandato de no intervención dirigi-
do al juez cuando ella se ha operado”.

tos procesales. El examen de estos recaudos, que condicionan

la admisibilidad de la pretensión, puede ser efectuado no sólo
a requerimiento de la demandada, sino también dada su na-
turaleza, en una etapa preliminar en la cual el juez puede des-
estimar oficiosamente la demanda (art. 337 Cód. Procesal) sin
OM
que por ello se convierta en intérprete de la voluntad implícita
de una de las partes ni se altere el equilibrio procesal entre los
litigantes en desmedro de la parte contraria” (35).
Es decir, este criterio interpretativo (declaración de oficio),

según el parecer del Tribunal, no destruye el derecho de de-
.C
fensa y la igualdad procesal entre las partes.
Así, el Tribunal entendió que los recaudos para habilitar

la instancia judicial en los procesos contenciosos administra-
DD
tivos no son simples defensas procesales a favor de la Admi-
nistración sino condiciones de admisión del proceso —es de-
cir, presupuestos procesales que condicionan el curso de las
demandas— y, consecuentemente, el Estado no puede renun-
ciar a ellas.
LA
En este contexto, corresponde que los jueces controlen de

oficio el cumplimiento de estos recaudos, igual que el resto
de los presupuestos procesales de admisión previstos por los
FI
artículos 330 y otros del Código Procesal Civil y Comercial.

En caso de no encontrarse habilitada la instancia por incum-
plimiento de estos presupuestos, sólo procede el rechazo in
limine de las acciones incoadas.

Más allá de estas idas y vueltas judiciales, el régimen cam-

bió con la sanción de la ley 25.344 —del año 2000— sobre el
estado de emergencia económico y financiero del Estado Na-
cional que —en el marco del capítulo sobre “los juicios contra
el Estado nacional”— estableció con detalle las reglas que de-
ben cumplirse en este caso.
(35) CSJN, “Gorordo Allaria de Krajl, Haydée c. Ministerio de Cultura y

Educación”, sent. del 4 de abril de 1999, LA LEY, 1999-D, 714.

El texto de la ley 25.344 —que modificó parcialmente la ley

19.549 (LPA)— exige claramente que los jueces controlen de
oficio si, en el marco del proceso judicial, las partes cumplie-
ron con los presupuestos de habilitación. A su vez, la ley fijó el
trámite que debe seguir el juez (36).
OM
Veamos entonces puntualmente cómo es el trámite actual-
mente:
1) el juez debe remitir copia de la demanda y la prueba

documental que se hubiere acompañado por el actor
—por oficio— a la Procuración del Tesoro;
.C
2) el juez debe, luego, correr vista al fiscal para que se ex-
pida sobre la competencia del tribunal y la proceden-
cia de la acción;
DD
3) luego de contestada la vista por el fiscal, el juez debe
expedirse sobre su competencia y, en particular, si la
instancia judicial está o no habilitada;
4) si el juez cree que es competente, pero no se cumplie-
LA
ron los presupuestos de habilitación de la instancia ju-

dicial, debe rechazar la acción;
5) por el contrario, si el juez entiende que el proceso está
debidamente habilitado, entonces debe correr traslado
FI
al Estado —Poder Ejecutivo— “por el plazo de treinta

días o el mayor que corresponda, para que se opongan
todas las defensas y excepciones dentro del plazo para
contestar la demanda”.

La Corte se expidió sobre la constitucionalidad de este trá-

mite en los autos “Cohen Arazi” cuyo debate fue “determinar
si, tal como resolvió la Cámara, el deber de comunicar a la
Procuración del Tesoro de la Nación la promoción de un jui-
cio contra el Estado, en los términos del artículo 8° de la ley
25.344 y 12, anexo III, del decreto 1116/00 que aprueba la re-
glamentación de aquélla, resultan violatorios de principios
(36) B.O. del 21 de noviembre de 2000.

constitucionales (defensa en juicio e igualdad, entre otros) o

si, por el contrario, esa obligación sólo importa una prerroga-
tiva más de la Administración, propia del régimen de derecho
administrativo”.
Vale recordar que el decreto 1116/00 establece que la remi-
OM
sión de las piezas procesales a la Procuración debe hacerse “al
solo efecto de su conocimiento” y que “no se correrá traslado
de la demanda hasta que conste en autos en forma fehaciente
el diligenciamiento del oficio requerido”.
El tribunal declaró su constitucionalidad básicamente
.C
porque el hecho de que “el Estado tenga más tiempo que an-
tes de la sanción de la ley 25.344 para organizar sus defensas
(o, como dice la parte actora: permitir al Procurador estudiar
DD
mejor el caso, dar instrucciones sobre las defensas que deben
articularse o, incluso patrocinar el juicio él mismo), en nada
compromete la efectiva tutela de los derechos a la igualdad
ante la ley y de defensa en juicio que invoca el actor como sus-
tento de su planteo de inconstitucionalidad” (37).
LA
¿Qué ocurre en aquellos casos en que no es necesario habi-

litar la instancia judicial, es decir cuando no es necesario ago-
tar las vías administrativas o, en su caso, interponer la acción
judicial en el plazo de caducidad?
FI
La ley 25.344 dice que en tales casos “se cursará de igual

forma y manera la notificación a la Procuración del Tesoro de

(37) CSJN, “Cohen Arazi, Eduardo c. PEN Jefatura de Gabinete s/empleo

público”, sent. del 11 de diciembre de 2007, Fallos 330:5032. “Además, nada en
la argumentación de la actora o del tribunal a quo demuestra que, aún si la con-
secuencia de la ley fuese dar más tiempo al gobierno para preparar su defensa,
ello implique conceder una ventaja injusta al gobierno sobre su contraparte. No
se ha alegado que la comunicación a la Procuración del Tesoro ocasione una di-
lación o demora excesiva del proceso. Tampoco que la notificación anticipada
le irrogue, en principio, un gasto de tal magnitud que impida o torne demasiado
oneroso su acceso a la justicia. En otras palabras, no se comprende cuál sería
el perjuicio que le provoca al demandante comunicar al Estado que ha iniciado
un juicio en su contra y acompañar la prueba documental, antes de que se corra
traslado de la demanda y mientras se sustancia el procedimiento de habilita-
ción de la instancia judicial”.

la Nación con una anticipación no menor de treinta días hábi-

les judiciales al traslado de la demanda que se curse al orga-
nismo pertinente”.
El esquema de la ley es, según nuestro parecer, el siguiente:
OM
a) el juez debe analizar si corresponde o no habilitar la
instancia judicial. Si fuese necesario hacerlo, debe pri-
mero comunicar a la Procuración del Tesoro, dar vista al
fiscal y luego resolver si el proceso debe o no continuar
—es decir, ordenar o no el traslado de la demanda— y
.C
b) si no fuese necesario habilitar la instancia judicial, el
juez debe comunicar a la Procuración y sólo luego de
transcurridos treinta días hábiles desde aquella notifi-
cación, ordenar el traslado de la demanda.
DD
En ambas hipótesis, es obvio que el Estado, además del plazo
de sesenta días que prevé el Código para contestar el escrito de
demanda, tiene un plazo mayor para el estudio del caso desde
el momento en que se produce la comunicación de la demanda
LA
—y de la prueba documental— a la Procuración del Tesoro.

Aclaremos que, en primer lugar, el juez pone en cono-
cimiento el escrito de demanda ante la Procuración del Teso-
ro y, luego, ordena la notificación de la demanda ante el orga-
FI
nismo competente y sólo a partir de allí comienza a correr el

plazo para oponer las excepciones y contestar la demanda.
Así, en el caso en que no fuese necesario habilitar la instan-
cia judicial, los abogados del Estado, es decir la Procuración

del Tesoro, conoce el proceso al menos treinta días hábiles

judiciales antes del acto de la notificación de la demanda y,
en caso que fuese necesario habilitar las vías judiciales, en-
tonces la Procuración conoce el proceso antes de la notifica-
ción de la demanda, pero ¿cuánto tiempo antes? El tiempo
que demande la vista al fiscal y la resolución judicial sobre el
cumplimiento de los recaudos de habilitación del proceso.
La ley agrega también que si el traslado de la demanda se
hace a otro ministerio o secretaría entonces “los plazos de

contestación sólo comenzarán a correr desde la efectiva re-

cepción del oficio por el organismo competente, acreditada
mediante el sello de su mesa de entradas”. Sin embargo, el Le-
gislador no previó en qué plazo el órgano receptor debe remi-
tir las piezas procesales al órgano competente.
OM
Sigamos con el análisis del trámite. A saber, ¿puede el fis-
cal apelar la resolución del juez sobre la habilitación del pro-
ceso? Entendemos que sí y que los jueces de Cámara, en tal
contexto, deben expedirse sobre el cumplimiento de los re-
quisitos de admisión de las acciones judiciales. De modo que
puede ocurrir razonablemente que el fiscal dictamine, el juez
.C
resuelva y el tribunal de Alzada confirme.
Cabe preguntarnos si el Estado —Poder Ejecutivo—, luego

que el juez resolvió que la instancia está debidamente habili-
DD
tada, puede intentar por vía de las excepciones previas replan-
tear el supuesto incumplimiento de los recaudos procesales
—agotamiento de las vías administrativas y plazo de caduci-
dad—. Creemos que sí porque el Estado, sin perjuicio de la co-
municación preliminar del proceso a la Procuración del Teso-
LA
ro, no tuvo oportunidad procesal —antes de la notificación de

la demanda— de expresar sus argumentos sobre este aspecto.
Consecuentemente el juez debe revisar y en su caso revocar
su decisión sobre la habilitación del proceso judicial. En tal
caso no existe cosa juzgada ni tampoco cabe interpretar que
FI
la etapa procesal precluyó porque las disposiciones del Códi-

go deben interpretarse de modo que no vulneren en ningún
caso el derecho de defensa de las partes.

De todos modos es conveniente aclarar que en la práctica

los jueces sólo se expiden sobre la habilitación de la instancia
luego del traslado y contestación de la demanda por el Esta-
do.
En síntesis, hemos dicho que una vez interpuesta la de-

manda corresponde llevar a cabo dos actos procesales, por un
lado, remitir copia de la demanda y la prueba documental a la
Procuración del Tesoro de la Nación y, por el otro, dar vista al
fiscal para que éste dictamine respecto de la competencia del

juez y la procedencia de la acción (38). Luego, el juez debe expe-

dirse sobre estas cuestiones (39).
Por otro lado, la ley dice que este trámite (ley 25.344) no es
aplicable respecto de los procesos de amparo y sumarísimos.
OM
Antes de avanzar, quizás conviene recordar que el orden
jurídico vigente prevé procesos judiciales ordinarios y otros
no ordinarios. Entre estos últimos es posible mencionar el
proceso sumarísimo, el amparo, las acciones declarativas de
certeza y los recursos directos. Los procesos ordinarios, su-
marísimos y declarativos están regulados en el Código Pro-
.C
cesal, en tanto el amparo está reglado en el propio texto cons-
titucional y en la ley 16.986. Por último, los recursos directos
están previstos y regulados en las leyes específicas.
DD
En general el proceso que se sigue contra el Estado nacio-
nal es el proceso ordinario, salvo los casos de excepción.
Ahora sí, luego de este paréntesis, volvamos a los procesos

de amparo y sumarísimos que están excluidos expresamente
LA
del trámite de los artículos 8°, 9° y 10 de la ley 25.344 antes es-

tudiados.
En el primer supuesto ello es claro y razonable toda vez que

en el caso del amparo judicial no deben agotarse las vías ad-
FI
ministrativas. ¿Por qué? La ley 16.986 —sumamente restricti-
(38) Al respecto, el artículo 8° establece que “en todos los casos, promovida
una acción contra los organismos mencionados en el art. 6°, cualquiera sea la
jurisdicción que corresponda, se remitirá por oficio a la Procuración del Tesoro

de la Nación copia de la demanda, con toda la prueba documental acompañada

y se procederá, cumplido este acto, a dar vista al fiscal, para que se expida acer-
ca de la procedencia y competencia del tribunal”.
(39) El art. 9° establece que “admitido el curso de la acción, se correrá tras-
lado por el plazo de 30 días o el mayor que corresponda, para que se opongan
todas las defensas y excepciones dentro del plazo para contestar demanda. El
traslado se efectuará por oficio dirigido al Ministerio, Secretaría de Presidencia
de la Nación o entidad autárquica pertinente. Cuando la notificación se cursara
a Ministerio o Secretaría de la Presidencia diversa al que legalmente correspon-
de, los plazos de contestación sólo comenzarán a correr desde la efectiva recep-
ción del oficio por el organismo competente, acreditada mediante el sello de su
mesa de entradas”.

va del camino del amparo— dice que éste no procede cuando

“existen recursos o remedios judiciales o administrativos que
permitan obtener la protección del derecho o garantía cons-
titucional de que se trata”. A partir de este texto normativo es
posible, quizás y con cierto esfuerzo, interpretar que el ampa-
OM
ro sólo procede si previamente el interesado agotó las instan-
cias administrativas. De todos modos este criterio hermenéu-
tico es irrazonable e inconstitucional.
Luego, la Constitución de 1994 incorporó el amparo en el

aspecto que es de interés en nuestro análisis en los siguien-
tes términos “siempre que no exista otro medio judicial más
.C
idóneo” y excluyó el siguiente texto “existen recursos o reme-
dios… administrativos que permitan obtener la protección del
derecho o garantía constitucional de que se trata”.
DD
Así, en el marco del amparo es irrelevante e innecesario el
agotamiento de las instancias administrativas por los propios
caracteres de este proceso —instrumento rápido y expedito
de acceso judicial— y además —claramente— por el nuevo
texto constitucional.
LA
En el segundo supuesto, esto es el proceso sumarísimo, no

debe cumplirse con el trámite descrito en la ley 25.344, pero el
juez sí debe constatar si se cumplió o no con los presupuestos
procesales de admisión del proceso judicial.
FI
Finalmente y a título de conclusión cabe señalar que la re-

forma introducida establece la obligación del juez de verificar
de oficio el cumplimiento del agotamiento de las vías adminis-

trativas y el plazo de caducidad (40). Así, el artículo 31 último

párrafo de la LPA dice que “los jueces no podrán dar curso
a las demandas mencionadas en los artículos 23, 24 y 30 sin
(40) El art. 12 reza así: “Sustitúyense los artículos 30, 31 y 32 de la ley 19.549
por los siguientes: ... artículo 31 ... los jueces no podrán dar curso a las deman-
das mencionadas en los artículos 23, 24 y 30 sin comprobar de oficio en forma
previa el cumplimiento de los recaudos establecidos en esos artículos y los pla-
zos previstos en el artículo 25 y en el presente...”. Por último, es oportuno seña-
lar que el precepto trascripto también ha modificado sustancialmente el régi-
men del reclamo administrativo previo.

comprobar de oficio en forma previa el cumplimiento de los

recaudos establecidos en esos artículos y los plazos previstos
en el artículo 25 y en el presente”.
La habilitación de la instancia judicial comprende básica-

mente la comprobación del cumplimiento de dos recaudos:
OM
1- el agotamiento de la instancia administrativa y 2- la inter-
posición de la acción dentro del plazo de caducidad. Estu-
diémoslos por separado.
Recordemos que en ciertos supuestos no es necesario —se-

gún el régimen jurídico vigente— agotar las vías administra-
.C
tivas ni interponer la acción judicial en el plazo de caducidad,
en cuyo caso debe tenerse por habilitada la instancia judi-
cial (41).
DD
III.3.2. El agotamiento de la vía administrativa
Una de las condiciones de admisibilidad de las acciones ju-

diciales contra el Estado es que las personas legitimadas de-
LA
ben recurrir primero ante el propio Ejecutivo y, sólo luego,

ante el Poder Judicial. Este trámite es conocido técnicamente
como el agotamiento de las vías administrativas.
¿Cuál es el fundamento de este instituto? Entre otros argu-

FI
mentos, se ha dicho que:
(41) Pero ¿qué ocurre respecto de los actos del Estado cuyo objeto está re-
gido por el derecho privado? ¿Es necesario, en tal caso, agotar las vías adminis-

trativas y, luego, recurrir judicialmente dentro del plazo de caducidad? Cree-

mos que en tales casos, la administración prescinde de sus prerrogativas y se
rige parcialmente por las normas comunes, es decir, el Estado se somete en par-
te a las normas jurídicas que regulan las relaciones entre particulares. Sin em-
bargo entendemos que se trata de actos administrativos y que consecuentemente
—en principio— resultan de aplicación los presupuestos de admisión que se de-
tallan en el presente capítulo para acudir ante los tribunales. Sin embargo, los ac-
tos estatales alcanzados parcialmente por el derecho privado se rigen por la LPA
siempre que ello no limite derechos. En otros términos, en el marco de los actos
estatales regulados en parte por el derecho privado y, en parte, por el derecho pú-
blico, éste sólo vale en aquellos aspectos que amplíen el campo de los derechos y
sus garantías, y no cuando limiten este escenario. En conclusión, las personas no
deben agotar las vías administrativas y no existe plazo de caducidad.

a) es un privilegio estatal,
b) constituye una etapa de conciliación entre las partes,
c) es un mecanismo de control del órgano jerárquico su-
perior sobre las decisiones del inferior,
OM
d) constituye un trámite que permite mejorar la defensa
del Estado ante el eventual proceso judicial (42).
Por nuestro lado, creemos que es claramente un privilegio
estatal y que, consecuentemente, debe interpretarse con al-
cance restrictivo.
.C
¿Cómo hacer para agotar las vías administrativas y cum-
plir así con este trámite de carácter previo, obligatorio y nece-
sario? La LPA y su decreto reglamentario establecen diversas
DD
vías según el objeto de impugnación. Este bloque normativo
prevé los distintos remedios con el propósito, insistimos, de
agotar las vías en el ámbito administrativo.
¿Cuáles son estos remedios? Hemos contestado este inte-

LA
rrogante en el capítulo anterior, pero quizás convenga repe-

tir los conceptos básicos. El cuadro esquemáticamente es el
siguiente.
1. Históricamente es posible reconstruir dos vías de im-

FI
pugnación administrativa de las decisiones estatales —ob-

viamente con muchos matices— según se trate de cuestionar
actos estatales o reclamar daños y perjuicios contra el Estado.
Así, el modelo procesal clásico prevé cauces específicos en re-

lación con estos planteos. Por un lado, las vías de anulación

contra los actos ilegítimos y, por el otro, la vía de plena juris-
dicción con el objeto de reclamar la reparación estatal por da-
ños y perjuicios.
Pero, tras estos criterios encontramos otros. ¿Cuáles? El ac-

ceso al proceso judicial. Así, en el marco de las vías de anula-
(42) CSJN, “Gasparri y Cía. S.A.”, sent. del 30 de julio de 1991, Fallos
314:725.

ción, cuyo objeto es la invalidez del acto estatal por violación

del principio objetivo de legalidad, los recurrentes —titulares
de intereses legítimos— sólo pueden reclamar ante la Admi-
nistración y los efectos de las decisiones dictadas en ese mar-
co son de alcance absoluto.
OM
Por el contrario, en el caso de las reparaciones pecunia-
rias —vías de plena jurisdicción—, las personas —titulares de
derechos subjetivos— pueden reclamar también en el ámbito
judicial y a su vez el efecto del decisorio del juez es relativo.
¿Es posible trasladar este modelo y ubicarlo en el cuadro
.C
jurídico de nuestro país? Creemos que no. Pero, ¿por qué este
modelo es irrazonable entre nosotros? Entendemos que, al
menos, por dos razones.
DD
Primero, los objetos de ambas vías pueden cruzarse, por
caso, cuando las personas impugnan actos ilegítimos y tam-
bién exigen reparación por los daños y perjuicios. Entonces
¿cuál de las dos vías debemos elegir? Segundo, el concepto de
legitimación en nuestro ordenamiento tiene matices y carac-
LA
teres propios.
Por eso, aun cuando por hipótesis aceptásemos que el Le-
gislador que dictó la LPA siguió el modelo propio del Derecho
Europeo o de otros derechos, sólo es posible avanzar en ese
FI
proceso de identificación en sus formas —es decir el molde—

pero no el fondo. Descartado, entonces, este criterio sobre el
origen del esquema de impugnación de las decisiones estata-
les en otros sistemas jurídicos, cabe volver decididamente so-
bre nuestro texto legal.

2. En este contexto —criterio legislativo de la LPA— el prin-

cipio es claramente, más allá de nuestro parecer, el agotamien-
to de las vías administrativas (artículo 30, LPA) mediante el
reclamo administrativo previo. Sin embargo, este trámite tie-
ne varias excepciones.
2.1. La impugnación de los actos administrativos de alcan-
ce particular (ver primer párrafo del artículo 30 que
remite expresamente al artículo 23, LPA),

2.2. La impugnación de los actos administrativos de alcan-

ce general (ver primer párrafo del artículo 30 con remi-
sión al artículo 24, LPA),
2.3. Las excepciones que establece el artículo 32, LPA,
OM
2.4. Las vías de hecho (ver artículo 25, LPA, inciso d) y, por
último,
2.5. El silencio administrativo (ver artículo 26, LPA) (43).
Las primeras tres excepciones al principio del reclamo ad-
ministrativo previo están previstas en el propio texto del ar-
.C
tículo 30, LPA, en tanto las otras dos surgen de la interpreta-
ción armónica y coherente de ese precepto con los principios
y los otros artículos de la ley.
DD
Otra cuestión sumamente importante es que en los su-
puestos de las vías de hecho, el silencio y las excepciones del
artículo 32, LPA, no es necesario agotar las vías administrati-
vas.
LA
Sin embargo, tratándose de las excepciones de los actos

administrativos particulares y generales, la ley nos conduce
hacia otros modos de agotamiento. ¿Cuáles son esos otros ca-
minos? En el caso de los actos de alcance particular: los recur-
FI
sos; en el supuesto de los actos de alcance general: el reclamo

impropio del inciso a) del artículo 24, LPA.
En este cuadro sólo falta quizás preguntarnos cuál es el al-

cance del principio del artículo 30, LPA, luego de describir sus
excepciones. Creemos que, tal como explicamos en el capítu-
lo anterior de este Tratado, el reclamo administrativo previo
sólo comprende las omisiones estatales.
(43) Respecto del hecho administrativo y el agotamiento de las instan-

cias administrativas (artículo 25, inciso d y 32, LPA) nos remitimos al capí-
tulo anterior en cuyo contexto hemos distinguido entre el hecho contractual
y extracontractual en relación con el plazo de caducidad ante el reclamo por
daños, no siendo necesario —en ningún caso— transitar por las vías admi-
nistrativas.

III.3.3. El plazo de caducidad
Hemos dicho que el particular sólo puede acceder ante el

juez si cumple con dos requisitos, a saber, el agotamiento de
las vías administrativas y, luego, la presentación de las accio-
OM
nes judiciales dentro del plazo que prevé la ley —plazo de ca-
ducidad—.
¿Cuál es ese término? Dice el artículo 25 de la LPA que “la

acción contra el Estado o sus entes autárquicos deberá dedu-
cirse dentro del plazo perentorio de noventa días hábiles judi-
ciales”.
.C
¿El plazo del artículo 25, LPA, es un plazo de caducidad o
prescripción? Sabemos que, por un lado, el Código Civil es-
DD
tablece plazos de prescripción de las acciones, es decir que
—más allá del derecho de las personas y sus garantías— éstas
deben hacer sus planteos judicialmente en un plazo determi-
nado por razones de seguridad jurídica.
En tal sentido, el Libro IV, Sección III del Código Civil cuyo
LA
título es “De la adquisición y pérdida de los derechos reales y

personales por el transcurso del tiempo” establece en su Títu-
lo II (“De la prescripción de las acciones en particular” —ar-
tículos 4020 al 4041, CC—), el plazo de prescripción de las ac-
ciones.
FI
Así, el artículo 4023 del Código dice que “toda acción per-
sonal por deuda exigible se prescribe por diez años, salvo dis-
posición especial”. Claro que luego el propio codificador esta-

bleció otros tantos plazos especiales de prescripción de ciertas

acciones.
Por su parte, en el derecho público, el Legislador nacional

reguló en ciertos supuestos el plazo de prescripción de las ac-
ciones, por ejemplo, en el caso de las acciones por expropia-
ción y repetición de tributos. Sin embargo existe claramente
un vacío normativo que debe ser cubierto por extensión de las
normas del derecho público ya citadas o por aplicación analó-
gica del derecho civil (artículos 4020 al 4041, CC).

Sin embargo, antes de avanzar surge un interrogante pre-

vio que es de interés sustancial en este punto de nuestro desa-
rrollo argumental.
¿Cuál es el sentido del plazo de prescripción en el ámbito

del derecho público si las acciones contra el Estado deben ini-
OM
ciarse en el término perentorio de noventa días, según el ar-
tículo 25, LPA? En otros términos, ¿cuál es la relación entre el
plazo de caducidad del artículo 25, LPA, y el plazo de prescrip-
ción de las acciones?
Reforcemos este interrogante, ¿cuál es la razón de aplicar
.C
un plazo de prescripción (por ejemplo de dos o diez años) si
luego de transcurrido el término de noventa días el acto ya
está firme y no es posible impugnarlo? En este contexto, pare-
DD
ce ser que el plazo de prescripción es irrelevante en términos
jurídicos.
El interrogante debe resolverse en estos términos. En el de-

recho público el plazo de caducidad y su cumplimiento es el
principio general mientras que el plazo de prescripción es sólo
LA
excepcional. Así, sólo en el marco de las excepciones no corre

el plazo de caducidad sino el de prescripción. Es decir, cuando
no es necesario cumplir con el plazo de caducidad, entonces,
renace el plazo de prescripción de las acciones.
FI
Entonces, el plazo para iniciar las acciones judiciales con-

tra el Estado debe regirse en principio por la Ley de Proce-
dimiento Administrativo y su decreto reglamentario.

También cabe preguntarse si el plazo de caducidad es dis-

tinto del de prescripción en su esencia y más allá del término
temporal de cada uno de ellos. Creemos que no existen dife-
rencias sustanciales entre ambos institutos procesales porque
los dos constituyen plazos que deben cumplirse para la ini-
ciación de las acciones judiciales, sin perjuicio de que la pres-
cripción no puede ser declarada de oficio por el juez.
Hemos dicho que el principio es el plazo de caducidad, sin

embargo, en ciertos casos de excepción no rige el plazo de ca-

ducidad y entonces surge el plazo de prescripción de las ac-

ciones como valla o límite.
Pues bien, en este contexto es importante recordar en qué

casos no rige el plazo de caducidad de las acciones.
OM
En primer lugar, cuando la ley —LPA— prevé expresamen-
te excepciones respecto del plazo de caducidad. Así, el artícu-
lo 32, LPA, no exige el agotamiento de las vías administrati-
vas ni tampoco el cumplimiento del plazo de caducidad. Pero,
¿qué ocurre cuando el particular interpone el reclamo previo
y éste no es obligatorio? ¿En tal caso, corre o no el plazo de ca-
.C
ducidad? Entendemos que no porque la ley es clara en el sen-
tido de que no es necesario agotar las vías administrativas y,
consecuentemente, cumplir con el plazo de caducidad.
DD
Otro ejemplo. El plazo de caducidad no corre en el caso de
silencio de la Administración. El texto del artículo 26 de la LPA
dice que “la demanda podrá iniciarse en cualquier momento
cuando el acto adquiera carácter definitivo por haber trans-
LA
currido los plazos previstos en el artículo 10 y sin perjuicio de

lo que corresponda en materia de prescripción”.
Una aclaración importante. El plazo de caducidad no debe

aplicarse en caso de silencio en los recursos administrativos.
FI
Este postulado es claramente razonable toda vez que el par-

ticular —en el caso de silencio del Estado y, consecuentemen-
te, rechazo tácito de su pretensión— no sabe de modo feha-
ciente cuál es el término en que debe comenzar a contarse el

plazo de caducidad. Distinto es el caso del rechazo expreso

ya que aquí las personas conocen de modo claro y cierto des-
de cuándo debe computarse el plazo de caducidad. Esta ver-
dad casi inconmovible comienza a derrumbarse, lamentable-
mente, con la sanción de la ley 25.344. ¿Por qué? Porque la ley,
según una interpretación literal, y así es seguida por muchos
operadores, exige que, aun en el caso de silencio en el marco
del reclamo administrativo previo, el interesado deba inter-
poner la acción judicial en el plazo de noventa días hábiles ju-

diciales. Así, el plazo de caducidad corre aun en caso de silen-

cio en el escenario del reclamo administrativo previo.
Creemos conveniente transcribir ese párrafo de la ley con

el propósito de avanzar en su análisis e intentar otro cami-
no interpretativo según los principios generales vigentes en
OM
nuestro modelo.
El artículo 31 de la LPA, modificado por la ley 25.344, dice

que “el pronunciamiento acerca del reclamo deberá efectuar-
se dentro de los noventa días de formulado. Vencido ese plazo,
el interesado requerirá pronto despacho y si transcurrieren
.C
otros cuarenta y cinco días, podrá aquél iniciar la demanda, la
que deberá ser interpuesta en los plazos perentorios y bajo los
efectos previstos en el artículo 25, sin perjuicio de lo que fuere
DD
pertinente en materia de prescripción”. De tal modo, una vez
presentado el pronto despacho y transcurrido el término de
cuarenta y cinco días, el interesado debe comenzar a contar
el plazo de caducidad de noventa días hábiles judiciales con
el objeto de iniciar la acción judicial. Quizás es importante re-
LA
cordar también que la ley, antes de la reforma introducida por

la ley 25.344, no preveía plazo alguno en el marco del reclamo
administrativo previo para iniciar las acciones judiciales con-
tra el Estado. En cambio, luego de la reforma, la ley incorporó
el plazo de caducidad.
FI
De todas maneras, es posible interpretar el reclamo del ar-

tículo 30 de la LPA, en conjunción con el artículo 26, LPA, en
los siguientes términos. En caso de rechazo expreso, el plazo

de caducidad es de 90 días hábiles judiciales; mientras que si

el rechazo es tácito, entonces, el plazo es el de prescripción.
Este camino interpretativo logra salvar las inconsistencias del
nuevo texto legal, es decir, en caso de silencio el plazo de ex-
tinción de las acciones judiciales es el de prescripción y no el
de caducidad.
Cierto es que en otros supuestos, el Legislador no requiere el

agotamiento de las vías en sede administrativa, pero sí exige el
cumplimiento del plazo de caducidad, por ejemplo, en los ca-

sos de las vías de hecho (artículo 25, LPA) y el acto administra-

tivo dictado por el órgano superior.
III.3.4. El cómputo del plazo de caducidad
OM
El interrogante que intentaremos contestar en este aparta-
do es cómo debemos computar el plazo de caducidad. En efec-
to, ¿cuál es el punto de partida, es decir, el inicio del plazo?
Veamos los diferentes casos.
a) En el marco de los actos administrativos de alcance
.C
particular, el plazo de caducidad debe contarse desde la
notificación del acto que agotó las vías administrativas.
b) En el caso de los actos administrativos de alcance ge-
DD
neral, el plazo debe computarse desde que se notificó
el acto de rechazo del reclamo contra el acto de alcan-
ce general.
c) Tratándose de actos administrativos de alcance gene-
ral cuestionados por medio de actos individuales de
LA
aplicación, el plazo comienza a contarse a partir del

día siguiente al de la notificación del acto que agotó las
vías administrativas.
d) En el caso de las vías de hecho, el plazo se computa
FI
desde que el comportamiento fue conocido por el inte-

resado.
e) En el marco de las omisiones, el término debe compu-
tarse desde el día posterior al de la notificación del re-

chazo expreso o, según el criterio literal de la ley, desde

el día siguiente al del vencimiento del plazo para re-
solverlo, es decir, noventa días, pronto despacho, más
cuarenta y cinco días y, por último,
f) Cuando el particular impugna un acto administrativo
ilegítimo y, luego, una vez finalizado el proceso judi-
cial, resuelve reclamar la reparación por los daños y
perjuicios, no existe plazo de caducidad sin perjuicio,
claro, del plazo de prescripción.

Cabe agregar que en caso de silencio en cualquiera de los

apartados (a), (b) y (c) de los párrafos anteriores, no corre el
plazo de caducidad sino sólo el de prescripción. En el supues-
to que prevé el punto (e) —silencio estatal en el marco del re-
clamo— creemos que tampoco corre el plazo de caducidad,
OM
sin embargo el texto de la ley sigue otro camino.
La ley agrega que en el marco de los recursos judiciales di-

rectos —es decir, las acciones que deben plantearse directa-
mente ante la Cámara de Apelaciones y no ante el juez de pri-
mera instancia—, el plazo es de treinta días hábiles judiciales
.C
—y no de noventa días— contados “desde la notificación de
la resolución definitiva que agote las instancias administra-
tivas”.
DD
Por último, cabe recordar que las leyes especiales estable-
cen muchas veces plazos especiales de caducidad, vale citar
simplemente como ejemplo:
1) la Ley Marco de Regulación del Empleo Público Nacio-

LA
nal, cuyo artículo 40 dispone que “el recurso judicial

directo deberá interponerse ante el Tribunal dentro de
los noventa días de notificada la sanción”;
2) la Ley sobre el Régimen de la Energía Eléctrica que en
FI
su artículo 81 establece que “las sanciones aplicadas

por el ente podrán impugnarse ante la Cámara Nacio-
nal de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo
Federal mediante un recurso directo a interponerse

dentro de los treinta días hábiles judiciales posteriores

a su notificación” y, por su parte,
3) la Ley Marco de Regulación del Gas dice que “las deci-
siones de naturaleza jurisdiccional del ente serán ape-
lables ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo Federal de la Capital Fe-
deral. El recurso deberá interponerse fundado ante el
mismo ente dentro de los quince días de notificada la
resolución”.

Una cuestión relevante a debatir es si el plazo de caducidad

es o no constitucional —más allá de su análisis simplemente
normativo y el criterio judicial desarrollado—.
Creemos que el plazo que prevén la LPA y las normas espe-

ciales no es razonable y consecuentemente debe ser tachado
OM
de inconstitucional. Así, el Legislador debe ampliar los plazos
por varias razones:
(a) el régimen vigente impone pesadas restricciones en el

acceso al Poder Judicial porque exige el agotamiento
de las vías administrativas en plazos breves y con gra-
.C
ves consecuencias en caso de incumplimiento, esto es,
la pérdida del derecho de recurrir y ejercer las defensas
del caso,
DD
(b) el plazo de caducidad es excesivamente corto y, por úl-
timo,
(c) la desigualdad entre las partes es evidente, excesiva y
desproporcionada porque los particulares deben im-
LA
pugnar —como ya sabemos— en el término de no-

venta días hábiles, mientras que el Estado puede, en
principio, revocar o iniciar las acciones del caso sin
términos de caducidad —sin perjuicio de los plazos de
prescripción— (44).
FI
En el derecho, particularmente extranjero, se ha desa-

rrollado el principio de igualdad de armas entre partes
pero no siempre se ha interpretado como criterio igua-

litario (igual posición entre éstas).

Por otro lado, también debemos advertir que la des-
igualdad procesal nace con carácter previo al proce-
so en tanto el ordenamiento jurídico le reconoce a los
(44) El artículo 27 de la LPA dice que “no habrá plazos para accionar en los
casos en que el Estado o sus entes autárquicos fueren actores, sin perjuicio de
lo que corresponda en materia de prescripción”. Ver el excelente trabajo de Gil
Domínguez, Andrés, Tutela judicial efectiva y agotamiento de la vía adminis-
trativa, Derecho Constitucional Administrativo, Ad-Hoc. 2007.

actos estatales presunción de validez y, por tanto, es el

particular quien debe probar —en el marco del proce-
so judicial— las nulidades del acto bajo estudio y no el
propio Estado.
Sin embargo, es importante aclarar que éste no es el crite-
OM
rio de la Corte, quien reconoció expresamente la constitucio-
nalidad del plazo de caducidad en el precedente “Serra”. Allí,
el Tribunal sostuvo que “los plazos de caducidad previstos
para la habilitación de la instancia contencioso administrati-
va... constituyen una prerrogativa propia de la Administración
Pública, para que, en virtud de los postulados del Estado de De-
.C
recho —entre los que se encuentran la justiciabilidad del Esta-
do y la división de poderes— ella pueda estar en juicio …”.
DD
Los jueces agregaron más adelante “que ese especial tra-
tamiento que el ordenamiento confiere a la Administración
Pública, consecuencia, a su vez, del denominado régimen
exorbitante del derecho privado (Fallos 308:731) que impera
en la relación iusadministrativa, da sustento a la institución de
LA
los plazos de caducidad, cuya brevedad —acorde, claro está,

con la razonabilidad— se justifica por la necesidad de dar se-
guridad y estabilidad a los actos administrativos, buscando
siempre que esos dos extremos precedentemente señalados
—prerrogativa estatal y garantías en particular— encuentren
FI
su armónico equilibrio constitucional” (45).
En síntesis y más allá de nuestro criterio adverso, cierto es

que el plazo de caducidad está previsto legalmente y ha sido

declarado constitucional por la Corte.
(45) CSJN, “Serra, Fernando y otro c. Municipalidad de Buenos Aires”, sent.

del 26 de octubre de 1993, Fallos 316:2454 y CSJN, “Gypobras”, sent. del 5 de
abril de 1995, Fallos 318:441. En el fallo “Tajes” (Fallos 322:551) hay una con-
sideración a favor de la existencia de plazos de caducidad —justificados en la
necesidad de dar seguridad jurídica y estabilidad a los actos administrativos—,
pero el argumento se plantea en un voto en disidencia de Nazareno, Boggiano
y Bossert. La mayoría concluye que el plazo del art. 25 de la LPA es inaplicable a
los procedimientos administrativos militares. En cuanto a la aplicación de ofi-
cio ver “Gorordo” y más recientemente, “Ramírez, Andrés”, sent. del 28 de abril
de 2009, Fallos 332:875.

III.3.5. Los supuestos de suspensión e interrupción de los plazos
La LPA y su decreto reglamentario contienen —entre otros

capítulos— el régimen de suspensión e interrupción de los pla-
zos.
OM
Por su parte, el Código Civil —como ya sabemos— debe
aplicarse sólo en casos de excepción. Pero, ¿con qué alcance?
Es decir, ¿debemos aplicar por ejemplo los institutos de sus-
pensión e interrupción propios del derecho civil?
Veamos, en primer término, cuáles son las disposiciones del
.C
Código Civil sobre suspensión e interrupción del plazo de pres-
cripción de las acciones. Cabe recordar que el Código distin-
gue entre estos dos institutos. Por un lado, en el caso de sus-
DD
pensión de los plazos “aprovecha para la prescripción no sólo
el tiempo posterior a la cesación de la suspensión, sino tam-
bién el tiempo anterior en que ella se produjo”, de modo que
su efecto es “inutilizar… el tiempo por el cual ella ha durado”.
Por el otro, en el supuesto de interrupción “queda como no su-
LA
cedida la posesión que le ha precedido...” (46).
¿Cuáles son básicamente y entre otras las causales de sus-

pensión que prevé el Código Civil? Dos casos. Primero, cuando
por razón de las dificultades, imposibilidad de hecho o manio-
FI
bras dolosas del deudor se hubiere impedido temporalmente

el ejercicio de una acción, en cuyo caso los jueces están auto-
rizados a liberar al acreedor o propietario de las consecuen-
cias de la prescripción cumplida durante el impedimento, si

después de su cesación el acreedor o el propietario hubiese

hecho valer sus derechos en el término de tres meses (47).
Segundo, cuando la víctima de un acto ilícito hubiere de-

ducido querella criminal contra los responsables del hecho,
(46) Ver artículos 3983 y 3998, CC.

(47) A su vez, el artículo 3980 CC agrega que “si el acreedor no hubiere de-
ducido la demanda interruptiva de la prescripción por maniobras dolosas del
deudor, tendientes a postergar aquélla, los jueces podrán aplicar lo dispuesto
en este artículo”.

en cuyo caso se suspende el término de prescripción de la ac-

ción civil aunque en sede penal no se hubiere pedido el resar-
cimiento por los daños. A su vez, el Código agrega que en tal
caso cesa la suspensión por terminación del proceso penal o
desistimiento de la querella.
OM
Por otro lado, ¿cuáles son las causales de interrupción que
prevé el Código Civil? Veamos. La prescripción se interrum-
pe por demanda judicial, aunque sea interpuesta ante juez in-
competente, fuere defectuosa o el demandante no haya teni-
do capacidad legal para presentarse en juicio. A su vez, en este
.C
caso, la interrupción se tendrá por no sucedida si el deman-
dante desiste de ella, si ha tenido lugar la deserción de la ins-
tancia o si el demandado es absuelto definitivamente (48).
DD
En segundo término, recordemos en qué casos el plazo de
caducidad debe interrumpirse o suspenderse según las normas
propias del derecho público.
La LPA dice que “la interposición de recursos administrati-

LA
vos interrumpirá el curso de los plazos, aunque hubieren sido

mal calificados, adolezcan de defectos formales insustancia-
les o fueren deducidos ante órgano incompetente por error
excusable” (artículo 1°, inciso e, apartado 7).
FI
Por su parte, el decreto reglamentario establece que “si a

los efectos de articular un recurso administrativo, la parte in-
teresada necesitare tomar vista de las actuaciones, quedará
suspendido el plazo para recurrir… En igual forma a lo estipu-

lado en el párrafo anterior se suspenderán los plazos previstos
(48) Cabe agregar también como nota relevante que el Código Civil dis-
pone que “siendo indivisible la obligación, o el objeto de la prescripción, la in-
terrupción de ésta, hecha por uno solo de los interesados, aprovecha y puede
oponerse a los otros.” A su vez, el Legislador establece, entre otros conceptos,
que “la prescripción liberatoria se suspende, por una sola vez, por la constitu-
ción en mora del deudor, efectuada en forma auténtica. Esta suspensión sólo
tendrá efecto durante un año o el menor término que pudiere corresponder a la
prescripción de la acción” (artículo 3986, segundo párrafo). Ver artículos 3984 a
3998 inclusive del Código Civil.

en el artículo 25 de la ley de procedimientos administrativos”

(artículo 76).
En el caso de los recursos optativos su interposición —se-

gún el texto de la ley— suspende, pero no interrumpe el plazo
del artículo 25 de la LPA (artículos 99 y 100 del decreto regla-
OM
mentario), otro tanto ocurre con las “actuaciones practicadas
con intervención de órgano competente”.
Es decir, en este último caso los plazos legales y reglamen-

tarios deben suspenderse, “inclusive los relativos a la pres-
cripción” (artículo 1°, inciso e, apartado 9).
.C
Finalmente, debemos tener presente que en los otros su-
puestos antes mencionados, esto es, los artículos 1° —inciso e,
apartado 7— de la ley y 76, 99 y 100 del decreto reglamentario,
DD
la regulación sobre la suspensión e interrupción no compren-
de en términos literales el plazo de prescripción de las accio-
nes, sino simplemente el plazo del artículo 25 LPA —plazo de
caducidad—.
LA
Expuesto el cuadro normativo vigente y ubicado en el cam-

po del derecho público cabe hacerse entonces dos preguntas
sustanciales:
(A) ¿las causales de suspensión e interrupción de los plazos

FI
son aquellas que prevén la LPA y su decreto reglamenta-

rio o las del Código Civil? En otros términos, ¿cabe apli-
car las causales y el régimen de suspensión e interrup-
ción del Código Civil a los plazos de caducidad de las

acciones que establecen el artículo 25 de la LPA y otras

leyes especiales del derecho público? y, por otro lado,
(B) ¿debemos distinguir entre suspensión e interrupción
o, por el contrario, en el marco del derecho público es-
tamos ante un mismo instituto respecto de los plazos?
Contestemos estos interrogantes por separado.
(A) Por un lado, creemos que no debemos aplicar las cau-

sales de suspensión e interrupción de los plazos de prescrip-

ción del Código Civil porque el régimen propio y específico

del derecho público desplaza a aquél, salvo el caso de interpo-
sición de demandas judiciales.
En efecto, es importante señalar que la interposición de

la demanda judicial contra el Estado interrumpe los plazos
OM
—salvo, obviamente, que el plazo ya esté cumplido— por
aplicación supletoria del Código Civil. Cualquier otro camino
interpretativo trae consigo un resultado ilógico y absurdo. Por
ejemplo, imaginemos que el particular haya interpuesto las
acciones judiciales pero no hubiese agotado las vías adminis-
trativas, en tal caso el plazo para interponer los recursos o re-
.C
clamos debe interrumpirse. Pensemos que en tal supuesto el
interesado debe volver sobre el camino administrativo, tran-
sitarlo y sólo luego ir nuevamente por la vía judicial.
DD
Sin perjuicio de haber contestado el interrogante en el pá-
rrafo anterior, subsiste el siguiente planteo, ¿en aquellos casos
en que debe aplicarse el plazo de prescripción —y no de cadu-
cidad— por disposición de la LPA, debemos aplicar las causa-
les de suspensión e interrupción de la LPA, el Código Civil o
LA
ambos regímenes?
Entendemos que sólo debe aplicarse la LPA porque el mo-
delo básico es justamente el de la LPA y su decreto reglamen-
tario, de modo que las disposiciones del Código Civil revisten
FI
simplemente carácter supletorio.

(B) Por el otro, si el Legislador en el marco de la LPA y su
decreto reglamentario —derecho público— distinguió textual-

mente entre suspensión e interrupción —y más aún tratándose

de dos conceptos claramente delineados en el derecho civil—
no es razonable presumir o concluir que utilizó de modo in-
distinto estos institutos procesales.
III.4. El plazo para oponer excepciones y contestar demanda
Cabe aclarar en este estado de nuestro análisis que —según

el Código Procesal Civil y Comercial— el plazo para compare-

cer y contestar cuando la parte demandada es el Estado Nacio-

nal es de sesenta días y, a su vez, el plazo para oponer las excep-
ciones previas era de veinte días según el Código vigente (49).
Por su parte, la ley 25.344 —como ya dijimos— agregó que

el plazo para oponer las defensas y excepciones es de “de trein-
OM
ta días o el mayor que corresponda”.
¿Cómo debemos compatibilizar ambos plazos? Es decir,
más puntualmente cabe preguntarse, ¿el plazo para contes-
tar el traslado de la demanda es de treinta o sesenta días? y
¿cuál es el plazo para que el Estado oponga las excepciones
.C
del caso? La Corte, por su parte, dictó la Acordada 34/00 con
el objeto de aclarar este entuerto jurídico. Por nuestro lado,
creemos que las respuestas ante estos interrogantes son rela-
DD
tivamente simples.
En primer lugar, el plazo para que el Estado conteste el
traslado de la demanda es de sesenta días hábiles judiciales
tal como surge del Código Procesal. Este precepto no fue mo-
dificado y sigue en pie.
LA
En segundo lugar, el plazo de treinta días que incorporó la

ley 25.344 es, según nuestro criterio, el término procesal para
oponer las defensas y excepciones previas de que intente va-
lerse el Estado. ¿Por qué? Porque el texto del artículo 9° de la
FI
ley 25.344 es claro ya que, por un lado, el plazo de treinta días

está relacionado con “las defensas y excepciones” y no con las
defensas de fondo y, por el otro, ese término está enmarcado
según el texto literal de la ley “dentro del plazo para contestar

la demanda” o sea que el término de treinta días no es el plazo

para contestar el traslado de la demanda sino simplemente el
término para oponer las excepciones previas dentro de aquel
plazo.
De modo que —en síntesis y según nuestro criterio— los
plazos para que el Estado oponga excepciones y conteste de-
manda son distintos. Así, el plazo de que dispone el Estado
(49) Artículos 338, 346 y 358, CPCC.

para contestar demanda es de sesenta días hábiles judiciales y

el plazo para oponer las excepciones previas es de treinta días
hábiles judiciales dentro de ese plazo de sesenta días.
Sin embargo cabe advertir que, más adelante, la ley de re-
forma del Código Procesal Civil y Comercial unificó el térmi-
OM
no para oponer excepciones y contestar demanda (50). El plazo
actual es de sesenta días (excepciones y contestación de de-
manda).
Entonces, ¿qué régimen debemos aplicar en relación con

el plazo para oponer excepciones, la ley 25.344 o el Código
.C
Procesal? Creemos que en el marco de los procesos judiciales
contenciosos administrativos debe aplicarse la ley especial, es
decir, la ley 25.344. De modo que el cuadro sigue en pie, esto
DD
es, treinta y sesenta días para oponer excepciones y contestar
demanda, respectivamente.
Cabe señalar que otros operadores entienden que el Códi-

go derogó el plazo de treinta días para oponer excepciones y,
consecuentemente, el Estado tiene el plazo común de sesen-
LA
ta días para oponer excepciones y contestar demanda (51). Vale

advertir que éste es el criterio mayoritario.
Finalmente, cuando la parte demandada es el particu-

lar, el CPCCN establece —en el marco del proceso ordina-
FI
rio— un plazo de quince días para contestar la demanda

(art. 338, párr. 1º) (52). Junto con la contestación de demanda
(50) El artículo 346 del Código Procesal —modificado por la ley 25.488 pu-

blicada el 22 de noviembre del 2001— dispone que “las excepciones que se men-
cionan en el artículo siguiente se opondrán únicamente como de previo y es-
pecial pronunciamiento en un solo escrito juntamente con la contestación de
demanda o la reconvención”.
(51) García Pullés, Fernando, Tratado de lo Contencioso Administrati-
vo, tomo II, Hammurabi, 2004, p. 651. La Corte en el caso “Víctor Contreras c.
Provincia de Catamarca s/ cobro de pesos”, sent. del 16 de noviembre del 2004,
Fallos 327:5142, sostuvo que, según el artículo 9° de la ley 25.344, el Estado debe
oponer las defensas y excepciones dentro del plazo para contestar demanda
(Acordada CSJN 34/2000).
(52) El menor plazo con el que cuentan los particulares para contestar de-
manda es “uno de los privilegios con que el Estado cuenta para asumir su de-

deben deducirse, en un mismo escrito, las excepciones pre-

vias (art. 346) (53). A su vez, cabe recordar que mediante la ley
25.488, se eliminó del CPCCN el proceso sumario, y se dispu-
so que cuando las leyes remitieran a éste, el litigio se sustan-
ciará bajo el proceso ordinario (54).
OM
III.5. Las medidas cautelares
Entre el inicio del proceso judicial y la resolución del con-

flicto llevado a cabo por las partes ante el juez, transcurre ne-
.C
cesariamente un tiempo en el que las pretensiones pueden
tornarse de difícil o imposible cumplimiento por distintas
circunstancias. De modo que aun cuando el juez finalmen-
te reconozca el planteo del recurrente y sus derechos, puede
DD
ser imposible cumplir con el fallo y satisfacer plenamente sus
pretensiones.
Con el objeto de evitar este escenario sin valor y absurdo,

el ordenamiento procesal reconoce a los jueces el poder y, al
LA
fensa en el juicio. Se justifica por ser una organización compleja que representa
el interés general y necesita más tiempo que los particulares para preparar las
defensas, no sólo por su estructura burocrática (…) sino también por la gran
cantidad de causas en las que es parte …”, Gusmán, Alfredo, “La Autoridad
FI
Administrativa como Parte Actora”, en Balbín, Carlos (dir.), Código Conten-

cioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Co-
mentado y anotado, 2ª ed., Abeledo-Perrot, 2010, t. II, ps. 686-687.
(53) Las excepciones admisibles son las siguientes: incompetencia; falta
de personería; falta de legitimación; litispendencia; defecto legal; cosa juzgada;
transacción, conciliación y desistimiento del derecho y “[l]as defensas tempo-

rarias que se consagran en las leyes generales, tales como el beneficio de inven-
tario o el de excusión, o las previstas en los artículos 2486 y 3357 del Código Ci-
vil” (art. 347, CPCCN).
(54) García Pullés observa que la derogación de este proceso “plantea
inconvenientes en el reenvío de ciertas normas especiales, ya que en algunos
casos, la elección de la vía sumaria no fue realizada por el Legislador como una
elección libre o discrecional, sino como una exigencia de la Constitución Na-
cional”, y agrega que “Marienhoff hubo de aclarar que en la legislación nacional
el carácter del contencioso expropiatorio está dado por su condición de ‘suma-
rio’, no en cuanto refiera a un conocimiento limitado del juez sino en cuanto
significa que no está sometido a las solemnidades del juicio ordinario y vincu-
lado a una tramitación rápida y su urgencia …”, ob. cit., t. 2, p. 668.

mismo tiempo, el deber de proteger con carácter preventivo

los derechos bajo debate. Ese poder es ejercido por medio del
instituto de las medidas previas o también llamadas cautela-
res que sólo procede por pedido de las partes (55). En otros tér-
minos, las medidas cautelares permiten preservar el objeto
OM
del proceso y su cumplimiento. Es que, en caso contrario, el
objeto puede tornarse ilusorio.
Así, el derecho de protección cautelar, esto es, la garantía

de realización del decisorio judicial definitivo y el carácter útil
de éste, constituye un derecho instrumental que se desprende
del derecho de defensa y tutela judicial en términos ciertos y
.C
reales (56). Es decir, el derecho de defensa —acceso y tutela judi-
cial— debe completarse con el derecho instrumental de lograr
protección eficaz y esto sólo es plausible por medio de medidas
DD
de protección previas dictadas en el marco del proceso.
Más aún, el proceso cautelar tiene un sentido fundamen-

tal en los procesos contenciosos administrativos puesto que
permite lograr el equilibrio entre las prerrogativas del Estado,
es decir el denominado régimen exorbitante —en el caso par-
LA
ticular el carácter ejecutorio de sus actos— y los derechos y

garantías de las personas (57).
A su vez, las medidas precautorias son de carácter instru-

FI
mental porque constituyen simplemente herramientas utili-

zadas en el marco del proceso principal y cuyo objeto es ga-
(55) Chinchilla Marín, Carmen, La tutela cautelar en la nueva justicia

administrativa, Civitas, Madrid, p. 57.

(56) El derecho a una tutela judicial efectiva se encuentra vigente en nues-

tro ordenamiento jurídico por su recepción expresa —entre otros— en el Pacto
de San José de Costa Rica (artículo 8°) y el Pacto de Derechos Civiles y Políticos
de New York (artículo 2°) que integran el derecho positivo de acuerdo al artícu-
lo 75 inciso 22, CN.
(57) Cassagne, Juan Carlos, Las medidas cautelares en el contencioso ad-
ministrativo, LA LEY, Suplemento de Actualidad del 28 de marzo de 2001, p. 2.
En efecto, la medida cautelar constituye una garantía que presenta un doble
aspecto, por un lado, preserva la eficacia de la resolución final evitando la des-
aparición de los medios necesarios para la ejecución de la sentencia y, por el
otro, tutela la integridad del derecho cuyo reconocimiento o restablecimiento
se pretende obtener a través del fallo judicial.

rantizar el dictado de la decisión judicial final en términos

eficaces. Estas medidas instrumentales son —además— tem-
porales porque se extinguen cuando concluye el proceso y
provisorias porque pueden modificarse por pedido de parte e
incluso de oficio o, en su caso, levantarse cuando cesasen las
OM
circunstancias que le sirvieron de sustento (58).
Finalmente, ya sabemos que cualquier juez —sea compe-

tente o no— puede dictar medidas cautelares, pero ¿puede el
juez —que debe conocer en el trámite de la medida precauto-
ria— invadir la competencia de otro juez? El caso quizás más
común es el de los juicios ejecutivos y de impugnación de actos
.C
administrativos sobre determinación de los tributos (59). Cree-
mos que no es posible, es decir que en el caso planteado el juez
que conoce sobre el trámite judicial de impugnación de los
DD
actos de determinación del tributo debe inhibirse de decre-
tar medidas cautelares que se apoyen simplemente en el otro
proceso —trámite judicial de ejecución fiscal— (60).
(58) El artículo 202 del CPCCN dispone que “las medidas cautelares sub-
LA
sistirán mientras duren las circunstancias que las determinaron. En cualquier

momento en que éstas cesaren se podrá requerir su levantamiento”.
(59) CSJN, “Supermercados Norte S.A. c. Provincia de Entre Ríos”, sent. del
2 de noviembre de 2004, Fallos 327:4773. Los hechos eran los siguientes: los ac-
tores solicitaron el dictado de una medida cautelar con el fin de que la Provincia
de Entre Ríos se abstenga de iniciar o proseguir procedimientos administrati-
FI
vos o judiciales con sustento en las leyes y decretos locales cuya inconstitucio-
nalidad se cuestionaba en trámite ante la Secretaría de Juicios Originarios del
Tribunal. En este contexto, la Corte sostuvo que “no corresponde, por la vía que
se pretende, interferir en procesos judiciales ya existentes; y esa sería, en efec-
to, la consecuencia de proveer favorablemente la abstención que se pide con
relación a los procesos enumerados … En tales condiciones, no cabe admitir la

petición... sin perjuicio de que las interesadas ocurran ante los jueces que inter-
vienen en los expedientes referidos a fin de hacer valer los derechos que consi-
deran tener …”.
(60) La doctrina es casi unánime en señalar que las medidas cautelares
son inadmisibles cuando tienden a suspender el trámite de otro proceso (Pa-
lacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, tomo VIII, Abeledo-Perrot, p. 183; More-
llo-Sosa-Berizonce, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia
de Buenos Aires y de la Nación. Comentados y anotados, tomo III, Librería Edi-
tora Platense, p. 273; Podetti, Ramiro, Derecho procesal civil, comercial y labo-
ral: Tratado de las medidas cautelares, p. 292; Fassi-Yañez, Código Procesal Ci-
vil y Comercial, Ediar, p. 199; Fenochietto, Código Procesal Civil y Comercial,
tomo I, Astrea, p. 808; Albrecht, Paulina, La prohibición de innovar y su rela-

En este punto, el reparo se funda en el riesgo de que se pro-

duzca una indebida intromisión por parte de un juez en la
potestad jurisdiccional que le corresponde a otros magistra-
dos (61).
OM
III.5.1. El régimen jurídico de las medidas cautelares
El régimen jurídico de las medidas cautelares es el que

prevé el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en su
artículo 230 —prohibición de innovar— y otros concordan-
.C
tes del mismo texto legal porque —como ya explicamos— no
existe un código procesal específico en el marco de nuestro
conocimiento.
DD
En particular, este precepto del Código dice que “podrá
decretarse la prohibición de innovar en toda clase de juicio,
siempre que: 1) el derecho fuere verosímil; 2) existiere el peli-
gro de que si se mantuviera o alterara, en su caso, la situación
de hecho o de derecho, la modificación pudiera influir en la
LA
sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible;

3) la cautela no pudiere obtenerse por medio de otra medida
precautoria”.
FI
Por su parte, el artículo 232, CPCC, establece que “fuera de

los casos previstos en los artículos precedentes, quien tuviere
fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al
reconocimiento judicial de su derecho, éste pudiere sufrir un

perjuicio inminente o irreparable podrá solicitar las medidas
ción con otros juicios, LA LEY, 1996-C, 161. Ver, en igual sentido, Cámara Nacio-
nal Contenciosoadministrativo Federal, sala IV, “Balbarrey, Eduardo Fernando
y otro c. BCRA (Resolución 252/00) s/ medida cautelar”.
(61) Cámara Nacional en lo Civil, sala F, “Rodríguez, Gabino y otros c.
Díaz, Miguel y otros”, sent. del 7 de abril de 1997, LA LEY, 1997-E, 430; Cámara
Contenciosoadministrativo y Tributario, sala I, “TTI Tecnología Informática c.
GCBA”, sent. del 21 de junio de 2006. Naturalmente, esta objeción pierde sus-
tento cuando ambos procesos tramitan ante el mismo Juzgado por razones de
conexidad (ver Cámara Contenciosoadministrativo y Tributario, sala I, “Edito-
rial Médica Panamericana S.A. c. GCBA”, sent. del 31 de marzo de 2009).

urgentes que, según las circunstancias, fueren más aptas para

asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia”.
Es decir, estos preceptos del Código Procesal establecen

las medidas de no innovar y el régimen de las medidas cau-
telares genéricas, sin perjuicio de que luego el código regula
OM
otras específicas.
En el marco del derecho público y en el proceso contencio-

so administrativo, la medida cautelar típica en términos his-
tóricos es la suspensión del acto estatal. Recordemos que el
acto administrativo, según el artículo 12 de la LPA, goza de
.C
presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria y que la interpo-
sición de los recursos administrativos y las acciones judiciales
no suspende el cumplimiento forzoso del respectivo acto.
DD
En otras palabras, el Estado puede hacer cumplir el acto
por la fuerza, siempre que no esté incluido entre las excepcio-
nes del artículo 12 de la LPA (es decir, cuando la ley ordene su
suspensión o la naturaleza del acto exigiese la intervención
judicial), y aun cuando el interesado hubiese interpuesto los
LA
recursos o acciones judiciales del caso.
El criterio mayoritario entre los operadores y, particular-

mente entre los jueces, es la aplicación —en el campo del de-
recho público— de las medidas cautelares genéricas del Códi-
FI
go Procesal Civil y Comercial y, en particular, la prohibición

de innovar que prevé ese mismo cuerpo normativo (62). Este
esquema guarda relación con las cautelares más comunes en
el proceso contencioso, esto es, las suspensiones preventivas

de los actos estatales.
Cabe agregar, además, que las medidas cautelares sólo pro-

ceden por pedimento de parte en el proceso, incluso antes de
su inicio, y sin perjuicio de que el juez pueda modificar el pe-
dido cautelar al momento de concederlo. Así, el Código Proce-
sal establece que “las providencias cautelares podrán ser so-
licitadas antes o después de deducida la demanda” y que “el
(62) CSJN, Fallos 307:1702; 317:581, entre otros.

acreedor podrá pedir la ampliación, mejora o sustitución de

la medida cautelar decretada, justificando que ésta no cum-
ple adecuadamente la función de garantía a que está destina-
da…” pero —a su vez— “el juez, para evitar perjuicios o gra-
vámenes innecesarios al titular de los bienes, podrá disponer
OM
una medida precautaria distinta de la solicitada, o limitarla,
teniendo en cuenta la importancia del derecho que se inten-
tare proteger” (63).
Sin embargo, otra corriente de opinión minoritaria sostie-

ne que debe aplicarse el segundo párrafo del artículo 12 de la
LPA —y no el Capítulo III del Código Procesal “Medidas cau-
.C
telares”, en particular los artículos 230 y 232 que antes deta-
llamos—.
DD
La LPA dice que “la Administración podrá, de oficio o a pe-
dido de parte y mediante resolución fundada, suspender la
ejecución por razones de interés público, o para evitar perjui-
cios graves al interesado, o cuando se alegare fundadamente
una nulidad absoluta”.
LA
Por último, otro camino interpretativo desarrollado fue la

aplicación del Código Procesal y la LPA, debiéndose distin-
guir entre estos casos:
a) cuando las partes planteasen ante el juez el dictado de

FI
una medida cautelar sin haberse agotado las vías ad-

ministrativas, debe aplicarse el artículo 12 de la LPA
—segundo párrafo— y, por su lado,

b) cuando las partes requiriesen ante el juez el dictado de

una medida cautelar, habiéndose ya agotado las vías
administrativas, el régimen aplicable debe ser el ar-
tículo 230 CPCC (64).
(63) Ver artículos 203 y 204, CPCC.

(64) Comadira sostiene que “correspondería distinguir la situación en la
cual el pedido de suspensión es formulado al órgano jurisdiccional, ante la de-
negatoria expresa o bien el silencio administrativo operados en el trámite de un
recurso o reclamo entablados en el marco del agotamiento de la vía, del caso
en el que la suspensión es peticionada cuando la Administración ha adquiri-

En efecto, se ha dicho que si la medida precautoria ha sido

requerida en sede administrativa, el juez debe aplicar el ar-
tículo 12 LPA, pero si el planteo fue introducido recién en sede
judicial, entonces debe aplicarse el artículo 230 del Código
Procesal (65).
OM
Los dos caminos —el Código Procesal y la LPA— prevén
regímenes diversos, en particular los requisitos de concesión
del acto cautelar de protección preventiva de los derechos.
Así, el Código Procesal exige la verosimilitud del derecho y

el peligro en la demora, mientras que la LPA requiere razones
.C
de interés público, evitar graves perjuicios al interesado o que
se alegue una nulidad de carácter absoluto.
DD
Opinamos que el criterio mayoritario es el más razonable
—aplicación analógica del Código Procesal— porque la LPA
en verdad regula otro asunto, esto es el régimen de las medi-
das cautelares en el marco del procedimiento administrativo
y es en ese ámbito —y sólo en él— en donde debe aplicarse.
LA
Por su parte, el Código Procesal rige el proceso judicial que

es el tema que nos ocupa y, en ese contexto, el Capítulo III del
código nos dice cuáles son las medidas cautelares. Si bien es
cierto, como ya dijimos y explicamos, que el Código Proce-
sal debe aplicarse en el proceso contencioso administrativo,
FI
también es cierto que debe hacerse de modo analógico.
Este razonamiento se ve reforzado por la incorporación en

el marco del Código Procesal de preceptos propios y específi-

do, podríamos decir, … sujeto enjuiciable. En el primer supuesto, estimamos

aplicables las previsiones del artículo 12 de la LPA … La situación en la que el
pedido de suspensión se efectúa cuando el administrado ha recorrido ya el pre-
vio procedimiento administrativo —recursivo o de reclamo— agotador de la
instancia, en cambio, merecería su encuadre en el marco procesal del Código
antes citado”, Comadira, Julio, Las medidas cautelares en el proceso adminis-
trativo, con especial referencia a la suspensión de los efectos del acto; Derecho
Administrativo. Acto administrativo. Procedimiento Administrativo. Otros Estu-
dios, Abeledo-Perrot, 2003, p. 241.
(65) Comadira, Julio, Las medidas cautelares en el proceso administrativo,
LA LEY, 1994-C-699.

cos del Derecho Procesal Administrativo. Por caso, el artícu-

lo 195 de este cuerpo normativo dispone en su tercer párrafo
que “los jueces no podrán decretar ninguna medida cautelar
que afecte, obstaculice, comprometa, distraiga de su destino
o de cualquier forma perturbe los recursos propios del Estado,
OM
ni imponer a los funcionarios cargas personales pecuniarias”.
Por otra parte, el art. 338, párr. 2, prevé que “cuando la parte
demandada fuere la Nación, una (1) provincia o una (1) muni-
cipalidad, el plazo para comparecer y contestar la demanda
será de sesenta (60) días”.
Así, y ya embarcados en el Código Procesal, y luego de la
.C
lectura del capítulo respectivo sobre medidas cautelares, sur-
gen dos interrogantes.
DD
Primero, ¿qué precepto debo aplicar, el artículo 230, CPCC,
(prohibición de innovar) o el artículo 232, CPCC, (medidas
cautelares genéricas)? (66) y
Segundo, ¿en qué consiste —en el presente caso— la apli-

cación analógica del CPCCN al proceso contencioso adminis-
LA
trativo?
En primer lugar conviene aclarar cuáles son las diferen-

cias entre esos preceptos del Código Procesal. Por un lado, en
el marco del artículo 232 —medidas cautelares genéricas—
FI
cabe aplicar los requisitos que prevé de modo expreso el ar-

tículo 230, CPCC, —es decir, “el derecho fuere verosímil” y si
“existiere el peligro”—.

Por el otro, es posible interpretar que el artículo 230, CPCC,

comprende no sólo las medidas de no innovar —prohibición
de innovar— tal como dice su título sino también las medidas
de innovar porque el inciso segundo de este precepto hace
(66) El artículo 232, CPCC, dice que “fuera de los casos previstos en los ar-
tículos precedentes, quien tuviere fundado motivo para temer que durante el
tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, éste pudiere sufrir
un perjuicio inminente o irreparable podrá solicitar las medidas urgentes que,
según las circunstancias, fueren más aptas para asegurar provisionalmente el
cumplimiento de la sentencia”.

uso de los términos mantener y alterar, y este último concepto

supone cambiar la situación existente antes del proceso judi-
cial.
En conclusión, de estos preceptos debemos rescatar los re-
OM
quisitos de verosimilitud de derecho y peligro, sin confundir-
nos más.
Veamos el segundo punto que marcamos antes, ¿en qué

consiste la aplicación analógica del Código Procesal?
La falta de regulación legal del proceso contencioso —y
.C
en particular, de las medidas cautelares— ha dado lugar a su
construcción dogmática por vía analógica, mediante la apli-
cación del CPCC. Como es posible imaginar, ello creó conflic-
DD
tos de naturaleza procesal y sustancial de difícil solución.
Así ¿es posible sostener que el artículo 230, CPCC, debe

interpretarse según los criterios propios del artículo 12, LPA,
esto es, las razones de interés público, los perjuicios graves y
las nulidades absolutas de los actos? ¿Las medidas cautelares
LA
sólo son procedentes si concurren simplemente los requisitos

de verosimilitud del derecho y peligro? A su vez, ¿los presu-
puestos del artículo 230, CPCC, son concurrentes en el ámbito
contencioso administrativo? ¿Cómo debe jugar el interés pú-
FI
blico?
Veámoslo desde otro lugar. ¿Cuál es el test que debe seguir

el juez para otorgar o no las medidas cautelares en el proceso

contencioso administrativo? Es decir, ¿cuáles son los presu-

puestos para la procedencia de las medidas cautelares en los
juicios contra el Estado?
Si analizamos los antecedentes judiciales y las opiniones

de los autores es posible contestar estos interrogantes en los
siguientes términos. Los requisitos son la verosimilitud del de-
recho (fumus bonis iuris) y el peligro en la demora (periculum
in mora) previstos en el Código Procesal que deben comple-
tarse con otros requisitos, esto es, el “vicio notorio”, la “irre-

parabilidad del perjuicio” y, especialmente, el “interés público

comprometido” en el caso (67).
En general, entre los jueces, el criterio sobre admisión o
rechazo de las medidas cautelares es el cumplimiento de las
pautas que establece el propio Código Procesal, pero con un
OM
matiz más restrictivo en razón del principio de presunción de
legitimidad de los actos estatales y el consecuente balance en-
tre derechos e interés público (68). Es decir y dicho en términos
más simples, el criterio es el cumplimiento de los extremos de
verosimilitud del derecho, peligro en la demora y respeto del
interés público.
.C
Pero, ¿en qué consiste el balance entre derechos, peligro e
interés público? Por ejemplo, ¿es necesario que el magistrado
DD
juzgue con mayor rigor el extremo sobre la verosimilitud del
derecho en razón de la presunción de legitimidad de los actos
estatales? Dicho en otras palabras, ¿debe tratarse, entonces,
de un vicio notorio, manifiesto y patente?
Cabe aclarar que, por un lado, la verosimilitud del derecho

LA
es un juicio de probabilidad y no de certeza sobre las preten-

siones del recurrente. Por el otro, el peligro no debe circuns-
cribirse al daño económico como ocurre habitualmente y me-
nos en el campo contencioso administrativo porque en razón
FI
del poder económico del Estado es posible —tarde o tempra-

no— reparar el daño causado. Por ello debe tratarse de daños
irreparables por los caracteres del derecho o las circunstan-
cias del caso. Por último, el interés público es el equilibrio en-

tre derechos vs derechos definido por los poderes políticos.
(67) CSJN, “Astilleros Alianza S.A. de Construcciones Navales, Industria-

les, Comercial Financiera c. Nación Argentina”, sent. del 8 de octubre de 1991,
Fallos 314:1202.
(68) La Corte ha dicho que “si bien, por vía de principio, medidas como las
requeridas no proceden respecto de actos administrativos o legislativos habida
cuenta de la presunción de validez que ostentan, tal doctrina debe ceder cuan-
do se los impugna sobre bases prima facie verosímiles”, CSJN, “Petrolera Entre
Lomas S.A. c. Provincia de Neuquén”, sent. del 5 de junio de 2007. Ver también
CSJN, “Radiodifusora Pampeana c. Provincia de La Pampa”, sent. del 22 de di-
ciembre de 2008.

Hechas estas aclaraciones, continuemos. ¿Puede, acaso,

juzgarse la concesión de las medidas cautelares según el ma-
yor o menor costo de las decisiones contrapuestas? Es decir,
¿debe el juez evaluar cuál de las decisiones tiene menor costo,
esto es, otorgar o denegar la medida cautelar según el resulta-
OM
do posible y el final del pleito y en función de ello resolver so-
bre su concesión? (69). En otros términos ¿cómo debe razonar
el juez?
Entendemos que el razonamiento debe apoyarse en el aná-

lisis comparativo de los siguientes extremos:
.C
1) cuál es el daño causado o que puede causar el cum-
plimiento del acto,
2) cuál es el daño que puede causar la suspensión del
DD
acto,
3) cuál de los supuestos anteriores es más grave desde el
andarivel de los intereses públicos —derechos de los
otros— y, luego,
LA
4) este criterio —el balance entre los daños— debe ser

sopesado con el derecho del recurrente y su verosimi-
litud.
Veamos el extremo en el que hemos apoyado —en princi-
FI
pio— nuestro análisis, esto es, el daño en caso de ejecución o

suspensión del acto. ¿El daño debe ser irreparable? Ante todo
cabe señalar que el daño —como ya advertimos— no debe
medirse en términos económicos. En verdad, debe tratarse de

daños de difícil o imposible reparación. Por ejemplo la demo-

lición de un edificio, la contaminación del ambiente o la falta
(69) “A tales fines una fórmula algebraica puede brindar una importante
ayuda, que, en palabras, expresa que la protección cautelar será otorgada sólo
si el daño que sufrirá el actor si la medida cautelar es denegada multiplicado
por las probabilidades de que la denegatoria sea errónea excede el daño que pa-
decerá el demandado si la medida cautelar es concedida, multiplicado por las
probabilidades de que la concesión de la medida cautelar sea errónea.” El autor
desarrolla el pensamiento de Richard Posner. “Protección cautelar frente al Es-
tado”, Vallefín, Carlos, ob. cit., p. 73.

de provisión de medicamentos en los hospitales. Es más, en el

ámbito de ciertas materias cabe presumir el carácter irrepa-
rable del daño, por caso, en materias como medio ambiente,
salud y educación (derechos fundamentales).
Luego de analizado el daño, volvamos sobre el extremo del
OM
interés público que debe sopesarse y balancearse con aquél.
Este paso está descrito en el apartado 3) del cuadro anterior.
¿Qué es el interés público? Es más, ¿el interés público es un re-
quisito autónomo o debe mezclarse con los otros presupues-
tos propios y típicos de las medidas cautelares? ¿Puede el juez
controlar el concepto y definición del interés público? En ge-
.C
neral, los jueces no dan mayores explicaciones en sus fallos
sobre el contenido y alcance de este concepto en el marco del
rechazo y concesión de las medidas cautelares.
DD
Por nuestro lado, a fin de completar el testeo que plantea-
mos en los párrafos anteriores, creemos que el paso metodoló-
gico debe ser el siguiente. El juez debe valorar el interés colec-
tivo —los otros derechos— en los siguientes términos, I) cuál
LA
es el daño causado o que puede causarse sobre el interés del

recurrente y, II) por otro lado, cuál es el daño causado o que
puede causarse en el interés colectivo —los otros derechos—
en caso de aceptarse el planteo suspensivo del recurrente. En
síntesis, el interés colectivo en el marco de las medidas caute-
FI
lares son los otros derechos en conflicto, más allá del derecho
del recurrente.
Finalmente, estos presupuestos, es decir el peligro posible

(daño individual) y el interés público (daño colectivo), están

directamente relacionados con el grado de certeza —proviso-
rio— del derecho pretendido (punto 4 del cuadro anterior).
Por ejemplo, si el Estado decide revocar el permiso de co-

mercialización de productos medicinales simplemente por
incumplimiento de los estándares de distribución —perio-
dicidad en el proceso de distribución— y el acto de revoca-
ción causó o puede causar graves perjuicios —quizás irrepa-
rables— en el nombre e imagen del laboratorio responsable

de la comercialización del producto, entonces, el derecho y

el peligro individual son mayores y el interés público menor.
Cabe señalar que en este caso, el interés colectivo es el cum-
plimiento de los estándares de distribución de los productos
medicinales. Es decir, el derecho de los otros es más distante
OM
y difuso siempre que el laboratorio provea los medicamentos
necesarios y, por su parte, el derecho del titular del permiso es
más cercano y denso.
Por el contrario, si el Estado revocó el permiso porque el

producto no cumplió con los estándares de calidad y puede
lesionar así la salud de las personas, entonces el derecho del
.C
titular del permiso de distribuir y comercializar el producto
es más difuso y los daños que causó o puede causar el acto
estatal de suspensión del permiso son menores. A su vez, el
DD
interés colectivo —el derecho a la salud de las personas— es
más fuerte y los daños causados o que puedan causarse son
claramente mayores.
Luego de haber analizado los pasos del razonamiento ju-

rídico más habitual creemos que en verdad el interés públi-
LA
co en términos de derechos es el prisma desde el cual el juez

debe analizar los extremos constituidos por el derecho del re-
currente y consecuentemente el peligro o daño (70).
¿Acaso el interés público es un concepto enteramente dis-

FI
tinto de los otros extremos, es decir, el peligro y el derecho?

Entendemos que no y que el juez debe valorar el derecho indi-
vidual y el peligro y sus correspondencias con el interés públi-
co y hacerlo según las circunstancias del caso. Así, si el peligro

es cierto y grave y el derecho claro, entonces el interés colec-

tivo —el derecho de los otros— es necesariamente menor. Por
el contrario, si el peligro es incierto y el derecho difuso, enton-
ces, el interés público es más fuerte.
Por tanto, entendemos que el juez debe analizar el círcu-

lo de relación entre el interés colectivo (los otros derechos), el
(70) Gallegos Fedriani, Pablo O., Las medidas cautelares contra la Ad-
ministración Pública, Abaco, 2002, p. 60.

derecho del particular (su verosimilitud) y finalmente el pe-

ligro o daño sobre esos intereses (el daño y su reparación en
sentido amplio).
Cabe agregar, cuestión sumamente importante, que el in-
OM
terés colectivo debe aparecer no sólo como un interés relevan-
te, sino también como el interés cierto y fundado —según las
circunstancias del caso— en términos de derechos.
Finalmente el juez debe también analizar si el derecho del

particular es parte del ámbito de su autonomía individual, en
.C
cuyo caso el interés público debe ceder sin más vueltas (71).
En conclusión, el edificio dogmático de las medidas cau-

telares, igual que cualquier otro instituto jurídico, debe cons-
DD
truirse y pensarse desde los derechos y sus conflictos ciertos
y eventuales.
III.5.2. Las medidas cautelares y su relación con el amparo y

LA
las rentas públicas
Dos cuestiones más con el objeto de cerrar este círculo.
A) ¿Cómo incide el carácter expedito y rápido del trámite

FI
del amparo en relación con el daño y peligro en el mar-

co cautelar? Es decir, ¿el peligro es menor tratándose
de un proceso judicial rápido y expedito como ocurre
en el amparo y no así en los procesos ordinarios? En-

tendemos que el peligro no debe medirse según los

tiempos de los procesos judiciales sino de conformi-
dad con las circunstancias del caso. Por eso, el criterio
de concesión o rechazo de las medidas cautelares en
(71) Por otro lado, vale aclarar que los jueces han seguido el criterio de re-
lación inversamente proporcional entre los extremos antes detallados, es decir,
en caso de mayor verosimilitud del derecho es posible exigir menos peligro y,
en sentido inverso, cuando el peligro es mayor, el grado de verosimilitud exigi-
do es menor.

el marco del amparo y en los procesos ordinarios es

según nuestro parecer idéntico.
B) A su vez, debemos preguntarnos qué ocurre respecto
de la percepción de las rentas públicas. Es decir, ¿los
actos estatales que persiguen el cobro de tasas o im-
OM
puestos pueden ser suspendidos? y, en su caso, ¿cuáles
son los requisitos? La Corte sostuvo —de modo reitera-
do— que en materia de reclamos y cobros fiscales debe
adoptarse un criterio de particular estrictez en el exa-
men y concesión de las medidas suspensivas (72). Así,
el Tribunal agregó que cuando las medidas cautelares
.C
afectasen la percepción de las rentas públicas debe evi-
tarse su concesión porque puede incidir en la política
económica del Estado y en los intereses de la comuni-
DD
dad (73).
En efecto, “la percepción de las rentas del Tesoro —en
el tiempo y modo dispuestos legalmente— es condi-
ción indispensable para el regular funcionamiento del
Estado (Fallos: 235:787; 312:1010)”. Asimismo, “ …debe
LA
recordarse que uno de los peores males que soporta

el país —como es notorio desde hace tiempo y ha sido
denunciado por los órganos políticos del Estado— es
el gravísimo perjuicio social causado por la ilegítima
afectación del régimen de los ingresos públicos que
FI
proviene tanto de la evasión como de la demora excesi-

va e injustificada en el cumplimiento de las obligacio-
nes tributarias sustantivas (Fallos: 313:1420). Así, en la
medida en que su competencia lo autorice, V.E. ha sido

clara al recordar que los tribunales tienen el deber de

contribuir a su eliminación o, en todo caso, a la amino-
ración de esos dañosos factores (Fallos: 312:1284), en la
bien entendida inteligencia de que lo dicho no implica
que no sea posible suspender los efectos de los actos
(72) CSJN, “Pan American Sur S.R.L. c. Provincia de Tierra del Fuego”, sent.
del 9 de agosto de 2005, Fallos 328:3018.
(73) CSJN, “Empresa Distribuidora Norte S.A. c. Provincia de Buenos Ai-
res”, sent. del 14 de octubre de 2004, Fallos 327:4301.

de la Administración Tributaria en caso alguno, sino

que tal postergación ha de estar avalada por un análi-
sis serio, detallado y convincente de los defectos insal-
vables que dicho acto tenga —apreciables aun desde la
limitada perspectiva de análisis que brinda el proceso
OM
cautelar—” (74).
III.5.3. Las medidas cautelares y el agotamiento de las vías

administrativas
Sigamos con el análisis de otras cuestiones procesales. ¿Es
.C
necesario agotar las vías administrativas respecto del acto
para peticionar ante el juez el dictado de las medidas caute-
lares de suspensión de aquél? ¿Debemos, al menos, agotar las
DD
vías administrativas en relación con las medidas cautelares,
es decir, primero hacer el planteo ante el propio Ejecutivo y
sólo luego ir ante el juez? Entendemos que no, porque si fue-
se así el instituto procesal de las medidas cautelares no cum-
pliría debidamente el propósito de proteger preventivamente
—es decir, en tiempo oportuno— los derechos controvertidos
LA
y debatidos por las partes.
Sin embargo los jueces, en principio —criterio que no com-

partimos—, exigen que el particular solicite, en primer lugar,
FI
ante el propio Ejecutivo la suspensión del acto cuestionado

y luego, transcurrido cierto plazo —breve—, residenciar el
planteo ante el juez.
En tal sentido, es interesante recordar que la Corte en el

antecedente “Hughes” sostuvo que “con relación a la causal

obstativa del referido inciso a) del artículo 2° (ley 16.986), esta
Corte ha tenido oportunidad de señalar que la existencia de
una vía legal para la protección de los derechos que se dicen
lesionados excluye, en principio, la admisibilidad del ampa-
ro… por ello, el solo hecho de que se haya planteado un re-
(74) Del dictamen del Procurador, que la Corte Suprema —por mayoría—
hace suyo, en los autos “Empresa Constructora Juan M. De Vido S.C.A. c. AFIP”,
sent. del 25 de octubre de 2005, LA LEY, 2006-A,625.

curso en sede administrativa que se encuentra pendiente de

decisión, es suficiente para resolver la improcedencia del am-
paro, pues una demanda de esta naturaleza no puede ser uti-
lizada para sustraer la cuestión debatida del conocimiento de
la autoridad que interviene en ella por recurso del propio inte-
OM
resado .. por lo demás, se advierte también que la demandan-
te persigue paliar las consecuencias de su desconfianza sobre
la actitud que asumiría la administración ante una petición
deducida con apoyo en el artículo 12 de la ley 19.549, mas ello
no autoriza a prescindir del recurso en examen ni justifica la
afirmación del a quo sobre el exceso ritual; conclusión que se
.C
ve robustecida si se tiene en cuenta que el recurso jerárquico
planteado por la actora se basa en hechos análogos a los que
sustentan su pretensión de amparo” (75).
DD
Cabe preguntarse también en este punto del análisis si el
agotamiento de las vías administrativas en el marco cautelar
debe seguir el trámite que prevén los artículos 23, 24, 25 y 30
de la LPA. Creemos que no. Es más, en caso de requerirse el
LA
agotamiento en el campo de las medidas cautelares, el recu-

rrente sólo debe plantearlo en términos informales y, en caso
de silencio, plantearlo luego en el terreno judicial.
En general, es posible decir que los tribunales no exigen el

FI
agotamiento de las vías administrativas pero sí el planteo en

sede administrativa y el transcurso de un plazo mínimo. Sin
embargo entendemos que ello es simplemente un paso ritual,
es decir, un trámite con exagerado predominio de las forma-

lidades, diluyéndose consecuentemente el aspecto sustancial

—es decir, los derechos de las personas y su protección judi-
cial—.
Opinamos —como ya hemos señalado— que las medidas

cautelares pueden ser planteadas ante el juez con carácter
previo al agotamiento de las vías administrativas, de modo
(75) CSJN, “Hughes Tool Company S.A.C.I.F.I. c. Nación Argentina”, sent.

del 7 de marzo de 1985, Fallos 307:178.

que no es necesario recorrer el camino administrativo ni si-

quiera con respecto al objeto cautelar.
III.5.4. La medida cautelar de suspensión de los actos admi-

nistrativos y su carácter innovador
OM
La suspensión del acto, ¿es una medida de innovar o no? Es
decir, ¿en qué consiste la pretensión del recurrente, innovar o
no hacerlo? En otros términos, ¿el particular pretende alterar
las cosas o dejarlas en el estado en que se encontraban?
.C
A su vez, en el caso de las medidas de innovar, esto es alte-
rar el estado de hecho o derecho vigente, ¿debe exigirse mayor
estrictez en el análisis de los extremos? (76). Sigamos dudando.
¿Debe requerirse además de la verosimilitud del derecho y
DD
el peligro en la demora, la posibilidad de que se consume un
daño irreparable?
La pretensión del interesado es que el juez introduzca mo-
dificaciones con el propósito de volver las cosas al estado an-
LA
terior. En esto consiste la suspensión del acto estatal, es decir

—en este sentido— el acto cautelar es innovador.
Claro que si partimos del análisis del estado de cosas pre-
vio al dictado del acto estatal y su ejecución que es objeto de
FI
impugnación —ubicándonos en ese escaparate—, entonces el

decisorio de suspender es no innovador.
Por nuestro lado, creemos que debemos colocarnos en otro
lugar con el propósito de dilucidar este planteo, esto es, si el

Estado ejecutó o no el acto impugnado. En el primer caso, el

decisorio cautelar del juez es claramente innovador ya que
vuelve las cosas al estado anterior. En el segundo, es más opi-
(76) Según los tribunales, y la Corte en particular, parece que ello es así.
Ver, entre otros: Fallos 316:1833. Más recientemente en el antecedente “Chio-
di, Carlos c. Provincia de Salta s/ acción de amparo”, sent. del 16 de noviembre
de 2004, Fallos 327:5111, el Tribunal adujo que cuando se pretende modificar el
statu quo existente, la admisión de las medidas cautelares reviste carácter ex-
cepcional pues en esos casos los recaudos de viabilidad de las medidas precau-
torias deben ser ponderados con mayor prudencia.

nable porque el acto no fue ejecutado de modo que la suspen-

sión mantiene el estado actual de las cosas.
En este punto del análisis —y antes de profundizar más—
debemos preguntarnos si el distingo entre las cautelares de
innovar y no innovar es jurídicamente relevante. En el derecho
OM
procesal civil, sí. Así, los operadores del derecho civil y procesal,
y entre ellos los jueces, sostienen que, en el caso de las medidas
cautelares que tienen por objeto innovar, el reconocimiento y
admisión de estos remedios debe ser más restrictiva.
Sin embargo, en el derecho público el criterio debe ser
.C
otro. ¿Cuál es entonces el postulado en el campo del derecho
público? El interés colectivo y su valoración en ese marco. Por
ello, interpretar las medidas cautelares de suspensión como
decisiones de innovación o no es jurídicamente irrelevante
DD
porque no cabe exigir mayor estrictez en un caso que en otro
por este simple carácter.
III.5.5. Las medidas cautelares y su coincidencia con la pre-

LA
tensión principal
Cabe preguntarse, ¿las medidas cautelares proceden cuan-

do su contenido coincide sustancialmente con las pretensio-
nes principales de los recurrentes, es decir, el objeto de fondo
FI
del proceso?
Ciertamente se discutió y mucho sobre este asunto porque
—según el criterio hermenéutico más restrictivo— las medi-
das cautelares que coinciden con el objeto principal del pro-

ceso constituyen casos de juzgamiento anticipado por parte

del juez y —como ya sabemos— éste no puede prejuzgar.
En igual sentido, el criterio quizás mayoritario de los jue-
ces —cada vez con más excepciones— es que el objeto caute-
lar no puede coincidir con el objeto o pretensión principal del
recurrente (77).
(77) Este supuesto se planteó con absoluta claridad en el llamado “corrali-

to financiero” ya que cuando el juez otorgaba la medida cautelar el interesado

Por su parte, el Código Procesal no dice nada al respecto.

Por nuestro lado, creemos que no existe impedimento en este
sentido. Es más, el juez debe otorgar las medidas cautelares si
se cumplen los recaudos legales, más allá de su superposición
o no con el objeto principal del proceso.
OM
A su vez, no es razonable sostener que el juez prejuzga por-
que sólo resuelve con carácter claramente provisorio —en el
entendimiento de que ello es así— y sin condicionar su impar-
cialidad y objetividad en el trámite del proceso y en el acto de
resolución del caso.
.C
Por último, el juez debe preservar el derecho de acceso a la
justicia en sus diversos aspectos, entre éstos su temporalidad
y oportunidad y ello, en ciertos casos, sólo es posible median-
DD
te el acto cautelar.
Cabe finalmente preguntarse, ¿debe exigirse mayor es-

trictez cuando las medidas cautelares coinciden con el obje-
to principal del proceso y constituyen consecuentemente un
LA
anticipo más claro y evidente de jurisdicción? (78). Entendemos

que no porque el Legislador no previó este requisito sino que
el estándar —como ya hemos dicho— son el derecho, el peli-
gro y el interés colectivo.
FI
III.5.6. El carácter unilateral o bilateral de las medidas cau-

telares

Sigamos con el análisis de otros aspectos que rodean las

medidas cautelares. Así, ¿el trámite de las medidas cautelares
cobraba el depósito bancario de su titularidad, en dólares o el equivalente en

pesos según el valor del dólar en el mercado de cambios, y satisfacía así plena-
mente su pretensión principal, salvo que la medida cautelar hubiese sido otor-
gada sólo parcialmente, CSJN, Fallos 324:4520.
(78) La Corte sostuvo que debe negarse la medida cautelar cuando ésta co-
incide con el pronunciamiento definitivo ya que supone un adelanto de juris-
dicción que debe rechazarse. CSJN, “Edenor S.A. c. Provincia de Buenos Aires”,
sent. del 7 de diciembre de 2004, Fallos 327:5547.

en los procesos contenciosos debe ser bilateral o no? Es decir

¿el juez, antes de resolver, debe correr traslado al Estado?
Y quizás otra cuestión previa, ¿puede el juez ordenar de

oficio una medida precautoria o sólo puede hacerlo por pedi-
mento de parte? Vale recordar como ejemplo que la ley 25.675
OM
dice que “en cualquier estado del proceso, aun con carácter
de medida precautoria, podrán solicitarse medidas de urgen-
cia, aun sin audiencia de la parte contraria, prestando debida
caución por los daños y perjuicios que pudieran producirse. El
juez, podrá, asimismo, disponerlas, sin petición de parte” (79).
.C
Sin embargo, y más allá de este caso puntual, el juez no
puede ordenar de oficio medidas cautelares, sin perjuicio
de que —como ya explicamos— puede reemplazar unas por
DD
otras.
Volvamos sobre el debate anterior. ¿Las medidas cautelares

contra el Estado deben dictarse inaudita parte o previo tras-
lado y conocimiento de éste? Si bien el artículo 199 del Código
LA
Procesal establece como principio que las medidas cautela-

res deben ordenarse y cumplirse sin traslado, algunos autores
consideran que en el proceso contencioso administrativo, en
razón de su régimen diferenciado, ello sólo es válido en cier-
tos casos.
FI
En efecto, estos operadores entienden que por la presun-

ción de legitimidad de los actos, su suspensión cautelar exi-
ge, previamente a su dictado, el traslado y participación del
Ejecutivo —trámite de naturaleza precautelar—. En cambio,

cuando se trate de cautelares innovadoras o medidas de no

innovar frente a las vías de hecho, su trámite —según el crite-
rio de estos mismos intérpretes— procede inaudita parte por-
que en estos casos no existe el principio de validez y ejecu-
ción forzosa del acto administrativo que prevé el artículo 12,
LPA (80).
(79) Artículo 32 de la ley 25.675 sobre política ambiental nacional.

(80) Sanmartino, Marcelo, ob. cit.

Por su parte, el artículo 198 del Código Procesal es muy cla-

ro cuando dice que “las medidas precautorias se decretarán
y cumplirán sin audiencia de la otra parte. Ningún incidente
planteado por el destinatario de la medida podrá detener su
cumplimiento”. Es decir, el juez debe expedirse sobre la medi-
OM
da cautelar sin audiencia de la otra parte. Sin perjuicio de ello
el juez puede, en razón de las circunstancias del caso, ordenar
el traslado de la solicitud de las medidas precautorias.
En síntesis, el juez debe resolver las medidas cautelares

sin dar traslado al Estado, pero en casos excepcionales en que
.C
considere que puede violarse el derecho de defensa puede ha-
cerlo antes de resolver —por ejemplo las llamadas medidas
autosatisfactivas, en cuyo caso el juez resuelve y luego conclu-
ye el trámite judicial archivándose el expediente—.
DD
Una cuestión procesal que está vinculada directamente
con este asunto —bilateralidad del trámite— es el traslado del
recurso de apelación contra la decisión del juez que rechazó
las medidas precautorias. Dicho en otros términos, ¿debe el
LA
juez correr traslado del recurso de apelación contra el rechazo

del pedido cautelar? Si es así, la parte demandada tiene cono-
cimiento y posibilidad de debate respecto del pedido precau-
torio antes de que el tribunal —en este caso la Alzada— dicte
su decisión. Entendemos que en este contexto es razonable
FI
dar traslado del recurso de apelación y, luego, resolver.
III.5.7. Las contracautelas

También debemos analizar otro de los institutos relacio-

nados directamente con las cautelares judiciales, esto es, las
contracautelas. Pero, ¿en qué consiste la contracautela? El ar-
tículo 199 del Código Procesal dice que las medidas cautela-
res deben ser ordenadas bajo la responsabilidad de la parte
solicitante que deberá dar caución por las costas y daños y
perjuicios que pudiese ocasionar. A su vez, la caución puede
ser juratoria, personal o real.

Por su parte, el artículo 200, CPCC, establece que no se exi-

girá caución cuando el que obtuvo la medida es el Estado Na-
cional, sus reparticiones, una municipalidad o una persona
que justifique ser reconocidamente solvente o actuare con el
beneficio de litigar sin gastos.
OM
En otro orden, el artículo 201 del Código dice que en cual-
quier etapa del proceso “la parte contra quien se hubiere he-
cho efectiva una medida cautelar podrá pedir que se mejore la
caución probando sumariamente que es insuficiente” y en tal
caso el juez resolverá previo traslado a la otra parte.
.C
Cabe agregar que cuanto mayor sea la verosimilitud del
derecho y el peligro en la demora —extremos que ya explica-
mos en los apartados anteriores—, menor debe ser la contra-
DD
cautela exigida por el juez. Así, el Código dispone que “el juez
graduará la calidad y monto de la caución de acuerdo con la
mayor o menor verosimilitud del derecho y las circunstancias
del caso”.
LA
III.5.8. Las otras medidas cautelares. El embargo preventivo
Antes de concluir el capítulo sobre las medidas cautelares

propiamente dichas e introducirnos en otros vericuetos, es
necesario detenernos en el estudio de otras cautelares especí-
FI
ficas y abrir así otras ventanas.
En el Derecho Administrativo siempre estudiamos —casi

exclusivamente— entre las medidas cautelares, la suspensión

de los actos administrativos. ¿Por qué? Creemos que es así bá-

sicamente por dos razones. Por un lado, porque según el rol
clásico del Estado, éste sólo es responsable de prestaciones
negativas (abstenciones) y, por el otro, históricamente cons-
truimos el Derecho Administrativo alrededor del acto estatal.
Por eso, los apartados anteriores se centraron básicamente en
el acto cautelar típico, esto es, la suspensión del acto estatal.
Sin embargo, el papel del Estado en el marco del Estado

Social de Derecho con reconocimiento de derechos sociales

y nuevos derechos y prestaciones positivas, exige incorporar

—en este contexto— otras medidas cautelares y no simple-
mente la suspensión de los actos. Es decir, medidas precauto-
rias de dar y hacer y no sólo de no hacer.
En relación con las otras cautelares cabe aplicar los mis-
OM
mos criterios que desarrollamos anteriormente en el marco
de la suspensión de los actos estatales. Así, por ejemplo, los re-
quisitos de procedencia de las medidas, el no agotamiento de
las vías administrativas, la procedencia de las medidas cuyo
objeto coincide con el objeto principal del proceso, el carácter
bilateral o no del trámite y finalmente las contracautelas.
.C
Un caso de las otras cautelares específicas es el embargo
preventivo sobre los recursos del Estado. En particular, el ar-
DD
tículo 195 del Código Procesal (sobre normas generales de
las medidas cautelares) ya mencionado —modificado por la
ley 25.453— establece que los jueces no pueden “decretar nin-
guna medida cautelar que afecte, obstaculice, comprometa,
distraiga de su destino o de cualquier forma perturbe, los re-
LA
cursos propios del Estado, ni imponer a los funcionarios car-

gas personales pecuniarias”.
¿Cómo interpretar este precepto? ¿Puede el juez conten-

cioso decretar embargos preventivos? Más adelante estudia-
FI
remos los embargos ejecutivos, esto es, el embargo en el mar-

co del trámite de ejecución de las sentencias condenatorias
contra el Estado.
Por nuestro lado, creemos que este precepto debe aplicarse

sólo respecto de los embargos sobre recursos públicos cuando

se trate de obligaciones de dar sumas de dinero y no de otras
medidas cautelares de dar y hacer —por ejemplo el suminis-
tro de medicamentos— aunque afecten o desvíen recursos
del Estado. ¿Por qué? Porque si bien es cierto que ese manda-
to está incluido en el Código entre las normas generales —ar-
tículo 195 CPCC—, cierto es también que su alcance debe in-
terpretarse con un criterio sumamente restrictivo en razón de
los principios y derechos bajo debate.

Entendemos que el artículo 195, CPCC, simplemente tra-

duce el concepto de interés público —ya incorporado por el
criterio judicial— en el marco puntual del embargo sobre los
recursos públicos. Es decir, éste no procede cuando se afecte
gravemente el interés colectivo por desvío de tales recursos.
OM
Por otro lado, quizás la Corte nos dé ciertas pautas. Así, el
Tribunal dijo —respecto de la validez de una ley provincial
que declaró inembargables los bienes, créditos y recursos del
Estado provincial que “a) las Provincias en su carácter de per-
sonas jurídicas pueden ser demandadas y ejecutadas en sus
bienes por las obligaciones que contraigan, de acuerdo al ar-
.C
tículo 42 del Código Civil; b) que siendo personas de existen-
cia necesaria no pueden por vía de embargo ser privadas de
las rentas o recursos indispensables a su vida y desarrollo nor-
DD
mal; c) que no existiendo un precepto legal que distinga las
rentas o recursos necesarios de los que no lo son a tal fin, co-
rresponde a los jueces hacer esa distinción en cada caso que se
presente, a los efectos de que las condenaciones de la justicia en
que hubieran caído las entidades provinciales, tengan el efecto
LA
compulsivo que nuestra legislación positiva les da; d) que cua-

lesquiera que sean las disposiciones que contengan las leyes
locales tendientes a substraer de la acción de los acreedores
los bienes, recursos y rentas del Estado contrariando los dere-
chos y garantías que acuerda la ley civil, no pueden ser válida-
FI
mente invocados, pues las relaciones entre acreedor y deudor

son de la exclusiva legislación del Congreso Nacional…” (81).
En general, los jueces sostienen que “no resulta óbice para

el dictado de una medida cautelar lo dispuesto en el artícu-

lo 14 de la ley 25.453, modificatorio del artículo 195 del CPCCN
en tanto, en armonía con el principio de división de poderes,
igualdad procesal de las partes en el proceso y tutela judicial
efectiva, la restricción normativa dirigida a los jueces allí im-
puesta no puede aplicarse de manera absoluta, cada uno de
los tres altos poderes que forman el gobierno de la Nación,
(81) CSJN “Pérez, María Elisa y otra c. Provincia de San Luis y otro”, sent.

aplica e interpreta la Constitución por sí misma, cuando ejer-

cita las facultades que ella les confiere respectivamente…” (82).
III.5.9. Las medidas cautelares autónomas
OM
¿Qué es una medida cautelar autónoma? Las medidas cau-
telares —como ya sabemos— pueden ser solicitadas “antes o
después de deducida la demanda”, incluso “la medida orde-
nada por un juez incompetente será válida siempre que haya
sido dispuesta de conformidad con las prescripciones de este
capítulo, pero no prorrogará su competencia. El juez que de-
.C
cretó la medida, inmediatamente después de requerido remi-
tirá las actuaciones al que sea competente” (83).
DD
¿Cuál es el régimen de caducidad de las medidas cautela-
res autónomas? El artículo 207, CPCC, establece que “se pro-
ducirá la caducidad de pleno derecho de las medidas caute-
lares que se hubieren ordenado y hecho efectivas antes del
proceso, si tratándose de obligación exigible no se interpu-
LA
siere la demanda dentro de los diez días siguientes al de su

traba”. Es decir, y dicho quizás en términos más simples, es
posible plantear y obtener una medida cautelar antes del ini-
cio del proceso principal, pero ésta cae automáticamente si el
particular no inicia en un plazo predeterminado la demanda
FI
judicial.
Sin embargo, el interrogante en este punto del análisis es

cómo juega el plazo del artículo 207, CPCC, antes mencionado

con el requisito del agotamiento de las vías administrativas y

el plazo de caducidad. Expliquémoslo con mayor claridad.
Las medidas cautelares autónomas son aquellas que se

plantean ante el juez previo inicio de la demanda. Suponga-
(82) CNContenciosoadministrativo Federal, “Proda, Juan Carlos c. PEN –

Ley 25.453 – Decreto 896/01 s/ amparo.” En igual sentido, CNContenciosoad-
ministrativo Federal, sala V, “Frigorífico Morrone S.A. c. AFIP – DGI s/ medida
cautelar autónoma, sent. del 19 de septiembre de 2001, LA LEY, 2002-E, 289.
(83) Ver artículos 195 y 196 del CPCC.

mos, por tanto, que el recurrente planteó y obtuvo una me-

dida judicial cautelar de suspensión del acto administrativo
pero que no impugnó el acto en sede administrativa y además
no venció el plazo para hacerlo. Consecuentemente, el recu-
rrente debe tramitar el recurso respectivo, pero entre tanto
OM
vencerá el plazo de diez días “siguientes al de su traba (medi-
da cautelar)”.
Entonces ¿debe interpretarse que la medida cautelar orde-

nada por el juez caducó? Creemos que esta interpretación es
absurda ya que cuando el recurrente intente cumplir con el
mandato legal de agotar las vías administrativas sobre el fon-
.C
do del asunto, el consecuente jurídico inmediato —transcu-
rrido el término de diez días— es la caducidad de pleno dere-
cho de las medidas cautelares trabadas por orden judicial.
DD
Es decir, si bien es cierto que, por un lado, el Código reco-
noce el derecho del particular de requerir medidas cautelares
autónomas, por el otro, la LPA exige el agotamiento de las vías
administrativas. Por tanto, el esquema que mejor interpreta
y concilia las normas y los valores subyacentes, esto es, el de-
LA
recho de acceso ante el juez y el estado de seguridad jurídica,

es el siguiente. El plazo de caducidad de diez días que prevé el
Código Procesal debe contarse a partir del momento en que la
“obligación es exigible” y ello ocurre recién —según nuestro
FI
criterio— cuando el particular agotó las instancias adminis-

trativas sobre el fondo del asunto.
Así, cuando el Ejecutivo resuelve en términos expresos o

transcurrido el plazo en que debe resolver —silencio—, recién

entonces debe comenzar a contarse el término del artícu-

lo 207, CPCC, es decir, el recurrente debe iniciar el proceso
judicial en el plazo de diez días y si no lo hace el juez de oficio
o por pedimento del Estado debe decretar la caducidad de los
actos cautelares ordenados en su momento (84).
(84) Los jueces, en general, consideran que el plazo del artículo 207 no
debe computarse mientras el particular sigue el trámite administrativo de ago-
tamiento de las vías, pero sin embargo no coinciden sobre si aquél debe suspen-
derse o interrumpirse.

III.5.10. Las medidas autosatisfactivas
¿Qué son las medidas autosatisfactivas? Algo ya hemos di-

cho, pero profundicemos. Estas medidas tienen la caracterís-
tica de que su cumplimiento satisface el planteo del particu-
OM
lar en su integridad —plenamente—, de modo que una vez
concedido por el juez, aquél ya no tiene interés alguno en la
continuidad del proceso ya que, en cierto sentido y desde su
lugar, el proceso concluyó (85). Si el juez hace lugar al planteo
del actor, luego archiva el expediente sin intervención del de-
mandado.
.C
Por nuestro lado, entendemos que en principio este insti-
tuto no es razonable por los siguientes motivos.
DD
Por un lado, el Código Procesal mediante la regulación de
las medidas cautelares y, en particular, el capítulo sobre las
medidas cautelares genéricas, incluyó las diversas hipótesis
que pueden plantearse. De tal modo, ese camino ancho jun-
to con otros cauces procesales cautelares específicos satisfa-
LA
ce debidamente el derecho de acceso cierto y oportuno de las

personas ante el juez.
También es posible plantearlo desde otra perspectiva para

reforzar este razonamiento y su consecuente conclusión.
FI
¿Acaso es plausible imaginar casos que no estén comprendi-

dos en los canales cautelares que prevé el Código Procesal y,
en particular, la prohibición de innovar y las medidas cautela-
res genéricas? Entendemos que no, aunque es obvio que el Le-

gislador puede regular el régimen cautelar con mayores pre-

cisiones y detalles.
Por otro lado, es necesario resguardar el derecho de las

otras partes —demandadas— y, por tanto, oírlas, producir los
medios de prueba de que intentaren valerse y dictar resolu-
ciones que contesten sus argumentos.
(85) Peyrano, Régimen de las medidas autosatisfactivas. Nuevas propues-

tas, LA LEY, 1998-A, 968.

En este contexto, es obvio que el derecho de recurrir, en

particular el derecho de interponer el recurso de apelación
contra las medidas autosatisfactivas por la parte demandada,
es sólo uno de los derechos instrumentales de acceso a la jus-
ticia, pero ciertamente no satisface por sí solo plenamente la
OM
defensa de aquélla.
Los argumentos expuestos en los párrafos anteriores nos

conducen —como ya adelantamos— al rechazo de este ins-
trumento procesal.
Sin embargo, las medidas llamadas autosatisfactivas pue-
.C
den proceder en casos especiales y de excepción. Por ejemplo,
cuando la decisión judicial cautelar y urgente no puede lue-
go revertirse por imposibilidad material. El ejemplo más claro
DD
es cualquier intervención quirúrgica ordenada por el juez —a
pedido de terceros—, pero sin el consentimiento del paciente.
Así, una vez otorgada la medida por el juez y ejecutada ya no
es posible volver atrás.
Por su parte, vale aclarar que —por ejemplo— las caute-

LA
lares cuyo objeto es la entrega de una suma de dinero no es

una medida autosatisfactiva porque es posible revertirlas ma-
terialmente, es decir el actor que hubiese obtenido una caute-
lar a su favor puede ser obligado más adelante a reintegrar el
dinero recibido. De todos modos —aun cuando no fuese po-
FI
sible ejecutarlo—, el Estado igualmente es titular del crédito

contra él.
A veces ocurre que los jueces dictan medidas previas al

dictado de las medidas cautelares. Así, primero ordenan me-

didas previas y luego —en su caso— las cautelares. Entende-
mos que ello crea más confusión y no tiene sentido ya que el
juez puede dictar medidas cautelares y luego de oficio —y pre-
vio traslado— modificarlas en virtud de sus facultades lega-
les.
Además, no debemos olvidar que: a) las medidas cautela-

res subsisten mientras duren las circunstancias que las deter-
minaron, pudiéndose requerir su levantamiento en cualquier

momento, b) el interesado puede pedir la ampliación, mejora

o sustitución de las medidas precautorias y, por último, c) el
juez puede disponer una medida distinta a la solicitada o en
su caso limitarla (86).
OM
III.5.11. Los recursos de apelación contra las medidas caute-
lares y sus efectos
Veamos otros aspectos procesales de las medidas cautela-

res. A saber ¿cuáles son los efectos del recurso de apelación
contras las medidas cautelares otorgadas por el juez?
.C
Por un lado, el Código Procesal Civil y Comercial estable-
ce que el recurso de apelación ante la Cámara de Apelaciones
DD
contra las sentencias debe ser concedido con efecto suspensi-
vo, es decir, éstas no deben ejecutarse si han sido recurridas.
En efecto, el artículo 243 del Código Procesal dispone que el
recurso de apelación “procederá siempre en efecto suspensi-
vo, a menos que la ley disponga que lo sea en el devolutivo”.
LA
Por el otro, el propio Código dice que el recurso de apela-

ción contra las medidas cautelares ordenadas debe conceder-
se con efecto devolutivo, es decir no suspensivo (87).
FI
En síntesis y según expusimos hasta aquí, en caso de ape-

lación, las medidas precautorias ordenadas por el juez siguen
en pie mientras que —en igual hipótesis— las sentencias de
fondo deben suspenderse.

Sin embargo, este modelo es, en ciertos casos, paradójico.

Pensemos el siguiente ejemplo. El Estado otorga un permiso
especial de uso sobre un bien del dominio público, pero más
adelante decide revocarlo. Por su parte, el titular del permiso
(86) Ver artículos 202, 203 y 204, CPCC. En el antecedente “Bustos” la Corte
dijo que las medidas cautelares denominadas autosatisfactivas deben ser recha-
zadas. CSJN, “Bustos, Alberto”, sent. del 26 de octubre de 2004, Fallos 327:4495.
(87) El artículo 198 del Código Procesal establece que “el recurso de apela-
ción, en caso de admitirse la medida, se concederá en efecto devolutivo”.

impugna la legitimidad del acto que revocó el permiso y soli-

cita, con carácter preliminar, el dictado de una medida cau-
telar de suspensión del acto impugnado. Supongamos que el
juez resuelve conceder la medida precautoria y en el marco de
la sentencia de fondo declara la invalidez del acto. En tal caso,
OM
debe caer la medida cautelar porque el proceso ya concluyó.
Pero —a su vez—, si el Estado decide apelar el fallo de fondo,
debe suspenderse su ejecución.
En otros términos, habiendo caducado la medida cautelar

y estando suspendida la sentencia, el Ejecutivo puede ejecu-
tar el acto, es decir, revocar el permiso. Este ejemplo es cierta-
.C
mente paradojal porque el particular estaba en mejores con-
diciones simplemente con el dictado del acto cautelar que con
el acto judicial definitivo —a su favor— y luego apelado por el
DD
Ejecutivo.
Cabe recordar, sin embargo, que con posterioridad al dic-

tado de la sentencia, el juez puede “ordenar, a pedido de parte,
las medidas precautorias que fueren pertinentes” (88). A su vez,
LA
en los hechos se interpreta que si el fallo de fondo es favorable

a quien obtuvo la medida cautelar, entonces en el trámite de
apelación no debe ejecutarse el acto cuestionado.
En este punto es importante advertir que el amparo es un

FI
caso peculiar porque el texto de la ley 16.986 establece que el

recurso de apelación “deberá interponerse dentro de 48 ho-
ras de notificada la resolución impugnada y será fundado, de-
biendo denegarse o concederse en ambos efectos dentro de

las 48 horas”. Así, la medida cautelar ordenada por el juez de

primera instancia se suspende en el caso de apelación —crite-
rio opuesto al proceso ordinario porque el recurso debe con-
cederse con efecto devolutivo según el artículo 198, CPCC—.
Es obvio, entonces, cuáles son las diferencias entre el régi-

men de las medidas cautelares en el marco del proceso ordi-
nario y el amparo. En el primer caso una vez obtenido el acto
(88) Art. 166, inc. 3º, CPCCN.

precautorio, éste sigue en pie mientras no sea revocado por el

tribunal de Alzada. En el amparo, contrariamente, obtenido el
acto cautelar —y en caso de apelación—, éste debe suspender-
se. Sin embargo, luego de la reforma constitucional de 1994,
los jueces interpretaron que el recurso de apelación contra las
OM
medidas cautelares en el proceso del amparo no debe tener
efectos suspensivos (89).
Cabe recordar también que en el año 2001 el Ejecutivo dic-

tó el decreto 1387/01 que incorporó el artículo 195 bis en el
CPCC en los siguientes términos, “cuando se dicten medidas
cautelares que en forma directa o indirecta afecten, obstacu-
.C
licen, comprometan o perturben el desenvolvimiento de acti-
vidades esenciales de entidades estatales, éstas podrán ocu-
rrir directamente ante la Corte”. Por su parte, la Corte debía
DD
confirmar o revocar las medidas cautelares ordenadas por el
juez de primera instancia.
Luego, la ley 25.561 modificó el artículo 195 bis CPCC e in-

corporó el efecto suspensivo del recurso de apelación contra
LA
las medidas precautorias ordenadas por el juez. Finalmente,

en el año 2002 la ley 25.587 derogó expresamente el artícu-
lo 195 bis del Código Procesal (90).
FI
III.5.12. Las medidas cautelares y los estados de emergencia
Otro tema de interés es la suspensión de las medidas cau-

telares dictadas contra el Estado en los períodos de emergen-

cia. Veamos cuáles son las normas, su alcance y el criterio ju-

dicial.
(89) Ver a título de ejemplo el antecedente de la Cámara Nacional de Ape-

laciones en lo Civil y Comercial Federal, sala II, “Meneghetti, Juan c. Instituto
Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados”, sent. del 19 de
noviembre de 2002. Así “corresponde desestimar la queja interpuesta contra la
providencia que concedió con efecto devolutivo la apelación de la medida pre-
cautoria decretada —en un proceso de amparo—, pues lo contrario podría lle-
gar a conducir a resultados reñidos con la justicia y el buen sentido”.
(90) Artículo 7º de la ley 25.587.

La ley 23.982 sobre consolidación de deudas del Estado

(año 1991) ordenó que los representantes judiciales del Estado
debían solicitar el levantamiento de todas las medidas ejecu-
tivas o cautelares dictadas en su contra. Y agregó que “no po-
drá en el futuro disponerse la traba de medidas cautelares o
OM
ejecutorias respecto de las obligaciones consolidadas confor-
me a esta ley” (91).
Más adelante, en razón de la crisis económica y financie-

ra del año 2001, el Poder Ejecutivo dictó el decreto 1570/01
—conocido comúnmente como “corralito”— que limitó fuer-
.C
temente las extracciones de los depósitos bancarios. Cabe re-
cordar que en aquél entonces estaba vigente la Ley de Conver-
tibilidad que establecía la paridad entre el peso argentino y el
DD
dólar estadounidense y la Ley de Garantía e Intangibilidad de
los Depósitos Bancarios.
Luego, tras la caída del gobierno del Presidente F. De la

Rúa y tras un breve interregno asumió el poder el candida-
LA
to del partido opositor. Una de las primeras medidas del go-

bierno del Presidente E. Duhalde fue la aprobación de la Ley
de Emergencia 25.561 que derogó la Ley de Convertibilidad
y suspendió la Ley de Intangibilidad de los Depósitos Banca-
rios. A su vez, delegó en el Ejecutivo la potestad de fijar el tipo
FI
de cambio entre el peso argentino y las otras monedas.
Es así que el Poder Ejecutivo dictó, entre otros, el decre-

to 214/02 que ordenó que los depósitos bancarios en dólares

norteamericanos debían convertirse en pesos argentinos en

los siguientes términos, a saber, un dólar igual a un peso con
cuarenta centavos, más el coeficiente de actualización (CER).
(91) Antes de la sanción de la ley 23.982 el Poder Ejecutivo había dictado el

decreto 34/1991 que dispuso la suspensión del cumplimiento de “las medidas
cautelares dictadas en juicios contra el Estado nacional y demás entes enuncia-
dos en el artículo 1, que consistan en la traba y afectación de cuentas oficiales,
sumas de dinero, recaudaciones, títulos públicos, acciones u otros valores, a ex-
cepción de las medidas contra bienes inmuebles o bienes muebles registrables”.
Ver también en tal sentido, los decretos 53/1991 y 383/1991.

Téngase presente que el valor del dólar en el mercado en ese

entonces era de más de tres pesos argentinos.
Los titulares de depósitos bancarios en dólares iniciaron

innumerables amparos con el objeto de que los bancos res-
tituyesen los depósitos en dólares o su equivalente en pesos
OM
según el valor del mercado libre de cambios. Muchos jueces
hicieron lugar a las medidas cautelares solicitadas en el marco
de estos procesos de amparo y ordenaron el pago con carácter
precautorio y parcial de los depósitos bancarios en dólares o
su equivalente en pesos.
.C
Luego del cuadro descrito en el párrafo anterior, cabe re-
cordar que el decreto 214/02 ya mencionado suspendió por
ciento ochenta días la tramitación de todos los procesos judi-
DD
ciales y las medidas cautelares y ejecutorias en los casos que
se demandase en razón de los créditos, deudas, obligacio-
nes o reprogramaciones financieras alcanzados por el decre-
to 1570/01, la ley 25.561 y el decreto 71/02.
Posteriormente, el decreto 320/02 dispuso otra suspensión

LA
de las medidas cautelares contra el Estado Nacional y las en-

tidades del sistema financiero en razón de los créditos, deu-
das, obligaciones, depósitos y reprogramaciones financieras
por el término de ciento ochenta días. Sin embargo, el propio
decreto dispuso que la suspensión no se aplicaba cuando me-
FI
diaban razones que, según el criterio de los jueces, ponían en

riesgo la vida, la salud o la integridad física de las personas o
se tratase de personas de setenta y cinco o más años de edad.

Por su parte, el Congreso sancionó la Ley de Emergencia

(ley 25.561) y, meses después, la ley 25.587 que reguló las me-
didas cautelares en los procesos judiciales antes mencionados
y cuya vigencia está asociada con la ley 25.561. Es decir, en el
marco de la emergencia, el Ejecutivo suspendió las medidas
cautelares y luego el Legislador creó un régimen específico.
¿Cuál es entonces el régimen de las medidas cautelares en

los procesos judiciales vinculados con los créditos, deudas,
obligaciones, depósitos y reprogramaciones financieras antes

mencionados —crisis del 2001—? Las medidas cautelares sólo

son admisibles “cuando existiere el peligro de que si se man-
tuviere o alterare, en su caso, la situación de hecho o derecho
la modificación pudiere interferir en la sentencia o convirtie-
re su ejecución en imposible o ineficaz” (92). A su vez, no pue-
OM
den tener el mismo objeto que el proceso judicial ni consistir
en la entrega al peticionario de los bienes objeto de cautela y
además, en su caso, son apelables con efecto suspensivo. Sin
embargo, quedan exceptuados de estas últimas disposiciones
los casos en que estuviere en riesgo la vida, la salud o la inte-
gridad física de las personas o cuando el reclamante tuviere
setenta y cinco o más años de edad.
.C
Más adelante, el decreto 1316/02 volvió a suspender por
ciento veinte días hábiles el cumplimiento y ejecución de to-
DD
das las medidas cautelares dictadas en los procesos judiciales
comprendidos en el marco de la ley 25.587 (93).
III.6. El trámite de ejecución de sentencias contra el Estado

LA
Las sentencias condenatorias contra el Estado pueden te-

ner por objeto obligaciones de dar, hacer o no hacer. Por ejem-
plo cuando el juez condene al Estado a proveer alimentos o
medicamentos respecto de personas indigentes (dar), apunta-
FI
lar un edificio (hacer) o no cobrar impuestos retroactivamen-

te (no hacer).
Estas hipótesis no plantean mayores inconvenientes en

el marco del trámite judicial de ejecución. En tal caso el juez

debe fijar el plazo razonable en que el Estado debe cumplir

con las sentencias. De todos modos, sí vale advertir que intro-
(92) En este marco, las medidas cautelares no podrán en ningún caso ser
ejecutadas sobre los fondos del Banco Central y a los fines del cumplimiento
de toda medida cautelar, deberá oficiarse previamente al Banco Central a efec-
tos de que informe sobre la existencia y legitimidad de la imposición efectua-
da ante la entidad financiera, los saldos existentes a la fecha del informe en la
cuenta de la parte peticionaria, como así también el monto y la moneda de de-
pósito pactada originalmente (artículos 2° y 3° de la ley 25.587).
(93) El decreto 1316/02 fue ratificado por la ley 25.725.

ducen otra cuestión sustancial, esto es, cómo influyen en el

presupuesto general del Estado (94).
Sin embargo, el mayor inconveniente se ubicó histórica-

mente en el cumplimiento de las sentencias de dar sumas de
dinero porque el rol del Estado en términos de conductas ne-
OM
gativas (abstenciones) comprende básicamente el deber de no
hacer y de reparar económicamente cuando hizo aquello que
no debió hacer. Además, la incidencia de los mandatos judi-
ciales de dar sumas de dinero sobre el presupuesto general es
en principio mayor que cualquier otro supuesto.
.C
Por nuestro lado centraremos nuestro estudio en el cum-
plimiento de las sentencias que condenan al Estado a dar su-
mas de dinero porque el meollo sigue centrado en este aspec-
DD
to en tanto —y entre otras razones— las obligaciones de hacer
pueden ser sustituidas —muchas veces— por indemnizacio-
nes dinerarias.
LA
III.6.1. La demandabilidad del Estado y el carácter declara-

tivo de las sentencias condenatorias de dar sumas de dinero
Veamos primero el marco constitucional. Así, la Constitu-

ción Nacional establece que el Congreso es el órgano compe-
FI
tente para “arreglar el pago de la deuda interior y exterior de la

Nación” (artículo 75, inciso 7).
Por su parte, recordemos que en un primer período la

ley 675 exigió el consentimiento del Congreso con el objeto de

demandar al Estado Nacional.
Luego, la ley 3952 de demandas contra la Nación, sancio-

nada en el año 1900, dejó de lado la venia legislativa que se
exigía para iniciar demandas contra el Estado Nacional y la
(94) Ver Corti, Horacio, Derecho Constitucional Presupuestario, Lexis-

Nexis, 2007, en especial el capítulo XVII “La ley de presupuesto y los derechos
humanos”.

reemplazó por el reclamo administrativo de carácter previo

ante el Poder Ejecutivo y su rechazo por parte de éste (95).
El trámite del reclamo, más adelante sustituido por la ley

19.549, era el siguiente. El interesado debía interponerlo y el
Estado resolver. Si la resolución de la administración demora-
OM
ba por más de seis meses, el recurrente debía requerir pronto
despacho y si transcurrían otros tres meses más sin respues-
ta entonces la pretensión podía ser llevada directamente ante
los tribunales, acreditándose el transcurso de los plazos.
Pero ¿qué acciones comprendía la ley 3952? En principio,
.C
según el texto de la norma, las acciones civiles que se dedu-
cían contra la Nación. En ese entonces se planteó el interro-
gante sobre el alcance de la ley y en particular —en términos
DD
consecuentes— en qué casos debía seguirse el reclamo admi-
nistrativo. Es decir, ¿este reclamo sólo comprendía al Estado
cuando éste actuaba en el ámbito del derecho privado (accio-
nes civiles)?
Años después, la ley 11.634 (año 1932) modificó la ley 3952

LA
y aclaró que el reclamo comprendía las acciones civiles contra

el Estado en su carácter de persona jurídica y también de per-
sona de derecho público y, en sentido concordante, los autores
interpretaron que el concepto de acción civil utilizado por el
Legislador es un género que comprende especies tales como
FI
las acciones civiles, comerciales y contencioso administrati-

vas (96).
(95) Ver el precedente de la Corte en Fallos 1:317; 2:36.

(96) Fiorini, Bartolomé, Qué es el contencioso, 2ª edición, Lexis-Nexis,

p. 124. “Contra esta limitación se sancionó, en el mes de octubre de 1932, la
modificación legislativa número 11.634, que rectificó el artículo primero de la
ley 3952, estableciendo que los tribunales conocerán, de las acciones civiles que
se deduzcan contra la Nación, sea en su carácter de persona jurídica o de per-
sona de derecho público… El Legislador repitió nuevamente la expresión accio-
nes civiles y reiteró en forma indirecta la doctrina de la doble personalidad del
Estado. El término acciones civiles sólo exhibe una significación genérica, pues
en forma alguna podrá referirse a las que vulgarmente se conocen con esa de-
nominación. Así lo ha entendido la jurisprudencia en cualquiera de las causas
donde ha intervenido la Nación, ya sea por cuestiones civiles, comerciales, ad-
ministrativas, tributarias, laborales, etcétera”.

En definitiva, el Estado podía ser demandado en cual-

quier caso, siempre que el interesado hubiese reclamado pre-
viamente ante el Ejecutivo (97). Así, el texto del artículo 1° de
la ley 3952 quedó redactado en los siguientes términos: “los
tribunales… conocerán de las acciones civiles que se deduz-
OM
can contra la Nación, sea en su carácter de personas jurídicas
o de persona de derecho público, sin necesidad de autoriza-
ción previa legislativa; pero no podrán darles curso sin que se
acredite haber producido la reclamación del derecho contro-
vertido ante el Poder Ejecutivo y su denegación por parte de
éste”.
.C
Pues bien, el control de la actividad estatal tuvo que supe-
rar dos escollos, por un lado, el ingreso al proceso judicial (no
demandabilidad del Estado) y, por el otro, la salida y sus efec-
DD
tos (carácter declarativo de las sentencias condenatorias con-
tra el Estado). La reseña de las normas anteriores describe el
primero de estos aspectos que se relaciona particularmente
con la responsabilidad estatal en términos ciertos y exigibles.
LA
Por su parte, el artículo 7° de la ley 3952 —cuestión que nos

interesa particularmente en este punto— disponía que “las
decisiones que se pronuncien en estos juicios cuando sean
condenatorios contra la Nación, tendrán carácter meramente
declaratorio, limitándose al simple reconocimiento del dere-
FI
cho que se pretenda”. El Legislador retomó así y en cierto sen-

tido el papel del Congreso en el pago y arreglo de las deudas
del Estado aunque no ya en el trámite previo al proceso judi-
cial —venia del Legislador como ocurría antes—, sino luego

de su conclusión, es decir, en el período de ejecución de las

sentencias.
(97) García Pullés señala que “poco más tarde, la Corte afirmó que el re-
quisito del reclamo administrativo previo era un privilegio establecido a favor
de la Administración Pública… no puede ser objeto de convención modificato-
ria, mas su incumplimiento no puede ser invocado por el Estado después de la
contestación de la demanda… va desdibujándose el carácter de condición de
procedibilidad unida a la soberanía, irrenunciable y de orden público… trans-
formándose en la herramienta que autoriza a exigir el acto previo”. Tratado de
lo contencioso administrativo, tomo I, Hammurabi, 2004, p. 292.

En conclusión, los fallos judiciales condenatorios contra el

Estado tenían carácter declarativo y no ejecutivo, de modo que
el Estado podía o no cumplir las sentencias, sin perjuicio de
reconocer su validez y autoridad de cosa juzgada.
Estos términos son —en sus esencias— un verdadero con-
OM
trasentido porque el Estado es condenado pero no necesaria-
mente debe cumplir con el mandato judicial.
III.6.2. El carácter ejecutivo de las sentencias que condenan

al Estado a dar sumas de dinero
.C
Posteriormente, la Corte fue fijando un criterio distinto en
varios de sus precedentes sobre el trámite de ejecución de las
DD
sentencias contra el Estado y, particularmente, sobre el prin-
cipio que debe seguirse —carácter ejecutivo—.
Este desarrollo y viraje paulatino comenzó en ciertos ám-

bitos materiales, en particular el derecho de propiedad (ex-
propiación, interdictos de despojo y desalojo) y fue extendién-
LA
dose sobre otros.
Sin dudas, el caso más renombrado de esta corriente ju-

dicial novedosa en ese entonces es el precedente “Pietrane-
ra” del año 1966, aunque en verdad no es el único ni tampoco
FI
el primero (98). Así, en el considerando tercero de este fallo, el

propio Tribunal reconoció que ya se había pronunciado sobre
una cuestión análoga en el antecedente “Novaro de Lanús c.
Nación s/ desalojo” del mes de diciembre del año 1965 (99).

En este caso “Pietranera”, el actor inició demanda contra el

Estado Nacional con el objeto de desalojarlo de un inmueble
(98) CSJN, “Pietranera, Josefa y otros c. Gobierno Nacional”, sent. del 7 de

setiembre de 1966, Fallos 265:291.
(99) La Corte, en otros antecedentes, excluyó del carácter declarativo el
pago en concepto de indemnización en materia de expropiación, por ejemplo,
“Nación Argentina c. Domingo Bianchi” del año 1940, Fallos 186:151. Y aceptó
también la intervención judicial en caso de que la demora en el cumplimiento
de la sentencia fuese irrazonable. “Figueroa”, Fallos 253:312.

de su propiedad y —en ese marco— obtuvo un fallo del juez

de primera instancia que intimó al Estado para que dentro del
plazo perentorio de diez días manifestase la fecha en que iba
a entregar el inmueble, bajo apercibimiento de establecer ese
término judicialmente.
OM
Por su parte, la Corte confirmó la sentencia porque el juez
no fijó un plazo de cumplimiento del desalojo, sino que sólo
requirió al Gobierno que estableciese el plazo razonable de
cumplimiento del fallo.
Por último, según el criterio de la Corte, la advertencia de
.C
que en caso de silencio, el plazo sería fijado por el Tribunal era
simplemente el “corolario lógico de la potestad de los jueces
de hacer cumplir sus decisiones”.
DD
Es importante advertir que este decisorio abrió un nuevo
camino desde el andarivel de las sentencias declarativas ha-
cia el escenario de las sentencias ejecutivas contra el Estado.
LA
¿Cuáles fueron los fundamentos de la Corte?
Primero. La ley 3952 no puede interpretarse como una au-

torización al Estado para no cumplir con las sentencias judi-
ciales.
FI
Segundo. El sentido, entonces, de la ley 3952 es otro, esto es,

evitar que el Estado se encuentre en la situación de no poder
satisfacer el requerimiento por no tener los fondos necesarios
o perturbar la marcha normal de la Administración Pública.

Tercero. En el presente caso, la ocupación del inmueble por

el Estado, sin término temporal, es una “suerte de expropia-
ción sin indemnización o, cuanto menos, una traba esencial
al ejercicio del derecho de propiedad” (100).
(100) La Corte reiteró su criterio en fallos posteriores, entre otros, Fallos

277:16; 278:127; 295:427; 302:349; 304:120. Por caso, en el antecedente “Gil” el
Tribunal condenó al Estado al pago de una suma de dinero en el plazo de no-
venta días.

En síntesis, el Tribunal entendió que el artículo 7° de la ley

3952 —carácter declarativo de las sentencias contra el Esta-
do— debe ser interpretado en términos razonables y no sim-
plemente literales.
¿Qué ocurrió luego? Por un lado, los jueces siguieron lisa
OM
y llanamente el antecedente “Pietranera”, de modo tal que
el principio declarativo del artículo 7° de la ley 3952 terminó
trastocándose por un criterio claramente ejecutivo de las sen-
tencias condenatorias contra el Estado (101).
El trámite era el siguiente. Los jueces —dictada la senten-
.C
cia condenatoria— intimaban al Ejecutivo para que fijase el
plazo de cumplimiento del mandato judicial y, en caso de que
no lo hiciese o el plazo fuese irrazonable, el juez fijaba el tér-
DD
mino y ordenaba el embargo de los fondos.
III.6.3. Los mecanismos de restricción del carácter ejecutivo

de las sentencias condenatorias
LA
Las situaciones de crisis social y económica recurrentes en

nuestro país con un alto déficit fiscal y fuerte endeudamiento
crearon un escenario lleno de dificultades o lisa y llanamente
la imposibilidad de cumplir con las sentencias condenatorias
FI
en los términos fijados por los jueces.
A partir de allí, el Estado comenzó una carrera casi desen-

frenada y al compás de las crisis económicas circulares, me-

diante el uso de diversas herramientas jurídicas para exten-

der en el tiempo el cumplimiento de las sentencias.
¿Cuáles son estos instrumentos? Enumerémoslos para,

luego, analizarlos con mayor detalle. Veamos. La suspensión
de la ejecución de las sentencias por tiempo determinado, la
consolidación de deudas reconocidas por sentencia judicial
(101) Ver entre los casos posteriores de Corte, el precedente “Chiodetti,

Remo c. Gobierno Nacional”, Fallos 269:448.

firme y la espera en términos de previsión y ejecución del pre-

supuesto.
Por su parte, el desarrollo histórico y cronológico de estos

límites y restricciones en el trámite de ejecución de las sen-
tencias contra el Estado ha sido el siguiente:
OM
III.6.3.1. La suspensión de la ejecución de las sentencias y el
cumplimiento sujeto a previsión presupuestaria y sin plazos
Por ejemplo, las leyes 17.611 y 17.905 ordenaban el pago de

haberes retroactivos en concepto de retiros y pensiones mi-
.C
litares —incluso aquellos reconocidos por sentencia judicial
firme— en varios ejercicios fiscales. Por su parte, la Corte con-
validó estas restricciones temporales (102).
DD
En el año 1987 el entonces Presidente Alfonsín dictó el de-
creto 648/87 que en su parte pertinente dispuso “Paralízanse
a partir de la entrada de vigencia del presente y hasta el 31 de
diciembre de 1992 las ejecuciones de sentencia contra las ca-
LA
jas nacionales de previsión por cobro de reajustes jubilatorios,

basados en la impugnación de la determinación del haber, la
movilidad de las prestaciones o el haber máximo de jubila-
ción”. Sin embargo, dicho decreto fue observado por el Tribu-
nal de Cuentas, lo que motivó que mediante el decreto 1522/87,
FI
el Ejecutivo —en uso de la facultad prevista por el art. 87 de

la Ley de Contabilidad— insistiese en el cumplimiento de la
medida. Finalmente, la ley 23.568 derogó el decreto 648/87 y
dispuso, entre otras cosas, lo siguiente: “Las sentencias firmes

pasadas en autoridad de cosa juzgada, condenando a las Cajas

Nacionales de Previsión integrantes del sistema nacional de
previsión social en juicios por cobro de reajustes jubilatorios
basados en la impugnación de la determinación del haber, la
movilidad de las prestaciones o el haber máximo de jubila-
ción con excepción de aquellas respecto de las cuales los in-
teresados hubieran optado por acogerse al programa de pagos
establecido por el art. 4º del dec. 648/87, de conformidad con
(102) CSJN, “Lefevre”, sent. del 22 de agosto de 1969, Fallos 274:290.

lo dispuesto en el art. 6º del mismo, serán cumplidas dentro

de un plazo máximo de tres (3) años, contados a partir de la
fecha de vigencia de la presente o de la notificación de la res-
pectiva sentencia si esta última fecha fuere posterior”.
Otro caso. En el año 1988, se dictó el decreto 679/88 que
OM
reguló el procedimiento de ejecución de las sentencias con-
tra el Estado (103). Veamos cuál era el trámite a seguir. Cuando
la sentencia condenaba al pago de una suma de dinero, la en-
tidad estatal, a pedido del acreedor, debía comunicar dentro
del quinto día las circunstancias del caso al Procurador del
Tesoro.
.C
A su vez, éste debía requerir al Secretario de Hacienda la
inclusión de los fondos necesarios en el próximo o los próxi-
DD
mos proyectos de presupuesto, de modo que el pago podía ha-
cerse en uno o más ejercicios fiscales (104).
Sin embargo, no era necesario cumplir con este proce-

dimiento cuando: a) el acreedor era una persona física, b) el
LA
organismo contaba con partidas presupuestarias y fondos

acreditados, c) el pago no interfería en el normal y eficaz fun-
cionamiento del organismo o d) existían razones de urgencia
o conveniencia. Finalmente, las sentencias que tenían carác-
ter alimentario debían cumplirse en el plazo más breve posi-
FI
ble.
(103) Con anterioridad el Poder Ejecutivo había dictado el decreto

2196/1986 que ordenó la suspensión de los reclamos administrativos, juicios y
ejecución de sentencias en materia de previsión social.

(104) Por su parte el artículo 5° decía que “Dentro de los treinta días de pu-
blicada la ley de presupuesto, la Secretaría de Hacienda acreditará, en las cuen-
tas que se habilitarán a nombre de la Procuración del Tesoro en los bancos en
los cuales corresponda realizar los depósitos judiciales, las sumas previstas en
aquella ley para atender el pago de los créditos objeto de esta reglamentación”.
Luego agregaba que “si dichas transferencias no se hicieren efectivas dentro de
los noventa días de la publicación de la ley de presupuesto, los interesados, una
vez firme la liquidación que al efecto practicarán, podrán solicitar al juez que
intime al Procurador del Tesoro, dentro del plazo que le fije, el inmediato cum-
plimiento de la sentencia judicial. De no cumplirse con dicha intimación, se se-
guirá adelante con el proceso de ejecución de sentencia, pudiendo el interesado
gestionar las medidas que estime corresponder” (artículo 6°).

El decreto fue observado por el Tribunal de Cuentas de la

Nación, organismo de control externo que fue reemplazado
luego por la Auditoría General de la Nación y el Poder Ejecuti-
vo no insistió; de modo que el decreto no fue aplicado.
OM
III.6.3.2. La suspensión de ejecución de las sentencias por plazo
determinado
En el año 1989, tras la renuncia anticipada del Presidente

R. Alfonsín, asumió el Presidente C. Menem que había triun-
fado en las elecciones del año 1989. Entre las primeras medi-
.C
das de gobierno, impulsó la sanción de leyes que consideró
fundamentales en la definición de su política económica, esto
es, la Ley de Reforma del Estado y Emergencia Económica (le-
yes 23.696 y 23.697, respectivamente).
DD
En particular, el artículo 50 de la Ley de Reforma del Esta-
do suspendió la ejecución de las sentencias y laudos arbitrales
que condenaban al Estado al pago de sumas de dinero por el
término de dos años contados desde la vigencia de la ley. Este
LA
precepto comprendía las sentencias ya dictadas y aquellas

que se dictasen dentro del término de dos años (105).
Una vez vencidos los dos años, el juez debía fijar el plazo de
cumplimiento de la sentencia o laudo, previa vista al organis-
FI
mo estatal para que indicase el plazo de cumplimiento que,

en ningún caso, podía ser mayor de seis meses. Si el Estado no
contestaba la vista o indicaba un plazo irrazonable, entonces
el juez debía fijar el plazo según su propio criterio.

Por su parte, el artículo 54 establecía las excepciones a la

suspensión del trámite de ejecución de sentencias, a saber:
(105) En particular, el artículo 56 de la ley ordenaba que “los actos que re-
suelvan recursos o reclamaciones, regidos o no por la ley 19.549, relativos a con-
troversias sobre supuestos fácticos o de interpretación y aplicación de normas, y
que reconozcan créditos a favor del ejecutante relativos al pago de una suma de
dinero, se limitarán al mero reconocimiento del derecho, quedando regidos en
cuanto a su ejecutoriedad y en lo que resulte pertinente al régimen de los artícu-
los 50 y 55 inclusive de la presente ley. Lo previsto en el citado artículo 55 también
resultará aplicable durante la tramitación del recurso o reclamo de que se trate”.

a) los créditos laborales y de empleo público, b) las indemni-

zaciones por expropiación, c) la repetición de tributos, d) los
créditos por daños en la vida, el cuerpo, la salud o en las cosas
que constituyesen elementos de trabajo o vivienda del dam-
nificado y privación o amenaza de la libertad, e) las presta-
OM
ciones de naturaleza alimentaria, f) los créditos originados en
los incumplimientos de aportes y contribuciones, previsión y
obras sociales y aportes sindicales no depositados en término,
g) los créditos generados en la actividad mercantil de los ban-
cos oficiales, h) las jubilaciones y pensiones que se regían por
su régimen específico, i) los amparos y, por último, j) las ac-
.C
ciones por recuperación patrimonial de bienes ilegítimamen-
te desposeídos.
Por su lado, la Corte se expidió sobre la constitucionali-

DD
dad de la suspensión de la ejecución de las sentencias en los
siguientes términos: “la suspensión… es uno de los recursos
válidos que el poder de policía de emergencia comprende; el
plazo de dos años que el precepto prevé no ha sido tachado de
irrazonable y no hay circunstancia alguna de la que quepa in-
LA
ferir que sea desmesurado y no se ajuste a las exigencias de la

política trazada y al logro de los objetivos del Legislador; los
cuales, por lo demás, son esencialmente públicos y guardan re-
lación inmediata con la preservación del interés nacional (106).
FI
III.6.3.3. La suspensión de ejecución de las sentencias cuyo cum-

plimiento está sujeto a previsión presupuestaria y plazos máxi-
mos (consolidación y trámite ordinario)

Transcurridos casi los dos años que preveía la ley 23.696

(Ley de Reforma del Estado), y sin perjuicio de los decretos de
prórroga de suspensión de la ejecución de sentencias dictados
en ese período por el Ejecutivo (107), el Estado decidió seguir
dos caminos complementarios por medio de la ley 23.982.
(106) CSJN, “Videla Cuello, Marcelo c. Provincia de La Rioja”, sent. del 27

de diciembre de 1990, Fallos 313:1638.
(107) Decretos 34/1991; 53/1991 y 383/1991.

Por un lado, consolidar las obligaciones anteriores, es de-

cir, aquellas que estuviesen ya vencidas o fuesen de causa o
título anterior al 1° de abril de 1991 y que tuviesen por objeto
dar sumas de dinero. Por el otro, fijar un nuevo régimen sobre
el trámite de ejecución de las sentencias condenatorias contra
OM
el Estado.
Las obligaciones alcanzadas por el régimen de consolida-

ción eran las siguientes:
a) las obligaciones reclamadas judicial o administrativa-

mente y controvertidas sobre los hechos o el derecho
.C
aplicable (108);
b) las obligaciones alcanzadas por suspensiones en vir-
tud de los poderes de emergencia del Estado (109);
DD
c) las obligaciones reconocidas judicialmente aun cuan-
do no hubiere existido controversia o cuando ésta ce-
sare o ya hubiese cesado por un acto administrativo
firme, laudo arbitral o transacción, y
LA
d) las obligaciones accesorias de una obligación consoli-

dada (110).
Estas obligaciones quedaban consolidadas luego de su re-
FI
conocimiento firme en sede administrativa o judicial (111).
(108) El decreto reglamentario de la ley (decreto 2140/1991) dispuso que

“se considera que ha habido controversia aun cuando ésta cesare o hubiere ce-
sado por sentencia judicial o laudo arbitral o un acto administrativo firme o

una transacción que resuelva o prevenga conflictos individuales o colectivos de

intereses”.
(109) Ver el decreto 34/1991 antes citado, que comprendía los créditos que
podían reclamarse entre el 8 de enero y el 1 de julio de 1991.
(110) En este aspecto se ha discutido judicialmente, por caso, si los hono-
rarios profesionales constituyen o no una obligación accesoria (Caso “Videla
Cuello” ya citado). Por su parte, la Corte consideró que sí y que siguen la suerte
del principal.
(111) Dijo la Corte que el hecho de que la sentencia tenga fecha anterior a
la ley 23.982 no excluye su aplicación toda vez que debe aplicarse inclusive a los
pronunciamientos no cumplidos siempre que se trate de deudas pasibles de ser
consolidadas. CSJN, “Basso de Mele c. AFIP”, sent. del 2 de diciembre de 2004,

A su vez, estaban expresamente excluidas: a) las deudas

corrientes, salvo que estuviesen comprendidas en algunos de
los supuestos antes enumerados, b) las de naturaleza previ-
sional y c) las indemnizaciones por expropiación y despose-
sión ilegítima de bienes.
OM
Por su parte, en el precedente “Giordano”, la Corte recha-
zó la consolidación de los créditos ya consolidados, es decir,
el Estado no puede atender las deudas consolidadas con bo-
nos adicionales porque desconoce entonces el derecho de los
acreedores (112).
.C
Sigamos analizando el régimen normativo. ¿Cuáles eran
las consecuencias del modelo de consolidación de deudas? En
primer lugar, las sentencias, los actos, las transacciones y los
DD
laudos que reconocían obligaciones alcanzadas por el régimen
de consolidación sólo tenían carácter declarativo y su modo de
cumplimiento era el camino previsto por la ley 23.982.
Segundo, el trámite era el siguiente. Luego de recibida la li-

quidación, el órgano competente debía solicitar el crédito pre-
LA
supuestario respectivo ante la Secretaría de Hacienda que de-

bía responder “exclusivamente con los recursos que al efecto
disponga el Congreso de la Nación en la ley de presupuesto de
cada año, siguiendo el orden cronológico de prelación”. Las
FI
obligaciones consolidadas devengaban un interés igual a la

tasa promedio de la caja de ahorro común capitalizable men-
sualmente.
¿Cuál era el orden de prelación de la ley 23.982? Primero,

las deudas por diferencia de los haberes de jubilaciones y pen-

siones hasta el monto equivalente a un año de haberes míni-
Fallos 327:5313. En otro precedente la Corte sostuvo que también debe aplicar-
se la ley aun cuando la sentencia es de fecha posterior ya que la causa de la deu-
da corresponde al período incluido en los términos de consolidación de deudas
en el marco de la ley 25.344. CSJN, “Colegio de Farmacéuticos de la Provincia de
Buenos c. DAS s/ cobro ordinario de pesos”, sent. del 31 de mayo de 2005, Fallos
328:1740.
(112) CSJN, “Giordano, Rafael Bruno c. BCRA s/ proceso de conocimien-
to”, sent. del 16 de noviembre de 2004, Fallos 327:4937.

mos por persona y por única vez, atendiendo a las personas de

mayor edad. Segundo, las prestaciones de naturaleza alimen-
taria, créditos laborales, empleo público, trabajo y actividad
profesional hasta el monto equivalente a un año del haber de
jubilación mínimo por persona y por única vez. Tercero, los
OM
créditos por daños a la vida, el cuerpo, la salud, las cosas que
constituyan elementos de trabajo o vivienda del damnificado
y privación ilegítima de la libertad, hasta determinada suma.
Cuarto, los saldos de indemnizaciones controvertidos por ex-
propiaciones y por desposesión ilegítima de bienes. Quinto,
las repeticiones de tributos. Sexto, los créditos alcanzados en
.C
los incisos a), b) y c), por el excedente. Séptimo, los aportes y
contribuciones de previsión, obras sociales y sindicatos.
DD
El Poder Ejecutivo debía proponer al Congreso que votase
anualmente los recursos necesarios para hacer frente al pa-
sivo consolidado en un plazo máximo de dieciséis años para
las obligaciones generales y de diez años para las de origen de
previsión.
LA
Sin perjuicio de la vía anterior (previsión presupuestaria),

los acreedores podían optar por suscribir bonos de consolida-
ción en moneda nacional o en dólares estadounidenses y bo-
nos de consolidación de deudas de previsión. Los primeros se
FI
emitieron a 16 años de plazo y el capital comenzó a amorti-

zarse, es decir reintegrarse, mensualmente. Además, duran-
te los primeros seis años los intereses se capitalizaron men-
sualmente. Por su parte, los bonos de previsión se emitieron a

10 años de plazo (113).
Dijimos, al comenzar el análisis de la ley 23.982 de Conso-

lidación de Deudas del Estado, que el Legislador previó —en
ese marco— dos mecanismos de ejecución de sentencias.
(113) “La consolidación legal del pasivo público alcanzado por la presente
implica la novación de la obligación original y de cualquiera de sus accesorios...
En lo sucesivo sólo subsisten a su respecto los derechos derivados de la consoli-
dación” (artículo 17, ley 23.982).

Así, las sentencias que reconocían obligaciones del Estado

de dar sumas de dinero de causa o título anterior al 1° de abril
de 1991 debían cancelarse necesariamente por el régimen de
consolidación que establecía dos caminos entre los que podía
optar el acreedor.
OM
Como ya dijimos, por un lado, la incorporación del crédito
en el Presupuesto General del Estado que, en ningún caso, po-
día exceder el plazo de dieciséis años —obligaciones genera-
les— o diez años —en el caso de las obligaciones del régimen
de previsión social—. Por el otro, el acreedor podía optar por
.C
suscribir bonos de la deuda pública argentina cuyo capital
era reintegrado por el Estado en el término de 16 o 10 años
respectivamente. Tanto en un caso (previsión presupuesta-
DD
ria) como en el otro (bonos estatales) la ley preveía el pago de
intereses.
Cabe recordar que la Corte “se ha pronunciado reiterada-

mente en sentido favorable a la constitucionalidad de los re-
gímenes de consolidación, descartando que contravengan
LA
la garantía de la propiedad que consagra el artículo 17 de la

ley Fundamental. En efecto, desde Fallos 318:805 —referi-
do a la ley 23.982, aunque extensible al régimen del capítu-
lo V de la ley 25.344— esta Corte ha negado que la demora
FI
en percibir los créditos de origen previsional signifique una

violación constitucional de los derechos de los acreedores del
Estado. Además, a tales efectos se señaló que no es exacto sos-
tener que se suspenda por varios años el cobro de las deudas

en cuestión, pues se realizan periódicos pagos parciales y, en

caso de ser necesario, es posible la enajenación de los bonos.
En todo caso, el examen de la constitucionalidad de este régi-
men, como se ha reiterado en Fallos: 318:1887; 321:1984, entre
muchos otros referentes a la ley Nº 23.982, en razonamientos
válidos para el caso, hace imprescindible ponderar el carácter
de legislación de emergencia que el mismo reviste. Frente a
tales desarrollos, se advierte que el recurrente no aporta ele-
mento alguno que permita modificar o apartarse del referido

criterio, por lo que cabe concluir en la improcedencia de este

agravio” (114).
Pero el Legislador, además de regular cómo ejecutar las

sentencias por las obligaciones de causa o título anterior al
1° de abril de 1991, también regló el trámite de ejecución de sen-
OM
tencias por obligaciones de dar sumas de dinero por causa o
título posterior al 1° de abril de 1991, es decir, el procedimiento
ordinario.
El trámite para ejecutar las sentencias condenatorias con-

tra el Estado cuyo objeto sea la obligación de dar sumas de di-
.C
nero es el siguiente con las modificaciones que más adelante
detallaremos.
Dice el artículo 22 de la ley 23.982 que el Poder Ejecutivo

DD
debe comunicar al Congreso los reconocimientos adminis-
trativos y judiciales firmes de obligaciones de dar sumas de
dinero o que pudiesen convertirse en tales y que carezcan de
(114) CSJN, “Albarracín, Pedro Arturo c. Administración Nacional de la Se-

LA
guridad Social”, sent. del 17 de julio de 2007, Fallos 330:3400. El Tribunal agregó
que “cabe discernir el sentido del artículo 13 de la ley 25.344, que prevé ‘conso-
lídanse en el Estado Nacional, con los alcances y la forma dispuesta por la ley
23.982 las obligaciones vencidas o de causa o título posterior al 31 de marzo de
1991 y anterior al 1° de enero del 2000, y las obligaciones previsionales origina-
das en el régimen general vencidas o de causa o título posterior al 31 de agosto
FI
de 1992 y anterior al 1° de enero de 2000 que consistan en el pago de sumas de

dinero o que se resuelvan en el pago de sumas de dinero, y que se correspondan
con cualquiera de los casos de deuda consolidada previstos en el artículo 1° y
se trate de obligaciones de los entes incluidos en el artículo 2°, ambos de la ley
23.982 (…) En el caso de obligaciones previsionales originadas en el régimen

general sólo serán objeto de consolidación los casos en los cuales el beneficio
previsional hubiera sido otorgado antes de la fecha de entrada en vigencia del
sistema previsional establecido por la ley 24.241”. En particular, respecto de la
interpretación del artículo 13 de la ley 25.344, la Corte estableció que si bien di-
cha disposición pudo haber generado alguna duda “respecto de lo que quepa
entender por obligaciones originadas en el régimen general, el punto quedó di-
rimido mediante el decreto reglamentario, que las definió con un criterio que
atiende a si aquéllas son anteriores o posteriores a la vigencia de la ley 24.241 …
Esta hermenéutica, por lo demás, es la que mejor concuerda con la voluntad del
Legislador que, como ha quedado establecido, tuvo por finalidad que el sistema
de consolidación del pasivo público abarcase a un amplio universo de deudas;
máxime, cuando en caso de configurarse un supuesto de duda razonable, de-
berá resolverse a favor de la consolidación”.

créditos presupuestarios para su cancelación “en la ley de pre-

supuesto del año siguiente al del reconocimiento”.
La ley agrega que “el acreedor estará legitimado para soli-

citar la ejecución judicial de su crédito a partir de la clausura
del período de sesiones ordinario del Congreso de la Nación
OM
en el que debería haberse tratado la ley de presupuesto que
contuviese el crédito presupuestario respectivo”.
Así, cuando el Poder Ejecutivo comunique en el curso del

año 2007 al Congreso el reconocimiento judicial de una obli-
gación de dar sumas de dinero y no exista crédito presupues-
.C
tario, el Congreso debe entonces incorporarlo en el presu-
puesto del año siguiente (2008). El acreedor, una vez vencido
el período de sesiones de este último año, es decir tras el 1 de
DD
diciembre del año 2008, puede entonces ejecutar judicialmen-
te su crédito.
En efecto, el artículo 22 de la ley dice textualmente que “a

partir de la entrada en vigencia de la presente ley, el Poder Eje-
cutivo Nacional deberá comunicar al Congreso de la Nación
LA
todos los reconocimientos administrativos o judiciales firmes

de obligaciones de causa o título posterior al 1 de abril de 1991
que carezcan de créditos presupuestarios para su cancela-
ción en la ley de presupuesto del año siguiente al del recono-
cimiento. El acreedor estará legitimado para solicitar la ejecu-
FI
ción judicial de su crédito a partir de la clausura del período

de sesiones ordinario del Congreso de la Nación en el que de-
bería haberse tratado la ley de presupuesto que contuviese el
crédito presupuestario respectivo”.

En síntesis, el Legislador dispuso —respecto de las senten-

cias judiciales firmes por causas o títulos posteriores al 1° de
abril del año 1991— crear un régimen de ejecución de senten-
cias condenatorias de dar sumas de dinero de espera y previ-
sión presupuestaria, pero por tiempo limitado.
Cabe remarcar que el régimen de ejecución de sentencias

por causa o título previo al 1° de abril de 1991 también pre-
veía un sistema de espera con previsión presupuestaria, pero

con un límite máximo de 16 años en razón de la emergencia;

mientras que respecto de las sentencias que reconocen obli-
gaciones de título posterior, el tiempo de espera con previsión
presupuestaria no es mayor de dos años (115).
OM
III.6.3.4. El modelo de ejecución de sentencias en el ámbito de
previsión social
Luego de la sanción de la ley 23.982 en el año 1991, el Esta-

do volvió sobre el trámite de ejecución de las sentencias en el
año 1995 con motivo de la sanción de la ley 24.463 que en su
.C
Capítulo II reguló la “Reforma al procedimiento judicial de la
seguridad social”.
Este régimen puede describirse en los siguientes términos:
DD
a) las sentencias condenatorias contra la Administración Na-
cional de Seguridad Social deben cumplirse en el término de
noventa días siempre que existan recursos presupuestarios
con ese destino y b) en caso contrario, debe suspenderse la
ejecución y reanudarse el cómputo del plazo a partir del co-
LA
mienzo del año fiscal en el que se aprueben nuevos recursos

presupuestarios con ese fin y hasta su agotamiento.
En tal sentido, el artículo 16 de la citada ley dispone que el
Estado puede oponer como excepción de pago, la limitación
FI
de sus recursos (116). A su vez, el artículo 23 dispone que el juez

no puede imponer “sanciones pecuniarias, compulsivas o
(115) El artículo 29 del decreto 2140/1991 establece que “los organismos

y personas comprendidos en el artículo 2° de la ley, suspenderán los proce-

dimientos de ejecución de sentencia de los créditos vencidos o refinanciados

con anterioridad a la fecha de corte, cuando el deudor demuestre fehaciente-
mente ser titular, a su vez, de un crédito alcanzado por la consolidación y ma-
nifieste su voluntad de ser suscriptor original de Bonos de Consolidación y de
aplicarlos a cancelar dichas obligaciones. La suspensión tendrá vigencia por un
plazo de seis meses, contados desde la entrada en vigor del presente Decreto”
(decreto 2140/1991, reglamentario de la ley 23.982). Luego, el decreto 1225/1992
prorrogó por un plazo de seis meses la suspensión de los procedimientos de eje-
cución de sentencias que preveía el artículo 29 del decreto 2140/1991.
(116) En el antecedente “Perletto, Ricardo”, la Corte sostuvo que dicha ex-
cepción sólo puede ser interpuesta en la etapa de ejecución y no en el proceso
de conocimiento, sent. del 5 de febrero de 2002, Fallos 325:98.

conminatorias... a los funcionarios competentes, salvo en los

casos de amparo por mora...” (117).
Más adelante, la ley 26.153 (Solidaridad Previsional) dero-

gó, entre otros, los artículos 16 y 23 de la ley 24.463. En par-
ticular el art. 22 de la ley 24.463 (modificado por la ley 26.153)
OM
dice actualmente que “las sentencias condenatorias contra la
Administración Nacional de Seguridad Social serán cumpli-
das dentro del plazo de ciento veinte días hábiles, contado a
partir de la recepción definitiva del expediente administrativo
correspondiente.” Y agrega que “si durante la ejecución presu-
puestaria, se agotara la partida asignada para el cumplimien-
.C
to de dichas sentencias, el Jefe de Gabinete de Ministros podrá
(117) Por ejemplo, el artículo 27, ley 26.078, que aprobó el Presupuesto de
DD
Gastos y Recursos de la Administración Nacional para el Ejercicio 2006, esta-
bleció “como límite máximo la suma de... $ 404.800.000... destinada al pago de
sentencias judiciales por la parte que corresponda abonar en efectivo como
consecuencia de retroactivos originados en ajustes practicados en las presta-
ciones del régimen previsional público... Se incluye... la atención de la deuda
consolidada de dicho Organismo, cuya cancelación se realiza en efectivo, con-
forme a la legislación vigente... La cancelación de deudas a que hace referencia
LA
el párrafo anterior está sujeta a la disponibilidad de los respectivos recursos,

que para el presente período fiscal se afectarán observando estrictamente las
siguientes órdenes de prelación:
a) Cancelación de deuda consolidada: los recursos se distribuirán entre los
acreedores, atendiendo en primer lugar a los de mayor edad y, dentro de este or-
denamiento, dando prioridad a los que tengan menores acreencias a cobrar.
FI
b) Cancelación de sentencias judiciales: los recursos se aplicarán según el

siguiente orden de prelación:
1) Al cumplimiento de las sentencias notificadas en períodos fiscales ante-
riores a 2006 y aún pendientes de pago, respetando estrictamente el orden cro-
nológico de la notificación de las sentencias judiciales. Para igualdad de orden

cronológico, se atenderá en primer lugar, la deuda correspondiente a los bene-

ficiarios de mayor edad;
2) Habiéndose cumplimentado la disponibilidad del pago de las sentencias
incluidas en el apartado anterior, el crédito presupuestario disponible será apli-
cado al cumplimiento de las sentencias notificadas en el año 2006, siguiendo
igual orden de prelación que el establecido en el apartado precedente.
La cancelación de sentencias conforme a lo dispuesto, se realizará según
el orden de prelación que con una periodicidad semestral, sobre la base de las
sentencias registradas en cada momento, establezca la Administración Nacio-
nal de la Seguridad Social en los meses de enero y julio”.
Por el artículo 2° de la decisión administrativa 884/2006 de la Jefatura de
Gabinete de Ministros se amplía en $ 200.000.000 el límite para la cancelación
de deudas de origen previsional dispuesto en el artículo 27, ley 26.078.

disponer ampliaciones o reestructuraciones presupuestarias

con el objeto de asegurar el pago en el plazo indicado”.
III.6.3.5. La suspensión de ejecución de las sentencias con pre-

visión presupuestaria y plazos máximos en los términos de las
OM
leyes 23.982 y 24.624
El Congreso aprobó la ley 24.624, en el mes de diciembre

de 1995, sobre el Presupuesto General de la Administración
Nacional para el ejercicio 1996 e incorporó varias cláusulas en
la Ley Permanente de Presupuesto, en particular, sus artícu-
.C
los 20 y 21 en que regló el trámite de ejecución de las senten-
cias contra el Estado.
En primer lugar, este régimen establece el principio rector,

DD
esto es, la necesidad de previsión del gasto en el Presupuesto y,
en segundo lugar, la vigencia de la ley 23.982 (“sin perjuicio del
mantenimiento del régimen establecido en la ley 23.982”).
Luego, el Legislador describe cuál es el trámite de previ-

LA
sión e incorporación en el presupuesto. Así, si el presupuesto

del ejercicio financiero en que la condena deba ser atendida
carece de crédito, entonces el Poder Ejecutivo debe hacer las
previsiones necesarias a fin de su inclusión en el ejercicio si-
guiente a cuyo efecto la Secretaría de Hacienda debe tomar
FI
conocimiento fehaciente de la condena antes del 31 de agosto

del año correspondiente al envío del proyecto de presupues-
to (118).

(118) El mismo precepto agrega que “los recursos asignados por el Con-
greso Nacional se afectarán al cumplimiento de las condenas siguiendo un es-
tricto orden de antigüedad conforme la fecha de notificación judicial y hasta su
agotamiento, atendiéndose el remanente con los recursos que se asignen en el
siguiente ejercicio fiscal”. La ley también establece el principio de que las sen-
tencias condenatorias contra las Sociedades del Estado, Sociedades Anónimas
con Participación Estatal Mayoritaria, Sociedades de Economía Mixta, Empre-
sas del Estado y todo otro ente u organización empresaria o societaria donde el
Estado Nacional o sus entes de cualquier naturaleza tengan participación total
o parcial, no podrán ejecutarse contra el Tesoro Nacional “ya que la responsa-
bilidad del Estado se limita a su aporte o participación en el capital de dichas
organizaciones empresariales” (artículo 21, ley 24.624).

¿Cómo debemos conciliar las leyes 23.982 y 24.624? Cree-

mos que la dificultad de entrecruzar y conciliar ambos regí-
menes surge porque la ley 23.982 utiliza el concepto de can-
celación de crédito en la ley de presupuesto del año siguiente al
del reconocimiento, mientras que la ley 24.624 usa el criterio
de inclusión en el ejercicio siguiente a aquel en que la condena
OM
debe ser atendida, comunicándolo a la Secretaría de Hacienda
antes del 31 de agosto del año correspondiente.
Es decir, el conflicto consiste en cómo interpretar los tér-
minos “reconocimiento” y “atención” según las respectivas
leyes. En otras palabras ¿es igual reconocer y atender?
.C
Este asunto es importante porque constituye el punto de
inicio del cómputo de los plazos de previsión y cumplimiento
de las sentencias contra el Estado.
DD
Imaginemos el siguiente caso. Supongamos que el Estado
fuese condenado por sentencia judicial firme del mes de abril
del año 2008. ¿Cuál es el trámite que debe seguirse según el
régimen vigente? En términos literales de la ley 23.982 el cré-
LA
dito es ejecutivo desde el mes de diciembre del año 2009, es

decir, luego de clausuradas las sesiones ordinarias del ejerci-
cio en que el crédito debió incluirse en el presupuesto, esto es,
el año 2009, período inmediato posterior al reconocimiento
judicial.
FI
Pero, ¿qué ocurre con la ley 24.624? Pensemos que —si-

guiendo el ejemplo anterior— el Estado fuese condenado por
sentencia firme del mes de abril del año 2008. El crédito, se-
gún el texto de la ley 24.624, debe ser incorporado en el ejerci-

cio siguiente a aquél en que debió cumplirse con él —atención

del crédito—, es decir, la obligación debe incluirse en el pre-
supuesto del año 2009, según la ley 23.982 y si ello no ocurre,
entonces debe hacerse en el período siguiente, esto es el año
2010. ¿Desde cuándo es ejecutiva la sentencia? A partir del
mes de enero del año 2011.
Adviértase la diferencia. En un caso, el crédito es ejecu-
tivo desde diciembre del año 2009 y, en el otro, desde enero
del 2011. Creemos que esta interpretación de los textos nor-

mativos es incorrecta y que, en verdad, la ley 24.624 no intro-

duce un concepto distinto con relación al período en que la
obligación debe incorporarse en el Presupuesto General sino
sólo el término de corte, esto es, el 31 de agosto de cada año
que sí puede incidir en parte, como veremos en el siguiente
párrafo, en el período de ejecución de las sentencias.
OM
Así, la obligación debe incluirse en el presupuesto poste-
rior a su reconocimiento judicial firme y no en el período pos-
terior a aquel en que deba cumplirse según la ley 23.982. En
tal sentido entendemos que “el ejercicio financiero en que la
condena deba ser atendida” en los términos de la ley 24.624 es
.C
el año del reconocimiento judicial.
A su vez, si no existen recursos presupuestarios, la obliga-

ción debe incorporarse en el presupuesto del año siguiente,
DD
con una salvedad introducida por la ley 24.624, es decir, el pe-
ríodo de corte.
Si la sentencia es comunicada a la Secretaría de Hacienda

antes del 31 de agosto del año en curso, entonces la previsión
LA
debe hacerse en el ejercicio siguiente y si el Estado no cumple,

es plausible su ejecución desde el 1 de diciembre de ese año.
Volvamos al ejemplo que dimos anteriormente. Si la sen-

tencia del mes de abril del 2008 es comunicada a la Secretaría
FI
de Hacienda antes del 31 de agosto del 2008, el Estado debe

incorporar ese crédito en el ejercicio presupuestario del año
2009 y, en caso de que no hacerlo y no cumplir con el pago, el
acreedor puede ejecutar judicialmente su crédito contra el Es-

tado desde el 1 de diciembre del año 2009.
La otra hipótesis que puede plantearse es si la sentencia

firme es comunicada a la Secretaría de Hacienda después del
31 de agosto del año 2008, en cuyo caso el Estado puede incor-
porarlo en cualquier ampliación del presupuesto del ejercicio
del 2009, pero si no fuese así, la ley obliga al Ejecutivo a su
incorporación en el presupuesto del año 2010 y sólo después
de clausuradas las sesiones de ese período, esto es, el 1° de di-
ciembre del 2010, el acreedor puede ejecutar su crédito.

El régimen actual, que ya hemos descripto, está ordenado

actualmente en los artículos 132 y 133 del decreto 1110/2005
de actualización y ordenamiento de la ley 11.672 (Ley Comple-
mentaria Permanente de Presupuesto) (119).
Finalmente, cabe recordar que la ley 24.156 establece que
OM
los gastos deben estar previstos necesariamente en el presu-
puesto, salvo los casos de excepción (por ejemplo, las epide-
mias) y agrega que “el monto total de las cuotas de compro-
miso fijados para el ejercicio no podrá ser superior al monto
de los recursos recaudados durante éste” y, además, “cuando
.C
los recursos presupuestarios estimados no fueren suficien-
tes para atender a la totalidad de los créditos presupuestarios
previstos se reducirán proporcionalmente los créditos corres-
pondientes a la totalidad del sector público nacional, de modo
DD
de mantener el equilibrio entre gastos operativos y recursos
presupuestarios” (120).
Sin embargo estos preceptos no modifican el escenario ju-

rídico que hemos descrito y, consecuentemente, el acreedor
LA
(119) “Los pronunciamientos judiciales que condenen al Estado Nacional

o a alguno de los Entes u organismos que integran el sector público nacional al
pago de una suma de dinero o, cuando sin hacerlo, su cumplimiento se resuelva
en el pago de una suma de dinero, serán satisfechos dentro de las autorizacio-
FI
nes para efectuar gastos contenidas en las distintas jurisdicciones y entidades

del presupuesto general… sin perjuicio del mantenimiento del régimen esta-
blecido por las leyes 23.982 y 25.344. En el caso que el Presupuesto correspon-
diente al ejercicio financiero en que la condena deba ser atendida carezca de
crédito presupuestario suficiente para satisfacerla, el Poder Ejecutivo Nacional
deberá efectuar las previsiones necesarias a fin de su inclusión en el ejercicio

siguiente, a cuyo fin las jurisdicciones y entidades demandadas deberán tomar

conocimiento fehaciente de la condena antes del día 31 de julio del año corres-
pondiente al envío del proyecto, debiendo remitir a la Secretaría de Hacienda...
con anterioridad al 31 de agosto del mismo año el detalle de las sentencias… Los
recursos asignados anualmente por el Honorable Congreso de la Nación se
afectarán al cumplimiento de las condenas por cada Servicio Administrativo
Financiero y siguiendo un estricto orden de antigüedad conforme la fecha de
notificación judicial y hasta su agotamiento, atendiéndose el remanente con
los recursos que se asignen en el ejercicio fiscal siguiente” (artículo 132 del de-
creto 1110/05).
(120) Cabe recordar, entre otros, los artículos 29, 34, 38 y 56 de la ley 24.156. En
particular, el artículo 34 fue modificado por la ley de déficit cero —ley 25.453—.

puede ejecutar las sentencias condenatorias —en los plazos

detallados— aun cuando no hubiese recursos presupuesta-
rios en las partidas correspondientes.
III.6.3.6. La suspensión de ejecución de sentencias con previsión
OM
presupuestaria y plazos máximos por consolidación. Subsisten-
cia del régimen de las leyes 23.982 y 24.624
La ley 25.344 del año 2000 estableció un nuevo régimen de

consolidación de deudas en los mismos términos que la ley
23.982 —ya comentado en el punto III—, casi diez años des-
.C
pués, con respecto a las obligaciones vencidas o de causa o tí-
tulo posterior al 31 de marzo de 1991 y anterior al 1° de enero
de 2000 y a las obligaciones del régimen de previsión entre el
DD
31 de agosto de 1992 y el 1 de enero del 2000 (121).
Así, las sentencias judiciales que condenen al Estado a dar

sumas de dinero cuya causa o título fuese anterior al 1° de ene-
ro del año 2000 deben cumplir con algunos de los dos trámi-
LA
tes que se detallan a continuación —ya conocidos—, a saber,

(a) la previsión presupuestaria del crédito en un período que
no puede exceder los 16 años con respecto a las obligaciones
generales y de 10 años en cuanto a las obligaciones de previ-
sión o (b) la conversión del crédito en bonos de consolidación
FI
en moneda nacional o dólares estadounidenses.
En síntesis, la consolidación ordenada por la ley 25.344

comprendía las obligaciones cuyo título o causa fuese ante-

rior al 1° de enero del año 2000.
(121) Las obligaciones “quedarán sujetas a los recursos que anualmente

contenga la ley de presupuesto de la Administración Nacional, para hacer fren-
te al pasivo consolidado al 31 de diciembre de 1999, en un plazo máximo de die-
ciséis años para las obligaciones generales y de diez años para las obligaciones
previsionales originadas en el régimen general” (artículo 14). “Alternativamen-
te a la forma de pago prevista, los acreedores podrán optar por suscribir a la par,
por el importe total o parcial de su crédito, en moneda nacional o en dólares
estadounidenses, bonos de consolidación o bonos de consolidación de deuda
previsional, en las condiciones que determine la reglamentación” (artículo 15,
ley 25.344).

A su vez, la ley 25.565 prorrogó ciertas obligaciones con-

solidadas por la ley 25.344 hasta el 31 de diciembre del año
2001 (122).
Por último, la ley de presupuesto del año 2003 (ley 25.725)
OM
dispuso la prórroga “al 31 de diciembre del 2001 de la fecha de
consolidación de obligaciones de carácter no previsional, ven-
cidas o de causa o de título posterior al 31 de mayo de 1991, a
que se refiere el artículo 13 de la ley 25.344, las que serán aten-
didas dentro de los límites establecidos en el artículo 6 de la
presente ley” (123).
.C
A su vez, la ley 25.725 facultó al Poder Ejecutivo “a ofrecer
en pago de las deudas no alcanzadas por la consolidación dis-
puesta en las leyes 23.982, 25.344 y 25.565, los bonos de conso-
DD
lidación, a que alude el decreto 1873 de fecha 20 de setiembre
de 2002, previa certificación de la SIGEN”. Y agregó que esta
(122) “Consolídese en el Estado Nacional, en los términos y con los alcan-

ces de las leyes 23.982 y 25.344, y normas reglamentarias y complementarias y
LA
dentro del monto a que alude el artículo 8 de la presente ley, los derechos y obli-
gaciones de causa o título anterior al 31 de diciembre de 2000, correspondientes
al Instituto Nacional de Reaseguros Sociedad del Estado (en liquidación), que
consistan en el pago de sumas de dinero o que se resuelvan en el pago de sumas
de dinero” (artículo 62). “A los efectos de la cancelación de las sentencias judi-
ciales firmes originadas en reajustes salariales del personal en actividad de las
FI
Fuerzas Armadas y de Seguridad, incluido el Servicio Penitenciario Federal, en

el marco de la Ley Nº 25.344, dáse por prorrogada la fecha de consolidación de
dichas obligaciones al 31 de diciembre de 2001” (artículo 41). “Dése por prorro-
gada al 31 de diciembre del 2001 la fecha de consolidación de las obligaciones
previsionales establecidas en el artículo 13 de la ley 25.344” (artículo 46).

(123) Artículo 58. La actualización del art. 58, de conformidad con la ley
26.546, dispone que la prórroga dispuesta por el presente artículo, resulta apli-
cable exclusivamente a las obligaciones vencidas o de causa o título posterior al
31 de diciembre de 1999, y anterior al 1° de enero de 2002 o al 1° de septiembre
de 2002, según lo que en cada caso corresponda. Hasta el 31 de diciembre de
1999, las obligaciones a que se refiere el artículo 13 de la ley 25.344, continua-
rán rigiéndose por las leyes y normas reglamentarias correspondientes. En to-
dos los casos, los intereses a liquidarse judicialmente se calcularán únicamente
hasta la fecha de corte, establecida en el 1° de abril de 1991 para las obligaciones
comprendidas en la ley 23.982, en el 1° de enero de 2000 para las obligaciones
comprendidas en la ley 25.344, y en el 1° de enero de 2002 o el 1° de septiembre
de 2002 para las obligaciones comprendidas en la prórroga dispuesta por la ley
25.565 y por la presente ley.

“autorización no alcanza a las deudas contraídas por organis-

mos públicos con personería jurídica que puedan ser finan-
ciadas con los ingresos propios de dichos organismos”.
Por su parte, las sentencias que condenan al Estado por

causas o títulos posteriores al 31 de diciembre del 2001 deben
OM
ejecutarse según el trámite previsto en las leyes 23.982 y 24.624
ya explicado.
Luego, la ley 25.565 —ley de presupuesto del ejercicio

2002— modificó en parte la fecha de corte ya que las jurisdic-
ciones y entidades demandadas que tomen conocimiento de las
.C
sentencias firmes antes del día 31 de julio deben remitir el deta-
lle de éstas antes del 31 de agosto del año correspondiente.
En este punto es importante destacar que si bien el régi-

DD
men de ejecución de las sentencias condenatorias contra el
Estado cuya obligación es dar sumas de dinero es, tal como
explicamos anteriormente, las leyes 23.982 y 24.624 —es de-
cir, un modelo de espera y previsión presupuestaria con un
plazo de dos años—, en verdad las leyes de consolidación (vi-
LA
gentes desde el año 1991) modificaron sustancialmente ese

régimen toda vez que si el acreedor no optó por la suscripción
de los bonos, entonces el tiempo de espera es de diez o die-
ciséis años, según el caso. Este último fue el régimen vigente
desde, insistimos, el año 1991 hasta el 2001 salvo interregnos
FI
menores.
III.6.3.7. Un supuesto especial. La suspensión de las sentencias

en el marco de la crisis financiera del año 2001 y 2002 y la ley de

presupuesto 25.827
Ya hemos comentado anteriormente la crisis desatada a

fines del año 2001 en nuestro país y cuáles han sido las de-
cisiones del Estado. En este marco el Estado ordenó —entre
otras medidas— la suspensión de las sentencias condenato-
rias contra el Estado que guardaban relación con los depósi-
tos bancarios en dólares estadounidenses y su conversión en
pesos argentinos.

Así, el Poder Ejecutivo ordenó, en virtud de la delegación

del Congreso mediante la ley de emergencia 25.561, la conver-
sión de los depósitos bancarios de dólares en pesos a razón de
un peso con cuarenta centavos por cada dólar depositado más
un coeficiente de actualización (CER). Sin perjuicio de ello, el
OM
titular del depósito podía optar por suscribir bonos de la deu-
da externa en dólares o en pesos argentinos con un plazo de-
terminado de rescate más el interés.
En ese contexto, el decreto 320/02 suspendió por ciento

ochenta días la ejecución de las sentencias dictadas contra el
.C
Estado Nacional, los Estados Provinciales, los municipios y la
Ciudad de Buenos Aires con excepción de aquellos casos en
que estuviese en riesgo la vida, la salud o la integridad física
DD
de las personas o se tratase de personas de setenta y cinco o
más años de edad.
Posteriormente el decreto 1316/02 también suspendió la

ejecución de las sentencias definitivas en estos procesos, aun-
LA
que en este caso por el término de ciento veinte días (124).
Finalmente, la ley de presupuesto 25.827 difirió los pagos

de la deuda pública hasta tanto el Ejecutivo finalizase el pro-
ceso de reestructuración de aquélla. Sin embargo, creemos
FI
que este precepto de la ley no es aplicable a las sentencias con-

denatorias contra el Estado (125).
(124) Por su parte, el artículo 2° y 3° del decreto dispone que “las resolucio-

nes judiciales cuya ejecución se suspende por el presente decreto serán cumpli-
mentadas una vez vencido el plazo indicado en el artículo anterior, en el orden
de su registración y dentro de los siguientes treinta días hábiles. En los casos de
excepción previstos en el artículo 1° de la ley 25.587, por razones suficientes que
pongan en riesgo la vida, la salud o la integridad física de las personas, o cuan-
do la reclamante sea una persona física de setenta y cinco o más años de edad,
la ejecución… de las sentencias estimatorias de la pretensión, deberá ser trami-
tada ante el Banco Central... que cumplirá los mandatos judiciales con cargo y
por cuenta y orden de las entidades financieras obligadas, dentro de los cinco
días hábiles de formulado el requerimiento”.
(125) Este diferimiento fue prorrogado por el art. 52 de la ley 26.422 y 49 de
la ley 26.546.

III.7. Los efectos de las sentencias
En este punto debemos remitirnos al capítulo sobre las si-

tuaciones jurídicas subjetivas y, en particular, los efectos de
las sentencias en el proceso judicial contencioso administra-
OM
tivo.
III.8. Otras cuestiones procesales
III.8.1. La prueba
.C
El régimen de la prueba en el proceso contencioso es, en
principio, igual que en el proceso civil con matices menores
que luego analizaremos.
DD
Ya hemos dicho que existen diversos principios que deben
conjugarse en el ámbito probatorio:
1) el principio según el cual la parte que intente impug-

LA
nar una decisión estatal debe probar su ilegitimidad

en razón del principio de presunción de validez de los
actos estatales;
2) el postulado de que la parte que intente valerse de
FI
ciertos hechos o derecho extranjero, debe probar su

existencia. Este es —a su vez— el principio básico del
Código Procesal Civil y Comercial y, por último,
3) el principio de las pruebas dinámicas.

Es decir, si es el Estado quien intenta valerse de sus propios

actos no debe probarlos en términos de materialidad y legiti-
midad. Por el contrario, si el particular es quien pretende im-
pugnar el acto estatal, entonces debe probar el hecho de que
intente valerse y particularmente el vicio del acto estatal.
Por último, el criterio de las pruebas dinámicas disminuye

el peso que recae sobre las personas de probar ciertos hechos
en tanto el Estado esté en mejores condiciones de hacerlo, por

caso, los extremos que surgen de los expedientes administra-

tivos.
Intentemos ordenar de modo secuencial el cuadro proba-

torio antes detallado. El Estado debe probar a través del ex-
pediente administrativo, es decir, de las actuaciones o trámi-
OM
tes, los hechos que sustenten la legitimidad de sus decisiones,
pero una vez dictado el acto, éste goza de presunción legitimi-
dad y, consecuentemente, es el particular quien debe probar
que el acto es ilegítimo.
Sin embargo, respecto de los hechos, si bien es el interesa-
.C
do quien debe probarlos, esa obligación recae sobre el Estado
cuando éste se encuentre en mejores condiciones de hacerlo.
Luego de fijar los criterios generales es necesario detener-

DD
se en los medios probatorios en particular. Así, respecto de la
prueba de absolución de posiciones cabe decir que ésta es im-
procedente porque no es posible escindir las personas físicas de
los órganos estatales. Es más razonable entonces que el agente
simplemente preste declaración como testigo en el marco del
LA
proceso judicial (126). Pero ¿cuál son las diferencias entre el valor

probatorio del absolvente por un lado y el testigo por el otro?
Según el artículo 423, CPCC, la confesión judicial expre-

sa constituirá plena prueba, salvo cuando: 1) dicho medio de
FI
(126) El Decreto 1102/1986 delegó en el Procurador del Tesoro, Subprocu-

rador y Directores de los servicios jurídicos, la facultad de absolver posiciones
en representación del Estado nacional. Los considerandos del decreto sostie-

nen que “resulta imprescindible tener en cuenta, debidamente, cuál es el al-

cance que corresponde atribuir a la prueba confesional en casos en los que se
pretende la absolución de posiciones del Estado Nacional; toda vez que, como
dispone el artículo 409 del Código de rito, las posiciones deben versar sobre
puntos controvertidos que se refieren a la actuación personal del absolvente y
es indudable que el Estado Nacional no tiene actuación personal… Tales con-
clusiones han llevado a algunos juristas a sostener que carece de relevancia uti-
lizar como medio de prueba contra la Administración Pública la absolución de
posiciones… sin perjuicio de lo antes expuesto y toda vez que no existe juris-
prudencia firme aclaratoria al respecto, ni preceptos normativos que eximan
al Estado Nacional de la prueba confesional, resulta pertinente proveer a la re-
presentación de la Nación para la absolución de posiciones en los juicios en que
dicha prueba le sea requerida”.

prueba estuviere excluido por la ley respecto de los hechos

que constituyen el objeto del juicio o incidiere sobre derechos
que el confesante no puede renunciar o transigir válidamen-
te; 2) recayere sobre hechos cuya investigación prohíba la ley;
o 3) se opusiere a las constancias de instrumentos fehacientes
OM
de fecha anterior agregados al expediente.
Señala L. Palacio que “la confesión expresa, prestada en

juicio, constituye en principio plena prueba de la verdad de
los hechos que han sido materia de ella y no es susceptible de
destruirse mediante prueba en contrario, aunque... puede re-
vocarse en el caso de resultar acreditado que fue prestada por
.C
error, dolo o violencia”.
En particular, con relación a la excepción que prevé el ar-

DD
tículo 423, CPCC, sobre el valor de las pruebas confesionales
(oposición a las constancias de instrumentos fehacientes de
fecha anterior agregados al expediente) el citado autor expre-
sa que en principio “parecería contradecir lo manifestado en
el sentido de que la confesión judicial expresa no es suscepti-
LA
ble de destruirse mediante prueba en contrario. Se trata, sin

embargo, de una razonable excepción al tratamiento privi-
legiado que, como principio, la ley otorga a la confesión ex-
presa, ya que si frente a una ostensible contradicción entre la
declaración confesoria y la contenida en un documento públi-
FI
co o privado reconocido y agregado al expediente, el juez de-

biese, sin más, otorgar referencia a la primera, desconocería,
por un lado, la plena fe que a ese tipo de documentos atribu-
ye el Cód. Civ., arts. 995 y 1026, y renunciaría conscientemen-

te, por otro lado, a la averiguación de la verdad de los hechos

controvertidos” (127).
A su vez, el artículo 417, CPCC, establece que “si el citado

no compareciere a declarar dentro de la media hora de la fi-
jada para la audiencia, o si habiendo comparecido rehusare
responder o respondiere de una manera evasiva, el juez, al
(127) Palacio, Lino Enrique, Manual de Derecho Procesal Civil, Abeledo-

Perrot, 9ª edición actualizada, 1992, ps. 518-519.

sentenciar, lo tendrá por confeso sobre los hechos personales,

teniendo en cuenta las circunstancias de la causa y las demás
pruebas producidas”. Es más, “en caso de incomparecencia
del absolvente, aunque no se hubiere extendido acta se apli-
cará lo establecido en el párrafo anterior, si el ponente hubiere
OM
presentado oportunamente el pliego de posiciones y el absol-
vente estuviere debidamente notificado”.
En cuanto a la prueba testimonial, el artículo 456, CPCC,

dispone que “dentro del plazo de prueba las partes podrán ale-
gar y probar acerca de la idoneidad de los testigos. El juez apre-
ciará, según las reglas de la sana crítica, y en oportunidad de
.C
dictar sentencia definitiva, las circunstancias y motivos que
corroboren o disminuyan la fuerza de las declaraciones”.
DD
Sobre esta prescripción se ha dicho que “la norma... no se
concilia con valoraciones anticipadas de la prueba y remite
exclusivamente a la apreciación que los jueces formulen, en
cada caso concreto, de acuerdo con las reglas de la lógica, los
principios científicos y las máximas de experiencia” (128).
LA
Finalmente y a título de ejemplo, cabe recordar que en el

caso particular de la Ley de Defensa de Usuarios y Consumido-
res, las pruebas se rigen por las siguientes reglas. Por un lado,
el que intente valerse de cualquier hecho en su favor, debe
FI
probarlo. Es decir, el usuario o consumidor es quien debe de-

mostrar el incumplimiento del mandato legal por parte del
proveedor o prestador. Por otro lado, cuando la Autoridad de
Aplicación constate el hecho imputado —materialidad del he-

cho— y la participación del prestador o proveedor —respon-

sabilidad—, es éste quien debe acreditar que ello no es así. Es
decir, el acta y las comprobaciones técnicas del caso consti-
tuyen constancias suficientes de los hechos imputados, salvo
cuando resulten desvirtuados por otros medios probatorios.
Sin embargo, debemos hacer dos aclaraciones o matices res-
pecto del principio general sobre la carga de la prueba en el
(128) Palacio, Lino Enrique, Manual de Derecho Procesal Civil, Abeledo-

Perrot, 9ª edición actualizada, 1992, p. 549.

terreno de los Usuarios y Consumidores: a) los proveedores y

prestadores “deberán aportar al proceso todos los elementos de
prueba que obren en su poder, conforme a las características del
bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el es-
clarecimiento de la cuestión debatida en el juicio” (artículo 53);
OM
y b) el principio de las pruebas dinámicas que nos dice que el
hecho debe probarlo aquel que estuviese en mejores condi-
ciones de hacerlo. Sin perjuicio de lo expuesto en el párrafo
anterior —principio general—, el propio texto legal invierte en
ciertos casos la carga de las pruebas —por ejemplo— cuando
el servicio público domiciliario se interrumpe o sufre altera-
.C
ciones. Así, en tales supuestos, “se presume que es por causa
imputable a la empresa prestadora” (artículo 30). Otro caso.
“Cuando una empresa de servicio público domiciliario con va-
riaciones regulares estacionales facture en un período consu-
DD
mos que exceden en un setenta y cinco por ciento el promedio
de los consumos correspondientes al mismo período de los dos
años anteriores se presume que existe error en la facturación”
(artículo 31). Un tercer supuesto es el siguiente: si en las cons-
tancias de pago que entreguen las empresas prestatarias de
LA
servicios públicos a sus clientes no constase que “el usuario

no tiene deudas pendientes”, debe presumirse que éste no tie-
ne deudas con el prestatario (artículo 30 bis).
FI
III.8.2. La prejudicialidad
Otro tema importante es la relación entre el proceso con-

tencioso administrativo y los otros procesos judiciales. En

particular, el caso más conflictivo es el cruce entre el proceso

contencioso y el penal, sin perjuicio de su entrecruzamiento
con el proceso civil.
Este conflicto puede verse con nitidez en los casos de he-

chos que constituyen —a su vez— ilícitos en términos de deli-
tos y sanciones administrativas.
Es verdad que, tal como explicamos en el capítulo sobre

poder de regulación y sanciones administrativas, cualquier

hecho puede configurar una infracción administrativa y no

así delito. Por ejemplo, la ley marco sobre empleo público dice
que “son causales para imponer la exoneración: c) pérdida de
ciudadanía”, sin embargo ello no constituye ilícito penal. En
igual sentido, la comisión de un delito no configura necesa-
OM
riamente una infracción de orden administrativo, salvo —por
ejemplo— el caso de los delitos contra la Administración Pú-
blica (129).
Así, tratándose de perspectivas jurídicas distintas es posi-

ble que cada juez en ejercicio de su jurisdicción analice los he-
.C
chos desde su especialidad y criterio. Puede ocurrir entonces
que el juez penal interprete que el hecho imputado no confi-
gura delito y que, sin embargo, el juez contencioso interprete
DD
que ese mismo hecho sí constituye una infracción adminis-
trativa. En otras palabras, es plausible que el juez penal ab-
suelva —en el marco del proceso penal— y el juez contencioso
confirme el acto sancionador estatal. ¿Es razonable? Creemos
que sí porque los jueces juzgan ese hecho desde perspectivas
LA
jurídicas diversas, de modo que el régimen a aplicar es distin-

to y consecuentemente deben resolver el conflicto planteado
según el marco jurídico particular.
Sin embargo, el conflicto es cierto y patente cuando los jue-

FI
ces deben expedirse sobre los hechos en sí —materialidad— y

no simplemente sobre su encuadre jurídico.
Veamos, ¿qué ocurre cuando el juez penal dice que el he-

cho no existió y, por su parte, el juez contencioso dice que sí y

que debe calificárselo como causal de exoneración del agente?
¿Cómo es posible resolver este entuerto? En tal caso, no se tra-
ta de la calificación jurídica del hecho sino de la propia exis-
tencia de éste —materialidad— o sus circunstancias —condi-
ciones de tiempo, modo y lugar—.
(129) “Son causales para imponer la exoneración: a) Sentencia condena-

toria firme por delito contra la Administración Pública nacional, provincial o
municipal” (artículo 33, inciso a), ley 25.164).

El Código Civil resolvió este conflicto entre el juez civil y

penal en los siguientes términos: “si la acción criminal hu-
biere precedido a la acción civil, o fuere intentada pendiente
ésta, no habrá condenación en el juicio civil antes de la conde-
nación del acusado en el juicio criminal, con excepción de los
OM
siguientes casos: 1) si hubiere fallecido el acusado antes de ser
juzgada la acción criminal, en cuyo caso la acción civil puede
ser intentada o continuada contra los respectivos herederos;
2) en caso de ausencia del acusado, en que la acción criminal
no puede ser intentada o continuada”.
En síntesis, el Código Civil resuelve la controversia me-
.C
diante el instituto de la prejudicialidad, es decir, el juez penal
debe resolver en primer lugar y sólo luego corresponde la in-
tervención del juez civil (130).
DD
Por nuestro lado, creemos que este criterio propio del de-
recho civil no debe aplicarse en el campo del derecho público.
En verdad, en el ámbito del derecho público no existe ningu-
na norma que regule el caso planteado y nos indique cómo
LA
resolverlo.
Cabe recordar a título de ejemplo que la Ley Marco de Em-

pleo resuelve de modo expreso el conflicto entre el proceso
penal y el procedimiento administrativo (procedimiento su-
FI
marial), es decir, el cruce entre el poder del juez penal y las

potestades sancionadoras del Ejecutivo. En efecto, esta norma
establece, por un lado, el criterio básico de la independencia
entre ambos regímenes. Así, “la substanciación de los suma-
rios por hechos que puedan configurar delitos y la imposición

de las sanciones pertinentes en el orden administrativo, son

independientes de la causa criminal”.
A su vez, la ley dice que sin perjuicio de ello existe un su-

puesto de dependencia entre ambos casos cuando el hecho
(130) En tal sentido Belluscio sostiene que la suspensión impuesta por la

norma cesa cuando la decisión dictada por el juez en la causa penal adquiere
firmeza, es decir, resulta irrecurrible, Código Civil Comentado, Anotado y Con-
cordado, Astrea, Buenos Aires, 1990, tomo 5, p. 299.

—es decir, la causal— reconocido en la sentencia penal es

más grave que el hecho imputado en el sumario administra-
tivo, en cuyo caso puede sustituirse la sanción administrativa
aplicada por otra de mayor gravedad.
De todas maneras, la ley no resuelve otros posibles conflic-
OM
tos entre el ejercicio de las potestades administrativas y el po-
der jurisdiccional del juez penal.
Por ejemplo, ¿qué ocurre si la sanción administrativa que-

da firme porque el agente sancionado no interpone el recurso
judicial en término y por su parte el juez penal, luego, juzga
.C
que el hecho imputado —materialidad— no existió? En este
caso, sin perjuicio de que el Ejecutivo puede revocar el acto
sancionador, cabe pensar en el recurso de revisión que prevé
DD
el artículo 22 de la LPA, cuyo inciso c) establece que éste pro-
cede “cuando hubiere sido dictado basándose en documentos
cuya declaración de falsedad se desconocía o se hubiere de-
clarado después de emanado el acto”.
Otra hipótesis tampoco resuelta por el régimen legal vigen-

LA
te es la siguiente. ¿Qué ocurre si la sentencia penal definitiva

dice que el hecho en sí mismo o por sus circunstancias con-
figura un ilícito al que corresponde una pena más leve que la
sanción aplicada? ¿Puede, en tal caso, el Ejecutivo sustituir la
sanción aplicada por otra de menor gravedad cuando en ver-
FI
dad la ley sólo prevé el caso opuesto, esto es, el reemplazo por
otra mayor?
Por nuestro lado, creemos que cuando interviene el juez

penal, el Ejecutivo debe en principio suspender el proce-

dimiento sancionador.
Sin embargo, y más allá de lo que hemos expuesto hasta

aquí, la ley no resuelve el conflicto entre el proceso penal y el
contencioso, es decir, entre los jueces. Recordemos que el juez
contencioso es aquél que debe revisar el acto administrativo
sancionador. La ley —tal como expusimos en los párrafos an-
teriores— sólo trató el conflicto entre el juez penal y el Poder
Ejecutivo y, además, en términos parciales.

Pero ¿qué ocurre si el juez contencioso resuelve que el acto

sancionador de cesantía por incumplimiento de las tareas del
agente es válido y, luego, el juez penal —según las pruebas
aportadas en el proceso— entiende que aquél cumplió debi-
damente con sus tareas? En tal caso, existen sentencias judi-
OM
ciales contradictorias. ¿Cómo debe resolverse este conflicto?
La ley no nos dice cómo hacerlo.
Esta laguna del ordenamiento debe ser llenada por medio

de los métodos de interpretación e integración del modelo ju-
rídico que permitan dar respuesta ante situaciones no previs-
tas expresamente. En tanto no existan normas positivas que
.C
podamos aplicar analógicamente (hemos explicado ya que el
artículo 1101, CC, es inaplicable), es necesario recurrir a los
principios generales del derecho. En este marco cabe desta-
DD
car el acceso a la justicia y el control judicial en términos cier-
tos y efectivos. Hemos dicho que, en particular, el derecho de
acceso a la jurisdicción supone que la decisión judicial tenga
carácter eficaz y oportuno, es decir, debe comprender —entre
otros aspectos instrumentales— el derecho a que los conflic-
LA
tos sometidos a conocimiento del Poder Judicial sean resuel-

tos en tiempos razonables.
En conclusión, y como ya expusimos en el capítulo XI de

este Tratado, el cuadro es el siguiente: 1) los jueces deben
FI
avanzar en el conocimiento de los procesos, 2) si uno de los

jueces resuelve sobre el hecho —y siempre que ello esté fir-
me— el otro debe seguir necesariamente este criterio, 3) si el
hecho está probado, los jueces siguen avanzando y deben re-

solver, 4) si uno de ellos absuelve y el otro condena, entonces el

escenario es válido en términos jurídicos porque si bien existe
doble juzgamiento no es un caso de doble sanción y, por últi-
mo, 5) si los dos jueces condenan, entonces no es posible apli-
car ambas sanciones sino que debe seguirse el fallo del juez
penal porque los intereses protegidos según el orden jurídico
son más relevantes.
Otro ejemplo de prejudicialidad es el conflicto entre el pro-

ceso penal y el contencioso cuando se ventila judicialmente

la responsabilidad estatal por actividad ilícita. Por ejemplo, el

caso de accidentes de tránsito ocasionados por cualquier ve-
hículo de propiedad estatal, en cuyo caso el particular dam-
nificado puede iniciar el proceso penal y otro contencioso. El
criterio a seguir es —según nuestro parecer— el que hemos
OM
detallado en los puntos 1) a 4), con exclusión del 5) porque
aquí las sentencias son complementarias, mientras que en el
marco del ilícito penal y sancionador sólo cabe aplicar una de
ellas por el principio del non bis in idem.
IV. Las acciones especiales
.C
El camino básico del trámite judicial contra el Estado na-
cional es la acción ordinaria ante el juez de primera instancia
DD
con competencia en lo Contencioso Administrativo Federal,
cuyo trámite está regulado en el Código Procesal Civil y Co-
mercial de la Nación y las leyes complementarias.
Es entonces una acción común y ordinaria. Sin embargo, el

LA
ordenamiento jurídico también establece otras acciones que

podríamos llamar especiales ya que constituyen excepciones
respecto del principio antes mencionado. En este punto en-
tonces cabe estudiar las otras vías de acceso al Poder Judicial
con el objeto de completar el cuadro. Veamos cuáles son las
FI
vías especiales.
IV.1. La acción de amparo

El amparo básicamente es un proceso judicial mucho más

breve y rápido que los procesos ordinarios ya que, entre otras
cuestiones, su régimen legal prohíbe ciertos trámites con el
propósito de darle mayor celeridad (entre ellos, los incidentes y
las citaciones de terceros) y, además, prevé plazos más cortos.
Mucho se ha discutido y escrito sobre la naturaleza del am-

paro ¿El amparo es un proceso, acción o recurso? En verdad,
no nos proponemos discutir y contestar este interrogante en

este punto de nuestro análisis porque intentaremos centrar-

nos en otros aspectos más relevantes y controversiales alre-
dedor de este instituto. Sin embargo, creemos que luego del
desarrollo de estos aspectos puntuales sobre el amparo se
desvanecen o quizás lisa y llanamente desaparecen las dudas
OM
sobre su naturaleza por haberse tornado superficial y jurídi-
camente irrelevante.
Como sabemos el amparo es una garantía de protección

de los derechos fundamentales que nació de los propios pre-
cedentes de la Corte “Siri” y “Kot” ya que, en aquél entonces,
el ordenamiento jurídico sólo regulaba el habeas corpus —li-
.C
bertades personales— y no otro proceso especial. Fue enton-
ces cuando la Corte creó la figura del amparo con el objeto de
proteger y garantizar los derechos constitucionales mediante
DD
un proceso judicial rápido y expedito ante los actos u omisio-
nes del Estado y los particulares (131).
En el año 1966 el gobierno de facto dictó la ley 16.986 que,

en primer lugar, definió el amparo como la acción que proce-
LA
de contra “todo acto u omisión de autoridad pública que, en

forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amena-
ce, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los derechos o
garantías explícita o implícitamente reconocidas por la Cons-
titución Nacional” (132).
FI
En segundo lugar, el texto legal estableció un conjunto de ex-

cepciones, es decir, casos en que no procede el amparo y que
—según nuestro criterio— desvirtuaron el sentido y alcance de

este proceso judicial. Veamos cuáles son estas cortapisas:
a) la existencia de otros remedios o recursos judiciales o

administrativos que permitan obtener la protección
del derecho o garantía constitucional;
(131) CSJN, Fallos 239:459; 241:291. En el primero de ellos los jueces sostu-
vieron que “las garantías individuales existen y protegen a los individuos por el
solo hecho de estar consagradas por la Constitución e independientemente de
las leyes reglamentarias”.
(132) Artículo 1°.

b) los actos del Poder Judicial o aquellos dictados por

aplicación de la ley 16.970;
c) su inadmisibilidad cuando la intervención judicial
afecte directa o indirectamente la regularidad, conti-
nuidad o eficacia de la prestación de un servicio públi-
OM
co o el desenvolvimiento de las actividades esenciales
del Estado;
d) la exigencia de mayor amplitud de debate o prueba o
el planteo y declaración de inconstitucionalidad de la
norma (133) y, finalmente,
.C
e) la presentación de la acción más allá de los quince días
hábiles contados “a partir de la fecha en que el acto fue
ejecutado o debió producirse” (134).
DD
A su vez, el Legislador fijó otro de los presupuestos del am-
paro, esto es, la legitimación. ¿Quién puede deducir esta ac-
ción? Las personas individuales y jurídicas titulares de un
derecho —afectadas en sus derechos o garantías— y las aso-
ciaciones que sin revestir el carácter de personas jurídicas
LA
justifiquen —mediante la exhibición de sus estatutos— que

no contrarían una finalidad de bien público (135).
En tercer lugar, la ley regula los aspectos procesales del am-

FI
paro, entre ellos, el juez competente, los escritos de presenta-

ción, las pruebas, el informe circunstanciado, el contenido de
la sentencia y sus efectos, las costas del proceso y el recurso de
apelación (136).

(133) Sin perjuicio del contenido de esta cláusula, la Corte dijo —desde mu-
cho tiempo atrás— que el principio según el cual no cabe la declaración de in-
constitucionalidad en esta clase de acciones, no debe reputarse absoluto. CSJN,
“Outón, Carlos José s/ amparo”, sent. del 29 de marzo de1967, Fallos 267:215.
(136) “La sentencia firme declarativa de la existencia o inexistencia de la
lesión, restricción, alteración o amenaza arbitraria o manifiestamente ilegal de
un derecho o garantía constitucional, hace cosa juzgada respecto del amparo,
dejando subsistente el ejercicio de las acciones o recursos que puedan corres-
ponder a las partes, con independencia del amparo”, artículo 13, ley 16.986. Por

Luego, el Código Procesal Civil y Comercial incorporó el

amparo contra los actos u omisiones de los particulares, siem-
pre que fuese necesaria la reparación urgente del perjuicio
o la cesación inmediata de los efectos del acto y la cuestión
—por su naturaleza— no deba sustanciarse por alguno de los
OM
procesos establecidos por el propio Código Procesal u otras
leyes (137).
Posteriormente, el convencional constituyente incorporó

en el artículo 43, CN, el amparo individual y colectivo. Recor-
demos el texto.
.C
Primer párrafo: “Toda persona puede interponer acción
expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro me-
dio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autori-
dades públicas o de particulares, que en forma actual o inmi-
DD
nente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad
o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidas por
esta Constitución, un Tratado o una ley. En el caso, el juez po-
drá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se
funde el acto u omisión lesiva”.
LA
Segundo párrafo: “Podrán interponer esta acción contra

cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los dere-
chos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y
al consumidor, así como a los derechos de incidencia colecti-
FI
va en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asocia-

ciones que propenden a esos fines, registradas conforme a la
ley, la que determinará los requisitos y formas de su organiza-
ción”.

¿Cuáles son las reformas más importantes introducidas en

el texto constitucional del año 1994 en relación con el ampa-
otro lado, la ley dice que es competente el juez con jurisdicción en el lugar en
que el acto se exteriorice o tuviere o pudiere tener efecto y, en principio, deben
observarse las normas sobre competencia en razón de la materia. El mismo ar-
tículo 4 de la ley establece que “cuando un mismo acto u omisión afectare el
derecho de varias personas, entenderá en todas esas acciones el juzgado que
hubiese prevenido, disponiéndose la acumulación de autos, en su caso”.
(137) Artículo 321, inciso 2, CPCC.

ro regulado por la ley 16.986? Veamos primero las cuestiones

no controvertidas. El amparo comprende no sólo los derechos
garantizados por el texto constitucional sino también aque-
llos reconocidos por los tratados y las leyes.
A su vez, es obvio, tal como surge del texto del artículo 43,
OM
CN, que no es necesario agotar las vías administrativas para
interponer la acción judicial de amparo y que el juez puede
declarar la inconstitucionalidad de las normas cuestionadas
en el marco de este proceso (138).
Analicemos entonces los aspectos más controvertidos del
.C
amparo. Ellos son, según nuestro criterio, los siguientes.
Por un lado, la legitimación, cuestión que hemos analiza-

do en el capítulo sobre las situaciones jurídicas subjetivas del
DD
Tomo III de este Tratado.
Por el otro, el plazo de caducidad que prevé la ley 16.986,

es decir, el término de quince días en que debe interponerse
el amparo. El interrogante puntualmente es el siguiente, ¿está
LA
en pie el plazo de quince días después de la reforma constitu-

cional?
En general, los jueces entienden que el plazo de caducidad

está vigente. En particular, la Cámara Civil y Comercial Fede-
FI
ral en el fallo plenario “Capizzano de Galdi”, del año 1999, in-

terpretó —en su voto mayoritario— que el plazo de caducidad
está vigente después de la reforma constitucional (139).

Sin embargo, el voto minoritario distinguió entre los pre-

supuestos y los aspectos procesales de la ley de amparo. Así,
los presupuestos de la ley, según el criterio judicial minorita-
rio, fueron derogados o modificados por el texto constitucio-
nal, mientras que los aspectos procesales continúan vigentes
en los términos de la ley 16.986. En particular, entre los presu-
puestos del amparo debemos ubicar el plazo de quince días
(138) Ver como antecedente el caso “Peralta” ya citado.

(139) LA LEY, 2000-C, 345.

hábiles judiciales. ¿Cuál es, entonces, el plazo de caducidad

en el marco del amparo según el criterio minoritario? El plazo
que el juez estime razonable de acuerdo a las circunstancias
del caso.
El plazo de caducidad nos plantea un conflicto difícil de
OM
resolver y que permite, según el caso, ampliar o restringir este
remedio procesal.
Ese aspecto conflictivo es no sólo si existe plazo sino, en

caso de preverse el plazo, cuál es el momento a partir del cual
debemos comenzar a contarlo. Ensayemos diversas respues-
.C
tas al respecto:
a) el plazo debe contarse desde que el particular conoció

el acto;
DD
b) el término debe contarse desde que el interesado co-
noció el acto, salvo que sus efectos fueren continuos;
c) el plazo debe contarse desde que el particular conoció
el acto, excepto que el acto se repitiese en el tiempo.
LA
Por su parte, la ley dice que el término debe computarse “a

partir de la fecha en que el acto fue ejecutado o debió produ-
cirse”.
FI
(a) En el primer caso, creemos que evidentemente las con-

ductas estatales deben impugnarse desde que el acto fue eje-
cutado —siempre que el particular tuviese conocimiento de
ello— o el comportamiento debió producirse —en el caso de

las omisiones—.
Es decir, si el acto fue notificado pero no fue ejecutado o no

produjo sus efectos, entonces el plazo no corre. Una vez que el
particular conoció el acto y éste produce sus efectos debe con-
tarse el plazo de quince días.
(b) ¿Qué ocurre cuando el acto produce efectos continuos

en el tiempo? Casi todos los actos producen tales efectos. Pen-
semos por ejemplo en el acto estatal cuyo objeto es el rechazo

de un permiso. El acto, supongamos, fue notificado en el día

de ayer pero su efecto, esto es, el rechazo del permiso subsiste
indefinidamente en el tiempo sin solución de continuidad.
¿Puede, entonces, interponerse la acción de amparo en

cualquier momento? Creemos que sí, siempre que las lesio-
OM
nes y sus efectos perduren respecto de los derechos del recu-
rrente, es decir, de modo actual y sin perjuicio del paso del
tiempo.
El plazo de caducidad debe contarse, según nuestro crite-

rio, una vez que cesaron los efectos del acto u omisión en tér-
.C
minos de actualidad. En el caso que citamos anteriormente,
esto es, el rechazo del permiso, sus efectos en sí mismos son
permanentes pero el carácter actual de éstos es relativo y no
DD
absoluto, y su relatividad temporal está dada por los derechos
afectados y las circunstancias del caso. Por ejemplo si el per-
miso solicitado es anual, entonces sus efectos en términos de
actualidad cesaron al año, aun cuando el efecto subsiste más
allá de ese período temporal.
LA
Pensemos otro caso. El Estado decide revocar de modo ar-

bitrario cualquier permiso y —a su vez— éste es el único in-
greso de su titular y su grupo familiar. El efecto del acto de
revocación es permanente y consiste, justamente, en el retiro
FI
del permiso. Ahora bien, en tanto el particular no obtenga otra

fuente de ingresos, el daño reviste carácter actual por los de-
rechos controvertidos y las circunstancias del caso y sólo cabe
aplicar el plazo de caducidad tras el cese del estado lesivo.

(c) Por último, el acto que se repite tiene sus peculiarida-

des.
Imaginemos el supuesto del agente estatal que reclama

por diferencias salariales. La primera cuestión a resolver es si
se trata de un acto o comportamiento material (es decir, vías
de hecho).
En este punto creemos que es necesario distinguir entre

los siguientes casos de liquidaciones erróneas: 1) cuando es

consecuencia de la aplicación del acto de alcance general ile-

gítimo; 2) cuando es así por aplicación de un acto de alcan-
ce particular ilegítimo y no por el reglamento y, por último,
3) cuando el acto de alcance general y el particular son legí-
timos pero, pese a ello, el Estado liquida el sueldo de modo
OM
incorrecto. En este último supuesto puede interpretarse la de-
cisión estatal, esto es, el pago indebido del salario como un
comportamiento material ilegítimo, pero en verdad constituye
un caso de omisión estatal porque el Estado dictó el acto que
dice cómo liquidar el salario y simplemente omite cumplirlo.
Por su parte, el supuesto de comportamiento material ilegíti-
mo o vías de hecho, ocurre, según nuestro criterio, cuando el
.C
agente desempeña sus tareas sin el correspondiente acto de
designación o cumple tareas propias de un cargo jerárquico
superior y el Estado empleador no cumple con el pago del sa-
DD
lario ni diferencias salariales.
Esta distinción es importante porque en el marco de los
procesos ordinarios el recurrente debe en ciertos casos agotar
las vías administrativas y en otros no. Sin embargo, en el pro-
LA
ceso de amparo no es necesario hacerlo.

De todos modos, el punto controvertido es si —tratándose
de actos reiterativos— el particular puede cuestionar los actos
anteriores por medio de los últimos.
FI
Por ejemplo, si el agente reclama por el salario del mes ac-

tual, ¿puede hacerlo también por los meses o incluso años an-
teriores? Ciertamente puede impugnar, en el término de quin-
ce días, el pago indebido del último salario, pero qué ocurre

respecto de los anteriores.

¿Es posible, tratándose de repetición de actos, revisarlos
por el camino del amparo? Entendemos que una solución
técnicamente correcta es que el juez del amparo sólo puede
revisar el último acto —el salario inmediato anterior— y así
ordenar al Estado que pague las diferencias correspondientes
a ese período. Pero ¿qué ocurre en relación con los anteriores?
El caso es bastante paradójico porque el juez ya se ha expedi-
do sobre la ilegitimidad del acto. ¿Qué debe hacer, entonces, el

juez que interviene en el reclamo por los salarios anteriores?

¿Puede acaso declarar la legitimidad de las liquidaciones? ¿Si
así fuese, cómo es posible conciliar ambas sentencias?
Por nuestro lado, creemos que es más razonable que cuan-
do el juez del amparo revise el acto que es reiteración de otros,
OM
se expida sobre todos ellos por razones de celeridad y segu-
ridad jurídica. De todas maneras, cabe advertir en el marco
del ejemplo dado que los operadores jurídicos —mayoritaria-
mente— consideran que las cuestiones de empleo público de-
ben ventilarse por medio de los procesos ordinarios y no por
las vías del amparo.
.C
En conclusión, el plazo de quince días sólo rige, según
nuestro criterio, desde que cesaron los efectos del acto en tér-
minos de actualidad y, en los supuestos de actos reiterativos,
DD
desde que desaparecieron los efectos del último de los actos.
En materia de amparo también es muy importante definir
ciertas pautas o estándares básicos sobre el concepto de ilega-
lidad o arbitrariedad manifiesta así como sobre la existencia
LA
o no de otros medios judiciales que sean más idóneos. Estos

criterios —ciertamente confusos y que configuran otros de los
aspectos controvertidos— constituyen las llaves de acceso al
proceso del amparo.
FI
Por un lado, existen casos sumamente claros de proce-

dencia del amparo en tanto cualquier otro remedio judicial
es menos idóneo e incluso inconducente. Así, pensemos en
el antecedente “T.S.” resuelto por la Corte. En este caso una

mujer solicitó autorización judicial con el objeto de adelantar

y, consecuentemente, interrumpir su embarazo ya que el feto
padecía de una enfermedad mortal e irreversible (anencefa-
lia). Los médicos del hospital público negaron autorización y,
entonces, la mujer recurrió ante el Poder Judicial por vía de
amparo. Este es un caso nítido de amparo porque la decisión
judicial, autorizando o negando la práctica solicitada por la
mujer, debía dictarse antes del transcurso de los nueve me-
ses de gestación y nacimiento del menor. De modo que aquí
no existe otro medio judicial más idóneo en razón de los de-

rechos bajo debate y las circunstancias del caso y particular-

mente su temporalidad —el período de gestación y el tiempo
de los procesos judiciales ordinarios— (140).
Pensemos otro caso claro y casi indubitable de amparo. Los
hechos fueron los siguientes. Una asociación religiosa inició
OM
una acción de amparo con el objeto de que la justicia revocase
la decisión del gobierno de autorizar la exhibición pública de
una muestra artística porque, según su criterio, ciertas obras
“configuran menosprecio, menoscabo, alteración, desfigura-
ción o transformación o cualquier otra forma de agravio a los
objetos o representantes del culto que en la muestra se exhi-
.C
ben”. La exposición vencía el día 27 de febrero del año 2005 y
el amparo fue iniciado en el mes de diciembre del año 2004,
de modo que aquí también es obvio que el único medio judi-
DD
cial idóneo y eficaz por razones temporales era el amparo.
Otro supuesto claro es cuando el Estado no brinda tra-

tamientos médicos o no provee medicamentos a las personas
enfermas. El derecho a la salud y la necesidad de iniciar o con-
tinuar los tratamientos, así como sus consecuencias, exige un
LA
proceso judicial breve y rápido.

Sin embargo existen por otro lado muchos casos dudosos ya
que quizás y, en principio, éstos pueden ventilarse mediante
procesos judiciales ordinarios. ¿Cómo debemos resolver esta
FI
zona de incertidumbres? ¿Cuál es el estándar para discernir

entre los procesos de amparo y los ordinarios? ¿Cuál debe ser
el criterio? Los estándares posibles son, entre otros, la protec-
ción de los derechos involucrados, la rapidez e inmediatez de

la decisión y la amplitud del debate (hechos y medios proba-

torios).
Algunos autores sostienen que el texto constitucional in-
corporó el concepto de vías judiciales más idóneas en térmi-
nos de eficacia —diferenciándose así de la ley 16.986— (141). Es
(140) Sent. del 11 de enero de 2001, Fallos 324:5.

(141) Luqui, Roberto Enrique, Revisión Judicial de la actividad adminis-
trativa. Juicios contenciosoadministrativos, tomo II, Astrea, 2005, p. 190.

decir, el criterio no es si existe otra vía judicial, sino si las otras

vías judiciales son más o menos idóneas en términos compa-
rativos con el amparo y según las circunstancias del caso.
Por su lado, el criterio de la Corte es bastante impreciso so-
bre el amparo y su procedencia. Es decir, las ideas del tribunal
OM
al respecto sólo tienen contenido en los casos concretos, pero
no es posible, según nuestro parecer, construir el edificio dog-
mático del amparo en un plano teórico y abstracto. Sin perjui-
cio de ello, cabe recordar que la Corte dijo reiteradamente que
la acción de amparo es una vía procesal excepcional (142).
.C
Por otra parte, la Corte ha señalado que “… al interpretar
el ya tantas veces mencionado art. 43 de la Constitución Na-
cional, el Tribunal admitió que la protección judicial efecti-
DD
va no se reduce únicamente al amparo strictu sensu sino que
es susceptible de extenderse a otro tipo de remedios proce-
sales de carácter general como —en esa ocasión— el hábeas
corpus colectivo, pues es lógico suponer que si se reconoce la
tutela colectiva de los derechos citados en el párrafo segun-
LA
do, con igual o mayor razón la Constitución otorga las mismas

herramientas a un bien jurídico de valor prioritario y del que
se ocupa en especial, no precisamente para reducir o acotar
su tutela sino para privilegiarla (Fallos: 328:1146, consideran-
dos 15 y 16)” (143).
FI
Por nuestro lado, creemos que el criterio más relevante que

debemos seguir sobre admisión o rechazo del amparo es la
protección del derecho de las personas en términos rápidos y
eficaces, en cuyo análisis y configuración incide el derecho le-

sionado y la inmediatez del daño sobre éste.
Así y dicho en otros términos, el estándar debe ser el si-

guiente, a) los derechos fundamentales, entre otros, el dere-
(142) CSJN, “Bustos, Alberto c. P.E.N. s/ amparo”, sent. del 26 de octubre de

2004, Fallos 327:4495. Ver también CSJN, “Cooperativa de Trabajo c. La Pampa”,
sent. del 9 de noviembre de 2004, Fallos 320:2711.
(143) CSJN, “Halabi, Ernesto c. PEN”, sent. del 24 de febrero de 2009, Fallos
332:111.

cho a la vida, la salud y la libertad de expresión que constitu-

yen presupuestos básicos del Estado de Derecho y el proceso
democrático; b) la gravedad e inmediatez del daño; c) el víncu-
lo entre las circunstancias y los medios probatorios —más o
menos complejos— y, por último, d) los caracteres del sistema
OM
judicial, es decir, el trámite y el tiempo real de los procesos y
decisiones judiciales.
Por último, entendemos que, en caso de duda, debe estar-

se por la procedencia de la vía del amparo ya que no es sim-
plemente un instrumento de carácter excepcional sino un re-
medio cuyo objeto es proteger los derechos fundamentales en
.C
términos ciertos y reales.
En este marco —ilegitimidad o arbitrariedad respecto de

DD
derechos y garantías—, el amparo es normal y no excepcio-
nal, de modo que el actor sólo debe probar la ilegitimidad o
arbitrariedad del acto u omisión y el daño cierto, actual o in-
minente sobre su derecho. Luego es el Estado quien —en su
caso— debe probar que existe otro medio judicial más idó-
LA
neo en términos reales —y no simplemente rituales— o, en

su caso, la necesidad de mayor debate o pruebas en el marco
del proceso judicial. Sin embargo, la Corte sostuvo que el re-
medio excepcional y sumarísimo del amparo sólo procede si
el particular acredita la ineficacia de las vías procesales ordi-
FI
narias (144).
Por último, es conveniente aclarar que el amparo procede

simplemente si se cumplen los presupuestos constitucionales,
aun cuando el Legislador haya previsto vías procesales espe-

ciales. ¿Por qué decimos esto? Porque en ciertos casos los jue-
ces interpretaron que si el Legislador previó recursos direc-
tos ante las Cámaras de Apelaciones (tribunales de alzada), el
amparo es improcedente. Entendemos que este razonamien-
to es incorrecto porque el objeto de ambos procesos no debe
superponerse y, en consecuencia, el recurso directo no suple
de ningún modo la vía del amparo.
(144) Caso”Bustos” ya citado.

Otra cuestión importante que hemos en parte desarro-

llado es el régimen del recurso de apelación en el marco del
amparo. Dice la ley 16.986 que sólo son apelables: 1- el recha-
zo preliminar del amparo, 2- las resoluciones que dispongan
medidas de no innovar o la suspensión de los efectos del acto
OM
impugnado y 3- las sentencias definitivas. El recurso debe in-
terponerse en el plazo de cuarenta y ocho horas y el juez debe
denegarlo o concederlo con ambos efectos, es decir, con efec-
tos suspensivos.
El inconveniente es, entonces, que el recurso de apelación
.C
suspende las medidas precautorias otorgadas en el proceso de
amparo. En los procesos ordinarios y según el Código Proce-
sal no es así.
DD
Por nuestro lado, opinamos que el efecto suspensivo del re-
curso de apelación no garantiza debidamente el derecho de
los actores porque aun cuando hubiesen obtenido una medi-
da cautelar a su favor, ésta debe suspenderse en caso de ser
recurrida por el Estado.
LA
Por eso, los jueces, particularmente luego de la reforma

constitucional de 1994, comenzaron a otorgar el recurso de
apelación contra las medidas cautelares —en el marco del
amparo— con efectos no suspensivos, más allá del texto de
FI
la ley. Así, las medidas precautorias ordenadas por el juez de-

ben mantenerse hasta tanto la Cámara de Apelaciones las re-
vocase o el juez resolviese el amparo —es decir, el planteo de
fondo—. Sin embargo, en el caso “Bustos” ya citado, la Corte

sostuvo que el artículo 15 de la ley 16.986 en tanto dispone

que el recurso de apelación contra las medidas precautorias
en el amparo debe concederse en ambos efectos —es decir,
con efectos suspensivos— está vigente.
Pero además del amparo individual que estudiamos y se-

guimos estudiando, el convencional incorporó en el año 1994
el amparo colectivo, es decir aquel que tiene por objeto la pro-
tección de derechos colectivos.

El amparo colectivo y su reconocimiento normativo son

sumamente importantes por las siguientes razones:
a) protege derechos e intereses colectivos, por ejemplo el

ambiente;
OM
b) garantiza el control de legalidad de las conductas esta-
tales con mayor extensión que el amparo individual ya
que como sostuvimos anteriormente no se trata —se-
gún nuestro criterio— de un modo de representación
procesal de una pluralidad de titulares de derechos
subjetivos, sino de un concepto más amplio sobre ob-
.C
jetos colectivos;
c) permite encauzar judicialmente los reclamos que en
sí mismos son mínimos en términos económicos y
DD
que desalientan el inicio de las acciones individuales
en razón de los costos y tiempos del proceso y —ade-
más— por sus resultados casi insignificantes. Sin em-
bargo en el marco del proceso de amparo colectivo al
sumarse los reclamos mínimos y encauzarse éstos en
LA
el mismo proceso, las pretensiones se tornan relevan-

tes. Por ejemplo, las tarifas de los servicios públicos por
aumentos insignificantes. Finalmente, como corolario
de los puntos anteriores,
FI
d) asegura el acceso de personas que antes estaban ex-

cluidas del ámbito judicial.
Es sabido que el amparo colectivo está rodeado por aristas

propias. ¿Cuáles son estos aspectos procesales específicos? La

primera cuestión es obviamente la legitimación —ya tratada
en el capítulo sobre las situaciones jurídicas subjetivas—. Otro
aspecto es el efecto de las sentencias —en este punto también
cabe remitirnos al capítulo ya mencionado—.
A su vez existen otras cuestiones que es necesario plan-

tear en el proceso del amparo colectivo y que deben tener tra-
tamiento legislativo, a saber: a) el proceso de notificación o
comunicación del inicio del amparo colectivo a todos los in-

teresados y, particularmente, el modo más razonable de ha-

cerlo; b) la representación y su eventual unificación, más aún
si existen intereses contrapuestos entre los miembros de un
mismo sector. Por ejemplo puede ocurrir que la decisión favo-
rezca a ciertos usuarios o consumidores y, a su vez, perjudique
OM
a otros y c) las costas del proceso, es decir, los gastos del juicio
como por ejemplo el costo de las notificaciones o publicaciones
de los edictos y los honorarios y gastos de los peritos. ¿Quiénes
deben cargar con las costas? ¿Es posible, en caso de rechazo de
la acción, imponer las costas a los actores? ¿El Estado siempre
debe cargar con las costas? Más allá de las respuestas puntua-
les ante cada uno de estos interrogantes, el principio que debe
.C
guiarnos es el acceso amplio ante el Poder Judicial (145).
DD
IV.2. La acción de amparo por mora
El amparo por mora es un proceso que tiene por objeto que

el juez se expida sobre la demora del Ejecutivo en responder
a las pretensiones del interesado y en su caso —es decir, si el
LA
Ejecutivo hubiese incurrido en retardo— ordenarle que re-

suelva en un plazo perentorio.
Es importante aclarar que este proceso no tiene por objeto
revisar decisiones del Ejecutivo o resolver el fondo del planteo
FI
sino simplemente, insistimos, obligarle a que “despache las

actuaciones”.
El amparo por mora guarda cierta similitud con otros insti-
tutos —por caso, la queja y el silencio—. El particular interesa-

do, en caso de no tener respuesta de la Administración, puede

plantear un pronto despacho en los términos del artículo 10
LPA, su queja ante el superior jerárquico siempre que no se
trate de los plazos fijados para la resolución de los recursos
(artículo 71 del reglamento de la LPA) o el proceso judicial de
amparo por mora (artículo 28, LPA).
(145) Sin perjuicio de lo expuesto en este apartado, cabe remitirnos al ca-

pítulo XVIII del presente tomo en relación con las situaciones jurídicas subje-
tivas.

Así, el artículo 28 de la LPA dice que aquel que es parte en

el expediente administrativo puede solicitar judicialmente
que se libre una orden de pronto despacho con el objeto de
que se obligue al Ejecutivo a resolver las actuaciones.
En efecto, el actor del amparo por mora debe ser el titular
OM
de un derecho subjetivo, interés legítimo o interés colectivo
en el marco del expediente administrativo.
¿Cuándo procede el amparo por mora? Cuando el Estado

ha dejado vencer los plazos para resolver o, en caso de que
no existiesen tales plazos, haya transcurrido un tiempo que
.C
excede límites razonables sin hacerlo. Pero, ¿cuál es el lími-
te temporal en que debe resolver el Ejecutivo? Creemos que
el artículo 10, LPA, responde debidamente este interrogante.
DD
Dice el artículo 10, LPA, que “si las normas especiales no pre-
vieren un plazo determinado para el pronunciamiento, éste
no podrá exceder de sesenta días”. El precepto agrega luego
que “vencido el plazo que corresponda, el interesado reque-
rirá pronto despacho y si transcurrieren otros treinta días sin
LA
producirse dicha resolución se considerará que hay silencio

de la Administración”. Este último apartado, esto es, el pron-
to despacho y el plazo complementario de treinta días para
resolver, es propio y específico del instituto del silencio admi-
nistrativo y, consecuentemente, no cabe extenderlo sobre el
FI
amparo por mora.
En otras palabras, el amparo por mora procede cuando:

a) venció el plazo específico y el Ejecutivo no contestó o b) el

Ejecutivo no contestó y no existe plazo especial, pero transcu-

rrió el plazo razonable —es decir, los sesenta días hábiles ad-
ministrativos que prevé la primera parte del segundo párrafo
del artículo 10 LPA—.
A su vez, por nuestro lado, rechazamos otras interpreta-

ciones que proponen aplicar como plazo especial el término
de 10 días del artículo 1°, LPA, o el plazo complementario de
treinta días del artículo 10, LPA, —segunda parte—. ¿Por qué?
En primer lugar, porque el artículo 1°, LPA, dice que el pla-

zo es de diez días siempre que “no se hubiere establecido un

plazo especial” y en el presente caso entendemos que la ley
establece el plazo específico de 60 días cuando el particular
requiriese un pronunciamiento concreto del Ejecutivo. En se-
gundo lugar, el pronto despacho y el transcurso de los otros
OM
treinta días del artículo 10, LPA, son institutos propios del si-
lencio y su configuración como rechazo del planteo de fondo
del interesado, pero —insistimos— no son piezas relevantes
en la configuración de los presupuestos propios del amparo
por mora. Más aún, en este caso, es decir el amparo por mora,
no es necesario que el Estado se expida sobre el fondo de la
.C
cuestión, circunstancia que sí debe estar presente en el marco
del silencio administrativo (artículo 10, LPA).
Pero volvamos sobre nuestros pasos, ¿cuál es el objeto del

DD
amparo por mora y particularmente sus diferencias con otros
institutos? En este punto existen dos cuestiones que es nece-
sario aclarar. Por un lado, cuál es la relación entre la queja y
el amparo por mora y, por el otro, el vínculo entre éste y los
recursos administrativos. Es decir, ¿es compatible el instituto
LA
del amparo por mora con el régimen de los recursos adminis-

trativos?
El amparo por mora supone una omisión estatal que con-

siste en no contestar en término el requerimiento de las per-
FI
sonas. Tras ello, es posible iniciar el amparo con el objeto de

obligar al Ejecutivo a responder. Por su parte, la queja procede
no sólo por el incumplimiento estatal de los plazos sino tam-
bién por los defectos de los trámites debiendo resolverse por el

órgano jerárquico superior y no por el juez.
Por otro lado, el amparo por mora no procede en el campo

de los recursos administrativos ya que aquí el transcurso de los
plazos constituye por sí mismo el rechazo del planteo. Más
claro. En el marco de los recursos administrativos, el silencio
no sólo constituye incumplimiento de la Administración de
dar respuesta sino que es interpretado lisa y llanamente como
rechazo del planteo de fondo. En este contexto no tiene senti-
do forzar a la Administración a resolver por medio del amparo

porque ya lo hizo en sentido contrario a las pretensiones del

recurrente y sólo por silencio (146).
¿Cómo es el trámite del amparo por mora? El particular,

una vez cumplidos los recaudos de admisión del amparo, es
decir el transcurso del plazo y la falta de respuesta de la Admi-
OM
nistración, debe presentar el planteo judicial.
Luego, el juez requiere al órgano competente que informe

las causas del retraso. Una vez contestado el informe o venci-
do el plazo que el juez fije a ese efecto, debe resolver la acepta-
ción o rechazo. En caso de aceptación, el juez ordena a la Ad-
.C
ministración que resuelva en el plazo que él establece según
la naturaleza y complejidad del asunto pendiente de decisión
estatal.
DD
Por último, el propio texto del artículo 28, LPA, dice que la
decisión judicial es inapelable. Sin embargo la Cámara Fede-
ral en lo Contencioso Administrativo en pleno en el antece-
dente “Transportadora de Caudales Zubdesa” sostuvo que la
LA
(146) Dice Hutchinson que “el haber acudido administrativamente el ac-

tor al procedimiento del reclamo administrativo previo no veda la vía del am-
paro por mora, tampoco la vía del silencio impide el amparo por mora en las
legislaciones en que aquélla es optativa. En realidad, el silencio no se configura
FI
hasta que el particular tenga por denegada la petición y continúe con la instan-
cia correspondiente. Un pedido administrativo de pronto despacho no significa
que después necesariamente el interesado opte por el silencio.” Hutchinson,
Tomás, “La inactividad de la administración y su control”, en Control de la Ad-
ministración Pública (administrativo, legislativo y judicial), Ed. Cs. de la Admi-
nistración, 2003, p. 190). Por su parte Barra sostiene que “una vez interpuesto

el pedido de pronto despacho del artículo 10 de la LPA no se podrá articular la

reclamación en queja ni la acción de amparo por mora: aquí sí rige el principio
por el cual elegida una vía no es posible luego intentar la alternativa”, Barra,
Rodolfo, “El amparo por mora de la administración”, ED, 59-797. Finalmente
Gordillo entiende que “nada impide la promoción de un amparo por mora
antes y después de la configuración del silencio previsto en el artículo 31 del
decreto-ley 19549/72, modificado por la ley 25.344, en virtud del derecho del
administrado a obtener una decisión fundada (artículo 1°, inc. f), pues lo con-
trario implicaría otorgar al silencio de la administración el carácter de una pre-
rrogativa en la que pudiera ampararse para soslayar dicho deber”. Gordillo,
Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, tomo 4, 9ª edición, Buenos Aires,
F.D.A., 2006, p. XIII.5.

decisión judicial de declarar admisible el amparo por mora

es inapelable, pero no así la resolución en sentido contrario,
es decir, el rechazo (147). ¿Cuáles son entonces las resoluciones
apelables en el proceso del amparo por mora? Sólo el rechazo
del amparo.
OM
Otra cuestión. ¿Debe aplicarse el régimen del amparo ju-
dicial en el trámite del amparo por mora? Entendemos que
no ya que el amparo por mora tiene un régimen especial y no
existe homogeneidad entre el objeto de ambos procesos que
justifique aplicar la ley 16.986 y sus reglas.
.C
¿Qué ocurre en caso de desobediencia a la orden de pronto
despacho judicial? El artículo 29, LPA, establece que en caso
de incumplimiento, el juez debe comunicarlo a la autoridad
DD
superior del agente responsable a los efectos de la aplicación
de las sanciones disciplinarias (148). ¿Puede el juez aplicar as-
treintes en caso de incumplimiento? Creemos que no existe
ningún obstáculo, de modo que el juez puede imponer “san-
ciones pecuniarias compulsivas y progresivas tendientes a
LA
que las partes cumplan sus mandatos, cuyo importe será a

favor del litigante perjudicado por el incumplimiento”. Por
ejemplo, la Corte sostuvo que los jueces deben compeler a la
Administración pública a que cumpla con sus obligaciones en
el trámite de ejecución de sentencias bajo apercibimiento de
FI
imponer sanciones conminatorias (149).
¿El amparo por mora es un proceso contradictorio? El ampa-

ro por mora es un proceso contradictorio porque el Estado ejer-

ce su derecho de defensa, en particular expone sus argumentos

mediante el informe, salvo que el juez no lo requiriese.
(147) Fallo del 5 de febrero de 1985, La Ley, 1985-C, 511.

(148) “Toda falta en que incurran ante los tribunales nacionales funciona-
rios y empleados dependientes de otros poderes u organismos del Estado Nacio-
nal o Provincial, actuando en su calidad de tales, será puesta en conocimiento
de la autoridad superior correspondiente a los mismos a los efectos de la san-
ción disciplinaria que proceda” (artículo 17 del decreto-ley 1285/1958).
(149) CSJN, “Cabe Estructura S.C. c. Universidad Nacional de Catamarca”,
sent. del 2 de noviembre de 2004, Fallos 327:4749.

Cabe insistir una vez más en que el objeto del proceso, de

carácter contradictorio como ya hemos visto, debe circunscri-
birse al control del retardo estatal y, en su caso, el decisorio
judicial sólo comprende la orden de que el Ejecutivo resuelva
en el plazo que fije el juez a ese efecto.
OM
¿Cómo deben aplicarse las costas del proceso? Cabe seña-
lar que existe una corriente de opinión que sostiene que el ré-
gimen del amparo —ley 16.986— y en particular el capítulo
sobre las costas del proceso, es aplicable en el ámbito del am-
paro por mora.
.C
Conviene quizás recordar que el artículo 14 de la ley 16.986
(Ley de Amparo) establece que las costas se imponen al ven-
cido pero que “no habrá condena en costas si antes del plazo
fijado para la contestación del informe a que se refiere el ar-
DD
tículo 8º cesara el acto u omisión en que se fundó el amparo”.
Entendemos, siguiendo el mismo hilo argumental que expusi-
mos en los párrafos anteriores, que no es aplicable el régimen
de la acción de amparo sobre el amparo por mora y que, en el
caso particular de las costas, este criterio es aún más claro.
LA
Así, en el marco del amparo es razonable, tal como previó

el Legislador, que si el Estado satisface la pretensión de fondo
antes del vencimiento del plazo para contestar el informe que
establece el artículo 8° de la ley 16.986, aquél no deba cargar
FI
con las costas del proceso. Sin embargo, en el caso del ampa-
ro por mora —aun cuando el Estado dé respuesta al planteo
del recurrente antes del vencimiento del plazo del informe
que prevé el artículo 28, LPA—, cabe sostener que igualmente

incumplió con su deber de responder en término. Asimismo,

el Estado debe hacerse cargo de los gastos porque su incum-
plimiento dio origen al proceso judicial.
IV.3. La acción declarativa de certeza
El Código Procesal, en su artículo 322, dispone que “podrá

deducirse la acción que tienda a obtener una sentencia mera-
mente declarativa, para hacer cesar un estado de incertidum-

bre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación

jurídica, siempre que esta falta de certeza pudiera producir un
perjuicio o lesión actual al actor y éste no dispusiere de otro
medio legal para ponerle término inmediatamente”.
Veamos cuáles son los caracteres más importantes y con-
OM
trovertidos de la acción declarativa.
Dijo la Corte que “concurren los requisitos para la proce-

dencia formal de la acción meramente declarativa (art. 322 del
Código Procesal) esto es, la concurrencia de un estado de in-
certidumbre sobre la existencia y modalidad de una relación
.C
jurídica, en tanto se trata de la aplicación de un gravamen o
sanción respecto de actividades ya cumplidas u omitidas, la
existencia de un interés jurídico suficiente en el accionante,
DD
ya que ha mediado una actividad explícita del poder adminis-
trador dirigida a la percepción de aquél, y la carencia de otra
vía para articular la pretensión que se trae al proceso” (150).
En particular, ¿es posible plantear la inconstitucionalidad

LA
de una norma en el marco de este proceso judicial? Creemos

que si bien en principio esta acción sólo tiene por objeto dar
certezas, en ciertos casos ello sólo es posible si el juez se ex-
pide sobre la constitucionalidad de las normas bajo debate.
En la práctica judicial es así; es decir, los jueces en el proceso
FI
declarativo de certeza resuelven sobre la constitucionalidad

de las normas. Por su parte, la Corte aceptó el criterio amplio,
esto es, el control de constitucionalidad a través de la vía del
artículo 322, CPCC (151).

En igual sentido cabe preguntarse si es posible por esta vía

procesal cuestionar el daño eventual sobre los derechos del
recurrente. Entendemos que el daño puede ser eventual y no
sólo cierto por el carácter de las pretensiones que se ventilan
en estos procesos. De todos modos el daño debe ser concreto,
(150) CSJN, “Newland, Leonardo Antonio c. Santiago del Estero, Provincia

de”, sent. del 19 de marzo de 1987, Fallos 310:606.
(151) Fallos 306:1125; 306:1720.

es decir, vinculado con un interés real del actor, sin perjuicio

—insistimos— de su carácter eventual.
La Corte sostuvo que “dada su finalidad preventiva, la ac-

ción declarativa requiere la existencia de un interés real y con-
creto susceptible de protección legal actual, pero no la consu-
OM
mación del daño” (152).
¿Es aplicable aquí el agotamiento de las vías administra-

tivas y el plazo de caducidad de las acciones procesales ad-
ministrativas ordinarias? La respuesta es negativa porque no
se trata de cuestionar conductas estatales —de acción u omi-
.C
sión— sino de despejar las dudas sobre la aplicación de un ré-
gimen jurídico confuso e incierto.
Sin perjuicio de ello, el juez debe resolver, de oficio y en pri-

DD
mer lugar, “si corresponde el trámite pretendido por el actor,
teniendo en cuenta la naturaleza de la cuestión y la prueba
ofrecida”.
En el marco de este proceso debe plantearse básicamente

LA
cuál es el estado de incertidumbre en relación con la aplica-

ción de las normas del caso y el juez, si considera que el plan-
teo es procedente, debe por tanto despejar las dudas.
Pensemos un ejemplo. El Estado ordena rebajar los sueldos

FI
de los agentes públicos, pero no está claro a quiénes alcanza.

Si cualquier agente plantea la cuestión judicialmente, enton-
ces el juez debe resolver ese estado de incertidumbre y even-
tualmente —si fuese necesario— expedirse sobre la constitu-

cionalidad de las normas bajo debate.
¿Puede decirse, entonces, que existe una acción directa de

inconstitucionalidad en los términos del artículo 322 del Códi-
go Procesal? Pensamos que no porque en el marco de las ac-
ciones directas de inconstitucionalidad el juez sólo debe ex-
pedirse sobre la constitucionalidad de las normas.
(152) CSJN, “Santiago del Estero, Provincia de c. Estado Nacional y/o YPF”,
sent. del 20 de agosto de 1985, Fallos 307:1379.

La acción declarativa sólo cabe si existe incertidumbre, sin

perjuicio que el juez puede en este marco declarar la inconsti-
tucionalidad de las normas discutidas.
La Corte sostuvo que “la acción declarativa debe respon-
OM
der a un caso, ya que dicho procedimiento no tiene carácter
simplemente consultivo, ni importa una indagación mera-
mente especulativa, sino que la acción debe tener por fina-
lidad precaver las consecuencias de un acto en ciernes —al
que se atribuye ilegitimidad y lesión al régimen federal— y fija
las relaciones legales que vinculan a las partes en conflicto…
.C
para que exista caso a los fines de la procedencia de la acción
declarativa, es necesario que medie: a) actividad administra-
tiva que afecte un interés legítimo, b) que el grado de afecta-
DD
ción sea suficientemente directo, c) que aquella actividad ten-
ga concreción bastante” (153).
En conclusión, el criterio más razonable es que la acción

procede ante un acto en ciernes (154).
LA
En efecto, la Corte dijo reiteradamente que debe rechazar-

se la demanda cuando el agravio sólo es conjetural e hipoté-
tico ya que en tal caso no se puede probar comportamiento
alguno que permita tener por configurado el acto en ciernes
FI
—el actor no acompañó los requerimientos de pago y sus con-

testaciones, ni tampoco acreditó por otros medios de prueba
la existencia de actos concretos— (155).

(153) CSJN, “Elyen S.A. c. La Pampa Provincia de s/ acción declarativa”,

sent. del 22 de mazo de 2005, Fallos 328:502.
(154) CSJN, “El Cóndor Empresa de Transporte Sociedad Anónima c. Río
Negro”, sent. del 26 de octubre de 2004. Ha dicho la Corte que la acción declara-
tiva procede cuando existe un estado de incertidumbre sobre la existencia, al-
cance o modalidades de una relación jurídica que pueda producir un perjuicio
o lesión actual al actor y éste no tuviese otro remedio procesal con el objeto de
evitar los efectos de un acto en ciernes. CSJN, “Empresa Ciudad de Gualeguay-
chú S.R.L. c. Provincia de Entre Ríos”, sent. del 13 de setiembre de 2005, Fallos
328:3356.
(155) CSJN, “La Cabaña S.A. c. Provincia de Buenos Aires”, sent. del 24 de
mayo de 2005, Fallos 328:1701.

IV.4. La acción de lesividad
Hemos dicho que el Poder Ejecutivo debe revocar sus de-

cisiones ilegítimas por sí y ante sí y, cuando ello no fuese po-
sible porque el acto fue notificado o se estén cumpliendo de-
OM
rechos subjetivos que nacieron de él, debe iniciar las acciones
judiciales con el propósito de que el juez sea quien declare su
invalidez. Este proceso y la acción respectiva llevan el nombre
de lesividad.
Así, la acción de lesividad procede cuando el Estado es par-

te actora y pretende la invalidez de sus propios actos inválidos.
.C
En este contexto, el Estado alega su propia torpeza, esto
es, la negligencia en sus actuaciones, cuestión prohibida en el
marco del derecho privado pero admitida en el campo del de-
DD
recho público y en relación con el Estado.
El Código Civil dice que “el error de hecho no perjudica,

cuando ha habido razón para errar, pero no podrá alegarse
cuando la ignorancia del verdadero estado de las cosas pro-
LA
viene de una negligencia culpable” (156). En igual sentido el ar-

tículo 1047 del Código dice que la nulidad absoluta “puede
alegarse por todos los que tengan interés en hacerlo, excepto
el que ha ejecutado el acto, sabiendo o debiendo saber el vicio
que lo invalidaba”.
FI
Por su parte, en el derecho público es distinto porque el

Estado litiga contra sus propios actos y la contraparte son las
personas titulares de los derechos que nacieron o fueron re-

conocidos por los actos estatales impugnados y que —obvia-

mente— tienen interés en la subsistencia de éstos.
Por otro lado, es claro —como ya hemos explicado— que

cuando el acto es perjudicial respecto de las personas, el Eje-
cutivo puede revocarlo ante sí en cualquier circunstancia ya
que el particular no tiene interés alguno en su estabilidad; así,
por ejemplo, los actos de gravamen.
(156) Artículo 929, Código Civil.

Dos aspectos procesales debemos analizar aquí. Por un

lado, el Código no establece un proceso especial respecto de
las acciones de lesividad sino que éstas deben regirse por las
normas del proceso ordinario.
Sin embargo, ello plantea ciertas cuestiones controversiales,
OM
en particular, sobre: a) la documentación a acompañar, particu-
larmente el expediente administrativo y b) el trámite de trasla-
do de la demanda y el plazo de contestación, entre otros.
Por el otro, el Estado no debe agotar las vías administrativas
porque esto es un privilegio estatal y, además, la LPA establece de
modo expreso que “no habrá plazos para accionar en los casos
.C
en que el Estado o sus entes autárquicos fueren actores, sin per-
juicio de lo que corresponda en materia de prescripción” (157).
DD
Por último, cabe recordar que el Estado también es par-
te actora en otros procesos judiciales, por ejemplo, a) las eje-
cuciones fiscales, b) el proceso de ejecución de los actos que
no tienen fuerza ejecutoria por aplicación de las excepciones
del artículo 12, LPA, o c) el caso de desalojo de inmuebles de
su propiedad. Agreguemos que cuando el Estado pretende el
LA
cumplimiento de sus propios actos en sede judicial es obvio no

cabe plantearse los presupuestos de admisión, es decir, el ago-
tamiento de las vías y el plazo de caducidad ya que ellos sólo
tienen virtualidad en los procesos de impugnación de las deci-
FI
siones estatales y además el actor es el particular, pero no cuan-

do el objeto es el cumplimiento de las decisiones estatales.
Sin embargo, en los supuestos mencionados en el párra-
fo anterior el Estado no pretende impugnar sus propios actos

sino —contrariamente— el cumplimiento de éstos. Por tanto,

tales acciones no constituyen acciones de lesividad.
IV.5. Los recursos directos
Los recursos directos son acciones judiciales que tramitan

y se resuelven directamente por el tribunal de alzada (Cáma-
(157) Artículo 27, ley 19.549.

ra de Apelaciones) y no por los jueces de primera instancia. De

allí que el Legislador utilice el concepto de proceso directo, es
decir trámite o recurso directo ante el tribunal de apelacio-
nes.
Estos recursos proceden contra las decisiones estatales
OM
(comúnmente actos administrativos) en los casos en que esté
previsto expresamente en la ley y tienen un régimen especial
distinto del proceso ordinario.
Veamos cuál es el trámite de los recursos directos. En primer

lugar, la LPA establece que el plazo para interponer los recur-
.C
sos directos es de treinta días hábiles judiciales desde la no-
tificación de la resolución definitiva que agotó las instancias
administrativas, salvo que las normas fijen otro plazo (158).
DD
Sin embargo —en general— las leyes que incorporan el
instituto procesal del recurso directo prevén un plazo propio
y específico de interposición. Por ejemplo, la Ley sobre el Ré-
gimen de la Energía Eléctrica establece que las sanciones apli-
cadas por el ente deben impugnarse ante la Cámara de Apela-
LA
ciones mediante un recurso directo dentro de los treinta días

hábiles judiciales posteriores a la notificación del acto objeto
de impugnación (159).
FI
A su vez, la Ley del Gas establece que “toda controversia

que se suscite entre los sujetos de esta ley, así como con todo
tipo de terceros interesados, ya sean personas físicas o jurí-
dicas, con motivo de los servicios de captación, tratamiento,
transporte, almacenamiento, distribución y comercialización

de gas, deberán ser sometidas en forma previa y obligatoria a

la jurisdicción del ente. Las decisiones de naturaleza jurisdic-
cional del ente serán apelables ante la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal de la
Capital Federal. Por último, el recurso deberá interponerse
fundado ante el mismo ente dentro de los quince (15) días de
(158) Artículo 25, ley 19.549.

(159) Artículo 81, ley 24.065.

notificada la resolución. Las actuaciones se elevarán a la Cá-

mara dentro de los cinco (5) días contados desde la interposi-
ción del recurso y ésta dará traslado por quince (15) días a la
otra parte”.
Otro supuesto es el recurso contra los actos que disponen
OM
la cesantía o exoneración de los agentes estatales, en cuyo
caso éstos pueden impugnarlos por el sendero administrativo
y, una vez agotado éste, acudir a la sede judicial “o recurrir di-
rectamente por ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo Federal o por ante las Cámaras
federales con asiento en las Provincias” en el plazo de noventa
.C
días hábiles judiciales.
Cabe aclarar que el recurso directo sólo comprende los ac-

DD
tos estatales de alcance particular, de modo que las vías de
hecho, el silencio, las omisiones y los actos de alcance general
deben impugnarse por las vías y el trámite judicial ordinario
que prevé la LPA y el Código Procesal.
¿Puede intentarse por este camino —además de la invali-

LA
dez del acto—, la reparación por los daños y perjuicios causa-

dos? Creemos que sí por razones de celeridad y sencillez en el
acceso y revisión judicial de las conductas estatales.
Por su parte, el agotamiento de las vías administrativas

FI
debe guiarse por las normas respectivas ya que el recurso di-

recto, insistimos, es sólo el lado procesal. En otras palabras,
el recurso directo debe ubicarse en el capítulo sobre las con-
diciones de admisibilidad de las acciones y, en particular, el

plazo de caducidad de éstas —es decir, el plazo en que el par-

ticular debe impugnar judicialmente el acto estatal, habiendo
ya agotado las vías administrativas—.
El régimen del recurso directo comprende básicamente los

siguientes aspectos:
1) el plazo de interposición (término especial o, en su de-

fecto, treinta días hábiles judiciales por disposición de
la LPA) y de resolución;

2) ante quién debe interponerse y quién debe resolver

(Cámara de Apelaciones) y, por último,
3) las reglas básicas.
¿Cuál es el sentido de los recursos directos? ¿Por qué el Le-
OM
gislador exceptuó en ciertos casos el proceso ordinario y si-
guió este camino? ¿El recurso directo es un remedio procesal
más expedito y rápido? Creemos que el fundamento de los re-
cursos directos en el ámbito judicial contencioso es simple-
mente la distribución de trabajo entre los tribunales de dife-
rentes instancias.
.C
Conviene aclarar que el recurso directo no es simplemen-
te un proceso de revisión, limitándose el tribunal colegiado
DD
—de Alzada— a conocer los hechos y medios probatorios pro-
ducidos y debatidos en el ámbito administrativo, sino que es
un proceso judicial pleno, tal como si se tratase de un proceso
ordinario ante los jueces de las primeras instancias.
Por eso, el trámite del recurso directo no debe ser restricti-

LA
vo del acceso y control judicial, salvo —claro— el acceso a la

doble instancia, en cuyo caso sí es cierto que en este marco,
las partes sólo pueden recurrir ante la Corte y por las vías de
excepción.
FI
Expuestas las aclaraciones anteriores, cabe, entonces, ana-

lizar cuáles son puntualmente las reglas procesales que debe-
mos aplicar en los recursos directos.

Es necesario hacer notar que, en general, las normas sobre

los recursos directos ante las Cámaras no establecen el régi-
men procesal específico (160). En este contexto, los jueces resol-
vieron este entuerto en los casos concretos y en relación con
(160) Una de las excepciones es la impugnación judicial de los actos mate-

rialmente jurisdiccionales que dicta el ENARGAS, puesto que los artículos 65
a 70, inciso 3, del decreto 1738/1992 modificado por el decreto 692/1995 —regla-
mentario de la ley 24.076— señala que el recurso debe ser concedido libremen-
te y al solo efecto devolutivo.

aspectos puntuales, por eso no es posible construir un marco

de sistematización integral sobre las reglas procesales.
Por nuestro lado, creemos que en tanto existe un vacío nor-

mativo y con el objeto de determinar cuáles son las normas
que debemos aplicar en estos procesos, es necesario ir —por
OM
vía analógica— a las previsiones del Código Procesal Civil y
Comercial.
Así, debemos primero identificar cuáles son las reglas

que resultan aplicables en el marco de los recursos directos
y como segundo paso adaptar estos preceptos normativos se-
.C
gún el bloque propio del Derecho Procesal Administrativo.
En principio, es plausible aplicar por vía analógica tres

cursos procesales diferentes que prevé el Código Procesal:
DD
a) el procedimiento previsto para las acciones ordinarias, b) el
trámite de los recursos de apelación concedidos en relación o
c) las reglas procesales sobre los recursos de apelación conce-
didos libremente.
LA
¿Cuál de estas vías es más razonable? Este análisis debe ha-

cerse en relación con el alcance del control judicial sobre los
hechos, las pruebas y el derecho aplicable en el caso. En otros
términos y dicho quizás con mayor claridad, ¿es posible intro-
ducir en sede judicial otras cuestiones de hecho, probatorias
FI
o de derecho, más allá de aquellas planteadas y debatidas en

sede administrativa? Adelantamos que sí es posible.
En relación con la primera hipótesis de trabajo (a), enten-

demos que no son aplicables las normas que rigen el trámite

de las acciones ordinarias porque —entre otras razones— el
plazo que prevé el Código Procesal Civil y Comercial con el
objeto de contestar demanda, esto es, sesenta días cuando se
trate del Estado Nacional, es excesivo y desproporcionado en
relación con el plazo que tiene el particular para interponer
las acciones judiciales (161). Es decir, este último plazo es mar-
(161) El artículo 338, CPCCN, establece que “presentada la demanda en la

forma prescripta, el juez dará traslado de ella al demandado para que compa-

cadamente menor y, a su vez, los jueces siguen un criterio res-

trictivo respecto de la ampliación del plazo para mejorar los
fundamentos del recurso (162).
En síntesis, este camino interpretativo desconoce el prin-

cipio general de igualdad procesal de modo irrazonable. Pero
OM
además contradice ciertas disposiciones legales expresas y es-
pecíficas. Por ejemplo, el artículo 66 in fine de la ley 24.076 que
establece que cuando se impugnen judicialmente las decisio-
nes jurisdiccionales del ente regulador, el plazo para contes-
tar es, en tal caso, de quince días (163). A su vez, sólo en ciertos
casos el recurso contra el acto jurisdiccional del ente regula-
.C
dor debe concederse libremente y este concepto es contradic-
torio con el proceso judicial ordinario cuyo decisorio definiti-
vo es siempre recurrible libremente.
DD
En conclusión, si trasladamos el bloque normativo propio
del proceso ordinario sobre el campo de los recursos directos,
no es posible encastrar ciertas piezas jurídicas dispersas y vi-
gentes.
LA
Sin embargo, los jueces sostuvieron —por ejemplo— que

deben aplicarse los principios rectores que establece el Código
rezca y la conteste dentro de quince días. Cuando la parte demandada fuere la

FI
Nación, una provincia o una municipalidad, el plazo para comparecer y contes-

tar la demanda será de sesenta días”.
(162) Así, se ha dicho que la ampliación de los fundamentos del recurso
directo “resultaría formalmente inadmisible, habida cuenta que en tal caso la
supuesta ampliación de argumentos habría sido presentada vencido el plazo

previsto en el artículo 81, segundo párrafo, de la ley 24.065. CNContenciosoad-

ministrativo Federal, sala IV, “Empresa Distribuidora Sur S.A. Edesur S.A. c.
E.N.R.E. Resol. 84/95”, de fecha 13 de agosto de 1998.
(163) La Cámara de Apelaciones sostuvo que “en el artículo 73 (ley 24.076)
ni siquiera se establece expresamente —como acontece en el artículo 66— que
el recurso deba interponerse fundado, sino que sólo se exige su interposición
dentro del indicado plazo de 30 días... surge —en forma implícita— de tales pre-
ceptos que en sede judicial habrá de fijarse el tiempo en el que deberá fundar-
se el recurso, y que la circunstancia de que el apelante se haya adelantado... y
luego los haya ampliado... no puede, razonablemente, perjudicarlo.” CNCon-
tenciosoadministrativo Federal, “Distribuidora de Gas Pampeana S.A. c. Ente
Nacional Regulador del Gas”, sent. del 12 de abril de 1996.

Procesal Civil y Comercial sobre las pruebas y, en consecuen-

cia, ordenaron la apertura del juicio a prueba —en el marco
de los recursos directos— por el plazo de cuarenta días. ¿Por
qué? Por dos razones. Por un lado, por la ausencia de normas
expresas en los procesos directos y, por el otro, porque el ré-
OM
gimen probatorio del proceso ordinario satisface el estándar
de control judicial suficiente. Pero paso seguido aclararon que
ello no supone aplicar todos los trámites previstos en dicho
Código y menos aún que deba seguirse el camino del Libro II,
del Título II del Código, es decir, el proceso ordinario. En par-
ticular, el tribunal consideró que no es aplicable al caso la fija-
.C
ción de la audiencia que prevé el artículo 360 del Código Pro-
cesal (164).
De todos modos, cabe advertir también que en otras hipó-

DD
tesis, los jueces aplicaron el Título III del libro II del Código,
esto es, el régimen del proceso sumario, actualmente deroga-
do (165).
Respecto del segundo camino interpretativo (b), esto es,

LA
la aplicación de las reglas sobre el recurso de apelación conce-

dido en relación en los términos del Código Procesal, es evi-
dente que resulta sumamente restrictivo y, en consecuencia,
no cumple con el estándar constitucional de control judicial
suficiente sobre las decisiones estatales. En efecto, este sen-
FI
dero trae consigo las restricciones previstas en el artículo 275

del Código, es decir, no es posible abrir el recurso a prueba
ni tampoco alegar hechos nuevos. Por tanto, este escenario
no es razonable en el marco de nuestro ordenamiento jurídi-

co, puesto que —como ya hemos dicho— debemos rechazar

las revisiones judiciales con alcances limitados por descono-
(164) CNContenciosoadministrativo Federal, sala V, “Gas Natural Ban S.A.

c. resolución 506/97 ENARGAS” , sent. del 18 de noviembre de 1998.
(165) “El Tribunal predica —a fin de equilibrar el derecho de ofrecer prue-
ba—, en el caso, otorgar un plazo de cinco días desde la notificación de esta
resolución para que la parte actora puede ejercer la facultad de ampliar prue-
ba oportunamente ofrecida (conf. art. 486 del CPCCN)”. CNContenciosoadmi-
nistrativo Federal, sala V, “Gas Natural Ban S.A. c. Resolución 506/97 Enargas”,
sent. del 18 de noviembre de 1998.

cimiento del derecho de las personas de acceder al Poder Ju-

dicial sin cortapisas.
En este punto de nuestro razonamiento debemos detener-

nos en el tercer camino (c), es decir, el escenario de los recursos
de apelación concedidos libremente —artículo 243 y concor-
OM
dantes del Código Procesal—. Por ejemplo, la Ley de Regula-
ción del Servicio del Gas establece que los recursos que tienen
por objeto impugnar los actos jurisdiccionales dictados por
el ente deben ser concedidos libremente (166). Seguimos este
camino con las salvedades que detallamos en los siguientes
párrafos.
.C
Así, las reglas procesales sobre los recursos de apelación
concedidos libremente —CPCC— deben adaptarse a los prin-
cipios propios del Derecho Procesal Administrativo. La Corte
DD
sostuvo que los recursos directos por ante los tribunales de al-
zada, pese a su denominación, no deben ser tratados simple-
mente como recursos de apelación de las resoluciones (167). ¿Por
qué? En primer lugar, porque —más allá del agotamiento de
las vías administrativas— no existe necesariamente continui-
LA
dad entre las instancias administrativas y las judiciales. Por

eso cuando pasamos desde los andariveles administrativos
y nos introducimos en el plano judicial debemos hacerlo por
medio de un camino autónomo —acciones judiciales— (168). En
segundo lugar, en nuestro sistema judicial, el proceso ante la
FI
jurisdicción contencioso administrativa no es un trámite de

casación sino un proceso judicial pleno.
Las resoluciones dictadas por los entes reguladores en

ejercicio de funciones administrativas —incluso aquellas lla-

madas jurisdiccionales— no pueden ser consideradas actos
(166) Artículo 66, ley 24.076.

(167) El leading case ha sido la sentencia de Fallos 1:309.
(168) Aguilar Valdez, Oscar, “Cuestiones que suscita el control judicial
de los entes reguladores de servicios (a propósito de dos fallos de la Cámara Na-
cional de Apelaciones en lo contencioso administrativo federal)”, ED 177-821.
Canosa, Armando, “El concepto de recurso administrativo”, en Derecho Ad-
ministrativo. Obra colectiva en homenaje al Prof. Miguel Marienhoff, Abeledo-
Perrot, 1998, p. 586.

judiciales en ejercicio de funciones judiciales y, por eso, el

recurso interpuesto ante el tribunal de apelaciones no pue-
de interpretarse simplemente como un estadio de revisión en
grado de apelación de las decisiones de instancias anteriores.
Así, se sostuvo que “las vías que distintas leyes —llamándolas
‘recursos directos’, o simplemente diciendo que el interesado
OM
podrá ‘apelar’— habilitan para la revisión judicial de diversas
resoluciones —sea por una Cámara de Apelaciones, sea por
un juez de primera instancia— traducen modos autónomos
de impugnación de tales actos administrativos, por lo que,
por su naturaleza, constituyen ‘acciones judiciales’ [...] Conse-
cuentemente, si tales vías constituyen acciones judiciales y no
.C
recursos procesales, deben ser aplicables las normas procesa-
les regulatorias de aquéllas” (169).
El recurso directo debe ser interpretado entonces como
DD
acción en términos técnicos procesales. Por eso, el régimen
de los recursos de apelación concedidos libremente debe ade-
cuarse en los siguientes aspectos:
a) Por un lado, no cabe aplicar las limitaciones que esta-
LA
blece el artículo 260 in fine del Código Procesal en el campo

probatorio. Cabe recordar que el Código dispone que en el
procedimiento ordinario y en segunda instancia sólo debe
abrirse la causa a prueba cuando se alegue un hecho nuevo o
se trate de medidas ofrecidas oportunamente ante la anterior
FI
instancia pero que fueron denegadas por improcedentes o re-

chazadas por negligencia de la parte.
Por el contrario, en el presente caso, debe postularse el
criterio amplio con el objeto de discutir acabadamente —en

el plano judicial— los hechos controvertidos y, consecuente-

mente, permitir el ofrecimiento y producción de los medios
probatorios conducentes (170). Por eso, es irrelevante si el recu-
rrente ofreció o no las pruebas de que intente valerse en el paso
(169) CNContenciosoadministrativo Federal, sala I, “Edenor S.A. c/ENRE”,

sent. del 14/11/2000.
(170) Ver en tal sentido CNContenciosoadministrativo Federal, sala V,
“Banco Regional del Norte Argentino c. BCRA”, sent. del 9 de abril de 1997, La
Ley, 1997-D, 667.

administrativo previo. El principio básico es —entonces— la

amplitud probatoria con el propósito de garantizar el derecho
de las personas y con mayor razón en los procesos contencio-
sos ya que el escalón en que está ubicado el recurrente es más
gravoso por la carga de alegar y probar la ilegitimidad del acto
OM
cuestionado (171).
En igual sentido, se ha sostenido que la apertura a prueba
procede siempre que resulte necesario demostrar los hechos
invocados en la causa o constituya una consecuencia directa
del control judicial real y suficiente sobre las conductas esta-
tales —según los términos definidos por la Corte— (172).
.C
A su vez, tratándose de un juicio pleno, el juez no solamen-
te puede y debe revisar las cuestiones de derecho sino tam-
DD
bién las de hecho —no sólo los hechos planteados en sede ad-
ministrativa sino también aquellos alegados por las partes en
el recurso judicial— (173).
En este sentido, los jueces sostuvieron que si el actor puede

en sede judicial “efectuar todas las alegaciones que considera-
LA
ron pertinentes para la defensa de sus intereses y producir la

prueba que estimaron conveniente para avalar su postura se
concluye que el accionante tuvo la posibilidad de subsanar en
esta instancia cualquier deficiencia procedimental que, en su
FI
opinión, se hubiera configurado en sede administrativa” (174).
(171) En sentido contrario se pronuncia Pozo Gowland, Héctor, “Con-

trol de los Actos de los entes reguladores”, RAP Nº 273, junio de 2001, quien
entiende que “en principio, el debate y la prueba por presentar en sede judicial

deberían limitarse a lo planteado y ofrecido en sede administrativa, salvo que

existan hechos nuevos posteriores a dicha instancia que justifiquen su incorpo-
ración ulterior y tengan directa vinculación con la cuestión técnica planteada”.
(172) Del Río, María Morena, Recursos directos contra las resoluciones del
ENRE y del ENARGAS, ED, 182-1437, p. 1465.
(173) Cassagne, Juan Carlos, La apertura a prueba en los llamados recur-
sos judiciales directos, La Ley, 1997-D, 667. Gusmán, Alfredo Silverio, Cues-
tiones de interés vinculadas a la actividad jurisdiccional de los entes reguladores,
ED 171-865.
(174) CNContenciosoadministrativo Federal, “Metrogas S.A. c. Resol. Enar-
gas 374/96 (ENARGAS)”, sentencia del 11 de julio de 2000.

Si no fuese así, el control judicial comprendería solamente

el debate sobre los hechos ya alegados ante el propio Ejecu-
tivo, las pruebas ya producidas y el derecho aplicable al caso
según los argumentos expuestos en el ámbito administrati-
vo, configurándose en tal hipótesis un caso de acceso limita-
OM
do que es incompatible con los derechos y garantías constitu-
cionales (175).
b) Por otro lado, entendemos que el alcance de la revisión

judicial de los actos estatales, trátese de acciones ordinarias
y recursos directos, sólo está limitado —por aplicación del
.C
principio de congruencia— por el objeto de las pretensiones y
no por las cuestiones de hecho, derecho o carácter probatorio
planteados en el marco del procedimiento administrativo.
DD
El escenario interpretativo que condice con las garantías
y derechos constitucionales es aquel que reconoce el derecho
instrumental de plantear los hechos y ofrecer y producir las
pruebas que las partes estimen necesarias o convenientes con
LA
el objeto de esclarecer el asunto en sede judicial (176).
Por ello, en caso de indeterminaciones o dudas y por apli-

cación del principio de tutela judicial, corresponde seguir el
camino que garantice el acceso más amplio y el mayor control
FI
de las conductas estatales (177).
(175) Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Ed. Funda-

ción de Derecho Administrativo, tomo I, p. XV-16.

(176) La Cámara sostuvo que, a falta de una norma expresa y a los fines de
garantizar un control judicial suficiente en los recursos directos, corresponde
abrir a prueba el recurso directo por el plazo de 40 días, aunque excluyendo la
audiencia previa prevista en el art. 360 del CPCCN. CNContenciosoadministra-
tivo Federal, sala V, “Gas Natural Ban S.A. c. resolución 506/97 ENARGAS”, sent.
del 18 de noviembre de 1998.
(177) La Cámara aplicó el principio del informalismo a favor del adminis-
trado para admitir el recurso judicial de apelación de la sociedad actora, pese
a su errónea calificación y, asimismo, aceptó la ampliación de fundamentos
realizada a posteriori de su presentación. CNContenciosoadministrativo Fede-
ral, sala IV, “Distribuidora de Gas Pampeana S. A. c. ENARGAS”, sent. del 12 de
mayo de 1996.

En conclusión, el recurso directo debe guiarse por el régimen

del recurso de apelación concedido libremente en los términos
del Código Procesal y con el alcance que hemos detallado ante-
riormente, es decir, semejante a las acciones ordinarias, sin al-
terar el texto y el sentido de las normas específicas (178).
OM
Finalmente cabe señalar que el recurso directo es de ca-
rácter excepcional y —consecuentemente— sólo procede
cuando el Legislador lo ha previsto de modo explícito.
Es decir, la posibilidad de presentar un recurso directo

ante la Cámara es de carácter restrictivo porque no puede ex-
.C
tenderse sobre otros supuestos no previstos de modo expre-
so por las normas. En otros términos, este recurso es una vía
de impugnación específica que solamente cabe en los casos
DD
taxativamente contemplados por la ley (179).
A su vez, cuando las normas prevén como canal de impug-

nación de los actos estatales el recurso directo ante el tribunal
de alzada, el interesado no puede optar por interponer una
acción ordinaria ante el juez de primera instancia (180).
LA
Sin embargo creemos que es distinto el caso del amparo, es

decir, éste procede aun cuando el Legislador hubiese previs-
to el recurso directo. De todos modos la Corte desarrolló un
criterio más restrictivo. Así, cuando “lo que cuestiona el actor
FI
es la decisión del Consejo de dejar sin efecto el concurso, el

planteo debe efectuarse por la vía prevista en el citado artícu-
lo 32 de la ley 24.521 e importa el agotamiento previo de la ins-

(178) CNContenciosoadministrativo Federal, sala V, “Gas Natural Ban S.A.

c. ENARGAS”, sent. del 3 de marzo de 1999, LA LEY, 1999-D, 381; y “Banco Re-
gional del Norte Argentino c. BCRA”, sent. del 9 de abril de 1997, LA LEY, 1997-D,
667.
(179) Del Río, María Morena, Recursos directos contra las resoluciones del
ENRE y del ENARGAS, ED, 182-1437, p. 1446.
(180) CNContenciosoadministrativo Federal, sala I, “Edenor S.A. c. ENRE”,
sent. del 22 de noviembre de 1996. En igual sentido, Uslenghi, Alejandro, Con-
trol de los entes reguladores, RAP Nº 273, junio de 2001, p. 9. Finalmente cabe re-
cordar en este punto que la existencia de una sola instancia judicial en cuestio-
nes no penales no vulnera la garantía constitucional de la defensa en juicio.

tancia administrativa”. Y agregó que “el recurso de apelación

ante la cámara federal competente, ha sido considerado por
el Legislador como la vía más idónea” y que “si bien es cier-
to que a partir del reconocimiento constitucional del amparo,
se ha interpretado que el cumplimiento de dicho requisito no
OM
constituye obstáculo para su admisibilidad formal, tal crite-
rio interpretativo no puede utilizarse de manera irrestricta en
todos aquellos supuestos en que se cuestionan decisiones de
carácter universitario que no emanen de su máxima autori-
dad… pues implicaría soslayar la vía específicamente previs-
ta por el Legislador como la más idónea para su tratamiento
.C
y resolución, máxime teniendo en cuenta que en el sub lite no
existía una situación de urgencia” (181).
DD
IV.6. Las acciones en el marco de los procesos colectivos
En este contexto cabe analizar al menos dos casos puntua-

les sobre procesos colectivos regulados específicamente por
los respectivos textos normativos.
LA
Por un lado, la Ley de Defensa de Usuarios y Consumidores

(ley 24.240) en cuyo marco —cabe advertir— es posible plan-
tear diversos procesos judiciales. Así, por ejemplo, la impugna-
ción judicial del acto sancionador. En efecto, luego de dictado
FI
el acto sancionador por la Autoridad de Aplicación, según las

reglas del procedimiento administrativo, el infractor puede
recurrir ante la Cámara Federal de Apelaciones en lo Conten-
cioso Administrativo. El recurso “deberá interponerse ante la

misma autoridad que dictó la resolución, dentro de los diez

días hábiles de notificada y será concedido en relación y con
efecto suspensivo, excepto cuando se hubiera denegado me-
didas de prueba, en que será concedido libremente”. El texto
legal dispone también que “las disposiciones de la ley 19.549
de procedimientos administrativos, en el ámbito nacional y
en lo que ésta no contemple las disposiciones del Código Pro-
(181) CSJN, “Granillo Fernández, Héctor c. Universidad Nacional de La

Plata”, sentencia del 10 de abril del 2007.

cesal Civil y Comercial de la Nación, se aplicarán supletoria-

mente para resolver cuestiones no previstas expresamente en
la presente ley y sus reglamentaciones, y en tanto no fueren
incompatibles con ella” (ver artículo 45, penúltimo párrafo).
Otro caso es el reclamo del usuario o consumidor por los da-
ños y perjuicios causados en sus relaciones de consumo.
OM
Pero sin perjuicio de las sanciones administrativas impues-
tas al infractor y el daño directo reconocido por las Autorida-
des de Aplicación a favor del consumidor o usuario, es posible
—como ya comentamos— iniciar acciones judiciales cuando
se afecten o pudiesen afectar intereses de los usuarios y con-
.C
sumidores por las conductas de los prestadores y proveedores
de bienes y servicios. En tal caso, los sujetos legitimados son:
a) el consumidor y usuario por su propio derecho, b) las aso-
ciaciones de usuarios y consumidores que tuviesen autoriza-
DD
ción de la Autoridad de Aplicación para funcionar y cumplie-
sen con ciertas condiciones especiales que prevé la ley, c) las
Autoridades de Aplicación nacional o locales, d) el Defensor
del Pueblo y, por último, e) el Ministerio Público Fiscal.
LA
En especial, el nuevo texto legal incorpora la figura de las

acciones de incidencia colectiva y, en particular, las siguientes
reglas:
a) la sentencia que hace lugar a la pretensión de los ac-
FI
tores hace cosa juzgada respecto del demandado y de

todos los usuarios y consumidores que se encuentren
en iguales condiciones, salvo aquellos que hubiesen
manifestado su voluntad en sentido contrario antes

del decisorio judicial;

b) si la decisión tuviese contenido patrimonial, el juez
debe establecer las pautas para la reparación econó-
mica y el procedimiento para su determinación sobre
la base del criterio de reparación integral;
c) si se tratase de daños diferenciados, el juez establecerá
“de ser factible… grupos o clases de cada uno de ellos
y, por vía incidental, podrán éstos estimar y demandar
la indemnización particular”;

d) si la reparación no puede ser individualizada, enton-

ces, el juez fijará el modo en que el resarcimiento deba
ser instrumentado y, específicamente, aquél que más
beneficie al grupo afectado, y
e) en caso de acuerdo conciliatorio o transacción debe
OM
opinar el Ministerio Público Fiscal sobre los intereses
de los consumidores o usuarios afectados. El “acuerdo
deberá dejar a salvo la posibilidad de que los consumi-
dores o usuarios individuales que así lo deseen puedan
apartarse de la solución general adoptada para el caso”.
Finalmente, el artículo 55 en su redacción actual, agrega
.C
que “las acciones judiciales iniciadas en defensa de intereses
de incidencia colectiva cuenta con el beneficio de justicia gra-
tuita.”
DD
Por su parte, la Ley General del Ambiente (ley 25.675) con-
tiene previsiones de naturaleza procesal en el capítulo sobre la
regulación del daño ambiental. Así, en cuanto a la legitimación,
el artículo 30 dice que “producido el daño ambiental colectivo,
tendrán legitimación para obtener la recomposición del am-
LA
biente dañado, el afectado, el Defensor del Pueblo y las asocia-

ciones no gubernamentales de defensa ambiental, conforme
lo prevé el artículo 43 de la Constitución Nacional, y el Estado
nacional, provincial o municipal; asimismo, quedará legitima-
do para la acción de recomposición o de indemnización perti-
FI
nente, la persona directamente damnificada por el hecho da-

ñoso acaecido en su jurisdicción. Deducida demanda de daño
ambiental colectivo por alguno de los titulares señalados, no
podrán interponerla los restantes, lo que no obsta a su derecho

a intervenir como terceros. Sin perjuicio de lo indicado prece-

dentemente toda persona podrá solicitar, mediante acción de
amparo, la cesación de actividades generadoras de daño am-
biental colectivo”, A su vez, respecto de los efectos de la senten-
cia, la ley dispone que ésta “hará cosa juzgada y tendrá efecto
erga omnes, a excepción de que la acción sea rechazada, aun-
que sea parcialmente, por cuestiones probatorias” (art. 33).
El artículo 32 establece que “el acceso a la jurisdicción por
cuestiones ambientales no admitirá restricciones de ningún

tipo o especie. El juez interviniente podrá disponer todas las

medidas necesarias para ordenar, conducir o probar los he-
chos dañosos en el proceso, a fin de proteger efectivamente el
interés general…”.
OM
V. Los medios alternativos de resolución
de conflictos
En este contexto cabe advertir que el acceso más amplio

a la justicia que hemos detallado en los capítulos anteriores
y, en particular, en el capítulo sobre las situaciones jurídicas
.C
subjetivas, ha dado paso a una justicia masiva y a un Poder
Judicial colapsado.
DD
Es cierto que se han creado mecanismos idóneos en el
marco judicial, tal como ocurre con los procesos colectivos,
pero a pesar de ello es necesario crear otras vías alternativas
de resolución de los conflictos en términos razonables y expe-
ditivos. Analicémoslos por separado.
LA
V.1. El arbitraje
El Libro V del Código Procesal Civil y Comercial establece

FI
el proceso arbitral en los siguientes términos: “toda cuestión

entre partes… podrá ser sometida a la decisión de jueces árbi-
tros, antes o después de deducida en juicio y cualquiera fuese
el estado de éste. La sujeción a juicio arbitral puede ser conve-

nida en el contrato o en un acto posterior”.

Cabe recordar, también, que el Código Procesal prevé —en
este marco— la posibilidad de renunciar a los recursos, pero
ello “no obstará, sin embargo, a la admisibilidad del de aclara-
toria y de nulidad, fundado en falta esencial del procedimien-
to, en haber fallado los árbitros fuera del plazo, o sobre puntos
no comprometidos” (182).
(182) Artículo 760 CPCC.

¿Es aplicable el proceso arbitral al Estado? El decreto 411/80,

texto ordenado por el decreto 1265/87, dispone que “la facul-
tad de representar en juicio incluye la de entablar y contestar
demandas o reconvenciones… Podrán, también, con autori-
zación expresa de las autoridades u órganos mencionados en
OM
el artículo 1°, o, en su caso, en el artículo 2° cuando también
se les hubiere delegado esta facultad, formular allanamientos
y desistimientos, otorgar quitas y esperas, transigir, conciliar,
rescindir contratos, someter a juicio arbitral o de amigables
componedores, aceptar herencias o legados, e iniciar y prose-
guir juicios sucesorios”.
.C
Por su lado, la Procuración del Tesoro sostuvo que “cuando
las partes voluntariamente convienen someter la disputa a ar-
bitraje mediante un acuerdo llamado Compromiso de Juicio
DD
Arbitral, en el que se aplicará el procedimiento del proceso
sumarísimo —artículos 736 y 498 CPCCN— el referido Com-
promiso participa de las características del arbitraje volunta-
rio, convencional y de derecho, tanto por su origen, como por
su fuente y por su procedimiento” (183).
LA
Sin perjuicio del régimen general expuesto en los párrafos

anteriores, existen casos particulares de arbitraje. Veamos al-
gunos de ellos:
FI
1) la ley 23.283 sobre Convenios de Cooperación Técni-

ca y Financiera (Entes Cooperadores) establece que
“la Procuración del Tesoro de la Nación actuará como
árbitro de las divergencias que puedan surgir entre la

Secretaría de Justicia y el ente cooperador, o entre este

último y la Dirección Nacional en la aplicación e inter-
pretación del convenio de la presente ley”;
2) la Ley de Consolidación de Pasivos del Estado del año
1991 (ley 23.982) dispuso que el Presidente o sus minis-
tros, previo asesoramiento jurídico, podían someter
a arbitraje las controversias en sede administrativa o
(183) PTN, Dictámenes 237:413.

judicial, siempre que el asunto revistiese significativa

trascendencia o fuese conveniente para los intereses
del Estado. En el compromiso arbitral debían conve-
nirse costas por su orden y renunciar a cualquier re-
curso, con excepción del recurso extraordinario ante
OM
la Corte.
A su vez, los medios para la cancelación de las obliga-
ciones dinerarias que surgiesen del laudo arbitral sólo
podían ser aquellos previstos en la ley 23.982;
3) las controversias con motivo de los contratos celebra-
.C
dos bajo el régimen del decreto 966/05. Así, por caso, los
pliegos de bases y condiciones y la documentación refe-
rida al Concurso de Proyectos Integrales pueden some-
terse a mecanismos de avenimiento o arbitraje (184) y
DD
4) las controversias que pudiesen surgir con ocasión de
los contratos celebrados bajo el régimen del decreto
967/05 y los pliegos de bases y condiciones y la docu-
mentación correspondiente (185).
LA
V.2. El arbitraje internacional
El texto ordenado de la Ley Permanente de Presupuesto re-

conoce la potestad del Ejecutivo de someter las controversias
FI
con personas extranjeras ante los jueces de otras jurisdiccio-

nes, tribunales arbitrales o la Corte Internacional de Justicia
de La Haya (186).

(184) El decreto 966/2005 establece el régimen de estímulo a los particu-

lares para participar en proyectos de infraestructura, sean éstos de obras pú-
blicas, concesión de obras públicas, servicios públicos, licencias y/o cualquier
otra modalidad, a desarrollarse mediante los diversos sistemas de contratación
regulados por las leyes 13.064, 17.520 y 23.696.
(185) El decreto 967/2005 prevé el régimen destinado a facilitar las asocia-
ciones entre el sector público y privado con el objeto de desarrollar proyectos de
infraestructura y servicios.
(186) El fundamento de este texto son las leyes 16.432 (artículos 48 y 83), ley
20.548 (artículo 7°) y ley 24.156 (Título III). Por su parte el artículo 40 del decre-
to 1110/2005 dispone que “cuando convenga facilitar la movilización de capita-

En sentido coincidente, el Código Procesal Civil y Comer-

cial establece que las partes pueden prorrogar la competen-
cia territorial en asuntos exclusivamente patrimoniales y que,
cuando el asunto sea de índole internacional, cabe admitir la
prórroga de jurisdicción aun a favor de jueces extranjeros y
OM
árbitros que actúen fuera de la República, salvo en los casos
en que los tribunales argentinos tengan jurisdicción exclusiva
o cuando la prórroga esté prohibida por ley (187).
Por su parte, el Tratado del CIADI —suscrito por nuestro
país— dice que “todo Estado contratante reconocerá al laudo
dictado conforme a este Convenio carácter obligatorio y hará
.C
ejecutar dentro de sus territorios las obligaciones pecuniarias
impuestas por el laudo como si se tratase de una sentencia fir-
me dictada por un tribunal existente en dicho Estado”. Ade-
DD
más, el Tratado agrega que el laudo arbitral debe ejecutarse
según las normas del país en que deba ser cumplido.
Los Tratados bilaterales de protección de inversiones —ce-
lebrados en el marco del CIADI— entre Argentina y otros Esta-
dos prevén también el procedimiento de arbitraje como modo
LA
de resolución de las controversias. Así, y valga ello a título de

ejemplo, la ley 24.124 sobre el Tratado bilateral entre la Argen-
tina y los Estados Unidos de Norteamérica establece que “en
caso de surgir una controversia, las partes en la controversia
procurarán primero solucionarla mediante consultas y nego-
FI
ciaciones”. Si el conflicto no pudiere ser solucionado en for-

ma amigable, la sociedad o el nacional involucrados podrán
elegir entre: a) los tribunales judiciales o administrativos de
las partes, b) los procedimientos de solución de controversias

les en el mercado interior o exterior, con el fin de establecer o ampliar servicios

públicos o actividades que directa o indirectamente estén vinculadas a los ser-
vicios de ese carácter, mediante obras o explotaciones legalmente autorizadas,
o realizar inversiones fundamentales para el desarrollo económico del país, de-
claradas de interés nacional por ley o por el Poder Ejecutivo Nacional, queda
éste facultado para contratar préstamos con organismos internacionales eco-
nómico financieros a los que pertenezca como miembro la República Argenti-
na, siempre que se ajusten a términos y condiciones usuales, y a las estipulacio-
nes de los respectivos convenios básicos y reglamentaciones sobre préstamos”.
(187) Artículo 1°, CPCC.

previamente acordados o c) el arbitraje obligatorio, si hubie-

sen transcurrido seis meses y el interesado no planteó el trá-
mite previsto en los apartados a) o b). ¿Cuáles son los caminos
posibles? El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias de
Controversias Relativas a Inversiones, el mecanismo comple-
OM
mentario del Centro, las reglas de Arbitraje de la Comisión de
las Naciones Unidas sobre el Derecho Mercantil Internacional
(CNUDMI) o cualquier otra institución arbitral (188).
En sentido análogo, la ley 24.118 sobre el Acuerdo entre la
Argentina y España dispone que si las controversias no pue-
den ser dirimidas amigablemente en el plazo de seis meses,
.C
entonces deben ser sometidas a petición de cualquiera de las
partes a los tribunales competentes de la parte en cuyo terri-
torio se realizó la inversión. Sin perjuicio de ello, el conflicto
DD
puede ser sometido ante un tribunal arbitral internacional en
los siguientes casos: 1) por pedido de cualquiera de las par-
tes cuando transcurridos dieciocho meses, el tribunal com-
petente no hubiese resuelto la controversia o hubiese sido re-
suelta por aquél pero continuase el conflicto entre las partes
LA
o 2) cuando ambas partes hubiesen resuelto someter el caso

ante el tribunal arbitral.
V.3. La mediación
FI
La ley 24.573 creó con carácter obligatorio la mediación

previa a todo proceso judicial con el objeto de alcanzar una
solución a los conflictos sin intervención de los jueces. Así, el

actor debe formalizar su pretensión ante el Poder Judicial y

procederse al sorteo del mediador y a la asignación del juzga-
do que eventualmente intervendrá en el caso.
El plazo de mediación será de hasta sesenta días corridos a

partir de la última notificación al requerido y/o tercero.
(188) Convenio sobre el Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones en-

tre Estados y Nacionales de otros Estados, del 18 de marzo de 1965 (Convenio
CIADI).

Si se llegase a un acuerdo, debe labrarse el acta en la que

consten los términos, las partes y los letrados que hubiesen
intervenido y la firma del mediador. Por último, si no se arri-
base a un acuerdo, debe labrarse el acta respectiva y el re-
clamante quedará habilitado para iniciar el proceso judicial
OM
correspondiente, acompañando las constancias de la me-
diación.
En tal sentido, el decreto reglamentario de la ley dispone

que “a los fines de eximirse del trámite de mediación, con-
forme lo establecido en el artículo 1° de la ley, el demandan-
.C
te deberá acompañar, juntamente con el escrito de deman-
da, el certificado que hubiere expedido el mediador en el que
conste que no se ha arribado a un acuerdo en la mediación
intentada” (189).
DD
Por su parte, el artículo 2° de la ley excluye del procedimien-
to de mediación obligatoria a aquellas “causas en que el Esta-
do Nacional o sus entidades descentralizadas sean parte”.
LA
En igual sentido, la Procuración del Tesoro sostuvo que

“el Estado Nacional no puede someterse voluntariamente al
procedimiento de mediación obligatoria instituido por la ley
24.573 y su decreto reglamentario 91/98, pues la norma es-
pecífica que regula la materia —artículo 2° de dicha ley— lo
FI
prohíbe” (190).
(189) Ver decretos 1021/1995 y 477/1996.

(190) “Además ni la ley 23.982 y su decreto reglamentario, que otorgan al

Estado Nacional la facultad de acordar transacciones y someter las controver-

sias a arbitraje, ni el decreto 411/80, en su texto ordenado por decreto 1265/87,
que enumera en forma taxativa las facultades que tienen los representantes
del Estado para poner fin a las controversias, autorizan al Estado… a someter-
se a un procedimiento de mediación como forma de resolver sus controver-
sias; ni siquiera como etapa preliminar. La regla normativa del artículo 2° de
la ley 24.573, que regula el procedimiento de mediación, es clara por cuanto
dispone en forma expresa la inaplicabilidad del procedimiento de la media-
ción obligatoria a las causas en que el Estado Nacional o sus entidades des-
centralizadas sean parte. No efectúa distingos ni establece excepciones de
ningún tipo…”. PTN, Dictámenes 229:1. Ver en igual sentido, y entre otros, Dic-
támenes 256:158.

V.4. La conciliación
El artículo 360 bis del Código Procesal Civil y Comercial

dispone que “sin perjuicio de lo establecido en el artículo 36,
inciso 2, apartado a), en la audiencia mencionada en el artícu-
OM
lo anterior, el juez y las partes podrán proponer fórmulas con-
ciliatorias. Si se arribase a un acuerdo conciliatorio, se labrará
acta en la que conste su contenido y la homologación por el
juez interviniente. Tendrá efecto de cosa juzgada y se ejecu-
tará mediante el procedimiento previsto para la ejecución de
sentencia. Si no hubiera acuerdo entre las partes, en el acta se
.C
hará constar esta circunstancia, sin expresión de causas. Los
intervinientes no podrán ser interrogados acerca de lo acon-
tecido en la audiencia”.
DD
La Procuración del Tesoro dijo que “ni el artículo 2° de la
ley 24.573 que no establece el procedimiento de mediación
obligatoria a las causas en las que el Estado Nacional o sus
entidades descentralizadas sean parte, ni el artículo 2° de la
ley… que instituyó la instancia obligatoria de Conciliación La-
LA
boral, autorizan al Estado y/o sus representantes a someterse

al procedimiento de mediación como forma de resolver sus
controversias, ni siquiera como etapa preliminar” (191).
Sin embargo, es posible incorporar el instituto de la con-

FI
ciliación en el derecho público en los términos del decreto

411/80, texto ordenado por el decreto 1265/87, que describe de
modo taxativo las facultades de los representantes del Estado
en juicio con el objeto de poner fin a las controversias en que

éste es parte, permitiéndoles realizar allanamientos y desisti-

mientos, otorgar quitas y esperas, transigir, conciliar, rescin-
dir contratos y someter a juicio arbitral o amigables compone-
(191) El dictamen luego agrega que “por ello, a fin de sanear el proce-
dimiento seguido, corresponde que la autoridad respectiva conforme al De-
creto 411/80 y sus modificatorios, se expida sobre la conciliación arribada. Si,
en ejercicio de facultades que le son propias, la aprobase, dada la situación de
excepción planteada, en este caso concreto, no habría obstáculos para que se
proceda a su cumplimiento a fin de evitar consecuencias más gravosas para los
intereses de la Administración.” PTN, Dictámenes 256:170.

dores, con la previa e ineludible aprobación de las autoridades

que el mismo decreto establece.
VI. El proceso contencioso administrativo

en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires
OM
En relación con el proceso contencioso administrativo en
la Ciudad de Buenos Aires trataremos simplemente los aspec-
tos que consideramos más relevantes y, particularmente, in-
novadores respecto del proceso judicial en el ámbito federal.
.C
En el campo local existe un Código Procesal Contencioso
Administrativo de modo que es claro cuál es el régimen jurí-
dico aplicable, más allá de sus indeterminaciones. Veamos los
DD
distintos capítulos (192).
VI.1. La competencia
En la Ciudad, la jurisdicción está fijada con criterio territo-

LA
rial y surge del propio texto constitucional. Los límites territo-
(192) La ley 2435 modificó el artículo 464 del Código Contencioso Admi-
nistrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires —ley 189— referido a la
FI
revisión de cesantías o exoneraciones a empleados públicos y derogó el artícu-

lo 465, del mismo cuerpo normativo, sobre el trámite de la referida revisión. A
su vez, incorporó al mencionado Código el Capítulo V Recursos Directos, en el
Título XIII De las Acciones Especiales, disponiendo lo siguiente: “Las acciones
reguladas en este capítulo se sustancian conforme las disposiciones de este có-
digo, en todo cuanto resultan compatibles con las reglas específicas aquí es-

tablecidas. Se interponen y tramitan directamente ante la Cámara en lo Con-

tencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires, dentro del
plazo de treinta días de la notificación del acto impugnado; o, en su caso, dentro
del plazo que establezcan las normas especiales aplicables a cada recurso di-
recto. Una vez recibidos los antecedentes administrativos, y verificadas la com-
petencia y la habilitación de la instancia, se confiere traslado de la demanda
por el plazo de veinte días. La audiencia preliminar prevista en el artículo 288
del Código… puede reemplazarse, a criterio del tribunal, por el dictado de una
resolución sobre la existencia de hechos controvertidos y la procedencia de la
apertura a prueba. El plazo para dictar sentencia es de sesenta días a partir del
sorteo de la causa. La instancia perime si no se insta el proceso dentro del plazo
de tres meses”.

riales de la Ciudad son los que históricamente y por derecho le

corresponden conforme las leyes y decretos vigentes a la fecha
de sanción de la Constitución (193).
En particular, en relación con la competencia de los jueces
OM
contencioso administrativos de la Ciudad de Buenos Aires co-
rresponde —en primer lugar— hacer un breve análisis de las
normas jurídicas más relevantes por orden jerárquico.
La Constitución Nacional de 1994 —artículo 129— recono-

ció a la Ciudad de Buenos Aires un régimen de gobierno autó-
nomo —Jefe de Gobierno— y, a su vez, entre las competencias
.C
propias del gobierno local incorporó expresamente las facul-
tades de legislación y jurisdicción (194).
DD
Así, el status jurídico de la Ciudad debe asimilarse al de las
Provincias como justificamos en detalle en el capítulo VII del
tomo I de este Tratado.
Conviene aclarar que si bien es cierto que el inciso 12 del

LA
artículo 75, CN, establece que la aplicación de los Códigos de

fondo corresponde a los tribunales federales o provinciales
—según las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas
jurisdicciones—, sin mencionar a los tribunales de la Ciudad
de Buenos Aires, ello no debe interpretarse con carácter lite-
FI
ral sino con un criterio armónico que, de conformidad con

los preceptos de los artículos 121 y 129 de la Constitución Na-
cional, reconozca a la Legislatura local el poder de dictar los
códigos procesales y a su vez a los tribunales locales poderes

jurisdiccionales (entre otros, la aplicación de los códigos de

fondo) (195).
(193) Artículo 8°, CCABA.

(194) Ekmekdjian, Miguel, Manual de la Constitución Argentina, Depal-
ma, 4ª edición, 1999, p. 359; Bidart Campos, Germán, Manual de la Constitu-
ción Reformada, Ediar, 1998, tomo I, p. 456; Quiroga Lavié, Humberto, Consti-
tución de la Nación Argentina Comentada, Zavalía, 3ª edición, 2000, p. 777.
(195) Ver en sentido contrario el fallo de la Corte en los autos “Gauna, Juan
O. s/ acto comicial”, sent. del 7 de mayo de 1997, Fallos 320:897.

Por su parte, la ley 24.588 sobre garantías de los intereses

del Estado Federal que reglamentó el artículo 129, CN, dispu-
so que el Poder Judicial de la Ciudad debe integrarse con la
justicia contravencional y de faltas, vecindad y contencioso
administrativo y tributario (196).
OM
Sin embargo, la norma antes citada no estableció cuál es
el criterio que debe guiarnos para determinar la competencia
de los jueces contenciosos sino que simplemente se limitó a
reconocer el carácter local de los tribunales (197).
En otros términos, y según nuestro criterio, el Legislador
.C
nacional no fijó el criterio objetivo, subjetivo o mixto respec-
to de las competencias de los tribunales locales contencioso
administrativos sino que dejó este estándar en las orillas del
DD
Legislador local.
Por su parte, los tribunales civiles de la Ciudad de Buenos

Aires interpretaron —en sentido contrario— que la ley 24.588
estableció el criterio material de deslinde de competencias ju-
LA
(196) Cabe aclarar que la ley 24.588 fue modificada por la ley 26.288 que
sustituyó el texto del artículo 7° por el siguiente: “El Gobierno nacional ejer-
cerá en la Ciudad de Buenos Aires, mientras sea Capital de la República, sus
funciones y facultades en materia de seguridad con la extensión necesaria para
asegurar la efectiva vigencia de las normas federales. El Gobierno de la Ciudad
FI
de Buenos Aires ejercerá las funciones y facultades de seguridad en todas las

materias no federales. El Gobierno nacional las seguirá ejerciendo hasta tan-
to aquel ejercicio sea efectivamente asumido por el Gobierno de la Ciudad de
Buenos Aires. La Ciudad de Buenos Aires podrá integrar el Consejo de Seguri-
dad Interior”. En su redacción anterior el artículo 7° expresaba: “El Gobierno

Nacional seguirá ejerciendo, en la ciudad de Buenos Aires, su competencia en

materia de seguridad y protección de las personas y bienes. La Policía Federal
Argentina continuará cumpliendo funciones de policía de seguridad y auxiliar
de la justicia en el ámbito de la ciudad de Buenos Aires, dependiendo orgánica
y funcionalmente del Poder Ejecutivo Nacional. La ciudad de Buenos Aires y el
Estado Nacional suscribirán los convenios necesarios para que éste brinde la
cooperación y el auxilio que le sean requeridos para garantizar el efectivo cum-
plimiento de las órdenes y disposiciones emanadas de los órganos de gobierno
de la ciudad de Buenos Aires. La ciudad de Buenos Aires podrá integrar el Con-
sejo de Seguridad. No podrá crear organismos de seguridad sin autorización
del Congreso de la Nación”.
(197) Adla, LV-E, 592.

diciales, de modo que los tribunales contencioso locales sólo

deben intervenir en los casos regidos por el Derecho Admi-
nistrativo.
En efecto, por ejemplo, en el precedente “Cammarota, Es-

tela y otro c. G.C.B.A. s/ daños y perjuicios”, entre tantos otros,
OM
la Cámara Civil sostuvo que la Constitución Nacional otorgó
a la Ciudad facultades propias de legislación y jurisdicción,
sin perjuicio del poder del Congreso nacional de dictar la ley
de garantías de los intereses del Estado nacional. Es decir que
—según este criterio— el alcance de la jurisdicción local de
los tribunales contenciosos fue fijado por la ley de garantías
.C
que establece que la Ciudad tiene facultades propias de juris-
dicción en determinadas materias, entre ellas, “contencioso
administrativas”. Pero, ¿cuáles son las materias contencioso
DD
administrativas? Ello depende de cuál sea el derecho aplica-
ble y, por tanto, no puede ampliarse a los casos en que el Esta-
do local es parte más allá del Derecho Administrativo.
Sin embargo, creemos que si la ley 24.588 es interpretada

LA
con alcance restrictivo en relación con las competencias del

Poder Judicial local —criterio material—, entonces este texto
debe ser tachado de inconstitucional porque el poder jurisdic-
cional de la Ciudad —reconocido por el propio convencional
constituyente en el artículo 129, CN— no incide en los intere-
FI
ses del Estado federal. Por ello, el constituyente y el Legislador

local establecieron el alcance de la jurisdicción de los jueces
contencioso administrativos según su propio criterio, esto es,
el cauce subjetivo.

De todos modos, entendemos que es plausible interpre-

tar la ley sobre garantía de los intereses del Estado Nacional
de modo sistemático y armónico con el resto de las normas
porque ésta —según nuestro parecer— no fija un criterio atri-
butivo de competencias judiciales en este asunto, sino sim-
plemente reconoce la existencia del fuero contencioso ad-
ministrativo desde el plano jurisdiccional y no competencial
(subjetivo, objetivo o mixto). Ello permite armonizar los pre-
ceptos de la ley cuestionada con el resto del ordenamiento ju-

rídico y particularmente con los principios y garantías de la

Constitución Nacional y local.
Posteriormente, en el año 1996, se sancionó la Constitución

de la Ciudad de Buenos Aires que estableció entre sus cláusu-
las transitorias que el Jefe de Gobierno está facultado, antes
OM
de la integración de la Legislatura de la Ciudad, para consti-
tuir el fuero contencioso administrativo y tributario. Esta dis-
posición reafirmó el carácter local y propio de la jurisdicción
contenciosa administrativa pero de todos modos no definió el
criterio para delimitar la competencia de este fuero.
.C
Por su parte, el Legislador sancionó la Ley Orgánica del
Poder Judicial y determinó que la “justicia en lo contencio-
so administrativo y tributaria está integrada por veinticua-
DD
tro (24) juzgados que entienden en todas las cuestiones en que
la Ciudad sea parte, cualquiera fuera su fundamento u ori-
gen, tanto en el ámbito del derecho público como del derecho
privado” (198).
LA
Luego, el Código Contencioso Administrativo y Tributario

de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires estableció la compe-
tencia del fuero con un criterio, en principio, subjetivo (199).
Así, el artículo segundo del Código establece que las cau-

FI
sas contencioso administrativas y tributarias son “aquellas en

que una autoridad administrativa, legitimada para estar en
juicio sea parte, cualquiera que sea su fundamento u origen,
tanto en el ámbito del derecho público como del derecho pri-

vado”. Por su parte, el artículo primero nos dice cuáles son

los sujetos, esto es, cuáles son las autoridades administrativas
comprendidas en el Código, “la administración centralizada,
(198) Art. 48 de la ley 7, texto modif.. por la ley 3318.

(199) Los autores del Anteproyecto sostuvieron que “ha sido insoslayable
comprender, en un Código como el proyectado, bajo el citado contexto constitu-
cional, normas de competencia en razón de la persona” (Juan Octavio Gauna,
Ernesto Marcer y Jorge Barbagelata, Anteproyecto de Código Contencioso
Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires, RAP, Suplemento Es-
pecial Nº 1, p. 22).

desconcentrada y descentralizada, los órganos legislativo y ju-

dicial de la Ciudad de Buenos Aires, en ejercicio de la función
administrativa y los entes públicos no estatales o privados en
cuanto ejerzan potestades públicas otorgadas por las leyes de
la Ciudad de Buenos Aires”.
OM
Del análisis literal de estas normas surge que, en principio,
en el ámbito de la Ciudad se sigue un criterio subjetivo res-
pecto de las competencias del fuero contencioso administra-
tivo porque el estándar es si las autoridades administrativas
son o no parte en el proceso judicial —sea como actor o de-
mandado— y con prescindencia de la aplicación de las nor-
.C
mas de derecho público o privado.
Sin embargo, el criterio es en verdad mixto y no subjetivo

DD
porque como luego veremos comprende cuestiones subjetivas
y objetivas. Así, el criterio es subjetivo, con prescindencia cla-
ramente de la materia bajo debate en el caso de la Administra-
ción Pública centralizada, desconcentrada y descentralizada,
ya que en tales supuestos sólo resulta relevante comprobar su
LA
intervención como parte en el pleito judicial.
Por otro lado, los jueces contenciosos son competentes res-

pecto de los otros sujetos —Poder Legislativo, Poder Judicial,
entes públicos no estatales y entes privados— si éstos actúan
FI
en ejercicio de funciones o potestades administrativas y, por

tanto, ubicados bajo el Derecho Administrativo (200).
Con el propósito de completar el cuadro, cabe describir

las materias excluidas del conocimiento de los jueces conten-

ciosos. ¿Cuáles son las materias? Entre otras, la materia con-

travencional y de faltas, los conflictos interadministrativos y
las competencias originarias del Superior Tribunal de Justi-
cia (201).
(200) Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, tomo I,

6ª edición.
(201) Ver artículo 113 CCABA y 26 de la ley 7. Así el Tribunal Superior debe
conocer en: 1) los conflictos entre los Poderes de la Ciudad; 2) las demandan
que promueve la Auditoría General de la Ciudad; 3) las acciones directas contra

Además, la competencia contencioso administrativa y tri-

butaria es, según el Código Procesal, improrrogable y de or-
den público, esto es, no puede ser alterada por acuerdo entre
las partes.
A su vez, entre las excepciones previas que puede oponer el
OM
demandado —como de previo y especial pronunciamiento—
está prevista la incompetencia del juez. Por otra parte, si bien
el Código no reconoce que el juez deba inhibirse de oficio en
caso de incompetencia —criterio distinto del Código Proce-
sal Nacional— ello surge del carácter de orden público de las
competencias contenciosas administrativas y tributarias que
.C
impide su prórroga incluso por acuerdo entre las partes.
Luego de la constitución del fuero contencioso, y al en-
tender los jueces en el conocimiento de todas las causas en
DD
que sean parte las autoridades administrativas de la Ciudad
—criterio subjetivo— o en que sean parte otras autoridades
en ejercicio de funciones o potestades administrativas —cri-
terio subjetivo y objetivo—, debió cesar la competencia de la
justicia nacional en lo Civil (202). Sin embargo, en los hechos si-
LA
la validez de leyes, decretos y cualquier otra norma de carácter general emana-

da de las autoridades de la Ciudad y contrarias a la Constitución Nacional o lo-
cal y finalmente 4) las causas en material electoral y de partidos políticos.
(202) En sentido contrario a esta posición, ver —entre muchos otros—
FI
CNCiv., sala E, “Souza, Norberto c. Helping Sistema de Salud y otros”, sent. del
23 de agosto del 2000, LA LEY, 2000-F, 615. La Cámara consideró que por tratar-
se de una materia civil (demanda por daños y perjuicios derivados de un con-
trato de prestación médica) corresponde la competencia de la Justicia Nacional
en lo Civil. En igual sentido, el precedente ya citado CNCiv., sala B, sent. del 8
de febrero de 2001, ED del 18 de abril de 2001, “Cammarota, Estela y otro c. CBA

s/daños y perjuicios”. Aquí el tribunal consideró que el elemento determinan-

te de la competencia contencioso administrativa no es el sujeto interviniente,
sino la materia debatida.
Por otra parte, cabe destacar que el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad
en el caso “Barros, Angel y otro c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ acción
declarativa” dijo que está fuera de discusión que la ley 7 atribuyó competencia
para el control judicial de las conductas estatales al fuero contencioso administra-
tivo y tributario “pero, en este punto se trata de ley postergada en su eficacia. Su
vigencia efectiva y la consecuente derogación de las normas que sustituye están
sujetas a una condición: la integración del fuero respectivo. Hasta tanto ello
no ocurra, transitoriamente mantiene su competencia la justicia nacional”. De
esta forma, encontrándose constituido el fuero local, corresponde a los jueces

gue discutiéndose entre ambos fueros cuál es el alcance de

sus respectivas competencias (203).
Más recientemente, en el caso “Fiorito, Omar y otros c.

Buchbinder, Marcos y otros”, la Corte se pronunció a favor
OM
de la competencia local, para lo cual consideró no solamente
elementos objetivos, sino también el aspecto subjetivo (204).
locales el control jurisdiccional del obrar de las autoridades administrativas

mencionadas en el artículo 1º del CCAyT.
(203) Veamos a título ilustrativo distintos fallos de la Corte. El Tribunal en
su momento declaró la competencia civil mientras no se conformase el fuero lo-
.C
cal a fin de evitar la denegación de justicia. CSJN, “Metrovías SA c. Tiferes, San-
tiago”, sent. del 7 de abril de 1998, Fallos 321:725. Luego sostuvo que en materia
de ejecuciones fiscales corresponde la competencia local salvo que habiéndo-
se iniciado el juicio ante el fuero civil, hubiese recaído en él actos típicamente
DD
jurisdiccionales, es decir que importen la decisión de un conflicto mediante la
adecuación de las normas aplicables. CSJN, “GCBA c. Buzzano, Norberto s/ eje-
cución fiscal” y “GCBA c. Parra, Gabriel s/ ejecución fiscal”, sent. del 9 de agosto
de 2001, Fallos 324:2338. En el antecedente “Niella” la Corte sostuvo que ante la
constitución del fuero local —en el marco de una acción declarativa de certeza
iniciada por el titular de un inmueble contra el Gobierno por el cobro retroacti-
vo de ABL—, cesaba la intervención de la justicia civil. CSJN, “Niella c. GCBA”,
LA
sent. del 24 de octubre de 2000, Fallos 323:3284. Ver también, entre otros, “Meza
Araujo, María Justina c. Hospital General de Agudos y otros s/ daños y perjui-
cios por responsabilidad médica”, sent. del 27 de mayo de 2003, Fallos 326:1663.
“GCBA c. Soto, Alberto”, sent. del 27 de junio de 2002. “Alicia Oliveira - Defenso-
ra del Pueblo de la Ciudad c. GCBA s/ acción meramente declarativa”, sent. del
23 de setiembre de 2003, Fallos 326:3669. “Yacuiba SA s/ quiebra s/ incidente de
FI
extensión de quiebra a Ismael Olivares y Timbo SAC”, sent. del 27 de diciembre

de 2004, Fallos 327:5384. “Abrego, Juan c. Procuración General - Secretaría de
Medio Ambiente”, sent. del 21 de febrero de 2006, Fallos 329:234.
(204) CSJN, sent. del 11 de marzo de 2008 (LA LEY, 2008-C, 156). En el dic-
tamen de la Procuradora Fiscal —compartido por la Corte— se observó que

“… el sujeto demandado es una persona jurídica pública estatal —Gobierno de

la Ciudad— y la materia en debate es propia del derecho público local, toda vez
que, según se desprende de los términos de la demanda (elemento que se debe
tener en cuenta para determinar el órgano judicial competente, como es bien
sabido), los actores atribuyen responsabilidad a la autoridad local por la pre-
sunta falta de servicio en la que habría incurrido el personal médico del Hospi-
tal Piñero”. Además, el Tribunal recordó la modificación de su criterio respecto
del concepto de “causa civil” —a efectos de determinar su competencia origi-
naria—; concepto del cual se excluyeron los casos de responsabilidad derivada
de la “falta de servicio” estatal. Ello es así por cuanto, tratándose de una materia
propia del derecho administrativo, su regulación es competencia propia de los
gobiernos locales, de modo que el conocimiento de esas causas corresponde a
los tribunales locales.

VI.2. La habilitación de la instancia
Analicemos por separado los recaudos de admisibilidad de

las acciones contra el Estado. Estos requisitos son en principio
el agotamiento de las vías administrativas y la interposición
de las acciones dentro del plazo de caducidad (205).
OM
Sin embargo es importante remarcar que el principio en
el ámbito local no es el agotamiento de las instancias admi-
nistrativas en tanto el Código no prevé una cláusula general
como el artículo 30 de la LPA (ley 19.549), de modo que sólo es
necesario agotar las vías en sede administrativa por disposi-
.C
ción expresa del Legislador cuando el objeto de impugnación
es el acto administrativo de alcance particular y general. Veá-
moslo con mayor detalle según el Código Procesal local.
DD
Cabe señalar que si bien el Legislador precisó los requi-
sitos para tener por habilitada la instancia judicial en los ar-
tículos 3°, 4° y 5° del Código Contencioso Administrativo y Tri-
butario, el referido cuerpo legal no constituye la única norma
que rige este punto. En efecto, existen leyes especiales que es-
LA
tablecen requisitos específicos de habilitación de la instancia

judicial en casos particulares (206).
VI.2.1. El agotamiento de las vías administrativas

FI
Con anterioridad a la sanción del Código Contencioso Ad-

ministrativo y Tributario, el agotamiento de las vías adminis-

(205) Con respecto a las contiendas tributarias el CCAyT prevé expresa-

mente en el artículo 9° el principio del solve et repete en los siguientes términos:
“cuando el acto administrativo ordenase el pago de una suma de dinero prove-
niente de impuestos, tasas o contribuciones, el/la juez/a puede determinar su-
mariamente y con carácter cautelar, de acuerdo a la verosimilitud del derecho
invocado por la parte, si corresponde el pago previo del impuesto, tasa o contri-
bución, antes de proseguir el juicio”.
(206) Por ejemplo: el procedimiento de verificación de deudas establecido
en el decreto 225-GCBA-96; la impugnación de actos administrativos relaciona-
dos con la determinación de tributos; la acción de repetición; el procedimiento
para recurrir las decisiones del Ente Unico Regulador de Servicios Públicos; las
decisiones del Directorio de la Caja de Seguridad Social para Abogados de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires; entre otros.

trativas se encontraba regulado en las leyes 19.987 y 20.261,

dictadas por el Congreso Nacional en carácter de legislatura
local, y por la Ordenanza 33.264 (207).
El marco jurídico cambió sustancialmente con la sanción
de la Constitución de la Ciudad y el Código Procesal local. Por
OM
un lado, la Constitución dice que “la Ciudad garantiza: ... 6) el
acceso a la justicia de todos sus habitantes...”. Por su parte, el
Código define —como ya dijimos y repetimos en este punto—
las causas contencioso administrativas como “aquellas en que
una autoridad administrativa, legitimada para estar en juicio,
sea parte, cualquiera que sea su fundamento u origen, tanto
.C
en el ámbito del derecho público como del derecho privado”.
A su vez, el Legislador estableció un modelo procesal ca-

racterizado por la unidad de acción con pluralidad de pre-
DD
tensiones. Se sigue así el criterio mixto de competencias pu-
diéndose acumular múltiples pretensiones en el marco de un
mismo proceso. En tal sentido, el Código establece que el ac-
tor antes de la notificación de la demanda puede acumular to-
das las pretensiones que tuviere contra una misma parte (208).
LA
(207) La ley 19.987 había previsto que, en principio, “todas las causas ori-
ginadas por la actividad de la Municipalidad, que se manifieste por actos de
contenido general tanto en el ámbito del derecho público como del derecho pri-
vado, o individual, o por hechos, se sustanciarán por vía de la acción con arre-
FI
glo a las formas de juicio previstas por el Código Procesal Civil y Comercial de
la Nación...”. Y agregaba expresamente que para impugnar judicialmente los
actos debían agotarse previamente las instancias administrativas. Así, en re-
lación con los actos de alcance particular y general, se establecía la necesidad
de agotar las instancias administrativas en forma previa a la tutela jurisdiccio-

nal. Respecto de los actos de alcance individual o general a los que la autoridad
hubiere dado o comenzado a dar aplicación, la ley exigía la interposición de un
recurso administrativo, mientras que respecto de los actos de alcance general
—impugnación directa—, establecía la obligatoriedad de presentar un reclamo
previo. A su vez, la ley 20.261, en sentido concordante con las normas antes ci-
tadas, disponía la aplicación en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, entre
otros, de los artículos 23 —impugnación judicial de actos administrativos de
alcance particular— y 24 de la ley 19.549 —impugnación judicial de actos ad-
ministrativos de alcance general—. Cabe destacar que no existía ninguna pre-
visión normativa sobre el agotamiento de las vías administrativas cuando se
trataba de reclamar la reparación de daños y perjuicios.
(208) Artículos 2° y 81 del Código.

Analicemos las pretensiones por separado.
VI.2.1.1. Pretensión de impugnación de los actos estatales
El objeto de esta pretensión es la declaración de invalidez,
OM
total o parcial, del acto administrativo. Cuando se trate de ac-
tos de alcance particular es necesario agotar las instancias
administrativas por medio de las vías recursivas pertinentes
como paso previo de acceso a las instancias judiciales (209). En
principio, el recurso jerárquico agota las vías administrati-
vas (210).
.C
El régimen de impugnación de los actos de alcance general
a los que la autoridad hubiere dado o comenzado a dar apli-
DD
cación es igual que los actos individuales. Así, cuando el acto
de alcance general recibió aplicación por medio de actos de
(209) El artículo 91 de la Ley de Procedimiento Administrativo de la Ciu-

dad Autónoma de Buenos Aires (LPACBA) establece que “los actos administra-
tivos de alcance individual, así como los de alcance general, a los que la auto-
LA
ridad hubiere dado o comenzado a dar aplicación, podrán ser impugnados por
medio de recursos administrativos en los casos y con el alcance que se prevé en
el presente título. El acto administrativo de alcance general al que no se le dé
aplicación por medio de un acto de alcance particular, será impugnable por vía
de reclamo.” El art. 3°, inc. 1 del CCAyT establece que “es condición de ejercicio
de la acción contencioso administrativa: 1) cuando se trate de actos adminis-
FI
trativos de alcance particular definitivos o equiparables, dictados de oficio o a

petición de parte, es necesario el agotamiento de la instancia administrativa
por medio de las vías recursivas pertinentes...”.
(210) Así lo ha previsto el artículo 109 de la Ley de Procedimiento Adminis-
trativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (LPACBA). El mismo establece

que “el recurso jerárquico deberá interponerse ante la autoridad que dictó el
acto impugnado dentro de los 15 días de notificado y ser elevado dentro del
término de 5 días y de oficio al Ministerio o funcionario competente del Jefe
de Gobierno en cuya jurisdicción actúe el órgano emisor del acto. Los minis-
tros o subsecretarios del Jefe de Gobierno resolverán definitivamente el re-
curso; cuando el acto impugnado emanare de un ministro o subsecretario del
Jefe de Gobierno, el recurso será resuelto por el órgano ejecutivo, agotándose
en ambos casos la instancia administrativa”. A su vez, el art. 119 de la LPACBA
expresa al respecto que “las decisiones definitivas o con fuerza de tales que el
órgano ejecutivo o los ministros dictaren en recursos administrativos y que
agoten las instancias de esos recursos sólo serán susceptibles de la reconside-
ración prevista en el artículo 103 y de la revisión prevista en el art. 118 de la pre-
sente ley”.

alcance particular, debe seguirse el procedimiento recursivo

con el propósito de agotar las vías administrativas (211).
A su vez, cuando se trate de recursos contra actos adminis-

trativos de alcance particular, el silencio luego de interpuesto
OM
el recurso permite tener por agotado el canal administrativo
sin necesidad de exigir pronto despacho (212).
Por último, respecto de los actos de alcance general, su im-

pugnación judicial requiere —con carácter previo— la inter-
posición del reclamo en sede administrativa, agotándose así
.C
las vías administrativas (213).
El Código dice que es “condición del ejercicio de la acción

contencioso administrativa cuando se trata de actos adminis-
DD
trativos de alcance general ... el agotamiento de la instancia
administrativa por medio de reclamo”. En igual sentido, la ley
de procedimiento administrativo establece que el acto admi-
nistrativo de alcance general al que no se le dé aplicación por
LA
medio de un acto de alcance particular, debe impugnarse por

vía del reclamo.
(211) El art. 3° inc. 3 del CCAyT establece que “es condición de ejercicio de
la acción: ... 3) cuando se trata de actos administrativos de alcance general a
FI
los que se le haya dado aplicación mediante actos administrativos definitivos

o equiparables, es necesario el agotamiento de la instancia administrativa por
medio de las vías recursivas pertinentes...”.
(212) Ver artículos 106, 110 y 117 de la LPA.
(213) Artículos 91 y 93 de la LPACBA. El art. 3º inc. 2) del CCAyT estable-

ce que “es condición del ejercicio de la acción contencioso administrativa:

... 2) cuando se trata de actos administrativos de alcance general, es necesario
el agotamiento de la instancia administrativa por medio de reclamo, siendo de
aplicación lo dispuesto en el artículo 8 de este código”. A su vez, el artículo 8 re-
gula la institución del silencio y establece que “el silencio o la ambigüedad de la
administración frente a pretensiones que requieran de ella un pronunciamien-
to concreto, se interpretan como negativa. Sólo mediando disposición expresa
puede acordarse al silencio sentido positivo. Si las normas especiales no previe-
ran un plazo determinado para el pronunciamiento, éste no puede exceder de
60 días. Vencido el plazo que corresponda, el interesado puede requerir pronto
despacho y si transcurriesen otros 30 días sin producirse dicha resolución, se
considera que hay silencio de la administración”.

VI.2.1.2. Pretensión de resarcimiento
Si las personas plantean conjuntamente pretensiones de

impugnación de las conductas estatales —cuestionamiento
de actos estatales ilegítimos— y el resarcimiento —reparación
OM
por los daños y perjuicios— no es posible entonces demandar
de modo autónomo la reparación de los daños causados por
actos administrativos ilegítimos sin haberse impugnado, en
tiempo y forma, el acto lesivo (214).
En consecuencia el recurrente debe cumplir con el ago-

tamiento de las vías administrativas contra los actos ilegíti-
.C
mos porque, tal como ha sostenido la Corte, la pretensión de
resarcimiento por el acto estatal ilegítimo es obviamente ac-
cesoria del reclamo de nulidad que le sirve de sustento (215).
DD
Sin embargo, ¿es necesario agotar las vías administrati-
vas para reclamar judicialmente la reparación por los daños y
perjuicios causados por las conductas legítimas del Estado? A
efectos de responder este interrogante, es necesario —en pri-
mer término— y ante la indeterminación del Código Procesal
LA
—que sólo prevé expresamente el agotamiento de las vías res-

pecto de los actos administrativos— analizar el bloque nor-
mativo vigente.
La Constitución de la Ciudad, de conformidad con los tra-

FI
tados internacionales incorporados en el texto constitucional

en 1994, establece que la Ciudad debe garantizar “el acceso a la
justicia de todos sus habitantes”, es decir el acceso real, rápido
y sencillo ante el juez. Por otra parte, en nuestro ordenamiento

jurídico rige el principio general “in dubio pro actione” sobre
(214) CSJN, “Alcántara Díaz Colodrero”, sent. del 20 de agosto de 1996, Fa-
llos 319:1476 y, en igual sentido, “Nava, Alberto E.”, sent. del 20 de agosto de
1996.
(215) Es posible también que las personas recurrentes acumulen las pre-
tensiones de cese de vías de hecho y resarcimiento con sustento en el compor-
tamiento material irregular del Estado. En este caso si bien el reclamo sobre
indemnización sólo procede si la conducta estatal es declarada previamente
irregular, no es necesario agotar la vía administrativa porque en ambos casos
no existe el requisito de agotamiento previo.

el acceso de las personas al sistema judicial que —como ya

explicamos— “obliga positivamente a los jueces a buscar allí
donde exista indeterminación de las reglas de acceso al fon-
do la solución menos rigorista” (216). De modo que en caso de
indeterminaciones —vaguedades, ambigüedades, lagunas o
OM
contradicciones del modelo jurídico— debe estarse por la in-
terpretación —entre aquellas posibles— que resulte más favo-
rable al acceso rápido y sencillo a las instancias judiciales.
Además, como ya sabemos, el Código no establece como

principio el agotamiento de las vías administrativas, salvo
cuando se trate de actos administrativos (217).
.C
En conclusión, el particular no debe agotar las vías admi-
nistrativas cuando pretende el resarcimiento por daños cau-
sados por actos y hechos lícitos estatales.
DD
VI.2.1.3. Pretensión de cese de vías de hecho y omisiones esta-
tales
A su vez, cuando pretendemos reclamar por el cese de un

LA
comportamiento material irregular o por omisiones estatales

—en el marco del incumplimiento de prestaciones debidas,
específicas y determinadas por el Estado— no es necesario
agotar las vías administrativas (218).
FI
En conclusión, en tanto el Código no exige de modo expre-

so el agotamiento de las vías (salvo el caso de los actos admi-
nistrativos) no es posible extender los requisitos restrictivos
sobre el acceso judicial. Este argumento se ve claramente re-

forzado por los principios constitucionales que ya menciona-

mos.
(216) García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás Ramón, Curso

de Derecho Administrativo, tomo II, Civitas, 1988, p. 400.
(217) En el ámbito federal, la solución legal es diferente porque el artícu-
lo 30 de la ley 19.549 establece como principio general la necesidad de interpo-
ner el reclamo administrativo previo cuando se demande al Estado.
(218) Por ejemplo, las deudas estatales por certificados de obra o facturas
impagas, la prestación de un servicio público prestado por el Estado o la provi-
sión de un medicamento por el Estado.

VI.2.2. El plazo de caducidad
El Código local prevé el plazo perentorio e improrrogable

de noventa días hábiles judiciales para la interposición de las
acciones judiciales en aquellos casos en que sea necesario
OM
agotar las vías administrativas, es decir, solamente cuando se
trate de impugnar judicialmente actos de alcance individual
o general y, además, el recurso haya sido rechazado de modo
expreso.
En efecto, si el rechazo es tácito —por silencio— entonces

no existe plazo de caducidad de modo que las acciones pue-
.C
den iniciarse en cualquier momento, sin perjuicio del plazo
de prescripción de éstas (219).
DD
A su vez, cuando no sea necesario agotar las instancias ad-
ministrativas tampoco existe plazo de caducidad para inten-
tar las acciones judiciales (220). Por ejemplo, cuando se pretenda
obtener el resarcimiento por los daños causados como conse-
cuencia de las conductas estatales legítimas o impugnar vías
LA
de hecho u omisiones estatales, no es necesario agotar las vías

administrativas y no rige el plazo de caducidad —sin perjui-
cio del plazo de prescripción del Código Civil— (221).
FI
VI.2.3. El trámite de habilitación de la instancia
El Código contencioso local establece que el juez debe

comprobar —una vez presentado el escrito de demanda— si

(219) La ley 19.987 —actualmente derogada— establecía el plazo peren-

torio de sesenta días hábiles judiciales para recurrir los actos de alcance par-
ticular y general ante la instancia jurisdiccional. A su vez, “la demanda podrá
iniciarse en cualquier momento cuando el acto adquiera tácito carácter defini-
tivo, en razón de haber transcurrido el plazo de treinta días hábiles sin que la
autoridad se hubiere pronunciado en forma expresa”.
(220) Artículo 7° del Código.
(221) Salvo cuando el reconocimiento del resarcimiento dependa de la de-
claración de nulidad de un acto —como ya explicamos por ser la pretensión de
resarcimiento de naturaleza accesoria— es necesario agotar previamente las
vías administrativas.

se encuentran reunidos los presupuestos procesales de admi-

sibilidad de las acciones (222).
Si existe algún defecto u omisión, corresponde fijar un

plazo que no debe exceder los diez días con el propósito de
OM
subsanarlo. Una vez vencido este plazo, y sin que se hubiese
cumplido con la intimación, el juez debe desestimar la pre-
sentación sin mas trámite.
Por el contrario, si la demanda se presentó cumpliéndo-

se con las formas que exige el Código Procesal, entonces el
.C
juez debe solicitar los expedientes administrativos al organis-
mo de origen, es decir, a las oficinas en donde tramitaron las
actuaciones administrativas, con el objeto de verificar el trá-
DD
mite de habilitación de la instancia (223). El juez debe conceder
un plazo de diez días a la Administración para la remisión del
expediente, pudiendo disponer su ampliación hasta diez días
más. Si la autoridad “no remitiese los expedientes en el plazo
correspondiente, el tribunal podrá disponer el secuestro de
LA
los mismos, sin perjuicio de las responsabilidades adminis-

trativas que correspondan al funcionario negligente”.
Una vez recibido el expediente o vencido el plazo, corres-

ponde otorgar vista al fiscal para que analice la competen-
FI
cia del tribunal y la habilitación de la instancia judicial. Pos-

teriormente, el juez debe pronunciarse en el término de diez
(222) El art. 269 del CCAyT establece que “la demanda es deducida por es-

crito y contiene: Nombre y apellido completo del/la actor/a; número y especie

del documento de identidad; domicilio real y domicilio especial constituido
dentro de la jurisdicción del tribunal competente; mención de la parte deman-
dada y su domicilio o sede, la individualización y contenido del acto impugna-
do, si lo hubiera, precisándose en qué forma y por qué dicho acto agravia al de-
recho o interés de la actora; los hechos en que se funde, explicados con claridad
y precisión; el derecho expuesto sucintamente; la justificación de la competen-
cia del tribunal; el ofrecimiento de toda la prueba de que se va a hacer uso en
el juicio, debiendo indicarse los puntos necesarios para las pericias y pedido de
informes; la petición en términos claros y positivos; el monto reclamado o su
estimación, si es posible”.
(223) Artículos 272, CCAyT.

días (224). Si la instancia no está debidamente habilitada, el ma-

gistrado debe declarar inadmisible la acción.
El Código determina que la resolución del juez respecto de

la habilitación de la instancia no es revisable de oficio en el
OM
curso del proceso. Sin perjuicio de ello, el trámite de habili-
tación puede ser ventilado nuevamente, pero ya no de oficio
sino por pedido de parte —es decir, por el Estado demanda-
do— (225).
.C
VI.3. Las medidas cautelares
El Código Procesal prevé varios remedios cautelares, con

marcadas diferencias respecto del régimen vigente en el ám-
DD
bito federal. Los aspectos más relevantes son los siguientes.
En primer término, el Código sigue un criterio abierto y no

cerrado o taxativo en materia de medidas cautelares. Así, es-
tablece que éstas “tienen por objeto garantizar los efectos del
LA
proceso, incluso aquellas de contenido positivo y la suspensión

de la ejecución del acto administrativo impugnado, o del he-
cho o contrato implicado” y agrega que “quien tuviere fundado
motivo para temer que durante el tiempo anterior al recono-
FI
cimiento judicial de su derecho, éste pudiese sufrir un perjuicio

inminente o irreparable puede solicitar las medidas urgentes
que, según las circunstancias, fueren más aptas para asegurar
provisionalmente el cumplimiento de la sentencia, aun cuando

no estén expresamente reguladas por este Código” (226).
(224) El art. 273 dispone que “recibidos los expedientes administrativos o

vencido el plazo a que se refiere el artículo anterior, el tribunal, previa vista fis-
cal, se pronuncia dentro de los diez días sobre la habilitación de la instancia”.
(225) El art. 275 establece que “sin perjuicio de lo dispuesto en el artícu-
lo siguiente acerca de la competencia del tribunal, la decisión que declare la ha-
bilitación de la instancia no es revisable de oficio en el curso del proceso, ni en
la sentencia; sólo puede serlo si la cuestión fuere planteada por la demandada
en tiempo y forma”.
(226) Artículo 117 del CCAyT.

Este segundo párrafo es trascripción del artículo 232 del

CPCC, que es el fundamento normativo invocado por los jue-
ces federales para dictar medidas urgentes —incluso de con-
tenido positivo— cuando el particular sufre o pudiese sufrir
perjuicios inminentes o irreparables.
OM
Es decir, el Código prevé el derecho de las personas de soli-
citar el dictado de cualquier medida precautoria siempre que
sea idónea para preservar el resultado del proceso y aun cuan-
do no esté expresamente prevista en el texto legal. En tal caso,
el recurrente debe acreditar los requisitos genéricos de vero-
.C
similitud del derecho y peligro en la demora. En este sentido,
el artículo 177 del Código local sobre las medidas cautelares
establece en términos expresos las condiciones de recono-
cimiento del derecho y perjuicio inminente o irreparable.
DD
El daño es irreparable —como ya explicamos— cuando es
grave o imposible de reparar por los derechos controvertidos
y las circunstancias del caso, y no por la posibilidad o no de
indemnizar económicamente el perjuicio. Por su parte, el ca-
LA
rácter inminente del daño supone el peligro y su consuma-

ción en términos temporales antes de la conclusión del proce-
so. Los actores pueden plantear de modo indistinto el carácter
irreparable o inminente del perjuicio.
FI
Como ya sabemos el control judicial de la Administración

no se limita a los actos sino que se extiende sobre las otras
conductas estatales y, por su parte, las medidas cautelares son
diferentes según cuáles sean las pretensiones. En este sentido,

el Código establece distintos remedios procesales. Sin perjui-

cio de ello, cierto es que el instrumento cautelar típico es el de
suspensión del acto estatal cuyo objeto consiste en hacer ce-
sar —de modo provisorio— la obligatoriedad de cumplir con
el acto cuestionado.
El régimen de la suspensión de los actos en sede adminis-

trativa está regido por el artículo 12 de la ley de procedimien-
tos local; en cambio, en el proceso judicial el marco normativo

es el artículo 189 del Código (227). De esta forma, no se reprodu-

ce en el ámbito local el debate respecto del régimen jurídico
que corresponde aplicar sobre la tutela cautelar en sede judi-
cial federal.
En el caso particular del régimen de suspensión provisio-
OM
nal de los actos estatales, los requisitos son los siguientes:
a) la ejecución o el cumplimiento del acto causare o pudie-

re causar graves daños al administrado, en la medida
que la suspensión no produzca un grave perjuicio para
el interés público. El actor debe acreditar entonces que
.C
la ejecución del acto le causa un daño grave. Además
éste debe ser próximo o inminente. En este contexto, el
Legislador no exige el daño irreparable sino grave.
DD
De todos modos, el acto de suspensión procede siem-
pre que —a su vez— no produzca graves perjuicios
sobre el interés público. Por su parte el recurrente no
debe probar la falta de afectación del interés públi-
LA
co (228) sino que es el Estado quien debe alegar y probar

la afectación sobre el interés colectivo y, finalmente, el
juez ponderar los intereses contrapuestos y resolver el
conflicto planteado (229);
FI
(227) El artículo 189 del CCAyT establece que “las partes pueden solicitar la
suspensión de la ejecución o del cumplimiento de un hecho, acto o contrato ad-
ministrativo, en los siguientes supuestos: 1) Si dicha ejecución o cumplimiento
causare o pudiere causar graves daños al/la administrado/a, el tribunal, a pe-
dido de aquélla, puede ordenar a la autoridad administrativa correspondiente,

la suspensión del cumplimiento del hecho, acto o contrato, en tanto de ello no

resulte grave perjuicio para el interés público; 2) si el hecho, acto o contrato, os-
tentare una ilegalidad manifiesta, o su ejecución o cumplimiento tuviera como
consecuencia mayores perjuicios que su suspensión”. A su vez, la autoridad ad-
ministrativa correspondiente, puede solicitar el levantamiento de la suspen-
sión, en cualquier estado del trámite, invocando fundadamente que ella provo-
ca un grave daño al interés público.
(228) La afectación del interés público puede ocurrir, por ejemplo, en los
siguientes supuestos: cuando la suspensión impida la percepción de la renta
pública o permita distribuir alimentos o medicamentos peligrosos para la sa-
lud de las personas.
(229) Cassagne, Juan Carlos, ob. cit., p. 4.

b) el acto ostente una ilegalidad manifiesta o su ejecución

tuviese como consecuencia mayores perjuicios que su
suspensión. La norma establece como presupuesto de
procedencia, el vicio patente del acto y en tal caso es
el recurrente quien debe demostrar que la ejecución
OM
ocasiona un perjuicio mayor que su suspensión.
El Código también prevé expresamente la posibilidad de

que la Administración solicite —en cualquier estado del pro-
ceso— el levantamiento de las medidas cautelares. La auto-
ridad administrativa debe invocar y probar que no subsisten
las circunstancias que justificaron la medida o que su man-
.C
tenimiento provocó o puede provocar un grave daño sobre el
interés colectivo.
Sin perjuicio de la suspensión del acto, el juez también pue-

DD
de dictar otras medidas cautelares específicas, por caso, hacer
cesar las vías de hecho u ordenar prestaciones de dar o hacer
en caso de omisiones estatales. Así, el Código reconoce medi-
das cautelares positivas (230).
LA
Cabe destacar que, por un lado, el Legislador reconoció de

modo expreso el poder de los jueces de dictar medidas caute-
lares aunque coincidan con el objeto sustancial de las accio-
nes. Por el otro, el Código dispone que “las medidas precau-
torias deben decretarse y cumplirse sin audiencia de la otra
FI
parte”.
El Código también dice que “ningún incidente planteado

por el/la destinatario/a de la medida puede detener su cum-

plimiento” y que “el recurso de apelación, en caso de admitir-

se la medida, se concede en efecto no suspensivo”.
En cuanto a la oportunidad procesal para solicitar el dic-

tado de las medidas cautelares, el Legislador establece que
“pueden ser dictadas antes, simultáneamente o después de
deducida la demanda, a menos que de la ley resultare que ésta
debe entablarse previamente”. Este precepto guarda relación
(230) Artículo 177 del CCAyT.

directa con el artículo 187 del Código que ordena los plazos de
caducidad de las medidas cautelares autónomas (231).
Finalmente, el Código no ha regulado la exigencia de con-

tracautela como contrapartida de las medidas cautelares en
OM
términos claros y expresos. Sin embargo, es posible y razona-
ble inferir de distintos preceptos el régimen de este instituto,
entre ellos, el artículo 207 —inciso 4— del Código, 286 —in-
ciso 4— del Código, y el artículo 6° —segundo párrafo— de la
Ley Orgánica del Poder Judicial.
.C
VI.4. La ejecución de sentencias
Las sentencias como ya sabemos son ejecutivas, pero el Có-

DD
digo Procesal establece el carácter declarativo de las senten-
cias dictadas contra las autoridades administrativas (Estado)
que condenen a dar sumas de dinero. El alcance declarativo
es temporal, de modo que luego de un tiempo —espera— las
LA
sentencias se tornan ejecutivas.
Así, el texto dice que las sentencias firmes que condenen a

las autoridades administrativas al pago de dar sumas de di-
FI
(231) “La suspensión del acto administrativo, dispuesta antes de la inicia-

ción de la demanda, caduca: (a) De pleno derecho al vencimiento del plazo de
caducidad establecido en el artículo 7°, si el acto suspendido fuere definitivo y
causare estado y la demanda no se deduce en término, cuyo curso no se inte-
rrumpe ni se suspende por la petición de la medida cautelar. (b) A pedido de

parte y sin sustanciación, al vencimiento del plazo de caducidad establecido en

el artículo 7°, computado a partir del acto que agota la vía administrativa, si el
acto suspendido no reunía tal condición. El término para accionar no se inte-
rrumpe ni se suspende por la petición de la medida cautelar. Si la acción se ha-
lla sujeta a un plazo de prescripción, si la demanda no se interpone en el plazo
de treinta días de trabada la medida cautelar. La suspensión dispuesta por una
petición anterior o simultánea con la interposición de la demanda caduca si el/
la actor/a no cumple con la carga de presentar la cédula de notificación del tras-
lado de la demanda dentro de los diez días de notificado/a de la providencia que
lo ordena. También se produce la caducidad de pleno derecho de las medidas
cautelares que se hayan ordenado y hecho efectivas antes del proceso, si tra-
tándose de obligación exigible no se interpusiere la demanda dentro de los diez
días siguientes al de su traba, aunque la otra parte hubiese deducido recurso”.

nero tienen carácter declarativo y además, en ese período, los

fondos y bienes estatales son inembargables.
¿Cómo es el trámite de ejecución? A partir de que existe

liquidación judicial firme y notificada, las autoridades admi-
nistrativas deben incluir en el proyecto de ley de presupuesto
OM
del ejercicio siguiente la imputación necesaria para atender la
obligación que nació de la sentencia condenatoria.
A su vez, la ley dispone que si la notificación de la liquida-

ción firme es anterior al 31 de julio, entonces el crédito pre-
supuestario debe ser incluido en el proyecto de ley de presu-
.C
puesto del año siguiente. En cambio, si la notificación de la
liquidación ocurre entre el 1° de agosto y el 31 de diciembre, el
crédito debe ser incluido en la modificación del presupuesto
DD
que la Administración debe remitir a la Legislatura antes del
31 de marzo del año siguiente.
El carácter declarativo de la sentencia de condena cesa si el

crédito no fue satisfecho al 31 de diciembre del año de ejecu-
ción del presupuesto en que debió incluirse. Así, en este con-
LA
texto, el crédito puede ejecutarse forzosamente (232). Todo ello

sin perjuicio de la responsabilidad personal de los agentes pú-
blicos por los perjuicios que en su caso cause la omisión en el
cumplimiento de sus deberes.
FI
Sin embargo, la excepción al carácter declarativo de las

sentencias de dar sumas de dinero son los créditos de natura-
leza alimentaria cuyo importe total no sobrepase el doble de
la remuneración que percibe el Jefe de Gobierno de la Ciudad.

(232) El procedimiento especial de ejecución no resulta de aplicación a las

sentencias condenatorias dictadas contra los entes públicos no estatales o los
entes privados, aun cuando hubiesen ejercido prerrogativas públicas. Ello así
porque si bien los entes públicos no estatales ejercen, en algunos casos, prerro-
gativas de poder público que la administración delegó para el cumplimiento de
los fines que le son propios, ello no permite inferir, sin embargo, que esa sola
circunstancia resulte suficiente para justificar la aplicación del procedimiento
previsto en los artículos 399 y 400 para la ejecución de las sentencias dictadas
en su contra. Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tribu-
tario, sala I, “Farmacia del Aguila c. Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires s/
cobro de pesos”, sent. del 28 de febrero de 2003.

En tal caso, el Estado tiene un plazo de sesenta días para su

cumplimiento.
Con respecto a las obligaciones de hacer, no hacer o dar

—con exclusión del pago de sumas de dinero—, la Adminis-
tración tiene un plazo de sesenta días para su cumplimiento,
OM
salvo que el juez haya establecido un plazo distinto (233). Una
vez vencido este término sin el cumplimiento del mandato, el
juez debe ordenar la ejecución del fallo.
Por último, el Código reconoce al Estado la posibilidad de

pedir y obtener la sustitución de la forma de cumplimiento de
.C
las sentencias. A tal efecto, debe acreditar varios extremos. En
primer lugar, el pedido debe sustentarse en graves motivos
de interés público, debiendo dar las razones que justifiquen
su solicitud. En segundo lugar, la Ciudad debe responder por
DD
los daños y perjuicios que la modificación del modo de cum-
plimiento de la sentencia cause al particular acreedor.
Finalmente, el Código prevé la sustitución en los siguientes

supuestos: a) privación del uso colectivo de un bien, b) dificul-
LA
tad en la percepción de los tributos, c) graves inconvenientes

por la suma que debe abonarse y d) circunstancias que cons-
tituyan un daño grave e irreparable para el interés u orden pú-
blico.
FI
uu

(233) Artículo 395, CCAyT.

OM
Capítulo XIX
La Responsabilidad del Estado
Sumario: I. Introducción. Antecedentes históricos y evolución
.C
sobre la responsabilidad del Estado. Las líneas y desafíos básicos.—
II. Breve explicación sobre el criterio de la Corte respecto de la res-
ponsabilidad estatal.— III. Los presupuestos de la responsabilidad
del Poder Ejecutivo. — IV. La responsabilidad del Poder Ejecutivo
DD
por las conductas de sus agentes. La teoría del órgano. — V. La respon-
sabilidad del Estado por daños causados con las cosas y por el vicio o
riesgo de las cosas en su condición de propietario o guardián.— VI. La
responsabilidad del Estado por otros (relación principal/ dependien-
te). — VII. Otras cuestiones relacionadas con la responsabilidad del
Estado. — VIII. Casos especiales de responsabilidad estatal. IX. La
LA
responsabilidad estatal en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires.
I. Introducción. Antecedentes y evolución

sobre la responsabilidad del Estado.
Las líneas y desafíos básicos
FI
En un principio y en términos históricos el Estado no fue

responsable patrimonialmente por sus conductas, cuestión en-
trelazada en sus orígenes con la imposibilidad de demandar al

Estado, es decir, la prohibición de llevarlo ante los jueces (1).
(1) En un principio la Corte no aceptó siquiera la demandabilidad del Es-

tado. Ver en tal sentido y, entre otros, Fallos 1:317 y 2:36. Téngase presente que
según Linares la Corte reconoció la responsabilidad del Estado desde el año
1916, apoyándose en los artículos 1109 y 1113 del Código Civil. Por su parte, Us-
lenghi menciona como antecedentes los casos: “Corio, Luis c. Gobierno Nacio-
nal” de 1904; “Sáenz Peña, Luis c. Gobierno Nacional” de 1916; y “Delcasse, Car-
los c. Gobierno Nacional” de 1925. Uslenghi, Alejandro Juan, “Lineamientos
de la responsabilidad del Estado por actividad ilícita”, en Responsabilidad del
Estado y del Funcionario Público. Jornadas organizadas por la Universidad Aus-

Sin embargo, con el tiempo y, según los principios propios

del Estado de Derecho, el Estado se hizo responsable ante ter-
ceros por los daños causados por sus actividades ilícitas y, más
adelante, por sus actividades lícitas (2).
En este proceso influyó, entre otros aspectos, el recono-
OM
cimiento de la responsabilidad extracontractual en el Dere-
cho Civil por medio de los Códigos respectivos.
Entre nosotros, la Corte reconoció la responsabilidad del
Estado, de modo claro y concluyente, a partir del año 1933 en
el precedente “Devoto” (3).
.C
Por último, el modelo jurídico reconoció en ciertos casos la
responsabilidad estatal por el ejercicio de sus funciones legis-
lativas y judiciales.
DD
En este proceso largo que partió, tal como explicamos su-
cintamente en los párrafos anteriores, del extremo de la irres-
ponsabilidad y avanzó hacia el reconocimiento de la respon-
sabilidad estatal, influyeron básicamente dos hechos jurídicos
que entendemos relevantes.
LA
Por un lado, la personificación estatal. Así, según el Código

Civil “las personas jurídicas pueden ser de carácter público
FI
tral. Facultad de Derecho, Ciencias de la Administración, 2001, ps. 49 a 58. Ver

también Caputi, Claudia, Responsabilidad del Estado. Sistematización y sínte-
sis jurisprudencial, ediciones RAP, 2007; La responsabilidad del Estado en la Ar-
gentina. Una reseña panorámica de sus principales cuestiones en la actualidad,
en Revista de Derecho Público, Ed. Jurídica Venezolana, vol. 117, enero-marzo
2009, ps. 7-43 y La responsabilidad del Estado en la Argentina. Logros y desafíos

en la actualidad, inédito.
(2) Explica Cassagne que “a comienzos del siglo XIX... de una parte, si-
guiendo la clasificación montada por la teoría del Fisco se continúa admitien-
do, aunque conforme a las reglas del Código Civil, la responsabilidad del Estado
por los llamados actos de gestión, a los cuales se consideró de naturaleza civil…
A partir del caso ‘Blanco’ y más precisamente del arret Pelletier (ambos resueltos
en el año 1873) se perfiló una concepción publicista sobre la responsabilidad del
Estado montada sobre la distinción entre falta de servicio y falta personal, que
desembocó en el abandono de la noción de culpa, como presupuesto inexcusable
de la responsabilidad de la persona jurídica Estado”. Cassagne, Juan Carlos,
En torno al fundamento de la responsabilidad del Estado”, ED, 99-939.
(3) Fallos 169:111.

o privado. Tienen carácter público: 1. El Estado Nacional…”.

Recordemos entonces que, en un principio, el Estado no fue
concebido como persona jurídica —es decir, sujeto capaz de
adquirir derechos y contraer obligaciones—, de modo que no
era posible imputarle, desde el punto de vista técnico jurídico,
OM
conductas y sus consecuencias.
Por el otro, la imputación o traslado de las conductas de

los agentes al propio Estado. Es cierto que las acciones u omi-
siones de los agentes públicos, en el ejercicio o en ocasión de
sus funciones, son hechos evidentes e incontrastables pero el
problema surge en estos otros términos: ¿cómo transferir esas
.C
conductas desde las personas físicas al Estado en su condición
de persona jurídica?
DD
La creación de la teoría del órgano permitió ligar al Estado
(persona jurídica) con sus agentes públicos (personas físicas)
en términos de traslado e imputación de conductas desde és-
tos hacia aquél de un modo específico y propio del derecho
público (teoría del órgano y responsabilidad directa) y distin-
to —claro— de las teorías del derecho privado (mandato, re-
LA
presentación y relación principal/dependiente).
Cabe aclarar que si bien las teorías del derecho privado con
el paso del tiempo mutaron y aceptaron el concepto de órgano
en el marco de las personas jurídicas privadas y, en particular,
FI
incorporaron incluso las técnicas de imputación de las con-

ductas ilícitas de las personas físicas en las orillas de aquéllas,
sin embargo no abandonaron el concepto de responsabilidad
indirecta de las personas jurídicas.

Por su parte, el derecho público dejó de lado el criterio in-

directo y abrió las puertas de la responsabilidad directa.
Creemos entonces que con el objeto de construir dogmá-

ticamente la teoría general de la responsabilidad estatal es
necesario sumar entonces dos elementos fundamentales.
Primero, el reconocimiento del propio Estado como persona
jurídica —sujeto de derecho— y, segundo, el nexo entre el Es-
tado y los agentes de modo de residenciar las conductas de

éstos en aquél. Este vínculo, como veremos luego, comienza

construyéndose alrededor de las teorías del mandato y repre-
sentación creadas y desarrolladas por los operadores del de-
recho civil y, más adelante, reemplazadas definitivamente por
la teoría del órgano.
OM
En síntesis, los fenómenos jurídicos de la personificación
estatal por un lado y el órgano por el otro, constituyen dos pel-
daños básicos en la construcción del edificio dogmático de la
responsabilidad del Estado y su contorno actual.
Sin embargo, es necesario aclarar que habiendo abando-
.C
nado el extremo descrito en el inicio de este capítulo, es decir
el escenario de la irresponsabilidad estatal, y ubicados ya de
modo firme e irreversible en el campo de su responsabilidad,
cabe resolver dilemas y desafíos profundos y acuciantes.
DD
Ciertamente muchos de ellos, como intentaremos explicar
en los párrafos siguientes, han sido estudiados y desarrolla-
dos por los operadores del derecho, sin embargo el modelo no
es capaz de resolver todos los problemas de modo más o me-
LA
nos razonable porque subsiste un aspecto difícil de contestar

acabadamente.
Pero, ¿cuál es ese problema de difícil resolución que per-
siste en el escenario actual? Hasta dónde debe extenderse la
FI
responsabilidad del Estado. Pues bien, ¿es posible imputar

cualquier conducta al Estado? ¿Cuál es el límite de las con-
ductas de los agentes que debemos trasladar y residenciar en
el propio Estado?

A su vez, ¿cuáles son los deberes estatales y, consecuen-

temente, sus omisiones y responsabilidades? ¿Cuáles son las
omisiones jurídicamente relevantes en términos de responsa-
bilidad estatal?
En otros términos, ¿cuál es el límite? ¿Cómo interpretar ese
límite? En síntesis, ¿cuál es el estándar exigible, sobre todo en
el ámbito de las prestaciones estatales y en el ejercicio de las
potestades de regulación y control del Estado? ¿Qué y cuánto
debe hacer el Estado?

Finalmente, ¿la responsabilidad estatal debe ser de corte

objetivo o subjetivo? ¿Es razonable responsabilizar en térmi-
nos objetivos al Estado?
Entendemos que estos interrogantes trasuntan distintos
nudos que es necesario desatar o al menos intentar hacerlo.
OM
Demos ejemplos con el propósito de ir aclarando el esce-
nario en donde estamos ubicados, por cierto resbaladizo.
(A) Pensemos el caso de un agente que trabaja en el Estado

y comete el homicidio de su jefe. ¿Cabe en tal caso res-
.C
ponsabilizar al Estado?
(B) Imaginemos un accidente de tránsito o un delito co-
metido en el espacio público. ¿Cabe, en tal caso, res-
DD
ponsabilizar al Estado por omisión en el ejercicio del
poder de control del tránsito o de prestación del ser-
vicio de seguridad? ¿Es que acaso si el Estado hubiese
controlado o prestado los servicios regularmente, po-
dría haber evitado el delito o el accidente de tránsito y
LA
sus consecuencias dañosas? ¿Es quizás absurdo plan-

tear estas hipótesis?
(C) Otro ejemplo. El caso de la responsabilidad médica por
mala praxis en los hospitales públicos. ¿Debe prescin-
FI
dirse del elemento subjetivo, esto es, el dolo o la culpa

del agente público (médico)? ¿Es razonable responsabi-
lizar objetivamente por el daño causado prescindien-
do de la diligencia o negligencia del médico actuante?

Pues bien, en términos teóricos los dilemas más relevantes

—según nuestro parecer— son los siguientes. Por un lado, en
el marco de las conductas ¿qué acciones de los agentes debo
imputar al Estado? Por el otro, en el campo de los deberes y
omisiones estatales, ¿cuáles son los deberes y su contenido y
cuáles —consecuentemente— las omisiones en términos de
responsabilidad estatal? Por último, si es posible o no encajar
los supuestos de responsabilidad del Estado en el cuadro ob-
jetivo y prescindir así del elemento subjetivo.

Es decir y como ya adelantamos, el punto central es el lí-

mite del deber estatal de responder. Pero ¿cuál es el límite? El
presupuesto de ese límite es el factor de imputación (teoría del
órgano y traslado de las conductas), el estándar exigible al Es-
tado (los poderes de regulación y control) y el factor de atribu-
OM
ción (objetivo o subjetivo).
Ciertamente estos desafíos no resuelven todos los interro-

gantes respecto de la responsabilidad del Estado, pero sí cree-
mos que son las piezas centrales y más controversiales de un
rompecabezas que debemos armar y rearmar y que nos per-
mite delinear con mayores certezas el contorno de este esce-
.C
nario jurídico (4).
A su vez, el objeto de estudio puede quizás analizarse

DD
—más allá de sus piezas centrales antes detalladas— desde
otro ángulo, esto es, sus propios fundamentos. Veamos ¿qué
daños deben socializarse? Es decir, ¿que daños deben repar-
tirse entre todos por medio del Estado y el instituto específico
de la responsabilidad?
LA
La Corte sostuvo que “si bien puede divergirse sobre los

fundamentos de la teoría de la responsabilidad del Estado
por los daños causados sin culpa a los particulares, es indu-
dable que entre nosotros esa responsabilidad nace, en los ca-
FI
sos como el presente, de la garantía de la inviolabilidad de la
(4) Por ejemplo explica García de Enterría, respecto del alcance de la

responsabilidad estatal, que “licitud e ilicitud de la acción o intervención pro-

ductoras del daño son sentidas, sin embargo, a raíz de la segunda guerra mun-
dial, como puntos de vista insuficientes para cubrir en toda su extensión posi-
ble las consecuencias dañosas que para los ciudadanos pueden resultar —al
margen de toda culpa (responsabilidad)— o, incluso, de una intervención di-
recta amparada por la ley en base a razones superiores de interés general de la
acción administrativa y de los riesgos que inevitablemente lleva ésta consigo…
El proceso lleva, pues a partir el instituto resarcitorio en tres especies institu-
cionales distintas: responsabilidad propiamente dicha, ligada a una actuación
ilícita productora del daño; indemnización de Derecho público, que cubre los
daños causados lícitamente; y, finalmente, una especie de cajón de sastre final,
que comprende la doctrina del riesgo y la de las intervenciones antijurídicas sin
culpa”, García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás Ramón, Curso de
Derecho Administrativo, tomo II, 6ª edición, Civitas, p. 357.

propiedad consagrada por los arts. 14 y 17 de la Constitución

Nacional y que la forma de hacer efectiva esa garantía es ne-
cesario buscarla en los principios del derecho común, a falta
de disposición legal expresa, pues de lo contrario la citada ga-
rantía constitucional sería ilusoria” (5).
OM
Por nuestro lado, creemos que la responsabilidad es un
modo evidente de resarcir los daños causados, pero es tam-
bién un mecanismo de redistribución de recursos y solidari-
dad social. Este último aspecto es posible quizás advertirlo
con mayor facilidad cuando discutimos el alcance de la res-
ponsabilidad estatal por omisión (6).
.C
En este contexto, entonces, cabe afirmar que el fundamen-
to de la responsabilidad estatal —luego volveremos sobre los
DD
otros aspectos antes señalados—, es no sólo el deber de no
dañar a los demás, el derecho de propiedad y el principio de
igualdad —conceptos clásicos ya incorporados en el mode-
lo dogmático—, sino además el principio de solidaridad so-
cial (7).
LA
(5) CSJN, “Laplacette, Juan (suc.)”, sentencia del 26 de febrero de 1943, Fa-
llos 195:66.
(6) “De ahí el casuismo que impregna todo el sistema. Porque resulta que
si el juez pone idealmente el elemento comparativo presuponiendo un están-
dar alto de calidad en el funcionamiento medio de los servicios, los supuestos
FI
de responsabilidad se amplían, pues todo funcionamiento por debajo de ese

nivel óptimo e irreal implicaría un funcionamiento anormal cuyos daños se-
rían siempre indemnizables… varias precisiones… la necesidad, ya explicada,
de que se le proporcionen al juez pautas sobre cómo debe ser la Administración,
porque si no, en ausencia de esos criterios o principios legales, los sustituirá
por sus propios y personales criterios… ello conduce a poner prioritariamente

el acento en el llamado funcionamiento anormal de la Administración, esto es,

en la incorrecta o tardía actividad administrativa, tanto si ese funcionamiento
anormal es debido a una culpa personal como si resulta atribuible a una anó-
nima y genérica culpa de la organización o del servicio”, “Los fundamentos de
la responsabilidad del Estado”, Rebollo, Luis Martín, Jornadas de la Universi-
dad Austral. Facultad de Derecho, Responsabilidad del Estado y del Funcionario
Público, Ciencias de la Administración, 2001, p. 24 y siguientes.
(7) Reiriz señala que la responsabilidad del Estado debe fundarse en los
siguientes principios constitucionales, a saber: “a) el de igualdad ante las car-
gas públicas… b) la garantía del derecho de propiedad… c) el respecto de los
derecho adquiridos”. Reiriz, María Graciela, Responsabilidad del Estado, en
el Derecho Administrativo, Hoy, Jornadas presididas por el Profesor Dr. Miguel

Este último pilar es exclusivo en ciertos casos y concurren-

te en otros. Así, por ejemplo, las leyes que reconocen el dere-
cho de reparación respecto de las víctimas de los atentados
contra la embajada de Israel y la sede de la AMIA en nuestro
país, encuentran fundamento en el principio de solidaridad.
OM
Por su parte, en los otros casos de responsabilidad estatal,
el nexo y traslación de conductas de los agentes hacia el Esta-
do y el nivel exigible respecto de las conductas estatales debe
definirse —por el Legislador o por el juez en su caso— en ra-
zón de diversos fundamentos, entre ellos, el principio de so-
lidaridad social. De modo que no reemplazamos los funda-
.C
mentos clásicos, pero sí ampliamos sus bases.
Finalmente, no debemos olvidar que el esquema de la res-

DD
ponsabilidad estatal es un modo de controlar y exigir al Esta-
do el cumplimiento de sus obligaciones y deberes con mayor
estrictez según el orden jurídico y las demandas sociales. De
modo que es necesario advertir que la responsabilidad cons-
tituye también —desde otro lugar— una técnica de control de
LA
las actividades estatales y una guía de cómo debe funcionar

el Estado.
Así, por ejemplo, si presuponemos “un estándar alto de ca-

lidad en el funcionamiento medio de los servicios, los supues-
FI
tos de responsabilidad se amplían… mientras que si la compa-

ración se hace a partir del presupuesto de un funcionamiento
medio de los servicios muy bajo sucedería lo contrario…”. Es
más, el criterio a seguir “puede convertir, en ocasiones, el ré-

gimen de la responsabilidad pública en planteamientos cer-

canos a la asistencia social universal con el correlato de que,
o no se aplica con todas sus consecuencias, o, de aplicarse en
su integridad, puede cuestionar sus propios condicionantes
económicos” (8).
Marienhoff, Ed. Ciencias de la Administración, División Estudios Administra-

tivos, 1996, ps. 220 a 229.
(8) Martín-Retortillo, Lorenzo, La responsabilidad patrimonial de las
Administraciones Públicas en España, p. 31.

Por nuestro lado, creemos que el Legislador es quien debe

fijar las pautas de actuación estatal; sin embargo, actualmen-
te el estándar es establecido entre nosotros por los jueces caso
por caso.
En el desarrollo de este camino y habiendo ya detallado
OM
los dilemas y desafíos más relevantes y los fundamentos y el
sentido de la teoría de la responsabilidad estatal, debemos en-
tonces unir las piezas normativas, es decir, la Constitución y
el resto de las normas y así construir el edificio jurídico. Sin
embargo, en este punto nace un nuevo escollo porque junto
con este edificio coexisten otros que están apoyados en pila-
.C
res distintos.
Por un lado, la Corte Interamericana de Derechos Huma-

DD
nos juzga y condena a los Estados nacionales, entre ellos el
nuestro, por responsabilidad patrimonial y con fundamen-
to en la propia Convención de Derechos Humanos. De todos
modos, es posible encajar este bloque en términos razonables
en el edificio que nos proponemos construir porque la Con-
LA
vención fue incorporada con rango constitucional en el texto

de 1994.
Por otro lado, el CIADI es sin dudas el caso más paradig-

mático porque los árbitros —en el marco de los tratados bila-
FI
terales de protección recíproca de inversiones extranjeras—

juzgan y condenan al Estado argentino por responsabilidad
patrimonial y no con fundamento en el derecho público local
sino en su propio derecho, es decir, un nuevo Derecho Admi-

nistrativo que no está apoyado en la Constitución Nacional y

sus normas consecuentes.
Los fundamentos de este nuevo derecho son principios bá-

sicos, vagos e imprecisos que prevén los tratados bilaterales,
tales como nación más favorecida, trato justo y equitativo y
expropiación. Así, el Estado argentino es responsable patri-
monialmente por aplicación de un derecho distinto del dere-
cho público local. Por eso, este bloque constituye un edificio
propio que creemos incompatible con el edificio que construi-

remos en el presente capítulo. Así, en ciertos casos, los funda-

mentos de la responsabilidad patrimonial no debemos bus-
carlos en la Constitución y el derecho público local sino en las
normas del derecho internacional o derecho público suprana-
cional, tales por ejemplo los tratados bilaterales de inversión
OM
con naciones extranjeras.
Luego de titular simplemente el desarrollo histórico y des-

cribir sucintamente los desafíos más importantes y los funda-
mentos de la responsabilidad —con las salvedades del caso—,
intentemos circunscribir el objeto de estudio y, en tal sentido,
nada mejor que despejar cuestiones que por aplicación de un
.C
régimen jurídico dispar declararemos extrañas respecto de
este capítulos. Comencemos.
DD
Primero es posible y necesario distinguir entre la respon-
sabilidad contractual y extracontractual del Estado. La res-
ponsabilidad contractual tiene reglas propias cuyos aspectos
relevantes, en términos de comparación con la responsabili-
dad extracontractual, son los siguientes:
LA
a) el origen y su fundamento,
b) el alcance de la reparación y, por último,
c) ciertas cuestiones procesales, tales como el modo y
FI
plazo de impugnación y —a su vez— el término de

prescripción de las acciones.
Segundo. Ya dejamos en el camino el campo de la respon-
sabilidad contractual del Estado para adentrarnos en el ám-

bito de la responsabilidad extracontractual. Aquí es necesario

aclarar que la responsabilidad política, administrativa y pe-
nal por las conductas estatales no es imputable al Estado en sí
en su condición de persona jurídica, sino sólo a sus agentes.
En otras palabras, el Estado es responsable en el campo ex-

tracontractual simplemente en términos patrimoniales (eco-
nómicos) y extrapatrimoniales (reconocimiento más amplio
de derechos). A su vez, y más allá de ello, los agentes públi-
cos son responsables, según el caso, en términos políticos, ad-

ministrativos, penales y civiles. Pensemos, un agente público

que comete el delito de cohecho, es pasible de responsabili-
dad y sanción en el ámbito político, penal, administrativo y
civil (9). El Estado, insistimos, sólo es responsable en el campo
patrimonial y extrapatrimonial (10).
OM
Tercero. En este contexto, ¿es posible afirmar que la res-
ponsabilidad civil de los agentes públicos es en cierto modo
bifronte, es decir, por un lado el agente es responsable patri-
monialmente junto con el Estado frente a los terceros y, por el
otro, el agente es responsable ante el propio Estado de modo
que éste puede repetir contra aquél?
.C
El criterio comúnmente más aceptado es que el agente debe
responder ante el particular damnificado y, a su vez, frente al
DD
Estado —carácter bifronte—. Sin embargo cabe preguntarse
si este criterio es o no razonable y particularmente si el agente
es directamente responsable ante terceros.
En principio, y según la teoría del órgano, el agente es el

propio Estado y, consecuentemente, el damnificado debe de-
LA
(9) La Constitución Nacional dice cuáles son los funcionarios que pueden
ser removidos por el proceso de juicio político y cuáles son las causales de juz-
gamiento y en su caso remoción. Claro que la responsabilidad política sólo al-
canza a los cargos más altos del Ejecutivo (responsabilidad política). Por su par-
FI
te, la superposición entre las penas y las sanciones administrativas y el posible

quebrantamiento del principio de que nadie puede ser juzgado y, en su caso,
condenado por un mismo hecho, es objeto de estudio en el capítulo sobre po-
der estatal de regulación y sanciones administrativas (responsabilidad penal y
administrativa). Finalmente, cabe aclarar que el juzgamiento de la responsabi-
lidad civil de los agentes públicos no es competencia del órgano de control ex-

terno, tal como ocurría en el marco del régimen del Tribunal de Cuentas de la
Nación a través del juicio de cuentas y de responsabilidad, sino que es juzgada
directamente por los jueces civiles, previo sumario instruido por la Sindicatura
General de la Nación (responsabilidad civil).
(10) En el derecho extranjero, ciertos autores han distinguido entre indem-
nización y responsabilidad en los siguientes términos “mientras que el institu-
to de la responsabilidad patrimonial de la Administración surge como conse-
cuencia de la actividad ilícita administrativa o, al menos, dentro del campo de
los daños causados por la Administración pública sin título jurídico para ello;
en cambio, la teoría de la indemnización tiene su lugar en el campo de la acti-
vidad administrativa lícita”. Garrido Falla, La teoría de la indemnización en
derecho público, p. 241.

mandar al Estado. Luego, el juez en su caso y en el marco del

proceso judicial debe condenar al Estado y no al agente —ca-
rácter no bifronte—. Ello sin perjuicio de que el Estado inicie
luego la repetición contra sus agentes cuando así correspon-
diese y siempre —claro— que las conductas del propio agente
OM
hayan sido objeto de debate y haya podido ejercer plenamente
su derecho de defensa en sede administrativa o judicial.
En conclusión, la responsabilidad del agente es frente al Es-

tado y no ante terceros (11).
Pero, ¿qué ocurre —por ejemplo— en el caso de la respon-
.C
sabilidad médica por mala praxis? ¿Cómo interpretar este su-
puesto según el criterio expuesto de responsabilidad no bi-
fronte?
DD
El damnificado sólo puede demandar al Estado y no al mé-
dico según el criterio que desarrollamos en los párrafos ante-
riores, pero cabe observar que muchas veces no es así ya que
los jueces aceptan el marco bifronte, es decir, el actor dirige su
pretensión de resarcimiento contra el Estado y el médico con-
LA
juntamente y el juez imprime el trámite consecuente. Cierto

es que —en los hechos— el Estado es quien responde prima-
riamente en razón de su condición de sujeto solvente.
Sin embargo, creemos e insistimos que en principio, tal

FI
como se construyó la teoría del órgano entre nosotros, el dam-

nificado sólo puede demandar al Estado, sin perjuicio —cla-
ro— de la acción que prevé la ley 24.156 cuando dice que “toda
persona física que se desempeñe en las jurisdicciones o enti-

dades sujetas a la competencia de la Auditoría General de la

Nación responderá de los daños económicos que por su dolo,
(11) Ver el artículo 130, ley 24.156. Por su parte, el texto del artículo 131
—ley 24.156— dice que “la acción tendiente a ser efectiva la responsabilidad pa-
trimonial de todas las personas físicas que se desempeñen en el ámbito de los
organismos y demás entes premencionados en los artículos 117 y 120 de esta ley,
prescribe en los plazos fijados por el Código Civil contados desde el momento
de la comisión del hecho generador del daño o producido éste si es posterior,
cualquiera sea el régimen jurídico de responsabilidad patrimonial aplicable
con estas personas”.

culpa o negligencia en el ejercicio de sus funciones sufran los

entes mencionados siempre que no se encontrare comprendi-
da en regímenes especiales de responsabilidad patrimonial”.
Por su parte, la Corte en el precedente “Díaz” si bien hizo

lugar a la acción de responsabilidad incoada por un ex juez
OM
provincial removido por la intervención federal, recordó que
“tanto el artículo 90 de la Ley de Contabilidad como el artícu-
lo 130 de la Ley 24.156 de Administración Financiera estable-
cen claramente que todo funcionario que, por su dolo, culpa o
negligencia, cause un daño al Estado está obligado a reparar a
éste los perjuicios de tal modo ocasionados” (12).
.C
En ese punto quizás es conveniente recordar los concep-
tos de falta personal y falta de servicio desarrollados en sus
DD
orígenes por el Consejo de Estado francés. En el primer caso,
el agente es el único responsable y no es posible trasladar esa
responsabilidad al Estado, mientras que en el segundo caso la
responsabilidad es sólo del Estado y no del agente, sin perjui-
cio, claro, del derecho del Estado de reclamar posteriormente.
Es decir, el Estado sólo responde por las faltas de servicio y no
LA
por las personales. Tras este paréntesis, volvamos sobre el de-

sarrollo argumental anterior.
En conclusión, la responsabilidad civil del agente no es en

principio bifronte, de modo que el particular sólo puede de-
FI
mandar al Estado y por su parte el agente sólo responde ante el

Estado y no frente al actor damnificado.
De todos modos cabe aclarar que, en el marco del factor

subjetivo —que luego explicaremos e intentaremos justificar

en ciertos casos de responsabilidad estatal— el damnificado
puede demandar judicialmente al Estado y citar a sus agentes
como terceros interesados.
Cuarto. El objeto de estudio de este capítulo debe centrarse

entonces en la responsabilidad extracontractual del Estado, es
(12) CSJN, “Díaz, Lindolfo Saúl Osvaldo c. Poder Ejecutivo Nacional”, sent.
del 06 de mayo de 2007, Fallos 330:345.

decir, excluimos los capítulos sobre responsabilidad contrac-

tual y de los agentes públicos.
Puestos ya en este ámbito, es necesario abrir dos ventanas

como simple adelanto, a saber, la responsabilidad por acción
y por omisión estatal.
OM
Analicemos sucintamente el primer caso, es decir, la res-
ponsabilidad del Estado por sus acciones y conductas positi-
vas, capítulo que incluye los actos lícitos e ilícitos.
Esta bifurcación entre las actividades estatales lícitas e ilí-
.C
citas propio del derecho público nos obliga a abandonar nece-
sariamente el campo de la responsabilidad del derecho civil
y sus fundamentos. Cabe recordar aquí que según el Códi-
DD
go Civil “el ejercicio regular de un derecho propio o el cum-
plimiento de una obligación legal no puede constituir como
ilícito ningún acto” y que “ningún acto voluntario tendrá el
carácter de ilícito, si no fuere expresamente prohibido por las
leyes ordinarias, municipales o reglamentos de policía; y a
LA
ningún acto ilícito se le podrá aplicar pena o sanción de este

Código, si no hubiere una disposición de la ley que la hubiese
impuesto” (13). En conclusión, en el derecho civil no existe res-
ponsabilidad por conductas lícitas sino únicamente por con-
ductas ilícitas (14).
FI
Por su parte, la responsabilidad por las conductas nega-

tivas del Estado —abstenciones— es siempre de orden ilíci-
to porque no es posible imaginar razonablemente omisiones

lícitas en el marco de la teoría general de la responsabilidad.

Así, la omisión es claramente ilícita porque existe un mandato
positivo de hacer y el Estado no cumple, es decir, no hace.
(13) Artículos 1071 y 1066 del Código Civil, respectivamente.

(14) La Sección Segunda, del Libro Segundo, Capítulo VIII del Código Civil
trata sobre los actos ilícitos (De los delitos; De los delitos contra las personas; De
los delitos contra la propiedad; Del ejercicio de las acciones para la indemniza-
ción de los daños causados por los delitos); y sobre las obligaciones que nacen
de los hechos ilícitos que no son delitos (De los daños causados por animales;
De los daños causados por cosas inanimadas).

A su vez, en el marco de los mandatos prohibitivos —deber

de no hacer o dejar hacer— y cuando el Estado a pesar de ello
hace, entonces su conducta es de acción —no de omisión— y
su carácter ilegítimo.
Finalmente, el Estado es responsable cuando realiza con-
OM
ductas permitidas pero causa daños diferenciados o más pro-
fundos respecto de los derechos. Más adelante volveremos so-
bre estos aspectos.
Antes de avanzar sobre los repliegues de la responsabili-

dad del Estado en nuestro ordenamiento jurídico, conviene
.C
quizás repasar cuáles son las normas en el derecho público ar-
gentino que debemos leer.
I- Primero —claro—, el texto constitucional. En particular,

DD
¿cuáles son las cláusulas constitucionales que guardan rela-
ción con la responsabilidad estatal? En primer término y de
modo claro, el artículo 17, CN, que establece el carácter invio-
lable de la propiedad privada y, en particular, la responsabili-
dad estatal en caso de expropiación de ese derecho.
LA
Este supuesto es un ejemplo claro y típico de responsabili-

dad estatal por sus actividades lícitas porque la actuación es-
tatal es llevada a cabo conforme el derecho vigente y no en
términos de contradicción y oposición con éste. Así, el orden
FI
jurídico autoriza al Estado a hacer eso y de ese modo, y conse-

cuentemente las conductas estatales son claramente lícitas.
En este contexto, creemos importante destacar que la Cor-

te en el precedente “Massa” corrió —aunque sin decirlo— el

límite entre el campo lícito e ilícito del poder de regulación y
restricción estatal sobre el derecho de propiedad —cuestión
que luego incide en el ámbito de la responsabilidad estatal y
particularmente en su alcance—.
Dicho en otros términos, el Tribunal pasó de consentir el

concepto de espera sobre el derecho de propiedad al de quita
parcial sobre ese derecho. Por tanto, desde el caso “Massa” el
recorte del contenido material del derecho de propiedad es lí-

cito y no ilícito. Es difícil saber si la Corte confirmará este ca-

mino o, por el contrario, volverá sobre sus propios pasos, pero
vale insistir en que este escenario incide sobre el campo de la
responsabilidad estatal.
En segundo término, el principio de igualdad (artículo 16,
OM
CN). De modo que el Estado debe respetar el postulado igua-
litario.
Cabe aclarar, aunque ya lo hemos hecho de modo reitera-

do, que la responsabilidad del Estado y su régimen jurídico
es una cuestión de orden administrativo y, consecuentemen-
.C
te, de carácter local, sin perjuicio del régimen federal sobre la
responsabilidad del Estado nacional.
DD
Cada Provincia, al igual que la Ciudad de Buenos Aires,
en su condición de ente autónomo en los términos del ar-
tículo 129 de la Constitución Nacional, tiene su propio mar-
co jurídico sobre responsabilidad del Estado, más allá de los
vacíos que existen en el desarrollo de esos marcos y que son
muchos.
LA
II- Segundo, las normas de rango inferior. En el ámbito fe-

deral, por ejemplo, salvo las normas sobre expropiación (ley
21.499) existe un vacío normativo. ¿Cómo es posible cubrir-
FI
lo? Recurriendo por vía analógica de segundo grado al Código

Civil. Recordemos cuál es el material jurídico relevante sobre
el cual trabajaremos.
Los preceptos del Código específicos nos dicen que:

a) “Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o ne-

gligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la
reparación del perjuicio” (artículo 1109, CC);
b) “Los hechos y las omisiones de los funcionarios pú-
blicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir
sino de una manera irregular las obligaciones legales
que les están impuestas, son comprendidos en las dis-
posiciones de este título” (artículo 1112, CC);

c) “La obligación del que ha causado un daño se extiende

a los daños que causaren los que están bajo su depen-
dencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene a su
cuidado” (artículo 1113, primer párrafo, CC);
d) “En los supuestos de daños causados con las cosas, el
OM
dueño o guardián, para eximirse de responsabilidad,
deberá demostrar que de su parte no hubo culpa...”
(artículo 1113, segundo párrafo, primera parte, CC), y
e) “Si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de
la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de respon-
.C
sabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un
tercero por quien no debe responder. Si la cosa hubiese
sido usada contra la voluntad expresa o presunta del
DD
dueño o guardián, no será responsable” (artículo 1113,
segundo párrafo, segunda parte, CC).
II. Breve explicación sobre el criterio de la Corte

LA
respecto de la responsabilidad estatal
Con el propósito de explicar brevemente y del modo más

claro posible en términos de introducción cómo es el régimen
de la responsabilidad estatal en nuestro modelo jurídico, es
FI
necesario recurrir, entre el material jurídico más relevante, a

los fallos de Corte porque, como ya adelantamos, el vacío nor-
mativo en el derecho público es notorio.

En el principio, la Corte negó la responsabilidad estatal

salvo cuando las leyes lo hubiesen reconocido de modo expre-
so. Luego, en los precedentes “Devoto” y “Ferrocarril Oeste”,
a partir de la década del 30 del siglo pasado, el Tribunal reco-
noció la responsabilidad en términos de responsabilidad in-
directa —primero en los términos del artículo 43 y luego en el
marco del artículo 1113 del Código Civil, es decir, como man-
dante o representado y más adelante como principal/depen-
diente—.

A su vez, la Corte interpretó que la responsabilidad estatal

es de corte subjetivo y en este sentido se apoyó en el artícu-
lo 1109 del Código Civil —culpa—.
Sin embargo, el Tribunal cambió radicalmente este crite-

rio en el precedente “Vadell” sentando las nuevas bases de la
OM
construcción dogmática de la responsabilidad estatal, esto es,
responsabilidad directa y objetiva en los términos del artícu-
lo 1112 del Código Civil. Concepto que luego criticaremos con
mayores detalles.
C. Nino recuerda que “Kelsen clasifica a la responsabili-
.C
dad en directa e indirecta… Un individuo es responsable en
forma directa cuando es pasible de una sanción como conse-
cuencia de un acto ejecutado por él mismo; es decir que el su-
jeto que cometió el acto antijurídico y el que es objeto de san-
DD
ción coinciden”. Luego agrega que “Kelsen también clasifica
a la responsabilidad en subjetiva (o por culpa) y objetiva (o por
resultado). Hay responsabilidad subjetiva cuando se requiere,
para que la sanción sea aplicable, que el sujeto haya querido o
previsto el resultado de su conducta antijurídica” (15).
LA
III. Los presupuestos de la responsabilidad

del Poder Ejecutivo
FI
En este punto, y luego de haber tratado las cuestiones in-

troductorias y el criterio básico desarrollado por la Corte,
creemos necesario explicar cuáles son los requisitos o presu-
puestos que hacen procedente la responsabilidad estatal.

En general, los operadores parten de la distinción entre las

conductas lícitas e ilícitas del Estado para describir los presu-
puestos de la responsabilidad estatal y construir desde allí el
edificio jurídico consecuente. ¿Por qué? Por su peculiaridad
respecto del derecho privado. Recordemos que en el campo
privado la teoría general de la responsabilidad se construye
(15) Nino, Carlos, Introducción al análisis del derecho, Ariel Derecho,

ps. 187/189.

sobre el pilar de la ilicitud, de modo que las licitudes son aje-

nas y extrañas en el capítulo propio de las responsabilidades
del derecho civil.
Sin embargo, es posible analizar la responsabilidad esta-

tal desde otros aspectos, más allá de la licitud/ilicitud, tales
OM
como el factor de imputación o atribución que luego estudia-
remos en este capítulo.
Por nuestro lado, colocaremos como piedra angular del edi-

ficio el factor de imputación —el Estado debe responder por
sus propias conductas y sus cosas (titularidad o guarda) y, en
.C
ciertos casos, por las conductas de otros—. ¿Por qué? Si bien
—como ya explicamos en el párrafo anterior— el elemento se-
guido comúnmente por la doctrina es el carácter lícito o ilícito
DD
de las conductas estatales, creemos que el factor de imputa-
ción es un eje que nos permite estudiar la responsabilidad del
Estado de un modo más claro y simple y básicamente centrar
el análisis en los fundamentos y el contorno de este instituto.
LA
Es más, cuando nos preguntamos comúnmente si cabe de-

mandar al Estado, el primer aspecto que resolvemos —y así
es como razonamos habitualmente— es si las conductas cau-
santes del daño pueden o no ser imputadas al Estado. Luego
analizamos las otras cuestiones, por caso, si tales conductas
FI
son legítimas o ilegítimas y el nexo de causalidad.
De todos modos no desconocemos —y no debemos hacer-

lo— la distinción entre las actividades lícitas e ilícitas, pero

ubicaremos este punto dentro del cuadrante más global de los

factores de imputación de las conductas estatales.
Este punto de partida no sólo es más simple —e incluso

común en el razonamiento de cualquier operador jurídico—
sino que además nos permite —según nuestro parecer— ana-
lizar con mayor profundidad y claridad el nudo central de este
edificio dogmático, a saber, el alcance de la responsabilidad
estatal. En otros términos, ¿cuándo debe responder el Estado?
y ¿hasta dónde debemos responsabilizar al Estado?

Sin perjuicio de lo expuesto en los párrafos anteriores y del

cuadrante del cual partimos, veamos cuáles son los presu-
puestos de la responsabilidad estatal.
III.1. El fundamento de la responsabilidad estatal
OM
Existen básicamente dos fundamentos. Uno de ellos es el
componente antijurídico, esto es, la existencia de conductas
ilícitas de los agentes estatales contrarias al ordenamiento ju-
rídico, cuyo consecuente es el deber estatal de reparar —siem-
pre que además exista daño y nexo causal—.
.C
Cabe agregar en este punto que muchos operadores jurí-
dicos, por razones didácticas y metodológicas, incluyen el as-
DD
pecto que aquí describimos (fundamentos) bajo el factor de
imputación (teoría del órgano o titularidad o guarda de las co-
sas) o el canal de atribución (objetivo o subjetivo).
Sin embargo creemos que es conveniente distinguir entre

ambos elementos porque si bien a veces el fundamento no se
LA
escinde del modo de atribución propio y específico (por ejem-

plo, el carácter objetivo), en otros supuestos sí es posible cru-
zar el fundamento (antijurídico) con los distintos modos de
atribución (objetivo o subjetivo). A su vez, cabe también dis-
tinguir entre el fundamento (por caso, las conductas ilícitas y
FI
el riesgo de las cosas) con el factor de imputación (teoría del

órgano y titularidad o guarda de las cosas riesgosas).
Es decir, el fundamento como componente autónomo en el

armado de este rompecabezas nos permite comprender y dis-

tinguir, por un lado, el por qué de la responsabilidad —fun-
damento propiamente dicho— y, por el otro, cómo y a quién
atribuimos responsabilidad —factor de imputación y atribu-
ción—.
El otro fundamento está constituido por el derecho de pro-

piedad, el principio de igualdad, el sacrificio especial y la au-
sencia de un deber jurídico de soportar el daño —y no el ca-
rácter antijurídico de las conductas—, y ello en el marco de la

responsabilidad estatal por sus actividades lícitas. Más ade-

lante analizaremos este aspecto.
III. 2. El factor de imputación de las conductas dañosas
OM
El Estado es una persona jurídica y por tanto para respon-
sabilizarlo no es suficiente con constatar las conductas de sus
agentes, el daño y el nexo causal sino que es necesario además
imputarle esas conductas. Llamaremos a este factor elemen-
to de imputación que es claramente distinto del nexo causal
porque no se trata de vincular el daño con las conductas, sino
.C
de trasvasar conductas entre personas y —por ende— las res-
ponsabilidades.
DD
Este factor es —en principio— irrelevante en el derecho ci-
vil porque en este terreno los hechos son propios —personas
físicas— y no de otros. Es decir, las conductas de las personas
físicas son propias y consecuentemente no debemos trasla-
darlas o imputarlas a otros, salvo —claro— cuando se trate de
personas jurídicas privadas.
LA
En el derecho público el escenario es distinto porque las

conductas bajo análisis son siempre de los propios agentes
—personas físicas—, pero la responsabilidad es del Estado
—persona jurídica—. Entonces, es obvio que necesitamos dar
FI
un paso más en el razonamiento con el objeto de ensayar y

justificar cómo transferir las conductas desde el escaparate de
las personas físicas —agentes públicos— y ubicarlas en el te-
rreno del Estado.

Así, el sujeto imputado y responsable por el daño causado

no es definido de modo simple, directo y lineal por la autoría
material de las conductas dañosas como si se tratase de los
hechos de las personas físicas, sino por medio de una serie de
ficciones legales que nos permiten reconducir las conductas a
las personas jurídicas.
En este marco, el factor puede ser la teoría del órgano —el

criterio más habitual—, la relación entre el principal y el de-

pendiente o, en su caso, el carácter de titular o guardián de las

cosas.
III.3. El daño o lesión resarcible
OM
Más adelante analizaremos cuáles son los caracteres que
debe reunir el daño en el marco de las responsabilidades del
Estado.
III.4. El nexo causal
.C
El nexo causal se refiere al vínculo entre los extremos antes
señalados, es decir, la relación entre las conductas y el daño
causado. Luego estudiaremos en detalle este presupuesto.
DD
III.5. El factor de atribución de la responsabilidad
El factor de atribución puede ser subjetivo u objetivo, se-

LA
gún esté apoyado en la intencionalidad o en el propio daño

prescindiendo de la subjetividad del autor.
Si consideramos, como ocurre mayoritariamente entre
nosotros, que la responsabilidad estatal es de orden objetivo,
FI
entonces, este factor (atribución) puede subsumirse en el fun-

damento que describimos en el primer apartado.
En este contexto, el título o fundamento del deber de res-
ponder, es decir, el por qué de la obligación de reparar y el

modo de entrelazar las conductas dañosas con el daño mismo

—objetivo— son dos caras de un mismo fenómeno.
Así, por ejemplo, el título es el carácter antijurídico de las
conductas y el Estado es responsable en su condición de au-
tor de las conductas dañosas más allá de su obrar diligente o
negligente, esto es, su intencionalidad. El fundamento (título
antijurídico) conduce entonces inexorablemente a la respon-
sabilidad del Estado (factor objetivo), sin otro agregado llama-
do subjetividad.

Cada uno de estos presupuestos (fundamento, imputación,

daño, causalidad y atribución) plantean dudas e interrogantes
que intentaremos contestar en los párrafos siguientes.
Sin embargo, antes de avanzar, debemos marcar cuáles

son las diferencias con el derecho privado. Este paréntesis es
OM
sumamente razonable, no sólo por razones históricas sino
porque actualmente recurrimos habitualmente al derecho ci-
vil con el propósito de rellenar las lagunas propias del Dere-
cho Administrativo en el campo de las responsabilidades es-
tatales.
.C
Entonces, ¿cuáles son los presupuestos de la responsabi-
lidad en el marco del derecho civil? Por un lado, el incum-
plimiento objetivo de un deber jurídico; por el otro, el factor
DD
o modo de atribución (subjetivo u objetivo) y, por último, el
daño y la relación de causalidad.
Por caso, J. Bustamante Alsina dice que “son elementos

comunes a ambos regímenes de responsabilidad (contractual
LA
y no contractual): 1 antijuridicidad. 2 daño. 3 relación de cau-

salidad entre el daño y el hecho. 4 factores de imputabilidad
o atribución legal de responsabilidad” (16). En sentido concor-
dante, A. Alterini sostiene que “la responsabilidad genera-
FI
dora del deber de indemnizar exige la concurrencia de cua-

tro presupuestos: 1) el incumplimiento objetivo o material,
que consiste en la infracción al deber, sea mediante el incum-
plimiento de la palabra empeñada en un contrato, sea a tra-
vés de la violación del deber general de no dañar. 2) Un factor

de atribución de responsabilidad, esto es, una razón suficien-

te para asignar el deber de reparar al sujeto sindicado como
deudor. Tal factor de atribución puede ser subjetivo (culpabili-
dad) u objetivo. 3) El daño, que consiste en la lesión a un dere-
cho subjetivo o interés de la víctima del incumplimiento jurí-
dicamente atribuible. 4) Una relación de causalidad suficiente
(16) Teoría General de la Responsabilidad Civil, 9ª edición, Abeledo-Perrot,

p. 108.

entre el hecho y el daño; es decir, que pueda predicarse del he-

cho que es causa (fuente) de tal daño” (17).
En principio, el régimen del derecho privado es igual que el

de derecho público, pero existen matices sumamente impor-
tantes en cada uno de los presupuestos que antes detallamos,
OM
especialmente, el factor de imputación que es extraño en el
campo de las responsabilidades civiles de las personas físicas,
aunque no así respecto de las personas jurídicas privadas.
Además, según la opinión de muchos autores y de los pro-

pios tribunales, el factor de atribución en términos de subje-
.C
tividad desaparece en el derecho público porque el criterio
es siempre objetivo, mientras que en el derecho civil el basa-
mento de la responsabilidad es justamente el elemento con-
DD
trario, esto es, subjetivo —llamado comúnmente factor de
atribución—.
Luego de repasar los presupuestos de la responsabilidad

del Estado y compararlos brevemente con el derecho civil,
volvamos sobre el factor que hemos propuesto como piedra
LA
angular de la construcción de la teoría general de la responsa-

bilidad estatal, es decir, el factor de atribución de las conduc-
tas del Estado.
Así, las conductas de sus propios agentes (teoría del órga-

FI
no), los daños causados con las cosas o por el vicio o riesgo de
las cosas (titular o guardián de las cosas) y las conductas de
los otros (relación entre principal y dependiente).

IV. La responsabilidad del Poder Ejecutivo por

las conductas de sus agentes. La teoría del órgano
En este marco cabe distinguir entre las conductas singu-

lares ilícitas (actos, hechos y omisiones), las conductas singu-
(17) Derecho de obligaciones civiles y comerciales, Alterini, Atilio; Ameal,

Oscar José y López Cabana, Roberto, Abeledo-Perrot, 1a ed., 2ª reimpresión,
p. 158.

lares lícitas y las conductas normativas (lícitas e ilícitas). Veá-

moslo por separado.
IV.1. Las conductas ilícitas (actos, hechos y omisiones)
OM
En primer lugar, cabe recordar —siguiendo el criterio de la
Corte— que el Estado es responsable por sus actividades ilíci-
tas siempre que estén presentes al menos los siguientes pre-
supuestos:
1. la falta de servicio (artículo 1112, CC);
3.
.C
2. el daño cierto, y
la relación de causalidad directa entre la conducta es-
DD
tatal —acciones y omisiones— y el daño cuya repara-
ción se persigue (18).
Así, la Corte ha dicho y reiterado que “la responsabilidad

extracontractual del Estado por actividad ilícita tiene como
LA
presupuestos ineludibles para su procedencia: a) ejecución

irregular del servicio; b) la existencia de un daño cierto y c) la
relación de causalidad directa entre la conducta de la Pro-
vincia y el daño cuya reparación se persigue… Con respecto
FI
al primero de los recaudos, este Tribunal ha expresado que

quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe rea-
lizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que
ha sido establecido y debe afrontar las consecuencias de su in-
cumplimiento o ejecución irregular… Esta idea objetiva de la

falta de servicio por acción o por comisión encuentra su fun-

damento en la aplicación del artículo 1112 del Código Civil…
En efecto, no se trata de una responsabilidad indirecta… toda
vez que la actividad de los órganos, funcionarios o agentes del
Estado, realizada para el desenvolvimiento de los fines de las
entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia
(18) CSJN, “Ramos, Graciela Petrona c. Provincia de Córdoba de s/ daños y

perjuicios”, sent. del 28 de junio de 2005.

de éste, el que debe responder de modo principal y directo por

sus consecuencias dañosas” (19).
Siguiendo básicamente el criterio del Tribunal, el Estado es

responsable siempre que sea posible imputar el acto, hecho u
omisión del agente al propio Estado, la conducta sea irregular
OM
y exista un daño cierto y relación de causalidad entre las con-
ductas irregulares y el daño causado.
Analicemos cada uno de los requisitos de la responsabili-

dad del Estado por sus actividades ilícitas con mayor detalle,
retomando el estudio hecho en el apartado anterior.
.C
IV.1.1. Fundamento
DD
¿Cuál es el fundamento de la responsabilidad estatal en el
campo ilícito? Es posible describir y distinguir tres factores.
Primero, el incumplimiento o cumplimiento irregular o de-
fectuoso de sus obligaciones, es decir, los actos, hechos u omi-
siones del Estado realizados en violación del derecho vigente.
LA
Segundo, el daño causado por el vicio o riesgo de las cosas de

su titularidad o que estén bajo su guarda. Tercero y último, el
enriquecimiento sin causa del Estado y el consecuente empo-
brecimiento del damnificado (20).
FI
Es decir, el pilar de la responsabilidad estatal por sus ac-

tividades ilícitas (actos, hechos y omisiones) es el contenido
antijurídico de sus conductas por incumplimiento de la ley.
Pero, más precisamente el contenido ilícito es, según los opera-

dores, la falta de servicio.
Así, la Corte utilizó este concepto asociándolo con el ar-

tículo 1112 del Código Civil. Repasemos el texto del caso “Va-
dell”. Aquí el Tribunal adujo que “esa idea objetiva de la fal-
(19) CSJN, “Reynot Blanco, Salvador Carlos c. Provincia de Santiago del Es-
tero s/ daños y perjuicios”, sent. del 12 de agosto de 2008, Fallos 331:1690.
(20) Por ejemplo, los servicios prestados en el marco de un contrato luego
invalidado.

ta de servicio encuentra fundamento en la aplicación por vía

subsidiaria del artículo 1112 del Código Civil que establece un
régimen de responsabilidad por los hechos y las omisiones de
los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por
no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones le-
OM
gales que les están impuestas”.
Pero, ¿qué es la falta de servicio? ¿Es posible asociar este

concepto propio del Derecho Francés construido en su mo-
mento por el Consejo de Estado con el texto del artículo 1112
del Código Civil argentino?
.C
R. Bielsa, por ejemplo, dijo hace muchos años que “la cul-
pa del funcionario —y esto es importante— está establecida
expresamente en nuestro Código Civil (artículo 1112)… cuan-
DD
do el funcionario cumple de manera irregular las funciones
que le están impuestas, él es el responsable y no la Adminis-
tración Pública” y luego concluyó afirmando enfáticamente
que “en nuestro sistema no puede legalmente considerarse
responsable al Estado obrando como poder público, a menos
que la ley especialmente así lo establezca” (21).
LA
En sentido contrario y coincidente con el criterio de la Cor-

te, se sostuvo que “en síntesis, puede decirse que la concep-
ción francesa sobre la responsabilidad del Estado por actos
y hechos administrativos se apoya en la idea de falta, con-
FI
cebida como el funcionamiento irregular o defectuoso de la

función administrativa, debiendo apreciarse la misma no en
relación a la culpa del agente sino de acuerdo a las leyes y re-
glamentos que rigen la función (el servicio) y al daño causado

al administrado” (22).
(21) Bielsa, Rafael, Responsabilidad del Estado como Poder Administra-

dor, JA, 43-416 a 420.
(22) Cassagne agrega que “por servicio público no se entiende el concep-
to estrictamente técnico que hace a una de las clasificaciones de las formas o
modos de la actuación administrativa, sino una idea más amplia que compren-
de toda la actividad jurídica o material emanada de los poderes públicos que
constituye la función administrativa… En forma correlativa, la jurisprudencia
francesa ha construido la noción de falta personal para responsabilizar a los
agentes públicos frente a los administrados y delimitar así la responsabilidad

El concepto de falta de servicio debe interpretarse —según

el criterio clásico— como las actividades inadecuadas desa-
rrolladas por el Estado, es decir, en términos incorrectos se-
gún los criterios comúnmente aceptados y siempre que hubie-
se causado daños. Pero no debe confundírselo con la culpa, el
OM
dolo y ni siquiera con la ilegalidad.
Veremos luego que el concepto de “falta de servicio” debe
reemplazarse, según nuestro parecer, por el criterio liso y llano
del incumplimiento de los deberes legales.
IV.1.1.1. El fundamento en el marco de las acciones
.C
En el marco de las acciones —actos y hechos—, el Estado es
responsable cuando incumple una obligación de no hacer, es
DD
decir, por hacer algo que, según el propio ordenamiento jurí-
dico, no debe hacer. Su fundamento —como ya explicamos—
es el artículo 1112, CC. Por ejemplo, cuando el Estado dicta un
acto ordenando una cesantía sin causa.
LA
IV.1.1.2. El fundamento en el marco de las omisiones
Por su parte, en el otro caso (las omisiones estatales), el Es-

tado responde por no hacer aquello que debe hacer, es decir,
incumple con un deber legal de hacer o cumple de modo irre-
FI
gular con ese mandato. Por ejemplo, prestar el servicio de se-

guridad vial defectuosamente. Aquí debe analizarse con de-
tenimiento cuál es el deber estatal, esto es, más precisamente
su contenido y su contorno según las circunstancias del caso.

Este contexto permite entonces configurar el incumplimiento

estatal y su consecuente responsabilidad (23).
del Estado. La falta personal es aquella que excede el margen de mal o irregu-
lar funcionamiento del servicio (Hauriou) y para su configuración se tiene en
cuenta la culpa o el dolo del agente público, dándose tanto en el caso en que la
falta de servicio se excluye como cuando la falta no esté desprovista de toda vin-
culación con el servicio”, Cassagne, Juan Carlos, En torno al fundamento de
la responsabilidad del Estado, ED, 99-937.
(23) Marienhoff, Miguel, Responsabilidad extracontractual del Estado
por las consecuencias de su actitud omisiva en el ámbito del Derecho Público,

Así, en los casos de omisiones el presupuesto básico es el

contenido antijurídico, tal como ocurre en los supuestos de
responsabilidad por hechos o actos ilícitos.
La responsabilidad estatal por omisión procede cuando el

Estado incumple sus deberes —es decir, no hace cuando debe
OM
hacer— y su fundamento es no sólo el artículo 1112, CC, en
los términos que ya hemos explicado, sino también el artícu-
lo 1074, CC, según los principios propios del Derecho Admi-
nistrativo.
Pero, ¿debemos aplicar el artículo 1074 del Código Civil?
.C
¿Por qué? Recordemos que este precepto dice que “toda per-
sona que por cualquier omisión hubiese ocasionado un per-
juicio a otro será responsable solamente cuando una dispo-
DD
sición de la ley le impusiere la obligación de cumplir el hecho
omitido”. Pero, ¿cuál es el nivel de densidad del deber estatal
que, en caso de incumplimiento, hace caer sobre él la respon-
sabilidad por los daños causados?
LA
Por ejemplo, el Estado tiene el deber de prestar la seguri-

dad a los habitantes. ¿Es responsable entonces por los delitos
cometidos en las calles? ¿Cuál es el estándar de exigibilidad
respecto de las obligaciones del Estado? ¿En qué momento o
circunstancias el Estado es responsable y, por tanto, debe re-
FI
parar los daños? ¿Cuál es el criterio? ¿Existe ese criterio? ¿Es

posible que el Legislador establezca reglas al respecto o debe-
mos dejarlo librado al criterio circunstancial de los jueces en

Abeledo-Perrot, 2001. Mellid señala “esta distinción bipolar de actos de comi-

sión y actos de omisión... en materia de responsabilidad, es especialmente rele-
vante a efectos de determinar si la conducta ha de ser juzgada de acuerdo con
lo establecido por el art. 1109 (actos de comisión) o por el art. 1074 del Cód. Civil
(actos de omisión)”. No obstante, aclara que “en el ámbito del derecho adminis-
trativo, si se considera... que la responsabilidad por actividad ilícita por omisión
—al igual que la responsabilidad por comisión— debe ser juzgada —como fal-
ta de servicio— a la luz del art. 1112 del Cód. Civil, la distinción entre actos de
omisión y de comisión por omisión no presenta mayor relevancia”. Mellid, Su-
sana María, El particular frente a la inactividad de la Administración Pública
Nacional. Distintas vías procesales - administrativas, ED, Suplemento de Dere-
cho Administrativo del 31 de diciembre de 2004.

el caso concreto? La Corte aceptó la responsabilidad del Esta-

do por omisión, entre otros, en el caso “Odol” (24).
IV.1.1.3. Las causales de justificación
OM
Finalmente, cabe preguntarse si las conductas antes des-
critas, es decir, el incumplimiento de los deberes (fundamen-
to) son siempre de corte antijurídico. En principio sí, pero vale
recordar que en otras ramas del derecho existen causales de
justificación que excluyen el carácter antijurídico de las con-
ductas, por caso, la legítima defensa y el estado de necesidad.
.C
Así, “el artículo 34, inciso 6 del Código Penal da la siguien-
te caracterización de la legítima defensa: el que obrare en
defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren
DD
las siguientes circunstancias: a) agresión ilegítima; b) necesi-
dad racional del medio empleado para impedirla o repelerla;
c) falta de provocación suficiente por parte del que se defien-
de. Es decir —en palabras de Orgaz— “hay defensa legítima
privada cuando una persona, en situación de urgencia y con
LA
medios racionales, causa un daño a otra al repeler contra ésta

una agresión actual e ilegítima. Esta causa de justificación no
aparece consagrada genéricamente por el Código Civil, sólo la
contempla en el artículo 2470 como defensa de la posesión…
No obstante, la defensa de un derecho propio injustamen-
FI
te amenazado constituye el ejercicio regular de un derecho

(artículo 1071 del Código Civil) de manera que con los alcan-
ces en los cuales lo autoriza el Código Penal, debe también
ser considerada causa de justificación en el área del Derecho
Civil” (25).

Por su parte, el estado de necesidad está previsto en el inci-

so 3 del artículo 34 del Código Penal en los siguientes térmi-
nos “no son punibles… el que causare un mal por evitar otro
mayor inminente a que ha sido extraño”, sin embargo el Códi-
(24) Fallos: 304:651.

(25) Citado en Alterini, Atilio Aníbal, Ameal, Oscar José y López Ca-
bana, Roberto M., Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales, 2ª edición
actualizada, Abeledo-Perrot, 1998, p. 164.

go Civil nada dice al respecto. De todas maneras su aplicación

es indudable en razón de que “el principio de conservación de
bienes jurídicos explica el sacrificio de uno de menor entidad
en resguardo de otro mayor” (26).
¿Qué ocurre entonces en el derecho público? ¿Puede el Es-
OM
tado eximirse de responsabilidad en razón de la exclusión de
ilicitud de sus conductas por legítima defensa y estado de ne-
cesidad?
Pensemos primero el caso de la legítima defensa del Esta-
do. Imaginemos el siguiente ejemplo. Los agentes de policía
.C
repelen un robo y como consecuencia de ello dañan un ve-
hículo de propiedad de los delincuentes. ¿Es legítimo o no el
daño causado sobre el vehículo? ¿Es acaso un hecho ilegítimo
DD
cuyo contenido antijurídico debe excluirse porque los agentes
actuaron en el marco de la legítima defensa?
En primer lugar, creemos que si el daño causado es pro-
porcional y razonable, según las circunstancias del caso, el
comportamiento estatal es legítimo. En consecuencia el Es-
LA
tado no debe indemnizar. Sin embargo la exclusión de su

responsabilidad no es, según nuestro criterio, por razones de
legítima defensa sino por el encuadre de esas conductas en
el ordenamiento jurídico —ejercicio regular de los deberes
estatales— y por las conductas de los propios damnificados
FI
—culposas— que, en el presente caso, excluyen la responsa-

bilidad del Estado.
En segundo lugar, si el daño es desproporcionado, enton-

ces, el comportamiento es ilegítimo y el Estado es en principio

responsable. Creemos que en el marco de la responsabilidad
estatal los casos que podríamos llamar habitualmente como
defensa de sus derechos están comprendidos en el orde-
namiento jurídico en el marco de las competencias estatales
de modo que constituyen conductas legítimas del Estado.
(26) Alterini, Atilio Aníbal, Ameal, Oscar José y López Cabana, Ro-
berto M., Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales, 2ª edición actualiza-
da, Abeledo-Perrot, 1998, p. 165.

Estudiemos el estado de necesidad. Recordemos el crite-

rio de la Suprema Corte de la Provincia de Mendoza en el caso
“Torres” en el que los jueces sostuvieron que “se enfrentan in-
tereses puramente patrimoniales de ambas partes, actor y de-
mandado, por lo que declarar que existe omisión antijurídica
exige demostrar la existencia de intereses cuantitativamente
OM
superiores. Dicho en otros términos, debe haber proporción
entre el sacrificio general que comporta el actuar del Estado y
la utilidad que se consigue con el accionar. Y esto es lo que ha
negado el Estado provincial, cuando afirma que la realización
de estas obras resulta más costosa que los bienes que protege-
ría. La jurisprudencia suiza atiende desde antiguo a este crite-
.C
rio cuantitativamente económico tratándose de intereses cua-
litativamente idénticos; así por ejemplo, declaró que si bien el
mantenimiento de las vías públicas es una de las obligaciones
DD
del Estado, su extensión debe ser determinada por el organis-
mo competente en materia de vialidad, por lo que pretender
que las rutas se encuentren permanentemente enarenadas en
invierno no representa un interés razonable con el de la circu-
lación”. Luego concluyeron que “frente a la inexistencia de nor-
ma expresa, el conflicto de intereses de igual naturaleza, y la
LA
órbita extracontractual en que nos movemos entiendo que el

actor debió acreditar que la omisión era abusiva, o en su caso la
inexactitud de las repercusiones económicas invocadas por la
demandada. Nada de esto existe en el expediente por el contra-
FI
rio, también es de público y notorio para cualquier mendocino

que cada vez que cualquier gobierno encara estas obras, queda
comprometido una parte importante del presupuesto provin-
cial. En el caso, quedó probado que las obras de defensa alu-
vional menores fueron insuficientes, por lo que para evitar los

daños el Estado debería comprometerse en grandes obras…

En conclusión: 1) la sentencia recurrida adolece de un error de
derecho, al no verificarse el primer presupuesto de la respon-
sabilidad del Estado por acto ilícito, la antijuridicidad...” (27).
En este caso, los jueces interpretaron que existe una omi-
sión estatal, pero el estado de necesidad (aceptación del mal
(27) SC Mendoza, “Torres, Francisco c. Provincia de Mendoza”, sent. del 4

de abril de 1989, La Ley, 1989-C, 511.

menor ante el mal mayor) excluyó el contenido antijurídico de

las conductas bajo análisis. Es decir, el mal causado (los da-
ños por la no realización de las obras) es menor que el desvío
de fondos y el recorte presupuestario consecuente (destina-
dos a la construcción de las obras) porque esto último trae da-
OM
ños mayores sobre otros derechos. Sin perjuicio que, además,
el sacrificio estatal —dicho en términos económicos, el gas-
to— debe ser menor que el bien que se intente proteger.
Sin embargo —y más allá de cómo interpretemos el ante-

cedente “Torres”, cuestión ciertamente opinable— entende-
.C
mos que en el marco del Derecho Público y la responsabilidad
estatal no existen causales de exclusión del contenido antiju-
rídico, tales como la legítima defensa y el estado de necesidad,
sino simplemente conductas jurídicas o antijurídicas —accio-
DD
nes u omisiones— según el orden vigente.
Finalmente, creemos importante señalar que en el marco

de las acciones estatales y su responsabilidad, el escenario es
más sencillo que respecto de las omisiones porque la norma
LA
establece generalmente con claridad cuáles son las conductas

prohibidas —mandato de prohibición— y consecuentemente
el Estado es responsable —en los términos del artículo 1112,
CC— cuando hace aquello que puntualmente no debe hacer.
Por su parte, el caso de las omisiones y particularmente su
FI
fundamento jurídico es más complejo porque la norma pre-

vé obligaciones de hacer en términos más laxos, de modo que
es necesario integrarla y darle así un contenido más cierto y
preciso. En este contexto, el Estado es responsable cuando no

hace aquello que debe hacer.
Es decir,
a) en el caso de las acciones, el fundamento es el man-

dato de no hacer y su incumplimiento en el marco del
artículo 1112, CC;
b) en el supuesto de las omisiones, el fundamento jurídi-
co son los artículos 1112 y 1074, CC, más el mandato de

hacer respecto del cual es necesario —casi siempre—

darle contenido y, luego, su incumplimiento.
De todos modos, cierto es que en los términos del artícu-
lo 1112, CC —prestación irregular de los servicios estatales— es
difícil establecer la distinción entre las acciones y omisiones. Por
OM
ejemplo, cuando el Estado a través del Registro de la Propie-
dad Inmueble expide un informe erróneo causando un daño,
¿es una acción u omisión de sus deberes? Es decir, ¿el Estado
actuó irregularmente haciendo aquello que no debió hacer o
—en su caso— omitió hacer aquello que sí debió hacer?
.C
Sin embargo —más allá de estos conceptos— el mayor in-
conveniente es la definición de cuáles son las conductas jurí-
dicas, en particular las obligaciones estatales de hacer en tér-
minos de densidad y detalle. Este es quizás el aspecto más
DD
controvertido.
Hemos analizado el fundamento jurídico de la responsabi-

lidad estatal por las conductas ilegítimas (acciones y omisio-
nes) de los agentes públicos en el ejercicio de sus funciones.
LA
Veamos el criterio de la Corte sobre este aspecto.
IV.1.1.4. El análisis de la jurisprudencia de la Corte en el marco de

los fundamentos de la responsabilidad estatal por sus acciones
FI
En el antecedente “Vadell” —sin dudas el caso más para-

digmático— los hechos fueron los siguientes. El actor deman-
dó a la Provincia de Buenos Aires por los daños y perjuicios

sufridos como consecuencia del error en los informes expedi-

dos por el Registro de la Propiedad Inmueble sobre el estado
de dominio.
El Tribunal resolvió que el Registro “cumplió de manera

defectuosa las funciones que le son propias y que atienden,
sustancialmente, a otorgar un conocimiento cabal de las con-
diciones de dominio de los inmuebles. En este sentido cabe
recordar… que quien contrae la obligación de prestar un ser-
vicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el

fin para el que ha sido establecido, siendo responsable de los

perjuicios que causare su incumplimiento o su irregular eje-
cución. Esa idea objetiva de la falta de servicio encuentra fun-
damento en la aplicación por vía subsidiaria del artículo 1112
del Código Civil que establece un régimen de responsabilidad
OM
por los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el
ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera
irregular las obligaciones legales que les están impuestas…”.
En conclusión, la Corte hizo lugar parcialmente a la de-

manda contra la Provincia de Buenos Aires en tanto estimó
que su participación en la producción de los daños fue del
.C
70 % (28).
IV.1.1.5. El análisis de la jurisprudencia de la Corte en el marco

DD
de los fundamentos de la responsabilidad estatal por sus omi-
siones
La Corte distinguió entre las acciones y las omisiones en el

ámbito de la responsabilidad estatal (por ejemplo, en el caso
LA
“Mosca”). En particular, respecto de las omisiones estatales

conviene aclarar que las más comunes son el incumplimien-
to de las normas y aquí cabe distinguir entre los deberes es-
tatales específicos e inespecíficos (casos “Badin”, “Zacarías”,
“Vergnano”, “Mosca”, “Cleland” y “Juárez”, entre otros). Pero
FI
el Estado también puede omitir regular y, en su caso, con-

trolar el cumplimiento de las regulaciones por terceros (caso
“Cohen”).

Veamos distintos precedentes de Corte.
En el precedente “Badin” los hechos del caso fueron los si-

guientes. En el año 1990 se produjo un incendio en la unidad
penitenciaria de la localidad de Olmos, Provincia de Buenos
Aires, y como consecuencia de ello murieron 35 reclusos in-
ternados en ese establecimiento carcelario.
(28) CSJN, “Vadell, Jorge c. Provincia de Buenos Aires”, sent. del 18 de di-
ciembre de 1984, Fallos 306:2030.

La Corte condenó al Estado Provincial porque éste omi-

tió el cumplimiento de sus deberes primarios y, consecuente-
mente, prestó el servicio penitenciario de modo irregular. Los
argumentos del Tribunal pueden resumirse así:
a) el principio constitucional establece que las cárceles tie-
OM
nen el propósito fundamental de seguridad y no el cas-
tigo de las personas detenidas y, en tal sentido, el texto
constitucional prohíbe cualquier medida que so pretex-
to “de precaución conduzca a mortificarlos más allá de
lo que aquélla exija”. Así, el Estado tiene la obligación
y responsabilidad de dar a quienes están cumpliendo
.C
una condena o una detención preventiva, la custodia
de sus vidas, salud e integridad física y moral;
DD
b) el principio que prevé el artículo 1112 del Código Ci-
vil es que el Estado debe cumplir de modo regular las
obligaciones a su cargo;
c) respecto de las causales de exención de la responsa-

bilidad estatal en el caso particular, el Tribunal dijo
LA
que 1) aun admitida la participación de los internos

en la producción del siniestro, ello constituiría una
eventualidad previsible en el régimen propio del penal
que pudo evitarse si aquél se hubiese encontrado en
FI
las condiciones apropiadas para el cumplimiento de

sus fines; 2) las circunstancias del caso, entre ellas las
irregularidades y los hechos de corrupción oportuna-
mente denunciados, no encuentran justificación en las

dificultades presupuestarias, la falta de infraestructu-

ra edilicia, la carencia de recursos humanos, la insufi-
ciente formación del personal o las excesivas poblacio-
nes penales (29).
En síntesis, la Corte reconoció que el Estado no cumplió

con sus obligaciones, es decir, omitió el deber de hacer. Pero,
¿en qué consisten esas obligaciones? En la prestación regular
(29) CSJN, sent. del 19 de octubre de 1995.

del servicio, esto es, el estándar genérico que es completado

luego con las circunstancias del caso.
Pero, ¿cuál es el nivel que cabe exigirle al Estado? ¿Cuánto

debe hacer el Estado? ¿De qué modo y con qué medios?
OM
Este criterio fue desarrollado por el Tribunal, en parte y en-
tre otros, en el precedente “Zacarías”. Así, dijo la Corte que
“la falta de servicio es una violación o anormalidad frente a
las obligaciones del servicio regular, lo cual entraña una apre-
ciación en concreto que toma en cuenta la naturaleza de la
actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que
.C
une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del
daño” (30).
DD
Veamos otro ejemplo. En el caso “Vergnano de Rodríguez”
—año 2002— el Sr. Rodríguez con motivo de un accidente de
tránsito fue detenido y alojado en una celda de contraventores
de una comisaría de la Provincia de Buenos Aires. Luego, fue
agredido y asesinado por otro detenido que estaba acusado
LA
por la comisión de un delito doloso. Los jueces consideraron

que el Estado era responsable por las siguientes razones:
a) la policía provincial violó el reglamento vigente al alo-

jar conjuntamente a los detenidos por delitos dolosos y
FI
por contravenciones y, además,

b) en la comisaría existían dos pabellones —uno de con-
traventores y otro de detenidos—.

En tales condiciones concluyó que “aparecen reunidos los

requisitos para que se genere la responsabilidad del Estado
provincial pues, como este Tribunal ha resuelto en reiteradas
oportunidades, quien contrae la obligación de prestar un ser-
vicio —en el caso, de policía de seguridad— lo debe hacer en
condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido
establecido y es responsable de los perjuicios que cause su in-
(30) CSJN, “Zacarías, Claudio H. c. Provincia de Córdoba y otros”, sent. del

28 de abril de 1998, La Ley, 1998-C, 322.

cumplimiento o su ejecución irregular —artículo 1112 del Có-

digo Civil—” (31).
Más adelante, en el caso “Cohen” el Tribunal sostuvo que

“la circunstancia de que las actividades privadas se hallen su-
jetas a regulación estatal por razones de interés general o que
OM
inclusive dependan del previo otorgamiento de un permiso,
licencia o habilitación, significa que están sometidas a condi-
ciones y estándares mínimos para que los particulares puedan
desarrollarlas lícitamente, pero no releva de responsabilidad
personal a quien las desarrolla ni torna al Estado en respon-
sable de los daños que pudieran resultar del incumplimiento
.C
de los reglamentos dictados a tal efecto”.
Es más, si bien la “reglamentación requiere la previa ob-

DD
tención de la correspondiente licencia de piloto, la utilización
de cascos y paracaídas auxiliares, comunicación por radio
durante el vuelo y, en particular, la contratación de un segu-
ro de responsabilidad civil contra terceros y para los pasaje-
ros transportados… la mera existencia de ese reglamento es
LA
insuficiente para responsabilizar al Estado provincial por el

accidente”.
Leamos con mayor detenimiento el siguiente párrafo,

“quien alega responsabilidad del Estado por falta de servicio,
FI
debe individualizar del modo más claro y concreto posible

cuál es la actividad de los órganos estatales que reputa como
irregular”.

En el presente caso el actor contrató los servicios de para-

pente que “en vuelo y prácticamente de inmediato, se cerró
una de las alas por lo que pese a las maniobras del instruc-
tor el parapente cayó en tirabuzón… sólo una hora y media
después arribó una ambulancia que los trasladó por un ca-
mino de montaña lo que agudizaba los dolores intensos que
sufría”.
(31) CSJN, “Vergnano de Rodríguez, Susana Beatriz c. Buenos Aires, Pro-

vincia s/ daños y perjuicios”, sent. del 28 de mayo de 2002, Fallos 325:1279.

A su vez, el actor destacó que “en el lugar no había equi-

po de auxilio ni helicóptero sanitario ni de pasajeros… agrega
que no se pudo utilizar una aerosilla y que esas condiciones,
unidas a sus lesiones, empeoraron su situación determinando
su parálisis definitiva…”.
OM
Luego, el Tribunal agregó que “cuando la administración
regula las actividades privadas, imponiéndoles a las personas
que las llevan a cabo determinados deberes, la extensión has-
ta la cual ella supervisa y controla el cumplimiento de estos
últimos depende, salvo disposición en contrario, de una va-
.C
riedad de circunstancias tales como lo son el grado de control
practicable, la previsibilidad o regularidad del suceso que tra-
ta de prevenir, el número de agentes y fondos presupuestarios,
DD
y las prioridades fijas de manera reglada o discrecional para la
asignación de los medios disponibles”.
“El deber genérico de proveer al bienestar y a la seguridad

general no se traduce automáticamente en la existencia de una
LA
obligación positiva de obrar de un modo tal que evite cual-

quier resultado dañoso, ni la circunstancia de que éste haya
tenido lugar autoriza per se a presumir que ha mediado una
omisión culposa en materializar el deber indicado”. Y agre-
FI
ga que “sostener lo contrario significaría tanto como instruir

al Estado en un asegurador anónimo de indemnidad frente a
cualquier perjuicio ocasionado por la conducta ilícita de ter-
ceros, por quienes no está obligado a responder” (32).

(32) CSJN, “Cohen, Elizar c. Río Negro, Provincia de y otros s/ daños y per-
juicios”, sent. del 30 de mayo del 2006, Fallos 329:2088. En este contexto no pue-
de dejar de mencionarse el caso “Torres” de la Suprema Corte de la Provincia de
Mendoza cuando sostuvo que el Estado es responsable por una omisión ilícita
aun sin norma expresa en ese sentido si: a) existe un interés normativamente
relevante en su contenido cuantitativo o cualitativo; b) la necesidad de actuar
para tutelar el interés; y c) la proporción entre el sacrificio de las conductas es-
tatales omitidas y el beneficio que se obtendría. Los jueces concluyeron que en
el presente caso no existía norma expresa y que tratándose de un conflicto de
intereses de igual naturaleza, el actor debió probar que la omisión estatal fue
abusiva.

Los jueces no sólo analizaron la responsabilidad del Esta-

do por el ejercicio de sus poderes de regulación y control sobre
las actividades privadas de parapente sino —además— por la
supuesta omisión de auxilio al actor luego del accidente y por
darle publicidad a ese tipo de actividades recreativas.
OM
En este punto dijo la Corte que “la reglamentación... no
contempla lo atinente al tiempo, modo, y lugar de la super-
visión y auxilio… [la idea de que] la disponibilidad inmedia-
ta de ese medio de transporte hubiera evitado o disminuido
las gravísimas lesiones sufridas por el actor es conjetural...”. Y
finalmente “la circunstancia de que la Provincia hubiera pu-
.C
blicitado... ese y otro tipo de actividades… carece manifiesta-
mente de relación de causalidad con las lesiones”.
Por su parte, en la antecedente “Mosca”, la Corte señaló
DD
que “en este aspecto resulta relevante diferenciar las acciones
de las omisiones, ya que si bien esta Corte ha admitido con
frecuencia la responsabilidad derivada de las primeras, no ha
ocurrido lo mismo con las segundas. Respecto del último su-
puesto corresponde distinguir entre los casos de omisiones a
LA
mandatos expresos y determinados en una regla de derecho,

en los que puede identificarse una clara falta del servicio, de
aquellos otros casos en los que el Estado está obligado a cum-
plir una serie de objetivos fijados por la ley sólo de un modo
FI
general e indeterminado, como propósitos a lograr en la mejor

medida posible”.
En el presente caso el actor demandó a la Asociación del
Fútbol Argentino, el Club Atlético Lanús y la Provincia de

Buenos Aires por los daños causados por los simpatizantes

de Lanús al arrojar todo tipo de objetos sobre la hinchada del
equipo visitante. En ese contexto, “el actor fue alcanzado por
un elemento contundente en el rostro a la altura del ojo iz-
quierdo, lo que le provocó una importante herida que le oca-
sionó una progresiva disminución de su visión.”
Así, “la determinación de la responsabilidad civil del Esta-
do por omisión de mandatos jurídicos indeterminados debe
ser motivo de un juicio estricto y basado en la ponderación

de los bienes jurídicos protegidos y las consecuencias gene-

ralizables de la decisión a tomar. En este sentido, el servicio
de seguridad no está legalmente definido de modo expreso y
determinado, y muchos menos se identifica con una garan-
tía absoluta de que los ciudadanos no sufran perjuicio alguno
derivado de la acción de terceros. Consagrar una regla de este
OM
tipo es una decisión que el Legislador no ha tomado, y que no
registra antecedentes en el derecho comparado. Por lo demás,
sería irrazonable que el Estado sea obligado a que ningún
habitante sufra daños de ningún tipo, porque ello requeriría
una previsión extrema que sería no sólo insoportablemente
costosa para la comunidad, sino que haría que se lesionaran
.C
severamente las libertades de los mismos ciudadanos a prote-
ger. Como conclusión, no puede afirmarse, como lo pretende
el actor, que exista un deber de evitar todo daño, sino en la
DD
medida de una protección compatible con la tutela de las li-
bertades y la disposición de medios razonables” (33).
Finalmente, el Tribunal sostuvo que “la mera existencia de
un poder de policía que corresponde al Estado nacional o pro-
vincial, no resulta suficiente para atribuirle responsabilidad
LA
en un evento en el cual ninguno de sus órganos o dependen-

cias tuvo participación, toda vez que no parece razonable pre-
tender que su responsabilidad general en orden a la preven-
ción de los delitos pueda llegar a involucrarlo a tal extremo
FI
en las consecuencias dañosas que ellos produzcan de hechos

extraños a su intervención directa.”
En el antecedente “Juárez” la Cámara Federal de Tucumán

confirmó parcialmente la sentencia que condenó al Estado

Nacional a resarcir a los actores —el entonces senador Juárez

y a su esposa— por los daños y perjuicios derivados del in-
cendio y saqueo de dos inmuebles de su propiedad, ocurridos
durante una revuelta popular. Por su parte, la Corte dejó sin
efecto la sentencia apelada en tanto sostuvo que “los daños y
perjuicios cuyo resarcimiento se reclama en el caso constitu-
(33) CSJN, “Mosca, Hugo Arnaldo c. Buenos Aires, Provincia de (Policía

Bonaerense) y otros s/ daños y perjuicios”, sent. del 6 de marzo de 2007, Fallos
330:563.

yen consecuencia directa de delitos sujetos, en principio, a la

jurisdicción provincial. Por otra parte, no existe controversia
con respecto a que, al tiempo de los sucesos que dieron lugar
a la causa, el senador Carlos Juárez y su esposa habían viajado
a Buenos Aires y en ningún momento su seguridad personal
OM
estuvo en juego. En tales condiciones, no cabe imputar a la
Policía Federal Argentina dependiente del Ministerio del In-
terior de la Nación, omisión alguna en el cumplimiento de sus
deberes, que pudiera significar una falta de servicio… Ello es
así, toda vez que el mantenimiento de la custodia sobre la vi-
vienda particular de los actores constituía una actividad típi-
.C
camente discrecional pues, según la Ley Orgánica y el decreto
reglamentario citados, aquéllos no estaban obligados a vigilar
el patrimonio de los demandantes dentro de la jurisdicción de
la Provincia”.
DD
Luego, el Tribunal agregó que “los demandantes no acre-
ditaron que la orden de retirar la custodia hubiera sido irre-
gularmente impartida… Por lo demás, como regla, no es ra-
zonable asignar al deber genérico de defender contra las vías
LA
de hecho la vida, la libertad y la propiedad de las personas

—a que alude el artículo 81 de la ley 21.965— un alcance de
tal amplitud en orden a la responsabilidad del Estado por la
prevención de los delitos, que lleve a la absurda consecuencia
de convertir al Estado Nacional en responsable de las conse-
FI
cuencias dañosas de cualquier delito, extraño a su interven-

ción directa y competencia” (34).
En el caso “Cleland”, en particular el juez Lorenzetti sos-

tuvo que “en casos como el presente, de daños derivados de

accidentes de tránsito ocurridos por colisión de animales en
vías de circulación destinadas a automotores, la responsabi-
lidad estatal únicamente puede ser aceptada si se identifica
un deber jurídico de seguridad específico a cargo del Estado,
cuyo cumplimiento se omite”.
(34) CSJN, “Juárez, Carlos Arturo y otra c. Estado Nacional (Poder Ejecuti-
vo Nacional) por conducto del Ministerio del Interior”, sent. del 18 de septiem-
bre de 2007, Fallos 330:4113.

Así, “en el caso la parte actora identificó a la ordenanza…

como la norma de la cual deriva el deber de seguridad espe-
cífico a cargo de la Municipalidad de Comodoro Rivadavia...
En efecto, mediante dicha ordenanza no sólo se estableció la
prohibición de dejar animales sueltos en la vía pública, sino
que también se instrumentó un procedimiento —que incluía
OM
la incautación y el traslado de los animales— para evitar los
peligros que se derivaban de esa situación de riesgo”.
En conclusión, “la disposición municipal exigía una con-
creta y específica participación y vigilancia activa por parte
de la comuna sobre las vías públicas para evitar el ingreso de
.C
animales, lo cual implicó la asunción de un deber determina-
do, el compromiso de prestar un servicio y no una mera decla-
ración de principios generales...” (35).
DD
IV.1.1.6. El análisis de la jurisprudencia de la Corte en el marco
de los fundamentos de la responsabilidad estatal. El caso pun-
tual de las omisiones en sus deberes de seguridad vial
LA
Analicemos otros antecedentes resueltos por la Corte en

relación con la responsabilidad del Estado por su omisión
puntualmente en el cumplimiento de sus deberes de seguri-
dad vial. Aquí el Tribunal usó dos argumentos, a saber, el de-
ber de seguridad en las calles y el carácter ajeno de los hechos
FI
ocurridos sin su participación o de sus agentes (casos “Ruiz”,

“Colavita”).
A su vez, cabe distinguir entre la responsabilidad estatal
cuando las rutas han sido otorgadas en concesión (“Colavita”,

“Ferreyra” y “Bianchi”, entre otros) o son explotadas directa-

mente por el Estado. En general, la Corte no reconoció respon-
sabilidad estatal y sí responsabilidad del concesionario en los
precedentes más recientes (“Bianchi”).
Finalmente, es posible distinguir los supuestos ventilados
ante la Corte por responsabilidad estatal por omisión de sus
(35) CSJN, “Cleland, Guillermo Federico c. Costilla, Raúl Orlando y otra”,

sent.del 5 de junio de 2007, Fallos 330:2570.

deberes y el cruce de animales sueltos (“Ruiz”, “Colavita”, “Fe-

rreira” y “Bianchi”) y la falta de mantenimiento de las rutas
(“Lanati” y “Bullorini”).
Veamos, en el precedente “Ruiz” del año 1989, los hechos
fueron los siguientes. El actor demandó a la Provincia de Bue-
OM
nos Aires por la muerte del Sr. Ferraro ocurrida por la colisión
entre su vehículo y un caballo suelto en la ruta provincial 36,
con fundamento en la omisión del Estado de custodiar las ru-
tas provinciales. La Corte hizo lugar a la excepción de falta de
legitimación pasiva opuesta por el Estado Provincial, es decir,
rechazó la responsabilidad estatal.
.C
¿Cuáles fueron los argumentos del Tribunal para resolver?
Por un lado, dijo que el Estado no era propietario ni guardián
DD
del animal en los términos del artículo 1124 del Código Ci-
vil y, por el otro, el ejercicio del poder de policía de seguridad
que corresponde al Estado no resulta suficiente para atribuir-
le responsabilidad en un hecho en el que no participó ningu-
no de sus órganos o dependencias.
LA
Así, no parece razonable pretender que su deber general

respecto de la prevención de los delitos pueda llegar al extre-
mo de responsabilizarla por las consecuencias dañosas que
se produzcan en ocasión de hechos extraños ocurridos sin su
intervención (36).
FI
A su vez, en el antecedente “Colavita” del año 2000, el actor

interpuso demanda contra la concesionaria Vial del Sur S.A.
y la Provincia de Buenos Aires por los daños causados en el

automotor de su propiedad por el accidente ocurrido cuando

circulaba por la ruta nacional 2. El actor colisionó con otro ve-
hículo al intentar esquivar un caballo echado sobre la traza
de la ruta.
Los jueces —en el voto mayoritario— resolvieron que “el

ejercicio del poder de policía de seguridad que corresponde
(36) CSJN, “Ruiz, Mirtha y otro c. Provincia de Buenos Aires”, sent. del 7 de
noviembre de 1989, Fallos 312:2138.

al Estado —cuyo incumplimiento se le endilgaba— no resulta

suficiente para atribuirle responsabilidad en un evento en el
cual ninguno de sus órganos o dependencias tuvo parte, toda
vez que no parece razonable pretender que su responsabili-
dad general en orden a la prevención de los delitos puede lle-
OM
gar a involucrarla a tal extremo en las consecuencias dañosas
que ellos produzcan con motivo de hechos extraños a su in-
tervención directa”.
Y luego agregaron que “la omisión que se alega como sus-

tento de la responsabilidad de la Provincia no puede hacerla
responsable de los daños causados por un animal del que no
.C
era propietaria ni guardadora”.
Por último, el Tribunal sostuvo que no puede imputárse-

le al concesionario responsabilidad toda vez que éste no pue-
DD
de asumir frente al usuario mayores deberes que aquellos que
corresponden al concedente. En igual sentido, la obligación
establecida en el pliego de facilitar la circulación por el cami-
no en condiciones de absoluta normalidad, suprimiendo las
causas que originen molestias, inconvenientes o peligrosidad
LA
para los usuarios del camino sólo consiste en tareas de remo-

delación, conservación y explotación del corredor vial endere-
zadas al mantenimiento y señalización de calzadas y banqui-
nas, y la oferta de servicios auxiliares al usuario (37).
FI
En otro caso posterior, “Ferreyra” —año 2006—, los an-

tecedentes fueron los siguientes. El actor sufrió un acciden-
te por colisión con un animal suelto, cuando circulaba por la
ruta Nicolás Avellaneda. El juez de primera instancia y la Cá-

mara de Apelaciones condenaron a la empresa VICOV S.A., en

su carácter de concesionario del servicio vial. Por su parte, la
Corte en su mayoría rechazó el recurso en los términos del ar-
tículo 280 del Código Procesal, es decir, por razones formales.
Sin embargo, el voto minoritario sostuvo que aun cuan-

do el Estado, dentro del marco de la concesión, ejerce dere-
(37) CSJN , “Colavita, Salvador c. Buenos Aires, Provincia s/ daños y perjui-

cios”. sent. del 7 de marzo de 2000, Fallos 323:318.

chos fundamentales, la vinculación entre el concesionario y el

usuario resulta comprensiva de derechos de naturaleza con-
tractual de diversa entidad e intensidad en tanto aquél realiza
la explotación por su propia cuenta y riesgo, lo cual se corres-
ponde con la noción de riesgo y ventura inherente a todo con-
OM
trato de concesión (38).
A su vez, otro de los jueces —en el voto minoritario— adu-

jo que en el presente caso se trata de la seguridad, entendi-
da como un valor que debe guiar la conducta del Estado así
como a los organizadores de aquellas actividades que, directa
o indirectamente, estén vinculados con la vida o la salud de
.C
las personas. Y agregó que el ciudadano común que accede a
una ruta concesionada tiene una confianza fundada en que el
organizador se ha ocupado razonablemente de su seguridad.
DD
Ello es así porque la prestación de servicios masivos presenta
un grado de complejidad y anonimato que resultan abruma-
dores para los ciudadanos que los reciben. El funcionamiento
regular y el respaldo de las marcas y del Estado es lo que gene-
ra una apariencia jurídica que simplifica su funcionamiento y
LA
lo hace posible. Luego, concluyó que el vínculo que une al que

contrata o usa el servicio y el concesionario, es una relación
de consumo de la cual surge un deber de seguridad de fuen-
te constitucional, sin perjuicio de que no es posible afirmar
FI
la existencia de una garantía de resultado. Por su parte, el su-

puesto particular de accidentes ocurridos en ocasión del paso
de animales por rutas concesionadas no constituye un evento

(38) Voto del juez Zaffaroni. A su vez agregó que en consonancia con el
riesgo asumido y la actuación que le es propia, cabe atribuirle la responsabili-
dad directa y personal por las consecuencias derivadas del cumplimiento del
contrato. La naturaleza de esa relación determina la responsabilidad objetiva
de la concesionaria, quien asume frente al usuario una obligación de seguri-
dad por resultado, consistente en que aquél debe llegar sano y salvo al final del
recorrido. Para eximirse de responsabilidad el concesionario debe acreditar el
acaecimiento de caso fortuito, culpa de la víctima o de un tercero por el que
no debe responder. Por último, la responsabilidad del concesionario no resulta
enervada por la que recae sobre el dueño o guardián del animal en los términos
del artículo 1124 del Código Civil, ya que la existencia de esta última no excluye
a la primera, en tanto se trata de un supuesto en el que, aun cuando concurran,
obedecen a un factor de imputación diverso.

imprevisible, sino por el contrario, ha sido claramente previ-

sible para el prestador del servicio (39).
Es importante resaltar que en el caso “Ferreyra” el actor no

demandó al Estado y consecuentemente la Corte sólo analizó
el vínculo entre el usuario y el concesionario y la responsabi-
OM
lidad de este último.
En el antecedente “Bianchi” —año 2006—, los actores de-

mandaron por daños y perjuicios a la Provincia de Buenos Ai-
res, Camino del Atlántico S.A. y a quien resulte dueño o guar-
dián de los animales causantes del accidente que motivó el
.C
litigio.
La Corte rechazó los argumentos invocados para deman-

dar a la Provincia porque los actores “no han identificado si-
DD
quiera mínimamente cuál es ese deber de seguridad específi-
co incumplido, señalando su objeto y fundamento normativo,
definiendo su alcance y grado de exigibilidad, y explicando
cómo se configuró su inobservancia”.
LA
Y continuó diciendo que “se trata, pues, de una atribución

de extrema generalidad que, consiguientemente, impide esta-
blecer la existencia de responsabilidad estatal por omisión en
el cumplimiento de obligaciones determinadas, único supues-
to en el que, por hipótesis, podría existir tal responsabilidad
FI
especial. Cabe observar, en este sentido, que la identificación

del deber infringido o la obligación determinada incumplida,
pesaba sobre los reclamantes a fin de posibilitar el pertinente
juicio de antijuridicidad material, máxime teniendo en cuen-

ta que la situación de la Provincia demandada se distingue

claramente de la del concesionario vial, desde que los usua-
rios de una ruta concesionada no se relacionan directamente
con el Estado, sino con el prestador del servicio”.
Agregó —sólo a mayor abundamiento— que “aun si se to-

mara a dicha atribución efectuada por los actores como la
imputación de un incumplimiento a deberes jurídicos inde-
(39) Voto del juez Lorenzetti.

terminados a cargo de la Provincia, la solución no variaría

pues, en tal caso, resultaría de aplicación la reiterada doctrina
de esta Corte según la cual “...el ejercicio del poder de policía
de seguridad que corresponde al Estado no resulta suficiente
para atribuirle responsabilidad en un evento en el cual nin-
OM
guno de sus órganos o dependencias tuvo parte, toda vez que
no parece razonable pretender que su responsabilidad gene-
ral en orden a la prevención de delitos pueda llegar a involu-
crarlo a tal extremo en las consecuencias dañosas que ellos
produzcan con motivo de hechos extraños a su intervención
directa...”.
.C
Por otro lado, la Corte entendió que la concesionaria sí era
responsable pues “en el derecho vigente a la época del even-
to dañoso, el vínculo era contractual, regulado por el Código
DD
Civil, ya que no cabe duda alguna que la relación entre el con-
cesionario y el usuario es diversa a la que el primero tiene con
el Estado, y que este último paga un precio o canon para el
uso de la ruta y los servicios consiguientes”. Luego, “existien-
do una relación contractual, cabe sostener que el concesiona-
rio no asume una obligación de dar el uso y goce de una cosa,
LA
sino de prestar un servicio. Esta calificación importa que hay

una obligación nuclear del contrato, constituida por la presta-
ción encaminada al mantenimiento de la ruta en todos sus as-
pectos y, también, deberes colaterales con fundamento en la
FI
buena fe (art. 1198, Código Civil). Entre estos últimos existe un

deber de seguridad, de origen legal e integrado en la relación
contractual, que obliga al prestador a la adopción de medidas
de prevención adecuadas a los concretos riesgos existentes en
la ruta concesionada, en tanto resulten previsibles”.

No obstante, la Corte aclaró que “la apuntada previsibili-

dad de los riesgos que adjetiva a la obligación de seguridad a
cargo del concesionario, puede variar de un supuesto a otro,
pues no todas las concesiones viales tienen las mismas ca-
racterísticas operativas, ni idénticos flujos de tránsito, exten-
sión lineal, condiciones geográficas, grados de peligrosidad
o siniestralidad conocidos y ponderados, etc. En muchos ca-
sos, podrá establecerse un deber de previsión en atención al
art. 902 del Código Civil que no puede ser exigido en otros, lo

cual vendrá justificado por las circunstancias propias de cada

situación, siendo notorio que no puede ser igual el tratamien-
to de la responsabilidad del concesionario vial de una autopis-
ta urbana, que la del concesionario de una ruta interurbana,
ni la del concesionario de una carretera en zona rural, que la
OM
del concesionario de una ruta en zona desértica. Como con-
secuencia de ello, incumbe al juez hacer las discriminaciones
correspondientes para evitar fallos que resulten de formula-
ciones abstractas y genéricas” (40).
Finalmente, concluyó que en “el supuesto particular de ac-
cidentes ocurridos con ocasión del paso de animales por rutas
.C
concesionadas, es claramente previsible para un prestador de
servicios concesionados …. y que, en la mano que transitaban,
estaba prevista la colocación de uno semejante [cartel que in-
DD
dicaba la presencia de animales sueltos]..”.
Creemos que en los casos de omisiones estatales es nece-

sario distinguir —siguiendo el hilo argumental antes expues-
to— entre el deber estatal por un lado —por ejemplo, el deber
estatal de seguridad— y su densidad y configuración por el
LA
otro según el marco jurídico, los derechos controvertidos y las

circunstancias del caso.
Existen también otros casos respecto de la responsabilidad

FI
estatal por los accidentes en las rutas y el incumplimiento de

sus deberes de seguridad (omisión) o cumplimiento irregular,
cuyo origen no es el cruce de animales sueltos sino la falta de
mantenimiento de la traza o la no señalización, por ejemplo,
en los precedentes “Lanati” y “Bullorini”.

En el primero de ellos, se discutió la responsabilidad del

Estado por la existencia de una “zanja profunda ubicada des-
pués de una lomada y la falta de señalización de ese peligro”.
Aquí, la Corte dejó sin efecto la sentencia de la instancia an-
(40) CSJN, “Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c. Buenos Aires, Provin-
cia de y Camino del Atlántico S.A. y/o quien pueda resultar dueño y/o guardián
de los animales causantes del accidente s/ daños y perjuicios”, sent. del 7 de no-
viembre de 2006, Fallos 329:4944.

terior porque ésta prescindió “del criterio regulador previsto

en la última parte del artículo 1113 del Código Civil, en cuan-
to autoriza a graduar el factor de imputación en función de
la posible eficiencia de la culpa de la víctima en conjunción
con el riesgo creado, al disponer que el dueño o guardián po-
OM
drá eximirse total o parcialmente de responsabilidad si acre-
dita la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe
responder” (41).
En el caso “Bullorini” se trató de un accidente en ruta cau-

sado por la reconstrucción de una alcantarilla. La Corte afir-
mó, igual que en el antecedente “Pose”, que “el uso y goce de
.C
los bienes del dominio público por parte de los particulares
importa para el Estado… la obligación de colocar sus bienes
en condiciones de ser utilizados sin riesgos, de ahí que la de-
DD
mandada debió adoptar las medidas de seguridad destina-
das a prevenir a los usuarios sobre las peligrosas condiciones
de emplazamiento” y que “a la luz de las pruebas aportadas,
puede colegirse sin dificultades que las anomalías del camino
fueron determinantes del despiste y consiguiente vuelco del
LA
automotor”. El Tribunal sostuvo también que el dueño o guar-

dián, en los términos del artículo 1113, CC, puede eximirse
de responsabilidad si acredita la culpa de la víctima o de un
tercero por quien no debe responder, circunstancia que no se
acreditó en el marco del presente proceso judicial (42).
FI
IV.1.1.7. Conclusiones
Luego de analizados los fundamentos de la responsabili-

dad estatal por sus actividades ilícitas y, en particular el cri-

terio de los jueces, cabe concluir que sin perjuicio de la cons-
trucción dogmática del concepto de falta de servicio (apoyado
en el artículo 1112 del Código Civil) y su extenso y confuso de-
sarrollo, el criterio preponderante es la equidad.
(41) CSJN, “Lanati, Marta c. Dirección Nacional de Vialidad” sent. del 2 de

julio de 1991, Fallos 314:661.
(42) CSJN, “Bullorini, Jorge Alberto c. Provincia de Córdoba s/ daños y per-
juicios”, sent. del 1 de marzo de 1994, Fallos 317:144.

En efecto, los jueces resuelven si el Estado es o no respon-

sable según el concepto de equidad, más allá del ropaje jurí-
dico en términos de fundamentos que hemos desarrollado en
los párrafos anteriores de este capítulo.
OM
IV.1.2. El factor de imputación al Estado
Cuando las conductas dañosas son causadas por las per-

sonas físicas y atribuidas a éstas, el factor de imputación está
desdibujado o dicho con mayor sencillez desaparece porque
el hecho está ligado por sí mismo y materialmente con el au-
.C
tor material. Por eso en el marco del derecho civil el factor de
imputación se confunde con el criterio de atribución (subjeti-
vo/objetivo).
DD
Sin embargo, el fenómeno de la imputación está presente
en el marco de la responsabilidad estatal y de las personas ju-
rídicas en general —públicas y privadas— porque el hecho a
resolver aquí es cómo trasladar las conductas desde las perso-
nas físicas a las personas jurídicas, circunstancia que no ocu-
LA
rre cuando el hecho dañoso es causado por las personas físi-

cas y está directamente residenciado en éstas.
A su vez, las técnicas de imputación también aparecen

cuando (1) el daño es causado por el dependiente y el respon-
FI
sable es el principal y (2) cuando el daño es causado con las

cosas o por el riesgo o vicio de éstas, en cuyo caso el propieta-
rio o guardián es el responsable.

Es obvio que en estos casos debemos plantearnos el traslado

de las conductas y consecuencias del hecho dañoso desde un
centro de imputación (el autor material de las conductas y las
cosas) hacia otro (las personas jurídicas, el principal o el titular
o guardián de las cosas). Vayamos con más detenimiento.
¿Cuál es el título que nos permite imputar las conductas al

Estado? Repasemos, los títulos plausibles son los siguientes:
a) el mandato, b) la representación, c) el principal/dependien-
te, d) el órgano y e) la titularidad o guarda de las cosas.

En este punto —conductas ilícitas de los agentes— ana-

lizaremos el nexo entre el agente público y el Estado, dejan-
do por separado los otros títulos que luego estudiaremos, por
ejemplo, la titularidad o guarda de las cosas.
Entonces, insistimos, el aspecto más relevante aquí es
OM
cómo imputo las conductas de los agentes al propio Estado.
IV.1.2.1. El criterio del mandato
Dijimos ya que en un primer momento los operadores jurí-
.C
dicos construyeron el modelo de responsabilidad estatal sobre
el contrato de mandato, es decir, trajeron ese instituto propio
del derecho civil encastrándolo en el derecho público.
DD
Cabe recordar que el mandato fue utilizado incluso para
explicar el nexo entre el electorado y sus representantes pero
es obvio que es difícil o quizás imposible encajar y, conse-
cuentemente, explicar la teoría de la representación política
en los estrechos márgenes del mandato civil. Así, por caso, los
LA
electores no pueden otorgar un mandato imperativo a sus re-

presentantes; mientras que el mandante en el derecho civil sí
puede hacerlo. A su vez, los electores en principio no pueden
revocar el mandato, salvo en casos de excepción y con límites
temporales, sustanciales y de procedimiento; sin embargo, el
FI
mandante —en el contexto del derecho civil— “puede revo-

car el mandato siempre que quiera” (43). Pero volvamos sobre
el mandato en el marco propio del capítulo de la responsabi-
lidad estatal.

El esquema construido era el siguiente. El Estado —man-

dante— otorgaba mandato a sus agentes y consecuentemente
era responsable por los actos de estos —mandatarios—.
Recordemos que el Código Civil dice que “el mandato,

como contrato, tiene lugar cuando una parte da a otra el po-
der, que ésta acepta, para representarla, al efecto de ejecutar
(43) Artículo 1970 del Código Civil.

en su nombre y de su cuenta un acto jurídico, o una serie de

actos de esta naturaleza” (artículo 1869, CC).
Por su parte, el artículo 1880, CC, establece que “el manda-

to concebido en términos generales, no comprende más que
los actos de administración, aunque el mandante declare que
OM
no se reserva ningún poder, y que el mandatario puede hacer
todo lo que juzgare conveniente, o aunque el mandato con-
tenga cláusula de general y libre de administración”.
Y, por último, en aquellos aspectos que aquí nos interesan,

cabe recordar que el artículo 1889 del Código Civil dispone
.C
que “pueden ser objeto del mandato todos los actos lícitos,
susceptibles de producir alguna adquisición, modificación o
extinción de derechos”. A su vez, dice el codificador que “el
mandato de acto ilícito, imposible o inmoral, no da acción al-
DD
guna al mandante contra el mandatario, ni a éste contra el
mandante, salvo si el mandatario no supiere, o no tuviere ra-
zón de saber que el mandato era ilícito” (44).
Pero, ¿cuál fue el mayor inconveniente de insertar el man-

LA
dato en el modelo de responsabilidad estatal? ¿Por qué fraca-

só el esquema del mandato? El obstáculo más firme fue cómo
imputar las conductas ilícitas de los agentes públicos —perso-
nas físicas— al Estado —persona jurídica— porque el manda-
to propio del derecho público —es decir, la ley en sentido ge-
FI
neral— no incluye poderes ilícitos.
De modo que, en principio y en términos teóricos, no fue

posible responsabilizar al Estado por las conductas ilícitas

de sus agentes porque el canal de comunicación entre éstos

y aquél (mandato legal) impedía trasladar los actos ilícitos en
tanto el objeto del mandato sólo comprende las conductas lí-
citas.
Entonces, ¿es posible utilizar el contrato del mandato pro-

pio del derecho civil para explicar la relación entre los agentes
y el Estado?

Aclaremos que el mandato, en términos del derecho ci-

vil, es un contrato que tiene lugar cuando una parte da a otra
el poder para representarla a fin de ejecutar en su nombre y
cuenta un acto jurídico o una serie de ellos. En el campo del
derecho público el mandato, por razones de semejanza, es la
OM
norma atributiva de competencias, es decir, la Constitución,
la ley y el reglamento. ¿Puede el Estado otorgar un mandato
con un objeto ilícito? En principio no es posible.
Sin embargo puede ocurrir y de hecho ocurre que el Esta-

do realice conductas ilícitas, por caso, el dictado de actos in-
.C
válidos, claro que —como ya sabemos— el acto en principio
es lícito en razón de su presunción de legitimidad hasta tanto
el propio Ejecutivo o el juez diga que no es así y, consecuente-
mente, declare formalmente su ilegitimidad. En tales casos, el
DD
agente obró contrariando el mandato, es decir, excedió el po-
der otorgado.
De todos modos, puede plantearse el supuesto del man-

dato ilícito cuando la ley fuese inconstitucional y, por tanto,
LA
las mandas dadas al Ejecutivo sean ilícitas. Otro tanto ocu-

rre con los propios reglamentos ilegítimos. En este contexto,
es plausible afirmar que el Estado puede ser responsable por
las actividades ilícitas de sus agentes y según el criterio del
FI
propio mandato. Es decir, en términos forzados, pero plausi-

bles.
Pero —más allá de los casos anteriores de inconstituciona-

lidad de las leyes e ilegitimidad de los reglamentos—, creemos

que si damos un paso más nos encontramos ante un escollo

insalvable y caemos en el vacío normativo. ¿Cuál es ese esco-
llo? El acto singular ilícito —por contradicción con las leyes
y los reglamentos vigentes— y los comportamientos mate-
riales ilícitos —las vías de hecho—. En estos casos, es impo-
sible imputar responsabilidad estatal por el camino del man-
dato del derecho civil. ¿Por qué? Obviamente porque no existe
mandato legal o reglamento que autorice a los agentes a reali-
zar esas conductas ilegítimas.

Pues bien, puestos en este punto del análisis, es claro que

este camino es absurdo porque no nos permite responsabili-
zar al Estado por sus conductas —actos o hechos— ilícitas.
Aún así, es posible hacer otro esfuerzo con el propósito de

responsabilizar al Estado, en el marco del derecho civil —de-
OM
jando de lado el mandato en los términos del artículo 1869,
CC— por los actos y hechos ilícitos. Intentémoslo.
IV.1.2.2. La teoría de la representación
.C
Otro instituto plausible es el de la representación como ca-
nal de imputación de las conductas y responsabilidad de las
personas jurídicas, cuestión distinta del contrato de mandato
pero común con el derecho civil.
DD
El artículo 43, CC, antes de la reforma introducida por la
ley 17.711, disponía que “no se puede ejercer contra las perso-
nas jurídicas, acciones criminales o civiles por indemnización
de daños, aunque sus miembros en común, o sus administra-
LA
dores individualmente, hubiesen cometido delitos que redun-

den en beneficio de ellas” (45).
Por su parte, el artículo 36 del Código, actualmente vigente

entre nosotros en iguales términos, dice que “se reputan ac-
FI
tos de las personas jurídicas los de sus representantes legales,

siempre que no excedan los límites de su ministerio. En lo que
excedieren, sólo producirán efecto respecto de los mandata-
rios”.

(45) La teoría de la ficción fue desarrollada por Savigny al sostener que las
personas jurídicas no responden por los actos ilícitos cometidos por sus agentes
por las siguientes razones: “a) la persona jurídica carece de voluntad; b) no tie-
ne por fin cometer delitos; c) los actos ilícitos de sus administradores no pueden
alcanzarla, porque exceden el límite del mandato ejercido”. Luego de esta ex-
plicación, Bustamante Alsina agrega que “las fuentes del Codificador fueron
Savigny y Freitas, como resulta del texto y de la referencia que contiene la nota.
Sin duda la teoría de la ficción inspiró el sistema del Código en esta materia, y
de allí el rechazo categórico de la responsabilidad por actos ilícitos que procla-
ma enfáticamente el artículo 43”. Bustamante Alsina, Jorge, ob. cit., ps. 479 y
siguientes.

Explica J. Bustamante Alsina que “desde la negación ab-

soluta y total de la responsabilidad…, se llegó hasta a afirmar
en forma categórica esa responsabilidad de las personas ju-
rídicas por cualquier acto ilícito cometido por sus órganos o
simplemente por los empleados o dependientes” (46).
OM
Como ya sabemos, la ley 17.711 reformó el artículo 43, CC,
cuyo texto establece actualmente que “las personas jurídicas
responden por los daños que causen quienes las dirijan o ad-
ministren, en ejercicio o con ocasión de sus funciones. Respon-
den también por los daños que causen sus dependientes o las
cosas, en las condiciones establecidas en el título de las obli-
.C
gaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos”.
Este nuevo texto del Código planteó controversias y críticas.
Tengamos presente que el Legislador distingue, por un
DD
lado, entre los directores y administradores en cuyo caso las
personas jurídicas son responsables por los daños causados
en ejercicio o en ocasión de sus funciones y, por el otro, los
dependientes en las condiciones establecidas en el título de
las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son
LA
delitos, es decir, los artículos 1107 al 1136 del Código Civil.

En particular, recordemos que el artículo 1112, CC, utiliza
simplemente el concepto en ejercicio respecto de los funciona-
rios públicos, en tanto el artículo 43, CC, ya mencionado hace
FI
uso de los términos en ejercicio o en ocasión de sus funciones.

En este contexto normativo J. Bustamante Alsina sos-
tiene que “aunque puede admitirse que la condición legal de

los administradores o directores como órganos de la persona

jurídica no es la misma que la de sus subordinados o depen-
dientes, no es razonable ampliar la responsabilidad de ésta al
punto de hacer recaer en su patrimonio las consecuencias de
actos absolutamente ajenos a ella, como serían aquéllos en que
la función del director o administrador es mera ocasión para
que el daño se produzca… en este aspecto la reforma ha sido
(46) Bustamante Alsina, Jorge, Teoría General de la Responsabilidad Ci-

vil, Abeledo-Perrot, 2004, p. 482.

criticada con fundamento por Llambías, quien expresa que

la fórmula empleada es impropia y excesiva: impropia porque
la mención del ejercicio sobra, por quedar siempre compren-
dido en la alusión… ocasión de la función, de modo que con
decir esto, ya se dice todo; y excesiva, porque la responsabili-
dad del comitente no tiene razón de ser sino en el ejercicio del
OM
respectivo cometido, o sea en tanto y cuanto el agente obre en
el ámbito de la incumbencia” (47).
Así, luego de la reforma de la ley 17.711 es posible imputar
responsabilidad por los hechos ilícitos cometidos por las per-
sonas físicas con funciones de dirección y administración en
.C
el seno de las personas jurídicas. ¿En cualquier caso? No, sólo
cuando aquéllas hubiesen actuado “en ejercicio o con ocasión
de sus funciones”.
DD
De todos modos, cabe aclarar que el derecho civil, en razón
del artículo 43, CC, receptó en parte la teoría del órgano pero
como responsabilidad de corte indirecto y no directo como se
construye en el derecho público.
LA
¿Es posible entonces señalar que los artículos 36 y 43, CC,

(representación) resolvieron el entuerto propio del derecho pú-
blico? Creemos que no porque este camino interpretativo no
permite dar repuesta sobre cómo imputar las conductas ilícitas
de los agentes públicos —cuando no hubiesen sido realizadas
FI
en ejercicio o en ocasión de sus funciones— en el propio Esta-

do, además de las dificultades propias de este modelo de carác-
ter indirecto de la imputación de las acciones y omisiones.
Recordemos que el Estado es una persona jurídica pública

y no privada, según los términos del propio Código Civil.
IV.1.2.3. La relación entre el principal y el dependiente
Antes de rechazar definitivamente la aplicación del dere-

cho civil, intentemos analizar el último camino posible en ese
marco, esto es, el artículo 1113, CC (principal/dependiente).
(47) Bustamante Alsina, ob. cit., p. 486.

Este precepto dice que “la obligación del que ha causado un

daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo
su dependencia”. En este caso el inconveniente más agudo es
el alcance de las causales de exención de responsabilidad del
principal y el carácter indirecto de la imputación como ocurre
OM
en el marco de los artículos 36 y 43, CC.
Veamos. Si interpretamos que el régimen de responsabi-

lidad del principal por las conductas de sus dependientes es
subjetivo, tal como se ha sostenido en otros tiempos, enton-
ces el principal puede eximirse de responsabilidad si obró
.C
con diligencia en el proceso de elección y vigilancia de los de-
pendientes. Si, por el contrario, este escenario es interpretado
como factor objetivo —criterio actualmente predominante—,
entonces el principal sólo puede eximirse en caso de culpa de
DD
la víctima o terceros o por caso fortuito o fuerza mayor.
IV.1.2.4. La teoría del órgano

LA
En conclusión, los posibles canales de responsabilidad es-

tatal en el campo del derecho civil son los siguientes, a saber,
a) el mandato, b) la responsabilidad de las personas jurídicas
por las conductas de sus directores y administradores y, por
último, c) la relación entre el principal y el dependiente. Sin
FI
embargo, estos canales —como hemos intentado demostrar—

son intransitables por el derecho público.
Así, en este intento de responsabilizar al Estado por las

conductas ilícitas de sus agentes y tras tantos intentos infruc-

tuosos, el camino seguido por el modelo jurídico es el desa-
rrollo de la teoría del órgano.
Cabe aquí remitirnos al capítulo sobre organización ad-

ministrativa de este Tratado en donde explicamos el origen y
el devenir de este concepto jurídico. Sencillamente diremos
en este contexto que las conductas de los agentes públicos
—órganos— son las conductas del propio Estado y, por tanto,
aquéllos expresan lisa y llanamente la voluntad estatal.

De modo que no es necesario trasladar las conductas de

las personas físicas (órganos) en el Estado (persona jurídica),
sino que se superponen unas con otras, expresando una sola
y misma voluntad. En conclusión y en principio, no hay nada
que imputar o trasvasar en términos de conductas y respon-
OM
sabilidades.
IV.1.2.5. El criterio de la Corte y su evolución sobre el factor de

imputación en el ámbito de la responsabilidad estatal. El desa-
rrollo de las distintas teorías
.C
Luego de describir y rechazar los diferentes y posibles ca-
minos que nos propusieron el derecho civil y el derecho ad-
ministrativo, preguntémonos cuál ha sido el andarivel que si-
guieron los jueces. Es decir, ¿qué hizo la Corte?
DD
El Tribunal recorrió, en primer lugar y en el ámbito esta-
tal, la teoría de la responsabilidad de las personas jurídicas
en los términos del artículo 43 del Código Civil antes de la re-
forma (representación), sumándole el criterio de imputación
LA
de las conductas ilícitas de los agentes estatales realizadas en

ejercicio o en ocasión de sus funciones (48). Es importante re-
(48) Con anterioridad a la causa “Devoto”, la Corte en el precedente “Es-

calada, Carlos María c. Municipalidad de la Capital Federal” —1886— Fallos
FI
29:249, rechazó las acciones de daños contra el Estado apoyándose en el ar-

tículo 43 CC que, antes de ser reformado por la ley 17.711, establecía la irres-
ponsabilidad de las personas jurídicas “por indemnización de daños, aunque
sus miembros en común, o sus administradores individualmente, hubiesen co-
metido delitos que redunden en beneficio de ellas”. Así, en este caso el tribunal

señaló con fundamento en el artículo 43 CC que no procede la acción de daños

y perjuicios causados por el embargo de billetes de lotería, como consecuencia
de una prohibición establecida en diciembre de 1882. No obstante sostener la
irresponsabilidad estatal con base en el artículo 43 citado, la Corte hizo lugar
a acciones de responsabilidad contra el Estado por actividades ilícitas cuan-
do una ley especial contemplaba esa posibilidad. Por caso, en el antecedente
“Tomassoni, Teresa c. Estado Nacional” (Fallos 113:104) expresó que “la Nación,
como persona jurídica, es responsable de los daños y perjuicios derivados del
dolo o de la culpa de sus representantes o empleados, no solamente en el cum-
plimiento de sus obligaciones convencionales, sino también fuera de las rela-
ciones contractuales cuando disposiciones legales han establecido expresa-
mente esa responsabilidad, como sucede en las empresas ferroviarias y con el
servicio de guinches del puerto (artículo 10 de la ley 4932)”.

marcar este último aspecto porque el artículo 43, CC, en su

versión original, no preveía la imputación de las conductas ilí-
citas sino que ello nació como aditamento del propio criterio
judicial.
Sin embargo, creemos y repetimos que este camino es des-
OM
acertado —incluso luego de la reforma del Código Civil— por
dos razones.
Por un lado, no existe una regla específica del derecho pú-

blico. Si bien el Estado es una persona de existencia ideal y és-
tas gozan “en general de los mismos derechos que los simples
.C
particulares”, cierto es también que es una persona jurídica
con caracteres y fines propios y específicos, es decir, una per-
sona jurídica pública y no privada. Además, como ya dijimos,
DD
la responsabilidad de las personas jurídicas por las conductas
de sus directores y administradores es de corte indirecto.
Por el otro, en el marco de la teoría de la responsabilidad

de las personas jurídicas del derecho privado es más sencillo
romper el canal de imputación. Así, aquéllas no son respon-
LA
sables cuando el representante actúe simplemente en térmi-

nos aparentes pero no en “ejercicio o en ocasión de sus fun-
ciones”.
En segundo lugar, el Tribunal abandonó estos conceptos y

FI
se recostó sobre la relación del principal (Estado) con sus de-

pendientes (agentes públicos) en el marco del artículo 1113 del
Código Civil.

Los inconvenientes aquí son la estrechez del canal de impu-

tación de la responsabilidad en razón de la amplitud de las
exenciones y por tratarse —además— de un factor indirecto y
no directo de traspaso de responsabilidades.
Finalmente y en tercer lugar, el Tribunal cambió su crite-

rio y sostuvo que el Estado es responsable de modo directo
por los actos, hechos u omisiones de sus agentes, es decir, si-
guió la teoría del órgano en los términos del artículo 1112, CC,
—prestación irregular de los servicios a su cargo—.

Entendemos que es conveniente remarcar que en este pro-

ceso evolutivo de la Corte existe, como ya hemos dicho, un
paso intermedio sumamente relevante porque vuelve a repe-
tirse en parte actualmente aunque en un contexto diferente.
Veamos con mayor detalle los tres períodos que antes men-
OM
cionamos.
(a) Una primera interpretación, según el texto de los fallos,

puede expresarse en los siguientes términos. El Estado es res-
ponsable sólo en el marco del artículo 43 del Código Civil.
Cabe aquí detenerse en este último precepto del Código
.C
cuyo texto previo a la reforma del Código por la ley 17.711, es-
tablecía que “no se puede ejercer contra las personas jurídi-
cas, acciones criminales o civiles por indemnización de da-
ños, aunque sus miembros en común, o sus administradores
DD
individualmente, hubiesen cometido delitos que redunden en
beneficio de ellas”.
En sentido coincidente y reforzando esta interpretación, el

artículo 36 del mismo cuerpo normativo dispone que los ac-
LA
tos de los representantes de las personas jurídicas se reputan

como actos de éstas “siempre que no excedan los límites de su
ministerio”. En consecuencia y en principio, el Estado no era
responsable por las conductas ilícitas de sus agentes (49).
FI
(b) Luego, la Corte apoyó la responsabilidad estatal en los

artículos 1109 y particularmente 1113 del Código Civil, esto es,
la relación entre el principal y el dependiente y no ya en la teo-
ría de la responsabilidad de las personas jurídicas por las con-

ductas de sus directores y administradores —en los términos

del artículo 43 del Código Civil—.
El primero de estos preceptos decía y dice que “todo el que

ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un
daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio”. Por su
parte, el artículo 1113, CC —que nos interesa especialmente
aquí— disponía y dispone que “la obligación del que ha cau-
(49) Entre otros, Fallos 29:249.

sado un daño se extiende a los daños que causaren los que es-
tán bajo su dependencia”.
El fallo judicial más paradigmático en el marco de este

pensamiento es el precedente “Tomás Devoto” (año 1933). En
este caso, un grupo de operarios dependientes del Estado Na-
OM
cional provocó un incendio “a causa de chispas desprendidas
de un brasero deficiente que se usaba, en terreno cubierto de
pasto seco y sin las precauciones suficientes”.
El Tribunal sostuvo, por un lado, que “el estrago de autos
ha podido ser previsto y evitado desde que él ha ocurrido por
.C
falta de atención de los agentes del gobierno y en tanto éstos
ejecutaban trabajos bajo su dependencia” y, por el otro, que
“el incendio, como acto reprobado por la ley, impone al que
lo ocasiona por culpa o negligencia la obligación de reparar
DD
los daños ocasionados a terceros, extendiéndose esa respon-
sabilidad a la persona bajo cuya dependencia se encuentra el
autor del daño o por las cosas de que se sirve o que tiene a su
cuidado (arts. 1109 y 1113 del Código Civil)”.
LA
El otro caso emblemático es “Ferrocarril Oeste c. Provincia

de Buenos Aires” del año 1938. En este precedente el Regis-
tro de la Propiedad Inmueble expidió un certificado erróneo
en virtud del cual el actor adquirió el bien de quien no era su
propietario. En primer lugar, el Tribunal rechazó la aplicación
FI
del artículo 43 del Código Civil —antes de la reforma—, en los

siguientes términos “el estado provincial impone la obliga-
ción de munirse del certificado del Registro para escriturar...
cuando de tal manera procede, no obra como persona del de-

recho privado, o como persona jurídica, sino como entidad

del derecho público que ha tomado a su cargo una función y
que la monopoliza, como puede ser la de Correos y Telégrafos
o cualquier otra de esta naturaleza, y siendo así, la invocación
del artículo 43 del Código Civil no es pertinente”.
Más adelante, la Corte recurrió al concepto de principal/
dependiente con el objeto de justificar jurídicamente la res-
ponsabilidad estatal. Así, “haciendo abstracción del dolo con
que el falso certificado pudo haberse expedido, habría por lo

menos una conducta culpable en el personal, que, en desem-

peño de sus funciones y obrando bajo la dependencia del Es-
tado, ha causado el daño de que se trata, siendo así de aplica-
ción al caso los artículos 1112 y 1113 del Código Civil”.
Y finalmente concluyó en términos más categóricos, a sa-
OM
ber, “estas disposiciones no son sino el corolario lógico del
principio general según el cual todos los que emplean a otras
personas para el manejo de un negocio o para determinada
función, llevan la responsabilidad de su elección y son pasi-
bles de los perjuicios que éstas ocasionaren a terceros en el
desempeño de su función” (50).
.C
Detengámonos en este aspecto. ¿Por qué el principal es
responsable de las conductas del dependiente? Debe decirse
DD
que el principal es responsable por la elección y el control del
dependiente, es decir, su responsabilidad es in eligendo e in
vigilando.
(c) Posteriormente, como ya adelantamos, la Corte despla-

LA
zó la responsabilidad estatal del marco del principal/depen-

diente (artículo 1113, CC) y lo reemplazó por el criterio que
prevé el artículo 1112 del Código Civil.
Dice este precepto que “los hechos y omisiones de los fun-

FI
cionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no

cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales
que les están impuestas, son comprendidos en las disposicio-
nes de este título.”

La Corte sostuvo en el precedente “Vadell” que “ello pone

en juego la responsabilidad extracontractual del Estado en el
ámbito del derecho público que no requiere, como fundamen-
to de derecho positivo, recurrir al artículo 1113 del Código Ci-
vil al que han remitido desde antiguo, exclusiva o concurren-
temente, sentencias anteriores de esta Corte en doctrina que
sus actuales integrantes no comparten”.
(50) CSJN, sent. del 3 de octubre de 1938.

Luego concluyó que “no se trata de una responsabilidad in-

directa la que en el caso se compromete, toda vez que la acti-
vidad de los órganos o funcionarios del Estado realizada para
el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que
dependen, ha de ser considerada propia de éstas, que deben
OM
responder de modo principal y directo por sus consecuencias
dañosas” (51).
Así, el Tribunal abandonó definitivamente la relación en-

tre el principal por un lado y el dependiente por el otro (Esta-
do/agentes).
.C
El paso fue claramente significativo porque la Corte dejó el
factor de imputación indirecto por otro decididamente direc-
to. En tal sentido, el camino de imputación de las conductas
DD
ilícitas de las agentes en el propio Estado es mucho más claro,
simple y directo.
Más adelante (1985), la Corte volvió a resolver en igual sen-

tido y en los mismos términos en el caso “Hotelera Río de la
LA
Plata”.
Dijo entonces el Tribunal que la Provincia de Buenos Ai-

res es responsable “por la orden irregularmente impartida por
uno de los magistrados integrantes de su Poder Judicial, toda
FI
vez que ella implicó el cumplimiento defectuoso de funciones

que le son propias”.
Los jueces concluyeron de modo categórico al sostener que

“la responsabilidad extracontractual del Estado en el ámbito

del derecho público, la cual no precisa, como fundamento de
derecho positivo recurrir al artículo 1113 del Código Civil…
en efecto no se trata de una responsabilidad indirecta la que
en el caso se compromete, toda vez que la actividad de los ór-
ganos o funcionarios del Estado realizada para el desenvol-
vimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha
(51) Fallo del 18 de diciembre de 1984.

de ser considerada propia de éstas, que deben responder de

modo principal y directo por sus consecuencias dañosas” (52).
En síntesis, el camino recorrido por la Corte en términos de

derecho positivo sobre el factor de imputación fue el siguien-
te: a) el artículo 43, CC (representación, esto es la responsa-
OM
bilidad de las personas jurídicas por las conductas de sus di-
rectores y administradores); b) el artículo 1113, CC (principal/
dependiente) y, por último, c) el artículo 1112, CC (teoría del
órgano). Es decir, pasó del criterio indirecto de imputación (a y
b) al camino directo (c).
.C
Debe reconocerse, sin embargo, que en ciertos casos la
Corte curiosamente volvió sobre conceptos ya abandonados o
quizás, como ocurrió en el caso “Lema” del año 2003, mezcló
DD
el criterio del artículo 1112, CC (teoría del órgano) con el ar-
tículo 1113, CC (responsabilidad por el error en la elección de
sus agentes públicos).
Así, dijo que “ningún deber es más primario y sustancial

LA
para el Estado que el de cuidar de la vida y de la seguridad de

los gobernados; y si para llenar esas funciones se ha valido de
agentes o elementos que resultan de una peligrosidad o inep-
titud manifiesta como la que acusa el hecho de que se trata,
las consecuencias de la mala elección, sea o no excusable, de-
FI
ben recaer sobre la entidad pública que la ha realizado” (53).
(52) CSJN, “Hotelera Río de la Plata S.A.C.I. c. Provincia de Buenos Aires”,

sent. del 4 de junio de 1985, Fallos 307:821.

(53) CSJN, “Lema, Jorge Héctor c. Buenos Aires, Provincia s/ daños y per-
juicios”, sent. del 20 de marzo de 2003, Fallos 326:820. Los hechos del caso eran
los siguientes: el actor “fue detenido… por personal de la Brigada de Investiga-
ciones… en momentos en que se encontraba en el interior del vehículo… de su
propiedad acompañado por un sujeto que había conocido el día anterior y que
el personal policial dejó fugar en el procedimiento. Esa persona le había sido
presentada como un posible vendedor de una caja de velocidades para su ve-
hículo, razón por la cual convinieron en encontrarse en el lugar en el cual fue
detenido. En la operación, el personal policial encontró un trapo que recubría
una bolsa de plástico que en su interior contenía cocaína. Agrega que a raíz de
ello fue procesado y juzgado…”. En la causa resultó absuelto toda vez que pudo
probarse las irregularidades del personal policial que intentó deliberadamente
inculpar al actor.

Pero, más allá de esos retrocesos o confusiones, cabe con-

cluir que la responsabilidad estatal en razón de la teoría del
órgano es directa y no indirecta como ocurrió en un principio.
Así, el criterio es simple y claro. Las conductas de los agentes
estatales son conductas del propio Estado.
OM
Sin embargo, ¿cualquier conducta del agente —persona
física— es imputable al Estado? ¿Es posible entonces respon-
sabilizar al Estado por cualquier conducta de sus agentes? Si
no es así, ¿cuál es el límite? ¿Qué conductas debo imputar al
Estado? y ¿qué conductas no deben imputarse? ¿Es razonable
establecer límites?
.C
Creemos que no es razonable sin más imputar cualquier
conducta de los agentes al propio Estado, de ahí la necesidad
de buscar y encontrar un límite. Ya sabemos cuál es el factor
DD
de imputación (directo), pero debemos indagar sobre el límite
de ese canal de transferencia de conductas.
IV.1.2.6. El criterio de la Corte sobre el límite en la imputación

LA
de las conductas
La Corte ya advirtió —en el marco de la teoría de la repre-

sentación del artículo 43, CC— la dificultad de definir cuál es
el límite en la imputación de las conductas de los directores,
FI
administradores y dependientes en el propio Estado y, conse-

cuentemente, comenzó a dar respuesta a través de diferentes
pronunciamientos en los siguientes términos:
a) el Estado es responsable si sus “representantes han

obrado dentro de sus propias funciones” (54);
(54) CSJN, “José María Ferrugia contra Provincia de San Juan sobre cobro de
pesos”, sent. del 7 de diciembre de 1931. Dijo el Tribunal que “la irresponsabilidad
o responsabilidad parcial de la provincia por actos realizados por sus represen-
tantes legales, más allá de sus atribuciones, no puede aceptarse en el caso de au-
tos, por cuanto estos representantes han obrado dentro de sus propias funciones,
ya que no es posible desconocer que los procuradores del Fisco representan a la
provincia en sus gestiones judiciales y que aquél cuando actúa en juicio es res-
ponsable como cualquier litigante de los daños y perjuicios derivados a la con-
traparte por razón de embargos ilegales o de pedidos improcedentes”.

b) el Estado es responsable si el hecho ilícito fue come-

tido “por el dependiente en ejecución de las tareas a
su cargo, dentro de los límites y objeto aparente de las
mismas” (55);
OM
c) el Estado es responsable si el hecho fue cometido den-
tro “de los límites y objeto aparente de las mismas (56);
d) el Estado es responsable si la relación entre el principal
y el dependiente ha dado motivo y no sólo ocasión para
la comisión del hecho (57).
.C
(55) CSJN, “Rodríguez, Enrique c. Nación Argentina”, sent. del 4 de no-
viembre de 1942. La Corte sostuvo que “las circunstancias en que se produjo el
hecho delictuoso que da lugar a la demanda no permiten, con arreglo al criterio
DD
expuesto, encuadrar el caso en el marco del artículo 1113 del Código Civil. Por-
que si bien el hecho fue originado por cuestiones vinculadas a la forma en que
el homicida cumplía las tareas a su cargo, la agresión que ocasionó la muerte de
Rodríguez no puede considerarse cometida en ejecución de esas tareas y mu-
cho menos dentro de los límites y objeto de las mismas”.
(56) CSJN, “Belleza, Alberto c. Nación Argentina”, sent. del 25 de junio de
1943. En el presente caso el actor fue atropellado por un automóvil del Minis-
LA
terio de Guerra de la Nación. El Tribunal adujo que “la circunstancia de que el

accidente sobreviniera en el curso del cumplimiento tardío y defectuoso de la
orden impartida al dependiente no exime al principal. Por el contrario, la res-
ponsabilidad indirecta supone generalmente el desempeño incorrecto de las
tareas encomendadas a aquél”.
(57) CSJN, “Rabanillo, Fernando c. Nación Argentina”, sent. del 10 de octu-
FI
bre de 1945.
Dijo la Corte que “el desempeño de la función no determinó el hecho de-
lictuoso. Todo lo que de la función puede decirse con respecto al delito —en el
orden de la relación de causalidad de que se trata—, es que ofreció la oportuni-
dad para cometerlo”. En efecto, “haber tomado la decisión a favor de la oportu-

nidad que su condición en ella le ofrecía es cosa bien distinta de tomarla por ser
empleado, con motivo, en razón o a causa de algo concerniente al desempeño
del empleo, en ejecución de las tareas a su cargo, dentro de los límites y objeto
aparentes de las mismas”. Agregó que “si el desempeño del empleo no ha dado
motivo sino sólo ocasión, no se ve con qué razón puede hacerse responsable de
las consecuencias al principal. La ocasión es la circunstancia, o el conjunto de
ellas, que sin ser indispensables para la acción de una causa —en este caso la
decisión del ladrón homicida—, la favorecen. Para hacer efectiva la decisión de
matar y robar a Rabanillo, no le era indispensable a Ruiz la condición de em-
pleado, y tampoco intervino de ningún modo determinante en dicha decisión
nada relativo al desempeño del empleo”. Además, el Tribunal recordó de modo
categórico que “la responsabilidad cuestionada debe juzgarse con criterio es-
tricto porque es indirecta”.

En definitiva, el Tribunal estableció dos pautas que nos

permiten definir —en principio— cuál es el límite de la
imputación de las conductas de los agentes en el propio Estado,
a saber:
1) cuando el hecho fue ejecutado con motivo del desem-
OM
peño del cargo —funciones— y no de modo ocasional y
2) cuando el hecho fue ejecutado en el marco del objeto y
dentro de los límites aparentes del cargo.
IV.1.2.7. La teoría de la apariencia
.C
El punto bajo debate claramente es el vínculo entre las fun-
ciones estatales y el hecho dañoso (ejercicio, motivo, ocasión
o apariencia).
DD
Por nuestro lado, creemos que en primer lugar es posible
distinguir —en este punto del presente análisis— entre el
concepto de actos realizados en el ejercicio, con motivo o en
ocasión de las funciones.
LA
Los conceptos de motivo y ocasión de las funciones son

claramente más amplios que el ejercicio. En efecto, estos crite-
rios son más laxos y distantes porque basta que las funciones
constituyan simplemente la ocasión o el motivo para causar
FI
el evento dañoso y por tanto no es necesario exigir e indagar

sobre el ejercicio (58).
(58) Gordillo dice que la Corte sentó el criterio de que “un acto es imputa-

ble al Estado (y en su caso lo hace responsable) cuando es ejecutado por el fun-

cionario dentro de sus funciones, sin importar que haya sido hecho o no dentro
de sus atribuciones o límites legales específicos”. Y agregó que “desde luego, el
acto o hecho debe reunir ciertas condiciones para poder ser considerado como
realizado en ejercicio de las funciones del agente; ya no se dirá que el acto debe
ser legítimo o dictado con competencia, pero se afirmará que debe haberse co-
metido por el dependiente en ejecución de las tareas a su cargo, dentro de los
límites y objeto aparente de las mismas”, Gordillo, Agustín, Tratado de Dere-
cho Administrativo, 5ª ed., tomo I. XII-6 y siguientes. Fundación de Derecho Ad-
ministrativo. Por caso “si el acto o hecho de que se trata aparece externamente
reconocible como propio de la función, sea ésta bien o mal ejercida, con fideli-
dad o sin ella, incluso en un cumplimiento defectuoso, igualmente es imputa-
ble al ente”.

Por su parte, este último (ejercicio) es más estricto porque

exige más detalle y precisión, de modo que no es suficiente
con que configure la ocasión o el motivo del acontecimien-
to dañoso. En tal caso, la función y su ejercicio —incluso de
modo irregular o abusivo— “debe constituir la condición ne-
OM
cesaria para que el evento dañoso acaezca y que de no haber
mediado no habría sucedido” (59).
El texto del artículo 1112, CC, es decir, el fundamento nor-

mativo de la responsabilidad estatal según la Corte, establece
que el Título IX comprende los hechos y las omisiones de los
.C
funcionarios “en el ejercicio de sus funciones”, de modo que los
conceptos de “motivo” o “en ocasión” deben reemplazarse por
éste.
DD
Así, en el antecedente “Deoca” el Tribunal sostuvo que “al
momento de los hechos el codemandado Paredes no guarda-
ba con la Armada otra relación que no fuera la que caracteriza
al personal militar en situación de retiro, y no fue alegado ni
probado que se hubiese hallado en ejercicio de funciones es-
LA
tatales, ni siquiera de un modo aparente” (60).
En segundo lugar, entendemos que el criterio más acerta-

do para fijar el límite de la imputación es un concepto mixto
FI
integrado por la apariencia en el ejercicio de las funciones en

dos aspectos.
El lado subjetivo, es decir, la conducta es imputable cuan-

do el sujeto —agente público— ejerce aparentemente su cargo

y no cuando prescinde enteramente de éste según su propia

percepción de los hechos (61). Ello ocurre, por ejemplo, cuando
(59) Kemelmajer de Carlucci, “Responsabilidad del Estado (Una bús-

queda de principios comunes para una teoría general de la responsabilidad)”,
en Goyena Copello, Héctor (dir.), Estudios en Homenaje al Dr. Guillermo Bor-
da, La Ley, 1985, p. 225.
(60) CSJN, “Deoca, Corina del Rosario c. Paredes, Fidel y Estado Nacional”,
sent. del 30 de mayo de 2001, Fallos 324:1704.
(61) En este punto seguimos en parte a Santamaría Pastor, ob. cit.

la designación es irregular o el agente simplemente excede el

mandato temporal, pero no en caso de usurpación.
Este presupuesto —participación del agente en términos

aparentes— puede quizás parangonarse con el criterio del
ejercicio de funciones con motivo o en ocasión de éstas. Pero
OM
debe —además— cumplirse con otro recaudo.
Así, el lado objetivo implica que el comportamiento —es

decir, el ejercicio de sus funciones— debe ser aparente en tér-
minos formales y con alcance mínimo, esto es, legítimo según
el criterio de un tercero imparcial que actúe de buena fe, por
.C
ejemplo cuando el agente hace uso de los elementos propios
de sus funciones.
En otras palabras, ello no ocurre cuando el acto es dicta-

DD
do por un agente claramente incompetente o cuando realiza
actividades de carácter estrictamente personal porque no es
posible su reconocimiento exterior. Por caso, si un ministro
comete un homicidio o el intendente de cualquier ciudad dic-
ta un decreto suspendiendo el pago de las obligaciones inter-
LA
nacionales del Estado Nacional. La incompetencia no rompe

el vínculo de imputación sino sólo —como dijimos antes— en
casos de incompetencias obvias y por demás evidentes.
Finalmente, conviene aclarar que el factor de imputación

FI
de las conductas de los agentes en ejercicio aparente de sus

funciones no debe ser excluido por el dolo de éstos, es decir,
el Estado es responsable aun cuando el agente actúe con dolo,
siempre que estén presentes los otros presupuestos.

IV.1.3. El daño. Sus caracteres. La prueba. La lesión resar-

cible
El daño o perjuicio debe ser cierto —actual o futuro—, pero

en ningún caso hipotético o meramente conjetural.
Así, la Corte dijo que el daño —en casos de responsabili-

dad estatal por errores en los certificados expedidos por el Re-

gistro de la Propiedad Inmueble— no puede ser considerado

como cierto en tanto el acreedor, supuestamente perjudicado
por el error estatal, pudiese ejecutar otros bienes del deudor.
En efecto, en el antecedente “Banco Nación c. Provincia de
OM
Buenos Aires” del año 1969, se probó que el certificado erró-
neo expedido por el Registro permitió transferir la propiedad
a favor de un tercero, a pesar de la inhibición de bienes que
pesaba sobre él.
Sin embargo el Tribunal sostuvo que “dicha circunstancia
.C
no es suficiente por sí sola para decidir la procedencia de la de-
manda, toda vez que esta Corte tiene resuelto que el concep-
to de indemnización de perjuicios lleva implícita la realidad
DD
de los mismos, y, para su establecimiento judicial, requiere la
comprobación suficiente de tal realidad; en cuanto se trata de
daños sobrevivientes, cualquier decisión sólo puede ser con-
jetural”. Y concluyó luego que “la actora no puede hacer cargo
de la indemnización a la Provincia de Buenos Aires sino en el
LA
caso de no poder lograr por otro medio dicho cobro” (62).
De todos modos, cabe aclarar que posteriormente el Tribu-

nal en el fallo “Brumeco” sostuvo que tratándose de un error
del Registro de la Propiedad Inmueble, la eventual existencia
FI
de otros bienes del deudor no exime de responsabilidad al Es-

tado, circunstancia que, por otra parte, no fue demostrada en
el proceso judicial bajo análisis. En efecto, la Corte adujo que
“el daño indemnizable lo constituye, en la especie, la indica-

da frustración de la garantía”, sin perjuicio de que “la respon-

sabilidad de la Provincia debe limitarse al monto del embar-
go al tiempo de efectuarse la venta sobre la base del informe
erróneo. …[y por tanto] la indemnización deberá limitarse al
importe originario del crédito y sus accesorios moratorios” y
añadió que “en cuanto al lucro cesante, tal pretensión resar-
(62) CSJN,“Banco de la Nación Argentina c. Buenos Aires, Estado de la Pro-

vincia de s/ cobro de pesos”, sent. del 16 de abril de 1969, Fallos 273:269.

citoria no persigue sino reclamar perjuicios conjeturales o hi-

potéticos …” (63).
Más adelante, en el caso “Banco Nación”, del año 2001, el

Banco reclamó al Registro de la Propiedad Inmueble de la
Provincia de Buenos Aires por la caducidad —en dos oportu-
OM
nidades— de la garantía de preanotación hipotecaria respecto
de un inmueble. Sin embargo, el Tribunal eximió de respon-
sabilidad al Estado por las siguientes razones:
a) en primer lugar, el Banco Nación logró cobrar el crédi-
to declarado admisible, de modo que el reclamo sólo
.C
debe proceder por el reembolso de los honorarios y
aportes profesionales;
b) en segundo lugar, la condena en costas “tiene su origen
DD
en una controversia provocada exclusivamente por el
Banco respecto de un tema… ajeno a la actividad re-
gistral. Por ende, sólo constituye una consecuencia re-
mota del hecho ilícito, con el que no guarda nexo ade-
cuado de causalidad (artículo 906 del Código Civil)”;
LA
c) en tercer lugar, los jueces entendieron que el plazo se

excedió en dos oportunidades, una por error del Re-
gistro y la otra por culpa del actor, de modo que “aun
cuando no hubiera mediado la deficiencia registral
FI
mencionada en el considerando anterior… el inciden-

te de caducidad habría corrido la misma suerte” y, por
último,
d) “no media un nexo de causalidad jurídicamente rele-

vante entre la actuación irregular del Registro Inmobi-

liario y el perjuicio cuya reparación se pretende” (64).
Luego, en el caso “Serradilla”, el actor demandó por el re-

sarcimiento de daños y perjuicios al Estado Nacional (Minis-
(63) CSJN, “Brumeco S.A. c. Buenos Aires, Provincia s/ cobro de australes”,

sent. del 18 de setiembre de 1990, Fallos 313:908.
(64) CSJN, “Banco Nación c. Provincia de Buenos Aires”, sent. del 10 de
abril de 2001, Fallos 324:1234.

terio del Interior —Registro Nacional de las Personas—) y a la

Provincia de Mendoza (Ministerio de Gobierno —Dirección
General del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Per-
sonas—) por el extravío de su documento nacional de identi-
dad por los organismos estatales y la consiguiente utilización
OM
de ese documento por terceros —no identificados— para la
apertura de dos cuentas corrientes bancarias con el nombre y
apellido del actor, causándole perjuicios. La imputación al Es-
tado fue por el supuesto incumplimiento de su deber de cus-
todiar los documentos.
.C
Puntualmente, el actor reclamó daños y perjuicios por:
a) la pérdida del uso de la cuenta corriente, la cancelación an-
ticipada de compras financiadas con tarjetas de crédito y la
DD
pérdida de crédito, b) los gastos por viajes y correo, c) la pa-
ralización de una obra de remodelación de un inmueble, d) el
riesgo laboral, e) los trastornos psicológicos, f) el daño moral
y g) las acciones judiciales tendientes a su desvinculación de
las entidades en las que aparece como deudor irrecuperable o
LA
de alto riesgo.
La Corte sostuvo entonces que “la indemnización de los

perjuicios lleva implícita la realidad de los mismos y su de-
terminación requiere la comprobación judicial de tal extre-
FI
mo (Fallos: 312:1599), excluyendo de las consecuencias resar-

cibles a los daños meramente eventuales o conjeturales en la
medida en que la indemnización no puede representar un en-
riquecimiento sin causa para quien invoca ser damnificado

(Fallos: 307:169, y sus citas)” (65). Es decir, según el Tribunal, es

necesario probar los daños causados.
(65) CSJN, “Serradilla, Raúl Alberto c. Mendoza, Provincia de y otro s/ da-

ños y perjuicios”, sent. del 12 de junio de 2007, Fallos 330:2748. En este caso, el
Tribunal admitió parcialmente la demanda e hizo lugar al reclamo por daño
moral. La Corte afirmó que este rubro “procede el resarcimiento del daño mo-
ral sufrido, detrimento que por su índole espiritual debe tenérselo por configu-
rado, en las circunstancias del caso, por la sola realización del hecho dañoso de
que se trata y su particular naturaleza, así como la índole de los derechos com-
prometidos”.

Así, en el precedente “Feuermann” “el actor no logró de-

mostrar dos circunstancias que invoca en su demanda, y que
resultan imprescindibles para la procedencia de su preten-
sión: que era propietario de los bienes y que éstos desapare-
cieron cuando estaban bajo la custodia de la demandada…
OM
Finalmente… la orfandad probatoria señalada importa que
el actor tampoco ha demostrado la existencia de un perjuicio
personal que justifique una reparación en concepto de daño
moral ni por la privación de uso de los bienes” (66).
Por último, cabe mencionar a título de ejemplo que —se-
.C
gún el criterio del Tribunal— no corresponde indemnizar los
daños causados por acciones bélicas respecto del personal de
las fuerzas armadas. En efecto, cuando una fuerza de seguri-
DD
dad “lleva a cabo misiones específicas que pueden implicar
enfrentamientos armados… los daños sufridos como conse-
cuencia de los aludidos enfrentamientos no pueden generar
un derecho al resarcimiento según las normas del derecho
común” (67).
LA
Luego de repasar el principio básico y los antecedentes ju-

diciales, cabe preguntarse ¿existen cuestiones sustancialmente
distintas entre el derecho público y el privado en este aspecto?
Evidentemente si construimos la teoría general de la respon-
FI
sabilidad estatal desde el punto de vista objetivo, entonces, el

pilar no es el factor subjetivo —es decir, la intencionalidad o
culpabilidad del autor— sino el daño en sí mismo.

En el marco de la responsabilidad objetiva el hecho deter-

minante es el daño, claro que juntamente con las conductas
dañosas y el nexo causal entre ambos extremos.
(66) CSJN, “Feuermann, Roberto c. PEN —ANA— s/ daños y perjuicios”,

sentencia del 29 de abril de 2008, Fallos 331:881.
(67) CSJN, “Aragón, Raúl Enrique c. Estado nacional – Ministerio del Inte-
rior – Gendarmería Nacional s/ daños y perjuicios”, sentencia del 18 de diciem-
bre de 2007, Fallos 330:5205. Ver también —en igual sentido— “Leston, Juan
Carlos c. Estado nacional – Ministerio del Interior – Policía Federal Argentina s/
daños y perjuicios”, sentencia del 18 de diciembre de 2007.

Digámoslo con mayor claridad. Si existe daño, el Estado

debe reparar y es indistinto jurídicamente si actuó de modo
diligente o negligente.
Pero, ¿cualquier daño debe ser reparado? No cualquier

daño, sino ciertos daños y de ahí el nacimiento del concepto
OM
de daño resarcible como aquel perjuicio que debe ser repara-
do en el marco de la responsabilidad estatal de corte objeti-
vo.
En el derecho comparado son quizás E. García de Ente-

rría y T. Ramón Fernández quienes describen con mayor
.C
precisión el concepto de daño resarcible. Dice el autor que
“para que exista lesión en sentido propio no basta que exista
un perjuicio material, una pérdida patrimonial; es absoluta-
DD
mente necesario que ese perjuicio patrimonial sea antijurídi-
co”. Y luego agrega que “un perjuicio se hace antijurídico y
se convierte en lesión resarcible siempre que y sólo cuando la
persona que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportarlo;
la antijuridicidad del perjuicio es, pues, una antijuridicidad
estrictamente objetiva” (68).
LA
Por su parte, Martín Rebollo —otro autor español— sos-

tiene que un daño es antijurídico cuando el particular no está
obligado a soportarlo y, en su caso, “las causas de justifica-
FI
ción que impongan la obligación de tolerar el daño deben ser

expresas y estar legalmente previstas, en cuyo caso el perjui-
cio no podrá ser tachado ya de antijurídico” (69). Más adelante
—en el apartado sobre el factor de atribución— volveremos
sobre estos conceptos (70).

(68) Curso de Derecho Administrativo, 6ª ed., Civitas, 1999, t. II, p. 372.

(69) La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas en
España, p. 45.
(70) A su vez —y más allá de cuál sea el factor de imputación que sigamos—
la responsabilidad estatal por sus actividades lícitas debe apoyarse en el daño.
Este debe ser necesariamente cierto y exceder las cargas comunes y propias de
la vida social, es decir que su carácter debe ser claramente especial. En conclu-
sión, el daño a reparar —en el marco de la responsabilidad estatal por sus acti-
vidades lícitas— supone un perjuicio especial para el damnificado y además la
no obligación de soportarlo.

IV.1.4. El nexo o relación de causalidad
IV.1.4.1. Las distintas teorías sobre la relación de causalidad
Veamos primero cuáles son las diferentes teorías sobre la
OM
relación de causalidad y luego expliquemos cuál es nuestro
criterio.
Para ello, definamos a grandes trazos el concepto y luego

analicemos sus repliegues. Es posible decir que “el nexo cau-
sal es el elemento que vincula el daño directamente con el he-
cho e indirectamente con el factor de imputabilidad subjetiva
.C
o de atribución objetiva del daño” (71).
Quizás es más simple. El nexo causal es la relación entre

DD
las causas y los efectos. A su vez, este elemento, es decir, el
nexo, es de carácter objetivo.
Pero, ¿cómo explicar el nexo causal? ¿En qué casos el nexo

es jurídicamente relevante de modo de unir y entrelazar el he-
cho con el daño?
LA
Aquí es conveniente detenernos brevemente en las teorías

de la causalidad que por cierto son varias, complejas y, a ve-
ces, contrapuestas. ¿Por qué? Porque el daño —en general—
es el resultado no de un hecho sino de un conjunto de hechos
FI
y condiciones múltiples que pueden o no ser dependientes en-

tre sí.
El núcleo, pues, consiste en desmenuzar esos hechos

—eventos dañosos— y discernir cuál es el poder causal de

cada uno de ellos respecto del resultado bajo análisis —el
daño causado—.
En primer lugar, se ha sostenido que las causas del resul-

tado dañoso son el antecedente más próximo en términos
temporales. Sin embargo, creemos que no es posible definir el
(71) Bustamante Alsina, Jorge, Una nueva teoría explicativa de la rela-

ción de causalidad, La Ley, 1991-E, 1378.

concepto según pautas temporales o de proximidad sino que

debe hacerse un análisis más profundo y complejo.
En segundo lugar, uno de los criterios quizás más desarro-

llados históricamente es el de las causas eficientes, es decir,
aquellas que según el curso normal de las cosas producen el
OM
daño y sin cuya presencia éste no se hubiese producido. Sin
embargo no es claro cómo debemos operar cuando existen
varias causas, es decir, cómo definir cuál son —entre ellas—
las más eficientes.
Cabe señalar en este estado de nuestro análisis que a ve-
.C
ces estas teorías —antecedentes más próximos y causas efi-
cientes— fueron interpretadas como causales exclusivas y
excluyentes de responsabilidad, esto es, el Estado sólo debía
DD
responder cuando intervino en el hecho dañoso sin concu-
rrencia de otras causas.
Sin embargo, el mayor inconveniente surge cuando existen

múltiples causas y, en particular, cuando éstas se producen de
modo sucesivo, es decir unas tras otras y no de modo simultá-
LA
neo. Cabe recordar que, en general, un hecho es el consecuen-

te de múltiples antecedentes hilados entre sí.
En este contexto, es probable que la multiplicidad de cau-

sas resulten por sí mismas eficientes en la producción del he-
FI
cho dañoso, es decir, constituyan antecedentes necesarios

en el hilo conductor de los acontecimientos y su resultado.
¿Cómo distinguir entonces cuáles o cuál de ellas es jurídica-
mente relevante?

Por ejemplo, la tesis de la equivalencia de las condiciones

dice que todas y cada una de las condiciones múltiples del re-
sultado dañoso son causas de éste en términos jurídicos por-
que si se suprime cualquiera de éstas —en el plano hipotéti-
co—, el resultado no se hubiese producido. Sin embargo, esto
no ocurre en la práctica y además el resultado es en ciertos ca-
sos absurdo toda vez que, según este criterio, es posible atri-
buir el hecho dañoso y depositarlo, en términos de causalidad
y responsabilidad, en cualquier acontecimiento anterior qui-

zás insignificante. Es más, según esta teoría, todas las causas

son igualmente relevantes y por tanto no debemos discrimi-
nar entre ellas. En consecuencia debemos rechazar este ca-
mino.
Finalmente y en tercer lugar, exploremos la tesis de la cau-
OM
salidad adecuada o idónea que es comúnmente la más acep-
tada como el estándar razonable para explicar el nexo de cau-
salidad (72).
¿Cuál es el alcance de este concepto? En este terreno los

operadores jurídicos entienden que la causa es el anteceden-
.C
te que, según el curso natural y ordinario de las cosas, re-
sulte idóneo para producir el resultado dañoso. A su vez, el
resto de los antecedentes sólo constituyen factores concu-
DD
rrentes (73). Sin embargo es importante advertir que este con-
(72) Dice Bustamante Alsina que “cuando el daño es sólo uno que apare-
ce como resultado de la concurrencia de varios hechos antecedentes pero con-
temporáneos se suscita el problema relativamente simple de atribuirlo a uno
de ellos… Si los daños se producen en cascada, la determinación de la causa efi-
LA
ciente del perjuicio que se pretende reparar conduce a la investigación de cada

uno de los eslabones de esa cadena hasta llegar al punto en que uno de aquellos
hechos pueda ser considerado la causa idónea del resultado dañoso”, obra ya
citada, p. 1379.
(73) Bustamante Alsina explica que “es necesario formular un juicio de
probabilidad, o sea considerar si tal acción u omisión del presunto responsable
FI
era idónea para producir regular o normalmente un resultado; y ese juicio de

probabilidad no puede hacerse sino en función de lo que un hombre de menta-
lidad normal, juzgada ella en abstracto, hubiese podido prever como resultado
de su acto”, ob. ya citada, p. 270. El mismo autor señala que debe partirse del
resultado dañoso y “continuar la investigación para atrás a través de los dife-

rentes hechos defectuosos de los cuales se derivan otros, hasta hallar en uno de
ellos una culpa o un factor objetivo como el riesgo que al aparecer en el proceso
causal lo interrumpe para atribuir responsabilidad a un sujeto indirectamente
involucrado con el daño, el cual, aunque no sea consecuencia inmediata de su
hecho, se halla en una relación adecuada de causalidad”, p. 271. También expo-
ne la teoría del profesor francés Dejean de la Batie que consideramos intere-
sante mencionar por su originalidad: “en conclusión, creemos que esta nueva
teoría no excluye la aplicación de la causalidad adecuada pero permite inves-
tigar los hechos en una cadena causal natural, hasta el punto en que resulta
razonable analizar la previsibilidad abstracta de la consecuencia del hecho en
que intervino por acción u omisión el presunto responsable. En nuestro caso, es
inaceptable atribuir la muerte de la víctima a los médicos que no incurrieron en
falta o defecto alguno. Sin embargo, no es irrazonable endosar la responsabili-

cepto está ubicado demasiado próximo en relación con otro

de los criterios anteriores que ya hemos rechazado, esto es, las
causas eficientes.
Así, creemos que no se trata simplemente de los antece-

dentes que según el curso normal y ordinario de las cosas pro-
OM
ducen el daño, sino entre ellos el antecedente jurídicamen-
te idóneo. Entonces, ¿cuál es el hecho causal más idóneo?
¿Cuál es el test que debemos usar para descubrirlo? En igual
sentido, cabe preguntarse ¿la operación de supresión del an-
tecedente en la cadena causal es suficiente en términos de
idoneidad? (74).
.C
Pensemos el siguiente ejemplo. Supongamos que el Estado
no señalizó debidamente un cruce peligroso entre dos rutas
—con el cartel correspondiente— indicando que uno de los
DD
vehículos debe detenerse obligatoriamente en ese punto con
el propósito de evitar accidentes. Imaginemos que en el cruce
antes indicado un vehículo es embestido por otro. ¿Existe res-
ponsabilidad estatal? ¿Si el Estado hubiese señalizado debida-
mente el cruce, se hubiese evitado el accidente? Creemos que
LA
dad por muerte al conductor o al dueño o guardián de la cosa riesgosa que oca-
sionó las heridas al peatón, las cuales resultaron ser fatales y terminaron con su
vida en un hospital. La coherencia de la nueva teoría permite afirmar que si la
muerte de la víctima, se hubiese debido a la mala práctica médica, no se podría
FI
atribuir este desenlace fatal al accidente que sufriera con anterioridad, pues
remontando la cadena causal a partir de este daño, ella resulta interrumpida
inmediatamente por la culpa profesional del médico que la atendió y cuya res-
ponsabilidad es excluyente de hechos anteriores”, Una nueva teoría explicativa
de la relación de causalidad, La Ley, 1991-E, 1378, Sec. Doctrina.

(74) Alterini sostiene que en verdad el Código Civil, entre nosotros, hace
uso de las siguientes teorías de modo concurrente, a saber: en primer lugar, la
teoría de la equivalencia de las condiciones cuyo test es la supresión hipotética
del antecedente; en segundo lugar, la teoría de la causa más próxima, es decir
la inmediatez según el curso normal y ordinario de las cosas y, por último y
en tercer lugar, la teoría de la causalidad adecuada imputándosele al autor las
consecuencias previsibles. Alterini propone el siguiente ejemplo adecuándo-
lo a los términos propios del Código Civil. Recordemos que el Código utiliza los
conceptos de consecuencias inmediatas, mediatas, casuales y remotas. Así, las
consecuencias son inmediatas (si un automovilista embiste a otro vehículo),
mediatas (si este último —a su vez— embiste a otro auto) y remotas (si el con-
ductor del vehículo embestido pierde el viaje en avión que tenía previsto y, fi-
nalmente, aborda otro avión que cae y consecuentemente muere).

el Estado es responsable porque la causa imputable a él —falta

de señalización— reviste carácter directo, es decir, eficiente y
además idóneo en el desarrollo y producción del evento daño-
so. Sin embargo, si el vehículo embistió al otro por exceso de
velocidad, aun cuando el Estado hubiese colocado el respec-
OM
tivo cartel aquél no hubiese podido frenar y evitar la colisión,
entonces, el antecedente es claramente el exceso de velocidad
y no el error estatal. Es decir, en este contexto, la falta del car-
tel es un hecho jurídicamente irrelevante.
Otro ejemplo. Pensemos en la responsabilidad del Estado

por los daños causados por el concesionario de un servicio
.C
público. Imaginemos que el concesionario intempestivamen-
te retiró los carteles de señalización sobre ciertos aparatos
peligrosos ubicados en las vías públicas y que, como conse-
DD
cuencia de ello, el usuario se apoyó y recibió una descarga
eléctrica que le causó graves daños. En términos de relación
causal, cierto es que el primer eslabón es quizás la concesión
estatal, luego la explotación del servicio por el concesionario,
el uso de aparatos peligrosos y, por último, el hecho de retirar
los carteles de señalización. ¿Hasta qué eslabón de la cadena
LA
debemos retroceder? Si bien todos ellos son antecedentes del

daño, el evento idóneo en términos jurídicamente relevan-
tes es el retiro de los carteles y el modo intempestivo en que
ocurrió. Entendemos que es así por dos razones. Por un lado,
si suprimimos la causa que consideramos idónea (es decir, el
FI
retiro de los carteles), los otros antecedentes no conducen ne-

cesariamente a la producción del daño, de modo que aquél
(el hecho idóneo) es el acontecimiento que tuerce el rumbo
de las cosas. Cabe aclarar que —según nuestro criterio— si

los otros antecedentes causasen por sí mismos el daño, enton-

ces existen concausas. De modo que aquí están presentes dos
operaciones. Por un lado, (a) suprimir el acontecimiento bajo
estudio de entre los antecedentes y luego, por el otro, (b) ana-
lizar si los acontecimientos restantes —ya suprimido el ante-
rior— producen en términos hipotéticos el resultado dañoso.
Otro caso. Imaginemos que una persona es embestida por
un vehículo estatal y que, como consecuencia de ello, es inter-
venida en un hospital público por los médicos. Sin embargo,

muere por las heridas recibidas. Si suprimimos el accidente, la

víctima evidentemente no hubiese muerto. Por su parte, si ta-
chamos el acto médico rompemos el nexo causal porque éste
es el antecedente más próximo del deceso, pero cierto es que
el accidentado igual hubiese muerto, de modo que este acon-
tecimiento (intervención de los médicos) es próximo pero no
OM
idóneo. Es decir, en este contexto no sólo debemos suprimir el
evento bajo estudio sino además analizar si los otros antece-
dentes —hipotéticamente y más allá del caso puntual— pro-
ducen por igual el resultado dañoso. ¿Cuál es entonces el an-
tecedente relevante en términos de causalidad? El accidente
de tránsito porque no sólo es eficiente —capaz de explicar el
.C
nexo causal material— sino además idóneo en la producción
del daño causado.
DD
El caso es quizás más complejo cuando la víctima, según
las circunstancias del caso que describimos en el párrafo an-
terior, muere por mala praxis y no por el accidente de tránsi-
to. Aquí estamos en presencia de un acontecimiento distinto
que irrumpe y rompe el nexo causal existente entre antece-
dentes y consecuentes. Evidentemente la causa idónea es la
LA
intervención de los médicos. Pero, ¿puede considerarse que

el accidente es simplemente una condición y no una causa en
términos de responsabilidad? Creemos que sí porque el acci-
dente no es concausa del daño.
FI
Entonces, ¿cómo sabemos si el antecedente es o no idóneo?
Primero, el test de la supresión del evento bajo análisis. Si

el resultado es el mismo, entonces el evento suprimido no es

idóneo.
Sin embargo, cuando el daño no se produzca según el nexo

causal, es decir, en términos prácticos y de conformidad con
las circunstancias del caso, el evento no es necesariamente
idóneo. Por eso, este criterio no es suficiente sino que debe re-
forzarse con otro.
Segundo, el test de la reconstrucción del nexo causal, esto

es, utilizando los otros antecedentes y observando si éstos son

capaces de producir el mismo resultado dañoso en términos

teóricos. Si el resultado es positivo, entonces el evento supri-
mido no es idóneo.
En caso contrario, es decir, si superamos los dos estánda-

res y el resultado dañoso no se produce, entonces, el evento
OM
bajo estudio es claramente idóneo.
En otras palabras, la causa es idónea si nos lleva de modo

irreversible y autónomo —en términos de causalidad— al
daño, es decir, por sí sola y en el caso concreto. Cierto es que
también puede haber varias causas idóneas, esto es, causas
.C
concurrentes sobre el daño.
IV.1.4.2. El criterio del Legislador

DD
Una vez definido el nexo causal en el plano teórico, cabe
preguntarse cuál es el criterio del Legislador en los términos
de los artículos 901 a 911 del Código Civil. Adelantemos que
las causas y las consecuencias —reguladas por el codifica-
LA
dor— son los extremos complementarios de un mismo fenó-

meno, esto es, el fundamento y alcance de la imputación de
las conductas dañosas.
En particular, el artículo 906 del Código Civil establece

FI
que “en ningún caso son imputables las consecuencias remo-

tas, que no tienen con el hecho ilícito nexo adecuado de cau-
salidad”.

Aquí debemos sumar otro concepto, a saber, ¿el autor del

evento —antecedente jurídicamente idóneo— es responsable
de todas las consecuencias o sólo respecto de algunas?
Distingamos primero entre las consecuencias posibles, se-

gún el criterio del codificador. Recordemos que el Código Ci-
vil dice que “las consecuencias de un hecho que acostumbre
a suceder, según el curso natural y ordinario de las cosas, se
llaman en este Código ‘consecuencias inmediatas’” (art. 901),
es decir, las consecuencias previsibles y directas.

Por su parte, “las consecuencias que resultan solamente de

la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto, se
llaman ‘consecuencias mediatas’”, esto es, indirectas y siem-
pre que el autor las hubiese previsto o hubiese podido hacer-
lo siempre que hubiese actuado con atención y cuidado. A su
OM
vez, las consecuencias mediatas que no pueden preverse se
llaman casuales.
Por último, el artículo 906, CC, dice que las consecuencias

remotas “no tienen con el hecho ilícito nexo adecuado de cau-
salidad” porque no pueden ser previstas.
.C
En síntesis, el Código Civil distingue entre las consecuen-
cias inmediatas, mediatas, casuales y remotas.
¿Cuáles son las consecuencias imputables al autor del he-

DD
cho? Por un lado, las consecuencias inmediatas y las mediatas
—estas últimas cuando las hubiere previsto o al menos hubie-
re podido hacerlo con la debida atención y conocimiento de
las cosas—.
LA
A su vez, el autor no es responsable por las consecuencias

casuales, salvo cuando debieron resultar según la intención
que tuvo cuando ejecutó el hecho, y en igual sentido respecto
de las consecuencias remotas que “no tienen con el hecho ilí-
cito nexo adecuado de causalidad” (75).
FI
El responsable debe responder por las consecuencias in-

mediatas y mediatas, es decir, las consecuencias directas del
evento dañoso e incluso aquellas que nacen de otros aconte-

cimientos entrelazados.
Así, por ejemplo, si el vehículo embiste a otro vehículo

(causa idónea), el conductor debe responder a) por los daños
causados en el vehículo embestido (consecuencias inmedia-
tas) y b) los daños causados por el auto embestido sobre otros
vehículos estacionados en el lugar (consecuencias mediatas).
Aquí el accidente producido y el estacionamiento de los otros
(75) Ver artículos 901; 902; 903; 904; 905 y 906 del Código Civil.

vehículos están entrelazados de modo claro y directo. Pero no

ocurre así si el conductor del vehículo accidentado debe hacer
uso del transporte público —por indisponibilidad de su pro-
pio vehículo— y muere luego en un accidente de tránsito (con-
secuencias remotas) (76).
OM
Es decir, el criterio del Legislador es básicamente —según
nuestro parecer— el de la previsión de las consecuencias da-
ñosas y el carácter irreversible de éstas (consecuencias inme-
diatas) o cuando su producción depende del hecho primige-
nio más otros acontecimientos entrelazados de modo directo
con aquél (consecuencias mediatas) (77).
.C
Finalmente, las consecuencias casuales y remotas no son
previsibles y, por tanto, no cabe responsabilizar al autor.
DD
IV.1.4.3. El criterio de la Corte sobre la relación de causalidad
Hemos dicho ya cuáles son los criterios de los operadores

jurídicos y, en particular, del codificador. Pero, ¿qué dice la
LA
Corte?
En primer lugar, debemos aclarar que el Tribunal sigue

el criterio de la causalidad adecuada. Así, en el precedente
“Deoca”, ya mencionado, la Corte expresó que “la entrega del
FI
sable a Paredes no pareció ser la causa adecuada del homici-

dio, según el curso natural y ordinario de las cosas, sino que
aquél fue una consecuencia remota de dicha entrega (artícu-
lo 906 del Código Civil)”.

A su vez, en el antecedente “Galanti”, el actor reclamó con-

tra la entonces Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires
los daños causados por “la modificación de la fisonomía del
vecindario... ocurrida a raíz de la demolición de edificios ex-
(76) Ver el ejemplo citado por Alterini, en nota 68.

(77) En el antecedente “Ledesma”, la Corte remarcó “la existencia de una
relación directa, inmediata y exclusiva, de causa a efecto, entre la conducta im-
pugnada y el perjuicio cuya reparación se persigue, sin intervención extraña
que pudiera influir en el nexo causal”. Fallos 312:2022.

propiados” y por la existencia de terrenos baldíos. La Corte sos-

tuvo que el deber de reparar exige dos presupuestos, esto es,
“una privación o lesión al derecho de propiedad y que aquélla
sea consecuencia directa e inmediata del obrar del Estado”. A
su vez, en el presente caso “no existe relación causal entre la
OM
conducta de la administración y la de los vecinos que arrojan
residuos o los vagabundos que ocupan los inmuebles” (78).
Otro caso interesante —entre tantos otros— es el prece-

dente “Arroyo”. Los hechos fueron los siguientes. El actor su-
frió lesiones e incapacidad al explotar un artefacto que se en-
contraba dentro de un sobre postal distribuido por ENCOTEL
.C
—empresa de propiedad del Estado—. La Corte sostuvo que,
por un lado, el único modo de verificar el contenido era me-
diante su apertura y que el Estado no pudo hacerlo porque
DD
ello es contrario a la garantía de la inviolabilidad de la corres-
pondencia y que, por el otro, el cumplimiento de los requisi-
tos legales, esto es, la mención de un remitente o declaración
jurada por el impostor (remitente) no hubiesen impedido la
comisión del hecho delictivo.
LA
En conclusión, el Tribunal revocó la sentencia de Cáma-

ra que condenó al Estado porque según su criterio los jueces
de Cámara omitieron examinar “si se configuran los recaudos
para la procedencia de la responsabilidad de la demandada,
FI
es decir, la relación de causalidad directa e inmediata entre el

accionar... del Estado y la posibilidad de imputar jurídicamen-
te esos daños al ente estatal” (79).
Más adelante, en “Mosca” la Corte señaló que “en este caso,

el examen de la responsabilidad requiere determinar, en pri-

mer lugar, los elementos de causalidad a nivel de autoría, es
decir, si hay algún elemento que permita establecer una co-
nexión entre el daño y el presunto autor. Al respecto, si bien
(78) CSJN, “Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa Ga-

lanti, Carlos Alberto c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, sent. del
22 de diciembre de 1987, Fallos 310:2824.
(79) CSJN, “Carlos Marcelo Arroyo c. Empresa Nacional de Correos y Telé-
grafos”, sent. del 19 de diciembre de 2000. Fallos 323:4018.

puede haber una cierta imprecisión sobre el lugar exacto don-

de ocurrieron los hechos, no hay duda alguna de que los mis-
mos ocurrieron en las inmediaciones del estadio, durante el
partido, y de que el actor estuvo en el momento en que ocu-
rrieron los desmanes. Ello revela una relación temporal y es-
OM
pacial que genera una fuerte presunción de que los hechos es-
tuvieron vinculados”.
A su vez, agregó que “además de la conexión positiva, el

método de la supresión mental hipotética genera los mismos
resultados, ya que no se advierte qué otra causa podría haber
provocado ese daño. No hay un testigo directo que haya ob-
.C
servado la secuencia completa de los hechos, es decir, quién
lanzó la piedra, cómo ella pasó por encima de la pared, y
cómo fue a dar en la persona del actor. Pero verdaderamente
DD
esa prueba es no sólo difícil, sino casi imposible. Por otra par-
te, nuestro régimen causal exige la prueba del curso normal y
ordinario de las cosas (artículos 901 a 906 del Código Civil) y,
por lo tanto, la regla es que, demostradas varias posibilidades,
hay que estar a la más probable, si se ha demostrado clara-
LA
mente esa probabilidad” (80).

En el precedente “Cohen” la Corte sostuvo que en el caso
“tampoco se advierte cómo la supervisión y control hubieran
podido evitar el daño... no es imaginable cómo la Provincia
FI
podría materialmente controlar a todos los conductores o pilo-

tos… qué medidas de seguridad hubiera podido adoptar en la
especie para conducir al pasajero sano y salvo a destino…”. Y fi-
nalmente concluye que “en tales condiciones, falta el necesario
nexo causal entre la conducta estatal y el daño acaecido”.

En el caso “Hisisa Argentina” la cuestión bajo debate fue

si el Estado debía o no responder por la falta de control sobre
la inversión y actividad de la empresa Cordonsed que supues-
tamente causó perjuicios al actor por competencia desleal y,
además, por el tratamiento tardío e insuficiente de la denuncia

330:563.

que la actora realizó oportunamente. Aquí, la Corte adujo que

el Estado es responsable siempre que “se acredite la existencia
de un daño actual y cierto, la relación de causalidad entre el
accionar del Estado y el perjuicio, y la posibilidad de imputar
jurídicamente ese daño al Estado… Con particular referencia
OM
a la pretensión de ser indemnizado por la falta de servicio…
esta Corte ha sostenido que debe cumplirse con la carga pro-
cesal de individualizar del modo más claro y concreto posible
cuál ha sido la actividad que específicamente se reputa como
irregular… sin que baste al efecto con hacer referencia a una
secuencia genérica de hechos y actos, sin calificarlos singular-
mente tanto desde la perspectiva de su idoneidad como factor
.C
casual en la producción de los perjuicios, como en lo atinente
a su falta de legitimidad”.
DD
En particular, sostuvo que “mientras en el planteo origina-
rio se adujo como causa de la competencia desleal... el hecho
de que la firma… introdujera en Tierra del Fuego fibras pro-
venientes del extranjero y sin proceso alguno las exportara…
ante esta instancia se admite precisamente que aquélla rea-
LA
lizó un proceso de transformación en su planta industrial…,

por último, [el actor] omitió la consideración de aspectos sus-
tanciales que fueron tratados por el a quo… lo hasta aquí re-
señado, sumado a que la apelante nada expresó acerca de que
la dilación atribuida a los órganos estatales en expedirse en
FI
forma definitiva sobre la existencia de dumping... no parece

que hubiere podido ocasionar un daño a Hisisa...” (81).
Finalmente, en el precedente “Reynot Blanco” el Tribunal
dijo que según las circunstancias descriptas, cabe concluir

que “media suficiente nexo causal entre la indebida registra-

ción y el resultado dañoso, que resulta imputable al Estado
local en calidad de consecuencia mediata previsible de su ac-
cionar irregular (artículos 901 y 904 del Código Civil)” (82).
(81) CSJN, “Hisisa Argentina S.A.I.C.I. y F. c. Nación Argentina – Minis-

terio de Economía y otros s/ daños y perjuicios”, sentencia del 12 de agosto de
2008, Fallos 331:1730.
(82) CSJN, “Reynot Blanco, Salvador Carlos c. Santiago del Estero s/ daños
y perjuicios”, sentencia del 12 de agosto de 2008, Fallos 331:1690.

IV.1.4.4. La ruptura de las relaciones de causalidad
En este estado, cabe repasar las razones que justifican el

quiebre del nexo causal.
Así, ciertos hechos ajenos al responsable, trátese de hechos
OM
naturales o humanos. En efecto, el caso fortuito o fuerza ma-
yor y la culpa de la víctima o de un tercero pueden quebrar o
modificar el nexo causal. Por tanto, puede ocurrir que el nexo
causal y normal de los hechos resulte desplazado por otro he-
cho externo y ajeno.
.C
Por un lado, el caso fortuito y la fuerza mayor son aconte-
cimientos imprevistos o previstos pero irresistibles y, como ya
dijimos, ajenos al Estado. Así, el artículo 514 del Código Civil
establece que “caso fortuito es el que no ha podido preverse,
DD
o que previsto, no ha podido evitarse”. Es decir, un hecho im-
previsible, inevitable, irresistible y ajeno al autor (83).
La culpa de la víctima excluye —total o parcialmente— la
responsabilidad del autor y en tal sentido el artículo 1111 del
LA
Código Civil dice que “el hecho que no cause daño a la perso-
na que lo sufre, sino por una falta imputable a ella, no impone
responsabilidad alguna”. A su vez, el hecho de la víctima debe
ser culposo.
FI
En el caso de concurrencias de culpas debe aplicarse la

teoría de la compensación y, en particular, analizar si la con-
ducta estatal es claramente relevante y si la víctima actuó con
grave negligencia e intencionalidad.

Al respecto, la Corte sostuvo —por ejemplo— que “el due-

ño de la cosa sólo se exime de responsabilidad total o parcial-
mente acreditando la culpa de la víctima”. A su vez, agregó
que “no era a la actora, sino a la demandada —en principio
(83) El artículo 513 del Código Civil dice que “el deudor no será responsable
de los daños e intereses que se originen al acreedor por falta de cumplimiento
de la obligación, cuando éstos resultaren de caso fortuito o fuerza mayor, a no
ser que el deudor hubiera tomado a su cargo las consecuencias del caso fortui-
to, o éste hubiere ocurrido por su culpa, o hubiese ya sido aquel constituido en
mora, que no fuese motivada por caso fortuito, o fuerza mayor”.

responsable— a quien le incumbía alegar la responsabilidad

total o parcial de la víctima como eximente de la suya” (84). En
este contexto, cabe recordar, entre otros, los precedentes ju-
diciales “Bonadero”, “Domínguez” y “Pose”. Veamos ciertos
casos paradigmáticos.
OM
En el precedente “Tecnobeton”, el Tribunal adujo que “no
cabe admitir el resarcimiento impetrado, toda vez que es a la
conducta del administrado a la que cabe imputar la produc-
ción del perjuicio” porque la demora del servicio aduanero “se
produjo como consecuencia de la imposibilidad que mani-
festó aquélla parte de cumplir los requisitos que la autoridad
.C
aduanera entendió que resultaban necesarios para el despa-
cho a plaza de los bienes... tal como habían sido documenta-
dos en las respectivas solicitudes” (85).
DD
En el caso “Rodríguez”, el actor —en su carácter de padre
del piloto muerto en la colisión entre dos helicópteros de pro-
piedad del Estado y afectados al servicio policial— reclamó
daños y perjuicios por la muerte de su hijo. Los jueces dijeron
LA
que “tal como lo sostiene el informe técnico de la Junta cuyos

fundamentos se han trascripto precedentemente, el acciden-
te se produjo por la imprudente conducta observada por los
pilotos de las aeronaves, que excusa la responsabilidad de la
FI
(84) CSJN, “Bonadero Alberdi de Inaudi c. Empresa Ferrocarriles Argenti-

nos s/ sumario”, sent. del 16 de junio de 1988, Fallos 311:1018.
(85) CSJN, “Tecnobeton S.A. c. Estado Nacional s/ cobro de pesos”, sent. del
12 de noviembre de 1996, Fallos 319:2666. En el precedente “Scheffer c. Nación

Argentina s/ daños y perjuicios”, sent. del 24 de agosto de 2000, Fallos 323:2131,

“el policía disparó con su arma reglamentaria hacia el asiento trasero, y lesionó
a Herrera, mientras que su compañero logró huir. Si bien la presencia del ac-
tor en el lugar de los hechos quedó fuera de duda, la sentenciante sostuvo que
no hay elemento de convicción alguno que pruebe la existencia de voluntad de
participar en el suceso criminal y, consecuentemente decidió su absolución…
la significación social de un comportamiento se desarrolla a partir de su aspec-
to externo, y en las circunstancias en que se produjo el hecho… lo cierto es que
frente a la conducta de Herrera cualquier persona razonable lo hubiera consi-
derado partícipe del robo. Por esa razón, y aun en el supuesto de que el conduc-
tor hubiera actuado en error acerca del carácter de agresor, ello es atribuible al
propio demandante, que es quien debe soportar las consecuencias dañosas del
acto de defensa que provocó por parte de la víctima del robo”.

demandada (artículos 1111, 1113 segundo párrafo del Código

Civil)” (86).
Asimismo, la Corte en el caso “Valle” dijo también que en

“los accidentes de tránsito en los que intervienen el conduc-
tor de un automotor y quien circula en una bicicleta resulta
OM
aplicable lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 1113
del Código Civil, por lo que ante el riesgo de la cosa compete
al primero, para exonerar su responsabilidad, la acreditación
de la culpa de la víctima o la de un tercero por quien no debe
responder”. Y concluyó que “la demandada ha pretendido su
exculpación invocando la prioridad de circulación del móvil
.C
policial, la cual sostiene que no habría sido respetada por el
conductor de la bicicleta. Si bien esa prioridad encuentra fun-
damento legal… tales franquicias no se extienden a justificar
DD
la actitud imprudente de Lafuente de conducir a contramano
y a alta velocidad por una calle de intenso tránsito poniendo
en riesgo —como sucedió— la vida de los transeúntes” (87).
Por otro lado, cuando la víctima asume el riesgo, interrum-
pe el nexo causal y excluye la responsabilidad del autor del he-
LA
cho, total o parcialmente, según las circunstancias del caso.
De modo que la asunción del riesgo por la víctima es asi-

milable al hecho culposo de su parte que concurre en la pro-
ducción del evento dañoso. Así, en la causa “Ramos”, la Corte
FI
expresó que “si bien el Estado tiene el deber de velar por la se-
guridad de los ciudadanos, dicha obligación cede cuando las
personas se exponen voluntariamente a situaciones de riesgo
que ponen en peligro su integridad física”.

Por último, debemos agregar entre las causales de quiebre

la culpa de un tercero por quien el Estado no deba responder.
Por ejemplo, en el caso “Vadell” ya citado. El inconveniente
en este aspecto nace cuando no es posible identificar al terce-
(86) CSJN, “Rodríguez Sampaio, Américo José c. Buenos Aires, Provincia s/

sumario”, sent. del 3 de diciembre de 2002, Fallos 325:3300.
(87) CSJN, “Valle, Roxana c. Buenos Aires, Provincia s/ daños y perjuicios”,
sent. del 10 de abril de 2003, Fallos 326:1299.

ro y, por tanto, cabe preguntarse si en tal caso el Estado debe

responder íntegramente o no. Entendemos que el Estado sólo
debe responder por su parte.
Pero, además del caso fortuito y fuerza mayor, la culpa de

la víctima o de un tercero o la asunción del riesgo por aquélla
OM
es plausible que concurran otros eximentes de responsabili-
dad, por caso, el vicio y riesgo de las cosas de propiedad de las
víctimas.
Finalmente, debemos decir que: A) el damnificado es quien

debe probar cuáles son las causales del daño y, luego, B) el au-
.C
tor —por su lado— acreditar en su caso que el hecho de su
autoría no es el antecedente determinante del perjuicio o que
existen hechos eximentes de responsabilidad.
DD
IV.1.4.5. El carácter exclusivo o concurrente de las causales. El cri-
terio judicial. La imprecisión de los estándares a seguir en la dis-
tribución de las responsabilidades. El principio de solidaridad
LA
El aspecto a resolver aquí es si las causales del daño (hechos

dañosos) son exclusivas o también pueden ser concurrentes.
Creemos que las causales —según las circunstancias del
caso— pueden ser concurrentes y no sólo exclusivas.
FI
El nexo exclusivo de la causa y, por tanto, excluyente de

otras concausas debe ser rechazado como único camino in-
terpretativo porque en tales casos cualquier causa idónea

—por ejemplo, la culpa de las víctimas— excluiría totalmente

la responsabilidad estatal.
A su vez, cuando las causas son concurrentes, el Estado no
es el único responsable sino que la obligación de reparar debe
matizarse entre las diversas concausas y compartirse entre
los responsables. Por ejemplo, puede ocurrir que la culpa de la
víctima o de un tercero por quien el Estado no deba responder
desplace en parte el vínculo causal y acote el grado de respon-
sabilidad estatal.

Cabe advertir que muchas veces es difícil discernir cuál ha

sido el grado de participación entre las causas concurrentes y,
consecuentemente, repartir el deber de reparar entre los acto-
res responsables.
Así, por caso, en el antecedente “Vadell” sobre responsa-
OM
bilidad estatal por daños causados por informes erróneos del
Registro de la Propiedad Inmueble, la Corte interpretó que la
participación de la Provincia en la producción de los daños
es igual al 70 % “ya que la trascendencia de la conducta irre-
gular del Registro Inmobiliario como causa de aquéllos debe
entenderse superior a la del escribano que debió excluir del
.C
denominado remanente la fracción S.O. de la manzana F que
a raíz de su intervención fue vendida dos veces, originándose
la superposición del dominio”.
DD
En igual sentido, en el caso “Bonadero” la Corte dijo que
“corresponde, pues, distribuir la responsabilidad civil en un
50 % a cargo de la víctima y en otro 50 % a cargo de la deman-
dada”. Así, si el automóvil hubiese sido conducido por la víc-
tima con baja velocidad “ni siquiera habría sido necesario ac-
LA
cionar sobre el freno para detener su marcha. También surge

de las constancias de la causa que no fue la oportunidad del
accidente la primera vez que la víctima cruzaba dicho paso a
nivel … de modo que no fue sorprendido por su existencia a
pesar de la deficiente señalización. En estas condiciones, cabe
FI
concluir en que la actuación de la víctima tuvo influencia, en

alguna medida, en la producción del accidente”.
Por otro lado, en el caso “Domínguez” el Tribunal estimó

“que la extensión de los daños se debió, parcialmente, a la in-

actividad negligente de la parte actora. En efecto, una parte
importante de los campos se destinaba a la explotación fores-
tal… y en ella quedaba, después la tala de los árboles… muy
combustible y que nunca se limpiaba… La actora no se pre-
ocupó en eliminar ese factor de riesgo y demostró una acti-
tud negligente que quedó también acreditada por la pericia,
según la cual no estaban limpias ni debidamente mantenidas
las llamadas franjas contra fuego… En consecuencia, el tribu-
nal considera apropiado que los daños sufridos por la actora,

como consecuencia del incendio, se atribuyan, en un 50 %, a

su propia culpa, razón por la cual sólo la mitad de aquéllos
deberán ser resarcidos por la demandada” (88).
En igual sentido, en el precedente “Pose”, la Corte adujo
que “los antecedentes del caso ponen de manifiesto la exis-
OM
tencia de culpa de la víctima que en cierto grado también ha
influido en la producción del accidente. Aun cuando la pie-
za invocada por las demandadas —de la cual resultaría que
el actor se habría caído de la plataforma en lugar de haberse
arrojado— carece por sí misma de fuerza probatoria, por lo que
tal alegación debe ser desechada, de la declaración del único
.C
testigo presencial del hecho, Néstor A. García, resulta que testi-
go y víctima llegaron caminando hasta la torre en condiciones
en que el peligro (pregunta 6 y repreguntas 1 y 3), no podía pa-
DD
sarles inadvertido. Con esa altura del agua, el arrojarse desde la
plataforma constituyó una grave imprudencia, cuya incidencia
causal en la producción del daño se estima en un 30 %” (89).
Por último, en el caso “Serradilla” el Tribunal dijo que “el
uso indebido por un tercero del documento de identidad cuya
LA
custodia fue insatisfecha por las agencias estatales intervi-

nientes y con el cual se abrieron sendas cuentas bancarias
con datos falsificados para dar lugar al ulterior libramiento de
cheques sin fondos contra aquéllas, que a la postre provocaron
la inhabilitación del actor, revelan una cadena de conductas
FI
causales jurídicamente relevante en el resultado fáctico cali-

ficado como dañoso, más allá de lo que después se considere
y decida acerca de la prueba de cada una de las consecuencias
perjudiciales que se invocan en la demanda como originadas

en aquella causa fuente... En efecto, en lo que a las entidades

bancarias se refiere, para que esas instituciones procedan a
abrir una cuenta corriente deben cumplir... con los recaudos
de control y cautela exigidos por el Banco Central de la Re-
pública Argentina, que se traducen en verificar debidamente
la identidad completa del solicitante, así como las referencias
(88) CSJN, “Domínguez, Emilia y otro c. EFA s/ sumario”, sent. del 26 de fe-
brero de 2002, Fallos 325:210.
(89) CSJN, sent. del 1 de diciembre de1992, Fallos 315:2834.

sobre su solvencia moral y material... exigencias que... princi-

pian necesariamente por la presentación de un Documento
Nacional de Identidad falsificado cuya custodia correspondía
a los estados demandados... en las condiciones expresadas, el
cierre de la cuenta que Serradilla tenía abierta ante el Banco
de Boston y su posterior inhabilitación para operar resultan
OM
ser una consecuencia que materialmente debe ser imputada
a las series causales generadas por la falta de servicio en que
han incurrido las agencias estatales del Estado Nacional y de
la Provincia de Mendoza, al no custodiar el nuevo ejemplar del
Documento Nacional de Identidad que había requerido el de-
mandante, y la apertura de las cuentas corrientes por parte de
.C
las entidades financieras, que han concurrido para dar lugar
al resultado dañoso, funcionando como concausas unidas por
su eficacia colateral... Pero la eventual responsabilidad de las
DD
últimas nombradas —que no han sido traídas al proceso— no
excusa total ni parcialmente la de los Estados codemandados,
sin perjuicio de las acciones que ulteriormente éstos pudie-
ran ejercer contra aquéllas para obtener —si procediere— su
contribución en la deuda solventada... Ello es así, pues dicha
responsabilidad no obsta a la que, frente a la característica de
LA
obligaciones concurrentes que se presenta, corresponde ad-

judicar a los Estados nacional y provincial por la deficiente
prestación del servicio a su cargo ante la demostración de la
adecuada relación causal existente entre la conducta imputa-
FI
da y el resultado dañoso ocasionado (Fallos: 318:1800, cons. 4

in fine)” (90).
Es posible, entonces, que existan causas concurrentes (por
ejemplo, culpa del autor y la víctima), en cuyo caso debe re-

partirse la reparación según la medida en que cada uno con-

tribuyó a la producción del evento dañoso. En este contexto,
cabe advertir la imprecisión de los estándares a seguir en la
distribución de las responsabilidades por los operadores jurí-
dicos y los jueces en particular, de modo que el criterio es cla-
ramente casuístico y de conformidad con las circunstancias
del caso bajo análisis.

ños y perjuicios”, sent. del 12 de junio de 2007, Fallos 330:2748.

Por último, ¿existe solidaridad entre los responsables? Es

decir, ¿puede el damnificado exigir toda la reparación a cual-
quiera de ellos, sin perjuicio de repetir, luego, contra los otros
responsables?
Creemos que los artículos 1081 y 699 del Código Civil res-
OM
ponden este interrogante en los siguientes términos. Así, “la
obligación de reparar el daño causado por un delito pesa so-
lidariamente sobre todos los que han participado en él como
autores, consejeros o cómplices, aunque se trate de un hecho
que no sea penado por el derecho criminal” y “la obligación
mancomunada es solidaria cuando la totalidad del objeto de
ella puede, en virtud del título constitutivo o de una disposi-
.C
ción de la ley, ser demandada por cualquiera de los acreedores
o a cualquiera de los deudores” respectivamente.
En los otros supuestos, el acreedor sólo puede exigir a los
DD
deudores su parte —de acuerdo con las circunstancias del
caso— y no el todo.
IV.1.5. El factor de atribución subjetivo u objetivo

LA
IV.1.5.1. Los distintos criterios
Comencemos por aclarar que existen dos factores de atri-

bución de responsabilidad: el factor objetivo o el subjetivo.
FI
En el primer caso —criterio objetivo—, partimos del daño

en sí mismo, es decir, el extremo objetivo, prescindiendo de
cuál es o ha sido la voluntad de las personas responsables.

En el otro —criterio subjetivo—, la culpa o negligencia de

las personas es el factor jurídicamente relevante, es decir,
cómo actuó el autor del daño en términos de previsión e in-
tencionalidad.
El factor de atribución subjetivo debe expresarse por los
conceptos de culpa (negligencia e imprudencia) y dolo. Vea-
mos cuáles son las diferencias entre éstos.
El artículo 512 del Código Civil dice que “la culpa del deu-
dor en el cumplimiento de la obligación consiste en la omi-

sión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la

obligación, y que correspondiesen a las circunstancias de las
personas, del tiempo y del lugar”. Por su parte, A. Alterini
sostiene que “la culpa se presenta en dos versiones: (1) como
negligencia, caso en el cual el sujeto omite cierta actividad
que habría evitado el resultado dañoso; hace menos de lo que
OM
debe. (2) Como imprudencia, caso en el cual el sujeto obra
precipitadamente o sin prever por entero las consecuencias
en las que podía desembocar su acción irreflexiva; hace más
de lo que debe”.
Respecto del dolo, el Código establece que acción dolosa
.C
“es toda aserción de lo que es falso o disimulación de lo verda-
dero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee
con ese fin” (artículo 931 CC). A su vez, el codificador define el
DD
delito como el “acto ilícito ejecutado a sabiendas y con inten-
ción de dañar la persona o los derechos de otro” (artículo 1072
CC). Entre las especies de dolo, A. Alterini señala el “dolo di-
recto cuando existe la voluntad concreta de dañar… dolo indi-
recto o eventual cuando el sujeto no tiene la voluntad concre-
LA
ta de dañar, pero no descarta que se pueda producir daño y, a

pesar de ello, continúa adelante… culpa con representación.
En este caso el sujeto culpable actúa con la esperanza de que
el daño no se producirá”. Finalmente concluye que “en nues-
tro sistema no hay delito civil sin dolo directo (artículo 1072
FI
CC) de manera que los demás supuestos engloban genérica-

mente en la noción de culpa…” (91).
En conclusión, el sujeto es responsable porque obró de modo

culposo o doloso.

El que pretende imputar responsabilidad a otro debe ale-

gar y probar este extremo —obrar culposo o doloso— además
claro del hecho antijurídico, el daño y el nexo causal. En otras
palabras, ¿cómo juega la prueba y su carga? En el campo de la
responsabilidad subjetiva, el actor debe probar que el sujeto
(91) Alterini, Atilio; Ameal, Oscar; López Cabana, Roberto, Dere-

cho de obligaciones civiles y comerciales, Abeledo-Perrot, 1a ed., 2a reimpresión,
1996.

responsable actuó de modo culposo o doloso y si éste quiere

excusarse debe entonces plantear y probar básicamente que
obró por error o sin discernimiento.
¿Qué ocurre en el marco del factor de atribución objetivo?

Aquí, como adelantamos, el cuadro es sustancialmente distin-
OM
to porque el elemento subjetivo es absolutamente irrelevante,
de modo que basta con el hecho antijurídico, el daño y el nexo
causal, pues es indistinto si el sujeto actuó de modo diligente
o negligente siempre que haya causado el daño.
En el ámbito del derecho civil es claro que el concepto bási-
.C
co es el criterio subjetivo. Así, el artículo 1109 del Código dice
que “todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negli-
gencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación
del perjuicio”.
DD
Claramente, entonces, el factor de atribución es subjetivo,
es decir, culpa o dolo del sujeto. Cierto es también que la ley
17.711 de reforma del Código Civil introdujo con carácter de
excepción el factor objetivo en los términos del segundo pá-
LA
rrafo del artículo 1113.

Dice este último precepto que “en los supuestos de daños
causados con las cosas, el dueño o guardián, para eximir-
se de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no
FI
hubo culpa” y agrega —como adelantamos— en relación con

el factor objetivo que “si el daño hubiere sido causado por el
riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente
de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un
tercero por quien no debe responder” (92). Este es el cuadro del

derecho civil.
¿Cómo es, entonces, el marco del derecho público? Mar-
tín Rebollo sostuvo que la idea subyacente en el derecho pú-
blico es que “la responsabilidad del Estado puede concebirse
como instrumento de control del poder o como garantía de
los ciudadanos. Si se opta por la primera concepción, se pone
(92) Ver, en igual sentido, López Cabana (Coordinador), Responsabilidad

Civil Objetiva, Abeledo-Perrot.

el acento y se dará prioridad a la responsabilidad por culpa

frente a la objetiva. Si, por el contrario, se opta por el segundo
punto de vista, el acento recaerá en la producción del daño,
en la reintegración del dañado y la consecuencia deberá ser la
responsabilidad objetiva, al margen de la culpa… Pues bien,
OM
desde mi punto de vista, la responsabilidad es garantía y con-
trol. Es ambas cosas” (93).
IV.1.5.2. El criterio originario de la Corte. Sus objeciones. El

cambio de rumbo (el caso “Vadell”). Las inconsistencias jurídi-
cas del artículo 1112, CC
.C
Comencemos por explicar cuál es el criterio de la Corte. En
un principio el Tribunal sostuvo, tal como dijimos anterior-
DD
mente, que el factor de atribución en el campo de la respon-
sabilidad estatal era el factor subjetivo y, en tal sentido, apoyó
sus decisiones en el artículo 1109 del Código Civil.
Recordemos que en los precedentes ya citados, esto es,

“Devoto” y “Ferrocarril Oeste” —entre otros, e incluso curio-
LA
samente en casos más recientes después de haber abandona-

do con énfasis el cauce subjetivo—, el Tribunal sostuvo que:
A) “el incendio... impone al que lo ocasiona por culpa o

negligencia la obligación de reparar los daños… (ar-
FI
tículos 1109...)” y “haciendo abstracción del dolo… ha-

bría por lo menos una conducta culpable en el perso-
nal”;

B) en el antecedente “Odol” la Corte sostuvo que “es po-

sible atribuir responsabilidad al Estado por hechos u
omisiones ilegítimos de sus funcionarios. Esta respon-
sabilidad no escapa en el caso a los lineamientos de la
teoría general de la responsabilidad civil, exigiendo, en
consecuencia, para configurarse, un irregular cum-
(93) Martín Rebollo, Luis, Los fundamentos de la responsabilidad del Es-

tado, Jornadas Organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho,
p. 21.

plimiento de las obligaciones legales y la existencia de

culpa en el funcionario” (94).
¿Cuáles son las objeciones más recurrentes al factor de atri-

bución subjetivo en el campo de la responsabilidad estatal?
OM
Principalmente la dificultad de imputar subjetividad en el
marco de las estructuras estatales, es decir, el escollo o quizás
imposibilidad de definir cuál es el agente estatal responsable.
En otros términos individualizar a la persona física responsa-
ble y probar luego su culpabilidad —aspecto subjetivo y per-
sonal— (95). Es decir, ¿cómo individualizar al agente?
.C
Cierto es que a veces es simple y, otras veces, prácticamen-
te imposible. Pensemos, cuando el Estado expide un certifica-
DD
do erróneo, entonces el agente responsable es aquel que sus-
cribió ese instrumento. Igualmente simple —o relativamente
simple— es individualizar al agente de policía que disparó o
al conductor del vehículo estatal que provocó el accidente.
Pero qué ocurre si el Estado es responsable porque pres-

LA
tó irregularmente el servicio de transporte de pasajeros —por

incumplimiento de los reglamentos vigentes— o por acciden-
tes causados por el mal estado de las rutas. ¿Cuál es entonces
el agente estatal responsable? ¿Cómo individualizarlo?
FI
En el precedente “Vadell” el Tribunal cambió de rumbo no

sólo en términos de imputación —teoría del órgano—, sino
(94) CSJN, “Odol c. Estado Nacional s/ daños y perjuicios”, sent. del 11 de

mayo de 1982, Fallos: 304:651.

(95) García de Enterría y Tomás Ramón Fernández explican que en Es-
paña “queda claro que el fundamento de la institución, tal y como está con-
figurada en nuestro derecho, se ha desplazado desde la perspectiva tradicio-
nal de la acción del sujeto responsable (que parte de la concepción primitiva de
la responsabilidad patrimonial como una sanción a una conducta culpable) a la
del patrimonio de la persona lesionada. La responsabilidad pasa así a convertirse
en un mecanismo básicamente objetivo de reparación que se pone en funciona-
miento sólo si y en la medida en que se haya producido una lesión patrimonial en
sentido propio a resultas de la acción u omisión de la administración. El concepto
de lesión se convierte de este modo en el auténtico centro de gravedad del siste-
ma”, Curso de Derecho Administrativo, tomo II, 6ª edición, Civitas, p. 371.

también respecto del factor de atribución. Así, reemplazó el

criterio subjetivo por el objetivo. ¿Cuál es el fundamento nor-
mativo de la responsabilidad estatal objetiva? Según los jue-
ces, el artículo 1112 del Código Civil.
Vale recordar que este precepto dice que “los hechos y las
OM
omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus
funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las
obligaciones legales que les están impuestas, son comprendi-
dos en las disposiciones de este título”. En “Vadell” el Tribunal
desarrolló claramente este concepto en los siguientes térmi-
nos, “esa idea objetiva de la falta de servicio encuentra fun-
.C
damento en la aplicación por vía subsidiaria del artículo 1112
del Código Civil que establece un régimen de responsabilidad
por los hechos y omisiones de los funcionarios en el ejercicio
DD
de sus funciones”.
Posteriormente, en el precedente “Hotel Río de la Plata”

también ya mencionado, la Corte repitió textualmente que
“esa idea objetiva de la falta de servicio encuentra fundamen-
to en la aplicación por vía subsidiaria del artículo 1112 del Có-
LA
digo Civil”.
Es cierto también que la Corte en fallos posteriores al caso

“Vadell” citó nuevamente el artículo 1109, CC, como funda-
mento jurídico de la responsabilidad estatal; sin embargo lue-
FI
go volvió de modo claro, coincidente y quizás terminante a las

aguas del artículo 1112 del Código Civil, turbias como luego
veremos, pero mansas.

En ese interregno el Tribunal dictó, entre otros, el caso

“Pose” sobre el cual volveremos más adelante. Particular-
mente, en este precedente los jueces citaron en su apoyo los
artículos 1112, 1113 y también curiosamente el artículo 1109,
CC —responsabilidad subjetiva—.
Casi todos los operadores jurídicos consideran que la res-

ponsabilidad estatal, con fundamento en el artículo 1112 del
Código Civil, es de carácter objetivo y ello constituye la prin-
cipal diferencia entre el derecho público y privado.

Dicho más claramente, en el ámbito de la responsabilidad

no existen matices entre un Derecho y el otro, sino lisa y llana-
mente un quiebre entre ambos. Así, se ha dicho que en el de-
recho público “se sustituye el dato de la culpa por el relativo al
funcionamiento defectuoso del servicio, juzgado de acuerdo a
OM
las leyes y reglamentos administrativos” (96).
Recapitulemos. La construcción dogmática de la teoría de

la responsabilidad estatal partió de dos pilares. Por un lado el
factor de imputación en términos de representación o víncu-
lo principal/dependiente entre el Estado y los agentes (artícu-
los 43 y 1113 del Código Civil). Por el otro, el factor de atribu-
.C
ción subjetivo según el marco del artículo 1109, CC, es decir,
el criterio de dolo o culpa de los funcionarios públicos en el
ejercicio de sus funciones.
DD
En términos resumidos y apretados, el primer ensayo fue
así: el Estado —en su carácter de representado o principal—
debía responder por las conductas culposas de sus represen-
tantes o dependientes en el ejercicio de sus funciones.
LA
Luego, se produjo un quiebre profundo por dos razones

sustanciales. Por un lado, el reconocimiento de la teoría del
órgano rompió el esquema propio de los artículos 43 y espe-
cialmente 1113, CC (principal/dependiente).
FI
Por el otro, el factor de atribución objetivo. Así, es proba-

ble que el operador se haya preguntado —luego de introducir
la teoría del órgano en el mundo jurídico— qué hacer, enton-

ces y en ese estado, con el factor de atribución subjetivo si el
(96) Cassagne, Juan Carlos, ob. ya citada, ED, 99-942. García de Ente-
rría y Tomás Ramón Fernández sostienen que “la idea de falta en que el siste-
ma se basa se aleja apreciablemente de la noción tradicional de culpa, supues-
to que se trata de una falta objetivada, de una falta del servicio mismo, que no
es necesario... individualizar”. Sin embargo, los mismos autores advierten que
“junto al Derecho común de la responsabilidad así construido, se alinean una
serie de regímenes particulares a los que es extraña toda la idea de falta y en los
que, por lo tanto, la responsabilidad de la Administración queda comprometida
desde el momento en que se aprecia la existencia de un daño cierto imputable a
ella”, ob. ya citada, p. 360.

agente ya no reviste el carácter de dependiente sino de órgano

estatal. ¿Es posible pensar en términos de subjetividad en el
marco de los órganos estatales?
Quizás es plausible pensar que el título de imputación en-

tre principal/dependiente esté vinculado de manera insoluble
OM
con el factor de atribución subjetivo. Claro que una vez tacha-
da la figura del dependiente por aplicación de la teoría del ór-
gano, desaparece también —en principio y según ese punto
de vista— la subjetividad y la falta personal de aquél.
En este contexto surge necesariamente el concepto de falta
.C
de servicio, propio del Derecho Francés y del Consejo de Es-
tado de ese país, y la interpretación del artículo 1112 de nues-
tro Código Civil en términos de falta de servicio como pilar del
DD
nuevo modelo dogmático de responsabilidad estatal y en opo-
sición —claro— con el concepto de la falta personal de los
funcionarios públicos (97). El artículo 1112, CC, dice —como ya
(97) En el marco del Derecho francés Vadell señala como faltas persona-
les: a) el acto incriminado que no presenta ninguna relación con el servicio;
LA
b) otros casos que están mezclados con el servicio, así por ejemplo, el acto per-
sonal que persigue un fin malicioso, doloso o puramente personal; y c) la falta
particularmente grave que excede el tipo de falta corriente.
Luego señala los casos en que, sin perjuicio de la falta de servicio junto con
la personal, el agente debe soportar la reparación en su totalidad. Por un lado,
en caso de ausencia de toda falta de servicio (el policía que con el uso del arma
FI
reglamentaria, y fuera del servicio, causa un daño), sin perjuicio de que el dam-
nificado puede también demandar al Estado; por el otro, aún con falta de servi-
cio, cuando ésta es oponible por la víctima, pero no por el agente (el daño cau-
sado por un agente con el uso de un vehículo oficial por defecto de vigilancia, es
decir falta de servicio. En cuyo caso el tercero puede oponer ese hecho, no así el

agente frente al Estado).

Por último “el agente público que ha cometido una simple falta no separa-
ble del servicio (falta de servicio) no puede ser declarado responsable, salvo tex-
to especial, ni frente a la víctima, ni frente a la Administración”.
Más adelante el autor agrega que “en el Derecho Francés la falta es el fun-
damento de la responsabilidad, y cabe aquí distinguir entre la falta personal y
la del servicio. La primera compromete la responsabilidad del Estado “cuando
no está desprovista de todo vínculo con el servicio.” Por su parte “la falta de
servicio consiste en toda falta a las obligaciones del servicio; resulta imposible,
pues, enumerar las diversas faltas de servicio, porque equivaldría a estudiar las
reglas de funcionamiento de todos los servicios. La falta puede consistir tan-
to en una acción como en una abstención, tanto en una actuación voluntaria
como en una imprudencia o una torpeza”. Y agrega un dato que creemos suma-

explicamos— que “los hechos y las omisiones de los funcio-

narios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cum-
plir sino de una manera irregular las obligaciones legales que
les están impuestas, son comprendidos en las disposiciones
de este título”.
OM
Así, el criterio de falta de servicio descrito en el artícu-
lo 1112 del Código Civil es interpretado —en términos pecu-
liares y forzados— como un estándar o factor objetivo (98).
mente importante. Veamos, la falta puede tener “su origen en una ilegalidad en
el sentido preciso de la palabra; pero también puede tenerlo en una actuación
.C
que no se puede llamar, stricto sensu, ilegal (p. ej. la torpeza de un agente).” En
tal sentido “no se puede decir que un conductor torpe o un enfermero distraído
cometan ilegalidades”. “El Consejo de Estado exige, en algunos casos, una falta
grave, incluso una falta particularmente grave, para reconocer el derecho de la
DD
víctima a ser indemnizada”, por ejemplo, en el caso del servicio hospitalario, y
ello en razón del contenido de la actividad y de las circunstancias de tiempo y
lugar. Entre los supuestos de responsabilidad sin falta, cuyo fundamento es la
teoría del riesgo o la igualdad ante las cargas públicas, el autor menciona los
siguientes: “daños causados por las obras públicas; daños causados por leyes y
reglamentos no ilegales; daños causados por decisiones individuales no ilega-
les; daños sufridos por los colaboradores de los servicios públicos; daños resul-
LA
tantes del empleo de ciertos objetos por la administración; daños resultantes de

maniobras militares; daños ocasionados por actividades legales, pero anorma-
les, de la Administración”, Vadell, La Responsabilidad de la Administración y
de sus agentes, ps. 291, 303 y siguientes.
(98) Por ejemplo, Cassagne explica la interpretación del artículo 1112 del
Código en términos objetivos, según un criterio dinámico y sistemático del tex-
FI
to, apoyándose en los siguientes argumentos: a) las decisiones judiciales acerca

del antiguo texto del artículo 43 del Código que hicieron posible que las per-
sonas jurídicas fueran responsables por los actos ilícitos; b) la reforma del ar-
tículo 43, que junto con el artículo 33 CC, establece la responsabilidad directa
del Estado. Y concluye entonces “si la norma contenida en el Artículo 1112 del

Código… constituía el presupuesto en que el Estado respondía por aplicación

del Artículo 1113 del Código Civil... al desplazarse esta clase de responsabili-
dad a raíz de la reforma introducida al artículo 43 del Código Civil y admitirse
la responsabilidad directa del Estado como persona jurídica, el artículo 1112
pasa a cumplir una nueva función como presupuesto del citado artículo 43 del
Código Civil, es decir, se convierte en el factor de atribución objetivo de la res-
ponsabilidad directa”. “Las grandes líneas de la evolución de la responsabili-
dad patrimonial del Estado en la jurisprudencia de la Corte Suprema”, La Ley,
2000-D, Sección Doctrina. A su vez, este autor señala que “el artículo 1112 del
Código Civil, tanto por su ubicación metodológica como por la circunstancia de
configurar una suerte de excepción al principio de irresponsabilidad que en su
anterior redacción prescribía el artículo 43 del Código Civil, se refiere a la res-
ponsabilidad del Estado y no a la de los funcionarios públicos”, “La responsabi-

Es simple, el Estado presta el servicio de modo regular o

irregular y no más. En este rompecabezas sobra una pieza del
modelo anterior. ¿Cuál es esa pieza y qué hacer con ella? El
factor subjetivo debe ser abandonado en el desarrollo del nue-
vo modelo. Sin embargo, cabe advertir antes de avanzar que
OM
—según nuestro criterio— el mandato del artículo 1112, CC,
fue pensado en relación con la responsabilidad de los funcio-
narios públicos y no del propio Estado y, es más, en términos
subjetivos y no objetivos.
En este contexto, es interesante recordar que, según Bue-

res, “la expresión faute de service… es impropia para referirla
.C
a una responsabilidad objetiva, pues la palabra ‘faute’ quie-
re decir culpa —‘culpa’ propiamente dicha y dolo—. En cam-
bio, el funcionario público responde por su falta personal —al
DD
margen de la función— en los términos del art. 1109 —y en su-
puesto semejante el Estado no es responsable—. La teoría de
la ‘faute de service’ no es de recibo en el Derecho nacional y los
autores que la sostienen hacen una incorrecta interpretación
del art. 1112 para cimentar en él la pregonada responsabilidad
LA
directa y objetiva del Estado”.
Y luego agrega que “el art. 1112 fue inspirado en el § 446,

nº 7 de la obra de Aubry y Rau, en su tercera edición, que es de
1856 (es opinión pacífica, desde las sabias investigaciones de
FI
Lisandro Segovia, entre los autores civilistas y la mayor parte

de los administrativistas). En dicho parágrafo se expresa que
los artículos 1382 y 1383 del Code Civil —que contemplan la
responsabilidad cuasidelictual por hecho propio y que son

lidad extracontractual del Estado en la jurisprudencia de la Corte”, ED, 114-215.

Reiriz, en sentido contrario, sostiene que “en esta evolución jurisprudencial se
ha llegado a atribuir responsabilidad directa al Estado por los actos o hechos
de sus agentes, fundada en un factor de atribución subjetiva, porque es falta de
servicio y la falta de servicio es subjetiva, aunque de distinta naturaleza que la
culpa o dolo del derecho civil. ¿Por qué? Porque no es necesario individualizar
al autor material del daño, sino que es el servicio en su totalidad el que, funcio-
nando irregularmente, produce el daño. Por lo tanto es un daño con falta del
agente causal”. Responsabilidad del Estado, en el Derecho Administrativo Hoy,
Jornadas presididas por el Profesor Dr. Miguel Marienhoff, Ed. Ciencias de la
Administración, División Estudios Administrativos, 1996.

fuente de nuestro art. 1109— se extienden a los funcionarios

públicos que cumplan irregularmente sus funciones. Esta
aseveración tiene una nota a pie de página…, en la cual Aubry
y Rau mencionan un elenco de funcionarios públicos, que, de
manera genérica, es reproducido por Vélez Sarsfield en la nota
OM
al art. 1112. Advertimos que en ella se cita la nota 7 del § 446.
Linares pretende sostener que la fuente del art. 1112 es el § 447
de la obra de Aubry y Rau —una verdadera invención—, postu-
ra que el mismo autor admite que no es acogida por la opinión
dominante. Por lo demás, el § 447 habla de la responsabilidad
del Estado como comitente y da por descontado que éste res-
.C
ponde en los términos del art. 1384 del Code Civil, relativo al
deber de reparar del comitente o principal —el símil de nues-
tro art. 1113, párr. 1—. De ahí que Vélez Sarsfield haya previsto
la responsabilidad del funcionario público en el art. 1112 y la
DD
del Estado en los arts. 43 y 1113. Que el codificador quiso sen-
tar una excepción a la irresponsabilidad del Estado estableci-
da en el art. 43, pero que nada dijo sobre la responsabilidad
del funcionario, es una interpretación sin sentido ni apoyo, es
negar la realidad, pues ya había establecido la responsabili-
LA
dad del Estado en el art. 43 —sin perjuicio de lo dispuesto por

el art. 1113, párr. 1º—. También carece de asidero decir que
nuestro Código, en la nota al art. 1112, no remite al art. 1109
—equivalente a los arts. 1382 y 1383—, pues no hacía falta re-
FI
producir la nota 7 del § 446, que es citada de forma expresa al

pie del art. 1112. La alusión a los funcionarios públicos y a la
comprensión de ellos en el Título IX de los cuasidelitos (culpa
aquiliana) tornó innecesario mencionar el art. 1109 (arts. 1382

y 1383, Code Civil) es descabellado afirmar que el codificador

se apartó de la solución de Aubry y Rau y que quiso consagrar
un criterio original haciendo responsable sólo al Estado”.
Es más, el autor citado dice que “Vélez Sarsfield no aludió

a la responsabilidad del Estado en el art. 1112 ni en su nota,
entendiendo que ella descansaba en el art. 1113, parr. 1º. Asi-
mismo, el viejo art. 43 rectamente interpretado da razón a es-
tas afirmaciones, pues dicho texto a contrario sensu permite
entender, como lo hizo toda la doctrina autorizada tras cierta

perplejidad inicial, que era factible demandar al Estado por

los cuasidelitos que cometieran sus agentes”.
Finalmente, “la interpretación gramatical… confirma lo

expresado, pues el texto del art. 1112 habla de funcionario pú-
OM
blico —y no del Estado—… Y el mero análisis sintáctico, que
es la evidencia más embrionaria de la interpretación contex-
tual, no puede implicar el desconocimiento de que los hechos
y omisiones de los funcionarios públicos están comprendidos
en las disposiciones del Título IX, referido a los cuasidelitos.
Dicho título comprende las obligaciones que nacen de los he-
.C
chos ilícitos que no son delitos. En ningún momento se traslu-
ce la responsabilidad del Estado que absorbe la del funcionario
cuando éste cumple irregularmente sus funciones” (99).
DD
Sin embargo otro ha sido el camino seguido por los ope-
radores jurídicos y, en particular, la Corte. Por ello debemos
continuar con el análisis del factor objetivo en los términos
del artículo 1112, CC.
LA
El factor objetivo más allá del texto legal prescinde del dolo
y la culpa —subjetividad— y parte de la idea del daño. En este
punto del análisis, debemos detenernos en el estudio del con-
cepto de lesión resarcible como fundamento dogmático de la
FI
responsabilidad estatal de corte objetivo. Es que rechazado

el factor subjetivo, debemos buscar apoyo en el patrimonio y
daño del damnificado.

Consecuentemente “el fundamento de la institución ..se ha

desplazado desde la perspectiva tradicional de la acción del
sujeto responsable… a la del patrimonio de la persona lesio-
nada… El concepto de lesión se convierte de este modo en el
auténtico centro de gravedad del sistema” (100).
(99) Bueres, Alberto y Zaffaroni, Eugenio, Responsabilidad médica.

Aspectos civiles y penales, Ed. Hammurabi, 2009, p. 65 y siguientes.
(100) García de Enterría y Fernández, Tomás Ramón, Curso de Derecho
Administrativo, 6ª ed., p. 371.

IV.1.5.3. Las inconsistencias prácticas del criterio objetivo. El re-

planteo y regreso sobre la subjetividad. El factor de atribución
propuesto
Cabe preguntarse si este modelo proporciona soluciones, es
OM
decir, si es el marco más adecuado para resolver las cuestiones
que se nos plantean o si debe ser reemplazado por otro. Com-
paremos el esquema objetivo con ciertos ejemplos relevantes
y comunes en el campo de las responsabilidades estatales.
(A) Por un lado, pensemos en el caso de la responsabilidad
.C
estatal por mala praxis de los médicos en los hospitales públi-
cos. ¿Qué ocurre en tales casos? ¿Los jueces resuelven según
el criterio objetivo?
DD
Es obvio que no. Cualquier juez, y la propia Corte, respon-
sabilizan al Estado sólo cuando el médico actuó de modo
negligente, es decir, con culpa o dolo salvo ciertos casos de
responsabilidad objetiva —por ejemplo, cuando el pacien-
te contrajo una enfermedad en el hospital y no por error del
LA
cuerpo médico—.
Así, cualquier operador jurídico debe analizar en primer

lugar y sustancialmente —y así ocurre en los hechos— si los
médicos obraron o no con diligencia, sin perjuicio de que el
FI
damnificado sólo demande al Estado y no al agente —médi-

co—. En conclusión, en estos casos, habituales por cierto, el
factor objetivo no resuelve razonablemente el conflicto plan-
teado (101).

(101) Vale en este sentido recordar diferentes criterios judiciales, por ejem-
plo, quizás el más común, es el de la responsabilidad del Estado de corte objeti-
vo. Sin embargo en otros antecedentes los jueces reconocen, por un lado, la res-
ponsabilidad subjetiva de los médicos por culpa o negligencia y, por el otro, la
responsabilidad del Estado por la violación del deber de seguridad a su cargo en
tanto titular del hospital (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, “Villal-
ba, Yolanda y otros”, La Ley, del 30 de diciembre de 2004. En otros precedentes
aún más curiosos los jueces han dicho que la personalidad del hospital público
como organismo descentralizado desplaza la responsabilidad del ente público
Municipal del cual depende dicho hospital porque el ente es un sujeto de dere-
cho distinto del Estado y se encuentra ligado a éste sólo por un vínculo de dere-

(B) Por otro lado, pensemos en el caso de la responsabili-

dad del Estado por omisión en la prestación de los servicios a
su cargo o por regulación o control deficiente de éstos.
Supongamos que el Estado no prestó regularmente el ser-

vicio, no reguló debidamente las actividades o, en su caso, no
OM
controló las prestaciones realizadas por terceros. Por ejemplo,
si el Estado omitió prestar el servicio de seguridad en las calles
y se produjo un robo. En tal caso, ¿la responsabilidad estatal
es objetiva? ¿Cómo razonan los jueces y, en general, cualquier
operador jurídico? El Estado sólo es responsable si, según las
circunstancias del caso (esto es, entre otros, los recursos ma-
.C
teriales del Estado y su uso) obró de modo razonable, es decir,
diligente o negligente.
DD
Entonces, ¿el criterio es objetivo o subjetivo? ¿Acaso la pre-
visión e intencionalidad del Estado que debió y pudo hacer tal
cosa y sin embargo no lo hizo, no es un elemento subjetivo
a ponderar? Entendemos que aquí también el factor objetivo
nos deja sin respuestas.
LA
Ante este cuadro de crisis, es posible intentar forzar las co-

sas y encuadrar estos casos bajo el marco de la responsabili-
dad objetiva del Estado o incluso desarrollar otros conceptos
como el de culpa objetivada que parece ciertamente contra-
FI
dictorio y confuso (102).
cho público. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, “Aquiliana, Arturo c.

Ciudad de Buenos Aires”, sent. del 4 de mayo de 2005.

(102) Perrino sostiene que “no es preciso demostrar la culpa del funcio-
nario para que sea viable el deber estatal de resarcir, sino la falta o culpa del
sistema administrativo, la falta o culpa de la organización administrativa… Se
trata, si se nos permite la expresión, de una culpa o falta objetivada. De ahí que
en Francia se diga que la falta puede ser anónima, impersonal, pues no es ne-
cesario individualizar a su autor. Lo que ocurre es que la personalidad del fun-
cionario desaparece tras el servicio al que se encuentra adscrito… el comporta-
miento desplegado por la administración constituye un elemento que siempre
debe valorarse para determinar si media o no su deber de reparar. De lo con-
trario, bastaría acreditar la existencia de un perjuicio y su vínculo causal con la
actuación estatal, para dar lugar al pago de una indemnización”, Perrino, Pa-
blo, La responsabilidad de la administración por su actividad ilícita, ED del 28
de diciembre de 1999.

También es importante advertir que muchas veces los ope-

radores jurídicos trasladan el conflicto —factor de atribución
objetivo/subjetivo y sus inconsistencias— sobre otros elemen-
tos de la responsabilidad estatal, con el propósito de alcanzar
una solución justa y razonable (por ejemplo, el nexo de causa-
OM
lidad).
En otras palabras, las cuestiones más complicadas que
existen en el campo propio del factor de atribución se resuel-
ven en el marco de la relación de causalidad. Así, cuando se-
guimos el camino objetivo y el resultado alcanzado es respon-
sabilizar al Estado pero en términos absurdos o irrazonables,
.C
entonces el operador revierte ese resultado por el sendero de
la causalidad, es decir, rompiendo el nexo causal. El operador
concluye habitualmente que las conductas estatales —según
DD
las circunstancias del caso— no son las causas idóneas res-
pecto del daño.
Además, el criterio objetivo plantea otro punto débil, esto
es, la impunidad de los agentes públicos porque en el marco
del proceso judicial por daños y perjuicios no debe ventilarse
LA
—en principio— la conducta de los agentes sino sólo y sim-

plemente la responsabilidad objetiva del Estado por los daños
causados. Y luego, en los hechos, el Estado no promueve el
proceso de repetición contra los agentes públicos responsa-
FI
bles.
Desde otro lugar, es quizás plausible sostener que la res-
ponsabilidad objetiva en los términos del artículo 1112 del
Código Civil es simplemente un modo de inversión de la carga

de las pruebas, es decir, es el propio Estado el que debe probar

que, ante el daño causado por sus conductas, no debe respon-
der.
En otras palabras y según este postulado algo peculiar, el
factor de atribución objetivo es una ventaja a favor del particu-
lar en el campo estrictamente procesal. Sin embargo, si fuese
así, entendemos que debería construirse como presunción
legal —invirtiéndose la carga de las pruebas— sin confundir
este criterio procesal con el factor de atribución objetivo.

En este punto de nuestro análisis cabe preguntarse, si debe-

mos seguir por el camino objetivo o, quizás, reemplazarlo por
el criterio subjetivo.
Creemos que la Corte comenzó recientemente a cuestionar

—sin demasiado convencimiento— el criterio objetivo en tér-
OM
minos del artículo 1112, CC, cuando dijo —por ejemplo— que
“en nuestro derecho no existe norma o construcción jurispru-
dencial alguna que, tal como sucede en el Reino de España,
obligue a la administración pública a indemnizar todo perjui-
cio ocasionado por el funcionamiento normal o anormal de
los servicios públicos ni, por tanto, a resarcir los perjuicios de-
.C
rivados de las medidas regular y razonablemente adoptadas
en ejercicio del poder de policía de salubridad. Pues, si el Es-
tado tuviera que pagar por cada uno de los cambios y nuevas
DD
exigencias derivadas del desarrollo de la legislación general
en la materia, sería imposible gobernar” (103).
No obstante, cierto es que, tal como veremos luego, en otros

pronunciamientos el Tribunal volvió a reafirmar sin vacilacio-
nes el carácter objetivo de la responsabilidad del Estado.
LA
Por nuestro lado, entendemos que el camino a seguir es

más simple. Así, según nuestro parecer, en el campo de la res-
ponsabilidad estatal debemos completar el factor objetivo con
el subjetivo.
FI
¿Cómo distinguir entonces cuándo el factor debe ser obje-

tivo o subjetivo? Intentaremos contestar este interrogante más
adelante, pero dejemos sentadas las bases del nuevo modelo.

La teoría general de la responsabilidad estatal debe construirse

sobre estos dos pilares —objetivo y subjetivo— (104).
(103) CSJN, “Friar S.A. c. Secretaría de Agricultura, Ganadería y Pesca y

otro”, sent. del 26 de septiembre de 2006, Fallos 329:3966.
(104) Respecto del factor objetivo de atribución cabe recordar el pensa-
miento de García de Enterría y Fernández cuando sostienen que los lazos
de solidaridad obligan “cada vez con más fuerza a superar los planteamientos
subjetivistas, basados en la culpa individual del agente productor material del
daño, para situar el centro de atención en la persona de la víctima, a la que la
comunidad no puede dejar desamparada en aquellos casos en que el perjuicio

Sigamos buscando argumentos a favor de nuestro criterio

—esto es, rever el factor estrictamente objetivo de responsa-
bilidad estatal—. ¿Es razonable el modelo construido históri-
camente —incluso por la Corte— o es necesario abandonarlo
y reemplazarlo por otro? ¿Es posible decir que el Código Civil
establece el criterio de responsabilidad objetivo estatal con
OM
apoyo en el artículo 1112? Entendemos que no.
¿Cuáles son los déficits, según nuestro criterio, de este mo-
delo dogmático basado en el artículo 1112, CC, en términos
objetivos? Si bien creemos que la responsabilidad estatal debe
apoyarse en el artículo 1112, CC, esto sólo es posible por vía
.C
analógica.
En efecto, ese precepto, según nuestro criterio, es propio
del derecho público pero su objeto es la regulación de la res-
DD
ponsabilidad de los funcionarios públicos en el ejercicio de
sus funciones, es decir, la responsabilidad de los agentes en sí
mismos, pero no del Estado (105).
De modo que respecto de la responsabilidad del Estado
LA
debe aplicarse el artículo 1112, CC, pero por vía analógica de

primer grado. Recordemos que cuando la disposición a apli-
car es propia del derecho privado, entonces, el criterio herme-
néutico es la vía analógica de segundo grado.
FI
Entonces, ¿el artículo 1112 dice algo sobre el factor objetivo

de atribución de responsabilidad del Estado? Consideramos
que no y así surge de su texto en términos claros y literales.
¿Cómo interpretar entonces el artículo 1112? Entendemos

que, en verdad y en este contexto dogmático, el artículo 1112

CC prevé, en principio, el supuesto de responsabilidad subje-
sufrido proviene del desarrollo de actividades y del funcionamiento de servi-

cios públicos de los que la comunidad misma en su conjunto, y no los indivi-
duos aisladamente considerados, es beneficiaria”, ob. cit., p. 361.
(105) Creemos que la responsabilidad directa de los agentes públicos —re-
gulada en el artículo 1112 CC— fue reemplazada por la teoría del órgano y la
responsabilidad directa del propio Estado. De modo que —según nuestro pa-
recer— los agentes públicos no son directamente responsables sino sólo en los
términos de los artículos 130 y 131 de la ley 24.156.

tiva y no de corte objetivo ya que el Estado sólo es responsable

si cumplió sus funciones irregularmente, es decir si actuó de
modo negligente (106). Vale aclarar que el cumplimiento de sus
funciones comprende sus deberes de hacer y no hacer.
Dicho en otras palabras. Si el Estado actuó de manera dili-
OM
gente, entonces, sus obligaciones de hacer y no hacer son cum-
plidas regularmente y, consecuentemente, no es responsable.
En síntesis, el factor subjetivo (negligencia o diligencia) es

relevante jurídicamente en los términos del artículo 1112 del
Código Civil. Por eso, creemos que la responsabilidad del Es-
.C
tado por sus conductas ilícitas es en principio de carácter sub-
jetivo, claro que cabe hacer aquí la siguiente salvedad, a saber,
la subjetividad —en términos de derecho público— debe in-
DD
terpretarse como actuación irregular —negligente—.
Entendemos que la construcción es la siguiente. El Estado

es responsable si la conducta es irregular —incumplimiento
de sus deberes legales— y causó daños, presumiéndose que
obró de modo negligente. Así, cuando el Estado incumplió sus
LA
deberes legales es que, en principio, salvo casos de excepción,

obró negligentemente.
Cabe recordar que la culpa consiste en la “omisión de las

FI
diligencias que debieron adoptarse para prever o evitar el

daño… es decir que el juzgamiento de la conducta en función
de las mismas circunstancias concretas de personas, tiempo

(106) Ver, en este sentido, Hutchinson, Tomás, Los daños producidos por
el Estado, JUS Revista Jurídica de la Provincia de Bs. As., N° 36, 1984, La Plata,
LEP, ps. 51 a 74. Reiriz, Graciela, Responsabilidad del Estado, en “El Derecho
Administrativo, hoy”, ob. ya citada. Hemos dicho también que “la comproba-
ción irregular de un deber legal implica, necesariamente, un obrar negligente,
aun cuando —en razón de las características peculiares de la responsabilidad
del Estado— no resulte necesario identificar su causa fuente, es decir, al agen-
te que causó el perjuicio. Por ello, el cambio jurisprudencial de la Corte no está
relacionado, en mi opinión, con el carácter objetivo o subjetivo del factor de
atribución, sino con el reemplazo de la responsabilidad indirecta por la respon-
sabilidad directa a través de la aplicación de la teoría del órgano”, Balbín, Car-
los, Responsabilidad del Estado en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, XXX Jornadas Nacionales de Derecho Administrativo.

y lugar… determinará la existencia de culpa” (107). En efecto, el

Código Civil dice en su artículo 904 que “las consecuencias
mediatas son también imputables al autor del hecho, cuando
las hubiere previsto, y cuando empleando la debida atención
y conocimiento de la cosa, haya podido preverlas” y, por su
OM
parte, el artículo 512, CC, establece que “la culpa del deudor
en el cumplimiento de la obligación consiste en la omisión de
aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obliga-
ción y que correspondiesen a las circunstancias de las perso-
nas, del tiempo y del lugar”.
A su vez, el Estado puede probar que, sin perjuicio del in-
.C
cumplimiento de sus obligaciones, obró de modo diligente,
según las circunstancias del caso.
DD
Sin embargo, si el Estado es responsable en términos ob-
jetivos, no puede entonces eximirse de responsabilidad aun
cuando hubiese actuado de modo diligente en el ejercicio de
sus funciones (108).
Volvamos sobre los ejemplos dados anteriormente que

LA
nos ayudarán a reflexionar sobre este aspecto. Por caso, la

responsabilidad estatal por mala praxis de los médicos en los
hospitales públicos. Si la responsabilidad estatal sólo fuese de
corte objetivo —criterio que ya hemos rechazado— entonces
el sujeto damnificado sólo debe probar, por ejemplo, el acto
FI
quirúrgico, el daño sobre su salud y el nexo entre ambos.

Sin embargo, es obvio que en el marco de cualquier juicio
por mala praxis el actor debe alegar y probar que el médico

obró con dolo o culpa. Es decir, la responsabilidad estatal en

tal caso, aun apoyándose en el criterio de la Corte en los tér-
minos del artículo 1112 del Código, es claramente un caso de
responsabilidad estatal de orden subjetivo.
(107) Bustamante Alsina, ob. ya cit., p. 317.

(108) En el marco de la responsabilidad objetiva es discutible si cabe apli-
car el artículo 1069 del Código Civil que dice que “los jueces, al fijar las indem-
nizaciones por daños, podrán considerar la situación patrimonial del deudor,
atenuándola si fuere equitativo; pero no será aplicable esta facultad si el daño
fuere imputable a dolo del responsable”.

En otras palabras, el incumplimiento de sus deberes —fal-

ta de prestación o prestación irregular o defectuosa del servi-
cio— no constituye un supuesto de responsabilidad de carác-
ter objetivo sino subjetivo porque el Estado sólo es responsable
si incumplió sus obligaciones de modo negligente.
OM
Es más, si el criterio es objetivo, entonces es irrelevante
jurídicamente —en términos de responsabilidad estatal— si
el Estado cumplió o no con sus cargas y, particularmente, el
modo en que lo hizo.
De todas maneras el concepto de subjetividad que apoya-
.C
mos debe necesariamente matizarse en el ámbito del derecho
público.
Así, entendemos que el elemento subjetivo no exige en este
DD
terreno discernir cuál es el agente directamente responsable
y, luego, alegar y probar su culpabilidad, como sí ocurre en el
derecho civil. En ciertos casos es claro que el interesado pue-
de probar quién es el sujeto responsable, por ejemplo, en los
supuestos de responsabilidad estatal por mala praxis de los
LA
médicos o errores en los certificados expedidos por el Regis-

tro de la Propiedad Inmueble. En este último caso, el agente
responsable es quien firmó el certificado de modo que es po-
sible y simple identificarlo. Sin embargo, no es necesario indi-
vidualizar al agente.
FI
En igual sentido, no cabe aplicar en el derecho público

—en principio— las causales de no imputabilidad propias del
derecho civil, esto es, el error o no discernimiento del autor
del hecho dañoso.

Por su parte, el factor subjetivo muchas veces obliga y com-

promete más a los agentes públicos que el factor objetivo por-
que el agente comúnmente —tratándose de conductas negli-
gentes— es citado en el marco del proceso judicial contra el
Estado.
Cabe aclarar que todos los operadores coinciden —trátese
de responsabilidad subjetiva y objetiva— que el sujeto dam-
nificado debe probar que el Estado incumplió sus deberes

—prestó el servicio de modo irregular—. En igual sentido se

ha expresado la Corte (109).
¿Cómo debemos interpretar este postulado? Creemos que

en cierto modo es un regreso sobre el elemento subjetivo con
los matices propios del caso. Pensemos que el damnifica-
OM
do debe probar, entonces, que el Estado obró culposamente.
¿Qué ocurriría si el Estado probase que, sin perjuicio del daño
causado, obró de modo diligente según los recursos y las cir-
cunstancias del caso? ¿Debe eximirse en tal caso de la obliga-
ción de responder?
.C
En conclusión, más que insistir en el carácter objetivo de la
responsabilidad estatal, debiéramos intentar construir un mo-
delo dogmático sobre el factor de atribución propio y específico
DD
del derecho público que, adelantamos, en parte es subjetivo y
en parte objetivo.
Entendemos que el estándar —como ya dijimos— debe ser

el de las obligaciones legales, mencionado por el propio codi-
LA
ficador en el artículo 1112, CC. Así, la regla de falta de servicio

o lesión resarcible debe sustituirse por el de las obligaciones o
deberes del Estado con las peculiaridades propias del derecho
público.
FI
Es decir, el deber y su incumplimiento es el fundamento de

la responsabilidad estatal por su actividad ilícita, siempre que
además cause daño.
Cierto es que, en un principio y en términos históricos, el

estándar del deber estatal constituyó un título insuficiente de

imputación de responsabilidad, sin embargo ese título fue en-
sanchándose por dos circunstancias. Por un lado, el recono-
cimiento de los derechos sociales y los nuevos derechos en el
marco del Estado Democrático y Social de Derecho y, por el
otro, el papel del Estado en términos positivos (acciones esta-
tales y no simples abstenciones).
(109) Fallos 317:1233; 317:1773; 318:74; 318:77.

Por su parte, la Corte dice reiteradamente que “quien con-

trae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en
condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido
establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare
su incumplimiento o su irregular ejecución” (110). Es este, en-
OM
tonces, el pilar del modelo dogmático de la responsabilidad
del Estado.
En otras palabras, el factor de atribución debe interpretar-

se en términos de deberes legales y particularmente su densi-
dad. A su vez, los deberes pueden ser incumplidos por acción
u omisión, según el caso.
.C
Luego, el concepto de obligaciones legales y su cumplimien-
to irregular debe entrelazarse básicamente, y según nuestro cri-
DD
terio, sobre la idea de culpa o dolo.
Sin embargo, el criterio subjetivo debe completarse con el

factor objetivo en los siguientes supuestos:
1) en primer lugar, cuando el deber estatal sea claro y pre-

LA
ciso, en cuyo caso el factor debe ser objetivo y no sub-

jetivo. Ello así, según los términos del propio artícu-
lo 1112 del Código Civil e interpretado de conformidad
con los principios específicos del Derecho Administra-
FI
tivo en el marco de la responsabilidad estatal;

2) en segundo lugar, cuando el Estado cause un daño
por el riesgo o vicio de las cosas de su propiedad y con
apoyo en el último párrafo del artículo 1113 del mismo

cuerpo normativo; y
3) en tercer lugar, cuando el Estado resulte responsable
por sus actividades lícitas, en cuyo caso el factor es in-
dudablemente objetivo.
Quizás la mayor dificultad es definir cuáles son los deberes

legales cuando éstos están expresados en términos laxos o de
(110) Fallos 182:5.

modo implícito. El estándar de densidad y exigibilidad de los

deberes estatales depende del criterio del Legislador, los dere-
chos comprometidos y el contexto social y económico.
A su vez, es posible vincular los siguientes extremos. A sa-

ber, los deberes (su precisión y exigibilidad), las obligaciones
OM
de medios o resultados y el factor de atribución (subjetivo/ob-
jetivo).
Evidentemente los conceptos de mandato preciso, obliga-
ción de resultado y factor objetivo de responsabilidad se en-
cuentran entrelazados. Por ejemplo, el error del Estado en la
.C
expedición de los informes o certificados del Registro de la
Propiedad Inmueble. En este caso, el deber estatal es claro,
específico y de resultado y, por tanto, la responsabilidad es de
corte objetivo.
DD
Pero, pensemos otros ejemplos. Frente a los accidentes
ocurridos en las rutas estatales, ¿cuál es la obligación del Es-
tado? ¿Debe el Estado asegurar, en términos de resultado, que
el usuario llegue a su destino sano y salvo o simplemente debe
LA
proveer los medios necesarios y razonables en un contexto

dado?
El deber y particularmente sus precisiones son importantes
porque es el punto de inflexión que trasvasa el factor subjetivo
FI
por otro de contenido objetivo en el campo de la responsabili-

dad estatal por las conductas ilícitas.
En ciertos casos el modo de configuración de los deberes
del Estado es claro y, consecuentemente, su responsabilidad

por su incumplimiento es de corte objetivo. Sin embargo, en

muchos otros casos es más complejo en razón de que los debe-
res estatales son indefinidos o de contorno incierto de modo
que el núcleo debe integrarse por el operador jurídico, según
las circunstancias del caso.
Este estándar nos permite marcar en qué casos el Estado
incumple sus deberes legales —sea por acción u omisión— de
modo subjetivo o, por el contrario, cuándo el factor de impu-
tación debe ser objetivo.

Intentemos explicarlo con otras palabras. El punto de par-

tida es, según nuestro criterio, el deber estatal cuyo contenido
es hacer o no hacer. Por ejemplo, cuando el Estado está obliga-
do en términos de no hacer y sin embargo hace, entonces, es
responsable. Así, el Estado no puede restringir ilegítimamen-
OM
te el derecho de propiedad; sin embargo, si desconoce el dere-
cho es responsable por incumplir el mandato legal.
A su vez, el Estado está obligado en ciertos casos en tér-

minos de hacer, por ejemplo proveer medicamentos o prestar
servicios y, si no lo hace o lo hace defectuosamente, es respon-
sable por omisión.
.C
En ambos casos, es decir conductas estatales ilícitas (ac-
tos, hechos y omisiones) el pilar básico es el deber estatal y su
DD
incumplimiento. Por eso, partiendo de este basamento, el as-
pecto central es la precisión o especificidad del deber estatal y
su consecuente relación con el factor de atribución.
Así, cuando el deber estatal es preciso en su contenido y

LA
contorno, la responsabilidad debe ser de orden objetivo. Su-

pongamos que el deber estatal consiste en proveer medica-
mentos y que el Estado no lo hace. El sujeto damnificado debe
reclamar el cumplimiento del deber más la reparación econó-
mica por los daños causados.
FI
En este contexto, en razón del deber estatal preexistente y

preciso y el daño causado, sólo cabe responsabilizar objetiva-
mente al Estado de modo que creemos irrelevante si el Estado

obró de modo diligente o negligente.
Quizás es posible decir que la Corte esbozó este criterio

—según creemos nosotros— en el precedente “Friar S.A.” del
año 2006. En este caso, el actor intentó responsabilizar al Es-
tado por la falta de servicio en tanto “prohibió la vacunación
contra la fiebre aftosa” y omitió “las medidas de prevención
adecuadas para combatir los primeros focos de esa enferme-
dad, cuya multiplicación causó la epidemia que impidió las
exportaciones de carne ya concretadas”.

Dijo el Tribunal que este caso es sustancialmente distinto

de los precedentes de responsabilidad del Estado por el fun-
cionamiento defectuoso del Registro de la Propiedad Inmue-
ble porque en tales casos “los funcionarios estatales omitieron
obrar según lo específicamente prescripto en las normas que
definían sus funciones y las del registro, sin que la ley perti-
OM
nente les hubiera conferido ningún margen de juicio sobre el
particular”. Es más, las “consecuencias necesarias y normales
del ejercicio del poder de policía de salubridad o sanitaria no
dan lugar a indemnización” porque “en nuestro derecho no
existe norma o construcción jurisprudencial alguna que, tal
como sucede en el Reino de España obligue a la administra-
.C
ción pública a indemnizar todo perjuicio ocasionado por el
funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos
ni, por tanto, a resarcir los perjuicios derivados de las medidas
DD
regular y razonablemente adoptadas en ejercicio del poder de
policía de salubridad”.
Y agregó que para considerar que el Estado sea responsable
por falta de servicio “no basta con enumerar genéricamente
una serie de actos y conductas, sino que es preciso examinar
LA
cada uno de ellos desde el punto de vista de su legitimidad y

de su aptitud para constituirse en factor causal del daño cuyo
resarcimiento se reclama… En tal sentido, las objeciones de
la demandante… no se dirigen a cuestionar la legitimidad de
aquélla, sino la inoportunidad de la medida” (111).
FI
Entonces, cuando el deber es inespecífico por el propio man-

dato del Legislador, el factor de atribución debe ser subjetivo,
analizándose cómo obró el Estado, es decir, si actuó de modo

diligente o negligente en el caso puntual según las circunstan-

cias y sólo en este último supuesto —negligencia— cabe impu-
tarle responsabilidad por obrar de modo antijurídico. ¿Cuál es
el contenido del factor subjetivo? Creemos que la Corte, en par-
te, respondió este interrogante. A saber, el juez debe tener en
cuenta: a) la previsión del daño, b) la naturaleza de la actividad
y, por último, c) los medios estatales empleados.
(111) “Friar S.A. c. Estado Nacional s/ daños y perjuicios”. CSJN, sent. del 26
de septiembre de 2006, Fallos 329:3966.

Como ya dijimos y repetimos nuevamente cuando el deber

omitido es genérico, el factor de atribución debe ser subjeti-
vo (112).
¿Cómo interpretar el elemento subjetivo en el ámbito de la

responsabilidad estatal? Por un lado, debemos analizar cuál
OM
es el deber y su densidad —fundamento— y, por el otro, las
conductas estatales y, en particular, si éstas constituyen o no
un obrar diligente según las circunstancias del caso —factor
de atribución—.
Es fundamental definir el contenido y densidad del man-
.C
dato legal, el carácter de los deberes estatales —medios o re-
sultados— y luego el factor de imputación.
DD
Cabe aclarar que en el derecho privado, las obligaciones
de resultado no rompen el factor de atribución subjetivo. Así
puede ocurrir que el sujeto no logró el resultado, pero que, sin
embargo, no sea responsable porque actuó diligentemente. Es
decir, en el marco del derecho privado, la densidad del man-
LA
dato o, en su caso, las obligaciones de resultado, no excluyen

el factor subjetivo.
Creemos también que el supuesto incumplimiento de la ley

—tratándose de mandatos genéricos y, por tanto, factor de im-
FI
putación subjetivo—, hace presumir el obrar negligente del

Estado, en cuyo caso es éste quien debe probar que obró dili-
gentemente, es decir que —según las circunstancias del caso—
cumplió regularmente con el mandato normativo.

Sin embargo, cabe advertir que éste no es el criterio de la

Corte. Así, el Tribunal ha dicho que “la pretensión de ser in-
demnizado por la falta de servicio imputable a un órgano es-
tatal importa —para el actor— la carga de individualizar y
(112) Según Marienhoff, “la responsabilidad que surge del hecho o del
acto de omisión o de abstención es objetiva, puesto que toma esencialmente en
cuenta el incumplimiento del expresado deber, con prescindencia de la idea de
culpa”, Responsabilidad extracontractual del Estado por las consecuencias de su
actitud omisiva en el ámbito del Derecho Público, Abeledo-Perrot, 2001, p. 67.

probar, del modo más concreto posible, el ejercicio irregu-

lar de la función… ni en la situación reglada por el artícu-
lo 1112 ni en la prevista por el artículo 1113, parte primera del
Código Civil cabe invertir el onus probandi en perjuicio del
demandado” (113).
OM
Finalmente cabe señalar que la configuración del manda-
to legal se relaciona con el fundamento de la responsabilidad
estatal —carácter antijurídico— porque debemos definir cuál
es el deber legal que el Estado incumplió. Luego, el carácter
más o menos denso de ese mandato, nos permite decir cuán-
do el factor de atribución es objetivo o subjetivo.
.C
IV.1.5.4. El criterio más reciente de la Corte
DD
Antes de continuar debemos analizar si la Corte se apar-
tó del criterio expuesto en el caso “Vadell” —responsabilidad
objetiva—. Más aún teniendo en cuenta que proponemos un
criterio mixto (subjetivo/objetivo).
LA
Adelantemos que si bien la Corte no se desvió de su crite-

rio —responsabilidad de corte objetivo— cierto es que a veces
invadió, sin reconocerlo expresamente, el carril de la subjeti-
vidad. Veamos.
FI
En el precedente “Ramos” el Tribunal hizo el siguiente aná-

lisis: “habida cuenta de que la obligación del servicio de segu-
ridad se satisface con haber aplicado la diligencia y la previ-
sión adecuadas a las circunstancias de tiempo y lugar, cabe

concluir que no se ha configurado falta de servicio capaz de

comprometer la responsabilidad de los demandados” (114).
Luego, en el antecedente “Mosca” sostuvo que “aunque la

falta sea derivada del hecho de los agentes, existe una impu-
(113) Fallos 318:74 (1995) y 318:77 (1995) citados por Bianchi, Alberto B.,
La responsabilidad de los entes reguladores y de sus directores. Apuntes sobre la
falta u omisión en la actividad de control, La Ley, 2000-D, 534-549.
(114) CSJN, “Ramos, Graciela Petrona c. Córdoba, Provincia de s/ daños y
perjuicios”, sent. del 28 de junio de 2005, Fallos 328:2546.

tación directa al titular del servicio. Es decir, la actividad de

los órganos, funcionarios o agentes del Estado, realizada para
el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que
dependen, ha de ser considerada propia de éste, el que debe
responder de modo principal y directo por sus consecuencias
OM
dañosas (Fallos: 321:1124). Esa responsabilidad directa basa-
da en la falta de servicio y definida por esta Corte como una
violación o anormalidad frente a las obligaciones del servi-
cio regular, entraña una apreciación en concreto que toma en
cuenta la naturaleza de la actividad, los medios de que dispo-
ne el servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y el
.C
grado de previsibilidad del daño (Fallos: 321:1124)…”.
La Corte analizó a continuación el factor de atribución

según las circunstancias del caso y señaló que “el factor de
DD
atribución genérico debe ser aplicado en función de los men-
cionados elementos de concretización de la regla general. En
primer lugar, corresponde examinar la naturaleza de la acti-
vidad. Al respecto, esta Corte ha dicho que la mera existencia
de un poder de policía que corresponde al Estado nacional o
LA
provincial, no resulta suficiente para atribuirle responsabili-

dad en un evento en el cual ninguno de sus órganos o depen-
dencias tuvo participación, toda vez que no parece razonable
pretender que su responsabilidad general en orden a la pre-
vención de los delitos pueda llegar a involucrarlo a tal extremo
FI
en las consecuencias dañosas que ellos produzcan con moti-

vo de hechos extraños a su intervención directa... En este as-
pecto resulta relevante diferenciar las acciones de las omisio-
nes, ya que si bien esta Corte ha admitido con frecuencia la

responsabilidad derivada de las primeras, no ha ocurrido lo

mismo con las segundas”.
Así, “respecto del último supuesto corresponde distinguir

entre los casos de omisiones a mandatos expresos y determi-
nados en una regla de derecho, en los que puede identificar-
se una clara falta del servicio, de aquellos otros casos en los
que el Estado está obligado a cumplir una serie de objetivos
fijados por la ley sólo de un modo general e indeterminado,
como propósitos a lograr en la mejor medida posible. La de-

terminación de la responsabilidad civil del Estado por omi-

sión de mandatos jurídicos indeterminados debe ser motivo
de un juicio estricto y basado en la ponderación de los bienes
jurídicos protegidos y las consecuencias generalizables de la
decisión a tomar”.
OM
Más adelante, agregó que “en este sentido, el servicio de
seguridad no está legalmente definido de modo expreso y de-
terminado, y mucho menos se identifica con una garantía ab-
soluta de que los ciudadanos no sufran perjuicio alguno deri-
vado de la acción de terceros”.
.C
Así las cosas, debe valorarse si el Estado utilizó medios ra-
zonables para el cumplimiento del servicio, de modo que no
es suficiente con el hecho de acreditar el daño resarcible. La
Corte continuó analizando que “la policía destinó efectivos
DD
para la custodia de las adyacencias y de determinados lugares
dentro del estadio... Consta también que se dispuso la presen-
cia de policía adicional… y que el personal comando de pa-
trullas era el encargado de hacer constantes recorridas por las
adyacencias del estadio”.
LA
Además de los medios usados por el Estado, el Tribunal

analizó el lazo que unió a la víctima con el servicio (deber jurí-
dico indeterminado) y la previsibilidad del daño (la policía ac-
tuó conforme con el estándar de previsibilidad de lo que nor-
FI
malmente acontece).
En conclusión, “en este caso no existe un deber jurídico de-

terminado basado en una obligación preexistente, como ocu-

rriría si hubiera existido una relación con el Estado contra-

tado para brindar el servicio en forma específica. Se trata en
cambio, de un deber jurídico indeterminado para la genera-
lidad de los ciudadanos quienes, en consecuencia, no tienen
un derecho subjetivo, sino un interés legítimo subjetivamente
indiferenciado a la seguridad” (115).

Bonaerense) y otros s/ daños y perjuicios”, sent. del 6 de marzo del 2007, Fallos
330:563.

Creemos que en este precedente (“Mosca”) la Corte clara-

mente matizó el factor objetivo con pinceladas de subjetivi-
dad en términos de conductas, diligentes o negligentes, por el
Estado en el cumplimiento de sus deberes legales.
En el antecedente “Pistone”, la Corte expresó que “el recu-
OM
rrente no ha probado que la conducta de los funcionarios del
SENASA haya sido temeraria o negligente, por lo que no pue-
de tenerse por configurado uno de los recaudos imprescindi-
bles para la procedencia de la responsabilidad por actividad
irregular del Estado: la antijuridicidad” (116).
.C
Sin embargo —tal como adelantamos— la Corte no aban-
donó el carácter objetivo de la responsabilidad estatal. Cabe
citar, por caso, el precedente “Ramos” ya citado, donde la Cor-
te siguiendo el criterio expuesto desde “Vadell” sostuvo que
DD
para que se configure la responsabilidad extracontractual
del Estado por sus actividades ilícitas deben reunirse los si-
guientes requisitos: a) incurrir en una falta de servicio (artícu-
lo 1112 del Código Civil); b) haber sufrido un daño cierto y, por
último, c) existir una relación de causalidad directa entre la
LA
conducta estatal impugnada y el daño cuya reparación se per-

sigue (117). A su vez, en el caso “Mosca” el Tribunal —más allá
de cómo interpretemos el fallo y sus argumentos— afirmó ca-
tegóricamente que “no se trata de un juicio sobre la conducta
de los agentes sino sobre la prestación del servicio y, por ello,
FI
la responsabilidad involucrada no es subjetiva, sino objetiva”.

En igual sentido, en el caso “Serradilla” la Corte nuevamente
reafirmó que “quien contrae la obligación de prestar un ser-
vicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar

el fin para el que ha sido establecido, y es responsable de los

perjuicios que causare su incumplimiento o ejecución irregu-
lar. Esta idea objetiva de la falta de servicio encuentra funda-
mento en la aplicación por vía subsidiaria del artículo 1112 del
Código Civil, pues no se trata de una responsabilidad indirec-
(116) CSJN, “Pistone Ciro Alberto c. Estado Nacional s/ daños y perjuicios”,

sent. del 29 de mayo de 2007, Fallos 330:2464.
(117) CSJN, “Ramos, Graciela Petrona c. Córdoba, Provincia de s/ daños y
perjuicios”, sent. del 28 de junio de 2005, Fallos 328:2546.

ta toda vez que la actividad de los órganos o funcionarios del

Estado realizada para el desenvolvimiento de los fines de las
entidades de las que dependen ha de ser considerada propia
de éstas, que deben responder de modo principal y directo por
sus consecuencias dañosas” (118).
OM
Es decir, en los precedentes antes citados, “Ramos”, “Mos-
ca” y “Serradilla”, entre otros, la Corte reafirmó, más allá de
los matices, el carácter objetivo del factor de atribución. En
conclusión, el Tribunal siempre volvió al cauce de la respon-
sabilidad de corte objetivo.
.C
IV.1.5.5. La fractura del factor de atribución
Por último, ¿cuáles son las razones de quiebre de los factores

DD
de atribución? En este punto también es necesario distinguir
entre el factor objetivo por un lado y el subjetivo por el otro.
¿Cuándo es posible eximirse de responsabilidad en térmi-
nos subjetivos? En principio, por culpa de la víctima o de un
LA
tercero. Así, el artículo 1111 del Código establece que “el he-
cho que no cause daño a la persona que lo sufre, sino por una
falta imputable a ella, no impone responsabilidad alguna”.
A su vez, el Estado debe eximirse —según nuestro criterio—
cuando acredite que obró diligentemente.
FI
Por su parte, en el marco de la responsabilidad objetiva y

siguiendo el texto del artículo 1113 del Código, el sujeto pue-
de eximirse de responsabilidad cuando acredite la culpa de la
víctima o de un tercero por quien él no debe responder y por

caso fortuito o fuerza mayor.
IV.1.5.6. Conclusiones
El cuadro de las conclusiones respecto del factor de atribu-

ción es el siguiente:


1) el artículo 1112 del Código Civil es un precepto propio

del derecho público cuyo objeto es la regulación de la
responsabilidad de los agentes públicos en el ejercicio
de sus funciones, es decir, la responsabilidad de los
agentes y no del Estado. De modo que respecto de la
OM
responsabilidad del Estado debe aplicarse este precep-
to pero por vía analógica de primer grado;
2) la teoría general de la responsabilidad del Estado debe
construirse —según nuestro criterio— sobre los facto-
res objetivo y subjetivo, según el caso;
.C
3) el estándar básico es el de las obligaciones o deberes
legales, mencionado por el propio codificador en el ar-
tículo 1112, CC. Así, los criterios de falta de servicio o
lesión resarcible deben sustituirse por el de las obliga-
DD
ciones o deberes del Estado y su incumplimiento;
4) el factor es subjetivo cuando el deber estatal es ines-
pecífico, de modo que el operador debe analizar cómo
obró el Estado, esto es, si actuó de modo diligente o ne-
LA
gligente, según las circunstancias del caso;

5) el concepto de subjetividad en el ámbito del derecho
público —negligencia en el cumplimiento de los de-
beres a su cargo— no exige discernir cuál es el agente
FI
directamente responsable y, por último,

6) el factor objetivo procede cuando el deber estatal es
claro y preciso.

IV.2. Los actos y hechos estatales lícitos
Dijimos desde un principio que el Estado es responsable

no sólo por sus actividades ilícitas sino también por sus ac-
tividades lícitas —cuestión que no es común con el derecho
privado—.
En el caso “Ledesma”, entre otros, la Corte sostuvo que

“resulta imprescindible reiterar, en primer lugar, que la Cor-

te comparte —en su composición actual— aquella postu-

ra predominante en el derecho público nacional y extranje-
ro que propugna el reconocimiento de la responsabilidad del
Estado por su actividad lícita, en tanto se encuentren reuni-
dos para ello, naturalmente, ciertos requisitos de existencia
OM
imprescindible” (119).
Dicho esto, recordemos que los casos más comunes de

responsabilidad por actividad legítima son, por ejemplo, los
daños por expropiación (Constitución Nacional y ley 21.499),
ocupación temporánea de un bien (ley 21.499) y revocación de
actos administrativos por razones de oportunidad, mérito y
.C
conveniencia (ley 19.549), entre otros.
El primer aspecto que debemos estudiar es el fundamen-

DD
to de la responsabilidad estatal por sus actos y hechos lícitos.
Veamos.
IV.2.1. Fundamento
LA
En este caso —responsabilidad por actividades lícitas— no

existe el primer presupuesto que hemos definido en el punto
anterior (IV.1. sobre las actividades ilícitas), es decir, el conte-
nido antijurídico de las conductas estatales.
FI
A su vez, el ámbito de la responsabilidad estatal por actos y

hechos lícitos es propio del derecho público porque —como ya
hemos dicho— en el derecho privado nadie es responsable por
el ejercicio regular de sus derechos. En efecto, el artículo 1071

del Código Civil establece expresamente que “el ejercicio regu-

lar de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación
legal no puede constituir como ilícito ningún acto” (120).
(119) “La obligación de exportar —aun a pérdida— es una de aquellas res-

tricciones impuestas por el Estado en el mercado azucarero con miras a obtener
una mejor protección del interés común y que, como tal, encuentra como con-
traprestación adecuada importantes ventajas en el mercado interno”.
(120) Cabe recordar, de todas maneras, que en el marco del Derecho Ci-
vil y en casos de excepción, es posible imputar responsabilidad por actos líci-

No es posible, entonces, recurrir por vía analógica al dere-

cho civil porque en este último campo la responsabilidad por
actividad lícita es inexistente, salvo raros casos de excepción.
Más claro aún, en el derecho privado no existe responsa-

bilidad sin contenido antijurídico. Es decir, el modelo del de-
OM
recho privado está construido sobre la ilicitud, por ello no es
plausible anclar en ese marco la responsabilidad estatal por
sus actividades lícitas (121).
Es más, aún intentando reformular el artículo 1112 CC con

un criterio dinámico no cabe apoyar en él los casos de res-
.C
ponsabilidad estatal por sus actividades lícitas. Entonces ¿con
qué fundamentos la Corte reconoció responsabilidad en estos
casos? Obviamente, como ya adelantamos, la razón de ser y
DD
su justificación no es el contenido antijurídico, esto es, el in-
cumplimiento del ordenamiento jurídico porque justamente
el Estado cumplió y de allí que sus conductas sean lícitas. En-
tonces, ¿por qué debe responder el Estado?
LA
IV.2.1.1. El criterio de la Corte sobre los fundamentos de la res-

ponsabilidad estatal por sus actividades lícitas
En el caso “Laplacette” del año 1943, el Tribunal dijo que

FI
“la responsabilidad del Estado por los daños causados… nace,

en los casos como el presente, de la garantía de la inviolabili-
dad de la propiedad consagrada por los artículos 14 y 17 de la
Constitución Nacional y que la forma de hacer efectiva esa ga-

tos, es decir, sin contenido antijurídico. Ver Bustamante Alsina, ob. ya citada,
p. 137.
(121) Entre otros, Comadira sostiene que “las circunstancias llevan, pues,
a que, como antes dije, la responsabilidad del Estado deba hallar su fundamen-
to mediato en la Constitución Nacional e inmediato en la legislación adminis-
trativa que la reglamente en coherencia con los principios de aquélla; sin per-
juicio de que estos principios deban operar de modo directo e inmediato, con
exclusión de la legislación común, cuando aquella normatividad genérica o es-
pecífica no exista”, “La responsabilidad del Estado por su actividad lícita o legí-
tima. Principio de juridicidad y responsabilidad del Estado”, Derecho Adminis-
trativo, Lexis-Nexis, 2003, p. 366.

rantía es necesario buscarla en los principios del derecho co-

mún, a falta de disposición legal expresa, pues de lo contrario
la citada garantía constitucional sería ilusoria”.
Por su parte, en el precedente “Canton” (año 1979) la Corte

sostuvo que “la facultad del Estado de imponer límites al na-
OM
cimiento o extinción de los derechos, no lo autoriza a prescin-
dir por completo de las relaciones jurídicas concertadas bajo
el amparo de la legislación anterior, especialmente cuando
las nuevas normas causen perjuicios patrimoniales que no
encuentran la condigna reparación en el sistema establecido,
pues en tales casos el menoscabo económico causado origina
.C
el derecho consiguiente para obtener una indemnización”. Y,
luego, agregó que respecto del fundamento y el régimen de la
responsabilidad estatal por su actividad lícita debemos recu-
DD
rrir al instituto de la expropiación y no al derecho civil.
Recordemos que en este precedente el actor planteó la in-

constitucionalidad del decreto 2118/71 que prohibió la impor-
tación de determinados productos con el propósito de nivelar
la balanza de pagos y que ello afectó: a) un contrato de crédito
LA
documento, concluido por el recurrente y pagado con ante-

rioridad y b) una operación de compraventa internacional en
vías de ejecución.
Finalmente, la Corte dijo que “la reparación debe atender,

FI
ante la falta de normas expresas sobre el punto, al modo de

responder establecido en instituciones análogas (artículo 16,
Código Civil), debiendo aceptarse en la especie que la expro-
piación es la que guarda mayor semejanza con el supuesto

planteado, por el ámbito en que se desenvuelve, la finalidad

que persigue y la garantía que protege” (122). En conclusión, el
Tribunal justificó —en este precedente— la responsabilidad
del Estado en el artículo 17, CN.
En el precedente “Winkler”, del año 1983, la Corte adujo

que, si bien la ejecución de las obras necesarias para el cum-
(122) CSJN, “Cantón, Mario c. Gobierno Nacional”, sent. del 15 de mayo de

1979, Fallos 301:403.

plimiento de las funciones estatales es lícita, ello no impide el

reconocimiento de la responsabilidad estatal en tanto prive
del derecho de propiedad o lesione sus atributos esenciales.
Agregó que si bien el ejercicio razonable por el Estado de sus
poderes propios no puede, en principio, ser fuente de indem-
OM
nización, el fundamento de la responsabilidad estatal dentro
del Estado de Derecho es la justicia y la seguridad jurídica y la
obligación de indemnizar es un lógico corolario de la garantía
constitucional de la inviolabilidad de la propiedad, consagra-
da por los artículos 14 y 17 de la Constitución Nacional, prin-
cipios éstos aplicables al caso en que el actor, habiéndose con-
.C
ducido dentro del marco del ordenamiento jurídico a través
de las acciones de reivindicación y expropiación inversa, se
vio perjudicado por sucesivos cambios legislativos (123).
DD
Luego, en el caso “Tejeduría Magallanes”, el Tribunal sos-
tuvo que “cuando la actividad lícita de la autoridad adminis-
trativa, aunque inspirada en propósitos de interés colectivo,
se constituye en causa eficiente de un perjuicio para los par-
ticulares —cuyo derecho se sacrifica por aquel interés gene-
LA
ral— esos daños deben ser atendidos en el campo de la res-

ponsabilidad del Estado por su obrar lícito... la realización de
las obras requeridas para el correcto cumplimiento de las fun-
ciones estatales atinentes al poder de policía, para el resguar-
FI
do de la vida, la salud, la tranquilidad y aún el bienestar de los

habitantes, si bien es ciertamente lícita, no impide la respon-
sabilidad del Estado, siempre que con aquellas obras se prive
a un tercero de su propiedad o se la lesione en sus atributos

esenciales” (124).
(123) CSJN, “Winkler c. Nación Argentina”, sent. del 9 de agosto de 1983,

Fallos 305:1045.
(124) CSJN, “Tejedurías Magallanes, S. A. c. Administración Nac. de Adua-
nas”, sent. del 19 de septiembre de 1989, Fallos 312:1656. Sin embargo, cabe re-
cordar que la Corte en el caso “Los Pinos” del año 1975 adujo que “el sacrificio
impuesto en forma particular a la actora en beneficio de la comunidad, no es
propio que sea soportado únicamente por aquélla; lo contrario sería en desme-
dro del principio de igualdad ante la ley y las cargas públicas consagrado en el
artículo 16 de la Constitución Nacional”. CSJN, “Corporación Inversora Los Pi-
nos S.A.” sent. del 22 de diciembre de 1975, Fallos 293:617.

El Tribunal modificó —en parte— su criterio al apoyarse

en el artículo 16, CN, sobre la igualdad como base de las car-
gas públicas, además —claro— del artículo 17, CN —derecho
de propiedad—.
Es decir, el fundamento normativo es el propio texto cons-
OM
titucional, en particular, el derecho de propiedad (artículo 17,
CN), la igualdad ante las cargas públicas (artículo 16, CN) y el
principio de razonabilidad (artículo 28, CN). El ejemplo más
claro es, sin dudas, el instituto de la expropiación. Así, la Cons-
titución dice que “la expropiación por causa de utilidad públi-
ca, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada”.
.C
Sin embargo, el caso judicial más paradigmático es, sin
dudas, el precedente “Columbia”. Allí el Tribunal dijo que el
DD
presupuesto de la responsabilidad estatal “consiste en que
dicho actuar... haya producido una lesión a una situación ju-
rídicamente protegida. Dicho en otros términos, la dilucida-
ción del presente litigio pasa por resolver si puede admitirse
un derecho adquirido del administrado al mantenimiento de
una pauta cambiaria… la respuesta debe ser negativa… Fal-
LA
ta, pues, uno de los elementos que componen el daño: la le-

sión a un interés protegido por el derecho… en ausencia de
este presupuesto no puede sostenerse que se ha vulnerado un
derecho jurídicamente protegido y que existe en consecuen-
FI
cia un daño resarcible por el Estado con fundamento en la ga-

rantía constitucional de la inviolabilidad de la propiedad y de
la igualdad ante la carga pública (artículos 17 y 16 de la Cons-
titución Nacional)” (125).

Y, en particular, añadió que es necesaria la “verificación de

un sacrificio especial en el afectado, como así también la au-
sencia de un deber jurídico a su cargo de soportar el daño”.
De modo que es posible sostener que el Tribunal comple-

tó el criterio que desarrolló —entre otros— en el precedente
(125) CSJN, “Columbia S.A. de Ahorro y Préstamo para la Vivienda c. Ban-

co Central de la República Argentina”, sent. del 19 de marzo de 1992, Fallos
315:1026.

“Tejeduría” con la doctrina del caso “Columbia”. Luego, en los

precedentes posteriores la Corte siguió este camino.
Así, en el caso “Revestek” el Tribunal afirmó que “corres-

ponde recordar la vigencia de la doctrina de esta Corte en el
OM
sentido de que nadie tiene un derecho adquirido al mante-
nimiento de leyes o reglamentaciones”. Sin embargo, adujo
que “la facultad del Estado de imponer límites al nacimien-
to o extinción de los derechos no lo autoriza a prescindir por
completo de las relaciones jurídicas concertadas bajo el am-
paro de la legislación anterior, especialmente cuando las nue-
.C
vas normas causan perjuicios patrimoniales que no encuen-
tran la condigna reparación en el sistema establecido, pues en
tales supuestos el menoscabo económico causado origina el
DD
derecho consiguiente para obtener una indemnización como
medio de restaurar la garantía constitucional vulnerada”. A su
vez, dijo que “el presupuesto de todo análisis sobre la aplica-
ción al sub lite de la doctrina de la responsabilidad del Estado
por su actuar legítimo, consiste en que dicho actuar haya pro-
LA
ducido una lesión a una situación jurídicamente protegida.

Dicho en otros términos, la dilucidación del presente litigio
pasa por resolver si puede admitirse un derecho adquirido del
administrado al mantenimiento de una pauta cambiaria” (126).
FI
En el caso “Carucci c. Provincia de Buenos Aires”, del año

2001, el Tribunal argumentó que “cuando la actividad lícita, [el
esposo de la actora fue abatido por el agente de la policía de la
Provincia cuando perseguía a unos delincuentes]... inspirada

en propósitos de interés colectivo, se constituye en causa efi-

ciente de un perjuicio para los particulares —cuyo derecho se
sacrifica por aquel interés general— los daños deben ser aten-
didos en el campo de la responsabilidad por su obrar lícito”.
En otras palabras “las funciones estatales atinentes al poder
de policía, para el resguardo de la vida, la salud, la tranquili-
dad y aun el bienestar de los habitantes, si bien es ciertamen-
(126) CSJN, “Revestek”, sent. del 15 de agosto de 1995, Fallos 318:1531.

te lícita, no impide la responsabilidad del Estado siempre que

con aquellas obras se prive a un tercero de su propiedad” (127).
En igual sentido y en un fallo más reciente, “Mochi” del

año 2003, los jueces sostuvieron que la conducta del personal
OM
policial, que en un enfrentamiento con delincuentes hirió al
actor, debe encuadrarse “en el marco de su función específi-
ca, esto es, la de atender a un servicio que beneficia a la co-
lectividad en general. Pero, al producir en el ejercicio lesión
a los bienes o a la persona de alguno de sus integrantes, es de
estricta justicia que la comunidad los afronte, no porque su
.C
conducta sea contraria a derecho sino porque el sujeto sobre
el que recae el daño no tiene el deber jurídico de soportarlo…
En este caso, acreditado que la lesión que afecta a Mochi re-
DD
conoce como causa eficiente aquel accionar y que ella no pro-
viene de una conducta propia que la origina, la no admisión
de la reparación significaría un gravamen desproporcionado
que excede la cuota normal de sacrificio que supone la vida en
comunidad” (128).
LA
En igual sentido, en el caso “Lozano Gómez” el actor recla-

mó al Estado la reparación de los daños causados en el vehícu-
lo de su propiedad robado por delincuentes y que tras una
persecución policial “sufrió (el vehículo) varios impactos de
FI
proyectiles… provenientes de las armas reglamentarias de la

policía bonaerense”. Dijo allí el Tribunal que “esta interven-
ción compromete la responsabilidad del Estado provincial en
los términos establecidos por esta Corte… toda vez que, por lo

demás, no ha existido por parte del actor una conducta propia

causante del daño” (129).
(127) CSJN, “Carucci viuda de Giovio, Filomena c. Buenos Aires, Provincia

s/ daños y perjuicios”, sent. del 10 de abril de 2001, Fallos 324:1255.
(128) CSJN, “Mochi, Ermanno c. Buenos Aires s/ daños y perjuicios”, sent.
(129) CSJN, “Lozano Gómez, Juan Carlos c. Provincia de Buenos Aires
s/ indemnización de daños y perjuicios”, sent. del 12 de mayo de 1992, Fallos
315:968.

Hagamos un paréntesis con el objeto de aclarar que las con-

ductas de los agentes policiales pueden ser lícitas o ilícitas. En
ambos casos, aunque por distintos fundamentos, el Estado debe
responder. Por ejemplo, las actividades estatales policiales —en
el marco de la persecución de delitos— son en principio lícitas
OM
siempre que los agentes actúen en términos razonables, como
ocurrió en los precedentes “Mochi” y “Lozano Gómez”.
Sin embargo si los agentes se exceden en el cumplimiento

regular de sus deberes, sus conductas son ilícitas. Esto últi-
mo sucedió en el antecedente “Etchegaray”, del año 1941, en
el que un agente de policía con el propósito de atrapar a un
.C
delincuente obró de modo imprudente excediendo los medios
racionales y legítimos e hiriendo así mortalmente a éste (130).
DD
Volvamos sobre los fundamentos de la responsabilidad esta-
tal por sus actividades lícitas. ¿Cuál es el presupuesto de la respon-
sabilidad estatal en este contexto según el criterio de la Corte?
En conclusión, es posible y razonable decir que el Tribunal

incorporó como extremos peculiares, propios y específicos de
LA
la responsabilidad estatal lícita —además de los derechos de

propiedad e igualdad— los siguientes. Por un lado, el daño es-
pecial respecto de los otros y no simplemente general y, por el
otro, la no obligación legal del damnificado de soportarlo (131).
FI
Es decir, según los antecedentes de la Corte, los fundamen-

tos jurídicos de la responsabilidad estatal por sus actividades
(130) CSJN, “María Echegaray e hijos c. Nación Argentina” sent. del 3 de

septiembre de 1941, Fallos 190:457.

(131) Marienhoff, entre nosotros, criticó este criterio de generalidad o es-
pecialidad, en los siguientes términos: “en doctrina es casi unánime la opinión de
que, para que el Estado sea extracontractualmente responsable por el daño que
le fuere imputable, tal daño debe ser individualizado con relación a una persona
o grupo de personas, es decir que el daño debe ser especial, particular o singular
y no general. No comparto tal punto de vista, que juzgo inaceptable, máxime en
un sistema jurídico constitucional como el argentino. Pero advierto que nuestra
Corte Suprema de Justicia de la Nación, a mi juicio equivocadamente, y sin dar
fundamento alguno, también ha exigido el requisito de la ‘especialidad’ del daño
para tener como responsable al Estado”, Marienhoff, Miguel S., Responsabili-
dad del Estado por su actividad legislativa, La Ley, 1983-B, 910.

lícitas son el derecho de propiedad, el principio de igualdad,

el carácter especial del daño y la no obligación legal de sopor-
tarlo. Entonces, si se dan tales circunstancias, el damnificado
tiene derecho a ser reparado y, como reverso, el Estado la obli-
gación de responder.
OM
IV.2.1.2. El desarrollo de nuestro criterio
¿Cuál es nuestro criterio? Creemos que el daño sólo debe

ser reparado por el Estado si el caso bajo análisis cumple con
el siguiente examen:
.C
1) en primer lugar, cabe estudiar si el acto es legítimo o no;
2) en segundo lugar, ya ubicados en el campo de la licitud,
DD
el estándar básicamente es el derecho de propiedad y
la obligación legal de soportar o no el daño respecto de
ese derecho.
Imaginemos la siguiente hipótesis de trabajo. El Estado de-
cide expropiar todas las propiedades, es decir, el Estado dicta
LA
un conjunto de actos lícitos que comprenden a todos los pro-

pietarios en cuyo caso el daño es general y es imposible darle
contorno especial. Sin perjuicio de ello, el Estado debe reparar.
Entonces, ¿el carácter especial del daño debe vincularse
FI
con el objeto? ¿Acaso el daño es especial sólo si comprende a

sujetos determinados? ¿En qué consiste entonces el carácter
especial del sacrificio? ¿Debe el Estado indemnizar solamente
cuando se trate de daños especiales?

Adelantamos aquí que, según nuestro criterio, el carácter es-

pecial del daño no está vinculado con el campo personal, esto
es, el alcance del daño sobre pocas o muchas personas, sino
con el deber o no de soportarlo según el ordenamiento jurídico
y en relación con la restricción de los derechos y sus límites, es
decir, con el contenido del derecho de propiedad (132).
(132) Forsthoff dice que “no toda intervención lleva de suyo a la indem-
nización, pues ésta sólo debe prestarse cuando el Estado se ve compelido a
transgredir un derecho subjetivo que se halla en colisión con el bien común

Sigamos preguntándonos. ¿Debe el Estado indemnizar

cuando restringe derechos? Si el Estado desconoce y restringe
derechos alterándolos, es claro que debe indemnizar. Igual-
mente debe hacerlo si las restricciones son mayores; pero si
éstas son menores no debe hacerlo. Este modelo está vincula-
OM
do directamente con el derecho de propiedad y la obligación
legal de soportar o no el daño sobre ésta.
¿Cómo incide, entonces, el principio de igualdad y el ca-

rácter especial del daño? ¿Cuál es su relevancia en este mar-
co? Veamos, si las conductas estatales conculcan el principio
.C
constitucional de igualdad, entonces éstas revisten carácter
ilegítimo.
Agreguemos que las conductas estatales legítimas encuen-

DD
tran un límite mucho más severo en el principio de igualdad,
a saber, la interdicción de las conductas discriminatorias. Si
las conductas estatales no desconocen el principio de igual-
dad, el Estado no debe reparar, salvo ciertas restricciones y en
LA
relación con el derecho de propiedad.
En síntesis, la indemnización en casos de legitimidad está

fundada en el derecho de propiedad —el deber o no de sopor-
tar el daño según las reglas constitucionales y legales— o en el
FI
principio de igualdad pero en relación con aquél. En tal con-

texto, el carácter especial es simplemente el indicio, pero no
es determinante del deber estatal de reparar.

Dicho en otros términos. El Estado puede comprimir el de-

recho de propiedad en términos legítimos, pero debe indem-
nizar cuando lesione su sustancia o trate de modo marcada-
mente desigual a sus titulares.
y se causa con ello al afectado un daño que constituye un particular sacrificio

que hace a la colectividad”. Y luego agrega, criterio que no compartimos, que
“el particular tiene que haber sufrido una pérdida notable, evaluable en dinero.
Tiene que ser una pérdida determinada, o sea que afecte a un individuo o un
grupo de individuos, pero no a toda la colectividad en cuestión”, Tratado de De-
recho Administrativo, p. 451.

Entonces, pueden plantearse varias hipótesis en el campo

de las actividades legítimas: (a) restricciones en relación con
el contenido o núcleo del derecho de propiedad —según el
marco jurídico— en cuyo caso debe indemnizar; (b) restric-
ciones menores sobre el derecho de propiedad, pero con un
trato claramente desigual: en tal caso, el Estado debe indem-
OM
nizar; (c) si el Estado restringe, pero existe la obligación legal
de soportar el daño. Claro que esta obligación debe ser razo-
nable (133).
Por último, analicemos los otros presupuestos (factor de
imputación, daño, nexo causal y factor de atribución) y par-
.C
ticularmente si existen ciertos matices que nos permitan dis-
tinguirlos de los recaudos de la responsabilidad por activida-
des ilícitas que ya estudiamos.
DD
IV.2.2. Imputación al Estado. Daño
El factor de imputación, es decir, la teoría del órgano, es

igual que en el ámbito de la responsabilidad ilícita y por ello
LA
sólo cabe sin más remitirnos al punto IV.1.2.

Por su parte, el daño debe ser cierto —actual o futuro— tal
como describimos en el punto IV.1.3 sobre “Las conductas ilí-
citas”, pero además debe revestir los caracteres que describi-
FI
mos en los párrafos anteriores.
IV.2.3. La relación de causalidad

Respecto del nexo de causalidad, es posible concluir que la

Corte requiere de modo expreso y más explícito —en los casos
de responsabilidad estatal por actividades lícitas— relaciones
de causalidad de corte directo y exclusivo.
(133) Imaginemos que el Estado decide sacrificar el ganado de propiedad

de terceros que padece fiebre aftosa. ¿Debe el Estado indemnizar? En principio
sí —y de hecho así ocurre—, salvo que el particular tenga la obligación legal de
soportar ese daño. Esa obligación —de soportar el daño— debe surgir de la ley
y ser —además— razonable.

En tal sentido el Tribunal, en los antecedentes “Ledesma” y

“Revestek”, entre otros, exigió “una relación directa, inmedia-
ta y exclusiva, de causa a efecto, entre la conducta impugna-
da y el perjuicio cuya reparación se persigue” (134). A su vez, en
otros casos, la Corte utilizó el concepto de relación relevante e
OM
inmediata entre el evento y el daño.
Por nuestro lado, entendemos que utilizar un criterio más

estricto respecto del nexo causal en este marco es innecesario
y —además— inconveniente porque en verdad encubre otro
rasgo. ¿Cuál? La inconsistencia o confusión respecto de los
fundamentos de la responsabilidad estatal por sus activida-
.C
des lícitas.
IV.2.4. El factor de atribución

DD
Entendemos que la responsabilidad estatal por sus activi-
dades lícitas, como ya adelantamos, es claramente de corte
objetivo. Así, en este marco el elemento subjetivo es jurídica-
mente irrelevante.
LA
Sin embargo cabe señalar que ciertos autores consideran

que “la admisión de la doctrina de la responsabilidad del Es-
tado por su actividad lícita no se debe interpretar como la ins-
titucionalización de un régimen de responsabilidad objetiva
FI
en el marco de la cual bastaría acreditar el nexo causal entre

la actividad del Estado y el perjuicio para suscitar la obliga-
ción de indemnizar (causa ‘Román’)” (135).

Pero veamos primero qué dijo la Corte en el precedente

“Román”. Los hechos del caso fueron los siguientes. El actor
demandó al Estado Nacional por los daños y perjuicios sufri-
dos como consecuencia de la prohibición del uso de una má-
quina de su propiedad —ordenada por la justicia en lo penal
económico en el curso de la instrucción de un sumario inicia-
(134) CSJN, “Ledesma c. Estado Nacional”, sent. del 19 de septiembre de

1989, Fallos 312:656.
(135) Comadira, ob. cit., p. 373.

do por contrabando—. Luego, la orden judicial de prohibición

fue dejada sin efecto como consecuencia del sobreseimiento
definitivo de los imputados.
El Tribunal sostuvo que “en principio, el ejercicio regular

por el Estado de sus poderes propios no constituye fuente de
OM
indemnización para los particulares, a menos que el orde-
namiento lo condicione al pago de la reparación correspon-
diente —v.gr.: leyes 19.549, art. 18 y 21.499—. Por consiguiente,
la admisión de la doctrina de la responsabilidad estatal por los
daños derivados de su actividad lícita... no ha de ser entendida
como dirigida a instituir en este ámbito un régimen de respon-
.C
sabilidad de naturaleza objetiva, de conformidad con el cual
bastaría la mera acreditación de la existencia de nexo causal
suficiente entre la actividad legítima de los órganos estatales y
DD
los perjuicios —de cualquier orden— que experimentasen los
particulares, para suscitar la obligación de indemnizarlos... la
lesión de derechos particulares susceptibles de indemniza-
ción en virtud de la doctrina indicada no comprende a los da-
ños que sean consecuencias normales y necesarias de la acti-
LA
vidad lícita desarrollada, puesto que las normas que legitiman

la actividad estatal productora de tales daños importan limi-
taciones de carácter general al ejercicio de todos los derechos
individuales singularmente afectados por dicha actividad; en
consecuencia, sólo comprende a los perjuicios que, por cons-
FI
tituir consecuencias anormales —vale decir, que van más allá

de lo que es razonable admitir en materia de limitaciones al
ejercicio de los derechos patrimoniales—, significan para el
titular del derecho un verdadero sacrificio desigual que no

tiene la obligación de tolerar sin la debida compensación eco-

nómica, por imperio de la garantía consagrada en el art. 17 de
la Constitución Nacional”.
Finalmente, concluyó la Corte que “en el caso, los daños

derivados de la prohibición de utilizar provisionalmente la
maquinaria ordenada en el curso de la sustanciación de la
causa penal indicada, comportan consecuencias normales y
necesarias del ejercicio regular de la competencia conferida
al magistrado por las normas procesales respectivas, es de-

cir, provienen de una resolución judicial fundada en la ley que

autoriza a limitar de ese modo el uso de la propiedad privada,
con fundamento en el poder de policía del Estado referente
a la prevención y represión de los delitos. En virtud de ello,
por aplicación de los principios precedentemente explicitados
OM
y en cuanto la restricción impuesta no ha superado lo que es
razonable admitir en la materia, no corresponde admitir la in-
demnización reclamada”.
Por otra parte, en el caso “Mochi” ya mencionado sobre la

responsabilidad del Estado por los daños causados al actor por
.C
un enfrentamiento entre delincuentes y el personal policial, la
Corte dijo que “en el caso, no hay razón justificante que legi-
time el perjuicio sufrido por Mochi, y para su reconocimiento
DD
no es necesario indagar en la existencia de factores subjetivos
de atribución de responsabilidad sino que debe estarse a aquél,
de naturaleza objetiva, que encuentra fundamento en la ga-
rantía irrenunciable para el Estado de amparar, como ha di-
cho esta Corte, elementales derechos de sus integrantes”.
LA
Quizás debemos agregar aquí —respecto de las activida-

des estatales lícitas— que, según el criterio de la Corte en el
precedente “Friar” anteriormente citado, “las consecuencias
necesarias y normales del ejercicio del poder de policía de sa-
FI
lubridad o sanitaria no dan lugar a indemnización… De tal

manera, si la prohibición de exportar y la falta de expedición
de los certificados de aptitud sanitaria constituían medidas
no sólo razonables sino indispensables ante la situación des-

crita, la actora nada puede reclamar al respecto... En nuestro

derecho no existe norma o construcción jurisprudencial al-
guna que, tal como sucede en el Reino de España, obligue a la
administración pública a indemnizar todo perjuicio ocasio-
nado por el funcionamiento normal o anormal de los servi-
cios públicos ni, por tanto, a resarcir los perjuicios derivados
de las medidas regular y razonablemente adoptadas en ejerci-
cio del poder de policía de salubridad. Pues, si el Estado tuvie-
ra que pagar por cada uno de los cambios y nuevas exigencias

derivadas del desarrollo de la legislación general en la mate-

ria, sería imposible gobernar” (136).
En el caso “Pistone” —también citado— la Corte reiteró que

“la doctrina de la responsabilidad estatal por los daños deriva-
dos de su actividad lícita no ha de ser entendida como dirigida
OM
a instituir en este ámbito un régimen de responsabilidad de na-
turaleza objetiva, de conformidad con el cual bastaría la mera
acreditación de la existencia de nexo causal suficiente entre la
actividad legítima de los órganos estatales y los perjuicios —de
cualquier orden— que experimentasen los particulares, para
suscitar la obligación de indemnizarlos... En este sentido, es
.C
necesario recordar que la lesión de derechos particulares sus-
ceptibles de indemnización en virtud de la doctrina mencio-
nada no comprende los daños que sean consecuencias nor-
DD
males y necesarias de la actividad lícita desarrollada, puesto
que las normas que legitiman la actividad estatal producto-
ra de tales daños importan limitaciones de carácter general
al ejercicio de todos los derechos individuales singularmen-
te afectados por dicha actividad. Por lo tanto, sólo compren-
LA
de los perjuicios que, por constituir consecuencias anormales

—vale decir, que van más allá de lo que es razonable admitir
en materia de limitaciones al ejercicio de derechos patrimo-
niales—, significan para el titular del derecho un verdadero
sacrificio desigual, que no tiene la obligación de tolerar sin la
FI
debida compensación económica, por imperio de la garantía

consagrada en el art. 17 de la Constitución Nacional”.
De todos modos, y más allá de las advertencias y matices in-

troducidos por la Corte, cierto es que en el campo de la respon-

sabilidad estatal por sus actividades lícitas, el factor de atribu-
ción es claramente objetivo.
Es que, en verdad, el aspecto controvertido —es decir,

cuándo las consecuencias por las actividades estatales lícitas
son normales o anormales y, en este último caso, imponen un
(136) CSJN, “Friar S.A. c. Secretaría de Agricultura, Ganadería y Pesca y

otro”, sent. del 26 de septiembre de 2006, Fallos 329:3966.

sacrificio desigual— constituyen el fundamento del deber le-

gal de reparar y no el factor de atribución que —insistimos—
es objetivo.
IV.3. El acto normativo del Poder Ejecutivo —lícito e ilíci-
OM
to—
Ante todo, debemos distinguir entre la regulación norma-

tiva del Estado y sus conductas de alcance particular. En el
presente capítulo nos ubicamos en el campo de las regulacio-
nes estatales —lícitas e ilícitas— y la responsabilidad del Es-
.C
tado.
DD
IV.3.1. Fundamento
En este punto es necesario distinguir entre las actividades

normativas lícitas y aquellas otras inválidas.
(1) Entre los antecedentes del Tribunal sobre responsa-

LA
bilidad del Estado por sus actividades normativas lí-

citas cabe señalar los casos “Spurr”, “Suñe”, “Cantón”,
“Winkler”, “Ledesma”, “Columbia” y “Revestek” (137). En
un primer momento, la Corte no reconoció el deber
FI
estatal de reparar porque nadie tiene derecho al man-

tenimiento de las normas y reclamaciones, pero luego
sostuvo que éste no es un principio absoluto sino rela-
tivo.

¿Cuándo el Estado debe indemnizar? ¿Cuál es el punto

de inflexión? Creemos que básicamente debe hacerlo
en dos hipótesis:
a) por un lado, cuando penetró el núcleo del derecho
de propiedad. Pensemos que, tal como explicamos
en el capítulo sobre el poder estatal de ordenación y
(137) CSJN, Fallos 182:146; 258:322; 301:403; 305:1045; 312:2022; 315:1026 y

318:1531.

regulación, el Estado sólo puede vulnerar el núcleo

de ciertos derechos, así el derecho de propiedad,
siempre que indemnice los perjuicios causados;
pero no respecto de otros derechos porque en tal
caso su conducta ya no es lícita sino ilícita.
OM
b) Por el otro, aun cuando el Estado no penetre ese
núcleo, debe indemnizar por el juego de ese crite-
rio con el principio de igualdad. En este contexto,
sí tiene relevancia el daño especial en términos de
vulneración del derecho de propiedad y en relación
con el principio igualitario.
.C
(2) En el campo de la actividad normativa ilícita cabe
mencionar entre otros los precedentes “Acuña” y “Azu-
carera Buenos Aires” (138).
DD
¿En cualquier caso el Estado debe indemnizar cuan-
do la ley es declarada inconstitucional? La respuesta
es que no porque es necesario que concurran —ade-
más— los otros presupuestos de la responsabilidad.
LA
IV.3.2. Los otros presupuestos
Respecto de los otros elementos, esto es, el factor de impu-

FI
tación, el daño, el nexo de causalidad y el factor de atribución

cabe remitirnos a los puntos anteriores.
V. La responsabilidad del Estado por daños

causados con las cosas o por el vicio

o riesgo de las cosas en su condición
de propietario o guardián
En el punto anterior —IV— hemos desarrollado el factor de

imputación del Estado por las conductas de sus propios agen-
tes —teoría del órgano—. En el punto actual analizaremos el
(138) CSJN, Fallos 252:39 y 284:243.

factor de imputación del Estado por las cosas de su titularidad

o que están bajo su guarda. Veamos los presupuestos por se-
parado.
V.1. Fundamento
OM
V.1.1. El fundamento normativo
El fundamento de la responsabilidad estatal por los daños

causados con las cosas o por el riesgo o vicio de las cosas es el
contenido antijurídico de su uso, vicio o riesgo en los térmi-
.C
nos del artículo 1113, CC.
Es decir, el daño causado con o por el vicio o riesgo de las

DD
cosas, debe ubicarse en el marco de la responsabilidad estatal
por sus actividades ilícitas pero con ciertos matices respecto
de los presupuestos ya estudiados.
Así, el artículo 1113 del Código Civil —Título IX “De las

obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son deli-
LA
tos”— prevé el régimen de responsabilidad del dueño y guar-

dián de las cosas que debe aplicarse por vía analógica en el
campo del derecho público.
Dice el codificador que “la obligación del que ha causado

FI
un daño se extiende a los daños que causaren… las cosas de

que se sirve, o que tiene a su cuidado”.
A su vez “en los supuestos de daños causados con las cosas,

el dueño o guardián, para eximirse de responsabilidad, debe-

rá demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el daño
hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se
eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando
la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe res-
ponder”.
Finalmente, el artículo 1113, CC, concluye diciendo que “si

la cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa o pre-
sunta del dueño o guardián, no será responsable.” Pensemos

que si forzamos este argumento en extremo, no es posible

consecuentemente imputar responsabilidad al Estado por los
daños causados con o por las cosas de su titularidad o que es-
tén bajo su guarda. Sin embargo, creemos que, por ejemplo,
en razón de la obligación de los agentes policiales de portar
OM
el arma reglamentaria de modo permanente, no es razonable
interpretar que cuando aquéllos hacen uso del arma —más
allá del horario del servicio— contradicen entonces la volun-
tad del propietario de las cosas, es decir, el Estado. En ciertos
casos, la Corte sostuvo que “el uso que le dio… en la comisión
del hecho dañoso tendría su encuadramiento en el supuesto
.C
previsto en el tercer párrafo del Artículo 1113 del Código Civil,
lo cual eximiría a la administración de la responsabilidad que
pretendiera atribuírsele en aquellos términos” (139).
DD
V.1.2. El criterio judicial. La confusión entre los artículos 1112
y 1113 CC. La responsabilidad del Estado por el uso de los
agentes policiales de las armas reglamentarias. Nuestro cri-
terio
LA
La Corte en ciertos precedentes claramente comprendidos en

el artículo 1113, CC, huyó de ese campo y se refugió en el artícu-
lo 1112, CC. El caso más claro es el de los daños causados por
los agentes de policía por el uso de sus armas reglamentarias.
FI
Así, el Tribunal recogió —a veces y entre sus argumentos—

el riesgo de las cosas de propiedad estatal (el uso de las armas),
pero sumándole el error estatal en la elección de los agentes. A

su vez, ubicó este cuadro bajo el manto del artículo 1112, CC,
y no en el escenario claro y simple del artículo 1113, CC, —res-
ponsabilidad del dueño o guardián de las cosas—.
En otras palabras, la Corte utilizó el concepto del artícu-

lo 1112, CC —falta de servicio— pero mezclándolo o quizás
confundiéndolo con otro criterio, esto es, el riesgo o vicio de
(139) CSJN, “Deoca, Corina del Rosario c. Paredes, Fidel Leónidas y Estado
Nacional”, sent. del 30 de mayo de 2001, Fallos 324:1701.

las cosas —artículo 1113, segundo párrafo— y el error y res-

ponsabilidad por la elección de sus agentes —artículo 1113,
primer párrafo—. Claro que el régimen jurídico es distinto en
un caso u otro.
OM
Además, es importante advertir que el Código Civil esta-
blece la responsabilidad por el riesgo de las cosas y no así por
el riesgo de los servicios. Es decir, el artículo 1112 del Código
hace responder al Estado por los servicios prestados de modo
irregular, pero no por el simple riesgo creado por esos servi-
cios. Volvamos sobre el cauce principal.
.C
Quizás es posible —siguiendo el criterio del Tribunal—
distinguir si el riesgo es creado por el uso de las cosas de pro-
piedad del Estado o el funcionamiento del servicio o su orga-
DD
nización.
Pero, ¿en qué consiste, entonces, en estos casos (daños

causados por los agentes policiales) la prestación irregular del
servicio? En los siguientes extremos —según el parecer de la
LA
Corte—, a saber, a) la elección del personal policial y b) la pro-

visión de las armas. Estos aspectos configuran —de acuerdo
con el criterio de los jueces— el servicio estatal que puede ser
prestado, claro, de modo regular o irregular.
FI
Pues bien, ¿es razonable sostener que la selección de los

agentes o la provisión de las armas constituyen servicios pres-
tados por el Estado? ¿Existe prestación irregular del servicio

cuando el Estado elige a sus agentes de modo erróneo o, en su

caso, provee las armas sin mayores controles? ¿Es posible en
tales casos responsabilizar al Estado por prestación irregular
del servicio en los términos del artículo 1112 CC?
La Corte siguió el criterio del artículo 1112, pero en este

contexto es posible distinguir entre:
1- los casos de daños causados por los agentes de policía

en servicio (“Lozano Gómez”, “García, Ricardo”) y

2- los casos en que los eventos dañosos ocurren fuera del

servicio pero en el ejercicio de sus funciones (“Paniz-
zo”, “Balbuena”, “Furnier”).
Repasemos qué dijo la Corte mediante el análisis de los

precedentes citados.
OM
Así, en el caso “Lozano Gómez”, el Tribunal señaló que
“queda comprobado que los daños sufridos en el automóvil
fueron provocados como consecuencia de los disparos de fue-
go efectuados por los efectivos policiales en ocasión del ope-
rativo que se llevó a cabo en la localidad de Villa Ballester.
.C
Esta intervención compromete la responsabilidad del estado
provincial en los términos establecidos por esta Corte en la
causa de Fallos 310:1826, toda vez que, por lo demás, no ha
DD
existido por parte del actor una conducta propia causante del
daño” (140).
Por ejemplo, en el caso “García” la Corte dijo que el Estado

no es responsable por los daños sufridos por un automovilis-
ta que embistió accidentalmente otro vehículo que había sido
LA
detenido por la policía en el marco de un operativo de con-

trol porque “de las constancias de la causa se desprende que
la Provincia… adoptó las diligencias que pueden considerarse
razonablemente exigibles en atención a las circunstancias de
FI
tiempo y de lugar” (141).
Por su lado, en el caso “Panizo” los jueces sostuvieron que

el Estado es responsable por los hechos cometidos por los
agentes en ejercicio de sus funciones, aunque no se encuen-

tren en servicio al momento de producirse el hecho porque las

conductas imputadas derivaron de las exigencias propias del
cargo, a saber, la dación del arma y la obligación de portarla
permanentemente.
(140) CSJN, “Lozano Gómez, Juan, c. Provincia de Buenos Aires”, sent. del
(141) CSJN, “García, Ricardo Mario c. Provincia de Buenos Aires s/ in-
demnización de daños y perjuicios”. sent. del 8 de setiembre de 1992, Fallos
315:1895.

En el precedente “Balbuena” los hechos fueron los siguien-

tes. Un agente policial ingresó en el domicilio de la víctima,
hirió a ésta de varios balazos y luego “disparó dos balazos a
quemarropa en la cabeza ocasionándole la muerte”. El Tribu-
nal dijo que “si bien el acto imputado no fue realizado den-
OM
tro de los límites específicos de la función propia del cargo,
no hay duda que encontró fundamento en aquélla… habida
cuenta de lo expuesto es evidente que existió una razonable
relación entre el cargo y el daño producido... facilitado por
el suministro del arma y las obligaciones del servicio”. A su
vez, entre otras consideraciones, sostuvo que “ningún deber
.C
es más primario y sustancial para el Estado que el de cuidar
de la vida y de la seguridad de los gobernados y si para llenar
esas funciones se ha valido de agentes o elementos que resul-
ten de una peligrosidad manifiesta... las consecuencias de la
DD
mala elección, sea o no excusable, deben recaer sobre la enti-
dad pública que la ha realizado” (142).
A su vez, en el caso “Furnier” ocurrió que un agente de

la policía de la Provincia de Buenos Aires que se encontraba
LA
afectado a un operativo en la ciudad de Mar del Plata alquiló

una vivienda junto con otros compañeros de trabajo y en ese
lugar, y como consecuencia de un disparo accidental del arma
reglamentaria, falleció.
FI
La Corte sostuvo que aun cuando el agente no se encon-

traba desempeñando tareas propias de su cargo, cierto es que
el accidente reconoce su fundamento en aquéllas “toda vez
que sólo fue posible en la medida que derivó de sus exigen-

cias… En suma, basta que la función desempeñada haya dado

la ocasión para cometer el acto dañoso para que surja la res-
ponsabilidad del principal, pues es obvio que el accidente no
se habría producido de no haberse suministrado al agente el
arma en cuestión” (143).
(142) CSJN, “Balbuena, Blanca Gladys c. Misiones s/ daños y perjuicios”,

sent. del 5 de julio de 1994, Fallos 317:731.
(143) CSJN, “Furnier, Patricia c. Provincia de Buenos Aires”, sent. del 27 de

En los casos recién citados sobre el uso de las armas re-

glamentarias por el personal policial —trátese del ejercicio de
funciones dentro del servicio o fuera de él— el Tribunal siguió
el camino del artículo 1112, CC —falta de servicio—.
Sin embargo, uno de los casos de excepción en este contex-
OM
to, es el antecedente “Deoca” en el que un suboficial retirado
de la Armada mató a su vecino con el sable que le entregó la
Marina. El Tribunal sostuvo que no cabe responsabilizar al
Estado, en los términos del artículo 1113, CC, porque “el sa-
ble en cuestión formaba parte del uniforme de los suboficia-
.C
les superiores que… al producirse el pase a situación de retiro,
la armada debía dejarles en propiedad”. Y concluyó entonces
que “es erróneo… atribuir responsabilidad al Estado Nacional
por la indebida utilización de una cosa de la que no era dueño
DD
y de la que tampoco era guardián ya que no tenía el manejo ni
el empleo de ella”.
Por nuestro lado, entendemos que el criterio más razona-

ble es encuadrar todos los casos de daños causados con el uso
LA
de las armas reglamentarias en el marco del artículo 1113, CC

—vicio o riesgo de las cosas— y el resto de las conductas de los
agentes policiales bajo el paraguas del artículo 1112 del Códi-
go.
FI
Creemos que el camino del artículo 1113 es más claro y sim-

ple que el artículo 1112, CC, porque este último nos plantea el
inconveniente de discernir si el agente obró o no en ejercicio
de sus funciones, escapándose ciertos casos del marco de las

responsabilidades estatales. Por el contrario, si ubicamos es-

tos supuestos bajo el manto del artículo 1113, CC, es más sen-
cillo discernir jurídicamente y responsabilizar al Estado.
En síntesis —y como ya expresamos— el caso de los daños

causados por los agentes policiales por medio del uso de las
armas reglamentarias debe encuadrarse en el vicio o riesgo
de las cosas, de conformidad con el artículo 1113 del Código
Civil.

V.1.3. La responsabilidad del Estado por el uso de los bienes

del dominio público
Otra ventana sumamente interesante y que debemos es-

tudiar —además del uso de las armas por los agentes policia-
OM
les— es el caso de los daños causados con o por los bienes del
dominio público.
Ciertamente, como ya expusimos, el Estado es responsa-

ble por los daños en razón de la propiedad o guarda de tales
bienes en los términos del artículo 1113 del Código Civil, sin
embargo cabe preguntarnos si existe otro título atributivo de
.C
responsabilidad del Estado toda vez que “las personas par-
ticulares tienen el uso y goce de los bienes públicos del Esta-
do” según el artículo 2341 del mismo Código.
DD
En otras palabras, y en relación con los bienes del dominio
público, cabe analizar si debemos aplicar el artículo 1112 (res-
ponsabilidad por falta de servicio) o el artículo 1113 segunda
parte (responsabilidad por la propiedad o guarda de las co-
LA
sas).
La Corte dijo reiteradamente que el uso y goce de los bie-

nes del dominio público por los particulares importa para el
Estado la obligación de colocar sus bienes en condiciones de
FI
ser utilizados sin riesgos. Así, el Tribunal en los precedentes

“Pose” y “Bullorini” —entre otros— ha expresado que los bie-
nes que integran el dominio público deben conservarse en
buen estado.

En particular en el caso “Pose” los hechos fueron los si-

guientes. El actor se arrojó al mar desde un trampolín ubicado
en las plataformas construidas en las playas por el municipio
de Puerto Madryn, Provincia del Chubut. Luego volvió a ha-
cerlo y, en razón de la bajamar, golpeó contra la arena causán-
dole graves lesiones de carácter irreversible.
La Corte responsabilizó al Estado. ¿Cuáles fueron los fun-

damentos del decisorio?

Por un lado, el Tribunal sostuvo que el municipio, en ejer-

cicio de la jurisdicción delegada y el consecuente poder de
policía sobre las playas, debió adoptar las medidas de segu-
ridad destinadas a prevenir a los usuarios sobre las condicio-
nes de riesgo del emplazamiento de las torres. En tal sentido,
OM
los jueces adujeron que la comuna debe privilegiar la obliga-
ción de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las co-
sas (artículo 902, CC), especialmente en lo que se refiere al uso
y goce de los espacios de libre acceso que integran el dominio
público del Estado, como son las playas.
.C
Es decir, “el uso y goce de los bienes del dominio público
por parte de los particulares importa para el Estado… la obli-
gación de colocar sus bienes en condiciones de ser utilizados
sin riesgos. Y en este caso, el municipio demandado que ejer-
DD
cía jurisdicción delegada y el consiguiente poder de policía
sobre las playas en cuestión… debió adoptar las medidas de
seguridad”.
Respecto de la Provincia, el Tribunal consideró que ésta es

LA
responsable en su carácter de propietaria de la playa (artícu-

los 2339 y 2340, inciso 4, CC) y de las cosas accesorias de ella
(artículos 2315, 2328 y 2571, CC) (144). Así, la cosa cuya utiliza-
ción determinó el accidente sufrido por el actor —pese a su
FI
carácter inerte— es claramente riesgosa y, aún viciosa, en re-

lación con su uso y destino. De modo que “nunca, pues, podía
ser utilizada sin peligro”. Ello hace inequívocamente aplica-
ble al caso el artículo 1113 —párrafo 2, parte segunda— del

Código Civil, que responsabiliza al dueño y al guardián de la

cosa, salvo que la relación de causalidad quede interrumpida
por la culpa de la víctima o de un tercero por el cual aquéllos
no deban responder.
(144) A su vez, el tribunal dijo que las normas provinciales invocadas para
excusar la responsabilidad de la Provincia no resultan de aplicación, puesto
que la delegación de la jurisdicción y del poder de policía sobre las playas no
puede impedir la aplicación de las normas sobre responsabilidad civil legislada
por la Nación en virtud de la atribución conferida por el artículo 67, inciso 11, de
la Constitución.

A su vez, los jueces analizaron otro argumento, esto es, la

aceptación del riesgo por el propio damnificado. En tal senti-
do, la Corte sostuvo que esta circunstancia no es aplicable al
caso y que sólo es procedente en el marco de las competencias
deportivas —carreras de automóviles o caballos— o de otra
OM
índole —tal como ocurre cuando el damnificado consiente
el transporte por un conductor alcoholizado, sin permiso de
conducir o no acepta colocarse el cinturón de seguridad, es
decir, en casos de riesgos anormales o de orden extraordina-
rio—. Los jueces concluyeron que no puede incluirse el mero
lanzamiento desde un trampolín como un caso de aceptación
.C
del riesgo.
Además, la aceptación del riesgo por parte de la víctima

tampoco excluye la responsabilidad sino que sustituye —se-
DD
gún el criterio del Tribunal— el factor objetivo por otro subje-
tivo, de modo que el dueño o guardián no se exime necesaria-
mente de responsabilidad (145).
En conclusión, en el caso del municipio los jueces se apoya-

LA
ron en el artículo 1112 CC y, en el caso de la Provincia, el funda-

mento estuvo centrado en el marco del artículo 1113 —párrafo
segundo, segunda parte—, CC.
Finalmente, repasemos otros antecedentes de daños cau-

FI
sados por las cosas de propiedad estatal. Por ejemplo, en el

precedente “Bonadero” una locomotora de Ferrocarriles Ar-
gentinos embistió un automóvil en un paso a nivel en el que
no existían barreras. Como consecuencia de ello, el conductor

murió.
En primer lugar, la Corte dijo que los daños causados por

las máquinas del ferrocarril en movimiento deben regirse
por las previsiones del artículo 1113, CC, sobre daños causa-
dos por el riesgo de las cosas. En segundo lugar, sostuvo que si
bien la falta de barreras no basta para responsabilizar en prin-
(145) CSJN “Pose, José c. Provincia del Chubut y otros”, sent. del 1° de di-
ciembre de 1992, Fallos 315:2834.

cipio a la empresa ferroviaria, en el presente caso debe agre-

garse la falta de semáforos, timbres y campanas cuya instala-
ción resultaba indispensable. Además, al costado de los rieles
existían malezas y un cartel de publicidad que impedía una
correcta visibilidad (146).
OM
Si bien el Tribunal mezcló —según nuestro criterio— el
riesgo de las cosas y la falta del servicio —igual que en el pre-
cedente “Pose”— creemos que el primer argumento es válido
por sí solo con el propósito de responsabilizar al Estado, de
modo que no es necesario recurrir a la prestación irregular o
.C
defectuosa del servicio.
En síntesis, y como ya adelantamos, creemos que cabe dis-

tinguir entre dos supuestos. Por un lado, si el daño fue cau-
DD
sado por las cosas o por sus vicios o riesgos (el arma de fuego
o las locomotoras del ferrocarril, entre otros). Por el otro, si el
daño no es causado con o por las cosas sino por el uso de las
cosas en mal estado de conservación (las calles, el trampolín y
en general los bienes del dominio público). En el primer caso,
LA
debemos ir por el artículo 1113 —segunda parte—, CC, y en el

segundo por el artículo 1112, CC.
V.2. El factor de imputación

FI
El factor de imputación no es obviamente la teoría del ór-

gano sino la condición del Estado como dueño o guardián de
las cosas.

V.3. El daño cierto y el nexo causal
Aquí cabe remitirnos a los puntos anteriores. Es decir, los

puntos IV.1.3. y IV.1.4.
(146) CSJN, “Bonadero Alberdi de Inauide, Martha Angélica y otros c. Em-

presa Ferrocarriles Argentinos s/ sumario”, sent. del 16 de junio de 1988, Fallos
311:1018.

V.4. El factor de atribución
Este factor es en ciertos casos subjetivo (daños causados

con las cosas) y en otros de corte objetivo (vicio o riesgo de las
cosas) como explicaremos en los párrafos siguientes.
OM
Así, la responsabilidad por el daño causado por el vicio o
riesgo de la cosa es de carácter objetivo, de modo que la subje-
tividad del dueño o guardián es irrelevante en términos jurí-
dicos.
En este contexto, aun cuando el dueño o guardián pruebe
.C
su falta de culpa no puede eximirse de responsabilidad, pero
sí puede hacerlo si probase una causa ajena respecto del vi-
cio o riesgo de las cosas. En efecto, el artículo 1113, CC, dice
que “si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la
DD
cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad
acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien
no deba responder”.
Por su parte, la responsabilidad por los daños causados con

LA
las cosas es de alcance subjetivo pero de todos modos y en tal

caso debe invertirse la carga probatoria porque la ley presu-
me la culpa del dueño o guardián y es éste quien debe probar
su falta de culpa con el objeto de eximirse de responsabili-
dad. El artículo 1113, CC, dice que “en los supuestos de daños
FI
causados con las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de

responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo
culpa”.

Ciertos autores consideran que si bien en principio la res-

ponsabilidad en razón de los daños causados con las cosas es
de carácter subjetivo, sin embargo al invertirse la carga de la
prueba y ante la imposibilidad del dueño o guardián de “de-
mostrar que de su parte no hubo culpa”, configura en térmi-
nos prácticos —es decir, en los hechos— un supuesto de res-
ponsabilidad de corte objetivo. Por nuestro lado, entendemos
que ello no es así y que, más allá de la dificultad de probar la
ausencia de culpa del dueño o guardián, éste puede hacerlo y
eximirse, por tanto, de la obligación de reparar.

Por último, el dueño o guardián no deberá responder

cuando “la cosa hubiese sido usada contra la voluntad expre-
sa o presunta del dueño o guardián”, es decir, cuando el de-
pendiente o cualquier tercero hubiesen hecho uso de las co-
sas contra su voluntad. A su vez, entendemos que el Estado
OM
tampoco es responsable por los daños causados con o por las
cosas, si la guarda fue cedida a un tercero —por ejemplo, en el
caso de la concesión de los bienes del dominio público—.
En síntesis, el cuadro legal es el siguiente:
1) en el supuesto de daños con las cosas, se presume la
.C
culpa del dueño y éste sólo puede liberarse si prueba
que obró sin culpa y
2) en el caso de daños por el vicio o riesgo de las cosas
DD
—responsabilidad de corte objetivo—, el dueño se exi-
me de responsabilidad sólo si logra probar una causa
ajena.
A su vez, el régimen de responsabilidad estatal que hemos

LA
explicado y desarrollado en el presente capítulo, en particu-

lar el factor de atribución, es claramente compatible con los
supuestos de responsabilidad subjetiva/objetiva que prevé el
segundo párrafo del artículo 1113 del Código Civil. Así, el ré-
gimen del artículo 1113, en particular el vicio o riesgo de las
FI
cosas de contenido claramente objetivo, es compatible con el

artículo 1112, CC (falta de servicio). En otras palabras, es posi-
ble prever en ciertos casos responsabilidad estatal con facto-
res subjetivos y, en otros, objetivos.

VI. La responsabilidad del Estado por otros

(relación principal/ dependiente)
En los apartados anteriores hemos estudiado como facto-

res de imputación de la responsabilidad del Estado la teoría
del órgano —conductas de los agentes estatales— y la titula-
ridad o guarda de sus cosas. De modo que en este punto ana-
lizaremos el factor de imputación del Estado de carácter ex-

cepcional en su condición de principal en relación con ciertos

dependientes.
VI.1. El fundamento
OM
En este marco el fundamento jurídico es básicamente el
artículo 1113 del Código Civil que en su primera parte dice
que “la obligación del que ha causado un daño se extiende a
los daños que causaren los que están bajo su dependencia”.
En otras palabras, el fundamento de la responsabilidad es-
.C
tatal no es el contenido ilícito de la conducta del Estado —teo-
ría del órgano— o el carácter de titular o guardián de las cosas,
sino la obligación de garantía que tiene el principal respecto
DD
de sus dependientes por los daños causados por éstos. El prin-
cipal obviamente es el Estado, veremos luego quiénes son los
dependientes.
En primer lugar, es importante definir cuál es el alcance

LA
del concepto de dependencia, es decir, en qué casos existe ese

estado de subordinación entre las personas. Los elementos re-
levantes son los poderes de selección y control del principal so-
bre el dependiente. Es más, vale aclarar que el vínculo puede
FI
ser ocasional e incluso gratuito.
En segundo lugar, cabe señalar que “es necesario que el su-

bordinado sea él mismo responsable, es decir que haya obra-
do con culpa o dolo. La responsabilidad del principal existe

por el hecho ilícito del dependiente, pero si el hecho no es im-

putable a este último, la base de la acción de indemnización
desaparece” (147). Así, “la garantía se da por los actos ilícitos, o
sea imputables a su autor, y ampara a los terceros por la even-
tual insolvencia del subordinado” (148). El damnificado debe
entonces probar el dolo o culpa del dependiente.
(147) Ob. cit., p. 386 y siguientes.


En tercer y último lugar, conviene recordar que el dam-

nificado puede iniciar las acciones contra cualquiera de los
responsables, esto es, el dependiente o el principal y de modo
conjunto o indistinto, sin perjuicio de que el principal tiene
derecho a repetir contra el dependiente. La responsabilidad
OM
del principal es —como ya sabemos— de carácter indirecto y
alcance solidario en relación con el dependiente.
VI.2. El factor de imputación
Aquí el factor de imputación —como ya expresamos— es el
.C
vínculo entre el principal y el dependiente.
DD
VI.3. El daño y el nexo causal
Este punto es igual que en los casos anteriores.

LA
VI.4. El factor de atribución
Finalmente, ¿cuál es el factor de atribución en el marco del

principal/dependiente?
FI
En un principio el factor fue interpretado como subjetivo,

es decir, el principal es responsable sólo si actuó con culpa o
negligencia en la elección o vigilancia del dependiente, presu-
miéndose —además— que actuó de ese modo y, por tanto, él

es quien debe probar su falta de culpa.
Esta construcción del derecho privado se apoyó, por un

lado, en el artículo 1109, CC, que como ya sabemos establece
que “el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia
ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del per-
juicio” y, por el otro, en el artículo 1118, CC —entre otros— en
tanto dice que “los dueños de hoteles, casas públicas de hos-
pedaje y de establecimientos públicos de todo género, son res-
ponsables del daño causado por su agentes o empleados…”.

Sin embargo, más recientemente los autores del derecho

civil han interpretado que en este marco (principal/depen-
diente) el factor de atribución es de carácter objetivo llamán-
dolo con mayor precisión conceptual “factor de garantía”.
OM
En tal sentido, J. Bustamante Alsina sostiene que “la nor-
ma en cuestión [artículo 1113, CC] contiene una disposición
legal atributiva de responsabilidad y, según ella, el principal
responde por el hecho de su dependiente, exista o no culpa de
aquél en la elección y vigilancia de éste”.
.C
¿Cuáles son las condiciones para la procedencia de la res-
ponsabilidad del principal por las conductas de sus depen-
dientes? Las siguientes: “1) Relación de dependencia, 2) Ejer-
DD
cicio de la función, 3) Acto ilícito del subordinado”. Luego, el
mismo autor agrega que “el principal no podrá probar su falta
de culpa, pero puede presentar la prueba de una causa ajena
tanto a la relación de dependencia, como al ejercicio de la fun-
ción encomendada a su dependiente autor del daño” (149). Es
LA
decir, el factor es objetivo y no subjetivo.
¿Es posible seguir este camino (responsabilidad del prin-

cipal por las conductas del dependiente) respecto de los entes
descentralizados, entes del Estado con fines industriales o co-
FI
merciales, contratistas del Estado y personas públicas no esta-

tales? Analicemos cada caso por separado.

VI.4.1. La responsabilidad del Estado central (principal) por

los entes descentralizados (dependientes)
Como todos sabemos, los operadores —en general— sos-

tienen la responsabilidad del Estado central por las obligacio-
nes de los entes descentralizados. Sin embargo, cierto es que
se utilizan diferentes argumentos.

Pero ¿cuál es el fundamento jurídico? Básicamente cabe

distinguir entre dos caminos con el objeto de salvar las lagu-
nas existentes y resolver así el caso bajo análisis:
(a) aplicar los principios propios del Derecho Administra-
tivo, o
OM
(b) aplicar subsidiariamente los principios y normas del
derecho privado ante el silencio del Derecho Adminis-
trativo.
(a) El primer camino nos dice que no es necesario recurrir
a las instituciones del derecho privado —es decir, el régimen
.C
de responsabilidad del principal por sus dependientes— sino
que los principios del derecho público resuelven por sí solos y
en términos correctos el problema interpretativo.
DD
¿Cuál es entonces el principio propio del Derecho Admi-
nistrativo que cabe aplicar aquí? El principio es el patrimonio
único, aunque con ciertos matices. Por ejemplo, la comuni-
cación de los patrimonios entre el Estado central y los entes
descentralizados o el patrimonio único apoyado en la propie-
LA
dad estatal de los bienes del ente descentralizado (150). En par-
(150) Barra, Rodolfo Carlos, Principios de Derecho Administrativo,

1980, Ed. Abaco, ps. 182-184. Este autor afirma que la responsabilidad del Esta-
do central, en estos supuestos, es una consecuencia de la propiedad estatal de
FI
los entes, de manera tal que el titular del patrimonio es el Estado central. Agre-
ga que la separación de personalidades no supone una real división de patrimo-
nios, sino que existe un único acervo patrimonial —el estatal— que puede ser
asignado con carácter específico al ente descentralizado, a título vicario o en
comisión, para un fin o destino determinado. De esta forma, el ente sólo tiene

la propiedad “formal” o “externa” del patrimonio asignado, pero la propiedad

“material” o “interna” corresponde al Estado central que, en definitiva, es el
único titular y que transmite precariamente el dominio al ente descentraliza-
do. Claro que el ente no puede invocar ese título frente al Estado central. Co-
madira sostiene que la responsabilidad del Estado central en relación con las
obligaciones de los entes descentralizados se apoya en el concepto de unidad
del patrimonio estatal más allá de las titularidades formales, aun en ausencia
de una norma expresa que así lo prevea. Según el autor citado éste es el criterio
del Legislador. En efecto, el artículo 6 del decreto 914/79, reglamentario de la
ley 21.890 de creación de la Escribanía General del Gobierno de la Nación, dis-
pone que las escrituras públicas de transferencia del dominio de los inmuebles
adquiridos por los organismos centralizados y descentralizados de la Adminis-
tración Pública Nacional, Tribunal de Cuentas de la Nación —actualmente sus-

ticular, según estas corrientes de interpretación, la ley 24.156

de Administración Financiera del Estado estableció la comu-
nicabilidad de los patrimonios y ratificó así este criterio con-
ceptual (151).
Entendemos que en este punto del análisis es necesario
OM
completar el cuadro y contestar el siguiente interrogante, ¿la
responsabilidad del Estado central es de carácter subsidiario
o solidario? En general, los operadores creen que el Estado
central sólo es responsable con carácter subsidiario. Es decir,
si el tercero damnificado reclama una indemnización por da-
ños y perjuicios contra el ente descentralizado debe, primero,
.C
iniciar las accionar e intentar cobrar al ente y, segundo lugar,
sólo si su patrimonio resulta insuficiente, puede ir contra el
Estado central (152).
DD
tituido por la Auditoría General de la Nación—, entes autárquicos, empresas y
sociedades de propiedad del Estado Nacional, deben ser extendidas a nombre
del “Estado Nacional Argentino”. Comadira, Julio R., Derecho Administrativo:
Acto administrativo, procedimiento administrativo, otros estudios, Ed. Abeledo-
Perrot, Capítulo XII, ps. 387-389. Por último, Halperín, funda el deber de res-
LA
ponder por parte del Estado en el carácter que se atribuye actualmente a la per-
sonalidad jurídica, entendida como un medio técnico que la ley reconoce para
el cumplimiento de fines lícitos. En tal sentido los entes descentralizados con-
figuran un remedio técnico que emplea el Estado para el desarrollo de cometi-
dos estatales o actividades esencialmente civiles o comerciales. En consecuen-
cia, el Estado debe responder por los perjuicios que cause el obrar de los entes
FI
que benefician al Estado, Halperín, David, La responsabilidad del Estado por

el obrar de sus entidades descentralizadas, Revista de Derecho Administrativo,
N° 6, enero-abril 1991.
(151) Recordemos que el artículo 80 de la ley 24.156 dice que “el órgano
central de los sistemas de administración financiera instituirá un sistema de

caja única o de fondo unificado, según lo estime conveniente, que le permita dis-
poner de las existencias de caja de todas las jurisdicciones y entidades de la ad-
ministración nacional, en el porcentaje que disponga el reglamento de la ley”. Por
su parte, el artículo 74 de dicha ley establece que “La Tesorería General tendrá
competencia para… conformar el presupuesto de caja de los organismos descen-
tralizados, supervisar su ejecución y asignar las cuotas de las transferencias que
éstos recibirán de acuerdo con la ley general de presupuesto”. Ver Bianchi, Al-
berto B., La responsabilidad de los entes reguladores y de sus directores. Apuntes
sobre la falta u omisión en la actividad de control, La Ley, 2000-D, 534-549.
(152) Marienhoff si bien admite que en el derecho privado el responsa-
ble indirecto (principal) es solidario con el responsable directo (dependiente),
advierte que en el Derecho Público no es así toda vez que la responsabilidad in-
directa del Estado no surge expresamente de la ley, como sí ocurre en el caso del

(b) El segundo camino: el Código Civil en su artículo 1113

(responsabilidad indirecta del principal por las conductas de
sus dependientes) resuelve el caso planteado en tanto el Esta-
do central es el principal y el ente descentralizado el depen-
diente (153).
OM
Por nuestro lado, entendemos que el reconocimiento de
personalidad —en este caso de los entes descentralizados—
derecho privado (conforme artículo 1113 del Código Civil). El derecho público
recurre subsidiariamente al derecho privado al solo efecto de llenar una lagu-
na del ordenamiento jurídico-legal administrativo. En consecuencia, el Estado
.C
es responsable pero no en forma solidaria, sino en forma subsidiaria, es decir
únicamente cuando el ente efectivamente no pueda hacer frente a su respon-
sabilidad con los recursos que le fueron afectados para el cumplimiento de sus
fines. El acreedor del ente no puede, entonces, requerir el pago directamente
al Estado central. Gordillo afirma que si bien el Estado dispone del patrimo-
DD
nio de estos entes, ha declinado su responsabilidad patrimonial indirecta por
el comportamiento de ellos, que la doctrina había fundado en el art. 1113 del
Código Civil (aclarando el autor que lo sostuvo como responsabilidad indirecta
del Estado en su tesis La responsabilidad extracontractual del Estado por hechos
y actos de la administración pública, 1958, inédita). En efecto, agrega Gordillo,
el art. 21 de la ley de presupuesto 24.624 del año 1995 dispuso que “en todo [ … ]
ente u organización empresaria o societaria donde el Estado Nacional o sus en-
LA
tes de cualquier naturaleza tengan participación total o parcial […] la respon-

sabilidad del Estado se limita a su aporte o participación en el capital de dichas
organizaciones empresariales”, Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Admi-
nistrativo, t. 1, parte general, ps. XIV-3.
Por su parte, Comadira sostiene que la responsabilidad del Estado central
por las obligaciones de los entes es subsidiaria porque éstos conservan su per-
FI
sonalidad. De tal modo que la responsabilidad del Estado central sólo puede
hacerse efectiva una vez agotados los recursos de los entes descentralizados.
Más aún, el citado autor afirma que la responsabilidad subsidiaria permite ar-
monizar, por un lado, el principio de la unidad patrimonial del Estado y, por el
otro, el de la personalidad diferenciada del Estado y de los entes, Comadira,

Julio R., La responsabilidad del Estado por las obligaciones de sus entes descen-
tralizados (A propósito de un fallo sobre Ferrocarriles Argentinos), ED, 145-380.
Por último Halperín considera que, en principio, la responsabilidad del Estado
central frente a las obligaciones asumidas por los entes que desarrollan activi-
dades industriales o comerciales es subsidiaria toda vez que la ley prohíbe de-
clarar su quiebra. Sin embargo la ley 23.696 y los decretos 345/90 y 1757/90, en la
medida en que prevén la conducción de los entes por el Estado central, excluyen
la personalidad de aquéllos y comprometen la responsabilidad principal y di-
recta, y no subsidiaria del Estado central, Halperín, David, La responsabilidad
del Estado por el obrar de sus entidades descentralizadas, Revista de Derecho
Administrativo, N° 6, enero-abril 1991.
(153) Marienhoff, Miguel S. Tratado de Derecho Administrativo, t. I,
4ª edición, 1990, Abeledo-Perrot, ps. 440 y 442.

comprende la capacidad para adquirir derechos y contraer

obligaciones y, en igual sentido y con carácter no escindible,
el patrimonio propio. Dicho en otros términos y con preten-
siones de mayor claridad, no es posible adquirir derechos sin
poseer patrimonio. En conclusión, no es razonable, en princi-
OM
pio, afirmar que dos personas poseen un patrimonio único.
Según los autores cuyos pareceres hemos mencionado
antes, la responsabilidad indirecta y subsidiaria del Estado
central respecto de los entes descentralizados permite unir
los dos principios que parecen irreconciliables —patrimonio
único y personalidades diversas—. Así, por un lado, el patri-
.C
monio estatal único permite justificar la responsabilidad del
Estado central frente a las obligaciones de los entes descen-
tralizados y, por el otro, la diversidad de personalidades nos
DD
permite sostener el carácter subsidiario de la responsabilidad
del Estado central.
De todos modos, creemos que este esquema teórico no
logra salvar las contradicciones existentes porque no es en-
teramente razonable afirmar que —en el caso de varias per-
LA
sonas con patrimonio único— la responsabilidad de una de

ellas es de orden subsidiario respecto de las otras. Es más, en
tal caso, existe un estado de superposición o confusión entre
ellas —Estado central y entes descentralizados— y, por tanto,
FI
la responsabilidad debe ser de carácter solidario (154).

Sin embargo, es posible armar otra construcción que jus-
tifique la responsabilidad del Estado central y, a su vez, salve
las contradicciones señaladas en el edificio dogmático antes

descrito. Veamos, si bien es verdad que el Estado central y los

entes descentralizados son personas jurídicas distintas, cierto
es que la personalidad de estos últimos es menor porque el
Estado central ejerce controles especiales. De todos modos el
control no puede desnaturalizar los atributos esenciales de la
personalidad, entre ellos, el patrimonio.
(154) Recordemos que el concepto de responsabilidad indirecta es dife-

rente del de responsabilidad subsidiaria, en efecto aquélla puede ser subsidia-
ria o solidaria.

Pues bien, ¿cuál es, entonces, el fundamento de la respon-

sabilidad del Estado central respecto de los entes descentra-
lizados? Entendemos que el fundamento es el tutelaje y no el
patrimonio único.
Este poder tutelar comprende —tal como explicamos en el
OM
capítulo respectivo— el poder de designación y remoción de
los miembros de los órganos superiores del ente, el control de
legitimidad y la intervención, disolución o incluso liquidación
del ente. Así, el control tutelar no confunde los patrimonios,
pero sí hace nacer la responsabilidad del Estado central por el
control que éste ejerce sobre los entes.
.C
Despejado este aspecto —fundamento— cabe preguntar-
se si la responsabilidad del Estado central es en este caso de
DD
carácter objetivo o subjetivo. Es decir ¿cuál es el factor de atri-
bución?
En el derecho civil la responsabilidad del principal por el

dependiente es —en términos históricos— de corte subjetivo.
A su vez, la culpa del principal reside en la mala elección o vi-
LA
gilancia del dependiente.
Sin embargo los operadores del derecho civil han apoya-

do más recientemente el primer párrafo del artículo 1113 (la
obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños
FI
que causaren los que están bajo su dependencia) en el factor

objetivo. Por tanto, la responsabilidad por el hecho del depen-
diente es, en el derecho privado y según las corrientes de in-
terpretación más modernas, de orden indirecto y objetivo (155).

¿Es posible afirmar entonces que la responsabilidad del Es-

tado central por el control defectuoso o irregular de los en-
tes descentralizados es un factor de atribución objetivo? Por
nuestro lado, pensamos que la responsabilidad del Estado
central por sus dependientes es de orden objetivo o subjetivo
(155) Los autores y los jueces sostienen ampliamente que el fundamento

de la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente debe recondu-
cirse a los factores de atribución objetivos.

según la densidad del deber incumplido y su nexo con el daño

causado.
Sin embargo, en el marco de la responsabilidad estatal de

corte subjetivo debe invertirse la carga de la prueba y, conse-
cuentemente, es el Estado central quien debe alegar y acredi-
OM
tar que obró de modo diligente con el propósito de eximirse
de la responsabilidad por los daños causados por los entes.
Finalmente, la responsabilidad del Estado central es —se-

gún nuestro criterio— de carácter subsidiario.
.C
VI.4.2. La responsabilidad del Estado central (principal) por
las entidades descentralizadas con organización societaria
(dependientes)
DD
El asunto bajo debate es si el régimen de responsabilidad
del Estado central por las obligaciones asumidas por los entes
descentralizados —entes autárquicos— es extensible respec-
to de otros entes estatales descentralizados cuyo objeto es el
LA
desarrollo de actividades industriales y comerciales, a saber,

las empresas del Estado, las sociedades del Estado, las socie-
dades de economía mixta, las sociedades anónimas con par-
ticipación estatal mayoritaria y, más recientemente, las socie-
dades anónimas de propiedad del Estado.
FI
Dijimos que el Estado central es responsable por las obli-

gaciones de sus entes descentralizados autárquicos porque
ejerce el control de tutelaje sobre éstos. Pero, en el supuesto

de los entes descentralizados no autárquicos no existe control

tutelar y, por tanto, la responsabilidad del Estado central no
puede nacer de este principio sino en su caso de la voluntad
del Legislador.
Así, el Legislador dispuso por ley de presupuesto del año

1996 que “las sentencias judiciales no alcanzadas por la ley
23.982, en razón de la fecha de la causa o título de la obliga-
ción o por cualquier otra circunstancia, que se dicten contra las
sociedades del Estado, Sociedades Anónimas con participación

estatal mayoritaria, Sociedades de Economía Mixta, Empresas

del Estado y todo otro ente u organización empresaria o socie-
taria donde el Estado Nacional o sus entes de cualquier natura-
leza tengan participación total o parcial, en ningún caso podrá
ejecutarse contra el Tesoro Nacional, ya que la responsabilidad
OM
del Estado se limita a su aporte o participación en el capital de
dichas organizaciones empresariales” (156).
Es decir, la Ley Complementaria Permanente de Presu-

puesto establece la irresponsabilidad del Estado central por
las obligaciones de sus entes descentralizados no autárquicos,
sin perjuicio de los recursos estatales propios del ente. De tal
.C
modo, si el patrimonio de los entes es insuficiente para satis-
facer los créditos, los acreedores no pueden perseguir al Esta-
do central.
DD
¿Es posible deducir la responsabilidad del Estado central
de otros preceptos normativos? Intentemos explorar esos ca-
minos.
La ley 13.653 establece que “las empresas del Estado no po-

LA
drán ser declaradas en quiebra” y el mismo precepto agrega

que “en los casos en que el Poder Ejecutivo resuelva la disolu-
ción o liquidación de una empresa del Estado, determinará el
destino y procedimiento a seguir respecto de los bienes que
FI
constituyen su patrimonio”.
En igual sentido la ley 20.705 establece que las sociedades

del Estado no podrán ser declaradas en quiebra y la Ley de So-
ciedades Comerciales dice que las sociedades anónimas con

participación estatal mayoritaria tampoco pueden quebrar.
(156) Ver el artículo 21 de la ley de presupuesto 24.624 correspondiente al

año 1996, luego incorporado como artículo 69 de la Ley Complementaria Per-
manente de Presupuesto, t.o. por decreto 689/1999. En verdad el criterio con-
sagrado por la ley de presupuesto correspondiente al año 1996 ya había sido
previsto por el decreto-ley 15.439/46, ratificado luego por la ley 12.962 sobre so-
ciedades de economía mixta, al limitar en este caso la responsabilidad de la
Administración pública exclusivamente al aporte societario. Ver actualmente
el decreto 1110/2005 sobre actualización y ordenamiento de la ley 11.672 com-
plementaria permanente de presupuesto.

Pero, ¿estos preceptos —imposibilidad de quebrar— per-

miten concluir que el Estado central es responsable por las
obligaciones de los entes societarios? Creemos que no, sin
perjuicio de que el Estado no puede desconocer el derecho de
los acreedores en el procedimiento de liquidación y destino
de los bienes de los entes.
OM
En conclusión, el Estado central no es responsable por las
obligaciones contraídas por los entes descentralizados no au-
tárquicos.
.C
VI.4.3. El caso de los concesionarios de los servicios públicos
El vínculo entre principal y dependiente en los términos

del artículo 1113 CC no permite responsabilizar al Estado por
DD
las obligaciones de los concesionarios de los servicios públi-
cos porque no existe nexo con ese contenido material.
Sin embargo, cabe aclarar que el Estado sí puede ser res-
ponsable en el marco de los servicios públicos en dos planos.
LA
Por un lado, cuando el servicio es prestado directamente por

el Estado y de modo irregular. Por el otro, cuando el servicio
ha sido otorgado en concesión, en cuyo caso es posible res-
ponsabilizar al Estado por el ejercicio irregular del poder de
ordenación y regulación del servicio o el control defectuoso
FI
sobre el concesionario.
Veamos estos supuestos por separado.
1. Las acciones u omisiones en la prestación del servicio

por el propio Estado. En este supuesto debemos re-

mitirnos a la teoría general de la responsabilidad, en
especial, el cuadro del artículo 1112 del Código Civil,
esto es, el concepto de servicios, su incumplimiento y
su consecuente responsabilidad.
2. Las acciones u omisiones en la prestación del servicio
por el concesionario. Si el Estado no es el prestatario del
servicio no debe responder bajo este título por las si-
guientes razones:

2.1. El Estado no prestó el servicio y no debe hacerlo.

2.2. El Estado no es el titular del servicio y consecuen-
temente no es posible imputarle responsabilidad
en los términos del artículo 1113 del Código (“la
obligación del que ha causado un daño se extien-
OM
de a los daños que causaren los que están bajo su
dependencia”).
2.3. El titular de la explotación de la concesión no es
un órgano o ente estatal, sino un sujeto privado
simplemente vinculado con el Estado por medio
.C
de un contrato de concesión del servicio.
2.4. El servicio objeto de concesión es explotado por
cuenta y riesgo del concesionario. En tal sentido,
DD
cabe recordar que la Corte dijo que el concesio-
nario “realiza la explotación por su propia cuen-
ta y riesgo, lo cual se corresponde con la noción
de riesgo y ventura inherente a todo contrato de
concesión” (157).
LA
3. Las conductas en el ejercicio del poder de ordenación,

regulación y control del Estado sobre el concesionario.
El Estado sólo debe responder si los daños sufridos por
terceros, en el marco de la concesión del servicio, son
FI
consecuencia directa del ejercicio irregular del poder de

ordenación, regulación o control sobre el servicio (158).
En otros términos, la causa directa del evento dañoso debe

ser el ejercicio irregular o defectuoso del poder de ordenación,

regulación o control estatal respecto del servicio. Por ejemplo,

cuando el daño es causado por la aplicación de un reglamen-
to ilegítimo o una orden ilegítima dada al concesionario en el
ejercicio de las potestades de dirección sobre el servicio o por
la omisión de control por parte del Estado, y siempre que ello
(157) CSJN, “Ferreyra, Víctor c. V.I.C.O.V.S.A.”, sent. del 21 de marzo de

2006, Fallos 329:646. Voto del juez Zaffaroni.
(158) CSJN, “Zacarías, Claudio c. Provincia de Córdoba”, sent. del 28 de
abril de 1998.

sea relevante jurídicamente en la producción del evento da-

ñoso.
Digamos además que la responsabilidad estatal, en el mar-

co de la concesión de los servicios públicos, es siempre de ca-
rácter directo y sólo procede en casos de excepción, pues no
OM
debe confundirse con el supuesto que prevé el primer párrafo
del artículo 1113 del Código Civil ya que no existe entre ambos
—Estado y concesionario— relación de dependencia o subor-
dinación. De modo que no es razonable mezclar la respon-
sabilidad del Estado respecto de sus poderes de regulación,
ordenación y control sobre el concesionario con las responsa-
.C
bilidades del principal por la elección y vigilancia de sus de-
pendientes.
DD
Finalmente, en el resto de los contratos, el Estado no es res-
ponsable por los daños que el contratista cause a terceros, sal-
vo cuando éstos fuesen consecuencia directa del poder de or-
denación o regulación estatal.
LA
VI.4.4. La responsabilidad del Estado por los actos de las per-

sonas públicas no estatales
Este capítulo es mucho más simple. En primer lugar, no

FI
cabe responsabilizar al Estado porque tales personas jurídi-

cas —públicas no estatales— no son parte de él, de modo que
es impensable en términos jurídicos decir y sostener que el
Estado debe responder por las conductas de aquéllas en tér-

minos directos.
En segundo lugar, ¿es posible apoyarse en la responsabi-

lidad estatal de orden indirecto? En este contexto el Estado
tampoco es responsable. Sin embargo creemos que —en cier-
tos supuestos y en términos excepcionales— el Estado debe
responder por el vínculo estrecho que existe entre ambos y
que permite asimilarlo a la relación entre el principal y depen-
diente en los términos de la primera parte del artículo 1113 del
Código Civil antes citado.

¿Cuándo sucede esto? En aquellos casos en que el ente pú-

blico no estatal —sin perjuicio de su carácter— ve reforzada la
intervención del Estado central sobre su patrimonio, conduc-
ción, administración y control. Es decir, el vínculo con el Esta-
do central es mayor y más profundo sin trastocarse en perso-
OM
nas estatales. Por ejemplo, ciertas obras sociales.
En tal caso, los atributos de la personalidad de los entes es-

tán claramente debilitados por el ejercicio de las potestades
estatales.
En este escenario existe un cuadro semejante con aquel
.C
otro del principal respecto de las conductas de sus dependien-
tes y, por tanto, el Estado debe responder si el ente no puede
hacerlo.
DD
VII. Otras cuestiones relacionadas
con la responsabilidad del Estado
Siguiendo con el esquema propuesto analizaremos otras

LA
cuestiones relacionadas con la responsabilidad del Estado.

Veamos.
VII.1. El agotamiento de la vía administrativa y el plazo de

FI
caducidad
En relación con el agotamiento de las vías administrativas

nos remitimos al capítulo de este Tratado sobre procedimien-

to administrativo.
Simplemente y de modo sintético recordemos que:
(A) En el marco de la responsabilidad estatal por sus actos

ilícitos es necesario recurrir el acto y agotar así las vías
administrativas con el objeto de reclamar la reparación
por los daños y perjuicios causados por las conductas
irregulares. En otros términos, no es posible intentar
el reclamo patrimonial si las personas no impugnaron

el acto viciado. El reclamo por los daños puede inten-

tarse de modo concomitante o con posterioridad, pero
en ningún caso puede escindirse de la declaración de
ilegitimidad del acto (159).
Finalmente, la demanda judicial debe interponerse
OM
—como ya sabemos— en el término de noventa días
hábiles judiciales, tal como surge del artículo 25, LPA
—plazo de caducidad—.
(B) En el caso de responsabilidad estatal por hechos ilíci-

tos —vías de hecho—, no es necesario agotar las vías
.C
administrativas (artículo 23, inciso d), sin perjuicio del
plazo de caducidad (artículo 25, inciso d, LPA).
Sin embargo si las vías de hecho hubiesen cesado, el
DD
cuadro a seguir es el de los artículos 30 y 32, LPA, es de-
cir, no agotamiento de las vías ni plazo de caducidad.
El artículo 32, LPA dice, luego de la reforma introdu-
cida por la ley 25.344, que “el reclamo administrativo
LA
(159) En tal sentido, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencio-

so Administrativo Federal sostuvo —en pleno— que “no es admisible la acción
de cobro de pesos o indemnización de daños sin impugnar, dentro del plazo
del art. 25 de la ley 19.549 (Adla, XXXIX-C, 2339), la legitimidad del acto admi-
nistrativo que ha desestimado la misma pretensión o cuyo contenido excluye
FI
el pago de lo reclamado”. “Petracca e Hijos S.A. y otros c. Gobierno Nacional –

Ente autárquico mundial 78”, sent. del 24 de abril de 1986, LA LEY, 1986-D, 10.
Por su parte, la Corte expresó que “los actos administrativos no impugnados ju-
dicialmente en el plazo que establece el art. 25 de la ley 19.549, devienen firmes
e irrevisables a pedido del interesado debido a la caducidad operada (doctrina

de Fallos: 179:249, especialmente páginas 279/280), razón por la cual, en tal caso,
no es admisible la acción por cobro de pesos o el reclamo de los daños y perjui-
cios basados en el accionar ilícito de la administración. Dicha conclusión es una
consecuencia lógica de la naturaleza accesoria —en el ámbito del Derecho Ad-
ministrativo— de pretensiones como las antes indicadas respecto de la acción de
nulidad, en virtud de la presunción de legitimidad que ostentan los actos admi-
nistrativos (art. 12, ley 19.549)”. CSJN, “Alcántara Díaz Colodrero”, del 20 de agos-
to de 1996, La Ley, 1997-A, 71. La Corte reiteró luego este criterio en el preceden-
te “Díaz, Lindolfo Saúl Osvaldo” en los siguientes términos “la impugnación del
acto administrativo constituye un requisito para reclamar los daños y perjui-
cios cuando ese acto declara o crea una situación jurídica cuyas consecuencias
el afectado debe previamente hacer cesar pues resultan incompatibles con su
pretensión como demandante”, sent. del 06 de marzo de 2007, Fallos 330:345.

previo a que se refieren los artículos anteriores no será

necesario si mediare una norma expresa que así lo es-
tablezca y cuando: … b) se reclamare daños y perjui-
cios por responsabilidad extracontractual”.
(C) El supuesto de responsabilidad por actos legítimos o
OM
hechos administrativos —comportamientos estatales
lícitos—.
¿Qué ocurre con los comportamientos lícitos en el
marco de la responsabilidad estatal? ¿Debemos, en tal
caso, intentar el reclamo administrativo previo del ar-
.C
tículo 30 de la ley 19.549?
En estos casos no es necesario agotar las vías admi-
nistrativas porque el artículo 32, LPA, excluye expre-
DD
samente las acciones por daños y perjuicios extracon-
tractuales de los vericuetos administrativos previos y
obligatorios. Luego, no existe plazo de caducidad, pero
sí plazo de prescripción (160).
LA
(D) Por último, en relación con la responsabilidad por los

actos normativos ilícitos es necesario impugnarlos con
el objeto de reclamar los daños. Existen dos modos de
impugnación de los reglamentos, tal como analizamos
FI
en el capítulo correspondiente. Por un lado, el reclamo

impropio del artículo 24, inciso a), LPA. Por el otro, la
impugnación por medio de los actos de aplicación de
aquél, de conformidad con el inciso b) del citado pre-

cepto normativo.
Finalmente, en relación con los actos normativos líci-
tos, cabe aplicar igual criterio que respecto de los actos
singulares lícitos.
(160) En particular, en el marco del reclamo por los daños causados por
hechos lícitos contractuales se excluye el agotamiento de las vías pero debe
cumplirse con el plazo de caducidad (artículos 23, inciso d, y artículo 25, inci-
so d, LPA). En tal caso es evidente que las personas no deben impugnar acto o
hecho alguno, sino que sus pretensiones sólo persiguen el reparo económico.

VII.2. El alcance de la indemnización. El daño emergente y

el lucro cesante. Los otros rubros
Cabe preguntarnos con el propósito de completar el pre-

sente cuadro e interrelacionar los conceptos, ¿cuál es el alcan-
OM
ce de la reparación? En otros términos, ¿el deber de reparar
del Estado comprende el daño emergente y el lucro cesante o
sólo el primero de ellos? Veamos qué dicen el derecho civil y
sus operadores.
VII.2.1. El criterio en el Derecho Civil
.C
¿Qué dice el Código Civil? En primer lugar, recordemos que
el Código sólo regula la responsabilidad por conductas ilíci-
DD
tas. Los preceptos pertinentes del Código son los siguientes:
a) “El daño comprende no sólo el perjuicio efectivamente

sufrido, sino también la ganancia de que fue privado el
damnificado por el acto ilícito, y que en este Código se
designa por las palabras ‘pérdidas e intereses’ (artícu-
LA
lo 1069, CC), y
b) “El resarcimiento de daños consistirá en la reposición
de las cosas a su estado anterior, excepto si fuera impo-
sible, en cuyo caso la indemnización se fijará en dine-
FI
ro. También podrá el damnificado optar por la indem-

nización en dinero” (artículo 1083, CC).
Así, el concepto comúnmente aceptado en el derecho civil

es que el responsable debe reparar todo el daño, salvo casos

de excepción.
De modo que debe prevalecer “el concepto de la respon-

sabilidad plena o integral, o sea que el responsable debe re-
parar todo el daño que ha causado. Sin embargo, no debe en-
tenderse que el deber de reparar se extiende ilimitadamente
a todo el daño materialmente ocasionado. Solamente se debe
responder dentro de los límites fijados por la ley de aquellos
daños que son consecuencia adecuada del acto o de la ineje-

cución. En este punto se detiene la responsabilidad porque,

como dice Orgaz, la plenitud del resarcimiento no quiere de-
cir plenitud material, sino, como es obvio, jurídica; es decir,
siempre dentro de los límites que la ley ha fijado con carácter
general para la responsabilidad en el derecho” (161).
OM
Es decir, el responsable debe reparar los daños que sean
consecuencia inmediata (previstas por el propio autor, según
el criterio presuntivo del Legislador) y mediata (previsibles
por cualquier tercero en el marco de atención y conocimiento
de las cosas). Sin embargo, cuando el actor obró con dolo debe
responder, además, por las consecuencias casuales e imprevi-
.C
sibles.
En este punto de nuestro análisis, cabe aclarar que el al-

DD
cance de la responsabilidad no tiene relación con el factor de
atribución. Así, tratándose por igual de los casos de responsa-
bilidad de corte objetivo o subjetivo, el autor debe responder
por las consecuencias inmediatas y mediatas, excluyéndose
las consecuencias casuales.
LA
VII.2.2. El alcance en los casos de responsabilidad por acti-

vidades ilícitas
FI
Antes de continuar es necesario dejar sentado que en los

casos de responsabilidad estatal por actividades ilícitas el al-
cance de la indemnización es pleno, es decir, comprende el
daño emergente y el lucro cesante respecto de las consecuen-

cias alcanzadas.
VII.2.3. El alcance en los casos de responsabilidad por acti-

vidades lícitas
El punto más controversial es el alcance de la responsabili-

dad estatal por las actividades lícitas. Quizás conviene recor-

dar que este conflicto también está presente en el ámbito con-

tractual.
VII.2.3.1. El marco normativo. El criterio de la Corte en el ám-

bito contractual
OM
Veamos primero cuál es el marco jurídico en el campo del
derecho público.
a) Los tratados internacionales incorporados en nues-
tro ordenamiento jurídico, por ejemplo la Convención
.C
Americana sobre Derechos Humanos establece en su
artículo 21, inciso 2, que “ninguna persona puede ser
privada de sus bienes, excepto mediante el pago de in-
demnización justa, por razones de utilidad pública o
DD
de interés social y en los casos y según las formas esta-
blecidas por la ley”.
b) La Constitución Nacional en su artículo 17 establece
que “la propiedad es inviolable, y ningún habitante de
LA
la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de

sentencia fundada en ley. La expropiación por causa
de utilidad pública, debe ser calificada por ley y pre-
viamente indemnizada”.
c) La Ley de Expropiación (ley 21.499) excluye el pago del
FI
lucro cesante. Así, el artículo 10 dice que “la indemni-

zación sólo comprenderá el valor objetivo del bien y los
daños que sean una consecuencia directa e inmediata
de la expropiación” y agrega que “no se pagará el lucro

cesante”.
d) La Ley de Obras Públicas (ley 13.064) dispone —en su
artículo 54, inciso f)— que el contratista tendrá de-
recho en ciertos casos a rescindir el contrato pero no
se liquidará a favor de él “suma alguna por concepto
de indemnización o de beneficio que hubiera podido
obtener sobre las obras no ejecutadas”. Por su parte, el
artículo 30 de la ley ordena que “las alteraciones del
proyecto que produzcan aumentos o reducciones de

costos o trabajos contratados, serán obligatorias para

el contratista, abonándose, en el primer caso, el impor-
te del aumento, sin que tenga derecho en el segundo
a reclamar ninguna indemnización por los beneficios
que hubiera dejado de percibir por la parte reducida,
OM
suprimida o modificada”.
e) La ley 25.344 sobre emergencia económica financiera
dice en su artículo 26 que “cuando se revoquen por ra-
zones de oportunidad, mérito o conveniencia contratos
del sector público nacional, ya sean de obra, de servi-
cios, de suministros o de consultoría, la indemnización
.C
que corresponda abonar al contratista no incluirá el
pago de lucro cesante ni gastos improductivos”.
f) El decreto 1023/01 sobre el régimen de contrataciones
DD
del Estado excluye expresamente el pago del lucro ce-
sante en los casos de revocación de los contratos por
razones de oportunidad o mérito y, por último,
g) la ley 25.453 (Ley de Déficit Cero) establece que los
LA
contratos afectados por las reducciones dispuestas por

el artículo 34 de la ley 24.156 pueden ser revocados por
razones de oportunidad, mérito o conveniencia en el
caso de que los contratistas o proveedores no acepten
la reducción de la contraprestación a cargo del sector
FI
público nacional, siendo de aplicación en tal caso el

artículo 26 de la ley 25.344 —es decir, la exclusión del
lucro cesante—.
Por su parte, ¿qué dijo la Corte en relación con el alcance

de la responsabilidad del Estado por sus conductas lícitas? En

particular en el ámbito contractual, el Tribunal sostuvo el cri-
terio de la reparación plena en los precedentes “Sánchez Gra-
nel” e “IMSA” (162).
(162) “Que este principio se traduce en el derecho a una indemnización

plena por parte del damnificado que no se refiere a la mera posibilidad de ga-
nancias no obtenidas ni constituye enriquecimiento sin causa para el acreedor
o una sanción para el responsable. Dicha indemnización podrá encontrar obs-
táculo, quizá, en razones de fuerza mayor, en el mismo contrato o en una ley es-

Recordemos brevemente cuáles fueron los argumentos en

el primero de los casos citados:
1) en primer lugar, debe excluirse la aplicación por vía

analógica de la Ley de Expropiación que sólo reconoce
el daño emergente y no el lucro;
OM
2) en segundo lugar, la Ley 13.064 de Obras Públicas no
rechaza el lucro cesante en casos como el presente;
3) en tercer lugar, la ley 19.549 no dice cuáles son los al-
cances de la reparación de los perjuicios en el supuesto
de revocación de los actos por razones de oportunidad,
.C
mérito o conveniencia;
4) en cuarto lugar, el damnificado tiene —en principio—
derecho a una indemnización plena y, por último,
DD
5) el Legislador puede disponer el criterio contrario, es
decir, el no reconocimiento del lucro cesante (163).
Sin embargo, este cuadro fue modificado por el decreto
1023/01 ya mencionado.
LA
En conclusión, tenemos hasta ahora que el Estado debe re-

parar de modo íntegro en caso de responsabilidad por sus ac-
tividades ilícitas y que sólo debe indemnizar el daño —no así
FI
pecífica que dispusiera lo contrario para algún caso singular”. CSJN, “Sánchez
Granel Obras de Ingeniería S.A. c. Dirección Nacional de Vialidad”, sent. del 20
de septiembre de 1984, Fallos 306:1409. En el precedente “IMSA” dijo la Corte
que “resultan procedentes tanto el reclamo por el sulfato listo para despacho
que no pudo ser entregado, como el lucro cesante correspondiente a los meses

de junio a diciembre de 1993. Ello es así, porque tanto la imposibilidad de ven-

der esa cantidad de sulfato, como la frustración de las ganancias para ese año,
fueron consecuencia directa e inmediata de la rescisión anticipada del contra-
to. En tales condiciones, corresponde hacer lugar a esos rubros, declarar que
las sumas quedan consolidadas por la ley 25.344, y diferir la determinación del
monto total adeudado para la etapa de ejecución de sentencia.” CSJN, sent. del
22 de diciembre de 2009, Fallos 332:2797.
(163) Marienhoff, sostiene la siguiente tesis: por un lado, cuando el Esta-
do lesiona un derecho de origen común, la indemnización es plena; por el otro,
cuando el Estado lesiona un derecho de origen administrativo, la reparación
sólo debe comprender el daño. A su vez, cita como ejemplo del primer caso, la
revocación por razones de oportunidad y, del segundo, la expropiación.

el lucro— en caso de responsabilidad contractual por conduc-

tas lícitas (decreto 1023/01), sin perjuicio del criterio expuesto
por la Corte en el caso “IMSA” del año 2009.
¿Qué ocurre entonces en relación con el alcance de la repa-

ración por actividades estatales extracontractuales de carác-
OM
ter lícito? Veamos con detenimiento cuáles son los argumen-
tos en un sentido y en el otro, esto es, a favor o en contra del
reconocimiento del lucro cesante en los casos de responsabi-
lidad estatal por sus actividades lícitas.
.C
VII.2.3.2. El postulado de la reparación plena (daño emergente
más lucro cesante)
Este criterio está apoyado en los siguientes pilares:

DD
1) el derecho de propiedad del cual nace —a su vez— el
principio instrumental de que “todo daño debe ser re-
parado íntegramente”;
LA
2) el silencio de la ley y su consecuente interpretación

según los principios constitucionales antes menciona-
dos;
3) la imposibilidad de aplicar por vía analógica y de modo
FI
extensivo un criterio restrictivo sobre derechos —tal

como ocurre con el instituto expropiador—. Igual in-
terpretación vale en relación con las disposiciones de
la Ley de Obras Públicas (ley 13.064);

4) la aplicación analógica del Código Civil que, en sus ar-

tículos 519 y 1638, establece el principio de reparación
integral.
Así “se llaman daños e intereses el valor de la pérdida
que haya sufrido, y el de la utilidad que haya dejado de
percibir el acreedor de la obligación, por la inejecución
de ésta a debido tiempo”. Por su parte “el dueño de la
obra, puede desistir de la ejecución de ella por su sola
voluntad, aunque se haya empezado, indemnizando al

locador todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera

obtener por el contrato”.
VII.2.3.3. El postulado de la reparación parcial (daño emergente)
OM
Este criterio debe construirse desde las siguientes bases
—alternativas o complementarias—:
1) la aplicación directa de la Ley de Expropiación. En este

contexto, según M. Marienhoff, es posible distinguir
entre los derechos comunes y administrativos, según
.C
su origen y naturaleza. En el primer caso —siguiendo
el parecer de este autor— la reparación es de alcance
pleno y en el segundo sólo parcial. La expropiación
tiene por objeto derechos comunes o administrativos,
DD
mientras que la revocación sólo comprende derechos
administrativos. A su vez, “las disposiciones legales
sobre expropiación se aplican en materia de revoca-
ción por razones de oportunidad, mérito o convenien-
cia, no por analogía, sino porque ese es también el ré-
LA
gimen propio y directo de este tipo de revocación de

actos o contratos administrativos. Ello es así porque la
revocación por razones de oportunidad, mérito o con-
veniencia no es otra cosa que la expropiación referida
FI
estrictamente a la extinción de un derecho de origen

y naturaleza administrativo” (164). Recordemos que la
Ley de Expropiación dice que “la indemnización sólo
comprenderá el valor objetivo del bien y los daños que
sean una consecuencia directa e inmediata de la ex-

propiación. No se tomarán en cuenta circunstancias
(164) Así, dice Marienhoff que “en el caso de extinción de un derecho

por revocación del respectivo acto o contrato administrativo, dispuesta por ra-
zones de oportunidad, mérito o conveniencia, no procede incluir en la indem-
nización el lucro cesante; esto por aplicación directa —no por analogía— de
lo dispuesto en la ley nacional de expropiación 21.499, artículo 10, que expre-
samente excluye la indemnización por lucro cesante”, El lucro cesante en las
indemnizaciones a cargo del Estado, ED, 114-953. Ver, en igual sentido, Nueva-
mente acerca del lucro cesante en las indemnizaciones a cargo del Estado, La
Ley, 1991-C, Sec. Doctrina.

de carácter personal, valores afectivos, ganancias hi-

potéticas, ni el mayor valor que pueda conferir al bien
la obra a ejecutarse. No se pagará lucro cesante...”;
2) la aplicación analógica de la Ley de Expropiación y, fi-
nalmente,
OM
3) la aplicación analógica de la ley 13.064 y el decreto
1023/01.
¿Por qué sólo debe repararse el daño y no el lucro? Lisa y lla-

namente por aplicación de las Leyes de Expropiación y Obra
.C
Pública y el decreto sobre contrataciones del Estado, es decir,
el marco jurídico vigente en el derecho público.
En los otros casos —no previstos—, debemos aplicar es-

DD
tos textos legales por vía analógica de primer grado (165). Es de-
cir, las lagunas deben ser cubiertas por otras normas de dere-
cho público y, sólo en caso de imposibilidad de rellenarlas así,
cabe traer reglas propias del derecho privado.
LA
En el caso de las expropiaciones —ley 21.499— y las revoca-

ciones por razones de utilidad —ley 19.549—, los hechos son
semejantes y consecuentemente procede el cauce analógico
de primer grado. Así, en ese contexto cabe trasladar razona-
blemente el marco de la ley 21.499 —daño emergente— y apli-
FI
carlo sobre el campo de las revocaciones —ley 19.549—.
(165) Cassagne, Juan Carlos, La responsabilidad extracontractual del

Estado en el campo del Derecho Administrativo, ED, 100-987. Por su parte Rei-

riz sostiene que “en todo caso, no existiendo normas de Derecho Público que se
refieran a la prescripción de la acción de daños, habrá que recurrir a las pautas
de extensión interpretativa que he expuesto: aplicación por vía de analogía de
normas de Derecho público (expropiación) o del Derecho común. En este úl-
timo supuesto, no parece adecuado recurrir a una norma que el ordenamien-
to civil reserva exclusivamente para el tipo de responsabilidad que el mismo
disciplina (artículo 4037). Por lo cual, creo que es del caso aplicar el régimen
de prescripción general (artículo 4023) y no el restrictivo en aquellas acciones
que persiguen la reparación de daños causados por la actividad lícita del Es-
tado. Aunque me inclino, preferentemente, por la solución aportada por leyes
análogas del mismo derecho público”, Reiriz, María Graciela, “Responsabi-
lidad del Estado”, El Derecho Administrativo Hoy, Ed. Ciencias de la Administra-
ción.

VII.2.3.4. El criterio de la Corte en el ámbito no contractual
¿Qué dijo la Corte? El Tribunal ha sentado postulados con-

tradictorios. Por caso, en los antecedentes “Los Pinos”, “Can-
tón” y “Motor Once” sostuvo un concepto restrictivo (166). A su
OM
vez, en otros —por ejemplo, “Juncalán” y el “Jacarandá”— tuvo
un criterio amplio o llamémosle pleno.
Recordemos, en primer lugar, el precedente “Los Pinos”

(1975) cuyos hechos más relevantes fueron los siguientes. El
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires dejó sin efecto la ha-
bilitación de un hotel alojamiento. Luego, el propietario recla-
.C
mó el pago por los daños y perjuicios causados por la revoca-
ción del permiso respectivo.
DD
El Tribunal sostuvo que la habilitación de un inmueble de
propiedad privada no debe interpretarse como si se tratase de
un permiso sobre bienes del domino público de carácter pre-
cario, sino como restricciones del dominio privado en razón
de intereses públicos.
LA
A su vez, los jueces distinguieron entre, por un lado, la pro-

hibición de las actividades en términos generales y, por el otro,
la revocación de la autorización de un inmueble determinado
por causas sobrevinientes. Es más, “la revocación por razones
FI
de oportunidad o conveniencia no convierte en ilícita esa ac-
(166) En este grupo cabe recordar también, entre otros, el caso “Brumeco”
cuyos hechos fueron sucintamente los siguientes: “el 26 de noviembre de 1986

(el actor) inició un juicio ejecutivo contra Enio Alfil Cisterna por aquella suma,
como consecuencia del rechazo de los cheques que individualiza y que en esa
oportunidad solicitó el embargo preventivo sobre un inmueble presuntamen-
te propiedad del ejecutado... al tratar de ejecutarla se advirtió que la propiedad
había sido enajenada con posterioridad a la anotación de la medida cautelar”.
La Corte condenó a la Provincia de Buenos Aires. En particular, respecto del
lucro cesante sostuvo que “la indemnización deberá limitarse al importe ori-
ginario del crédito y sus accesorios moratorios… en cuanto al lucro cesante, tal
pretensión resarcitoria no persigue sino reclamar perjuicios conjeturales o hi-
potéticos… A idéntica conclusión corresponde arribar en cuanto al daño mo-
ral... no cabe una reparación de esa índole a favor de una sociedad comercial”.
CSJN, “Brumeco S.A. c. Buenos Aires, Provincia de s/ cobro de australes”, sent.
del 18 de septiembre de 1990, Fallos 313:907.

tividad al no derogarse la norma sustantiva que lo regula con

carácter general” y, consecuentemente, corresponde indem-
nizar al titular.
La Corte se apoyó básicamente en dos argumentos: a) el

sacrificio no puede ser soportado sólo por el actor porque si
OM
así fuese la conducta estatal violaría el principio de igualdad
ante la ley y las cargas públicas (artículo 16, CN), y b) es nece-
sario respetar la integridad del patrimonio del actor, es decir,
el derecho de propiedad que prevé el artículo 17, CN, porque
el Estado dejó “sin efecto la autorización de que era beneficia-
ria”.
.C
Por último, el Tribunal concluyó que, en razón del sacrifi-
cio del interés particular sin aumento del patrimonio estatal,
sólo cabe reconocer el daño emergente y no así el lucro cesan-
DD
te (167).
Posteriormente, en el precedente “Cantón” (1979) los he-

chos sucintamente fueron los siguientes. Por un lado, el re-
currente había celebrado un contrato de compraventa in-
LA
ternacional mediante un crédito documentado y en vías de

ejecución y, por el otro, el Poder Ejecutivo dictó el decreto
2118/71 que prohibió la importación de los productos objeto
de ese contrato internacional.
FI
En este contexto, es decir, actividades lícitas estatales

—prohibición de importación de ciertos bienes—, la Corte
dijo que “la reparación debe atender, ante la falta de normas
expresas sobre el punto, al modo de responder establecido en

instituciones análogas (artículo 16, Código Civil), debiendo

aceptarse en la especie que la expropiación es la que guarda
mayor semejanza con el supuesto planteado, por el ámbito en
que se desenvuelve, la finalidad que persigue y la garantía que
protege. De ahí que sus normas resulten viables para determi-
nar el perjuicio sufrido por la demandante, no siendo proce-
dentes las propias del derecho común relativas a la responsa-
(167) CSJN, “Corporación Inversora Los Pinos S.A. c. Municipalidad de la

Ciudad de Buenos Aires”, sent. del 22 de diciembre de 1975, Fallos 293:617.

bilidad civil”. En conclusión, según el criterio del Tribunal, “el

resarcimiento debe comprender el daño emergente... por lo
que debe extenderse a todos los gastos hechos en los contratos
celebrados… y el precio abonado por la mercadería retenida...
con exclusión de las ganancias que podría haber obtenido en
OM
la reventa y de todo lucro cesante originado por tal motivo (ar-
gumento artículo 10, ley 21.499 vigente)” (168).
Diez años después, en el antecedente “Motor Once” (1989)

el Tribunal repitió su doctrina. Veamos primero los hechos
del caso.
.C
El Intendente de la Ciudad de Buenos Aires, por medio del
decreto 1231/60, autorizó la construcción de un edificio bajo
el régimen de propiedad horizontal y la instalación de una es-
tación de servicio en ese predio. Posteriormente, el Legislador
DD
local mediante el Código de Edificación dispuso que en las es-
taciones de servicio no podía “destinar(se) a vivienda, locales
situados en los pisos altos y solamente puede haber ambien-
tes para oficinas o trabajo como dependencia del piso inferior
constituyendo una misma unidad de uso”. Luego, la Muni-
LA
cipalidad ordenó la clausura de la actividad de expendio de

combustible en el predio propiedad del actor.
En este contexto, la Corte reconoció el deber de reparar,

pero rechazó el lucro cesante en razón de los siguientes argu-
FI
mentos:
a) en el caso existe “un acto imperativo, que se produce

en el ámbito de una relación de supremacía general,

justificado por el poder de policía de seguridad que la

autoridad comunal tiene reservado”, distinguiéndolo
así del caso “Sánchez Granel” por tratarse este último
de un contrato de obra pública “por lo que la cuestión
jurídica a resolver tenía un marco legal definido —ley
de obras públicas y previsiones conexas— dentro del
cual debía ser construida la solución”;
(168) CSJN, “Mario Elvio Cantón c. Gobierno Nacional”, sent. del 15 de

mayo de 1979, Fallos 301:403.

b) el artículo 18, LPA, “se limita a establecer que la revo-

cación de un acto administrativo regular... resulta le-
gítima indemnizando los perjuicios que causare a los
administrados, sin precisar los alcances del resarci-
miento debido”;
OM
c) así, es necesario “recurrir a los principios de leyes aná-
logas, toda vez que la regla de interpretación prevista
en el artículo 16 del Código Civil excede los límites del
ámbito del Derecho Privado, puesto que lo trasciende y
se proyecta como un principio general, vigente en todo
el orden jurídico interno”;
.C
d) la Ley de Expropiaciones es la “norma legal típica que
autoriza intromisiones del Estado en la propiedad de
los administrados” y, por último,
DD
e) “el sacrificio especial debe ser compensado a través
de la indemnización propia del instituto análogo de la
expropiación, para que se produzca la generalización
del sacrificio especial que ha pasado en pugna con la
LA
equidad. Esa compensación, sin embargo, del interés

privado que ha debido subordinarse a las razones de
seguridad colectiva que impusieron su gravamen, no
puede exceder —a mi modo de ver— de aquellas que
corresponde al desapoderamiento de un bien expro-
FI
piado por razones de utilidad pública” (169).

Sin embargo, en el caso “Juncalán” —como ya adelanta-
mos— la Corte sostuvo un criterio amplio, pero con matices.
Aquí en razón de los trabajos de obra realizados por la Direc-

ción de Hidráulica de la Provincia de Buenos Aires en el canal

aliviador de las aguas del Río Quinto, se produjo la inunda-
ción del campo de propiedad de la parte actora.
¿Qué dijeron los jueces? Veamos.
a) En primer lugar, existe relación causal entre el obrar

legítimo del Estado provincial y el hecho generador de
(169) CSJN, sent. del 9 de mayo de 1989, Fallos 312:659.

los daños. Así, cuando la conducta estatal “se constitu-

ye en causa eficiente de un perjuicio para los particu-
lares… esos daños deben ser atendidos en el campo de
la responsabilidad estatal por su obrar lícito”.
b) En segundo lugar, del informe pericial surge que el
OM
daño es cierto y que comprende los gastos necesarios
para la recuperación productiva del suelo.
c) En tercer lugar, no es posible aplicar la Ley de Expro-
piación porque ésta regula una privación del derecho
de propiedad mediante leyes del Congreso y, además,
.C
establece una excepción ante el principio general que
no puede extenderse analógicamente.
d) En cuarto y último lugar, debe reconocerse consecuen-
DD
temente el lucro cesante.
Por su parte, el juez Bacqué —quien permitió formar el

criterio mayoritario sobre el alcance de la indemnización, es
decir, el daño y el lucro— utilizó otros argumentos. Este juez
LA
sostuvo que “una indemnización que no tenga en cuenta el

lucro cesante, lejos de apartarse del requisito constitucional a
una indemnización plena, lo satisface ampliamente en la ma-
yoría de los casos al conciliar los derechos individuales con el
FI
interés público”.
Pero luego advirtió que este principio “no debe ser apli-
cado mecánicamente, sin admitir excepciones”. Así, el ma-
gistrado expresó que —de conformidad con las circunstan-

cias— debe reconocerse el lucro porque, en caso contrario, se

desconocería el derecho de propiedad en tanto en este pleito
el daño emergente es un daño mínimo. ¿En qué consiste —en
el presente caso— el lucro cesante? Este rubro indemnizato-
rio comprende el no uso del campo en el futuro respecto de
las actividades agrícolas y ganaderas (170).
(170) CSJN, “Juncalán Forestal Agropecuaria S.A. c. Buenos Aires, Provin-

cia s/ daños y perjuicios” sent. del 23 de noviembre de 1989, Fallos 312:2269.

Por último, el juez Fayt —en un voto peculiar e intere-

sante— consideró que “no hay norma expresa que establezca
cuáles son los rubros que deben ser indemnizados” y conse-
cuentemente debe recurrirse por analogía —en los términos
del artículo 16 del Código Civil— al campo del derecho pú-
OM
blico. Sin embargo, no cabe aplicar el instituto de la expro-
piación porque la actora no fue privada de la propiedad sino
únicamente del uso. De modo que debe recurrirse a otro ins-
tituto que guarde mayor semejanza con los hechos, a saber, la
ocupación temporánea. Así las cosas, el monto de la indem-
nización debe calcularse sobre la base del valor locativo de la
propiedad.
.C
Más adelante, la Corte se expidió en la antecedente “El
Jacarandá” (171). En este caso, la sociedad actora resultó adju-
DD
dicataria de una licencia para la explotación de una estación
de radiodifusión sonora y solicitó su posesión —circunstancia
que nunca se llevó a cabo—. Posteriormente, el Ejecutivo dejó
sin efecto la adjudicación de la emisora y ordenó fijar la repa-
ración por el daño emergente en los términos del artículo 18
LA
de la ley 19.549. Ante ello, la sociedad promovió demanda por

la nulidad del acto que dejó sin efecto la adjudicación de la li-
cencia.
En este fallo el Tribunal afirmó que:

FI
(a) “cuando la actividad lícita de la autoridad administra-

tiva, aunque inspirada en propósitos de interés colec-
tivo, se constituye en causa eficiente de un perjuicio
para los particulares —cuyo derecho se sacrifica por

aquel interés general—, esos daños deben ser atendi-

dos en el campo de la responsabilidad del Estado por
su obrar lícito (doctrina de Fallos: 301:403; 305:321;
306:1409, entre otros)”;
(b) “también ha dicho esta Corte que los jueces deben ac-
tuar con suma prudencia cuando se trata de resarcir
(171) CSJN, “El Jacarandá S.A. c. Estado Nacional”, sent. del 28 de julio de
2005, Fallos 328:2654.

daños causados por actos administrativos dispuestos

por razones de interés general, verificando si tales da-
ños efectivamente se han producido y son una conse-
cuencia directa e inmediata del obrar del Estado... es
necesario acreditar la existencia de una relación di-
OM
recta, inmediata y exclusiva, de causa a efecto, entre la
conducta impugnada y el perjuicio cuya reparación se
persigue”;
(c) “la extensión del resarcimiento debe atender las ca-
racterísticas particulares de cada situación. En el sub
lite, y en tanto el daño resarcible satisfaga los requisi-
.C
tos enunciados en el considerando precedente, no hay,
como principio, fundamento para limitarlo al daño
emergente con exclusión del lucro cesante, esto es, de
DD
las ventajas económicas esperadas de acuerdo a pro-
babilidades objetivas estrictamente comprobadas” y,
finalmente,
(d) sin perjuicio de los argumentos antes expuestos, el Tri-
bunal adujo que en el presente caso no se probó “una
LA
concreta privación a la actora de ventajas esperadas de

acuerdo a probabilidades objetivas”.
En síntesis el criterio de la Corte es el siguiente:

FI
1) en el marco de la responsabilidad contractual del Es-

tado la reparación debe comprender el daño emergen-
te y el lucro, sin perjuicio del criterio legal —decreto
1023/2001—, y

2) en el campo de la responsabilidad extracontractual

—que es el aquí nos interesa—, el criterio más reciente
del Tribunal es que la indemnización debe incluir el
daño y el lucro, sin perjuicio de su estrictez respecto de
cómo evaluar este último rubro.
Del análisis precedente respecto del criterio de la Corte es

posible trazar el siguiente cuadro. Si bien en ciertos casos el
Tribunal rechazó el lucro cesante y en otros menos reconoció

este rubro, cierto es también que cuando aceptó el lucro como

rubro indemnizatorio fue sumamente estricto en el análisis y
mérito de las pruebas.
VII.2.3.5. El alcance del daño. Su extensión. El lucro cesante. El
OM
daño moral. Las chances
¿Cuál es el alcance del daño? Este rubro comprende bási-

camente el daño físico, sin perjuicio del daño moral que luego
estudiaremos.
.C
Cabe advertir que este aspecto no está debidamente regu-
lado por medio de criterios objetivos, de modo que los jueces
resuelven en términos de equidad y según el criterio de los
peritos. Por ello, las soluciones son sumamente dispares entre
DD
los tribunales.
¿Cuál es el alcance del lucro cesante? Por ejemplo, en el
precedente “Sánchez Granel” la Corte cuantificó este rubro te-
niendo en cuenta que “para evaluar en el caso tal menoscabo
LA
patrimonial es necesario atenerse a lo dispuesto por el art. 165

del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, tomando
como elemento indiciario la pericia practicada en autos”.
Y luego continuó diciendo que “a esos efectos cabe puntua-
lizar que, en el referido informe, al fijar el monto actualizado
FI
de los beneficios de los que se vio privada la actora, el perito

ingeniero aplicó —respondiendo al pedido de aquélla— los
índices del costo de la construcción, nivel general, publicados
por el INDEC, a los precios básicos de la oferta, proponien-

do, con posterioridad, la adopción de los índices de precios

al consumidor. Sin embargo, de acuerdo con el contrato ce-
lebrado por las partes, los mencionados precios serían ajusta-
dos sobre la base de un sistema de variación pactado, y no por
aplicación de aquellos índices, no obstante lo cual la actora no
intentó siquiera acreditar el resultado a que se arribaría según
lo convenido”.
Finalmente, concluyó que “teniendo en cuenta tales cir-
cunstancias, el momento en el cual debía llevarse a cabo la

obra, y la situación económica por la que atravesaba el país,

corresponde actuar con suma prudencia en la estimación del
referido lucro cesante, y no parece inadecuado recurrir, por
analogía, a la norma del art. 1638 del Código Civil, cuya úl-
tima parte faculta a los jueces a establecer esa utilidad apre-
OM
ciándola con equidad...”.
A su vez, en el caso “Juncalán” ya citado, el Tribunal señaló

que el monto reconocido en concepto de lucro cesante “debe
ser objeto de reajuste por cuanto, por un lado, resulta propio
limitar el lucro cesante futuro al lapso que, a partir de 1989, y
tal como se decidió en conocidos precedentes, demanda la re-
.C
cuperación del suelo, calculado en 5 años; y, por otro, no debe
perderse de vista que la superficie computada de 645 ha., uni-
da a la que se indica como prevista para la cosecha agríco-
DD
la de 1984 de 666 ha., involucra la superficie total del estable-
cimiento, parte del cual, aunque en mínima proporción, no se
vio afectada por las aguas. De tal suerte parece justo dismi-
nuir ese importe y por aplicación del art. 165 Código Procesal
fijarlo en A 350.000 para la fecha recordada de noviembre de
LA
1986” (172).
Por su parte, en el caso “El Jacarandá” los jueces fueron es-

trictos cuando evaluaron la prueba pericial contable en tan-
to interpretaron que el informe “se centró en un cálculo abs-
FI
tracto de las utilidades que hubieran debido corresponder a

quien explotara la emisora... Es decir, no existe adecuación
del dictamen a las concretas circunstancias económicas del
país durante los años que interesan. Tampoco se consideran

las inversiones que la adjudicataria hubiera debido realizar

antes de poner en marcha la explotación, en atención a la in-
suficiencia técnica comprobada de las instalaciones”. Conclu-
yó entonces que “la realidad es que El Jacarandá S.A. nunca
explotó la licencia, nunca realizó las inversiones imprescindi-
bles para obtener alguna ganancia de la explotación y es una
mera conjetura suponer que hubiera obtenido una ganancia
(172) CSJN, “Juncalán Forestal, Agropecuaria S.A. c. Provincia de Buenos

Aires”, sent. del 23 de noviembre de 1989.

equivalente al 2,5 % de los ingresos totales registrados en un

año determinado que se toma como modelo, una década más
tarde...”.
Antes de concluir estas líneas cabe preguntarse si la repa-

ración del daño comprende, al menos en ciertos casos, parte
OM
del lucro, es decir, las ganancias que el interesado esperaba
obtener por su actividad. Se ha dicho que “el criterio para me-
dir la extensión de la indemnización por el accionar legítimo
del Estado responde al mandato constitucional y legal de re-
parar la disminución patrimonial que sufre el valor objetivo
del bien o derecho por razones de utilidad pública (artículo 10,
.C
ley nacional de expropiaciones) que, en cada caso, puede es-
tar representado tanto por el daño emergente como por el lu-
cro cesante incorporado al patrimonio, convirtiéndose en un
DD
valor objetivo indemnizable, ya sea de acuerdo a la evolución
normal u ordinaria de los acontecimientos, a una valoración
ponderada o prudencial, o mediante la utilización de ‘ratios’
de proporcionalidad” (173).
¿Acaso el valor objetivo del bien comprende el lucro cesan-

LA
te en ciertos casos? Vale recordar que la Ley de Expropiacio-

nes excluye expresamente el lucro cesante, pero comprende
el valor objetivo del bien. Nos preguntamos nuevamente, ¿el
valor objetivo incluye a veces el lucro?
FI
Históricamente el conflicto se planteó en los siguientes tér-

minos: daño emergente vs lucro cesante. Sin embargo cuan-
do el Legislador se inclinó por el primero, con exclusión del
segundo, el conflicto se trasladó sobre el contenido y alcance

del daño emergente. Por eso debemos ser claros sobre este úl-
timo concepto.
(173) Cassange, Juan Carlos, Las grandes líneas de la evolución de la res-

ponsabilidad patrimonial del Estado en la jurisprudencia de la Corte Suprema,
La Ley, 2000-D, Sec. Doctrina. El autor aclara que “un criterio tendiente a evi-
tar tales despojos… consiste en indemnizar el lucro cesante resarcible —que
cabe asimilar al daño emergente—, el cual se refiere a la posibilidad cierta y su-
ficientemente probada y asegurada de beneficios (según la naturaleza del bien
o derecho de que se trata) que, en realidad, se encuentran incorporados al pa-
trimonio de una persona”.

El Estado debe indemnizar el daño —actual o futuro— y

si bien a veces es dificultoso definir su alcance, cierto es tam-
bién que siempre es posible distinguir el daño del lucro. El en-
cuadre de los daños dentro del concepto de daño emergente
depende —más allá del concepto teórico— del objeto sobre el
OM
cual recae el derecho.
Pensamos puntualmente el supuesto de las inundaciones

de los campos por responsabilidad del Estado planteado en
el precedente “Juncalán”. En este caso es necesario distinguir
entre los siguientes objetos, las cosechas por un lado, y el uso
de las tierras por el otro. Respecto de las primeras, el daño
.C
comprende las cosechas actuales, pero no así las futuras. Sin
embargo, el daño debe alcanzar el valor del uso de las tierras
por todo el tiempo de su no uso en razón de las inundacio-
DD
nes.
Otro ejemplo. En el caso de un permiso y su revocación, el

Estado debe indemnizar los daños, esto es los gastos, inver-
siones y sus valores respectivos, pero no las utilidades que el
titular dejó de percibir.
LA
Este ejemplo —junto con el anterior— nos permite advertir

que el daño y su extensión dependen del derecho de propiedad
y su recorte en el caso concreto. Así, en el primer ejemplo hi-
potético, el daño se extiende temporalmente en el futuro —el
FI
no uso de las tierras hacia adelante—, en tanto en el segundo

el daño sólo comprende el perjuicio actual y no más. En otros
términos, el daño emergente puede ser actual o futuro, pero
este último no debe confundirse con el lucro cesante.

Más allá del daño y el lucro, existen otros rubros en el cam-

po indemnizatorio que debemos analizar. En efecto, otro as-
pecto relevante sobre la indemnización es si ésta comprende
o no el daño moral.
El Código Civil dice que “en los casos de indemnización

por responsabilidad contractual el juez podrá condenar al
responsable a la reparación del agravio moral que hubiere
causado, de acuerdo con la índole del hecho generador de la

responsabilidad y circunstancias del caso” y “la obligación de

resarcir el daño causado por los actos ilícitos comprende, ade-
más de la indemnización de pérdidas e intereses, la repara-
ción del agravio moral ocasionado a la víctima” (174).
En general, los jueces sólo reconocen este rubro en el mar-
OM
co de las indemnizaciones por lesiones y muerte de las vícti-
mas.
Por ejemplo, en el antecedente “Kasdorf” la empresa Mil

Millas transportó leche para consumo junto con insectici-
das y, en razón del derrame de este último en el transcurso
.C
del viaje, se produjo la contaminación de aquélla. Luego, el
producto fue distribuido y consumido por los pacientes de un
centro hospitalario dependiente del gobierno de la Provincia
DD
de Jujuy, causando la muerte de varios lactantes. Como con-
secuencia de ello, la Provincia ordenó la interdicción con ca-
rácter general del producto. Por su parte, la empresa Kasdorf
—propietaria del producto lácteo— consideró que la decisión
estatal fue desmedida e irrazonable, según las circunstancias
LA
del caso, causándole un perjuicio material e incluso moral.
Por su parte, el Tribunal entendió que “la Provincia asumió

una actividad que excedió los límites razonables del ejercicio
de su poder de policía sanitario y que, unida a la conducta cul-
FI
posa de sus dependientes, obró innecesario en detrimento de

los intereses de la actora”. A su vez, la responsabilidad atri-
buida a la Provincia en razón de que el personal del hospital
reconoció que “las latas de Bonalac y los biberones utilizados

el día de los decesos tenían ese olor penetrante” no excluye

la responsabilidad de la empresa de transportes Mil Millas.
En efecto, “la absoluta desaprensión —rayana con el dolo—
con que actuaron sus agentes y que ha sido señalada antes,
desatendiéndose de los riesgos que previsiblemente podía
ocasionar la entrega del producto Bonalac en las condiciones
en que la efectuó, la obliga a resarcir un daño que constituye
(174) Ver artículos 522 y 1078 CC.

consecuencia mediata de ese hecho y que guarda con ésta un

adecuado nexo... (artículo 901, 2ª parte, Código Civil)”.
Por último, y en el aspecto que aquí nos interesa, la Corte

sostuvo que no corresponde la reparación por daño moral tra-
tándose de una sociedad comercial (175).
OM
Asimismo, cabe mencionar también entre otros antece-
dentes los casos “Santa Coloma” y “Brumeco”.
En este último, la Corte sostuvo que, según las circunstan-

cias del caso, el daño moral sólo constituye un perjuicio con-
.C
jetural o hipotético y que, además, “no cabe una reparación de
esa índole a favor de una sociedad comercial” porque “aque-
llo que pueda afectar su prestigio o buen nombre comercial,
o bien redunda en una disminución de sus beneficios o bien
DD
carece de trascendencia a los fines indemnizatorios ya que se
trata de entes que no son susceptibles de sufrir padecimientos
espirituales” (176).
En el caso “Santa Coloma”, del año 1986, el Tribunal con-

LA
sideró que la situación económica favorable de los padres de

la menor —fallecida en un accidente ferroviario— no permite
excluir el daño moral porque “en el sentimiento corriente, la
actitud hacia las pérdidas definitivas no es aconsejar su asun-
ción heroica, sino que se traduce en un activo intento de mi-
FI
tigarlas, aun a sabiendas de la pobreza de medios con que se

cuenta a ese fin” (177).
(175) CSJN, “Kasdorf S.A. c. Provincia de Jujuy”, sent. del 22 de marzo de

1990, Fallos 313:284. Dijo el Tribunal que “parece evidente entonces, que la pro-
vincia asumió una actividad que excedió los límites razonables del ejercicio de
su poder de policía sanitario y que, unida a la conducta culposa de sus depen-
dientes, obró en innecesario detrimento de los intereses de la actora... la respon-
sabilidad atribuida a la provincia no excluye la que corresponde a transportes
Mil Millas… esta responsabilidad tiene fundamento legal en los artículos 1109 y
1113 del Código Civil sin que encuentre exención en la atribuida... culpabilidad
de la actora con base en el artículo 1111”.
(176) CSJN, “Brumeco S.A. c. Buenos Aires s/ cobro de australes”, sent. del
18 de septiembre de 1990, Fallos 313:907.
(177) CSJN, “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Santa
Coloma, Luis c. E.F.A.”, sent. del 5 de agosto de 1986, Fallos 308:1160.

Otro de los rubros que debemos analizar es la pérdida de

chances, sin perjuicio de los ya estudiados (daño emergente,
lucro cesante y daño moral). Las chances son definidas como
“la posibilidad cierta de obtener una ganancia… Si bien lo
que parecería dar a ese daño el carácter de eventual sería la
OM
incierta probabilidad de obtener una ganancia, hay por otra
parte, una circunstancia cierta o sea la oportunidad o chan-
ce de lograrla, la cual se ha perdido por causa del incum-
plimiento doloso del deudor. Si la probabilidad hubiese teni-
do bastante fundamento de realizarse, la pérdida de ella debe
indemnizarse” (178).
.C
En el precedente “Santa Coloma” ya citado, el Tribunal dijo
que “si aquello que se trata de resarcir es la ‘chance’ que, por
su propia naturaleza, es sólo una posibilidad, no puede ne-
DD
garse la indemnización con el argumento de que es imposi-
ble asegurar que de la muerte de las menores vaya a resultar
perjuicio, pues ello importa exigir una certidumbre extraña al
concepto mismo de ‘chance’ de cuya reparación se trata. Por
otra parte, la sentencia pasa por alto la circunstancia de que
LA
el apoyo económico que los hijos pueden brindar a sus padres

no se reduce a lo asistencial —bien que esto es lo habitual en
las familias de escasos recursos y que, en determinados me-
dios puede traducirse más frecuentemente en la colaboración
en la gestión del capital familiar…—” (179).
FI
Por otro lado, en el antecedente “Montini” se debatió si el

actor —responsable de la guarda de la menor que falleció en

(178) Bustamante Alsina dice que “la indemnización deberá ser de la

chance misma que se frustra y no de la ganancia eventual, por lo que aquélla
deberá ser apreciada judicialmente según el mayor o menor grado de posibili-
dad de convertirse en cierta: el valor de la frustración estará dado por el grado
de probabilidad… la pérdida de una chance es una consecuencia mediata pre-
visible (artículos 901 y 904, del Código Civil) y extrínseca de la inejecución, pues
ella resulta de la conexión de este hecho con otro distinto… la pérdida de una
chance es una consecuencia mediata solamente resarcible en caso de incum-
plimiento malicioso”. Bustamante Alsina, Jorge, La pérdida de una chance es
una consecuencia mediata, previsible y por lo tanto solamente resarcible en caso
de incumplimiento malicioso, La Ley, 1993-D, 207.
(179) CSJN, sent. del 05 de agosto de 1986, Fallos 308:1160.

un accidente ferroviario—, puede reclamar indemnización

por chances frustradas. La Corte sostuvo que “es dable pensar
que al integrar un núcleo familiar con el alcance que se ha
visto, resulta razonable esperar una respuesta futura de quie-
nes han sido criados con un esfuerzo ejemplar, por lo que la
OM
pérdida de la menor debe ser considerada como la frustración
de una probabilidad ulterior de ayuda material, y moral, per-
juicio cierto y no meramente hipotético dadas las circunstan-
cias del caso” (180).
Más adelante en el caso “Serradilla”, el Tribunal afirmó
que “los perjuicios que el actor dice haber sufrido por la in-
.C
terrupción tanto del emprendimiento comercial como... de
la refacción de su vivienda por la falta de crédito resultan ser
meramente conjeturales, cuando no derechamente inexisten-
DD
tes... ni se ha demostrado la existencia de daño con el grado
de certeza necesario para ser resarcido, razón por la cual toda
reparación debe ser desestimada; y no empece a esta conclu-
sión ni siquiera que se invoque el título de pérdida de ‘chan-
ce’, en la medida en que el resarcimiento de ésta exige la frus-
LA
tración de obtener un beneficio económico siempre que éste

cuente con probabilidad suficiente (Fallos: 311:2683, 312:316),
presupuesto que no se verifica en el caso... Cabe agregar que
las constancias atinentes a estos reclamos no permiten, en el
caso, determinar la existencia de un perjuicio con un concreto
FI
grado de probabilidad de convertirse en cierto, según lo exi-

gido en la jurisprudencia de este Tribunal (Fallos: 308:2426;
317:181; 320:1361). Consecuentemente, no se trata de un daño
que deba ser resarcido, ya que la indemnización debe reparar

un interés actual del interesado, que no existe cuando quien

se pretende damnificado no llegó a emplazarse en la situación
idónea para hacer la ganancia o evitar la pérdida...” (181).
Finalmente otra cuestión relevante es el tiempo en que debe

fijarse el valor del daño. Así, por ejemplo, ¿cuál es el momen-
(180) CSJN, sent. del 11 de septiembre de 1986, Fallos 308:1655.


to? ¿Aquel en que se produjo el daño o cuando el juez dicte el

fallo? Creemos que la fecha de referencia debe ser el momento
en que se causó el daño, más su actualización —si procede se-
gún las normas vigentes— e intereses. Si seguimos el otro cri-
terio, esto es la fecha del fallo judicial el valor real es eviden-
temente el que esté vigente en ese momento pero deberíamos
OM
agregar el interés desde que se produjo el daño y no desde el
fallo porque el damnificado no pudo disponer de ese capital
por ese espacio de tiempo.
VII.3. El plazo de prescripción
.C
Veamos otro de los aspectos más controvertidos en rela-
ción con el capítulo de la responsabilidad estatal, esto es, el
plazo de prescripción de las acciones.
DD
Una aclaración de orden previo. En este contexto es nece-
sario distinguir, como ya hemos hecho, entre el campo con-
tractual y extracontractual. En particular, el plazo de pres-
cripción de las acciones por responsabilidad contractual es de
LA
diez años según el artículo 4023 del Código Civil.
VII.3.1. El plazo de prescripción de las acciones en el marco

de las actividades lícitas e ilícitas. El criterio de la Corte
FI
¿Cuál es el plazo respecto de las acciones por responsabi-

lidad extracontractual? Es decir, cuál es el plazo de prescrip-
ción de las acciones de reparación de carácter económico por
actividades estatales —acciones y omisiones— lícitas e ilícitas

en el ámbito extracontractual. Creemos que el plazo es de dos

años. Expliquemos por qué.
En primer lugar, ¿qué normas debemos aplicar? Por un
lado, el derecho público no prevé normas específicas sobre el
particular. Veamos si es posible por el canal analógico aplicar
otras normas semejantes y propias del derecho público.
Por ejemplo, el plazo de prescripción de las acciones sobre
expropiación en los términos de la ley 21.499 y las acciones por

repetición contra el Estado por el pago indebido de impuestos.

Sin embargo rechazamos este traspaso normativo porque los
supuestos de hecho bajo estudio —actividades estatales, ex-
propiación y repetición de impuestos— no guardan semejan-
za y, por tanto, no es posible construir el puente analógico. Es
OM
decir, no es plausible recurrir al instituto de la analogía entre
ambos supuestos y suplir de ese modo, esto es, por aplicación
de otras normas del derecho público, el vacío existente en el
modelo jurídico.
En este contexto —inexistencia de normas análogas en el

ámbito del derecho público— es necesario entonces mirar ha-
.C
cia el derecho civil (Código Civil), es decir y tal como ya hemos
explicado, debemos utilizar el instrumento analógico pero de
segundo grado, esto es, normas del derecho privado pero ma-
DD
tizándolas con los principios del derecho público.
Sin embargo, el Código Civil nos plantea el siguiente in-

conveniente interpretativo, a saber, ¿debemos aplicar el ar-
tículo 4023 o el 4037, CC?
LA
Recordemos que el primero de estos preceptos dice que

“toda acción personal por deuda exigible se prescribe por diez
años, salvo disposición especial”. Por su parte, el artículo 4037
CC establece que “prescríbese por dos años, la acción por res-
FI
ponsabilidad civil extracontractual”.
¿Cuál de los dos preceptos guarda mayor semejanza con el

supuesto de responsabilidad extracontractual del Estado?

La Corte ha dicho reiteradamente y sin titubeos que el

plazo de prescripción en el derecho público —responsabili-
dad extracontractual— es, según el artículo 4037 CC, de dos
años (182).
(182) “La norma del Código Civil a considerar es la referente a la prescrip-

ción de la acción por responsabilidad extracontractual. Al respecto, el Código
Civil establece en su artículo 4037 (texto reformado por la ley 17.711): Prescrí-
bese por 2 años, la acción por responsabilidad civil extracontractual. Tal es la
norma a aplicar y tal el lapso dentro del cual prescríbese la responsabilidad ex-

Así, entre otros en el antecedente “Wiater”, el Tribunal sos-

tuvo que “la acción resarcitoria por la responsabilidad extra-
contractual del Estado en el ámbito del derecho público, sin
necesidad de distinguir entre la actividad lícita e ilícita, se
prescribe en el término de dos años establecido en el artícu-
OM
lo 4037 del Código Civil, aplicable supletoriamente en el cam-
po del Derecho Administrativo” (183).
Cabe aclarar que en un principio la Corte distinguió entre

las actividades lícitas e ilícitas del Estado interpretando que
en el primer caso el plazo de prescripción era de diez años y
en el segundo de dos.
.C
Por ejemplo, en el caso “Laplacette”, del año 1943. Los he-
chos fueron los siguientes. Los dueños de unos campos ubica-
DD
dos en la Provincia de Buenos Aires iniciaron una demanda
contra la Provincia por los daños sufridos como consecuen-
cia de la construcción de una obra pública que inundó las tie-
rras de su propiedad. Por su parte, el Estado provincial opuso
la excepción de prescripción en los términos del artículo 4037
—entonces vigente— cuyo texto decía que “prescríbese igual-
LA
mente por un año, la responsabilidad civil que se contrae por

la injuria o calumnia, sean las injurias verbales o escritas,
como también la reparación civil por daños causados por ani-
males o por delitos o cuasidelitos”.
FI
Sin embargo, la Corte argumentó que el Estado obró como

poder público en ejercicio de sus atribuciones y que —en ese
contexto— construyó una obra de utilidad general. Por tanto,
el plazo de prescripción del artículo 4037 del Código Civil no

podía ser invocado válidamente.
¿Qué norma entonces debía aplicarse para resolver el pre-

sente caso según el criterio del Tribunal? En primer lugar, ante
la falta de disposición legal expresa, “la solución debe buscar-
tracontractual del Estado”, Marienhoff, Miguel, Tratado de Derecho Admi-

nistrativo, cit., tomo IV.
(183) Ver en igual sentido, los antecedentes “Hotelera Río de la Plata” (Fa-
llos 307:821) y “Compañía Azucarera Concepción S.A.” (LA LEY, 1999-E, 217).

se en los principios generales del derecho y en las disposicio-

nes que rigen situaciones análogas, de acuerdo a lo dispuesto
por el artículo 16 del Código Civil”. En segundo lugar, siguien-
do el razonamiento del Tribunal, el plazo de prescripción es
de diez años entre presentes y veinte entre ausentes, de acuer-
OM
do con el artículo 4023 del Código Civil (texto anterior a la re-
forma introducida por la ley 17.711) por tratarse de una acción
personal por indemnización de daños y perjuicios (184).
Luego en el caso “Cipollini”, del año 1978, el actor reclamó

el pago de los daños y perjuicios causados en el negocio de su
propiedad —ubicado en la ciudad de Córdoba— con motivo
.C
de la remodelación de la ruta 9. Por su parte, el Estado opu-
so la excepción de prescripción bienal en los términos del ar-
tículo 4037, CC. Recordemos que este precepto fue reformado
DD
en el año 1968 y su texto actual dice que “prescríbese por dos
años, la acción por responsabilidad civil extracontractual”.
Aquí la Corte cambió el criterio expuesto en el preceden-

te “Laplacette” porque entendió que el plazo de prescripción
por las actividades estatales lícitas es de dos y no de diez años.
LA
Para decidir de tal modo, los jueces sostuvieron que actual-

mente no es posible distinguir entre los supuestos en que las
consecuencias dañosas sean causadas por las actividades lí-
citas o ilícitas del poder público. Consecuentemente, el plazo
FI
para interponer la acción es de dos años, conforme el artícu-

lo 4037, modificado por la ley 17.711 (185).
El Tribunal siguió el criterio antes descrito en pronuncia-

mientos recientes. Así, en el caso “Lagos” dijo que “los daños

cuyo resarcimiento se reclama son de naturaleza extracon-
(184) CSJN, “Juan Laplacette c. Provincia de Buenos Aires”, sent. del 26 de

febrero de 1943., Fallos 195:66.
(185) CSJN, “Cipollini, Juan c. Dirección Nacional de Vialidad”, sent. del
2 de marzo de 1978. Fallos 300:143. Cabe recordar también que la Cámara de
Apelaciones en lo Civil dio su opinión en el fallo plenario “Ricci, Carlos c. Muni-
cipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, sent. del 3 de marzo de 1988, LA LEY,
1988-B, 363. Dijo allí la Cámara, en su voto mayoritario, que la acción por daños
y perjuicios derivados de la actividad lícita estatal, prescribe en el término de
dos años.

tractual, puesto que las obligaciones y derechos de las partes

surgen exclusivamente de la ley… Cabe agregar que después
de la reforma introducida por la ley 17.711 no corresponde
efectuar distinción alguna entre los supuestos en los cuales
las consecuencias dañosas son producto de hechos o actos
OM
administrativos, sin que corresponda distinguir entre activi-
dad lícita o ilícita…” (186).
De modo que, según la Corte, el plazo de prescripción de las

acciones por responsabilidad extracontractual del Estado es de
dos años, sin distinguir entre sus conductas lícitas o ilícitas.
.C
Más allá del criterio del Tribunal, cierto es que algunos
operadores jurídicos entienden que no debe seguirse el ar-
tículo 4037, CC —dos años— porque éste sólo es aplicable, se-
DD
gún su propio texto, al campo de la responsabilidad civil. Así
las cosas, debemos recurrir al régimen general de prescrip-
ción, esto es, el plazo de diez años en los términos del artícu-
lo 4023, CC, que en su parte pertinente dice que “toda acción
personal por deuda exigible se prescribe por diez años, salvo
LA
disposición especial” (187).
¿Por qué? Porque si bien el artículo 4037 del Código se refie-

re, por un lado, puntualmente y después de la reforma intro-
ducida por la ley 17.711, a la responsabilidad extracontractual,
FI
por el otro, sólo comprende tal como surge de modo literal de

su propio texto el campo propio del derecho civil. Es decir, “la
acción por responsabilidad civil extracontractual”.
Por nuestro lado, creemos que este modelo interpretativo

propuesto establece un trato desigual e irrazonable entre el
(186) CSJN, “Lagos, Alejandro y otros c. Yacimientos Petrolíferos Fiscales

Sociedad del Estado – residual y otro s/ expropiación servidumbre administra-
tiva”, sent. del 18 de diciembre de 2007, Fallos 330:5404.
(187) Según Cassagne “resulta aplicable la norma contenida en el artícu-
lo 4023 del Código Civil que establece un plazo de prescripción de 10 años para
las acciones personales por deudas exigibles y para las acciones de nulidad, sal-
vo que disposiciones especiales establezcan un plazo menor”. La responsabi-
lidad extracontractual del Estado en el campo del derecho administrativo, ED,
100-993.

Estado y las otras personas porque cuando el daño es causado

por aquél, el damnificado goza de un plazo de prescripción
de diez años para demandar y si el daño es causado por cual-
quier otro, entonces, el plazo de prescripción es de dos años.
En otras palabras, ¿cuál es el cuadro? Por un lado, si el daño
OM
es causado por cualquier sujeto, el damnificado debe iniciar
las acciones en el plazo máximo de dos años. Por su parte, si
el daño es causado por el propio Estado, las víctimas pueden
reclamar por el término de diez años.
En conclusión, este escenario es claramente desigual y sin

razones valederas. Por ello, el marco interpretativo más razo-
.C
nable es que el plazo debe ser de dos años. Así, las acciones
por responsabilidad estatal —extracontractual— prescriben
en el término de dos años, trátese de sus actividades lícitas e
DD
ilícitas.
Finalmente, es necesario recordar que la Corte en el prece-

dente “Larrabeiti Yañez” sobre el plazo de prescripción de las
acciones por daños y perjuicios contra el Estado por la desa-
LA
parición forzada de los padres biológicos, sostuvo que “no es

atendible el argumento en virtud del cual la acción para re-
clamar el resarcimiento patrimonial es imprescriptible por-
que nace de delitos de lesa humanidad, imprescriptibles des-
de la óptica del reproche penal. Ello es así porque la primera
FI
atañe a materia disponible y renunciable, mientras que la se-

gunda, relativa a la persecución de los delitos de lesa huma-
nidad, se funda en la necesidad de que los crímenes de esa
naturaleza no queden impunes, es decir, en razones que ex-

ceden el interés patrimonial de los particulares afectados…

precisamente, con el objeto de reparar la injusticia que signi-
ficaría privar a las víctimas de todo resarcimiento (tal como
resultaría de la aplicación estricta de la legislación civil) el
Congreso de la Nación sancionó, entre otras, las leyes 24.411
y 25.914…” (188).
(188) CSJN, “Recurso de hecho - Larrabeiti Yañez, Anatole Alejandro y otro

c. Estado nacional s/ proceso de conocimiento”, sent. del 30 de octubre de 2007,
Fallos 330:4592.

VII.3.2. El cómputo del plazo de prescripción
Despejado el punto anterior, cabe reflexionar y debatir so-

bre cómo contar el plazo de dos años y en este contexto sí es
necesario distinguir entre las actividades estatales lícitas e ilí-
OM
citas. Comencemos por estas últimas, en cuyo ámbito pueden
plantearse varias hipótesis de trabajo.
Así, cuando el interesado impugna un acto ilícito debe, en-
tonces y en primer lugar, recurrir ese acto y, en segundo lugar,
de modo concomitante o posterior reclamar por los daños. El
reclamo patrimonial por los daños causados sólo procede si
.C
previamente el acto es declarado inválido. Las conductas ilíci-
tas deben impugnarse dentro del plazo de caducidad que prevé
el artículo 25, LPA, y —cuando no corre plazo de caducidad—
DD
en el término de prescripción de las acciones por nulidad.
Pero ¿cuál es el plazo de prescripción de las acciones para
reclamar por los daños y perjuicios por las actividades ilíci-
tas y desde cuándo debemos contarlo? El plazo es de dos años
computados a partir de la declaración firme de nulidad del
LA
acto objeto de impugnación. Claro que si el particular acu-

muló ambas pretensiones, entonces el juez debe resolverlas
conjuntamente.
Sin embargo, creemos necesario aclarar que la Corte no re-
FI
solvió desde qué momento debe comenzar a contarse el plazo

de prescripción de las acciones de responsabilidad por los ac-
tos estatales ilícitos, esto es, si desde el dictado y conocimien-
to del acto o desde su declaración firme de invalidez (189).

Por otro lado, cuando se trate de hechos ilícitos, es decir de

comportamientos materiales irregulares, el plazo —como ya
(189) Por su parte, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires sos-

tuvo en el antecedente “León” del año 1997 que el plazo de prescripción corre
desde el momento en que se produjeron los daños y no desde la declaración
de inconstitucionalidad de la ley (13 de mayo de 1997). Por su lado, la Cámara
Federal de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo dijo que el plazo de
prescripción debe contarse desde el momento en que se declaró la invalidez del
acto administrativo. (“SADE”, sent. del 16 de septiembre de 1986).

adelantamos— es también de dos años, pero contados desde

que cesó el comportamiento o se declaró su invalidez. En el pri-
mer caso, no es necesario que el órgano competente nulifique el
comportamiento irregular, sin perjuicio de que deba expedirse
sobre este asunto como presupuesto del reparo económico.
OM
Por su parte, la Corte —en relación con el cómputo del pla-
zo de prescripción de las acciones de responsabilidad estatal
por hechos ilícitos—, sostuvo que el plazo bienal debe contar-
se desde el momento en que el actor tuvo conocimiento cier-
to del hecho ilícito. Así, en el precedente “Hotelera Río de la
Plata” —ya citado—, el Tribunal entendió que el plazo “debe
.C
computarse a partir del momento en que el perjudicado tomó
conocimiento del hecho ilícito y del daño proveniente de él...
dicho conocimiento debe ser efectivo, con lo que... tomó como
DD
punto de partida el conocimiento real y efectivo del hecho ilí-
cito obtenido mediante informes del Registro de la Propie-
dad que aclaraban una situación confusamente planteada, lo
que sólo entonces permitió conocer la anomalía del irregular
comportamiento administrativo” (190).
LA
En el mismo sentido, en la caso “Etcheverry” el Tribunal

expresó que “si bien es cierto que en los casos de responsabili-
dad extracontractual el plazo se computa, en principio, desde
la producción del hecho generador del reclamo, su vencimien-
FI
to está subordinado al conocimiento por parte del acreedor de

ese hecho y del daño proveniente de él... conocimiento que
—como se destacó en la causa... Hotelera Río de la Plata... debe
ser real y efectivo...” (191).

A su vez, en el precedente “Juncalán” la Corte afirmó que

“la defensa de prescripción opuesta debe ser desestimada. En
efecto, los daños que reclama la actora se produjeron durante
el año 1984, lo que no ha sido cuestionado y la demanda fue
(190) CSJN, “Hotelera Río de la Plata, S. A. c. Provincia de Buenos Aires”,

(191) CSJN, “Etcheverry, Luisa Mabel y otros c. Provincia de Buenos Aires,
Estado Nacional y otros s/ daños y perjuicios”, sent. del 16 de diciembre de 1986,
Fallos 308:2494.

interpuesta el 28 de diciembre de ese año. Es evidente, enton-

ces, que no se cumplió el plazo del art. 4037, CC. Por lo demás,
resulta indiferente a ese propósito la fecha de iniciación de los
trabajos y sólo interesa la de aquellos generadores del daño
que se llevaron a cabo —según los antecedentes aportados a
OM
la causa en el recordado año 1984—, como la propia deman-
dada lo admite” (192).
En el caso ya citado “Larrabeiti Yañez” el Tribunal expu-

so que “el plazo de prescripción corre desde que existe la res-
ponsabilidad y ha nacido la acción consiguiente para hacerla
valer; lo que, como regla, acontece cuando ocurre el hecho ilí-
.C
cito que origina la responsabilidad, aunque excepcionalmen-
te puede determinarse un punto de partida diferente, ya bien
porque el daño aparece después, o porque no puede ser ade-
DD
cuadamente apreciado hasta el cese de una conducta ilícita
continuada.”
Hemos visto los actos y hechos ilícitos, pero ¿qué ocurre

respecto del cómputo del plazo de prescripción de las accio-
LA
nes de responsabilidad por las actividades estatales lícitas? En

este caso es simple, el plazo debe contarse desde el momento
en que las personas tuvieron conocimiento cierto del daño.
En el precedente “Lagos” ya citado se discutió el pago de in-
demnizaciones por servidumbres mineras no abonadas. En el
FI
caso se recurrió a las disposiciones del Código Civil, pues rei-

teradamente la Corte Suprema “ha sostenido que tales normas
son aplicables en la esfera del derecho administrativo, con las
discriminaciones impuestas por la naturaleza de lo que cons-

tituye la sustancia de este último… Establecida la responsabi-

lidad del Estado por actividad lícita en el orden administrati-
vo, corresponde remitirse a las disposiciones de derecho civil
que regulan la prescripción en materia de responsabilidad por
daños”. “En ese contexto normativo, siendo aplicable la pres-
cripción de dos años prevista en el artículo 4037 del Código
Civil a las acciones que persiguen el resarcimiento del obrar
(192) CSJN, “Juncalán Forestal, Agropecuaria S.A. c. Provincia de Buenos

Aires”, sent. del 23 de noviembre de 1989, Fallos: 312:2266.

ilícito del Estado… sería contrario a la finalidad querida por la

ley establecer un plazo superior para quien es agente pasivo
de un acto lícito”.
Allí, sostuvo la Corte además que el inicio del plazo de pres-

cripción “debe situarse en el momento en que la responsabili-
OM
dad existe y ha nacido la consiguiente acción para hacerla va-
ler; como regla general ello acontece cuando ocurre el hecho
que origina la responsabilidad, excepto que el daño aparezca
después, ya que no hay acción para pedir el resarcimiento de
un daño inexistente”.
.C
Y luego agregó que “el nacimiento de la acción para exi-
gir el cumplimiento de una obligación depende de una cir-
cunstancia general y objetiva, tal como lo es que el daño haya
DD
ocurrido y sea cierto (es decir, se haya manifestado), y no de
una condición meramente subjetiva, como lo sería el estado
de conciencia del acreedor acerca de la existencia de una deu-
da exigible a su favor. Este último extremo quedaría inevita-
blemente sujeto a una determinación ad hoc para cada caso
particular, que vendría a satisfacer en mayor medida el inte-
LA
rés privado del acreedor que el interés público que justifica la

existencia del instituto de la prescripción”.
Finalmente concluyó que “la incertidumbre de los actores
acerca de la existencia o extensión del daño constituía una
FI
circunstancia eminentemente subjetiva, mientras que la exis-

tencia efectiva de daños a la propiedad superficiaria consti-
tuía un dato sujeto a comprobación objetiva” (193).

VII.4. La competencia originaria de la Corte Suprema de Jus-

ticia de la Nación en los asuntos de responsabilidad estatal
Cualquier cuestión sobre responsabilidad del Estado debe

tramitar ante los jueces federales —siempre que el Estado na-
(193) CSJN, “Lagos, Alejandro y otros c. Yacimientos Petrolíferos Fiscales

Sociedad del Estado - residual y otro s/ expropiación servidumbre administra-
tiva”, sent. del 18 de diciembre de 2007, Fallos 330:5404.

cional sea parte— o los jueces provinciales cuando sea parte

el Estado provincial.
La Corte sólo interviene en casos de excepción y por vía de
apelación luego de resolver el superior tribunal de la causa.
Así, “la Corte Suprema ejercerá su jurisdicción por apelación
OM
según las reglas y excepciones que prescriba el Congreso”, se-
gún dice el texto constitucional.
A su vez, la Corte resuelve en instancia originaria cuando

“alguna Provincia fuese parte” y, en particular, cuando el caso
es planteado entre una Provincia y un vecino de otra y siem-
.C
pre que se trate de causas civiles. El artículo 24 del decreto-
ley 1285/58 dice que “La Corte Suprema de Justicia conocerá:
1) Originaria y exclusivamente en todos los asuntos… civiles
DD
entre una Provincia y algún vecino o vecinos de otra…”.
En este contexto, el asunto controversial que debemos ana-

lizar es si los pleitos judiciales en que un vecino de una Pro-
vincia reclame por responsabilidad contra otra Provincia es o
no un asunto civil. Así, cuando la materia controvertida entre
LA
las partes —Provincia y vecino de otra— es de contenido civil,

debe intervenir la Corte originariamente y no los tribunales
locales (194).
FI
(194) Gelli explica que la Corte tiene: a) competencia ordinaria por apela-
ción (art. 116, CN) según la reglamentación que al efecto dicte el Congreso Fe-
deral (art. 117, CN); b) competencia extraordinaria por apelación (arts. 116 y 117,
CN, y arts. 14, 15 y 16, ley 48); y c) competencia originaria y exclusiva (art. 117,
CN). A su vez, el art. 117, CN dispone dos tipos de competencia originaria y ex-

clusiva de la Corte: asuntos concernientes a embajadores, ministros y cónsules

extranjeros, por un lado; y asuntos en los que alguna provincia fuese parte, por
el otro. Ha dicho el tribunal que “la materia y las personas constituyen dos cate-
gorías distintas de casos cuyo conocimiento atribuye la Constitución a la justi-
cia federal. En uno u otro supuesto dicha jurisdicción no responde a un mismo
concepto o fundamento. En el primero lleva el propósito de afirmar atribucio-
nes del gobierno federal en las causas relacionadas con la Constitución, trata-
dos y leyes nacionales, así como las concernientes a almirantazgo y jurisdicción
marítima. En el segundo procura asegurar, esencialmente, la imparcialidad de
la decisión, la armonía nacional y las buenas relaciones con los países extran-
jeros” (CSJN, “Partido Justicialista Distrito Electoral de Catamarca c. Provincia
de Catamarca”, sent. del 18 de febrero de 2003, Fallos 326:193). De acuerdo a la
reglamentación del art. 24 del decreto-ley 1285/58, corresponde la competencia

Entonces, puntualmente ¿la responsabilidad estatal —en

particular de los Estados provinciales— es materia civil o ad-
ministrativa?
En un principio la Corte sostuvo que la responsabilidad de

los Estados provinciales es asunto civil y consecuentemente
OM
admitió su competencia originaria —siempre que fuese parte
en el pleito un vecino de otra Provincia— sobre la base de que
la acción “persigue, con apoyo en normas de derecho común,
la indemnización de los daños derivados de la presunta fal-
ta de servicio de un órgano del Poder Judicial de la Provincia
demandada”. Y agregó que “aun cuando para resolver la ma-
.C
teria civil de la causa resulta necesario enjuiciar de modo in-
cidental o previo cuestiones de derecho público local, la con-
sideración de estas cuestiones no tiene por fin revisar actos
DD
locales, sino apreciar su incidencia en la solución de la causa
civil” (195).
Luego, en el caso “Barreto” el Tribunal modificó su criterio.

Los hechos fueron los siguientes. Los padres de una menor
LA
—quien falleció como consecuencia de un disparo efectuado

por un agente de policía con su arma reglamentaria mientras
perseguía a un delincuente—, iniciaron una acción por daños
y perjuicios contra el Estado provincial ante la Corte, con fun-
damento en el artículo 1112 del Código Civil.
FI
Dijo el Tribunal entonces que el objeto de la jurisdicción

originaria que prevén los artículos 116 y 117 de la Constitución
procede en razón de las personas cuando a la condición de ve-

federal en los casos en que una provincia sea parte con otra provincia; en los ca-
sos civiles entre una provincia y algún vecino o vecinos de otra; entre una pro-
vincia y ciudadanos o súbditos extranjeros; y en aquellos que versen entre una
provincia y un Estado extranjero. Gelli, María Angélica, Constitución de la
Nación Argentina. Comentada y Corcordada, Buenos Aires, 3ª edición ampliada
y actualizada, La Ley, 2006, ps. 960, 988 y 989.
(195) CSJN, “Beatriz Isabel de Gandia c. Provincia de Buenos Aires”, sent.
del 6 de octubre 1992, Fallos 315:2311. Sin embargo, en materia de expropiación,
la Corte se declaró incompetente en su instancia originaria (ver CSJN, “Provin-
cia de Buenos Aires c. María Luisa Aubert”, sent. del 19 de diciembre de 1986,
Fallos 308:2564).

cino de otra Provincia —o de extranjero— se une el requisito

de que el litigio tenga el carácter de causa civil.
Sin embargo, el presente caso judicial se subsume en el su-

puesto de responsabilidad extracontractual del Estado local
por la presunta falta de servicio, materia cuya regulación co-
OM
rresponde al campo del Derecho Administrativo y de resorte
exclusivo de los gobiernos locales que encuentra su funda-
mento en principios extraños a los propios del derecho pri-
vado. A su vez, los jueces aclararon que la circunstancia de
invocar disposiciones del Código Civil no impide concluir de
ese modo, pues los principios jurídicos —entre los que se en-
.C
cuentra el de la responsabilidad y el resarcimiento por los da-
ños ocasionados— a pesar de estar contenidos en aquel cuer-
po legal no son patrimonio exclusivo de ninguna disciplina
DD
jurídica y menos aún del derecho privado, pues constituyen
principios generales del derecho aplicables a cualquiera de
ellas, aunque deban interpretarse teniendo en cuenta el ori-
gen y naturaleza de la relación jurídica de que se trate.
La Corte afirmó que “el desarrollo argumentativo expresa-
LA
do impone entender por causa civil —a los efectos de determi-

nar la competencia originaria de este Tribunal por razón de la
distinta vecindad o de extranjería— a aquellos litigios regidos
exclusivamente por normas y principios de derecho privado,
tanto en lo que concierne a la relación jurídica de que se trata,
FI
como en el examen sobre la concurrencia de cada uno de los

presupuestos de la responsabilidad patrimonial ventilada y, en
su caso, en la determinación y valuación del daño resarcible”.

Por último, agregó que “este concepto excluye, por lo tanto,

todos aquellos casos en que quiera hacerse responsable patri-
monialmente a una Provincia por los daños y perjuicios que
crean sufrir los ciudadanos de otro Estado local, o un extran-
jero, por la actuación o por la omisión de los órganos estatales
en el ejercicio de sus funciones administrativas, legislativas y
jurisdiccionales” (196).
(196) CSJN, “Barreto, Alberto y otra c. Provincia de Buenos Aires y otro”,

sent. del 21 de marzo de 2006, Fallos 329:759. Vega, Susana E. y Rotaeche, Ma-

No obstante, en casos posteriores y de excepción, la Cor-

te mantuvo su competencia originaria argumentando que
“frente al prolongado trámite al que ha dado lugar la substan-
ciación de este proceso y la significativa extensión del tiempo
transcurrido desde el llamamiento de autos para sentencia...
OM
evidentes razones de economía procesal... así como la ade-
cuada preservación de las garantías constitucionales de la de-
fensa en juicio y del debido proceso que asisten a las partes, en
cuanto comprenden la necesidad de obtener una rápida y efi-
caz decisión judicial que ponga fin a la controversia... llevan
a dejar de lado en el sub lite el nuevo contorno del concepto
.C
de causa civil definido por esta Corte... y, en consecuencia, a
mantener la competencia originaria para dictar sentencia de-
finitiva en este asunto” (197).
DD
Finalmente, cabe citar el precedente “Securfin” en el que el
Tribunal reafirmó la doctrina del caso “Barreto”. Aquí los he-
chos fueron los siguientes. El actor demandó a la Provincia de
Santa Fe por indemnización de los daños y perjuicios causa-
dos por la actuación irregular del Registro de la Propiedad In-
LA
mueble Provincial que, cuando emitió el certificado de domi-

nio, no informó el derecho real de hipoteca constituido sobre
el inmueble. De tal modo, se frustró la posibilidad de hacer
efectivo el crédito que el demandante tenía contra el deman-
dado por medio de la ejecución forzada del bien gravado. En
FI
este contexto, la Corte se declaró incompetente para resolver

el presente caso en forma originaria recordando que “a partir
de lo decidido en la causa ‘Barreto’… esta Corte ha definido un
nuevo contorno al recaudo de causa civil… atribuyendo ese

carácter con un criterio riguroso a los litigios regidos exclu-
ría Josefina, La competencia originaria de la Corte y el concepto de causa civil:

un cambio de criterio acertado. ¿Motivos de orden jurídico o circunstancias de
conveniencia?, RAP, Año XXVIII-335, p. 47-73.
330:563, “Cohen, Eliazar c. Río Negro, Provincia de y otros s/ daños y perjui-
cios”, sent. del 30 de mayo de 2006; “Punte, Roberto Antonio c. Tierra del Fuego,
Antártida e Islas del Atlántico Sur, Provincia de s/ cumplimiento de contrato”,
sent. del 21 de marzo de 2006, Fallos 329:809.

sivamente por normas y principios de derecho privado, tanto

en lo que concierne a la relación jurídica de que se trata, como
en el examen sobre la concurrencia de cada uno de los presu-
puestos de la responsabilidad patrimonial ventilada y, en su
caso, de la determinación y valuación del daño resarcible”.
OM
Así, sostuvo que “esta doctrina ha sido reiterada por el Tri-
bunal en causas en las que se atribuye responsabilidad extra-
contractual al Estado local por los daños y perjuicios causa-
dos por la inundación de campos originada en obras públicas
realizadas por la Provincia (“Zulema Galfetti de Chalbaud e
Hijos Sociedad de Hecho c. Santa Fe, Provincia de s/ daños y
.C
perjuicios”, sentencia del 9 de mayo de 2006); por el ejercicio
de funciones administrativas (“Krinsky, Dina Ruth c. Río Ne-
gro, Provincia s/ daños y perjuicios”, sentencia del 16 de mayo
DD
de 2006) y jurisdiccionales (“Contreras”, Fallos 329:1311); por
el ejercicio del poder de policía de seguridad (“Aguilar, Patri-
cia Marcela c. Rey, Héctor y otra —Provincia de Buenos Ai-
res— s/ daños y perjuicios”, sentencia del 30 de mayo de 2006),
de salud (“Ledesma, Luis c. Santiago del Estero, Provincia de
LA
s/ daños y perjuicios”, sentencia del 11 de julio de 2006) y am-

biental (“Mendoza, Beatriz Silvia y otros c. Estado Nacional y
otros s/ daños y perjuicios) (daños derivados de la contami-
nación ambiental del Río Matanza-Riachuelo), sentencia del
20 de junio de 2006) y, por último, por los servicios peniten-
FI
ciarios locales (“Blackie, Paula Yanina y otros c. Córdoba, Pro-

vincia de s/ daños y perjuicios”, sentencia del 8 de agosto de
2006)” (198).

En igual sentido, en el caso “Aragnelli” la Corte insistió en

su incompetencia porque “frente a la conclusión alcanzada de
no considerar al Estado provincial aforado ante la jurisdicción
originaria en razón de no verificarse los recaudos de distinta
vecindad de la contraparte y de causa civil de la materia, la ci-
tación de terceros que voluntariamente ha formulado el Insti-
tuto de Obra Social del Ejército no es apta para justificar esta
(198) CSJN “Securfin S.A. c. Santa Fe, Provincia de s/ daños y perjuicios”,

sent. del 17 de julio de 2007, Fallos 330:3447.

competencia de excepción y de exclusiva raigambre constitu-

cional, en tanto el privilegio federal de la Nación permite que
sea demandada ante los tribunales inferiores de la Nación, y la
Provincia de Buenos Aires no es aforada ante esta Corte para
cuestiones de la naturaleza indicada” (199).
OM
VIII. Casos especiales de responsabilidad estatal
VIII.1. La responsabilidad contractual
Respecto de este punto nos remitimos al capítulo sobre
.C
contratos del Estado y, en particular —claro—, a lo allí dicho
sobre la responsabilidad del Estado en el marco contractual.
DD
VIII.2. La responsabilidad extrapatrimonial
En general, dentro del campo de nuestro conocimiento

—Derecho Administrativo— sólo estudiamos la responsabi-
LA
lidad patrimonial del Estado sin detenernos mayormente en

el terreno de la responsabilidad extrapatrimonial. Por su lado,
en el derecho civil es común distinguir entre daños patrimo-
niales y no patrimoniales.
FI
Sin embargo, es fundamental incluir este capítulo con el

objeto de completar el marco conceptual del tema bajo estu-
dio (responsabilidad del Estado). Es más, creemos que este te-
rreno es —entre nosotros— cada vez más extenso y profundo
como consecuencia del reconocimiento normativo de los de-

rechos sociales y los nuevos derechos.
Pensemos, además, que estos derechos —en especial los

derechos sociales— son exigibles judicialmente y el sujeto
obligado es el Estado. Por tanto, éste es responsable en caso
de incumplimiento del deber de reconocer y satisfacer tales
(199) CSJN, “Aragnelli, Carmen Ana c. Estado nacional y otros (Buenos Ai-
res citado como tercero) s/ daños y perjuicios”, sentencia del 5 de diciembre de
2006, Fallos 329:5543.

derechos. Por ejemplo, el Estado es responsable por no cubrir

las necesidades básicas de educación y salud.
Así, el Estado es condenado muchas veces por el incum-

plimiento de sus obligaciones de dar, hacer o no hacer. Pen-
semos el siguiente caso hipotético. El Estado debe proveer
OM
ciertos medicamentos pero no lo hace. En ese contexto, las
personas que padecen enfermedades y no recibieron esos me-
dicamentos pueden reclamar que el juez a) condene y obligue
al Estado a proveer los medicamentos y —a su vez— b) conde-
ne al Estado por el resarcimiento económico en relación con
los gastos ya realizados o los daños causados.
.C
Es decir, en este caso la responsabilidad es en parte no pa-
trimonial (provisión de medicamentos) y en parte patrimo-
DD
nial (resarcimiento económico).
Otro ejemplo que puede ayudarnos en este camino es el
precedente “Mendoza” resuelto por la Corte. Dijo allí el Tri-
bunal que “corresponde… delimitar las pretensiones con
precisión a fin de ordenar el proceso, debiendo, a tales fines,
LA
distinguirse dos grupos. La primera reclamación se refiere al

resarcimiento de la lesión de bienes individuales, cuyos legi-
timados activos son las personas que se detallan en el consi-
derando primero, y que reclaman por el resarcimiento de los
daños a las personas y al patrimonio que sufren como conse-
FI
cuencia de la agresión al ambiente…”.

A su vez, “la segunda pretensión tiene por objeto la defensa
del bien de incidencia colectiva, configurado por el ambien-

te… En este supuesto los actores reclaman como legitimados

extraordinarios… para la tutela de un bien colectivo, el que
por su naturaleza jurídica, es de uso común, indivisible y está
tutelado de una manera no disponible por las partes, ya que
primero corresponde la prevención, luego la recomposición y,
en ausencia de toda posibilidad, se dará lugar al resarcimien-
to…” (200).
(200) CSJN, “Mendoza, Beatriz y otros c. Estado Nacional y otros”, sent. del
20 de junio de 2006, Fallos 329:2316, La Ley, 2006-D, 281.

VIII.3. La responsabilidad por actos legislativos
En este punto, cabe señalar que el Estado es responsable

por sus actividades legislativas si están presentes los mismos
requisitos que analizamos en el capítulo sobre responsabili-
OM
dad estatal por conductas lícitas e ilícitas.
Entre los antecedentes, cabe citar los casos “Spurr” (201),

“Suñe” (202) y “Winkler” (203) —entre otros— ya mencionados y
estudiados en los capítulos anteriores.
.C
Por ejemplo, entre nosotros, M. Marienhoff señala una
serie de supuestos que creemos interesante analizar aquí. Re-
pasemos:
DD
A) la ley prohíbe o restringe hacia el futuro, actividades
o industrias consideradas peligrosas o lesivas para la
salud o la moral pública;
LA
(201) En este precedente la Corte sostuvo que “procede rechazar la de-

manda contra la Nación sobre cobro de la mitad de las multas correspondientes
a diversas infracciones investigadas y comprobadas por el actor en virtud de un
convenio con la Administración, según el cual se le reconocía el derecho a per-
cibir el 50 % de las multas que se hicieran efectivas, si esto último no sucedió en
FI
razón de haberse dispuesto su condonación por la ley 11.824”, CSJN, sent. del 1
de enero de 1938, Fallos 182:146.
(202) “Los usuarios no pueden objetar la solución dada por el Congreso a
través de la ley 14.772, al problema eléctrico de la Capital Federal y Gran Buenos
Aires ni, en circunstancias admitidas como excepcionales, reclamar indemni-
zación de daños y perjuicios porque tal solución no sea inmediatamente satis-

facción de sus necesidades o conveniencias”, CSJN, sent. del 1 de enero de 1964,

Fallos 258:322.
(203) “Si bien el ejercicio razonable por el Estado de sus poderes propios
no puede, en principio, ser fuente de indemnización para terceros… el funda-
mento de la responsabilidad estatal dentro del Estado de derecho, es la justicia
y la seguridad jurídica, y la obligación de indemnizar es un lógico corolario de
la garantía constitucional de la inviolabilidad de la propiedad, consagrada por
los artículos 14 y 17 de la Constitución Nacional… principios éstos aplicables al
caso en que el actor, habiéndose conducido dentro del marco del ordenamiento
jurídico, a través de las acciones de reivindicación y expropiación inversa se vio
perjudicado por sucesivos cambios legislativos”, CSJN, sent. del 9 de agosto de
1983, Fallos 305:1045.

B) la decisión de destrucción o decomiso de cosas mue-

bles peligrosas para la salud, seguridad o economía;
C) la ley que “al disponer el monopolio estatal de una in-
dustria lícita, que en nada afecte a la salud física o mo-
ral del pueblo, les prohíbe su ejercicio para el futuro
OM
a los administrados que hasta entonces lo ejercían y,
finalmente,
D) el cambio del derecho objetivo que produce perjuicios
en el patrimonio de las personas. “Tal sería el supues-
to de una ley que declare del dominio público, sin in-
demnización alguna, bienes o cosas hasta entonces
.C
del dominio privado de los particulares” (204).
Según el criterio del autor citado, en los dos primeros ca-
DD
sos no corresponde indemnización alguna y sí en los dos úl-
timos (205). Y agrega luego que “nadie puede alegar un derecho
(204) Responsabilidad del Estado por su actividad legislativa, La Ley,

1983-B, Sec. doctrina.
(205) “En doctrina suele plantearse la cuestión de si la responsabilidad del
LA
Estado por sus actos legislativos comprende solamente a las leyes formales o
también a las leyes materiales, v.gr.: reglamentos. Si bien se contesta que tal
responsabilidad puede emanar de ambos tipos de normas es de advertir que
esa cuestión carece de trascendencia pues, siendo los reglamentos actos ad-
ministrativos de contenido general, la responsabilidad del Estado por las con-
secuencias de tales reglamentos queda comprendida en la responsabilidad
FI
del Estado por hechos o actos de la Administración Pública”. Luego, Marien-

hoff —en relación con el fundamento de la responsabilidad extracontractual
del Estado por su actividad legislativa— sostiene que “es el mismo que el de
la responsabilidad extracontractual por hechos o actos de la Administración
Pública..., o sea alguno de los principios del Derecho Público integrantes del

complejo de principios inherentes al Estado de Derecho”. Por último, con res-

pecto a los requisitos de procedencia de la responsabilidad, este autor dice que
“para que el daño ocasionado por una ley sea resarcible, aquél debe reunir cier-
tas notas o caracteres. Estos, lato sensu, son siempre los mismos, cualquiera sea
el órgano esencial del Estado (Ejecutivo, Legislativo o Judicial) a través de cuya
actuación se haya producido el ‘perjuicio’... Pero como lo advertí… en doctrina
es casi unánime la opinión de que, para que el Estado sea extracontractual-
mente responsabilizado por el daño resultante de la aplicación de una ley, tal
daño debe individualizarse con relación a una persona o grupo de personas es
decir que el daño debe ser especial… Expresé ahí por total disensión con seme-
jante punto de vista, que al menos juzgo incompatible con el sistema jurídico
constitucional argentino”. Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Admi-
nistrativo, tomo IV, Abeledo-Perrot, 6ª edición, ps. 783, 735, 793 y siguientes.

adquirido al mantenimiento de determinado orden jurídico.

Pero si bien el Estado puede efectuar cambios en el derecho
objetivo, no es menos cierto que ello sólo será eficaz mientras
cumpla con las exigencias que surjan de la respectiva Consti-
tución Nacional”.
OM
Por su parte, la Corte en el caso “Gónzalez” dijo que “la
distinción propuesta por el recurrente, fundada en el carác-
ter absoluto que debe tener la restricción legislativa, carece de
razonabilidad, pues tanto una prohibición sin excepciones al
ejercicio de un derecho, como una restricción parcial de éste
pueden resultar idóneas para provocar un daño que exceda el
.C
marco de la normal tolerancia que es exigible a todos los in-
tegrantes de la comunidad en cuyo beneficio se dictó la me-
dida. En tales condiciones, el menoscabo patrimonial resul-
DD
tante de la aplicación de una ley constitucionalmente válida,
como la 23.149… encuentra tutela en la respectiva indemni-
zación pues en ella se resuelve la garantía superior del artícu-
lo 17 de la Constitución Nacional” (206).
Por nuestro lado, y a título de conclusión, diremos que la

LA
responsabilidad del Estado por los actos legislativos es igual

que la responsabilidad por los actos normativos del Ejecutivo,
pero con ciertos matices.
¿Cuáles son esos matices? El acto normativo del Ejecuti-

FI
vo debe cumplir —además de los recaudos comunes— con el

presupuesto de legalidad en términos de cumplimiento de las
leyes dictadas por el Congreso. Es decir, el acto normativo del
Ejecutivo debe sortear otro recaudo con el objeto de ubicarse

en el campo de las licitudes, esto es, el mandato del Legisla-

dor. Luego, cumplido con el control de legalidad y ubicados ya
en el terreno lícito o ilícito de las conductas estatales, el crite-
rio es igual y consecuentemente nos remitimos a los capítulos
anteriores.
(206) CSJN, “Miguel González c. Nación Argentina”, sent. del 27 de agosto

de 1991, Fallos 314:911. Cabe recordar que la ley 23.149 prohibía el fracciona-
miento de vinos en envases menores de 930 y mayores de 1500 centímetros cú-
bicos en zonas distintas de las de producción de las uvas.

VIII.4. La responsabilidad por actividad judicial
En general los operadores distinguen la responsabilidad

estatal por los actos judiciales in procedendo e in iudicando.
El primer caso está apoyado en el funcionamiento defectuoso
del servicio de justicia durante la sustanciación del proceso y
OM
el segundo ocurre cuando el fallo judicial es injusto —error
judicial—.
Pensemos distintos supuestos. Así por ejemplo:
1) el caso del sujeto privado preventivamente de su libertad
.C
durante el proceso —prisión preventiva— y luego sobre-
seído o absuelto. Por ejemplo cuando el damnificado es
absuelto porque se acredita que a) el hecho imputado
no existió, b) el hecho imputado fue cometido por otro
DD
o c) el imputado es absuelto por falta de pruebas en el
marco del proceso;
2) el sujeto condenado y privado de su libertad por error.
En tal caso es posible pensar las siguientes hipótesis,
LA
a saber, a) pruebas incompletas, b) trámites procesales

viciados o c) comisión de delitos en el marco del proce-
so judicial penal.
Como señala E. Mertehikian, “la solución jurispruden-

FI
cial elaborada por la Corte es distinta cuando el origen de la

pretensión indemnizatoria no es el error judicial sino una re-
solución dictada durante la sustanciación del proceso, pues
en esos casos ha admitido analizar la existencia de un irre-
gular funcionamiento del servicio de justicia, aplicando como

fundamento de la responsabilidad del Estado la doctrina de-

sarrollada alrededor del concepto de la falta de servicio” (207).
La Corte señaló que el denominado error in iudicando “sólo
puede ser concebido a propósito del ejercicio de la potestad
juzgadora de los jueces” y que los errores in procedendo son
(207) Mertehikian, Eduardo, La responsabilidad pública. Análisis de la

doctrina y la jurisprudencia de la Corte Suprema, Abaco, Buenos Aires, 2001,
ps. 295 y 296.

aquellos cometidos “por magistrados, funcionarios o auxilia-

res de la justicia que individualmente o en conjunto concu-
rren a la defectuosa prestación del servicio de justicia” (208).
VIII.4.1. La responsabilidad in procedendo
OM
Veamos en primer lugar la responsabilidad in procedendo.
En este marco debemos aplicar iguales presupuestos que en
los casos de responsabilidad del Estado por sus actividades
ilícitas, esto es, conductas antijurídicas, daño, nexo de causa-
lidad y factores de imputación (teoría del órgano) y atribución
.C
(subjetivo/objetivo) (209).
En particular, cabe recordar el caso “Hotelera Río de la Pla-

ta” ya mencionado, pero que tiene mayor interés en este capí-
DD
tulo y por eso nos detendremos aquí (210). Los hechos fueron los
siguientes. Una empresa hotelera promovió demanda contra
la Provincia de Buenos Aires por los daños causados por la re-
solución presuntamente irregular impartida por un magistra-
do provincial que ordenó la conversión de un depósito judi-
LA
cial de bonos externos a pesos argentinos.
La Corte hizo lugar al planteo porque “es evidente la irre-

gularidad de la orden impartida por el presidente del tribunal
al banco, como así el perjuicio que para la actora deriva de
FI
ese hecho. El oficio fue librado antes de haber sido ordenado

por el tribunal, y en él se incluyó una orden de conversión de
(208) CSJN, “Tortorelli, Mario Nicolás c. Buenos Aires, Provincia de y otros

s/ daños y perjuicios”, sent. del 23 de mayo de 2006, Fallos 329:1881.

(209) Dice Maiorano que “sin desconocer el valor que encierran algunas
de las ideas ya expuestas, entiendo que, en nuestro país, el fundamento de la
responsabilidad estatal, en cualquiera de sus órdenes, reside en el complejo de
principios que constituyen el Estado de Derecho... a) el afianzamiento de la jus-
ticia... b) el derecho a la vida... c) la garantía del artículo 17 que asegura la invio-
labilidad de la propiedad; d) la igualdad ante la ley prevista por el artículo 16;
e) las garantías de la libertad (artículo 18); f) el artículo 19... g) el artículo 33...”,
Responsabilidad del Estado por los errores judiciales: otra forma de proteger los
derechos humanos”, La Ley, 1984-D, Sección doctrina.
(210) CSJN, “Hotelera Río de la Plata, S. A. c. Provincia de Buenos Aires”,

moneda extranjera a moneda argentina que no había sido dis-

puesta ni lo fue después, y que el depositante, por tanto, nunca
pudo consentir. El daño producido resulta del mero hecho de
la ulterior depreciación de la moneda del país, que frustró la
intención de la depositante de proteger el valor de su depósi-
OM
to mediante el lícito recurso de efectuarlo en valores emitidos
en moneda extranjera por el Estado nacional... de tal modo, es
responsable la Provincia por la orden irregularmente impar-
tida por uno de los magistrados integrantes de su Poder Judi-
cial, toda vez que ella implicó el cumplimiento defectuoso de
funciones que le son propias. En ese sentido, cabe recordar lo
.C
expresado en Fallos, t. 182, p. 5... donde el tribunal sostuvo que
‘quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe rea-
lizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que
DD
ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que
causare su incumplimiento o su irregular ejecución’. Esa idea
objetiva de falta de servicio encuentra fundamento en la apli-
cación por vía subsidiaria del artículo 1112 del Código Civil
que establece un régimen de responsabilidad ‘por los hechos
LA
y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de

sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular
las obligaciones legales que les están impuestas’. Ello pone
en juego la responsabilidad extracontractual del Estado en el
ámbito del derecho público, la cual no precisa, como funda-
FI
mento del derecho positivo, recurrir al art. 1113 del Código Ci-
vil al que han remitido desde antiguo, exclusiva o concurren-
temente, sentencias anteriores de esta Corte en doctrina que
sus actuales integrantes no comparten... En efecto no se trata

de una responsabilidad indirecta la que en el caso se compro-

mete, toda vez que la actividad de los órganos o funcionarios
del Estado realizada para el desenvolvimiento de los fines de
las entidades de las que dependen, ha de ser considerada pro-
pia de éstas, que deben responder de modo principal y directo
por sus consecuencias dañosas”.
Es decir, según el criterio del Tribunal, el Estado es respon-

sable por los errores en el proceso judicial con fundamento en

la falta de servicio —artículo 1112 del Código Civil— (211). Vea-

mos otros casos.
En el precedente “Etcheverry”, el actor reclamó una in-

demnización con fundamento en el levantamiento —a su en-
tender contrario a derecho— de las medidas precautorias que
OM
solicitó y oportunamente obtuvo en el juicio por colación, cir-
cunstancia que permitió luego la enajenación de los bienes
cuyo valor fue objeto de reclamo.
La Corte entendió, reiterando el criterio expuesto en el pre-

cedente “Hotelera Río de la Plata”, que “en tales condiciones
.C
es evidente la irregularidad de esa orden judicial, que implicó
el cumplimiento defectuoso de las funciones propias del ma-
gistrado y que compromete la responsabilidad estatal en los
DD
términos de que da cuenta el pronunciamiento de esta Corte
recaído en los autos ‘Hotelera Río de La Plata, S. A. c. Provincia
de Buenos Aires s/ restitución de dólares’ con fecha 4 de junio
de 1985, a cuyos fundamentos de doctrina y jurisprudencia
cabe remitir en razón de brevedad” (212).
LA
Por su parte, en el antecedente “De Gandía” la Corte de-

batió la responsabilidad del Estado in procedendo y por omi-
sión (213).
FI
En el caso, el actor inició demanda contra la Provincia de

Buenos Aires con el objeto de obtener una indemnización
por daño moral como consecuencia de haber sido detenida
por una orden de secuestro sobre el rodado que conducía a

raíz de un error judicial. El Tribunal hizo lugar al reclamo en

tanto afirmó que “es responsable la Provincia por la omisión
procesal en que se incurrió, toda vez que ello implicó el cum-
(211) Sin embargo no es posible imputar al Estado responsabilidad por

errores judiciales cuya causa son los falsos testimonios.
(212) CSJN, “Etcheverry, Luisa Mabel y otros c. Buenos Aires Provincia de,
Estado Nacional y otros s/ daños y perjuicios”, sent. del 16 de diciembre de 1986,
Fallos 308:2494.
(213) CSJN, “De Gandia, Beatriz I. c. Provincia de Buenos Aires”, sent. del

plimiento defectuoso de funciones que le son propias. En ese

sentido, cabe recordar lo expresado en reiterados casos por el
Tribunal cuando sostuvo que ‘quien contrae la obligación de
prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas
para llenar el fin para el que ha sido establecido, siendo res-
OM
ponsable de los perjuicios que causan su incumplimiento o
su irregular ejecución’ (Fallos: 182:5; 307:821 —La Ley, 12-123;
86-B, 108—). En el presente caso, la conducta procesal ya pun-
tualizada se constituyó en la causa eficiente del perjuicio su-
frido por la actora”.
Más recientemente, en el citado caso “Tortorelli”, la Corte
.C
volvió a reiterar la doctrina de la falta de servicio como fun-
damento de la responsabilidad estatal por errores en el marco
del proceso judicial.
DD
Aquí, los hechos fueron los siguientes. El actor no pudo salir
del país porque se informó que pesaba sobre él una interdic-
ción en razón de la declaración de su quiebra. Luego de varias
tramitaciones, tomó conocimiento de que la quiebra había
sido originariamente pedida ante un juez provincial respecto
LA
de una persona que tenía su mismo nombre y apellido. En este

contexto, el actor consideró que existió un obrar negligente
por parte de los tribunales y los letrados que intervinieron en
el proceso judicial y, consecuentemente, promovió acción por
daños y perjuicios contra la Provincia de Buenos Aires, el juez
FI
provincial, el Estado Nacional, el juez nacional (quien tramitó

el juicio ejecutivo que dio origen al trámite de quiebra) y los
letrados. La Corte admitió la demanda por daño moral con-
tra algunos codemandados (entre ellos la Provincia de Bue-

nos Aires y el Estado Nacional) por considerar que existió un

obrar negligente del Poder Judicial.
Entre sus fundamentos, el Tribunal expresó que “parece
claro que las irregularidades procesales que se manifestaron
en los juicios tramitados ante la justicia provincial y nacional
comportan el cumplimiento defectuoso de diligencias sus-
tanciales del proceso que comprometen, por una parte, la res-
ponsabilidad personal de los órganos actuantes (art. 1112 del
Código Civil) y, por otra parte, la responsabilidad directa por

la actuación de aquéllos tanto de la Provincia de Buenos Aires

como de la Nación, pero —bien entendido— no en el marco
del denominado ‘error judicial’ (que sólo puede ser concebido
a propósito del ejercicio de la potestad juzgadora de los jueces,
lo que no ha estado en juego en el sub lite), sino en el espa-
OM
cio de los errores ‘in procedendo’ cometidos por magistrados,
funcionarios o auxiliares de la justicia que individualmente o
en conjunto concurren a la defectuosa prestación del servicio
de justicia. En esas condiciones, es aplicable la doctrina del
tribunal en el sentido de que ‘quien contrae la obligación de
prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecua-
das para llenar el fin para el que ha sido establecido, siendo
.C
responsable de los perjuicios que causa su incumplimiento o
su irregular ejercicio’ (Fallos: 307:821; 318:845). En el presente
caso, la actividad jurisdiccional cumplida en la justicia pro-
DD
vincial y nacional, concurrentemente con la de algunos de los
restantes codemandados, se constituyó en causa eficiente del
daño” (214).
A su vez, con el propósito de completar el cuadro es conve-
LA
niente mencionar el antecedente “Amico” sobre la responsa-

bilidad estatal in procedendo, en particular por la actuación de
los síndicos. En el presente caso, el adquirente de un inmue-
ble demandó al Estado Nacional por la declaración de invali-
dez de la compraventa en virtud de la ley 19.551 de concursos
FI
y quiebras en tanto el síndico omitió inscribir la inhibición ge-

neral de bienes del concursado en el Registro de la Propiedad
Inmueble. La Corte no responsabilizó al Estado por la actua-
ción irregular del síndico. Los argumentos que utilizó fueron

los siguientes:
(214) A su vez, el Tribunal agregó que “sobre estos principios debe respon-
sabilizarse... al Gobierno Nacional, sin que… lo exima de su falta de servicio el
hecho de que respecto del doctor… hubiere prosperado la excepción de falta de
legitimación pasiva… pues la no intervención en el proceso del magistrado que
habría cometido el hecho dañoso o la imposibilidad de traerlo a juicio en tanto
no fuera separado de su cargo, no obsta a la responsabilidad estatal por los he-
chos ilícitos de sus funcionarios, ya que no existe prescripción legal alguna que
establezca que en las demandas de resarcimiento contra uno de los responsa-
bles sea menester deducir también la pretensión contra quien lo es de manera
recurrente…”. Fallo ya citado.

1) el asunto bajo debate es si las funciones del síndico del

concurso deben ser equiparadas a las conductas de los
órganos estatales;
2) la ley que rige su actividad no les atribuye el carácter
de funcionarios del Estado sino “del concurso”, cuya
OM
actuación (personal y excluyente respecto del deudor
y los acreedores) comprende la facultad de librar toda
cédula y oficio ordenados por el juez, solicitar todas
las medidas dispuestas en la ley de concursos y las
que sean procedentes a los fines indicados y, de ma-
nera general, ser parte necesaria en el proceso prin-
.C
cipal y todos sus incidentes (conforme artículos 275,
276 y 298, ley 19.551). Tales circunstancias, unidas al
hecho de que, en nuestro ordenamiento, el concurso
DD
y la quiebra constituyen procesos colectivos cuya ini-
ciación depende exclusivamente de la iniciativa de los
particulares, relativizan el “carácter público” general-
mente asignado por la doctrina a las funciones propias
del síndico;
LA
3) el síndico del concurso no constituye un órgano me-

diante el cual el Estado exteriorice sus potestades y
voluntad, sino un sujeto auxiliar de la justicia, cuya
actividad en el proceso colectivo se desarrolla con au-
tonomía, sin subordinación jerárquica, y en base a la
FI
idoneidad de orden técnico de su título profesional.

Como se ha expresado, sus funciones están determi-
nadas por la ley respectiva tanto en interés del deudor,
como de los acreedores y del proceso colectivo en ge-

neral, como sucede con otros auxiliares de la justicia.

No obstante… no cabe sostener que el mero hecho de
que su intervención en él (proceso), impuesta por la ley
para asegurar un mejor funcionamiento de la admi-
nistración de justicia, los transforme en funcionarios
públicos o delegados del poder estatal, por cuyas faltas
el Estado deba responder;
4) como regla, las actividades precedentemente men-
cionadas no pueden ser propiamente caracterizadas

como públicas, en el sentido en que lo son las de los

funcionarios y empleados del Estado pues… la natura-
leza del vínculo del síndico con el Estado Nacional re-
sulta insuficiente para adjudicarle el rango de funcio-
nario público a los efectos previstos en el artículo 1112
OM
del Código Civil, y
5) consecuentemente, no puede responsabilizarse al juez
del concurso, en cuanto órgano estatal, por la omisión
del síndico en inscribir la inhibición general de bienes
oportunamente ordenada en la resolución de apertu-
ra del concurso, ni al Estado Nacional por el funcio-
.C
namiento irregular del servicio de administración de
justicia.
DD
Otro aspecto bajo discusión en este tópico —error in proce-
dendo— es la responsabilidad del Estado en los casos de resolu-
ciones judiciales sobre prisión preventiva respecto de personas
que luego son absueltas, sobreseídas o desvinculadas por falta
de mérito.
LA
Adelantemos que la Corte no reconoce responsabilidad al

Estado cuando la prisión preventiva ordenada por el juez fue
de carácter legítimo.
Así, en el precedente “Balda”, el actor inició demanda con-

FI
tra el Estado Nacional y la Provincia de Buenos Aires por los

daños y perjuicios derivados de la actuación del personal po-
licial provincial y de la prisión preventiva dictada en sede ju-
dicial durante el proceso que finalmente concluyó con su ab-

solución. La Corte rechazó la demanda sobre la base de los

siguientes fundamentos:
a) “cabe sentar como principio que el Estado sólo puede

ser responsabilizado por error judicial en la medida en
que el acto jurisdiccional que origina el daño sea de-
clarado ilegítimo y dejado sin efecto”;
b) si bien “el actor no atribuye el perjuicio a la sentencia
definitiva —que le fue favorable—, sino a la prisión

preventiva dictada en la etapa sumarial y confirmada

por la Alzada, ya que la sentencia absolutoria pronun-
ciada tras la sustanciación del plenario —y en función
de nuevos elementos de convicción arrimados a la cau-
sa— no importó descalificar la medida cautelar adop-
OM
tada en su momento respecto del procesado, sobre la
base de una semiplena prueba o indicios vehementes
para creerlo responsable del hecho (art. 183 inc. 3°, Có-
digo Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires)”;
c) “si para obtener el resarcimiento de eventuales daños
derivados de un pronunciamiento judicial firme... pu-
.C
diesen otros jueces valorar nuevamente las circuns-
tancias de la causa para determinar si hubo error en
la anteriormente tramitada no se verían estos últimos
DD
exentos de la posibilidad de cometer un nuevo error”;
d) “tampoco podría responsabilizarse al Estado por su
actividad lícita, pues los actos judiciales son ajenos por
su naturaleza a este tipo de resarcimiento. La doctrina
y la jurisprudencia, ante la ausencia de expresas dis-
LA
posiciones legales, han modelado la responsabilidad

del Estado por actos lícitos como un modo de preser-
var adecuadamente las garantías constitucionales de
la propiedad y la igualdad jurídica. Es que, como esta
Corte ha sostenido, cuando esa actividad lícita, aun-
FI
que inspirada en propósitos de interés colectivo, se

constituye en causa eficiente de un perjuicio para los
particulares —cuyo derecho se sacrifica por aquel in-
terés general— esos daños deben ser atendidos... De tal

manera, a la vez que se asegura a las ramas legislativa

y ejecutiva la gerencia discrecional del bien común, se
tutelan adecuadamente los derechos de quienes sufren
algún perjuicio con motivo de medidas políticas, eco-
nómicas o de otro tipo, ordenadas para cumplir objeti-
vos gubernamentales que integran su zona de reserva
(Fallos: 301:403)”;
e) “en cambio, como es notorio, dichos fundamentos no
se observan en el caso de las sentencias y demás actos

judiciales, que no pueden generar responsabilidad de

tal índole, ya que no se trata de decisiones de naturale-
za política para el cumplimiento de fines comunitarios,
sino de actos que resuelven un conflicto en particular.
Los daños que puedan resultar del procedimiento em-
OM
pleado para resolver la contienda, si no son producto
del ejercicio irregular del servicio, deben ser soporta-
dos por los particulares, pues son un costo inevitable
de una adecuada administración de justicia...” (215).
En igual sentido en el caso “Andrada” la Corte sostuvo que
“la indemnización por la privación de la libertad durante el
.C
proceso no debe ser reconocida automáticamente a conse-
cuencia de la absolución sino sólo cuando el auto de prisión
preventiva se revele como incuestionablemente infundado o
DD
arbitrario, mas no cuando elementos objetivos hayan llevado a
los juzgadores al convencimiento —relativo, obviamente, dada
la etapa del proceso en que aquél se dicta— de que medió un
delito y de que existe probabilidad cierta de que el imputado
sea su autor”. Y agregó que “en consecuencia en el sub lite no
LA
se dan los requisitos que habilitan la reparación civil por irre-

gular ejercicio de la función judicial, por lo que corresponde
rechazar la demanda contra el Estado Nacional” (216).
(215) CSJN, “Balda, Miguel A. c. Provincia de Buenos Aires”, sent. del 19 de

FI
octubre de 1995, Fallos 318:1990. Por su parte, el voto integrado por los jueces
Fayt, Belluscio y Petracchi sostuvo que el Estado es responsable por el per-
juicio causado a quien, imputado de un delito, sufre efectivamente prisión pre-
ventiva y luego resulta absuelto. Agregó que “ello es así en tanto se trate de una
inocencia manifiesta, vale decir, que el auto de prisión preventiva... carezca de
sustento lógico en las constancias de la causa, habida cuenta de que, en gene-

ral, para su dictado no es necesaria una prueba concluyente de la comisión de

un delito sino solamente ... la existencia de elementos de convicción suficien-
tes... corresponde concluir que la indemnización por la privación de la libertad
durante el proceso no debe ser reconocida automáticamente a consecuencia de
la absolución sino únicamente cuando el auto de prisión preventiva se revele
como incuestionablemente infundado o arbitrario”. Por último, “no demostra-
do que en la etapa correspondiente del proceso los jueces de la causa hubieran
procedido infundada o arbitrariamente, la reparación reclamada no puede ser
admitida”.
(216) CSJN, “Andrada, Roberto Horacio y otros c. Buenos Aires, Provin-
cia de y otros s/ daños y perjuicios”, sent. del 5 de septiembre de 2006, Fallos
329:3806.

De todos modos, cierto es que el Tribunal admitió la pro-

cedencia de la responsabilidad estatal en los casos en que la
prisión preventiva se extendió por un plazo irrazonable.
Por ejemplo, en el caso “Rosa, Carlos Alberto”. Aquí los he-

chos del caso fueron los siguientes. Un agente de la Policía Fe-
OM
deral Argentina participó, junto con otros dos compañeros,
en un operativo en el que murieron dos personas. Iniciado el
proceso penal, los agentes fueron detenidos decretándose la
prisión preventiva por considerarlos prima facie responsables
del delito de doble homicidio agravado. El actor solicitó la ex-
carcelación pero fue seis veces denegada y concedida recién
.C
cuatro años después. Posteriormente, fue absuelto y una vez
firme este pronunciamiento demandó al Estado Nacional por
los daños y perjuicios derivados del auto de prisión preventiva
DD
y su prolongación por un período superior a los cuatro años.
La Corte básicamente sostuvo que el mantenimiento de

la “medida cautelar por los dos primeros años de detención
constituyó el producto del ejercicio regular del servicio de jus-
ticia, toda vez que no se advierte que los magistrados penales
LA
intervinientes hayan incurrido en un manifiesto y palmario

quebrantamiento de la ley aplicable”. Sin embargo, en rela-
ción con el tiempo de detención posterior, el Tribunal expresó
que “en razón de las particularidades que este caso presen-
FI
ta, es necesario examinar concretamente las circunstancias

fácticas y jurídicas involucradas en este supuesto. En efecto,
en reiteradas oportunidades este tribunal ha resuelto que las
normas procesales referentes a la prisión preventiva y a la ex-

carcelación vigentes en la oportunidad en que se tramitó esta

causa no establecen un plazo máximo de detención, toda vez
que el de dos años que surge del art. 379, inc. 6, del Código de
Procedimientos en Materia Penal debe ser valorado de con-
formidad con las pautas restrictivas objetivas y subjetivas es-
tablecidas en forma taxativa por el art. 380 del Código citado.
De ahí que sólo se podría denegar la libertad caucionada, de
haber transcurrido aquel plazo, en la medida en que el juez
presumiese fundadamente, de conformidad con tales pautas,
que el procesado intentaría eludir la acción de la justicia... ello

es así toda vez que el carácter de garantía constitucional reco-

nocido al beneficio excarcelatorio en virtud de la presunción
de inocencia de quien aún no fue condenado (art. 18, Cons-
titución Nacional) y el derecho a la libertad física exige que
su limitación se adecue razonablemente al fin perseguido por
OM
la ley... y que las disposiciones que la limitan sean valoradas
por los jueces con idénticos criterios de razonabilidad. Se tra-
ta, en definitiva, de conciliar el derecho del individuo a no su-
frir persecución injusta con el interés general de no facilitar
la impunidad del delincuente, pues la idea de justicia impone
que el derecho de la sociedad a defenderse contra el delito sea
conjugado con el del individuo sometido a proceso, de manera
.C
que ninguno de ellos sea sacrificado en aras del otro... Cuan-
do ese límite es transgredido, la medida preventiva al impor-
tar un sacrificio excesivo del interés individual se transforma
DD
en una pena, y el fin de seguridad en un innecesario rigor...
de modo coincidente con el criterio expuesto se ha expedido
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en el in-
forme sobre el caso 10.037 de la República Argentina, del 13
de abril de 1989... En efecto, al hacer referencia al concepto
LA
de plazo razonable de detención dijo que: ‘el inc. 6 del art. 379
está complementado y moderado por el art. 380 del propio Có-
digo, de suerte que la determinación del plazo razonable en el
derecho interno argentino surge en cada caso de la considera-
ción armoniosa de estas dos disposiciones, quedando librada
FI
esa consideración al criterio del juez que debe decidir en base

a los parámetros que la ley le marca taxativamente para que
los valore en forma conjunta...’, del concepto de plazo razona-
ble puede extraerse… que no es posible establecer un criterio

in abstracto de este plazo, sino que éste se fijará en cada caso

vistas y valoradas las circunstancias del art. 380...”.
Finalmente, la Corte concluyó que “en tales condiciones,

le asiste razón al recurrente en cuanto se ha configurado un
supuesto de deficiente prestación del servicio de justicia al ha-
berse prolongado una medida de coacción personal durante
un período de 1 año, 6 meses y 16 días sin que los magistrados
penales intervinientes hubiesen demostrado la necesidad im-
periosa de su mantenimiento de conformidad con las normas

legales aplicables al caso (artículos 379, inc. 6, y 380, Código

de Proced. en Materia Penal, y art. 7°, inc. 5, Pacto de San José
de Costa Rica)” (217).
VIII.4.2. La responsabilidad in iudicando
OM
Hemos analizado en los párrafos anteriores la responsa-
bilidad del Estado por los errores en los procesos judiciales,
pero ¿puede reconocerse responsabilidad estatal en los casos
de errores judiciales respecto de sentencias firmes y no simple-
mente en el marco del trámite judicial? ¿Cómo debe jugar en
.C
tales casos el principio de cosa juzgada? ¿Pueden revisarse las
sentencias firmes? y si fuese posible ¿con qué alcance?
DD
En primer lugar, cabe recordar que en el ámbito penal es-
tán vigentes las siguientes normas.
Por un lado, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos de las

Naciones Unidas prescribe que “toda persona que haya sido
LA
ilegalmente detenida o presa, tendrá el derecho efectivo a

obtener reparación” (art. 9°, inc. 5) y “cuando una sentencia
condenatoria firme haya sido ulteriormente revocada, o el
condenado haya sido indultado por haberse producido o des-
cubierto un hecho plenamente probatorio de la comisión de
FI
un error judicial, la persona deberá ser indemnizada, confor-

me a la ley, a menos que se demuestre que le es imputable en
todo o en parte el no haberse revelado oportunamente el he-
cho desconocido (art. 14, inc. 6)”.

Por su parte, el Pacto de San José de Costa Rica en su ar-

tículo 10 reconoce el derecho a ser indemnizado en caso de
ser condenado por sentencia firme mediante error judicial en
los siguiente términos, “toda persona tiene derecho a ser in-
demnizada conforme a la ley en caso de haber sido condena-
da en sentencia firme por error judicial”.
(217) CSJN, “R., C. A. c. Ministerio de Justicia y otro”, sent. del 1° de no-

viembre de 1999, Fallos 322:2683.

En igual sentido, el artículo 488 del Código Procesal Pe-

nal dice que “la sentencia de la que resulte la inocencia de un
condenado podrá pronunciarse, a instancia de parte, sobre
los daños y perjuicios causados por la condena, los que serán
reparados por el Estado siempre que aquél no haya contribui-
OM
do con su dolo o culpa al error judicial. La reparación sólo po-
drá acordarse al condenado o, por su muerte, a sus herederos
forzosos”.
Entre las decisiones judiciales, merece señalarse el fallo

“Vignoni” (1988) cuyos antecedentes fueron los siguientes. En
el año 1976 el actor fue detenido y condenado a veintidós años
.C
de prisión por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas.
Con posterioridad, en el año 1983, fue indultado y recuperó la
libertad. Luego, en el año 1985, promovió un recurso de há-
DD
beas corpus con base en la ley 23.042. En el marco de dicho
proceso la Cámara Federal dejó sin efecto la sentencia del tri-
bunal militar. Finalmente, en el año 1986 el actor dedujo de-
manda por daños y perjuicios contra el Estado Nacional por
privación ilegítima de la libertad.
LA
La Corte sostuvo que “en principio cabe señalar que sólo

puede responsabilizarse al Estado por error judicial en la me-
dida en que el acto jurisdiccional que origina el daño sea de-
clarado ilegítimo y dejado sin efecto, pues antes de ese mo-
FI
mento el carácter de verdad legal que ostenta la sentencia

pasada en autoridad de cosa juzgada impide, en tanto se man-
tenga, juzgar que hay error. Lo contrario importaría un aten-
tado contra el orden social y la seguridad jurídica, pues la ac-

ción de daños y perjuicios constituiría un recurso contra el

pronunciamiento firme, no previsto ni admitido por la ley...
en el sub lite, la sentencia del Consejo Supremo de las Fuerzas
Armadas, enmarcada en la legislación vigente en el momen-
to en que se le dictó, constituyó un acto jurisdiccional válido
y eficaz que, al pasar en autoridad de cosa juzgada, sólo pudo
ser revisado mediante el procedimiento utilizado por el ac-
tor... en consecuencia, antes del dictado del fallo en el hábeas
corpus sólo asistía al demandante un derecho eventual, sus-
ceptible de nacer en la medida en que la ley, como ocurrió,

permitiera revisar la decisión de la autoridad militar y por ser

la sentencia revisora un elemento esencial constitutivo del
derecho a ser indemnizado, … si faltase obsta a la proceden-
cia del reclamo” (218).
Por otro lado, en el ámbito civil y por error judicial, vale
OM
recordar el caso “Román”. En este precedente, la Corte argu-
mentó que “la mera revocación o anulación de resoluciones ju-
diciales no otorga el derecho de solicitar indemnización pues,
a dicho propósito, sólo cabe considerar como error judicial
a aquel que ha sido provocado de modo irreparable por una
decisión de los órganos de la administración de justicia, cu-
.C
yas consecuencias perjudiciales no han logrado hacerse cesar
por efecto de los medios procesales ordinariamente previstos
a ese fin en el ordenamiento (conforme Fallos: 308:2095). Su
DD
existencia debe ser declarada por un nuevo pronunciamiento
judicial —recaído en los casos en que resulta posible intentar
válidamente la revisión de sentencia (confr. Fallos: 311:1007;
La Ley, 1988-E, 225)—, mediante el cual se determine la natu-
raleza y gravedad del yerro” (219).
LA
Pero, ¿cuáles son las vías procesales que permiten revisar

las sentencias firmes por errores judiciales? Creemos que la
Corte contestó en parte este interrogante en el antecedente
“Egües” (1996).
FI
Aquí, el actor demandó a la Provincia de Buenos Aires por

los daños y perjuicios causados por las conductas del Poder
Judicial de esa Provincia por presuntas irregularidades ocu-
rridas en el trámite de una subasta. La Corte hizo lugar a la

excepción de cosa juzgada que opuso la Provincia de Buenos

Aires y argumentó —con citas del precedente “Vignoni”— que
“sólo cabe reconocer la posibilidad de responsabilizar al Esta-
do por error judicial en la medida en que el acto jurisdiccional
que origina el daño sea declarado ilegítimo y dejado sin efec-
(218) CSJN, “Vignoni, Antonio S. c. Gobierno nacional”, sent. del 14 de ju-

nio de 1988, Fallos 311:1007.
(219) CSJN, “Román S.A.C. c. Estado Nacional - Ministerio de Educación y
Justicia”, sent. del 13 de octubre de 1994, Fallos 317:1232.

to, pues antes de ese momento el carácter de verdad legal que

ostenta la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada im-
pide, en tanto se mantenga, juzgar que hay error. Lo contrario
importaría un atentado contra el orden social y la seguridad
jurídica, pues la acción de daños y perjuicios constituiría un
OM
recurso contra el pronunciamiento firme, no previsto ni ad-
mitido por la ley... Antes del dictado del fallo que declare la
ilegitimidad sólo le asiste al demandante un derecho eventual
susceptible de nacer en la medida en que se dicte una sen-
tencia revisora, ya que ésta es el elemento esencial constitu-
tivo del derecho a ser indemnizado, que de no existir obsta
a la procedencia del reclamo... si bien el pronunciamiento de
.C
esta Corte recordado en el considerando anterior recayó en
un proceso penal, nada impide hacer extensiva su doctrina
al ámbito civil... no es un óbice a lo expuesto que las normas
DD
procesales y de fondo aplicables en esta materia no prevean
expresamente la posibilidad de revisión que contemplan las
normas penales, toda vez que el paso previo de declaración de
ilegitimidad no puede ser soslayado”.
LA
Luego, el Tribunal agregó que “contrariamente a lo soste-

nido por el letrado actor, existen vías aptas para dicha decla-
ración. En efecto, este tribunal ha reconocido la facultad de
ejercer una acción autónoma declarativa invalidatoria de la
cosa juzgada que se considera írrita, sin que sea óbice para
FI
ello la falta de un procedimiento ritual expresamente previs-

to, ya que esta circunstancia no puede resultar un obstáculo
para que los tribunales tengan la facultad de comprobar, en
un proceso de conocimiento de amplio debate y prueba, los

defectos de las sentencias pasadas en autoridad de cosa juz-

gada que se impugnan (Fallos: 279:54)... tampoco puede ser
atendida la propuesta de que sea esta Corte, por vía de su ins-
tancia originaria y en este proceso, la que declare la existen-
cia del error en la misma oportunidad en que reconozca su
resarcimiento, pues ello es ajeno a la competencia prevista en
la Constitución Nacional...” (220).
(220) CSJN, Egües, Alberto J. c. Provincia de Buenos Aires, sent. del 29 de

octubre de 1996, Fallos 319:2527. Ver en igual sentido CSJN, “Cid, José Francisco

¿Puede el juez reconocer el reparo económico sin revisar el

fallo judicial? Creemos que el criterio judicial es claro porque
es ilógico, por un lado, mantener el decisorio judicial erróneo
y, por el otro, reconocer su carácter ilegítimo y el resarcimien-
to de los daños causados. Por ello, el asunto más controverti-
OM
do es en qué casos es posible revisar las sentencias firmes por
error judicial y cuáles son las vías para ello.
VIII.5. Otros supuestos
Sin perjuicio de los casos que estudiamos en los apartados
.C
anteriores creemos conveniente mencionar otros supuestos
de responsabilidad estatal, a saber,
DD
(A) Responsabilidad del Estado por las crisis económicas.
En este punto nos remitimos al capítulo del Tratado sobre “La
actividad interventora estatal restrictiva de derechos” (221).
(B) Responsabilidad estatal por violación del principio de

la confianza legítima.
LA
Dice E. García de Enterría que este último postulado “no

impide, desde luego, al Legislador modificar las regulaciones
generales con el fin de adaptarlas a las exigencias del interés
público, pero sí le obliga a dispensar su protección, en caso de
FI
alteración sensible de situaciones en cuya durabilidad podía

legítimamente confiarse, a los afectados por la modificación
legal, a quienes ha de proporcionar en todo caso tiempo y me-
dios para reequilibrar su posición o adaptarse a la nueva si-

tuación, lo que, dicho de otro modo, implica una condena de

los cambios legislativos bruscos adoptados por sorpresa y sin
las cautelas aludidas” (222).
c. Buenos Aires, Provincia de s/ cobro de pesos”, sent. del 7 de agosto de 2007,

Fallos 330:3537.
(221) En particular ver el punto XI sobre “El poder de policía en situacio-
nes de emergencia. Definición de emergencia”.
(222) García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás Ramón, Curso
de Derecho Administrativo, tomo II, 6ª edición, Civitas, p. 383.

(C) Responsabilidad por terrorismo de Estado.
La ley 23.466 otorga una pensión no contributiva a todas

las personas que acrediten la desaparición forzada de uno o
ambos progenitores —ocurrida antes del 10 de diciembre de
1983— y a determinados familiares de desaparecidos que hu-
OM
bieren estado a cargo del mismo.
Por su parte, la ley 24.043 dispone que “las personas que

durante la vigencia del estado de sitio hubieran sido puestas a
disposición del Poder Ejecutivo Nacional, por decisión de éste,
o que siendo civiles hubiesen sufrido detención en virtud de
.C
actos emanados de tribunales militares… podrán acogerse a
los beneficios de esta ley, siempre que no hubiesen percibido
indemnización alguna en virtud de sentencia judicial”.
DD
Los beneficiarios deben cumplir con los siguientes requi-
sitos: “a) haber sido puestas a disposición del Poder Ejecutivo
Nacional antes del 10 de diciembre de 1983; b) en condición de
civiles, haber sido privadas de su libertad por actos emanados
de tribunales militares, haya habido o no sentencia condena-
LA
toria en este fuero”.
Además, la ley prescribe que “el pago del beneficio impor-

ta la renuncia a todo derecho por indemnización de daños y
FI
perjuicios en razón de la privación de libertad, arresto, puesta

a disposición del Poder Ejecutivo, muerte o lesiones y será ex-
cluyente de todo otro beneficio o indemnización por el mismo
concepto”.

A su vez, la ley 24.411 dice que “las personas que al mo-

mento de la promulgación de la presente ley se encuen-
tren en situación de desaparición forzada, tendrán derecho
a percibir, por medio de sus causahabientes, un beneficio
extraordinario” (223).
(223) “Tendrán derecho a percibir igual beneficio que el establecido en el

artículo 1° los causahabientes de toda persona que hubiese fallecido como con-
secuencia del accionar de las fuerzas armadas, de seguridad, o de cualquier
grupo paramilitar con anterioridad al 10/12/83”. A su vez “el pago de la indem-

Por otro lado, la ley 25.192 establece que “los causahabien-

tes de las personas que fallecieron entre el 9 y el 12 de junio
de 1956, con motivo de la represión del levantamiento cívico
militar de esas jornadas o de su disidencia política, tendrán
derecho a percibir un beneficio extraordinario, por única vez,
OM
equivalente a la remuneración mensual de los agentes Nivel ‘A’
del Sistema Nacional de la Profesión Administrativa, decreto
993/91 (t.o. 1995), por el coeficiente cien (100)”.
La norma aclara que “el pago de la indemnización a los

causahabientes del fallecido que hubiesen acreditado tal ca-
rácter, incluyendo la resolución que correspondiere a las unio-
.C
nes de hecho, liberará al Estado de la responsabilidad que le
compete por esta ley. Quienes hubieran percibido la repara-
ción pecuniaria en legal forma quedarán subrogando al Es-
DD
tado si con posterioridad, otros herederos con igual o mejor
derecho solicitasen igual beneficio”. Asimismo, “en los casos
en que se haya reconocido indemnización por daños y perjui-
cios por resolución judicial y la misma haya sido percibida, los
beneficiarios sólo podrán percibir la diferencia entre lo esta-
LA
blecido por esta ley y los importes efectivamente cobrados. Si

la percepción hubiera sido igual o mayor, no tendrán derecho
a la nueva reparación pecuniaria”.
La ley 25.914 dispone que “las personas que hubieren naci-

FI
do durante la privación de la libertad de su madre, o que, sien-

do menores, hubiesen permanecido en cualquier circunstan-
cia detenidos en relación a sus padres, siempre que cualquiera
de éstos hubiese estado detenido—desaparecido por razones

nización a los herederos del fallecido o a los causahabientes del desaparecido

que hubiesen acreditado tal carácter mediante declaración judicial, incluyendo
la resolución que correspondiere a las uniones de hecho, liberará al Estado de la
responsabilidad que le compete por esta ley.” Por último, “en los casos en que se
haya reconocido indemnización por daños y perjuicios por resolución judicial o
se haya otorgado el beneficio previsto en el decreto 70/91, decreto 313/91 o por la
causal que establece el artículo 4 párrafo cuarto de la ley 24.043 y el mismo haya
sido percibido, los beneficiarios, sólo podrán percibir la diferencia entre lo esta-
blecido por esta ley y los importes efectivamente cobrados por la otra normativa
indicada. Si la percepción hubiera sido igual o mayor no tendrán derecho a la
nueva reparación pecuniaria”.

políticas ya sea a disposición del Poder Ejecutivo nacional y/o

tribunales militares y/o áreas militares con independencia de
su situación judicial podrán acogerse a los beneficios institui-
dos en la presente ley. Las personas que por alguna de las cir-
cunstancias establecidas en la presente, hayan sido víctimas
OM
de sustitución de identidad recibirán la reparación que esta
ley determina” (224).
(D) Finalmente cabe mencionar ciertos casos de repara-

ción estatal en virtud del principio de solidaridad —sin per-
juicio de la eventual responsabilidad del Estado—. Veamos.
.C
1. La ley 24.156 establece en su artículo 39 que “el Po-
der Ejecutivo nacional podrá disponer autorizaciones
para gastar no incluidas en la ley de presupuesto ge-
neral para atender el socorro inmediato por parte del
DD
gobierno en casos de epidemias, inundaciones, terre-
motos u otros de fuerza mayor. Estas autorizaciones
deberán ser comunicadas al Congreso Nacional… Las
autorizaciones así dispuestas se incorporarán al pre-
supuesto general”.
LA
2. El decreto 1216/94 concedió subsidios a los damnifica-

dos por los atentados ocurridos en las sedes de la De-
legación de Asociaciones Israelitas Argentinas (DAIA)
y la Asociación Mutual Israelita Argentina (AMIA), en
FI
(224) “El presente beneficio es incompatible con cualquier indemnización

percibida en virtud de sentencia judicial, con motivo de los hechos contempla-
dos en la presente… El pago del beneficio importa la renuncia a todo derecho

de indemnización por daños y perjuicios fundado en las causales previstas por

esta ley y es excluyente de todo otro beneficio o indemnización por el mismo
concepto”. Finalmente cabe agregar que “existe un proyecto con media sanción
para el caso de exilio que sostiene que el actuar estatal puso en riesgo la inte-
gridad personal y familiar de miles de argentinos y los empujó al destierro en
condiciones claramente desfavorables. El texto legal prevé indemnizar a cada
integrante de la familia con el monto que se otorgó a los detenidos, es decir, 34
dólares norteamericanos por cada día de destierro. Serían beneficiarios quie-
nes hayan debido salir del país entre el 6 de noviembre de 1974 y el 10 de di-
ciembre de 1983. En cuanto a los exilios internos, ellos no son aún tenidos en
consideración y lo visualizamos como otra arista a robustecer”, Kurlat Aimar,
José Sebastián, El exilio forzoso y sus vías reparatorias, ED, suplemento del 12
de setiembre de 2007.

los casos de: a) muerte o presunción de ella, b) lesio-

nes y c) daños materiales. Asimismo dispuso que serán
beneficiarios del subsidio por muerte o presunción de
ésta el cónyuge, hijos menores y en su caso, convivien-
tes a cargo de las víctimas.
OM
Cabe destacar que el fundamento de este subsidio es
que “el referido atentado provocó numerosas pérdidas
en vidas y daños a personas y bienes... (y que) el artícu-
lo 39 de la Ley 24.156, habilita al Poder Ejecutivo Na-
cional a disponer autorizaciones para gastos no inclui-
dos en la Ley de Presupuesto General para atender el
.C
socorro inmediato por parte del Gobierno en casos de
epidemias, inundaciones, terremotos u otros casos de
fuerza mayor... la atención del socorro inmediato pre-
DD
visto en la norma citada, comprende el otorgamiento
de subsidios graciables no indemnizatorios, cuya fina-
lidad es el auxilio en situaciones afligentes...”. Y añade
que “el atentado referido... constituye sin duda alguna,
uno de los presupuestos contemplados en la mencio-
nada norma legal, legitimando el otorgamiento de di-
LA
cho beneficio a todas aquellas personas que hubieran

sido víctimas del hecho citado”.
Luego, el decreto 1452/94 incluyó entre los beneficia-
rios del subsidio establecido por el decreto 1216/94 “a
FI
los padres de las víctimas, en tanto no lo solicitaren el

cónyuge, hijos menores y, en su caso, convivientes a
cargo”.

3. En el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, el Gobierno

como consecuencia del hecho ocurrido en el local bai-
lable “República de Cromagnon” creó un subsidio úni-
co y especial destinado a las víctimas (decreto 692/05).
Entre los considerandos de este decreto se establece
“que esta ayuda se sustenta en el principio de solidari-
dad social, en el convencimiento de que el Estado debe
atender situaciones como la aquí referida sin que ello
implique asumir responsabilidad material sobre los
hechos acaecidos”.

IX. La responsabilidad estatal en el ámbito

de la Ciudad de Buenos Aires
La Ciudad de Buenos Aires —como ya explicamos— tiene

según el artículo 129 de la Constitución Nacional un régimen
OM
de gobierno autónomo y, en consecuencia, es titular de facul-
tades legislativas propias.
Este status jurídico determina que la Ciudad esté expresa-

mente facultada para regular —entre otros— el régimen sobre
responsabilidad del Estado local porque de acuerdo a la forma
en que la Constitución Nacional distribuyó las competencias
.C
entre el Estado Nacional y la Ciudad, legislar en materia de de-
recho público es en principio de carácter local.
DD
Sin embargo, en el ámbito de la Ciudad no existen normas
de Derecho Administrativo que regulen los presupuestos y los
otros aspectos de la responsabilidad del Estado local, con ex-
cepción del instituto de la expropiación (artículo 12, inciso 5,
Constitución de la Ciudad y ley 238).
LA
En consecuencia, con el propósito de llenar este vacío es

necesario recurrir al derecho civil por vía analógica —igual
que ocurre en el plano federal, tal como describimos en los
párrafos anteriores—.
FI
uu


OM
Capítulo XX
Los Contratos Administrativos
Sumario: I. — El concepto de contrato administrativo. Cuestio-
.C
nes conexas. — II. El régimen jurídico de los contratos en el dere-
cho positivo actual. — III. Los elementos de los contratos. — IV. La
ejecución de los contratos y sus efectos respecto de terceros. — V.
La extinción de los contratos. — VI. La impugnación de los contra-
DD
tos.— VII. Los contratos típicos. — VIII. Los contratos atípicos. — IX.
El compre nacional. — X. Los contratos en situaciones de emergen-
cia.— XI. La modificación, rescisión y renegociación de los contratos
en situaciones de emergencia. — XII. La participación en los pro-
cedimientos contractuales. — XIII. La transparencia y eficiencia en
las contrataciones del Estado. — XIV. El régimen contractual en el
LA
ámbito de la Ciudad de Buenos Aires.
I. El concepto de contrato administrativo.

Cuestiones conexas
FI
I.1. Introducción
En primer lugar cabe señalar que así como en el marco del

derecho privado existen actos jurídicos y contratos privados,

en el ámbito del derecho público también encontramos actos

jurídicos —llamados actos administrativos— y contratos ce-
lebrados por el Estado cuando éste es parte en el intercambio
de bienes y servicios —es decir, contratos administrativos—.
Hemos dicho ya que los actos administrativos son actos

distintos de los actos jurídicos y, consecuentemente, su régi-
men jurídico es otro. En tal sentido, estudiamos el concepto
de acto administrativo y su régimen, esto es, la ley 19.549 y
otras normas de alcance complementario.

Por su parte, el contrato, según el criterio propio del dere-

cho civil, es el acuerdo de voluntades entre dos o más partes.
Avancemos ahora sobre los contratos que celebra el Estado
haciéndolo por medio de distintos pasos progresivos en nues-
tro razonamiento con el objeto de dar mayor claridad.
OM
En segundo lugar y con carácter preliminar, es necesario
despejar los siguientes aspectos en relación con los contratos.
Veamos:
a) ¿existe la categoría de contratos administrativos, dis-

tinguiéndolos así de los contratos del derecho privado
.C
y, en particular, del régimen del Código Civil?;
b) en caso de aceptar este estándar, ¿es posible distinguir
entre los contratos administrativos celebrados por el
DD
Estado y los contratos privados del Estado? y, final-
mente,
c) ¿el contrato administrativo es un acto administrativo
bilateral o se trata de conceptos distintos?
LA
Estudiemos por separado estos interrogantes.
Por un lado, el ordenamiento jurídico creó y reguló los

contratos propios del derecho privado, tal es el caso del Códi-
go Civil. Este código incorporó en el Libro Segundo sobre “Los
FI
derechos personales en las relaciones civiles”, la Sección Terce-

ra “Las obligaciones que nacen de los contratos”. El Título I de
esta Sección reúne las disposiciones generales y comunes de
los contratos y los otros Títulos, los contratos en particular (1).

(1) El Título I comprende los siguientes capítulos I (Del consentimiento

en los contratos); II (De los que pueden contratar); III (Del objeto de los contra-
tos); IV (De las formas de los contratos); V (De la prueba de los contratos); y VI
(Del efecto de los contratos). Dice Mosset Iturraspe que “no obstante ello po-
demos afirmar… que no es el concepto que se desprende del artículo 1137 el que
preside la estructura del contrato en nuestro derecho. O sea que para el código
no cualquier acuerdo destinado a producir efectos jurídicos, a reglar derechos,
es un contrato: es preciso que su objeto sea susceptible de una apreciación pe-
cuniaria, artículo 1169, que lo delimita al campo patrimonial, en el ámbito de lo
obligacional, artículo 1168, con la amplitud de crear, modificar, transferir, con-
servar o aniquilar tales relaciones jurídicas creditorias, artículo 944. Quedan-

Los Contratos Administrativos 443
El artículo 1137 del Código dice que “hay contrato cuando

varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de
voluntad común, destinada a reglar sus derechos” y, por su par-
te, el artículo 1197 del mismo cuerpo normativo agrega que “las
convenciones hechas en los contratos forman para las partes
OM
una regla a la cual deben someterse como a la ley misma”.
Sin embargo, es difícil ubicar los contratos celebrados por
el Estado en el marco jurídico que prevé el Código Civil, de
modo que el derecho creó un molde especial, esto es, los con-
tratos administrativos.
.C
Estos acuerdos tienen caracteres propios y distintos de
los contratos del derecho privado por su régimen exorbitan-
te (2). ¿Por qué el régimen es exorbitante? Si comparamos entre
los contratos del derecho privado por un lado, y los del dere-
DD
cho público por el otro, advertimos que estos últimos contie-
nen cláusulas que en el marco de un contrato privado resul-
tan —según el criterio doctrinario mayoritario— inusuales o
inválidas. Es decir, estas disposiciones constituyen un exceso
notable respecto del derecho privado en términos de habitua-
LA
lidad o legalidad.
En un principio, las notas distintivas del contrato adminis-
trativo (en relación con el derecho privado) eran básicamente
casos de excepción a los postulados clásicos de que el contra-
FI
do excluida la posibilidad de constituir o transferir, de una manera inmediata,

relaciones jurídicas reales, artículo 577 y concordantes”, Mosset Iturraspe,
Contratos, Ediar, 1988, p. 39. Por su parte Garrido-Zago dicen que “definimos
al contrato como un acto jurídico bilateral destinado a reglar los derechos de las

partes en el ámbito patrimonial”, Contratos Civiles y Comerciales, tomo I, Parte

General, Editorial Universidad, 2ª edición, p. 92.
(2) El desarrollo histórico de la figura del contrato administrativo es el si-
guiente: en un primer momento, el contrato entre el Estado y los particulares
era celebrado en condiciones de igualdad y su única peculiaridad era la in-
tervención de la jurisdicción contencioso administrativo. Luego, tal como ex-
plican García de Enterría y Ramón Fernández “esta atribución a la juris-
dicción contencioso administrativa va a impulsar y a justificar más tarde el
traslado paulatino a la gestión de estos contratos de las técnicas normales de
actuación de la Administración y, sobre todo, de su habitual privilegio de auto-
tutela.”, García de Enterría y Ramón Fernández, Curso de Derecho Adminis-
trativo, tomo I, p. 670.

to es ley entre las partes y que no puede oponerse a terceros ni

invocarse por ellos.
Por un lado, el Estado podía modificar unilateralmente el

convenio y, por el otro, el contrato público podía afectar a ter-
ceros, tal como ocurre en el caso de las tarifas en el contra-
OM
to de concesión de los servicios públicos. Cabe recordar que
estos caracteres deben nacer del propio contrato o del marco
normativo general. Luego este esquema fue evolucionando y
esas excepciones se multiplicaron y desarrollaron con otros
contornos.
.C
Actualmente las cláusulas propias y distintivas de los con-
tratos públicos son, entre otras,
a) la interpretación unilateral. Así, es el Estado quien de-

DD
cide cómo interpretar el contrato y hace valer su crite-
rio;
b) la modificación unilateral del contrato por el Estado;
c) la dirección del contrato por el Estado en el trámite de
LA
ejecución del acuerdo;

d) la aplicación de sanciones por el Estado sobre el con-
tratista por sus incumplimientos, y
FI
e) la revocación unilateral por razones de interés público

y sin intervención judicial.
Más adelante estudiaremos con detalle estas cláusulas exor-

bitantes, su justificación, su alcance y su comparación con las

cláusulas contractuales en el marco del derecho privado.
Pero continuemos con el hilo argumental anterior. ¿Es po-

sible, entonces, incluir estas cláusulas en un contrato del de-
recho privado? En principio no es posible. Por su parte, el con-
trato estatal que contiene esas disposiciones es, sin dudas,
válido.
Sin embargo es necesario matizar este cuadro jurídico por

las siguientes razones:

1) por un lado, ciertas cláusulas que históricamente he-

mos considerado de contenido o carácter exorbitan-
te, por caso, la potestad estatal de imponer sanciones
sobre el contratista, son comunes en los acuerdos del
derecho privado. Así, el Código Civil dice que “la cláu-
OM
sula penal es aquella en que una persona, para asegu-
rar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una
pena o multa en caso de retardar o de no ejecutar la
obligación” (3), sin perjuicio de que luego la ley 17.711
introdujo la siguiente reforma: “los jueces podrán, sin
embargo, reducir las penas cuando su monto despro-
.C
porcionado con la gravedad de la falta que sancionan,
habida cuenta del valor de las prestaciones y demás
circunstancias del caso, configuren un abusivo apro-
vechamiento de la situación del deudor” (4);
DD
2) por el otro, el concepto de cláusulas exorbitantes en
los contratos que celebre el Estado es relativo porque si
bien ello es así —cláusulas exageradas en relación con
el derecho privado—, cierto es también que existen lí-
LA
mites que el Estado —en el propio marco del derecho

público— no puede legítimamente traspasar.
De todos modos estos matices que hemos marcado no lo-

gran subvertir el concepto básico, es decir, en el marco del
FI
contrato estatal existen cláusulas exorbitantes y exageradas

—sustanciales y formales—, ajenas o extrañas al derecho pri-
vado.
Antes de avanzar puntualmente sobre el concepto del con-

trato administrativo cabe agregar que las actividades de ne-

gociación del Estado no se circunscriben a los contratos. En
efecto, el Estado realiza otras negociaciones y acuerdos. Por
ejemplo, discusiones y convenios informales con organiza-
ciones sociales —sindicatos y empresarios—, negociaciones
colectivas —convenios colectivos de trabajo en el sector pú-


blico— y acuerdos en el marco de casos concretos —por ejem-

plo, en el supuesto de las expropiaciones—.
El aspecto que debemos destacar aquí es que los acuerdos

que según las leyes deben hacerse por vía de los contratos con
sus peculiaridades, no pueden llevarse a cabo por medio de
OM
otros mecanismos e instrumentos de negociación.
I.2. El concepto de contrato administrativo
Pero, ¿cuál es el concepto de contrato administrativo? Des-
.C
de siempre se han ensayado varios criterios e ideas centrales
en torno a esta construcción jurídica, entre ellas, el sujeto, el
objeto, el fin, las cláusulas exorbitantes y el reconocimiento
DD
legislativo.
Así, por ejemplo, es común decir que el contrato adminis-

trativo es: a) el contrato celebrado por el Estado (sujeto); b) el
que tiene por objeto el ejercicio de funciones administrati-
LA
vas o, en particular, la prestación de servicios públicos; c) el

acuerdo que persigue un fin, utilidad o interés público rele-
vante e inmediato (5); d) el que contiene cláusulas exorbitantes
de modo expreso o implícito y e) el contrato reconocido como
tal por el Legislador de modo expreso o implícito.
FI
Estos conceptos que hemos descrito vagamente no son ex-

cluyentes sino que es posible sumarlos y así alcanzar un con-
cepto más preciso sobre el objeto bajo estudio.

(5) Explica Cassagne que “una tesis, sostenida con rigor científico, explica
el fenómeno de la contratación administrativa a través de la teoría de la cau-
sa fin que, representada por el interés público relevante, se incorpora como
elemento esencial al contrato y funciona durante toda la ejecución, ejercien-
do una influencia decisiva en el campo de la interpretación y, sobre todo, en
lo que concierne a la eventual modificabilidad de sus cláusulas. Esta postura
distingue los contratos administrativos de los contratos de la Administración
regidos por el derecho privado, según que exista en los primeros un interés pú-
blico relevante, que conlleva un régimen jurídico especial, típico del derecho
público”. Cassagne, Juan Carlos, El contrato administrativo, 2ª edición, Abe-
ledo-Perrot, p. 33.

Si bien ya sabemos cuál es el régimen de los contratos pri-

vados, esto es, el Código Civil, aún no hemos avanzado sobre
el régimen jurídico de los contratos administrativos. Pero an-
tes de perdernos en el paso siguiente, volvamos sobre la idea
del contrato administrativo con el objeto de intentar su apre-
hensión conceptual.
OM
En primer lugar, cabe preguntarnos si tiene sentido definir
el contrato administrativo y distinguirlo así conceptualmente
del contrato propio del derecho civil. Es decir, ¿existe el con-
cepto de contrato administrativo?
.C
Vale recordar que en términos históricos el criterio de sus-
tantividad de los contratos administrativos y su consecuen-
te distinción con los contratos del derecho privado nació en
DD
Francia a mediados del siglo XX. Entre nosotros y en tiempos
más recientes, H. Mairal entiende que la construcción dog-
mática del contrato administrativo es peligrosa o inútil según
el caso (6). Por su parte, J. C. Cassagne sostiene la existencia de
esta categoría en el derecho público (7).
LA
Por nuestro lado, entendemos que debe aceptarse esta cla-

se de contratos porque las reglas son distintas en un caso o en
el otro y ello es así por razones conceptuales y no simplemente
por creencias dogmáticas o por el arbitrio del Legislador.
FI
(6) Mairal, Héctor A., De la peligrosidad o inutilidad de una teoría gene-

ral del contrato administrativo, ED, 179-655.
(7) Vale, en este estado, recordar la opinión de otros autores. Por ejemplo

Bielsa dice que “es contrato administrativo el que la Administración celebra

con otra persona pública o privada, física o jurídica, y que tiene por objeto una
prestación de utilidad pública”, Bielsa, Rafael, Principios de Derecho Adminis-
trativo, Depalma, 1966, p. 125. Por su parte Marienhoff explica que el contrato
administrativo es “el acuerdo de voluntades, generador de obligaciones, cele-
brado entre un órgano del Estado, en ejercicio de las funciones administrativas
que le competen, con otro órgano administrativo o con un particular o admi-
nistrado, para satisfacer finalidades públicas”, Marienhoff, Miguel S., Trata-
do de Derecho Administrativo, tomo III, Abeledo-Perrot, 1983, p. 34. Cassagne
sostiene que “no se debe confundir, en consecuencia, régimen exorbitante con
cláusula exorbitante, la cual depende de la voluntad de quienes contratan y no
surge directamente del ordenamiento”, Cassagne, Juan Carlos, El contrato
administrativo, 2ª ed., Abeledo-Perrot, p. 31.

En este sentido la Corte sostuvo que “si bien la noción de

contrato es única, común al derecho público y al derecho pri-
vado, pues en ambos casos configura un acuerdo de volunta-
des generador de situaciones jurídicas subjetivas, el régimen
jurídico de estos dos tipos es diferente” (8).
OM
I.2.1. El criterio del régimen jurídico
Conviene aclarar, antes de continuar con este análisis,

que es necesario distinguir entre el concepto (contrato admi-
nistrativo) y el régimen jurídico asignado (bloque normativo
.C
positivo). De modo que definido el concepto de contrato ad-
ministrativo, cabe luego y recién entonces aplicar el régimen
positivo y propio del derecho público, y no al revés.
DD
Sin embargo, muchas veces el contrato es definido en ra-
zón del régimen jurídico empleado. Así, en ciertos casos el
discurso discurre por el siguiente cauce: el contrato adminis-
trativo es aquel que tiene ciertas cláusulas excesivas respecto
del derecho privado poniendo entonces el modelo por delan-
LA
te del concepto jurídico. Este criterio como veremos es con-

fuso e insustancial. Pensemos el siguiente caso. Los contra-
tos de obras públicas y suministros se rigen por las normas
del derecho público. Si seguimos este criterio —que por cierto
es correcto—, tales contratos son de orden administrativo y
FI
no civil porque están alcanzados por las reglas del Derecho

Administrativo. Pero, en verdad, este presupuesto no agrega
nada nuevo en el desarrollo de nuestro esquema teórico.

Por el contrario, el criterio conceptual construido en tér-

minos dogmáticos y no simplemente por el marco a seguir
nos permite: a) aplicarlo sobre acuerdos que no están alcan-
zados por el derecho público en términos ciertos y expresos,
(8) CSJN, “Yacimientos Petrolíferos Fiscales c. Provincia de Corrientes y

Banco de Corrientes s/ cobro de pesos”, Fallos 315:158. La Corte afirmó en este
precedente que “cuando el Estado, en ejercicio de funciones públicas que le
competen y con el propósito de satisfacer necesidades del mismo carácter, sus-
cribe un acuerdo de voluntades, sus consecuencias serán regidas por el Dere-
cho Público”.

en cuyo caso no es claro cuál es el régimen aplicable, pero sin

embargo cabe igualmente utilizar el derecho público por tra-
tarse conceptualmente de contratos administrativos, y b) sal-
var las indeterminaciones del régimen jurídico por su integra-
ción con normas del derecho público por tratarse de contratos
OM
sustancialmente administrativos.
Así, si construimos dogmáticamente este instituto, enton-

ces, el paso siguiente consiste en disociar intelectualmente,
por un lado, el concepto y, por el otro, el régimen jurídico po-
sitivo.
.C
I.2.2. El criterio normativo
DD
También puede ocurrir, y de hecho ocurre, que el Legisla-
dor diga que tales o cuales contratos son administrativos. Es
decir, el concepto no nace de las esencias sino del arbitrio del
Legislador.
En tal caso, ¿cómo debe interpretarse este aserto? ¿El acto

LA
legislativo cerró la discusión? Este es el criterio seguido pun-

tualmente por el Legislador según el texto de los artículos 1°,
2°, 4° y 5° del decreto 1023/01.
De todos modos subsiste el siguiente inconveniente que

FI
reabre el debate sobre el concepto de contrato estatal, a saber,

las indeterminaciones del texto normativo.
En tal sentido, el Legislador en el marco del decreto 1023/01

utilizó ideas imprecisas tales como “toda contratación de la

Administración Nacional se presumirá de índole administra-
tiva, salvo que de ella o de sus antecedentes surja que está so-
metida a un régimen jurídico de derecho privado”.
Por ello, en mayor o menor medida según la claridad del

texto normativo, es necesario preguntarse sobre el concepto
de contrato estatal, salvo que el Legislador emplee un criterio
claro y especialmente cerrado. Por caso, si éste dijese que los
contratos administrativos son sólo los acuerdos celebrados

por el Poder Ejecutivo con terceros sobre suministros, obras

públicas y concesión de obras y servicios públicos —como
ocurre en nuestro ordenamiento—, pero además dijese cuál
es el carácter de los otros contratos que celebre el Estado. Es
decir, un sistema tasado y cerrado.
OM
Sin embargo, el régimen vigente entre nosotros no es así
y quizás razonablemente no lo sea porque muchos contratos
inevitablemente están ubicados en una zona de dudas y pe-
numbras entre el límite público y privado.
A su vez, el sistema cerrado —supuestamente sin indeter-
.C
minaciones— tampoco satisface nuestro propósito. ¿Por qué?
Veamos. Tal como adelantamos en el principio es necesario
distinguir entre dos aspectos. El primero de ellos es el con-
DD
cepto de contrato, es decir, qué acuerdos están incluidos en
éste y cuáles no; el segundo, es el régimen jurídico que vamos
a aplicar sobre ese colectivo.
Supongamos que el Legislador regule claramente los casos

LA
comprendidos en el concepto de contrato administrativo y el

régimen a aplicar en ese ámbito, pero sin embargo subiste un
interrogante que es necesario despejar, ¿el régimen jurídico es
razonable en términos constitucionales? y, a su vez, aun cuan-
do el modelo fuese razonable, ¿es válido constitucionalmente
FI
emplear ese régimen en relación con los contratos llamados

administrativos? Digámoslo más claro. Pensemos el siguiente
caso. El decreto 1023/01 establece que el contrato de obra pú-
blica está comprendido en su ámbito de aplicación y que el Es-

tado, entre otras prerrogativas, puede modificarlo por razones

de oportunidad en cuyo caso no debe hacerse cargo del lucro
cesante (9). Cabe preguntarse entonces, ¿es constitucional que
el Estado, en el marco del contrato de obra pública, modifi-
que el contrato sin el reconocimiento a favor del contratista
del lucro cesante? En conclusión, el criterio del Legislador por
sí solo y en este contexto es insuficiente.
(9) Ver artículos 4° (inciso b) y 12 (inciso b).

Volvamos sobre el punto bajo debate. ¿Qué es, entonces, el

contrato administrativo? En los párrafos precedentes hemos
rechazado dos criterios, a saber, por un lado, el estándar del
régimen jurídico positivo —por su carácter circular— y, por el
otro, la definición del Legislador —este último por las indeter-
OM
minaciones del sistema normativo y por la necesidad del con-
traste con las reglas constitucionales—.
I.2.3. El criterio de la Corte
Pero, ¿qué ha dicho la Corte al respecto? El fallo de la Corte
.C
en el precedente “Cinplast” es claro y elocuente al decir que el
contrato es administrativo cuando “una de las partes intervi-
nientes es una persona jurídica estatal, su objeto está consti-
DD
tuido por un fin público o propio de la Administración y con-
tiene, explícita o implícitamente, cláusulas exorbitantes del
derecho privado” (10).
Luego, en el mismo precedente, el Tribunal agregó que

LA
“la sentencia, en suma, valoró adecuadamente la gravita-

ción del carácter administrativo del contrato entre ENTEL
y la actora en consideración a su objeto, esto es, la presta-
ción de un servicio destinado a cumplir el fin público de las
telecomunicaciones” (11).
FI
Por su parte, en el precedente “Oca” del año 1995 la Cáma-

ra Federal consideró que “en ausencia de cláusulas expresas
que pudieran estimarse exorbitantes del derecho privado, ca-

bía concluir que en el caso se trataba de una convención regi-

da por el derecho privado”. Sin embargo, la Corte revocó el fa-
llo de Cámara en tanto sostuvo que debe aplicarse el derecho
público porque “el instrumento contractual hizo expresa refe-
(10) Fallos 316:212.

(11) En el caso “YPF c. Provincia de Corrientes” del año 1992 (Fallos
315:158) es decir anterior al caso “Cinplast” (Fallos 316:212) el tribunal dijo que
“cuando el Estado, en ejercicio de funciones públicas que le competen y con el
propósito de satisfacer necesidades del mismo carácter, suscribe un acuerdo de
voluntades, sus consecuencias serán regidas por el derecho público”.

rencia a la condición de estrictamente secreta y confidencial

de la documentación a transportar y, además… puso de relie-
ve la singular importancia de las obligaciones de fidelidad en
la custodia y de puntualidad en la entrega, bajo la explícita
invocación de los fines públicos tenidos en cuenta por el con-
OM
venio de referencia”.
Más recientemente la Corte explicó que “a los fines de ca-

lificar la naturaleza del vínculo contractual corresponde se-
guir la jurisprudencia del Tribunal, según la cual cuando el
Estado en ejercicio de funciones públicas que le competen y
con el propósito de satisfacer necesidades del mismo carác-
.C
ter, suscribe un acuerdo de voluntades, sus consecuencias
serán regidas por el derecho público (Fallos 315:158; 316:212;
321:714)” (12).
DD
De modo que, en síntesis y según el criterio del Tribunal, el
contrato es administrativo cuando es celebrado por el Estado,
en ejercicio de funciones públicas y con la finalidad de satisfa-
cer necesidades públicas. Es decir, el sujeto, el objeto y el fin.
LA
Si el acuerdo reúne estos caracteres, entonces, es contrato

administrativo y su consecuente jurídico es que debe regirse
por el derecho público y no por el derecho privado (13).
FI
(12) CSJN, “Punte, Roberto A. c. Tierra del Fuego, Antártida e Islas del At-
lántico Sur”, sent. del 21 de marzo de 2006, Fallos 329:809. Vale reconocer tam-
bién que anteriormente la Corte sostuvo otros criterios, tales como el fin de sa-
tisfacer necesidades públicas (ver CSJN, “Coorpemant c. Instituto Argentino de
Promoción del Intercambio s/ repetición”, sent. del 20 de diciembre de 1965, Fa-
llos 263:510) y las cláusulas exorbitantes (“López J.M. c. Estado Nacional”, Fallos

306:856).
(13) Coviello dice que “en la segunda etapa se consolida la concepción
del contrato administrativo a partir del voto del juez Fayt en la causa ‘Dulcama-
ra’, del 29/3/90, voto que prácticamente condensa toda la doctrina de la Corte
Suprema sobre el contrato administrativo. Allí el citado juez caracterizó de esta
forma el contrato administrativo: ‘… los contratos administrativos constituyen
una especie dentro del género de los contratos, caracterizados por elementos
especiales, como que una de las partes intervinientes es una persona jurídica
estatal, que su objeto está constituido por un fin público o propio de la Admi-
nistración y que llevan insertas explícita o implícitamente cláusulas exorbitan-
tes del derecho privado’… De esta trascripción, que como veremos, sería luego
utilizada en otros pronunciamientos por el Alto Tribunal, surgían los siguien-

Sin embargo el Tribunal insistió, en el antecedente “Cin-

plast” y en otros análogos, con el uso del estándar de las cláu-
sulas llamémosle exageradas respecto del derecho priva-
do como criterio distintivo de los contratos administrativos
—además de los otros caracteres—.
OM
I.2.4. Nuestro criterio
En síntesis, en el desarrollo dogmático de nuestro derecho

los elementos definitorios del contrato más habituales son bá-
sicamente: a) el sujeto, b) el objeto, c) el fin público y d) el régi-
.C
men jurídico, en particular, las cláusulas exorbitantes.
Sin embargo el objeto, esto es el ejercicio de funciones ad-

DD
ministrativas —entre ellas los servicios públicos— y el fin co-
lectivo o público no contribuyen de modo decisivo en el de-
sarrollo conceptual porque el Estado siempre, al menos eso
creemos, cumple ese objeto y persigue esos fines. Quizás es
posible decir esto más claro. El Estado siempre ejerce funcio-
nes administrativas y no de carácter privado, más allá de su
LA
contenido material (administrativo, legislativo o judicial) y

siempre persigue fines públicos y no privados.
Por su parte, el régimen jurídico como ya explicamos es el

consecuente y no el antecedente. Por tanto, el elemento que
FI
sigue en pie es el sujeto.
En este punto es posible contestar el primer interrogante

que nos planteamos en el inicio de este capítulo, ¿existe la ca-

tegoría de los contratos administrativos, distinguiéndolos así

de los contratos propios del derecho privado? Creemos y repe-
timos que sí.
tes conceptos: 1. el contrato administrativo es una especie del género contrato;

2. se exige la presencia del Estado; 3. el objeto es un fin público, y 4. debe con-
tener explícita o implícitamente cláusulas exorbitantes”, Coviello, Pedro, El
Contrato Administrativo en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación, en Universidad Austral, Facultad de Derecho, Jornadas Nacionales
sobre Contratos Administrativos, Ciencias de la Administración, 2000, vol. 1,
p. 87.

El contrato administrativo es —según nuestro parecer—

todo acuerdo celebrado por el Estado con terceros sobre una
declaración de voluntad común destinada a reglar sus dere-
chos. El camino propuesto es entonces el carril subjetivo (14).
Luego, el régimen jurídico es relativamente complejo ya
OM
que en ciertos casos cabe aplicar un régimen propio del de-
recho público y, en otros, en parte público y en parte priva-
do. Claro que cuando el Estado interviene, en este caso en el
marco contractual en ejercicio de funciones administrativas
y persigue intereses o fines públicos, el principio de igualdad
entre las partes —propio del derecho civil— debe necesaria-
.C
mente matizarse. Pero, ¿cuánto derecho público y cuánto pri-
vado? Volveremos sobre este aspecto más adelante.
DD
I.2.5. El criterio del Legislador
Cabe, por último, estudiar cómo las normas positivas re-

solvieron este entuerto sobre el concepto del contrato admi-
nistrativo. Veamos la Ley de Obras Públicas, la Ley de Conce-
LA
sión de Obras Públicas y, por último, el decreto delegado sobre

el Régimen de Contrataciones del Estado.
La Ley de Obras Públicas dice muchas cosas, pero dos que
consideramos relevantes en este tópico. Primero, que “en-
FI
tre la Administración Pública y el adjudicatario se firmará el

contrato administrativo de obra pública” y, segundo, que la
obra pública nacional es “toda construcción o trabajo o ser-
vicio de industria que se ejecute con fondos del Tesoro de la

Nación” (15).
(14) En relación con el elemento subjetivo en el ámbito contractual estatal

y el criterio de la Corte, ver, entre otros antecedentes: “Espacio c. Ferrocarri-
les Argentinos” (Fallos 316:3157); “La Providencia S.A. c. Ferrocarriles Argen-
tinos” (Fallos 326:2081); “Destilería Argentina de Petróleo S.A. c. UBA” (Fallos
326:3135); “Sebastián Maronese c. Instituto Provincial de la Vivienda” (Fallos
327:5073). Según nuestras ideas, los contratos celebrados por personas jurídi-
cas de derecho público no estatal, personas privadas en ejercicio de funciones
públicas y concesionarios de servicios públicos, entre otros, no son contratos
administrativos.
(15) Ver artículos 1° y 23, ley 13.064.

Por su parte, el régimen de Concesión de Obras Públicas

establece que “el Poder Ejecutivo podrá otorgar concesiones
de obra pública por un término fijo… para la construcción,
conservación o explotación de obras públicas mediante el co-
bro de tarifas o peaje” (16).
OM
Creemos que la Ley de Obras Públicas y la de Concesión
de Obras Públicas siguen básicamente el criterio subjetivo, de
modo que todo trabajo o construcción de obra o concesión de
obra (contenido material) que celebre el Estado (aspecto sub-
jetivo) con terceros es un contrato administrativo, aplicándo-
seles en términos consecuentes el régimen propio del derecho
.C
público.
Finalmente, el decreto 1023/01 sobre el Régimen de Con-
trataciones de la Administración Nacional establece un con-
DD
cepto claramente mixto, es decir, en parte objetivo (contenido
o tipo contractual) y en parte subjetivo (sujeto estatal) con el
propósito de definir el contrato administrativo. Así, el artícu-
lo 4 del decreto siguiendo un concepto objetivo dispone que
“este régimen se aplicará a los siguientes contratos:
LA
a) compraventa, suministros, servicios, locaciones, con-

sultoría, alquileres con opción de compra, permutas,
concesiones de uso de los bienes del dominio público
y privado del Estado Nacional, que celebren las juris-
FI
dicciones y entidades comprendidas en su ámbito de

aplicación y a todos aquellos contratos no excluidos
expresamente,
b) obras públicas, concesiones de obras públicas, conce-

siones de servicios públicos y licencias”.

Por su parte, el artículo 5°, también dentro del ámbito obje-
tivo o material, añade que “quedarán excluidos los siguientes
contratos,
a) los de empleo público,
b) las compras de caja chica,
(16) Ver artículo 1°, ley 17.520.

c) los que se celebren con estados extranjeros, con enti-

dades de derecho público internacional, con institu-
ciones multilaterales de crédito, los que se financien
total o parcialmente con recursos provenientes de esos
organismos…,
OM
d) los comprendidos en operaciones de crédito público”.
A su vez, este criterio objetivo está relacionado con otro de
contenido subjetivo y de carácter complementario descrito en
el artículo 2° del mismo decreto que dice así, “el presente ré-
gimen será de aplicación obligatoria a los procedimientos de
.C
contratación en los que sean parte las jurisdicciones y entida-
des comprendidas en el inciso a) del artículo 8° de la ley 24.156
y sus modificatorias”. Es decir, la administración central y los
organismos descentralizados, pero excluyéndose entre otras
DD
a las “empresas y sociedades del Estado que abarca a las em-
presas del Estado, las sociedades del Estado, las sociedades
anónimas con participación estatal mayoritaria, las socieda-
des de economía mixta y todas aquellas otras organizaciones
empresariales donde el Estado Nacional tenga participación
LA
mayoritaria en el capital o en la formación de las decisiones

societarias” (17).
Si unimos ambos criterios es plausible decir que el contrato

FI
administrativo es, según el decreto comentado, el convenio ce-

lebrado por el Estado centralizado o descentralizado y mencio-
nado por aquél.
Demos ejemplos en tal sentido. El contrato de obra públi-

ca (aspecto material) celebrado por el Estado central (aspecto

subjetivo) es contrato administrativo. Otro ejemplo. El contra-
(17) “También están excluidos c) entes públicos excluidos expresamente

de la Administración Nacional, que abarca a cualquier organización estatal no
empresarial, con autarquía financiera, personalidad jurídica y patrimonio pro-
pio, donde el Estado Nacional tenga el control mayoritario del patrimonio o de
la formación de las decisiones, incluyendo a aquellas entidades públicas no es-
tatales donde el Estado tenga el control de las decisiones, d) fondos fiduciarios
integrados total o mayoritariamente con bienes y/o fondos del Estado Nacio-
nal”.

to de suministro (aspecto material) celebrado por un ente au-

tárquico (aspecto subjetivo) es también contrato administra-
tivo.
Sin embargo, como ya hemos señalado, el decreto introdu-
ce algunas cuestiones relativamente complejas que conforman
OM
un campo de penumbras sobre el alcance y contorno del con-
cepto bajo estudio.
Por un lado, si bien podemos afirmar que todo contrato ce-
lebrado por el Estado es un contrato administrativo (aspecto
subjetivo), salvo que esté expresamente excluido, ello parece
.C
luego diluirse por los caminos trazados por el propio decre-
to porque es posible —según su texto— que el Estado celebre
contratos de carácter privado (aspecto material).
DD
En efecto, el artículo 1° del decreto 1023/01 dispone que
“toda contratación de la Administración Nacional se presu-
mirá de índole administrativa, salvo que de ella o de sus an-
tecedentes surja que está sometida a un régimen jurídico de
derecho privado”.
LA
Otro inconveniente interpretativo es el siguiente, ¿los con-

tratos excluidos expresamente, por caso el empleo público,
son contratos administrativos?
Por último, ¿qué ocurre con los contratos que comúnmen-
FI
te llamamos administrativos, tal es el caso de obras públicas y

suministros, celebrados por las empresas y sociedades del Es-
tado, las sociedades anónimas con participación estatal ma-
yoritaria y las sociedades de economía mixta? Estos contratos

están excluidos por el decreto no ya por el objeto, como ocurre

en el caso del empleo público y las compras por caja chica,
sino por el sujeto contratante.
¿Cómo debemos armar, entonces, este rompecabezas jurí-
dico? ¿Cuál es, entonces, el criterio legal, en términos del decre-
to 1023/01 sobre el concepto de contrato administrativo? (18).
(18) Para un análisis crítico del decreto 1023/01, ver Mairal, Héctor A.,
La teoría del contrato administrativo a la luz de recientes normativas, en Gordi-

Creemos que, más allá de todos los vericuetos que hemos

analizado y sus idas y vueltas, todo contrato celebrado por el
Estado es un contrato administrativo y, consecuentemente,
el régimen jurídico aplicable es básicamente derecho público
con matices, como veremos más adelante. Este es el criterio
OM
seguido —según nuestro parecer— por el propio decreto.
En otras palabras, todos los contratos celebrados por el Esta-

do son contratos administrativos y ciertos contratos del Estado
—casi todos— están comprendidos bajo el decreto 1023/01 (19).
Así, el contrato de caja chica (las compras del Estado por
.C
montos pequeños y sobre ciertos objetos), el empleo público y
el contrato de obra pública celebrado por las empresas del Es-
tado son técnicamente contratos administrativos (más allá de
su exclusión del decreto 1023/01) y su marco jurídico es sus-
DD
tancialmente coincidente con el régimen general, pero con
matices más o menos fuertes.
El último aspecto que quizás conviene plantearnos en este

contexto es si los contratos celebrados entre particulares pue-
LA
den ser, en ciertos casos, administrativos. Por ejemplo, si éstos

ejercen potestades públicas y en el marco del ejercicio de esas
competencias suscriben contratos con otros particulares. En
nuestro criterio creemos que tales contratos, más allá del régi-
men a aplicarles, no constituyen acuerdos administrativos.
FI
llo, Agustín (Dir.), El Contrato Administrativo en la Actualidad, La Ley, mayo

de 2004, p. 3 y siguientes.
(19) Según Barra, “se trata evidentemente de un error del decreto delega-

do, producto de la anacrónica aceptación de la categoría de contratos privados

de la Administración, tan difíciles de encontrar en la práctica. En definitiva to-
dos los contratos, no ya de las Administraciones públicas sino de todo el Estado,
se encuentran alcanzados por normas de derecho administrativo: en su habili-
tación presupuestaria, con efectos sobre la validez misma del contrato —¿acaso
algún ente u órgano estatal podría contratar válidamente sin contar con la per-
tinente autorización presupuestaria?—; en su procedimiento de formación, que
incluye la selección del contratista —¿qué funcionario se atrevería a contratar
sin seguir un procedimiento selectivo?—; en su sistema de control … y en pre-
rrogativa estatal más determinante: la variación del precio convenido”, Barra,
Rodolfo, El nuevo Régimen de Contrataciones y la sustantividad del contrato
administrativo, RAP, Régimen de Contrataciones y Compre Nacional. Número
Especial, p. 14.

I.3. El régimen jurídico de los contratos administrativos
I.3.1. Cuestiones previas
Llegado a este punto, resta analizar el régimen jurídico de
OM
los contratos administrativos en el plano dogmático.
Pensemos que quizás el aspecto más controvertido es

cómo integramos las lagunas del modelo de los contratos ad-
ministrativos. ¿Debemos, en tal caso, recurrir a los principios
y normas del Derecho Administrativo o a los principios y nor-
mas del derecho civil?
.C
Aquí cabe plantear varias hipótesis sobre el régimen jurí-
dico de los contratos estatales. Imaginemos que:
DD
a) la ley dice cuáles son los contratos administrativos y
cuál es el régimen aplicable;
b) la ley no dice cuáles son los contratos, pero sí cuál es el
régimen jurídico empleado y, por último,
LA
c) la ley dice o no cuáles son los contratos, pero el régi-

men es en todo o en parte vacío e indeterminado.
Pero, ¿qué ocurre en el caso que describimos bajo el acápi-
FI
te (a)? En principio es claro o parece claro. El Legislador dice

con nitidez cuáles son los contratos administrativos y, ade-
más, nos dice cuáles son las reglas que debemos aplicar.

En el segundo supuesto (b) el régimen es igualmente claro,

más allá del objeto sobre el cual recae.
Por último, el tercer caso (c) es complejo y debe necesaria-

mente ser integrado por el operador jurídico.
Veamos este aspecto desde otras perspectivas. Así, cabe re-

cordar que entre nosotros los autores ensayaron distintas res-
puestas sobre cuál es el régimen empleado en el campo con-
tractual estatal y es posible sistematizarlas así:

1) el régimen jurídico del contrato es aquel que surge de

la ley y del contrato de modo expreso (20),
2) el régimen jurídico es exorbitante y nace del orde-
namiento jurídico en términos amplios y no sólo del
contrato (21),
OM
3) el régimen jurídico del contrato contiene cláusulas
exorbitantes expresas e implícitas (22) y
(20) Sostiene Mairal que “no procede la crítica a la teoría del contrato ad-
ministrativo mientras ésta se limite a describir el régimen de ciertos contratos
que se apartan de las soluciones típicas del derecho privado por la existencia de
.C
disposición legal o contractual que así lo disponga. Pero en este caso la teoría
carecerá de consecuencias jurídicas sustantivas y sólo tendrá un interés adjeti-
vo como ser la atribución de competencia al fuero contencioso administrativo
allí donde exista separadamente. Por el contrario, si se pretende extraer reglas
DD
generales de dicha descripción y extenderlas a contratos no expresamente al-
canzados por ella, sí corresponde la crítica. Ello porque la existencia de normas
expresas que rigen respecto de un determinado tipo de contrato, no permite
afirmar, por sí, la extensión, por vía de la analogía, de dichas reglas a otros tipos
de contratos aunque ellos queden encuadrados dentro de la categoría general
de ‘administrativos’ ... La crítica a la teoría tradicional del contrato administra-
tivo se centra, en definitiva, en la pretendida existencia de las cláusulas exorbi-
LA
tantes implícitas...”, Mairal, Héctor A., De la peligrosidad o inutilidad de una

teoría general del contrato administrativo, ED, 179-655.
(21) Según Cassagne “en la doctrina que venimos sustentando desde va-
rios años no sólo no se ha reconocido la existencia de cláusulas exorbitantes
implícitas... sino que dicha postura fue motivo de explícito repudio... el régimen
exorbitante, propio del derecho público, se encuentra por encima de la cláusula
FI
de la especie, constituyendo un orden jurídico general que, por lo demás, inclu-

ye prerrogativas y garantías. En cambio, la cláusula exorbitante al provenir de
un pacto, de un orden singular, trasunta la imposición concreta de una deter-
minada conducta u obligación por parte de la Administración. Por esta causa,
no existen las llamadas ‘cláusulas exorbitantes implícitas’. Lo que sí existen son
las prerrogativas de poder público que posee la Administración Pública, deri-

vadas del ordenamiento general constitutivo del régimen administrativo... El

pacto no es, pues, fuente de las prerrogativas de poder público, lo cual no obsta
para que se celebren contratos que tengan por objeto actos y potestades admi-
nistrativas (previamente configuradas por el ordenamiento administrativo) a
través de los llamados ‘contratos públicos’...”, Cassagne, Juan Carlos, El Con-
trato Administrativo, Lexis-Nexis, 2ª edición, 2005, ps. 352-353.
(22) Marienhoff sostiene que “en los contratos ‘administrativos’ pro-
piamente dichos, hay dos tipos de cláusulas exorbitantes del derecho privado:
las virtuales o implícitas y las expresas, especiales o concretas. Las primeras
corresponden a todos los contratos que son ‘administrativos’ por razón de su
propio ‘objeto’ ... En toda esta categoría de contratos, las cláusulas exorbitantes
‘virtuales’ constituyen expresiones de potestades o prerrogativas que le corres-

4) el régimen sólo prevé cláusulas exorbitantes expresas,

y únicamente en el caso del contrato de concesión de
servicios públicos existen prerrogativas implícitas (23).
I.3.2. Las cláusulas exorbitantes
OM
Antes de continuar es conveniente y quizás necesario
aclarar qué es una cláusula exorbitante, porque a medida que
avanzamos en el desarrollo del presente capítulo advertimos
que nos cruzamos necesariamente y de modo reiterativo con
este concepto.
.C
En verdad, y como ya intuimos, el régimen jurídico de los
contratos estatales —más allá de su concepto y su régimen ju-
rídico positivo— gira alrededor del concepto de las cláusulas
DD
exorbitantes que es —sin dudas— el aspecto más controver-
sial.
Repasemos. En los contratos estatales el principio no es la
igualdad entre las partes porque el Estado está ubicado en un
LA
escalón por encima de la otra parte. ¿En qué consiste ese plano
de desigualdad, más allá de su validez o invalidez constitucio-
nal? Su contenido es el poder exorbitante que ejerce el Estado
ponden a la Administración Pública en su carácter de órgano esencial del Es-

FI
tado, en cuanto ella ejercita su capacidad para actuar en el campo del derecho
público ... las cláusulas exorbitantes ‘expresas’ o ‘especiales’ son las incluidas
concretamente en contratos que no son ‘administrativos’ por su ‘objeto’ mismo,
pero que se convierten en ‘administrativos’ a raíz de la cláusula exorbitante ...
De modo que el contrato ‘administrativo’ por razón de cláusulas exorbitantes
‘expresas’, apareja dos órdenes de prerrogativas para la Administración: 1º, la

concretamente derivada de la cláusula exorbitante expresa; 2º, las prerrogativas

implícitas emergentes de las cláusulas exorbitantes virtuales inherentes a todo
contrato administrativo, sea éste por su objeto o por contener cláusulas exorbi-
tantes expresas”, Marienhoff, Miguel S., Tratado de derecho administrativo,
tomo III-A, Abeledo-Perrot, 4ª edición actualizada, 1998, ps. 80-83.
(23) Según Gordillo “la facultad de modificar contratos que no se refie-
ran a la prestación de un servicio público existe sólo en la medida que la ley lo
reconozca expresamente…”. Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Adminis-
trativo, tomo 1, parte general, 8ª edición, Buenos Aires, F.D.A., 2003, ps. XI-30-
35. Ver nuestro criterio respecto de los contratos de concesión de los servicios
públicos en Balbín, Carlos, Curso de Derecho Administrativo, La Ley, 2008,
tomo I, Capítulo XII.

en el proceso de formación, ejecución y extinción contractual

y que está reconocido concretamente por medio de las cláu-
sulas llamadas por traslación cláusulas exorbitantes.
Quizás conviene aclarar que tales prerrogativas enmarca-
das en las cláusulas exorbitantes son propias del Estado, pero
OM
no de las otras partes contratantes —particulares—. Así, la
Corte sostuvo que “las autoridades impusieron un régimen de
control en virtud del cual el precio sólo podía ser incrementa-
do si lo permitía la autoridad de aplicación, tal como se mani-
festó en la cláusula tercera del contrato. Por tal razón, señala
la Cámara que el frigorífico no podía alterar los términos de
.C
la oferta presentada en el concurso de precios incorporándo-
le la inflación que, a juicio de éste, podía llegar a producirse
durante el curso de la ejecución del contrato. En otras pala-
DD
bras, al haberse celebrado el contrato bajo el régimen de pre-
cios controlados destinados a contener la inflación potencial,
lo argumentado por la demandada en el sentido de que, des-
pués de haber formulado su oferta, modificó el precio inclu-
yendo la inflación futura, contradice no sólo los términos de
LA
su propia oferta, sino también los precios ofrecidos por todos

los restantes frigoríficos que contrataron con la Junta Nacio-
nal de Granos…” (24).
Pero, ¿cuándo una disposición contractual es exorbi-

FI
tante? (25). Dijimos que su tono exagerado es así en relación

con el derecho privado, es decir, si comparamos el contrato
(24) CSJN, “La Estrella S.A. s/ nulidad de contrato”, sentencia del 9 de agos-
to del 2005, Fallos 328:2954.

(25) Señala Marienhoff que “ ... un contrato de la Administración puede

ser ‘administrativo’, propiamente dicho, cuando él contenga ‘cláusulas exorbi-
tantes’ del derecho común, vale decir, cláusulas que sobrepasan el ámbito de
ese derecho, sea porque en éste dichas cláusulas son inusuales o porque, in-
cluidas en un contrato de derecho privado, resultarían ilícitas por exceder el
ámbito de la libertad contractual”, Marienhoff, Miguel S., Tratado de derecho
administrativo, tomo III-A, Abeledo-Perrot, 4ª edición actualizada, 1998, p. 74.
Por su parte, Cassagne expresa que “mientras que para un sector de la doctri-
na francesa las cláusulas exorbitantes son aquellas que resultan inusuales en el
derecho privado, para otros son las que, de incorporarse a un contrato de dere-
cho privado, serían ilícitas, no faltando concepciones más amplias que abarcan
tanto a las que resultan ilícitas como a las inusuales en el ámbito de la contra-

del derecho público con el privado. Por eso, las cláusulas son
exorbitantes cuando son ilícitas o inusuales en el contexto del
derecho privado.
Dicho en términos más simples, si incorporamos esas cláu-

sulas en un contrato civil son inválidas porque “la ley no am-
OM
para el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal
al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al recono-
cerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la
moral y las buenas costumbres” (26). En igual sentido, las par-
tes en el marco del derecho civil no pueden convenir objetos
que sean imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas costum-
.C
bres o prohibidos por las leyes; o se opongan a la libertad de
las acciones o de la conciencia; o perjudiquen los derechos de
un tercero (27).
DD
Cabe aclarar también que las cláusulas exorbitantes
—como ya dijimos— reconocen poderes excepcionales al Es-
tado que, en principio, rompen el equilibrio e igualdad entre
las partes en el marco del trámite de formación, ejecución y
extinción contractual.
LA
¿Cuáles son las cláusulas exorbitantes habitualmente in-

corporadas en los contratos de derecho público? Al menos a
título de ejemplo enumeremos las siguientes. El Estado puede
a) interpretar y modificar unilateralmente el contrato, b) pro-
FI
rrogarlo y c) revocar el acuerdo por su propio interés.
En el contexto del presente análisis, el aspecto más re-

levante y controvertido es si las disposiciones exorbitantes

—propias de los contratos administrativos y no de los contra-

tos privados— pueden ser implícitas o deben revestir necesa-
riamente carácter expreso. Así, el tópico más controversial es,
sin dudas, la validez de las cláusulas exorbitantes y, particular-
mente, la existencia de cláusulas exorbitantes implícitas.
tación civil o comercial”, Cassagne, Juan Carlos, El Contrato Administrativo,

Lexis-Nexis, 2ª edición, 2005, ps. 25-26.

Una aclaración de orden previo. ¿Qué significa que una

potestad es implícita? Entendemos que el poder implícito es
aquel que se deduce de los poderes expresos y guarda relación
en términos claros y directos con el desarrollo del contenido
y ejercicio de estos últimos. Por su parte, rechazamos la tesis
de la especialidad en el campo de las competencias estatales
OM
como expusimos en el capítulo respectivo del tomo II de este
Tratado.
Retomemos entonces el hilo y desarrollo argumental sobre

la existencia y validez de las cláusulas o prerrogativas implí-
citas en el marco del régimen jurídico de los contratos estata-
.C
les. Vueltos al ruedo creemos que es posible inferir potestades
en términos implícitos desde el campo de las potestades ex-
presas. Así ocurre, por ejemplo, en el contrato de concesión
de los servicios públicos, en cuyo caso es posible inferir las
DD
potestades estatales de rescate del servicio y reversión de los
bienes en razón de las competencias expresas que prevé el or-
denamiento jurídico respectivo.
En conclusión, los contratos con cláusulas exorbitantes son

LA
aquellos cuyo texto prevé tales disposiciones y sólo a partir de

allí es posible deducir potestades exorbitantes implícitas.
Pero, ¿cuál es el método lógico y racional de inducción de

las potestades implícitas partiendo desde el campo de las fa-
FI
cultades expresas? y ¿cuál es el grado de certeza que debe exi-

girse en el marco de las potestades expresas para inferir en-
tonces otras competencias subyacentes y tácitas?
Creemos que el método es el siguiente.

a) En primer lugar, el intérprete debe identificar cuál es la

disposición que prevé en términos literales potestades
expresas. Cabe aclarar que —según nuestro criterio—
sólo es posible deducir potestades implícitas de otras
potestades expresas y exorbitantes.
b) En segundo lugar, las potestades implícitas deben
cumplir con el siguiente testeo. El órgano competente
sólo puede ejercer sus facultades expresas si el orde-

namiento reconoce —a su vez— esas potestades implí-

citas.
c) En tercer lugar, en caso de duda, debe rechazarse el re-
conocimiento de las facultades subyacentes o implíci-
tas.
OM
Sin embargo, este planteo pierde en gran parte sentido si
el Legislador prevé expresamente por ley y en detalle cuáles
son las potestades exorbitantes estatales en el marco contrac-
tual y más allá del texto del contrato. Es decir, las llamadas ha-
bitualmente potestades implícitas se trastocan en potestades
.C
expresas incorporadas en el ordenamiento jurídico.
Preguntémonos entonces si el decreto 1023/01, esto es, el

régimen general de contrataciones del Estado vigente, resol-
DD
vió estos interrogantes. Creemos que sí y que, además, este
texto es constitucional.
I.3.3. Las cláusulas exorbitantes en el marco normativo vi-

gente
LA
El artículo 12 del decreto 1023/01 establece de modo ex-

preso cuáles son las prerrogativas del Estado en el ámbito
contractual. Este precepto dice así: “la autoridad administra-
FI
tiva tendrá las facultades y obligaciones establecidas en este

régimen… especialmente... a) la prerrogativa de interpretar
los contratos… modificarlos por razones de interés público,
decretar su caducidad, rescisión o resolución… b) la facultad
de aumentar o disminuir hasta un veinte por ciento (20 %) el

monto total del contrato… c) el poder de control, inspección y

dirección de la respectiva contratación…”, entre otras prerro-
gativas.
Por su parte, la Ley de Obras Públicas —en igual sentido—
establece que: a) “las alteraciones del proyecto que produz-
can aumentos o reducciones de costos o trabajos contratados,
serán obligatorias para el contratista”; b) “la Administración
nacional tendrá derecho a la rescisión del contrato”; c) “no se
liquidará a favor del contratista suma alguna por concepto de

indemnización o de beneficio que hubiera podido obtener so-

bre las obras no ejecutadas”. En este punto vale recordar tam-
bién que el decreto 1023/2001 incluye entre los contratos, el de
obras públicas.
OM
I.3.4. El derecho aplicable
Despejado el punto sobre las potestades exorbitantes, es

decir, el meollo de la cuestión bajo debate, estudiemos los
otros aspectos del régimen jurídico de los contratos estatales.
En síntesis, ¿cuál es el derecho aplicable? Como ya explica-
.C
mos el derecho a aplicar es propio del derecho público, pero
con matices.
Dijimos y repetimos, el régimen básico es el derecho pú-

DD
blico, de modo que sin perjuicio de usar en ciertos casos el
derecho privado no es posible abusar de éste y pauperizar en
extremo el derecho público.
¿Qué dice al respecto el decreto 1023/01? Este distingue las

LA
siguientes categorías entre los contratos celebrados por el Es-

tado. Veamos:
a) los contratos celebrados por el Ejecutivo centralizado

y descentralizado, mencionados en el decreto o no ex-
FI
cluidos de modo expreso;

b) los contratos que, según surge de la propia contrata-
ción o de sus antecedentes, están sometidos a “un ré-

gimen jurídico de derecho privado” y celebrados por

los órganos centralizados o entes descentralizados;
c) los contratos excluidos expresamente, y
d) los contratos celebrados por las empresas y sociedades
del Estado.
¿Cuál es el derecho aplicable respecto de cada categoría?

Entendemos que una interpretación plausible y razonable de
ese cuadro jurídico es la siguiente:

a) Los contratos celebrados por el Ejecutivo, centraliza-

do o descentralizado, y no excluidos expresamente,
están alcanzados en todos sus aspectos por el decreto
1023/01 (régimen de derecho público). Por ejemplo, los
contratos de suministro celebrados por un órgano o
OM
ente estatal (28).
Cabe agregar que el aspecto más relevante del régimen
del decreto 1023/01 —según ya advertimos— es su ar-
tículo 12, es decir las potestades exorbitantes.
b) Los contratos que —de conformidad con el texto y sus
.C
antecedentes— estén sometidos a un “régimen de de-
recho privado” deben regirse igualmente por el decre-
to 1023/01, salvo su objeto que sí está alcanzado por
el derecho privado con mayor o menor extensión. Por
DD
ejemplo, el contrato de alquiler de un edificio de pro-
piedad del Estado.
c) Los contratos excluidos expresamente por el decreto
se guían por sus propios regímenes (derecho público).
LA
Por caso, el contrato de empleo público.

d) Los contratos celebrados por las empresas y sociedades
del Estado se rigen por las normas propias y específi-
cas, en ciertos casos de derecho público y —en muchos
FI
otros— de derecho privado. En este último caso y en

supuestos de indeterminaciones del modelo, es posi-
ble recurrir al decreto 1023/01. Por ejemplo, los contra-
tos de obras celebrados por las sociedades del Estado.

Otros casos. Una mención aparte merece el capítulo res-

pecto de los contratos que celebran los entes que integran el
sistema bancario oficial. Es claro que los entes estatales, esto
es, los entes autárquicos, están alcanzados por el régimen del
(28) En este acápite cabe ubicar también a los contratos de arrendamien-

tos de los bienes nacionales que, según el Código Civil, serán “juzgados por las
disposiciones del derecho administrativo o por las que le sean peculiares. Sólo
en subsidio lo serán por las disposiciones de este Código” (ver artículo 1502 del
Código Civil).

decreto 1023/01, sin embargo en el caso particular de los entes

estatales del sistema bancario, el decreto reglamentario (de-
creto 436/00) dice en términos expresos y categóricos que “los
organismos que integran el sistema bancario oficial, lo apli-
carán en tanto no se oponga a sus respectivas cartas orgáni-
OM
cas”. De modo que, en primer lugar, debe aplicarse el respec-
tivo estatuto y, sólo luego y en caso de lagunas, el régimen del
decreto 1023/01.
Por otro lado, los contratos interadministrativos, es decir,

aquellos celebrados entre órganos o entes estatales de un
.C
mismo nivel (federal) o de diferentes órdenes (federal, pro-
vincial, municipal, Ciudad de Buenos Aires) se rigen por el
derecho público, pero no por el decreto 1023/01. Además, en
caso de conflicto, éste debe resolverse en el seno del propio
DD
Ejecutivo si los órganos o entes contratantes en conflicto per-
tenecen a él.
Por último, las sociedades anónimas de propiedad estatal

regidas por la Ley de Sociedades Comerciales (ley 19.550), en
LA
cuyo caso el marco contractual es el derecho privado (29).
(29) Señala Cassagne que el decreto 1023/2001 “plantea algunas incóg-

nitas en el régimen de contrataciones de las empresas públicas, toda vez que
el RCAN [decreto 1023/01] las excluye de su ámbito de aplicación al prescribir
FI
que sólo será de aplicación obligatoria en los ‘procedimientos de contratación

en los que sean parte las jurisdicciones y entidades comprendidas en el inc. a)
del art. 8º de la ley 24.156 y sus modificaciones’. O sea que para todo el universo
de empresas públicas mencionadas en el inc. b) del art. 8º de la ley 24.156... el
RCAN no resulta preceptivo. Va de suyo que esta circunstancia no impide que

los reglamentos de contrataciones de las empresas públicas adopten todos o

algunos de los preceptos de RCAN ni que los incorporen en las bases de la con-
tratación o en el clausulado contractual. Tampoco es óbice para la aplicación
analógica de las prescripciones de dicho régimen cuando el contrato contenga
elementos propios del derecho administrativo... No obstante lo expuesto, como
la licitación o el concurso constituyen procedimientos que poseen fundamento
constitucional (arts. 16, 42, 2ª parte y 75, inc. 23, CN), consideramos que deben
observarse también en el ámbito de las contrataciones de las empresas públi-
cas enumeradas en el inc. b) del art. 8° del RCAN, por una razón inherente a la
jerarquía de los principios en juego (igualdad, defensa de la competencia y con-
currencia”, Cassagne, Juan Carlos, Reflexiones sobre los contratos de las em-
presas públicas, ED, Suplemento de Derecho Administrativo del 6 de agosto de
2007, ps. 1 y 2.

Cabe aquí hacer una aclaración que consideramos jurídi-

camente relevante. Veamos. Las contrataciones que realice
el Estado pueden regirse en parte por el derecho privado, en
particular en el caso de las sociedades del Estado, sociedades
anónimas de propiedad estatal y entidades del sistema ban-
OM
cario y financiero, pero siempre en el marco de los principios
propios del derecho público, por ejemplo, los principios que
prevén la Convención Interamericana contra la Corrupción y
la Convención contra la Corrupción de las Naciones Unidas
en el ámbito de las contrataciones estatales.
.C
I.4. Los contratos privados del Estado
La otra cuestión básica en nuestro análisis que nos hemos

DD
planteado como segundo interrogante —recordemos que el
primero de ellos es si existe o no el concepto de contrato ad-
ministrativo y cuál es su régimen jurídico—, es si junto con
éstos coexiste otra categoría de contratos celebrados por el Es-
tado, esto es, los contratos privados de la Administración.
LA
Así, ¿es posible diferenciar entre contratos administrativos

y contratos privados del Estado? En los párrafos anteriores he-
mos concluido que el concepto de contrato administrativo es
un criterio autónomo y ello nos permite distinguirlo de los con-
FI
tratos civiles celebrados por las personas físicas y jurídicas.
Ahora bien, ¿puede el Estado celebrar contratos civiles o

cualquier acuerdo celebrado por él es necesariamente un

contrato administrativo? Adelantemos que —según nuestro

parecer— todos los convenios celebrados por el Ejecutivo son
contratos administrativos y, en ciertos casos, con matices del
derecho privado. Pero, insistimos, su marco jurídico básico es
el derecho público.
Algunos autores sostienen que “básicamente no hay dos

categorías de contratos, civiles y administrativos, sino toda
una gama, susceptible de clasificación, que comienza desde:
a) contratos celebrados por la administración en un virtual pie

de igualdad jurídica con otro sujeto de derecho público o pri-

vado; b) con ligeras notas de derecho público; o c) en un cres-
cendo de potestades y privilegios estatales”. Luego, concluye
en los siguientes términos “dicho en otras palabras, aunque
reduzcamos la clasificación a dos categorías, contratos civiles
OM
y administrativos de la administración, la segunda especie es
susceptible de subdivisiones en atención a diversos regímenes
jurídicos dentro del sistema del derecho administrativo” (30).
Creemos que cualquier acuerdo celebrado entre el Estado

y los particulares es, tal como adelantamos, un contrato ad-
ministrativo que se rige enteramente y en principio por el de-
.C
recho público, aunque en ciertos casos cabe aplicar normas
del derecho privado respecto de su objeto. En efecto, ciertos
contratos están alcanzados por los principios propios del de-
DD
recho público de rango constitucional, luego el derecho pri-
vado y, en casos de indeterminaciones de éste, aplicamos el
derecho público.
En cualquier caso, los principios de las contrataciones es-

LA
tatales y ciertos elementos propios del contrato —competen-

cia y procedimiento— son comunes e iguales en cualquier
contrato en que el Estado sea parte, más allá de que el objeto
esté regulado por el derecho público o privado.
FI
(30) “Si antiguamente podíamos encontrar dos categorías bien definidas

y totalmente opuestas de contratos de la administración, los civiles y adminis-
trativos, hoy en cambio encontramos un acercamiento de los extremos, que no
alcanza a ser total y que deja subsistentes matices susceptibles de agrupación
en tres grandes conjuntos. Dentro de esa zona cubierta por los contratos admi-

nistrativos corresponde ubicar como más próximos al derecho administrativo

clásico de fines del siglo pasado y comienzos del presente, a las concesiones y li-
cencias de servicios públicos en condiciones monopólicas o de exclusividad, el
contrato de empréstito público interno y en menor medida la concesión de obra
pública. Es la aplicación más intensa del derecho público. Un segundo grupo
se integra con el contrato de función pública, la concesión y el permiso de uso
del dominio público y privado del Estado; en menor grado, los contratos de su-
ministros y obra pública. Más cerca del derecho privado encontramos el con-
trato de compraventa de inmuebles, el de locación y luego los demás contratos:
cesión, permuta, donación, préstamo, etc. que, bueno es reiterarlo, no se man-
tienen siempre con sus típicos caracteres civilistas”, Gordillo, Agustín, Tra-
tado de Derecho Administrativo, tomo I, parte general, 8ª edición, Buenos Aires,
F.D.A., 2003, p. XI-30-35.

En particular, la preparación y adjudicación de los contra-

tos es común en ambos casos. La preparación comprende la
decisión de contratar, la autorización del gasto y la aprobación
de las bases. Por su parte, la adjudicación es el procedimiento
de licitación, sin perjuicio de sus excepciones. En otras pala-
OM
bras, el núcleo duro del derecho administrativo es la prepara-
ción y adjudicación del contrato.
Más aún la violación de esos principios y elementos lleva

consigo necesariamente la nulidad del contrato, arrastrando
todo el negocio fuera del mundo jurídico.
.C
Por su parte, el contenido y la extinción son los aspectos
más diferenciados de estas categorías (público/privado). Pero
aún en tales casos se debe aplicar derecho administrativo con
DD
mayor o menor extensión.
En conclusión, ¿qué es el contrato administrativo? Es todo

acuerdo de voluntades entre el Estado —en ejercicio de sus
funciones administrativas— y los particulares.
LA
¿Cuál es el régimen a emplear? El régimen propio del de-

recho público. Ello quiere decir que como regla general y, aun
en caso de dudas, debe aplicarse el derecho público. De todas
maneras puede ocurrir que el objeto se guíe en parte por el
derecho privado y, en parte, por el derecho público. ¿Cuánto
FI
de uno y de otro? Esto depende de cada caso particular.
Cierto es también que —por ejemplo— los contratos cele-

brados por las sociedades del Estado se rigen a veces básica-

mente por el derecho privado pero encerrado por el derecho

público, así por un extremo los principios constitucionales
(publicidad, transparencia, equidad, objetividad, eficiencia y
competencia) y, por el otro, el relleno de las lagunas por las
normas propias de éste. En ciertos casos, es un régimen puro
del derecho público y, en otros, un sistema impuro que mez-
cla elementos de ambos derechos.
Cabe señalar también que el estándar propuesto en casos

de excepción, esto es, la aplicación de dos derechos sobre un

mismo objeto, puede plantear el inconveniente de definir ante

un caso concreto cuál es el régimen jurídico que debemos em-
plear. ¿Es posible, entonces, deslindar entre los aspectos pú-
blicos y privados del acuerdo y, consecuentemente, aplicar el
régimen del derecho público o privado según los elementos
OM
del contrato? (31).
Veamos. El régimen propio de los contratos que celebre el Es-

tado es el derecho público y, en ese marco y en ciertos casos, algu-
nos de sus elementos están regidos parcialmente por el derecho
privado pero ello, insistimos, no excluye al derecho público (32).
.C
Ciertos autores y jueces distinguen de modo quizás tajan-
te entre las categorías de contrato administrativo y contrato
privado de la Administración. Sin embargo, creemos que el
DD
criterio más razonable es interpretar que cualquier contrato
estatal es un contrato administrativo, sin perjuicio de la apli-
cación en ciertos casos de matices —mayores o menores—
propios del derecho privado.
LA
¿Cuál es el criterio de los jueces sobre la existencia de es-

tas categorías? Por caso, la Cámara Federal sostuvo que “las
acciones derivadas del contrato de suministro en que sean
(31) Gallegos Fedriani señala que “tratándose, en cambio, de contratos

FI
de derecho privado celebrados por la Administración Pública, ni éstos ni los ac-

tos relacionados con ellos —en tanto no son actos administrativos— podrán ser
impugnados por medio del planteamiento de los recursos administrativos pre-
vistos, excepto en cuanto a aquellos aspectos de los contratos de derecho común
que están regidos por el derecho público, supuestos en los cuales los recursos ad-
ministrativos serán admisibles”, Gallegos Fedriani, Pablo, Los contratos pri-

vados de la Administración, RPA, Número Especial, febrero 2002, p. 34.

(32) “Se ha advertido que son muy raros..., los contratos de la administra-
ción que se regulan únicamente por el derecho civil o comercial y deben, por
tanto, calificarse de privados. La realidad muestra que en todos los vínculos de
la administración rige el derecho público y el derecho privado, en mayor o me-
nor grado; quizá sea más acertado prescindir de la expresión contrato adminis-
trativo que sugiere una idea de oposición con los contratos de derecho privado,
etc. y referirse, en cambio, a los contratos de la administración... sólo podrán
regirse por el derecho civil en lo que se refiere al objeto del acto o contrato, pero
ello no quita que lo dominante siga siendo el derecho público, con lo cual no
puede calificarse al contrato en su totalidad como un contrato de derecho civil”,
Gallegos Fedriani, Pablo, ob. cit., p. 38.

parte Empresas del Estado, serán de competencia de la jus-

ticia en lo civil y comercial federal, en tanto que aquéllas en
las que actúe el Estado Nacional y sus entidades descentrali-
zadas serán de conocimiento de los juzgados en lo contencio-
so administrativo” (33). Por su parte, la Corte aceptó la catego-
OM
ría de contratos privados de la Administración tratándose de
contratos de arrendamientos de tierras fiscales (34).
Pero, ¿el decreto 1023/01 reconoce contratos privados del
Estado? En verdad el decreto, tal como hemos dicho anterior-
mente, prevé contratos celebrados por el Estado que se rigen
parcialmente por el derecho privado respecto de su objeto,
.C
pero creemos que ello no justifica la creación de una categoría
autónoma más allá de la figura del contrato administrativo. Es
más, el decreto no establece una categoría propia de contratos
privados.
DD
I.5. El contrato administrativo y los actos bilaterales
Por último, antes de pasar al siguiente tema, es necesario

LA
formular y contestar este interrogante, ¿el contrato adminis-

trativo es un acto bilateral? Este punto nos permite perfilar
definitivamente el marco jurídico de los contratos.
En otros términos, ¿debemos aplicar la ley 19.549 en sus

FI
aspectos sustanciales y procesales sobre los contratos?
Entendemos que el acto es el género y el contrato es una de

sus especies. Por tanto, su consecuente es la aplicación de la

ley de procedimientos (LPA) en el ámbito contractual por vía
(33) Plenario de la Cámara Federal del 16 de septiembre de 1977.

(34) “La Corte admitió la posibilidad de su existencia. Esto se extrae en
primer lugar de la propia enunciación de exigencias para configurar un con-
trato administrativo; de donde a contrario sensu se deduce que los que no las
contengan serán de derecho privado. Pero en otros, vinculados con relaciones
de empleo con el Estado, admitió directamente la posibilidad de la celebración
de contratos regidos por el derecho común”, Coviello, Pedro, El contrato ad-
ministrativo en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
Universidad Austral, Facultad de Derecho. Jornadas Nacionales sobre Contra-
tos Administrativos, Ciencias de la Administración, 2000, vol. 1, p. 88.

supletoria o analógica según veremos luego y en caso de inde-

terminaciones del régimen específico.
Es decir, contrato y acto bilateral son sinónimos. Es más,

no existe el acto bilateral como concepto autónomo sino que
las conductas estatales deben clasificarse entre actos (unilate-
OM
rales) y contratos (bilaterales). El contrato es, entonces, el acto
bilateral y además compuesto porque está integrado por otros
actos dictados en el trámite de perfeccionamiento, ejecución
y extinción del acuerdo.
En tal sentido el artículo 11 del decreto 1023/01 dice que, en-
.C
tre otros, los siguientes actos que guarden relación con los con-
tratos deben cumplir con los requisitos establecidos en el ar-
tículo 7° de la ley 19.549, a saber, la convocatoria y elección del
DD
procedimiento de selección, la aprobación del procedimiento
de selección y adjudicación y la suspensión, resolución, resci-
sión, rescate o declaración de caducidad del contrato.
Por su parte, la Corte, en el caso “Oca” aplicó claramente

el régimen de los actos administrativos al ámbito contractual
LA
estatal. Así, el Tribunal sostuvo que “las alegaciones del orga-

nismo demandado según las cuales su parte, por error, cele-
bró el convenio de prórroga en cuestión sin haber formulado
el previo estudio de la propuesta respectiva ni justificado la
FI
modificación del precio estipulado en el contrato originario,

con la lesión consiguiente, aluden en rigor a la existencia de
vicios en los procedimientos, en la causa, y en la finalidad del
acto revocado”.

Y agregó luego que “cabe poner de manifiesto que la compe-

tencia para determinar el precio de las contrataciones que ce-
lebre el Estado debe ejercitarse conforme a la finalidad en mira
a la cual fue atribuida, que es la de contratar al precio más con-
veniente y razonable; por lo que, de acuerdo con el artículo 7°,
inciso f, de la ley 19.549, excede su poder el funcionario que fija
aquél con ánimo de liberalidad o a su mero arbitrio” (35).
(35) Fallos 321:174.

A su vez, la Ley de Procedimiento Administrativo —LPA—

dice que los contratos se rigen por sus leyes especiales, sin
perjuicio de la aplicación directa en cuanto fuere pertinente
del Título III de la ley, es decir, el título sobre los requisitos
esenciales del acto administrativo. Veremos luego cómo in-
OM
terpretar este precepto.
I.6. El nuevo perfil de los contratos administrativos
Por un lado, cabe señalar que cada vez son más los con-
tratos administrativos que debemos calificar, de conformidad
.C
con el marco normativo vigente, como típicos.
Por el otro, cabe destacar el nuevo perfil de los contratos

DD
administrativos en el derecho comparado y entre nosotros.
Así, según E. García de Enterría y T. Ramón Fernán-

dez “se ha intentado teorizar como una tendencia general y
estimular como una política liberalizadora y desalienante
ésta que se ha venido en llamar Administración concertada:
LA
la Administración renunciaría a hacer valer imperativa y uni-

lateralmente sus poderes y se avendría a convenir con los par-
ticulares destinatarios la aplicación concreta de los mismos,
ganando, en cambio, una colaboración activa de los adminis-
FI
trados más beneficiosa… que la pasiva y resignada, cuando

eludida o evadida, sumisión. Esta tendencia encontró espe-
cial eco en el ámbito de la Administración económica…” (36).

(36) Los autores citados agregan que “la aplicación del régimen de concier-
tos en sustitución del ejercicio unilateral de los poderes públicos para convenir
con los destinatarios su extensión concreta sólo puede emprenderse en virtud
de habilitaciones legales específicas, allí donde las circunstancias particulares
permitan estimarlo positivo. Si esas habilitaciones legales específicas no exis-
tiesen, la utilización de un convenio supondría derogar una reglamentación
imperativa en beneficio de un particular, lo cual no resulta jurídicamente po-
sible”, García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás Ramón, Curso de
Derecho Administrativo, tomo I, 9ª edición, ps. 661–664. Por su parte, Cassagne
señala que “tanto en Argentina como en Estados Unidos y Europa, en este últi-
mo ámbito a través de la influencia que el derecho comunitario ha irradiado en
los derechos nacionales de los países miembros de la Unión Europea, se obser-
va una tendencia creciente hacia la iuspublificación de los sistemas de contra-

En otros países existen contratos de colaboración entre el

sector público y privado que tienen por objeto la realización
de actividades globales y complejas y tales acuerdos sólo pro-
ceden en casos excepcionales.
OM
Otros de los caracteres de los nuevos contratos estatales
son la incorporación de las modalidades propias del comercio
electrónico y de objetivos ambientales y sociales.
En particular, en nuestro país, la ley 17.520 autorizó al Eje-

cutivo a crear sociedades anónimas mixtas —con o sin ma-
.C
yoría estatal— para el cumplimiento de los fines “haciendo el
aporte de capital que considerare necesario o creando los fon-
dos especiales pertinentes”. De modo que —por un lado— el
DD
Estado constituye sociedades con personas privadas y —por
el otro— estas sociedades (sociedades de economía mixta) in-
teractúan con el propio Estado con iguales derechos y obliga-
ciones que cualquier concesionario.
LA
Por su parte, el decreto 967/05 estableció el régimen nacio-

nal de asociación público-privada como un instrumento de
cooperación entre ambos sectores con el fin de asociarse para
la ejecución y desarrollo de obras públicas, servicios públicos
FI
y otras actividades. El propósito básicamente, según surge de

los antecedentes del decreto, es obtener financiamiento res-
tación estatales —contrariamente a lo sostenido por Mairal— que se proyecta

incluso hacia los antiguos esquemas contractuales regidos por el derecho pri-
vado”, Cassagne, Juan Carlos, El contrato administrativo, 2ª edición, Abele-
do-Perrot, 2005, p. 15. En otra parte de su Tratado sobre contratos el autor agre-
ga “El objeto de estos contratos (los llamados contratos públicos del derecho
alemán) es, sustancialmente, la regulación, por vía bilateral, de actos y potesta-
des administrativas que, aun cuando podrían serle impuestas unilateralmen-
te al particular por la Administración, se considera conveniente para ambas
partes, muchas veces por economía procedimental o eficiencia administrati-
va y privada, establecerlas en un marco contractual”. Y, luego, advierte que “la
problemática que plantea la celebración de esta clase de contratos se vincula
fundamentalmente a la protección de los terceros interesados en obtener un
contrato similar (principio de igualdad) y en la participación de los ciudadanos
eventualmente afectados”, ps. 42/43.

pecto de obras de infraestructura y servicios, mejorar la efi-

ciencia estatal y compartir los riesgos (37).
El decreto describe puntualmente cuál es el objeto de la

asociación, a saber, a) la ejecución, operación o mantenimien-
to de obras o servicios públicos; b) la ampliación de obras o
OM
servicios públicos existentes; c) el proyecto, financiamiento y
construcción de obras y servicios públicos; d) la prestación de
servicios públicos; e) la ejecución de obras públicas para la loca-
ción o arrendamiento por el Estado y, por último, f) el “desem-
peño de actividades de competencia de la Administración Pú-
blica que resulten delegables” (38).
.C
Sin perjuicio del objeto contractual, cabe preguntarse
cuáles son las condiciones que necesariamente debe prever
el contrato. Así, el acuerdo de asociación debe comprender
DD
el plazo, el derecho de subcontratar parcialmente, las pena-
lidades en caso de incumplimiento del Estado y el contratan-
te particular, el régimen de extinción del contrato asociativo
antes del vencimiento del plazo y la adhesión al régimen de
oferta pública en los términos de la ley 17.811.
LA
¿Cómo es el procedimiento de conformación de la asocia-

ción? En primer lugar, el organismo estatal interesado debe
hacer una propuesta que contenga la identificación del pro-
yecto, las bases de su factibilidad, el monto de la inversión,
FI
la forma jurídica de la asociación a crearse y el detalle de los

aportes de los sectores público y privado. En segundo lugar,
el organismo debe remitir el proyecto ante la Comisión de

(37) Ver, entre sus antecedentes, la ley 25.414 y el decreto 1299/1990.

(38) El artículo 1° del decreto establece que los contratos de asociación
público privada deben observar los siguientes principios: “a) eficiencia en el
cumplimiento de las funciones del Estado; b) respecto de los intereses y dere-
chos de los destinatarios de los servicios públicos y de los entes privados invo-
lucrados en la ejecución de los emprendimientos públicos; c) indelegabilidad
de las funciones de regulación y de poder de policía del Estado; d) responsa-
bilidad fiscal en la celebración y ejecución de los contratos; e) transparen-
cia en los procedimientos y decisiones; f) sustentabilidad económica de los
proyectos de Asociación Pública-Privada; g) asignación de los riesgos, de
acuerdo a la capacidad de gestión de los contratantes y a un criterio de ma-
yor eficiencia”.

Evaluación y ésta dictaminar y elevar la propuesta ante el

Ejecutivo. Por último, el Ejecutivo debe resolver si el proyecto
presentado es de interés público y, consecuentemente, acep-
tar su inclusión en el régimen nacional de asociación público-
privado. De ser así, el Ministerio de Planificación debe llevar a
OM
cabo el procedimiento de selección del socio privado.
La asociación entre el sector público y el privado debe ha-

cerse necesariamente por medio de cualquier forma que per-
mita el financiamiento por el régimen de oferta pública (ley
17.811), trátese por ejemplo de sociedades anónimas, fideico-
.C
misos o bajo cualquier otra modalidad.
¿En qué consiste la participación del Estado? El aporte del

Estado puede consistir en dinero en efectivo, cesión de cré-
DD
ditos o beneficios tributarios, derechos sobre determinados
bienes públicos (concesiones, permisos y autorizaciones), de-
rechos sobre bienes del dominio privado del Estado u otras
formas legalmente autorizadas.
LA
¿Cuál es el procedimiento de selección del socio privado?

El proceso que establecen las leyes 13.064, 17.520 y el decreto
1023/01.
FI
¿Cuál es el régimen jurídico aplicable al contrato de aso-

ciación? El texto del decreto dice que “las relaciones entre el
Estado Nacional y los socios privados integrantes de la Aso-
ciación Público-Privada se regirán por las normas de derecho

que resulten aplicables en la especie”. A su vez, la relación en-

tre la asociación y los terceros puede regirse por el derecho
público o privado, según el ropaje de aquélla (39).
Cabe aclarar que en el caso particular de las obras públi-

cas, la propiedad de la obra, al término de la asociación, co-
rresponde al Estado.
(39) Otro ejemplo de esta tendencia es el decreto 966/2005 sobre el régi-

men nacional de iniciativa privada.

Finalmente, en relación con la incorporación de instru-

mentos informáticos en los contratos, cabe recordar que el
art. 21 del decreto 1023/01 dispone que “Las contrataciones
comprendidas en este régimen podrán realizarse en formato
digital firmado digitalmente… También podrán realizarse en
OM
formato digital firmado digitalmente los contratos previstos
en el artículo 5° del presente”. Además, “[l]as jurisdicciones y
entidades comprendidas en el artículo 2° estarán obligadas a
aceptar el envío de ofertas, la presentación de informes, docu-
mentos, comunicaciones, impugnaciones y recursos relativos
a los procedimientos de contratación establecidos en este ré-
.C
gimen, en formato digital firmado digitalmente, conforme lo
establezca la reglamentación”.
La misma norma establece que son válidas las notificacio-

DD
nes en formato digital, y que los actos en formato digital, fir-
mados digitalmente, cumplen con los requisitos del art. 8° de
la LAP, en los términos de las disposiciones relativas al em-
pleo de la firma digital en el Sector Público Nacional.
LA
Por su parte, el art. 22 dice que “[l]a reglamentación esta-

blecerá la regulación integral de las contrataciones públicas
electrónicas, en particular el régimen de publicidad y difu-
sión, lo referente al proceso electrónico de gestión de las con-
trataciones, los procedimientos de pago por medios electróni-
FI
cos, las notificaciones por vía electrónica, la automatización

de los procedimientos, la digitalización de la documentación
y el expediente digital”.

A su vez, el decreto 1818/06 dispuso que las contratacio-

nes directas a sustanciarse mediante el “trámite simplifica-
do” previsto en el decreto 436/00 sean realizadas mediante el
sistema electrónico que a tal efecto habilite la Oficina Nacio-
nal de Contrataciones. Entre otras cosas, se prevé que dicho
sistema utilice documentos digitales (por caso, los pliegos de
bases y condiciones) y notificaciones a través del sitio de In-
ternet oficial o mediante correo electrónico. También se ins-
tituye la difusión de todas las etapas del procedimiento en la
página web de la Oficina Nacional de Contrataciones.

II. El régimen jurídico de los contratos

en el derecho positivo actual
II.1. El régimen general y los regímenes especiales
OM
El bloque normativo en el ámbito contractual estatal está
integrado por las siguientes normas:
a) el decreto delegado 1023/01 —modificado por el decre-

to de necesidad y urgencia 666/03— y su decreto regla-
mentario 463/00;
.C
b) la ley 13.064 de obras públicas;
c) la ley 17.520 sobre concesión de obras públicas;
DD
d) la ley 22.460 sobre consultoría;
e) la ley 23.696 sobre concesión de servicios públicos;
f) la ley 25.164 sobre empleo público;
g) el Código Civil (artículo 1502) sobre arrendamientos
LA
de bienes nacionales;
h) el Título XII, capítulo I del decreto 436/00 sobre conce-
sión del uso de los bienes del dominio público y priva-
do del Estado nacional y
FI
i) el Título XII, capítulo II del decreto 436/00 sobre loca-

ción de inmuebles (40).

(40) El decreto reglamentario de la ley 23.696, decreto 1105/1989 dice en

su artículo 11 que “la ejecución de obras por la modalidad de concesión de obra
pública estará regida por la ley 17.520 con las reformas introducidas por los ar-
tículos 57 y 58 de la ley 23.696 y su reglamentación, normas que serán también
de aplicación para las concesiones de obras alcanzadas por la declaración de
sujeta a privatización”. El artículo 57 de la ley 23.696 dice que “las concesiones
que se otorguen de acuerdo con la ley 17.520 con las modificaciones introduci-
das por la presente ley, deberán asegurar necesariamente que la eventual ren-
tabilidad no exceda una relación razonable entre las inversiones efectivamente
realizadas por el concesionario y la utilidad neta obtenida por la concesión”.
Por su parte, el artículo 58 establece que “podrán otorgarse concesiones de obra
para la explotación, administración, reparación, ampliación, conservación o
mantenimiento de obras ya existentes, con la finalidad de obtención de fondos

Además —claro— de otros regímenes especiales y las nor-

mas complementarias. En síntesis, multiplicidad de marcos
jurídicos.
Por eso, el Ejecutivo sostuvo —en el marco del decreto
OM
1023/01— que es necesario suprimir “regímenes especiales
aprobados por ley, a los efectos de dar uniformidad a los pro-
cedimientos de selección que emplean los distintos organis-
mos, eliminándose así la limitación que significa, para la con-
currencia de oferentes, la necesidad de conocer cada uno de
los regímenes previo a la presentación de las ofertas” por par-
.C
te de los oferentes.
El régimen general y básico sobre las contrataciones del Es-

tado está contemplado en el decreto 1023/01. A su vez, otras le-
DD
yes establecen el régimen sobre contratos particulares. Así, por
ejemplo, la Ley de Obras Públicas, entre otras.
Sigamos con el estudio del régimen general de las contra-

taciones. El decreto 1023/01 fue dictado por el Poder Ejecutivo
LA
en razón de la delegación de facultades legislativas del Con-

greso en el Presidente por el artículo 1°, inciso II, apartado e)
de la ley 25.414. ¿Qué dice este precepto de la ley? Transcriba-
mos su texto: “dar continuidad a la desregulación económica
FI
derogando o modificando normas de rango legislativo de or-

den nacional sólo en caso de que perjudiquen la competitivi-
dad de la economía...”.

para la construcción o conservación de otras obras que tengan vinculación fí-

sica, técnica o de otra naturaleza con las primeras, sin perjuicio de las inversio-
nes previas que deba realizar el concesionario …”.
El decreto luego agrega que, y éste es el punto más relevante, “el régimen
de la concesión de obra pública será de aplicación analógica, hasta tanto se
sancione el cuerpo normativo pertinente, a las concesiones de uso y servi-
cio que no tenga por objeto principal la ejecución de obras nuevas o de man-
tenimiento, reparación o ampliación, en cuyo caso regirá en forma directa
el régimen jurídico de la concesión de obra pública”. Es decir que la Ley de
Reforma del Estado (ley 23.696) y particularmente su decreto reglamentario
modificó la Ley de Concesión de Obras Públicas (ley 17.520) extendiendo su
objeto y consecuentemente su regulación respecto del contrato de concesión
de servicios públicos.

De modo que, según interpretó el Ejecutivo en aquel enton-

ces (año 2001), el Legislador delegó en el Presidente la potes-
tad de dictar el nuevo régimen de contrataciones del Estado.
Sin embargo, ¿es posible imaginar cuál es el vínculo jurídi-
co entre ambas normas? ¿De dónde surge el objeto delegado,
OM
esto es, la potestad de regular las contrataciones estatales? El
texto normativo nada dice sobre este asunto.
Pero, además, ¿las bases de la delegación —es decir, conti-

nuar con el modelo de desregulación— cumple con el están-
dar constitucional del artículo 76, CN? (41). Creemos que no y,
en tal sentido, nos remitimos al capítulo sobre fuentes desa-
.C
rrollado en el marco de este Tratado (en particular, decretos
delegados).
DD
A su vez, el plazo de la delegación era de casi un año desde
la sanción de la ley, es decir, hasta el 1 de marzo del año 2002.
¿El decreto delegado, dictado con carácter excepcional según
el mandato constitucional, puede regir más allá del plazo de
delegación y sin solución de continuidad como de hecho ocu-
LA
rre con el decreto 1023/01? Tengamos presente que en verdad

el decreto delegado 1023/01 es materialmente una ley de regu-
lación de las contrataciones del Estado y no simplemente un
decreto reglamentario.
FI
Luego, en el año 2003 el Poder Ejecutivo dictó el decreto de

necesidad y urgencia 666/03 que modificó el decreto 1023/01.
¿Cuál es el fundamento del decreto 666/03? ¿Cómo es posible
que un decreto modifique otro decreto y con rango de ley?

Los antecedentes del decreto 666/03 dicen que “las cir-

cunstancias… demuestran la urgente necesidad de contar con
(41) El decreto en su parte pertinente dice que “los artículos 55 a 63 del

Capítulo VI de la Ley de Contabilidad, relativos a las contrataciones estatales,
vigentes en función de lo dispuesto por el artículo 137 inciso a) de la ley 24.156,
resultan en diversos casos contrarios al objeto que deben cumplir dichas con-
trataciones en relación con el propósito de incrementar la competitividad glo-
bal de la economía nacional. Que las diversas previsiones del artículo 56 de
la Ley de Contabilidad no posibilitan la utilización de métodos competitivos,
afectando la transparencia de los procedimientos de selección”.

un instrumento normativo que sea idóneo para culminar con

la gestión ya emprendida” y agrega que “en tal sentido las ra-
zones hasta aquí expuestas y la importancia que reviste el he-
cho de que el régimen de contrataciones de la administración
Nacional pueda ser aplicado adecuadamente, alcanzándose
OM
así a la mayor brevedad posible los objetivos propuestos por el
decreto delegado 1023/01 que lo creó, sumado ello a la crítica
situación económica y financiera por la que atraviesa el país,
configura una circunstancia excepcional que hace imposible
seguir los trámites ordinarios previstos por la Constitución
Nacional para la sanción de las leyes, resultando de toda ur-
gencia y necesidad el dictado del presente”.
.C
En síntesis, el cuadro normativo que hemos descrito hasta
aquí sobre el régimen legal de las contrataciones del Estado
DD
es el siguiente. El decreto delegado 1023/01, modificado luego
por el decreto de necesidad y urgencia 666/03.
Sin embargo, el régimen de contrataciones del Estado nos

reserva aún más rarezas de orden jurídico. Antes del dicta-
do del decreto 1023/01, regía el decreto-ley 23.354 —artícu-
LA
los 55 a 63— (Ley de Contabilidad) y su decreto reglamenta-

rio 5720/72.
Luego, en el año 2000, el Poder Ejecutivo dictó el decreto

436/00 reglamentario del decreto-ley 23.354/56 y derogó, con-
FI
secuentemente, el decreto 5720/72. De modo que el esquema

normativo en aquel entonces era el siguiente. Por un lado, la
Ley de Contabilidad (decreto-ley 23.354/1956) y, por el otro, su
decreto reglamentario (decreto 436/00).

Posteriormente, el Ejecutivo, como ya explicamos, dictó el

decreto 1023/01 y derogó consecuentemente “los artículos 55
al 63 del decreto ley 23.354 de fecha 31 de diciembre de 1956”,
pero no modificó el decreto reglamentario 436 del año 2000.
Entonces, el esquema normativo actual (legal y reglamenta-
rio) es éste:
En primer lugar, la ley (decreto delegado 1023/01) y 2) en se-

gundo lugar, su decreto reglamentario (decreto 436/00). Claro

que curiosamente el decreto reglamentario es previo a la ley y

en ciertos aspectos no es compatible con el decreto 1023/01.
Descrito este cuadro —confuso por cierto— el operador

jurídico debe resolver si el decreto 436/00, reglamentario en
principio como ya sabemos del decreto-ley 23.354/56 (contra-
OM
tos de compraventa, locaciones, arrendamientos, trabajos y su-
ministros) es reglamentario —además— de los otros contratos
del Estado que regula el decreto 1023/01 (obras públicas y con-
cesiones de obras y servicios públicos, entre otros).
En otras palabras. El decreto-ley 23.456/56 preveía un uni-
.C
verso estrecho de contratos y, en ese contexto, el Ejecutivo por
medio de un decreto delegado posterior (decreto 1023/2001)
amplió ese colectivo, sin modificar el decreto reglamentario.
DD
Pues bien, ¿cómo interpretar el alcance del decreto regla-
mentario? ¿Este decreto reglamentario (436/00) comprende el
colectivo más pequeño o, por el contrario, el más amplio?
Por nuestro lado, creemos que el decreto 436/00 debe in-

LA
terpretarse como decreto reglamentario de los contratos com-

prendidos en el decreto 1023/01 con los matices del caso. ¿Por
qué? Porque entendemos que el decreto 436/00 es reglamen-
tario del régimen general de contrataciones del Estado. En tal
sentido, el artículo 2° del citado decreto dispone que “se regi-
FI
rán por este Reglamento… todos aquellos contratos no exclui-

dos expresamente o sujetos a un régimen especial”.
Además del régimen general de contrataciones que hemos

mencionado, existen —como ya adelantamos— otras normas

especiales sobre contrataciones del Estado, a saber, la Ley de
Obras Públicas, la Ley de Concesión de Obras Públicas y la Ley
de Consultoría, con sus respectivos decretos.
Sin perjuicio de ello, tengamos presente que el decre-

to 1023/01 también comprende los contratos de obras públi-
cas y concesión de obras públicas y servicios públicos, entre
otros. Por ejemplo, el Capítulo I del decreto (régimen general)
es aplicable a los contratos de obras públicas siempre que sus

disposiciones no se opongan al régimen de la ley 13.064. Por su

parte, el artículo 38 del decreto 1023/01 dice textualmente que
“deróganse… todos aquellos regímenes de contrataciones que
se opongan al presente, con excepción de la ley de Obras Públi-
cas 13.064...”. De modo que en el caso de los contratos de obras
OM
públicas debemos aplicar el régimen específico (ley 13.064) y
supletoriamente el régimen general (decreto 1023/01).
Pero, ¿qué ocurre respecto de los contratos de concesión

de obras públicas? ¿Puede interpretarse en este caso que el
decreto 1023/01 derogó la ley 17.520 y el decreto 1105/89 que
extendió el régimen de esta ley a los contratos de concesión
.C
de los servicios públicos? Recordemos que el artículo 4° del
decreto 1023/01 establece que “este régimen se aplicará a los
siguientes contratos… b) ... concesiones de obras públicas…” y
DD
que, a su vez, no exceptúa entre las derogaciones que ordena
a la ley 17.520.
Creemos que si interpretamos en términos literales el de-

creto 1023/01 es dable concluir que el régimen específico del
LA
contrato de concesión de obras públicas (ley 17.520) está ac-

tualmente derogado, sin embargo cierto es que varias leyes y
decretos posteriores mencionan y rescatan la ley 17.520. Por
ejemplo, los decretos sobre el Régimen Nacional de Asocia-
ción Público-Privado y el Régimen Nacional de Iniciativa Pri-
FI
vada, al igual que la ley 25.561 (42).
De modo que la interpretación más armónica es que el ré-

gimen específico de concesión de obras, es decir, la ley 17.520,
está vigente con las modificaciones introducidas por el decre-

to 1023/01.
Por último, cabe recordar que la resolución 834/00 del Mi-

nisterio de Economía aprobó el Reglamento para la adquisi-
ción, enajenación y contratación de bienes y servicios del Es-
(42) Decretos 966 y 967, ambos del año 2005. Así, el artículo 1° del decre-
to 966/2005 establece que “... el Régimen Nacional de Iniciativa Privada… será
de aplicación a los diversos sistemas de contratación regulados por las leyes
13.064, 17.520 y 23.696”.

tado Nacional (Pliego Unico de Bases y Condiciones Generales)

cuyo ámbito de aplicación son los contratos de compraventa,
suministros, servicios, locaciones, alquileres con opción de
compra, permutas y concesiones de uso de los bienes del do-
minio público y privado.
OM
Otra cuestión relevante sobre el régimen jurídico de los
contratos estatales es si cabe aplicar el decreto-ley 19.549/72
sobre procedimiento administrativo en el ámbito contractual.
Recordemos que el artículo 7° de la ley 19.549 (Capítulo III)
ordenaba —antes de la reforma— que “los contratos que cele-
.C
bre el Estado, los permisos y las concesiones administrativas
se regirán por sus respectivas leyes especiales, sin perjuicio
de la aplicación analógica de las normas del presente título, si
ello fuere procedente”.
DD
¿De qué trata el Título III de la ley 19.549? De los requisitos o
elementos del acto, el régimen de las nulidades y, por último, el
modo de extinción de los actos. Es decir, básicamente este títu-
lo desarrolla la teoría general de los actos administrativos.
LA
En este contexto, la doctrina y en especial los jueces, man-

tuvieron un fuerte debate sobre la aplicación del Título IV de
la ley 19.549 (impugnación judicial de los actos administrati-
vos) sobre los contratos (43).
FI
Por su parte, el decreto 1023/01 modificó el precepto antes

trascrito —artículo 7° LPA— en los siguientes términos, “los

(43) Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal en pleno

“Petracca e Hijos, S. A. y otros c. Gobierno nacional —Ente Autárquico Mun-
dial 78—”, sent. del 24 de abril de 1986, La Ley, 1986-D, 10; CSJN, “Mevopal S.A.
y otro c. Banco Hipotecario Nacional”, sent. del 26 de noviembre de 1985, Fallos
307:2216; y CSJN, “Gypobras S. A. c. Estado nacional —Ministerio de Educación
y Justicia—”, sent. del 05 de abril de 1995, La Ley, 1995-E, 478. Por su parte,
Grecco sostuvo que “no puede haber otra solución que tal aplicación directa,
ya que, por ejemplo el acto administrativo de adjudicación de un contrato o la
sanción impuesta a un contratista, no pueden sino estar sometidos a requisitos
generales consignados en el artículo 7° de la ley y al régimen diseñado en la ley
para las diversas vicisitudes del obrar administrativo”, Grecco, Carlos, Proce-
dimiento Administrativo y Contratos Administrativos, en Contratos Administra-
tivos, Universidad Austral, junio 2000, p. 136.

contratos que celebren las jurisdicciones y entidades compren-

didas en el Sector Público Nacional se regirán por sus respecti-
vas leyes especiales, sin perjuicio de la aplicación directa de las
normas del presente título, en cuanto fuere pertinente”.
Es decir, el nuevo texto reemplazó la aplicación analógica
OM
del Título III de la ley 19.549 (LPA) sobre el ámbito contrac-
tual, por su aplicación directa en cuanto fuere pertinente, es
decir que, según nuestro criterio, ese título de la ley debe em-
plearse en el campo contractual de modo directo, más allá de
las indeterminaciones del modelo.
.C
Pero, ¿qué ocurre con los otros títulos de la ley de proce-
dimientos? ¿Cabe aplicarlos también en el ámbito contrac-
tual, en particular el Título IV —impugnación de los actos—?
Si fuese así, ¿de qué modo deben emplearse sobre el campo
DD
propio de los contratos, es decir, en términos directos o su-
pletorios? Los otros títulos de la ley son los siguientes, Título I
(Procedimiento Administrativo), Título II (Competencia del
órgano) y, por último, Título IV (Impugnación judicial de ac-
tos administrativos).
LA
Entendemos que éstos deben aplicarse de modo supletorio

por las siguientes razones, a saber,
a) si el Legislador sólo previó expresamente la aplicación
FI
directa de uno de los títulos de la ley, es razonable in-

ferir que su intención es que los otros títulos no se apli-
quen de modo directo, sin perjuicio de su empleo con
carácter supletorio o analógico y

b) el decreto 722/96 sobre procedimientos especiales

dispone que continúa vigente el régimen de las con-
trataciones del sector público nacional, “sin perjuicio
de la aplicación supletoria de las normas contenidas
en la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos
19.549 y en el Reglamento de Procedimientos Admi-
nistrativos aprobado por el decreto 1759/72” (44).
(44) Ver artículo 1° del decreto 722/96.

En síntesis, el Título III de la ley 19.549 debe aplicarse di-

rectamente en el ámbito contractual armonizándose las re-
glas sobre contrataciones y procedimientos. Por su parte, los
otros títulos sólo deben ser empleados en caso de indetermi-
naciones en el régimen de las contrataciones del Estado, es
decir, de modo supletorio y no directamente.
OM
Por último, cabe recordar que la Corte reconoció también
la aplicación de la ley 19.549 en el ámbito contractual del Es-
tado, entre otros, en el precedente “Gypobras” (Título IV) (45).
Sin embargo, cabe aclarar que el Tribunal no distinguió entre
la aplicación directa, supletoria o analógica de los diferentes
.C
títulos de la LPA en el marco contractual estatal.
En conclusión, el cuadro normativo es el siguiente. El decre-
to 1023/01, su decreto reglamentario 436/00 y la ley 19.549 con
DD
los alcances antes explicados, sin perjuicio, claro, de los regíme-
nes contractuales especiales, entre ellos, las leyes 13.064, 17.520
y 23.696, entre otras.
Antes de avanzar, creemos conveniente mencionar cuáles
LA
son los instrumentos que integran el contrato administrativo

junto con las leyes, los decretos y el pliego único de bases y
condiciones generales ya mencionados. Nos referimos al plie-
go de bases y condiciones particulares, la oferta, la adjudica-
ción y la orden de compra.
FI
II.2. Los regímenes jurídicos de excepción en las contrata-

ciones estatales

El marco normativo antes detallado es reemplazado en

ciertos casos por regímenes de excepción. Veamos cuáles son
ellos.
1) Las contrataciones en períodos de emergencia, asunto
que luego estudiaremos con mayores detalles. Vale re-
cordar que, por ejemplo, la ley 23.696 (Ley de Reforma
(45) CSJN, “Gypobras S. A. c. Estado Nacional —Ministerio de Educación y

Justicia—”, sent. del 05 de abril de 1995, La Ley, 1995-E, 478.

del Estado) creó un procedimiento de contratación de

emergencia durante el término de 180 días, prorroga-
bles por igual plazo y por una sola vez por el Ejecutivo,
respecto de la “provisión de bienes, servicios, locacio-
nes, obras, concesiones, permisos y la realización de
OM
todo otro contrato que fuere necesario para superar la
presente situación de emergencia…”.
2) Las contrataciones excepcionales. Así, cuando “fuere
necesario establecer, con carácter especial o general
para determinadas contrataciones” condiciones dis-
tintas a las que prevé el decreto 436/00. En tal caso “la
.C
modificación deberá ser autorizada por el Poder Eje-
cutivo Nacional, con previa intervención de la Secreta-
ría de Hacienda… y de la Procuración del Tesoro de la
DD
Nación” (46).
II.3. Los contratos excluidos del Derecho Administrativo
Hemos dicho que los contratos celebrados por el Estado

LA
son regulados por el decreto 1023/01 o por otros regímenes es-

peciales de derecho público.
Sin embargo, es importante advertir que existe otro mun-

do de contratos celebrados por el Estado que escapan de las
FI
categorías anteriores y están regulados por normas del dere-

cho privado y no por el derecho público con ciertas pinceladas
del derecho privado.

Así, es necesario advertir sobre los múltiples contratos que

están excluidos de los regímenes de contrataciones que he-
mos descrito en los apartados anteriores, entre otros,
1) los fondos fiduciarios. Si bien éstos han sido incorpo-

rados en el inciso b) del artículo 8° de la Ley de Admi-
nistración Financiera (ley 24.156), de modo que cabe
aplicarles las reglas sobre administración financiera y
(46) Ver artículo 2° del decreto 436/2000.

control estatal, el decreto 1023/01 por su parte excluyó

el inciso b) del artículo 8° de la ley 24.156 de su ámbito
de aplicación. Así, el titular de estos fondos integrados
con recursos públicos puede contratar con terceros
por el régimen propio del derecho privado (47), y
OM
2) las sociedades anónimas de propiedad estatal que se
rigen por el derecho privado.
III. Los principios en materia contractual
.C
En material contractual los principios son los siguientes:
a) la concurrencia, b) la igualdad y no discriminación, c) la pu-
blicidad y, finalmente, d) la transparencia.
DD
El principio de concurrencia impone a la Administración
el deber de garantizar la participación de la mayor cantidad
posible de oferentes. De este modo, se persigue que el Esta-
do contrate en las mejores condiciones que el mercado pueda
ofrecer.
LA
En este sentido, el art. 3°, inc. b) del decreto 1023/01 enun-

cia, entre los principios de las contrataciones públicas, la “pro-
moción de la concurrencia de interesados y de la competencia
entre oferentes”. De forma concordante, el art. 24 de la misma
FI
norma fija, como regla general para la selección del contratan-

te, la licitación pública o concurso público, según correspon-
da. Al respecto, la Corte ha señalado que “el procedimiento
de licitación pública ha sido instituido como regla general con

el propósito de que la competencia entre las distintas ofertas
(47) Cabe recordar que el artículo 2662 del Código Civil dice que “domi-
nio fiduciario es el que se adquiere en razón de un fideicomiso constituido por
contrato o por testamento, y está sometido a durar solamente hasta la extinción
del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quien corresponda según el
contrato, el testamento o la ley”. Por su parte el artículo 1° de la ley 24.441 es-
tablece que “habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la
propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obli-
ga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a
transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al benefi-
ciario o al fideicomisario”.

permita a la Administración obtener los mejores productos

al precio más conveniente, y tiende a evitar la existencia de
sobreprecios” (48).
En cuanto al principio de igualdad, como observa H. Mai-
ral, “se comprende fácilmente que sólo es posible una real
OM
competencia de precios cuando se coloca a los oferentes en un
pie de igualdad, evitando discriminaciones o tolerancias que
favorezcan a unos en detrimento de otros” (49). Nótese que la
igualdad de trato no sólo se exige en el interés de los oferentes,
sino que también se relaciona con el interés colectivo de elegir
correctamente al adjudicatario (50).
.C
El principio de igualdad, que se apoya en el art. 16 de
la Constitución Nacional y es recogido en el decreto 1023
DD
—art. 3°, inc. f)—, extiende sus efectos no sólo a la etapa de
selección del contratista, sino también a la ejecución del con-
trato (51). Así, una de las consecuencias del deber de dispensar
un trato igualitario es la imposibilidad de modificar las bases
de la licitación en el contrato ya celebrado. Más aún, la Corte
LA
ha dicho que la adjudicación debe respetar las bases fijadas

para la contratación incluso cuando se hubiere presentado un
único oferente. Es que, de no ser así, “… bastaría con que los
pliegos contuvieran condiciones que determinaran la no par-
ticipación de otras empresas por no resultar atractivo el nego-
FI
cio y después de conseguida la adjudicación por la oferente se

cambiaran los términos de aquéllos para que ésta obtuviera
un beneficio que no le había sido acordado, burlándose así el
principio de igualdad de la licitación” (52).

(48) “Cardiocorp S.R.L. c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”,

(49) Licitación Pública. Protección jurídica de los oferentes, Depalma, 1975,
p. 19.
(50) CSJN, “Astorga Bracht, Sergio y otro c. Comité Federal de Radiodifu-
sión”, sent. del 14 de octubre de 2004, Fallos 327:4185.
(51) Ver CSJN, “Provincia de Chubut c. Centrales Térmicas Patagónicas”,
(52) “Vicente Robles S.A. c. Estado Nacional”, sent. del 30 de marzo de
1993, Fallos 316:382.

El principio de publicidad “… hace referencia a la posibili-

dad de los interesados de acceder a la información acerca de
la licitación en cuestión, tanto en lo que se relaciona con el
llamado a licitación…, como en lo relativo al trámite posterior
a la apertura de sobres que no puede conducirse de manera
OM
clandestina y oculta a los ojos de los oferentes” (53). En la actua-
lidad, es fundamental el uso de los medios electrónicos con el
propósito de cumplir con este postulado. Por caso, la difusión
de las convocatorias en la página web de la Oficina Nacional
de Contrataciones (54).
También en este caso, se trata de un principio de raíz cons-
.C
titucional, derivado de la forma republicana de gobierno y de
la publicidad de los actos del Estado (55).
DD
Por su parte, el decreto 1023/01 consagra la publicidad y di-
fusión de las actuaciones (art. 3°, inc. d), y establece que “toda
persona que acredite fehacientemente algún interés, podrá en
cualquier momento tomar vista de las actuaciones referidas a
la contratación, con excepción de la información que se en-
LA
cuentre amparada bajo normas de confidencialidad, desde la

iniciación de las actuaciones hasta la extinción del contrato,
exceptuando la etapa de evaluación de las ofertas. La negativa
infundada a dar vista de las actuaciones se considerará falta
FI
(53) Mairal, Héctor, Licitación Pública. Protección jurídica de los oferen-

tes, Depalma, 1975, p. 20.
(54) El art. 32 del decreto 1023/01 dispone que “… [t]odas las convocato-
rias, cualquiera sea el procedimiento de selección que se utilice, se difundirán
por Internet u otro medio electrónico de igual alcance que lo reemplace, en el

sitio del Organo Rector, en forma simultánea, desde el día en que se les comien-
ce a dar publicidad por el medio específico que se establezca en el presente o en
la reglamentación, o desde que se cursen invitaciones, hasta el día de la aper-
tura, con el fin de garantizar el cumplimiento de los principios generales es-
tablecidos en el artículo 3° de este régimen. Con el fin de cumplir el principio
de transparencia, se difundirán por Internet, en el sitio del Organo Rector, las
convocatorias, los proyectos de pliegos correspondientes a contrataciones que
la autoridad competente someta a consideración pública, los pliegos de bases
y condiciones, el acta de apertura, las adjudicaciones, las órdenes de compra y
toda otra información que la reglamentación determine…”.
(55) Ver en este sentido Comadira, Julio R., La licitación pública. Nocio-
nes, principios, cuestiones, 2ª ed., Lexis-Nexis, 2006, p. 107.

grave por parte del funcionario o agente al que corresponda

otorgarla…”.
Con fundamento en este principio, la Corte ha declarado la

ilegitimidad de la conducta de una empresa estatal que, en el
marco de una licitación, había negado a un oferente la vista de
OM
las actuaciones. Para el Tribunal, “… el carácter estatal de la
empresa, aun parcial, tiene como correlato la atracción de los
principios propios de la actuación pública, derivados del sis-
tema republicano de gobierno, basado en la responsabilidad
de la autoridad pública, una de cuyas consecuencias es la pu-
blicidad de sus actos para agudizar el control de la comunica-
.C
ción y, en especial, de los posibles interesados directos, quie-
nes podrán efectuar las impugnaciones que el ordenamiento
permita” (56).
DD
El principio de publicidad se encuentra estrechamente re-
lacionado con el de transparencia. También este último está
incorporado en el decreto 1023/01; norma que en el art. 3°,
inc. c) consagra el principio y en el art. 9° dispone que “[l]a
LA
contratación pública se desarrollará en todas sus etapas en

un contexto de transparencia que se basará en la publicidad
y difusión de las actuaciones emergentes de la aplicación de
este régimen, la utilización de las tecnologías informáticas
que permitan aumentar la eficiencia de los procesos y facilitar
FI
el acceso de la sociedad a la información relativa a la gestión

del Estado en materia de contrataciones y en la participación
real y efectiva de la comunidad, lo cual posibilitará el control
social sobre las contrataciones públicas. Asimismo, teniendo

como base el principio de transparencia, la apertura de las

ofertas siempre se realizará en acto público, siendo ello tam-
bién aplicable a las contrataciones públicas electrónicas” (57).
(56) “La Buenos Aires Cía. de Seguros S.A. c. Petroquímica Bahía Blanca
S.A.”, sent. del 12 de mayo de 1988, Fallos 311:750.
(57) Por su parte, el art. 10 del decreto citado establece como causal de
rechazo de la propuesta o rescisión del contrato, el dar u ofrecer dinero o cual-
quier dádiva a fin de que “a) Funcionarios o empleados públicos con compe-
tencia referida a una licitación o contrato hagan o dejen de hacer algo relativo a
sus funciones. b) O para que hagan valer la influencia de su cargo ante otro fun-

Cabe destacar, finalmente, que los principios menciona-

dos no sólo se sustentan en normas de derecho interno, sino
también en convenciones internacionales. Así, la Convención
Interamericana contra la Corrupción —aprobada mediante
la ley 24.759— dispone que los Estados Partes deben instituir
OM
“sistemas para la contratación de funcionarios públicos y para
la adquisición de bienes y servicios por parte del Estado que
aseguren la publicidad, equidad y eficiencia de tales sistemas”
(art. III.5). Por su parte, la Convención de las Naciones Unidas
contra la Corrupción —aprobada mediante la ley 26.097— im-
pone a los Estados partes el deber de adoptar sistemas de con-
.C
tratación basados en la transparencia, la competencia y crite-
rios objetivos de adopción de decisiones. Asimismo, la norma
exige la adopción de medidas relativas a la difusión de infor-
DD
mación sobre los procedimientos de contratación, la formula-
ción previa y publicación de las condiciones de participación
en esos procedimientos, la adopción de criterios objetivos
para la adopción de decisiones, la implementación de un sis-
tema eficaz de apelación y la adopción de recaudos relativos
LA
a la idoneidad y la imparcialidad de los funcionarios intervi-

nientes (art. 9°).
IV. Los elementos de los contratos

FI
En los puntos anteriores hemos convenido que el contra-

to es un acto bilateral y, consecuentemente, debe regirse en
cuanto fuere pertinente por la ley 19.549. En particular, el Tí-

tulo III (LPA) debe aplicarse directamente.
cionario o empleado público con la competencia descripta, a fin de que éstos

hagan o dejen de hacer algo relativo a sus funciones. c) Cualquier persona haga
valer su relación o influencia sobre un funcionario o empleado público con la
competencia descripta, a fin de que éstos hagan o dejen de hacer algo relativo a
sus funciones. Serán considerados sujetos activos de esta conducta quienes ha-
yan cometido tales actos en interés del contratista directa o indirectamente, ya
sea como representantes administradores, socios, mandatarios, gerentes, fac-
tores, empleados, contratados, gestores de negocios, síndicos, o cualquier otra
persona física o jurídica. Las consecuencias de estas conductas ilícitas se pro-
ducirán aun cuando se hubiesen consumado en grado de tentativa”.

Este criterio es seguido, según nuestro parecer, por las le-

yes respectivas, por ejemplo los artículos 7° de la ley 19.549
y 11 del decreto 1023/01 y, en general, por los tribunales.
La LPA nos dice cuáles son los requisitos o elementos del

acto administrativo (Título III) y cabe, entonces, seguir el cri-
OM
terio legal en este aspecto, sin dejar de advertir que el contrato
supone la concurrencia de voluntad de dos partes —Estado y
contratante—, de modo que no se trata simplemente de actos
unilaterales sino de voluntades concurrentes —actos bilate-
rales—.
.C
Analicemos, en primer término, los elementos del contra-
to administrativo según el molde del artículo 7° del Título III,
LPA. Luego veremos, en segundo término, el régimen de eje-
DD
cución y, por último y en tercer término, el marco de extinción
del contrato.
En otras palabras y volviendo al primer escalón de nuestro

recorrido argumental, ¿cuáles son los elementos del contrato
LA
administrativo? Seguiremos el criterio del Legislador, es decir,

las disposiciones del Título III de la ley 19.549 como ya adelan-
tamos. Cierto es que muchos de los elementos del contrato y,
particularmente el régimen de éstos es —en principio— igual
que el del acto administrativo con los matices que luego deta-
FI
llaremos (58).
(58) En el Derecho Civil “nuestro codificador no incluyó un artículo en el

que figuraran los llamados elementos esenciales (consentimiento, objeto y cau-

sa) en la Parte general de los contratos, al comenzar la Sección tercera del Libro
segundo. A pesar de ello nos da las pautas necesarias para que dentro de la doc-
trina nacional haya consenso en admitir que existen elementos imprescindi-
bles sin los cuales no puede considerarse viable el nacimiento del acto jurídico
bilateral: contrato. Los elementos que nosotros hemos denominado esenciales
también son llamados por parte de la doctrina como estructurales, ya que con-
figuran la propia estructura del contrato y hacen factible su existencia”, Garri-
do y Zago, ob. cit., p. 145. En particular, respecto del elemento consentimiento:
el artículo 897, CC, establece que “los hechos humanos son voluntarios o in-
voluntarios. Los hechos se juzgan voluntarios, si son ejecutados con discerni-
miento, intención y libertad”. Por su parte el artículo 913, CC, agrega que “nin-
gún hecho tendrá el carácter de voluntario, sin un hecho exterior por el cual
la voluntad se manifieste”. En relación con el elemento objeto, el artículo 1167

En tal sentido, el artículo 11 del decreto 1023/01 estable-

ce que —al menos— ciertos actos dictados en el marco del
trámite de las contrataciones del Estado deben cumplir con
las reglas del artículo 7º de la ley 19.549, esto es, los requisi-
tos esenciales del acto administrativo. ¿Cuáles son, entonces,
OM
estos actos? La convocatoria y elección del procedimiento de
selección; la aprobación de los Pliegos de Bases y Condicio-
nes Particulares; la declaración del llamado como desierto o
fracasado; la preselección de los oferentes en la licitación con
etapa múltiple; la aplicación de penalidades y sanciones; la
aprobación del procedimiento de selección; la adjudicación;
.C
la decisión de dejar sin efecto el procedimiento; la revocación
de los actos administrativos del procedimiento de contrata-
ción y, por último, la suspensión, resolución, rescisión, rescate
y declaración de caducidad del contrato (59).
DD
del Código señala que “lo dispuesto sobre los objetos de los actos jurídicos y
de las obligaciones que se contrajeren, rige respecto a los contratos, y las pres-
taciones que no pueden ser el objeto de los actos jurídicos, no pueden serlo de
los contratos”. Y el artículo 953 dice que “el objeto de los actos jurídicos deben
LA
ser cosas que estén en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese
prohibido que sean objeto de algún acto jurídico, o hechos que no sean impo-
sibles, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o
que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudi-
quen los derechos de un tercero”. En cuanto a la causa, el artículo 499 señala
que “no hay obligación sin causa, es decir, sin que sea derivada de uno de los
FI
hechos o de uno de los actos lícitos o ilícitos, de las relaciones de familia, o de

las relaciones civiles”. Por su parte, el artículo 500, CC, establece que “aunque
la causa no esté expresada en la obligación, se presume que existe, mientras el
deudor no pruebe lo contrario.” Respecto de las formas en el campo del derecho
civil, los autores afirman que “las legislaciones actuales adoptan en general el
presupuesto de la libertad de formas; es decir, los actos jurídicos que no tengan

formas preestablecidas dependerán de la voluntad de las partes, que podrán

realizarlo en la forma que más les convenga a los recíprocos intereses que es-
tán en juego”, Garrido y Zago, ob. cit., p. 295. Finalmente, el artículo 974 del
Código Civil dice que “cuando por este Código, o por las leyes especiales no se
designe forma para algún acto jurídico, los interesados pueden usar las formas
que juzgaren convenientes”. Sin embargo, en ciertos casos la ley exige el cum-
plimiento de formas esenciales. Por su parte, Mosset Iturraspe dice que “ob-
jeto, consentimiento y causa constituyen, según vimos, los elementos estructu-
rales del contrato”, Mosset Iturraspe, Jorge, Contratos, ob. cit., p. 194. Cierto
es también que en el marco del derecho civil la capacidad es considerada como
un presupuesto del contrato.
(59) En igual sentido ver artículo 24 del decreto 436/2000.

Así, ciertos actos propios del procedimiento contractual

deben cumplir con los requisitos esenciales que establece la
LPA (ley 19.549) por disposición expresa del decreto 1023/01.
En igual sentido, el decreto de contrataciones dispone que
los actos dictados en el marco de la interpretación, modifica-
OM
ción, caducidad, rescisión y resolución del contrato “tendrán
(los) caracteres y cualidades otorgados por el artículo 12 de la
ley 19.549”, es decir, presunción de legitimidad y fuerza ejecu-
toria.
Una última aclaración de orden simplemente metodoló-
.C
gico. En el marco del análisis de los elementos del contrato,
estudiaremos en términos sucintos el régimen general de las
contrataciones estatales (tratados, ley y decreto reglamenta-
rio) y los contratos típicos de suministros, consultoría, obras
DD
públicas y concesión de obras públicas. Por ello, por ejemplo,
cuando analicemos el procedimiento de selección del contra-
tista explicaremos su contenido teórico y el régimen jurídico
general con las notas o caracteres de ciertos regímenes con-
tractuales especiales.
LA
IV.1. La competencia y capacidad en el ámbito contractual
IV.1.1. La competencia
FI
El contrato administrativo exige dos elementos concurren-

tes. Por un lado, la competencia del órgano estatal y, por el
otro, la capacidad de las personas particulares contratantes.

En especial, la Corte dijo que en el ámbito de los contra-

tos administrativos el principio de autonomía de la voluntad
de las partes es relativo pues está subordinado al marco le-
gal (60).
Por el contrario, como ya hemos explicado, en el marco

del derecho civil simplemente “hay contrato cuando varias
(60) Fallos 321:174.

personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de vo-

luntad común” y por su parte el artículo 1197 del Código Civil
dice que “las convenciones hechas en los contratos forman
para las partes una regla a la cual deben someterse como a la
ley misma”. Sin embargo, como veremos luego estos postu-
OM
lados sobre la autonomía de la voluntad y la libertad de con-
tratación no son absolutos sino que están sujetos a ciertos
límites, por caso, la prohibición de la ley, el orden público,
las buenas costumbres, el abuso del derecho y la teoría de la
lesión (61).
Es que, en verdad, estos principios —aun en el marco del
.C
derecho privado— son relativos, sin perjuicio de que en el de-
recho público las restricciones son mucho mayores.
DD
Así, la competencia del órgano para contratar debe resul-
tar, según los casos, de “la Constitución Nacional, de las le-
yes y de los reglamentos dictados en su consecuencia” (62). El
decreto 1344/07, que aprobó el texto ordenado del decreto re-
glamentario de la Ley de Administración Financiera y de los
LA
Sistemas de Control del Sector Público Nacional (ley 24.156)

establece cuáles son los órganos competentes para autorizar
gastos, ordenar pagos y efectuar desembolsos.
En este sentido, el decreto dice quiénes son los funciona-

FI
rios competentes para autorizar los procesos de adquisición

de bienes y servicios y aprobar los actos de contratación y ad-
quisición de bienes y servicios según los montos allí fijados
(art. 35).

(61) Mosset Iturraspe advierte que “para lograr el acuerdo sobre una de-
claración de voluntad común —expresión con la cual el artículo 1137 alude al
consentimiento— se requiere algo más que el intercambio de las manifestacio-
nes de voluntad, se quiere una resultante que es la integración recíproca de esas
voluntades en un negocio unitario”, Mosset Iturraspe, Jorge, Contratos, Edi-
torial Ediar, 1988, p. 90. Cabe recordar que el artículo 21 del Código establece
que “las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya
observancia estén interesados el orden público y las buenas costumbres.” Por
su parte, el artículo 19, CC, señala que “la renuncia general de las leyes no pro-
duce efecto alguno”.
(62) Artículo 3º de la ley 19.549.

IV.1.2. La capacidad
A su vez cabe preguntarse, ¿quiénes pueden contratar con

el Estado? Es decir, ¿quiénes son capaces para contratar? El
decreto 1023/01 establece que pueden contratar con el Estado
OM
las personas con capacidad para obligarse en los términos del
Código Civil (63) y que estén incorporadas en la base de datos
que lleve la Oficina Nacional de Contrataciones (64). Sin embar-
go, el decreto no cerró el círculo en estos términos sino que,
además, excluyó a ciertas personas.
.C
Entonces, no pueden contratar con el Estado: a) las perso-
nas físicas y jurídicas que hubiesen sido suspendidas o inhabi-
litadas en su carácter de contratistas del Estado, según el régi-
men jurídico vigente; b) los agentes públicos y las empresas en
DD
que éstos tengan una participación suficiente para formar la
voluntad social en razón de la incompatibilidad o conflicto de
intereses; c) los condenados por delitos dolosos, por un tiem-
po igual al doble de la condena; d) las personas procesadas
por delitos contra la propiedad, la Administración, la fe pú-
LA
(63) El artículo 1160 del Código Civil establece que “no pueden contratar
los incapaces por incapacidad absoluta, ni los incapaces por incapacidad relati-
va en los casos en que les es expresamente prohibido, ni los que están excluidos
de poderlo hacer con personas determinadas, o respecto de cosas especiales, ni
FI
aquellos a quienes les fuese prohibido en las disposiciones relativas a cada uno
de los contratos, ni los religiosos profesos de uno y otro sexo, sino cuando com-
prasen bienes muebles a dinero de contado, o contratasen por sus conventos; ni
los comerciantes fallidos sobre bienes que correspondan a la masa del concur-
so, si no estipularen concordatos con sus acreedores”. Garrido y Zago advier-
ten que “además de la problemática creada por el artículo 1160 con su enun-

ciado cuya crítica ya hemos formulado, Vélez Sarsfield en el tratamiento de los

contratos en particular incluyó disposiciones relativas a la prohibición de cele-
brar determinados contratos a personas en especial, determinadas específica-
mente en cada una de las normas que contenían el precepto que no permitía la
concertación del vínculo obligacional entre las partes”, Garrido y Zago, Con-
tratos Civiles y Comerciales, Parte General, Editorial Universidad, t. 1, p. 234. Por
su lado, Mosset Iturraspe aclara que “para formar el consentimiento no es
suficiente que las voluntades hayan cumplido con el proceso interno... y la pos-
terior exteriorización; es preciso, además, que los sujetos del negocio jurídico
tengan la aptitud que se denomina capacidad”, Mosset Iturraspe, Jorge, ob.
cit., p. 159.
(64) Ver en igual sentido el artículo 135 del decreto 436/2000.

blica y los delitos comprendidos en la Convención Interame-

ricana contra la Corrupción; e) las personas físicas y jurídicas
que no hubieren cumplido con sus obligaciones tributarias o
de previsión y, por último, f) las personas físicas y jurídicas
que no hubieren rendido cuentas respecto de fondos públicos
OM
otorgados en concepto de subsidios (65).
En síntesis, el elemento competencia del órgano estatal está

alcanzado por la ley 19.549, el decreto 1759/72 y las normas
atributivas de potestades para contratar (decreto 1344/07). Por
el otro, el elemento capacidad del particular contratante está
.C
regido por los decretos 1023/01 y 1759/72 y el Código Civil.
IV.1.3. Los vicios de la competencia y capacidad

DD
Completemos el cuadro. ¿Cuáles son los vicios de la com-
petencia y la capacidad en el ámbito de los contratos públicos?
En este aspecto cabe remitirnos al régimen de nulidades del
LA
(65) El decreto 436/00 establece iguales causales de inhabilitación, con ex-

cepción de los fallidos, interdictos y concursados, salvo que estos últimos pre-
senten la correspondiente autorización judicial y se trate de contratos donde
resulte intrascendente la capacidad económica del oferente. Cabe agregar sim-
plemente que el decreto 1023/2001, antes de la modificación introducida por
la ley 25.563 sobre Concursos y Quiebras, incluía como causal de inhabilita-
FI
ción en el ámbito contractual el caso de “los fallidos, concursados e interdictos,

mientras no sean rehabilitados.” Como esta última restricción fue eliminada
del decreto 1023/01 mediante la citada reforma a la Ley de Concursos y Quie-
bras, cabe concluir que la inhabilitación que el decreto 436/00 impone a los fa-
llidos, interdictos y concursados (art. 136 inc. c) ha perdido vigencia. De todos

modos es necesario recurrir a la Ley de Concursos y Quiebras (ley 24.522) con el

objeto de completar e interpretar el marco jurídico y, en este sentido, no parece
razonable equiparar sin más el caso de los fallidos con el de los concursados.
Nótese, asimismo, la distinción realizada en el Pliego Unico aprobado median-
te la resolución 834/00 del Ministerio de Economía. Si bien esa norma establece
que tanto la quiebra como el concurso son causales de rescisión, circunscribe
la segunda a aquellos casos en que la situación jurídica del contratista impida
el cumplimiento de las obligaciones (art. 30, inc. a). Cabe señalar, finalmen-
te, que a las causales de inhabilitación previstas en la legislación mencionada
deben sumarse aquellas que se establecen en otras normas complementarias.
Por caso, la imposibilidad de adjudicar contratos por un plazo de tres a diez
años a las empresas que incumplan el régimen del Compre Nacional (art. 10,
ley 25.551).

acto administrativo y las normas del derecho privado. Es de-

cir, los artículos 14 y 15 de la LPA por un lado (competencia del
órgano) y el Código Civil por el otro (capacidad del particular
contratante).
Sin embargo, creemos que respecto del presupuesto de los
OM
contratos —esto es, la voluntad del agente— los matices en re-
lación con el acto administrativo son más pronunciados, de
allí que convenga detenernos en este aspecto. Dijimos que el
artículo 14 en su inciso a), LPA, establece que el acto es nulo
de nulidad absoluta e insanable, cuando la voluntad del agen-
te “resultare excluida por error esencial; dolo, en cuanto se
.C
tengan como existentes hechos o antecedentes inexistentes o
falsos; violencia física o moral ejercida sobre el agente; o por
simulación absoluta”.
DD
Sin perjuicio de ello, cabe recordar que en el derecho pri-
vado contractual, el codificador incorporó el instituto de la le-
sión con el objeto de salvaguardar el principio de igualdad en-
tre las partes contratantes. Así pues, el Código dice que “podrá
demandarse la nulidad o la modificación de los actos jurídi-
LA
cos cuando una de las partes explotando la necesidad, ligere-

za o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una
ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin
justificación”. Y agrega que “se presume, salvo prueba en con-
FI
trario, que existe tal explotación en caso de notable despro-

porción de las prestaciones” (66). Cabe aclarar que la lesión no
es un vicio que sobreviene luego de celebrado el acuerdo sino
que ya está presente en el proceso de formación y perfeccio-

namiento de aquél (67). Por último, las partes en el marco del
(66) Artículo 954, CC.

(67) “Resulta que del vicio de lesión nacen para la parte perjudicada dos
acciones alternativas: a) demandar la nulidad del acto, con la consiguiente de-
volución de las prestaciones; b) demandar un reajuste en las prestaciones, diri-
gido a volver equitativo el contrato. Pero peticionada la nulidad el demandado
puede, al contestar, ofrecer el reajuste”, Mosset Iturraspe, Jorge, Contratos,
ob. cit., p. 155. El mismo autor agrega luego que “el aprovechamiento debe ser
demostrado por quien lo alega cuando el desequilibrio sea meramente eviden-
te y, por el contrario, se presume salvo prueba en contrario, cuando fuere nota-
ble. No hay una vuelta a la lesión objetiva, en la última hipótesis, sino una inver-

derecho privado no pueden resolver por sí mismas el contrato

por el vicio de lesión, sino que deben recurrir ante el juez.
¿Debemos aplicar este precepto propio del Código Civil

(artículo 954) en el campo del derecho público? Creemos que
OM
sí aunque de un modo analógico, es decir, según los princi-
pios propios del derecho público. Tengamos presente que el
principio de igualdad entre las partes en el ámbito contrac-
tual estatal es de alcance relativo en razón de los privilegios
del Estado contratante (68).
Por último, en el estudio del presupuesto voluntad y en el
.C
marco contractual es necesario hacer especial hincapié en
uno de sus posibles vicios, esto es, los casos de corrupción es-
tatal. Creemos que estos vicios del contrato recaen sobre el
DD
componente volitivo sin relación —en principio— con los ele-
mentos esenciales del contrato.
De todos modos, como ya dijimos, si es posible conducir el

vicio del contrato en el casillero de cualquiera de sus elemen-
LA
tos, entonces, no es necesario ir sobre el presupuesto voliti-

vo —por ejemplo, precios contractuales abusivos—. Sin em-
bargo, en otros tantos casos el contrato es en principio válido
—según el análisis de los elementos objetivos— pero el presu-
FI
puesto voluntad está claramente viciado y, consecuentemen-

te, el acuerdo es inválido.
¿Qué normas establecen las reglas contra la corrupción? La

Constitución Nacional, la Convención Interamericana contra

la Corrupción, la Convención de Naciones Unidas contra la

Corrupción, la Ley de Etica Pública y el Régimen general de
contrataciones del Estado.
sión de la carga de la prueba, plenamente justificada si se piensa que es lógico

inferir la explotación ante una notable desproporción”, p. 155.
(68) Cassagne, por su parte, considera que el Estado no puede invocar la
teoría de la lesión en su favor, sin perjuicio de que sí puede invocar vicios en el
elemento finalidad y en relación con la proporcionalidad y razonabilidad del
objeto o contenido (artículo 7º, incisos c y f, LNPA).

Dice la Constitución Nacional en su artículo 36 que “esta

Constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrum-
piere su observancia por actos de fuerza contra el orden insti-
tucional y el sistema democrático… Sus autores serán pasibles
de la sanción prevista en el artículo 29, inhabilitados a perpe-
OM
tuidad para ocupar cargos públicos y excluidos de los benefi-
cios del indulto y la conmutación de penas… Atentará asimis-
mo contra el sistema democrático quien incurriere en grave
delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento,
quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determi-
nen para ocupar cargos o empleos públicos. El Congreso san-
cionará una ley sobre ética pública para el ejercicio de la fun-
.C
ción”.
Por su parte, el Convención Interamericana establece cuá-

DD
les son los actos de corrupción, soborno transnacional y en-
riquecimiento ilícito, entre otros. A su vez, la Convención de
las Naciones Unidas contra la Corrupción define las políticas
y prácticas de prevención de la corrupción, las obligaciones de
los Estados Parte, el Código de conducta para los funcionarios
LA
públicos, el régimen de información pública y la participación

social, entre otras cuestiones.
Cabe destacar —en este contexto— que las convenciones

internacionales antes mencionadas establecen los principios
FI
básicos que los Estados Parte deben seguir y respetar en el

ámbito contractual (69).
A su vez, la Ley de Etica Pública contiene entre otros los si-

guientes capítulos, deberes y pautas de comportamiento éti-

co, incompatibilidad y conflicto de intereses y obsequios a

funcionarios públicos. Además, establece que los actos dicta-
dos por los funcionarios públicos en transgresión de las nor-
mas sobre incompatibilidades y conflictos de intereses, serán
nulos de nulidad absoluta, sin perjuicio de los derechos de ter-
ceros de buena fe. Si se tratase de actos administrativos, és-
(69) Ver el art. III.5. de la Convención Interamericana contra la Corrup-

ción (ley 24.759) y el art. 9º de la Convención de las Naciones Unidas contra la
Corrupción (ley 26.097).

tos se reputarán viciados de nulidad absoluta en los términos

del art. 14 de la LPA. Las firmas contratantes o concesionarias
serán solidariamente responsables por la reparación de los
daños y perjuicios que por esos actos le ocasionen al Estado
(art. 17, Ley de Etica Pública).
OM
Por último, el decreto 1023/01 incluye entre las causales de
rechazo de las ofertas y rescisión del contrato:
a) dar u ofrecer dinero o cualquier dádiva con el propó-

sito de que cualquier funcionario o empleado haga o
deje de hacer algo respecto de sus funciones;
.C
b) cuando cualquier funcionario o empleado haga valer
la influencia de su cargo ante otro funcionario o em-
pleado a fin de que éste haga o deje de hacer algo, y
DD
c) cuando cualquier persona haga valer su relación o in-
fluencia sobre un funcionario o empleado público con
el objeto de que éste haga o deje de hacer algo.
Luego agrega que “las consecuencias de estas conductas
LA
ilícitas [invalidez de los actos] se producirán aun cuando se

hubiesen consumado en grado de tentativa” (70).
IV.2. El objeto de los contratos

FI
El objeto que debe perseguir el contrato estatal es obtener

bienes, servicios y obras en el mercado con el menor costo y la
mayor calidad posible.

Por un lado, ya sabemos que el artículo 7º, inciso c) de la ley

19.549 dice que el objeto de los actos “debe ser cierto y física y
jurídicamente posible”.
Por su parte, el Código Civil señala que “el objeto de los ac-
tos jurídicos deben ser cosas que estén en el comercio, o que
por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean ob-
(70) Ver artículo 9º del decreto 436/2000.

jeto de algún acto jurídico, o hechos que no sean imposibles,

ilícitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por
las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la
conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero” (71). A
su vez, el artículo 1170 del Código dice que “las cosas objeto de
OM
los contratos, deben ser determinadas en cuanto a su especie,
aunque no lo sean en la cantidad, con tal que ésta pueda de-
terminarse”.
En conclusión, el objeto debe ser: a) posible en términos fí-

sicos y jurídicos y b) determinado.
.C
En este punto cabe preguntarse si es posible aplicar las
pautas del derecho civil en el campo propio del Derecho Ad-
ministrativo.
DD
Creemos que en principio ambos regímenes coinciden en
su contenido y extensión, sin embargo el derecho público tie-
ne sus propios matices (72).
En síntesis, debemos aplicar el Título III de la ley 19.549 y,

LA
sólo en caso de indeterminaciones, ir hacia el Código Civil.

Pues bien, si el objeto está regulado de modo pleno, es decir
sin lagunas, ambigüedades o vaguedades, entonces no es ne-
cesario emplear las reglas de los contratos privados propias
del Código Civil. A su vez, las otras indeterminaciones, tal el
FI
caso de las contradicciones, deben resolverse exclusivamente

en el marco del derecho público.
A su vez, entendemos que, dentro del elemento objeto del

contrato, cabe tratar el conjunto de derechos y obligaciones

de las partes (73). En efecto, en el ámbito del derecho público,
(71) Artículo 953, CC.

(72) Así, si bien el artículo 953 del Código Civil establece que sólo pueden
ser objeto del contrato las cosas que estén en el comercio, en el derecho público
ello no es así, por ejemplo, los bienes del dominio público —que según los ar-
tículos 2336 y 2337 del Código están fuera del comercio— pueden ser objeto del
contrato de concesión de bienes del dominio público.
(73) Si bien no desconocemos que según algunos autores “sostener que el
objeto del contrato son las obligaciones que de él nacen, es incurrir en un equí-

los derechos y obligaciones que nacen de los actos son parte

del objeto de éstos (74).
Llegados a este punto, estudiaremos por separado los de-

rechos y obligaciones del Estado por un lado y de los particu-
lares contratantes por el otro.
OM
IV.2.1. Las facultades y deberes del Estado contratante
El Estado tiene las facultades y obligaciones que prevé el

decreto 1023/01, sin perjuicio de aquellas otras que surgen de
.C
las leyes especiales, reglamentos, pliegos de bases y condicio-
nes y el resto de los documentos contractuales.
DD
En particular, el Estado goza de las siguientes facultades,
derechos y prerrogativas exorbitantes, según reza el artículo 12
del decreto ya citado:
a) interpretar los contratos, resolver las dudas y modifi-

car los contratos por razones de interés público;
LA
b) controlar, dirigir e inspeccionar la contratación (75);

c) aumentar o disminuir hasta en un veinte por ciento el
monto total del contrato;
FI
voco entre los efectos y el objeto del instituto jurídico examinado” (Mosset Itu-
rraspe, Jorge, Contratos, p. 195), cierto es también que el Código dice que “la
prestación, objeto de un contrato, puede consistir en la entrega de una cosa,
o en el cumplimiento de un hecho positivo o negativo” y que “toda especie de

prestación puede ser objeto de un contrato”, artículos 1169 y 1168, respectiva-

mente.
(74) En igual sentido, el artículo 1167 del Código Civil establece, entre otros
asuntos, que “las prestaciones que no pueden ser el objeto de los actos jurídicos,
no pueden serlo de los contratos”, es decir que —en principio y según el texto
del Código—, las prestaciones son parte del objeto contractual.
(75) “Cuando la contratación tuviere por objeto la adquisición de bienes a
manufacturar, los proveedores facilitarán al organismo contratante el libre ac-
ceso a sus locales de producción, debiendo proporcionarle los datos y antece-
dentes necesarios a fin de verificar si la fabricación se ajusta a las condiciones
pactadas, sin perjuicio del examen a practicarse en oportunidad de la recep-
ción” (artículo 89 del decreto 436/2000).

d) imponer las penalidades previstas en el régimen apli-

cable;
e) ejecutar directamente el objeto del contrato y disponer
de los bienes y medios del contratante cuando éste no
cumpliese con la ejecución del contrato dentro de pla-
OM
zos razonables;
f) prorrogar los contratos de suministro de cumplimien-
to sucesivo o prestación de servicios siempre que ello
esté previsto en el pliego de bases y condiciones, y
g) decidir la caducidad, rescisión o resolución del contra-
.C
to.
¿Puede el Estado renunciar al ejercicio de estas prerrogati-

vas por sí o por acuerdo entre las partes? Entendemos que no
DD
porque ello surge del texto del decreto con rango legal.
¿Cómo deben interpretarse estas prerrogativas estatales?
¿Cuál es el criterio rector, el interés colectivo o el cumplimien-
to del objeto contractual? Contestaremos éstos y otros interro-
LA
gantes en el capítulo sobre el trámite de ejecución de los con-

tratos.
El Estado, por su parte, debe cumplir con sus obligaciones.
¿Cuáles son estas obligaciones? Ello depende del tipo de con-
FI
trato de que se trate y del objeto de cada contrato en particu-

lar.
Las obligaciones más habituales consisten en el pago del
precio convenido (contratos de obras públicas o suministro)

o la entrega de cosas o bienes, según los casos (concesión de

bienes del dominio público o servicios públicos).
Por ejemplo, en el marco del contrato de obra pública, el
Estado debe realizar los pagos en término e incluso el contra-
tista —en caso de retardo— tiene derecho al cobro de intere-
ses. A su vez, el contratista puede rescindir el contrato “cuan-
do la Administración no efectúe la entrega de los terrenos ni
realice el replanteo de la obra, dentro del plazo fijado en los
pliegos especiales más una tolerancia de treinta días”.

Asimismo, el Estado está obligado a recibir los bienes obje-

to del contrato. Así, el Estado habitualmente recibe los bienes
con carácter provisional y, luego, otorga la recepción defini-
tiva en el plazo previsto por el pliego de bases y condiciones
particulares. En caso de vencimiento del plazo respectivo y
OM
silencio por parte del Estado, el proveedor intimará la recep-
ción y si no tiene respuesta en el término de diez días debe
interpretarse, según indica el decreto reglamentario, que los
bienes han sido recibidos de conformidad por el Estado (76).
Por su parte, la ley 13.064 (Ley de Obras Públicas) estable-
.C
ce que las obras pueden recibirse total o parcialmente y con
carácter provisional hasta tanto se haya cumplido el plazo de
garantía. El contratista es responsable durante ese tiempo por
la conservación y reparación de las obras, salvo los defectos
DD
que sean consecuencia del uso indebido de éstas. A su vez, si
las obras no hubiesen sido ejecutadas correctamente, el Es-
tado puede suspender la recepción provisional y, en su caso,
rescindir el contrato por culpa del contratista. Una vez venci-
do el plazo de garantía, el órgano competente debe recibir la
LA
obra con carácter definitivo.
IV.2.2. Los derechos y deberes del contratista

FI
El contratista tiene los derechos y las obligaciones que pre-

vé el decreto 1023/2001, sin perjuicio de aquellos otros que
surgen de las leyes especiales, su reglamentación, los pliegos

y los otros documentos contractuales.
Así, el contratante tiene —entre otros— los siguientes de-

rechos: el cobro del precio convenido y la recomposición del
contrato “cuando acontecimientos extraordinarios o impre-
visibles de origen natural, tornen excesivamente onerosas
las prestaciones a su cargo” (77). Analizaremos luego con ma-
(76) Ver artículos 90 y siguientes del decreto 436/2000.

(77) Artículo 13, inciso a) decreto 1023/2001.

yor detalle la teoría de la imprevisión en el trámite de cum-

plimiento del contrato.
En particular y a título de ejemplo, cabe recordar que los

pagos en el contrato de obras públicas están exentos de embar-
gos judiciales, salvo que los acreedores sean personas vincula-
OM
das con los trabajos, materiales o servicios de las obras (78). Un
caso peculiar es el precio en el marco del contrato de conce-
sión de obra pública porque éste consiste en el cobro de las
tarifas de peaje que debe compensar la ejecución, modifica-
ción, ampliación, reparación, conservación, mantenimiento y
servicios de administración de las obras ya existentes y —a su
.C
vez— la ejecución, explotación y mantenimiento de las obras
nuevas (79). En tal caso, el pago del precio corresponde al usua-
rio y no al Estado, sin perjuicio de que éste puede otorgar sub-
DD
sidios en los términos que prevén las leyes.
Por otro lado, el contratista tiene las siguientes obligacio-

nes:
1) Ejecutar el contrato por sí mismo. Así, el contratista no

LA
puede ceder o transferir el contrato sin autorización

debidamente fundada por el órgano contratante.
Aclaremos que la cesión supone la sustitución del con-
tratista a todos los efectos de modo que el cesionario
FI
subroga al cedente en sus derechos y obligaciones. En

caso de cesión, el cesionario debe cumplir con los re-
quisitos exigidos en el trámite de la convocatoria y por
su parte el cedente continúa obligado solidariamente

respecto de los compromisos contractuales (80).

Por su parte, en el caso de subcontratación no existe
sustitución sino que el subcontratista sólo queda obli-
gado ante el contratista principal quien —a su vez— es
el responsable frente al Estado contratante.
(78) Capítulo 7: De los pagos de las obras de la ley 13.064.

(79) Artículo 1º, ley 17.520.
(80) Artículo 13, inciso b), decreto 1023/2001 y artículo 101, decreto 436/2000.

En particular, la Ley de Obras Públicas establece que

el adjudicatario no puede transferir los derechos, total
o parcialmente, sin la autorización del órgano compe-
tente y éste sólo puede hacerlo con carácter de excep-
ción y siempre que el cesionario ofrezca iguales garan-
OM
tías que el cedente (81). En igual sentido, el contratista
tampoco puede subcontratar, salvo consentimiento
expreso del órgano estatal competente.
2) Cumplir las prestaciones en cualquier circunstancia,
salvo caso fortuito, fuerza mayor y actos o incum-
plimientos de autoridades públicas nacionales o del
.C
Estado contratante y “de tal gravedad que tornen im-
posible la ejecución del contrato” (82).
El decreto 1023/01 prevé los siguientes supuestos de
DD
incumplimiento justificado por parte del contratis-
ta: caso fortuito, fuerza mayor, hecho del príncipe e
incumplimiento grave de las obligaciones del Estado
contratante.
Si bien el contratista está obligado a cumplir con sus
LA
prestaciones en término, puede solicitar prórroga del

plazo antes de su vencimiento y por única vez. Por su
parte, el Estado puede conceder la prórroga siempre
que existan razones debidamente justificadas y ello no
FI
cause perjuicio al Estado (83).
(81) Dice el artículo 23 de la ley 13.064 que “firmado el contrato, el contra-

tista no podrá transferirlo ni cederlo, en todo o en parte, a otra persona o enti-
dad, ni asociarse para su cumplimiento, sin autorización y aprobación de auto-

ridad competente”. Y, por su parte, el artículo 19 establece que “presentada una

propuesta o hecha la adjudicación en la forma que determine la Ley de Contabi-
lidad, el proponente o adjudicatario no podrá traspasar los derechos, en todo o
en parte, sin consentimiento de la autoridad competente. Este consentimiento
podrá acordarse, como excepción, si el que recibiera los derechos ofrece, por lo
menos, iguales garantías”.
(82) Artículo 13, inciso c) decreto 1023/2001.
(83) El decreto reglamentario establece en su artículo 93 que “el proveedor
podrá solicitar por única vez la prórroga del plazo de cumplimiento de la pres-
tación antes del vencimiento mismo, exponiendo los motivos de la demora”. Por
su parte, el artículo 25 de la resolución 834/2000 dispone que “las prórrogas en
el cumplimiento del plazo contractual, determinarán en todos los casos la apli-

En particular —en el marco del contrato de obra pú-

blica— el contratista queda constituido en mora por el
solo vencimiento de los plazos y obligado al pago de
las multas, pudiendo el Estado descontarlas de los cer-
tificados, las retenciones para reparo o bien afectar la
OM
fianza rendida.
3) Constituir las garantías. El oferente y el contratista de-
ben constituir las siguientes garantías (84):
(a) mantenimiento de oferta (en principio es igual al
cinco por ciento del total de la oferta). Sin embar-
.C
go, en el caso de los contratos de obra pública —por
ejemplo— el depósito es igual al uno por ciento del
valor del presupuesto oficial de la obra. La garan-
DD
tía de mantenimiento de la oferta tiene por objeto
asegurar que el oferente, en caso de resultar adju-
dicatario, celebre el contrato;
(b) cumplimiento del contrato (igual al diez por ciento
del valor total de la adjudicación) (85). En particular,
LA
respecto de la garantía de cumplimiento del con-

trato, el adjudicatario debe integrarla en el térmi-
no de ocho días desde la recepción de la orden de
compra remitida por el Estado y, en caso de que
no fuese así, éste debe rescindir el contrato con la
FI
pérdida de la garantía de la oferta. Por ejemplo, en
cación de una multa por mora en el cumplimiento del contrato. Dicha multa
será del tres por ciento del valor de lo satisfecho fuera del término originario del

contrato, por cada siete días de atraso o fracción mayor de tres días”.
(84) “Para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones los oferentes y
adjudicatarios deberán constituir garantías o contra garantías por anticipos
otorgados por la Administración Nacional, en las formas y por los montos que
establezca la reglamentación o los pliegos, con las excepciones que aquélla de-
termine”, artículo 31 del decreto 1023/2001.
(85) El artículo 53 del decreto 436/2000 establece que las formas de garan-
tía son en efectivo, cheque certificado, títulos públicos, aval bancario, seguro
de caución, afectación de créditos, pagarés a la vista. En principio, la elección
de la forma de garantía es una opción del oferente o adjudicatario. Por su parte,
los artículos 55 y 56 regulan las excepciones a la obligación de presentar garan-
tías y la devolución de éstas, respectivamente.

el contrato de obra pública, el adjudicatario debe

afianzar el contrato mediante un depósito igual al
cinco por ciento del monto del acuerdo (86).
Esta garantía persigue que el contratista respete
sus compromisos. Así, si éste incumple el contrato
OM
y causa daños, entonces el Estado puede resarcir-
se por medio de la aplicación de las penalidades
y ejecutarlas sobre la garantía, sin perjuicio de
reclamar otros daños cuando el monto de ésta re-
sultase insuficiente. Por ejemplo, el artículo 44 de
la ley 13.064 dice que “no se cancelará la fianza al
.C
contratista hasta que no se apruebe la recepción
definitiva y justifique haber satisfecho la indemni-
zación de los daños y perjuicios que corran por su
DD
cuenta”.
Por último, en caso de cumplimiento del contrato, el Esta-

do debe devolver la garantía.
Sin perjuicio de los derechos y las obligaciones que prevé el
LA
régimen general de contrataciones del Estado, las partes go-

zan de otras facultades y, a su vez, deben cumplir con otros
deberes siempre que estén previstos en la legislación especí-
fica, reglamentos, pliegos y demás documentación del con-
FI
trato. Por ejemplo, en el caso particular del contrato de obra

pública y según la legislación especial, esto es la ley 13.064,
el contratista debe interpretar correctamente los planos; res-
ponder por los defectos que se produzcan durante la ejecución
y conservación de las obras hasta su recepción con carácter

definitivo y por los reclamos por la provisión o uso indebido

de materiales y sistemas; ejecutar la obra y hacer los trabajos
respectivos según el contrato y, en tal sentido, si hace un tra-
bajo no previsto o no autorizado por el órgano competente no
tiene derecho al cobro de éste y, por último, no puede recusar
al técnico que designe el Estado en la dirección, inspección y
tasación de las obras.
(86) Artículo 21 de la ley 13.064.

¿Pueden las partes modificar los derechos y obligaciones

(objeto)? Cabe recordar que en el precedente “Aguas Argenti-
nas S.A. c. Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios” la
empresa concesionaria del servicio de agua potable promovió
una demanda a fin de que se declare la nulidad de una reso-
OM
lución del ETOSS por la cual se estableció que correspondía a
aquélla y no a los usuarios, costear las conexiones domicilia-
rias externas de agua y cloacas en las áreas servidas. La Corte
Suprema rechazó el planteo. La decisión se basó en que de los
pliegos y el contrato se desprendía que esos costos se encon-
traban a cargo de la concesionaria. Por tanto, la pretensión de
.C
la actora suponía una contradicción con sus propios actos. De
admitírsela, no sólo la buena fe, sino también la libertad de
contratar de la Administración e incluso la seguridad jurídica
quedarían gravemente resentidas. Asimismo, la Corte señaló
DD
que “… en la relación contractual administrativa, la intangibi-
lidad del acuerdo sobre la base de la propuesta seleccionada
es la garantía insoslayable para que los proponentes no vean
frustrado su derecho de participar en la licitación en igualdad
de condiciones (Fallos: 327:3919)”. Por otra parte, si los tér-
LA
minos del pliego generaron una duda razonable en la actora,

ésta pudo y debió subsanarla o aclararla mediante la oportu-
na consulta a la autoridad competente (87).
Finalmente cabe aclarar que los derechos y obligaciones

FI
de unos constituyen las obligaciones y derechos de los otros,

respectivamente. Así es como debe completarse el cuadro que
detallamos en los párrafos anteriores.

IV.3. El procedimiento contractual
El procedimiento en el marco contractual estatal es, según

nuestro criterio, el conjunto de actos que constituyen el trá-
mite de conformación y perfeccionamiento del contrato como
seguidamente veremos.
(87) Del dictamen de la Procuradora Fiscal que la Corte hace suyo, sent.
del 17 de abril de 2007, Fallos 330:1649.

Este proceso comienza con el acto de previsión presupues-

taria, esto es, la afectación de los recursos públicos necesarios
en las partidas del presupuesto y concluye habitualmente con
el acto de adjudicación del contrato.
En otras palabras, el procedimiento, elemento propio del
OM
contrato, está integrado por actos instrumentales, por ejem-
plo, el acto de aprobación de los pliegos particulares, el acto
de autorización, el acto de llamado y el acto de adjudicación
del contrato.
Sin embargo, más allá de la distinción entre los actos y de
.C
cómo distinguir entre unos y otros, el punto relevante es de-
finir cuáles son los principios propios del elemento proce-
dimiento en el marco contractual. Detengámonos, entonces,
DD
en este aspecto.
IV.3.1. Los principios del procedimiento contractual
En primer lugar, es necesario mencionar cuáles son los

LA
principios en el trámite de las contrataciones estatales:
a) La publicidad. Este postulado consiste en divulgar el

proceso de contratación estatal de modo de hacerlo
FI
manifiesto y público, es decir, conocido por todos.

El artículo III, apartado 5, de la Convención Interame-
ricana contra la Corrupción dice que los Estados partes
“convienen en considerar la aplicabilidad de medidas,

dentro de sus propios sistemas institucionales, desti-

nadas a crear, mantener y fortalecer”, entre otros, los
sistemas para la adquisición de bienes y servicios que
aseguren la publicidad.
La Convención de las Naciones Unidas contra la Co-
rrupción establece que los sistemas deben prever, entre
otros aspectos, “la difusión publica de información re-
lativa a procedimientos de contratación pública y con-
tratos, incluida información sobre licitaciones e infor-

mación pertinente u oportuna sobre la adjudicación

de contratos” (88).
Por su parte, el decreto 1023/01 describe, entre los
principios generales propios de la gestión de las con-
trataciones estatales, la “publicidad y difusión de las
OM
actuaciones” y agrega luego que “toda cuestión vincu-
lada con la contratación deberá interpretarse sobre la
base de una rigurosa observancia de los principios”.
Más adelante, el Legislador insiste una vez más en los
siguientes términos, “la contratación pública se desa-
rrollará en todas sus etapas en un contexto de transpa-
.C
rencia que se basará en la publicidad y difusión de las
actuaciones”.
Es obvio que la publicidad del trámite y particular-
DD
mente de los actos está directamente vinculada con
otros principios tales como la transparencia, el control
del proceso y la mayor concurrencia y trato igualitario
entre los interesados. En otras palabras, ¿cómo es po-
sible garantizar estos principios si no existe publicidad
LA
y difusión de los actos y trámites contractuales?

En particular, el alcance de la publicidad de las convo-
catorias, especialmente en qué consiste la publicidad,
depende del modo de selección del contratante.
FI
¿Dónde, cuándo y por cuánto tiempo debe dársele pu-

blicidad? Así, en el caso de las licitaciones y concursos
públicos, el anuncio debe realizarse por medio de la
publicación de los respectivos avisos en el Boletín Ofi-

cial por el término de dos días, con una antelación mí-

nima de veinte días corridos anteriores a la fecha fijada
para la apertura de las ofertas y de cuarenta días en
caso de licitaciones públicas internacionales.
En el supuesto de las licitaciones y concursos abrevia-
dos, las invitaciones deben hacerse con una anticipa-
(88) Ver en igual sentido el artículo 10 de la Convención sobre “Informa-

ción Pública”.

ción no inferior a los siete días y, además, la convoca-

toria y el pliego deben exhibirse en las carteleras del
órgano contratante.
Por su parte, todos los llamados, según el régimen ge-

neral, deben difundirse por Internet.
OM
Finalmente, en los términos del decreto 436/00 —regla-
mentario del decreto 1023/01—, el órgano contratante
debe publicar el aviso en el medio de difusión oficial
provincial o municipal según el caso, comunicar a las
asociaciones según el rubro y el lugar de contratación
.C
e invitar a los proveedores habituales.
Cabe agregar que la Oficina Nacional de Contratacio-

nes debe publicar en su página web los proyectos de
DD
pliegos cuando éstos sean sometidos a consideración
del público, los pliegos de bases y condiciones aproba-
dos, los actos de apertura, las adjudicaciones y las ór-
denes de compra (89).
LA
¿Cuál es el contenido de la publicidad? El anuncio de

los llamados debe mencionar el nombre del organismo
contratante; el tipo, objeto y número de la contratación;
el número del expediente; la base de la contratación; el
lugar, día y hora donde puedan retirarse y consultarse
FI
los pliegos; el costo de la impresión del pliego si corres-

pondiere y lugar, día y hora de presentación de las ofer-
tas y del acto de apertura (90).

Cabe agregar que el trámite de contratación debe ser

revocado si se hubiesen omitido los requisitos de pu-
blicidad y difusión exigidos por las normas (91).
(89) Artículo 32 del decreto 1023/2001.

(90) Ver artículo 17 del decreto 436/2000.
(91) Artículo 18, decreto 1023/2001. El decreto 436/2000 dispone que “la
comprobación de que en un llamado a contratación se hubieran omitido los re-
quisitos de publicidad previa, en los casos en los que una norma lo exija… dará
lugar a la revocación inmediata del procedimiento” (artículo 60). Cierto es tam-
bién que existen ciertas excepciones en materia de publicidad, a saber: a) todas

b) La libre concurrencia. Este principio garantiza la par-

ticipación del mayor número posible de oferentes con
el objeto de competir entre sí, en condiciones iguali-
tarias, y permitir al Estado contratar en términos más
favorables (92).
OM
Así, este principio no puede ser restringido en razón
de recaudos excesivos creados por el Estado contra-
tante o, por ejemplo, mediante el rechazo de las ofer-
tas por omisiones intrascendentes o meramente for-
males (93).
.C
rrupción dice que uno de los principios centrales del
régimen de contrataciones públicas es la competencia
DD
entre los oferentes de modo de garantizar que los “li-
citadores potenciales dispongan de tiempo suficiente
para preparar y presentar sus ofertas”.
Por su parte, el decreto 1023/01 establece, entre los
LA
principios generales, “la promoción de la concurrencia

de interesados y de la competencia entre oferentes”.
Claro que la libre concurrencia está limitada razona-
blemente por la incapacidad de los oferentes —en los
FI
términos del Código Civil— y el régimen de las perso-

nas no habilitadas para contratar con el Estado —se-
gún las normas del derecho público—. Otra excepción
aunque de índole diferente es el método de contrata-

ción directa que prevé el decreto 1023/01, pero cuya

aplicación debe interpretarse restrictivamente.
las etapas del procedimiento en el caso de contrataciones por razones de defen-

sa o seguridad nacional; y b) la convocatoria en los casos urgencia, emergen-
cia o contrataciones entre los órganos o entes del propio Estado. Este principio
también está previsto en los Tratados Internacionales, tal es el caso de la Con-
vención Interamericana contra la Corrupción (artículo III. 5).
(92) La Constitución Nacional garantiza el principio de competitividad en
su artículo 42.
(93) Artículo 17, decreto 1023/2001.

c) La igualdad. El procedimiento debe ser igualitario res-

pecto de los oferentes (94).
La Convención de Naciones Unidas reconoce el es-
tándar de equidad en el procedimiento contractual
y, en sentido coincidente, el decreto 1023/01 dice que
OM
uno de los pilares del procedimiento es la “igualdad
de tratamiento para interesados y para oferentes”. Así,
cuando se hubiesen incluido cláusulas o especificacio-
nes que favorezcan situaciones particulares, el proce-
dimiento debe ser revocado (95).
.C
d) La adjudicación a la oferta más conveniente. Este prin-
cipio está relacionado con la eficiencia en las contrata-
ciones estatales.
DD
Recordemos que la Convención Interamericana incor-
poró el criterio de eficiencia como principio rector en
los sistemas de contrataciones de bienes y servicios.
Según el decreto 1023/01, las contrataciones deben ser
eficientes “para cumplir con el interés público compro-
LA
metido y el resultado esperado” y, en particular, debe

tenerse presente el precio, la calidad, la idoneidad de
los oferentes y las demás condiciones de las ofertas. El
texto del decreto dice luego que cuando se trate de la
compra de un bien o la contratación de un servicio “se
FI
entenderá, en principio, como oferta más conveniente,

la de menor precio” (96). Por su parte, la ley 13.064 esta-
blece que la adjudicación “caerá siempre sobre la más
conveniente” (97).

(94) La Constitución Nacional garantiza el principio de igualdad en los ar-

tículos 16 y 75 inciso 23.
(95) Artículo 18, decreto 1023/2001.
(96) Ver en igual sentido el artículo 23 del decreto 436/2000. A su vez,
“cuando se trate de la compra de un bien o de la contratación de un servicio
estandarizado o uno de uso común cuyas características técnicas puedan ser
inequívocamente especificadas e identificadas, se entenderá en principio, por
oferta más conveniente aquélla de menor precio”, artículo 15, segundo párrafo,
del decreto 1023/2001 y segundo párrafo del artículo 23 del decreto 436/2000.

Estos criterios o pautas de selección de las ofertas —es

decir, el precio, la calidad o las otras condiciones— de-
ben revestir carácter objetivo.
Uno de los aspectos más controvertidos es el concepto
de “oferta más conveniente”. En efecto, ¿es un concep-
OM
to jurídico indeterminado o —quizás— un concepto
discrecional? Tal como expusimos en el capítulo res-
pectivo, creemos que el concepto jurídico indetermi-
nado debe subsumirse entre las conductas regladas y
discrecionales con el contorno que hemos detallado.
Entonces ¿es reglado o discrecional? Creemos que es
.C
una regla —por eso es reglado— con un contenido más
o menos definido según los antecedentes y circunstan-
cias del caso (98).
DD
e) La transparencia. Este principio —dejar ver el trámi-
te de las contrataciones— supone la publicidad, pero
además el acceso de cualquier persona al expedien-
te (99).
LA
(98) Cabe señalar aquí, tal como sostuvieron Fiorini y Mata, que el paso
de mayor libertad en el trámite contractual es la redacción y aprobación de los
respectivos pliegos de bases y condiciones por el Estado contratante. “La apre-
ciación del mérito de las ofertas no tiene carácter de actividad discrecional por-
que los pliegos que rigen la concurrencia fijan reglas precisas para adjudicar. El
FI
juicio de conveniencia o, más concretamente, la elección de lo más convenien-

te ya tuvo cierta calificación cuando se aprobaron los pliegos de condiciones”.
Fiorini, Bartolomé y Mata, Ismael, Licitación Pública. Selección del contra-
tista estatal, Abeledo-Perrot, 1972, ps. 144 y 145.
(99) En tal sentido, los tratados internacionales, por caso la Convención

de las Naciones Unidas contra la Corrupción (artículo 9, apartado 1.) y las nor-
mas de rango inferior, por ejemplo, el decreto 436/2000 prevén el principio de
transparencia en el ámbito de las contrataciones estatales. Dice el decreto que
“las entidades estatales… enviarán obligatoriamente mediante transmisión
electrónica o medio magnético a la Oficina Nacional de Contrataciones... la
información derivada de los procedimientos de contrataciones”. Por su parte
“la Oficina Nacional de Contrataciones… tendrá a su cargo, la supervisión y la
administración general de sistema… para lo cual se establecen las siguientes
funciones: a) proveer a los organismos de los sistemas que se requieran para el
cumplimiento de la normativa; b) administrar la información…; c) crear un si-
tio de Internet… ingreso irrestricto para cualquier ciudadano y además proveer
en un orden lógico el acceso a la información que se reciba de los organismos”
(artículos 5° y 7° del decreto 436/2000).

Cada Estado Parte, dice la Convención de Naciones

Unidas, debe adoptar “las medidas necesarias para es-
tablecer sistemas apropiados de contratación pública,
basados en la transparencia”. Por su parte, el decreto
1023/01 dispone la “transparencia en los procedimien-
OM
tos” y reconoce el derecho de toda persona que acredi-
te fehacientemente algún interés a tomar vista de las
actuaciones, exceptuándose el período de evaluación
de las ofertas (100). A su vez, señala que el rechazo infun-
dado del pedido de vista es considerado falta grave del
agente público.
.C
Finalmente, el decreto sostiene que la transparencia
debe apoyarse en los siguientes pilares: a) publicidad y
DD
difusión de las actuaciones, b) utilización de las tecno-
logías informáticas y c) participación real y efectiva de
la comunidad.
A su vez, creemos que la transparencia comprende

otro estándar necesario e instrumental, esto es, la
LA
aplicación de criterios objetivos y predeterminados en

el procedimiento de adopción de las decisiones sobre
contrataciones públicas (101).
f) El control del procedimiento. Es decir, la comprobación,

FI
fiscalización e inspección del trámite contractual. En

este punto, es necesario distinguir entre el control por
los órganos estatales externos, los particulares y las

asociaciones civiles.
(100) Respecto del período de evaluación de las ofertas, cabe citar los ar-
tículos 73 y 80 del decreto 436/2000. El primero de ellos dice que “los originales
de las ofertas serán exhibidos a los oferentes por el término de cinco días, con-
tados a partir del día hábil siguiente al de la apertura”. Por su parte, el artícu-
lo 80 establece que “el dictamen de evaluación deberá notificarse en forma fe-
haciente a todos los oferentes dentro de los tres días de emitido. Los interesados
podrán impugnarlo dentro de los cinco días de notificados. Durante este térmi-
no el expediente se pondrá a disposición de los oferentes para su vista”.
(101) Ver, en tal sentido, el artículo 9°, inciso c) de la Convención de Nacio-
nes Unidas contra la Corrupción.


rrupción, en el capítulo sobre “Contratación Pública
y Gestión de la Hacienda Pública” establece que cada
Estado debe tener en cuenta “un mecanismo eficaz de
examen interno... para garantizar recursos y solucio-
OM
nes legales en el caso de que no se respeten las reglas o
los procedimientos”.
Por su parte, la ley 24.156, sin perjuicio del Plan de Ac-
ción, reconoce que el Colegio de Auditores de la AGN
puede “realizar exámenes especiales de actos y contra-
tos de significación económica, por sí o por indicación
.C
de las Cámaras del Congreso o de la Comisión Parla-
mentaria Mixta” (102).
Por último, como ya hemos dicho, cualquier persona
DD
que acredite fehacientemente algún interés puede to-
mar conocimiento de las actuaciones.
g) Los principios instrumentales y complementarios. Aquí
cabe aplicar los principios propios del procedimiento
LA
administrativo y, en particular, el principio de respon-

sabilidad de los agentes. Por ejemplo, los plazos deben
contarse en días hábiles administrativos, salvo dis-
posición expresa en sentido contrario (103). A su vez, el
decreto 1023/01 establece, en su artículo 14, que “los
FI
funcionarios que autoricen, aprueben, o gestionen las

contrataciones serán responsables por los daños que
por su dolo, culpa o negligencia causaren al Estado Na-
cional con motivo de las mismas”.

IV.3.2. Los pasos en el procedimiento contractual
En segundo lugar, ya analizados los principios, volvamos

sobre los actos propios del procedimiento. En éste existen dis-
tintos actos que es necesario cumplir. En particular, el acto
(102) Artículo 118, inciso g) de la ley 24.156.


más relevante en este contexto es el procedimiento de selec-

ción del contratista, sin perjuicio de otros, como por ejemplo
el acto de previsión del gasto en el presupuesto, el acto de au-
torización para contratar y el acto de redacción de los pliegos,
aspectos que luego estudiaremos.
OM
Básicamente existen dos modos de selección del contra-
tante. En uno de ellos, el Estado elige libremente con quien
contratar. En el otro, el proceso de selección es condicionado
por factores técnicos y económicos.
El Estado luego de la previsión del gasto en el marco del
.C
presupuesto debe redactar el pliego de condiciones particu-
lares y decidir cuál es el modo de selección del contratista
dentro del régimen jurídico vigente.
DD
Así, el procedimiento es complejo y comprende los siguien-
tes pasos: a) La redacción de los pliegos y elección del modo de
selección del contratante; b) el llamado; c) la presentación de
las ofertas; d) la apertura de los sobres; e) la preadjudicación
LA
en ciertos casos y, por último, f) la adjudicación. Analicemos

cada paso por separado.
IV.3.2.1. La redacción de los pliegos

FI
Los pliegos son los documentos que contienen las bases y

condiciones del contrato, el tipo de proceso de selección del
contratista y, en ciertos casos, las modalidades de la contra-

tación (104).
La Corte dice que “la ley de la licitación o ley del contrato

es el pliego donde se especifican el objeto de la contratación y
los derechos y obligaciones del licitante, de los oferentes y del
adjudicatario” (105).
(104) Las modalidades de contratación están previstas en el decreto

436/2000.
(105) Fallos 308:618, entre otros.

En general es posible distinguir entre los pliegos de bases y

condiciones generales y particulares y, en ciertos casos —ade-
más— el pliego de condiciones técnicas.
El pliego de bases y condiciones generales fue elaborado por
la Oficina Nacional de Contrataciones y aprobado por el Mi-
OM
nisterio de Economía con intervención de la Procuración del
Tesoro. En tal sentido, la Resolución 834/00 del Ministro de
Economía aprobó el Pliego Unico de Bases y Condiciones Ge-
nerales para la Contratación de Bienes y Servicios del Estado.
En síntesis, el Pliego General es una resolución reglamen-
.C
taria y complementaria del decreto 436/00, es decir, un listado
de detalles y pormenores de éste. Veamos, en tal sentido, un
ejemplo puntual e ilustrativo:
DD
1) el decreto delegado 1023/01 dice que los oferentes y ad-
judicatarios deben constituir garantías para afianzar
el cumplimiento de sus obligaciones;
2) por su parte, el decreto reglamentario 436/00 estable-
ce que los oferentes y adjudicatarios deben constituir
LA
garantías de mantenimiento de oferta iguales al cinco

por ciento del valor total de ésta y de cumplimiento del
contrato igual al diez por ciento del valor total de la ad-
judicación;
FI
3) finalmente, la resolución 834/00 (Pliego Unico de Con-

diciones Generales) dispone que la garantía de mante-
nimiento de las ofertas (5 %) debe calcularse sobre “el
importe que surja de la multiplicación entre la canti-

dad máxima solicitada y el precio unitario cotizado”

y la garantía de cumplimiento contractual (10 %) “so-
bre el valor total de cada solicitud de provisión” en el
caso de las modalidades de orden de compra abierta
(artículo 38 del decreto 436/00).
Es obvio, entonces, tal como surge de la lectura de los tex-

tos antes mencionados, que el decreto 436/00 es reglamenta-
rio del decreto legislativo 1023/00 y que, a su vez, la resolu-
ción 834/00 es reglamentaria del decreto 436/00.

Es decir, la resolución 834/00, por un lado, repite el marco

normativo legal (decreto delegado 1023/01) y reglamentario
(decreto 436/00) y, por el otro, agrega detalles sobre el marco
jurídico, sin alterar el texto y sentido de las normas de rango
superior.
OM
En particular, el Pliego desarrolla los siguientes temas:
plazos, comunicaciones, vistas, garantías, requisitos forma-
les para la presentación de las ofertas, omisión de requisitos
formales, efectos de la presentación de la oferta, muestras, in-
formación a suministrar por el oferente, presentación única,
.C
garantía de mantenimiento de oferta, apertura de las ofertas,
causales de rechazo y desistimiento, comisión evaluadora,
evaluación, empate de ofertas, impugnaciones y recursos, ad-
judicación, orden de compra, obligaciones del adjudicatario,
DD
orden de prelación, mora en el cumplimiento del contrato, pe-
nalidades, aumento y disminución de la prestación, recepción
provisional y definitiva, caso fortuito y fuerza mayor, rescisión,
afectación de las multas, pago de facturas, revocación del pro-
cedimiento de contratación y cláusula anticorrupción.
LA
Pero, ¿cuál es entonces el contenido del pliego de bases y

condiciones particulares? El Pliego Unico de Condiciones Ge-
nerales establece que el Pliego de Bases y Condiciones Par-
ticulares debe, al menos, indicar entre otros aspectos:
FI
1) el nombre del organismo contratante;

2) el tipo, número, ejercicio, clase y modalidad del proce-

dimiento de selección;
3) el objeto de la contratación;
4) el lugar, día y hora de la presentación y apertura de las
ofertas;
5) las especificaciones técnicas;
6) el criterio de evaluación y selección de las ofertas;
7) el plazo de mantenimiento de la oferta;

8) el lugar de entrega de los bienes o prestación de los ser-

vicios;
9) la forma y lugar de presentación de las facturas;
10) la prórroga del contrato y, por último,
OM
11) en el caso de procedimiento de etapas múltiples: a) los
factores para la evaluación de cada uno de los sobres,
b) los coeficientes de ponderación respecto de cada
uno de ellos, c) los sistemas para la determinación de la
oferta más conveniente, d) el valor máximo del puntaje
.C
para cada factor que deba realizar la Comisión de Eva-
luación, e) el puntaje mínimo para la precalificación y,
además, f) los parámetros de evaluación respecto del
sobre que contenga la oferta económica.
DD
Puntualmente, el pliego de bases y condiciones particu-
lares debe prever el tipo de procedimiento de selección (licita-
ción o concurso público, subasta pública, licitación o concur-
so abreviado y contratación directa), el número (numeración
LA
correspondiente), el ejercicio (es decir, el año correspondien-

te), la clase (licitación y concurso de etapa única o múltiple y
nacional o internacional) y, por último, la modalidad del pro-
cedimiento.
FI
Pero, ¿cuáles son las modalidades? El decreto 436/00 prevé

las siguientes modalidades:
a) la contratación con orden de compra abierta,

b) la contratación con precio tope o de referencia, y

c) la contratación llave en mano.
Por su parte, las condiciones técnicas pueden estar conte-

nidas en el pliego de bases y condiciones particulares —en tal
sentido el artículo 35 del Pliego Unico General dice que aquél
debe indicar las “especificaciones técnicas, las que deberán
consignar en forma clara e inconfundible”— o en un pliego
específico, y comprenden (a) las características y especies de

la prestación, (b) la calidad de los bienes o servicios, (c) el ca-

rácter de los elementos (nuevos, usados o reacondicionados)
y (d) si se aceptan tolerancias (106). En particular, los bienes y
servicios deben agruparse por renglones de un mismo rubro
comercial o afines.
OM
A veces, como ya dijimos, las especificaciones técnicas es-
tán incluidas en el pliego de bases y condiciones particulares
y, en otros, en un documento propio y distinto de aquél (Pliego
de Condiciones Técnicas).
El órgano competente para contratar debe redactar y apro-
.C
bar los pliegos de bases y condiciones particulares y —en su
caso— el de las especificaciones técnicas.
DD
En ciertos casos, en razón de la complejidad o el monto de
la contratación, el órgano competente puede prever un plazo
para que los interesados formulen observaciones al proyecto
de pliego de bases y condiciones particulares (107).
En tales supuestos, la Oficina Nacional Contrataciones

LA
debe 1- publicar la convocatoria al menos por un día en el Bo-

letín Oficial; 2- difundir el pliego en el sitio de Internet, y 3- in-
vitar a las asociaciones según el rubro y con asiento en el lugar
del contrato a celebrarse.
FI
El plazo de observaciones no puede ser inferior, en ningún

caso, a los cinco días, y una vez vencido dicho término, no es
posible admitir más presentaciones. Luego, el órgano contra-
tante debe elaborar el pliego definitivo “teniendo en cuenta

las opiniones vertidas por los interesados en la medida en que

las considere pertinentes a los fines de obtener un mejor re-
sultado… y preservando los principios de igualdad entre inte-
resados, de promoción de la concurrencia, de la competencia,
de la transparencia y de la ética” (108).
(106) Ver artículo 46 del Anexo al decreto 436/2000.

(107) Artículo 8º del decreto 1023/2001.
(108) Art. 12 del Anexo al decreto 436/00.

Por último, los pliegos de bases y condiciones generales y

particulares deben ser exhibidos obligatoriamente en las car-
teleras del órgano contratante con ingreso irrestricto para los
interesados y difundidos en el sitio de Internet, sin perjuicio de
la publicación en el Boletín Oficial cuando así correspondiese
OM
según las normas reglamentarias. Finalmente, los pliegos de-
ben darse en forma gratuita, salvo en casos de excepción (109).
Otra cuestión importante respecto de los pliegos de bases y
condiciones generales y particulares, que aún no hemos plan-
teado, es si éstos constituyen actos de alcance general o par-
ticular.
.C
¿Cuál es su relevancia en términos jurídicos? Por un lado,
definir el régimen de impugnación en los términos de la LPA
(artículos 23 o 24 de la ley 19.549 y su decreto reglamentario),
DD
es decir, impugnación de actos de alcance general o particu-
lar.
Por el otro, si el pliego de condiciones generales puede ser
modificado por el pliego de condiciones particulares. Así, si
LA
consideramos que los pliegos no son actos de alcance gene-

ral sino actos que integran, entre otros documentos y con ca-
rácter singular, el contrato, entonces el pliego de condiciones
particulares puede modificar el otro pliego —pliego de condi-
ciones generales—.
FI
Por nuestro lado, creemos que no es así porque el pliego

de condiciones generales es un reglamento (acto de alcance
general) de modo que no es posible, en razón del principio de

inderogabilidad singular de los reglamentos, modificarlo por

medio del pliego de condiciones particulares, salvo que aquél
establezca este supuesto ya que en tal caso no transgredimos
el principio de legalidad en tanto es el propio acto normativo
(109) Por su parte, en el ámbito propio del contrato de obra pública, según el
texto legal vigente, el órgano competente debe aprobar el pliego de condiciones
respecto de la ejecución y las bases y, en casos de contrataciones directas, sim-
plemente el proyecto de contrato. A su vez, los planos, presupuestos, memoria y
el resto de los documentos están a disposición de cualquiera que tenga interés en
su consulta durante el trámite del llamado (artículo 11 de la ley 13.064).

de alcance general el que prevé el criterio de derogación sin-

gular. Por su parte y, además, debe respetarse el principio de
igualdad, comparando el pliego general original con el pliego
general modificado en el marco de las contrataciones particu-
lares.
OM
La Corte señaló en el precedente “Espejo” que los contra-
tos “están sujetos a formalidades preestablecidas y contenidos
impuestos por normas que prevalecen sobre lo dispuesto en
los pliegos” (110). Y, a su vez, “los pliegos de condiciones gene-
rales revisten condición de reglamentos, razón por la cual el
particular que participa en la licitación carece de la facultad de
.C
sustraerse a la aplicación de alguna de sus disposiciones” (111).
Por su parte, el pliego de bases y condiciones particulares

es, según nuestro criterio, un acto de alcance singular. En de-
DD
finitiva, es un acto que sólo cabe aplicar en el trámite particu-
lar del proceso de contratación.
¿Quiénes pueden impugnar los pliegos? Por un lado, enten-

demos que no sólo el interesado que adquirió el pliego sino
LA
cualquier otro que pudiese comprarlo y participar en el trámi-

te de contratación del Estado. ¿Pueden hacerlo otros sujetos?
Vale recordar que en el antecedente “Torello” se aceptó un cri-
terio de legitimación amplio (112).
FI
(110) Fallos 316:3157.

(111) CSJN, “El Rincón de los Artistas c. Hospital Posadas”, sent. del 30 de
(112) En el caso, la Cámara confirmó la sentencia de primera instancia que

hizo lugar a la acción de amparo promovida por una afiliada al Instituto Nacio-
nal de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados cuestionando una cláu-
sula de un pliego de bases y condiciones aprobado por el organismo. El tribunal
admitió la legitimación de la actora en base a las siguientes consideraciones,
“la peticionante no es un tercero más, sino una afiliada que, en su condición
de tal, resulta beneficiaria de los servicios del PAMI y, consecuentemente, tie-
ne interés en que no se comprometan sus recursos en otros objetos que no sean
los específicamente previstos en la ley de su creación. La circunstancia de que
otros afiliados puedan estar de acuerdo con la contratación, no puede resultar
obstáculo para que, aun cuando se trate de un solo afiliado, pueda plantear la
cuestión cuando el compromiso patrimonial asumido por la entidad, podría
eventualmente poner en riesgo el cumplimiento de las prestaciones y, conse-
cuentemente, el derecho a las prestaciones por parte del afiliado que acciona.

Finalmente y como cierre de este apartado creemos que es

importante reflexionar sobre dos consecuentes del carácter
reglamentario y no contractual del pliego. Por un lado, es ne-
cesario ampliar el espacio de los sujetos legitimados en el trá-
mite de impugnación y, por el otro, no es posible convalidar
OM
los vicios por acuerdo entre las partes.
IV.3.2.2. La elección del procedimiento de selección
¿Cuál es la regla en el trámite de selección del contratista?

Es decir, ¿el principio es la libre elección o el trámite restrin-
.C
gido?
Pensemos otra hipótesis de trabajo. Supongamos que la ley

DD
establece como regla general el procedimiento de licitación
pública, en tal caso, ¿este postulado debe interpretarse como
un principio de orden público?, en otros términos, ¿puede el
Estado dejar de lado este procedimiento de selección?
Los operadores han discutido extensamente este planteo

LA
y, por su parte, la Corte ha dicho que si no existe una norma

que establezca el procedimiento de licitación pública debe re-
conocerse la validez de cualquier otro modo de selección del
contratista (113).
FI
Pero el Tribunal también sostuvo en otros antecedentes

que “todo supuesto de exención de subasta pública obliga con
mayor razón a justificar en las actuaciones la relación entre

el precio de los bienes y servicios contratados y los de plaza,
Su interés actual es evitar que cláusulas como las que aquí se cuestionan, pue-
dan poner en riesgo el patrimonio del Instituto y sus prestaciones, y por ende,
el derecho a la salud de los beneficiarios”, CNFed. Contenciosoadministrativo,
“Torello, Susana T. c. Instituto Nac. de Servicios Sociales para Jubilados y Pen-
sionados”, sent. del 2 de febrero de 2000, La Ley, 2000-B, 275, con nota de Bel-
trán Gambier.
(113) Ver, por ejemplo, Marienhoff en un sentido, y Cassagne en el otro.
CSJN, “Meridiano SCA c. Administración General de Puertos”, sent. del 24 de
abril de 1979, Fallos 301:292; y CSJN, “Almacenajes del Plata, S. A. c. Adminis-
tración Gral. de Puertos”, sent. del 24 de noviembre de 1988, Fallos 311:2385.

y a explicar, en su caso, por qué aquél difiere de éstos” (114). A

su vez, cuando la ley exige el proceso de licitación, su incum-
plimiento es causal de nulidad del contrato (115).
Sin embargo, creemos que esta discusión y sus diversos
OM
matices han quedado casi zanjados con la incorporación en
el ámbito contractual estatal de los principios generales de la
Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción y la
Convención Interamericana contra la Corrupción y, en igual
sentido, las reglas en el orden federal (básicamente el decre-
to 1023/01).
.C
Así, este decreto dice que la selección del contratista debe
hacerse por regla general mediante licitación pública o con-
curso público y, en los casos de excepción, por los trámites de
DD
a) subasta pública, b) licitación o concurso abreviado o pri-
vado y c) contratación directa (116). Asimismo, el decreto regla-
mentario establece que “en todos los casos se deberá utilizar
el procedimiento más apropiado y conveniente, en función de
LA
los intereses públicos” y que, en caso de incumplimiento, y sin

perjuicio de la responsabilidad de los agentes, el acto debe ser
revocado.
Además, creemos que los principios de concurrencia e

FI
igualdad en el trámite de las contrataciones refuerzan este

criterio normativo de seguir el proceso licitatorio como regla
general.

(114) Fallos 321:174.

(115) Entre otros, “Ingeniería Omega c. Municipalidad de la Ciudad de
Buenos Aires”.
(116) Cabe aquí hacer la siguiente salvedad: el artículo 24 del decreto uti-
liza el concepto de “concurso privado” modificación introducida por el decreto
666/03 en reemplazo del concepto de “concurso abreviado”. Sin embargo, otros
preceptos del mismo decreto, tal es el caso de los artículos 25, inciso c), utilizan
el término de “concurso abreviado”. Por último, el artículo 26 vuelve a utilizar
el concepto de “concursos públicos privados”. En síntesis, el Poder Ejecutivo
usó indistintamente los términos de concursos privados o abreviados cuando,
en verdad, es conveniente unificar el criterio más aún tratándose de un mismo
texto normativo.

Por su parte, la ley 13.064 establece que en principio “sólo

podrán adjudicarse las obras públicas nacionales en licitación
pública” (117). A su vez, la ley 17.520 dispone los procedimien-
tos de licitación pública y contratación directa, este último en
caso de excepción (118).
OM
Pero volvamos sobre el régimen general. Este establece
cuáles son los criterios respecto de la elección de los tipos de
contratación (licitación o concurso público, licitación o con-
curso abreviado, subasta pública y contratación directa), a sa-
ber:
.C
1) el cumplimiento de los objetivos de economía, eficien-
cia y eficacia en la aplicación de los recursos públicos;
DD
(117) El artículo 9º de la ley 13.064 fue modificado por el decreto 1023/2001.
(118) “Artículo 4º.- Las concesiones de obra pública se otorgarán median-
te uno de los siguientes procedimientos: a) Por licitación pública; b) Por con-
tratación directa con entes públicos o con sociedades de capital estatal; c) Por
contratación con sociedades privadas o mixtas. En tal caso las tratativas preli-
minares entre la persona o entidad privada y la entidad pública concedente, se
LA
llevarán a cabo hasta fijar las bases principales de la futura concesión; hecho lo
cual se optará por la licitación pública con dichas bases o se convocará públi-
camente para la presentación de proyectos en competencia, mediante los avi-
sos o anuncios pertinentes. En este caso si no se presentaran mejores ofertas, el
contrato podrá celebrarse directamente con la persona o entidad privada que
inició las tratativas preliminares hasta la redacción de aquellas bases. Si se pre-
FI
sentaran ofertas mejores, a juicio exclusivo del Estado, se llamará a licitación

pública o privada entre los oferentes para la construcción, conservación o ex-
plotación de que se trate. En todos los casos deberán respetarse, en cuanto a la
etapa de construcción, las normas legales establecidas para el contrato de obra
pública en todo lo que sea pertinente.” El procedimiento previsto en el inciso

c) debe articularse con el régimen de iniciativa privada instituido mediante el

decreto 966/05 y el régimen de asociación público-privada del decreto 967/05.
A mi juicio, la posibilidad de contratar en forma directa con entes públicos y
sociedades de capital estatal ha sido restringida en alguna medida por el decre-
to 1023/01 (ver frase destacada en la transcripción siguiente), que en su art. 25,
inc. d), puntos 8 y 9, establece lo siguiente: 8. Los contratos que celebren las
jurisdicciones y entidades del Estado Nacional entre sí o con organismos pro-
vinciales, municipales o del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
como así también con las empresas y sociedades en las que tenga participación
mayoritaria el Estado, siempre que tengan por objeto la prestación de servicios de
seguridad, logística o de salud. En estos casos, estará expresamente prohibida la
subcontratación del objeto del contrato. 9. Los contratos que celebren las juris-
dicciones y entidades del Estado Nacional con las Universidades Nacionales.”

2) las características de los bienes o servicios;

3) el monto estimado del contrato (119);
4) las condiciones del mercado, y
5) las razones de urgencia o emergencia.
OM
Veamos cada uno de los tipos de contratación por separado
y las clases de contratación cuando así esté previsto normati-
vamente. Demos un ejemplo intentando explicar con mayor
claridad estos conceptos. El tipo contratación es la licitación
pública y, en ese marco, la clase puede ser de etapa única o
.C
múltiple.
IV.3.2.2.1. Licitación o concurso público

DD
La licitación y el concurso son mecanismos de ofrecimien-
to múltiple y competencia entre los que aspiran a encargarse
de ejecutar las obras, proveer los bienes o prestar los servicios
bajo determinadas condiciones, a fin de que el Estado elija la
LA
propuesta más ventajosa.
¿Cuál es la diferencia entre la licitación y el concurso? En

el primer caso el criterio de selección es básicamente el factor
FI
económico y, en el segundo, la capacidad técnica, científica o

artística de los oferentes (120).
Así, el régimen general de las contrataciones dice que el

procedimiento de licitación debe realizarse cuando el crite-

rio de selección “recaiga primordialmente en factores econó-
(119) En este aspecto el propio decreto 435/2000 distingue entre la contra-

tación directa, la licitación o concurso privado y la licitación o concurso público
según el monto del contrato —incluidas las prórrogas—.
(120) Así, el artículo 28 del decreto 436/2000 dice que “la licitación se reali-
zará cuando el criterio de selección del cocontratante recaiga primordialmente
en factores económicos. El procedimiento de concurso se hará cuando el cri-
terio de selección del cocontratante recaiga en factores no económicos, tales
como la capacidad técnico científica, condiciones económico financieras, cul-
turales o artísticas, según corresponda”.

micos” y, por su lado, el concurso procede cuando el estándar

cae “primordialmente en factores no económicos” (121).
Por su parte, el proceso, trátese de licitación o concurso, es

público cuando el llamado esté dirigido a un número indeter-
minado de oferentes.
OM
¿Cuándo el llamado debe ser público? Cuando supere el
monto que fije la reglamentación. En efecto, el procedimiento
de selección del contratista puede ser la licitación o concurso
público o, en su caso, privado, según el monto. Ello es así por
disposición de los apartados 1) y 2) del inciso (a) del artícu-
.C
lo 25 del decreto 1023/01. ¿Cuál es el monto que debe tomar-
se? El decreto es claro, el monto propio del contrato más las
prórrogas previstas. Veremos luego que el Estado, en supues-
tos excepcionales, puede recurrir al trámite de contratación
DD
directa.
Las licitaciones o concursos públicos —igual que los abre-

viados o privados— pueden seguir los siguientes criterios (cla-
ses): etapa única o múltiple por un lado, y nacionales o inter-
LA
nacionales por el otro.
En el primer caso, la etapa es única si la comparación en-

tre las ofertas y cualidad de los oferentes se lleva a cabo en
un mismo acto y, por el contrario, es múltiple cuando la eva-
FI
luación y comparación se realiza en dos o más instancias con

preselecciones sucesivas. En tal caso, la presentación de las
ofertas se hace, en principio, en dos sobres cerrados identifi-
cados comúnmente con las letras A (Información sobre el ofe-

rente) y B (Oferta económica).
Primero, el órgano debe abrir el sobre A, labrar el acta de

apertura correspondiente, evaluar su contenido y confeccio-
nar el cuadro comparativo. Por su parte, los oferentes pueden
impugnar la calificación y, en tal caso, las observaciones de-
ben ser resueltas por el órgano que sea competente para apro-
bar la contratación. Segundo, el órgano debe abrir el sobre B

de los oferentes precalificados en el paso anterior y, luego de

evaluado el contenido de este último —es decir, las ofertas
económicas—, recomendar cuál de los oferentes debe resul-
tar adjudicatario del contrato. Por último, y tal como adelan-
tamos, el procedimiento de contratación puede prever más de
OM
dos etapas, aunque ello no es habitual (122).
Por su parte, el concurso o licitación es nacional cuando el

llamado está dirigido a oferentes con domicilio, sede princi-
pal o sucursal en el país y, por el contrario, es internacional
cuando los interesados u oferentes pueden tener su sede prin-
cipal en el exterior y sin sucursales en nuestro país.
.C
Por último, cabe señalar que el decreto reglamentario
436/00 establece entre las “clases de licitaciones y concursos”
DD
los siguientes:
a) etapa única o múltiple;

b) nacionales o internacionales y, por último,
LA
c) los concursos de proyectos integrales.
Así, el artículo 36 del decreto dice que “podrá realizarse el

concurso de proyectos integrales cuando la jurisdicción o en-
tidad no hubiera determinado detalladamente en el llamado
FI
las especificaciones del objeto del contrato, o se tratare de una

iniciativa privada y aquélla deseare obtener propuestas sobre
los diversos medios posibles para satisfacer sus necesidades”.
En verdad, creemos que el criterio de sistematización del

decreto 436/00 sobre las clases de contrataciones es desacer-

tado en relación con el estándar de concursos de proyectos in-
tegrales porque éste no es ciertamente una clase de concurso
sino una especie de contrato cuyo objeto es justamente la rea-
lización del proyecto en sí mismo. Vale recordar también que
(122) Así, el artículo 112 del decreto 436/2000 dice que “el procedimiento
establecido en el Capítulo I de este Título será aplicable, en lo pertinente y con
las modificaciones que en cada caso correspondan, a las licitaciones y concur-
sos que comprendan más de dos etapas”.

el Ejecutivo, en los términos de la ley 13.064, puede “llamar a

concurso para la elaboración de proyectos y acordar premios
que se consideren justos y estimulantes, así como contratar
los proyectos directamente en casos especiales” (123).
Posteriormente, el decreto 1023/01 de rango legislativo y
OM
por ende superior al decreto reglamentario antes citado, re-
guló las clases de licitaciones y concursos, esto es, nacionales
o internaciones y de etapa única o múltiple como ya explica-
mos, pero sin embargo omitió, entre sus reglas, los proyectos
integrales.
.C
Luego, el decreto 966/05 incorporó en el marco del régi-
men de iniciativa privada, el estándar de concursos sobre pro-
yectos integrales. Dice este decreto que si el proyecto de ini-
ciativa privada fuese declarado de interés público, el Ministro
DD
de Planificación determinará la modalidad de la contratación
que puede ser: a) licitación pública o b) concurso de proyectos
integrales.
Agrega luego que “en el caso de concurso de proyectos in-

LA
tegrales, el iniciador deberá presentar los Términos de Refe-

rencia de los estudios, su plazo de ejecución y presentación y
costo estimado de su realización, dentro del plazo de treinta
días, debiendo el Ministerio de Planificación Federal, Inver-
sión Pública y Servicios, llamar a concurso de proyectos inte-
FI
grales en el plazo de treinta días” (124).
De modo que aun cuando interpretemos que el decreto

1023/01 derogó la modalidad de contratación de proyectos in-

tegrales (decreto 436/00), cierto es que luego el decreto 966/05

reguló de modo expreso este instituto reincorporándolo en el
ordenamiento jurídico.
Por otro lado, el decreto 436/00 establece que —en prin-

cipio— los anuncios de las licitaciones o concursos públicos
deben hacerse en el Boletín Oficial por el término de ocho o
(123) Ver artículo 4º de la ley 13.064.


dos días según el monto de la contratación y, en ciertos casos

y también en razón del monto, por un día en dos diarios de los
de mayor circulación del país.
Asimismo el anuncio debe difundirse en el sitio de Inter-

net y ser comunicado a las asociaciones de productores, fabri-
OM
cantes y comerciantes del rubro respectivo.
Sin embargo, el decreto 1023/01 fijó el plazo de dos días

modificando el régimen que prevé el decreto reglamentario y
que describimos en los dos párrafos anteriores.
.C
En conclusión, el término de publicación es de dos días,
sin perjuicio de que dicho plazo sea considerado mínimo. El
decreto delegado establece además la publicación en el sitio
de Internet, pero no las invitaciones a las asociaciones que sí
DD
prevé el decreto 436/00.
En general, los avisos deben mencionar: a) el nombre del

órgano contratante; b) el tipo, objeto y número de contrata-
ción; c) el número de expediente; d) la base de la contratación;
LA
e) el lugar, día y hora donde pueden retirarse o consultarse los

pliegos; f) el costo de la impresión del pliego y g) el lugar, día y
hora de presentación de las ofertas y del acto de apertura.
En particular, en el marco del contrato de obra pública, el

FI
anuncio de la licitación debe publicarse en el Boletín Oficial

y en el medio oficial de comunicación del gobierno provin-
cial en cuyo territorio se habrá de construir la obra. En este
contexto, interpretamos que el régimen específico propio de

la ley 13.064 prevalece sobre el decreto 1023/01 porque el ar-

tículo 35 de este último dice que “las disposiciones del Título I
del presente régimen serán aplicables a los contratos de Obras
Públicas regulados por la ley 13.064, en tanto no se opongan a
sus prescripciones”. Sigamos, por tanto, con el detalle de la ley
13.064. Así, el aviso debe al menos contener la descripción de
la obra, el sitio de ejecución, el órgano que realiza la licitación,
el lugar donde pueden consultarse o retirarse las bases de la
licitación, las condiciones que debe cumplir la propuesta, el
funcionario a quién deben dirigirse las propuestas, el lugar,

día y hora en que se realizará la licitación y el importe de la

garantía que debe constituir el oferente.
IV.3.2.2.2. Licitación o concurso abreviado
OM
En primer lugar, es necesario aclarar que el Poder Ejecuti-
vo utilizó indistintamente y de modo confuso los términos de
licitación o concurso privado y abreviado en el texto del de-
creto 1023/01. Dicho esto, sigamos adelante.
La licitación o concurso es abreviado (o privado) cuando
.C
el llamado está dirigido exclusivamente a personas inscriptas
en la base de datos que lleva la Oficina Nacional de Contrata-
ciones y siempre que el monto de la contratación no supere el
DD
que fije la reglamentación.
Cabe agregar que “también serán consideradas las ofertas

de quienes no hubiesen sido invitados a participar” (125). Así, el
decreto reglamentario insiste en que “las jurisdicciones o enti-
LA
dades que realicen el llamado deberán considerar y evaluar las

ofertas presentadas por quienes no fueron convocados” (126).
Pero, ¿en qué casos procede el trámite abreviado o priva-

do? Según el decreto 1023/01, el proceso es público cuando el
FI
monto del contrato supere ciertas sumas, de modo que sólo

puede ser privado cuando éstas sean inferiores respecto de
esa suma. En tal sentido, el decreto reglamentario —artícu-
lo 22— dice que el trámite es la licitación o concurso privado

cuando las sumas fuesen mayores de $ 75.000, pero menores

de $ 300.000.
Conviene aclarar que el procedimiento de licitación priva-

da que preveía el decreto 5720/1972 fue reemplazado por el de
licitación o concurso abreviado, sin perjuicio de que sustan-
cialmente coinciden entre sí. En otras palabras, los casos de
(125) Artículo 25, apartado c), del decreto 1023/2001.


licitaciones privadas están actualmente comprendidos en el

marco de las licitaciones de carácter abreviado o privado.
Tengamos presente que bajo el régimen anterior, el trámi-

te de licitación o concurso era privado cuando el órgano con-
tratante invitaba a participar a una cantidad determinada de
OM
oferentes y la contratación no excedía el monto establecido
por vía reglamentaria. Sin embargo, en el régimen actual, “la
licitación o el concurso serán abreviados cuando el llamado a
participar esté dirigido exclusivamente a proveedores que se
hallaren inscriptos en la base de datos” y es procedente cuan-
do el monto estimado de la contratación no supere el que fije
.C
el órgano rector del sistema de contrataciones.
En el caso de las licitaciones o concursos abreviados o pri-

DD
vados el anuncio debe publicarse —según el decreto 436/00—
por el plazo de dos días, difundirse en la página de Internet
de la Oficina Nacional de Contrataciones y comunicarse a las
asociaciones respectivas. Sin perjuicio de ello, el órgano com-
petente debe invitar por lo menos a cinco de los principales
LA
productores, prestadores, fabricantes o comerciantes del ru-

bro y a proveedores anteriores si los hubiere (127).
Pero, ¿qué dice el régimen general y posterior? En este

caso, el decreto 1023/01 no establece entre sus prescripciones
FI
el mandato de publicación del llamado en el Boletín Oficial ni

las comunicaciones a las asociaciones, sino simplemente “la
exhibición de la convocatoria, el pliego de bases y condicio-
nes particulares y las especificaciones técnicas en carteleras

o carpetas ubicadas en lugares visibles del organismo contra-

tante, cuyo ingreso sea irrestricto para los interesados en con-
sultarlos” y su difusión por Internet.
Todo ello, claro, sin perjuicio de las invitaciones respecto

de oferentes determinados que deben hacerse “con un míni-
mo de siete días corridos de antelación a la fecha fijada para
la apertura”. ¿Cuántas invitaciones? El decreto 436/00 dice

que las invitaciones deben ser cinco y el decreto 1023/2001 no

modificó este aspecto puntual y reglamentario, de modo que
consecuentemente debe interpretarse vigente.
Es decir, en caso de contradicciones entre los decretos

1023/01 y 436/00 debe seguirse el primero. Si bien el decreto
OM
436/00 es específico, cabe señalar que el decreto 1023/01 es
posterior y fundamentalmente de rango legal y no reglamen-
tario. Por eso prevalece —en caso de contradicción— sobre el
otro.
En el ámbito de las obras públicas es posible seguir el pro-
.C
cedimiento de licitación privada —e incluso contratación di-
recta— en los siguientes casos: a) cuando el monto no excede
aquél que establece el Ejecutivo; b) cuando resulte indispen-
DD
sable realizar otros trabajos en el marco de una obra en curso
de ejecución y éstos no hubiesen sido previstos y no sea po-
sible incluirlos en el contrato siempre que, además, no exce-
dan el monto que ordene el Ejecutivo; c) cuando se trate de
trabajos de urgencia, circunstancias imprevistas o realización
de servicios sociales de carácter impostergable; d) cuando la
LA
seguridad del Estado requiera reserva o garantías especiales;

e) cuando resulte fundamental la capacidad artística, técnica
o científica del contratante o la obra estuviese amparada por
patentes o privilegios; f) cuando en el trámite de la licitación
FI
no se haya presentado ningún oferente o las ofertas no sean

admisibles y g) los demás casos previstos en el marco del de-
creto 1023/01 siempre que no se opongan al presente régimen
(ley 13.064) (128).

IV.3.2.2.3. Subasta pública
El proceso de subasta es un método público de venta y

compra de bienes y se hace al mejor postor. ¿Cuándo procede
la subasta pública? En caso de compras y ventas de bienes in-
muebles, muebles y semovientes por el Estado.
(128) Recordemos que el artículo 9º de la ley 13.064 fue modificado por el

artículo 33 del decreto 1023/2001.

Dice el decreto 1023/01 que este trámite debe aplicarse pre-

ferentemente sobre el procedimiento de contratación directa
y siempre —claro— que la subasta fuese posible.
Por último, en los remates o subastas debe publicarse como

mínimo el aviso por un día en el Boletín Oficial y colocarse en
OM
el sitio de Internet, según el decreto 436/00; sin embargo el de-
creto 1023/01 (que es el que —según nuestro criterio— debe
regir) sólo exige su publicidad y difusión por Internet. Por su-
puesto que ello no impide darle mayor difusión por otros me-
dios, simplemente estamos diciendo cuál es el estándar míni-
mo legal.
.C
IV.3.2.2.4. Contratación directa
DD
Hemos distinguido ya entre las licitaciones o concursos
públicos, las licitaciones o concursos privados y, por último, el
procedimiento de subasta pública. Ingresemos, entonces, en
el próximo capítulo, esto es, las contrataciones directas.
LA
Primero, ¿cuándo procede el trámite de contratación direc-

ta? Los casos de contrataciones directas son, según el régimen
general, los siguientes:
a) cuando el monto no supere aquél que fije la reglamen-

FI
tación y no sea posible aplicar otro procedimiento de

selección según las normas vigentes;
b) en el caso de realización o adquisición de obras cientí-
ficas, técnicas o artísticas cuya ejecución sólo pueda ser

hecha por ciertas empresas, artistas o especialistas;

c) cuando se trate de la contratación de bienes o servi-
cios “cuya venta fuere exclusiva... o que sólo posea una
determinada persona física o jurídica” siempre que no
existan sustitutos convenientes (129);
(129) El inciso 3 del apartado c) del artículo 25 del decreto aclara que “la
marca no constituye de por sí causal de exclusividad, salvo que técnicamente se
demuestre la inexistencia de sustitutos convenientes”.

d) cuando las licitaciones o concursos hubiesen fracasa-

do o sean declarados desiertos por segunda vez (130);
e) por razones de urgencia o emergencia según circuns-
tancias objetivas que impidan la realización de otros
procedimientos de contratación. En tal caso, el llama-
OM
do debe ser aprobado por la autoridad máxima de la
jurisdicción o entidad de que se trate;
f) las contrataciones secretas por razones de seguridad
o defensa nacional, cuya declaración compete con ca-
rácter excepcional e intransferible al Poder Ejecutivo;
.C
g) las reparaciones de maquinarias, vehículos, equipos o
motores cuyo desarme, traslado o examen previo sea
imprescindible para determinar la reparación necesa-
DD
ria y —además— esto resulte más oneroso (131);
h) las contrataciones de los órganos o entes estatales en-
tre sí o con organismos provinciales o municipales y la
Ciudad de Buenos Aires y con empresas y sociedades
de participación mayoritaria del Estado siempre que
LA
tengan por objeto la prestación de servicios de seguri-

dad, logística o salud (132);
i) los contratos que celebre el Estado con las Universida-
des Nacionales, y
FI
j) los contratos que se celebren con las personas físicas

y jurídicas inscriptas en el Registro Nacional de Efec-
tores de Desarrollo Local y Economía Social, con o sin
financiamiento estatal (133).

(130) Antes de la reforma del decreto 1023/2001 introducida por el decre-

to 666/2003, en el marco de la contratación directa debía utilizarse el Pliego de
Bases y Condiciones Particulares del segundo llamado. Ahora no es así.
(131) Dice el decreto que “no podrá utilizarse la contratación directa para
las reparaciones comunes de mantenimiento de tales elementos”, artículo 25,
apartado c) inciso 7.
(132) “En estos casos, estará expresamente prohibida la subcontratación
del objeto del contrato”, artículo 25, apartado c), inciso 8.
(133) El artículo 56, inciso 3) de la Ley de Contabilidad establecía que el
Estado podía contratar directamente en los siguiente casos: a) cuando la opera-

Segundo, ¿el decreto 1023/01 modificó sustancialmente el

régimen del decreto-ley 23.354/56 respecto de las contratacio-
nes directas en razón del monto? Vale recordar que el decreto-
ley, igual que el decreto reglamentario (decreto 436/00), seña-
la que el Estado puede contratar directamente en razón del
OM
monto sin más condiciones.
Sin embargo, el régimen vigente sobre contrataciones di-

rectas (decreto 1023/01) establece —como ya dijimos— dos re-
quisitos. Por un lado, que el monto no supere el máximo que
fije la reglamentación y, por el otro, que no sea posible aplicar
otro procedimiento de selección. A su vez, el decreto no dice
.C
en qué casos no es posible seguir otros procedimientos habi-
litándose consecuentemente el caso de excepción.
DD
Quizás sea posible interpretar que el campo de las con-
trataciones directas en razón del monto casi ha desaparecido
en el nuevo modelo como causal de carácter exclusivo ya que
debe sumarse otro componente (imposibilidad de seguir los
otros procedimientos).
LA
Por su parte, el decreto 436/00 incorporó también el trámi-

te simplificado, esto es, el caso de los contratos cuyo monto es-
timado sea inferior a cierto valor y en este supuesto “las invi-
taciones a participar podrán efectuarse por cualquier medio y
FI
las ofertas podrán presentarse mediante correo electrónico”.

¿Sigue en pie el trámite simplificado? Creemos que no porque
el decreto 1023/01 reguló los tipos de contratación, pero nada
dice sobre el trámite simplificado.

ción no supere determinado monto; b) cuando se trate de compra de inmuebles

en remate público; c) contrataciones secretas; d) contrataciones por razones de
urgencia; e) cuando una licitación haya resultado desierta o no hubiesen pre-
sentado en la misma ofertas admisibles; f) obras científicas, técnicas o artísti-
cas; g) adquisición de bienes cuya fabricación o venta sea exclusiva y siempre
que no haya sustitutos convenientes; h) compras y locaciones que sea menester
efectuar en países extranjeros; i) contrataciones entre reparticiones públicas;
j) cuando exista notoria escasez en el mercado; k) venta de productos perece-
deros y de elementos destinados al fomento de las actividades económicas del
país o para satisfacer necesidades de orden sanitario; l) reparación de vehículos
y motores y m) compra de semovientes para selección.

Tercero, otro de los aspectos relevantes respecto de la contra-

tación directa es si continúa vigente el régimen de las invitacio-
nes que prevé el decreto reglamentario. Este dice que el órga-
no competente debe invitar a tres proveedores habituales en
caso de contratación directa por razón del monto, urgencia o
OM
cuando una licitación haya resultado desierta o fracasada.
En principio es conveniente remarcar una vez más que

el decreto 436/00 sigue vigente luego del dictado del decreto
1023/01, salvo cuando:
a) exista contradicción entre ambas normas, prevalecien-
.C
do —claro— por razón del rango jerárquico, el decreto
delegado sobre el decreto reglamentario, y
b) el decreto 436/00 prevé principios, reglas o institutos
DD
luego derogados de modo expreso o tácito por el decre-
to 1023/01.
Así, por caso, esto último ocurre cuando el decreto legal

reguló las contrataciones directas y omitió —y consecuente-
LA
mente derogó— el supuesto previsto en el inciso j) del apar-

tado 3 del artículo 56 del decreto-ley, es decir, el supuesto de
que “exista notoria escasez en el mercado local de los bienes a
adquirir” como canal directo de las contrataciones.
FI
En particular, el nuevo régimen (decreto 1023/01) establece

que “la invitación a presentar ofertas en las licitaciones y con-
cursos abreviados deberá efectuarse con un mínimo de siete
días de anticipación… y complementarse mediante la exhibi-
ción... en carteleras o carpetas…” (134). Creemos que, por un lado,

este supuesto es extensible en relación con las contrataciones

directas y que, por otro, es estrictamente reglamentario.
En otros términos, es posible distinguir entre el bloque de
difusión y publicidad —aspecto legal— y el capítulo específi-
co de las invitaciones de carácter reglamentario dejado libra-
(134) Artículo 32 del decreto 1023/2001. “Todas las convocatorias, cual-

quiera sea el procedimiento de selección que se utilice, se difundirán por Inter-
net u otro medio electrónico…”.

do enteramente por el Legislador en el Ejecutivo. En síntesis

—según nuestro parecer— el decreto delegado no modificó
de modo expreso y ni siquiera tácito la obligación de cursar
al menos tres invitaciones entre prestadores y proveedores y,
consecuentemente, el mandato de cursarlas está vigente.
OM
Por último, respecto de la difusión y publicidad del trámite
directo, los decretos 436/00 y 1023/01 dicen que debe hacerse
por Internet (135). Sin embargo, el decreto delegado excluye del
trámite de publicidad las contrataciones directas en el caso
de las operaciones secretas y, puntualmente, la difusión de
la convocatoria en las contrataciones directas por razones de
.C
emergencia y las que celebren las jurisdicciones y entidades
del Estado entre sí con las Provincias, Municipios y el Gobier-
no de la Ciudad de Buenos Aires.
DD
IV.3.2.3. Las modalidades del procedimiento
Como ya explicamos el decreto 436/00 prevé las siguientes

modalidades:
LA
a) la contratación con orden de compra abierta,

b) la contratación con precio tope o de referencia, y
c) la contratación llave en mano.
FI
Cierto es que el decreto reglamentario (decreto 436/00)

describe en su artículo 37 otras tres modalidades, esto es, las
compras consolidadas, las iniciativas privadas y las compras

informatizadas. Sin embargo, hemos incorporado el estudio

de estos tres casos en otros capítulos. Así, en el capítulo sobre
los antecedentes y modo de programación del trámite de con-
tratación incluimos las compras consolidadas (procedimien-
to específico de planificación de las contrataciones estatales
unificando requerimientos de bienes y servicios) y la inicia-
tiva privada (trámite iniciado por cualquier particular incor-
(135) Ver, en tal sentido, los artículos 19 y 32 de los decretos 436/2000 y

1023/2001, respectivamente.

porándose en su caso en el programa de las contrataciones

estatales). Por su parte, las compras informatizadas están in-
corporadas en el capítulo sobre las formas del contrato.
Dediquémonos, entonces, al estudio de las tres modalida-
OM
des típicas que mencionamos en los párrafos anteriores, esto
es, las contrataciones con órdenes de compra abierta, precio
tope y llave en mano.
Ante todo es necesario aclarar que las contrataciones es-

tatales pueden hacerse de conformidad con cualquiera de las
.C
modalidades que prevé el decreto 436/00, integrando unas
con otras o lisa y llanamente sin modalidades.
En el primer caso, esto es, las contrataciones con orden de

DD
compra abierta, el Estado no establece la cantidad de bienes
o servicios a adquirir sino simplemente el precio unitario y el
plazo del contrato (136).
En el segundo, es decir, el de las contrataciones con precio

LA
tope, el Estado dispone el precio máximo respecto del bien o

servicio, de modo que el órgano sólo puede contratar por un
precio igual o sólo superior en un cinco por ciento respecto de
éste (137).
FI
Por último, las contrataciones llave en mano ocurren cuan-

do el Estado cree conveniente la realización integral de un
proyecto por un solo contratista (138).

En especial, en el marco del contrato de obra pública las

modalidades de contratación son las siguientes: a) por unidad
de medida, b) por ajuste alzado, c) por coste y costas, en caso
(136) Ver artículos 113 y siguientes del decreto 436/2000.

(138) Dice el artículo 43 del decreto 436/2000 que “se aplicará esta moda-
lidad cuando la contratación tenga por objeto la provisión de elementos o siste-
mas complejos a entregar instalados; o cuando comprenda, además de la pro-
visión, la prestación de servicios”.

de conveniencia o urgencia y d) por otros sistemas de excep-

ción (139).
Expliquemos sucintamente estos conceptos. El criterio de

unidad de medida es el más común en cuyo caso el Estado es-
tablece precios unitarios. El sistema de ajuste alzado prevé un
OM
precio global y no por unidad de medida de modo que el Es-
tado liquida según las certificaciones parciales y a cuenta de
la liquidación final. Finalmente, el método de coste y costas
supone que la Administración asume los riesgos que, de ordi-
nario, corresponden al contratista (140).
.C
Por último, en el contrato de concesión de obra pública, las
modalidades son: a) el carácter oneroso, en cuyo caso el con-
cesionario debe hacer un pago determinado en dinero a favor
DD
del Estado o éste tiene participación en los beneficios de aquél;
b) el carácter gratuito o, por último, c) el precio subvenciona-
do por el Estado (141). En el caso de gratuidad o subvención es-
tatal el contrato debe precisar las obligaciones de inversión del
concesionario y, en su caso, la participación del Estado cuan-
LA
do los ingresos de aquél resultasen superiores a las previsio-

nes. A su vez, según el criterio legal, el Ejecutivo debe definir
la modalidad del contrato según los parámetros del nivel me-
dio de las tarifas que, en ningún caso, puede exceder el valor
FI
económico medio del servicio ofrecido y la rentabilidad de la

obra que debe tener en consideración: (1) el tráfico presunto y
(2) el pago de la amortización del costo, intereses, beneficio y
gastos de conservación y explotación.

(139) El artículo 5º establece además que “en todos los casos la contrata-
ción podrá hacerse con o sin provisión de materiales por parte del Estado”.
(140) Mó explica que “en este sistema el dueño o propietario paga el valor
de lo materiales y de la mano de obra que el constructor justifica fehaciente-
mente. A su vez, este último percibe un porcentaje determinado sobre el valor
de los trabajos. En este porcentaje se incluye, además del beneficio, también los
gastos generales en que incurrió el empresario”. Régimen legal de las obras pú-
blicas, 2ª ed., Depalma, 1982, ps. 84 y 85.
(141) La ley 23.696 modificó el artículo 2º de la ley 17.520 e introdujo el si-
guiente concepto: “Aclárase que no se considerará subvencionada la concesión
por el solo hecho de otorgarse sobre una obra ya existente”.

IV.3.2.4. El llamado
Este acto supone que el órgano competente ya eligió el pro-

cedimiento de selección del contratante y aprobó los pliegos
de bases y condiciones particulares y, como paso siguiente,
decide convocar a una cantidad determinada o indetermina-
OM
da de oferentes.
El llamado o convocatoria debe realizarse mediante el dic-
tado de un acto administrativo en los términos del artículo 7º
de la ley 19.549 y cumplir —claro— con el régimen de difusión
y publicidad según los modos y plazos que establecen el decreto
.C
delegado y su decreto reglamentario, cuestiones que ya hemos
estudiado en el marco de los tipos de contratación.
Cabe sí agregar, en este contexto, que “la comprobación de
DD
que en un llamado a contratación se hubieran omitido los re-
quisitos de publicidad y difusión previa, en los casos en que
la norma lo exija… dará lugar a la revocación inmediata del
procedimiento” (142).
LA
Es común que asimilemos el llamado con el acto de auto-

rización de la contratación estatal y entendemos que es ra-
zonable porque estos conceptos son indistintos en términos
jurídicos.
Finalmente, ¿la imputación del crédito —previsión presu-
FI
puestaria— debe hacerse en este estado o al momento de la

adjudicación del contrato? Creemos que debe hacerse antes
del llamado, según las reglas de la contabilidad pública, por
tratarse de un presupuesto lógico y jurídico de cualquier dis-

posición sobre recursos públicos.
IV.3.2.5. La presentación de las ofertas
Luego del llamado comienza a correr el plazo en el que los

interesados deben presentar sus ofertas, es decir, sus propues-
tas de contratación hasta el día y hora fijados en el acto del

llamado. En particular, en el campo de las obras públicas, el

oferente debe presentar la propuesta cerrada hasta la fecha y
hora correspondiente al acto de la licitación (143).
¿Cuáles son las formalidades que deben cumplir las ofertas?

Estas deben ser presentadas por escrito, firmadas, en idioma
OM
nacional y con copias. Por su parte, los sobres, cajas o paque-
tes deben estar perfectamente cerrados.
¿Cuál es el contenido de las ofertas? Las ofertas deben con-

tener el precio unitario y cierto, el precio total por renglón y
el precio total, la cotización por cantidades netas libres de
.C
envase y de gastos de embalaje y el origen del producto. En
principio, es posible presentar ofertas por cantidades par-
ciales (144).
DD
La presentación de la oferta supone el conocimiento y acep-
tación de las reglas de la contratación por parte del oferente y,
por su parte, el Pliego de Condiciones Generales añade —en
términos expresos— que el oferente no puede alegar en ade-
LA
lante su desconocimiento.
¿Puede el oferente retirar su oferta? Las ofertas deben man-

tenerse por el término que fije el pliego de bases y condiciones
particulares y si el titular de la oferta no expresa su voluntad
FI
en el sentido de no renovarla —en el plazo de diez días an-

teriores al vencimiento del plazo originario— debe interpre-
tarse que éstas están prorrogadas automáticamente por igual
término (145). En igual sentido, la Ley de Obras Públicas esta-

(143) Ver los artículos 7° y siguientes de la resolución 834/2000 del Minis-

terio de Economía.
(144) “Se entenderá implícita la posibilidad de presentar ofertas por volú-
menes parciales salvo que, en casos especiales y debidamente justificados, la
autoridad jurisdiccional con jerarquía no inferior a la de Ministro o Secretario,
con competencia sobre el organismo licitante, la prohíba expresamente. Como
alternativa, después de haber cotizado por renglón, se podrá ofertar por el total
de los efectos ya propuestos o grupo de renglones, sobre la base de su adjudica-
ción íntegra”, artículo 66, inciso b) del decreto 436/2000.
(145) Ver artículo 70 del decreto 436/2000 y artículo 14 de la resolución
834/2000.

blece que los proponentes deben mantener sus ofertas duran-

te el plazo “fijado en las bases de la licitación” (146).
Pensemos, por ejemplo, que en el marco del derecho priva-

do no es así porque “las ofertas pueden ser retractadas mien-
tras no hayan sido aceptadas, a no ser que el que las hubie-
OM
re hecho, hubiese renunciado a la facultad de retirarlas, o se
hubiese obligado al hacerlas a permanecer en ellas hasta una
época determinada” (147).
¿Puede el oferente modificar sus propuestas? No, por aplica-

ción del principio de igualdad entre los oferentes; sin embar-
.C
go, este criterio debe matizarse con otros principios. ¿Cuáles?
Por un lado, la excusación de la observancia de exigencias for-
males no esenciales y, por el otro, la mayor concurrencia de
DD
oferentes en la puja por el contrato y su ejecución.
Pero, ¿cuál es, entonces, el punto de confluencia entre es-

tos principios? El artículo 17 del decreto 1023/01 establece que
debe requerirse a los oferentes que hubiesen cometido faltas
LA
en sus presentaciones a realizar “las aclaraciones que sean ne-

cesarias, dándoseles la oportunidad de subsanar deficiencias
insustanciales, no pudiendo alterar los principios de igualdad
y transparencia”. Por su parte, la resolución 834/00 dispone
que “cuando la oferta tuviera defectos de forma, el oferen-
FI
te será intimado por la Comisión Evaluadora, a subsanarlos

dentro del término de cinco días. Si no lo hiciere, la oferta será
desestimada, sin más trámite”.

¿Debe el contratista estar inscripto en un registro especial?

Veamos. En primer lugar el registro de proveedores del Estado
merece un párrafo aparte.
Así, antes de la reforma del Estado que se llevó a cabo en

la década de los noventa, existían básicamente tres registros
generales.

(147) Ver artículo 1150 del Código Civil.

a) El Registro de Proveedores del Estado. El decreto

5720/1972 reglamentario de la Ley de Contabilidad
disponía que la Contaduría General de la Nación ten-
dría a su cargo el Padrón de Proveedores integrado con
todas las personas físicas y jurídicas que oferten o con-
OM
traten con el Estado (148).
b) El Registro de Obras Públicas. La ley 13.064 creó el Re-
gistro Nacional de Constructores de Obras Públicas
con el objeto de calificar y capacitar a las empresas y,
por último,
.C
c) el Registro de consultores.
Luego, en el marco de la reforma del Estado el Registro de

Proveedores fue suprimido. Sin embargo, el decreto regla-
DD
mentario vigente establece que la Oficina Nacional de Con-
trataciones debe llevar una base de datos con información re-
lativa a los oferentes y adjudicatarios.
Si bien la incorporación del oferente en la base de datos

LA
(Sistema de Información de Proveedores —SIPRO—) no cons-

tituye un requisito para la presentación de las ofertas, cierto
es que con carácter previo a la adjudicación, el órgano compe-
tente debe acceder y obtener información sobre los oferentes
FI
en la base del SIPRO (149).
Por su parte, el artículo 140 del decreto dice puntualmente

que “en el momento de presentar la oferta y formando parte
de la misma, los interesados deberán suministrar por escrito

la información que se indica” y que ésta debe acompañarse en
(148) A su vez, el decreto 5720/1972 establecía que “independientemen-

te del Registro de Proveedores del Estado, la Contaduría General de la Nación
tendrá a su cargo el Registro de Organismos del Estado, incluidas las Empresas
cualquiera sea su naturaleza jurídica, que puedan efectuar provisiones o pres-
tar servicios a organismos del Estado. A fin de figurar en el mismo, los organis-
mos mencionados deberán formular la pertinente comunicación a la Contadu-
ría General de la Nación”.
(149) Los artículos 138 y 139 del decreto 436/2000 establecen cuál es la in-
formación que los interesados deben dar al SIPRO.

un medio de almacenamiento magnético con el objeto de su

incorporación en el SIPRO (150).
Finalmente, los proveedores incorporados en el Sistema

tienen la obligación de dar información a la Sindicatura Ge-
neral de la Nación con el propósito de que ésta fije los precios
OM
testigos.
IV.3.2.6. La apertura de las ofertas
La apertura de las ofertas debe realizarse en acto público
.C
en el lugar, día y hora determinado, con participación de cual-
quiera que tenga interés en presenciarlo —incluso en el mar-
co de las contrataciones electrónicas—.
DD
Una vez vencido el término de recepción de las ofertas no
pueden recibirse otras aun cuando el órgano competente no
hubiese iniciado el acto de apertura de los sobres.
En el acto de apertura, la autoridad competente debe la-

LA
brar el acta correspondiente haciendo constar: el número de

orden asignado a cada oferta, el nombre de los oferentes, el
monto de las ofertas, el monto y tipo de garantías que presen-
ten los oferentes y, por último, las observaciones.
FI
Las ofertas que fuesen observadas no pueden ser rechaza-

das en el acto de apertura sino que el planteo debe ser agre-
gado en el expediente con el objeto de su posterior análisis y
resolución.

(150) Dice el artículo 13 de la resolución 834/00 que “las obligaciones con-

templadas en el artículo anterior, se cumplirán por única vez en oportunidad
de la primera presentación de ofertas que efectúen los interesados, en algunos
de los Organismos comprendidos en el ámbito de aplicación del Reglamento
para la Adquisición, Enajenación y Contratación de Bienes y Servicios del Esta-
do. En sucesivas presentaciones, ante el mismo u otro Organismo, sólo deberán
declarar bajo juramento que se hallan incorporados al Sistema de Información
de Proveedores (SIPRO). En su caso, deberán proporcionar la actualización de
los datos que hubieren variado desde su última presentación, de la misma for-
ma prevista para la presentación original y en el Organismo ante el cual vayan
a participar en un procedimiento de selección”.

Dice el decreto reglamentario que “los originales de las

ofertas serán exhibidos a los oferentes por el término de cin-
co días, contados a partir del día hábil siguiente al de la aper-
tura”.
En ciertos casos, las ofertas deben ser declaradas inadmi-
OM
sibles, pero los errores menores no son causales de recha-
zo (151). Así, cuando las ofertas adolezcan de omisiones intras-
cendentes, el órgano competente debe solicitar a los oferentes
las aclaraciones necesarias permitiéndoles subsanar las defi-
ciencias insustanciales, siempre que ello no altere los princi-
pios de igualdad y transparencia en el proceso de contrata-
.C
ción.
¿Cuáles son las causales de rechazo de las ofertas? Entre

DD
otras, las propuestas que: a) no tuviesen firma, b) estuviesen
escritas con lápiz, c) estuviesen presentadas por personas in-
habilitadas o suspendidas, d) no cumpliesen con las garantías
del caso o e) tuviesen condicionamientos, raspaduras, en-
miendas o cláusulas contrarias a las normas vigentes (152).
LA
Por último, el órgano competente debe realizar un cuadro

comparativo de los precios de las ofertas y remitir “las actua-
ciones a la Comisión Evaluadora”.
FI
Por su parte, la ley 13.064 dice que “en el lugar, día y hora
señalados en los avisos, se dará comienzo al acto de la licita-
ción… se abrirán las cubiertas de los pliegos conteniendo las
propuestas y éstas se leerán por el actuario ante los funcio-
narios y personas que presencien el acto; terminada la lectu-

ra se extenderá acta…”. Por último, “los proponentes podrán

dejar constancia en dicha acta de las observaciones que les
merezca el acto”. A su vez, las ofertas que sean presentadas
luego del vencimiento del plazo respectivo deben ser recha-
zadas (153).

(153) Artículos 16 y 17 de la ley 13.064.

IV.3.2.7. La preadjudicación
En general, las normas establecen un procedimiento de

adjudicación de orden transitorio llamado preadjudicación
y luego, tras el plazo de las impugnaciones contra el acto de
OM
preadjudicación, el órgano competente debe adjudicar el con-
trato con carácter definitivo.
El decreto 1023/01 no prevé el trámite de preadjudicación,

sin embargo el decreto 436/00 reglamentario de aquél, sí re-
gula este paso.
.C
Veamos. El órgano competente, luego de abrir las ofertas,
debe labrar el acta, confeccionar el cuadro comparativo y re-
mitir las actuaciones a la Comisión de Evaluación.
DD
Cabe aclarar que en el ámbito de cada órgano administra-
tivo debe integrarse una Comisión constituida por tres miem-
bros que dictaminará con carácter no vinculante en el trámite
de las contrataciones. El dictamen debe contener el examen
de los aspectos formales y el cumplimiento de los requisitos
LA
exigidos por las normas vigentes; las calidades de los oferen-

tes, consultando en tal sentido al Sistema de Información de
Proveedores (SIPRO); la evaluación de las ofertas y, por últi-
mo, la recomendación sobre la resolución a adoptar para con-
FI
cluir el procedimiento.
También debe aplicarse el régimen del Compre Nacional

que luego estudiaremos.

El dictamen de la Comisión debe preadjudicar el contrato

y ser notificado a todos los oferentes en el término de tres días
luego de su dictado. Estos pueden impugnarlo en el plazo de
cinco días desde que fue notificado. A su vez, según la resolu-
ción 834/00, el trámite de impugnación debe guiarse por las
reglas de la ley 19.549 y su decreto reglamentario.
Por su parte, dice el decreto 1023/01 que “la información

obrante en bases de datos de organismos públicos sobre an-
tecedentes de las personas físicas o jurídicas que presenten

ofertas será considerada a fin de determinar la elegibilidad de

las mismas”. Y, luego, agrega que “se desestimarán, con causa,
las presentaciones u ofertas de aquellas que exhiban reitera-
dos incumplimientos de sus obligaciones, en las condiciones
que establezca la reglamentación”.
OM
IV.3.2.8. La adjudicación
Finalmente, el órgano competente debe resolver las im-

pugnaciones presentadas contra el dictamen de la Comisión
Evaluadora y adjudicar el contrato de modo fundado y defi-
.C
nitivo. Este acto debe notificarse al adjudicatario y al resto de
los oferentes. Finalmente, las impugnaciones contra el acto de
adjudicación se rigen por la ley 19.549 y su decreto reglamen-
DD
tario (154).
Cierto es también que el Estado puede dejar sin efecto el

trámite de contratación en cualquier momento antes del per-
feccionamiento del contrato y sin indemnización a favor de los
LA
oferentes (155). Así, el Estado puede archivar el procedimiento de

contratación antes del perfeccionamiento “sin lugar a indem-
nización alguna a favor de los interesados u oferentes” (156).
¿Cuál es el criterio legal para adjudicar el contrato estatal?

FI
¿Debe el Estado adjudicar el contrato al oferente que hubiese

hecho la oferta de menor precio o la más conveniente?
En primer lugar, el texto del decreto 1023/01 es muy claro

en tanto dice que “la adjudicación deberá realizarse a favor

de la oferta más conveniente para el organismo contratante,
teniendo en cuenta” el precio, la calidad, la idoneidad del ofe-
rente y, además, las otras condiciones de la oferta (157).

(155) Artículo 61 del decreto 1023/2001 y artículo 20 del decreto 436/2000.
(157) Ver en igual sentido la resolución 834/2000 del Ministerio de Econo-
mía cuyo artículo 21 establece que “la adjudicación deberá recaer en la oferta

En segundo lugar, la ley 13.064 dice que el órgano compe-

tente debe adjudicar el contrato a la oferta más conveniente,
aun cuando se hubiese presentado una sola propuesta.
En tercer lugar y a título de ejemplo, vale citar la Ley de

Reforma del Estado que decía que “la oferta más conveniente
OM
será evaluada no sólo teniendo en cuenta el aspecto econó-
mico, relativo al mejor precio, sino las distintas variables que
demuestren el mayor beneficio para los intereses públicos y la
comunidad” (158).
En este punto cabe preguntarse, ¿el acto de adjudicación
.C
es un acto reglado o discrecional? ¿Acaso el criterio de oferta
más conveniente es un concepto jurídico indeterminado?
En el capítulo respectivo hemos criticado el estándar de

DD
los conceptos jurídicos indeterminados y, consecuentemente,
condujimos el debate en términos antitéticos entre potestades
regladas y discrecionales (reglas más o menos densas).
Así, entendemos que el criterio utilizado habitualmente

LA
por el Legislador y, en particular, en el decreto 1023/01 y la ley

13.064 es un concepto reglado, sin perjuicio de que en ciertos
casos reviste parcialmente carácter discrecional.
Recordemos, por ejemplo, que la Ley de Obras Públicas se-

FI
ñala que la adjudicación “caerá siempre sobre la (propuesta)

más conveniente”. ¿Cuál es, entonces, la oferta más conve-
niente? Es la oferta que cumple, y mejor que las otras, con las
condiciones que exige el pliego de condiciones. A ver, si exis-

ten dos o más propuestas que cumplen y en iguales términos

tales condiciones, entonces, el Estado debe decidir —en ese
contexto particular— de modo discrecional.
En verdad, creemos que es necesario distinguir entre dife-

rentes supuestos:
más conveniente para el Organismo contratante, teniendo en cuenta el precio,

la calidad, la idoneidad del oferente y demás condiciones de la misma”.

a) el órgano competente puede, antes de perfeccionar el

contrato respectivo, dejar sin efecto el procedimiento
—cuestión discrecional—. En tal sentido, el decreto
1023/01 dice que “las jurisdicciones o entidades po-
drán dejar sin efecto el procedimiento de contratación
OM
en cualquier momento anterior al perfeccionamiento
del contrato”;
b) el órgano contratante —si resuelve continuar con el
trámite— debe decidir cuál es la oferta más conve-
niente y este aspecto, tal como ya dijimos, es reglado o,
en ciertos casos, en parte reglado y parte discrecional;
.C
c) el órgano competente debe adjudicar el contrato y lue-
go perfeccionarlo. Este aspecto es claramente reglado
DD
toda vez que el órgano contratante, si celebra el con-
trato, sólo puede hacerlo con el oferente adjudicatario
y no con otro (159).
Cabe aclarar que en el presente apartado estamos refirién-

donos a los aspectos discrecionales de uno de los actos pro-
LA
pios del trámite, esto es, el acto de adjudicación del contrato.
A su vez, el Estado habitualmente actúa de modo parcial-

mente discrecional cuando dicta cualquier otro acto del pro-
FI
cedimiento contractual, por ejemplo, cuando aprueba el plie-

go de bases y condiciones particulares (160).
Así, en este aspecto el campo discrecional es mucho mayor

que en el caso bajo estudio ya que el órgano contratante debe

decidir cuáles son las condiciones que debe cumplir el oferen-
(159) Claro que si el adjudicatario retira su oferta o no se presenta a fir-

mar el contrato, el Estado puede contratar con el proponente que siga en el or-
den de conveniencia. Ver, en tal sentido, el artículo 21, segundo párrafo, de la
ley 13.064.
(160) La Corte sostuvo que “la realización de una obra pública configura
el ejercicio de una actividad discrecional por parte de la Administración que se
lleva a cabo en función del mérito, oportunidad y conveniencia de aquélla y que
constituye el ejercicio de una facultad que, como regla, excluye la revisión judi-
cial”, Fallos 314:1202.

te, por ejemplo, cuando exige que el titular de las propuestas

tenga antecedentes o antigüedad (161).
De modo que cuando el Estado decide las características

y modalidad del contrato, así como el perfil y condiciones del
oferente, su campo de discreción es amplio, sin perjuicio claro
OM
de las reglas preexistentes. En tal sentido, el decreto 1023/2001
establece que el Estado no puede incluir “cláusulas cuyo cum-
plimiento sólo fuera factible por determinado interesado u
oferente, de manera que el mismo esté dirigido a favorecer si-
tuaciones particulares”. Por ello, aun en este contexto, el acto
.C
de aprobación de los Pliegos de Bases y Condiciones Particu-
lares es parcialmente discrecional y en parte reglado (162).
DD
IV.3.2.9. El perfeccionamiento del contrato
Dice el decreto delegado que el contrato queda perfeccio-

nado “en el momento de notificarse la orden de compra o de
suscribirse el instrumento respectivo, en los plazos y con las
LA
modalidades que determine la reglamentación”.
Por su parte, el decreto reglamentario sostiene que el órga-

no competente debe dictar, dentro del plazo de mantenimien-
to de oferta, la orden de compra y notificar al adjudicatario.
FI
Este acto —notificación— produce el perfeccionamiento del

contrato (163). Claro que ello es así siempre que el adjudicata-
rio no rechace la orden de compra en el término de tres días
desde su recepción —notificación—. En tal caso, o cuando el

adjudicatario no constituya la garantía de cumplimiento del
(161) Artículo 11, inciso f) del decreto 1023/2001.

(162) Fiorini y Mata sostienen que “la circunstancia de que el precio no
sea la única pauta para elegir no significa que la comisión de adjudicación ten-
ga amplia libertad para indicar por su cuenta lo que resulta más conveniente. El
juicio contenido en el dictamen está previamente reglado en forma preceptiva
en los pliegos”, Fiorini, Bartolomé y Mata, Ismael, Licitación Pública. Selec-
ción del contratista estatal, Abeledo-Perrot, 1972, p. 145.
(163) Artículos 84 y 22 del decreto 436/2000 y la resolución 834/2000, res-
pectivamente.

contrato, “el organismo podrá adjudicar la licitación al oferen-

te que siga en el orden de mérito y así sucesivamente” (164).
A su vez, la Ley de Obras Públicas señala que “entre la Ad-

ministración Pública y el adjudicatario se firmará el contrato
administrativo de obra pública”. En igual sentido, el Legisla-
OM
dor agregó que el contrato queda perfeccionado “con el cum-
plimiento de los preceptos enunciados en los precedentes ar-
tículos, sin necesidad de otros trámites” (165).
IV.4. La causa y motivación de los contratos
.C
En el capítulo sobre la teoría general del acto administra-
tivo hemos explicado cuáles son los elementos del acto, entre
ellos, la causa y la motivación. Cabe entonces, en este contex-
DD
to sobre el análisis de la teoría general del contrato adminis-
trativo seguir con el estudio de los elementos de este según la
matriz del artículo 7º de la ley 19.549.
Así, en los apartados anteriores hemos visto los elementos
LA
competencia, objeto y procedimiento, estudiemos ahora la

causa, es decir los antecedentes de hecho y derecho y, luego,
la motivación.
¿Cuáles son los antecedentes de hecho de los contratos?
FI
Por un lado, la planificación o programación de la contra-

tación y, por el otro, la previsión del gasto en el presupuesto
estatal.

En este sentido, el artículo 6º del decreto delegado establece

que cada jurisdicción realizará su programa de contrataciones
según la naturaleza de sus actividades. Así, las unidades eje-
cutoras deben proyectar su programa de contrataciones por el
período de un año, salvo casos de excepción (166).

(166) “Cada unidad ejecutora de programas y proyectos deberá formular su
programa de contrataciones ajustado a la naturaleza de sus actividades. Cuan-

En el marco de los planes estatales de contratación (pro-

gramación y planificación), es necesario incluir el trámite de
iniciativa privada.
En el procedimiento de la iniciativa privada, las personas
físicas y jurídicas pueden presentar propuestas al Estado para
OM
la realización de contratos que resulten novedosos, originales
o contengan innovaciones tecnológicas o científicas. La pro-
puesta debe contener: a) la identificación del proyecto y su na-
turaleza, b) las bases de factibilidad económica y técnica, c) el
monto estimado de la inversión, d) los antecedentes del autor
y e) la fuente de recursos y financiamiento privado.
.C
A su vez, la presentación del proyecto debe incluir una ga-
rantía de mantenimiento que es ejecutable en caso de no pre-
sentación de la oferta.
DD
¿Cómo sigue el trámite? En primer término, el órgano
competente debe remitir un informe ante la Comisión de Eva-
luación y ésta debe elevar, en el término de sesenta días, un
dictamen ante el Poder Ejecutivo. Por último, éste “decidirá la
LA
calificación de interés público y la inclusión en el régimen de

Iniciativa Privada de la propuesta”. Así, si el Ejecutivo declara
de interés público a la iniciativa, el Ministerio de Planificación
debe convocar a una licitación pública o concurso de proyec-
tos integrales.
FI
En caso de licitación pública, el Ministerio debe confeccio-

nar los pliegos; pero si se trata de concursos de proyectos, es
el autor de la iniciativa quien debe presentar los términos de

referencia de los estudios, el plazo de ejecución y presentación

y el costo estimado de su realización.
Cuando la oferta del autor de la propuesta sea la más conve-
niente o equivalente con las otras, entonces, el contrato debe
do éstas, las condiciones de comercialización y otras circunstancias lo hicie-

ren necesario, se efectuará la programación por períodos mayores a un año. No
obstante, la programación y la ejecución deberán ajustarse a los créditos asig-
nados en la Ley de Presupuesto de la Administración Nacional”, artículo 4º del
decreto 436/2000.

adjudicarse a él. En tal sentido, existe equivalencia cuando la

diferencia entre la oferta del autor y la mejor calificada no su-
pere el cinco por ciento.
En caso de que se presente otra oferta más conveniente,

superior al 5 % y menor al 20 % de la del autor, ambos pueden
OM
mejorar sus propuestas de modo simultáneo y en sobre cerra-
do, en cuyo caso el órgano competente elige luego la oferta
más conveniente sin preferencias a favor del autor.
Si el autor de la iniciativa no es seleccionado, entonces tie-
ne derecho a percibir el uno por ciento del monto total que
.C
resulte aprobado, por parte del adjudicatario (167).
En definitiva, si bien en principio la programación es cla-
ramente potestad del Estado, cierto es que éste puede recibir
DD
propuestas de los particulares e incorporarlas en sus progra-
mas de contrataciones mediante el instituto de la iniciativa
privada antes detallado.
En el caso particular de los contratos de concesión de obra
LA
pública (ley 17.520), la Ley 23.696 de Reforma del Estado in-

corporó la iniciativa de proyectos por sociedades privadas o
mixtas, en cuyo caso si el órgano concedente resuelve expre-
samente que la obra y su ejecución resultan de interés públi-
co puede seguirse el proceso de licitación pública o el trámite
FI
de concurso de proyectos integrales. Si se presenta una oferta

más conveniente que la propuesta hecha por el autor de la ini-
ciativa, ambos oferentes pueden mejorarlas en un plazo que
no debe ser superior a la mitad del término original (168).

(167) “Los derechos del autor de la iniciativa tendrán una vigencia de dos
años, a partir de su presentación, aún en el caso de no ser declarada de interés
público. Si fuese declarada de interés público y luego la licitación pública o el
concurso de proyectos integrales, fuese declarado desierto, no se presentaren
ofertas admisibles, o el llamado fuere dejado sin efecto, cualquiera fuera la cau-
sa, el autor de la iniciativa conservará los derechos previstos en el presente ré-
gimen por el plazo máximo de dos años”. Artículo 11 del decreto 966/2005.
(168) El artículo 4° de la ley 17.520 concluye diciendo que “el acto de aper-
tura, la continuación del procedimiento licitatorio, la adjudicación y posterior
continuación del contrato se regirán en lo pertinente por los principios de la
ley 13.064”.

El Estado puede también llevar a cabo contrataciones con-

solidadas cuando dos o más órganos estatales requieren un
mismo bien o servicio unificándose, consecuentemente, el
trámite de contratación (169). Entendemos que, al igual que
en el caso de los trámites de iniciativa privada, el proceso de
OM
contratación consolidada constituye una modalidad de pro-
gramación o planificación de los contratos del Estado y no un
modo específico de contratación.
El programa de contrataciones y su ejecución deben ajus-

tarse a los créditos asignados por la Ley de Presupuesto. Vere-
mos luego qué ocurre en los supuestos de reducción de los re-
.C
cursos durante el ejercicio y los contratos en trámite.
Por ejemplo, en el marco del contrato de obra pública, es

DD
necesario con carácter previo requerir la aprobación del pro-
yecto y presupuesto respectivo por los órganos competentes.
Así, dice la ley que “no podrá llamarse ni adjudicarse obra al-
guna, ni efectuarse inversiones que no tengan crédito legal”.
Sin embargo, el Legislador previó la siguiente excepción. En
LA
caso de reconocida urgencia podrán realizarse obras nuevas

o reparaciones solicitándose luego el crédito al Congreso, y si
éste no se pronunciase al respecto durante el período ordina-
rio de sesiones correspondiente, debe interpretarse que el cré-
dito fue autorizado (170).
FI
En síntesis, el Estado sólo puede contratar si existe crédito

presupuestario suficiente, salvo casos de excepción legal tal
como prevé la Ley de Obras Públicas. En tal sentido, el contra-

to celebrado sin previsión presupuestaria es nulo, sin perjui-

cio del deber estatal de reparar en caso de empobrecimiento
del tercero.
Sin embargo, la Corte en el caso “Liberdinsky” expresó que

“el acto de convocar a la recepción de ofertas sin crédito dis-
ponible es legítimo pues los fondos son obtenibles con pos-

(170) Ver artículo 7°, ley 13.064.

terioridad a través del tramite del artículo 7º, ley 13.064; o en

todo caso el acto es regular y susceptible de saneamiento (ar-
tículos 15 y 19, ley 19.549)” (171).
Hemos detallado los antecedentes de hecho, veamos en-

tonces ahora cuáles son los antecedentes de derecho.
OM
El régimen jurídico, es decir, los antecedentes de derecho,
está integrado por los principios generales, la ley, el decreto re-
glamentario, los pliegos de condiciones generales, los pliegos
de condiciones particulares y, en ciertos casos, el contrato en sí
mismo o las órdenes de compra.
.C
En tal sentido, el artículo 7º del decreto delegado dice que
“las contrataciones se regirán por las disposiciones de este ré-
gimen, por su reglamentación, por las normas que se dicten
DD
en su consecuencia, por los Pliegos de Bases y Condiciones y
por el contrato o la orden de compra según corresponda”. El
decreto reglamentario agrega que ese es el orden de prelación
en caso de discrepancia entre los documentos contractua-
les (172).
LA
En primer lugar, ¿cuáles son los principios en el ámbito

contractual? Ya hemos explicado este punto en los apartados
anteriores. Vale recordar aquí que el decreto delegado esta-
FI
(171) CSJN, “Liberdinsky c. Municipalidad de la Ciudad de Bs. As.”, sent.

(172) Así, el artículo 86 del decreto 436/2000 dice que “todos los documen-
tos que integran el contrato serán considerados como recíprocamente expli-

cativos. En caso de existir discrepancias se seguirá el siguiente orden de pre-

lación: a) … Ley de Contabilidad… ; b) Las disposiciones de este reglamento;
c) El Pliego Unico de Bases y Condiciones Generales; d) El Pliego de Bases y
Condiciones Particulares; e) La oferta y las muestras que se hubieren acompa-
ñado; f) La adjudicación; g) La orden de compra”. Por su parte el reglamento
834/2000 sobre el Pliego Unico de Bases y Condiciones Generales repite en su
artículo 24 el texto del decreto 436/2000. Cabe aclarar que la orden de compra
“deberá ajustarse en su forma y contenido al modelo uniforme determinado por
la Oficina Nacional de Contrataciones dependiente de la Subsecretaría de Pre-
supuesto de la Secretaría de Hacienda del Ministerio de Economía, y contendrá
las estipulaciones básicas de la contratación. La orden de compra será notifica-
da fehacientemente al adjudicatario dentro de los siete días del dictado del acto
administrativo que la haya autorizado” (artículo 22 de la resolución 834/2000).

blece que las contrataciones deben ajustarse a los siguientes

principios:
a) la razonabilidad del proyecto y la eficiencia de la con-

tratación;
OM
b) la promoción de la concurrencia de los interesados y la
competencia entre oferentes;
c) la transparencia en los procedimientos;
d) la publicidad y difusión de las actuaciones;
e) la responsabilidad de los agentes y funcionarios públi-
.C
cos que autoricen, aprueben o gestionen las contrata-
ciones, y
DD
f) la igualdad de tratamiento de interesados y oferen-
tes (173).
Así, la contratación debe realizarse en un contexto de

transparencia, esto es, publicidad y difusión de los trámites,
uso de las tecnologías informáticas y participación real y efec-
LA
tiva de las personas.

En segundo lugar, respecto de los otros instrumentos jurí-
dicos, esto es, el decreto delegado, el decreto reglamentario,
el pliego de bases y condiciones generales y el pliego de bases
FI
y condiciones particulares, cabe remitirnos a los respectivos

apartados de este capítulo.
En particular, los contratos de obras públicas están inte-

grados, según la ley, por el acuerdo, las bases de la licitación,

el pliego de condiciones, las especificaciones técnicas y los
otros documentos.
Finalmente las contrataciones deben estar motivadas (ele-
mento motivación) en los mismos términos que exige la LPA
(173) El artículo 3°, luego agrega que “desde el inicio de las actuaciones
hasta la finalización de la ejecución del contrato, toda cuestión vinculada con
la contratación deberá interpretarse sobre la base de una rigurosa observancia
de los principios que anteceden”.

en relación con los actos administrativos, es decir, “deberá ser

motivado, expresándose en forma concreta las razones que
inducen a emitir el acto”.
IV. 5. La finalidad de los contratos
OM
La finalidad que persigue el Estado por medio de los contra-
tos administrativos es alcanzar “los resultados requeridos por
la sociedad… coadyuvando al desempeño eficiente de la Admi-
nistración” según el texto del artículo 1º del decreto 1023/01.
.C
A su vez, creemos que el Estado sigue, en el marco espe-
cífico de los contratos, otros fines instrumentales, esto es,
vinculados con los resultados y el desempeño eficiente de sus
actividades. ¿Cuáles son esos fines instrumentales? El mejor
DD
producto o servicio con el menor costo posible.
Distingamos, el objeto del contrato es, sin dudas, el bien o el
servicio y, por su parte, el fin es cumplir con los cometidos (re-
sultados) y hacerlo con la mejor tecnología y el menor precio.
LA
El sistema de contrataciones debe guiarse por los siguien-

tes estándares. Por un lado, centralización de las políticas y
normas y, por el otro, descentralización de la gestión.
El órgano rector del sistema es la Oficina Nacional de Con-
FI
trataciones que, entre otras funciones, propone las políticas

de contrataciones y organización del sistema; proyecta las
normas legales y reglamentarias; elabora el pliego único de
bases y condiciones generales y evalúa el diseño y operativi-

dad del sistema de contrataciones (174).

Por último, cabe recordar que en el caso “OCA” la Corte
sostuvo que “las alegaciones del organismo… según las cua-
les… celebró el convenio de prórroga... sin haber formulado el
previo estudio de la propuesta… ni justificado la modificación
del precio… aluden en rigor a la existencia de vicios en los pro-
cedimientos, en la causa y en la finalidad del acto revocado”.

Luego, el Tribunal agregó que “la competencia para de-

terminar el precio de las contrataciones que celebre el Estado
debe ejercitarse conforme a la finalidad en mira a la cual fue
atribuida, que es la de contratar al precio más conveniente y
razonable”. Los jueces concluyeron que “de acuerdo con el ar-
OM
tículo 7º, inciso f, de la ley 19.549, excede su poder el funcio-
nario que fija aquél (el precio) con ánimo de liberalidad o a su
mero arbitrio” (175).
IV.6. Las formas de los contratos
.C
Si bien en el marco del derecho privado el punto central es
la autonomía de la voluntad de las partes contratantes, inclu-
so respecto de las formas del acuerdo, en el ámbito del dere-
DD
cho público los aspectos formales y de procedimiento de los
contratos son presupuestos indispensables e ineludibles de su
validez.
Recordemos que el artículo 1020 del Código Civil dice que

“para los actos bajo firma privada no hay forma alguna espe-
LA
cial. Las partes pueden formarlos en el idioma y con las so-

lemnidades que juzguen más convenientes”. Así, sostiene por
ejemplo Mosset Iturraspe que “la regla es la libertad de for-
mas; la libre elección de las partes de los modos de exteriori-
FI
zar la voluntad” (176).
A su vez, las formas y su cumplimiento en el Derecho Pú-

blico son requisitos esenciales de validez del contrato. Por
ejemplo, el artículo 11 del decreto 1023/01 establece bajo el tí-

tulo de “formalidades de las actuaciones” que ciertos trámi-
(175) Ha dicho la Corte que “la competencia para determinar el precio de

las contrataciones que celebre el Estado debe ejercitarse conforme a la finali-
dad en mira a la cual fue atribuida, que es la de contratar al precio más conve-
niente y razonable; por lo que, de acuerdo con el artículo 7°, inciso f) de la ley
19.549, excede su poder el funcionario que fija aquél con ánimo de liberalidad
o a su mero arbitrio”, CSJN, “Recurso de hecho deducido por la demandada en
la causa S.A. Organización Coordinadora Argentina c. Secretaría del Estado”,
sent. del 17 de febrero de 1998, Fallos 321:174.
(176) Mosset Iturraspe, Jorge, ob. cit., p. 219.

tes deben “realizarse mediante el dictado del acto adminis-

trativo… con los requisitos establecidos en el artículo 7º de la
ley 19.549...”.
Cabe señalar que el elemento forma está asociado de modo

indisoluble con la prueba y validez del contrato.
OM
La Corte sostuvo que “en los contratos de la Administra-
ción se supedita su validez y eficacia al cumplimiento de las
formalidades exigidas por las disposiciones vigentes en cuan-
to a la forma y procedimientos de contratación…” (177).
.C
En igual sentido “en los contratos en que interviene la Ad-
ministración, se supedita su validez y eficacia al cumplimien-
to estricto de las formalidades exigidas por las disposiciones
DD
vigentes” (178). Más aún, en caso de incumplimiento de este ele-
mento, el contrato celebrado es nulo e inexistente.
En el precedente “Mas Consultores” la Corte dijo que “la

validez y eficacia de los contratos administrativos se supedi-
ta al cumplimiento de las formalidades exigidas... en cuanto
LA
a la forma y procedimientos de contratación”. Y luego agregó

que “de las constancias obrantes en la causa surge que, en la
contratación invocada, no se observaron los procedimientos
sustanciales pertinentes ni se contó con la habilitación presu-
FI
puestaria necesaria para atender el gasto respectivo, tal como

exige la normativa” (179).
El Tribunal añadió que “la prueba de la existencia de un

contrato administrativo se halla íntimamente vinculada con

la forma en que dicho contrato queda legalmente perfeccio-
nado. Cuando la legislación aplicable exige una forma especí-
(177) CSJN, “Hotel Internacional Iguazú S.A. c. Gobierno Nacional”, Fallos

308:618.
(178) CSJN, Fallos 311:2831.
(179) CSJN, “Mas Consultores Empresas Sociedad Anónima c. Provincia
de Santiago del Estero”, sentencia del 1º de junio de 2000, Fallos 323:1515. Ver,
en igual sentido, CSJN, “Servicios Empresarios Wallabies S.R.L. c. Provincia de
Salta”, sent. del 11 de julio de 2000, Fallos 323:1841.

fica para su conclusión, dicha forma debe ser respetada pues

se trata de un requisito esencial de su existencia” (180).
En igual sentido se expidió la Corte, años después, en los

autos “Indicom S.A.”. Allí agregó que “esta condición, que se
OM
impone ante las modalidades propias del derecho adminis-
trativo, concuerda con el principio general también vigen-
te en derecho privado en cuanto establece que los contratos
que tengan una forma determinada por las leyes no se juzga-
rán probados si no estuvieren en la forma prescripta (arts. 975
y 1191 del Código Civil)” (181).
.C
Por su parte, el contratista estatal no puede en principio
desconocer el incumplimiento de las formas contractuales
porque en general tiene un deber de diligencia calificado (182).
DD
Finalmente, en caso de incumplimiento de las formas con-
tractuales y consecuente inexistencia del contrato, el particu-
lar sólo puede reclamar el pago de los bienes y servicios pres-
tados en concepto de enriquecimiento sin causa, debiendo
LA
probar los extremos de este instituto (enriquecimiento del Es-

tado, empobrecimiento suyo y nexo entre ambos).
(180) CSJN, “Ingeniería Omega c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos

FI
Aires”, sent. del 05 de diciembre de 2000, Fallos 323:3924.

(181) CSJN, “Indicom S.A. c. Provincia de Buenos Aires”, sent. del 30 de ju-
nio de 2004, Fallos 327:84: “... este Tribunal ha sostenido reiteradamente que la
validez y eficacia de los contratos administrativos se supeditan al cumplimien-
to de las formalidades exigidas por las disposiciones legales pertinentes en
cuanto a la forma y procedimientos de contratación... que, en efecto, la existen-

cia del contrato administrativo se halla íntimamente vinculado con la forma en

que queda perfeccionado. Cuando la legislación aplicable exige una forma es-
pecífica para la conclusión de un determinado contrato, ella debe ser respetada
porque se trata de un requisito esencial de su existencia. Esta condición que se
impone ante las modalidades propias del derecho administrativo, concuerda
con el principio general también vigente en derecho privado en cuanto estable-
ce que los contratos que tengan una forma determinada por las leyes no se juz-
garán probados si no estuvieren en la forma prescripta”. CSJN, “Punte, Roberto
A. c. Tierra del Fuego, Antártica e Islas del Atlántico Sur”, sent. del 21 de marzo
de 2006, Fallos 329:809.
(182) CSJN, “J. J. Chediak S.A. c. Estado Nacional s/ nulidad de resolución”,

V. La ejecución de los contratos y sus efectos

respecto de terceros
Una vez definido el concepto de contrato administrativo, y

luego del análisis de sus elementos y particularmente su for-
OM
mación y perfeccionamiento, cabe entonces estudiar el trámi-
te de ejecución del contrato.
V.1. Las cláusulas exorbitantes en el trámite de ejecución de

los contratos. Criterios generales
.C
Es en este contexto donde surgen con más fuerza las lla-
madas cláusulas exorbitantes respecto del derecho privado,
como nota peculiar de los contratos estatales (183). Así, el cam-
DD
bio más sustancial ocurre entonces cuando pasamos al pro-
ceso de desarrollo, ejecución y extinción de los contratos.
Sin embargo, antes de avanzar sobre los distintos aspectos

del trámite de cumplimiento y disolución del contrato, vea-
LA
mos cuáles son las prerrogativas propias de los contratos ad-

ministrativos ajenas al derecho privado. Volvamos sobre estas
cláusulas.
Cabe aclarar —antes de introducirnos en el detalle de cada

FI
una de las prerrogativas exorbitantes— que el postulado bási-

co que subyace tras éstas es el desequilibrio entre las partes.
En otras palabras, la teoría general del contrato comienza a
construirse desde este principio cardinal, esto es, la desigual-

dad entre las partes contratantes.
En el derecho privado es indudable que el punto basal es

la igualdad. A su vez, este principio está engarzado con otro.
(183) Cabe recordar que “el Derecho común reputa como abusivas —y por
lo tanto, jurídicamente ineficaces— diversas cláusulas. El dolo no puede ser
dispensado anticipadamente… En distintos casos están prohibidas las cláusu-
las limitativas de la responsabilidad establecida por la ley… También están pro-
hibidas las cláusulas de reducción del plazo legal de prescripción…”. Alterini,
Atilio, ob. cit., p. 385.

¿Cuál es ese otro principio? El de la autonomía de las perso-

nas (voluntad y libertad individual). Pero, ¿pueden las partes
convenir cualquier cosa? En verdad no porque el campo de
libertad de las partes en el ámbito contractual privado tiene
ciertos límites. Por ejemplo, los artículos 21, 953 y 1074 del Có-
OM
digo Civil.
En particular, el artículo 1071, CC, establece que “la ley no

ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal
al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al recono-
cerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la
moral y las buenas costumbres” (184).
.C
Cierto es entonces, como conclusión, que en el marco del
derecho privado los principios son los siguientes: (a) igualdad
entre las partes y (b) autonomía de la voluntad y libertad, sal-
DD
vo ciertos límites.
¿Qué ocurre en el derecho público? Aquí partimos de prin-

cipios quizás opuestos, es decir, la desigualdad por un lado y
el marco autonómico de libertad mucho más limitado que en
LA
el derecho privado, por el otro. Es decir, la voluntad de las par-

tes y su libertad está condicionada por un marco jurídico más
estrecho.
Sin embargo el principio de desigualdad cuya expresión

FI
son las cláusulas exorbitantes debe matizarse porque no es
(184) “Si bien en la lesión puede darse la aparente libertad de contratación,

ella deberá ser examinada en cuanto a sus efectos. Es así por cuanto, si bien en

la lesión puede presentarse objetivamente la aparente libertad de contratar por

no darse supuestos de incapacidad o de violación del orden público, el artícu-
lo 954 del Código Civil permite examinar si al momento de la celebración una
parte no ha abusado de la ignorancia, de la ligereza o de la inexperiencia de la
otra parte, obteniendo una ventaja patrimonial desproporcionada e injustifica-
da”. A su vez, “el abuso del derecho tiene un carácter de norma general, como
ya indicamos, y es amplia su recepción jurisprudencial como un medio para
morigerar los efectos obligatorios de los contratos. Así se ha considerado que
pretender obtener la totalidad del cumplimiento de una prestación mediante
una contraprestación desprovista totalmente de valor es un ejercicio abusivo
del derecho que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las bue-
nas costumbres y es contrario a los fines que la ley tuvo en mira al reconocer el
derecho”, Garrido y Zago, ob. cit., p. 353.

ilimitado. Es decir, el Estado puede usar potestades extraor-

dinarias mediante cláusulas exorbitantes pero con ciertos lí-
mites.
Obviamente que el texto constitucional es un límite res-

pecto de tales potestades. ¿Es posible encontrar otras restric-
OM
ciones en el derecho positivo? Sí, los regímenes sobre contra-
taciones —como luego veremos— establecen límites respecto
del ejercicio de esas potestades.
Volvamos entonces a la descripción de las cláusulas que

comúnmente reconocemos como exorbitantes y propias del
.C
derecho público. Conviene aclarar que, en verdad, las cláusu-
las exorbitantes son aquellas que en el derecho privado cons-
tituyen disposiciones ilegítimas en los términos del artícu-
DD
lo 21 del Código Civil, es decir, “las convenciones particulares
no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estén
interesados el orden público y las buenas costumbres”.
En principio, es posible sostener que el Estado goza de las

facultades de interpretar, modificar y extinguir por sí mismo
LA
el contrato. En cambio, en el derecho privado, las partes no

pueden hacerlo por sí mismas sin acuerdo de la otra parte o
mediante intervención del juez.
Pero, ¿cuál es el fundamento de las cláusulas exorbitantes?

FI
Básicamente el cumplimiento del contrato por razones de in-

terés público.
Pues bien, ¿cuáles son las facultades exorbitantes en par-

ticular y cuál es su contenido?
En tal sentido, el artículo 12 del decreto 1023/01, como ya

adelantamos, es una buena guía en el camino que nos hemos
propuesto (185). Este precepto dice que el Estado, sin perjuicio
(185) Cierto es que la Ley de Obras Públicas y la Ley de Concesión de Obras

Públicas también establecen ciertas prerrogativas estatales pero de un modo
desordenado. En síntesis proponemos seguir el modelo del decreto 1023/2001
por dos razones: por un lado, es el régimen general de contrataciones y, por el
otro, es más ordenado y sistemático que los regímenes especiales.

de las otras facultades que estén previstas en la legislación es-

pecífica, los reglamentos, los pliegos y los otros documentos,
ejerce especialmente las siguientes potestades:
a) interpretar el contrato y resolver las dudas que ofrezca
OM
su cumplimiento. En particular, los “actos administrati-
vos que se dicten en consecuencia tendrán caracteres y
cualidades otorgados por el artículo 12 de la ley 19.549”;
b) dirigir, controlar e inspeccionar la ejecución del con-
trato y, en particular, inspeccionar las oficinas y los li-
bros del contratante;
.C
c) calificar las situaciones de incumplimiento e imponer
las penalidades;
DD
d) modificar el contrato por razones de interés público.
Aumentar o disminuir el monto total del contrato has-
ta en un veinte por ciento y prorrogar los contratos de
suministro y prestación de servicios por única vez y
por un plazo menor o igual al del contrato inicial. En
LA
igual sentido, “los actos administrativos que se dicten

en consecuencia tendrán caracteres y cualidades otor-
gados por el artículo 12 de la ley 19.549”;
e) exigir el cumplimiento del contrato, salvo caso for-
FI
tuito, fuerza mayor y actos o incumplimientos de las

autoridades públicas nacionales o propios que tornen
imposible la ejecución del contrato, y

f) la recepción, aceptación o rechazo de las prestaciones

contractuales.
Las prerrogativas que hemos enumerado hasta aquí son

propias del trámite de ejecución del contrato, en tanto, res-
pecto de la extinción de éste cabe señalar como prerrogativas
estatales, las siguientes:
a) revocar el contrato por sí y ante sí por razones de opor-

tunidad, mérito o conveniencia;

b) revocar por sí y ante sí el contrato por razones de ilegi-

timidad;
c) rescindir el contrato por incumplimiento de las obliga-
ciones del contratista (caducidad), calificando los in-
cumplimientos y las eventuales responsabilidades de
OM
éste;
d) ejecutar directamente el objeto del contrato, y
e) apropiarse y ejecutar las garantías.
En particular, el inciso a) del artículo 12 dice que el Poder
.C
Ejecutivo puede “decretar su caducidad, rescisión o resolución
y determinar los efectos de éstas” y agrega que “los actos ad-
ministrativos que se dicten en consecuencia tendrán carac-
DD
teres y cualidades otorgadas por el artículo 12 de la ley 19.549
y sus modificatorias”. Recordemos que este precepto estable-
ce que los actos estatales gozan de presunción de legitimidad
y tienen fuerza ejecutoria con los límites que prevé el propio
texto de la ley.
LA
V.2. El carácter formal o sustancial de las cláusulas. Sus dife-

rencias con el derecho privado
FI
Aquí debe plantearse una cuestión que creemos realmente

relevante, a saber, ¿estas prerrogativas son sustanciales o sim-
plemente de carácter formal?
Es decir, ¿las prerrogativas que comúnmente llamamos

exorbitantes son, en verdad, facultades habituales y comunes

con el derecho privado y, por tanto, sus diferencias con el dere-
cho público son que el Poder Ejecutivo puede ejecutarlas por
sí solo, imponiéndolas sobre el otro sin intervención judicial?
En otras palabras, ¿las potestades exorbitantes son cláu-
sulas comunes entre el derecho público y privado, pero con
la salvedad de que su ejercicio en el ámbito del primero co-
rresponde al propio Ejecutivo, y en el segundo su ejercicio
sólo es posible con intervención del juez? ¿El Ejecutivo puede

decidir y ejecutar? ¿Qué ocurre con el contratista particular?

¿Este debe solicitar, por caso, la resolución del contrato ante
el juez?
O, por el contrario, ¿las cláusulas exorbitantes son dispo-
siciones sustanciales cuya inclusión está vedada en el campo
OM
del derecho privado?
Cierto es que, sin perjuicio del carácter de fondo de las

cláusulas (tal como veremos en los párrafos siguientes), éstas
también revisten un aspecto formal, en tanto los actos que se
dicten como consecuencia de su ejercicio gozan de presun-
.C
ción de legitimidad y, en ciertos casos, de fuerza ejecutoria,
particularmente los actos sobre interpretación, modificación
y extinción de los contratos. Intentemos dar ejemplos al res-
DD
pecto.
Así, ciertas prerrogativas llamémosle de fondo pueden ser

ejecutadas por el Estado por sí mismo, sin intervención del
juez. Por ejemplo los actos sobre interpretación o modifica-
ción del contrato, distinguiéndose ambos aspectos, es decir
LA
sustanciales y formales, de los contratos propios del derecho

privado.
El aspecto sustancial consiste en que las cláusulas recono-

cen privilegios y el lado procesal nos dice que tales poderes se
FI
ejercen por el propio Ejecutivo sin intervención del juez.
Volvamos sobre el aspecto sustancial de las cláusulas exorbi-

tantes. Analicemos entonces si estas facultades son realmente

ajenas al derecho privado. Veamos, el Estado puede: 1) interpre-

tar unilateralmente el contrato; 2) dirigirlo por sí solo; 3) exigir el
cumplimiento del contrato aun cuando hubiere incumplido con
sus obligaciones; 4) imponer sanciones y penalidades; 5) modifi-
car por sí solo el contrato; 6) revocar el contrato por razones de
oportunidad, mérito o conveniencia e ilegitimidad y 7) rescindir
el contrato por incumplimientos del contratista.
Estas cláusulas son en principio ajenas, en el sentido de

poco habituales o ilegítimas, en el marco de los contratos pro-

pios del derecho privado. Sin embargo, es necesario señalar

ciertos matices.
Es claro que en el derecho privado, las partes no pueden de

modo unilateral interpretar el contrato, modificarlo o darlo por
extinguido por razones de inoportunidad o ilegitimidad.
OM
Tengamos presente además que los actos que dicte el Es-
tado sobre interpretación, modificación o extinción del con-
trato gozan de presunción de legitimidad y es el contratista,
consecuentemente, quien debe alegar y probar su invalidez.
Cabe hacer la salvedad de que el Estado sólo puede extinguir
.C
el contrato por razones de ilegitimidad en los términos de los
artículos 17 y 18, LPA.
DD
V.2.1. La potestad de modificación unilateral del contrato
El Estado puede modificar unilateralmente el contrato con

ciertos límites, es decir, por ejemplo aumentar o disminuir el
monto total con el límite de hasta un veinte por ciento en las
LA
condiciones y precios pactados originariamente.

¿Puede el particular modificar por sí el contrato? El texto
de la ley 13.064 es suficientemente claro cuando dice que “no
podrá el contratista por sí, bajo ningún pretexto, hacer trabajo
FI
alguno, sino con estricta sujeción al contrato, y si lo hiciere no

le será abonado” (186).
Es decir, el contratista particular no puede, en principio
decidir por sí solo, de modo que debe recurrir ante el juez con

el objeto de que éste haga dos cosas. Por un lado, decidir sobre
sus pretensiones y, por el otro, ejecutar las decisiones. Incluso
en ciertos casos el contratista particular debe someter prime-
ro sus pretensiones al órgano contratante.
Finalmente, cabe agregar que en el marco del derecho pri-
vado, las partes no pueden modificar unilateralmente el con-
trato.
(186) Ver artículo 31, ley 13.064.

V.2.2. La potestad de revocación del contrato por razones de

interés público
Quizás cabe destacar como el caso más paradigmático de

cláusula exorbitante del derecho público, la potestad estatal
OM
de revocación del contrato por razones de oportunidad, méri-
to o conveniencia. En este punto, el fondo (extinción del con-
trato por razones de interés colectivo) y sus formas (revoca-
ción por decisión del Estado contratante), sin perjuicio de su
control judicial posterior, es claramente inusual e ilegítimo en
el marco de los contratos del derecho privado.
.C
Así, el Estado puede legítimamente incumplir el contrato
por razones de interés público siempre —claro— mediante el
pago de las indemnizaciones correspondientes.
DD
En el derecho privado, las partes no pueden revocar el con-
trato por razones de interés público sino que están obligadas a
cumplir con sus prestaciones.
LA
V.2.3. Las potestades de dirigir el contrato y exigir su ejecu-

ción más allá del cumplimiento de sus obligaciones
Sigamos con el análisis de las otras cláusulas que enume-

FI
ramos en los párrafos anteriores y que son de alcance relati-

vo porque es plausible incorporarlas en el marco del contrato
privado.

Por ejemplo, en el derecho privado las partes puede dirigir

el contrato si así se convino entre ellas.
A su vez, el poder del contratista particular de exigir el

cumplimiento del contrato aun cuando no hubiere cumplido
con sus obligaciones es en parte válido en el ámbito del dere-
cho privado, salvo que se trate de un incumplimiento grave.
Es decir, el contratista puede exigir el cumplimiento del con-
trato a la otra parte si cumplió sus obligaciones o incumplió
con éstas de modo leve.

Por su parte, en el marco del derecho público el Estado

puede exigir el cumplimiento del contrato aun cuando su in-
cumplimiento sea grave, salvo que impida el cumplimiento de
las obligaciones por el contratista. Es decir, el incumplimiento
debe tornar imposible el cumplimiento de las obligaciones del
particular.
OM
V.2.4. La potestad sancionadora
El régimen de las multas es común al derecho público y

privado toda vez que el Código Civil prevé, por ejemplo, las
.C
cláusulas penales en los contratos privados.
Por un lado, el inciso d) del artículo 12 del decreto 1023/01
establece que el Estado puede “imponer penalidades de las
DD
previstas en el presente régimen a los oferentes y a los cocon-
tratantes, cuando éstos incumplieren sus obligaciones”.
Por el otro, el artículo 652 del CC dice que “la cláusula penal
es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento
LA
de una obligación, se sujeta a una pena o multa en caso de re-

tardar o de no ejecutar la obligación”. A su vez, el artículo 653,
CC, señala que “la cláusula penal sólo puede tener por objeto
el pago de una suma de dinero, o cualquiera otra prestación
que pueda ser objeto de las obligaciones, bien sea en beneficio
FI
del acreedor o de un tercero”.

¿Cuál es, entonces, la diferencia entre ambos regímenes?
En el aspecto de fondo creemos que ninguno. Sin embargo, en
el aspecto formal sí porque en el contrato del derecho privado

el acreedor debe pedir la aplicación de las penas ante el juez,

es decir, la imposición de la multa y, en su caso, su ejecución.
En el ámbito del derecho público no es así porque el Estado
dicta el acto de imposición de las multas por sí, e incluso éste
goza de fuerza ejecutoria.
En este sentido, la resolución 834/00 del Ministerio de Eco-
nomía dispone que las multas o cargos deben deducirse de los
siguientes conceptos y en este orden: a) de las facturas emergen-
tes del contrato que estén al cobro o en trámite; b) de la corres-

pondiente garantía; c) de los créditos del contratante resultante

de otros contratos de suministro o prestación de servicios no
personales, aún de otras entidades o jurisdicciones “quedando
establecido que el contratista presta su conformidad para que
se efectúen las compensaciones o retenciones respectivas” (187).
OM
En síntesis, los aspectos formales son distintos configu-
rándose en el campo propio del derecho público y con ese al-
cance una cláusula exorbitante que es inusual e ilegítima en
el marco del derecho privado (188).
Además, en el derecho privado los jueces pueden reducir
.C
las penas “cuando su monto desproporcionado con la grave-
dad de la falta que sancionan, habida cuenta del valor de las
prestaciones y demás circunstancias del caso, configure un
abusivo aprovechamiento de la situación del deudor” (189).
DD
V.2.5. La potestad de rescindir el contrato por incumplimien-
tos de la otra parte
LA
Otra de las facultades bajo análisis es el poder de rescindir

el contrato por incumplimiento de la otra parte.
En tal caso, ¿pueden las partes rescindir el contrato? El Es-
tado puede hacerlo y eso mismo ocurre en el campo del de-
FI
recho privado en los términos del pacto comisorio —artícu-

lo 1204 del Código Civil—.
De modo que el poder de rescindir el acuerdo por incum-
plimiento de la otra parte es común en el derecho público y

(187) Ver artículo 32 de la resolución 834/2000.

(188) Imaginemos el siguiente caso en el derecho privado: el juez impone
una pena, en los términos del contrato y de conformidad con el Código Civil, a
la parte incumplidora. ¿Puede, entonces, en tal caso, el otro contratista deducir
del precio a pagar el monto de la pena? Creemos que debe plantearlo necesaria-
mente en sede judicial y el juez autorizarlo.
(189) “Los jueces podrán, sin embargo, reducir las penas cuando su monto
desproporcionado con la gravedad de la falta que sancionan, habida cuenta del
valor de las prestaciones y demás circunstancias del caso, configuren un abusi-
vo aprovechamiento de la situación del deudor” (artículo 656, CC).

privado, pero con ciertos matices. Así, en el ámbito del dere-

cho público, el acto de rescisión goza de presunción de legiti-
midad y, consecuentemente —en el marco del proceso judi-
cial de impugnación—, es el contratante el que debe sostener
y probar su nulidad.
OM
Pero, además, existe otro dato relevante ya que si bien cual-
quiera de las partes en un contrato de derecho público puede
rescindir el contrato por culpa del otro, el particular contra-
tante sólo puede dar por rescindido el contrato cuando el in-
cumplimiento del Estado sea extremadamente grave imposi-
bilitando así la ejecución del acuerdo. Es más, el contratante
.C
no puede hacerlo por sí y ante sí, sino que debe recurrir ante el
juez, sin perjuicio de incumplir con sus obligaciones en esas
circunstancias.
DD
Cabe preguntarse, ¿en aquellos casos en que la ley estable-
ce el derecho del contratista de rescindir el contrato, puede
éste suspender el cumplimiento de sus obligaciones y extin-
guirlo por sí solo? ¿En tal caso el contratista debe recurrir ante
LA
el juez? ¿Qué ocurre en el mientras tanto? Es decir, ¿el contra-

tista debe continuar con el cumplimiento del contrato hasta
tanto el juez dicte resolución al respecto?
El contratista no puede —en principio— suspender ni res-
FI
cindir el contrato por sí solo sino que debe recurrir ante el juez.
Sin embargo, si fuese materialmente imposible cumplir con
sus obligaciones, entonces, puede dejar de cumplirlas pero no
puede rescindir el contrato. Es decir, el particular puede in-

cumplir con sus obligaciones cuando el incumplimiento esta-

tal hiciese imposible la ejecución del contrato, pero no puede
rescindirlo por sí, esto es, sin intervención del juez.
V.2.6. Conclusiones
Hemos dicho que en principio los poderes exorbitantes son

sustancial y formalmente distintos respecto de las cláusulas
propias del derecho privado. Sin embargo, a veces coinciden

en su contenido (aspecto sustancial) y difieren en su ejercicio

y modo de cumplimiento (aspecto formal).
En síntesis, ciertas prerrogativas estatales constituyen
cuestiones de fondo —sustanciales—, tales como, interpre-
tar, modificar (ius variandi), prorrogar, exigir el cumplimien-
OM
to contractual cuando no hubiese cumplido con sus propias
obligaciones, aplicar y ejecutar sanciones y revocar por razo-
nes de inoportunidad o ilegitimidad.
Otras potestades son comunes con el derecho privado, por
caso, la facultad de rescindir el contrato en caso de incum-
plimientos de la otra parte.
.C
A su vez, cierto es que casi todas las prerrogativas com-
prenden también un aspecto formal (procedimiento). En el
marco del derecho privado, las partes —en principio— deben
DD
recurrir ante el juez con el objeto de hacer cumplir esas cláu-
sulas, salvo —por ejemplo— el pacto comisorio expreso.
Pero, ¿qué ocurre en el derecho público? El Ejecutivo puede
ejecutar por sí y ante sí los actos dictados en ejercicio de esas
LA
potestades. Por su parte, y en sentido contrario, el contratante

en el marco del derecho público no puede ejercer esas prerro-
gativas por sí y ante sí.
En conclusión, en el campo del derecho privado ciertas pre-
FI
rrogativas son ilegítimas por su sustancia —contenido— y sus

formas —procedimiento— y otras sólo por sus aspectos forma-
les ya que por su contenido son en verdad comunes y legítimas
en el contexto propio del derecho privado.

V.3. La interpretación de los contratos
El Código Civil en su artículo 1198 dice que “los contratos

deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de
acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o
pudieron entender, obrando con cuidado y previsión” (190).
(190) Dice Mosset Iturraspe que “se incorpora así de un modo expreso,
y a la vez con el máximo de amplitud, la buena fe como norma fundamental

Por su parte, el Código de Comercio, en su artículo 217 es-

tablece que “las palabras de los contratos y convenciones de-
ben entenderse en el sentido que les da el uso general, aunque
el obligado pretenda que las ha entendido de otro modo”. Lue-
go el artículo 218 establece que deben seguirse las siguientes
OM
bases en el método interpretativo:
a) “habiendo ambigüedad en las palabras, debe buscarse

más bien la intención común de las partes que el senti-
do literal de los términos”;
b) “las cláusulas equívocas o ambiguas deben interpre-
.C
tarse por medio de los términos claros y precisos em-
pleados en otra parte del mismo escrito, cuidando de
darles, no tanto el significado que en general les pudie-
DD
ra convenir, cuando el que corresponda por el contex-
to general”;
c) “las cláusulas susceptibles de dos sentidos, del uno de
los cuales resultaría la validez, y del otro la nulidad del
acto, deben entenderse en el primero. Si ambos dieran
LA
igualmente validez al acto deben tomarse en el sentido

que más convenga a la naturaleza de los contratos, y a
las reglas de la equidad”;
d) “los hechos de los contrayentes, subsiguientes al con-
FI
trato, que tengan relación con lo que se discute, serán

la mejor explicación de la intención de las partes al
tiempo de celebrar el contrato”;

en la interpretación del contrato. Antes de la reforma tanto la doctrina como

la jurisprudencia nacional estimaban implícito en el ordenamiento jurídico el
principio rector de la buena fe y consideraban, sin discrepancias, que ella de-
bía presidir la conducta de las partes, tanto en el proceso formativo del contrato
como durante su vigencia y posterior extinción. Afirmaban, por ende, que la in-
terpretación debía efectuarse a la luz de la buena fe”, Mosset Iturraspe, Jorge,
Contratos, p. 265. Por su parte, Zago y Garrido afirman que “nuestro Código
Civil en su redacción original no estableció normas o pautas de interpretación,
habiendo admitido la doctrina que era el principio de la buena fe el que debía
regir en la materia, siendo de aplicación supletoria las disposiciones del Código
de Comercio, arts. 217 a 229; conforme el artículo 16 del Código Civil”, Zago y
Garrido, ob. cit., p. 477.

e) “los actos de los comerciantes nunca se presumen gra-

tuitos”;
f) “el uso y práctica generalmente observados en el co-
mercio, en casos de igual naturaleza, y especialmente
la costumbre del lugar donde debe ejecutarse el con-
OM
trato prevalecerán sobre cualquier inteligencia en con-
trario que se pretenda dar a las palabras” y
g) “en los casos dudosos, que no puedan resolverse según
las bases establecidas, las cláusulas ambiguas deben
interpretarse siempre a favor del deudor, o sea en el
.C
sentido de la liberación”.
¿Cabe aplicar estas normas sobre interpretación del dere-

DD
cho privado y, en particular de los contratos, sobre el marco
de los contratos administrativos? ¿Es posible, entonces, recu-
rrir al artículo 16, CC, y aplicar, luego, el criterio que prevé el
artículo 1198, CC, y las pautas de los artículos 217 y 218 del Có-
digo de Comercio?
LA
Recordemos que el artículo 16, CC, establece que las cues-

tiones civiles deben resolverse según los siguientes criterios:
a) las palabras y el espíritu de la ley,

FI
b) los principios de leyes análogas y

c) los principios generales del Derecho, teniendo en cuen-
ta las circunstancias del caso.

Sin embargo, en el marco del derecho público el concepto

quizás más aceptado es que el Estado debe interpretar el con-
trato según el interés público comprometido y, a su vez, im-
poner su criterio sobre el contratista con alcance ejecutorio,
es decir, de modo coactivo —sin perjuicio de que éste puede
recurrir ante el juez—.
En efecto, se ha dicho que “el interés público relevan-

te e inmediato, incorporado al contrato administrativo, jue-

ga un papel esencial y autónomo como criterio sustantivo de

interpretación” (191).
En otros términos, el criterio es la aplicación del bloque

normativo (normas de derecho público, normas del derecho
privado y, finalmente, principios generales). En este contex-
OM
to, la regla hermenéutica básica es el interés colectivo. Luego
veremos las otras reglas de interpretación de los acuerdos es-
tatales.
El Estado debe resolver cualquier controversia que surja

entre él y el contratista sobre la interpretación del contrato y
.C
resolverlo por sí mismo, con carácter obligatorio y coactivo,
es decir, sin suspensión de las prestaciones y sin intervención
del juez (192). Este es un aspecto sumamente relevante porque
DD
los conflictos alrededor del contrato no suspenden el cum-
plimiento de éste.
Es decir, el contratista no puede suspender la ejecución del

contrato. Si el contratante particular impugna, por ejemplo, el
acto de resolución sobre las diferencias o cualquier otro acto,
LA
ello no tiene efectos suspensivos. Es más, según el artículo 30

del decreto delegado, “tramitará de acuerdo a lo que determi-
ne dicha reglamentación”.
¿Puede el Estado interpretar de cualquier modo el contra-

FI
to? Obviamente que no sino que —como ya dijimos— debe

hacerlo de conformidad con el bloque normativo vigente. Una
de las reglas básicas —además del principio de legalidad y el

(191) Cassagne, Juan Carlos, ob. cit., p. 44.

(192) “La prerrogativa de poder público por excelencia con que la Admi-
nistración cuenta en sus contratos administrativos es, sin duda ninguna, el pri-
vilegio de la decisión unilateral y ejecutoria, previa al conocimiento judicial,
que impone al contratista el deber de su cumplimiento inmediato con la carga
de impugnación contencioso administrativa si está disconforme con su legali-
dad; es aquí donde precisamente se inserta la técnica del recurso contencioso
administrativo en su aplicación al contrato administrativo. En virtud de este
formidable privilegio, la Administración puede decidir ejecutoriamente sobre:
la perfección del contrato y su validez, la interpretación del contrato…”, García
de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás Ramón, Curso de Derecho Admi-
nistrativo, tomo I, 9ª edición, p. 676.

interés colectivo que persigue el Estado— es el principio de la

buena fe entre las partes (193).
La Corte sostuvo que “no es ocioso recordar que todo con-

trato —sea cual fuere su naturaleza— debe celebrarse, inter-
pretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo a lo que las par-
OM
tes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y
previsión, principios aplicables al ámbito de los contratos re-
gidos por el derecho público” (194).
Por su parte, el decreto 1023/01 establece que “la autori-
dad administrativa... especialmente tendrá: a) la prerrogativa
.C
de interpretar los contratos, resolver las dudas que ofrezca su
cumplimiento”. Pero, además, el decreto agrega en el mismo
apartado que “los actos administrativos que se dicten en con-
secuencia tendrán caracteres y cualidades otorgados por el
DD
artículo 12 de la ley 19.549 y sus modificatorias”.
En síntesis, el Estado debe resolver las dudas sobre la in-
terpretación del contrato y dictar los actos consecuentes que
gozan de presunción de legitimidad y cuya fuerza ejecutoria
LA
faculta a la Administración a ponerlos en práctica por sus pro-

pios medios.
V.4. El cumplimiento de las obligaciones

FI
En los apartados anteriores sobre los derechos y obligacio-

nes de las partes hemos descrito cuáles son las obligaciones
básicas del Estado y el contratante.

El Estado debe básicamente —como ya hemos dicho— pa-

gar el precio convenido en el plazo pactado, entregar bienes
(193) Ver, entre la jurisprudencia de la Corte el caso “Oca” ya citado.

(194) Fallos 311:971; 316:212. Más recientemente, el Tribunal sostuvo que
“En tales condiciones, la intimación a la firma de la mentada “acta acuerdo” ...
en el término perentorio de 24 horas y bajo apercibimiento de considerar reti-
rada la oferta, parece contraria al deber de buena fe al amparo del cual deben
celebrarse los contratos administrativos”, CSJN, “Astarsa S.A. y otros c. Estado
Nacional”, sent. del 5 de septiembre de 2006, JA, Suplemento Derecho Adminis-
trativo del 28 de marzo de 2007, p. 22.

—en ciertos casos—, recomponer el contrato y recibir los bie-

nes.
Por su parte, el contratista debe cumplir con el objeto o

prestación en el plazo convenido y —en principio— en cual-
quier circunstancia, dar las garantías del caso, recomponer el
OM
contrato y ejecutar el contrato por sí mismo prohibiéndose la
cesión y la subcontratación, salvo casos de excepción y con
autorización del Estado contratante.
Una de las diferencias quizás más relevantes entre el de-

recho público y el privado es que en el marco de este último
.C
cualquier parte puede obligar a la otra al cumplimiento de las
obligaciones contractuales. En tal sentido, el artículo 505 del
Código Civil, aplicable en materia contractual, dice que “los
DD
efectos de las obligaciones respecto del acreedor son: 1) darle
derecho para emplear los medios legales, a fin de que el deu-
dor le procure aquello a que se ha obligado; 2) para hacérselo
procurar por otro a costa del deudor…”.
LA
Es decir, en el derecho privado el incumplimiento contrac-

tual no se resuelve necesariamente con el pago de las indem-
nizaciones, sino que las partes pueden obligar a la otra parte
al cumplimiento de las obligaciones convenidas, por sí o por
terceros.
FI
Por el contrario, el Estado sí puede incumplir sus obliga-

ciones por razones de interés público, en cuyo caso el contra-
tista no puede obligarlo, por sí o por medio del juez, al cum-

plimiento de sus obligaciones —sin perjuicio del pago de las

indemnizaciones correspondientes a favor del particular—.
Por otro lado, el particular debe siempre cumplir con sus

obligaciones y cuando pretende resolver el contrato debe —en
principio— seguir cumpliendo con aquéllas y reclamar judi-
cialmente. Es decir, en principio no puede suspender el cum-
plimiento de sus obligaciones, por eso el alcance de la excep-
ción de incumplimiento contractual es más limitada en el
derecho público que en el campo privado.

Completemos el cuadro el particular contratante sólo pue-

de dejar de cumplir sus compromisos cuando se torne impo-
sible la ejecución del contrato por fuerza mayor, caso fortuito,
hecho del príncipe o incumplimiento de las obligaciones del
Estado, debiendo iniciar en tal caso las acciones judiciales por
OM
resolución o rescisión contractual.
V.5. La dirección del contrato
El Estado dirige y controla el cumplimiento y ejecución

contractual y, en este sentido, puede inspeccionar y fiscalizar
.C
el cumplimiento de las prestaciones —objeto contractual— y
particularmente, por ejemplo, los libros del contratante. En tal
sentido, el Estado puede dictar órdenes y aplicar sanciones.
DD
Por ejemplo, el decreto reglamentario establece que en
caso de adquisición de bienes a manufacturar “los proveedo-
res facilitarán al organismo contratante el libre acceso a sus
locales de producción, debiendo proporcionarle los datos y
LA
antecedentes necesarios”.
Por su parte, la Ley de Obras Públicas dispone que “el con-

tratista no podrá recusar al técnico que la autoridad compe-
tente haya designado para la dirección, inspección o tasación
FI
de las obras”, sin perjuicio de que el responsable por la inter-

pretación de los planos, provisión o uso indebido de materia-
les y sistemas de construcción o implementos patentados es el
contratista y no el Estado.

En definitiva, el Estado contratante dirige y controla la eje-

cución del contrato mediante órdenes y, en caso de incum-
plimiento, por aplicación de sanciones y penalidades.
Así, si el contratista no cumple con sus compromisos, el

Estado puede obligarlo mediante la aplicación de sanciones
y penalidades o, en su caso, rescindir el contrato y ejecutar
las garantías en concepto de indemnización. Por el contrario,
vale recordar una vez más que el particular no puede compe-

ler el cumplimiento del acuerdo o rescindirlo sin intervención

del juez.
V.6. La excepción de incumplimiento contractual
OM
En primer lugar, es necesario aclarar conceptualmen-
te cuál es el contenido de la excepción de incumplimiento
contractual en los términos del artículo 1201 del Código Ci-
vil. Este precepto establece que “en los contratos bilaterales
una de las partes no podrá demandar su cumplimiento, si no
probase haberlo ella cumplido u ofreciese cumplirlo, o que su
.C
obligación es a plazo”.
En igual sentido el artículo 510 del Código Civil sobre las

DD
obligaciones en general dispone que “en las obligaciones recí-
procas, uno de los obligados no incurre en mora si el otro no
cumple o no se allana a cumplir la obligación que le es respec-
tiva”.
LA
Dicen Garrido y Zago que los requisitos para la existen-

cia de la excepción son los siguientes, “a) que estemos frente a
un contrato sinalagmático, con prestaciones de cumplimien-
to simultáneo; es decir, inexistencia de plazos diferidos para
el cumplimiento de la obligación del accionante; b) falta de
FI
cumplimiento por parte de quien demanda la ejecución del

contrato; y c) que la oposición no resulte abusiva”.
El demandado sólo debe oponer la excepción de incum-

plimiento —en el marco de los incidentes— y, por su parte, el

demandante es quien debe probar su cumplimiento, el ofreci-
miento de cumplirlo o que su obligación es a plazo.
Es importante destacar que el objeto de la excepción de

incumplimiento es simplemente “enervar la pretensión con-
traria, quedando agotados sus efectos en el aserto: no cumplo
porque tú incumpliste antes”, no extendiéndose al campo de
la resolución del contrato como sí ocurre respecto del pacto
comisorio.

Por ello, en el marco de la excepción, el derecho del actor

que exige el cumplimiento del acuerdo “no es negado, queda
subsistente, pero se le opone otro derecho que lo torna total o
parcialmente ineficaz” en ese momento (195).
Otros autores consideran que la excepción no es una cues-
OM
tión procesal sino, además, sustancial en el trámite de cum-
plimiento de los contratos (196).
¿Cabe aplicar la excepción de incumplimiento contractual
en el ámbito del derecho público?
La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires sostuvo
.C
que “la exceptio non adimpleti contractus no resulta aplicable
en materia de contratos administrativos. El incumplimiento
de la Administración no autoriza similar comportamiento
DD
al particular contratista. Debe reclamar las compensaciones
patrimoniales que correspondan según el quebranto y even-
tualmente la rescisión del contrato tanto en sede adminis-
trativa como en la instancia judicial. Configura un principio
inconcuso en materia de obras públicas que, frente a lo que
LA
se considera un incumplimiento contractual de la Adminis-

tración, el contratista no puede rescindir per se el contrato y
abandonar las obras. Solamente le asiste el derecho a requerir
la rescisión, pero sin interrumpir unilateralmente los traba-
jos. Ello por cuanto la obligación del contratista en materia de
FI
obras públicas es de las llamadas de resultado” (197).

Sin embargo, creemos que sí procede y que ello es así en
el marco del propio decreto 1023/01, es decir, el contratante

(195) Mosset Iturraspe, Jorge, ob. cit., p. 370.

(196) “Nos encontramos ante una excepción dilatoria, no en el sentido
procesal, sino sustancial, es decir, como defensa de fondo fundada en el incum-
plimiento de una obligación contractual. … En efecto, es una excepción que si
bien deja subsistente el derecho del actor, funda con respecto al demandado,
el derecho de rehuir su cumplimiento hasta determinado tiempo o para siem-
pre…”, Mertehikian, Eduardo, Excepción de incumplimiento contractual en
los contratos administrativos, Jornadas de la Universidad Austral, Facultad de
Derecho, 1999.
(197) SCBA, “Empresa P.B.P. S.A. COIMBRA S.R.L. c. Municipalidad de Vi-
cente López s/ demanda contencioso administrativa”, sent. del 21 de mayo 2000.

tiene “la obligación de cumplir las prestaciones por sí en to-

das las circunstancias, salvo… incumplimientos… de la con-
traparte pública, de tal gravedad que tornen imposible la eje-
cución del contrato”.
De modo que sólo en este caso extremo y si el Estado —por
OM
ejemplo— pretende compeler al particular judicialmente al
cumplimiento de las obligaciones contractuales, éste puede
oponer la excepción bajo estudio.
En estas circunstancias el particular —además de oponer
tal excepción— debe reconvenir por rescisión contractual por
.C
incumplimiento de las obligaciones contractuales del Estado,
es decir, reclamar ante el juez la extinción del acuerdo porque
éste se tornó de cumplimiento imposible —inciso c) del ar-
tículo 13 del decreto 1023/01—.
DD
En este contexto, entonces, el único camino posible es la
rescisión contractual y no simplemente la excepción de in-
cumplimiento en el marco del proceso iniciado por el Estado.
En principio, no es necesario que el Estado inicie el proceso
LA
judicial con el propósito de compeler al particular al cum-

plimiento de sus obligaciones convencionales, salvo que se
trate de casos de excepción, por ejemplo por la naturaleza de
las prestaciones.
FI
Pensemos el siguiente caso. El Estado suspende por cua-

tro meses la ejecución de las obras. La ley 13.064 dice que “el
contratista tendrá derecho a rescindir el contrato… cuando
la Administración Pública suspenda por más de tres meses la
ejecución de las obras”. ¿Qué ocurre en tal caso? El particu-

lar debe iniciar una acción por rescisión contractual e in-

demnización por los daños y perjuicios. Pero si el Estado por
caso iniciase acciones contra el particular exigiendo el cum-
plimiento contractual, éste más que plantear la excepción de
incumplimiento debe reconvenir por extinción del contrato
por causas imputables al Estado y reclamar, consecuente-
mente, los daños.
Reflexionemos sobre otro caso. Supongamos que el Estado
resuelve modificar el valor de las obras en ejecución en más

de un veinte por ciento del monto total. El contratante debe

continuar con el cumplimiento de sus obligaciones e iniciar
las acciones judiciales por rescisión del contrato y, en ese cua-
dro judicial, solicitar ante el juez el dictado de una medida
cautelar que ordene la suspensión del contrato. A su vez, si
en tales circunstancias el Estado decide iniciar acciones judi-
OM
ciales por cumplimiento del contrato, entonces, el contratista
debe reconvenir por rescisión contractual y peticionar —en
ese marco— la suspensión del cumplimiento de las obligacio-
nes contractuales.
Téngase presente que el Estado puede por sí solo rescindir
.C
el contrato por culpa del contratista y ejecutar directamente
el contrato por sí o por otro. Habitualmente el Estado recorre
este camino, sin perjuicio de que puede exigir el cumplimien-
DD
to del contrato —por sí mismo o, cuando ello no sea posible,
por medio del juez—. En este supuesto, el particular sólo pue-
de oponer la excepción de incumplimiento de las obligacio-
nes del Estado cuando éste haya tornado imposible la ejecu-
ción del acuerdo. De todos modos, en este contexto, el objeto
central bajo debate es la rescisión contractual más que la ex-
LA
cepción de incumplimiento. ¿Por qué? Porque en el marco del

derecho público la excepción sólo procede cuando se torne
“imposible la ejecución del contrato”.
¿Puede el contratista incumplir sus obligaciones cuando el
FI
Estado esté incurso en las causales de rescisión contractual?

Por ejemplo, cuando el Estado suspende por más de tres me-
ses la ejecución de las obras en el marco de la ley 13.064. ¿Pue-
de hacerlo en otros supuestos de incumplimiento estatal? Por

caso, cuando el Estado suspende por un mes la ejecución de las

obras. ¿El contratista sólo puede incumplir el contrato cuan-
do existe imposibilidad de ejecutarlo? Creemos que, según el
criterio de la Corte, sólo en este último caso es posible que el
contratista incumpla con sus obligaciones sin intervención
judicial de carácter previo —criterio que compartimos—.
Es decir, en este caso extremo el particular puede dejar de
cumplir sus obligaciones por sí. En los otros casos —cuando el
incumplimiento del Estado no torne imposible el cumplimien-

to de las obligaciones de aquél— éste sólo puede reclamar la

suspensión (198) y, en su caso, el cumplimiento o rescisión con-
tractual ante el juez.
Así, la Corte en el antecedente “Cinplast” sostuvo que “el
OM
agravio referente a que no está verificada la razonable impo-
sibilidad de la actora de cumplir las obligaciones frente al in-
cumplimiento de la otra parte… demuestra con suficiencia que
el hecho de la demandada no provocó en el cocontratante una
razonable imposibilidad de cumplir las obligaciones a su car-
go, según la documentación agregada e informe pericial” (199).
.C
Los antecedentes del caso eran los siguientes. Cinplast S.A.
y ENTEL suscribieron un contrato de provisión de tubos PVC
rígidos. Luego la actora reclamó ante ENTEL la regulariza-
DD
ción de los pagos por haber realizado las entregas previstas
y por el desequilibrio financiero causado por las variaciones
de precios y la falta de financiamiento. Más adelante, Cinplast
solicitó una prórroga de treinta días para la entrega de los ma-
teriales. Finalmente, Cinplast declaró resuelto el contrato por
LA
incumplimiento de ENTEL, con reserva de reclamar los da-

ños y perjuicios.
En este contexto, el Estado resolvió declarar parcialmente

rescindido el contrato.
FI
Por último, Cinplast inició acción judicial apoyándose en

el artículo 1204 del Código Civil (pacto comisorio).

¿Cómo interpretó, entonces, la Corte los hechos del caso?

Veamos. Cinplast dejó de cumplir sus obligaciones contrac-
tuales y ello resultó injustificado porque, según el criterio del
Tribunal, el contratante particular sólo puede hacerlo cuando
el incumplimiento estatal constituya un hecho que imposibi-
lite el cumplimiento de sus obligaciones.
(198) Ver el decreto 1186/84.

(199) CSJN, “Cinplast y IAPSA c. ENTEL s/ ordinario” sent. del 2 de marzo
de 1993, Fallos 316:212.

En el presente caso el incumplimiento estatal fue menor

de modo que no impidió el cumplimiento de las obligacio-
nes contractuales del particular. Por eso Cinplast debió haber
continuado con sus compromisos contractuales, sin embargo
no lo hizo e incumplió así el contrato.
OM
Consecuentemente, el acto de resolución del Estado frente
al incumplimiento anterior del particular —Cinplast— (re-
cordemos que éste primero suspendió sus obligaciones y lue-
go resolvió el contrato), es un acto legítimo.
En síntesis, cuando el incumplimiento de las obligaciones
.C
del Estado torne “imposible la ejecución del contrato”, el par-
ticular puede dejar de cumplir sus obligaciones y, en su caso,
oponer la excepción de incumplimiento contractual frente
a las pretensiones del Estado en el marco de un proceso ju-
DD
dicial. En caso contrario, esto es, cuando el incumplimiento
del Estado no torne imposible el cumplimiento del acuerdo,
el particular debe continuar con sus obligaciones, en tanto el
juez no decrete su rescisión.
LA
V.7. El régimen sancionador
El decreto 1023/01 distingue entre penalidades y sanciones.

Por un lado, las penalidades son las siguientes: a) pérdida de
FI
la garantía de mantenimiento de la oferta o cumplimiento del

contrato, b) multa por mora en el cumplimiento de sus obli-
gaciones y c) rescisión por su culpa. Por el otro, las sanciones
—en caso de incumplimiento de sus obligaciones— son: a) el
apercibimiento, b) la suspensión y c) la inhabilitación.

¿Por qué el Legislador diferenció entre las sanciones por un

lado y las penalidades por el otro? Las penalidades son tipos
—infracciones— circunscriptos al marco contractual espe-
cífico, en tanto las sanciones y sus consecuentes exceden el
contrato puntual. Así por ejemplo, las suspensiones e inhabi-
litaciones.
¿Puede el Estado imponer sanciones o penalidades no pre-
vistas en el marco normativo? Entendemos que no es posible,

más allá de su mayor o menor laxitud. Así, el decreto 1023/01

dice, en su artículo 12, que el Estado es titular de la facultad de
“imponer penalidades de las previstas en el presente régimen”.
Veamos en particular cuáles son las sanciones que previó

el Legislador. En primer lugar, el apercibimiento que es una
OM
amonestación o advertencia al contratista. En segundo lugar,
la suspensión y la inhabilitación para contratar con el Estado, es
decir, el particular no puede celebrar nuevos contratos con el
Estado, sin perjuicio de la continuidad de aquellos que ya hu-
biesen sido adjudicados o estuviesen en curso de ejecución.
.C
¿Cuál es el plazo de la suspensión y en qué casos procede?
La suspensión puede ser por tres meses, un año o dos años.
La suspensión es por tres meses cuando el Estado hubie-

DD
se revocado el acto de adjudicación por culpa del proveedor
o cuando éste hubiese incumplido su deber de informar en
tres oportunidades y en el término de un año a la Sindicatu-
ra General de la Nación. A su vez, la suspensión es por un año
cuando el Estado hubiese rescindido totalmente el contrato
LA
por culpa del contratista, declarado tres rescisiones parciales

en el término de un año o cuando el contratista no hubiese
depositado en término el monto de las multas o garantías. Fi-
nalmente, el término de suspensión es de dos años, cuando la
FI
rescisión contractual tuviese como causa la provisión de bie-

nes o servicios de inferior calidad.
¿Cuál es el plazo de inhabilitación y cuándo correspon-

de su aplicación? La inhabilitación es por el término de cinco

años y procede en caso de suspensiones reiteradas en un lap-

so de tiempo determinado (200).
(200) Así, procede la inhabilitación cuando: a) el Estado hubiese aplicado

dos sanciones de suspensión por no cumplir con su deber de información a la
SIGEN dentro del plazo de cinco años; b) el Estado hubiese aplicado dos san-
ciones de suspensión por rescisión total o parcial del contrato por su culpa o
rescisión por entregar bienes o proveer servicios de calidad inferior y, luego, el
Estado hubiese rescindido un contrato dentro del plazo de cinco años desde la
última suspensión; y c) el contratista no hubiese hecho el depósito de las multas
o las garantías y, en este caso, hasta que realice el depósito correspondiente.

¿Cuál es el órgano competente para aplicar las sanciones?

Por un lado, el artículo 23 del decreto establece que la Ofici-
na Nacional de Contrataciones debe aplicar las sanciones de
apercibimiento, suspensión e inhabilitación. Por su parte, el
artículo 29 del mismo decreto dispone que los organismos
OM
deben remitir a la Oficina Nacional copia de los actos firmes
cuyo objeto sea la imposición de una penalidad, es decir, pér-
dida de las garantías, multas o rescisión del contrato.
Por último, el plazo de prescripción de las sanciones es de

tres años según el decreto 436/00 (201).
.C
Particularmente, en el marco del contrato de obra pública,
el Estado debe aplicar sanciones en caso de incumplimien-
to de los plazos contractuales, salvo que el contratista pruebe
que se debieron a causas justificadas “y éstas sean aceptadas
DD
por la autoridad competente”.
V.8. La modificación del contrato por razones ajenas a las

partes (revisión contractual)
LA
En ciertos casos, el contrato es modificado por decisión de

las partes contratantes, por caso, cuando el Estado resuelve
alterar el objeto o prorrogar el plazo del contrato.
FI
Sin embargo, cierto es que existen hechos o circunstancias

externas a las partes que constituyen causales de modifica-
ción contractual. Cabe aclarar que estas circunstancias, tal
como veremos luego, pueden constituir no sólo hechos modi-

ficatorios del contrato sino también en ciertos casos impediti-

vos o extintivos del vínculo.
V.8.1. El hecho del príncipe
¿Qué es el hecho del príncipe? Es un acto u omisión de las

autoridades públicas de carácter imprevisible que incide en el

trámite de ejecución del contrato causando daños. Es impor-

tante remarcar que las conductas estatales constitutivas del
hecho del príncipe no son propias del órgano o ente contra-
tante sino de otros poderes, órganos o entes del Estado.
Así, el hecho del príncipe puede tratarse de un acto de al-
OM
cance general o particular de cualquier órgano o ente no con-
tratante del Estado, pero de igual orden jurídico, es decir na-
cional, provincial o municipal.
¿Cómo está regulado el hecho del príncipe en el orde-
namiento jurídico positivo? El Código Civil, en la nota al ar-
.C
tículo 514, dice que “los casos de fuerza mayor son hechos del
hombre, como la guerra, el hecho del soberano, o fuerza de
príncipe, como dicen los libros de Europa. Se entienden por
DD
hechos del soberano, los actos emanados de su autoridad, ten-
diendo a disminuir los derechos de los ciudadanos”.
Por su parte, el decreto 1023/01 dispone que el contratante
tiene la obligación de cumplir las prestaciones por sí en todas
las circunstancias, salvo... actos o incumplimientos de autori-
LA
dades públicas nacionales… de tal gravedad que tornen impo-

sible la ejecución del contrato.
A su vez, la Ley de Obras Públicas establece que el contra-
tista tiene derecho a la indemnización de las pérdidas y per-
FI
juicios causados por “culpa de los empleados de la Adminis-

tración, o de fuerza mayor o caso fortuito” y luego agrega que
“para los efectos de la aplicación del párrafo anterior se con-
siderarán casos fortuitos o de fuerza mayor: a) los que tengan

causa directa en actos de la Administración Pública, no pre-

vistos en los pliegos de licitación...”. De modo que en la obra
pública el hecho del príncipe es un supuesto de caso fortuito
o fuerza mayor.
Cabe plantearnos aquí, en primer lugar, si el hecho del
príncipe es necesariamente un hecho extintivo del contrato.
¿Puede interpretarse el hecho del príncipe como un supuesto
de revisión y recomposición contractual? En segundo lugar,
¿cuáles son las consecuencias del hecho del príncipe?

El hecho del príncipe puede tornar más oneroso el cum-

plimiento de las obligaciones del contratista particular o lisa
y llanamente trastocar el contrato en un acuerdo de cum-
plimiento imposible. En el primer caso, el Estado debe com-
pensar y, en el segundo, tal como veremos más adelante, in-
demnizar los daños y perjuicios.
OM
Por otro lado, entendemos que cuando el contrato fuese de
cumplimiento imposible por el hecho del príncipe, entonces
el particular puede dejar de cumplir con sus obligaciones y
reclamar judicialmente su resolución o —en su caso si el Es-
tado inició acciones judiciales exigiendo el cumplimiento del
.C
acuerdo—, reconvenir por resolución contractual en razón de
los hechos de terceros —es decir, los hechos del príncipe—.
Finalmente, cabe recordar que la Corte se refirió al hecho
DD
del príncipe, entre otros precedentes, en los casos “Martínez
Suárez de Tinayre” (202) y “Bustos” (203). A su vez, en el prece-
dente “Dumón” si bien no se discutió sobre contratos, el Tri-
bunal al analizar el planteo de un grupo de jueces y fiscales
que impugnaron la norma que establecía su afiliación obli-
LA
gatoria al Instituto de la Obra Social de la Provincia de Entre
(202) “En tales circunstancias, resulta inobjetable la conclusión del a quo

en punto a que la demandada invocó un ‘hecho propio’ insusceptible de excluir
la responsabilidad derivada de la ruptura del contrato celebrado; bien entendi-
FI
do, que el régimen jurídico preponderantemente de derecho privado aplicable

al ente traído a juicio no permite equipararlo a un particular en su relación con
el Estado puesto que este último evidencia una interferencia intensa en su des-
envolvimiento como persona jurídica y, en lo que aquí interesa —lo relativo a
los topes contractuales—, ya regía con bastante anterioridad a la celebración de
los contratos aludidos, extremo que resulta significativamente de los informes

de la Secretaría de Información Pública de fs. 208 y fs. 270 y pone de manifiesto

la ausencia de los elementos configurativos del ‘hecho del príncipe’, fundamen-
talmente en cuanto al supuesto carácter ‘imprevisible’ de la medida adoptada”.
CSJN, “Martínez Suárez de Tinayre, Rosa M. J. y otro c. Argentina Televisora Co-
lor L.S. 82 Canal 7, S. A.”, sent. del 20 de mayo de 1986, La Ley, 1986-E, 605.
(203) “En tales condiciones, la garantía constitucional de la propiedad
está a salvo: los bancos que recibieron los depósitos cumplirán su obligación de
reintegro en las condiciones impuestas por el Estado, hecho del príncipe que no
está en sus facultades evitar, y el Estado sólo responderá del perjuicio ocasiona-
do por las medidas en caso de demostrarse la real existencia de un perjuicio”
CSJN, “Bustos, Alberto R. y otros c. Estado nacional y otros”, sent. del 26 de oc-
tubre de 2004, Fallos 327:4495.

Ríos invocando, entre otros argumentos, que la desmejora en

el servicio prestado por ese instituto motivó la contratación
de regímenes asistenciales privados, afectando de ese modo
el principio de intangibilidad de sus remuneraciones sostuvo
que “esa circunstancia no constituye el “acto del príncipe” al
OM
que se refiere la doctrina del tribunal, sino que configura una
decisión individual de los interesados” (204).
V.8.2. La teoría de la imprevisión
La teoría de la imprevisión consiste en la existencia de he-
.C
chos extraordinarios, imprevisibles, sobrevinientes y ajenos a
las partes que producen un excesivo sacrificio para cualquie-
ra de ellas en el marco de la relación contractual. Es decir,
DD
hechos que eran imprevistos e imprevisibles por las partes
contratantes al momento de celebrarse el contrato. Esta teo-
ría, como explica M. Marienhoff entre nosotros, nació en el
Consejo de Estado Francés (205).
La Ley de Obras Públicas (ley 13.064), del año 1947, no pre-
LA
vé el supuesto de revisión del contrato por excesiva onerosidad

sobreviniente. Sin embargo, el Legislador incorporó el caso
fortuito y fuerza mayor como aquellos “acontecimientos de
origen natural extraordinarios y de características tales que
impidan al contratista la adopción de las medidas necesarias
FI
para prevenir sus efectos”. Detengámonos un momento. ¿Cuál

es, entonces, la diferencia entre el caso fortuito y fuerza mayor
por un lado y el supuesto de imprevisión por el otro?

En ambos casos estamos ante acontecimientos extraordi-

narios e imprevisibles; sin embargo, el caso fortuito o fuerza
mayor hace imposible el cumplimiento contractual, en tanto
el estado de imprevisión simplemente dificulta o imposibi-
lita con carácter transitorio la ejecución del contrato, de ahí
que en el primer caso sólo procede la extinción del vínculo y,
(204) CSJN, “Dumon, Eclio c. Instituto de Obra Social de la Provincia de

Entre Ríos y otro”, sent. del 2 de agosto de 2000, Fallos 323:1995.
(205) Arrêt “Gaz de Bordeaux” del 30 de marzo de 1916.

en el segundo, la recomposición del contrato o en su caso la

resolución de éste (206). Sin embargo, luego veremos que en el
contrato de obra pública no es así porque el caso fortuito ha
sido también regulado e interpretado como un supuesto de
suspensión y recomposición contractual (art. 39, LOP).
OM
El artículo 1198, segunda parte, del Código Civil, introdujo
por medio de la ley 17.711 (1968) la teoría de la imprevisión en
los siguientes términos, “en los contratos bilaterales conmu-
tativos y en los unilaterales onerosos y conmutativos de eje-
cución diferida o continuada, si la prestación a cargo de una
de las partes se tornara excesivamente onerosa, por aconte-
.C
cimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudica-
da podrá demandar la resolución del contrato. El mismo prin-
cipio se aplicará a los contratos aleatorios cuando la excesiva
onerosidad se produzca por causas extrañas al riesgo propio
DD
del contrato”.
El Legislador agregó que “no procederá la resolución, si el
perjudicado hubiese obrado con culpa o estuviese en mora.
La otra parte podrá impedir la resolución ofreciendo mejorar
LA
equitativamente los efectos del contrato”.

Así, la decisión judicial sobre el reajuste o resolución del
contrato, en los términos del artículo 1198, CC, sólo procede
cuando están presentes los siguientes presupuestos:
FI
a) hechos extraordinarios e imprevisibles, es decir, acon-

tecimientos no habituales según el curso normal y ha-
bitual de las cosas o imposibles de prever —aun cuan-
do el sujeto hubiese actuado de modo diligente—. Por

tanto, el hecho imprevisible no es propio del riesgo del

contrato;
(206) Ciertos autores marcan otras diferencias entre ambos institutos. Ver,
en tal sentido, Alterini, Atilio, Contratos. Teoría General, Abeledo-Perrot,
1ª edición, p. 449. Así, dice este autor que “en aquél (caso fortuito) existe una
imposibilidad jurídica de cumplir y, por lo contrario, en ésta la imposibilidad
es económica; 3. El caso fortuito se aplica a los ámbitos contractual y extracon-
tractual, en tanto la imprevisión sólo juega en el campo contractual, y en deter-
minados supuestos; 4. El caso fortuito es anterior al cumplimiento, mientras la
excesiva onerosidad puede surgir antes o después de satisfecha la prestación”.

b) relaciones entre el hecho extraordinario e imprevisible

y la excesiva onerosidad sobreviniente, y
c) falta de mora o culpa de la parte perjudicada.
La Corte sostuvo —por ejemplo— que “el aumento de los
OM
costos de producción ocurrido como consecuencia de un pro-
ceso inflacionario desatado ya a la época de la orden de com-
pra: mayo de 1971, no puede considerarse un acontecimiento
imprevisible, porque desde años atrás había sido continuo el
aumento de salarios e insumos industriales” (207).
.C
En particular, el Tribunal señaló que “si bien es cierto que
dicha doctrina ha sido receptada en materia de contratos ad-
ministrativos en aquellos supuestos en que la alteración del
DD
equilibrio se origina en causas ajenas a la voluntad del Estado
(alea económica), también lo es que para que ella sea admisi-
ble deben concurrir circunstancias extraordinarias, anorma-
les e imprevisibles —posteriores a la celebración del contrato
administrativo— y que se trate de alteraciones de tal natura-
LA
leza que no se hayan podido prever por las partes, o bien de

eventos que, de haberse conocido, hubieran determinado la
celebración del contrato en otras condiciones”.
Luego, agregó que “al ser la actora una empresa especiali-

FI
zada en construcción de obras, lo cual le otorga un acceso in-

dudable a toda la información referida al rubro en el cual ope-
ra, no podía desconocer la evolución del mercado… por ello
no puede admitirse que el actor invoque la imprevisibilidad

del hecho en que sustenta su pretensión” (208).
¿Cuáles son las consecuencias jurídicas de la teoría de la

imprevisión? Básicamente la parte perjudicada puede iniciar
acción judicial por recomposición del contrato o resolución.
(207) CSJN, “Intecar SCA c. Ferrocarriles Argentinos”, sent. del 28 de junio

de 1979, Fallos 301:525.
(208) CSJN, “J. J. Chediak S.A. c. Estado Nacional (Fuerza Aérea Argentina)
s/ nulidad de resolución”, 26 de agosto de 1996, Fallos 319:1681.

Es cierto que el Código sólo prevé —en principio y en tér-

minos literales— el supuesto de extinción del contrato, pero
cierto es también que el remedio mayor comprende el menor,
esto es, la modificación contractual. ¿Por qué? Por el principio
de continuidad y conservación del acuerdo.
OM
Además, en términos propios del derecho civil, no es ra-
zonable reconocer el derecho del contratante beneficiado de
aceptar la resolución o —en su caso— intentar recomponer el
contrato y a su vez sólo reconocer el derecho del contratante
perjudicado de resolver el acuerdo y no así el de modificarlo o,
digámoslo con mayor precisión, de demandar ante el juez la
.C
recomposición del convenio (209).
¿Es aplicable la teoría de la imprevisión en el derecho públi-
co? ¿En qué términos?
DD
Por un lado, el régimen general de contrataciones (decreto
1023/01) señala que el contratista tiene “el derecho a la recom-
posición del contrato, cuando acontecimientos extraordina-
rios o imprevisibles de origen natural, tornen excesivamente
LA
onerosas las prestaciones a su cargo” (210). De modo que el de-

creto delegado prevé y regula por sí mismo el instituto de la
imprevisión que coincide sustancialmente con el régimen del
Código Civil (211).
FI
(209) “Hemos anticipado, una y otra vez, que la excesiva onerosidad so-
breviniente acuerda al deudor perjudicado una acción por revisión del contra-
to, que puede conducir a su modificación o a su resolución, siendo susceptible
de esgrimirse por vía de excepción… Si bien es cierto que la ley habla de reso-
lución solamente, no niega la revisión o modificación y, más aún, se la concede

al beneficiado. La extinción del contrato, por la vía de la resolución, importa un

remedio mayor que debe, por lógica, encerrar otro menor, como es la modifica-
ción… Conceder la resolución y negar la modificación contradice el principio
superior de conservación del contrato. Y, finalmente, no es razonable colocar
al beneficiado como árbitro de la subsistencia o extinción del contrato y negar
igual derecho al perjudicado, puede este último tener interés en que el contrato
vuelva a la equidad y no en que se extinga”, Mosset Iturraspe, Jorge, Contra-
tos, p. 321.
(211) El laudo 20/4 del CIADI consideró que la crisis de nuestro país del
año 2001 no constituyó un hecho imprevisible, pero aun así ordenó el pago de
una indemnización en razón del sacrificio compartido entre las partes.

Si bien el codificador previó —en tales casos y expresa-

mente— el derecho de resolver y recomponer el contrato, el
decreto 1023/01 sólo incluyó en términos literales el derecho
de recomponerlo. Sin embargo, el derecho de resolución del
acuerdo nace —según nuestro parecer y en el campo del de-
OM
recho público— de un criterio hermenéutico integral del de-
creto. Así, el derecho de resolución del particular en caso de
imprevisión sólo es posible cuando el hecho extraordinario e
imprevisible torne imposible la ejecución del contrato.
Sin embargo, creemos que la diferencia entre ambos regí-

menes (público/privado) es que el Estado, cuando fuese parte
.C
perjudicada, no debe recurrir judicialmente con el objeto de
revisar o resolver el contrato sino que puede hacerlo por sí y
ante sí. Por su parte, el particular debe recurrir ante el juez
DD
solicitándole su recomposición o resolución.
Sigamos. La regla básica es que en el camino de la recom-
posición las partes deben compartir el desequilibrio de las
prestaciones porque el hecho o acontecimiento no es imputa-
ble a ninguna de ellas.
LA
Pero, ¿en caso de que no hubiese acuerdo entre las partes,

el juez debe recomponerlo o resolverlo? ¿Cuáles son las conse-
cuencias en caso de resolución del contrato? Es más, en el su-
puesto de resolución, ¿cómo deben distribuirse las pérdidas?
FI
Entendemos que, por un lado, el juez puede recomponer

el contrato aun en caso de desacuerdo entre las partes. Por el
otro, en el supuesto de resolución del compromiso —por pe-

dimento de parte—, éstas no pueden reclamar los daños pero

“la resolución no alcanzará a los efectos ya cumplidos” (212).
En otras palabras, en caso de imprevisión no procede el
reconocimiento del daño emergente ni el lucro cesante, sino
simplemente la compensación entre las partes. Así, las partes
deben coparticipar de los riesgos sobrevenidos y causantes de
la alteración del equilibrio económico del contrato.
(212) Ver artículo 1198, tercer párrafo del Código Civil.

¿Cualquiera de las partes —Estado y particular— puede in-

vocar la teoría de la imprevisión? Creemos que sí según cuál
sea el afectado por el desequilibrio económico, con la salve-
dad —como ya dijimos— de que el Estado puede hacerlo por
sí y ante sí, es decir, sin intervención judicial.
OM
Si bien el Estado puede recomponer el contrato sin el
acuerdo del contratista, cabe agregar que una vez planteado
el conflicto por el particular en sede judicial, el juez podrá re-
componerlo o resolverlo —según cuál sea el planteo del ac-
tor—. A su vez, el contratista puede reclamar judicialmente la
resolución, pero el Estado puede por su parte reconvenir por
.C
recomposición contractual.
La Corte se ha expedido entre otros en los ya citados prece-
dentes “Chediak” e “Intecar”.
DD
Por ejemplo, en el caso “Desaci” la actora —cesionaria de
los derechos de las contratistas de obra pública— demandó a
Ferrocarriles Argentinos a fin de que se aplique a su crédito
el régimen de regularización de deudas vencidas instrumen-
LA
tado mediante el decreto 1618/86. Ese decreto preveía que en

caso de mora en el pago de los certificados, los contratistas que
no hubieran podido financiarse durante el lapso de la mora
con préstamos a tasa regulada y, consecuentemente, hubie-
ran tenido que recurrir al mercado de préstamos, debían ser
FI
compensados por la diferencia entre las tasas del mercado y

el ajuste basado en la ley 21.392. El argumento central del Tri-
bunal para rechazar la demanda fue que el decreto invocado
exige la suscripción de actas acuerdo mediante las cuales se

establecían las diferencias a favor del contratista, y el juez no

puede sustituir a la administración en la suscripción de esas
actas. Era indispensable que la actora procurase obtener la
firma del acta acuerdo en sede administrativa, a cuyo efecto el
ordenamiento jurídico le brindaba mecanismos como la ac-
ción de amparo por mora. Además, en su caso, podría haberse
promovido acción de daños y perjuicios por incumplimiento
contractual en tanto se había otorgado efectos denegatorios
al silencio administrativo. En este contexto, los jueces recor-
daron que el contrato de obra pública “se celebra y ejecuta a

riesgo y ventura del contratista, excepto con relación a las pér-

didas derivadas del caso fortuito en las condiciones previstas
en el art. 39 de la ley 13.064 (es decir, acontecimientos natu-
rales y extraordinarios o hecho del príncipe; Fallos: 319:1681)
y sin perjuicio del derecho del contratista a la revisión de los
precios y a la recomposición [d]el contrato, esto es, la relación
OM
entre la prestación y contraprestación, de conformidad con el
régimen de la ley 12.910 y sus decretos reglamentarios …” (213).
A su vez, en los autos “Astilleros Príncipe”, la Corte sostuvo
que según la teoría de la imprevisión prevista en el art. 1198
del Código Civil, no puede estarse a la literalidad de lo pacta-
.C
do cuando la prestación se ha tornado excesivamente onerosa
para una de las partes, como consecuencia de acontecimien-
tos extraordinarios e imprevisibles que desequilibran ostensi-
DD
blemente la relación original. Sin embargo, el Tribunal advir-
tió que la protección dispensada por este instituto no puede
consistir en trasladar sobre la otra parte las consecuencias
del desequilibrio “pues de esa manera se habría beneficiado
a una parte a través del sencillo e inequitativo expediente de
crear una nueva situación ‘excesivamente onerosa’, pero que
LA
—en esta hipótesis— afectaría a quien primigeniamente no se

veía alcanzado por el evento desequilibrante” (214).
Finalmente en el caso “Dulcamara S.A.”, la empresa con-

FI
tratista promovió demanda a fin de obtener el reconocimien-

to de diferencias por variaciones de costos por considerar que
el índice originariamente pactado no reflejaba la evolución de
los valores del mercado y por el mayor costo financiero expe-
rimentado con motivo de la exposición del capital a la infla-

ción. La Corte señaló que “resulta imprescindible que las dis-

torsiones provengan de hechos sobrevinientes e imprevisibles
y que éstas sean, además, significativas, es decir, que posean
una especial importancia…”. En tanto la parte actora no pro-
(213) CSJN, “Desaci S.A. y otros c. Ferrocarriles Argentinos”, sent. del 28

de junio de 2005, Fallos 328:2490. Voto concurrente de los jueces Petracchi,
Highton de Nolasco y Argibay.
(214) CSJN, “Astilleros Príncipe y Menghi S.A. c. Banco Nacional de Desa-
rrollo”, sent. del 15 de julio de 1997, Fallos 315:1162.

bó que la distorsión invocada haya sido consecuencia de he-

chos imprevisibles, la pretensión debía ser desestimada, más
allá de que fuese significativa o no. En punto al mayor costo
financiero derivado de la exposición del capital a la inflación,
el Tribunal concluyó que —en la medida en que los pliegos se
OM
adecuaron a los decretos 2875/75 y 2348/76 (normas orienta-
das a solucionar las distorsiones sobrevinientes en los ajus-
tes)— la contratista calculó en sus precios las alteraciones co-
rrespondientes al “precio del dinero” entre el momento de la
presentación de los certificados y la fecha de pago. En conse-
cuencia, hacer lugar a la pretensión supondría una doble uti-
.C
lidad para la contratista…” (215).
V.9. La modificación del contrato por el Estado contratante

DD
(ius variandi)
El decreto 1023/01 establece que el Estado puede modificar

el contrato. En igual sentido, el Estado puede incluso sustituir
el contrato por otro (216).
LA
¿Cuál es el fundamento del ius variandi? El carácter cam-

biante del interés público y la necesidad de adaptar las con-
ductas estatales en torno de aquél. Así, el Estado, en ciertos
casos, debe modificar el objeto original del contrato con el
FI
propósito de adaptarlo, pero siempre que estén presentes las

siguientes circunstancias:
a) el cambio de las condiciones sea objetivo;

b) las modificaciones del objeto contractual sean necesa-

rias y razonables, y
c) no se altere el fin y la sustancia del contrato, respetán-
dose además los límites legales y el equilibrio econó-
mico del acuerdo.
(215) CSJN, “Dulcamara S.A. c. ENTEL”, sent. del 29 de marzo de 1990, Fa-
llos 313:76.
(216) Ver artículo 12, inciso b), apartado segundo del decreto 1023/2001.

En tal sentido, el ejercicio del poder estatal de modificar

unilateralmente el contrato debe resguardar no sólo el dere-
cho del contratista sino también el principio de igualdad res-
pecto de terceros (oferentes).
¿Qué puede modificar el Estado en el marco contractual?
OM
¿Cuál es el límite de la potestad estatal de alteración del con-
trato? Tengamos presente que la potestad estatal de modificar
el contrato —más allá de los derechos del contratante particu-
lar y su reparación, esto es, el equilibrio económico— puede
rozar o quebrar otros principios propios del proceso contrac-
tual estatal, por ejemplo, el principio de igualdad entre los ofe-
.C
rentes y la libre concurrencia entre éstos.
En este contexto, es posible afirmar que el Estado no pue-

DD
de modificar el fin y el objeto contractual, este último en su
aspecto sustancial. Pero sí puede alterar otros aspectos, por
caso, el plazo y la extensión del objeto pero, aún así, respetan-
do los límites normativos (217).
Además, como ya dijimos, el Estado —en caso de modifi-

LA
cación del objeto— debe respetar el equilibrio económico del

contrato. Por caso, si la modificación unilateral del contrato
lesionase derechos adquiridos, entonces, el Estado debe in-
demnizar.
FI
La Corte se expidió sobre este aspecto, entre otros antece-

dentes, en el caso “Praderas del Sol c. Municipalidad de Gene-
ral Pueyrredón”. Aquí se debatió puntualmente la legitimidad
del acto administrativo mediante el cual el municipio de-

mandado declaró nulo el convenio y decreto que reconocían

un crédito a favor de la actora, correspondiente a tareas de
(217) Explican García de Enterría y Tomás Ramón Fernández que “la

inalterabilidad del fin impone o puede imponer la alteración parcial o, mejor
aún, la adaptación del objeto. El contrato es ley entre las partes, pero junto a
la lex contractu hay otras leyes que exigen primariamente la satisfacción del
interés general. La armonización necesaria de ambas leyes obliga a buscar el
equilibrio contractual en un punto diferente”, García de Enterría, Eduardo,
y Fernández, Tomás Ramón, Curso de Derecho Administrativo, 9ª edición, Ci-
vitas, 1999, p. 717.

conservación, cuidado y mantenimiento de ciertas parcelas

del cementerio. El Tribunal revocó la sentencia de la Supre-
ma Corte de la Provincia de Buenos Aires, mediante la cual
se había avalado la decisión administrativa impugnada. Para
así decidir, la Corte señaló que el fallo recurrido prescindió
OM
de las normas de derecho público local. Afirmó, asimismo,
que “la modificación unilateral llevada a cabo por la admi-
nistración con independencia de la voluntad del contratista,
no puede ser justificada a la luz de lo expresamente dispuesto
en el art. 1197 del Código Civil”. Recordó, además, que es cri-
terio general del Tribunal que los actos administrativos firmes
.C
emitidos por autoridad competente, que reúnen los requisitos
de forma y se han expedido sin error grave de derecho, en uso
regular de facultades regladas, no pueden ser anulados por la
DD
autoridad que los dictó” (218).
V.9.1. La modificación del objeto
Según los términos del decreto 1023/01, el Estado pue-

LA
de aumentar o incluso disminuir el monto total del contrato

(prestaciones) en un veinte por ciento (en más o menos) y en
las condiciones y precios estipulados entre las partes (219). Es,
entonces, básicamente una modificación del objeto del con-
FI
trato y no de su plazo (prórroga temporal del acuerdo).
A su vez, cabe recordar que —en el marco del régimen gene-

ral—, el Estado no puede prorrogar el contrato cuando hubie-

se modificado su objeto, entremezclando entonces las potes-
(218) CSJN, “Praderas del Sol c. Municipalidad de General Pueyrredón”,

Fallos 327:5356.
(219) El decreto 1023/2001 antes de la reforma introducida por el decreto
666/2003 establecía dos postulados que consideramos relevantes, a saber: por
un lado, si la modificación del contrato excedía el 20 % en más o en menos y el
contratante no aceptaba esa modificación, entonces, el contrato debía decla-
rarse extinguido sin culpa de las partes. Por el otro, las ampliaciones del con-
trato no podían exceder el 35 % ni siquiera con el consentimiento de las partes.
Es decir que el límite de la modificación del contrato era el siguiente: a) 20 % por
decisión unilateral del Estado y b) 35 % por acuerdo entre las partes.

tades estatales de modificación del objeto y plazo contractual

en términos de límites o cortapisas entre unas y otras.
En conclusión, el Estado puede modificar el objeto con lími-

tes claros. Por un lado, puede modificar —aumentar o dismi-
nuir— las prestaciones, pero no alterar el contenido sustancial
OM
del objeto. Por el otro, las modificaciones de las prestaciones tie-
nen un tope material máximo, esto es, el veinte por ciento (220).
Sin embargo, puede ocurrir que la modificación sea inferior

al veinte por ciento pero que aún así altere sustancialmente el
contrato. Sin embargo el Legislador no previó este supuesto,
.C
de modo que —en principio—, el Estado puede hacerlo dentro
de ese límite. Por nuestro lado, creemos que no es razonable.
Es decir, el límite no sólo debe ser material (más o menos el
DD
veinte por ciento) sino también sustancial (prohibición de al-
terar el acuerdo).
¿Puede el Estado modificar el objeto contractual (presta-
ciones convenidas) por más o menos del veinte por ciento si
existe acuerdo con el particular contratante? En otras pala-
LA
bras, ¿el límite del veinte por ciento es un tope material y ob-
jetivo o es simplemente un estándar que permite al particular
—a partir de allí— rescindir el contrato por causas imputables
al Estado o renegociar el acuerdo?
FI
Recordemos que antes de la reforma introducida por el de-

creto 666/03, el artículo 12 del decreto 1023/01 establecía que
las ampliaciones no podían exceder el 35 % aún con el con-
sentimiento del contratante.

De modo que antes el cuadro era el siguiente: a) hasta un

20 % —en más o menos— la modificación era obligatoria para
el contratante; b) más de un 20 % y hasta un 35 % el particular
(220) El decreto 436/2000 establece que el Estado puede “aumentar el total

adjudicado hasta un veinte por ciento o disminuirlo hasta un diez por ciento de
su valor original en uno y otro caso, en las condiciones y precios pactados y con
adecuación de los plazos respectivos.” Igual criterio sigue el artículo 27, inciso
a), de la resolución 834/2000. Sin embargo, estos preceptos deben interpretarse
derogados por el artículo 12, inciso b) del decreto 1023/2001.

podía prestar su acuerdo o —en caso de rechazo— resolver el

contrato sin culpa de las partes; c) más de un 35 %, el contrato
debía resolverse aun cuando el particular contratante presta-
se su consentimiento.
¿Cuál es el escenario actual? Creemos que cualquier modi-
OM
ficación del objeto en más del veinte por ciento es un supuesto
objetivo de resolución contractual, siendo irrelevante el con-
sentimiento de las partes.
Por su lado, la ley 13.064 establece distintos casos de modi-
ficaciones del contrato por parte del Estado. Veamos.
.C
1) El principio es que el contratista debe cumplir con las
modificaciones que ordene el Estado siempre que sean
dadas por escrito y no alteren las bases del contrato.
DD
2) El contratista debe aceptar las alteraciones del proyec-
to que produzcan aumentos o reducciones de costos
o trabajos. En el primer caso, el Estado debe abonar el
costo del aumento y, en el segundo, el contratista no
LA
tiene derecho a reclamar ninguna indemnización por

los beneficios que dejó de percibir, sin perjuicio del
pago por parte del Estado de los materiales y equipos
acopiados o contratados.
FI
3) El contratista está obligado a aceptar la alteración del con-

trato por el Estado contratante hasta el veinte por ciento
del valor de la obra en más o en menos y, finalmente,
4) el contratista está obligado a aceptar los errores res-

pecto de la extensión y el valor de las obras en el presu-

puesto, en más o menos hasta un veinte por ciento (221).
Si fuese necesario suspender las obras, entonces, debe la-
brarse el acta con el detalle y valor del plantel, material y per-
sonal que quede a cargo de la obra. En este caso, el Estado
debe indemnizar al contratista por los gastos y perjuicios que
fuesen consecuencia de la suspensión.
(221) Ver artículos 30, 37 y 53 inciso a), ley 13.064.

Veremos más adelante qué ocurre cuando las modificacio-

nes previstas en los apartados 3) y 4) importan un aumento
o disminución mayor del veinte por ciento sobre un ítem del
contrato. En tal caso, las partes deben renegociar el precio de
ese ítem. Así, en el marco particular del contrato de obra pú-
blica, cuando los errores o las modificaciones introducidas
OM
por el Estado importen la alteración de los precios unitarios
de un ítem por aumento o disminución en más de un veinte
por ciento, las partes deben convenir un nuevo valor y, si no
hubiese acuerdo, “la Administración podrá disponer que los
trabajos… se lleven a cabo directamente o por nuevo contrato,
sin derecho a reclamación alguna por parte del contratista”.
.C
En conclusión, si bien es verdad que el Estado puede modi-
ficar de modo unilateral el contrato, el ejercicio de esta potes-
tad no es ilimitado ya que el marco jurídico prevé ciertos límites
DD
cuantitativos (por caso el veinte por ciento del convenio), cua-
litativos (el órgano contratante no puede desvirtuar el objeto y
fin del contrato), y, por último, el equilibrio entre las partes (el
Estado, en ciertos casos, debe compensar económicamente al
contratista).
LA
Así, en el contrato de Obra Pública, como ya hemos visto,

el Estado debe abonar el aumento, pero no debe reconocer
monto alguno en caso de reducción o supresión de rubros. A
su vez, en el marco del régimen general (decreto 1023/01), el
FI
Estado debe pagar el aumento según los precios pactados ori-

ginariamente y, en caso de reducción, debe hacerse cargo de
los daños causados y probados pero no por el lucro cesante.
A su vez, el decreto dice que la modificación del contrato por

razones de oportunidad, mérito o conveniencia “no generará

derecho a indemnización en concepto de lucro cesante” (222).
V.9.2. La modificación de los precios
En el desarrollo de este tema subyacen básicamente dos

concepciones. Por un lado, la idea de que el contratista debe
(222) Ver artículo 12, inciso b) del decreto 1023/2001.

hacerse cargo de los riesgos propios del contrato y su cum-

plimiento y, por el otro, el criterio de colaboración entre Esta-
do y contratista y, consecuentemente, el concepto de que éstos
deben compartir los riesgos de modo de conservar el equili-
brio económico del acuerdo (223).
OM
Es posible mencionar y sólo a título de ejemplo, los siguien-
te casos de modificación de los precios contractuales, a saber,
inflación, alteración de los costos, modificación del objeto en
más o menos, hechos ajenos e imprevisibles, decisión del Es-
tado o errores del propio contratista. Así, por ejemplo, en el
contrato de obra pública el contratista no puede reclamar el
.C
aumento de los precios contractuales por error de su parte.
En el supuesto de modificación del objeto (mayor o me-

DD
nor prestaciones y monto) o prórroga del plazo (es decir, más
plazo y por tanto mayores prestaciones y monto), el precio es
aquel que pactaron las partes, de modo que no existe altera-
ción del precio relativo y sí —claro— en términos absolutos
por aumento o disminución de las prestaciones (objeto).
LA
Dice el artículo 30 de la ley 13.064 que “las alteraciones del

proyecto que produzcan aumentos o reducciones de costos
o trabajos contratados, serán obligatorias para el contratis-
ta, abonándose, en el primer caso, el importe del aumento, sin
que tenga derecho en el segundo a reclamar ninguna indem-
FI
nización por los beneficios que hubiera dejado de percibir por

la parte reducida, suprimida o modificada”. En igual sentido,
el artículo 12, inciso b) del decreto 1023/01 establece que el Es-
tado puede aumentar o disminuir hasta en el veinte por ciento

el monto total del contrato en las condiciones y precios pacta-

dos.
Es obvio, si el Estado modifica el objeto contractual debe

readecuar el precio, pero no en términos relativos sino sólo
absolutos. A su vez, la modificación del objeto en más debe
(223) Es posible visualizar ciertos vínculos entre este último concepto y

la teoría de la imprevisión porque ambos títulos se apoyan en la necesidad de
compartir entre las partes los desequilibrios del contrato.

ser resarcida en términos de daño emergente y lucro cesante.

Sin embargo, cuando es en menos, sólo comprende el daño y
no el lucro.
Sin embargo, existen ciertas excepciones que prevé la ley,

es decir, las modificaciones del precio relativo. ¿Cuáles son
OM
esas excepciones?
1) si la alteración del contrato fuese superior, en más o

en menos, del veinte por ciento del valor de algún ítem
por error en el presupuesto o por modificaciones or-
denadas por el Estado, en cuyo caso las partes tienen
.C
derecho a que se fije un nuevo precio unitario.
Si no hubiese acuerdo entre las partes, el Estado puede
realizar el trabajo directamente o por otro y el particu-
DD
lar contratista no tiene derecho a reclamar por ningún
concepto (224);
2) otro caso de recomposición contractual y, en particu-
lar, del precio es, como ya hemos visto, el supuesto de
LA
imprevisión por acontecimientos extraordinarios e

imprevisibles;
3) en los supuestos de prórroga de los contratos de sumi-
nistros de cumplimiento sucesivo y prestación de ser-
FI
vicios “si los precios de plaza hubieren disminuido, el

organismo contratante deberá renegociar el contrato
para adecuar su monto a dichos precios y, en caso de
no llegar a un acuerdo con el proveedor, no podrá ha-

cer uso de la opción de prórroga” (225).

Entre los antecedentes de las normas sobre modificación
de precios, cabe citar la ley 12.910 de variaciones de costos en
las obras públicas, sancionada en el año 1947 (226).
(224) Ver artículo 38 de la ley 13.064.

(225) Ver artículo 99, inciso c) del decreto 436/2000.
(226) “La Administración nacional, en todas las obras que por interme-
dio de sus organismos oficiales y reparticiones autónomas y autárquicas tie-
ne actualmente contratadas y/o hayan sido ejecutadas durante el transcurso

Además, es sabido que la ley 23.982 y, luego, la ley 25.561

prohíben la actualización e indexación de los precios, in-
cluso en este último caso dejando sin efecto las cláusulas
de ajuste en dólar o en otras divisas extranjeras y las de in-
dexación basadas en índices de precios de otros países y
OM
cualquier otro mecanismo de indexación, sin perjuicio de
la negociación de los contratos de concesión de los servicios
públicos (227).
A su vez, el decreto 1295/02 dispone que “los precios de los

contratos de obra pública, correspondientes a la parte faltante
de ejecutar, podrán ser redeterminados a solicitud de la con-
.C
tratista cuando los costos de los factores principales que los
componen… hayan adquirido un valor tal que reflejen una
variación promedio de esos precios superior en un diez por
DD
ciento (10 %) a los del contrato, o al precio surgido de la última
redeterminación, según corresponda, conforme a la ‘Meto-
dología de Redeterminación de Precios de Contratos de Obra
Pública’ que como Anexo forma parte integrante del presen-
te Decreto. Esta redeterminación será aplicable únicamente
LA
a los contratos de obra pública regidos por la ley 13.064 y sus

modificatorias, y no será de aplicación a las concesiones con
régimen propio y cobro directo al usuario, como así tampo-
co a los contratos de concesión de obra y servicios, licencias y
FI
permisos”.
La Corte se expidió acerca de los límites del ius variandi en

relación con el precio contractual en el precedente “Maroc-
co”. Allí, el contrato celebrado fue objeto de cuatro modifica-

ciones. A su vez, el incremento en los costos durante la ejecu-
de la guerra, tomará a su cargo, total o parcialmente, según los casos y dentro

de los límites que establece la presente ley, las variaciones en más o en menos
en el precio de los materiales, en transporte, la mano de obra, los combusti-
bles, y demás elementos determinantes del costo de las obras derivadas de la
situación de emergencia consiguiente a la guerra y de los actos del Poder Pú-
blico”.
(227) Sobre el tema puede consultarse: Crivelli, Julio C. y Vega, Susana
E., “Un nuevo sistema de redeterminación de precios para la obra pública: el
DNU N° 1295/2002”, RAP Nº 321, p. 449.

ción de la cuarta modificación indujo a la empresa a plantear

la actualización de los montos convenidos, lo que suscitó una
controversia en torno a cuál debía ser la fórmula de reajuste
aplicable. Para el Estado no debía aplicarse la fórmula polinó-
mica prevista en el pliego sino el método de índices adoptado
OM
con posterioridad, criterio que determinaba una considera-
ble disminución en el saldo a favor de la empresa. El Tribunal
hizo lugar a la demanda y señaló que, a la luz de lo prescripto
en el art. 1197 del Código Civil, la posibilidad reconocida a la
Administración de alterar los términos del contrato en fun-
ción del ius variandi no puede extenderse a supuestos como el
.C
analizado, en el que no se había alegado ni probado cuál era
el interés público que resultaría comprometido en caso de no
accederse a la pretensión de la comitente de hacer prevalecer
DD
su voluntad por sobre la clara manifestación en contrario de
la contratista. En este sentido, la Corte “observó que la oferta
más la cláusula de reajuste constituyen el precio del trabajo,
que pactado de esa forma representa para el adjudicatario un
derecho de carácter patrimonial amparado por el art. 17 de la
LA
Constitución Nacional. Si bien ello no excluye la posibilidad

de adecuar la fórmula contractual en caso de demostrarse la
existencia de cargas imprevisibles que alterasen sustancial-
mente la economía del contrato, no fue esa la defensa esgri-
mida por la demandada en el caso” (228).
FI
V.9.3. La prórroga del plazo contractual

El Estado puede prorrogar el plazo del contrato cuyo objeto

es el suministro de bienes de cumplimiento sucesivo o presta-
ción de servicios, por única vez y por un plazo igual o menor
que el del acuerdo inicial, siempre que ello esté previsto en el
Pliego de Bases y Condiciones Particulares. A su vez, cuan-
do el contrato fuese plurianual sólo puede prorrogarse por un
año.
(228) CSJN, “Marocco y Cía. S.A.C.I.F.I.C.A. c. Dirección Nacional de Via-

lidad”, sent. del 9 de febrero de 1989, Fallos 312:84.

Además, como ya dijimos, el Estado no puede prorrogar el

plazo si hizo uso de la facultad de aumentar o disminuir el
monto total del contrato (229).
En el marco del derecho privado ninguna de las partes

puede modificar o, en su caso, prorrogar el acuerdo. Por ejem-
OM
plo, el artículo 1622 del Código Civil dice que “si terminado
el contrato, el locatario permanece en el uso y goce de la cosa
arrendada, no se juzgará que hay tácita reconducción, sino la
continuación de la locación concluida, y bajo sus mismos tér-
minos, hasta que el locador pida la devolución de la cosa”.
.C
Otro caso. “El empresario no podrá variar el proyecto de la
obra sin permiso por escrito del dueño, pero sí el cumplimien-
to del contrato exigiera esas alteraciones y ellas no pudieron
DD
preverse al tiempo en que se concertó, deberá comunicarlo
fehacientemente al propietario, expresando la modificación
que importe sobre el precio fijado. A falta de acuerdo, resolve-
rá el juez sumariamente” (artículo 1633 bis, CC).
Antes de abandonar este capítulo cabe preguntarse si las

LA
partes pueden de común acuerdo —en el marco del derecho

público— modificar el contrato.
Creemos que, en principio, ello no es posible, salvo que el

nuevo acuerdo no exceda los límites de la potestad estatal de
FI
modificar el contrato o, en su caso, en el marco de aconte-

cimientos extraordinarios e imprevisibles (imprevisión).
Por ejemplo, el decreto 1023/01 establecía que las amplia-

ciones del contrato no podían exceder el 35 % aún con el con-

sentimiento del contratante. Este precepto fue suprimido
—como ya explicamos— por el decreto 666/03, de modo que
el criterio legal actual, según entendemos, no reconoce el po-
der de modificar el convenio de común acuerdo más allá de
los supuestos de modificación ordenadas por el propio Esta-
do en el marco legal vigente, quien puede hacerlo por sí solo
(229) Ver en igual sentido el artículo 99, inciso c, del decreto 436/2000 y ar-
tículo 27, inciso c, de la resolución 834/2000.

o por medio de negociaciones con el particular, pero con ese

límite.
VI. La extinción de los contratos
OM
El contrato se extingue obviamente cuando el contratista
cumple con el objeto o, en su caso, por vencimiento del plazo
contractual.
¿Cuándo se cumple con el objeto del contrato? Por ejemplo,

la ley 13.064 establece el trámite de recepción provisional y
.C
luego definitiva de la obra tras el vencimiento del plazo de ga-
rantía. En el período entre ambos extremos —recepción pro-
visional y definitiva—, el contratista es el responsable por la
DD
conservación y reparación de las obras, salvo los defectos que
sean consecuencia del uso indebido de éstas. Una vez vencido
el plazo de garantía y recibida la obra con alcance definitivo y
sin objeciones del Estado, el contratista se exime de responsa-
bilidad, salvo por los vicios ocultos de la construcción.
LA
En igual sentido el decreto 436/00 señala que la recepción

de las mercaderías tiene carácter provisional y que la recep-
ción definitiva debe hacerse en el plazo que prevé el pliego.
Luego, agrega que “en caso de silencio, una vez vencido dicho
FI
plazo, el proveedor podrá intimar la recepción. Si la depen-

dencia contratante no se expidiera dentro de los diez días si-
guientes al de la recepción de la intimación, los bienes o servi-
cios se tendrán por recibidos de conformidad” (230).

Cabe aclarar —antes de adentrarnos más en el capítulo so-

bre extinción de los contratos— que el Legislador utilizó los
siguientes conceptos, y en muchos casos de modo indistinto e
incluso en el mismo texto legal, a saber, rescisión, resolución,
rescate, caducidad y revocación como modos de extinción de
los contratos.
(230) Ver artículos 90 y 91 del decreto 436/2000 y capítulo VI “De la recep-

ción de las obras” de la ley 13.064.

Repasemos los textos legales más relevantes. Por ejemplo:

(a) suspensión, resolución, rescisión y caducidad del contra-
to (artículo 11 del decreto 1023/01); (b) caducidad, rescisión
y resolución del contrato (artículo 12, inciso a) del decreto
1023/01); (c) revocación, modificación y sustitución (artícu-
OM
lo 12, inciso b) del decreto 1023/01); (d) rescisión por culpa del
contratista (artículo 29, inciso 3) del decreto 1023/01); (e) revo-
cación y rescisión sin culpa del proveedor (artículo 96 del de-
creto 436/00) y rescisión por culpa del proveedor (artículo 97
del decreto 436/00). Por su parte, la Ley de Obras Públicas uti-
liza el concepto de rescisión por culpa del contratista o la Ad-
.C
ministración (artículos 49 a 54 de la ley 13.064).
¿Cómo y cuándo debemos utilizar estos conceptos? Es ne-

cesario ponernos de acuerdo para no crear confusiones inne-
DD
cesarias y sin sentido.
Por nuestro lado, creemos que es posible sostener con cier-

to rigor científico que:
a) la revocación, más aún teniendo en cuenta los térmi-

LA
nos que utiliza el Legislador en el marco de la LPA en

relación con los actos administrativos, es el acto esta-
tal que extingue el contrato por razones de oportuni-
dad, mérito o conveniencia o por cuestiones de ilegiti-
FI
midad, es decir en razón de los vicios del acuerdo en sí

mismo;
b) la rescisión es el acto de extinción por culpa de alguna
de las partes o por acuerdo entre las partes y, por últi-

mo,
c) la resolución es la extinción por hechos extraños a las
partes (esto es, imprevisión, caso fortuito, fuerza ma-
yor y hechos del príncipe).
¿Por qué utilizamos los conceptos con este alcance? Por un

lado, la idea de revocación está desarrollada en términos más
o menos claros en la ley 19.549 respecto del acto jurídico esta-
tal —acto administrativo— y así es interpretado por los opera-

dores jurídicos, siendo conveniente entonces seguirlo sin cor-

tapisas.
Por otro lado, es claro que el Legislador utilizó el criterio de

rescisión cuando el contrato se extingue por culpa de las par-
tes. Vale recordar en tal sentido el capítulo 8 de la ley 13.064 y,
OM
en particular, los artículos 50 y 53 de ese texto. Cierto es tam-
bién que el Legislador, en el marco de la Ley de Obra Públi-
ca, utilizó el concepto de rescisión respecto del caso fortuito o
fuerza mayor, es decir, hechos ajenos a las partes (artículo 53,
inciso d), ley 13.064). Sin embargo, proponemos no seguir este
camino por razones metodológicas porque aquí las conse-
.C
cuencias jurídicas son sustancialmente distintas del caso de
rescisión por culpa de las partes.
DD
Puede ocurrir también que las partes de común acuerdo
resuelvan extinguir el vínculo y, en tal caso, creemos que el
concepto de rescisión es el más razonable.
Por último, la resolución es —según nuestro criterio— la

extinción del contrato por hechos ajenos a las partes, tal es el
LA
hecho del príncipe, caso fortuito, fuerza mayor y hechos ex-

traordinarios e imprevisibles.
Pero, ¿cuáles son los términos usados por el Legislador en

el texto del decreto 1023/01 como modos extintivos del con-
FI
trato y que están fuera del esquema propuesto?
Veamos, la caducidad y el rescate. La caducidad es, según

creemos, un modo de extinción del contrato por culpa del par-

ticular (rescisión) en razón del incumplimiento de sus obliga-

ciones y según un procedimiento especial (artículo 21, LPA).
El rescate, por su parte, tiene lugar cuando el Estado, luego

de la extinción del contrato de concesión de los servicios pú-
blicos, reasume el objeto contractual, esto es, la prestación del
servicio por sí mismo.
Cabe recordar simplemente que en el campo del derecho

civil el concepto de revocación o resolución es usado como

el modo de extinción del contrato por voluntad de una de las

partes y la rescisión por común acuerdo entre los contratan-
tes (231).
En conclusión, es claro que estos títulos son arbitrarios. Sin

embargo es razonable sostener dos premisas básicas. Prime-
OM
ro, existen distintos modos de extinción de los contratos se-
gún el propio ordenamiento jurídico y, segundo, esos modos
tienen regímenes jurídicos con notas peculiares.
¿Cuáles son las notas especiales de los regímenes em-

pleados? Veamos: 1) ¿en qué casos procede cada uno de esos
.C
modos de extinción del vínculo?, 2) ¿quién puede declarar
la extinción?; 3) si corresponde en su caso indemnizar o no
y 4) eventualmente, ¿cuál es el alcance de la indemnización?
DD
Analicemos estos conceptos en cada caso particular y por se-
parado.
VI.1. La resolución contractual por caso fortuito o fuerza

mayor
LA
VI.1.1. El concepto y el régimen normativo
En primer lugar, vale recordar qué son el caso fortuito y la

fuerza mayor. Dice el Código Civil en su artículo 514 que “caso
FI
fortuito es el que no ha podido preverse, o que previsto, no

ha podido evitarse”. Por su parte, el artículo 513 del Código
dispone que “el deudor no será responsable de los daños e in-

(231) El artículo 1200 del Código Civil dispone que “las partes pueden por
mutuo consentimiento extinguir las obligaciones creadas por los contratos, y
retirar los derechos reales que se hubiesen transferido; y pueden también por
mutuo consentimiento revocar los contratos, por las causas que la ley autoriza”.
Alterini explica que “en la rescisión la extinción del contrato depende: 1. De la
voluntad de ambas partes; o 2. De la voluntad de una sola de ellas, si así ha sido
previsto en el contrato mismo, o si tal surge de la ley… la revocación depende
de la declaración de una parte, y conserva resabios de su origen histórico, en los
que se refería exclusivamente a los actos unilaterales… la resolución del con-
trato se produce en diversas circunstancias a) condición resolutoria… b) pac-
to comisorio… c) resolución potestativa…”, Alterini, Atilio, Contratos. Teoría
General, p. 500.

tereses que se originen al acreedor por falta de cumplimien-

to de la obligación, cuanto éstos resultaren de caso fortuito o
fuerza mayor, a no ser que el deudor hubiera tomado a su car-
go las consecuencias del caso fortuito, o éste hubiere ocurrido
por su culpa, o hubiese ya sido aquel constituido en mora, que
OM
no fuese motivada por caso fortuito, o fuerza mayor”. La fuer-
za mayor y el caso fortuito son hechos de la naturaleza o del
hombre y claramente ajenos a las partes.
Por su lado, el decreto 1023/01 señala que el contratante

está obligado a cumplir con las prestaciones por sí mismo y en
todas las circunstancias “salvo caso fortuito o fuerza mayor,
.C
ambos de carácter natural... de tal gravedad que tornen impo-
sible la ejecución del contrato” (232).
DD
Cabe señalar que, en el marco del derecho público y parti-
cularmente el decreto 1023/01, el caso fortuito y la fuerza ma-
yor son “de carácter natural” y en el caso de la Ley de Obras
Públicas (ley 13.064) tales casos comprenden no sólo los acon-
tecimientos de origen natural extraordinarios que impidan al
LA
contratista la adopción de medidas necesarias para prevenir

sus efectos sino también “los que tengan causa directa en ac-
tos de la Administración Pública”.
La Ley de Obras Públicas establece que el contratista tiene

FI
derecho a rescindir —según nuestro esquema el concepto es

resolver— el contrato “por caso fortuito y/o fuerza mayor que
imposibilite el cumplimiento de las obligaciones emergentes
del contrato” (233). Es más, el particular puede reclamar por los

daños, sin perjuicio de que el artículo 54, inciso f), de la ley re-
chaza el lucro cesante.
En efecto, dice la ley que producida la rescisión del con-

trato por el particular, las pérdidas, perjuicios y daños “serán
soportados por la Administración”, es decir, el “importe de los
equipos, herramientas, instalaciones, útiles y demás enseres
(232) Artículo 13, inciso c) del decreto 1023/2001.

(233) Artículo 53, ley 13.064.

necesarios para las obras” que el contratista no desee retener

y “los materiales acopiados y los contratados en viaje o en ela-
boración, que sean de recibo”. Sin embargo, “no se liquidará a
favor del contratista suma alguna por concepto de indemniza-
ción o de beneficio que hubiera podido obtener sobre las obras
OM
no ejecutadas” (234). El Estado debe indemnizar y su alcance es
el daño emergente con exclusión del lucro cesante y los gastos
improductivos.
Así, cuando el contrato deba ser resuelto por aconte-

cimientos externos, tal es el caso de la fuerza mayor o el caso
fortuito, el Estado debe hacerse cargo de la indemnización y
.C
su monto sólo comprende el daño emergente sin el lucro ce-
sante (235).
DD
Pero, ¿por qué el Estado asume el pago de los daños cuan-
do el hecho extintivo del contrato es ajeno a él? El Legislador
puede válidamente en términos constitucionales prever o no
el pago de los daños por el propio Estado, de modo que en tal
caso el particular no debe incluir entre sus previsiones —al
LA
momento de ofertar— los daños y perjuicios eventuales por

caso fortuito o fuerza mayor. De todos modos, recordemos
que en el campo del derecho privado, el comitente no asume
los riesgos propios del caso fortuito o fuerza mayor (236).
FI
(234) Ver artículos 39 y 54 de la ley 13.064.

(235) A su vez, el Estado no aplicará las penalidades del caso cuando el
incumplimiento del contratista esté fundado en caso fortuito o fuerza mayor y
debidamente documentado. Ver artículo 95 del decreto 436/2000. Por su parte,
el artículo 29 de la resolución 834/00 del Ministerio de Economía establece que

“las penalidades… no serán aplicadas cuando el incumplimiento de la obliga-

ción provenga de caso fortuito o fuerza mayor, debidamente documentado por
el interesado y aceptado por el organismo licitante. La existencia de caso fortui-
to o fuerza mayor que impida el cumplimiento de los compromisos contraídos
por los oferentes o los adjudicatarios, deberá ser puesta en conocimiento del
organismo contratante dentro de los tres días de producido y/o de cesados sus
efectos”.
(236) “El que se ha obligado a poner su trabajo o industria, no puede recla-
mar ningún estipendio, si se destruye la obra por caso fortuito o antes de haber
sido entregada, a no ser que haya habido morosidad para recibirla, o que la des-
trucción haya provenido de la mala calidad de los materiales, con tal que haya
advertido esta circunstancia oportunamente al dueño”, artículo 1630 CC.

VI.1.2. El criterio de la Corte
La Corte se expidió sobre esta causal de resolución del con-

trato —entre otros— en los precedentes “Cacik”, “Chediak” y
“Cartellone”.
OM
En el primero de los casos citados, el Tribunal sostuvo que
“la rescisión fue inicialmente atribuida a la inejecución de la
contratista y, luego, excluida esa imputación ya en sede admi-
nistrativa, se la consideró determinada por razones de fuerza
mayor, criterio que adoptó finalmente la Cámara a quo. Y si
bien es cierto que la fuerza mayor no excluye la responsabili-
.C
dad del comitente de la obra pública —art. 39, ley 13.064— la
Cámara declaró inaplicable al caso la norma invocada, seña-
lando —con acierto— que la rescisión del contrato con funda-
mento en la fuerza mayor fue peticionada por la actora, lo que
DD
impide el resarcimiento de las pérdidas por lucro cesante con
arreglo a lo dispuesto por los arts. 53 y 54, inc. f), de la men-
cionada ley de obras públicas, que excluyen, en estos casos, la
indemnización del beneficio sobre la obra no ejecutada” (237).
LA
Luego, en el antecedente “Chediak” la Corte adujo que “el

recurrente intenta encuadrar su pretensión en el art. 39 de la
ley 13.064, norma que establece un régimen especial en esta
materia, poniendo a cargo de la administración el perjuicio
sufrido por el contratista en los casos en que ella taxativamen-
FI
te determina que son aquellos que provengan de fuerza ma-

yor o caso fortuito, entendiéndose por tales, “a) los que tengan
causa directa en actos de la administración pública, no pre-
vistos en los pliegos de licitación” y “b) los acontecimientos de

origen natural extraordinarios y de características tales que
(237) CSJN, “Francisco Cacik e Hijos S.A. c. Dirección Nac. de Vialidad”,

sent. del 5 de mayo de 1992, Fallos 315:865. En el caso, los hechos eran los si-
guientes. La Cámara confirmó en parte la sentencia de primer grado, en cuanto
había hecho lugar a diversos reclamos formulados por la actora provenientes de
la rescisión del contrato de obra pública celebrado con la Dirección Nacional de
Vialidad. Por otro lado, confirmó el rechazo del lucro cesante pedido por la ac-
tora, pero con base en argumentos diferentes a los expuestos por el juez, ya que
éste había admitido la imputabilidad de la rescisión, considerándolo atribuible
a la culpa del organismo comitente, mientras que la Cámara sostuvo que se tra-
tó de un “evidente caso de fuerza mayor”.

impidan al contratista la adopción de las medidas necesarias

para prevenir sus efectos”.
Más adelante, sostuvo que “la situación que invoca el recu-
rrente... no encuadra... en ninguno de los supuestos mencio-
nados por la norma transcripta, pues no se trató en el caso de
OM
hechos de origen natural extraordinarios ni de actos de la ad-
ministración; por el contrario, los hechos fueron originados por
una situación particular del mercado que habrían impedido a
la actora obtener el material para la construcción de la obra”.
Finalmente, concluyó que “al establecer el artículo 39 de
.C
la ley 13.064 un régimen de excepción —modificatorio de los
principios del derecho común— éste debe ser interpretado en
forma restrictiva. Ello es así ya que, a diferencia de lo que su-
cede en el derecho civil, en el que el caso fortuito o la fuerza
DD
mayor implican una situación jurídica en la cual, a pesar de
mediar inejecución, el deudor queda exento de responsabili-
dad por incumplimiento de sus obligaciones —artículo 513 del
Código Civil— en el contrato de obra pública se otorga al con-
tratista estatal, además, el derecho a ser indemnizado” (238).
LA
Por nuestro lado, creemos que el criterio del Tribunal en el

caso “Chediak” no es acertado porque el aspecto relevante en
el caso fortuito o fuerza mayor no es el origen natural o huma-
no del hecho en sí, sino el carácter extraordinario e imprevi-
FI
sible de éste. Más allá de no comprender por qué el Legislador

fijó el criterio de que el Estado contratante deba soportar las
“pérdidas, averías, o perjuicios (que) provengan… de fuerza
mayor o caso fortuito…”.

Por último, en el caso “Cartellone”, tampoco se configuró

el estándar de caso fortuito o fuerza mayor. Así, el Tribunal
señaló que “la falta de previsión, por parte de la apelante, del
costo de transporte de agua para la construcción resultó equi-
vocada... error que tiene encuadramiento en dos disposicio-
nes que conducen a desestimar su pretensión. De un lado, en
(238) CSJN, “J. J. Chediak S. A. c. Estado Nacional s/ nulidad de resolución”,


el art. 22 del pliego complementario de condiciones, que asig-

na responsabilidad exclusiva a los oferentes en la elección de
las fuentes materiales que usará en la obra, cuando realiza su
oferta... Y, de otro lado, en el art. 39 de la ley 13.064, que desecha
toda posibilidad de indemnización al contratista cuando los
OM
perjuicios sean ocasionados por culpa del contratista, falta de
medios o errores en las operaciones que le sean imputables,
regla que fue incorporada expresamente en el art. 13, inc. 1
del pliego complementario de condiciones...” (239).
Veamos otras cuestiones vinculadas con el caso fortuito y
fuerza mayor.
.C
VI.1.3. ¿Es posible que el Estado modifique o negocie nueva-
mente el contrato con el particular con el propósito de salvar
DD
la resolución del acuerdo?
Creemos que en tal hipótesis el Estado debe celebrar un

nuevo contrato ya que el caso fortuito o la fuerza mayor son
hechos impeditivos del cumplimiento de las obligaciones
LA
convenidas. Cabe aclarar que en materia de obra pública no

es así porque el Legislador —como ya adelantamos— reguló
el caso fortuito como un supuesto de suspensión y recompo-
sición contractual (art. 39, LOP).
FI
A su vez, la ley 23.696 prevé la renegociación del contrato

por tales razones, “siempre que se inspire en el principio del sa-
crificio compartido” (240). En igual sentido puede verse la Ley de
Emergencia Económica Financiera del año 2000 (ley 25.344).

En ambos casos de renegociación contractual, el particu-

lar debe renunciar a percibir “gastos improductivos, mayores
(239) CSJN, “José Cartellone C.C.S.A. c. Dirección Nacional de Vialidad”,

sent. del 12 de agosto de 2003, Fallos: 326:2625. En el caso, la actora demandó
la nulidad de las resoluciones de la Dirección Nacional de Vialidad y del Minis-
terio de Economía por las cuales se rechazó el pedido de mayores costos que
debió afrontar para obtener el agua suficiente para ejecutar la obra, frente a la
disminución extraordinaria e imprevisible de las lluvias en la zona.
(240) Ver artículo 49, ley 23.696.

gastos generales directos o indirectos o cualquier otra com-

pensación o indemnización derivada de la reducción del rit-
mo o paralización total o parcial de la obra, devengados desde
la celebración del contrato y hasta la fecha del acuerdo”.
OM
VI.1.4. ¿Es posible encuadrar las situaciones de emergencia
en el marco del caso fortuito o fuerza mayor?
Finalmente, nos resta analizar las situaciones de emergen-

cia como causales de fuerza mayor en el marco de las leyes de
emergencia de nuestro país. Comencemos por el estudio de la
.C
Ley de Reforma del Estado.
El texto de la ley 23.696 dice que el ministro competente
puede declarar la rescisión de los contratos de obras públi-
DD
cas y consultoría “por razones emergencia, que a los efectos
de esta ley se considera que constituyen causales de fuerza
mayor según el régimen previsto en los artículos 54 de la ley
13.064 y 5 de la ley 12.910”. Luego, el Legislador agregó que “la
rescisión prevista en el artículo precedente, no procederá en
LA
aquellos casos en que sea posible la continuación de la obra, o

la ejecución del contrato”.
Cabe recordar también que la Ley de Emergencia Económico
y Financiera del año 2000 (ley 25.344) facultó al Poder Ejecutivo
a disponer por razones de emergencia la rescisión de los contra-
FI
tos considerándose configuradas las causales de fuerza mayor en

los términos de los artículos 53 y 54 de la ley 13.064. Esta causal
sólo comprendió a aquellos contratos de obra, servicios, sumi-
nistros y consultorías celebrados antes del 10 de diciembre de

1999, excluyéndose expresamente los contratos suscriptos en el

marco de los procesos de privatizaciones (ley 23.696).
VI.1.5. ¿Es posible resolver el contrato sin intervención judi-

cial?
Una última cuestión en relación con el caso fortuito y la

fuerza mayor, ¿puede el particular resolver el contrato por sí
mismo o debe recurrir ante el juez? En el marco del derecho

civil la resolución es legal, es decir, con la simple exterioriza-

ción de la voluntad de las partes.
¿Qué ocurre en el derecho público? Por un lado, es claro
que el Estado puede rescindir el contrato por sí y ante sí. Por
el otro, el particular debe recurrir ante el juez, sin perjuicio
OM
de que no esté obligado al cumplimiento de sus obligaciones
contractuales cuando fuese imposible hacerlo por las circuns-
tancias del caso fortuito o fuerza mayor.
Así, el contratista particular debe recurrir ante el juez
porque respecto de él no existe resolución legal del contrato,
sin perjuicio de que no esté obligado al cumplimiento de sus
.C
compromisos cuando ello se torne imposible.
VI.2. La resolución del contrato por actos del Estado no con-

DD
tratante (hecho del príncipe)
En este punto es necesario distinguir entre los actos del

Estado contratante y los actos de otros órganos o entes del Es-
tado. Así, cuando el incumplimiento es imputable al Estado
LA
contratante estudiaremos el caso bajo el punto VI.7 de este

tomo del Tratado (rescisión por causas imputables al Estado) y
si por el contrario la resolución es causada por cualquier otro
órgano, ente o poder estatal, entonces, el caso debe ubicarse
en el marco del hecho del príncipe como hecho impeditivo del
FI
cumplimiento de las obligaciones, es decir, en este supuesto

existe imposibilidad de ejecución contractual, liberándose al
deudor, siempre que el hecho hubiese resultado imprevisible.
El Estado debe indemnizar en caso de resolución contrac-

tual por hechos del príncipe, pero ¿cuál es, entonces, el alcan-
ce de la reparación? Entendemos que sólo comprende el daño
emergente.
¿Es posible extender el alcance de la responsabilidad esta-
tal al lucro cesante? Creemos que no. ¿Por qué? Porque cuan-
do el Estado revoca por razones de interés público, el Legisla-
dor sólo reconoce entre nosotros —en términos expresos— el
daño emergente y no así el lucro cesante y, siguiendo este ra-
zonamiento, otro tanto debe ocurrir con el hecho del príncipe

que es un caso claro de extinción del contrato por razones de

interés público.
Sin embargo, desde el análisis de los precedentes de la Cor-
te es posible inferir que el alcance de la indemnización por el
hecho del príncipe debe ser pleno, de modo que comprende el
OM
daño emergente y el lucro cesante. Ello surge —según nuestro
criterio— de los casos “Sánchez Granel” (241), “Ruiz Orrico” (242)
y “El Jacaranda” (243) que serán objeto de análisis más adelante.
Finalmente, en materia de obra pública en tanto el hecho del
príncipe está encuadrado como caso fortuito cabe indemni-
zar sin el reconocimiento del lucro y los gastos improductivos
.C
(conf. arts. 39, 53 y 54, LOP).
VI.3. La resolución del contrato por hechos imprevisibles

DD
Otro supuesto de resolución del contrato por hechos ajenos
—extraordinarios e imprevisibles— es la teoría de la imprevi-
sión que, en principio, obstaculiza o dificulta su cumplimien-
to pero que, en ciertos casos, puede tornarlo imposible.
LA
Así, como ya hemos visto, la imprevisión es un supuesto

de modificación y recomposición contractual, sin embargo en
ciertos casos es un camino de resolución del acuerdo. En tal
contexto, las partes no tienen derecho a indemnización por
FI
los daños y perjuicios.
VI.4. La revocación por razones de oportunidad, mérito o

conveniencia

Como ya hemos visto el Estado puede unilateralmente ex-

tinguir el contrato por razones de oportunidad, mérito o con-
(241) CSJN, “Sánchez, Granel, Obras de Ingeniería, S. A. c. Dirección Nac.

de Vialidad”, sent. del 20 de septiembre de 1984, Fallos 306:1409.
(242) CSJN, “Ruiz Orrico, Juan C. c. Estado Nacional (Ministerio de Salud y
Acción Social)”, sent. del 24 de mayo de 1993, Fallos 316:1025.
2005, La Ley, 2006-A, 828.

veniencia y el contratista tiene derecho a indemnización, pero

no puede reclamar en ningún caso el lucro cesante.
VI.4.1. El alcance de la indemnización según el marco nor-

mativo vigente
OM
Por un lado, el Pacto de San José de Costa Rica dice que la
indemnización debe ser justa. Sin embargo, ello no debe in-
terpretarse necesariamente como reparación integral en tér-
minos de daño emergente y lucro cesante. Por su parte, el tex-
to constitucional —en particular el artículo 17, CN— no dice
.C
cuánto debe reparar el Estado. En igual sentido, la LPA no es-
tablece cuál debe ser el criterio en caso de revocación de los
actos estatales por razones de inoportunidad.
DD
Por otro lado, el artículo 12 del decreto 1023/01 establece
expresamente que “la revocación, modificación o sustitución
de los contratos por razones de oportunidad, mérito o conve-
niencia, no generará derecho a indemnización en concepto
LA
de lucro cesante”.
Antes del dictado del decreto 1023/01, el decreto reglamen-

tario —decreto 436/00— dispuso que cuando se “revoque o
rescinda un contrato por causas no imputables al proveedor,
FI
este último tendrá derecho a que se le reconozcan los gas-

tos en que probare haber incurrido con motivo del contrato”.
Y, luego, agregó que “no se hará lugar a reclamación alguna
por lucro cesante o por intereses de capitales requeridos para

financiación” (244). La Ley de Obras Públicas, por su parte, si-

gue igual criterio.
En idéntico sentido la ley 25.344 dispuso que cuando el Es-

tado revoque un contrato por razones de oportunidad, mérito
o conveniencia “ya sean de obra, de servicios, de suministros
o de consultoría, la indemnización que corresponda abonar
al contratista no incluirá el pago de lucro cesante ni gastos

improductivos” (245). En su momento surgió el interrogante de

cómo interpretar este precepto. Así, ¿el alcance parcial de la
reparación sólo comprende la revocación de los contratos du-
rante el período de emergencia declarado por el término de
un año? ¿Acaso el citado artículo de la ley es de carácter co-
OM
mún y, en consecuencia, rige sin solución de continuidad?
Vale recordar que el artículo 1°, tercer párrafo, de la ley

25.344, siguió un criterio distinto de las anteriores leyes de
emergencia, distinguiendo así entre las disposiciones de ca-
rácter común y otras de carácter extraordinario. De modo que
“las disposiciones de carácter común de esta ley son perma-
.C
nentes y no caducarán en los plazos citados en el párrafo an-
terior”. Sin embargo, este conflicto interpretativo fue salvado
por el decreto 1023/01 —tal como ya hemos dicho— en tanto
DD
excluyó entre los rubros indemnizatorios y con alcance gene-
ral al lucro cesante.
IV.4.2. El alcance de la indemnización según el criterio de la

Corte
LA
¿Qué dijo la Corte al respecto? En primer lugar, es necesa-

rio circunscribir el debate sobre el reconocimiento del lucro
cesante al ámbito contractual y por actividades lícitas toda
vez que en el supuesto de las actividades ilícitas —trátese del
FI
campo contractual o no— la reparación estatal debe ser plena

(daño y lucro).
Adelantemos que la Corte aceptó el daño emergente y el lu-

cro cesante, particularmente con limitaciones por aplicación

del artículo 1638 CC o por cuestiones probatorias.
En el caso “Sánchez Granel” el objeto de discusión fue la

revocación de un contrato de obra pública —antes del inicio
de su ejecución— por razones de oportunidad. Los jueces re-
conocieron el lucro cesante entre los rubros indemnizatorios
por las siguientes razones:
(245) Artículo 26, ley 25.344.

1) en caso de responsabilidad estatal por actividades líci-

tas, la indemnización debe ser plena, salvo razones de
fuerza mayor, estipulaciones contractuales o disposi-
ciones legales en sentido contrario;
2) el artículo 18 de la LPA no dice cuál es el alcance de la
OM
indemnización en caso de revocación de los actos es-
tatales por razones de inoportunidad, falta de mérito o
inconveniencia, de modo que el camino interpretativo
más razonable es el reconocimiento del “lucro cesante
antes que su prohibición”;
3) la no aplicación analógica de la Ley de Expropiaciones.
.C
El artículo 10 de la ley 21.499 dispone expresamente
que “no se pagará el lucro cesante”, pero su aplicación
en términos extensivos sobre otros institutos es irra-
DD
zonable porque el régimen expropiador “supone una
restricción constitucional del derecho de propiedad
mediante una ley del Congreso”.
4) En este contexto, el Tribunal consideró necesario re-
currir por vía analógica al artículo 1638 del Código
LA
Civil. ¿Qué dice este precepto? “El dueño de la obra,

puede desistir de la ejecución de ella por su sola vo-
luntad, aunque se haya empezado, indemnizando al
locador todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudie-
FI
ra obtener por el contrato. Empero, los jueces podrán

reducir equitativamente la utilidad a reconocer si la
aplicación estricta de la norma condujera a una noto-
ria injusticia” (246).

Otro antecedente relevante es el caso “Ruiz Orrico” so-

bre revocación por el Estado de un contrato administrativo
(246) Posteriormente, tal como analizaremos en el Capítulo sobre respon-

sabilidad del Estado, la Corte en el precedente “Motor Once” no reconoció el
lucro cesante por aplicación de la ley 21.499. Sin embargo el propio fallo, en los
términos del dictamen del Procurador, advirtió que en el caso “Sánchez Gra-
nel” “se trató de un sacrificio patrimonial que la Administración decidió, en el
curso de una relación especial de origen convencional… en cambio, el que aquí
examino consiste en un acto imperativo, que se produce en el ámbito de una re-
lación de supremacía general, justificado por el poder de policía de seguridad”.

de obra. El Tribunal siguió aquí el criterio del antecedente ya

citado “Sánchez Granel” en relación con la aplicación del ar-
tículo 1638 del Código Civil.
La Corte sostuvo que “la indemnización concedida no im-

plica una merma de la reparación debida ni un menoscabo al
OM
derecho de propiedad. Ello es así en virtud de la recta inter-
pretación que cabe asignar a la norma que sirve de sustento a
la indemnización que se persigue. En efecto, la ley 13.064 no
prevé la rescisión del contrato por la Administración sin cul-
pa de la contratista, por lo que es aplicable supletoriamente el
art. 1638 del Cód. Civil... Dicha norma, a partir de la reforma
.C
introducida por la ley 17.711, establece la facultad de los jueces
de reducir equitativamente la utilidad a reconocer si su apli-
cación estricta condujera a una notoria injusticia. En conse-
DD
cuencia, no corresponde aplicar ciegamente la noción de la
reparación plena, cuando ello conduce a situaciones abusivas
tales como la del locador que no ha sufrido el perjuicio o lo ha
padecido en menor medida que aquélla que se desprendería
de una mera aplicación mecánica de la idea de daño indirecto
LA
o utilidad no alcanzada. En suma, el reconocimiento de la in-

demnización debe atender a las circunstancias de cada caso...
a fin de recomponer, con equidad, la situación del contratista
que ha invertido su trabajo y su capital para obtener una utili-
dad razonable y que ve frustrada su ganancia a raíz del desis-
FI
timiento. En autos quedó probado que la actora dejó transcu-

rrir más de cinco años desde la adjudicación de la obra para
efectuar un pedido de pronto despacho atinente a la indemni-
zación por desistimiento... sin que exista constancia de su re-

clamo inicial por tal concepto... Ello revela un verdadero des-

interés, no sólo en el ejercicio inmediato de sus derechos, sino
también para poner fin a la incertidumbre en la realización de
los trabajos, lo que impide concluir que durante un lapso tan
prolongado no haya asumido —en lugar de la dirección de la
obra— otros compromisos profesionales que atenuaran el lu-
cro cesante... Además, el contrato de locación de obra intelec-
tual celebrado entre las partes no permite asimilar a la actora
lisa y llanamente al supuesto de hecho contenido en la norma
citada, esto es, el contratista que invierte su trabajo y su capi-

tal y organiza toda su actividad futura en función de la reali-

zación material de la obra” (247).
Luego, en el precedente “El Jacarandá”, el actor titular de

una licencia para la explotación de una estación de radiodifu-
sión demandó la nulidad del acto administrativo que dejó sin
OM
efecto el acto de adjudicación.
El Tribunal adujo que “en tanto el daño resarcible satisfaga
los requisitos enunciados en el considerando precedente, no
hay, como principio, fundamento para limitarlo al daño emer-
gente con exclusión del lucro cesante, esto es, de las ventajas
.C
económicas esperadas de acuerdo a probabilidades objetivas
estrictamente comprobadas”. No obstante, la Corte concluyó
que “no se ha probado en este litigio una concreta privación a
la actora de ventajas esperadas de acuerdo a probabilidades
DD
objetivas, lo cual impide revertir la decisión de la Cámara so-
bre el punto” (248).
Más adelante, la Corte ratificó este criterio en los autos
“IMSA” en donde sostuvo que la decisión del Estado de revo-
LA
car el contrato “estuvo justificada por la privatización del ser-

vicio y la liquidación de la empresa estatal”, es decir, el Estado
actuó de modo lícito. Sin embargo la legitimidad de la conducta
estatal “no lo releva de la obligación de resarcir los daños”.
FI
Por un lado, el Tribunal rechazó los rubros por las “inver-

siones que no pudieron recuperarse o amortizarse, a la para-
lización de la actividad de la planta, a las indemnizaciones
laborales y por rescisión anticipada de la planta, a las indem-
nizaciones laborales y por rescisión anticipada de contratos

de transporte y máquinas, y al lucro cesante más allá del año

1993, porque ese fue el último año para el cual el presupuesto
fue aprobado” en tanto “el contrato sujetaba la adquisición del
sulfato… a la condición de que, cada año fiscal, el Ministerio
de Economía aprobara las partidas…”.
(247) CSJN, “Ruiz Orrico, Juan C. c. Estado Nacional (Ministerio de Salud y

Acción Social)”, sent. del 24 de mayo de 1993, Fallos 316:1025.
2005, La Ley, 2006-A, 828.

Por el otro, dispuso que “resultan procedentes tanto el re-

clamo por el sulfato listo para despacho que no pudo ser en-
tregado, como el lucro cesante correspondiente a los meses de
junio a diciembre de 1993. Ello es así, porque tanto la imposi-
bilidad de vender esa cantidad de sulfato, como la frustración
OM
de las ganancias para ese año, fueron consecuencia directa e
inmediata de la rescisión anticipada del contrato” (249).
Por último, cabe recordar que en el ámbito contractual

del derecho privado, las partes no pueden dejar de cumplir
sus obligaciones en razón de su propio interés porque, en tal
caso, la parte cumplidora puede obligar y exigir a la otra a que
.C
cumpla con sus compromisos por medio del juez (250). Por su
parte, el Estado sí puede incumplir, revocar el acuerdo y des-
entenderse simplemente con el pago de las indemnizaciones
DD
correspondientes.
VI.5. La revocación por razones de ilegitimidad

LA
En este caso el Estado decide resolver el contrato por los

vicios que éste tiene en sus orígenes o por aquellos que sobre-
vienen en su desarrollo. El contrato es, entonces, nulo y es ne-
cesario extinguirlo y expulsarlo así del mundo jurídico.
FI
La Corte sostuvo en el antecedente “Praderas del Sol” ya ci-

tado que “la potestad que tienen los órganos administrativos
(249) CSJN, “IMSA MICSA c. Estado Nacional - Ministerio de Obras Públi-

cas y Servicios Públicos - OSNA - Ente Residual s/ proceso de conocimiento”,

sent. del 22 de diciembre de 2009.

(250) Es posible advertir —en el marco del derecho privado— ciertas ex-
cepciones a este principio, por caso, la seña y el contrato de locación. Veamos, “si
se hubiere dado una señal para asegurar el contrato o su cumplimiento, quien
la dio puede arrepentirse del contrato, o puede dejar de cumplirlo perdiendo la
señal. Puede también arrepentirse el que la recibió; y en tal caso debe devolver
la señal con otro tanto de su valor”, artículo 1202 CC. Aunque en verdad más
que un supuesto de incumplimiento es un caso de arrepentimiento. Por su par-
te, el artículo 8° de la ley 23.091 dice que “el locatario podrá, transcurridos los
seis primeros meses de vigencia de la relación locativa, resolver la contratación,
debiendo notificar en forma fehaciente su decisión al locador con una antela-
ción mínima de sesenta días de la fecha en que reintegrará lo arrendado”.

para enmendar sus actos anteriores, encuentra justificación

en la necesidad de restablecer sin dilaciones el imperio de la
juridicidad, comprometida por aquellos actos administra-
tivos irregulares, esto es, los que carecen de las condiciones
esenciales de validez por hallarse afectados de vicios graves y
OM
ostensibles en su forma, competencia o contenido”.
Luego, el Tribunal agregó que “los actos administrativos

firmes que provienen de autoridad competente, llenan todos
los requisitos de forma y se han expedido sin grave error de
derecho en uso regular de facultades regladas, no pueden ser
anulados por la autoridad que los dictó” (251).
.C
La revocación del contrato por razones de ilegitimidad
plantea problemas complejos de resolver.
DD
Ya hemos estudiado que la LPA establece que el Estado
puede revocar sus actos por sí mismo y ante sí, sin interven-
ción del juez, salvo que el acto hubiese sido notificado (acto re-
gular) o estuviese firme y consentido y de él hubiesen nacido
derechos subjetivos que se estén cumpliendo (acto irregular).
LA
En estos casos, el Estado debe recurrir ante el juez planteando

la nulidad del acto. ¿Cómo debemos trasladar —entonces—
estos postulados al campo contractual?
En principio, cabe aplicar el Título III de la LPA de modo

FI
directo. Sin embargo, el artículo 7° última parte de la LPA dice

que los contratos se rigen por sus propias leyes “sin perjuicio
de la aplicación directa de las normas del presente título” y “en
cuanto fueren pertinentes”. Por su parte, el decreto 1023/01 en

su artículo 11 describe cuáles son los actos que deben dictarse

en el procedimiento contractual “con los requisitos estableci-
dos en el artículo 7° de la ley 19.549”.
A su vez, el decreto 1023/01 en su artículo 12 establece que

los actos que dicte el Estado, en el caso particular sobre modi-
ficación, interpretación, caducidad, rescisión y resolución del
(251) CSJN, “Pradera del Sol c. Municipalidad de General Pueyrredón”,

sent. del 2 de diciembre de 2004.

contrato, “tendrán [los] caracteres y cualidades otorgadas por

el artículo 12 de la ley 19.549”.
En principio, y según el cuadro normativo descrito, cual-

quier acto dictado por el Estado en el marco del procedimien-
to contractual es un acto administrativo en los términos del
OM
artículo 7° de la LPA y goza consecuentemente de los caracte-
res propios de tales actos “a menos que la ley o la naturaleza del
acto exigieren la intervención judicial” (ver artículo 12, LPA).
Ahora bien, si todos los actos dictados en el marco contrac-

tual son actos administrativos ¿por qué, entonces, el artícu-
.C
lo 12 del decreto 1023 dice que ciertos actos —en particular,
sobre interpretación, modificación, caducidad, rescisión o re-
solución— gozan de esos caracteres? Porque estos actos, se-
DD
gún el artículo 12 de la LPA, están excluidos del carácter eje-
cutorio toda vez que restringen o pueden quizás restringir
derechos de los contratantes. Así, por ejemplo, la interpreta-
ción o modificación unilateral del contrato.
LA
Sin embargo, el inciso a) del artículo 12 del decreto 1023/01

—carácter ejecutorio de los actos— no incluye la revocación
del contrato en términos coincidentes con el artículo 17, LPA,
porque el Estado no puede en principio y en ciertos casos re-
vocar el contrato por sí y ante sí.
FI
En síntesis, el Estado puede rescindir el contrato por in-

cumplimiento de las obligaciones del contratante ante sí y por
sí, sin intervención judicial, pero no puede revocar el acuerdo

por razones de ilegitimidad cuando de éste hubiesen nacido

derechos subjetivos que se estén cumpliendo.
Finalmente —en caso de revocación o nulidad judicial del

acuerdo—, las partes deben restituirse las cosas que hubie-
sen recibido y si ello no fuere posible, cabe devolver el valor
equivalente de aquéllas. En tal caso, el contratista no tiene de-
recho alguno, salvo el supuesto de empobrecimiento suyo y
consecuente enriquecimiento del Estado. ¿Cuál es el alcance
del empobrecimiento?

Al respecto, cabe destacar el antecedente judicial “Inge-

niería Omega”. La Corte sostuvo aquí que “la validez y eficacia
de los contratos administrativos se supedita al cumplimien-
to de las formalidades exigidas por las disposiciones legales
pertinentes en cuanto a la forma y procedimientos de contra-
OM
tación… la actora no ha invocado ni probado la observancia
de estas disposiciones, y la existencia de normas en el orden
municipal que permitían la contratación directa en determi-
nados supuestos… no sirve, en el caso, para justificar la ex-
cepción a la regla de la selección por medio de la licitación
pública…”. Es más, “la prueba de la existencia de un contra-
.C
to administrativo se halla íntimamente vinculada con la for-
ma en que dicho contrato queda legalmente perfeccionado.
Cuando la legislación aplicable exige una forma específica
para su conclusión, dicha forma debe ser respetada pues se
DD
trata de un requisito esencial de su existencia”.
En particular, el Tribunal concluyó que “la aplicación de

los principios del enriquecimiento sin causa no es procedente
en el sub examine, ya que no ha existido la indispensable in-
LA
vocación y prueba del empobrecimiento como condición de

existencia del derecho a repetir, de manera que la aplicación
que la Cámara ha hecho de esa institución, con todas sus con-
secuencias —ya que condenó por el monto de las facturas pre-
sentadas por la actora— comporta violación del artículo 18 de
FI
la Constitución Nacional” (252).
En el caso “Punte” la Corte insistió en que “en el plano de

la validez formal del contrato, es menester recordar que… la

validez y eficacia de los contratos administrativos se supedita

al cumplimiento de las formalidades exigidas por las disposi-
ciones legales correspondientes en cuanto a la forma y proce-
dimientos de contratación”. Y, luego, añadió que “cuando el
Estado en ejercicio de funciones públicas que le competen y
con el propósito de satisfacer necesidades del mismo carácter,
suscribe un acuerdo de voluntades, sus consecuencias serán
(252) CSJN, “Ingeniería Omega Sociedad Anónima c. Municipalidad de la

Ciudad de Buenos Aires”, sent. del 5 de diciembre de 2000, Fallos 323:3924.

regidas por el derecho público… en consecuencia, los contra-

tos de esta índole entre un particular y la administración pú-
blica deben realizarse mediante los mecanismos previstos en
las normas pertinentes del derecho administrativo local” (253).
A su vez, en el precedente “Cardiocorp” la Corte revisó la
OM
sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.
Los jueces de Cámara rechazaron la demanda por cobro de
insumos de uso hospitalario porque la contratación respec-
tiva había sido celebrada con omisión del procedimiento de
licitación pública, pero condenaron a la demandada por apli-
cación del artículo 1050 del Código Civil a restituir los insu-
.C
mos oportunamente recibidos en virtud de la contratación
invalidada.
La Corte expresó en primer lugar que “el procedimiento de
DD
licitación pública ha sido instituido como regla general con
el propósito de que la competencia entre las distintas ofertas
permita a la Administración obtener los mejores productos al
precio más conveniente, y tiende a evitar la existencia de so-
breprecios. Como es notorio, las ofertas de los proveedores in-
LA
cluyen los costos de manufactura o adquisición de los bienes

suministrados, además de la ganancia estimada por el contra-
tista. En la medida en que en la demanda no se haya invocado
cuál ha sido el costo de suministro, no es posible establecer
la medida de la pérdida experimentada por el contratista; a
FI
lo que cabe añadir que sólo puede considerarse que la Comu-

na se ha enriquecido en lo que hace al valor objetivo que los
productos suministrados tenían en el mercado, con exclusión
de la ganancia estimada y de los gastos eventualmente reali-

zados para obtenerla. Por tal razón... se consideró necesaria

la invocación de los extremos imprescindibles para admitir
la demanda con fundamento en el principio del enriqueci-
miento sin causa, tales como los precios efectivamente paga-
dos por el proveedor para adquirir los productos revendidos,
o los costos que tuvo en el cumplimiento de la contratación;
(253) CSJN, “Punte, Roberto Antonio c. Tierra del Fuego e Islas del Atlán-
tico Sur s/ cumplimiento del contrato”, sent. del 21 de marzo de 2006, Fallos
329:809.

que no surgen de las facturas presentadas. Ello es coherente

con lo dispuesto en el artículo 1050 del Código Civil, pues la
restitución de lo percibido en virtud del acto anulado al que
se refiere dicho artículo no comprende la ganancia facturada
por el contratista”.
OM
Asimismo, el Tribunal señaló que “la condena a restituir
en especie los insumos ya consumidos significaría que la Co-
muna debería convocar a una nueva licitación pública con el
único objeto de adquirirlos de un tercero para restituírselos al
actor, pues el principio de legalidad presupuestaria le impide
proceder de otra manera; vale decir, adquirirlos directamen-
.C
te para entregárselos. En tanto cabe presumir que el impor-
te consignado por el proveedor en las facturas presentadas al
cobro está integrado, cuanto menos en buena medida, por el
DD
costo (pérdida) que efectivamente tuvo para cumplir con la
prestación respectiva; excepto concreta alegación y prueba de
la existencia de sobreprecios. En tales condiciones correspon-
de que, sobre la base de los elementos de juicio obrantes en
el proceso, en cada caso los jueces de la causa determinen el
LA
importe de lo que se debiera restituir para evitar que la Comu-

na se enriquezca a expensas del patrimonio del particular sin
compensación alguna”.
En consecuencia, el Tribunal hizo lugar a la queja, declaró

FI
procedente el recurso extraordinario y dejó sin efecto la sen-

tencia apelada (254).
VI.6. La rescisión por incumplimiento de las obligaciones

del contratista
En este caso, cuando el contratista no cumple con sus obli-

gaciones, el Estado debe extinguir el contrato —sin necesidad
de interpelación judicial o extrajudicial— y con las siguientes
consecuencias: a) pérdida de las garantías del cumplimiento
(254) CSJN, “Cardiocorp S.R.L. c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos

Aires”, sent. del 27 de diciembre de 2006, La Ley, Suplemento de Derecho Ad-
ministrativo 2007 (junio), p. 33.

del contrato y b) responsabilidad del contratista por los daños

causados al Estado, en particular con motivo de la celebración
del nuevo contrato (255). Por ejemplo, si el contratista cede el
contrato sin el consentimiento del órgano competente, enton-
ces, el Estado debe rescindir el contrato de pleno derecho y sin
OM
interpelación (256).
Por su parte, el Pliego de Bases y Condiciones Generales

agrega que “la rescisión del contrato y la consiguiente pérdi-
da de la garantía de cumplimiento del contrato podrán ser to-
tales o parciales, afectando en este último caso a la parte no
cumplida de aquél” (257).
.C
En particular, el Pliego de Bases y Condiciones Generales
dice que el Estado puede rescindir el contrato por culpa del
DD
particular, sin que a éste le corresponda indemnización algu-
na, en los siguientes casos:
1) en el supuesto de quiebra o concurso preventivo de la

empresa;
LA
2) cuando el adjudicatario sea culpable de fraude o negli-

gencia;
3) cuando el particular no cumpla con sus obligaciones;

FI
4) cuando en la oferta se hubiera incurrido en inexactitu-

des que determinaron la adjudicación, y
5) cuando exista transferencia de todo o parte del contra-

to, sin autorización previa del órgano competente (258).
En el campo del contrato de obra pública, la ley dispone

que el Estado tiene derecho a rescindir el contrato cuando el
contratista:


1) actúe de modo fraudulento, con grave negligencia o in-

cumpla las obligaciones y condiciones contractuales;
2) ejecute las obras con lentitud y consecuentemente los
trabajos no puedan realizarse en término —en tal caso,
el Estado debe exigirle al contratista que acelere los
OM
trabajos y si no lo hace debe rescindir el contrato—;
3) exceda el plazo fijado para el inicio de las obras —sin
embargo, el Estado puede prorrogar el plazo si el con-
tratista prueba que la demora obedece a causas inevi-
tables y ofrece cumplir su compromiso—;
.C
4) transfiera el contrato, se asocie con otros o subcontra-
te sin la autorización del Estado y, finalmente,
5) abandone o interrumpa la obra por más de ocho días
DD
en tres oportunidades y dentro del término de un mes
continuado (259).
¿Cuáles son las consecuencias jurídicas cuando el Estado

decide rescindir el acuerdo por culpa del particular contra-
LA
tante?
Por un lado, el Pliego de Condiciones Generales dice clara-

mente que no corresponde indemnización alguna a favor del
contratista. Más claro y razonable, el particular no tiene dere-
FI
cho a indemnización por las pérdidas y perjuicios causados por

su culpa (260). Ver en tal sentido, el antecedente de la Corte en
el caso “Cartellone” que reseñamos cuando analizamos la ex-
tinción del contrato por caso fortuito o fuerza mayor.

Por el otro, la Ley de Obras Públicas sigue el mismo crite-

rio, pero con mayores detalles respecto de las responsabilida-
des del particular. Veamos.
a) El contratista debe responder por los perjuicios que

sufra la Administración en razón del nuevo contrato
(259) Artículo 50, ley 13.064.

(260) Artículo 39, primera parte, ley 13.064.

o por la ejecución directa de la obra (261). Sin embargo,

si la Administración decide variar el proyecto, el con-
tratista sólo perderá las garantías de cumplimiento del
contrato.
b) El Estado puede tomar los equipos y materiales nece-
OM
sarios para la continuación de la obra si así lo considera
conveniente y previa valuación convencional “sin au-
mento de ninguna especie”. De todos modos, los crédi-
tos que resulten a favor del contratista en virtud de los
materiales, liquidación de partes de obras terminadas
y fondos de reparo, quedarán retenidos hasta tanto se
.C
realice la liquidación final de los trabajos.
c) El contratista no tiene derecho, en ningún caso, al be-
neficio que hubiese obtenido con la continuación de la
DD
obra “respecto a los precios del contrato rescindido” y,
por último,
d) el Estado debe aplicar las sanciones correspondientes.
LA
El Estado ante el incumplimiento del contratista puede

optar entre exigir el cumplimiento, aplicando las penalidades
del caso más los daños y perjuicios, o rescindir el contrato por
sí y ante sí sin intervención judicial. Sin embargo, el Estado en
ciertos supuestos y por mandato legal debe necesariamente
FI
resolver el contrato, por ejemplo, cuando el contratista, en el

marco de la Ley de Obras Públicas, abandone la obra por más
de un mes (262).
Por último, cabe preguntarse si en cualquier caso de resci-

sión contractual por culpa del particular, el Estado —en cum-

plimiento del artículo 21, LPA— debe intimar previamente su
cumplimiento. Vale recordar que este precepto dice que “la
(261) “En caso de que rescindido el contrato por culpa del contratista la
Administración resolviera variar el proyecto que sirvió de base a la contrata-
ción, la rescisión sólo determinará la pérdida de la fianza, debiendo liquidarse
los trabajos efectuados hasta la fecha de la cesación de los mismos”, artículo 52,
ley 13.064.
(262) Ver artículo 50 de la ley 13.064, en particular incisos e), b) y c).

Administración podrá declarar unilateralmente la caducidad

de un acto administrativo cuando el interesado no cumpliere
las condiciones fijadas en el mismo, pero deberá mediar pre-
via constitución en mora y concesión de un plazo suplemen-
tario razonable al efecto”. Por su parte, el artículo 1204, CC,
OM
también prevé la intimación previa y el transcurso del pla-
zo respectivo, antes de la resolución del contrato por incum-
plimiento de las obligaciones de la otra parte.
Cabe recordar también, en este contexto, que el tercer pá-

rrafo del artículo 1204 dice que “las partes podrán pactar
expresamente que la resolución se produzca en caso de que
.C
alguna obligación no sea cumplida con las modalidades con-
venidas; en este supuesto la resolución se producirá de pleno
derecho y surtirá efectos desde que la parte interesada comu-
DD
nique a la incumplidora, en forma fehaciente, su voluntad de
resolver”.
Por nuestro lado, creemos que no es necesario constituir

en mora al particular, salvo que las normas establezcan el cri-
terio contrario. En sentido coincidente la Ley de Obras Públi-
LA
cas dice que “el contratista quedará constituido en mora por

el solo hecho del transcurso del o de los plazos estipulados en
el contrato” (artículo 35, ley 13.064).
FI
VI.7. La rescisión del contrato por razones imputables al Es-

tado
Este supuesto nace cuando el Estado no cumple con sus

obligaciones contractuales, es decir, el incumplimiento del

contrato es por hechos propios del Estado en el marco con-
tractual.
Así, excluimos el hecho que comúnmente llamamos hecho

del príncipe y los hechos ajenos o extraños a las partes.
¿Qué dicen las normas? Por un lado, el artículo 39 de la

ley 13.064 establece en términos generales que “cuando esas
pérdidas, averías o perjuicios provengan de culpa de los em-

pleados de la Administración… serán soportados por la Ad-

ministración Pública”. Pero, más puntualmente el texto legal
dispone en qué casos procede la rescisión del contrato por ac-
tos del Estado contratante. Cabe aquí mencionar el artículo 53
de la Ley de Obras Públicas en sus incisos a), b), c) y e). Final-
OM
mente, el artículo 54 dice cuáles son las consecuencias en tal
caso.
El particular puede rescindir el contrato cuando:
a) las modificaciones que introduzca el Estado o los erro-

res en el presupuesto sobre la extensión o el valor de
.C
las obras supere en un veinte por ciento en más o en
menos el valor total de éstas;
b) se suprima totalmente un ítem;
DD
c) la Administración suspenda por más de tres meses la
ejecución de las obras;
d) la Administración no entregue los elementos o mate-
LA
riales a su cargo y como consecuencia de ello el con-

tratista deba suspender las obras por más de tres me-
ses o reducir el ritmo del trabajo durante ese tiempo en
más de un cincuenta por ciento;
e) el Estado no cumpla con la entrega de los terrenos o el
FI
replanteo de la obra y hayan transcurrido treinta días

desde el vencimiento del plazo respectivo.
¿Cuáles son las consecuencias de la rescisión del contra-

to? Recordemos que aquí la ruptura del vínculo es por cau-

sas imputables al Estado contratante. Veamos.
1) El contratista tiene derecho al cobro de los equipos,

herramientas, instalaciones, útiles y demás elementos
que no tenga interés en retener, previa valuación de
común acuerdo y según los precios contractuales.
2) El contratista tiene derecho a cobrar el importe de los
materiales acopiados y contratados y de los gastos im-

productivos que fuesen consecuencia de la rescisión

del contrato.
3) El contratista tiene derecho a transferir los contratos

celebrados para la ejecución de las obras, sin pérdidas
para él.
OM
4) El contratista tiene derecho —en caso de que haya eje-
cutado trabajos— a la recepción provisional y, luego de
vencido el plazo de garantía, a requerir la recepción de
carácter definitivo. Y, por último,
.C
5) el contratista no tiene derecho al cobro de suma algu-
na por los beneficios que hubiera podido obtener por
las obras no ejecutadas (263).
DD
El decreto 436/00 dice en su artículo 96 —como ya hemos
visto— que cuando la Administración rescinde por causas no
imputables al proveedor, éste tiene derecho a los gastos, pero
no respecto al lucro cesante.
LA
Pero, ¿cómo es en el campo del derecho privado? ¿En caso

de incumplimiento de las partes, éstas deben indemnizar
los daños y perjuicios causados? y ¿cuál es el alcance de esos
daños? Dijimos que el Estado sólo debe indemnizar el daño
FI
emergente y no así el lucro cesante, pero en el caso de un

contrato privado la parte incumplidora debe reparar el daño
emergente, el lucro cesante e incluso el daño moral. Así, el
artículo 522, CC, establece que “en los casos de indemniza-

ción por responsabilidad contractual el juez podrá condenar

al responsable a la reparación del agravio moral que hubiere
causado, de acuerdo con la índole del hecho generador de la
responsabilidad y circunstancias del caso”.
Por nuestro lado, y sin perjuicio de los textos legales antes

citados que sólo reconocen el daño emergente, creemos que
si el Estado incumple sus obligaciones contractuales origina-
(263) Artículo 54, ley 13.064.

rias, debe responder de modo pleno, esto es, por el daño emer-
gente y el lucro cesante.
Sin embargo, distinto es el caso cuando el contratista res-

cinde el contrato por otras razones imputables al Estado, tal
es el caso de las prórrogas o modificaciones debidamente jus-
OM
tificadas. Aquí el alcance de la indemnización es parcial (el
daño y no el lucro) porque existen claras razones de interés
público que permiten colocar este supuesto bajo el marco de
las revocaciones por razones de oportunidad.
.C
VI.8. El pacto comisorio en el derecho público
El pacto comisorio es “la cláusula en virtud de la cual se es-

DD
tipula, por la voluntad de las partes, la posibilidad de resolu-
ción del contrato por incumplimiento de una de ellas” (264). Ten-
gamos presente que el Código Civil, antes de la reforma de la
ley 17.711, establecía que “si no hubiere pacto expreso que au-
torice a una de las partes a disolver el contrato si la otra no lo
cumpliere, el contrato no podrá disolverse, y sólo podrá pedirse
LA
su cumplimiento”.
El actual artículo 1204 del Código Civil dice que “en los
contratos con prestaciones recíprocas se entiende implícita la
facultad de resolver las obligaciones emergentes de ellos en
FI
caso de que uno de los contratantes no cumpliera su compro-

miso”.
Luego el Legislador agregó que “no ejecutada la prestación,

el acreedor podrá requerir al incumplidor el cumplimiento

de su obligación en un plazo no inferior a quince días, salvo
que los usos o un pacto expreso establecieran uno menor, con
los daños y perjuicios derivados de la demora, transcurrido
el plazo sin que la prestación haya sido cumplida, quedarán
resueltas, sin más, las obligaciones emergentes del contrato
con derecho para el acreedor al resarcimiento de los daños y
perjuicios”.
(264) Garrido y Zago, ob. cit., p. 397.

La finalidad de este instituto es “liberar del vínculo a la

parte cumplidora que se ve afectada por el incumplimiento
de la contraria, y otorgarle a aquélla la posibilidad de recu-
rrir a otro contrato con el cual pueda obtener una prestación
equivalente a la que le ha faltado” (265).
OM
A su vez, “la parte que haya cumplido podrá optar por exigir
a la incumplidora la ejecución de sus obligaciones con daños
y perjuicios. La resolución podrá pedirse aunque se hubiese
demandado el cumplimiento del contrato; pero no podrá so-
licitarse el cumplimiento cuando se hubiese demandado por
resolución”.
.C
Este derecho del acreedor de requerir la resolución, aun
cuando hubiese solicitado originariamente el cumplimiento
DD
del contrato, es definido entre los operadores del derecho civil
como el ius variandi.
Cabe agregar que el pacto es procedente siempre que: a) se

trate de un contrato con prestaciones recíprocas, b) la parte
que ejerce la potestad de resolver el contrato haya cumplido
LA
con sus obligaciones u ofreciese hacerlo y c) el incumplimien-

to sea relevante de modo que justifique la ruptura de la rela-
ción contractual.
Finalmente, la resolución del contrato es legal y no judi-

FI
cial, es decir, la parte cumplidora no debe recurrir ante el juez

sino que resuelve el contrato por sí en los términos del artícu-
lo 1204, CC (266).

(265) El pacto comisorio constituye una cláusula habitual en los contra-

tos con prestaciones recíprocas. Ver, en tal sentido, CSJN, “Frieboes de Bencich,
Emilia s/ quiebra s/ incidente de venta del Hotel Elevage”, sent. del 23 de fe-
brero de 1999, Fallos 322:182. Ver también: Messineo, F., Doctrina General del
Contrato, tomo II, 1986, p. 345. Borda, G., Contratos, ob. cit., tomo I, p. 235. Por
su parte, Mosset Iturraspe aclara que “el pacto comisorio acarrea la inefica-
cia de la relación contractual, agreguemos ahora que constituye una medida de
autodefensa, dirigida, al igual que la exceptio non adimpleti contractus, a tutelar
la condición de respectiva igualdad o paridad entre las partes, salvaguardando
el equilibrio contractual”, Mosset Iturraspe, Jorge, ob. cit., p. 375.
(266) Si bien el inciso 3 del artículo 1375 CC utiliza el término demandar,
la interpretación del artículo 1204 impone claramente el criterio de la resolu-

En síntesis, el pacto comisorio tiene dos peculiaridades. Por

un lado, el reconocimiento del derecho del acreedor de optar
entre: a) exigir el cumplimiento de las obligaciones del con-
trato o b) directamente su resolución ante el incumplimiento
del compromiso de la otra parte. Por el otro, la resolución del
OM
acuerdo es legal y automático, es decir, “transcurrido el plazo
sin que la prestación haya sido cumplida, quedarán resueltas,
sin más”, esto es, sin intervención judicial, “las obligaciones
emergentes del contrato”.
¿Es aplicable este instituto propio del derecho civil en el

ámbito de los contratos administrativos? Recordemos en este
.C
punto de nuestro análisis y antes de avanzar en su desarrollo
que la Corte reconoció la incorporación de la excepción de in-
cumplimiento contractual en el campo del derecho público
DD
siempre que el incumplimiento estatal torne de cumplimien-
to imposible las obligaciones del particular contratante.
Pero, ¿cuál es el vínculo entre la excepción de incum-

plimiento y el pacto comisorio? Por un lado, la excepción es
LA
un supuesto de justificación del incumplimiento de las obli-

gaciones contractuales propias por la falta de cumplimiento
de los compromisos de la otra parte. Por el otro, el pacto co-
misorio es más que eso, es decir, es un supuesto de resolución
contractual por disposición legal y por incumplimiento de las
FI
obligaciones del otro.
Cierto es que el pacto comisorio, igual que la excepción que

prevé el artículo 1201 CC, está apoyado en el incumplimiento
del otro contratante.

En otras palabras, ¿qué ocurre ante el incumplimiento

de las obligaciones de cualquiera de las partes? En tal caso,
el cumplidor puede: a) oponerse ante el reclamo del otro que
le exige el cumplimiento de más obligaciones —excepción—;
ción legal del contrato. Recordemos que el artículo 1375 dispone que el vende-
dor puede “a su arbitrio demandar la resolución de la venta, o exigir el pago del
precio. Si prefiriese este último expediente, no podrá en adelante demandar la
resolución del contrato”.

b) exigir el cumplimiento, mediante intervención del juez, de

las obligaciones del incumplidor, o c) resolver legalmente el
contrato —pacto comisorio—.
Retomemos, entonces, la pregunta anterior, ¿puedo aplicar
OM
el pacto comisorio en el derecho público? Digámoslo más cla-
ro, ¿puede el contratista ante el incumplimiento de las obli-
gaciones del Estado rescindir legalmente el contrato y sin in-
tervención judicial? y, por último, ¿cualquier incumplimiento
estatal justifica el incumplimiento del particular y, en su caso,
la rescisión contractual?
.C
La Corte aceptó la aplicación del pacto comisorio en el mar-
co de los contratos administrativos en el precedente “Herpa-
zana SRL c. Banco Nación s/ contrato administrativo” (267). Los
DD
hechos del caso fueron los siguientes. La empresa actora y el
subgerente de suministros del Banco Nación suscribieron un
acuerdo —modificatorio de las condiciones originales del con-
trato— “ad referendum” del Directorio del Banco. Entre otras
LA
cláusulas, convinieron la reducción del precio. La empresa se

retractó del acuerdo, pero el Directorio del Banco aprobó el
acta acuerdo. Luego, la parte actora percibió un monto menor
por sus servicios y dio por rescindido el contrato por culpa del
Banco.
FI
En este contexto, los jueces interpretaron que “el acuer-

do… importó el perfeccionamiento de un contrato, cuya exis-
tencia no estaba subordinada al refrendo del directorio… En

consecuencia, la actora no podía retirar válidamente su con-

sentimiento, por lo que su retracción resultó irrelevante”. A su
vez, concluyó que “al haberse modificado las primitivas con-
diciones contractuales, no medió incumplimiento alguno de
la demandada (el Estado) susceptible de autorizar el ejercicio
de la facultad resolutoria prevista por el artículo 1204 del Có-
digo Civil” por parte del actor.
(267) Fallos 320:2808.

De todos modos, este instituto —igual que cualquier otro

propio del derecho civil— debe aplicarse en el ámbito del de-
recho público en términos analógicos, es decir, adaptándolo
según los principios de este último. Así, es razonable interpre-
tar que:
OM
a) el incumplimiento estatal debe ser grave, esto es, cons-
titutivo de un supuesto de imposibilidad razonable de
cumplimiento de las obligaciones del particular y, ade-
más,
b) el pacto comisorio implícito en los términos del artícu-
.C
lo 1204, CC, no es propio de los contratos administrati-
vos.
DD
Un último interrogante, ¿puede el contratante, en caso de
incumplimiento grave del Estado, rescindir por sí solo el con-
trato o debe hacerlo con intervención del juez? Creemos que el
particular debe necesariamente recurrir ante el juez —como
ya explicamos—, es decir, no puede darlo por rescindido por
LA
sí solo.
VI.9. Las otras causales de extinción

FI
La Ley de Obras Públicas establece que el contrato tam-

bién queda rescindido en caso de muerte, quiebra o concur-
so civil del contratista, salvo que los herederos o el síndico en
caso de quiebra o concurso ofrezcan continuar con las obras

en las condiciones oportunamente convenidas.
Cabe agregar también —entre las causales de extinción— la

incapacidad sobreviniente del particular contratista o la extin-
ción de la personalidad jurídica en el caso de las sociedades.
Por último, es posible que las partes convengan la rescisión

del contrato de común acuerdo, siempre —claro— que no
existan razones imputables al particular por incumplimiento
de sus obligaciones.

VII. La impugnación de los contratos
En primer lugar, es necesario aclarar que esta cuestión

parte básicamente del siguiente interrogante, ¿cómo debe-
mos impugnar los actos estatales dictados en el trámite de
OM
constitución y celebración del contrato y, a su vez, durante la
ejecución de éste? En otros términos, ¿es necesario impugnar
cada acto en particular o simplemente el acto final de perfec-
cionamiento o extinción del contrato? Este dilema está direc-
tamente vinculado con el marco jurídico a aplicar en relación
con el modo y plazo de impugnación de los actos dictados en
.C
el desarrollo del contrato.
Advirtamos que si aplicamos el Título IV de la ley 19.549

—LPA—, es decir, el régimen de impugnación judicial de los
DD
actos administrativos, éstos deben cuestionarse en sede judi-
cial en el plazo perentorio de noventa días hábiles, sin perjui-
cio del agotamiento previo de las instancias administrativas.
Entonces, el interrogante es puntualmente el siguiente,

LA
¿si el interesado no impugnó el acto dictado durante el trá-

mite contractual en el plazo del artículo 25 de la ley 19.549
(90 días), puede hacerlo luego mediante la impugnación del
acto que concluye el procedimiento contractual?
FI
Intentemos expresarlo más claro. En verdad, los aspectos

más controversiales son dos, a saber,
a) primer asunto, ¿debe el interesado impugnar cada

acto en particular o simplemente el acto de perfeccio-

namiento o extinción del contrato? y

b) segundo, ¿el interesado debe impugnar el acto con-
tractual —cualquiera fuese— en el marco de la LPA o
puede hacerlo más allá del plazo de caducidad (90 días
hábiles judiciales)?
Este último interrogante fue contestado por los jueces en

términos que consideramos razonables como luego explica-
remos. Así, los tribunales y en particular la Corte, creen que el

Título IV de la ley 19.549 es aplicable en el ámbito contractual.

En conclusión, el interesado debe impugnar el acto en el plazo
de 90 días hábiles judiciales.
En igual sentido, la Cámara Federal contestó este punto en

el fallo plenario “Petracca” al sostener que el Título IV, LPA,
OM
es aplicable en materia contractual. Es decir y digámoslo una
vez más, el interesado debe impugnar el acto contractual, se-
gún el criterio judicial, en el plazo de 90 días hábiles judicia-
les (268).
Por su parte, el primer interrogante es más complejo (¿debe
.C
impugnarse cada acto en particular?). La Corte sostuvo, en
un primer momento, en el caso “Mevopal” que el Título IV
—LPA— no es aplicable, esto es y en el punto que aquí nos in-
teresa, el particular no debe impugnar cada acto (269).
DD
Sin embargo, el Tribunal dijo luego —en el precedente
“Gypobras”— que el Título IV de la LPA es aplicable y, conse-
cuentemente, el particular debe impugnar el acto en el plazo
del artículo 25 de la ley.
LA
No es claro, tal como sostienen ciertos operadores, si el

cambio de criterio judicial comprende el hecho de que deba
(268) Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal en ple-

FI
no, “Petracca e Hijos, S. A. y otros c. Gobierno nacional - Ente Autárquico Mun-

dial 78”, sent. del 24 de abril de 1986, La Ley, 1986-D, 10. Así “la impugnación
de los actos administrativos prevista en los incs. a y b del art. 23 de la ley 19.549,
dictados durante la ejecución de un contrato de la administración, está sujeta
al plazo instituido por su art. 25”.

(269) CSJN, “Mevopal S.A. y otro c. Banco Hipotecario Nacional”, sent. del
26 de noviembre de 1985, Fallos 307:2216. “Los actos administrativos, aun uni-
laterales, referentes a la celebración, ejecución o modificación de un contra-
to administrativo, en principio, no pueden considerarse en forma aislada, con
abstracción del contrato al cual acceden en cuanto determinan los derechos u
obligaciones emergentes de aquél, por lo que se rigen por idénticas pautas a las
del contrato, ajenas, por ende, al marco contemplado en los artículos 23 y 24 de la
ley 19.549 y al sistema de impugnación de su artículo 25. La interpretación con-
traria llevaría a que durante la relación contractual y frente a la emisión por la
administración de cualquier acto unilateral, el administrado tuviera que iniciar,
en cada caso, un juicio contra su contratante. Ello significaría un dispendio juris-
diccional inusitado y provocaría un resentimiento en el espíritu de colaboración
que debe existir entre la administración y quien ejecuta el contrato”.

impugnarse cada acto en particular, o si su doctrina sólo al-

canza al modo y plazo de impugnación del último acto, esto
es, el acto extintivo del contrato (270).
Este interrogante fue contestado también por la Cámara

Federal en el antecedente antes citado, es decir, el caso “Pe-
OM
tracca” y aquí los jueces sostuvieron que debe impugnarse
cada acto en particular, de modo que no es posible hacerlo
por medio del acto final (271).
En síntesis, el criterio de la Corte es que:
.C
(a) el particular debe impugnar el acto dictado en el mar-
co contractual estatal en los términos del artículo 25,
LPA;
DD
(b) sin embargo, no es claro su criterio respecto de la ne-
cesidad de impugnar los actos por separado o si basta
con la impugnación del acto de adjudicación o extin-
ción del contrato (272).
LA
(270) CSJN, “Gypobras S. A. c. Estado nacional —Ministerio de Educación

y Justicia—”, sent. del 5 de abril de 1995, La Ley, 1995-E, 478. “Es indudable la
aplicación del artículo 25 de la ley nacional de procedimientos administrativos
a los pleitos relativos a relaciones jurídicas originadas en contratos celebrados
por la administración”.
(271) “No es admisible la acción de cobro de pesos o indemnización de da-
FI
ños sin impugnar, dentro del plazo del art. 25 de la ley 19.549, la legitimidad del
acto administrativo que ha desestimado la misma pretensión o cuyo contenido
excluye el pago de lo reclamado”.
(272) Diez, Horacio Pedro, El plazo de caducidad para demandar al Esta-
do (El Artículo 25 de la Ley N° 19.549), en Control de la Administración Pública.

Jornadas organizadas por la Universidad Austral. Facultad de Derecho, RAP,

2003, p. 229 y siguientes. “Se ha insinuado la posibilidad de compatibilizar las
doctrinas que fluyen de los fallos dictados en ‘Mevopal’ y ‘Gypobras’, en tanto
el primero alude a la inaplicabilidad del plazo de caducidad cuando se trata de
la impugnación de actos atinentes a la celebración, ejecución o modificación de
contratos de la Administración, mientras que el segundo consideró aplicable
ese plazo, pero respecto de la impugnación de un acto administrativo que ha-
bía dispuesto la rescisión del contrato de esa misma especie; esta última doctri-
na sería aplicable, para esa postura, sólo cuando se encuentren en juego actos
extintivos de la relación contractual. No obstante, los términos amplios con los
que la Corte concibió su nueva doctrina al dictar sentencia en la causa ‘Gypo-
bras’ permiten sostener que ya no se encuentra subsistente la tesis de la inapli-

Por su parte, el fallo plenario antes citado —que al igual

que cualquier otro fallo plenario es obligatorio para los miem-
bros de la Cámara y los jueces de las instancias anteriores—,
exige la impugnación de cada acto en particular y, además, en
el plazo del artículo 25, LPA.
OM
Por nuestro lado, creemos que el Título IV de la ley 19.549
es aplicable en el ámbito contractual por vía analógica. ¿Por
qué decimos esto? Veamos. Si el Título III, según el texto de la
LPA, es aplicable directamente “en cuanto fuere pertinente”,
los otros Títulos de la ley no pueden —por razones de orden
lógico jurídico— emplearse en el marco contractual con igual
.C
alcance. Sentado este presupuesto, los caminos posibles son
evidentemente dos. Por un lado, no aplicar el resto de la LPA
(Títulos I, II y IV) y, por el otro, aplicar el régimen de la LPA (Tí-
DD
tulos ya citados) pero con carácter analógico. Nos inclinamos
por este último criterio.
De todos modos, subsiste uno de los interrogantes que nos

planteamos antes, a saber, ¿debe el interesado impugnar cada
acto en particular o sólo el último acto de cierre del proceso
LA
de selección o ejecución del contrato? Básicamente la cons-

trucción dogmática desarrolló dos criterios al respecto: (a)
la tesis de los actos separables (273) y (b) la teoría de los actos
FI
cabilidad del plazo de caducidad contemplado en el artículo 25 para la impug-

nación de los actos relacionados con la celebración, ejecución o modificación
de los contratos de la Administración”.
(273) Explica Cassagne que esta teoría surgió a raíz de las consecuencias
que aparejaba otra teoría, la de la incorporación, según la cual “los actos uni-

laterales dictados en el proceso de formación del contrato se consideraban in-

corporados al acuerdo con el que integran un tout indivisible y son irrevo-
cables. Mediante un artilugio interpretativo se deducía de esa concepción la
inadmisibilidad del recurso por exceso de poder, dado que este recurso sólo
podía tener por objeto... la impugnación de un acto administrativo. Como
tampoco era posible que los terceros afectados... acudieran ante el juez del
contrato (pues allí sólo están legitimados los contratantes) la teoría desem-
bocaba en una total y absoluta desprotección de los licitantes que no podían
impugnar los vicios del procedimiento de formación del contrato adminis-
trativo”. Este autor señala que “de acuerdo con la teoría del acto separable, se
interpreta que los diferentes actos unilaterales que dicta la Administración
—hasta la adjudicación o perfeccionamiento del contrato— son susceptibles de
ser aislados e impugnados, en forma separada, a través del recurso por exceso

ligados (274). Entendemos que esta segunda interpretación es

más razonable y garantiza con mayor nitidez los derechos de
los particulares, siempre que éstos demuestren que el acto de
cierre está realmente ligado —en términos de antecedente y
consecuente— con el acto (anterior) que es objeto de impug-
OM
nación.
Pensemos el siguiente ejemplo. El decreto 1023/01 y su de-
creto reglamentario 436/00 prevén las licitaciones con etapa
múltiple y, en particular, el trámite con doble sobre, esto es, el
Sobre A y B. Así, el órgano competente (Comisión de Evalua-
ción) debe, en primer lugar, evaluar el contenido del Sobre A
.C
y calificar las propuestas. La Comisión Evaluadora sólo abrirá
el Sobre B de las propuestas que hubiesen calificado previa-
mente (Sobre A). Por último, la Comisión debe labrar el Acta
DD
estableciendo el orden de mérito y, a su vez, recomendar la
adjudicación. Luego, el órgano competente debe dictar el acto
de adjudicación.
Pero, ¿qué acto y en qué plazo debe impugnar el oferen-
LA
te? ¿Debe impugnar el dictamen de calificación del sobre A, el

dictamen del sobre B con el orden de mérito o sólo el acto de
de poder”, Cassagne, Juan Carlos, El Contrato Administrativo, Lexis-Nexis,

2ª edición, 2005, ps. 308-309.
FI
(274) Dice Barra que “el contrato se encuentra integrado por actos admi-
nistrativos, enumerados de manera meramente enunciativa por el artículo 11.
Detengámonos aquí un momento. Yo enuncié esta teoría hace doce años atrás.
Luego la receptó la Corte Suprema en el caso “Serra, Fernando Horacio y otros
c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”. En el procedimiento general

contractual se emiten actos administrativos que se coligan entre sí, transmi-

tiendo, entre actos antecedentes y consecuentes, todos o algunos de sus ele-
mentos, de manera que podemos afirmar que el contrato administrativo es un
complejo de actos coligados, donde la emisión del documento unilateral o bi-
lateral que llamamos contrato no señala otra cosa que el punto de arranque de
las obligaciones específicamente contractuales..., consagrando a un contratista
específico… pero que no impide que el régimen propio de la relación contrac-
tual… se encuentre también integrado por los actos emitidos durante el proce-
dimiento genético, en la medida en que éstos trasladen sus elementos —alguno
de ellos— a los actos de la etapa de ejecución, lo que debería ser una cuestión
de consideración muy especial para los casos de renegociación del contrato”,
Barra, Rodolfo, El nuevo régimen de contrataciones y la sustantividad del con-
trato administrativo, RAP, Número Especial, p. 17.

adjudicación? ¿Puede impugnar indistintamente cualquiera

de estos actos?
Una vez confeccionado el dictamen de la Comisión de
Evaluación respecto del Sobre A, es decir, el acta de precali-
ficación, ésta debe ser notificada a los oferentes de modo fe-
OM
haciente. En este contexto “los oferentes podrán impugnar la
precalificación dentro de los cinco días de notificados” y tales
impugnaciones serán resueltas por el órgano competente. Sin
embargo, el decreto 436/00 nada dice respecto de la impug-
nación del Acta de la Comisión (Sobre B), orden de mérito y
recomendación de adjudicación. Por último, cabe recordar
.C
que el decreto 436/00 establece que el acto de adjudicación
debe ser impugnado en los términos de la LPA y su decreto
reglamentario.
DD
En síntesis, creemos que el cuadro, según los textos nor-
mativos comentados, es el siguiente: a) el acto de calificación
del sobre A debe ser impugnado en el término de cinco días
desde su notificación y b) el acto de calificación del sobre B no
puede ser impugnado por sí mismo sino mediante el acto de
LA
adjudicación del contrato.

El criterio reglamentario es razonable siempre que el pri-
mer acto (Sobre A) sea considerado definitivo o asimilable
porque excluye al oferente. En tal caso, el proponente debe
FI
impugnar necesariamente el Sobre A y, consecuentemente,

no puede hacerlo luego por medio de los actos posteriores. Por
el contrario, tratándose del dictamen respecto del Sobre B o el
dictamen de la Comisión de Evaluación en los procedimien-

tos con trámite de preadjudicación, el oferente sólo puede im-

pugnar el acto de adjudicación.
Sin embargo, creemos que el criterio debe ser otro, es de-
cir, el postulado más razonable es que el proponente pueda
impugnar en cualquier caso el acto antecedente mediante el
consecuente —adjudicación—. Así, entendemos que —más
allá del texto del decreto 436/00— el proponente puede cues-
tionar el acto de calificación del sobre A mediante el acto pos-
terior y definitivo de adjudicación.

Finalmente, el decreto 1023/01 dice que las observaciones,

impugnaciones, reclamos o presentaciones que se realicen,
más allá de los cauces que prevé la reglamentación del decre-
to “no tendrá efectos suspensivos y se tramitará de acuerdo a
lo que determine dicha reglamentación”.
OM
Cabe también recordar que los jueces, respecto del trámi-
te de perfeccionamiento y adjudicación del contrato, reco-
nocen —a veces— legitimación a los oferentes para impug-
nar (275).
.C
(275) CNContenciosoadministrativo Federal, sala IV, “Thompson SCF Su-
cursal Argentina s/ Amparo. Ley 16.986”, sent. del 11 de noviembre de 1999. Co-
madira señala que “hoy en día ya no se discute en doctrina que quien presenta
una oferta en un procedimiento administrativo de selección, aun cuando no
posea derecho subjetivo a la adjudicación, es titular, sin embargo, de un de-
DD
recho subjetivo a la regularidad de dicho procedimiento, motivo por el cual le
asiste, a nuestro juicio, legitimación amplia para impugnar, tanto en sede ad-
ministrativa como judicial, los hechos y actos administrativos —en este últi-
mo caso, particulares o generales y sean éstos normativos o no— que afecten
esa prerrogativa”, Comadira, Julio Rodolfo, “Algunos aspectos de la licita-
ción pública”, en Contratos Administrativos. Jornadas organizadas por la Uni-
versidad Austral, Ed. Ciencias de la Administración, 2000, ps. 319 a 345. Por su
LA
parte, Urrutigoity expresa que “en la aplicación de estas categorías subjeti-

vas activas en el campo de la contratación administrativa, suele señalarse la
existencia de derecho subjetivo o interés legítimo en las siguientes hipótesis:
a) Antes de la adjudicación: derecho a la admisión, a participar y concurrir en
un pie de igualdad en la licitación para todos los que reúnan las exigencias
legítimamente impuestas en los pliegos por la administración; b) los particu-
FI
lares que no intervienen en la licitación tienen un interés simple en que el

Estado cumpla con las normas que las rigen; c) interés legítimo de todos los
que han adquirido pliego y se han presentado a la licitación a que se respeten
las normas de la licitación y, eventualmente, a resulta adjudicatarios; d) con
la adjudicación, derecho al contrato en cabeza de quien ha resultado adjudi-

catario… La afirmación contenida en la letra c) constituye un verdadero lugar

común, al punto que, como veremos, ha sido el ejemplo de escuela del interés
legítimo la situación de los oferentes hasta la adjudicación. El análisis casuísti-
co que abordo en el presente trabajo, en mi opinión, corrobora que estamos en
presencia de una idea equivocada e imprecisa, desde el punto de vista teórico;
siendo, además, peligrosa desde el punto de vista práctico. En efecto, cuando
se la ha aplicado, la consecuencia lógica ha sido sostener que los oferentes en
una licitación estarían facultados para interponer únicamente recursos admi-
nistrativos, excepto bajo aquellos regímenes jurídicos que permiten la defensa
del interés legítimo en sede judicial”, Urrutigoity, Javier, “Derecho subjetivo
e interés legítimo en la contratación administrativa”, en Contratos Administra-
tivos, Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Ed. Ciencias de la Ad-
ministración, 2000, ps. 415 a 435.

VIII. Los contratos típicos
¿Cuáles son los contratos típicos? Los contratos típicos son

aquellos que están previstos y regulados expresamente por las
normas.
OM
Así y según este criterio, los contratos administrativos tí-
picos son los siguientes: suministro, consultoría, empréstito
público, obra pública, concesión de obra pública, concesión
de servicio público, concesión de uso de bienes del dominio
público y empleo público.
.C
VIII.1. Contrato de suministro
El contrato de suministros tiene por objeto la provisión de

DD
bienes muebles, en alquiler o venta, o servicios relativos a éstos,
inclusive la fabricación, producción y entrega de bienes (276).
Este contrato está previsto expresamente en el decreto

1023/01. Por su parte, el decreto 436/00, reglamentario del Ré-
LA
gimen General de Contrataciones, nació como decreto regla-

mentario del Capítulo 6 de la Ley de Contabilidad —actual-
mente derogado— cuyo contenido era “toda compra o venta…,
así como todo contrato sobre locaciones, arrendamientos, tra-
bajos o suministros...”.
FI
Así, los suministros se encontraban regidos por el Capítu-

lo 6 de la Ley de Contabilidad y su decreto reglamentario, es
decir, el decreto 5720/1972. Este decreto fue derogado por el

decreto 1547/99 que reglamentó el Capítulo 6 de la Ley de Con-
(276) Dice el artículo 2312 del Código Civil que “los objetos inmateriales
susceptibles de valor, e igualmente las cosas, se llaman bienes”. En el derecho
español Sosa Wagner explica que al suministro “… se le ha tratado de expli-
car como una modalidad del contrato de compraventa” y cita la Ley de Bases
de 28 de diciembre de 1963 que hace referencia a “‘la adquisición de los bienes
muebles necesarios para el desenvolvimiento de los servicios públicos o para
el ornato y decoración de las dependencias oficiales…’ (Base XV). Se incluían
aquí, como en su día notó J. L. Rivero Ysern, todo tipo de bienes muebles que
la Administración adquiría para sí…” (El contrato público de suministro, Civitas,
1996, ps. 27 y 29).

tabilidad. Sin embargo este último decreto (decreto 1547/99),

fue suspendido por el decreto 137/99. Luego, en el año 2000 el
Poder Ejecutivo derogó el decreto 1547/99 y mantuvo la vigen-
cia del decreto 5720/72.
¿Por qué el Ejecutivo derogó el decreto 1547/99? Leamos
OM
detenidamente los antecedentes. “En el marco de una serie de
consultas efectuadas con organismos oficiales, sectores em-
presarios y organizaciones no gubernamentales, se ha pues-
to de manifiesto que el reglamento suspendido en virtud del
decreto 137/99 no resulta un instrumento adecuado para re-
gir las contrataciones del Estado, toda vez que, dicho cuerpo
.C
normativo desatiende esenciales demandas de transparencia,
competitividad y libre concurrencia, reclamos éstos exigidos
por el conjunto de la sociedad”.
DD
El decreto 5720/72 estuvo vigente hasta el dictado del de-
creto 436/00.
En conclusión —más allá de las idas y vueltas— el contrato

de suministros está actualmente alcanzado por el decreto de-
LA
legado 1023/01 y el decreto reglamentario 436/00; normas que

hemos estudiado al desarrollar la teoría general de los contra-
tos administrativos. Por ello, aquí sólo trataremos ciertos as-
pectos que, según nuestro criterio, nos permiten simplemente
FI
completar el cuadro ya iniciado.
VIII.1.1. Concepto y caracteres

Se ha dicho que “en general, hay contrato de ‘suministro’,

o de ‘abastecimiento’ o de ‘provisión’, cuando la Adminis-
tración Pública conviene con una persona o entidad en que
éstas le provean de cierto o ciertos elementos, mediante un
precio que les abonará” (277). En sentido más o menos concor-
dante, se sostuvo que el contrato de suministro “es aquel con-
trato administrativo por el cual la Administración Pública ob-
(277) Tratado de Derecho Administrativo, cit., t. III-B, p. 648.

tiene la provisión de cosas muebles mediante el pago de una

remuneración” (278).
El contrato de suministro en el derecho privado difiere en

parte del derecho público en su objeto porque en aquél las par-
tes entregan cosas en forma periódica y de modo continuado
OM
mientras que en el marco del derecho público el acuerdo com-
prende indistintamente prestaciones periódicas o únicas (279).
El contrato de suministro tiene los siguientes caracteres:
a) Administrativo ya que el Estado es parte y, por tanto, se
.C
encuentra sometido al derecho público. Dice el artícu-
lo 4° del decreto 1023/01 que los “contratos compren-
didos” son, entre otros, el de “suministros”. A su vez, el
DD
artículo 1 del decreto 1023/01 establece que “toda con-
tratación de la Administración Nacional se presumirá
de índole administrativa, salvo que de ella o de sus an-
tecedentes surja que está sometida a un régimen jurí-
dico de derecho privado”.
LA
b) Típico porque está expresamente regulado en el marco

de los decretos 1023/01 y 436/00.
c) Bilateral en tanto consiste en un acuerdo en el que se
establecen obligaciones recíprocas, esto es, la entrega
FI
de cosas y el pago del precio pactado.

d) Oneroso ya que las partes prometen una prestación
con el objeto de recibir otras. Así, básicamente, la pro-

visión de bienes en tiempo y forma y el pago del precio

estipulado.
e) Conmutativo porque las prestaciones de las partes se
encuentran establecidas en términos precisos y equi-
(278) Escola, Héctor, Tratado integral de los contratos administrativos,

vol. II, p. 505.
(279) Ver Stiglitz, Gabriel, “Concepto y función del contrato de suminis-
tro”, LA LEY, 1989-A, 1074. Pozo Gowland, Héctor, “Contrato administrativo
de suministro”, LA LEY, 2004-A, 867 y la doctrina allí citada.

valentes en el contrato celebrado, sin perjuicio de los

hechos imprevisibles en el desarrollo del contrato y
su consecuente recomposición cuando así corres-
pondiese.
f) Intuitu personae. Si bien el contratista no debe reunir
OM
condiciones especiales, como sí ocurre en el marco de
otros contratos, aquél debe cumplir con ciertos requi-
sitos, a saber, por ejemplo, no encontrarse inhabilitado.
Además, el decreto impone al contratista la obligación
de ejecutar el contrato por sí y, consecuentemente, pro-
híbe la cesión o subcontratación, salvo consentimien-
.C
to expreso de la autoridad administrativa. En tal caso
el cedente continuará obligado solidariamente con el
cesionario por los compromisos contractuales y, a su
DD
vez, éste debe cumplir con todos los requisitos de la
convocatoria al momento de llevarse a cabo el acto de
cesión.
g) De tracto sucesivo o ejecución instantánea, según el
caso. El contrato puede consistir, como ya adelanta-
LA
mos, en una única provisión o en sucesivas entregas

de bienes.
h) Formal porque el cumplimiento de las formas esen-
ciales es un requisito de validez del contrato. El decre-
FI
to 1023/01 dispone que los contratos “quedarán per-

feccionados en el momento de notificarse la orden de
compra o de suscribirse el instrumento respectivo, en
los plazos y con las modalidades que determine la re-

glamentación”.
VIII.1.2. El régimen jurídico
VIII.1.2.1. El régimen de contrataciones de la Administración

Nacional
Como ya hemos señalado, el contrato de suministro se en-

cuentra regulado por el decreto delegado 1023/01 y el decre-

to reglamentario 436/00 (280). Este régimen es de aplicación a

todos los organismos comprendidos en el art. 8°, inc. a) de la
ley 24.156 (281).
Es decir,
OM
a) la administración nacional, conformada por la admi-
nistración central y los organismos descentralizados,
comprendiendo entre estos últimos a las instituciones
de la seguridad social;
b) las empresas y sociedades del Estado, incluidas las em-
presas del Estado, las sociedades del Estado, las socie-
.C
dades anónimas con participación estatal mayorita-
ria, las sociedades de economía mixta y todas aquellas
otras organizaciones empresariales donde el Estado
DD
nacional tenga participación mayoritaria en el capital
o en la formación de las decisiones societarias;
c) los entes públicos excluidos expresamente de la Admi-
nistración Nacional. Entre ellos, cualquier organiza-
ción estatal no empresarial, con autarquía financiera,
LA
personalidad jurídica y patrimonio propio donde el

Estado nacional tenga el control mayoritario del pa-
trimonio o de la formación de las decisiones, incluso
aquellas entidades públicas no estatales donde el Esta-
do nacional tenga el control de las decisiones;
FI
d) los fondos fiduciarios integrados total o mayoritaria-

mente con bienes o fondos del Estado nacional.
A su vez, debe aplicarse el “Pliego Unico de Bases y Con-

diciones Generales para la Contratación de Bienes y Servicios

del Estado Nacional”, aprobado por resolución 834/00 del Mi-
nisterio de Economía (282).
(280) Ello, como conclusión de la particular evolución normativa que las

contrataciones públicas han tenido en nuestro país, a la que nos hemos referido
oportunamente (Curso, t. II, p. 195 y siguientes).
(281) Art. 2° del decreto 1023/01 y art. 1° del Anexo del decreto 436/00.
(282) El bloque normativo se completa con otras normas de rango inferior,
como la resolución 515/00 de la Secretaría de Hacienda (Manual Práctico para

Es más, en caso de discrepancias entre los documentos que

son parte del contrato, el decreto 436/00 dispone el siguiente
orden de prelación:
1) los artículos 55 a 63 de la Ley de Contabilidad. Este tex-
to fue reemplazado por el decreto delegado 1023/01;
OM
2) el decreto 436/00;
3) el pliego único de bases y condiciones generales;
4) el pliego de bases y condiciones particulares;
5) la oferta y las muestras que se hubieren acompañado;
.C
6) la adjudicación y, finalmente,
7) la orden de compra.
DD
Además de las normas detalladas, el marco jurídico debe
completarse con el Régimen de Compre Nacional y el Proto-
colo de Contrataciones Públicas del MERCOSUR aprobado
por ley 26.443 que en su artículo 5° establece la obligación de
dispensar a los bienes, servicios y obras públicas y a los pro-
LA
veedores y prestadores de cualquier Estado Parte, un trato no

menos favorable que el que se otorgue a sus nacionales (283).
Por tanto, una vez que el Protocolo entre en vigor, el marco
jurídico interno deberá adecuarse a sus preceptos.
FI
Finalmente, cabe aplicar los Códigos Civil y Comercial en

términos analógicos (284).
la Adquisición, Enajenación y Contratación de Bienes y Servicios del Estado Na-

cional) y las circulares emitidas por la Oficina Nacional de Contrataciones.

(283) El Anexo VI al Protocolo dispone un régimen de excepciones transi-
torias para las adquisiciones gubernamentales de la Argentina, por un plazo de
cinco años. Sin embargo, las preferencias admitidas en dicho Anexo son meno-
res a las previstas en el Régimen de Compre Nacional (entre el 5 y el 1%, según
el país proveedor y el año del régimen de excepción).
(284) En el fallo “La Huella S.R.L. c. Ministerio de Salud y Seguridad So-
cial”, la sala III de la CNContenciosoadministrativo Federal sostuvo que “En
orden a la prescripción cabe señalar que en los contratos administrativos, y
particularmente en el de suministro, resultan aplicables las disposiciones del
Código Civil o del Código de Comercio, según corresponda (conf. Escola, Tra-
tado Integral de los Contratos Administrativos, t. II, parte especial, ap. 176, Ed.

VIII.1.2.2. Los supuestos excluidos
En ciertos casos el acuerdo sobre suministros en que el

Estado es parte está excluido del marco normativo específi-
co que describimos en el apartado anterior. Por ejemplo, los
OM
contratos cuyo objeto es propio del suministro pero que por
su monto debe ser encuadrado como compras “por caja chi-
ca”. Así, tales acuerdos no están alcanzados por los decre-
tos 1023/01 y 436/00 en razón de encontrarse expresamente
excluidos (285). La Ley de Administración Financiera dispone
en su art. 81 que “Los órganos de los tres Poderes del Estado
y la autoridad superior de cada una de las entidades descen-
.C
tralizadas que conformen la administración nacional, podrán
autorizar el funcionamiento de fondos permanentes y/o cajas
chicas, con el régimen y los límites que establezcan en sus res-
DD
pectivas reglamentaciones. A estos efectos, las tesorerías co-
rrespondientes podrán entregar los fondos necesarios con ca-
rácter de anticipo, formulando el cargo correspondiente a sus
receptores.” Esta norma está reglamentada por el art. 81 del
anexo del decreto 1344/07.
LA
Tampoco cabe aplicar este marco jurídico a los contratos

celebrados con estados extranjeros, entidades de derecho pú-
blico internacional e instituciones multilaterales de créditos
y a los acuerdos que se financien total o parcialmente con re-
FI
cursos provenientes de esos organismos (286).
Por ejemplo, en materia de contratos con organismos in-

ternacionales, cabe mencionar, entre otros, el Acuerdo de Co-

Depalma - 1979)”, agregando luego que “En el fallo plenario de esta Cámara ‘in
re’: ‘Petracca e hijos c. Estado Nacional’, del 24/4/86, se expresó en el apart. II del
voto de la mayoría a la 2ª cuestión planteada, que las reglas fijadas por el Códi-
go Civil, sólo concernientes a las relaciones privadas, no rigen en derecho ad-
ministrativo de modo directo ni supletorio (CS, Fallos: 243:98, esp. p. 106), sino
que pueden llegar a ser aplicadas tan sólo por razón de analogía, es decir: con
las discriminaciones impuestas por la naturaleza propia de esta última disci-
plina…” (LA LEY, 2000-E, 547).
(285) Art. 5°, inc. b) del decreto 1023/01 y art. 3° del anexo del decreto
436/00.
(286) Art. 5°, inc. c) del decreto 1023/01.

operación celebrado entre la Argentina y el Programa de las

Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), aprobado me-
diante ley (ley 23.396). Dicho Acuerdo contempla diversas for-
mas de asistencia del PNUD al gobierno argentino y se aplica
“… a toda la asistencia del PNUD y a los Documentos del Pro-
OM
yecto u otros instrumentos... que las Partes concierten para
definir con más detalle los pormenores de tal asistencia y las
responsabilidades respectivas de las Partes y del Organismo
de Ejecución en relación con tales proyectos” (art. I.1) (287).
En particular, respecto de los suministros, se prevé la posi-

bilidad de que el PNUD brinde asistencia mediante “equipo y
.C
suministros no inmediatamente disponibles en la República
Argentina” (art. II.d).
DD
A su vez, se prevé “cualquier otra forma de asistencia en
que convengan el Gobierno y el PNUD” (art. II.g), de modo
que el requisito de indisponibilidad de los bienes en el país no
debe interpretarse como necesario e ineludible. Finalmente
el Acuerdo establece de modo expreso la posibilidad de que
LA
los suministros de propiedad del PNUD afectados al proyecto

sean finalmente transferidos al Estado Argentino (288).
VIII.1.2.3. Objeto y alcances

FI
Se ha dicho que “este contrato se refiere a la provisión de

cosas ‘muebles’. Sobre esto existe unanimidad en el terreno
doctrinal. El contrato por el cual se transmitiere el dominio
de un inmueble no sería de ‘suministro’, sino específicamen-

te de compraventa. Las referidas cosas muebles tanto pueden

ser ‘fungibles’ o ‘no fungibles’… como ‘consumibles’ o ‘no con-
sumibles’… Algunos tratadistas han pretendido incluir como
(287) Ver la página del PNUD en la Argentina: www.undp.org.ar.

(288) “El equipo técnico y de otra índole, materiales, suministros y demás
bienes financiados o proporcionados por el PNUD serán propiedad del PNUD, a
menos que se transmita su propiedad, con arreglo a modalidades y condiciones
mutuamente convenidas entre el Gobierno y el PNUD, al Gobierno o a la enti-
dad que éste designe” (art. III.7).

materia posible del contrato administrativo de suministro, los

servicios de una persona, es decir la actividad humana; pero
esto no constituye ‘suministro’, sino locación de servicios” (289).
Por nuestro lado, creemos que el objeto de este contrato

comprende también el alquiler de bienes muebles.
OM
De todos modos, aun cuando se considerase que tales acuer-
dos constituyen contratos de locación de servicios y no de sumi-
nistro, ello es casi irrelevante porque el marco jurídico vigente
trata en forma conjunta la contratación de bienes y servicios
(capítulo I del título II del decreto 1023/01 y decreto 436/00).
.C
Señalemos, por último, que en el marco de la contratación
de suministros generalmente no se requieren cualidades téc-
nicas especiales de los oferentes. Es que en este caso, lo que in-
DD
teresa al Estado es la provisión en tiempo y forma de los bienes
contratados (generalmente elementos estandarizados), resul-
tándole indistinto si el contratista los produce por sí o no.
Finalmente cabe recordar que cuando la contratación tie-
LA
ne por objeto bienes homogéneos o estandarizados, la adju-

dicación y el perfeccionamiento del contrato deben recaer,
en principio, sobre aquel oferente que propone el precio más
bajo.
FI
VIII.1.3. El procedimiento de ejecución del contrato
La ejecución del contrato debe ajustarse a las pautas gene-

rales establecidas en el decreto 1023/01 ya estudiadas.

Conviene completar ese desarrollo con las siguientes con-

sideraciones, relativas a las prestaciones propias del contrato
de suministro.
1. La entrega de los bienes. Los plazos de entrega se compu-

tan en días corridos a partir del día siguiente a la fecha de re-
(289) Marienhoff, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, cit.,

t. III-B, p. 651.

cepción de la orden de compra, la apertura del respectivo cré-

dito documentario cuando se hubiere convenido esa forma de
pago o el cumplimiento de las obligaciones de la administra-
ción cuando así se hubiere establecido (290).
OM
Cabe recordar que el organismo contratante, con apro-
bación de la autoridad competente de acuerdo al monto de
la diferencia resultante, tendrá derecho a aumentar el total
adjudicada hasta un 20%, o reducirlo hasta un 10%, en las
condiciones y precios pactados y con adecuación de los pla-
zos. También podrá prorrogar por única vez y por un plazo
.C
igual al del contrato inicial (y no más allá de un año cuando
el contrato fuere adicional). Ello, siempre que esta posibili-
dad se encuentre prevista en el pliego de condiciones particu-
DD
lares (291).
2. La recepción de los bienes. La recepción tiene carácter

provisional y los recibos o remitos quedan sujetos a la recep-
ción definitiva que no puede encomendarse a quienes hubie-
LA
ren intervenido en la adjudicación del contrato. Para la recep-

ción definitiva puede designarse una comisión de hasta tres
miembros. Antes de prestarse la conformidad definitiva, debe
corroborarse si la muestra se ajusta a la prestación compro-
FI
metida (292).
La recepción definitiva se otorga dentro del plazo que fi-

jen los pliegos y se cuenta a partir del día siguiente a la fe-
cha de entrega. En caso de silencio, el proveedor puede in-

timar la recepción. Si la administración no se expide dentro
(290) Art. 87 del anexo del decreto 436/00.

(291) Art. 99 del anexo del decreto 436/00 y art. 27 del anexo de la resolu-
ción 836/00 del Ministerio de Economía.
(292) Es habitual que el Pliego de Bases y Condiciones Particulares prevea
la obligación de acompañar muestras, que quedan en poder del organismo con-
tratante para ser cotejadas con los bienes que entregue oportunamente el adju-
dicatario (art. 66 del anexo del decreto 436/00 y art. 11 del anexo de la resolución
834/00 del Ministerio de Economía).

de los diez días, los bienes se tienen por recibidos de confor-

midad (293).
Los funcionarios con competencia para otorgar la recep-

ción definitiva deberán remitir la certificación correspondien-
te, tanto a la oficina ante la cual tramitaren los pagos como al
OM
adjudicatario (294).
Este procedimiento difiere del establecido en el Código de

Comercio, que en su art. 472 dispone que “cuando los géneros
se entregaren en fardos o bajo cubiertas que impidan su exa-
men y reconocimiento, podrá el comprador, en los 3 (tres) días
.C
inmediatos a la entrega, reclamar cualquier falta en la canti-
dad o vicio en la calidad; justificando, en el primer caso, que
los cabos o extremidades de las piezas están intactas, y en el
segundo, que los vicios o defectos no han podido suceder por
DD
caso fortuito, ni causarse fraudulentamente en su poder. El
vendedor puede siempre exigir en el acto de la entrega, que se
haga el reconocimiento íntegro, en calidad y cantidad, de los
géneros que el comprador reciba, y en este caso no habrá lugar
a dicha reclamación después de entregados” (295).
LA
3. El pago del precio. Las facturas deben presentarse una

vez recibida la conformidad definitiva de la recepción de los
bienes. El plazo de pago se fija en los pliegos y comienza a
computarse a partir de la presentación de las facturas en la
FI
forma y lugar estipulados (296).
(293) Cfr. arts. 88 a 92 del anexo del decreto 436/00 y art. 28 del anexo de la
resolución 834/00 del Ministerio de Economía.

(294) Art. 28 del anexo de la resolución 834/00 del Ministerio de Econo-

mía.
(295) Ver, en este sentido el fallo de la CNContencioso Administrativo Fe-
deral, sala III, “Dirección General de Fabricaciones Militares c. Neill Malcolm
Argentina S.A.”, del 22 de octubre de 1987 (LA LEY, 1988-A, 440) y los preceden-
tes allí citados.
(296) Art. 92 del Anexo del decreto 436/00. El Pliego Unico de Bases y Con-
diciones Generales para la Contratación de Bienes y Servicios del Estado Na-
cional (resolución 834/00 del Ministerio de Economía) fija un plazo de pago de
30 días corridos, salvo que los pliegos particulares dispongan excepcionalmen-
te uno distinto. El plazo comienza a correr a partir de la presentación de las fac-
turas en la forma y lugar indicados en el pliego de condiciones particulares. El

4. El retardo en el pago del precio. En cuanto a la mora en el

pago de las facturas, el decreto 5720/72 establecía que “a par-
tir del día siguiente del vencimiento del plazo establecido para
el pago, el proveedor podrá reclamarlo por nota en la tesorería
respectiva así como también y sin otro requisito, la liquida-
OM
ción de intereses que pudieren corresponderle. Si la demora
no obedeciere a causas imputables al acreedor, dichos inte-
reses se liquidarán a la tasa fijada por el Banco de la Nación
Argentina para los descuentos en general, los que correrán
desde la fecha del vencimiento del plazo para el pago no efec-
tuado en término hasta el momento en que se remita comuni-
cación fehaciente al acreedor de que los fondos se encuentran
.C
a su disposición, o en su defecto, cuando éste hiciere efectivo
el importe de su crédito. Las notas de débito por intereses po-
drán ser presentadas por el acreedor hasta 30 días después de
DD
haber hecho efectivo el cobro de su crédito. Vencido dicho pla-
zo perderá todo derecho a su reclamo”. A su vez, “cuando por
naturaleza de los elementos a adquirir sea conveniente, nece-
sario u obligatorio hacer uso de financiaciones de parte de los
adjudicatarios, se establecerá en las cláusulas particulares las
LA
bases de las mismas, las que en ningún caso podrán apartarse

de las normas fijadas por las autoridades competentes, Banco
Central, Ministerio de Hacienda y Finanzas, etc., así como del
comercio interno o internacional, en cuanto a plazos, intere-
ses, modalidades operativas, pagos, etc.” (297).
FI
Toda vez que esa norma fue derogada por el decreto 436/00,
respecto de los intereses debe estarse a lo previsto en el con-
trato y, en caso de silencio, aplicar el Código Civil, cuyo ar-

tículo 622 dice que “el deudor moroso debe los intereses que
estuviesen convenidos en la obligación, desde el vencimiento
de ella. Si no hay intereses convenidos, debe los intereses le-
gales que las leyes especiales hubiesen determinado. Si no se
hubiere fijado el interés legal, los jueces determinarán el inte-
rés que debe abonar…”.
trámite se suspende en caso de que se formulen observaciones a la documenta-

ción, hasta la subsanación del vicio (art. 32).
(297) Art. 61, inc. 111, decreto 5720/72.

VIII.2. El contrato de consultoría
VIII.2.1. Concepto y caracteres
El contrato de consultoría consiste en una locación de obra
OM
intelectual o de servicios profesionales, científicos o técnicos
requeridos por el Estado (298).
Así, según el criterio del Legislador se entiende por “servi-

cios de consultoría toda prestación de servicios profesionales,
científicos y técnicos de nivel universitario, cumplidos bajo la
forma de locación de obra intelectual o de servicios y realiza-
.C
da por firmas consultoras o consultores…”.
En otros términos, cabe aclarar que el objeto de este con-

DD
trato es desarrollar actividades u obtener resultados siempre
que no se trate de obras públicas ni suministros.
En efecto, la ley 22.460 dice que “la presente Ley rige la pro-
moción y contratación de servicios de consultoría que bajo la
LA
forma de locación de obra intelectual o de servicios requiera

la Administración Pública Nacional, sus dependencias, repar-
ticiones y entidades autárquicas o descentralizadas, las em-
presas y bancos del Estado, las sociedades del Estado regidas
por la Ley 20.705 y las sociedades de cualquier naturaleza, con
FI
participación estatal mayoritaria, a las empresas consultoras

privadas.”
Y luego añade que “las tareas de consultoría entre los orga-

nismos oficiales mencionados precedentemente, continuarán
(298) En cuanto a la evolución de la actividad consultora en nuestro país,

Mata explica que el BIRF y las entidades internacionales de crédito imponen
como condición de sus préstamos, que los estudios de factibilidad no sean
realizados por los cuerpos técnicos del Estado prestatario, sino por consulto-
res independientes. En una primera etapa que ese autor extiende hasta 1965,
el Estado Argentino empleó los servicios de firmas consultoras extranjeras. Fi-
nalmente, luego de distintos ensayos de regulación de la actividad consultora
local, en 1981 se dictó la ley 22.460 (ver Mata, Ismael, “El contrato administra-
tivo de consultoría”, en Contratos administrativos. Contratos especiales, Bs. As.,
Ed. Astrea, 1982, t. II, ps. 226-227).

prestándose de acuerdo con las modalidades imperantes has-

ta el presente”.
El objeto del contrato es, pues, una prestación inmaterial

(opus intelectual) que puede o no vincularse con otras contra-
OM
taciones del Estado (299).
A su vez, el contrato de consultoría presenta los siguientes

caracteres. Así, es un acuerdo:
1) administrativo porque el que requiere los servicios de

consultoría es el Estado y además el convenio se rige
.C
por el derecho público (ley 22.460 y decreto delegado
1023/01);
2) típico en tanto el contrato es definido y regulado en
DD
términos expresos por la ley 22.460;
3) bilateral ya que prevé obligaciones recíprocas entre las
partes;
LA
4) oneroso porque el particular recibe un precio por su tra-

bajo “... comparable con el que se paga habitualmente,
en lugar y tiempo similares por trabajos de extensión
y naturaleza equivalentes, ejecutados por consultores
o firmas consultoras independientes, altamente ca-
FI
lificados”. A su vez, el pago debe realizarse en forma

proporcional al trabajo realizado, pudiendo preverse
la entrega de anticipos razonables que permitan com-
pensar las necesidades financieras del contratista. Los

pagos deben hacerse dentro del plazo estipulado en

el contrato, el que no debe exceder de los sesenta días
(299) Halperín y Salcedo explican que “... la consultoría es la prestación

de servicios especializados, mediante los cuales un consultor independiente y
calificado brinda un conocimiento experto, para proveer al consultante de una
información o consejo, en un área determinada, a través de la emisión de in-
formes o dictámenes en los cuales se plasman sus opiniones” (“La consultoría
en las contrataciones públicas financiadas con fondos provenientes de organis-
mos multilaterales de crédito: la selección basada en costo y calidad como pro-
cedimiento preponderante”, Revista de Derecho Público, 2007-2, p. 417).

contados desde la fecha de aprobación de los trabajos

(art. 17 de la ley 22.460) (300);
5) conmutativo. En este contexto la ley 22.460 establece
que si “se planteara una situación configurativa de ex-
cesiva e imprevisible onerosidad, en los términos del
OM
artículo 1198 del Código Civil, caso fortuito o fuerza
mayor, que modifique sustancialmente o imposibili-
te el cumplimiento de la obligaciones emergentes del
contrato, las partes estarán facultadas para renegociar
el contrato o convenir su extinción” (artículo 26);
.C
6) intuitu personae toda vez que el contenido de la pres-
tación presupone especial idoneidad del contratista.
En este sentido, la ley 22.460 exige, por ejemplo, que
las dos terceras partes de los socios que integren las
DD
firmas consultoras sean profesionales universitarios
y que sus títulos guarden relación con el objeto social
(artículo 6°). En el caso de consultores individuales, és-
tos deben ser profesionales universitarios “altamente
calificados” (artículo 2°). A su vez, el Legislador razo-
LA
nablemente prohibió la cesión o transferencia total o

parcial de los derechos y obligaciones del contrato y
dispuso que “[s]in perjuicio del cumplimiento de lo es-
tablecido en el artículo 16 de la ley 18.875 (301), los con-
FI
(300) Cabe recordar que el art. 17, párr. 3 de la ley 22.460 dice que los con-
tratos incluirán cláusulas “que contemplen la actualización del monto pactado
de acuerdo al régimen de la Ley Nº 12.910 …”. Sin embargo, como ya sabemos,
la ley 23.928 prohibió las actualizaciones. Por otra parte, la ley 12.910 fue san-
cionada en 1946 para atender las variaciones de costos de obras públicas como

consecuencia de la segunda guerra mundial, de modo que no contiene pau-

tas explícitas sobre cómo aplicar sus disposiciones a los contratos de consulto-
ría. Además, los mayores desembolsos correspondientes al rubro de gastos de
administración general de empresas no son indemnizables bajo la ley 12.910
(art. 3°) y, a su vez, la indemnización no puede superar las mayores erogaciones
comprobadas de la empresa (art. 4º).
(301) Art. 16 de la ley 18.875: “Los servicios de ingeniería y de consultoría
se contratarán con profesionales o firmas locales. El Poder Ejecutivo podrá res-
tringir el empleo de los primeros e imponer condiciones de antigüedad a los se-
gundos, en atención a la importancia y a las características de la obra, y restringir
la cesión o transferencia de los derechos adquiridos en virtud de esta ley. Las mo-
dalidades de contratación, y en especial la distribución de los trabajos en el tiem-

sultores o las firmas consultoras no podrán subcontra-

tar más del veinticinco por ciento (25%) del valor de las
tareas que forman el objeto principal de su contrato”
(artículo 14);
7) tracto sucesivo o ejecución instantánea, según el caso.
OM
Así, el objeto del contrato puede consistir en una única
prestación o extenderse en transcurso del tiempo;
8) formal, en tanto el acuerdo debe observar ciertas for-
mas esenciales como condición de su validez.
.C
VIII.2.2. Régimen jurídico. El entramado de las leyes 22.460,
el decreto delegado 1023/01 y el decreto 2345/08. Los contra-
tos de consultoría con financiamiento internacional
DD
En el ámbito nacional, el contrato de consultoría se en-
cuentra regulado por la ley 22.460, del año 1981, sin perjuicio
de la aplicación del decreto delegado 1023/01 sobre el régimen
general de las contrataciones. En efecto, el artículo 4° del de-
LA
creto dispone que “este régimen se aplicará a los siguientes

contratos: a) … consultoría”.
Por otro lado, el decreto 2345/08 regula los contratos cuyo
objeto sea “la prestación de servicios profesionales autóno-
FI
mos a título personal” (artículo 2°) (302) y dispone asimismo

que los contratos de locación de obra intelectual prestados a
título personal se deben encuadrar en el marco normativo de
los decretos 1023/01 y 436/00 (artículo 6°) (303).

po, se ajustarán a la capacidad local de ejecución. Se podrá contratar con firmas

o profesionales extranjeros únicamente en casos excepcionales, aprobados pre-
viamente por Resolución del Ministerio competente, que sólo podrá fundarse en
la falta de capacidad técnica local en el asunto del servicio o de la consulta, e im-
posible de suplir por vía de subcontratación, debiendo darse a publicidad el dic-
tamen técnico correspondiente. No se aceptarán, en ningún caso, créditos para
financiar estudios atados a la provisión de servicios de consultoría del exterior”.
(302) El decreto 2345/08 derogó el decreto 1184/01.
(303) Conforme el art. 1° del decreto 2345/08, la norma —dictada en uso
de las facultades del art. 99 incs. 1 y 2 de la Constitución— es reglamentaria del
art. 64 de la ley 11.672 (t.o. 2005). El citado art. 64 dispone lo siguiente:

Pero, ¿cómo deben articularse la ley 22.460 y los decretos

1023/01 y 2345/08?
En este contexto, cabe recordar que la ley 22.460 se apli-

ca tanto a firmas consultoras (sociedades) como a consulto-
res que presten servicios “a título individual”. Asimismo, la ley
OM
regula los servicios de consultoría bajo las formas de locación
de obras intelectuales y servicios. Veamos.
El decreto 1023/01 en su carácter de régimen general de las

contrataciones debe aplicarse en caso de indeterminaciones
del marco contractual específico (ley 22.460), es decir, en tér-
.C
minos supletorios.
En el presente caso el conflicto normativo se plantea en-

DD
tre el marco general y posterior (es decir, el decreto 1023/01)
y el régimen especial y anterior (ley 22.460). En tal contexto,
según nuestro criterio, prevalece este último. Así, debe apli-
carse la ley 22.460 y sólo el decreto 1023 en caso de indetermi-
naciones y en tanto fuese compatible con el marco específico
LA
(ley 22.460).
Es más, no cabe interpretar que el decreto 1023/01 dero-

gó la ley 22.460 porque el Legislador, en el marco del decre-
FI
“Facúltase al Jefe de Gabinete de Ministros a disponer un régimen de con-

trataciones de servicios personales destinados a desarrollar estudios, proyectos
y/o programas especiales en los términos que determine la reglamentación.
El régimen que se establezca será de aplicación en el ámbito del Sector Pú-
blico Nacional, quedando excluido de la Ley de Contrato de Trabajo, sus nor-

mas modificatorias y complementarias.

Las contrataciones referidas no podrán realizarse con agentes pertenecien-
tes a la planta permanente y no permanente de la Administración Nacional o
con otras personas vinculadas laboral o contractualmente con la misma, ex-
cluidos los docentes e investigadores de las Universidades Nacionales.
Los convenios de costos compartidos con Organismos Internacionales que
impliquen contratación de personas sólo podrán formalizarse cuando dichos
convenios comprometan un importe no menor del cincuenta por ciento (50%)
del financiamiento total por parte del Organismo Internacional. Las contrata-
ciones de servicios personales establecidas en el presente artículo a celebrarse
con entidades o instituciones educativas se referirán a pasantías de estudiantes
universitarios de las carreras de grado y a graduados con no más de un (1) año
de antigüedad.”

to 1023/01, expulsó puntualmente del mundo jurídico al ar-

tículo 12 de la ley 22.460 y no así al resto del texto normativo.
En efecto, dice el decreto en su parte pertinente que “derógan-
se... el artículo 12 de la ley 22.460…”.
De todos modos, en tanto el decreto 1023 dice expresa-
OM
mente que debe aplicarse sobre el contrato de consultoría, el
operador debe, en primer lugar, intentar armonizar ambos
textos normativos y, sólo si ello no fuese plausible, entonces
debe inclinarse por el marco especial (ley 22.460) y aplicar el
decreto 1023 en términos supletorios.
.C
Más complejo es el conflicto y su resolución entre la ley
22.460 y el decreto 2345/08. Este último prevé el régimen de
los contratos individuales de servicios profesionales celebra-
dos entre el Estado y profesionales autónomos.
DD
De tal modo, el Estado puede contratar servicios profesiona-
les individuales por medio de la ley 22.460 o el decreto 2345/08.
Por ejemplo, en el marco de la ley 22.460 es plausible contratar
profesionales altamente calificados porque, según el texto le-
LA
gal, “[l]a contratación de servicios de consultoría se efectuará

fundamentalmente de acuerdo a la calificación del consultor
o firma consultora, con la exigencia de que el precio sea com-
parable con el que se paga habitualmente, en lugar y tiempo
similares por trabajos de extensión y naturaleza equivalen-
FI
tes, ejecutados por consultores o firmas consultoras indepen-

dientes, altamente calificados...” (artículo 17). Por su parte, los
honorarios de los profesionales en los términos del Anexo II
del decreto 2345/08 pueden ser menores que los honorarios

que se paguen habitualmente en el mercado. Más allá de esta

distinción el Estado puede contratar por un camino o el otro
según el interés que persigue.
Por otra parte, la ley 22.460 estableció el plazo de noventa
días con el objeto de que el Poder Ejecutivo dicte el decreto
reglamentario respectivo (304). Sin embargo, la ley bajo estudio
no fue reglamentada.
(304) Art. 29, ley 22.460.

De todos modos, creemos que el decreto 436/00 (reglamen-

tario de las contrataciones de bienes y servicios) y, en particu-
lar del decreto delegado 1023/01, son aplicables siempre que
fuese compatible con el marco legislativo.
Es cierto que el decreto 436/00 no incluye expresamente
OM
dentro de su ámbito de aplicación al contrato de consultoría,
pero sí comprende en su objeto a los servicios en general. En
efecto, el artículo 2° de este decreto establece que “se regirán
por este reglamento los contratos de compraventa, suminis-
tros, servicios, locaciones, alquileres con opción a compra,
.C
permutas y concesiones de uso de los bienes del dominio pú-
blico y privado del Estado Nacional, que celebren las entida-
des estatales comprendidas en su ámbito de aplicación...”. Asi-
mismo, el decreto 436/00 incluye a “todos aquellos contratos
DD
no excluidos expresamente o sujetos a un régimen especial”.
Es más, el decreto 436/00 es reglamentario del decre-

to 1023/01 que sí debe aplicarse en este contexto contractual
en términos supletorios, tal como indicamos anteriormente.
LA
Es decir, el decreto 1023/01 trae tras de sí el decreto reglamen-

tario 436/00.
De modo que por este camino interpretativo que hemos

recorrido en los párrafos anteriores es plausible justificar su
FI
aplicación (decreto 436/00) en el contrato bajo análisis.
Sin embargo, cabe señalar que ciertos puntos en los que la

ley 22.460 remite en términos claros a la reglamentación, no

son objeto de tratamiento específico en el marco del decre-

to 436/00 (305).
(305) Por caso, respecto de los requisitos que una firma consultora debe
reunir para ser calificada como “local”, el art. 2º inc. 5º de la ley 22.460 remi-
te a la ley 18.875 y a “los que se fijen en la reglamentación de la presente ley”.
También se difieren a la reglamentación los montos a partir de los cuales se
contratará preferentemente con firmas o consorcios que acrediten suficiente
experiencia (art. 13), y la organización y funciones del Registro Nacional de Fir-
mas Consultoras (art. 5º). Dicho registro, sin embargo, fue disuelto mediante
el decreto 917/94.

Es más, en este sentido, cabe recordar que el decreto-

ley 23.354 que fue luego reglamentado por el decreto 436/00,
no incorporó en términos expresos en su objeto a los contra-
tos de consultoría, pero cierto es también que ese marco jurí-
dico es anterior a la ley de consultoría.
OM
Finamente, cabe analizar el marco jurídico de los contra-
tos de consultoría correspondientes a los proyectos financia-
dos por organismos internacionales. Recordemos que el de-
creto 1023/01 excluye a los contratos celebrados con estados
extranjeros, entidades de derecho público internacional e ins-
tituciones multilaterales de crédito y los que se financien to-
.C
tal o parcialmente con recursos provenientes de esos organis-
mos (306).
DD
Así, por ejemplo, en el caso del Banco Internacional de Re-
construcción y Fomento (BIRF). Esta entidad dictó el marco
normativo especial de las consultorías sobre proyectos finan-
ciados total o parcialmente con sus préstamos o donaciones,
con créditos o donaciones de la Asociación Internacional de
LA
Fomento (AIF) o con donaciones de fondos fiduciarios admi-

nistrados por él y ejecutados por el beneficiario. Estas contra-
taciones se rigen por el convenio de préstamo correspondien-
te y por las “Normas: Selección y Contratación de Consultores
por Prestatarios del Banco Mundial” (307).
FI
El proceso de selección de los consultores, de conformidad

con las reglas del BIRF, debe cumplir con las siguientes condi-
ciones, a saber, a) servicios de alta calidad, b) economía y efi-

ciencia, c) dar a los consultores calificados la oportunidad de

competir para prestar servicios financiados por el BIRF, d) fo-
mentar el desarrollo y empleo de consultores nacionales en
los países miembros en desarrollo y (v) el carácter transparen-
te del proceso de selección (308).
(306) Art. 5º, inc. c), decreto 1023/01.

(307) Las Normas de Consultoría del BIRF se pueden consultar en http://
siteresources.worldbank.org.
(308) Art. 1.4 de las Normas de Consultoría del BIRF.

En particular, las condiciones del consultor son uno de

los aspectos centrales a evaluar. En este sentido, las Nor-
mas de Consultoría del BIRF establecen que el “método de
Selección Basado en Calidad y Costo (SBCC) ... es el más
recomendado” (309). Este consiste en el “proceso competitivo
OM
entre las firmas incluidas en la lista corta en el que, para selec-
cionar la empresa a la que se adjudicará el contrato, se tienen
en cuenta la calidad de la propuesta y el costo de los servicios.
El costo como factor de selección debe utilizarse juiciosamen-
te. La ponderación que se asigne a la calidad y al costo se de-
terminará en cada caso de acuerdo a la naturaleza del trabajo
.C
que se ha de realizar” (310).
Las Normas de Consultoría del BIRF no sólo desplazan en

DD
su ámbito de aplicación a la ley 22.460 y sus normas comple-
mentarias sino además y en principio al Régimen de Compre
Nacional. En efecto, se establece que “[p]ara alentar la com-
petencia, el Banco permite que firmas e individuos de cual-
quier país ofrezcan servicios de consultoría para los proyec-
LA
tos financiados por el Banco. Las condiciones para participar

deben ser únicamente aquellas que sean esenciales para ase-
gurar que la firma tenga capacidad para llevar a cabo los ser-
vicios del contrato de que se trate” (311).
FI
(309) Art. 1.5 de las Normas de Consultoría del BIRF. No obstante, bajo de-
terminadas condiciones se admiten otros métodos de selección, descriptos en
el capítulo III de dichas Normas. El precio como factor central (“Selección basa-
da en el menor costo (SBMC)” se admite únicamente “… para seleccionar con-

sultores que hayan de realizar servicios de tipo estándar o rutinario (auditorías,

diseño técnico de obras poco complejas y otros similares) para los que existen
prácticas y normas bien establecidas”. Sin embargo, tampoco en este caso se
deja de lado la evaluación técnica de las ofertas. Se sigue en este caso un pro-
cedimiento de “doble sobre”, con una primera instancia de evaluación de las
propuestas técnicas. Luego, la comparación de precios (segundo sobre) se rea-
liza sólo entre aquellos oferentes cuyas propuestas técnicas hubieren reunido el
puntaje mínimo exigido en la primera etapa.
(310) Art. 2.1 de las Normas de Consultoría del BIRF. En el título II de di-
chas Normas se describe el procedimiento correspondiente a este método de
selección.

Sin embargo, cierto es que la incorporación de profesiona-

les nacionales es uno de los criterios de ponderación de las
propuestas, pero de todos modos este concepto no es equiva-
lente al modelo de preferencias establecidas por la ley 18.875
en favor de los consultores individuales y las firmas consulto-
ras locales (312).
OM
VIII.2.3. El objeto contractual y su alcance
Ya hemos dicho que la ley 22.460 define los servicios de

consultoría como “toda prestación de servicios profesionales,
.C
científicos y técnicos de nivel universitario, cumplidos bajo la
forma de locación de obra intelectual o de servicios y realiza-
da por firmas consultoras o consultores” (313).
DD
Por tanto, el universo de prestaciones comprendidas es,
pues, sumamente amplio y se expande según el avance de las
técnicas y ciencias (314).
A su vez, la ley dispone expresamente que en la realización
LA
de los trabajos debe tenerse en cuenta los intereses naciona-

les y que, en particular, las conclusiones y recomendaciones
de las consultorías deben ser encuadradas en el marco de los
planes y programas nacionales, provinciales y municipales
vigentes.
FI

(313) Art. 2º. Por su parte, la guía de la UNCTAD (Conferencia de las Nacio-
nes Unidas sobre el Comercio y el Desarrollo) define la consultoría como “los

servicios prestados por los técnicos o especialistas de varias disciplinas orga-

nizados en quipos que, bajo alguna forma jurídica, lleven adelante proyectos
de ingeniería y se dediquen a tareas administrativas y de gestión en el curso de
la realización de obras de ingeniería civil o de instalaciones y, eventualmente,
también aquellas de asesoramiento técnico en las sucesivas fases de ejercicio y
manutención de la obra misma” (Guida alla giurisprudenza in tema di enginee-
ring, en “Giur. Comm.”, 1984-II-583; citado por Martorell, art. cit. Para este
autor, esa definición probablemente tiene en mente exclusivamente el contrato
de “consulting engineering”, que sería una especie del género “consultoría”).
(314) Sobre la evolución de los servicios de consultoría en el ámbito pri-
vado, ver Martorell, “Contratos de ‘empresa’: el contrato de consultoría”, LA
LEY, 1995-D, 1228.

Un aspecto peculiar es que este contrato puede incluir en

su objeto la elaboración de proyectos sobre obras públicas.
Cabe recordar en este contexto que el art. 11 de la Ley de Con-
sultoría dice “la contratación de obras que incluyan la prepa-
ración de su proyecto, sólo podrá llevarse a cabo en casos ex-
cepcionales, mediante resolución del Ministerio competente,
OM
que deberá dictarla para cada caso y previo dictamen técnico
justificatorio. La resolución y el dictamen deberán publicar-
se en el Boletín Oficial… En los casos de contratación de obra
y proyecto, si la firma o el consultor a quien se encomiende el
proyecto fueran extranjeros, se exigirá la máxima participación
posible de consultores o firmas consultoras locales”. Por su par-
.C
te, la Ley de Obra Pública establece, en su art. 4°, que “se podrá
llamar a concurso para la elaboración de proyectos y acordar
premios que se consideren justos y estimulantes, así como
DD
contratar los proyectos directamente en casos especiales”.
En principio, el consultor y autor del proyecto no puede ser
quien ejecute la obra. En este sentido, la ley 22.460 establece
que la contratación en términos conjuntos del proyecto y las
obras sólo puede llevarse a cabo en casos excepcionales, me-
LA
diante resolución del Ministerio competente y previo dicta-

men técnico justificatorio (315).
Por su parte, cabe recordar que la ley 13.064 (Ley de Obras
Públicas) establece que “se podrá llamar a concurso para la
FI
elaboración de proyectos y acordar premios que se consideren

justos y estimulantes, así como contratar los proyectos direc-
tamente en casos especiales”.

VIII.2.4. Los requisitos exigidos a las firmas consultoras y

consultores individuales
La firma consultora debe ser una “sociedad permanente,

legalmente constituida, civil o comercial, cuyo objeto exclusi-
vo es la prestación de servicios de consultoría” (316).
(315) Art. 11.

(316) Art. 2º.

En especial, las dos terceras partes de sus socios, que repre-

senten la misma proporción de capital y votos sociales, deben
ser profesionales universitarios y sus títulos deben guardar
relación con el objeto social. A su vez, el órgano de adminis-
tración también debe estar integrado mayoritariamente por
profesionales universitarios (317).
OM
En el caso de consultores individuales, éstos deben ser
“profesionales universitarios altamente calificados” (318).
Asimismo, la ley 22.460 establece que las firmas consulto-
ras o, en su caso, los consultores individuales que confeccio-
.C
nen los pliegos de condiciones para concursos de selección de
consultores o firmas consultoras, no pueden ser luego adju-
dicatarios del servicio objeto de dichos concursos. En igual
sentido, “[l]os consultores, las firmas consultoras, sus socios
DD
y los profesionales intervinientes en contratos de servicios de
consultoría, no deberán tener relación de dependencia con
ninguna de las entidades mencionadas en el artículo 1°, ni
tampoco estar vinculadas directa o indirectamente con las
empresas que financien, ejecuten, provean o sean destinata-
LA
rias del objeto del servicio” (319).

El Legislador también previó la constitución de un Registro
Nacional de Firmas Consultoras. Sin embargo, dicho registro
fue disuelto por medio del decreto 917/94.
FI
De conformidad con el texto del decreto citado, “las contrata-

ciones de servicios de consultoría realizadas por la Administra-
ción pública en el marco de la ley 22.460, se rigen por el principio
de libre contratación debiendo cada comitente procurar la más

amplia competencia entre los oferentes al fijar los requisitos

que deben reunir los profesionales o firmas consultoras” (320).
(317) Art. 6º.

(318) Art. citado.
(319) Art. 8º.
(320) Art. 2º. Conforme se desprende de sus considerandos, dicho decreto
fue dictado “en el marco del programa de gobierno establecido, entre otras, por
la Ley Nº 23.696 de Reforma del Estado y el Decreto 2284/91 ratificado por Ley
Nº 24.307”.

Finalmente, las empresas deben ser locales, conforme las

prescripciones de la ley 18.875.
VIII.2.5. El procedimiento de selección de los contratistas
OM
En el contexto de la disolución del Registro Nacional de
Firmas Consultoras, el decreto 917/94 ordenó, tal como men-
cionamos anteriormente, que “las contrataciones de servicios
de consultoría realizadas por la Administración pública en el
marco de la ley 22.460, se rigen por el principio de libre con-
tratación…” (321).
.C
A su vez, el principio de concurrencia también es regulado
por el decreto 1023/01. En el marco de este decreto, el proce-
DD
dimiento que en principio corresponde aplicar es el concur-
so público porque éste procede cuando “el criterio de selec-
ción del cocontratante recaiga primordialmente en factores
no económicos, tales como la capacidad técnico-científica,
artística u otras, según corresponda”. También puede contra-
tarse directamente si se cumple con los recaudos legales (322).
LA
Sin embargo, este modelo sólo es aplicable con alcance suple-

torio.
Es más, el decreto delegado derogó expresamente el ar-

tículo 12 de la ley 22.460 cuyo texto decía que “la contratación
FI
de servicios de consultoría realizada por las entidades men-

cionadas en el artículo 1° de la presente ley, deberá efectuarse
mediante el procedimiento de concurso público, salvo el em-
pleo del concurso privado y la contratación directa, cuyos su-

puestos serán fijados por vía reglamentaria”.
Cabe mencionar que con anterioridad a la sanción de la ley

22.460, el régimen de Compre Nacional había previsto la po-
sibilidad de celebrar contratos de consultoría sobre la base de
(321) Art. 2º, decreto 917/94.

(322) Art. 25, decreto 1023/01. Ver Mata, Ismael, “El contrato de consul-
toría (Su articulación con el régimen general de contratos administrativos)”,
Revista de Derecho Público, 2007-1, ps. 133-134.

registros elaborados a partir de concursos públicos de ante-

cedentes. En efecto, el art. 19 de la ley 18.875 (323) establece que
“cuando una entidad utilice sistemáticamente los servicios de
profesionales o firmas de ingeniería y consultoría para pres-
taciones específicamente determinadas y con bases o ante-
OM
cedentes para la fijación de las remuneraciones, podrá asig-
nar los trabajos de acuerdo con un registro confeccionado por
medio de un concurso público de antecedentes, teniendo en
cuenta para el orden de asignación la calificación que le me-
rezcan los profesionales y firmas y la capacidad técnica que
acrediten, como asimismo la necesidad de promover la incor-
.C
poración de nuevas firmas. Para esto último los registros de-
berán ser reactualizados periódicamente a fin de dar cabida a
los nuevos profesionales y firmas” (324).
DD
Sin embargo, el texto antes trascripto debe matizarse con
los principios del decreto 1023/01 y, en particular, las condi-
ciones propias del concurso abreviado. Así, dice el artículo 25,
inc. c) del decreto que “la licitación o el concurso serán abrevia-
dos cuando el llamado a participar esté dirigido exclusivamen-
LA
te a proveedores que se hallaren inscriptos en la base de datos

que diseñará, implementará y administrará el Organo Rector,
conforme lo determine la reglamentación, y serán aplicables
cuando el monto estimado de la contratación no supere al que
FI
aquélla fije al efecto. También serán consideradas las ofertas

de quienes no hubiesen sido invitados a participar”.
Por otro lado, en el marco del trámite de selección y adjudi-

cación del contrato, no debe confundirse el concepto del me-

(323) Esta ley fue objeto de una suspensión que concluyó con la Ley de
Compre Nacional 25.551, con los alcances que veremos más adelante en este
capítulo.
(324) I. Mata sostiene que es posible aplicar el procedimiento del art. 19 de
la ley 18.875 bajo las siguientes condiciones, orientadas a evitar desigualdades
entre los seleccionados: a) que los trabajos encomendados no ofrezcan grandes
diferencias de montos; b) que el organismo los planifique por un tiempo no in-
ferior a un año, y c) que las diferencias entre los montos adjudicados que pue-
dan darse se compensen mediante un mecanismo adecuado. Revista de Dere-
cho Público, 2007-1, ps. 133-134.

nor precio con las ofertas más convenientes. En este sentido, el

artículo 17 de la ley 22.460 dispone que la contratación se rea-
liza “fundamentalmente de acuerdo a la calificación del con-
sultor o firma consultora”, exigiéndose además que el precio
sea comparable con el que fuese habitual respecto de trabajos
OM
equivalentes, ejecutados por consultores o firmas consulto-
ras independientes altamente calificadas y en condiciones de
tiempo y lugar similares (325).
De todos modos, cierto es que el aspecto económico no es

irrelevante en el trámite de adjudicación del contrato.
.C
¿Cómo medir estas dos variables, esto es, el precio e ido-
neidad del oferente? En principio no es plausible establecer
criterios o estándares rígidos o incluso abstractos porque el
DD
criterio a seguir depende de las características de las contra-
taciones a realizarse. Sin embargo, tales criterios deben ser
consignados con claridad en los pliegos de condiciones y, en
particular, debe preverse cómo interrelacionar el precio y las
condiciones de idoneidad en el caso concreto (326).
LA
(325) Con respecto a la expresión “consultores independientes”, Gordillo

observa que “[l]a ley aparentemente excluye, para la comparación de qué es un
precio razonable y equiparable, los que cobren o coticen otras entidades estata-
les, o personas privadas que no trabajan como consultores independientes sino
en relación de dependencia, sea con otras empresas consultoras o con la Admi-
FI
nistración pública. Es dudoso que el criterio del decreto ley tenga una razonabi-
lidad satisfactoria, pero me parece también difícil fulminarlo lisa y llanamente
de irrazonable como para tornar inconstitucional el precepto” (“El precio y la
responsabilidad en el contrato de consultoría”, en Contratos administrativos.
Contratos especiales, Bs. As., Astrea, 1982, t. II, p. 167).

(326) Según A. Gordillo “Una pauta que los pliegos podrían establecer
para hacer esta comparación entre calificación y precio del consultor es crear
una fórmula polinómica para la evaluación de las propuestas, fórmula en la
cual se asigne un determinado porcentaje mayor (por ejemplo, hasta el 80%)
para medir los antecedentes y la calificación técnica, metodología, etc., de la
propuesta efectuada, y un porcentaje más reducido (por ejemplo, hasta el 20%)
para valorar la incidencia del precio (…) Otra fórmula es hacer primero una pre-
selección de firmas por sus antecedentes y/o propuesta o metodología técnica,
con la consecuencia de excluir ab initio de la precalificación a empresas que no
reúnan un mínimo de antecedentes o capacidad técnica para el objeto de la li-
citación. Con el resto de las propuestas (…) puede luego efectuarse la aplicación
de una fórmula polinómica (…). Todavía una tercera alternativa (…) sería deter-
minar que la señalada fórmula polinómica se aplicará en etapas progresivas: en

VIII.2.6. Las condiciones de la contratación. La aplicación

del régimen del compre nacional
El decreto 1600/02 —reglamentario de la ley 25.551 de

Compre Trabajo Argentino— establece que las preferencias
en materia de servicios recaen sobre las “ofertas presentadas
OM
por una empresa o consultor local en los términos estableci-
dos por la ley 18.875” (327).
El profesional local es aquel que tiene domicilio real en el
país, se encuentre habilitado legalmente para ejercer su pro-
fesión y, a su vez, esté inscripto en el registro profesional co-
.C
rrespondiente.
A su vez, se consideran como locales las firmas provee-
doras de servicios de ingeniería o consultoría cuya dirección
DD
se encuentre efectivamente radicada en el país “conforme el
principio de la realidad económica, sin que medie vínculo de
dependencia directa o indirecta respecto a entidades públicas
o privadas del exterior” (328).
LA
De modo que el principio normativo es que sólo se puede

contratar con consultores y firmas locales.
una primera etapa de análisis se efectúa la precalificación de todos los oferen-

tes por sus antecedentes, equipo profesional y propuesta técnica, desechando
FI
las que no reúnan un puntaje mínimo que garantice su seriedad o aptitud para
realizar el trabajo de que se trata, y procediendo simultáneamente a otorgar
el puntaje que fuera del caso a las admitidas. Una vez aprobada y notificada a
los oferentes la pertinente calificación técnica y su incidencia dentro del —por
ejemplo— 80 % del mérito total de la oferta, se puede en un segundo acto pú-
blico abrir los sobres número dos de las precalificadas, procediendo de igual

modo a comparar los precios obtenidos y asignarles un puntaje dentro del 20%
restante (en el ejemplo que damos)”. “El precio …” cit., ps. 163-164.
(327) Art. 1º, inc. a), apart. II) del Anexo I. Es interesante reparar —como
lo hace Mata— en que, a diferencia de lo que sucede con obras y suministros,
en materia de consultoría la ley 18.875 no distingue entre empresas locales de
capital interno y externo. Consecuentemente, tampoco asigna una preferencia
mayor a las empresas consultoras locales de capital interno, lo que sí podría su-
ceder al contratar obras y suministros (cfr. art. 12, ley 18.875). Como explica ese
autor, el distinto tratamiento estaría vinculado al hecho de que el capital prin-
cipal de las firmas consultoras es el capital humano (“El contrato de consulto-
ría”, cit., ps. 241-242).
(328) Art. 14, ley 18.875.

Las características de las obras de que se trate pueden de-

terminar que el Poder Ejecutivo restrinja la participación de
profesionales e imponga condiciones de antigüedad a las fir-
mas consultoras e incluso establezca límites a la cesión o trans-
ferencia de los derechos nacidos en el marco de la ley 18.875.
OM
Sin embargo, la complejidad de la prestación no permite
en principio dejar sin efecto las preferencias a favor de los con-
tratistas locales. De hecho, la ley 18.875 prevé que las moda-
lidades de contratación y la distribución de los trabajos en el
tiempo deben ajustarse a la capacidad local de ejecución.
.C
En igual sentido, la contratación de firmas o profesionales
extranjeros está limitada a casos excepcionales, aprobados
previamente por resolución del ministerio competente. La ex-
DD
cepción “... sólo podrá fundarse en la falta de capacidad téc-
nica local en el asunto del servicio o de la consulta, e impo-
sible de suplir por vía de subcontratación, debiendo darse a
publicidad el dictamen técnico correspondiente” (329). Es más,
de contratarse con firmas o profesionales del exterior, éstos
LA
deben asociarse con firmas locales (330).
VIII.2.7. El trámite de ejecución del contrato

FI
La ley 22.460 sólo regula ciertos aspectos del trámite de

ejecución de los contratos bajo estudio, de modo que en parte
(329) Art. 16, ley 18.875. Al final del artículo se agrega que “[n]o se acepta-
rán, en ningún caso, créditos para financiar estudios atados a la provisión de

servicios de consultoría del exterior”. Cabe tener presente, sin embargo, que el
art. 7º de la ley 25.551 prevé que en caso de contradicción entre las condiciones
allí previstas y las de los convenios de financiación con agencias gubernamen-
tales de otros países u organismos internacionales, prevalecen las últimas. A
su vez, el art. 18 de la ley 25.551 da por vencida la suspensión de la ley 18.875 en
tanto no se oponga a la primera.
(330) Art. 17, ley 18.875. Sin embargo, ese artículo agrega que “[l]as firmas
originarias de países miembros de ALALC que ofrezcan reciprocidad a las fir-
mas locales y llenen, en su país de origen, condiciones equivalentes a las que
deben cumplir éstas en Argentina de acuerdo a la presente ley, serán exceptua-
das de la restricción prevista en el art. 16, pudiendo ser contratadas en igualdad
de condiciones con dichas firmas locales”.

debemos recurrir al texto del decreto 1023/01 que explicamos

en el capítulo anterior de este Tratado porque el contrato de
consultoría también se rige por el Régimen de Contrataciones
de la Administración Nacional.
¿Qué ocurre cuando ambas disposiciones regulan el mar-
OM
co contractual? ¿Debe aplicarse lisa y llanamente el régimen
especial? Creemos que si las normas se superponen y coinci-
den el conflicto se resuelve de modo simple y sencillo. Así, por
ejemplo, la ley 22.460 y el decreto 1023/01 reconocen las facul-
tades de la Administración para controlar la ejecución de los
trabajos, dar directivas y formular las observaciones que con-
.C
sidere pertinentes (331).
Sin embargo, el decreto 1023/01 es en parte discordante

DD
con ciertas disposiciones de la ley 22.460. ¿Cómo resolver, en-
tonces, este entuerto? Si el conflicto es irresoluble en términos
de contradicciones insalvables, el marco especial debe despla-
zar al régimen general.
En caso contrario, los textos deben armonizarse y, conse-

LA
cuentemente, integrarse con criterios sistemáticos y coheren-

tes. Además, en cualquier caso, el edificio construido no pue-
de desconocer sus propios cimientos (principios) y el sentido
que persigue (finalidad).
FI
Por ejemplo, en el marco sancionador, la ley 22.460 estable-

ce que los pliegos fijarán las sanciones, incluso de orden pe-
cuniario, que se aplicarán en caso de incumplimiento de las
obligaciones del consultor (332). Por su parte, el decreto 1023/01

distingue entre penalidades y sanciones. Las primeras pue-

den consistir en la pérdida de la garantía de mantenimiento
de oferta, multas por mora y rescisión del acuerdo por culpa
del contratista. En tanto las segundas comprenden el aperci-
bimiento, suspensión e inhabilitación (333).
(331) Art. 16, párr. 1º de la ley 22.460 y art. 12, inc. c) del decreto 1023/01.
(332) Art. 16, párr. 2º.
(333) Art. 29 del decreto 1023/01.

¿Puede el pliego fijar otras sanciones —trátese de penali-

dades o sanciones— más allá del texto del decreto 1023/01?
Creemos que el pliego debe respetar los términos del decre-
to delegado, sin perjuicio de desarrollar el marco sancionador
en virtud del reconocimiento legal (ley 22.460).
OM
En definitiva, en este caso al igual que en otros, es necesa-
rio en primer lugar intentar salvar las supuestas contradiccio-
nes y sólo si ello no es posible, entonces, cabe tachar unas y
reconocer otras. Por eso, en tanto sea plausible armonizar las
reglas, tal como ocurre en el presente caso, debemos sumar
las normas.
.C
Otro caso. La ley 22.460 establece que la Administración
puede incorporar cláusulas de garantía en los pliegos con el
DD
objeto de sortear las consecuencias por los errores y omisio-
nes del contratista (334). ¿Es una facultad de carácter obligato-
rio o simplemente discrecional del Estado contratante? El de-
creto 1023/01 establece que tales garantías (cumplimiento del
contrato) son obligatorias y, por tanto, el texto legal debe com-
LA
pletarse con el decreto delegado. En conclusión, las garantías

y su incorporación en el marco contractual son de carácter
obligatorio. Este criterio se ve reforzado por el fin que persigue
el propio Legislador, es decir, el cumplimiento del acuerdo y,
en su caso, garantizar el cumplimiento de las obligaciones.
FI
Además, en el supuesto de los consultores, cuando se trate de

personas físicas, el patrimonio de éstas puede resultar insufi-
ciente (335).
Otro aspecto relevante de la etapa de ejecución del contra-

to es el poder del Estado contratante de modificar el objeto,

aumentando o disminuyendo su monto. Sobre este punto, la
ley 22.460 dispone que el consultor debe aceptar las alteracio-
(334) Art. 16, párr. 3º de la ley 22.460.

(335) “Para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones los oferentes
y adjudicatarios deberán constituir garantías o contra-garantías por anticipos
otorgados por la Administración Nacional, en las formas y por los montos que
establezca la reglamentación o los pliegos, con las excepciones que aquélla de-
termine” (art. 31, decreto 1023/01).

nes de hasta un veinte por ciento (20%), manteniéndose los

valores por unidad. Además, las reducciones no darán lugar a
reclamo alguno por lucro cesante, aunque sí debe admitirse el
resarcimiento de los gastos debidamente justificados.
Finalmente, “el precio de las variaciones será convenido
OM
entre las partes toda vez que sea superado dicho porcentaje
o cuando la alteración o modificación implique la ejecución
de trabajos distintos de los previstos en el contrato y no le fue-
ren aplicables los valores unitarios pactados”. Si no mediare
acuerdo, la Administración puede desistir de la modificación
o bien ejecutarla por sí o por terceros (336).
.C
El decreto 1023/01 coincide en el límite porcentual que
prevé la ley 22.460, esto es, el veinte por ciento en más o me-
nos e igualmente respecto del lucro cesante. Sin embargo, la
DD
ley especial no se expide sobre el resarcimiento por los gastos
realizados por las partes suprimidas del contrato.
En tal contexto, debemos integrar el texto legal con el de-
creto 1023/01. Así, en caso de reducción del monto del contrato,
LA
la Administración debe hacerse cargo de los daños causados

y, a su vez, cualquier modificación del objeto en más del 20%
constituye un supuesto objetivo de resolución contractual.
FI
VIII.2.8. Las responsabilidades de los consultores
En cuanto a la responsabilidad de los consultores, el ar-

tículo 7° de la ley 22.460 dispone que las firmas consultoras y
los consultores deben formular sus conclusiones y recomen-

daciones en forma clara y precisa, asumiendo plena responsa-

bilidad por las soluciones que aconsejen.
Los documentos relacionados con el objeto del trabajo de-
ben ser firmados por el consultor.
La responsabilidad de los consultores y firmas consultoras
no se extingue con la entrega y aprobación del estudio, pro-
(336) Art. 18, ley 22.460.

yecto o trabajo encomendado, sino que subsistirá de acuerdo

con la índole de los mismos durante los plazos razonables que
se fijen en los pliegos de los concursos y en los contratos que se
celebren, sin perjuicio de la responsabilidad por ruina parcial
o total de la obra o por el vicio oculto del proyecto que torne
imposible su ejecución.
OM
Asimismo, la ley bajo análisis establece que los pliegos de-
ben incluir las sanciones a aplicar en función de la gravedad
del incumplimiento del consultor y sin perjuicio de la posibi-
lidad de rescindir el contrato en su caso.
.C
También se contempla la comunicación de estos hechos
al Registro Nacional de Firmas Consultoras que fue luego di-
suelto, como ya explicamos (337). De todos modos, la obligación
del ente contratante de comunicar los incumplimientos de
DD
los consultores sigue en pie bajo el Sistema de Información de
Proveedores (SIPRO) en el marco del régimen general de las
contrataciones (338).
En los casos en que el contrato fuese rescindido por alguna
LA
de las causales imputables al consultor previstas en la ley (339),

éste debe devolver las sumas percibidas más su actualización
(337) Art. 14, párr. 2º, ley 22.460.

(338) En este sentido, el art. 5º del Anexo II de la resolución 39/05 de la Sub-
FI
secretaría de la Gestión Pública establece que “[a] los fines de la aplicación de

las sanciones que correspondieren, las jurisdicciones y entidades comprendi-
das dentro del ámbito de aplicación del Decreto Delegado Nº 1023/2001 debe-
rán comunicar a la Oficina Nacional de Contrataciones de la Subsecretaría de
la Gestión Pública de la Jefatura de Gabinete de Ministros, los datos de las res-
cisiones contractuales y de las revocaciones de adjudicaciones en ambos casos

por causas imputables al proveedor, como así también la información relativa a

incumplimientos de pagos de multas o garantías perdidas y los pagos fuera de
plazo de las mismas. Las comunicaciones se cursarán dentro de los tres (3) días
contados a partir de la fecha en que el acto quede firme en sede administrativa”.
Por su parte, el art. 16 del decreto 1023/01 dispone que “[l]a información obrante
en bases de datos de organismos públicos sobre antecedentes de las personas
físicas o jurídicas que presenten ofertas será considerada a fin de determinar la
elegibilidad de las mismas. Se desestimarán, con causa, las presentaciones u
ofertas de aquellas que exhiban reiterados incumplimientos de sus obligacio-
nes, en las condiciones que establezca la reglamentación”.
(339) Enumeradas en el art. 19, al que nos referiremos en el apartado IX de
este capítulo.

(salvo aquellas correspondientes a trabajos aprobados), sin

perjuicio de la indemnización que pudiere corresponder y las
multas del caso (340).
Asimismo, el régimen de la ley 22.460 debe completarse
en este aspecto (obligaciones del consultor) con otros cuerpos
OM
normativos. En efecto, cabe aplicar aquí, entre otros, el ar-
tículo 902 del Código Civil, según el cual “cuando mayor sea
el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las
cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuen-
cias posibles de los hechos” (341). Es decir, el contrato bajo estu-
dio es intuitu personae y, por tanto, mayor es la idoneidad del
.C
consultor y el estándar de diligencia que le es exigible.
Además de las sanciones administrativas y la responsa-

DD
bilidad patrimonial, los consultores también son pasibles de
responsabilidad profesional. En este orden, las sanciones que
en su caso aplique la Administración no impiden que el cole-
gio profesional competente ejerza su poder disciplinario. Por
ejemplo, el decreto-ley 6070/58 sobre el ejercicio profesional
de la agrimensura, la agronomía, la arquitectura y la ingenie-
LA
ría, incluye entre las atribuciones de los consejos profesiona-

les, las de “velar por el cumplimiento de esta ley y demás dis-
posiciones dictadas en su consecuencia, atinentes al ejercicio
profesional” (inc. 1) y “aplicar las sanciones establecidas por
FI
esta ley, sin perjuicio de la intervención que pudiera corres-

ponder a la Junta central” (inc. 5) (342).
(340) Art. 20, ley 22.460.

(341) Sobre este precepto, se ha señalado que “[u]no de los aspectos com-
prendidos en la regla es el de los conocimientos especiales de la persona. La su-
perior aptitud, el mayor alcance de ese conocimiento por la preparación, o por
el título, califican la actitud por prudencia y previsión. En este caso, la previsi-
bilidad del agente es superior a la que corrientemente es dable juzgar” (Cifuen-
tes, Santos, en Belluscio, Augusto (dir.) y Zannoni, Eduardo (coord.), Có-
digo Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Bs. As.,
Astrea, 1982, p. 67).
(342) “Las transgresiones a esta ley serán pasibles de las siguientes sancio-
nes: a) Advertencia; b) Amonestación; c) Censura pública; d) Multa de m$n 200
a m$n 100.000; e) Suspensión en el ejercicio de la profesión, desde un mes hasta
dos años; f) Cancelación de la matrícula. Las sanciones previstas en los incs. a) y

Otro aspecto bajo discusión es la responsabilidad de los

consultores cuando éstos participan por medio de socieda-
des legalmente constituidas. Aquí debemos recordar que
la ley 22.460 define a la firma consultora como “toda socie-
dad permanente, legalmente constituida, civil o comer-
OM
cial, cuyo objeto exclusivo es la prestación de servicios de
consultoría” (343). En este contexto, cabe preguntarse si el tipo
jurídico debe ser necesariamente el de las sociedades civi-
les del art. 1648 y siguientes del Código Civil (344), en tanto la
Resolución General 7/05 de la Inspección General de Justicia
dispone que “no se inscribirá la constitución de sociedades o
.C
asociaciones bajo forma de sociedad cuyo objeto sea la presta-
ción de servicios profesionales que requieran título habilitan-
te extendido a personas físicas...” (345).
DD
d) serán aplicables, no sólo a quienes pertenezcan o tengan derecho a pertene-
cer a la matrícula, sino también a cualquier persona que infrinja la ley” (art. 28,
decreto-ley 6070/58).
(343) Art. 2º, inc. 2.
(344) Las firmas de consultoría no sólo deben estar integradas predomi-
LA
nantemente por profesionales en razón de los servicios que prestan, sino tam-
bién por expresa prescripción de la ley 22.460: “Las dos terceras partes de los
socios que integren las firmas consultoras, que representen la misma propor-
ción de capital y de los votos sociales, serán profesionales universitarios. Los
títulos de los profesionales deberán guardar relación con el objeto social. Los
órganos de administración de las firmas consultoras estarán compuestos en su
FI
mayoría por profesionales universitarios. En los consorcios que se constituyan

para realizar un determinado trabajo, cada uno de sus integrantes sean firmas
consultoras o consultores, deberá reunir las condiciones fijadas en este artícu-
lo” (art. 6º).
(345) No obstante, la norma admite la inscripción de “sociedades de me-

dios o instrumentales”, que tengan por objeto “organizar el desarrollo de la

actividad profesional prestada personalmente por los mismos y/o de terceros
también profesionales...”. Para David Halperín y Norma Salcedo, “… esta re-
solución es ilícita en su objeto, pues ha marginado el texto de la ley 22.460, que,
en cuyo artículo 2º, apartado 2, entiende por firma consultora a: ‘toda sociedad
permanente, legalmente constituida, civil o comercial, cuyo objeto exclusivo
es la prestación de servicios de consultoría’. Toda vez que el contrato de con-
sultoría, regulado por aquella ley, sólo puede ser ejercido, conforme lo señalá-
ramos, por profesionales universitarios, mal podría calificarse a una sociedad
compuesta por ellos como de objeto ilícito, como lo afirmado la jurisprudencia
o el órgano administrativo, al pretender negar la inscripción de una sociedad
entre consultores, que tenga por objeto la prestación de servicios profesionales,

El aspecto más controversial es el límite de la responsabi-

lidad de los socios, tratándose de profesionales liberales con-
tratados por su capacidad e idoneidad. Es decir, ¿pueden los
profesionales limitar su responsabilidad mediante la consti-
tución de sociedades comerciales?
OM
Cabe recordar que existen precedentes judiciales que se
han pronunciado a favor de la constitución de sociedades co-
merciales integradas por profesionales (346). Sin embargo, más
allá de este aspecto controversial, es importante señalar que
en el marco del presente contrato el tipo societario no impi-
de responsabilizar en términos personales a los profesionales
.C
que sean parte de la sociedad siempre que hubiesen actuado
negligentemente según las reglas del arte (347).
DD
Finalmente, cuando los servicios son prestados por un con-
sorcio de consultores o firmas consultoras, éstos son solidaria-
mente responsables por la calidad y exactitud de la totalidad de
las tareas ejecutadas y demás obligaciones contractuales (348).
LA
VIII.2.9. La rescisión del contrato
La ley 22.460 establece distintas causales de rescisión impu-

tables al contratista y al Estado contratante.
FI
lo que sí es admitido por la ley 22.460” (“La consultoría en las contrataciones

públicas financiadas con fondos provenientes de organismos multilaterales de
crédito: la selección basada en costo y calidad como procedimiento preponde-
rante”, Revista de Derecho Público, 2007-2, ps. 437-438).

(346) Cámara Nacional en lo Comercial, sala D, 29 de agosto de 2005, “Ins-

pección General de Justicia c. Ghiano, Re y Asociados S.A.”, LA LEY, 2006-B,
563. Ver también “Contabile S.R.L. s/ Inscripción en el Registro Público de Co-
mercio - constitución”, de la Cámara Civ. y Com. Córdoba, 3ª, del 25 de junio
de 2007, citado por Buitrago, Santiago (“Actualidad en Derecho Comercial”,
LNC, 2008-8-890).
(347) Gordillo sostiene que la “responsabilidad del técnico o científico que
no ha sido contratante de la administración, además de limitarse a su propia par-
ticipación, es también subsidiaria de la responsabilidad de las firmas consultoras
o consultores contratantes de la administración” (“El precio…”, cit., p. 177).
(348) Art. 9º, ley 22.460.

En el primer caso, debe mencionarse:
a) La quiebra o concurso civil del contratista “fraudulento o

culpable”.
Cabe aclarar que actualmente, la Ley de Concursos y Quie-
OM
bras (ley 24.522) no prevé la calificación de la conducta del
concursado o fallido. Además, mediante el artículo 23 de la
ley 25.563 se modificó el decreto 1023/01 y se dejó de lado la
inhabilitación para contratar con la Administración respecto
de los fallidos, concursados e interdictos.
.C
Por tanto, el hecho de que esa condición aparezca luego de
la celebración del contrato no necesariamente debe conducir
a su rescisión. En tal caso, el Estado contratante debe consta-
tar, entre otras condiciones, los términos de los pliegos y las
DD
características del contrato y, en especial, cuán insolvente es
el consultor.
En este sentido, cabe recordar que el artículo 30 del Pliego

Unico de Bases y Condiciones Generales para la Contratación
LA
de Bienes y Servicios (349) dispone que el Estado puede rescin-

dir el contrato por culpa del contratista en caso de quiebra o
concurso preventivo y, en este último supuesto, si “la situa-
ción jurídica de la misma impida el cumplimiento de las pres-
taciones”.
FI
b) Cuando la contratista incurra en dolo, fraude o grave ne-

gligencia o contravenga gravemente las obligaciones y condi-
ciones estipuladas en el contrato.

En este punto, la Ley de Consultoría sigue el mismo cri-

terio que los otros regímenes de contrataciones del Estado.
Por ejemplo, el Pliego de Bases y Condiciones Generales para
la contratación de bienes y servicios y la Ley de Obra Públi-
ca (350).
(349) Aprobado mediante resolución 834/00 del Ministerio de Economía.

(350) Art. 30, inc. b), res. 834/00 del Ministerio de Economía; art. 50, inc. a),
ley 13.064.

c) Cuando las tareas llevadas a cabo no puedan, a juicio

del contratante, terminarse en el tiempo estipulado y no hayan
sido regularizadas en el plazo fijado en la intimación que se
hubiese cursado a ese efecto.
Así, el Estado debe intimar al consultor con el objeto de
OM
que éste cumpla sus obligaciones y sólo luego es plausible res-
cindir el contrato.
d) Cuando la documentación presentada sea objeto de ob-

servaciones de tal magnitud que demuestren que se ha desvir-
tuado la esencia del encargo y las deficiencias no fuesen subsa-
.C
nadas en el plazo razonable que le fije el contratante.
e) Cuando se modifique la constitución del consorcio antes

de la finalización de los trabajos contratados, sin autorización
DD
expresa del contratante.
Esta cláusula es concordante con el carácter intuitu perso-

nae del contrato bajo análisis. A su vez, el artículo 14 de la ley
prohíbe la cesión y transferencia de los derechos y obligacio-
LA
nes emergentes del contrato sin autorización expresa del con-

tratante y prohíbe también la subcontratación de más del 25%
de las tareas.
En síntesis, en caso de rescisión del contrato en virtud de

FI
las causales precedentes, el contratista debe devolver las su-

mas percibidas como anticipos “actualizadas de acuerdo con
lo establecido en el régimen de la ley 11.683 y sus modificato-
rias”. Sin embargo, en tanto la actualización de las deudas se

encuentra actualmente prohibida, cabe interpretar que dicha

obligación debe limitarse en principio al capital más los inte-
reses correspondientes. A su vez, deben deducirse las sumas
por los trabajos aprobados. Todo ello, sin perjuicio de las in-
demnizaciones del caso y las multas (351).
Por otra parte, el consultor puede rescindir el contrato por

culpa del Estado contratante en los siguientes casos:
(351) Art. 20, ley 22.460.

a) Cuando la mora en los pagos supere los tres meses corri-

dos o cinco meses discontinuos en un año, contados los
meses, en ambos casos, a partir del vencimiento de los
plazos de pago estipulados.
b) Cuando del incumplimiento de las obligaciones del con-
OM
tratante resulte la imposibilidad de la normal ejecución
del contrato por parte del consultor, siempre que éste no
se encuentre en mora.
c) Si el contratante demorase la entrega de los elementos
indispensables para la tarea encomendada o la orden
.C
de iniciación del trabajo más de sesenta días corridos de
la fecha fijada contractualmente.
d) Cuando las modificaciones del contrato que dispusiere
DD
el contratante, alterasen sustancialmente sus condicio-
nes o “desvirtúen la esencia del encargo”.
En todos los casos, el consultor debe intimar al Estado con-
tratante para que en el plazo de treinta días corridos subsane
LA
los incumplimientos. Vencido dicho plazo y de persistir el in-

cumplimiento, el contratista puede dar por rescindido el con-
trato (352).
En tal supuesto, “la contratada percibirá la remuneración

FI
que corresponda a las etapas del encargo ya cumplidas, sin

perjuicio de la indemnización que por los daños experimen-
tados pudiera corresponder, previa compensación con el sal-
do de los anticipos actualizados de acuerdo con lo estableci-

do en el régimen de la ley 11.683 y sus modificatorias” (353). Sin

embargo, “en ningún caso podrá reclamar lucro cesante”.
Finalmente, el artículo 23 de la ley detalla las siguientes

causas de rescisión no imputables a las partes contratantes:
a) Muerte o incapacidad del consultor individual.
(352) Art. 21, ley 22.460.

(353) Art. 22, ley 22.460.

b) Concurso civil, concurso preventivo o quiebra “casual”

de la contratada.
c) Disolución de la firma consultora o del consorcio que haga
imposible la prosecución de los trabajos, siempre que las
causas de la disolución no le sean imputables (354).
OM
La rescisión por causa no imputable a las partes da lugar a
la devolución de los anticipos actualizados de acuerdo a lo es-
tablecido en el régimen de la ley 11.683, con deducción de las
sumas que correspondan a las entregas parciales aceptadas.
En este caso no corresponde la aplicación de sanciones (355).
.C
Asimismo, en el supuesto de rescisión, los créditos y débi-
tos deberán liquidarse dentro de los treinta días de firmado
el respectivo convenio (356). En efecto, el art. 26 de la ley 22.460
DD
dispone que “si se planteara una situación configurativa de ex-
cesiva e imprevisible onerosidad, en los términos del art. 1198
del Código Civil, caso fortuito o fuerza mayor, que modifique
sustancialmente o imposibilite el cumplimiento de las obli-
gaciones emergentes del contrato, las partes estarán faculta-
LA
das para renegociar el contrato o convenir su extinción. La

extinción del contrato deberá estar expresamente fundada en
circunstancias objetivamente demostradas de imposibilidad
de cumplimiento. La liquidación de créditos y débitos deberá
efectuarse dentro de los treinta días de firmado el convenio de
FI
rescisión”.
Por último, la Ley de Consultoría admite la renegociación
del contrato “siempre que hubiere serios motivos técnicos
económicos para ello, o mediaren incumplimientos recípro-

cos de similar importancia” (357). Sin embargo, creemos que
(354) El art. 9º de la ley 22.460 establece que “[l]as firmas y los consultores
consorciados serán solidariamente responsables por la calidad y exactitud de la
totalidad de las tareas ejecutadas y también por todos los aspectos contractua-
les. El consorcio no tendrá modificación en su constitución hasta la finalización
de los trabajos contratados, salvo autorización expresa del contratante”.
(355) Art. 24, ley 22.460.
(356) Art. 26, ley 22.460.
(357) Art. 25, ley 22.460.

ese proceso debe sujetarse a los siguientes requisitos: (1) que

el cambio de las condiciones sea objetivo, (2) que las modifi-
caciones del objeto contractual sean necesarias y razonables
y (3) que no se altere el fin y la sustancia del contrato, respe-
tándose además el límite legal y el equilibrio económico del
OM
acuerdo.
También se admite que las partes renegocien el contra-
to o convengan su extinción en el supuesto de imprevisión
(art. 1198 del Código Civil), caso fortuito y fuerza mayor.
.C
VIII.3. El contrato de empréstito público
Este contrato se encuentra regulado por las siguientes nor-

DD
mas.
Por un lado, el artículo 75, CN, establece que corresponde
al Congreso “contraer empréstitos sobre el crédito de la Na-
ción” (inciso 4), “arreglar el pago de la deuda interior y exterior
de la Nación” (inciso 7) y “fijar anualmente… el presupuesto
LA
general de gastos y cálculo de recursos de la Administración

Nacional, en base al programa general de gobierno y al plan
de inversiones públicas y aprobar o desechar la cuenta de in-
versión” (inciso 8).
FI
Por el otro, el Congreso de la Nación a través de la ley 24.156

reguló el Sistema de Crédito Público (título III). En particular,
esta norma dispone que “el crédito público se rige por las dis-
posiciones de esta ley, su reglamento y por las leyes que aprue-

ban las operaciones específicas”.

Seguidamente expresa que “se entenderá por crédito pú-
blico la capacidad que tiene el Estado de endeudarse con el
objeto de captar medios de financiamiento para realizar in-
versiones productivas, para atender casos de evidente nece-
sidad nacional, para reestructurar su organización o para re-
financiar sus pasivos, incluyendo los intereses respectivos. Se
prohíbe realizar operaciones de crédito público para financiar
gastos operativos”.

A su vez, la ley 25.917 creó el Régimen Federal de Respon-

sabilidad Fiscal con el objeto de establecer reglas generales de
comportamiento fiscal y dar mayor transparencia a la gestión
pública. En particular, en el capítulo referido al endeudamien-
to, la norma prescribe que “los gobiernos de las Provincias y
OM
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires tomarán las medidas
necesarias para que el nivel de endeudamiento de sus juris-
dicciones sea tal que en cada ejercicio fiscal los servicios de la
deuda instrumentada no superen el quince por ciento (15%)
de los recursos corrientes netos de transferencias por copar-
ticipación a municipios. Las jurisdicciones, en el marco de la
presente ley, establecerán un programa de transición con el
.C
objeto de adecuar el perfil de la deuda y los instrumentos para
el cumplimiento del párrafo precedente. El Gobierno nacio-
nal se compromete a que, una vez finalizado el proceso de re-
DD
estructuración de su deuda pública, el porcentaje de la deuda
pública nacional resultante de operaciones de mercado, res-
pecto del Producto Bruto Interno, se reduzca en los ejercicios
fiscales subsiguientes. A tales fines se considerarán períodos
trienales. En caso de operaciones de crédito público para re-
LA
estructurar la deuda pública, será de aplicación el artículo 65

de la ley 24.156 de Administración Financiera y Sistemas de
Control del Sector Público Nacional. Los Gobiernos de las
Provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se com-
prometen a no emitir títulos sustitutos de la moneda nacional
FI
de curso legal en todo el territorio del país” (artículo 21) (358).
(358) Los artículos 22 y 23, respectivamente, establecen que “aquellas ju-

risdicciones que superen el porcentaje citado en el artículo anterior no podrán

acceder a un nuevo endeudamiento, excepto que constituya un refinancia-

miento del existente y en la medida en que tal refinanciación resulte un mejo-
ramiento de las condiciones pactadas en materia de monto, plazo y/o tasa de
interés aplicable, y/o los financiamientos provenientes de Organismos Multi-
laterales de Crédito y de programas nacionales, en todos los casos sustentados
en una programación financiera que garantice la atención de los servicios per-
tinentes” y que “el Gobierno nacional, los gobiernos provinciales y de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires deberán implementar, actualizar sistemáticamente
e informar el estado de situación de las garantías y avales otorgados, clasifica-
dos por beneficiario, en oportunidad de elevar a las correspondientes legisla-
turas los respectivos Proyectos de Presupuesto de la Administración General,
los que deberán contener una previsión de garantías y avales a otorgar para el
ejercicio que se presupuesta”. Por su parte la ley 25.152 establece, entre otras

Finalmente, el decreto 1023/01 excluye de su régimen a los

contratos “comprendidos en operaciones de crédito público”
(artículo 5º, inciso d).
VIII.4. Contrato de obra pública
OM
Se trata de un contrato de especial complejidad, regulado
por un vasto cuerpo normativo y con un importante desarro-
llo jurisprudencial. Por estas razones, será objeto de un análisis
más pormenorizado y extenso en el tomo V de este Tratado.
.C
VIII.5. Contrato de concesión de obra pública
DD
Por encontrarse estrechamente vinculado al contrato de
obra pública, será objeto de estudio junto con éste en el tomo V
del Tratado.
LA
VIII.6. Contrato de concesión de servicio público
Ya hemos analizado esta figura —también alcanzada por

el decreto 1023/01 (359)— en el Capítulo XII del tomo II de esta
obra, al cual remitimos.
FI
disposiciones, que “la deuda pública total del Estado nacional no podrá aumen-
tar más que la suma del déficit del Sector Público Nacional No Financiero, la
capitalización de intereses, el pase de monedas, los préstamos que el Estado
nacional repase a las provincias y el pago establecido en las leyes 23.982, 24.043,

24.070, 24.073, 24.130, 24.411, 25.192, 25.344, 25.471 y los artículos 41, 46, 61, 62
y 64 de la ley 25.565 y los artículos 38, 58 (primer párrafo) y 91 de la ley 25.725,
cuyo límite anual de atención se establecerá en cada Ley de Presupuesto Na-
cional. Se podrá exceder esta restricción cuando el endeudamiento se destine a
cancelar deuda pública con vencimientos en el año siguiente (artículo 2º, inci-
so f) y que “en el caso de comprometerse gastos presentes o futuros por encima
de los autorizados en la Ley de Presupuesto de la Administración Nacional, la
Secretaría de Hacienda y la Auditoría General de la Nación, en conocimiento de
tal situación informarán de inmediato a la Procuración General de la Nación
para que promueva las acciones legales por violación al artículo 248 del Código
Penal” (artículo 3º, inciso b).
(359) Art. 4º, inc. b), decreto 1023/01.

VIII.7. Contrato de concesión de uso de bienes del dominio

público
El contrato de concesión de uso de los bienes del dominio

público (y privado) está regulado en el Título XII del decre-
OM
to 436/00, Capítulo I. A su vez, el Capítulo II de ese Título es-
tablece las reglas sobre la locación de inmuebles. Asimismo,
cabe remitirse, en lo pertinente, al Capítulo XIV del tomo II de
este Tratado.
VIII.8. Contrato de empleo público
.C
Es desarrollado en el Capítulo VIII del tomo II del Tratado.
DD
IX. Los contratos atípicos
Obviamente que si los contratos típicos son aquellos que

están creados y regulados expresamente por las leyes, los con-
tratos atípicos son los acuerdos que no están previstos, al me-
LA
nos en esos términos, en el ordenamiento jurídico (360).
Pero, ¿cualquier acuerdo entre el Estado y los particulares

que carece de nominación y regulación es un contrato ad-
ministrativo atípico? Por ejemplo, ¿es posible interpretar los
FI
servicios de salud o educación prestados por el Estado como

contratos atípicos? En este caso entendemos que sí por las si-
guientes razones:

1) cuando el particular accede a estos servicios nace en-

tre éste y el Estado prestador un vínculo cuyo conteni-
do es un conjunto de derechos y deberes recíprocos,
(360) Según Cassagne, “cuando se carece de una disciplina normativa

para regular el contrato, éste será atípico, por más que tuviera asignada una
nominación jurídica por la ley, la doctrina o la jurisprudencia (ej.: contrato de
concesión de uso de un bien dominical), lo que admite una mayor posibilidad
de acudir a la analogía para resolver las situaciones no previstas en el contrato”.
Cassagne, Juan Carlos, El Contrato Administrativo, Lexis-Nexis, 2ª edición,
2005, p. 36.

más allá de que las obligaciones del particular tengan

o no contenido económico;
2) este nexo entre el Estado y el particular —caracteriza-
do por la interrelación de derechos y deberes recípro-
cos— debe analizarse desde el principio de la voluntad
OM
y autonomía de las personas;
3) el vínculo y su desarrollo requieren el consenso de
tracto sucesivo entre las partes;
4) en síntesis, el acuerdo y su contenido contractual tiene
.C
un doble sustento. Por un lado, el uso de los servicios
—prestados por el Estado— no es obligatorio, sino que
el acceso depende del consentimiento del particular
DD
y además —más allá del carácter estatutario, legal o
reglamentario de ciertas condiciones—, el servicio se
desenvuelve de común acuerdo entre las partes.
Finalmente y antes de abandonar este paso fugaz por aquí,

cabe preguntarse si tiene sentido distinguir entre los contra-
LA
tos típicos y atípicos. Creemos sí porque —en principio— la

idea de los contratos atípicos puede quizás emparentarse con
los contratos estatales regidos parcialmente por el régimen
jurídico propio del derecho privado.
FI
En tal sentido, el campo de los contratos atípicos, y ello de

conformidad con el artículo 1º del decreto 1023/21 que reco-
noce los contratos sometidos en parte al derecho privado, per-
mite entremezclar con mayor libertad los dos derechos (pú-

blico/privado).
X. El compre nacional
El compre nacional es un sistema de promoción de las ma-

terias primas, bienes y servicios producidos en el país o de las
empresas nacionales, en el marco de las contrataciones esta-
tales y de las contrataciones llevadas a cabo por los licencita-

rios, permisionarios y concesionarios del Estado o subcontra-

tantes directos.
En el plano teórico existen distintas modalidades de pro-

moción. Por ejemplo:
OM
a) la exclusión de los bienes y servicios extranjeros en las
contrataciones estatales, esto es, la reserva del merca-
do para los bienes y servicios producidos o prestados
en el país;
b) el aumento del valor de los bienes y servicios extranje-
.C
ros, y
c) la posibilidad de que los oferentes de bienes y servicios
nacionales mejoren sus ofertas en una segunda vuelta
DD
en el marco de los procesos de contratación estatal.
A su vez, —tal como advertimos de la lectura del primer

párrafo de este capítulo— este régimen de promoción puede
ser de carácter objetivo (bien y servicio nacional) o subjetivo
LA
(prestatario nacional).
Antes de analizar el régimen actual es conveniente, inclu-

so necesario tal como veremos luego, describir sucintamente
cuál ha sido la historia del compre nacional en nuestro país en
FI
las últimas décadas (361).
Si bien haremos uso del número de ley o decreto de los di-

versos regímenes, también y de modo permanente mencio-
naremos el año de su creación porque, como ya hemos dicho

reiteradamente, el Derecho Administrativo está asociado y

entrelazado directamente con las políticas públicas. Así, es
posible, desde otra perspectiva, comprender el escenario ju-
rídico y analizarlo con mayor profundidad.
(361) Mata, Ismael, Las vicisitudes del Compre Nacional, RAP, Suplemen-
to Especial, febrero 2002, p. 59 y siguientes. Salcedo, Norma y Hubeñak, Juan
Manuel, Actualidad de los regímenes de Compre y Contrate Nacional, RAP, Nú-
mero Especial, febrero 2002, p. 119 y siguientes. Bustamante, Jorge, Contrate
Nacional. Régimen legal ley Nº 18.875, Abeledo-Perrot, 1986.

Veamos. En el año 1963 el Poder Ejecutivo dictó el decreto-

ley 5340 que establece básicamente que el Estado nacional y
las empresas concesionarias de servicios públicos deben ad-
quirir exclusivamente materiales, mercaderías y productos de
origen nacional siempre que el precio sea razonable. ¿Cuál es
OM
el precio razonable en los términos del decreto-ley 5340? El
valor del costo, seguro, flete, impuestos y gastos financieros,
más el recargo cambiario que en ningún caso puede ser infe-
rior al 25 %.
Luego, en el año 1970 el Congreso sancionó la ley 18.875

que establece que la construcción de obras y la provisión de
.C
servicios, salvo los casos de excepción, deben contratarse con
empresas locales. ¿Qué es una empresa local? Es aquella que
cumple con los siguientes requisitos: a) creación o autoriza-
DD
ción de conformidad con las leyes argentinas; b) domicilio le-
gal en el país; y c) domicilio real en el país de, al menos, el 80 %
de sus directores, personal directivo y profesionales.
A su vez, en caso de que sea necesario realizar una licita-

ción pública internacional, las empresas del exterior deben
LA
asociarse con una empresa local y, si es posible, con una em-

presa local de capital interno. La empresa de capital interno es
aquella a) cuya dirección esté radicada en el país, sin vínculos
de dependencia directa o indirecta respeto a entidades públi-
FI
cas o privadas del exterior y b) con mayoría de capital inter-

no (362).
Por otra parte, la ley 18.875 (1970) incorporó el régimen de

contrate nacional.

Antes de avanzar, es necesario distinguir entre contrate y

compre. El primero (contrate), consiste en llevar a cabo políti-
cas de planificación con el objeto de proteger la industria na-
cional y el segundo (compre) comprende las políticas de prefe-
rencia o reserva a favor de los bienes o empresas nacionales.
(362) En el caso de las sociedades anónimas este último requisito, puede

ser reemplazado por una limitación del monto de las remesas giradas al exte-
rior en concepto de dividendos.

¿Cómo la ley de 1970 reguló el sistema de contrate nacio-

nal? Cuando en los proyectos de las obras o servicios a con-
tratar existan diferentes alternativas técnicamente viables,
deben elegirse aquellas que permitan la utilización de mate-
riales y productos provistos por la industria nacional.
OM
A tal fin, y siempre que ello sea plausible, debe especificar-
se: a) los bienes que puedan producirse en el país; b) el peso,
volumen, tamaño, potencia, velocidad o cualquier otro factor,
de modo que el bien pueda ser provisto por la industria nacio-
nal; c) el fraccionamiento en el mayor grado posible, y d) los
plazos de entrega que permitan participar a las empresas na-
.C
cionales. En este sentido, el texto de la ley dispone que “para
proceder a una adjudicación a favor de los bienes provenien-
tes del exterior, el comitente deberá preparar previamente y
DD
dar a publicidad, un informe técnico” sobre el cumplimiento
de los requisitos antes detallados.
Sin embargo, cabe resaltar que la ley 25.551, actualmen-

te vigente y que seguidamente veremos, dispone que los con-
LA
ceptos de compre argentino, compre nacional y contrate na-

cional son sinónimos.
Posteriormente, en el año 1989, el Congreso sancionó la

Ley de Emergencia Económica (ley 23.697), cuyo artículo 23
FI
suspendió el decreto-ley de 1963 y la ley de 1970, pero aun así

dejó en pie un régimen de preferencias de un porcentual igual
al 10 % respecto de los bienes de origen nacional y delegó en
el Poder Ejecutivo el dictado de un nuevo sistema de compre.

Es así que, en virtud de esa delegación, el Ejecutivo dictó, ese

mismo año, el decreto 1224/89 que introdujo preferencias en
el campo de las contrataciones de bienes en un 5 ó 7 % según
el caso, y respecto de las obras y servicios fijó un criterio de
preferencias absolutas y no meramente relativas como en el
caso anterior.
Dos años después, es decir en el año 1991, el Poder Ejecu-

tivo dictó el decreto 2284/91 sobre desregulación, luego ratifi-
cado por ley, que estableció un criterio de preferencia sólo en

caso de paridad de precios entre los bienes y servicios nacio-

nales con los extranjeros.
En este contexto normativo, ciertamente confuso ya que

el decreto-ley de 1963 y la ley de 1970 estaban simplemen-
te suspendidos y no derogados, la Corte resolvió el caso
OM
“Servotrón” (363).
Aquí dijo, según nuestro criterio, dos cosas relevantes. Pri-

mero, la ley 23.697 suspendió, sin plazo, los regímenes esta-
blecidos por el decreto-ley 5340/63 y la ley 18.875 y, a su vez,
el decreto 1224/89, modificado por el decreto 2284/91, fijó las
.C
condiciones en que debe otorgarse preferencia a las ofertas de
los productos nacionales. De modo que el Tribunal, en princi-
pio, reconoció la vigencia del régimen de compre nacional en
DD
los términos de los decretos dictados por el Ejecutivo. Segun-
do, los jueces sostuvieron que “la conducta cuya constitucio-
nalidad se cuestiona —la falta de invitación para participar
en un concurso privado de precios organizado por una de las
demandadas— encuentra fundamento bastante en el artícu-
lo 23 de la ley 23.697 que ninguna otra disposición, posterior y
LA
de idéntica jerarquía, ha modificado de forma expresa”.
En definitiva, la Corte reconoció, por un lado, la suspensión

del régimen legal y, por el otro, la vigencia y validez del sis-
tema de preferencias en los términos de los decretos 1224/89
FI
y 2284/91.
Sin embargo, el paso siguiente en el razonamiento del Tri-

bunal es confuso o quizás ilógico, ya que concluyó que la fal-

ta de invitación para participar en un concurso de precios no

configura una omisión manifiestamente arbitraria o ilegítima.
¿Cómo interpretar, entonces, el alcance de los decretos 1224/89
y 2284/91?
En medio de tal confusión de normas y sobre cómo deben

interpretarse, el Congreso dio a luz —en el año 2001— a la
(363) CSJN, “Servotrón S.A.C.I.F.I. c. Metrovías S.A. y otros s/ amparo – ley

16.986”, sent. del 10 de diciembre de 1996, Fallos 319:2955.

ley 25.551 sobre “compre trabajo argentino” cuando las políti-

cas económicas neoliberales parecían derrumbarse y el Esta-
do intentó reconstruir la industria nacional. Debemos recor-
dar que —en este contexto— el régimen del compre nacional,
esto es, dar preferencias a los productos, bienes y servicios na-
OM
cionales, obliga no sólo al Estado sino a las empresas privadas
prestatarias de servicios públicos, esto es, las empresas priva-
tizadas durante los años noventa en nuestro país.
Veamos cuál es el contenido de la ley, actualmente vigente,

y cuáles son sus aspectos más controversiales.
.C
A) En primer término, el objeto de la ley es dar preferencias
relativas, tal como veremos más adelante, en el marco de la
“adquisición o locación de bienes” por sí mismo o en el con-
texto de un contrato de obra o servicios públicos. Es decir y
DD
vale recordarlo, la ley no comprende la construcción de obras
ni prestación de servicios.
B) En segundo término, el sujeto obligado es la Adminis-
tración Pública Nacional, los entes autárquicos, los entes des-
LA
centralizados y las sociedades privadas titulares de licencias,

concesiones o permisos de obras y servicios públicos y, ade-
más, los subcontratantes directos.
Sin embargo, entendemos que el régimen de compre inclu-
FI
ye también desde el campo subjetivo, otros casos, tales como

las sociedades del Estado, las sociedades privadas de propie-
dad estatal y los fondos fiduciarios. ¿Por qué? Porque hacen
uso de recursos públicos.

C) En tercer término, el contenido de las preferencias es

el siguiente. Si el valor del bien nacional es igual o inferior al
valor del bien no nacional, entonces, debe contratarse aquél.
El cotejo entre ambos debe hacerse en condiciones de pago
contado.
A su vez, el bien es nacional siempre que haya sido extraído
o producido en el país y el porcentaje de las materias primas
o materiales importados e incorporados no supere el 40 % de
su valor. Las ofertas nacionales deben ser acompañadas por

una declaración jurada mediante la cual se acredite el cum-

plimiento de las condiciones requeridas para ser considerada
como tal (364).
Pero, ¿cómo deben calcularse los valores? El valor del bien

nacional es igual a la suma de los costos de insumos, conver-
OM
sión y financieros, el prorrateo de los gastos fijos y la ganancia
por unidad; menos los impuestos de las materias primas e in-
sumos y el impuesto al valor agregado sobre la mano de obra
y los servicios.
Por su parte, el valor del bien importado es igual al costo
.C
del bien más los derechos de importación, impuestos y gas-
tos necesarios para su nacionalización en iguales condiciones
que un importador no privilegiado. El bien no nacional debe
DD
ser nacionalizado y entregado en el mismo lugar que el bien
nacional. Luego, debe sumarse el 7 % si compite con peque-
ñas y medianas empresas proveedoras de bienes de origen na-
cional y el 5 % si se trata de las otras empresas.
LA
En síntesis, la ley prevé un sistema de preferencias objetivo

ya que tiene en cuenta el origen del bien y no el carácter nacio-
nal o extranjero del sujeto y es —además— relativo porque no
excluye en el marco de la puja de precios al bien no nacional
sino que simplemente otorga preferencias al producto nacio-
FI
nal aumentando el valor de aquél —esto es, el bien importa-

do— en un 5 ó 7 %, según el caso (365).
(364) El decreto 1600/2002 dispone que además de las declaraciones jura-

das individuales deben presentarse declaraciones periódicas y que la falta de

presentación configura una presunción de incumplimiento de las normas vi-
gentes sobre calificación de la oferta nacional, admitiéndose prueba en sentido
contrario. La Autoridad de Aplicación, es decir, la Secretaría de Industria, pue-
de controlar de oficio o por denuncia las declaraciones juradas.
(365) La ley también agrega que “cuando se trata de adquisiciones de insu-
mos, materiales, materias primas o bienes de capital que se utilicen en la pro-
ducción de bienes o en la prestación de servicios, que se vendan o presten en
mercados desregulados en competencia con empresas no obligadas por el pre-
sente régimen, se otorgará la preferencia establecida en el artículo 1º a los bie-
nes de origen nacional, cuando en ofertas similares, para idénticas prestacio-
nes, en condiciones de pago contado sin gastos o cargas financieras, su precio

D) En cuarto término, los órganos y entes contratantes de-

ben anunciar sus concursos de precios y licitaciones en el Bo-
letín Oficial. A su vez, el decreto reglamentario de la ley es-
tablece que —por un lado— las contrataciones alcanzadas
por el decreto 1023/01 deben anunciarse y difundirse según
OM
las pautas del propio decreto y —por el otro— el resto de las
contrataciones deben publicarse en la página de Internet de la
Oficina Nacional de Contrataciones, en el Boletín Oficial y en
un diario de circulación nacional, según el caso.
En particular, el órgano responsable debe anunciar: a) los

programas de inversión y/o los proyectos o planes específicos
.C
de inversión, b) las contrataciones en cada caso particular y
c) la nómina de las ofertas recibidas, el monto de las mismas y
el nombre del adjudicatario.
DD
E) En quinto término, los proyectos de obras, bienes y ser-
vicios deben elaborarse de modo tal que permitan cumplir
con las preferencias a favor de los bienes de origen nacional y
con el régimen de contrate de la ley 18.875 que describimos en
LA
los párrafos anteriores (366).
F) En sexto término, la ley introduce, en principio, un crite-

rio de legitimación amplio para impugnar los actos y omisio-
nes por incumplimiento del régimen de compre nacional.
FI
Así, cualquier titular de un derecho subjetivo, interés legí-

timo, interés difuso y derecho colectivo puede recurrir los ac-
tos violatorios de la ley en el término de cinco días desde que
tomó o haya tomado conocimiento del respectivo acto (367).

sea igual o inferior al de los bienes ofrecidos que no sean de origen nacional...”
(artículo 3º, ley 25.551).
(366) Ver, en tal sentido, el artículo 6° del decreto reglamentario. El recurso
debe presentarse ante el comitente que podrá hacer lugar a la petición o, en su
defecto, debe remitirlo en el término de cinco días hábiles desde su interposi-
ción ante la Secretaría de Industria. Por su parte, la resolución del Secretario de
Industria establecerá el rechazo del recurso interpuesto o la anulación del pro-
cedimiento o de la contratación de que se trate.
(367) El decreto reglamentario de la ley dispone que “la presentación de los
recursos administrativos deberá ajustarse a las formalidades y recaudos pre-

Creemos importante advertir que, a diferencia del decre-

to 1172/03 sobre participación ciudadana que también prevé
un régimen amplio de legitimación, en el presente caso el re-
conocimiento es legal y no simplemente por decreto.
Sin embargo, el propio texto de la ley de compre argentino
OM
y su decreto reglamentario restringen luego el concepto de le-
gitimación con exigencias de contenido económico.
Así, por ejemplo, el recurrente titular de un derecho subje-
tivo, es decir, aquel que tuviese derecho a participar en el pro-
ceso precontractual o de selección puede cuestionar el acto
.C
que lesione sus derechos siempre que cumpla con dos con-
diciones: a) realice una oferta en firme de venta y b) aporte la
correspondiente garantía de oferta (368).
DD
Por su parte, y según el decreto reglamentario —en caso
de denuncias— el denunciante debe acompañar una garan-
tía líquida cuyo monto debe guardar relación con los costos
que tenga la participación del Instituto Nacional de Tecnolo-
gía Industrial en su carácter de consultor en el trámite de la
LA
denuncia.
G) En séptimo término, la ley prevé como sanción, en caso
de incumplimiento del régimen por las empresas privadas
prestatarias de obras y servicios públicos o de sus subcon-
FI
tratantes directos, y sin perjuicio de la comisión de delitos, la

prohibición del Estado de contratar con ellos por el término
de tres a diez años según la gravedad del caso.
Por su parte, la Sindicatura General de la Nación y los entes

reguladores de los servicios públicos son los responsables del
vistos en el Reglamento de Procedimientos Administrativos, Decreto 1759/72

t.o. 1991”.
(368) Según el artículo 9° de la ley, el recurso tiene efectos suspensivos res-
pecto de la contratación en los siguientes casos: a) cuando el recurrente cons-
tituya una garantía adicional a favor del comitente del tres por ciento del valor
de su oferta y b) cuando se acredite la existencia de una declaración adminis-
trativa por la que se haya dispuesto la apertura de la investigación antidumping
prevista en el Código Aduanero o por la Comisión Nacional de Defensa de la
Competencia.

control del cumplimiento del régimen de compre nacional y,

en su caso, les cabe proponer las sanciones a aplicar.
Hasta aquí, hemos descrito el régimen vigente del compre

trabajo argentino (ley 25.551 y decreto reglamentario 1600/02)
y, en particular, remarcamos los aspectos más relevantes y
OM
controvertidos.
Sin embargo, el estudio de este régimen debe completarse

con otras dos disposiciones de la ley 25.551 sumamente con-
fusas que establecen los siguientes postulados:
.C
a) por un lado, el decreto-ley del año 1963 y la ley de
1970 recobran vigencia en razón de la derogación de
la suspensión dispuesta por la ley de emergencia eco-
nómica del año 1989 y siempre que no se opongan a la
DD
ley 25.551, y
b) en el marco del presente régimen deben aplicarse las
leyes 24.493 de mano de obra nacional y 25.300 de pe-
queña y mediana empresa, así como sus decretos re-
LA
glamentarios (369).
El último aspecto es cómo armonizar la ley 25.551 y el de-

creto 1023/01. Véase por ejemplo que el sistema de publicidad
del anuncio de las contrataciones es distinto entre el mar-
FI
co jurídico de las contrataciones por un lado y el régimen de

compre trabajo argentino por el otro (370).
(369) “Las jurisdicciones y entidades del sector público nacional compren-

didas en el Artículo 8 de la ley 24.156 deberán otorgar un derecho de preferen-

cia del cinco por ciento para igualar la mejor oferta y ser adjudicatarias de las
licitaciones o concursos para la provisión de bienes o servicios, a las MIPyMEs
y formas asociativas comprendidas en el Artículo 1 de la presente ley que ofrez-
can bienes o servicios producidos en el país. Complementariamente, establéce-
se un porcentaje de al menos un diez por ciento en las licitaciones y concursos
relativos a la adquisición de bienes y servicios donde solamente compitan em-
presas MIPyMEs”, artículo 39 de la ley 25.300. Este último párrafo fue observa-
do por el decreto 777/00.
(370) El decreto 1600/02 dispone que “d) En el resto de las contrataciones
alcanzadas por el ‘Régimen’ y no comprendidas en el Decreto Nº 1023/01 y nor-
mativa complementaria y/o modificatoria, sus procesos de selección se debe-

¿Cómo debemos reconstruir, entonces, el cuadro jurídico

del compre argentino? Tengamos presente que el bloque nor-
mativo del compre nacional está integrado por las siguientes
normas: la ley 25.551, el decreto-ley 5340, la ley 18.875, la ley
24.439, la ley 25.300 y el decreto 1600/02. Ahora bien, ¿cómo
es posible integrar este conjunto de normas que, en parte, son
OM
contradictorias?
En primer lugar, en caso de lagunas o imprecisiones del
modelo deben sumarse unas con otras. Así, la ley 25.551 sólo
regula la adquisición y locación de bienes, pero no la contra-
tación de servicios y obras que sí está reglado por la ley 18.875
.C
mediante el criterio de reserva de mercado.
¿Cómo debemos integrar, entonces, ambas normas? ¿Qué
ocurre respecto de las obras y servicios? En tal sentido, el de-
DD
rán anunciar y/o difundir según las pautas que se establecen en esta reglamen-
tación, las que podrán ser complementadas e integradas por normas que dicte
la Autoridad de Aplicación, a saber: I) Las contrataciones de bienes, obras y/o
servicios cuyo importe no supere los pesos diez mil ($ 10.000), serán conside-
radas como gastos de caja chica o fondo fijo y estarán exentas de la obligación
LA
de publicación y/o difusión. II) Las contrataciones de bienes, obras y/o servi-
cios cuyo importe supere los pesos diez mil ($ 10.000) hasta el monto de pesos
cien mil ($ 100.000), en las que se prevea la participación de ofertas compuestas
por bienes no nacionales, deberán ser difundidas en la página de Internet de la
Oficina Nacional de Contrataciones (ONC) dependiente de la Subsecretaría de
FI
la Gestión Pública de la Jefatura de Gabinete de Ministros por el término de dos

(2) días, con una antelación nunca inferior a cinco (5) días hábiles con relación a
la fecha límite de recepción de ofertas de la contratación de que se trate. III) Las
contrataciones de bienes, obras y/o servicios cuyo importe supere el monto de
pesos cien mil ($ 100.000), en las que se prevea la participación de oferta de bie-
nes no nacionales, deberán ser difundidas en la página de Internet de la Oficina

Nacional de Contrataciones (ONC) y simultáneamente publicadas en el Boletín

Oficial y en, por lo menos, un (1) periódico de circulación nacional masiva, por el
término de dos (2) días, con un mínimo de veinte (20) días corridos de antelación
a la fecha límite de recepción de ofertas, computados a partir del día siguiente a la
última publicación. IV) El contenido del aviso del proceso de selección respecti-
vo, a publicarse en un periódico de circulación nacional masiva, podrá limitarse
a consignar una remisión al sitio de Internet de la Oficina Nacional de Contrata-
ciones (ONC), en cuyo sitio deberá estipularse el contenido de todos los datos del
proceso de selección pertinente. V) El contenido del anuncio de la convocatoria
que se remita para su difusión en el sitio de Internet de la Oficina Nacional de
Contrataciones (ONC), deberá contener los datos que esta oficina, por sí o a tra-
vés de la Autoridad de Aplicación de la Ley Nº 25.551, determine.

creto 1600/02, reglamentario de la ley, establece que el dere-

cho de preferencia comprende los bienes de origen nacional
con prescindencia del carácter local o extranjero del sujeto.
A su vez, en materia de prestación de servicios, debe estarse

a favor de las ofertas presentadas por una empresa o consultor
OM
local en los términos de la ley 18.785 (criterio subjetivo).
Por último, el caso de la construcción de obras debe resol-

verse a favor de las ofertas que, respecto de la provisión de los
materiales, cumplan con el requisito de origen nacional (cri-
terio objetivo), es decir, vuelve al régimen de la ley 25.551 y,
.C
en cuanto a los servicios de proyectos, dirección y construc-
ción de obra, éstos deben cumplir con la ley 18.785 (criterio
subjetivo) (371).
DD
En otras palabras, el decreto 1600/02 resuelve estos con-
flictos en los siguientes términos:
1) en materia de bienes debe aplicarse el régimen de pre-

ferencias relativas que prevé la ley 25.551;
LA
2) en el caso de los servicios debe estarse a favor de las

ofertas presentadas por empresas o consultores loca-
les en los términos de la ley 18.875 y, por último,
FI
3) en el supuesto de las obras debe distinguirse entre la

contratación de bienes por un lado y el de servicios por
(371) La resolución 287/2005 es aún más clara al respecto ya que transcribe

entre sus considerandos los artículos 7° y 8° de la ley 18.875 que ordenan, entre
otras cuestiones “la construcción de obras y la provisión de servicios, salvo ca-
sos excepcionales y aprobados previamente por una Resolución del Ministerio
competente, en los que se demuestren razones valederas para la licitación o con-
tratación internacional, se contratará exclusivamente con empresas locales”. En
particular, la parte resolutiva de la resolución citada dice que “que en los casos en
los que se lleven a cabo procedimientos de selección de índole nacional para la
construcción de obras o servicios alcanzados en el marco legal establecido por
la ley 18.875 y sus normas complementarias y modificatorias, sólo podrá admi-
tirse la participación de las Uniones Transitorias de Empresas u otras figuras de
colaboración empresaria cuando las mismas estén conformadas por integran-
tes que cumplan, estrictamente y en forma individual, con el carácter de em-
presa local, de acuerdo a lo previsto en el artículo 7° de la citada ley”.

el otro, siguiéndose los criterios antes detallados. Es

decir, en el primer caso —bienes— la ley 25.551, y en el
segundo —servicios— la ley 18.875 (372).
Otro inconveniente interpretativo es el caso de oposición

entre, por un lado, la ley 25.551 y, por el otro, las leyes sobre
OM
mano de obra nacional y pequeñas y medianas empresas, an-
tes mencionadas. ¿Cómo debemos resolverlo? Cabe aclarar
que si no existe contradicción entre las normas, éstas deben
integrarse sumándose unas con otras. Sin embargo en caso
de contradicción debemos recurrir al uso de las herramientas
y reglas propias de la dogmática jurídica, es decir, las normas
.C
posteriores desplazan a las anteriores, las normas especiales
sustituyen a las normas generales y además —en este contex-
to— las normas especiales y anteriores prevalecen sobre las
DD
normas generales y posteriores. Así, cuando la ley 25.300 re-
gula aspectos específicos (regla especial y anterior) desplaza
a la ley 25.551 (regla general y posterior).
En definitiva, consideramos que el cuadro jurídico vigen-

te es el siguiente. Los bienes de origen nacional gozan de un
LA
derecho de preferencia, con prescindencia de los caracteres

y condiciones del sujeto proveedor, mientras que en el caso
de las obras y servicios las empresas locales excluyen a las
empresas extranjeras, con la salvedad de que los bienes a ad-
FI
quirir en el marco de esas contrataciones deben hacerse sin

restricciones o exclusiones y sólo reconociendo derechos de
preferencia en los términos de la ley 25.551 (5 ó 7 %) a favor de
los productos de origen nacional.

Otra cuestión sumamente complicada que debemos tra-

tar es la compatibilidad entre el régimen del compre nacional
(372) En otros términos, la ley 25.551 sólo comprende el régimen de con-

tratación de bienes en sus aspectos sustanciales (preferencias) e instrumenta-
les (publicidad, recursos y sanciones), de modo que las contrataciones de obras
y servicios deben regirse por la ley 18.875 en sus aspectos sustanciales —salvo
las contrataciones de bienes en el marco de las obras y servicios ya que en tal
caso sí existe oposición o contradicción entre las normas y debe prevalecer la
ley 25.551 por decisión del propio Legislador—, y en los aspectos instrumenta-
les debemos ir por la ley 25.551.

—ya descrito— y los tratados bilaterales de protección cele-

brados por nuestro país (373). Cabe recordar que estos acuerdos
tienen una cláusula básica de trato igualitario por parte del
Estado entre sus nacionales y los del Estado extranjero (374).
Así las cosas, el régimen de compre nacional parece con-
OM
tradecir los tratados bilaterales de protección de inversiones
porque otorga preferencias —relativas o absolutas— a los na-
cionales.
Sin embargo este criterio ha sido contrariado por los si-

guientes argumentos:
.C
a) en primer lugar, el régimen de compre nacional que
prevé la ley 25.551 es de carácter objetivo ya que prote-
DD
ge el bien de origen nacional, más allá de la condición
del proveedor, y
b) en segundo lugar, la participación en un proceso de se-
lección es un paso previo a la inversión de modo que
éste no está alcanzado por el Tratado que sólo protege
LA
a las inversiones ya realizadas.

Entendemos que este último es básicamente el argu-
mento desarrollado por los jueces de Cámara en el
antecedente “Fomento de Construcciones” en el que se
FI
(373) Consultar el trabajo de Hubeñak, Juan Manuel, El Compre Trabajo

Argentino y los tratados bilaterales de protección y promoción recíproca de inver-
siones, RAP, p. 173 y siguientes. Mata, Ismael, ob. cit., p. 69 y siguientes.

(374) Ver en igual sentido en el marco del Acuerdo General sobre arance-
les Aduaneros y Comercio (GATT) y de la Organización Mundial del Comercio
(OMC), el Acuerdo sobre Contratación Pública (Ronda del Uruguay de 1994).
Por su parte, en relación con las operaciones financiadas por agencias guber-
namentales de otros países y organismos internacionales, dice la ley que “se
orientarán al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) el proyecto deberá
fraccionarse con la finalidad de aplicar el préstamo gestionado para cubrir ex-
clusivamente la adquisición de aquella parte de bienes que no se producen en
el país; b) en ningún caso se aplicarán las condiciones del acuerdo de financia-
ción a las compras no cubiertas por el monto de la misma. En el caso de haber
contradicción entre las previsiones expuestas en los incisos a) y b) y las que sur-
gieren de los convenios de financiación, prevalecerán estas últimas”.

planteó el conflicto entre el régimen del compre nacio-

nal y el Tratado bilateral de protección de inversiones
suscrito por nuestro país con España. El tribunal in-
terpretó que el convenio sólo protege y garantiza las
inversiones ya realizadas.
OM
Así, señalaron los jueces, la empresa “no tiene efectua-
da ninguna inversión respecto de la que pida la pro-
tección del Acuerdo sino que la postula para formular
una propuesta de futura inversión —carece de legi-
timación sustancial para invocar el Acuerdo—”. Por
tanto, una vez excluido el Tratado bilateral, cabe apli-
.C
car en el marco de la controversia suscitada entre las
partes los principios generales del Derecho Internacio-
nal, en particular, el principio de reciprocidad. En este
DD
contexto normativo, los jueces decidieron rechazar el
planteo toda vez que la empresa española no probó en
el caso judicial concreto el cumplimiento del principio
de reciprocidad por España en relación con las empre-
sas argentinas en el territorio de ese país (375).
LA
Sin embargo, creemos que estos argumentos son inexactos

por las siguientes razones: 1) la integración de las leyes 25.551 y
18.875 permite concluir que en el caso de las obras y servicios,
las normas exigen la participación de empresas locales —sal-
FI
vo casos de excepción—, excluyéndose consecuentemente a

las empresas extranjeras; 2) en particular el Tratado bilateral
suscrito con los Estados Unidos, a diferencia de otros trata-
dos, prevé una cláusula llamada comúnmente “requisitos de

(375) En el presente caso el pliego de bases y condiciones para recolección

y disposición final de residuos preveía tres cláusulas cuestionadas, a saber: a) el
pliego sólo admitía ofertas de empresas extranjeras cuando estuviesen asocia-
das con una empresa nacional y aquélla no superase el 40 % del capital accio-
nario; b) la representación ante la Municipalidad no podía ser asumida por una
sociedad extranjera; c) el pliego otorgaba mayor puntaje a las empresas que hu-
bieren realizado servicios en el país que a aquellas que lo hubiesen hecho en el
exterior; y d) en caso de igual puntaje debía adjudicarse el contrato a la empre-
sa nacional. Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, sala II, “Fomento de
Construcciones y Contratas S.A. c. Municipalidad de Avellaneda”, sent. del 8 de
mayo de 2001, La Ley, 2001-E, 510.

desempeño” que, en el aspecto que aquí nos interesa, prohíbe

que el Estado Nacional obligue a las empresas extranjeras a
adquirir bienes y servicios locales (376).
A su vez, los tratados bilaterales habitualmente incluyen

otra cláusula de nación más favorecida cuya aplicación con-
OM
duce a reconocer al Estado extranjero cualquier preferencia
o privilegio que hubiese sido otorgada a un tercer Estado. Así,
aun cuando el “requisito de desempeño” sólo estuviese previs-
to expresamente en el Tratado con los Estados Unidos debería
trasladarse al ámbito de los otros tratados por el postulado de
nación más favorecida.
.C
En conclusión, el postulado de “requisitos de desempeño”
comprende el trato igualitario en el proceso previo de inver-
sión y, a su vez, en virtud del criterio de nación más favore-
DD
cida, es aplicable en el marco de cualquier Tratado bilateral
de protección. Además, en los casos de las empresas privadas
titulares de licencias, concesiones y permisos de obras o ser-
vicios públicos que, consecuentemente, están alcanzadas por
las previsiones de la ley 25.551 ya han realizado inversiones
LA
en nuestro país y por lo tanto están protegidas por los tratados

bilaterales de inversión.
Pero, ¿debe aplicarse, entonces, el Tratado y rechazarse el
régimen del compre nacional cuando interviene en el proce-
FI
so de contratación cualquier empresa que pertenezca a los

países que hayan suscrito con Argentina tratados de protec-
ción bilateral? Entendemos que no porque aún en el marco de
aplicación de los tratados bilaterales, sólo cabe interpretar el

alcance de los derechos económicos a la luz de los principios

constitucionales de proporcionalidad y razonabilidad. ¿Pue-
de, consecuentemente, limitarse o restringirse un derecho re-
conocido por esos tratados? Interpretamos que sí siempre que
ese límite sea razonable y proporcional.
Así, cuando el Legislador establece preferencias parciales
(5 ó 7 %) o exclusiones en el campo de las obras y servicios
(376) Ley 24.124. Ver, en igual sentido, el Protocolo del Mercosur.

—pero restringido en las contrataciones de provisión de ma-

teriales por un concepto de preferencia (5 ó 7 %)—, entonces,
ese límite cumple con los estándares constitucionales.
Cabe destacar que el actual régimen del compre nacional

muchas veces es desconocido a través de ciertos mecanis-
OM
mos, por caso: a) la importación de instalaciones completas,
b) la exigencia de condiciones imposibles de cumplir por las
industrias locales como, por ejemplo, los plazos de entrega y
c) las licitaciones sin la debida publicidad (377).
.C
XI. Los contratos en períodos de emergencia
En los períodos de emergencia es necesario distinguir en-

DD
tre los contratos en trámite de ejecución que, en razón de tales
circunstancias, son objeto de modificación, rescisión o rene-
gociación y aquellos otros que el Estado decide celebrar du-
rante ese estado de excepción.
Así, las leyes de emergencia establecen un régimen tempo-

LA
ral y de excepción de las contrataciones del Estado que difiere

del modelo de contratación estatal que hemos descrito y estu-
diado en el presente capítulo.
Por ejemplo, la Ley de Reforma del Estado (ley 23.696) dis-

FI
puso que durante el término de 180 días, prorrogable por igual

período y por una sola vez por el Poder Ejecutivo, el órgano
competente puede contratar, sin otras formalidades que las
que se prevén a continuación, “la provisión de bienes, servi-

cios, locaciones, obras, concesiones, permisos y la realización
(377) Finalmente, en el marco del régimen del compre nacional es ne-

cesario citar también otras disposiciones que guardan relación con éste, por
ejemplo, el decreto 436/2000 (artículos 12, 50 y 81); la resolución 834/2000 (ar-
tículo 19); el decreto 967/2005 (artículo 8°), y el decreto 96/2005 (artículo 12).
Finamente, en el marco de la OMC se aprobó un Acuerdo sobre Contratación
Pública que estipula que los proveedores, bienes y servicios de los distintos Es-
tados Partes recibirán un trato equivalente al dispensado a proveedores, bienes
y servicios nacionales o al dispensado a cualquier otra Parte (art. III). Sin em-
bargo, la Argentina no se adhirió.

de todo otro contrato que fuere necesario para superar la pre-

sente situación de emergencia”.
El procedimiento de contratación de emergencia compren-

de los siguientes pasos. El órgano contratante debía a) solici-
tar al menos dos ofertas a empresas reconocidas —siempre
OM
que ello fuese posible—, publicar en cartelera e informar a las
Cámaras empresarias; b) recibir otras ofertas; c) adjudicar sin
intervención previa del órgano de control externo cuando el
monto del contrato no superaba ciertas unidades de contra-
tación (378); d) publicar los anuncios sintetizados por dos días
como mínimo en el Boletín Oficial si el monto de la contrata-
.C
ción superaba las unidades de contratación, en cuyo caso el
contrato debía ser aprobado por el Ministro (379).
DD
XII. La modificación, rescisión y renegociación
de los contratos en situaciones de emergencia
La Ley de Reforma (ley 23.696) dispuso que el Estado podía

LA
rescindir los contratos administrativos por razones de emer-

gencia en los términos del artículo 54 de la ley 13.064, es decir,
por razones de fuerza mayor.
Sin embargo, no procedía la rescisión cuando era posible

FI
la continuación de la obra o la ejecución del contrato, previo

acuerdo entre las partes. Este convenio debía basarse en el
(378) Recordemos que la ley 24.156 suprimió la intervención del órgano de

control externo que preveía la Ley de Contabilidad —el Tribunal de Cuentas—.

(379) El decreto 486/02 (emergencia sanitaria), dictado en ejercicio de las
atribuciones de los incs. 1 y 3 del art. 99 de la CN, dispone en su art. 26: Excep-
túase al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados
del cumplimiento de las disposiciones de los Decretos Nros. 436 del 30 de mayo
de 2000 y 1023 del 13 de agosto de 2001. El procedimiento de contratación a im-
plementar por el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pen-
sionados mientras subsista la emergencia sanitaria deberá atender la urgencia
y celeridad que cada situación requiera, a fin de garantizar los principios de
transparencia, libre concurrencia e igualdad de los oferentes”. La emergencia
sanitaria fue objeto de sucesivas prórrogas. La última de ellas, por la ley 26.456
que la extendió hasta el 31 de diciembre de 2009.

principio del sacrificio compartido, ser aprobado por el mi-

nistro del ramo y contener las siguientes pautas: 1) la adecua-
ción del plan de trabajos a las condiciones de disponibilidad
de fondos, sin afectar sustancialmente la ocupación del per-
sonal; 2) la aplicación de factores de corrección sobre los cer-
tificados de variación de costos que “contemplen la compen-
OM
sación por la distorsión de los sistemas de ajustes de costos
contractuales” y que “a los efectos de preservar el principio
del sacrificio compartido, incluyan en sí mismos o por sepa-
rado un índice de reducción aplicable sobre las diferencias
resultantes”, siempre que el contratista acredite una distor-
sión significativa; 3) la refinanciación de la deuda en mora;
.C
4) la adecuación del proyecto constructivo a las necesidades
de ahorro efectivo de recursos cuando resulte técnicamente
posible; 5) la prórroga del plazo de ejecución; 6) la renuncia
DD
del contratista a su derecho de percibir gastos improductivos,
mayores gastos generales directos o indirectos, o cualquier
otra compensación o indemnización derivada de la reducción
del ritmo o paralización total o parcial de la obra y 7) la renun-
cia del contratista por el reclamo de otras compensaciones de
LA
créditos por variaciones de costos no certificados.

Más adelante, la ley de emergencia económica y financiera
del año 2000 (ley 25.344) facultó al Poder Ejecutivo a rescindir
los contratos suscritos por el Estado antes del 10 de diciem-
FI
bre del año 1999 —contratos de obras, servicios, suministros,

consultoría o cualquier otro tipo—. El Legislador sostuvo que
el estado de emergencia constituyó el supuesto de fuerza ma-
yor en los términos de los artículos 53 y 54 de la Ley de Obras
Públicas (ley 13.064).

Cabe agregar que la ley bajo estudio, a diferencia de la si-

guiente ley de emergencia (ley 25.561), excluyó expresamente
de su ámbito de aplicación a los “contratos suscritos en virtud
de los procesos de privatización autorizados por la ley 23.696 y
que estén regidos en sus prestaciones por marcos regulatorios
establecidos por ley”.
Sin embargo, la rescisión del contrato no procedía —en el
marco de la ley 25.344— cuando existía la posibilidad de con-

tinuar la obra o ejecutar el contrato y, además, el acuerdo en-

tre las partes se apoyaba en el sacrificio compartido. A su vez,
estos acuerdos debían ser aprobados por la autoridad compe-
tente en razón de la materia (380).
¿Cuál era el contenido mínimo del acuerdo? Entre otras
OM
cosas, la adecuación del plan de trabajo, la financiación de la
deuda en mora en los términos del artículo 48 de la ley 13.064,
la renuncia del contratista de su derecho a percibir gastos im-
productivos, mayores gastos generales directos o indirectos
o cualquier otra compensación por reducción o paralización
total o parcial de la obra.
.C
Posteriormente, la ley 25.453 dispuso en su artículo 11 que
“los contratos de ejecución afectados por las reducciones dis-
puestas en el artículo 34 de la ley 24.156 podrán revocarse por
DD
razones de oportunidad, mérito o conveniencia en el caso de
que los contratistas o proveedores no acepten la reducción de
la contraprestación a cargo del sector público nacional, sien-
do de aplicación el artículo 26 de la ley 25.344”.
LA
Veamos, ¿qué dice el artículo 34 de la ley 24.156? Este pre-

cepto establece que “a los fines de garantizar la correcta eje-
cución de los presupuestos y de compatibilizar los resultados
esperados con los recursos disponibles, todas las jurisdiccio-
nes y entidades deberán programar, para cada ejercicio, la
FI
ejecución física y financiera de los presupuestos… Dicha pro-

gramación será ajustada y las respectivas cuentas aprobadas
por los órganos rectores en la forma y para los períodos que se
establezca. El monto total de las cuotas de compromiso fija-

das para el ejercicio no podrá ser superior al monto de los re-

cursos recaudados durante éste”. Por último, la ley agrega que
“cuando los recursos presupuestarios estimados no fueren su-
ficientes para atender a la totalidad de los créditos presupues-
tarios previstos, se reducirán proporcionalmente los créditos
correspondientes a la totalidad del Sector Público Nacional,
de modo de mantener el equilibrio entre gastos operativos y
recursos presupuestarios”.
(380) Ver artículos 2° y 3° de la ley 25.344.

Más adelante, la ley 25.561 —ley de emergencia pública

del año 2002— autorizó al Poder Ejecutivo a renegociar los
contratos celebrados por el Estado. En particular, el Ejecuti-
vo debe tener en cuenta los siguientes criterios —en el ámbi-
to de los contratos de prestación de los servicios públicos—,
OM
a saber, a) el impacto de las tarifas en la competitividad de la
economía y en la distribución de los ingresos, b) la calidad de
los servicios y los planes de inversión, cuando ellos estuvieren
contractualmente previstos, c) el interés de los usuarios y la
accesibilidad de los servicios, d) la seguridad de los sistemas
comprendidos y e) la rentabilidad de las empresas.
.C
Por su parte, la ley 25.790 dispuso —además de prorrogar
el plazo para llevar a cabo la renegociación de los contratos
de obras y servicios públicos— que las decisiones del Poder
DD
Ejecutivo no están condicionadas por las disposiciones conte-
nidas en los marcos de regulación y que las facultades de los
entes en materia de revisión contractual, ajustes y adecuacio-
nes de tarifas sólo pueden ejercerse si son compatibles con el
proceso de renegociación.
LA
Tales acuerdos pueden comprender aspectos parciales de

los contratos, por ejemplo, las fórmulas de adecuación con-
tractual, las enmiendas parciales, las revisiones periódicas y
los parámetros de calidad de los servicios.
FI
Por último, el Ejecutivo debe remitir los acuerdos al Con-

greso, que debe expedirse en el plazo de sesenta días y “cum-
plido dicho plazo sin que se haya expedido, se tendrá por

aprobada la misma”. A su vez, en el caso de rechazo, el Ejecu-

tivo debe reanudar el proceso de renegociación del respectivo
contrato.
XIII. La participación en los procedimientos

contractuales
El decreto 1023/01 señala —entre sus principios— que las

contrataciones públicas deben facilitar el acceso de la socie-

dad a la información relativa a la gestión del Estado y la parti-

cipación real y efectiva de la comunidad (381).
En particular, uno de los mecanismos puntuales de parti-

cipación que prevé el régimen vigente es la convocatoria a los
interesados con el objeto de que formulen observaciones so-
OM
bre el proyecto de pliego de bases y condiciones particulares
en razón de la complejidad o el monto del contrato.
A su vez, según el decreto “toda persona que acredite fe-
hacientemente algún interés, podrá en cualquier momento
tomar vista de las actuaciones… desde la iniciación… hasta la
.C
extinción del contrato, exceptuando la etapa de evaluación de
las ofertas” (382).
Por su parte, los terceros deben acreditar su interés median-
DD
te cualquier medio probatorio, sin embargo la concesión de la
vista no otorga el derecho a realizar presentaciones en el expe-
diente (383). A su vez, el rechazo infundado a dar vista de las ac-
tuaciones es considerado falta grave del agente público (384).
Por otro lado, la reglamentación debe establecer qué actua-
LA
ciones son susceptibles de observaciones o impugnaciones y

los requisitos para su procedencia (385).
Finalmente, este régimen debe completarse con el decre-
to 1172/03 que hemos estudiado en los primeros capítulos de
FI
este Tratado.
XIV. La transparencia y eficiencia

en las contrataciones del Estado
En este punto —transparencia— es necesario recordar que

la Convención Interamericana contra la Corrupción dispone

(382) Ver, en igual sentido, el artículo 62 del decreto 436/2000.

que los Estados Partes convienen en considerar la aplicación

de medidas preventivas destinadas a crear, mantener y forta-
lecer, entre otros, “sistemas para la contratación de funciona-
rios públicos y para la adquisición de bienes y servicios por
parte del Estado que aseguren la publicidad, equidad y efi-
OM
ciencia de tales sistemas” (386).
Por su parte, la Convención de las Naciones Unidas contra

la Corrupción señala que “cada Estado Parte, de conformidad
con los principios fundamentales de su ordenamiento jurídi-
co, adoptará las medidas necesarias para establecer sistemas
apropiados de contratación pública basados” en los siguientes
.C
principios:
a) transparencia,
DD
b) competencia, y
c) objetividad, (es decir, criterios objetivos de decisiones
que sean eficaces para prevenir la corrupción).
Estos sistemas, según la Convención de las Naciones Uni-

LA
das, deben cumplir con los postulados de:
1) difusión pública de la información sobre los proce-

dimientos de contratación pública y contratos, licita-
ciones y adjudicaciones;
FI
2) formulación previa de las condiciones de participa-

ción, incluidos criterios de selección y adjudicación,
así como su publicación;

3) aplicación de criterios objetivos y predeterminados

para la adopción de decisiones sobre contratación pú-
blica;
4) mecanismos eficaces de examen interno y sistemas de
apelación con el objeto de garantizar recursos y solu-
ciones legales en el caso de que no se respeten las re-
glas o los procedimientos, y
(386) Art. III de la Convención.

5) adopción de medidas para “reglamentar las cuestiones

relativas al personal encargado de la contratación pú-
blica, en particular declaraciones de interés respecto de
determinadas contrataciones públicas, procedimien-
tos de preselección y requisitos de capacitación” (387).
OM
En el mismo orden de ideas, el decreto delegado 1023/01
establece que el trámite de contratación debe llevarse a cabo
en un contexto de transparencia que se basará, entre otros as-
pectos, en la publicidad y difusión de las actuaciones admi-
nistrativas.
.C
¿Cuáles son los casos quizás más habituales de descono-
cimiento de las políticas de transparencia en el marco con-
tractual estatal?
DD
Por ejemplo, puede ocurrir que el órgano competente
—en acuerdo con alguno de los oferentes— redacte los plie-
gos de modo tal de favorecerlo. En tal sentido, el decreto
436/00 puntualmente dice que “no se deberán formular es-
LA
pecificaciones cuyo cumplimiento sólo sea factible para de-

terminadas empresas o productos, ni transcribirse detallada-
mente textos extraídos de folletos, catálogos o presupuestos
informativos” (388).
FI
Los procedimientos de contratación que estuviesen diri-

gidos a favorecer a determinados oferentes deberán ser revo-
cados, sin perjuicio de los respectivos sumarios, de conformi-
dad con el artículo 18 del decreto 1023/01 (389).

(387) Art. 9º de la Convención.

(389) “La comprobación de que en un llamado a contratación se hubieran
omitido los requisitos de publicidad y difusión previa, en los casos en que la
norma lo exija, o formulado especificaciones o incluido cláusulas cuyo cum-
plimiento sólo fuera factible por determinado interesado u oferente, de manera
que el mismo esté dirigido a favorecer situaciones particulares, dará lugar a la
revocación inmediata del procedimiento, cualquiera fuere el estado de trámite
en que se encuentre, y a la iniciación de las actuaciones sumariales pertinen-
tes)”, art. 18 del decreto 1023/2001.

Otro criterio es dividir las contrataciones de modo que

cada una de ellas no supere el monto propio de los trámites
directos, evitándose así el procedimiento de las licitaciones o
concursos públicos. Entre nosotros, el decreto reglamentario
prohíbe esta práctica al presumir el desdoblamiento “cuando
OM
en un lapso de tres meses contados a partir del primer día de
la convocatoria, se efectúe otra convocatoria para seleccionar
bienes o servicios pertenecientes a un mismo rubro comer-
cial, sin que previamente se documenten las razones que lo
justifiquen” (390).
Una tercera práctica es la connivencia entre los oferentes
.C
con el objeto de evitar la competencia entre ellos, aumentar
los precios que ofrezcan y concertar las adjudicaciones, en
perjuicio de los intereses del Estado y de terceros. Es decir,
DD
distribuirse las contrataciones entre los interesados.
Respecto de la eficiencia, el decreto 1023/01 introduce el

formato y la firma digital en el marco de las contrataciones
estatales “con el propósito de adecuar la normativa a las po-
LA
sibilidades del desarrollo científico y tecnológico operado en

materia de comunicaciones e informática” (391). En este contex-
to es posible enviar ofertas, informes, documentación, comu-
nicaciones, impugnaciones y recursos en formato y con firma
digital. El Estado, por su parte, está obligado a aceptarlos y, a
FI
su vez, puede notificar en iguales condiciones.
En particular, los documentos digitales —según el decre-

to— tienen igual valor legal que los documentos en soporte

papel y “serán considerados como medio de prueba de la in-

formación contenida en ellos” (392).
(390) Ver art. 51 del decreto 436/2000.

(391) Considerandos del decreto 1023/2001.
(392) “La reglamentación establecerá la regulación integral de las contra-
taciones públicas electrónicas, en particular el régimen de publicidad y difu-
sión, lo referente al proceso electrónico de gestión de las contrataciones, los
procedimientos de pago por medios electrónicos, las notificaciones por vía
electrónica, la automatización de los procedimientos, la digitalización de la do-
cumentación y el expediente digital”, artículo 22 del decreto 1023/2001.

XV. El régimen contractual en el ámbito

de la Ciudad de Buenos Aires
En el ámbito local, el régimen de compras y contrataciones

está regulado por la ley 2095 aplicable en todo el sector público
OM
de la Ciudad de Buenos Aires (393). Esta ley se encuentra actual-
mente reglamentada por el decreto 754/08. A su vez, median-
te la disposición 50/08 de la Dirección General de Compras y
Contrataciones se aprobó el pliego único de bases y condicio-
nes generales (394).
.C
Cabe recordar que, con anterioridad al dictado de la ley
2095, en el ámbito del Poder Ejecutivo local resultaba de apli-
cación la Ley de Contabilidad —decreto-ley 23.354/1956— y
DD
su decreto reglamentario —decreto 5720/72— por disposición
de la ordenanza 31.655 (395).
(393) Este se encuentra conformado por:

a) la Administración Central, entes descentralizados, entidades autárqui-
cas y cualquier otra entidad que pueda depender del poder ejecutivo de la Ciu-
LA
dad y las Comunas;

b) el Poder Legislativo;
c) el Poder Judicial;
d) los órganos creados por la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires;
e) las empresas y sociedades del Estado, sociedades anónimas con partici-
pación estatal mayoritaria, sociedades de economía mixta y todas aquellas otras
FI
organizaciones empresariales donde la Ciudad tenga participación mayoritaria

en el capital o en la formación de las decisiones societarias. Se exceptúan todos
los organismos o entidades cuyo financiamiento no provenga en forma habitual
del Presupuesto General de Gastos y Cálculo de Recursos.
(394) El decreto 754/08 dispone su ámbito de aplicación en todos los pro-

cedimientos de compras, ventas y contrataciones de bienes o servicios en los

sectores comprendidos en el artículo 2º de la ley 2095, quedando exceptuados
los Poderes Legislativo y Judicial.
(395) Ampliar en Marcer, Ernesto Alberto, El contrato administrativo
en la Ciudad de Buenos Aires, en Contratos Administrativos. Jornadas organi-
zadas por la Universidad Austral, Ed. Ciencias de la Administración. División
Estudios Administrativos, ps. 123 y ss. Por su parte, el decreto 973/2007 dispu-
so que las contrataciones y/o licitaciones cuyo acto de convocatoria o autoriza-
ción del llamado haya sido realizado mediante acto administrativo dictado por
autoridad competente con anterioridad al día 1º de mayo del año 2007, deben
ser agotados en su trámite administrativo según el régimen de su instrumen-
tación.

La ley de compras y contrataciones comprende los contra-

tos de compraventa, suministro, servicios, permutas, locacio-
nes, alquileres con opción a compra, permisos y concesiones de
uso de los bienes del dominio público y privado que celebren las
entidades estatales comprendidas en su ámbito de aplicación y
todos aquellos contratos no excluidos expresamente (396).
OM
A su vez, están excluidos los siguientes contratos:
a) empleo público;
b) locaciones de servicios u obras con personas físicas;
.C
c) compras regidas por el régimen de caja chica;
d) contratos interadministrativos;
DD
e) contratos que celebre el Gobierno de la Ciudad con Es-
tados extranjeros, entidades de derecho público inter-
nacional e instituciones multilaterales de crédito;
f) contrataciones que se financien con recursos prove-
nientes de los Estados y/o de las entidades a que se
LA
hace mención en el punto anterior, sin perjuicio de la

aplicación de las disposiciones del presente régimen
cuando así se establezca y de las facultades de fiscali-
zación sobre ese tipo de contratos que la ley 70 recono-
ce a los Organismos de Control;
FI
g) contratos comprendidos en operaciones de crédito pú-

blico, y
h) contratos de obra pública, concesión de obra pública y

concesión de servicios públicos.
Finalmente —respecto del ámbito de aplicación— el Legis-

lador prescribió que “toda contratación de la Administración
Pública se presume de índole administrativa, salvo que de ella
(396) Cabe aclarar que los contratos sobre permisos y concesiones de bie-
nes del dominio público y privado, compra de inmuebles y locaciones y alqui-
leres con opción a compra se rigen por las disposiciones de la ley con excepción
del capítulo sobre “Organización del Sistema”.

o de sus antecedentes surja que está sometida a un régimen

jurídico de derecho privado”.
Por otro lado, el Legislador local estableció los siguientes
principios generales en el marco de las contrataciones esta-
tales, a saber, libre competencia, concurrencia, igualdad, le-
OM
galidad, publicidad, difusión, eficiencia, eficacia, economía,
razonabilidad y transparencia.
Por su parte, el órgano competente tiene —entre sus facul-
tades— las prerrogativas de interpretar los contratos, modi-
ficarlos, decretar su caducidad, rescisión o resolución por ra-
.C
zones de oportunidad, mérito o conveniencia (el uso de esta
prerrogativa no genera derecho a indemnización en concepto
de lucro cesante), controlar, inspeccionar y dirigir los contra-
tos, ejecutar por sí o por terceros el objeto del contrato cuando
DD
el particular no lo hiciese, imponer penalidades y sanciones e
inspeccionar las oficinas y libros, entre otras.
En particular, en el procedimiento contractual debe cum-
plirse con ciertas formalidades. Así el órgano contratante
LA
debe dictar los actos administrativos respectivos en relación

con las siguientes actuaciones: a) autorización de los proce-
dimientos de selección y aprobación de los pliegos de bases y
condiciones particulares; b) preselección de los oferentes en
la licitación de etapa múltiple; c) aceptación de la propuesta
FI
en la modalidad de iniciativa privada; d) declaración de que

el llamado hubiere resultado desierto o fracasado; e) adjudi-
cación y aprobación del procedimiento de selección; f) deter-
minación de dejar sin efecto el procedimiento; g) revocación
de los actos pertinentes del procedimiento administrativo;

h) aplicación de penalidades y sanciones y i) suspensión, reso-

lución, revocación, rescisión o modificación del contrato.
La selección de los contratistas debe realizase mediante
licitación, concurso, contratación directa, remate o subasta
pública (397). Cabe destacar que —igual que en el régimen na-
(397) En particular, el artículo 38 regula la contratación menor, que es

aquel procedimiento de contratación directa que se aplica cuando el monto to-
tal de la contratación no supere el equivalente a treinta mil unidades de com-

cional— la regla general es la licitación o concurso público. La

licitación o el concurso pueden ser públicos o privados, de
etapa única o múltiple, con iniciativa privada o concurso de
proyectos integrales y nacional, regional o internacional.
A su vez, procede la contratación directa en caso de urgen-
OM
cia; licitación desierta o fracasada; obras científicas, técnicas
o artísticas; adquisición de bienes cuya fabricación o venta es
exclusiva de quienes tengan privilegio; compras y locaciones
que deban hacerse en el extranjero; compra de productos pe-
recederos y elementos destinados a satisfacer necesidades de
origen sanitario —en casos de emergencias— y notoria esca-
.C
sez de bienes en el mercado local e internacional.
En todos los casos, la adjudicación debe llevarse a cabo

DD
por medio de criterios objetivos preestablecidos en los plie-
gos (398).
La adjudicación debe hacerse por la oferta más convenien-

te, teniendo en cuenta el precio, la calidad, la idoneidad del
LA
oferente, los costos asociados de uso y mantenimiento pre-

sentes y futuros y demás condiciones (399).
El contrato se perfecciona con la notificación fehaciente de

la orden de compra o venta al adjudicatario o mediante la sus-
FI
pras. La elección de este procedimiento no podrá apartarse de los principios es-

tablecidos en la ley y no podrá emplearse en un número mayor a dos mensuales,
ni superar las doce en el año por cada Unidad Operativa de Adquisiciones.
(398) Dice el artículo 39 de la ley que los procedimientos de selección de-

ben realizarse de acuerdo a las siguientes modalidades o combinaciones entre

ellas:
a) con orden de compra abierta;
b) compra diferida;
c) compra unificada;
d) precio máximo, y
e) llave en mano.
(399) Las micro y pequeñas empresas, cooperativas y talleres protegidos
creados por la ley 778, tendrán un margen a favor del 5% en el valor ofertado en
todos los procedimientos de contratación normados por la ley, respecto de los
restantes oferentes. Este margen sólo será otorgado a cada oferente —una vez
por ejercicio presupuestario—, de haber resultado adjudicatario.

cripción del instrumento respectivo —según corresponda—,

y siempre que éste no lo rechace en el plazo que se determine
en la reglamentación.
Una vez perfeccionado el contrato, el organismo contra-

tante tiene las siguientes facultades:
OM
1) aumentar o disminuir el total adjudicado hasta en un
15% de su valor original en las condiciones y precios
pactados y con adecuación de los plazos. El aumento o
la disminución puede incidir sobre uno, varios o todos
los renglones de la orden de compra, siempre y cuando
.C
el total resultante no exceda los porcentajes previstos;
2) aceptar las entregas en más o menos, según lo permi-
ta el mínimo fraccionable, cuando por la naturaleza
DD
de la prestación exista imposibilidad de fraccionar las
unidades para entregar la cantidad exacta contratada.
Estas diferencias serán aumentadas o disminuidas del
monto de la facturación correspondiente sin otro re-
quisito, y
LA
3) prorrogar cuando así se hubiese previsto en el pliego

de bases y condiciones particulares, los contratos de
suministros de cumplimiento sucesivo o prestación de
servicios, a su vencimiento, por única vez y por un pla-
FI
zo de hasta el 50% del contrato inicial. Cuando éste sea

plurianual, no podrá prorrogarse más allá de un año.
Sin perjuicio de las facultades y obligaciones previstas en

la legislación específica, el reglamento, los pliegos de bases

y condiciones y en la restante documentación contractual,
el particular tiene derecho a la recomposición del contrato
cuando acontecimientos extraordinarios o imprevisibles de
origen natural tornen excesivamente onerosa la prestación a
su cargo, debiendo cumplir las prestaciones por sí en todas las
circunstancias, salvo caso fortuito o fuerza mayor —ambos
de carácter natural—.
Veamos otros aspectos relevantes.

a) El contrato sólo puede ser transferido o cedido por el

adjudicatario con la previa autorización fundada de
la autoridad competente. En caso contrario, el Estado
puede rescindir el contrato de pleno derecho.
b) El adjudicatario puede solicitar, por única vez y antes
OM
del vencimiento, la prórroga del plazo de entrega que
se estipule en la reglamentación.
c) La revocación o rescisión sin culpa del particular. Así,
cuando la autoridad administrativa revoque o rescin-
da el acuerdo, el proveedor tiene derecho a que se le
reconozcan los gastos, pero no el lucro cesante y los in-
.C
tereses por financiación.
d) La rescisión por culpa del particular. En tal caso, el con-
DD
trato queda rescindido cuando el contratista rechazó
la orden de compra o venta dentro del plazo reglamen-
tario, no entregó los bienes, no prestó los servicios de
conformidad con las reglas contractuales, transfirió o
cedió el contrato sin autorización o existió fraude de
su parte y ello fue determinante en la adjudicación de
LA
la oferta. El Estado puede —en tales casos— rescin-

dir unilateralmente el contrato, quedando a cargo del
particular la reparación de los daños y perjuicios que
hubiese causado, más la pérdida de las garantías.
FI
e) Por último, la ley local establece un régimen de sancio-

nes —además de las penalidades que en parte hemos
descrito — (400).

uu
(400) Ver, entre otros, los artículos 119, 120, 122, 128, 129, 130, 132, 133 de la
Ley de Compras y Contrataciones de la Ciudad (ley 2095).

OM
.C
DD
LA
FI


OM
.C
SE TERMINO DE IMPRIMIR EN LA 1RA QUINCENA DE ENERO DE 2011
EN LOS TALLERES GRAFICOS DE “LA LEY S.A.E. e I.” - BERNARDINO RIVADAVIA 130
AVELLANEDA - PROVINCIA DE BUENOS AIRES - REPUBLICA ARGENTINA
DD
LA
FI


OM
.C
DD
LA
FI


OM
.C
DD
LA
FI


OM
.C
DD
LA
FI


Balbin - Tratado de Derecho Administrativo Tomo 4

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

Balbin - Tratado de Derecho Administrativo Tomo 4

Cargado por

Información del documento

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Balbin - Tratado de Derecho Administrativo Tomo 4

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

OM

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

ISBN 978-987-03-1919-1 (Tomo IV)

© de esta edición, La Ley S.A.E. e I., 2011

Todos los derechos reservados

o transmitida en cualquier forma o por cualquier medio

All rights reserved

Tirada: 800 ejemplares

I.S.B.N. 978-987-03-1919-1 (Tomo IV)

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

I. El proceso contencioso administrativo........................................... 1

ciales contra el Estado .......................................... 36

III.3.5. Los supuestos de suspensión e interrupción de

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

III.6.3.1. La suspensión de la ejecución de las

III.6.3.3. La suspensión de ejecución de las sen-

III.6.3.4. El modelo de ejecución de sentencias

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

VI. El proceso contencioso administrativo en el ámbito de la Ciudad

VI.2.1.1. Pretensión de impugnación de los actos

VI.2.2. El plazo de caducidad........................................... 196

La Responsabilidad del Estado

I. Introducción. Antecedentes y evolución sobre la responsabilidad

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

acciones .................................................. 238

Corte en el marco de los fundamentos

IV.1.2. El factor de imputación al Estado ........................ 255

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

objeciones. El cambio de rumbo (el caso

IV.2. Los actos y hechos estatales lícitos .................................... 330

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

VI.4. El factor de atribución......................................................... 361

ción societaria (dependientes)............................. 368

las personas públicas no estatales........................ 372

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

VIII.3. La responsabilidad por actos legislativos ......................... 416

IX. La responsabilidad estatal en el ámbito de la Ciudad de Buenos

Los Contratos Administrativos

I. El concepto de contrato administrativo. Cuestiones conexas...... 441

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

IV.2. El objeto de los contratos.................................................... 504

IV.3.2. Los pasos en el procedimiento contractual......... 521

IV.3.2.2.1. Licitación o concurso público 532

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

V.3. La interpretación de los contratos...................................... 579

V.7. El régimen sancionador...................................................... 591

V.9. La modificación del contrato por el Estado contratante

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

VI.8. El pacto comisorio en el derecho público......................... 643

VIII.1. Contrato de suministro....................................................... 655

VIII.1.2.2. Los supuestos excluidos..................... 661

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

XIII. La participación en los procedimientos contractuales................. 719

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

El Proceso Contencioso Administrativo