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CIVIL
PROPIEDAD Y DERECHOS REALES

ANLISIS JURDICO
Sobre la paradoja de crear

d
derechos a partir del embargo
de bienes ajenos*
Tema relevante
Gunther Hernn GONZALES BARRN**
Segn el autor, nadie puede ser despojado de un derecho legtimo a travs de la medida de
embargo dictada en un proceso ejecutivo sin anlisis completo y plenario sobre la pertenencia del bien al deudor. Adems, se debe admitir, como lo hace la jurisprudencia dominante establecida incluso como doctrina jurisprudencial vinculante, que la inscripcin de
un derecho personal en los registros pblicos no lo convierte en real sino que conserva su
carcter, de modo que ante la concurrencia de un derecho real con otro de distinta naturaleza, prevalece el primero.
MARCO NORMATIVO
Cdigo Civil: arts. 923, 948, 952, 1135, 1490, 2014,
2016 y 2022.
Cdigo Procesal Civil: arts. 123, 533, 534, 535, 536,
621, 642, 656 y 690.
Constitucin Poltica del Per: arts. 70 y 139.
Convencin Americana sobre Derechos Humanos:
art. 21.
Ley de creacin del sistema nacional de los registros
pblicos y de la superintendencia de los registros
pblicos, Ley N 26366 (16/10/1994): art. 3.
I.
Sobre la tesis que convalida el

embargo contra bienes que no pertenecen al deudor
Supongamos dos casos que se producen

todos los das en la vida real:
a) Un constructor levant un edificio del

cual ha vendido todos los departamentos,
pero a pesar del tiempo transcurrido no
ha podido independizarlos en el registro
y menos an se han inscrito las transferencias a favor de los compradores. Pues
bien, un da la Sunat decide embargar al
constructor por una cuantiosa deuda tributaria, pues luego del procedimiento de
fiscalizacin se descubri que haba omitido incluir una serie de rentas. Recurdese que el constructor se mantiene como
titular inscrito, por lo que el embargo
logra registrarse sin mayores problemas.
b) A es un propietario que divide en dos
porciones el inmueble matriz y luego
los vende a los compradores B y C,
El presente artculo forma parte del libro que acaba de ser publicado en coautora por: GONZALES BARRN, Gunther
Hernn y LVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio. Embargo, tercera de propiedad y remate judicial de inmuebles.
Jurista Editores, Lima, 2014.
** Doctor en Derecho, magster en Derecho Civil y abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Mster en Derecho Constitucional por la Universidad de Castilla La Mancha (Espaa). Profesor de Derecho Civil de la PUCP, Universidad de San Martn de Porres y Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Actualmente es Juez Superior Titular de la Corte de
Justicia de Lima. Ha sido vocal y presidente de una de las Salas del Tribunal Registral y notario de Lima.
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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | N 14 AGOSTO 2014

respectivamente. Ahora bien, la licencia
municipal de sub-divisin de lote urbano
demora ms de la cuenta, por lo que se
imposibilita la independizacin registral
e inscripcin de las ventas. Empero, el
titular inscrito sufre el embargo sobre el
bien inmueble que contina a su nombre
en el registro, aunque evidentemente ya
lo haba transferido.
En consecuencia, el conflicto de intereses es
el siguiente: el registro anuncia un propietario meramente formal, que asimismo es el
deudor en un proceso ejecutivo, razn por la
cual se le embarga dicho inmueble; no obstante, el propietario de dicho bien es el comprador con ttulo fehaciente, pero no inscrito.
Segn una doctrina extremista1, si el acreedor logra embargar un inmueble del deudor
que mantiene la titularidad inscrita aunque ya no sea el propietario real, entonces
adquiere el embargo por su confianza en
la apariencia registral2; por tanto, el acreedor
habra adquirido un derecho a non domino,
producto de un propietario aparente.
Para esta postura, nada importa que en la realidad jurdica la transferencia se haya producido hace varios aos, por instrumento
pblico, o que el comprador goce en forma
notoria y manifiesta de la posesin del bien y
1
2
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que pague los impuestos respectivos. Todos

estos datos no se toman en cuenta, por lo
que la solucin jurdica se sustentara exclusivamente por la formalidad registral, pues
se considera que todo otro fundamento
de orden material o procesal seran meras
subjetividades.
II. Refutacin de dicha tesis
La teora anterior no es aceptable conforme
lo explicaremos con fundamentos de orden
constitucional y procesal, sin perjuicio de las
consideraciones de orden moral, lo que en
general puede resumirse en el siguiente argumento: el juez dicta el embargo sobre la base
de meras presunciones y apariencias, sin
declaracin de certeza sobre la titularidad de
los bienes, sin contradiccin3; por tal motivo,
ese mandato de pura ejecucin (razn de
fuerza) dispuesto por la urgencia de las
circunstancias no puede sustentar un derecho definitivo que despoje la propiedad de
un tercero ajeno a la deuda, sin proceso y
sin derecho defensa; por tanto, este mandato superficial, pero potencialmente lesivo,
debe equilibrarse con un remedio que permita corregir el error, que no es otro que la
tercera de propiedad (fuerza de la razn).
Luego abundaremos en la refutacin.
Sobre el extremismo registral, vase el acpite 2.3.8 del presente artculo.

NINAMANCCO, Fort. Embargo inscrito y tercera de propiedad. Gaceta Jurdica, Lima, 2013, p. 110: el acreedor suele
otorgar el crdito en base a la informacin registral disponible que indica la situacin jurdica del patrimonio de su deudor,
lo que facilita la realizacin de operaciones contractuales, sin necesidad de desconfiar en demasa y exigir garantas. Sobre
la base de esta misma informacin traba el embargo. En la misma lnea se pronuncia: RONQUILLO PASCUAL, Jimmy.
Anlisis del conflicto entre derechos de distinto contenido que recaen sobre un mismo bien inmueble inscrito. En: Actualidad Jurdica. Tomo 190, Gaceta Jurdica, Lima, setiembre de 2009, p. 86. En el prximo acpite 2.3 se desvirta este
argumento.
En efecto, el proceso ejecutivo, del cual deriva el embargo, discute la existencia de la obligacin, pero nada ms. En el ejecutivo no se debate el derecho de propiedad sobre los bienes del deudor, por lo que el embargo no es otra cosa que un mandato dictado en forma superficial, a solo pedido del acreedor, sobre la base de indicios, apariencias o suposiciones, pero sin
que exista una declaracin de certeza emanada de proceso plenario sobre la propiedad. Por ello se dice con toda razn que
el embargo no es derecho, que implicara certeza, sino una medida de ejecucin sobre la que precisamente no se tiene
certeza, pues se opera en mrito de puras presunciones.
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1. Primer argumento: el embargo no es
un derecho, y menos an un derecho
definitivo, sino medida de ejecucin,
por tanto, no puede afectar la propiedad de tercero
La doctrina que convalida el embargo sobre
inmueble ajeno se basa la idea de que este
constituye un derecho oponible por la inscripcin y que se impone a los derechos no
inscritos; empero, la premisa, de tal afirmacin, es falsa, pues el embargo no es un
derecho4, ni puede serlo, segn se explicar
enseguida.
As, el proceso ejecutivo habilita al acreedor
para satisfacer su crdito mediante actos procesales que se materializan en la actividad de
sujetar bienes (embargo) para la enajenacin
(remate) y el consiguiente cumplimiento del
mandato (pago). En efecto, la accin del deudor, no cumplida, es sustituida por la actividad del juez para llevar a cabo el mismo
propsito. El proceso ejecutivo tiene como
finalidad que el crdito se cumpla a favor
del acreedor mediante la liquidacin de bienes del deudor, pero la cognicin no existe o
est reducida a la mnima expresin5, pues
se sustenta en el ttulo ejecutivo que presupone certeza, empero, esta se ejerce contra el
deudor que es obligado en el ttulo, pero no
puede afectar a los terceros no vinculados.
En tal contexto, el objeto de la ejecucin
es la realizacin efectiva de la pretensin,
pero para lograrlo se necesita cuando exista
resistencia del deudor u obligado, de medidas de ejecucin, especialmente el embargo,
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5
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que puede definirse como: aquella actividad procesal compleja llevada a cabo en el
proceso de ejecucin, enderezada a elegir los
bienes del ejecutado que deben sujetarse a
la ejecucin y a afectarlos concretamente a
ella, engendrando en el acreedor ejecutante
una facultad meramente procesal a percibir
el producto de la realizacin de los bienes
afectados, y sin que se limite jurdicamente
ni se expropie la facultad de disposicin del
ejecutado sobre dichos bienes6.
Por tanto, el proceso ejecutivo exige la realizacin de bienes de propiedad del deudor7, que es el obligado, con el fin de satisfacer el derecho del acreedor, para cuyo efecto,
el juez deber afectarlos y rematarlos para
obtener el valor econmico que permita el
Qu dice Enrico Tulio

ulio
Liebman?
La ejecucin se ha formado, pues, por
la ley como un procedimiento cerrado
y perfecto en s, del cual queda
excluida toda indagacin de fondo,
que camina inexorablemente por su
va, como si no existiese incertidumbre alguna sobre su legitimidad; y, al
mismo tiempo, queda a salvo la posibilidad de que desde el exterior sobrevenga la orden de detenerse y, eventualmente, de restablecer el estado
anterior de las cosas.
MORENO CATENA, Vctor. La ejecucin forzosa. Palestra Editores, Lima, 2009, p. 219.
Vase: CARPI, Federico. Riflessioni sui rapporti fra lart. 111 della Constituzione ed il proceso esecutivo. En: Rivista
Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. Giuffr Editore, Ao LVI, N 2, Miln, junio 2002, p. 381 y ss.
MONTERO AROCA, Juan. El proceso de ejecucin. En: dem, GMEZ COLOMER, Juan Luis, MONTN
REDONDO, Alberto y BARONA VILAR, Silvia. Derecho Jurisdiccional. Proceso Civil. Tomo II, 16 edicin, Tirant lo
Blanch, Valencia, 2008, pp. 597-598.
El tribunal est investido de potestad para hacer lo que puede hacer el ejecutado, pero no se puede extender ms all su
actividad. Consiguientemente, y por ejemplo, si el ejecutado solo puede realizar actos de disposicin sobre su patrimonio,
no sobre patrimonios ajenos, tampoco podr hacerlo el tribunal, siendo en caso contrario esos actos nulos o anulables:
Ibdem, p. 515.
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Qu dice Francesco
co
Carnelutti?
El proceso de ejecucin no se ha
creado para dar o quitar la razn a
alguno de los litigantes, sino para procurar la satisfaccin de una pretensin.
pago de las obligaciones pendientes, no obstante, el juez de la ejecucin, que no hace

actividad declarativa de derechos por los
estrechos mrgenes del proceso ejecutivo,
no puede comprobar o declarar con certeza la propiedad de los bienes del deudor al
momento de afectarlos8, por lo que se limitar a ordenar el embargo mediante una evaluacin superficial, basada en meras inferencias, presunciones o suposiciones, pues la
dilucidacin con certeza del derecho de propiedad no corresponde a este tipo de proceso
(ejecutivo), sino a uno plenario. En tal contexto, es frecuente que el juez incurra en la
equivocacin de afectar bienes que en realidad no pertenecen al obligado, sino a un tercero, en cuyo caso este puede interponer la
tercera de propiedad de ah el nombre,
pues lo hace un tercero ajeno al proceso de

ejecucin con la finalidad de solicitar el
levantamiento o alzamiento de un embargo
trabado en forma errnea9.
El embargo es el acto judicial de vinculacin
de bienes para afectarlos a los fines del proceso de ejecucin, no obstante, el juez dicta
la medida sin certeza respecto a la propiedad del bien embargado, por lo que se trata
de una providencia ejecutiva ordenada en
forma superficial por la ausencia de elementos de juicio suficientes10; y en tal contexto,
si el embargo se traba sobre la base de una
premisa tan dbil, entonces ello impide otorgarle el efecto de extinguir o gravar la propiedad de un tercero, ajeno al deudor, pues
no pueden crearse derechos (definitivos e
irrevocables) cuyo sustento apenas es una
decisin tomada por urgencia. Por tal razn,
el embargo no es derecho, ni podra serlo,
sino acto de ejecucin, que por tal motivo
sufre de una debilidad intrnseca, pues se
dicta sin contradictorio, a solo pedido del
acreedor y sin certeza sobre la titularidad
del bien afectado11, por lo que es imposible
que sobre esa base material y jurdica tan
pobre se construya un derecho definitivo e
irrevocable.
Esta situacin se justifica por las diferencias que existen entre el proceso de conocimiento (para lograr una certeza) y el de
ejecucin (para afectar y liquidar bienes), por lo que en este ltimo caso no se dilucida derechos. Solo metafricamente
podra decirse que no se piensa, se acta, lo que viene desde muy antiguo: En ningn caso poda el actor tomar por
su cuenta los bienes del condenado, sino a travs de la actuacin del rgano judicial. Una vez formulada la peticin del
demandante, el juzgador, sin necesidad de previa causae cognitio, dictaba una simple orden de tomar en prenda los bienes
del condenado, siguiendo el orden establecido, y designaba un funcionario subalterno que se encargase de las operaciones
de la ejecucin: DAZ-BAUTISTA CREMADES, Adolfo. El embargo ejecutivo en el proceso cognitorio romano. Pignus
in causa judicati captum. Marcial Pons, Madrid, 2013, p. 85.
9 MONDJAR PEA, Mara Isabel. El sistema espaol de oponibilidad a un embargo indebido de bienes inmuebles. En:
VV.AA. Temas actuales de Derecho Civil. Normas Legales, Trujillo, 2006, p. 733.
10 La ejecucin se ha formado, pues, por la ley como un procedimiento cerrado y perfecto en s, del cual queda excluida
toda indagacin de fondo, que camina inexorablemente por su va, como si no existiese incertidumbre alguna sobre su
legitimidad; y, al mismo tiempo, queda a salvo la posibilidad de que desde el exterior () sobrevenga la orden de detenerse y, eventualmente, de restablecer el estado anterior de las cosas: LIEBMAN, Enrico Tulio. Manual de Derecho Procesal Civil. Traduccin de Santiago Sents Melendo, EJEA, Buenos Aires, 1980, p. 156.
11 La finalidad del proceso ejecutivo no es declarar derechos, por tanto, si la sentencia carece de ese objetivo, entonces con
mayor razn, los actos meramente ejecutivos, como el embargo, no declara derechos ni los constituye, conforme lo reconoce toda la doctrina. Por ejemplo, uno de los ms grandes tericos del derecho procesal dice en forma simple pero contundente: el proceso de ejecucin no se ha creado para dar o quitar la razn a alguno de los litigantes, sino para procurar
la satisfaccin de una pretensin: CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Derecho Procesal Civil. Traduccin de Niceto
Alcal-Zamora Castillo y Santiago Sents Melendo. Tomo II, UTEHA Argentina, Buenos Aires, 1944, p. 548.
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La debilidad natural de las medidas judiciales ejecutivas consistente en su carcter de
acto dictado con conocimiento superficial
de los hechos se compensa o equilibra con
el mecanismo procesal destinado a advertir de ese error, que no es otro que la tercera12. Lo contrario implicara una solucin
irracional: el juez se equivoca por haberse
guiado por meras apariencias, al no contar
con el necesario debate dialctico entre las
partes enfrentadas, no obstante, se le negara
al interesado la posibilidad que ese mismo
juez corrija su error, pues el resultado concreto sera que el embargo, una vez inscrito,
no podra alterarse bajo ningn concepto13.
La posicin contraria, por la cual se sostiene
que el embargo deba mantenerse en agravio
de la propiedad ajena, por ms patente que
sea la errata en la cual haya incurrido el juez
para ordenar su traba, representa claramente
una interferencia sobre la propiedad ajena
originada por causa extraa, anmala y arbitraria, sin justificacin alguna14, pues si tal
derecho tiene carcter fundamental, entonces la grave perturbacin que sufre el propietario (embargo indebido) solo podra permitirse excepcionalmente si hubiese algn
principio o bien constitucional de tipo contrario, de la misma importancia, que debiera
protegerse en el caso concreto (ponderacin), pero en este caso ni siquiera existe un

valor contrapuesto.
Este es el fundamento decisivo por el cual el
embargo debe ceder frente al derecho de propiedad acreditado de forma suficiente, aun
sin inscripcin, pues una medida superficial
del juez no puede oponerse a la propiedad,
que tiene valor de prerrogativa fundamental
(art. 70 de la Const.) y de derecho humano
(art. 21 Convencin Americana sobre Derechos Humanos). La Constitucin consagra la inmunidad de la propiedad (inviolable), es decir, el orden jurdico rechaza
las interferencias ilegtimas contra el titular
del derecho, lo que ha sido reafirmado por
reiteradas sentencias del Tribunal Constitucional (Exp. N 00043-2007-AA/TC, Exp.
N 5614-2007-AA/TC, Exp. N 022-2007AA/TC). En tal contexto, la propiedad no
puede ser tan dbil que una resolucin
judicial sumaria, sin contradictorio ni certeza, pueda sobreponerse a ella. Ello implicara una conclusin claramente absurda,
como la de los extremistas registrales que
sostienen que las falsificaciones pueden despojar al verus dominus. En la misma lnea
protectora se encuentra nada menos que la
Corte Interamericana de Derechos Humanos
12 El propietario consolidado debe ser protegido frente a los procesos ejecutivos intempestivos o irregulares a sus espaldas:
LVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio. Oponibilidad de los derechos manifiestos al embargo y remate de inmuebles.
En: Revista Jurdica del Per. N 145, Gaceta Jurdica, Lima, marzo de 2013, p. 206.
13 Esta es la razn de fondo por la cual la tercera sirve exclusivamente para levantar embargos, y no hipotecas, pues se trata
de un medio tericamente sumario (proceso rpido de cognicin) para corregir medidas dictadas por el juez en forma
superficial, por puras apariencias, sin contradictorio, y por pedido unilateral del acreedor. En cambio, cmo una hipoteca
va a levantarse por una tercera? El embargo es la medida superficial de un juez que se limit a reconocer la existencia de
un crdito, pero en el que no se discuti la propiedad de los bienes del deudor; en cambio, la hipoteca es un hecho sustancial (derecho real) adquirido bajo la confianza del registro, por lo que su extincin requiere de otro hecho sustancial, como
la nulidad del ttulo o la mala fe del acreedor para derogar su preferencia, y no la mera correccin de un error (al trabar el
embargo) como hace el juez en la tercera. Puede igualarse un hecho procesal con ese dficit intrnseco con un hecho procesal? Lamentablemente en nuestra doctrina se opina sin conocer los fundamentos profundos de las instituciones jurdicas, como hace sin ruborizarse: PASCO ARAUCO, Alan. La tercera de propiedad frente a la hipoteca y el embargo. En:
Gaceta Civil & Procesal Civil. N 8, Lima, febrero 2014, pp. 97-98.
14 La injusticia del embargo trabado en bienes ajenos al deudor es una constatacin obvia que se ha denunciado en todas las
pocas: el emperador Zenn (474-491), C.11.57.1 (sin fecha), dice que es ms grave, no solo para las leyes, sino contrario
a la equidad natural, molestar a alguien por deudas ajenas y prohbe perpetrar esas iniquidades: DAZ-BAUTISTA CREMADES, Adolfo. El embargo ejecutivo Ob. cit., p. 146.
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en el Caso Tibi vs. Ecuador, sentencia de
fondo del 07/09/200415, cuya doctrina establece que el ttulo de propiedad preexiste a la
inscripcin, por lo que un mandato judicial
arbitrario debe anularse cuando se acredita
el derecho del titular conforme a las reglas
civiles.
La tesis del embargo como derecho es inaceptable desde una perspectiva filosfica,
pues el juez no puede crear derechos sobre
bienes desde la nada, con medidas preventivas o superficiales16, por puro arte de magia,
pues se trata del amo de las libertades y de
las riquezas, por lo que no puede inventar
titularidades ficticias por el solo hecho de
equivocarse al embargar bienes de terceros17,

en tanto su funcin es la tutela de los derechos que ya preexisten y, con ello, remediar
injusticias y reponer la legalidad18, pero no
crearlos sin base.
Por tal motivo, el Tribunal Constitucional ha reconocido en forma reiterada que
el el error no genera derechos (STC Exp.
N 01254-2004-PA/TC y N 02247-2011PA/TC), lo cual significa, en este caso, que
el error del juez, al momento de trabar un
embargo sin previa declaracin de certeza,
no puede generar derechos definitivos, por lo
que el remedio para lograr la reversin de tal
injusticia es la tercera de propiedad.
15 219. Por lo que toca al automvil que conduca al seor Tibi cuando fue detenido, si bien se trata de un bien mueble registrable, este registro es necesario para el solo efecto de la oponibilidad ante el reclamo de los terceros que pretenden
tener algn derecho sobre el bien; pero el embargo no es un derecho sobre el bien, ni puede serlo, conforme se explica
en el texto principal.
16 AVENDAO ARANA, Francisco. Conflicto entre el embargo y la propiedad. En: Dilogo con la Jurisprudencia.
Gaceta Jurdica, N 149, Lima, febrero 2011, p. 80, considera que: La oponibilidad deber estar dada por la publicidad
que se le da a la relacin jurdica, y en el caso de los derechos sobre inmuebles esa publicidad le da al registro; lo que
constituye un maysculo error, pues el acto ejecutivo de embargo no es derecho. Por el mismo argumento hay que rechazar la desacertada frase de FERIA ZEVALLOS, Julio Eloy. La naturaleza de la anotacin de embargo, y el sentido del
principio de inoponibilidad registral en la jurisprudencia civil. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 162, Gaceta Jurdica, Lima, abril 2012, p. 248, cuando sostiene: hay base para afirmar la naturaleza real de la anotacin de embargo
(de derecho real?).
17 Los extremistas registrales, a pesar de su talante ultraliberal, y sin darse cuenta de ello, proponen que el juez despoje a los
particulares de sus derechos mediante una orden dictada de manera superficial, o preliminar, con lo cual terminan consagrando un Estado arbitrario, que toma decisiones por puro voluntarismo, sin conocimiento completo de la situacin, sin
proceso ni garantas contra el titular afectado, es decir, el juez crea la propiedad a travs de un embargo, por lo que se
regresa al Estado desptico de Hobbes, basado en la voluntad omnmoda del soberano, en este caso del juez. Es evidente,
pues, que la congruencia filosfica no es una virtud del extremismo, que utiliza argumentos liberales para terminar construyendo un Estado sin libertad, en la que los jueces expolian los derechos sin proceso mediante resoluciones superficiales
de ejecucin, sin previa declaracin de certeza.
18 En este punto cabe mencionar una curiosa sentencia dictada por la Segunda Sala Civil de Lima, con fecha 30/06/2011,
Exp. N 51352-2007 (ponente: Martnez Marav) en la cual se hacen sorprendentes (y erradas) afirmaciones, que parecen copiadas del texto de un extremista registral: la demanda de tercera de propiedad que corre a fojas 31 solo puede
entenderse como una pretensin que se formula bajo la afirmacin que el demandante es el verdadero propietario de tales
inmuebles; de lo que se colige que para resolver el presente conflicto resultara indispensable que el juez establezca previamente si el actor es realmente el verdadero propietario valga la redundancia, para luego recin poder decidir si le asiste
o no la razn en cuanto a su pretensin () la presente deviene en improcedente por falta de inters para obrar, por cuanto
en tales supuestos en que el derecho de propiedad aparece registrado a nombre de persona distinta al tercerista, resulta de
aplicacin lo dispuesto en el artculo 2013 del Cdigo Civil (7 considerando).
En resumen, se sostiene que el verdadero propietario es el inscrito, y como el tercerista no inscribi, aunque su ttulo
sea de fecha anterior al embargo, entonces no es verdadero propietario. Con este argumento francamente inslito, el
embargo se convierte en derecho protegido por la apariencia del registro, aunque se funde en un mandato ejecutivo dictado en forma superficial, sin contradictorio ni certeza sobre la pertenencia del bien al deudor; pese a esta debilidad connatural del embargo, empero todas las terceras inmobiliarias seran improcedentes por el sencillo motivo que el tercerista
no est inscrito; por tanto, bajo esta lgica el juez es un subordinado del registro quien es el que hace verdaderos propietarios, lo cual olvida que en el Estado Constitucional de Derecho, el juez tutela los derechos subjetivos (art. 139 de la
Const.) y las inscripciones son meras apariencias (art. 2013 del CC); pero lo peor de todo es que se contraviene la Constitucin (se despoja a un propietario sin proceso), la ley (las normas procesales de tercera son inservibles) y hasta el sentido
comn (se reenva al tercerista a un proceso de mejor derecho de propiedad, pero ello olvida que en este caso nadie discute la propiedad, pues el deudor no la defiende en cuanto no es el propietario, ni el embargante que solo es acreedor, por
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Comentario relevante
te
del autor
Si se admite que el propietario no inscrito queda afectado sin ms con el
embargo, y que la tercera es improcedente de plano por no haber inscrito su ttulo, entonces resulta que el
mandato superficial del juez ha despojado automticamente al titular de un
derecho fundamental, sin proceso y
sin derecho de defensa.
En conclusin, el embargo es una medida

ejecutiva, pero no un derecho19, que se dicta
sin certeza ni declaracin sobre la titularidad
del bien afectado, por lo que resulta imposible que con ese grado de superficialidad se
pudiese despojar la propiedad de un tercero
(art. 70 de la Const.)20. Lo contrario implicara que el embargo es un curioso derecho, nacido por obra de un juez casi a ciegas, sin conocer plenamente los hechos, y a
pesar de ese defecto de origen, paradjicamente se convertira en un derecho inatacable de origen judicial, por encima de la propiedad que es derecho constitucional (art. 70
de la Const.) y derecho humano (art. 21 de
la Convencin Americana sobre Derechos

Humanos).
2. Segundo argumento: el embargo es
medida ejecutiva que recae sobre
bienes del deudor, y no de terceros. En caso contrario, se afectaran los derechos constitucionales
de propiedad y al debido proceso
Sobre la hiptesis conflictiva, debe recordarse que por propia definicin el propietario afectado con el embargo no es parte del
proceso ejecutivo, pues justamente se trata
de un tercero; en tal contexto, y dentro de
los cnones de nuestro desarrollo jurdico,
es absurdo pensar siquiera que una persona
pueda ser despojada de lo suyo sin habrsele
citado, odo y vencido en juicio. En efecto,
si se admite que el propietario no inscrito
queda afectado sin ms con el embargo, y
que la tercera es improcedente de plano por
no haber inscrito su ttulo, entonces resulta
que el mandato superficial del juez ha despojado automticamente al titular de un derecho fundamental, sin proceso y sin derecho
de defensa.
Una situacin como la descrita es contraria a los cnones ms elementales de lo que
hoy se conoce como Derecho Justo, pues
tanto, el nico propietario es el tercerista, entonces, para qu se habla de un proceso de mejor derecho cuando hay un
solo propietario?). Cmo no poda ser de otra forma, esta decisin fue anulada por la Corte Suprema a travs de la Casacin N 3321-2011-Lima, de 30/05/2013: Quinto: Que, como puede apreciarse el Superior Tribunal ha desestimado la
demanda de tercera partiendo de la premisa que a travs de dicho proceso debe acreditarse un derecho de propiedad ajeno
a todo cuestionamiento, criterio que no corresponde a lo regulado por el artculo 533 del Cdigo Procesal Civil. Esta frase
de la Suprema es muy suave, y hasta diplomtica, frente al desastroso argumento de la Sala Superior.
19 De esta forma quedan descartadas las posturas simplistas que pretenden resolver el tema con el simple conflicto de situaciones jurdicas de ventaja que debe favorecer al inscrito de buena fe. En tal sentido: MERINO ACUA, Roger. Propiedad no inscrita versus embargo inscrito. En: Actualidad Jurdica. N 153, Gaceta Jurdica, Lima, agosto de 2006, p. 55,
quien se olvida que el embargo no es una situacin jurdica sustancial, sino un mandato judicial dictado sin certeza, por
lo que no puede constituirse en un derecho definitivo que enfrente a la propiedad. El propio extremista registral NINAMANCCO, Fort. Ob. cit., p. 116, termina reconociendo que el embargo carece de sustantividad, o sea no es derecho, no
obstante, ignora o pretende ignorar la consecuencia obvia que se deriva de tal premisa.
20 La tercera de propiedad es una figura jurdica estrictamente de carcter procesal (Casacin N 1405-2005-Cusco, de
07/11/2006), que sirve para remediar los errores cometidos en el proceso pues su objeto es levantar embargos (ilegtimos) (Casacin N 1882-1997-Cajamarca, de 20/05/1998); es ms, la tercera de propiedad se constituye como una
medida ex post, es decir, destinada a restaurar una situacin arbitraria (STC Exp. N 8231-2006-PA/TC, de 20/04/2007).
En tal sentido, es obvio que un error procesal no puede crear derechos.
89

contraviene el orden pblico nacional e internacional, en cuanto existe absoluto consenso
respecto a la relevancia del debido proceso
en todos los rdenes, y sin excepciones21. En
efecto, el proceso es el instrumento racional
y civilizado para dilucidar derechos o intereses contrapuestos. Quirase o no, es el mecanismo jurdico ms elaborado para tratar de
alcanzar la verdad y, con ello, la justicia, por
lo cual se establece un conjunto de garantas
institucionales que coadyuvan a dicho propsito. El proceso, por tanto, es el medio
para lograr el fin de la justicia22.
Pero, cules son esas garantas esenciales
que delinean el debido proceso?
La primera garanta es la dialctica (tesis,
anttesis, sntesis), es decir, el proceso rene
a dos partes que se enfrentan en igualdad
de condiciones (de armas) para contraponer sus posiciones, argumentos y pruebas, lo
cual facilita alcanzar la verdad, pues or una
sola versin, sin contrastacin, es el camino
ms simple para equivocarse. Esta garanta presupone varias condiciones: derecho
a ser informado de la pretensin ajena o de
la imputacin; contar con tiempo y medios
suficientes para preparar una defensa adecuada; ser odo en audiencia o en cada alegacin de la parte contraria.
La segunda garanta es contar con un procedimiento sometido a reglas pblicas,
preestablecidas, ciertas, que se inspiren en la

igualdad y contradiccin.
La tercera garanta es contar con un tribunal
imparcial, pues de nada vale la dialctica si
el resultado ya est preparado de antemano,
conversado, lo cual implicara que la bilateralidad y confrontacin de ideas y posiciones sea una burla, pues diga lo que diga una
de las partes, nada cambia.
La cuarta garanta es que la decisin sea
motivada en forma suficiente, adecuada,
racional, conforme a los hechos y el derecho;
es decir, que la autoridad o el juez expresen
los argumentos que justifican la decisin.
La quinta garanta es que la decisin del tribunal sea susceptible de revisin por una instancia superior, con lo cual se pueda corregir
el eventual error cometido.
El proceso judicial es un instrumento de
justicia, que permite confrontar posiciones
en forma igualitaria, civilizada, racional,
con reglas claras, que luego de escuchadas
ambas partes, exige que el juez (imparcial)
emita una decisin argumentada que, no
obstante, puede ser revisada. Ntese, pues,
que las garantas institucionales del proceso
tratan de alcanzar la verdad y la solucin
justa de la controversia, y aunque siempre
es posible el error, no obstante, este trata de
minimizarse. Por tanto, el debido proceso
21 El acceso a la justicia y el debido proceso se consideran normas internacionales de ius cogens, esto es, se imponen a los
Estados en forma obligatoria, aun sin tratado, lo que se explica en la siguiente cita: En el Derecho Internacional, por ejemplo, se reconoce tambin la existencia de normas de ius cogens, esto es, que obligan a todos los Estados sin necesidad de
haberlas aceptado voluntariamente mediante un Tratado. La razn es que las normas de este tipo caracterizan un sistema
jurdico, lo hacen tal, lo definen y configuran. Sin ellas, dicho sistema pierde sentido y se desnaturaliza, pues se convierte
en un instrumento de pura opresin o coaccin, por lo que se convierte en un orden radicalmente injusto. Segn el artculo
53 de la Convencin de Viena sobre los Tratados, una norma imperativa de derecho general internacional es aquella aceptada y reconocida por la comunidad internacional como norma que no admite pacto en contrario. La imperatividad radica
del inters jurdico que ellas tutelan, son disposiciones inderogables y estn por encima de la voluntad de los propios Estados. Se entiende que las normas de ius cogens tienen origen consuetudinario, aunque muchas de ellas hoy se encuentran positivizadas: ACOSTA ALVARADO, Paola Andrea. El derecho de acceso a la justicia como norma de ius cogens
segn la jurisprudencia interamericana. En: VV.AA. Apuntes sobre el Sistema Interamericano. Universidad Externado de
Colombia, Bogot, 2009, pp. 24-27.
22 TARUFFO, Michele. Ideas para una teora de la decisin justa. En: d. Sobre las fronteras de la justicia. Escritos sobre
la justicia civil. Traduccin de Beatriz Quinteros, Editorial Temis, Bogota 2006, p. 203.
90

no es un simple tema adjetivo o formalista
del que pueda prescindirse tan fcilmente,
pues la justicia necesita conocer la verdad,
y el instrumento para ello son las reglas del
debido proceso23. Si falla esto ltimo, entonces existe el grave riesgo que la decisin
jurdica sea incorrecta, pues no se permite
conocer los hechos dentro de ciertos mrgenes de razonabilidad, igualdad y dialctica,
con lo que no se permite subsumir o ponderar adecuadamente para la recta aplicacin del derecho. Sin verdad no es posible
lograr la justicia.
Tngase en cuenta que toda persona tiene
el derecho a ser oda cuando se dilucida
un derecho suyo, lo que presupone tomar
conocimiento del proceso en el cual se discuten sus intereses, pues, en caso contrario,
no se cumple el ideal de justicia que se manifiesta en la igualdad de armas, que permite
la bilateralidad y la contradiccin. La doctrina moderna sobre el proceso seala que
la audiencia en justicia es la carta magna
el procedimiento, y, por ello, la importancia sustantiva del emplazamiento y de las
notificaciones 24. Esta audiencia debe ser
suficiente y adecuada, y para ello el juez

tiene la obligacin de verificar si el oponente
ha estado realmente informado para proponer su defensa25. En buena cuenta, un proceso no es justo cuando un derecho se determina sin darle audiencia a la persona que
tiene un inters en la prerrogativa afectada.
En suma, la posicin que pretende convalidar el embargo ilegtimo en forma automtica, pues la tercera es improcedente de
plano, constituye una situacin clamorosa
de afectacin al debido proceso del propietario, pues con ello se liquida su derecho sin
proceso previo (art. 139 de la Const.), en
cuanto el mandato de embargo perjudicara la propiedad de la persona no deudora,
sin posibilidad de tercera, por el solo hecho
de la inscripcin del embargo, con lo cual
este no podra revertirse. En este contexto,
debe recordarse la doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por la
cual la falta de tutela judicial no solo implica
la vulneracin de las garantas procesales,
sino tambin la del derecho sustancial (propiedad) que precisamente no ha podido ser
defendido por ausencia de proceso26.
23 Sobre este tema, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha desarrollado una valiosa doctrina por la cual individualiza este concepto mediante el anlisis de sus aspectos esenciales, segn expone ACOSTA ALVARADO, Paola Andrea.
El derecho de acceso a la justicia (). Ob. cit., pp. 20-21: i) Derecho a ser odo, siempre que est en cuestin la determinacin, afeccin o garanta de un derecho, de cualquier tipo. Por tanto, se trata del derecho a contar con los mecanismos judiciales suficientes e idneos para tal efecto; ii) Derecho a contar con las herramientas eficaces para la solucin de
las controversias y la sancin de delitos; iii) Derecho a un recurso efectivo para la proteccin de los derechos humanos;
iv) Derecho a un tribunal independiente e imparcial; v) Derecho a contar todas las posibilidades de preparar una defensa
en igualdad de condiciones; vi) Derecho a obtener una solucin en el plazo razonable.
24 MORELLO, Augusto. Constitucin y Proceso. La nueva edad de las garantas jurisdiccionales. Librera Editora Platense,
La Plata 1998, p. 37.
25 dem.
26 La Corte Interamericana ha sealado que el rgano judicial tambin puede violar el debido proceso de los propietarios,
lo que no solo afecta las garantas judiciales que reconoce la Convencin Americana (art. 8), sino tambin la propiedad
que no puede defenderse (art. 21); en efecto, las resoluciones judiciales dan lugar a vulneraciones ilegtimas de la propiedad cuando el proceso encubre o es el disfraz de un acto arbitrario proveniente del Estado. Textualmente se sanciona la
siguiente doctrina: La Corte observa al respecto que cuando un proceso se ha realizado en contravencin de la ley, tambin deben considerarse ilegales las consecuencias jurdicas que se pretenda derivar de aquel. Por consiguiente, no fue adecuada la privacin del uso y goce de los derechos del seor Ivcher sobre sus acciones en la compaa, y este Tribunal la
considera arbitraria, en virtud de que no se ajusta a lo establecido en el artculo 21 de la Convencin: Sentencia de fondo
del 6 de febrero de 2001, Caso Baruch Ivcher Bronstein vs. Per, 130 fundamento. Pues bien, eso mismo acontece si se
pretende embargar bienes de terceros para la ejecucin de una deuda ajena, pues la falta de tutela judicial no solo vulnera las garantas del debido proceso, sino tambin el derecho sustancial desprotegido.
Por su parte, el Tribunal Constitucional Alemn tambin se ha pronunciado, en la sentencia de la Primera Sala del 7 de
diciembre de 1977, que la garanta de la propiedad no solo se manifiesta en el derecho sustancial, sino tambin en el
91

3. Tercer argumento: el registro no protege embargos trabados en bienes
extraos al deudor, aunque este se
mantenga como titular aparente
A ========= B ======== C
titular aparente
(propietario registral)
titular real
acreedor
(Propietario
(embarga el bien de
no inscrito que
A, que es el
le compr al Sr. A) titular aparente)
3.1. El supuesto problemtico

Es menester recordar la hiptesis conflictiva: A es acreedor de una obligacin que
tiene como deudor a B, que si bien es insolvente, empero, en el registro mantiene una
titularidad aparente sobre un determinado
inmueble, aunque en realidad hace mucho
tiempo ya lo haba enajenado a C, quien es
el propietario actual, pero no inscrito. En tal
contexto, A obtiene un embargo contra el
inmueble que en apariencia pertenece a su
deudor B, pues sigue inscrito como titular,
y ante lo cual C plantea una tercera de propiedad basndose en el ttulo adquisitivo de
fecha anterior.
Este problema recurrente ha motivado que
los extremistas registrales sealen que el
acreedor embargante merece proteccin
registral porque inscribi su derecho bajo la
confianza de que el obligado o deudor era el
titular registral, en consecuencia, el Derecho no puede desconocer la fuerza de la apariencia, y por ello debera merecer tutela la
posicin del embargante27.
La doctrina jurdica de tutela de la apariencia implica que el sujeto confa en una situacin objetiva en la cual deposita su plena
confianza, y sobre cuya base se perfecciona
un acto de adquisicin. El esquema es el
siguiente:
3.2. Modos de adquisicin de la propiedad

El sistema legal reconoce que los derechos
se trasladan entre personas, por medio de
diversos hechos jurdicos que la ley reconoce
con tal fin. Entre esos hechos, denominados
modos de adquisicin de la propiedad, se
encuentran el contrato de transmisin (no
todos los contratos producen ese efecto) a
veces sumado con la tradicin, la sucesin
hereditaria, la accesin, la apropiacin y la
usucapin, entre otros.
Los modos derivados son aquellos en los
que se produce un acto de transmisin del
derecho, es decir, dos sujetos estn causalmente vinculados de tal suerte que uno da y
el otro recibe. En tal caso, la adquisicin de
la propiedad, por ejemplo, est sujeta y condicionada a que el transmitente sea titular del
derecho; en caso contrario, uno nada transfiere y el otro nada recibe. El principio general que rige los modos derivados es el viejo
adagio nemo plus iuris, esto es, nadie da ms
derecho del que tiene.
Por el contrario, los modos originarios son
aquellos en donde el sujeto se convierte en
titular por encontrarse en la hiptesis que la
norma reconoce como causante del efecto
adquisitivo, sin que el anterior propietario
procesal: Esta garanta tiene por objeto asegurar la existencia concreta de la propiedad en manos del propietario. A ella le
ha sido atribuida constitucionalmente la funcin de garantizar al portador del derecho fundamental un espacio libre en el
mbito de los derechos patrimoniales y permitir al particular, por tanto, la posibilidad de desarrollar y estructurar su vida en
forma responsable. Esa funcin garantista influye no solo la estructuracin del derecho patrimonial material, sino que tambin afecta el respectivo derecho procesal. Por consiguiente, se deduce directamente del artculo 14 de la Ley Fundamental el deber de garantizar una proteccin legal efectiva en caso de intervenciones en ese derecho fundamental. Esto incluye
el derecho a un proceso justo, que de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal pertenece a las
caractersticas esenciales del principio del Estado de Derecho: SCHWABE, Jrgen (Comp.). Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemn. Traduccin de Marcela Anzola Gil y Emilio Maus Ratz. Konrad Adenauer Stiftung,
Mxico 2009, p. 408.
27 RONQUILLO PASCUAL. Ob. cit., p. 86.
92

preste su voluntad favorable a la transferencia, o sin que se produzca un fenmeno
legal de transmisin (dar y recibir). El caso
ms frecuente, pero no nico, lo constituye la usucapin o prescripcin adquisitiva de dominio, pues en ella el nuevo titular
adquiere por s mismo, por el solo hecho de
poseer durante un plazo y bajo ciertas condiciones; sin que el antiguo dueo preste consentimiento o autorice la transmisin.
Las adquisiciones originarias operan ex
novo, pues el titular estrena el derecho en
forma novedosa, sin vinculacin alguna con
el anterior propietario. En este mbito no
interesa la regla nemo plus iuris pues no
existe acto de transmisin del primigenio
titular hacia el nuevo adquirente, en tanto
este adquiere el derecho por su propia actividad, sin vinculacin causal alguna con el
anterior propietario; por tanto, en esta hiptesis se produce un claro rompimiento de
la cadena del dominio, esto es, una especie
de lnea divisoria por la cual el titular primigenio termina su historia en determinado
punto, mientras el nuevo titular lo comienza
desde cero, sin relacin con el pasado.
En las adquisiciones originarias no interesa dilucidar quin es el propietario precedente, pues el dominio igual se adquiere por
el nuevo titular, sin vinculacin con el anterior dueo, sea quien fuese. Por tanto, se trata
de un mecanismo absoluto de adquisicin de
la propiedad, pues opera por s solo, con el
te
del autor
La tutela de la apariencia es una
figura de carcter excepcional, pues
su generalizacin implicara desproteger la seguridad del propietario; por
tanto, solo puede protegerse al tercero
de buena fe cuando se agrega la culpa
del titular primigenio que ha originado
la situacin de apariencia, lo cual sirve
para engaar al tercero.
solo cumplimiento de los presupuestos que

la configuran, de manera independiente y
sin relacin alguna con el titular previo. La
historia previa del dominio pierde sentido
frente al poseedor-usucapiente, que irrumpe
como nuevo titular sin relacin con lo anterior, por tanto, se impone sobre cualquier
ttulo que hubiese existido en el pasado.
Por el contrario, las adquisiciones derivadas estn condicionadas a la existencia del
derecho en la cabeza del transmitente, por lo
que se trata de un mecanismo relativo y condicionado, que no solo exige ttulo vlido y
eficaz, sino la titularidad del cedente. Esa es
la razn por la cual las adquisiciones originarias, de carcter absoluto y definitivo, se
imponen siempre a las adquisiciones derivadas, de carcter condicionado28.
28 Los extremistas registrales ignoran que hasta en los Estados Unidos la usucapin vence al ttulo registrado. He aqu el revelador prrafo: Si A obtiene un ttulo por usucapin frente a O y no lo inscribe, y luego O vende la finca a P, quien inscribe,
quin ser el propietario de la finca? Aunque P investigue escrupulosamente las inscripciones registrales, el derecho de A
no aparecer. Si bien pudiera parecer que, de acuerdo con las normas reguladoras de la inscripcin registral, debiera ser P
quien ganara en este caso, los tribunales entienden que A gana por usucapin. P debe proteger su derecho frente a la usucapin inspeccionando la finca, adquiriendo conocimiento mediante una investigacin. Si alguien que aparentemente no
tiene ninguna conexin con el futuro transmitente est ocupando la finca, el potencial comprador debe informarse de si
ese ocupante tiene una accin por usucapin. Si ha transcurrido el plazo de usucapin, la venta que realice el propietario
inscrito no ser vlida. Si el plazo de usucapin todava no ha transcurrido, el propietario inscrito deber echar al poseedor-usucapiente para poder ofrecer un ttulo vlido: recuerde que nadie desea adquirir problemas: MERRIL, Thomas W.
y SMITH, Henry E. Propiedad y Derechos Reales. Una introduccin al sistema jurdico de los Estados Unidos de Amrica. Traduccin de Josep Santdiumenge y Marian Gili. Thomson Reuters, Cizur Menor, 2013, p. 233. Frente al contundente comentario de los profesores de las Universidades de Columbia y Harvard, qu dirn los amantes de la seguridad
jurdica vaca, de la pura apariencia, de la reduccin de costos de transaccin y del mito de la publicidad como solucin
a todos los males, frente a la clara posicin del derecho estadounidense?
93

3.3. Modos derivados de adquisicin de la
propiedad sufren excepciones por la
doctrina de tutela de la apariencia
Los modos derivados de adquisicin de la
propiedad tienen como premisa que el derecho de propiedad se traslada de un sujeto
a otro en relacin causa-efecto, por tanto,
solo cuando el primero es titular del derecho entonces logra transferirlo eficazmente
al segundo, en caso contrario, nada transmite. En ambos casos, se aplica la regla
general nemo plus iuris, esto es nadie da
ms derecho del que tiene, nacida de la pura
lgica y de la ordenacin justa del sistema
patrimonial.
No obstante, en algunos casos el transferente
no es propietario del bien, empero la apariencia hace suponer que se trata del verdadero
titular, lo cual engaa a un tercero de buena
fe. El profesor italiano DAmelio lo expresa
de la siguiente forma:
En el mundo jurdico el estado de hecho
no siempre corresponde al estado de
derecho; pero el estado de hecho, muchas
veces y por consideraciones de orden
diverso, merece el mismo respeto que
el estado de derecho y, en ciertas condiciones y con relacin a ciertas personas, produce consecuencias no diferentes
de las que derivaran del correspondiente
estado de derecho. Uno de estos casos
es la apariencia del derecho. Existen, en
efecto, situaciones generales por las cuales quien ha confiado razonablemente en
una manifestacin jurdica dada, y se ha
comportado de acuerdo con tal manifestacin tiene derecho a contar con ella,
aunque la manifestacin no corresponda

a la realidad29.
Un ejemplo sirve para aclarar la hiptesis: A vende una computadora porttil a B,
pero aquel solo muestra la posesin como
apariencia de propiedad, lo que convence a
este ltimo; empero, A no era el propietario, sino C. Se produce, as, un claro conflicto entre la verdad y la apariencia, que
a veces se resuelve a favor de esta ltima,
como consecuencia de la especial valoracin
que el legislador hace del sujeto de buena
fe30. Si bien es injusto despojar al verdadero
domino C, empero tambin parece dramtico
defraudar la buena fe de B. El artculo 948
del CC resuelve la cuestin con una solucin matizada, sin extremismos, valorando
ambas posiciones jurdicas. En efecto, para
hallar una solucin armoniosa es necesario
pensar en las razones de ambos contradictores, y no dejarse seducir por una solucin
facilista en aras de la simple seguridad jurdica formalista. Si bien existe un inters del
adquirente (tercero) por consolidar la transmisin, empero, tambin existe un legtimo
inters del propietario para conservar el
derecho. En tal situacin se produce un conflicto entre el verdadero titular y el tercero
de buena fe.
La doctrina ha advertido con toda razn
que el principio de la autonoma privada
impide generalizar la proteccin de los terceros adquirentes de buena fe en perjuicio
de los titulares, pues ello implicara subvertir las bases mismas del Derecho Privado en
cuanto se legalizara sin ms la extraccin
impune de bienes sin el consentimiento del
propietario31. Es un sentimiento natural de
29 Cit. JORDANO BAREA, Juan. La teora del heredero aparente y la proteccin de los terceros. En: Anuario de Derecho
Civil. Tomo 3, Fascculo 2, Madrid, julio-setiembre 1950, pp. 668-669.
30 GORDILLO CAAS, Antonio. La representacin aparente. Universidad de Sevilla, Sevilla, 1978, p. 470.
31 MIQUEL GONZLEZ, Jos Mara. La posesin de bienes muebles (estudio del artculo 464, 1 del Cdigo Civil). Editorial Montecorvo, Madrid, 1979, pp. 491-492.
94

la conciencia humana que nadie puede ser
despojado en forma arbitraria de su patrimonio; por tanto, la seguridad jurdica que
solo legaliza el despojo del verdadero titular
por razones exclusivamente formales constituye una regla de notoria e inaceptable injusticia, que no puede salvarse con frases retricas como la seguridad del trfico o la
economa exige certeza, entre otras. La
cuestin es mucho ms complicada y exige
una adecuada ponderacin32; por tanto, debe
rechazarse la ilusin ptica de toda seguridad es justicia, por lo que es necesario que
el legislador mantenga un delicado equilibrio entre las posturas en controversia con
el fin de buscar la mejor solucin segn las
circunstancias.
La circunstancia natural o normal es que se
imponga la realidad jurdica, esto es, que
se proteja al verdadero propietario, no obstante la existencia del tercero de buena fe,
cuya cadena de dominio se basa en un ttulo
nulo, empero, en determinadas circunstancias excepcionales se valora de forma preferente la posicin del tercer adquirente sobre
la del propietario. Cul es la razn de este
cambio en el inters de tutela? La razn es
simple: si la regla general es proteger al propietario inicial, pues su derecho es inviolable
(art. 70 Const.), empero, puede ocurrir que
este propietario, por dolo o culpa, cause una
situacin de apariencia significativa, como
un contrato simulado que da lugar a un titular aparente, producto del negocio viciado,
y que a su vez origine un tercero de buena
fe, como podra ser el comprador del titular
aparente, lo que genera la contraposicin de

intereses entre el propietario y el tercero.
Por tanto, si bien el principio general es la
tutela del propietario inicial, pues este representa la defensa de una situacin jurdica
legtima, empero, en el presente caso, por
ejemplo, tal solucin es radicalmente injusta,
pues la actitud dolosa del propietario terminara afectando a un tercero de buena fe que
confi en la apariencia de legalidad del contrato simulado. En tal contexto, en algunos
casos se impone la proteccin del tercero,
especficamente cuando el primero caus la
apariencia que hizo confiar al tercero para
fundar una adquisicin supuestamente legtima. Entre ambas posiciones jurdicas, la
culpa o imputabilidad del propietario en
la creacin de la apariencia es el elemento
clave para dilucidar los conflictos, en tal sentido, si el titular primigenio da origen a la
apariencia entonces debe ceder su derecho
ante la buena fe del tercero, como sancin
al culposo que no puede conservar el derecho. En caso contrario, esto es, si la apariencia se produce sin culpa del propietario
original, por ejemplo en el caso de las falsificaciones, entonces no hay razn para despojar a un titular inocente cuyo derecho se
encuentra protegido por mandato de la Constitucin mediante la denominada garanta
de indemnidad o de inviolabilidad (art. 70),
ratificada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (Exp. N 00043-2007AA/TC, Exp. N 5614-2007-AA/TC, Exp.
N 022-2007-AA/TC)33.
32 Creo que el recurso a los sistemas normativos, y especialmente a los jurdicos, permite infligir insultos igualmente graves
a la dignidad humana, (). La seguridad jurdica debera ser entendida, pues, como un dato fctico que revela la existencia de un sistema jurdico eficaz en tanto sistema normativo, y que no aade al sistema que la genera valor moral alguno.
Su mbito es, por tanto, el de los mecanismos institucionales y no el de los principios tico-polticos: GARCA MANRIQUE, Ricardo. El valor de la seguridad jurdica. Mxico, 2007, p. 278.
33 En el Per, normalmente se sostiene que el tercero de buena fe es protegido pese a que la apariencia registral se funda en
un ttulo falsificado. No obstante, esta interpretacin del artculo 2014 del CC infringe directamente la Constitucin,
pues desnaturaliza la garanta de indemnidad que protege la propiedad. La razn es simple: la nica forma de despojar al titular ocurre cuando este ha propiciado, por dolo o culpa, la creacin de una apariencia que engaa a un tercero de
buena fe, por lo cual sera injusto beneficiar al negligente, por ms propietario que sea, y castigar al inocente. La doctrina
95

La tutela de la apariencia es una figura de
carcter excepcional, pues su generalizacin
implicara desproteger la seguridad del propietario; por tanto, solo puede protegerse al
tercero de buena fe cuando se agrega la culpa
del titular primigenio que ha originado la
situacin de apariencia, lo cual sirve para
engaar al tercero; en caso contrario, si no
hay culpa del propietario, entonces nada justifica el despojo del verus dominus, por lo que
en tal mbito debe imponerse la realidad jurdica, esto es, la seguridad del propietario34.
3.4. La doctrina de tutela de la apariencia
y sus requisitos especficos
Los requisitos especficos para la proteccin
del tercero que se funda en la apariencia son
los siguientes:
i) Discordancia entre realidad y apariencia:
Un sujeto es titular real de un bien, pero
la apariencia indica que el propietario es
34
35
36
37
96
otra persona35. Por ejemplo, A y B celebran un contrato con vicio de la voluntad que debera llevar a su nulidad, por
lo cual el verdadero titular es A, pero la
existencia del contrato hace que el titular
aparente sea B.
ii) La discordancia es imputable al sujeto
investido de la realidad (propiedad originaria): La nica justificacin para que
este titular sea despojado por el tercero es
que el primero haya ocasionado la situacin de apariencia. En el caso estudiado,
el contrato vicioso genera un titular aparente B, que engaa al tercero C, empero
tal entuerto es causado por A, quien con
su error (culpa) desencadena una apariencia significativa36. La doctrina alemana
tambin conoce perfectamente el requisito de imputacin para aplicar el principio de apariencia, pero lo reemplaza por
la indemnizacin del Estado37.
de la apariencia correctamente entendida no constituye el simple juego de la seguridad jurdica, sino el triunfo de la posicin jurdica moralmente preferible, esto es, la aplicacin de cnones de justicia material a travs de una fuerte dosis de
argumentacin racional. Sobre el particular, puede verse mi artculo: Constitucin y Principios Registrales. En: Gaceta
Constitucional. Gaceta Jurdica, N 36, Lima, diciembre 2010, pp. 385-400 (luego en Revista Jurdica del Notariado. Consejo General del Notariado, N 78, Madrid, abril-junio 2011, pp. 297-325).
En buena cuenta, la doctrina extremista ha terminado favoreciendo las falsificaciones y con ello a los propsitos del crimen
organizado.
La proteccin a la buena fe va en detrimento de la seguridad jurdica: las adquisiciones de buena fe implican, para el verdadero titular, la prdida de su derecho; el propietario, por ejemplo, pierde su derecho cuando otro, falsamente inscrito en
el registro como tal, o el poseedor, si se trata de una cosa mueble, enajene la cosa de su pertenencia y la enajenacin surte
eficacia por la buena fe del adquirente: VON THUR, Andreas. Parte General del Derecho Civil. Traduccin de Wenceslao Roces, Editorial Comares, Granada, 2006, p. 61.
CANARIS seala los siguientes elementos: a) El supuesto base de la confianza (Vertrauenstatbestand) que constituye un
hecho notorio que sirve de base objetiva a la apariencia; b) el tercero debe contar con buena fe, ya sea falta de conocimiento
de la verdadera situacin jurdica, o exigir, adems, la diligencia en la comprobacin; c) la confianza debe dar lugar a un
acto de trfico (oneroso); d) imputabilidad al titular de causar el supuesto base de la confianza: DE EIZAGUIRRE, Jos
Mara. Derecho Mercantil. Editorial Civitas, Madrid, 1999, pp. 231-232.
Que no se tenga en cuenta el hecho de que al propietario no le es absoluto imputable la prdida de la apariencia registral
se basa en que este contar en todo caso con una pretensin de resarcimiento frente al Estado: WESTERMANN, Harry,
WESTERMANN, Harm Peter, GURSKY, Karl-Heinz y EICKMANN, Dieter. Derechos Reales. Traduccin de Ana Caizares Laso, Jos Mara Miquel Gonzlez, Jos Miguel Rodrguez Tapia y Bruno Rodrguez-Rosado. Tomo II, 7 edicin,
Fundacin Cultural del Notariado, Madrid, 2007, p. 1064. La doctrina alemana conoce perfectamente el requisito de imputacin para aplicar el principio de apariencia, pero lo reemplaza por la indemnizacin del Estado, es decir, el sistema germano reconoce que el propietario inocente (sin culpa) no puede ser despojado impunemente del derecho, para lo cual opta
por una tcnica de proteccin distinta, pues mientras en los ordenamientos latinos la propiedad se conserva en el titular primigenio cuando este no tiene culpa, en cambio, en el ordenamiento alemn se impone al Estado el deber de indemnizar la
prdida.
Es decir, el sistema germano reconoce que el propietario inocente (sin culpa) no puede ser expoliado impunemente, para
lo cual opta por una tcnica de proteccin distinta, pues mientras en los ordenamientos latinos la propiedad se conserva
en el titular primigenio cuando este no tiene culpa, en cambio, en el ordenamiento alemn se impone al Estado el deber de
indemnizar la prdida. El problema de los extremistas registrales es que no se han dado cuenta del distinto fundamento del

iii) La apariencia es la causa que ocasiona
la confianza del tercero: Con el mismo
ejemplo del acpite anterior, el titular
aparente B transfiere al tercero C, quien
acta bajo la confianza que el derecho le
corresponde a B, es decir, la adquisicin
de C toma como base la apariencia, sea el
registro, la posesin u otro elemento38.
iv) El tercero necesita buena fe: El tercero
C debe actuar con buena fe, esto es, con
desconocimiento de la discrepancia entre
realidad y apariencia, pese a su diligencia.
v) El tercero necesita ttulo oneroso: El tercero C debe contar con un ttulo oneroso,
pues solo se protege al que ha realizado
un sacrificio patrimonial, y no a quien
solo pretende asegurar un mero lucro a
travs de acto gratuito.
En buena cuenta, nadie puede perder su derecho sin que de alguna manera le sea imputable tal consecuencia, sea porque origin,
permiti o toler la situacin de apariencia

que sirvi para engaar a un tercero que confi en ella. Es necesario que haya culpa del
titular originario (imputabilidad), pues solo
de esa forma se explica que la apariencia termine imponindose a la realidad. Caso contrario, no hay razn justificativa para que el
Derecho renuncie a la verdad, ni para que se
despoje a un titular cuyo derecho se encuentra protegido por mandato de la Constitucin
mediante la denominada garanta de indemnidad (art. 70 de la Constitucin: la propiedad es inviolable). En efecto, la inviolabilidad del propietario cede por efecto de
la propia culpa del titular que permite la
situacin de apariencia39, y que da origen
a que un tercero incurra en error (comn),
creyendo que el hecho aparente es real. En
tal contexto, la tutela del derecho cede por
efecto de otra clusula constitucional que
prohbe el abuso, pues, efectivamente, nadie
puede aprovechar su propia culpa o dolo para
perjudicar a tercero de buena fe40.
registro alemn, que asume el costo de las prdidas cuando triunfa la apariencia en contra de un verus dominus despojado
injustamente. Este error lo comete hasta un gran jurista (FALZEA, ngelo. El principio jurdico de la apariencia. En:
Revista Derecho. Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Traduccin de Leysser Len, Lima,
2006, p. 206: No es necesario, en particular, que el error del tercero sea causado por dolo o culpa de otro, y, para ser ms
precisos, del titular del derecho subjetivo), quien descarta el fundamental requisito de la culpa del titular primigenio, con
lo cual no se sabe por qu se le despoja, y adems olvida que la objetivacin de la apariencia, propio del mundo jurdico
germano, se justifica porque el Estado asume el costo, como lo dice la doctrina de ese pas: El hecho de que no se tenga en
cuenta el hecho (sic) de que al propietario no le es imputable la prdida de la apariencia registral se basa en que este contar en todo caso con una pretensin de resarcimiento frente al Estado: WESTERMANN, Harry y otros. Derechos Reales. Ob. cit., Tomo II, p. 1064.
38 La confianza tutelada por la norma es aquella que induce al confiante a realizar un acto correspondiente a la apariencia
suscitada, calificado de acto de disposicin o inversin de confianza: DE EIZAGUIRRE. Derecho Mercantil. Ob. cit.,
p. 238.
39 Los Tribunales Argentinos han entendido perfectamente la necesidad de culpa del propietario en todas estas hiptesis de
tutela de la apariencia: predomina en la doctrina la corriente de interpretacin del artculo 1051 del CCiv, segn la cual en
las transmisiones de dominio de inmuebles realizadas por quien no es el titular de ese derecho real (a non domino) urdidas
sobre la base de una falsificacin de la firma del enajenante o de la presentacin al notario de documentos falsos (), la
transferencia no puede surtir efectos ni siquiera respecto de terceros adquirentes a ttulo oneroso y de buena fe (por tanto)
los principios de la apariencia jurdica, de la proteccin a los terceros de buena fe, y de la preferencia de la seguridad dinmica frente a la esttica, deben ceder frente al inters del verdadero propietario que no tuvo ninguna autora y participacin
siquiera viciada en el acto, y que siendo ajeno a la maniobra es su principal vctima (Cmara Nacional Civil, Sala C, del
26 marzo de 1985): ob. cit., DE REINA TARTIRE, Gabriel. La Posesin. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2010, p. 104.
40 Los principios registrales son hiptesis concretas de proteccin de la apariencia, de mbito excepcional y de aplicacin
estricta, cuya finalidad es salvaguardar los actos de adquisicin que se fundan en la confianza de uno, pero que se origina en la apariencia creada por culpa del otro. La Corte Suprema ha reconocido expresamente, a travs de la Casacin
N 695-99-Callao, del 22/07/2009, que los principios registrales una manifestacin ms de la apariencia se interpretan en forma restrictiva: Primero: Que, en autos ha quedado establecido que la accionante interpuso una demanda de
retracto, dirigindola contra Margarita Checya Alata y Carlos Vargas Miranda, los cuales haban adquirido por compraventa el inmueble materia de autos de sus anteriores propietarios los seores Ginocchio Len, de los que la accionante era
97

3.5. La doctrina de tutela de la apariencia
es absolutamente inaplicable al acreedor embargante
El acreedor simple u ordinario es titular de
un crdito personal, lo cual significa que
carece de garantas reales, por tanto, cuando
se celebra el crdito, el acreedor no toma en
cuenta ningn bien especfico o concreto del

deudor41; siendo as, si el acreedor simple o
quirografario no puede convertirse por arte
de magia en tercer adquirente de un bien,
cuando es evidente que el otorgamiento del
crdito no trajo aparejado la afectacin de
bien alguno del obligado42; por tanto, cuando
el acreedor logra la inscripcin del embargo
inquilina; dicha demanda fue amparada por ambas instancias judiciales, ordenndose la subrogacin de la accionante en
el lugar de los compradores, y ante la rebelda de los emplazados, el juzgado otorg la correspondiente escritura pblica
de sustitucin de compradores, la misma que obra a fojas dos y siguientes, y de esta forma la accionante adquiri la propiedad del inmueble sublitis. Segundo: Que, la demandada Honorata Quispe Mamani sostiene ser propietaria del referido
bien por haberlo adquirido por compraventa de sus anteriores propietarios: doa Margarita Checya Alata y don Carlos Vargas Miranda, quienes registralmente aparecan con capacidad para transferirlo lo que en buena cuenta implica amparar
su posicin en el principio de buena fe registral. Tercero: Que, el artculo 2014 del Cdigo Civil consagra el principio de
buena fe registral, en el que para su aplicacin deben concurrir copulativamente los siguientes requisitos: a) Que el adquirente lo haga a ttulo oneroso; b) Que el adquirente acte de buena fe tanto al momento de la celebracin del acto jurdico
del que nace su derecho, como al momento de la inscripcin del mismo, buena fe que se presumir mientras no se acredite que tena conocimiento de la inexactitud del registro, es decir, se trata de una presuncin iuris tantum; c) Que el otorgante aparezca registralmente con capacidad para otorgar el derecho del que se tratase; d) Que el adquirente inscriba su
derecho; e) Que ni de los asientos registrales ni de los ttulos inscritos resulten causas que anulen, rescindan o resuelvan
el derecho del otorgante. Cuarto: Que, el principio de buena fe registral persigue proteger al tercero, que ha adquirido un
derecho de quien finalmente careca de capacidad para otorgarlo, lo que implica buscar seguridad en el trfico inmobiliario, sin embargo, la bsqueda de la seguridad en tal trfico puede implicar un sacrificio de la seguridad del derecho, por
ello es que para morigerar tal sacrificio el legislador ha dificultado el acceso al principio de buena fe registral, el que para
ser alegado debe cumplir con los requisitos sealados en el considerando precedente, en consecuencia, la norma que contiene el mencionado principio debe ser interpretada en forma restrictiva. Quinto: Que, como se ha indicado, uno de
los requisitos que tiene que cumplir el que alega el principio de buena fe registral y que por lo tanto su derecho resulte oponible, es que del registro no aparezcan causales de nulidad, rescisin o resolucin del derecho de quien se lo otorg. Sexto:
Que, siguiendo al tratadista Manuel De La Puente y Lavalle, el derecho de retracto debe considerarse como un derecho de
subrogacin, en virtud del cual el comprador es sustituido por un tercero, ajeno al contrato de compraventa que le da origen, quedando subsistente dicho contrato, subrogacin que tiene su origen en la ley, aun cuando opere por impulso personal (el del retrayente), y cuya naturaleza es real en cuanto incide sobre un bien y corresponde a su titular frente a cualquiera (). En consecuencia, al quedar intacto el contrato de compraventa que dio origen al retracto, este no lo anula, ni lo
rescinde ni lo resuelve, en consecuencia, el derecho adquirido en virtud de la buena fe registral no puede oponerse al derecho nacido por va de retracto, lo que se corrobora con la exposicin de motivos oficial del Cdigo Civil, cuando afirma
que: el propio texto del artculo 2014 no establece que la adquisicin por medio del registro enerva una accin de retracto,
situacin que s extiende a un contrato que padece a una causal de nulidad, anulabilidad, rescisin o resolucin que no aparece en el registro (exposicin de motivos oficial del captulo del derecho de retracto en el Cdigo Civil, en el diario oficial El Peruano de fecha 19 de julio de 1987, pgina nmero 45); y tal posicin se explica por cuanto tras el retracto existe
un inters pblico, en la medida que este opera por un mandato de la ley y no por la voluntad privada. Stimo: Que siendo
preferente el derecho de la accionante, resulta amparable su pretensin reivindicatoria, siendo evidente que ha existido una
interpretacin errnea de la norma contenida en el artculo 2014 del Cdigo Civil. Octavo: Que, lo anteriormente vertido
no trae como consecuencia que la pretensin de nulidad de escritura pblica, que en el fondo es una pretensin de nulidad
del acto jurdico que lo contiene, sea amparable, por cuanto tal nulidad se fundamenta en el argumento que Margarita Checya Alata y su cnyuge vendieron un bien que se hallaba en litigio, y que en consecuencia no se trataba de un objeto lcito;
sin embargo, el inciso segundo del artculo 1409 del Cdigo Civil seala claramente que la prestacin materia de la obligacin creada por el contrato puede versar sobre bienes ajenos o afectados en garanta o embargados sujetos a litigio por
cualquier otra causal; y en lo concerniente a la pretensin indemnizatoria, determinar si en autos se ha acreditado o no la
causacin de daos, no es objeto del recurso de casacin, porque habra que analizar el material probatorio (Finalmente,
la Corte declar fundada la demanda de reivindicacin, e infundada la de nulidad de acto jurdico e indemnizacin).
41 Con esta expresin se indica, de modo tal vez ms directo, que todos los bienes comprendidos en el patrimonio del deudor aseguran una garanta genrica del crdito: donde garanta significa posibilidad de satisfacerse en caso de incumplimiento, y genrica significa que el acreedor no tiene un particular derecho sobre este o aquel bien, sino un derecho de
proceder a la ejecucin forzada con respecto a cualquier bien embargable que se encuentre en el patrimonio del deudor:
ZATTI, Paolo y COLUSSI, Vittorio. Lineamenti di Diritto Privato. CEDAM, Padua, 2005, p. 354.
42 El crdito no es un derecho real, por lo que la concurrencia de crditos no se ordenan entre s conforme al principio de prioridad temporal. Por tanto, en circunstancias ordinarias, cada acreedor puede actuar sin tomar en cuenta a los dems acreedores. Esta situacin no se modifica aun cuando el deudor sea insolvente, sin embargo, ello permite iniciar procedimientos
de insolvencia dirigidos a la ejecucin ordenada del total de los crditos. No obstante, el ordenamiento jurdico reconoce
98

y eso ocurre mucho despus de la concesin del crdito, es evidente que la adquisicin de su derecho (crdito) no pudo tomar
en cuenta el registro, pues la obligacin no se
garantiz con bien alguno.
te
del autor
El registro protege a los terceros que
adquieran bienes (o derechos sobre
bienes) confiados en la publicidad
registral; por el contrario, el acreedor es titular de un crdito basado en
la solvencia personal del deudor, y no
adquiere bienes registrados, por lo
que es lgicamente imposible que un
registro de bienes proteja a un acreedor que no adquiri bienes.
Es menester recordar que la concesin del

crdito personal, sin garantas, se otorga
en funcin a la solvencia personal del deudor, y no con sus bienes concretos; por
tanto, si luego ese deudor no cumple su promesa, entonces el embargo se constituye en
una medida judicial de ltima hora, que no
influy en el otorgamiento del crdito. En
otras palabras, si el acreedor otorg un prstamo al deudor, sin utilizar el registro, ni
43
44
45
46
interesarle bien alguno que estuviese inscrito

a su nombre, entonces no puede ampararse
en principio registral alguno. Por lo dems,
aun cuando el acreedor logre con posterioridad la inscripcin del embargo, empero,
lo concreto es que dicho crdito no naci
amparndose en el registro, ni por la inscripcin de la medida judicial, cuyo origen
es muy posterior.
En buena cuenta, el crdito simple permite
al deudor la libre gestin de su patrimonio,
pues no le pone trabas a las enajenaciones
a favor de terceros, a diferencia de lo que
ocurre con el crdito con garanta real, que
vincula la deuda con un bien concreto43. En
el primer caso, al acreedor no le import
el registro pues dio un crdito personal sin
vincularlo a bien especfico, por tanto, si el
acreedor no utiliza el registro para adquirir un derecho pudindolo haber hecho
entonces no puede ampararse en ese mismo
registro que antes haba despreciado44. Por
el contrario, en el segundo caso, el acreedor
adquiere la garanta real segn la informacin del registro, se sustenta en l, confa en
la apariencia, y esa misma confianza puede
salvarlo finalmente para fundar una adquisicin a non domino. En consecuencia, ambas
son dos hiptesis radicalmente distintas y
entre ellas no cabe la analoga. No hay igual
razn y, por ende, no hay igual derecho45. La
misma situacin se presenta con los llamados acreedores fortuitos46.
en ciertos casos excepciones, a travs de privilegios crediticios, a efecto de cobrar con anterioridad a otros acreedores ya
sea sobre todo el patrimonio del deudor, o sobre bienes determinados: DEZ SOTO, Carlos Manuel. Concurrencia y prelacin de crditos: teora general. Editorial Reus, Madrid, 2006, pp. 12-13.
TRIMARCHI, Pietro. Istituzioni di Diritto Privato. Giuffr Editore, Miln, 1998, p. 113.
Hasta los registradores espaoles, normalmente extremistas, reconocen que el embargo inscrito no produce garanta
registral a favor del acreedor, pues se limita a evitar que un tercero pueda adquirir un inmueble libre de gravmenes por la
falta de inscripcin del embargo. As: ARNIZ RAMOS, Rafael. La anotacin preventiva de embargo en la Ley espaola
de enjuiciamiento civil. En: Actualidad Jurdica. N 98, Gaceta Jurdica, Lima, enero 2002, p. 68.
As se desvanece otro de los fundamentos (absurdos) en pro de considerar al embargante como tercero registral, y que consiste en igualar (por analoga) la posicin jurdica de este con el acreedor hipotecario: RONQUILLO PASCUAL. Ob. cit.,
p. 85 (nota 60).
Este ejemplo termina por aclarar las cosas: supongamos que A aparece como propietario inscrito de un edificio, pero en
realidad este le pertenece a B, que es un propietario no inscrito. En tal contexto, el edificio se cae y ocasiona serios daos
al vecino C, por lo que se activa la responsabilidad civil por cada del edificio regulada en el artculo 1980 del CC. Pues
bien, C no puede considerar que su derecho (crdito por dao extracontractual) se adquiere por la confianza en que A es el
99

Por su parte, el extremismo sostiene que el
acreedor personal, sin garantas, igual debe
ser protegido por la apariencia del registro47,
como si fuese tercer adquirente de un bien,
a pesar de que el crdito no estuvo vinculado con bien alguno. Esta sorprendente afirmacin constituye el ms claro ejemplo
de argumento que supera lo inslito48. En
efecto, nadie discute que un deudor quirografario mantiene la gestin de su patrimonio, a diferencia del deudor vinculado con
un bien en garanta, pues el primero se rige
por la regla de libertad, mientras el segundo
por la de sujecin. No obstante, si ahora el
crdito personal genera tutela de la apariencia sobre bienes, a pesar de no vincular bienes, entonces el deudor quirografario se regira por el principio de sujecin, pero no sobre
un bien especfico, sino sobre todo su patrimonio existente al momento de recibir el crdito, que a partir de ese momento quedara afecto al pago de la deuda, aun cuando
se traspasen a tercero, con la nica salvedad
que el nuevo adquirente inscriba su derecho
para extraer el bien de la apariencia. La
consecuencia de esta curiosa postura es que
la diferencia entre el deudor personal y el
deudor real se difumina, pues con solo firmar
un contrato, sin ms, ambos tipos de deudores ya habran congelado su patrimonio
47
48
49
50
a favor del acreedor siempre que se mantenga la apariencia, pero con la particularidad que en cierto aspecto se da la paradoja que la obligacin personal, que congela
todo el patrimonio, tiene mayor eficacia que
la obligacin real, que congela un solo bien.
Esta tesis es simplemente inadmisible.
En tal sentido, debe recordarse que la apariencia implica que un sujeto confa en una
situacin objetiva sobre la cual funda una
creencia honesta para perfeccionar la adquisicin de un bien, es decir, el tercero se
apoya para actuar en la informacin que se
ofrece oficialmente, en el acto o actos jurdicos realizados, o en la mera situacin de
hecho49. El registro protege a los terceros
que adquieran bienes (o derechos sobre bienes) confiados en la publicidad registral; por
el contrario, el acreedor es titular de un crdito basado en la solvencia personal del deudor, y no adquiere bienes registrados, por lo
que es lgicamente imposible que un registro
de bienes proteja a un acreedor que no adquiri bienes. En suma, el acreedor, y luego
embargante, adquiri su derecho sin tener en
cuenta al registro, sin tomarlo en consideracin50, pues el crdito se otorg con independencia de aquel, entonces no puede acudir a
sus normas protectoras.
propietario registral del bien, y ello por una razn muy simple: C no adquiere el derecho (a la indemnizacin) por acto de
voluntad que toma en cuenta el registro, sino que se origina por causa de una obligacin legal. Por tanto, resulta tan absurdo
considerar como tercer adquirente registral al acreedor que resulta de un dao extracontractual (acreedor fortuito), como
ocurre con el acreedor embargante (acreedor simple, sin vinculacin con bien alguno), pues ninguno de ellos adquiri el
derecho (de crdito) en relacin con algn derecho inscrito en el registro, esto es, tomndolo como base porque se le consult y se adquiri el derecho por tal mrito.
NINAMANCCO, Fort. Ob. cit., p. 110: el acreedor suele otorgar el crdito en base a la informacin registral disponible
que indica la situacin jurdica del patrimonio de su deudor, lo que facilita la realizacin de operaciones contractuales, sin
necesidad de desconfiar en demasa y exigir garantas.
Ludwig Wittggenstein defina que los argumentos podan ser sin sentido o absurdos, en el entendido que los primeros
podan discutirse por su bondad lgica, aunque no llevaran a nada; en cambio, los segundos ni siquiera podan discutirse
por su contradiccin interna. En este caso, el filsofo alemn se habra quedado corto.
BUSTOS PUECHE, Jos Enrique. La doctrina de la apariencia jurdica. Editorial Dykinson, Madrid, 1999, p. 70.
Los extremistas creen que los principios registrales se aplican a la persona que simplemente consulta el registro, lo
que es absurdo, pues, en teora, todos han consultado el registro por la presuncin de conocimiento de las inscripciones
(art. 2012 del CC), lo que implicara que los principios registrales se aplicaran a los inscritos y los no inscritos, en cuyo
caso, para qu habra que inscribir? En realidad, estos principios se aplican a los titulares de derechos inscritos, pues solo
el que acude al registro mediante una inscripcin se beneficia con la proteccin (lase los arts. 2014, 2016 o 2022 del CC).
El que no inscribe derechos en registro, como es el caso del acreedor personal, obviamente no tiene la tutela del registro.
Eso es algo tan elemental que podra comprenderlo cualquier persona con un mnimo de sentido comn.
100

Pero hay algo ms, pues el artculo 2014 del
CC seala que la proteccin de la apariencia
solo opera en caso de tercero que de buena
fe adquiere algn derecho de persona que
en el registro aparece con facultades para
otorgarlo, lo que obviamente no comprende
al acreedor personal, en cuanto este no ha
adquirido un derecho registrado, ni el deudor se lo ha otorgado voluntariamente, pues
el embargo surge por mandato judicial, y no
por acto de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo. Esta es
la razn decisiva por la que la doctrina alemana sostiene con toda claridad que la fe
pblica registral no abarca las situaciones
jurdicas legales, forzadas o judiciales, pues
el titular no adquiere por su confianza en el
registro, sino por mandato de autoridad. Lo
curioso es que los extremistas peruanos son
ms extremos que los alemanes, pero si bien
eso podra implicar una simple ancdota51,
empero denota claramente la mediocridad de
nuestra doctrina.
Por tanto, si el acreedor personal (luego
embargante) no se subsume en la hiptesis
del artculo 2014 entonces no puede ampararse en la proteccin del registro, pero lo
contrario ocurre con el acreedor hipotecario que adquiere el derecho sobre la base
del registro e inscribe la garanta. Por estos
argumentos, conocidos desde hace mucho
tiempo, se ha concluido que el acreedor

embargante no es tercero registral:
Se considerarn como terceros los
acreedores que no tengan un derecho real
sobre la finca enajenada, gravada o hipotecada?, o lo que es lo mismo, podrn
los acreedores quirografarios, por ejemplo, y garantidos de cualquier manera
que no sea con hipoteca, pretender que
la enajenacin o gravamen que no est
inscrito no pueda perjudicarles, y que
deben ser reputados como terceros para
los efectos de la ley? Nuestra opinin es
que no deben ser considerados terceros.
Verdad es que no han intervenido en el
te
del autor
Si el acreedor cobra elevados intereses, propio de un crdito personal, y
el deudor llega a ser insolvente, entonces aquel debe sufrir el riesgo que
asumi en forma voluntaria, el cual
consiste en que el deudor carezca de
bienes, por lo tanto, no cabe que un
acreedor personal pretenda igualarse
a un acreedor con garanta real.
No obstante, los extremistas no se rinden y sacan un nuevo argumento: el principio de la apariencia es elstico (NINAMANCCO, Fort. Ob. cit., p. 111), lo cual, obviamente, significa lo mismo que nada, pues se trata de una idea vaca, una
frase o frmula simplemente demaggica de los que ni siquiera tienen la habilidad de la demagogia, pues con tal argumento, de valor nulo, entonces debera admitirse cualquier cosa para asegurar las transacciones en una nueva versin de
que el fin justifica los medios, por lo que todo el Derecho, toda la economa, toda la sociedad debe reducirse a una inscripcin, pues si el sujeto llega a la tierra prometida del registro entonces ya gan, y si no inscribe, entonces ya perdi.
Qu triste visin del Derecho de los que piensan encerrar la vida en un libro estatal!; y la incoherencia llega al paroxismo
si tenemos en cuenta que neoliberales confesos pretenden anclarse en el Estado como supremo seor que decide quin es
propietario y desde cundo, por medio de un registro pblico. Por lo dems, tngase en cuenta que el mundo posmoderno,
con derechos humanos, con Estado constitucional, con dignidad del hombre como base fundamental, con valores constitucionales normativos, con un poderoso rgano judicial que tutela derechos, con una sociedad compleja, de diferentes orientaciones y con distintas cosmovisiones, da como resultado que el Derecho se ha complicado, ha dejado de ser el simple
conjunto de normas establecidas por un legislador nico y que los jueces subsumen como autmatas; por tanto, en ese contexto, el Derecho no puede limitarse a un sello, a una escritura, a un papel o a un registro. El Derecho es mucho ms que
eso, por lo que remitimos, con ms detalles, al acpite 2.3.8.
51 La proteccin del registro se limita a las adquisiciones negociales: WESTERMANN, Harry y otros. Derechos Reales.
Ob. cit., Tomo II, p. 1078.
101

acto o contrato; pero no debe perderse de
vista que todo lo que se establece en la
Ley respecto al conflicto de derechos que
puede haber entre varios, se refiere solo a
los derechos reales. La omisin en inscribir un derecho de esta clase en que incurre el adquirente, no induce a error a los
acreedores que no han credo que deban
exigir hipotecas, o que no han sido bastante previsores para buscar su seguridad
y completa garanta en las cosas en lugar
de confiar en las personas. () Por la
misma razn no podr el que entabla un
juicio ejecutivo en virtud de alguna deuda
simple, y obtiene embargo de una finca
que haba sido vendida por su acreedor a
otro, aunque no haya inscrito su dominio,
pretender que el derecho de este legtimamente probado sea pospuesto al suyo que
no tiene el carcter de crdito real, sino el
de personal52.
Otra importante opinin sigue la misma idea:
El embargo anotado preventivamente
ha sido ordenado sobre la finca o derecho pensado que ello perteneca al deudor, pues a su favor figuraba inscrita en
el registro esa finca o derecho. Pero el
registro sobre este particular ofreca un
contenido inexacto, ya que en la realidad jurdica extrarregistral la misma finca
o derecho perteneca a otra persona. Y
como el favorecido con dicha anotacin
preventiva de embargo no tiene la consideracin de tercero adquirente protegido por la fe pblica registral, ya que,
al menos respecto de las adquisiciones
anteriores a la anotacin, no es titular de
derecho real alguno de hipoteca, o asimilado a esta, de ah que la expresada anotacin preventiva de embargo practicada
adolezca de un vicio que puede conducir
a su cancelacin53.
te
del autor
Es usual achacar negligencia al propietario que no inscribe, pero tambin debe considerarse que el acreedor embargante es negligente, pues
no pidi en su oportunidad la constitucin de una garanta real para convertirse en tercer adquirente, y se
conform con un crdito simple o quirografario, es decir, permiti que el
deudor tenga libre gestin y disponibilidad de su patrimonio.
En suma, si el acreedor personal adquiere

el crdito sin vincularlo con bien alguno,
sea registrado o no, entonces obviamente
carece de proteccin registral pues nunca
adquiri un bien, y menos bajo la confianza del registro, que son los presupuestos
para la aplicacin del artculo 2014 del CC.
La mejor doctrina distingue claramente entre
dos momentos de la vida del crdito: el aseguramiento por garanta especfica (Deckung) y el posterior o sucesivo de agresin
(Zugriff) de los bienes54, por tanto, la hipoteca asegura el crdito desde su concesin
a travs de la garanta del registro, mientras
52 Esclarecedora cita de Gmez de la Serna, que se hace en el interesante artculo de: GORDILLO CAAS, Antonio. El
principio de inoponibilidad: el dualismo moderado de nuestro sistema inmobiliario registral. En: Anuario de Derecho
Civil. Tomo LVII, Fascculo II, Madrid, abril-junio 2004, pp. 530-531.
53 ROCA SASTRE, Ramn Mara; ROCA-SASTRE MUNCUNILL, Luis y BERN i XIRGO, Joan. Derecho Hipotecario.
9 edicin, Tomo VII, Editorial Bosch, Barcelona, 2009, p. 483.
54 RAVAZZONI, Tito. Le ipoteche. Giuffr Editore, Miln, 2006, p. 40.
102

que el embargo constituye un acto judicial de
agresin de bienes del deudor, pero que no
se sustenta en la garanta del registro, pues
el crdito se otorg sin relacin ni vinculacin con bien alguno55. La cuestin es clara
y simple56.
3.6. La doctrina de tutela de la apariencia,
aplicada al acreedor embargante, es
inmoral
El acreedor embargante, que solo es titular
de un crdito personal, asumi desde un inicio mayor, riesgo pues dej al deudor en la
libertad de decidir y actuar sobre su patrimonio, y ello se compensa con una tasa de
inters ms elevada. En cambio, el crdito
con garanta real tiene una tasa de inters
sustancialmente menor pues su exposicin
al riesgo es reducida, en tanto el acreedor
cuenta con la garanta especfica del bien
gravado. El que otorga un crdito personal asume mayor riesgo pues deja al deudor en la libertad de decidir y actuar sobre
su patrimonio, y, a cambio de ello, la contraprestacin que cobra (intereses) es ms elevada, lo que no ocurre con el acreedor hipotecario que de antemano est inmunizado
frente a la insolvencia. Esta es una realidad
econmica obvia: a mayor riesgo, ms intereses; a menor riesgo, menos intereses.

En tal sentido, si el acreedor cobra elevados intereses, propio de un crdito personal, y el deudor llega a ser insolvente, entonces aquel debe sufrir el riesgo que asumi en
forma voluntaria, el cual consiste en que el
deudor carezca de bienes, por tanto, no cabe
que un acreedor personal pretenda igualarse
a un acreedor con garanta real. Lo contrario implicara aplicar una especie de ley del
embudo: el acreedor es personal mientras
el deudor paga la deuda, por lo cual le cobra
altsimos intereses; empero, ese mismo crdito pasa a convertirse en real cuando el deudor no le paga, pues de esa forma busca obtener la proteccin registral. Esta situacin de
doble estndar, en cuanto una misma operacin econmica se beneficia de las ventajas del crdito personal (ms intereses),
pero rechaza sus desventajas (falta de proteccin registral), es simplemente inmoral.
En tal caso, si los acreedores embargantes
fuesen coherentes entonces deberan devolver la mayor tasa de inters que le cobraron
al deudor por un crdito personal que finalmente pretende tener la condicin encubierta
de garanta real.
55 Los argumentos del texto principal descartan la visin simplista por la cual se igual al acreedor hipotecario con el embargante, como en el caso de TORD VELASCO, lvaro. Tercera de propiedad sobre bienes inmuebles inscritos. En:
Revista Jurdica Thomson Reuters. N 61, Lima, 3 de marzo de 2014, p. 34: no veo razones para que un embargo inscrito
no deba tener el mismo tratamiento que una hipoteca. El mismo pobre argumento lo exhibe: PASCO ARAUCO. Ob. cit.,
pp. 112-113, cuando habla de igual razn, igual derecho (sic). Puede ser lo mismo un embargo que es una medida judicial dictada en proceso ejecutivo en el cual no se evala ni discute la propiedad de los bienes, por lo que se trata de una
providencia superficial, con relacin a una hipoteca que es un derecho real sustentado en la confianza del registro? Desde
cundo es lo mismo un hecho procesal (embargo) con un hecho sustancial (hipoteca)? Para ampliar las innegables diferencias, pues lase todas las pginas anteriores de esta obra.
56 Aunque no siempre es claro para la jurisprudencia. Un ejemplo curioso se resolvi en la Casacin N 1407-2002-Cusco, de
14/11/2003 y publicada el 31/05/2004, en la cual un acreedor haba embargado un inmueble de su deudor, empero resulta
que este personaje haba sido la parte compradora de un contrato simulado que se declar nulo judicialmente, por lo cual la
titularidad del deudor desapareci del mundo jurdico y por consiguiente el embargo no tena derecho alguno sobre el cual
montarse, por tanto, la tercera interpuesta por el propietario original que haba recuperado el derecho luego de la nulidad
contractual debi declararse fundada. Esta misma lgica se aprecia, por ejemplo, en el artculo 1705-1 del CC, por el cual
la extincin del derecho del arrendador (por nulidad) trae aparejada la conclusin del contrato de arrendamiento, por lgico
efecto derivado, pero negativo, pues si el antecedente no existe, entonces ocurre lo propio con el consecuente. No obstante,
en forma paradjica, la Corte Suprema rechaza la tercera con el argumento de la fe pblica registral, cuando es evidente
que el embargo no es un derecho, menos un derecho definitivo, y peor todava, se olvida que no goza de la tutela de la apariencia, pues el crdito se adquiere sin base en el registro. Sin duda, la errada concepcin de las instituciones jurdicas trae
como consecuencia el despojo de los derechos legtimos y el triunfo de quienes no lo merecen, pues quien adquiere derechos sin contexto registral, no puede invocar sus principios.
103

Por otro lado, es usual achacar negligencia al
propietario que no inscribe57, pero tambin
debe considerarse que el acreedor embargante es negligente, pues no pidi en su
oportunidad la constitucin de una garanta
real para convertirse en tercer adquirente,
y se conform con un crdito simple o quirografario, es decir, permiti que el deudor
tenga libre gestin y disponibilidad de su
patrimonio. Un acreedor no puede dejar de
inscribir su crdito con garanta real y luego
imputarle su propio vicio al otro (propietario) por no inscribir. Es inmoral ver la paja
en el ojo ajeno pero no la viga en el propio.
En tal sentido, es inviable castigar al propietario por una culpa que tambin la tiene el
acreedor, mxime cuando el segundo normalmente es una entidad financiera o empresarial poderosa, con amplia informacin y
conocimiento jurdico.
En conclusin, la validacin del embargo
inscrito contra un bien que no le pertenece al
deudor, por el solo hecho de que este mantenga la titularidad registral, es una solucin
a todas luces inmoral, pues los acreedores
que lucran con los crditos personales terminan pidiendo una tutela anloga a la de los
crditos hipotecarios, pero no devuelven la

mayor suma cobrada por intereses.
3.7. La solucin del derecho italiano es
irrelevante
La posicin extremista esboza un argumento
dogmtico de autoridad, consistente en que
el Derecho italiano s admite la posicin preferente del embargante inscrito frente al propietario no-inscrito, por tanto, se dice que
en dicho sistema opera la oponibilidad
registral y, en consecuencia, la interpretacin de nuestro Derecho debe basarse en los
postulados italianos (sic)58.
La afirmacin es inaudita por tres motivos:
Primero, lo que digan las leyes italianas
no tiene importancia alguna para nuestro pas, cuando el contexto, en este caso
registral, es radicalmente diferente, salvo
que se pretenda sostener el regreso al
colonialismo jurdico.
Segundo, esa visin demuestra una falta
de crtica absoluta, pues se sigue al pie de
la letra los cantos de sirena del derecho
extranjero, sin ninguna reflexin, mxime
cuando la doctrina de ese pas se engaa
en el fundamento59, pues considera que
57 En este espejismo incurre TORD VELASCO, lvaro. Tercera de propiedad. Ob. cit., p. 34: Cabe sealar que el
nuevo propietario tiene todas las herramientas para tomar sus precauciones al inscribir su propiedad (si el bien es registrable) (). Si el propietario no toma estas precauciones y el anterior propietario grava el bien o es embargado por un acreedor de buena fe, este ltimo no debera ser afectado. En este prrafo hay varios errores: i) se olvida que el acreedor tampoco inscribi derecho alguno, pues el embargo ocurre cuando el crdito ya haba sido adquirido hace mucho tiempo, por
lo que no hay relacin entre registro y derecho; ii) el acreedor de buena fe, suponemos, se refiere al embargante, pero
el embargo es un acto procesal ejecutivo (hecho procesal), por ms buena fe que se tenga, no puede hacer adquirir hechos
sustanciales. O acaso el demandante de buena fe puede invocar esa circunstancia para que le atribuyan la propiedad del
bien discutido? Por supuesto que no, pues resulta obvio y evidente que un hecho procesal no tiene la virtualidad de hacer
adquirir un derecho sustancial.
58 Artculo 2914 del CC Italiano: Enajenaciones anteriores al embargo. No tienen efecto en perjuicio del acreedor embargante y de los acreedores que intervengan en la ejecucin, aunque anteriores al embargo: 1) Las enajenaciones de bienes inmuebles o de bienes inmuebles inscritos en registros pblicos, que hayan sido transcritos sucesivamente al embargo
().
59 Un ejemplo de ello puede verse en la siguiente opinin: La norma en comentario representa el complemento del precedente artculo 2913, del cual integra su alcance, extendiendo el rgimen de ineficacia all previsto tambin a los actos dispositivos perjudiciales realizados antes del embargo pero hecho oponibles a los terceros solo en momento sucesivo. Su funcin es aquella de tutelar la confianza de los acreedores concurrentes, los cuales haban actuado sobre los bienes todava
formalmente de propiedad del deudor ejecutado en la fundada conviccin de poderse satisfacer sobre la base de ellos, y al
mismo tiempo, aquella de lograr ms concretamente la garanta de la conservacin del patrimonio del ejecutado mismo:
equiparando al acreedor con el tercer adquirente: CIAN, Giorgio (Dir.). Commentario Breve al Codice Civil. 9 edicin,
CEDAM, Padua, 2009, p. 3673.
104

el embargante inscrito acta por la confianza en el registro, lo que es claramente
falso pues el acreedor adquiere el crdito
sin dispensarle relevancia alguna al registro, mxime si el derecho alemn nada
menos que cuna del registro descarta
la proteccin al embargante60. A veces
las soluciones italianas pecan de dogmatismo excesivo, sin contraste con la realidad ni con el derecho comparado.
Tercero, la opinin aqu criticada
demuestra un desconocimiento absoluto
del registro italiano y de los presupuestos
que podran justificar la opcin (discutible) de su legislador. En efecto, el registro de ese pas es de folio personal, carece
de funcin calificadora, no tiene tracto
sucesivo y las inscripciones no requieren de titulacin pblica, pues bastan los
documentos privados61. En tal contexto,
es muy fcil lograr la inscripcin de cualquier acto, aun de los viciados, irregulares o nulos, casi como si fuese una ventanilla o simple mesa de partes. En tales
condiciones, el propietario puede inscribir con una simplicidad llamativa, hasta
el punto que se considera una distraccin
muy grave la ausencia de publicidad, y
ello podra explicar, pero no justificar, la
preferencia del embargo inscrito frente a
la negligencia grave del propietario que
pudo hacer pblico su ttulo de manera
sencilla y sin dificultades. Por el contrario, el registro peruano es radicalmente

distinto en todo aspecto: calificacin de
los actos mediante un control de legalidad (ciertamente exageradsimo por la
mala influencia espaola), ttulos pblicos, folio real, tracto sucesivo, entre otras
muchas exigencias adicionales que hacen
complejo lograr la inscripcin62.
Cuarto, y a mayor abundamiento, si bien
la transcripcin del embargo italiano
hace inoponible las transferencias anteriores, pero no transcritas, empero, el
Cdigo Civil de ese pas reconoce que
el adjudicatario por remate puede sufrir
la eviccin por el derecho de un tercero
(art. 2921), lo que se justifica pues en el
mbito inmobiliario la regla derivativa
tiene plena consagracin63, por tanto, no
es tan cierto que el acreedor embargante
ni siquiera en el caso italiano obtenga
una posicin invulnerable, en cuanto
tampoco la obtiene el adjudicatario, que
queda sujeto a la eviccin del verdadero
propietario que haya sufrido la injusta
ejecucin64.
En suma, la solucin italiana se funda en la
negligencia del propietario como argumento
decisivo para castigarlo con la inoponibilidad de ttulos, pues el registro italiano es de
publicidad absoluta, en cuanto hasta los
60 La proteccin del registro se limita a las adquisiciones negociales: WESTERMANN, Harry y otros. Derechos Reales.
Ob. cit., Tomo II, p. 1078.
61 RAJOY, Enrique. La calificacin registral en el marco de la Unin Europea. CRPME, Madrid, 2005, pp. 47-49.
62 Uno de los cultores del extremismo seala alegremente que segn su experiencia inscribir una compraventa es fcil
(NINAMANCCO, Fort. Ob. cit., p. 111), y con ese nada cientfico argumento, casi por arte de magia, ya igual el registro peruano con el italiano, lo que solo demuestra ignorancia. Para aclarar el tema, basta decir que el registro italiano est
construido bajo la idea de publicidad absoluta, segn el modelo francs, por lo que casi todo puede inscribirse, hasta los
actos irregulares o ilegales; en cambio, el registro peruano, tributario del espaol, sigue otro camino, el de la publicidad
selectiva, que constituye un importante filtro de depuracin, las ms de las veces exagerado, con folio real, tracto sucesivo, instrumento pblico, calificacin del registrador, estrictos requisitos tcnicos, etc.; por tanto, son registros concebidos bajo fundamentos opuestos. No hay duda, la ignorancia es harto atrevida.
63 CIAN, Giorgio (Dir.). Commentario Breve Ob. cit., p. 3688.
64 En ciertos casos, el verus dominus puede oponerse al embargo de acuerdo con el artculo 619 del Cdigo de procedimientos italiano; o por ltimo, reivindicar el bien tras el remate, por lo cual en este ltimo caso se habilita el saneamiento, con
la salvedad, por ejemplo, que el demandante no sea adquirente sucesivo del deudor, aunque no transcrito, pues en tal caso
se le reputar ineficaz.
105

actos nulos se inscriben con la mxima simplicidad, por lo que esta simplicidad hace
que el domino sea cargado con un deber de
inscripcin ms riguroso.
Por tanto, no hay punto de contacto entre una
y otra realidad jurdica, por lo que es inaudito que se pretenda extrapolar soluciones
del ordenamiento italiano al peruano. Por lo
dems, debe recordarse que el embargo no es
derecho, por lo cual la solucin no es sustantiva, sino procesal, vinculada con la superficialidad de la medida ejecutiva al momento
de afectar un bien de titularidad incierta, por
lo que no puede tener carcter definitivo, y en
tal condicin es imposible que se oponga al
derecho fundamental de propiedad. Lamentablemente, un sector del derecho italiano se
caracteriza por las soluciones extremadamente
dogmticas, por lo que se incurre en el espejismo de pensar que la solucin pasa por una
norma sustantiva de oponibilidad de derechos,
cuando en realidad el problema se encuentra
en la debilidad intrnseca de las medidas ejecutorias dictadas sin contradictorio, a solo
pedido del acreedor, y sin certeza sobre la
pertenencia del bien al afectado. Empero, no
hay razn para trasplantar el error italiano a
nuestro pas.
3.8. Conclusin: el extremismo registral
est liquidado
El extremismo registral tiene como base
la idea de un Estado todopoderoso que se
arroga la potestad de fundar y reconocer la

propiedad en orgenes ciertos que se materializan en libros formales y pblicos que contienen la voluntad de los propietarios expresada a travs de declaraciones tipificadas,
con lo cual se pretende corregir los problemas de la incertidumbre de la propiedad con
la expulsin de los elementos supuestamente
irracionales del sistema, como la posesin, o
de las subjetividades, como la buena fe, o de
los hechos desconocidos, como las nulidades
no patentes.
La concepcin del registro extremista o
auto-suficiente (no hay nada fuera de l)
nace de la mano con el positivismo dogmtico del siglo XIX, que construye una teora jurdica conceptual y sistemtica, basada
en la libertad individual y en la voluntad del
hombre, pero que se desva con el tutelaje del
Estado para originar la propiedad y sancionar las transmisiones65. La propiedad queda
incorporada en libros pblicos que hacen
fe por s mismos, en consecuencia, se crea
una realidad interpuesta y meramente formal que se impone a cualquier otro hecho de
la vida o inters sustancial, por razones de
seguridad66. Para el modernismo jurdico, las
bases tericas se encuentran en el sueo dogmtico de leyes seguras, inmutables, neutras
(cdigos), y que defienden la voluntad del
propietario capitalista; lo que est ideolgicamente vinculado con el liberalismo que
pretenda amparar a las clases burguesas y
65 Los economicistas reconocen que un puro sistema registral de la propiedad no sera eficiente. As: Podemos imaginar dos
sistemas de derecho de propiedad exactamente opuestos: la propiedad de acuerdo solo con un sistema de ttulos de papel,
y la propiedad solo por la posesin fsica. Ambos sistemas implicaran graves ineficiencias. Un sistema universal de ttulos de papel supone que todo es ya propiedad de alguien y solo permite las transferencias por la transmisin formal (por
ejemplo, la entrega de una escritura), de modo que es intil buscar la adquisicin de propiedades que no tengan dueo, ya
sea porque nunca lo tuvieron o porque han sido abandonadas. Tal sistema dejara tambin sin definicin el estatus de los
no propietarios que, sin embargo, tienen el uso exclusivo de la propiedad, como ocurre con los inquilinos. Y sera inevitable examinar los errores inevitables que causa un sistema de derechos de papel. () Por lo tanto, es probable que un
rgimen legal de la propiedad eficiente sea un sistema mixto, que combine los derechos de papel con los derechos posesorios: POSNER, Richard. El anlisis econmico del derecho. Traduccin de Eduardo Surez, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2013, p. 144.
66 Esta discutible proposicin se refuta con los siguientes trminos: La acusacin de que la propiedad privada de la tierra no
podra existir, sino fuera por la proteccin del gobierno no puede resistir la fuerza de la evidencia. El papel del gobierno
con respecto a la tierra ha sido agresivo en vez de protector. Se han arrebatado las tenencias privadas en manos de individuos o de grupos a los que el gobierno ha atacado, ya sea a travs de guerras o de decretos legales. Tanto en el Antiguo
106

financieras en su camino de apropiarse de la
tierra, muchas veces en desmedro de los cultivadores directos o poseedores inmemoriales, a quienes se les tilda de ineficientes o
atrasados67, por lo que tal aseguramiento se
vincula con una institucin pblica.
Por el contrario, en la actualidad posmoderna, el extremismo no puede mantenerse
porque sus bases tericas estn destruidas:
no rige el positivismo, no rige el culto a la
ley y a los cdigos, no rige el dogmatismo,
no rige el voluntarismo, no rigen las meras
libertades tericas frente al Estado, no rige el
legislador nico, no rige el juez como boca
de la ley, no rige la plena soberana estatal,
no rigen los principios absolutos e inmutables, etc. Las ideas subyacentes del extremismo estn derrotadas, y este con aquellas68. En tal sentido, un civilista italiano
del talento de Rodolfo Sacco est dispuesto
a reconocer que la nocin clsica de Cdigo
Civil ha muerto69.
Un ejemplo aclara las cosas. A vende a B,
luego B vende a C, y si bien el contrato
entre A-B se declara nulo, sin embargo, C
mantiene su adquisicin, a pesar de la nulidad del ttulo previo, por virtud del principio de fe pblica registral, que se enmarca
dentro de las hiptesis de adquisicin a non
domino, es decir, el derecho se transmite a
favor del adquirente, pese a que el enajenante
no es el propietario. La proteccin de los
terceros por efecto del registro puede explicarse desde una visin puramente dogmtica-avalorativa construccin terica que
busca la coherencia y sistemtica, pero sin
darle relevancia al contenido, o desde una
perspectiva realista-valorativa del Derecho solucin que excede la cuestin terica
para centrarse en la proteccin de los valores
constitucionales y los derechos humanos.
La proteccin del registro busca explicarse
por las dos tesis citadas, pero con resultados
diferentes.
La primera es una ficcin dogmtica (sueo
de una noche de verano de un terico): B no
es propietario, por la nulidad previa del contrato con A, empero, por efecto de la legitimacin aparente que le otorga la inscripcin, entonces se encontrara legitimado
para ejercer el poder de disposicin, por lo
Egipto como en Asiria, y tambin en India, Grecia, y las provincias romanas, las tenencias privadas de tierra se respetaban y se mantenan seguras y sagradas mucho antes de que cualquier tipo de gobierno intentase defender la propiedad
de la tierra: LEFEVRE, Robert. La filosofa de la propiedad. Traduccin de Juan Manuel Gonzlez Otero. Unin Editorial, Madrid, 2013, p. 111. El citado argumento proviene de un liberal, y los extremistas registrales, si bien son liberales,
empero, en forma contradictoria, se acogen a la verdad oficial del Estado.
67 En el mbito social, el proceso codificador cristalizaba los valores de la burguesa, de all que esta lo postulara como
modelo de legislacin y se reconociera ideolgicamente en l. La expresin tan socorrida que alude al Cdigo de Napolen
como el cdigo de la burguesa no resulta, pues, casual. Los cdigos y la clase social que los sostienen alentaban la implementacin de una pax burguesa, indispensable para el funcionamiento de la formacin econmica capitalista que poco a
poco se entronizaba, de manera que el cdigo puede ser visto como la regla de juego que la sociedad burguesa requera:
RAMOS NEZ, Carlos. Codificacin, Tecnologa y Postmodernidad. PUCP, Lima, 2005, p. 38.
68 Sobre el particular, hemos tenido la oportunidad de divulgar estas ideas en publicaciones peruanas, brasileas, argentinas, espaolas, y prximamente en cubanas, mexicanas e italianas. En tal sentido, remitimos al lector a nuestros siguientes artculos: Constitucin y Principios Registrales. En: Gaceta Constitucional. N 36, Gaceta Jurdica, Lima, diciembre
2010, pp. 385-400 (luego en: Revista Jurdica del Notariado. Consejo General del Notariado, N 78, Madrid, abril-junio
2011, pp. 297-325). Tambin puede revisarse: El derecho registral se debate entre el realismo y el extremismo. En: La
Ley. Tomo 2011-A, Buenos Aires, 24 de diciembre de 2010, pp. 1-4. Posteriormente, en forma extensa y con ms detalles: La Constitucin rechaza el derecho registral extremista. En: Gaceta Constitucional. N 66, Gaceta Jurdica, Lima,
junio 2013, pp. 229-272 (luego apareci en Atitude. Faculdade Dom Bosco de Porto Alegre. Ao VII, N 13, Porto Alegre,
enero-junio de 2013, pp. 139-173). Una versin resumida y actualizada acaba de ser publicada bajo el ttulo de: El futuro
de la publicidad registral: extremismo o realismo?. En: Revista Jurdica Thomson Reuters. N 67, Lima, 14 de abril de
2014, pp. 1-15, cuya traduccin al italiano ser prximamente publicada en una revista jurdica de ese pas.
Muchos de estos artculos pueden consultarse en <www.gunthergonzalesb.com>.
69 RAMOS NEZ, Carlos. Codificacin, Ob. cit., p. 85.
107

que finalmente podra transferir eficazmente
a C. Los extremistas son partidarios de esta
tesis70, por la cual, un falsario, que no es propietario, paradjicamente tendra poder de
disposicin o legitimacin aparente71.
El poder de disposicin est referido normalmente al titular del derecho, salvo los
casos excepcionales en que la ley atribuye
tal poder a terceros, especficamente a administradores legales, por efecto de incapacidad u otras causas, sin embargo, en ningn
caso, un estafador, que vende un bien que no
es suyo, puede considerarse que tiene legitimacin, ni siquiera si finalmente la transferencia se produce por efecto de la doctrina
de las adquisiciones a non domino. Por tanto,
la construccin extremista es inaudita, pues
lleva directamente a sostener que un falsario
(que vende lo ajeno) cuenta con poder de
disposicin, por tanto, en forma exagerada
podra decirse que no cometera acto ilcito,
pues, contara con la autorizacin del ordenamiento jurdico72.
Por otro lado, la segunda explicacin, realista, dice algo muy diferente: B no es propietario, es decir, no tiene legitimacin
aparente, ni poder de disposicin, pero el
tercero (C), por efecto de la buena fe, merece
proteccin legal de carcter excepcional. En
tal virtud, las adquisiciones a non domino
son reglas excepcionales que protegen solo
al adquirente, pero no al transmitente, ni le

dan legitimacin aparente, por lo que este
sigue siendo un non domino, pues lo contrario, desplaza lo que solo es una proteccin del adquirente a la posicin jurdica del
transmitente73. Es ms, por eso se le exige
te
del autor
Respecto a la oponibilidad erga
omnes del crdito, que es una de las
ideas-base de los extremistas registrales, debe indicarse que aun si ello
fuese cierto, empero, esa afirmacin
no permite deducir que el crdito deba
pagarse con bienes de terceros. En
efecto, si la propiedad cuyo carcter
de derecho oponible nadie lo discute
no puede expandirse hasta el extremo
de apropiarse de bienes ajenos, entonces, por qu podra hacerlo el acreedor?, pues, en tal caso, este no solo
tendra una prestacin contra el deudor, sino tambin el derecho de agredir bienes de terceros por cuestiones meramente coyunturales o de
apariencia.
70 En efecto, aun cuando dentro del patrimonio de un sujeto no se encuentre derecho alguno sobre el cual ejercer su poder
de disposicin, este igualmente puede ser ejercido respecto de derechos pertenecientes a otros sujetos: NINAMANCCO
CRDOVA, Fort. Poderes de representacin. Gaceta Jurdica, Lima, 2013, p. 95.
71 Un ejemplo de confusin es la del extremista registral MENDOZA DEL MAESTRO, Gilberto. La ausencia de legitimacin para transferir la propiedad. En: Actualidad Jurdica. N 244, Gaceta Jurdica, Lima, marzo de 2014, p. 67, quien
primero habla de la legitimacin aparente, pero termina reconociendo que en este caso se est tutelando la adquisicin
ms que la transferencia, con lo cual reniega de lo que acababa de sostener, pues si en la hiptesis examinada, la transferencia no es relevante, entonces tampoco lo es la pretendida legitimacin aparente del transferente.
72 Incluso un famoso dogmtico, como FALZEA, ngelo. El principio jurdico. Ob. cit., p. 195, no tiene ms alternativa
que negar tajantemente la legitimacin aparente: Todo intento de atribuir un contenido positivo a la expresin meramente negativa de legitimacin aparente se resuelve en un juego de palabras que traiciona la verdadera naturaleza del fenmeno, el cual consiste en que el tercero de buena fe adquiere a ttulo oneroso el derecho hereditario u obtiene la liberacin
del dbito, a pesar de que el heredero aparente no est legitimado a transferir y de que el acreedor aparente no est legitimado para recibir el pago.
73 PAU PEDRN, Antonio. Esbozo de una teora general de la oponibilidad. En: La Publicidad Registral. CRPME,
Madrid, 2001, p. 329.
108

buena fe al tercer adquirente (art. 2014 del
CC), como criterio bsico para sustentar su
primaca frente al titular originario; por el
contrario, si el transmitente fuese propietario, qu importara la condicin subjetiva
del adquirente?, entonces habra que preguntarle a los dogmticos, desde una cuestin
moral, por qu dicha teora pretende legalizar a un estafador?; y desde una perspectiva
jurdica, por qu el adquirente necesita de
buena fe si el transmitente cuenta con poder
de disposicin por legitimacin aparente?
No es lo mismo decir que el vendedor pese
a todo est legitimado como si fuese el
propietario; mientras que por otro lado se
sostiene que el vendedor no es propietario,
bajo ningn concepto, pero la proteccin se
hace pensando exclusivamente en el comprador, por exigencias de tutela de la apariencia, pero con justicia. Ntese la gran
diferencia entre una y otra tesis: la primera
sostiene que el enajenante est legalizado
pues tiene legitimacin aparente, en cambio, la segunda considera que la doctrina de
tutela de apariencia no crea una falsa legitimacin, pues solo se concentra en proteger al
nico sujeto que lo merece: el tercer adquirente de buena fe.
Otro debate tcnico en el mismo ejemplo: la
proteccin registral exige, entre otros requisitos, que el tercero sea de buena fe y que el
propietario primigenio sea culpable en haber
creado la apariencia que enga al tercero. El
extremismo dira que este segundo elemento
no es necesario pues el apego al formalismo,
sin valorar subjetividades, es suficiente
para otorgar tutela. El realismo, por el contrario, requiere la actuacin culposa del titular inicial, pues solo de esta forma se justifica
que un propietario sea despojado. La doctrina alemana conoce perfectamente el

requisito de imputacin para aplicar el
principio de apariencia, pero lo reemplaza
por la indemnizacin del Estado, es decir,
el sistema germano reconoce que el propietario inocente (sin culpa) no puede ser expoliado impunemente, para lo cual opta por una
tcnica de proteccin distinta, pues mientras
en los ordenamientos latinos la propiedad
se conserva en el titular primigenio cuando
este no tiene culpa, en cambio, en el ordenamiento alemn se impone al Estado el deber
de indemnizar la prdida74. El problema de
los extremistas registrales es que no se han
dado cuenta del distinto fundamento del
registro alemn, que asume el costo de las
prdidas cuando triunfa la apariencia en contra de un verus dominus despojado injustamente. Este error lo comete hasta un gran
jurista75 que descarta el fundamental requisito de la culpa del titular primigenio, con lo
cual no se sabe por qu se le despoja, y adems olvida que la objetivacin de la apariencia, propio del mundo jurdico germano,
se justifica porque el Estado asume el costo.
Este es el problema de los dogmticos que
se encierran en torres de marfil y olvidan los
fundamentos filosficos de las instituciones
jurdicas. Mientras el sistema alemn se basa
en la idea que el Estado reparte la propiedad
(registro), y si se equivoca asume el resarcimiento; en cambio, el sistema peruano, e
italiano, no reconoce indemnizacin efectiva, salvo en un perdido apartado del artculo 3 de la Ley N 26366, pero que no
tiene aplicacin prctica. Esta situacin conlleva trasplantar parcialmente una institucin
jurdica, pues se acepta el beneficio (seguridad jurdica?) pero no el costo (indemnizar
74 El hecho de que no se tenga en cuenta el hecho (sic) de que al propietario no le es imputable la prdida de la apariencia
registral se basa en que este contar en todo caso con una pretensin de resarcimiento frente al Estado: WESTERMANN,
Harry y otros. Derechos Reales. Ob. cit., Tomo II, p. 1064.
75 FALZEA, ngelo. El principio jurdico. Ob. cit., p. 206: No es necesario, en particular, que el error del tercero sea
causado por dolo o culpa de otro, y, para ser ms precisos, del titular del derecho subjetivo.
109

por el despojo producido por esa seguridad jurdica). Por ello no extraa que un
sector doctrinal avisado haya denunciado la
importacin de un sistema de expoliacin
jurdica, de dudosa base constitucional.
As: El llamado principio de publicidad,
entendido de modo absoluto, se enfrenta a
inconsecuencias tcnicas y jurdicas notorias: por qu se priva a un dueo de su propiedad a favor del solo ttulo registral? no
es una expropiacin sin indemnizacin? se
puede privar al propietario real de su propiedad, al que ha posedo y trabajado la tierra
quizs por generaciones y sigue poseyndola
ahora?76.
El registro no es verdad oficial, ni crea realidades de puro papel, y por supuesto, tampoco
inventa legitimaciones para quien no es propietario. En tal contexto, una adecuada concepcin parte por considerar que el registro
busca reflejar la realidad77, mas no crearla,
por tanto, su funcin es pre-constituir un ttulo
pblico de propiedad con alto grado de certidumbre, y que en ciertas ocasiones, por virtud de una regla de ponderacin, sirve para la
proteccin de la apariencia por efecto de esa
misma publicidad. De esta forma, la mecnica
de inscripcin y publicidad solo se justifica
dentro del contexto de un sistema patrimonial sano, honesto, justo, seguro; en donde
la informacin registral permita conocer los
hechos jurdicos, sin crearlos o sin deformar
la realidad78.
Desde hace algunos aos recusamos el derecho registral extremista con fundamentos de
corte terico79. Pero, en poco tiempo la realidad termin dndonos la razn en forma
contundente. En efecto, es noticia diaria que
el crimen organizado ha venido despojando
injustamente a los propietarios mediante la
idea de una inscripcin totalizadora80, que
arrasa incluso con la realidad y con los derechos legtimamente adquiridos. Estos delincuentes utilizaron el extremismo registral,
mientras sus cultores creyeron hacer doctrina, y sirvieron indirectamente para ese
fin, aunque no sabemos si solo por ignorancia y desconocimiento. En cualquier caso, el
resultado prctico del extremismo ha terminado por liquidarlo, mientras sus autores
siguen guardando silencio en todos los idiomas frente al desastre ocasionado al haberse
dejado llevar por el dogmatismo y la ensoacin de una perspectiva del derecho (formalista, positivista y puramente terica) que
hace tiempo est pasada de moda.
76 LVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio. Derecho inmobiliario registral. 3 edicin, Ediciones Legales, Lima, 2012,
p. 566.
77 La Corte Suprema ha acogido textualmente nuestra doctrina en la Casacin N 3350-2012-Lima, de 14/10/2013, publicada
el 31/03/2014: Dcimo Primero: Por otro lado, la inscripcin registral del derecho de propiedad dota de una incuestionable seguridad jurdica al ejercicio de ese derecho, sin embargo, la garanta que reviste el ttulo inscrito ser meramente aparente si no se crean las condiciones razonables y suficientes para que el procedimiento previo a la inscripcin est provisto
tambin de la suficiente seguridad jurdica, pues de lo que se trata es que el registro sea fiel reflejo de la realidad jurdica
extrarregistral.
78 El Tribunal Constitucional ha sealado, en referencia a la unin de hecho, que la sentencia judicial y la inscripcin registral
se limitan a reconocer la situacin jurdica, pero no la fundan (Exp. N 04777-2006-PA/TC). En efecto, el registro publica
la realidad jurdica con fines de seguridad, pero no sirve para hacer ciencia ficcin.
79 Lamentablemente, algunos ni siquiera tienen idea de lo que es el extremismo registral, aunque se atreven a hablar de ello,
como ocurre con PASCO ARAUCO. Ob. cit., p. 93, quien considera errneamente que el Derecho chileno es extremista
por el solo hecho de que la inscripcin transfiere la propiedad inmobiliaria, sin tener en cuenta que dicha inscripcin, en
realidad, solo tiene valor de posesin, por lo que no sanea los ttulos, no los legitima, ni produce fe pblica registral. Por
tanto, si el Derecho chileno fuese extremista, entonces el peruano sera hiperextremista. Un buen ejemplo que demuestra
que el Derecho comparado no puede traerse como argumento por solo leer un artculo de Internet, sino por conocer las instituciones jurdicas en forma profunda, lo cual requiere intercambio acadmico en el extranjero y estudio de muchos aos.
No se puede hacer comparacin jurdica desde un escritorio de Lima.
80 Para luchar contra este tipo de delincuencia, el autor de estas lneas ha preparado un Proyecto de Ley de proteccin jurdica del derecho de propiedad y de la vivienda, que busca ser presentado al Congreso mediante iniciativa popular legislativa. Puede verse ms detalles en: <www.gunthergonzalesb.com>.
110

4. Cuarto argumento: el embargo es una
medida judicial tan dbil que, luego del
remate, el verdadero propietario puede
reivindicar el bien
Un nuevo argumento que se utiliza para sustentar que el embargo constituye un derecho que puede convalidarse con el registro se vincula con la adjudicacin por remate
judicial, lo que supuestamente hara inatacable la propiedad del adjudicatario; por tanto,
no podra aceptarse que la ejecucin ilegtima del embargo llegue a ser legtima con la
adjudicacin81.
No obstante, dicha opinin es errada, tanto
desde el plano sustancial, como el procesal.
En efecto, el embargo ilegtimo no se convalida con la adjudicacin del bien en remate
pblico, y la razn de ello es muy simple: el
proceso ejecutivo no discute la propiedad
del bien, en tanto este se embarga a pedido
de parte, sin contradictorio, y luego se le
transfiere forzosamente. Ello determina que
no exista cosa juzgada sobre la propiedad
del bien afectado y luego adjudicado a tercero. Es conocido que la cosa juzgada solo
se refiere a las materias debatidas dentro del

proceso, pero en ninguna parte del ejecutivo
se declara quin es el propietario de los bienes liquidados. Es ms, normalmente cuando
se producen ejecuciones ilegtimas, el verus
dominus ni siquiera aparece en juicio, por
lo que mal podra expandirse los efectos de
la cosa juzgada a quien no ha sido parte del
proceso ejecutivo, pues en este mbito tambin rige el principio res inter alios acta (art.
123 del CPC).
Por tanto, si la adjudicacin se realiza sin
que el propietario perjudicado haya tomado
conocimiento de la ejecucin, entonces
resulta obvio que el debate sobre la propiedad no ha quedado clausurado, pues nadie
puede perder lo suyo sin proceso, por lo que
el afectado tiene a su disposicin los procesos plenarios de reivindicatoria o mejor
derecho; e incluso, si ese mismo propietario hubiese planteado previamente la tercera, sin xito82, ello no genera cosa juzgada
en el caso de reformular la controversia por
medio de la reivindicatoria, pues este es un
proceso plenario, con amplia cognicin y
81 RONQUILLO PASCUAL. Ob. cit., p. 84.

82 Un sector de la doctrina considera que el rechazo de una primera tercera impide una segunda con nuevas pruebas, por tratarse de cosa juzgada. En tal sentido: ARIANO DEHO, Eugenio. Embargo, terceras y remate judicial en la jurisprudencia procesal civil. Gaceta Jurdica, Lima, 2009, p. 40. No obstante, en algn caso judicial la Corte Suprema ha establecido
la doctrina contraria, esto es, la procedencia de una segunda tercera cuando el actor presenta nuevos medios probatorios
(Casacin N 1216-2004-Loreto, de 01/09/2005: Dcimo tercero: Que, objetivamente, el proceso de tercera de propiedad
tiene por objeto la proteccin y exclusin de un bien del proceso de ejecucin forzada, seguido por otro sujeto procesal,
para el cumplimiento de su obligacin; en este caso, en el primer proceso de tercera deducido por el actor, se desestim su
pretensin atendiendo a que la tercera de propiedad solo podra ser planteada por quien es propietario del bien comprometido en una obligacin que le es ajena; es as, que en dicho proceso, conforme se desprende de la propia resolucin, el actor
pretenda acreditar su derecho de propiedad con un contrato de compraventa con firmas legalizadas, lo cual no constituy,
a decir de los magistrados, ttulo suficiente que acredite su propiedad sobre el bien que reclama como suyo, sin embargo,
paralelamente a ello, el actor habra planteado una demanda de otorgamiento de transferencia de propiedad e inscripcin
registral, dirigindola contra quien apareca en su contrato como su vendedora, el mismo que concluy con una sentencia a su favor, con una escritura de adjudicacin de vehculo realizada con la intervencin del juez del Segundo Juzgado
Civil de Maynas en donde se le adjudica el bien antes aludido, y que le sirvi de ttulo para obtener la tarjeta de propiedad
del referido vehculo. Dcimo cuarto: Que, en consecuencia, independientemente de lo que las instancias de mrito pueden concluir, sobre el fondo de la controversia, del anlisis de las resoluciones expedidas en el cuaderno de excepciones,
se puede sealar que el actor no ha cambiado de argumento en donde sostenga su calidad de propietario del bien, pero si
ha cambiado su situacin legal como tal, y el sustento o causa de su pretensin, puesto que de un proceso a otro, el mismo
actor posee, objetivamente, diferentes medios probatorios para sustentar su supuesto derecho de propiedad; por ende, dicha
situacin dismil es la que ha sido omitida por los magistrados de mrito, y que debe ser analizada y emitirse un pronunciamiento expreso y fundamentado, en donde se respete el derecho al debido proceso, contravinindose el inciso quinto del
artculo 139 de la Carta Magna vigente y el inciso sexto del artculo 50 del Cdigo Procesal Civil, revisando todos y cada
uno de los elementos probatorios (finalmente, la Corte declar improcedente la excepcin de cosa juzgada).
111
La mejor doctrina admite que el despojado

por una ejecucin indebida puede reaccionar
a travs de la reivindicatoria para discutir la
propiedad del bien afectado en forma ilegtima por el embargo:
considerar tercero hipotecario). La doctrina de tercero hipotecario es excepcional porque supone una expropiacin del
propietario sin indemnizacin y contradice la tutela jurisdiccional de la propiedad, y la doctrina jurisprudencial, con
gran sentido jurdico, no la aplica para
potenciar la eficacia de las subastas judiciales. El procedimiento ejecutivo no es
un rgimen de adquisicin originaria de
los bienes, sino derivativa; y el adjudicatario de una enajenacin forzosa no
adquiere ms propiedad de la que tena el
titular de los bienes que se embargaron y
adjudicaron84.
En mi opinin, como consecuencia

del sistema de tutela jurisdiccional de la
propiedad, el propietario es defendido
frente a los embargos o adjudicaciones
de sus bienes por deudas que no sean
propias. La accin ordinaria es la tercera de dominio dentro del proceso ejecutivo. Pero el propietario, no solo puede
oponerse a una ejecucin comenzada
durante la tercera, sino que aun despus
del remate y adjudicacin puede reivindicar los bienes frente al adjudicatario de
una enajenacin judicial forzosa, tanto
frente a adjudicaciones en los procedimientos ejecutivos singulares como universales, y ello aunque la adjudicacin se
inscriba en el Registro (pues el adjudicatario no es tercero registral y no se debe
Pero no solo la doctrina latina reconoce la

debilidad natural del remate judicial, sino
tambin la germana85, y el fundamento es
el mismo: la firmeza de la adjudicacin est
condicionada a que el deudor sea el propietario del bien afectado, pues se trata de una
modalidad de adquisicin derivativa en el
que no opera la apariencia del tercero, pues
no se funda en adquisicin voluntaria, sino
legal. Por tanto, si el adjudicatario no est
seguro, entonces menos podra estarlo un
simple embargante que ha sido cuestionado a
travs del proceso de tercera. Un argumento
adicional se encuentra en el artculo 1490 del
CC, por el cual se reconoce el derecho de
saneamiento en ventas forzadas (remates),
lo que implica que el adjudicatario podra
ser privado de la propiedad por un mejor
libertad probatoria, en cambio, la tercera es

un sumario pues el demandante solo puede
acceder al proceso con documento pblico
o privado de fecha cierta, y dentro de cierto
periodo temporal (antes del remate), lo que
implica per se una restriccin a las alegaciones y pruebas de las partes, por lo que
el debate tampoco queda clausurado con la
tercera83.
83 En este punto debe cuestionarse la opinin de ARIANO DEHO, Eugenia. Embargo, terceras y remate judicial Ob. cit.,
p. 41, en cuanto seala que luego de la derrota en la tercera, o cuando el proceso no se formulase por extemporaneidad, ya
no cabe la reivindicatoria, pero s la accin de enriquecimiento sin causa en contra del ejecutado que liber su deuda con
un bien que no le perteneca. Es paradjico sostener que un propietario pueda alegar su derecho para pedir una indemnizacin, pero no para reconocer esa condicin frente a terceros (art. 70 de la Const.). Nadie puede dejar de ser propietario
por una tercera fallida, sino por una reivindicatoria desestimada (contrario sensu, artculo 923 del CC) o por prdida del
dominio por hecho sobrevenido, por ejemplo, por sentencia de prescripcin adquisitiva (art. 952 del CC).
84 LVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio. La cancelacin de cargas por mandamiento judicial en la ejecucin de bienes
inmuebles. En: Revista Crtica de Derecho Inmobiliario. N 672, Madrid, julio-agosto 2002, p. 1492.
85 En el Derecho alemn, nada menos, la fe pblica registral no protege al adjudicatario por remate judicial, en tanto se trata
de un adquirente legal, no por negocio jurdico, en consecuencia la adquisicin no se produce por virtud de la confianza en
el registro: WOLFF, Martin. Derecho de Cosas. En: ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil. Traduccin de Jos Alguer y Blas Prez Gonzlez, Tomo III-1, Bosch Casa Editorial, Barcelona,
1971, pp. 271-272.
112

derecho anterior; por el contrario, si la adjudicacin fuese inexorable, entonces, cmo
podra haber saneamiento por eviccin?
Por tanto, el embargo sobre un bien ajeno
constituye una hiptesis de ejecucin ilegtima que puede ser remediada a travs de
una tercera de propiedad (art. 533 del CPC),
por la cual se ordena levantar la medida judicial por virtud de la acreditacin prima facie
del dominio (art. 535 del CPC). La tercera
puede interponerse hasta antes del remate del
bien (art. 534 del CPC), y de all parece que
alguien ha inferido que luego de la subasta
la propiedad es inatacable. Esa conclusin
es falsa, no solo por los fundamentos antes
expuestos, sino, adems, porque la tercera
no es lo mismo que la reivindicatoria86. Por
tanto, si la norma adjetiva suprime el remedio de la tercera, ello no significa nada en
orden a la reivindicatoria, que es precisamente el gran proceso plenario con amplia
libertad de pruebas y de controversia para
dilucidar la pertenencia del derecho.
En resumen, la adjudicacin por remate judicial no convalida una ejecucin ilegtima,
pues el verdadero propietario que sufri
un embargo por deuda extraa87, siempre
podr reaccionar por medio de los procesos
amplios de cognicin88.
5. Quinto argumento: el embargo, como
medida ejecutiva que tutela un crdito,
no constituye un supra-poder que permita ejecutar bienes ajenos a los del
deudor
El embargo judicial no es un derecho, sino
actividad jurisdiccional desarrollada en la
ejecucin forzada para individualizar cosas a

efectos de cubrir la responsabilidad patrimonial del deudor89; y si bien debe reconocerse
que se trata de una medida ejecutoria destinada a la tutela y proteccin del derecho de
crdito, empero, ello no autoriza a ejecutar
los bienes de una tercera persona distinta al
deudor u obligado en el proceso de ejecucin.
El crdito es un derecho subjetivo patrimonial que otorga al acreedor la prerrogativa
de exigir el cumplimiento de una prestacin
valorable econmicamente a cargo del deudor, para lo cual este expone su patrimonio.
Por tanto, el acreedor puede agredir los bienes del deudor para la satisfaccin del crdito, y eventualmente de los terceros obligados, como los fiadores o garantes reales, pero
no de cualquier tercero. En ningn sistema
jurdico racional se admite que el crdito sea
un derecho que pueda cumplirse por medio
de la ejecucin de bienes ajenos al deudor, y
en el mismo sentido el artculo 642 del CPC
seala que el embargo es una afectacin jurdica de un bien o derecho del presunto obligado, y el artculo 690 del CPC establece
que cuando la ejecucin pueda afectar derecho de tercero, se debe notificar a este con el
mandato de ejecucin, lo que obviamente se
refiere a los terceros interesados en la obligacin (ejemplo: garante hipotecario no deudor), pero jams a los terceros extraos que
no son deudores ni garantes, sino simples
vctimas de una apariencia. En consecuencia,
la ejecucin de un bien perteneciente a persona extraa, distinta al deudor, que adems
no es notificada con el proceso de ejecucin,
constituye una violacin a la tutela jurisdiccional de la propiedad y el debido proceso.
86 Por ejemplo: MORENO CATENA. La ejecucin forzosa. Ob. cit., p. 268: La tercera de dominio es en realidad una incidencia en el embargo de ejecucin, mediante la cual un tercero, que afirma ser titular de un bien o de bienes embargados,
pretende el alzamiento del embargo que indebidamente se trab sobre ellos. No se trata, pues, de una accin reivindicatoria ().
87 El acreedor no puede adquirir, por ejemplo, un derecho pignoraticio si pretende sujetar a esta garanta una cosa que no
pertenece a su deudor: VON TUHR, Andreas. Parte General Ob. cit., p. 60.
88 Hasta el momento los extremistas no dicen una sola palabra de este argumento. Han preferido guardar silencio porque simple y sencillamente no hay forma de refutarlo, ni siquiera inventando algo.
89 MORENO CATENA. La ejecucin forzada. Ob. cit., pp. 247-249.
113

La conclusin obvia es que el derecho de
crdito no otorga al acreedor un supra-poder
para afectar bienes de terceros; y menos an
por el pobrsimo argumento que se resume
en la frase: la ejecucin debe tener resultado. La verdad es que un fundamento de
este tipo genera vergenza ajena, pues si el
acreedor sufre a un deudor insolvente, entonces el nico que debe asumir esa prdida es
el acreedor que libre y voluntariamente decidi correr ese peligro en una economa de
mercado; por tanto, jams se puede aceptar que la desdicha del acreedor deba compensarse con la desdicha del propietario del
bien, aunque no sea el deudor, pero que por
efecto de meras conjeturas tendra que sufrir
la injusticia de contemplar la ejecucin de su
patrimonio, aun cuando l sea extrao a la
deuda, y todo para que la ejecucin tenga
resultado. Este es un tpico ejemplo de irracionalidad, pues la tutela sobre-abundante
del derecho (crdito) se pretendera lograr
con el despojo arbitrario de otro (propiedad);
y no se diga que ello se debe a que el propietario no inscribi su derecho, pues la culpa
del titular sin registro jams constituye ttulo
suficiente para amparar al acreedor embargante, pues este tambin incurri en culpa
si tenemos en cuenta que la insolvencia del
deudor es un riesgo asumido por el acreedor y que se concreta en no haber exigido
una garanta real que asegure la solvencia
del deudor.
No obstante, los partidarios del crdito como
supra-poder sostienen, adems, que el rol
trascendente que desempea el crdito en
una economa dinmica hace que deba considerarse la oponibilidad erga omnes del derecho de crdito. Sobre el particular, es el
momento de realizar varias reflexiones.
En primer lugar, el rol trascendente del crdito no es pretexto para interferir en derechos ajenos, pues ello implicara que el fin
justifica los medios. En efecto, si bien es
cierto que el acreedor merece proteccin,
pero no hasta el extremo de despojar los
114
derechos de terceros, incluso sin proceso.

Con tal argumento (burdo), entonces deberamos legalizar que los acreedores le cobren
a la primera persona solvente que pase por la
calle, o que sus crditos se satisfagan con el
asalto a mano armada de su deudor (total,
es el deudor!), o que regrese el sistema de
cobranza con hombres amarillos o cualquier otra tcnica violatoria de la dignidad
humana, pues el fin hace que se acepte cualquier medio. Es evidente que tal fundamento
constituye una tpica falacia, por lo que ni
siquiera vale la pena extenderse demasiado
en este punto.
En segundo lugar, respecto a la oponibilidad erga omnes del crdito, que es una de
las ideas-base de los extremistas registrales,
debe indicarse que aun si ello fuese cierto,
empero, esa afirmacin no permite deducir
que el crdito deba pagarse con bienes de terceros. En efecto, si la propiedad cuyo carcter de derecho oponible nadie lo discute no
puede expandirse hasta el extremo de apropiarse de bienes ajenos, entonces, por qu
podra hacerlo el acreedor?, pues, en tal caso,
este no solo tendra una prestacin contra el
deudor, sino tambin el derecho de agredir
bienes de terceros por cuestiones meramente
coyunturales o de apariencia; por tanto, la
conclusin lgica sera la siguiente: si el
propietario no puede expandirse sobre bien
ajeno, de igual forma el acreedor no puede
cobrar la deuda frente a persona distinta del
deudor, por tanto, en uno o en otro caso, no
cabe entrometerse con bienes de terceros.
En tercer lugar, se argumenta que la tutela
extracontractual del crdito permite que el
acreedor se dirija contra cualquier tercero
que le ocasion daos o perjuicios, empero
esa premisa no cambia las cosas, pues la
cuestin debatida (embargo judicial que
afecta bienes de terceros) no se resuelve
con el carcter personal o real del crdito, lo
que es irrelevante, sino con la naturaleza del
embargo como medida ejecutoria que el juez
dicta en forma superficial, sin contradictorio,

sin certeza sobre la propiedad del bien afectado, por lo que tal decisin emitida a tientas no puede constituir un derecho definitivo
que derogue la propiedad. Este es el tema de
fondo que permite concluir que el embargo,
como medida preliminar, no puede afectar
bienes ajenos, por lo que el titular puede exigir que el juez enmiende el error a travs de
la tercera. La tutela extracontractual del crdito es una premisa que no tiene relacin
alguna con la eficacia del embargo, por lo que
el argumento es simplemente deleznable90.
6. Sexto argumento: las normas procesales son decisivas
Las normas procesales establecen que el propietario puede lograr el levantamiento del
embargo con la presentacin de un documento de fecha cierta anterior a la traba del
embargo, es decir, no se requiere de un ttulo
de propiedad registrado ni siquiera en el caso
de los bienes inscribibles; por tanto, es claro
que el propietario no inscrito puede desvincular el bien de la ejecucin si prueba su
derecho con documento fehaciente (arts. 533
y 535 del CPC).
Por su parte, la tesis que niega la posibilidad de alzar un embargo con ttulo de propiedad no inscrito, sostiene que una vez inscrito el embargo, el acreedor alcanza una
posicin inexpugnable, aun cuando el bien
pertenezca a un tercero, por lo que se producira una adquisicin a non domino. Esta
solucin trae como consecuencia que la tercera sobre bienes inmuebles sea improcedente de plano, pues no habra forma de
oponer el derecho del propietario no inscrito.

Empero, esta tesis no calza en lo absoluto
con las normas procesales, pues si un embargante inscrito se opone siempre a un propietario no inscrito, entonces queda sin solucin la siguiente interrogante: en qu casos
resultara fundada la demanda de tercera en
bienes inmuebles inscritos? Con la tesis de
los extremistas la tercera se aplicara solo a
los muebles. Esta posicin es simplemente
absurda.
En primer lugar, los artculos 533 a 536 del
CPC hablan claramente de la procedencia
de la tercera para levantar embargos sobre
bienes, sean muebles o inmuebles.
En segundo lugar, el Tribunal Constitucional
ha rechazado el amparo contra una sentencia
de tercera que orden alzar el embargo de
Qu dice la Corte
Suprema?
La inscripcin de un derecho personal
en los registros pblicos no convierte
a este en real, sino que conserva su
carcter, de tal modo que ante la concurrencia de un derecho real (como
es el de propiedad) con otro de distinta naturaleza, prevalece el primero,
ello por aplicacin del Derecho comn
que por mandato del referido artculo
se impone al derecho registral (Cas.
N 2311-2009-Lima Norte).
90 Hasta el extremista registral NINAMANCCO, Fort. Embargo inscrito y tercera de propiedad. Gaceta Jurdica, Lima,
2013, pp. 132-133, reconoce que la tutela extracontractual del crdito es un tema irrelevante para resolver el problema del
propietario no inscrito versus el acreedor embargante. Con ello el tema queda cerrado, aunque PASCO ARAUCO. Ob. cit.,
pp. 106-107, sigue sin darse cuenta que la supuesta oponibilidad del crdito se refiere en realidad a la obligacin de indemnizar por el sujeto que ocasiona un dao a los valores patrimoniales ajenos, pero ello no significa en lo absoluto que el crdito tenga el poder de agredir los bienes de terceros para satisfacerse, pues tal hecho no sera oponibilidad, sino abuso,
arbitrariedad e injusticia. Si la propiedad, como derecho oponible, no se expande a bienes de terceros, entonces de dnde
se ha concluido que el crdito s lo permitira? Un tpico caso de debate intil. En cualquier caso, ambos incurren en notorios errores desde la perspectiva de la filosofa analtica que se exponen en el captulo III, acpite 3.3 de la obra detallada
en la nota a pie de pgina N 1.
115

inmueble a favor de propietario no inscrito
con documento de fecha cierta, bajo la acertada conclusin que la propiedad no inscrita
se impone en este caso91.
En tercer lugar, el Cdigo Tributario y la
Ley del Procedimiento de Ejecucin Coactiva expresamente establecen que la tercera
de propiedad permite alzar embargos cuando
el propietario del inmueble acredita su condicin mediante documento pblico o privado de fecha cierta anterior, sin necesidad
de inscripcin; por tanto, el ejecutor coactivo, en cualquiera de esos casos, no podr
mantener el embargo por el solo hecho de
no encontrarse inscrita la propiedad comprobada con ttulo anterior.

Por tanto, la posicin de los extremistas contraviene hasta cuatro normas expresas de
nuestro ordenamiento jurdico: Cdigo Procesal Civil (arts. 533 a 536), Cdigo Procesal Penal de 2004 (por su remisin a las normas procesales civiles: art. 308.2), Cdigo
Tributario (texto nico ordenado: Decreto
Supremo N 133-2013-EF, art. 12092) y Ley
del Procedimiento de Ejecucin Coactiva
(texto nico ordenado: Decreto Supremo
N 018-2008-JUS, art. 2093), sin perjuicio
de los problemas de orden constitucional por
91 As: 3. Que, se aprecia de autos que lo que los recurrentes pretenden es que se deje sin efecto la sentencia casatoria de
fecha 3 de julio de 2008 (folio 5 a 7), que declara infundado su recurso aduciendo que transgrede sus derechos constitucionales a la tutela jurisdiccional efectiva y al debido proceso. Al respecto se observa que la resolucin cuestionada se encuentra adecuadamente motivada, pues la Sala Suprema ha fundamentado debidamente la aplicacin del derecho comn por
parte de las instancias inferiores en concordancia con lo establecido por el artculo 2022 del Cdigo Civil, toda vez que se
encontraban ante dos derechos de distinta naturaleza, por lo que se ha hecho prevalecer el derecho real de propiedad frente
al derecho personal de crdito, sustentados en la aplicacin del artculo 949 del Cdigo citado (Exp. N 03118-2011PA/TC, del 05/10/2011, que declara improcedente la demanda de amparo).
92 Artculo 120.- Intervencin excluyente de propiedad: El tercero que sea propietario de bienes embargados, podr interponer intervencin excluyente de propiedad ante el ejecutor coactivo en cualquier momento antes que se inicie el remate del
bien. La intervencin excluyente de propiedad deber tramitarse de acuerdo a las siguientes reglas: a) Solo ser admitida
si el tercero prueba su derecho con documento privado de fecha cierta, documento pblico u otro documento, que a juicio
de la administracin, acredite fehacientemente la propiedad de los bienes antes de haberse trabado la medida cautelar ().
El Tribunal Fiscal ha establecido en mltiples oportunidades que el embargo es indebido cuando afecta los bienes de tercero que se acreditan con documento fehaciente, sin necesidad de inscripcin. Solo a ttulo ejemplificativo puede verse la
RTF N 505-5-2000, de 21/07/2000: Que de otro lado, cabe indicar que el artculo 949 del Cdigo Civil establece que la
sola obligacin de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de l, salvo disposicin legal diferente
o pacto en contrario; Que como se aprecia, en nuestro ordenamiento jurdico la transferencia de propiedad de los bienes
inmuebles, como en el caso de autos, es consensual; es decir, se perfecciona por el solo consentimiento de las partes, no
siendo necesaria la inscripcin registral de dicho acto a efecto de que se produzcan los efectos reales de transmisin
de la propiedad; Que en el caso de autos la compraventa en nuestro sistema registral, la inscripcin es meramente declarativa ya que no perfecciona ni modifica el acto jurdico materia de inscripcin, pues lo nico que hace es reconocer una
situacin de derecho preexistente; Que en consecuencia, al haberse efectuado el acto de compraventa del inmueble sublitis,
el 28 de enero de 1999, es decir, antes que se haya trabado la medida de embargo, resulta amparable la intervencin excluyente de propiedad interpuesta por los recurrentes; Que finalmente, es importante anotar que para el caso de autos resulta
aplicable lo dispuesto en el ltimo prrafo del artculo 2022 del Cdigo Civil, toda vez que el derecho de propiedad es de
naturaleza real y prima sobre cualquier acreencia relacionada con las obligaciones que son de naturaleza personal, cual es
el caso de la deuda tributaria (finalmente, el Tribunal declar fundada la intervencin excluyente de propiedad).
Otros casos decididos en la misma lnea: RTF N 658-5-2001 de 28/06/2001, N 3561-2-2002 de 02/07/2002, N 3901-32002 de 19/07/2002, N 182-3-2003 de 17/01/2003 y N 3716-1-2004 de 28/05/2004.
93 Artculo 20.- Tercera de Propiedad:
20.1 El tercero que alegue la propiedad del bien o bienes embargados podr interponer tercera de propiedad ante el ejecutor, en cualquier momento antes de que se inicie el remate del bien.
20.2 La tercera de propiedad se tramitar de acuerdo con las siguientes reglas:
20.2.1 Solo ser admitida si el tercero prueba su derecho con documento privado de fecha cierta, documento pblico u otro
documento, que acredite fehacientemente la propiedad de los bienes antes de haberse trabado la medida cautelar.
Sobre esta norma, la doctrina se ha manifestado de manera enrgica en el siguiente sentido: El trmite de la tercera de
propiedad exige dos precisiones. La primera, es que para que una tercera de propiedad pueda ser admitida no es necesario que la misma se sustente nicamente en un documento privado de fecha cierta o un documento pblico sino que, adems, es posible que una tercera pueda ser sustentada mediante la presentacin de otro tipo de documentos cuya fehaciencia debe ser merituada por el ejecutor coactivo. Tales documentos pueden ser, por ejemplo, contratos privados, letras de
116

vulneracin de los derechos fundamentales
de propiedad y al debido proceso que ya han
sido ampliamente tratados.
En conclusin, una tesis que desconoce la
Constitucin y cuatro normas procesales
especficas solo puede constituir un insulto
a la inteligencia.
La contundente solucin normativa ha llevado a que los extremistas deban balbucear
la siguiente explicacin: el artculo 535 del
Cdigo Civil (sic) simplemente regula requisitos de admisibilidad94, con lo cual ms
o menos se pretende decir que el juez debe
admitir la demanda de tercera con documento
de fecha cierta, para luego rechazarla en la
sentencia (!), en cuyo caso habra que preguntarse: para qu admitir la tercera si de
antemano est condenada al fracaso? Las normas no pueden interpretarse hasta el extremo
de sostener barbaridades. Es evidente, pues,
que la exigencia del documento de fecha cierta
sirve para estimar la tercera, y en tal sentido
existe abrumadora jurisprudencia de la Corte
Suprema, que se cita en el acpite siguiente, y
hasta sentencias del Tribunal Constitucional.
Un nuevo argumento del extremismo seala
que la demanda se admite con documento de
fecha cierta, y la sentencia eventualmente

podra estimar la tercera si se acredita la
mala fe del acreedor embargante. Lamentamos decir que este fundamento es an ms
desastroso que el anterior, pues el embargo
no es hecho sustancial, sino hecho procesal, por tanto, la hipottica mala fe del acreedor embargante opera exclusivamente en el
mbito del proceso, convirtindolo en litigante malicioso, por cuyo efecto, las consecuencias son el pago de las costas y costos
del proceso, multa y eventual indemnizacin
por abuso procesal (art. 621 del CPC). Por el
contrario, el hecho jurdico sustancial, de
buena fe, como la posesin, permite adquirir bienes o frutos, pero jams un hecho jurdico procesal de buena fe (o mala fe) puede
servir para adquirir o perder bienes. Francamente causa asombro que un embargante de
buena fe adquiera derechos sobre un bien o
un embargante de mala fe los pierda, pues
ello extrapola institutos y efectos radicalmente
diversos: los actos procesales maliciosos tienen consecuencias en el proceso, y en el mejor
de los casos, es ttulo para un resarcimiento,
pero jams un acto procesal de buena fe es
ttulo para convertirse en propietario o titular
de derechos sobre bienes95. Una consecuencia
de este tipo es tan incoherente como sostener
cambio, certificaciones de pago mediante cheque u otros instrumentos financieros, libros contables, etctera. La segunda
precisin, y ms importante, es que, a efectos de que una tercera de propiedad culmine de modo favorable, lo nico que
debe probar es que al momento de haberse trabado un embargo ya exista otro propietario. Eso es todo. Lo dicho viene a
colacin debido a la interpretacin errnea que han efectuado algunos ejecutores coactivos respecto al embargo sobre bienes registrables. Se aduce en tales casos que, tratndose de bienes registrables, resulta de aplicacin la regla del derecho
comn que establece que la prioridad en el tiempo de la inscripcin determina la preferencia de los derechos que otorga
el registro, por lo que solo se podr declarar procedente una tercera de propiedad si se prueba que el ttulo que acredita
la propiedad se encontraba inscrito antes de haberse inscrito el embargo. Tal interpretacin no es correcta ya que lo nico
que exige la ley es que se haya producido la transferencia de propiedad en momento anterior al embargo y que, de dicho
evento, exista fecha cierta. Acreditado tal hecho, la tercera de propiedad debe ser declarada procedente. Lo anterior exige
un mayor desarrollo tratndose de bienes inmuebles. No debe olvidarse que el artculo 949 del Cdigo Civil seala que la
sola obligacin de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de l, salvo disposicin legal diferente
o pacto en contrario. Es decir, se consagra un modo de transferencia de propiedad de carcter consensual. Basta el ttulo
(como por ejemplo: un contrato de compraventa) para que se produzca la transferencia de propiedad, no siendo necesario para ello que se inscriba en el registro de propiedad inmueble. Es sabido que, en estos casos, la inscripcin en el registro permite al nuevo propietario oponer su derecho a terceros mediante la publicidad, pero no constituye un requisito para
efectos de la transferencia, la que ya se produjo con anterioridad: MENDOZA UGARTE, Armando. La Ejecucin Coactiva. Lnea Negra Editores, Lima, 2009, pp. 362-363.
94 NINAMANCCO, Fort. Ob. cit., p. 149.
95 Toda la doctrina est conforme en que la doctrina de la apariencia se aplica a hechos sustanciales, incluyendo a los dogmticos formalistas como FALZEA, ngelo. El principio. Ob. cit., p. 206: Ya hemos explicado que la apariencia no
constituye una fattispecie autnoma, sino que opera en el mbito de un acto o negocio jurdico.
117

que el acto procesal de demanda, por ser de
buena fe, ya por esa sola circunstancia podra
convertir al actor en propietario del bien discutido al interior de ese proceso.
obligado y no de terceros, para cuyo efecto el

propietario deber acreditar la preexistencia
de su ttulo con fecha anterior al embargo,
sin necesidad de haberlo inscrito.
7. Stimo argumento: la jurisprudencia

favorable al propietario es abrumadora
En efecto, la sentencia ms antigua de la

que se tiene noticia respecto de la tercera
sobre inmuebles, luego de la introduccin
del registro inmobiliario por ley tradicionalmente fechada el 2 de enero de 188896,
es la ejecutoria de la Corte Suprema de 23
de marzo de 1907 que declar fundada la
tercera del propietario no inscrito sobre el
acreedor embargante97, pues la ejecucin
La jurisprudencia ha establecido, desde

hace ms de un siglo, una doctrina casi uniforme en el sentido de que es ilegtimo todo
embargo trabado contra un bien inmueble
que no le pertenece al deudor, pues la ejecucin se realiza contra el patrimonio del
96 No obstante, la doctrina ha denunciado la indeterminacin de la fecha de promulgacin y publicacin en el diario oficial de

la ley, y si bien la fecha tradicional que se le atribuye es del 2 de enero, empero el Reglamento del Registro de Propiedad
Inmueble (publicado en el diario oficial el 22 de setiembre de 1888) seala que la ley es de 20 de enero; mientras que en
algunas reproducciones de la norma se seala que la promulgacin por el Presidente de la Repblica Andrs Avelino Cceres ocurri el 28 de enero. El tema se mantiene en la duda. No hay certeza en cuanto a la fecha en que fue promulgada la
ley que estableci el Registro de la Propiedad Inmueble en el Per. En el diario oficial El Peruano de la poca, la citada
ley aparece promulgada con fecha 20 de enero de 1888. En la exposicin de motivos del Vocal de la Corte Suprema Dr.
Alejandro Arenas, acerca del primer Reglamento Orgnico de la expresada ley, inserta en el nmero 16 de la Memoria del
Ministro de Justicia y Culto, Instruccin y Beneficencia al Congreso Ordinario de 1889, se hace de la mencin de la ley del
10 de enero de 1888, pero en las publicaciones oficiales de la Direccin General del Registro de la Propiedad Inmueble, y
en leyes posteriores como la del 10 de enero de 1889, se hace referencia al 2 de enero de 1888 como fecha de promulgacin de dicha ley: ACEVEDO Y CRIADO, Ismael. La institucin del Registro de la Propiedad Inmueble en el Per, sus
antecedentes legales y reformas ms urgentes. Universidad Nacional Mayor de San Marcos - Facultad de Derecho, Lima,
1959, p. 99.
97 Los hechos previos pueden resumirse en los siguientes:
a) Don Jos Sotelo adquiri la propiedad de una casa embargada en Trujillo mediante escritura pblica de compraventa de
fecha 6 de octubre de 1905 de parte de Agustn Bustamante, la misma que se anot en forma preventiva el mismo mes y
ao.
b) Don Agustn Bustamante acept una letra de cambio a favor de don Manuel Silva con fecha 15 de noviembre de 1905.
c) Don Manuel Silva interpuso demanda contra Agustn Bustamante para el pago de una letra de cambio en la va ejecutiva, y en tal contexto, trab embargo sobre una casa de la ciudad de Trujillo, lo que se anot con fecha 2 de abril de 1906.
d) Don Jos Sotelo interpuso demanda de tercera excluyente de dominio alegando la propiedad de la casa embargada, para
lo cual present la citada escritura pblica de compraventa de fecha 6 de octubre de 1905.
La sentencia de primera instancia declar infundada la demanda de tercera con el siguiente argumento: dicha venta solo
fue anotada preventivamente el mes de octubre de 1905 (), anotacin que ha caducado a los 60 das de la fecha expresada, conforme al artculo 28 del reglamento orgnico del Registro de la Propiedad Inmueble; que entretanto que al instrumento en referencia le falta el requisito de la inscripcin, el embargo anotado en el juicio ejecutivo ha sido anotado
preventivamente (); que por lo tanto, el ttulo en que funda su accin el tercerista no puede destruir el mrito legal de
un embargo registrado, estando al espritu y objeto de la institucin del registro. Luego, la Corte Superior de Trujillo
confirm la sentencia apelada, reproduciendo los argumentos expuestos en la de primera instancia. Por ltimo, la Corte
Suprema mediante sentencia del 23 de marzo de 1907 declar haber nulidad en la sentencia de vista, reformndola,
declar fundada la demanda de tercera interpuesta por don Jos Sotelo, propietario no inscrito, y cuya motivacin en la
parte sustancial es la siguiente: La ley del 2 de enero de 1888 ordena la inscripcin de los contratos de transferencia de
los inmuebles y dems ttulos que los afectan, mediante el consentimiento del dueo o causal jurdica, y a fin de evitar sorpresas a los adquirentes, prohbe en su artculo 7 que se oponga a tercero el dominio total o parcial, los derechos reales que
no estn debidamente registrados. Pero la prohibicin no es absoluta. Mal compete a ese tercero invocar a su favor como
privilegio excluyente la falta de inscripcin de los derechos demandados, cuando siendo igualmente omiso, carecen los
suyos del mismo esencial requisito (). El tercero a quien ampara el citado artculo 7 es pues el que acta con los derechos reales e inscritos que nicamente contempla la nueva institucin. Fuera de este caso, no existe la prerrogativa e impera
la ley comn (). No basndose el del ejecutante en el registro e infringiendo las prescripciones procesales, falta pues
razn para atribuir fatalmente efectos ineludibles a esa traba, inclusive la arbitraria en bienes ajenos de personas sin responsabilidad en el asunto, tergiversando la doctrina sobre prelacin de los derechos reales respecto de los personales ().
118

del obligado recae en sus bienes, y no en el
de los terceros; por tanto, se reputa nulo el
embargo que en forma arbitraria afecta el
patrimonio de personas que no tienen responsabilidad en el asunto. Esta sentencia, de
hace ms de cien aos!, expresa una claridad
de ideas llamativa, con argumentos convincentes, y que lamentablemente se han olvidado con el tiempo, especialmente para el
pequeo grupo de extremistas.
Desde esa fecha hasta la actualidad se tiene
que la Corte ha mantenido la misma doctrina en forma casi invariable, con pocas
excepciones, lo que da lugar a una corriente
ampliamente consolidada. Entre las ejecutorias de las dos ltimas dcadas, y a ttulo
ejemplificativo, pueden mencionarse algunas de ellas:
-
N 655-1995-Lima
N 627-1996-Lima
N 391-1997, del 31/07/1997
N 612-1997-Callao, del 05/08/1998
N 810-1997-Piura, del 14/10/1998
N 1649-1997-Lima, del 09/10/1998,

publicada el 10/12/1998
N 1882-1997-Cajamarca, del 20/05/1998
N 701-1998
N 964-1998-Lima, publicada el
21/10/1998
N 1016-1998-Caete, publicada el
17/09/2000
N 1030-1998-Tacna
N 1746-1998, del 15/11/1998
N 2134-1998
N 3250-1998-Lambayeque, del
04/06/1999
N 124-1999, del 23/06/1999
N 942-1999
N 1553-1999-Ica, del 07/09/2001 y

N 1702-1999, del 08/11/1999
N 1784-1999
09/11/2001 y publicada el 02/12/2002
N 1932-1999-Jan, del 09/11/2001 y

N 2236-1999, publicada el 15/01/2000
N 2503-1999, del 11/07/2000
N 2807-1999-Callao
N 1974-2000-Cusco, publicada el
01/03/2001
N 2081-2000-Lambayeque, publicada el
01/03/2001
N 2517-2000-Lima, del 09/05/2001 y

30/11/2001
N 62-2001, publicada el 31/08/2001
N 1546-2001, del 28/09/2001 y publicada el 02/01/2002
N 1774-2001-Santa, del 23/11/2001 y

N 2121-2001-Cajamarca, del 28/10/2003

y publicada el 01/03/2004
N 2280-2001-Tacna, del 07/05/2004 y

N 2472-2001-Lima, del 08/04/2002 y

N 2912-2001-Lima, del 28/01/2002 y

Solo se puede embargar, declara el artculo 1149 del Cdigo de Enjuiciamientos Civiles, los bienes propios del deudor. No
por haberse dejado de inscribir la compraventa se extingue ese contrato de caracterstica consensual, ni pierde su fuerza
probatoria la escritura pblica que lo consigna (). Este acto judicial es en consecuencia infractoria de dicho artculo
1149, y aunque registrado, su mrito legal es nulo. Este caso puede verse en: Anales Judiciales de la Corte Suprema de
Justicia. Tomo III, Ao Judicial de 1907, Imprenta El Lucero, Lima, 1907, pp. 18-24.
119

-
N 2974-2001-Lima, del 12/02/2001 y

N 808-2005, del 23/09/2005
N 813-2005, del 28/09/2005
N 3262-2001-Lima, del 19/04/2002 y

N 1405-2005-Cusco, del 07/11/2006
N 3578-2001-Callao, del 19/04/2002 y

N 1888-2005-Lima, del 17/04/2006,

N 4094-2001-La Libertad, del

14/05/2002 y publicada el 31/07/2002
N 2323-2005-Arequipa, del 06/04/2006,

30/05/2003
N 638-2006-Lima del 25/09/2006,

N 1253-2002-Ica, del 13/03/2007 y

09/10/2008
N 1394-2002-Lima, del 18/09/2002 y

15/08/2006, publicada el 05/01/2007
N 1928-2006-Ayacucho
N 2570-2002, publicada el 30/05/2003
N 2103-2006-Lima
31/01/2003
N 2971-2006-Arequipa, del 17/05/2007,

N 3194-2002-La Libertad, publicada el

05/05/2003
N 3805-2006-Lima, del 12/12/006
N 3800-2002-Arequipa, del 26/05/2003,

N 5168-2007-Lima, del 10/11/2008,

N 36-2003-Arequipa, publicada el
01/12/2003
N 909-2008 de 24/07/2008, publicada el

01/12/2008
15/07/2003 y publicada el 01/12/2003
N 1874-2008-Lima, del 30/10/2008
N 4286-2008-Cusco, del 27/01/2009
N 1603-2003-San Ramn
N 4623-2008-Lima, del 22/01/2009
N 1686-2003-Lima, del 21/11/2003
N 5323-2008-Lima, del 02/07/2009
N 2674-2003-Arequipa, del 24/08/2003

y publicada el 31/01/2005
N 223-2009-Arequipa
24/08/2004
N 1649-2009-Lima, del 13/08/2009,

N 100-2004-La Libertad
08/03/2009, publicada el 30/09/2010
N 412-2004-Santa, del 18/05/2005
N 2311-2009-Lima Norte, del 15/12/2009
N 765-2004 del 07/07/2005 y publicada

el 31/08/2006
N 3867-2009-Cusco, del 03/10/2010
N 4295-2009-Lima, del 20/05/2010
03/07/2006
N 5323-2009
11/05/2011, publicada el 30/01/2012
N 661-2010-Lima, del 01/07/2011
N 2230-2004-Ayacucho, publicada el
31/07/2006
120
Qu dice Jack Bigio

io
Chrem?
No hay duda que si se enfrentan dos
titulares de derechos reales, quien tendr preferencia en virtud del principio de prioridad ser aquel que inscribi primero; esto es confirmado por la
primera parte de este artculo. Pero si
se trata de un enfrentamiento entre un
derecho personal y uno real, y a esto
alude la segunda parte del artculo 2022
del Cdigo Civil, tendr preferencia el
titular del derecho real, porque goza de
oponibilidad erga omnes, que no tiene
el derecho personal, y adems porque
el derecho real goza de lo que se llama
energa persecutoria, de la que tambin
carece el derecho personal.
-
N 1112-2010-Lima, del 11/04/2011,

N 1296-2010-Lima, del 18/04/2011
N 3321-2011-Lima, del 30/05/2013
N 3434-2012-Lima, del 21/08/2013
No obstante, algunas pocas sentencias extraviadas dieron preferencia al embargo inscrito
(casaciones recadas en los Expedientes

N 2807-99, N 2429-2000, N 2515-2000,
N 3711-2000, N 403-2001, N 2683-2001,
N 2575-2002, N 527-2003, N 1927-2003
N 1969-2003 y N 333-2003 98, que son
prcticamente las nicas), pero su pequeo
nmero99, aunado al hecho de que en la
ltima dcada no se conocen sentencias
con el criterio extremista 100, hace concluir que existe una abrumadora y reiterada
corriente jurisprudencial que estima la tercera inmobiliaria con la presentacin del
documento de fecha cierta.
Por lo dems, en la actualidad el debate
ha quedado zanjado por la Corte Suprema
mediante la Casacin N 2311-2009-Lima
Norte, de 15/12/2009, que establece doctrina
jurisprudencial vinculante del artculo 22 de
la Ley Orgnica del Poder Judicial:
TERCERO.- Que, este Supremo Tribunal, debe destacar como ya lo ha hecho
en Casaciones anteriores, que el segundo
prrafo del artculo 2022 del Cdigo
Civil, prescribe una excepcin al principio de prioridad previsto por el artculo
2016 del referido Cdigo, pues seala
que al oponer derechos de diferente naturaleza se deben aplicar las disposiciones del Derecho comn. En este sentido
ha de sealarse que la inscripcin de un
98 A veces se pretende engaar a los menos avisados hacindoles pasar gato por liebre, como sucedi con la reciente Casacin N 4448-2010-Arequipa, del 29/08/2012, que en realidad no resolvi el fondo, pues se limit a despachar la cuestin,
mediante apretada decisin 4-3, con un argumento exclusivamente procesal: debe sealarse que los argumentos esgrimidos en el recurso se encuentran orientados al reexamen del material probatorio, situacin no prevista en sede casatoria (6 considerando). Por tanto, esta desafortunada sentencia no implica cambio de criterio alguno, pues no se ingresa en
la cuestin de mrito. Un comentario sobre este tema puede verse en: GONZALES BARRN, Gunther. Hasta cundo
seguiremos engandonos con una inscripcin como panacea para todos los males?. En: Actualidad Jurdica. Gaceta
Jurdica, N 232, Lima, marzo 2013, pp. 79-80.
99 En un claro afn de distorsionar la realidad (NINAMANCCO, Fort. Ob. cit., p. 35), se llega a citar como favorables al
embargo las sentencias que declaran infundada la demanda, empero en ellas no se modifica en lo absoluto la doctrina prevaleciente, pues se limitan a establecer que el tercerista no pudo acreditar con documento de fecha cierta la anterioridad
de la transferencia frente al embargo. Es el caso de las casaciones N 1417-2000-Lambayeque y N 720-2011-Lima.
100 Nuevamente se incurre en una falsedad cuando se dice que la tendencia favorable al propietario (no es) claramente dominante (Ibdem, p. 15), cuando en realidad est demostrado que desde hace casi una dcada no se conocen sentencias favorables al embargo sobre la propiedad anterior, por lo que la uniformidad es prcticamente absoluta, pero
en contra de la tendencia de los extremistas. Otro que se engaa a s mismo, sin hacer investigacin alguna es: FERIA
ZEVALLOS, Julio Eloy. La naturaleza de la anotacin de embargo (). Ob. cit., p. 248, cuando dice que hay desconcierto (jurisprudencial) sobre la materia. Estos son ejemplos clarsimos del mediocre nivel de los libros y artculos
de revista que se publican actualmente en nuestro pas.
121

derecho personal en los registros pblicos no convierte a este en real, sino que
conserva su carcter, de tal modo que
ante la concurrencia de un derecho real
(como es el de propiedad) con otro de
distinta naturaleza, prevalece el primero,
ello por aplicacin del Derecho comn
que por mandato del referido artculo se
impone al derecho registral. Este criterio concuerda con la Exposicin de Motivos del Cdigo Civil que, sustentando el
artculo 2022 del anotado Cuerpo normativo, seala: No hay duda que, si se
enfrentan dos titulares de derechos reales, quien tendr preferencia en virtud del
principio de prioridad ser aquel que inscribi primero; esto es confirmado por la
primera parte de este artculo. Pero si se
trata de un enfrentamiento entre un derecho personal y uno real, y a esto alude
la segunda parte del citado artculo, tendr preferencia el titular del derecho real,
porque goza de oponibilidad erga omnes,
que no tiene el derecho personal, y adems porque el derecho real goza de lo
que se llama energa persecutoria, de la
que tambin carece el derecho personal
(Bigio Chrem, Jack. Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil. Lima, Cultural Cuzco Sociedad Annima, Editores,
mil novecientos noventa y ocho, pgina
doscientos veinticuatro).
()
SEXTO.- Que, en autos se denuncia la
inaplicacin de los artculos dos mil diecisis, dos mil catorce y dos mil doce
del Cdigo Civil. Respecto del primero
de los artculos citados se debe considerar que este regula el principio de Prioridad Registral, segn el cual los derechos
que otorgan los Registros Pblicos estn
determinados por la fecha de su inscripcin. Debe entenderse, sin embargo, que
dicha prioridad rige solo cuando se trata
de confrontar dos derechos con posibilidad de concurrencia registral, lo que
122
ocurrira si nos encontramos ante derechos de igual naturaleza; as se establece en la Exposicin de Motivos del
Cdigo Civil cuando, refirindose al artculo dos mil diecisis citado, seala:
Este artculo reconoce el principio de
prioridad de rango, que es la que se produce respecto de derechos sucesivamente
inscritos con posibilidad de concurrencia registral. En este caso, los derechos
inscritos no se excluyen pero s se jerarquizan en funcin de la antigedad de
su inscripcin. () Esto se produce, por
ejemplo, cuando un acreedor hipotecario,
sin importar cuando se celebr el contrato
de hipoteca, logra su inscripcin con una
fecha determinada, digamos del primero
de diciembre de mil novecientos ochenta
y cuatro. Posteriormente el quince del
mismo mes, un segundo acreedor hipotecario, tambin sin importar la fecha del
contrato de hipoteca lo inscribe. Es evidente que el primero tendr prioridad
de rango sobre el segundo () (Bigio
Chrem, Jack. Ob. cit., pgina doscientos
once).
()
DCIMO.- Que, de conformidad con lo
expresado en el anterior considerando,
y atendiendo a la necesidad de que la
Corte Suprema de Justicia acte necesariamente como un rgano jurisdiccional que siente lneas jurisprudenciales,
lo cual constituye su verdadero rol institucional, y en tanto no se promueva
un pleno casatorio, conforme al artculo
400 del Cdigo Procesal Civil, esta Sala
Suprema resuelve establecer en concordancia con lo normado en el primer
prrafo del artculo 22 del Texto nico
Ordenado de la Ley Orgnica del Poder
Judicial, que los fundamentos tercero y
sexto de la presente sentencia constituyen principios jurisprudenciales de obligatorio cumplimiento para las instancias
judiciales de mrito, esto considerando

las particularidades del presente caso, en
el que el derecho real ha nacido con anterioridad a la inscripcin del derecho personal (finalmente, la tercera se declar
fundada).
El Mximo Tribunal ha reiterado esta misma
doctrina en casos sucesivos, por lo que la
cuestin est resuelta claramente a favor del
propietario con fecha anterior al embargo,
como en las casaciones recadas en los expedientes N 5323-2009-Lima, del 02/07/2009,
N 4295-2009-Lima y especialmente la
N 3321-2011-Lima y N 3434-2012. Por lo
dems, los jueces superiores del pas, reunidos en el Pleno Jurisdiccional Nacional Civil,
del 20 de octubre de 2012, llegaron a la conclusin, por amplia mayora (62 votos contra
7), que el propietario no inscrito puede alzar
el embargo si su ttulo es de fecha anterior101.
En suma, existe un cordn umbilical entre la
paradigmtica ejecutoria del 23 de marzo de
1907 sin dudas, pionera y el precedente
que ha dictado la Corte Suprema, de fecha
15 de diciembre de 2009, pues durante ms
de un siglo se ha mantenido una doctrina casi
uniforme a favor del propietario.
III. El artculo 2022, 2 prrafo, del
Cdigo Civil no regula los efectos
del embargo
El registro declarativo constituye el criterio
de preferencia para dirimir derechos incompatibles sobre el mismo bien, y por cuya virtud, el ttulo inscrito se opone frente al no
inscrito (art. 2022, 1 prrafo, CC). Ntese
que en este caso no tiene preferencia el
ttulo ms antiguo (salvo que ninguno de los
contendientes tenga registro o el que lo sea

carezca de buena fe: art. 1135 del CC), sino
el ttulo inscrito, aunque pudiera ser de fecha
posterior. No obstante, el legislador quiso
establecer excepciones a este principio, y por
ello consagr en el segundo prrafo del artculo 2022 del CC una tpica oracin adversativa, es decir, una afirmacin secundaria
que niega la afirmacin principal y, en consecuencia, la nica manera de que ambas
oraciones puedan ser interpretadas en forma
lgica es considerar que la secundaria resulta
ser una excepcin de la principal.
En tal sentido, la regla primaria dice que la
oposicin de derechos reales se resuelve a
favor del derecho inscrito (1 prrafo), mientras la regla secundaria seala que en otro
tipo de conflictos se aplican las disposiciones del derecho comn (2 prrafo). Si ello
es as, entonces la oracin principal consagra al registro como criterio de preferencia,
mientras la oracin secundaria recurdese
que es adversativa lo niega, por lo cual esta
se entiende muy fcilmente: si la regla general utiliza el registro, entonces la excepcin
implica que el registro no sirve de criterio de
preferencia, y por eso se trata de una regla
de negacin frente a la anterior. Por tanto, en
un determinado tipo de conflicto, la regla de
preferencia no est dada por el registro, sino
por las disposiciones del derecho comn,
esto es, por la preferencia del derecho real
sobre el personal o por la simple antigedad
del ttulo.
Si bien el artculo 2022 del CC regula el conflicto de derechos, no obstante, el embargo
no es un derecho, pues se origina en una
medida judicial dictada sin contradictorio102,
101 El texto de las actas del Pleno puede verse en: <www.gunthergonzalesb.com>.
102 El procedimiento judicial pertenece al mundo del Derecho adjetivo: en l se comprueba la existencia del derecho reclamado y se impone su cumplimiento, pero no se le mejora ni altera en su naturaleza. El crdito no se hace de mejor condicin por efecto o consecuencia de haber sido judicialmente reclamado; y la reclamacin no asegura al actor su triunfo si en
ella interfieren otras fundadas en mejor derecho. Siendo ello as, porque la reclamacin no mejora la condicin del crdito,
se entiende muy bien que lo que el embargo y su anotacin aseguran es, ms que el derecho del actor reclamante, la efectividad de la medida judicial que lo ordena () podemos ahora concluir que no hay incoherencia legal en el hecho de que
123

a solo pedido del acreedor y sin declaracin
de certeza sobre la titularidad del bien, por lo
que es imposible que se constituya un derecho definitivo e irrevocable cuando su gnesis se encuentra en una medida ejecutoria
dispuesta por el juez con mnimos elementos
de juicio; por tanto, siempre puede enmendrsele mediante la oposicin del propietario a travs de la tercera. Este es el fundamento decisivo por el cual el embargo debe
ceder frente al derecho de propiedad acreditado en forma suficiente, aun sin inscripcin, pues una medida superficial del juez
no puede oponerse a la propiedad, que tiene
valor de prerrogativa fundamental (art. 70 de
la Const.) y de derecho humano (art. 21 de
la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos).
En suma, el artculo 2022 del CC no
regula los presupuestos ni los efectos del
embargo, por lo que se trata de una norma
inaplicable para resolver la presente cuestin103. En buena cuenta, el problema es procesal, no sustancial, pues una medida con
debilidad intrnseca no puede gravar la propiedad ajena.
IV. Conclusin: el juez no puede crear

derechos sobre la base de medidas de pura ejecucin, sin previa
declaracin de certeza, como se
pretende con el embargo de bienes ajenos
La propiedad es el ttulo jurdico que compendia un conjunto de posiciones normativas
favorables a un sujeto, cuyo fin es satisfacer
su inters en el aprovechamiento de una cosa
en relacin con los terceros, sin lmite temporal, pero en el contexto regulador y limitador de la interrelacin humana y de la funcin social104.
Dentro de estas posiciones ventajosas se
encuentran las libertades o privilegios materiales (de uso y disfrute), los poderes de
intervencin jurdica (disposicin) y tambin la proteccin frente a los ataques de terceros (inmunidad). Esta ltima puede definirse como la especial situacin de tutela que
imposibilita o anula las agresiones jurdicas
contra el derecho mismo, o que permite reaccionar cuando se producen afectaciones a su
ejercicio. En buena cuenta, la inmunidad se
materializa en el conjunto de mecanismos
la misma ley que hace prevalecer el derecho real inscrito sobre el anterior no inscrito que se oponga a l o le sea incompatible, niegue las ventajas de la prioridad sustantiva al crdito preventivamente anotado: GORDILLO CAAS, Antonio.
El principio de inoponibilidad.... Ob. cit., p. 535.
103 El texto de NINAMANCCO, Fort. Ob. cit., hace un esfuerzo intil, pues toda su argumentacin, que se centra bsicamente en el artculo 2022 del CC, no tienen relacin alguna con el tema controvertido, pues dicha norma es inaplicable al
embargo, que no es derecho. En consecuencia, el libro que ha publicado al respecto falla en la premisa, por lo que todo
el razonamiento posterior es simplemente errado.
Por el mismo error de base, es irrelevante el artculo de: PASCO ARAUCO. Ob. cit., pp. 100-105, quien adems se entretiene en criticar las posturas que se basan en la exposicin de motivos del Cdigo Civil, porque tiene 30 aos de antigedad (sic), aunque al parecer se ha olvidado que cuando se trata del artculo 911 del CC, sobre la posesin precaria,
all s sostiene que debe primar la letra de ese Cdigo de 30 aos. Curioso caso de argumento por conveniencia: cuando
la letra de la ley conviene a sus propsitos (cules?), entonces hay que seguirla; pero cuando, segn cree, no, entonces
debe olvidarse del texto legal. Otra falacia en la que se incurre es igualar un embargo trabado contra el deudor del proceso
ejecutivo que lo afecta por ser parte del proceso, por lo que los terceros posteriores sufren la afeccin por efecto de la
norma procesal (art. 656 del CPC), y no por el 2022 del CC, con relacin a un embargo injusto e ilegtimo trabado contra persona ajena al proceso de ejecucin. Diferentes hiptesis, diversas soluciones. La igualacin de ambas solo demuestra que no hay argumentos.
104 ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Ilcitos atpicos. Editorial Trotta, Madrid, 2006, p. 48.
124

que protegen al propietario frente a las intrusiones del Estado o de particulares, lo que
permite el reconocimiento del derecho y el
restablecimiento de su pleno ejercicio. No
obstante, la inmunidad de la propiedad no
alcanza cuando se enfrenta con diversas
figuras jurdicas, tales como el abandono, la
prescripcin adquisitiva, la confiscacin por
acto ilcito, la prdida del dominio, la expropiacin u otros medios jurdicos previstos
por la ley ordinaria, siempre que tengan
sustento en algn bien o valor protegido
por la Constitucin que en determinadas
circunstancias se considera preferente.
En el caso concreto, la tercera de propiedad es uno de esos mecanismos de tutela de
la propiedad que hacen inmune al derecho
(o inviolable, segn el art. 70 de la Const.),
cuya finalidad es excluir bienes embargados
dentro de un proceso judicial de carcter ejecutivo, bajo la premisa bsica y fundamental
que la responsabilidad patrimonial se ejerce
contra los bienes del deudor, y no de terceros
(art. 642 del CPC). En efecto, resulta demasiado frecuente que los indicios, o la apariencia jurdica que justificaron el embargo, no
coincidan con la realidad material, siendo
posible y muy probable () que se embarguen bienes no pertenecientes al ejecutado.
En estos casos, el ordenamiento jurdico
da prevalencia a la realidad material sobre
los distintos signos aparenciales que hayan
podido dar lugar a errores en el momento
de realizacin de la traba105; por tanto, una
medida judicial como el embargo dictada a
pedido del acreedor con elementos de juicio
meramente superficiales, sin contradictorio,
ni declaracin de certeza sobre la titularidad
de los bienes afectados no puede derogar
la propiedad ajena, ni convertirse en derecho oponible frente al verdadero titular. En
te
del autor
Nadie puede ser despojado de un
derecho legtimo por la desaprensiva
medida de embargo dictada por algn
juez en el transcurso de un proceso
ejecutivo, sin anlisis completo y plenario sobre la pertenencia del bien al
deudor, pese a lo cual se sostiene a
veces que dicho mandato superficial
permite gravar de modo inexorable
la cosa afectada, por el solo hecho de
la apariencia.
efecto, el tribunal est investido de potestad

para hacer lo que puede hacer el ejecutado,
pero no se puede extender ms all su actividad. Consiguientemente, y por ejemplo, si
el ejecutado solo puede realizar actos de disposicin sobre su patrimonio, no sobre patrimonios ajenos, tampoco podr hacerlo el tribunal, siendo en caso contrario esos actos
nulos o anulables106.
El derecho de propiedad no puede ser tan
endeble como para admitir que una resolucin judicial sumaria sin contradictorio ni certeza tenga la virtualidad de derogar los derechos legtimamente adquiridos
y protegidos frente a terceros. El artculo
70 de la Constitucin seala que la propiedad es inviolable, pero eso sera una declaracin lrica si un acto judicial decidido en
forma superficial como cuando se ordena
un embargo, basado en meras apariencias
pudiese desmoronarlo. No pueden crearse
derechos sobre la base de resoluciones de
105 MONDJAR PEA, Mara Isabel. El sistema espaol de oponibilidad. Ob. cit., p. 720.
106 MONTERO AROCA, Juan. El proceso de ejecucin. Ob. cit., p. 515.
125

urgencia, a pedido del acreedor, sin mayor
contradictorio, que por obvia razn no deciden, ni pretenden hacerlo, sobre la titularidad
de los bienes que se afectan.
En sentido metafrico, es evidente que un
primer piso de madera no podra sostener
una segunda planta de concreto armado; lo
cual significa que es inadmisible una consecuencia que no tenga relacin lgica con la
premisa. Pues bien, con tal smil, es sencillo entender que la premisa de un embargo
dictado por un juez sin certeza, sin contradictorio, con elementos superficiales (premisa) no puede afectar de modo irrevocable
un derecho como la propiedad, que es inviolable segn la Constitucin (conclusin, que
nadie discute). La falta de lgica entre uno y
otro enunciado es evidente, pues nadie puede
ser despojado de un derecho legtimo por la
desaprensiva medida de embargo dictada por
algn juez en el transcurso de un proceso ejecutivo, sin anlisis completo y plenario sobre
la pertenencia del bien al deudor, pese a lo
cual se sostiene a veces que dicho mandato
superficial permite gravar de modo inexorable la cosa afectada, por el solo hecho de
la apariencia.
Por tanto, si el juez tiene la potestad de
embargar bienes con la sola versin unilateral del acreedor a efectos de tutelar el crdito de modo urgente, pero sin las garantas previas de contradiccin, bilateralidad e
igualdad, entonces la consecuencia es que se
trata de una medida dictada sin certeza suficiente sobre los hechos, y en tal contexto es
lgico suponer en la presencia de errores, por
lo cual, la ventaja que se le otorga al acreedor para solicitar la traba en forma sencilla,
empero, debe equilibrarse con la posibilidad que se le dispensa al tercero para lograr
que el juez enmiende su error, originado por
el apresuramiento y la urgencia, a travs del
proceso de tercera107. En consecuencia, la
debilidad intrnseca de las medidas judiciales ejecutivas, por su carcter superficial, se
compensa o equilibra con el mecanismo procesal destinado a advertir de esa errata108. Lo
contrario implicara una solucin irracional:
el juez se equivoca al haberse guiado por
meras apariencias, al no contar con el necesario debate dialctico entre las partes enfrentadas, no obstante, se le negara al propietario la posibilidad que ese mismo juez corrija
la equivocacin, pues el resultado concreto
sera que el embargo, una vez inscrito en el
registro, no podra alterarse bajo ningn concepto. Una salida de este tipo no es otra cosa
que disfrazar la arbitrariedad y el abuso bajo
la vestimenta harapienta de un sistema jurdico fundado en el formalismo extremo.
Por su parte, el Tribunal Constitucional
Peruano ha sealado con claridad, en diversas sentencias, que el contenido de la propiedad incluye necesariamente la proteccin
del derecho sobre las interferencias externas
ilegtimas, a lo que denomina garanta de
indemnidad109; por tanto, la propiedad no
107 Esta necesidad de equilibrio se conoce desde antiguo: DAZ-BAUTISTA CREMADES, Adolfo. El embargo ejecutivo
Ob. cit., pp. 146-149.
108 La Casacin N 3321-2011-Lima, del 30/05/2013, anul una errada sentencia de vista que haba establecido la doctrina
la propiedad no inscrita no es verdadera propiedad (y de la cual luego se hablar con ms detalle), no obstante, el voto
singular del magistrado Caldern Puertas dice: la tercera es un acto excepcional pues detiene un remate judicial, por
consiguiente su naturaleza es de orden restrictiva, lo que implica una grave confusin de ideas, pues la tercera no es
ninguna medida excepcional, sino el mecanismo jurdico de equilibro que permite corregir los errores del juez de la ejecucin, pues este dicta embargos por solo apariencias o suposiciones, sin certeza ni contradictorio. En buena cuenta, si se
permite embargar a solo pedido del acreedor, entonces se habilita un medio compensatorio para enervar los errores que
surgen de medidas superficiales.
109 Primera sentencia: El derecho de propiedad privada, reconocido por el artculo 2, inciso 17 de la Constitucin, constituye un derecho fundamental cuyo mbito de proteccin o contenido garantiza las facultades de uso, usufructo y la
libre disposicin del bien. Pero, la comprensin constitucional de la propiedad es ms amplia y, prima facie, comprende
126

puede perderse por causa extraa o por el
solo querer de terceros, y evidentemente
una medida judicial dictada con un simple
conocimiento preliminar de los hechos, sin
contradictorio y sin certeza, no puede crear
derechos, no puede establecer situaciones
firmes y definitivas, que en realidad son
incompatibles con la natural debilidad de la
resolucin judicial de embargo. En tal contexto, si se sostuviese que el embargo deba
mantenerse en agravio de la propiedad ajena,
por ms patente que sea el error en el cual
haya incurrido el juez para ordenar su traba,
entonces se tratara claramente de una causa
extraa, anmala y arbitraria de interferencia sin justificacin alguna, pues si la propiedad es un derecho fundamental, entonces
la grave restriccin que sufre el propietario
(embargo indebido) solo podra permitirse
excepcionalmente si hubiese algn principio
o bien constitucional de tipo contrario que
debiera protegerse en el caso concreto (ponderacin). Pues bien, qu principio fundamental autoriza a que un acreedor pueda ejecutar los bienes de terceros? La respuesta
es muy simple: Ninguno. Por tal motivo, la
inmunidad de la propiedad, que tiene carcter
constitucional, no puede perderse por razones tan burdas y vacas de contenido, como
la seguridad jurdica (de quin? Obviamente, la del propietario, no), reducir los
costos de transaccin (es acaso un principio del derecho?), la publicidad registral
(desde cundo el registro es un fin constitucional, cuando en el mejor de los casos es un

medio, una regla tcnica y nada ms).
La cuestin es tan evidente que hasta la
Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado en el sentido de que la
propiedad no inscrita igual debe reconocerse
como un derecho plenamente eficaz y oponible frente a un mandato judicial arbitrario,
por lo que no se necesita inscribir el derecho
en un registro pblico, pues basta exhibir el
ttulo para que el Estado respete la propiedad
(Caso Tibi vs. Ecuador, Sentencia de fondo,
07/09/2004):
213. Se ha probado que fueron incautadas las pertenencias que el seor Daniel
Tibi tena en su poder al momento de
su detencin (). El Estado no ha controvertido este hecho, sino seal que
cuando el juzgado solicit al seor Tibi
la demostracin de la preexistencia y
propiedad de los bienes incautados, lo
nico que este hizo fue sostener que en
autos constaba la propiedad de tales bienes. Segn el Estado, esto no es suficiente para demostrar la propiedad conforme a derecho. ().
215. La legislacin ecuatoriana dispone
que los bienes incautados a un detenido
le sern restituidos, cuando as lo disponga el juez. En el presente caso, existe
adems la garanta de indemnidad o conservacin de la integridad del patrimonio de la persona. La inviolabilidad de

la propiedad a la que se refiere el artculo 70 de la Constitucin debe interpretarse no solo como prohibicin de intervenciones en el libre ejercicio o goce de los mencionados atributos clsicos del derecho de propiedad, sino tambin como
garanta de indemnidad. As las cosas, el derecho de propiedad garantiza la conservacin de la integridad del patrimonio de la persona y, por consiguiente, prohbe la indebida detraccin del mismo (Exp. N 00043-2007-AA/TC, 6 fundamento jurdico).
Segunda instancia: 7. En este orden de ideas este Tribunal destaca que el derecho de propiedad se caracteriza, entre otras
cosas, por ser: () b) un derecho irrevocable, en el sentido de reconocer que su extincin o transmisin depende de la
propia voluntad del titular y no de la realizacin de una causa extraa o del solo querer de un tercero, salvo las excepciones que prev expresamente la Constitucin Poltica (Exp. N 5614-2007-AA/TC, 7 fundamento jurdico, en el proceso de amparo seguido por Aspllaga Anderson Hermanos SA contra Instituto Nacional de Desarrollo y Proyecto Especial Jequetepeque-Zaa, de 20/03/2009).
Tercera sentencia: De conformidad con lo dispuesto por el artculo 70 de la Constitucin, el derecho de propiedad garantiza que ninguna persona pueda ser privada de su propiedad y que tampoco pueda ser objeto de intromisin o afectacin
(Exp. N 022-2007-AA/TC, 5 fundamento jurdico, de 03/08/2009).
127

una decisin judicial que orden la devolucin de los bienes del seor Tibi, que
no ha sido ejecutada a pesar de haber
transcurrido casi seis aos desde que fue
emitida. ().
217. En el presente caso, el seor Tibi
se hallaba en una posesin no controvertida de los bienes al momento de su
detencin. Dicha posesin fue documentada por un agente estatal cuando levant
la correspondiente acta.
218. Es generalizada la admisin de que
la posesin establece por s sola una presuncin de propiedad a favor del poseedor y tratndose de bienes muebles vale
por ttulo. Esta Corte considera que el
artculo 21 de la Convencin protege el
derecho de la propiedad en un sentido
que comprende, entre otras cosas, la
posesin de los bienes.
219. Por lo que toca al automvil que
conduca al seor Tibi cuando fue detenido, si bien se trata de un bien mueble
registrable, este registro es necesario
para el solo efecto de la oponibilidad
ante el reclamo de los terceros que
pretende tener algn derecho sobre el
bien110. En el presente caso no consta que
persona alguna haya reclamado la propiedad del automvil que se encontraba en
poder del seor Tibi, por lo cual no debera presumirse que no le perteneca dicho
bien. En consecuencia, era procedente

respetar la posesin que ejerca.
220. En suma, los bienes incautados al
seor Tibi, al momento de la detencin,
se encontraban bajo su uso y goce. Al no
serle devueltos, se le priv de su derecho
a la propiedad. El seor Tibi no estaba
obligado a demostrar la preexistencia ni
la propiedad de los bienes incautados
para que estos le fueran devueltos 111.
Por otro lado, si se admite que el acreedor
mantenga el embargo, aun cuando el bien no
pertenezca al deudor, por el solo hecho de
inscribir la medida judicial, entonces resultara que la decisin superficial del juez, con
escasa o nula cognicin, habra despojado
automticamente al titular del derecho, sin
proceso y sin derecho de defensa. Una situacin como la descrita es contraria a los cnones ms elementales de lo que hoy se conoce
como Derecho Justo, pues contraviene el
orden pblico internacional en el que existe
consenso respecto a la relevancia del debido
proceso, sin excepciones112, sin perjuicio
que la sentencia del proceso ejecutivo solo
vincula al deudor, y no a terceros ajenos,
por lo que tambin se infringe el derecho
de tutela judicial efectiva, que implica juzgar y ejecutar lo juzgado dentro de sus propios trminos (art. 139 de la Const., art. 4 de
la LOPJ), lo que autoriza que la sentencia
sea exigible frente al demandado-obligado,
110 La Corte Interamericana define magistralmente el registro declarativo en cuanto el propietario no necesita la inscripcin
para ser reconocido como tal; por el contrario, el registro adquiere relevancia cuando un propietario se enfrenta a un tercero que tambin reclama el bien, por tanto, se tienen dos titulares en conflicto; por lo que el registro, solo en ese caso, se
convierte en criterio de preferencia entre ambos; pero el embargo no es un derecho, sino una medida ejecutiva urgente
dictada sin contradictorio, sin certeza y sin cognicin sobre la propiedad del bien afectado.
111 El rgano jurisdiccional debe respetar al propietario, aun cuando su ttulo no se encuentre inscrito y, por ello, la Corte Interamericana impone el deber del Estado de restituir los bienes a su titular.
112 El acceso a la justicia y el debido proceso se consideran normas internacionales de ius cogens, lo cual significa que son
inderogables por los Estados, aun si no los hubiesen reconocidos en tratados: ACOSTA ALVARADO, Paola Andrea. El
derecho de acceso a la justicia como norma de ius cogens segn la jurisprudencia interamericana. En: VV.AA. Apuntes
sobre el Sistema Interamericano, Universidad Externado de Colombia. Bogot, 2009, pp. 24-27.
128

pero no con relacin a los terceros (art. 642
del CPC)113.
En suma, el proceso de tercera tiene sustento constitucional, pues sirve para defender
el derecho fundamental de propiedad, que es
inviolable, as como al debido proceso de las

personas que no han sido comprendidos en
la ejecucin judicial, pero que sin embargo
resultan afectados en sus intereses econmicos (arts. 70 y 139 de la Const.)114.
113 De conformidad con el artculo 139 inciso 2 de la Constitucin, toda persona sometida a un proceso judicial tiene derecho a que no se deje sin efecto aquellas resoluciones que han adquirido la calidad de cosa juzgada, ni modificar su contenido, ni retardar su ejecucin.
El Tribunal Constitucional, sobre el tema, ha sostenido que este derecho garantiza al justiciable que las resoluciones que
hayan puesto fin al proceso judicial no solo no puedan ser recurridas a travs de medios impugnatorios bien porque estos
han sido agotados, bien porque ha transcurrido el plazo legal para interponerlos sino tambin que el contenido de las
mismas no pueda ser dejado sin efecto ni modificado, ya sea por actos de otros poderes pblicos, de terceros o, incluso,
de los mismos rganos jurisdiccionales que resolvieron el caso (STC Exp. N 04587-2004-AA/TC, f. j. 38). En el mbito
de los procesos constitucionales, este derecho encuentra una configuracin expresa en el artculo 22, primer prrafo, del
Cdigo Procesal Constitucional, el cual dispone que la sentencia que cause ejecutoria al interior de estos procesos se
acta conforme a sus propios trminos por el juez de la demanda.
La ejecucin de las sentencias en sus propios trminos, ha dicho el Tribunal en la STC Exp. N 01939-2011-PA/TC, constituye una garanta a favor de las partes procesales con el fin de evitar que se reabra el debate ya clausurado por la sentencia firme. En este sentido: (no) resulta admisible que los contenidos de una resolucin estimatoria puedan ser reinterpretados en va de ejecucin y que incluso tal procedimiento se realice de forma contraria a los propios objetivos restitutorios
que con su emisin se pretende. Producida una sentencia estimatoria, y determinado un resultado a partir de sus fundamentos, es indiscutible que no pueden, estos ltimos, ser dirigidos contra la esencia de su petitorio, de manera tal que este
termine por desvirtuarse (STC Exp. N 01102-2000-AA/TC). En idntica lnea, la sentencia recada en el Expediente
N 00054-2004-AI/TC ha sealado que la cosa juzgada proscribe que las autoridades distorsionen el contenido o realicen
una interpretacin parcializada de las resoluciones judiciales que hayan adquirido tal cualidad. En suma, el derecho a la
ejecucin de las resoluciones judiciales en sus propios trminos presupone una identidad total entre lo ejecutado y lo
establecido en la sentencia.
El Tribunal Constitucional ha expresado reiteradamente esta doctrina, como ocurre en la STC Exp. N 02356-2011-PA/
TC y N 01939-2011-PA/TC.
En tal sentido, el artculo 4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial establece que: no se puede dejar sin efecto resoluciones judiciales con autoridad de cosa juzgada, ni modificar su contenido, ni retardar su ejecucin. Por tal motivo, las
resoluciones de ejecucin tienen como base la regla jurdica nacida para el caso particular que emana de la sentencia, bajo
el entendido que la controversia ya est resuelta por una decisin definitiva, que se constituye en el ttulo, fundamento,
paradigma o causa de las actuaciones y decisiones del juez ejecutor. En efecto, el derecho a la efectiva ejecucin de las
resoluciones judiciales, exigible en la etapa de ejecucin de sentencia constituye la materializacin de la tutela jurisdiccional del Estado respecto de aquello que ha sido definido en una sentencia con la calidad de cosa juzgada. Al respecto,
el Tribunal Constitucional ha establecido que el derecho a la efectiva ejecucin de las resoluciones judiciales, impone
especiales exigencias a los sujetos pasivos del derecho, es decir, a los que se encuentran en principio vinculados y, en
particular, a quienes participaron en calidad de partes del proceso y, desde luego, al propio juez (STC Exp. N 000152001-AI/TC, f. j. 12). En la misma lnea: el derecho a la tutela jurisdiccional () garantiza, entre otros aspectos, que
una sentencia con calidad de cosa juzgada sea cumplida en sus trminos. Como consecuencia de ello, se desprende, por
un lado, un mandato de que las autoridades cumplan lo ordenado o declarado en ella en sus propios trminos y por otro,
una prohibicin de que cualquier autoridad, incluida la jurisdiccional, deje sin efecto las sentencias y, en general, resoluciones que ostentan la calidad de cosa juzgada (STC Exp. N 1569-2006-PA/TC, f. j. 4).
Por ltimo, y en reciente pronunciamiento del Tribunal Constitucional: la etapa de ejecucin de sentencia definitiva
no puede convertirse en sede de un nuevo proceso que modifique o anule los efectos de tal sentencia, precisamente
porque desnaturalizara su finalidad de cumplimiento de lo ya decidido en una sentencia firme, concluyente y definitiva,
que por ello tiene la calidad de cosa juzgada. En dicha ejecucin de sentencia, tanto los respectivos jueces como el Tribunal Constitucional tienen la obligacin especial de proteger y efectivizar lo decidido en la sentencia definitiva, sin que
puedan, en ningn caso, reducir, modificar o aumentar los efectos de lo decidido, incorporar nuevas pretensiones o valoraciones que no fueron objeto de debate en el proceso principal que dio origen a la sentencia definitiva, y menos an,
resolver conforme a su moral subjetiva (Auto TC N 00791-2014-PA/TC, de fecha 15 de julio de 2014, en el caso Mateo
Grimaldo Castaeda Segovia).
114 El Tribunal Constitucional ha establecido recientemente que el proceso (arbitral) que no cita al propietario afectado
deviene en ilegtimo y no produce efectos en su contra, por lo que no le alcanza la cosa juzgada que emana del mismo
(STC Exp. N 03841-2012-PA/TC, del 28/11/2013: 9. En tal sentido debemos tener en cuenta que toda vinculacin de
las partes al proceso tiene como objetivo principal el respeto y cumplimiento de la decisin final asumida (tanto en un
129

Por ltimo, y luego de lo expuesto, queda en
evidencia que el problema del tercerista sin
inscripcin no se resuelve con la falsa polmica levantada en torno al artculo 2022, 2
prrafo, del Cdigo Civil, que es una norma

inaplicable para este caso, por cuya virtud
el debate artificialmente levantado sobre este
punto carece de sentido.
judicial, administrativo o arbitral como en el caso de autos), razn por la que es necesario y obligatorio para el juzgador emplazar y/o comunicar a todas las personas que puedan tener inters en los resultados del proceso, puesto que solo
se puede vincular con la decisin a quien particip vlidamente en este, a contrario sensu, si no se ha emplazado a una
parte en el proceso, sera invlido, y por ende ilegtima la decisin que obligue su cumplimiento. En conclusin no puede
exigirse al actor el cumplimiento de una decisin en este caso emitida en un proceso arbitral emitida sin su participacin y mucho menos sin su conocimiento, por lo que la exigencia del cumplimiento de dicha decisin respecto a aspectos
que competen al actor vulneran su derecho al debido proceso, de defensa y de propiedad). Pues bien, con idntica razn,
esta misma solucin se aplica para cualquier otro proceso.
130
DOCTRINA
LA USUCAPIN SIEMPRE VENCE AL REGISTRO

Por Gunther Hernn Gonzales Barrn*
SUMARIO
I. Conflicto entre la posesin y el registro. II. El registro es un instrumento al servicio de la verdad.
III. La posesin convertida en usucapin se identifica con la verdad. IV. Por definicin, los modos originarios
de adquisicin son ms poderosos que los derivados. V. El principio de fe pblica registral no es aplicable en
este conflicto. VI. El registro cede (es vencido) ante la proteccin de los derechos humanos. VII. Conclusiones.
I. CONFLICTO ENTRE LA POSESIN Y EL REGISTRO
El conflicto se presenta del siguiente modo: el

propietario registral (con ttulo formal) desea
conservar su derecho; mientras tanto un poseedor, amparado en su largo aprovechamiento sobre la cosa, pretende que la situacin de hecho se
transforme en situacin jurdica. Cul de las dos
posiciones prevalece?
lograra incentivar la violencia, ya que la tenencia

podra devenir en titularidad al poco tiempo.
La llamada usucapin contra tabulas se produce cuando entran en conflicto dos situaciones
contradictorias. En primer lugar est el tercero
que confa en la exactitud del registro, por lo que
adquiere de quien aparece como titular y luego
inscribe su adquisicin. En segundo lugar se encuentra el poseedor que ha cumplido los requisitos legales para adquirir por prescripcin, pero
que no ha inscrito su derecho.
Una excesiva tutela del propietario formal terminara privilegiando los derechos del papel,
olvidando la vida, desincentivando la explotacin de la riqueza y dando origen a conflictos sociales de dimensiones insospechadas, ya que los
poseedores de larga data no tendran la posibilidad de que su trabajo expresado durante mucho
tiempo pueda asegurarles la adquisicin de una
titularidad. En buena cuenta, sera premiar al
ocioso especulador, que no hace nada; y por otro
lado, castigar al laborioso productor que genera
riqueza. Esta situacin se presentara, por ejemplo, cuando la usucapin se prohbe o cuando
simplemente se imponen requisitos desmesurados para su actuacin.
El Estado organiza un sistema que permite

contar con un ttulo formal de prueba de los derechos, de esta forma, el comprador o el acreedor
hipotecario podr gozar de certeza respecto de las
adquisiciones que realiza. Precisamente, el registro facilita el conocimiento del estado jurdico de
los derechos mediante la publicidad de los ttulos
referidos a un bien determinado, pero con investidura formal (1). Esta situacin tiene influencia en
Por otra parte, la exagerada proteccin de la posesin, sin un plazo prudencialmente extenso, dara lugar a la disolucin del concepto de propiedad,
pues ambas figuras terminaran confundidas con el
problema social que en ello tambin est implicado. En efecto, una posesin por tiempo reducido,
que termina en usucapin (un ao, por ejemplo),
incentivara conflictos dominicales de todo orden,
pues los ocupantes podran reclamar rpidamente
la adquisicin del derecho. De esa forma, el propietario temera ceder el bien por las consecuencias
negativas de la posesin ajena; y finalmente solo se
* Juez superior titular de la Corte Superior de Justicia

de Lima. Profesor de Derecho Civil y Derecho Registral
de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Universidad de San Martn de Porres y Universidad Inca Garcilaso de la Vega.
(1) Para procurar conseguir la seguridad de los adquirentes
de bienes inmuebles, o de los que dan dinero a prstamo
con garanta sobre bienes inmuebles, se ha procurado
facilitar a los presuntos adquirentes y a los prestamistas
con garantas de inmuebles, ciertas facilidades de
investigacin del estado de dichos inmuebles, tanto en lo
Revista JURiDICA THOMSON REUTERS
II. EL REGISTRO ES UN INSTRUMENTO AL SERVICIO DE LA VERDAD
16 DE DICIEMBRE DE 2013 Ao I N. 51 1
DOCTRINA
dos momentos: durante la fase de conservacin

del derecho, correspondiente al titular inscrito,
y durante la fase de renovacin del derecho, referido a un tercero adquirente. Se puede afirmar,
por tanto, que el fundamento de la publicidad se
encuentra en hacer cognoscible determinados hechos, actos, situaciones o eventos de la vida jurdica, constituidos formalmente, de tal manera que
cualquier interesado pueda conocer esta informacin y asimismo la publicidad sirva para resolver
los conflictos (2), con lo cual se tutelan derechos y
se aseguran adquisiciones. En suma, hay un inters general en que determinadas situaciones sean
cognoscibles por cualquiera, por eso la ley organiza y regula su publicidad (3).
La institucin del registro es un mecanismo
instrumental que apoya la generacin de riqueza
mediante el incentivo de los actos de intercambio,
pero no puede acotar toda la realidad jurdica, rica,
vital, humana, con diversos intereses en juego, con
la dignidad intangible del ser humano de por medio; ni tampoco creerse autosuficiente con el pomposo ttulo de verdad oficial. Por el contrario, en
el mbito de un Estado constitucional y social de
derecho, el registro debe contar con la suficiente
base de justicia que lo haga viable, a efecto de no
reducir las soluciones jurdicas a la bsqueda de la
certeza por encima de toda otra consideracin, y
finalmente se privilegie una justicia de menor entidad, simplemente formal, se seguridad, sin tener
en cuenta el sentido de justicia de la decisin.
Aqu debo citar la afirmacin de la mejor doctrina europea en el sentido que la propiedad se
justifica gracias a la posesin, ya que el ttulo for-
que se refiere a su titularidad, como a su estado de cargas:

Dez Picazo, Luis (1995). Fundamentos de derecho civil
patrimonial. Tomo III. Madrid: Civitas, p. 299.
(2) Pugliatti, Salvatore (1957). La trascrizione. La pubblicit
in generale. Tomo I. Miln: Giuffr Editore, p. 268.
(3) Trimarchi, Pietro (1998). Istituzioni di diritto privato.
Miln: Giuffr Editore, p. 618.
En la doctrina italiana se considera como uno de los
principios fundamentales del sistema la relacin entre
oponibilidad y cognoscibilidad, por el cual se exige que
solo puedan ser opuestos los hechos sobre los que los
terceros puedan procurarse el conocimiento por medio
de la consulta del instrumento publicitario: Ibba, Carlo
(2006). La pubblicit delle imprese. Padua: Cedam, p. 4.
2 Ao I N. 51 16 DE DICIEMBRE DE 2013
mal es solo un medio para lograr la finalidad del

derecho, cual es, el aprovechamiento y disfrute
de los bienes, esto es, poseer. Por tanto, si desde
una perspectiva axiolgica el fin se encuentra en
grado superior al medio, entonces es evidente que
la posesin se encuentra en situacin de primaca
sobre la propiedad (4). En efecto, si el ordenamiento jurdico reconoce el monopolio de un sujeto sobre los bienes, con exclusin del resto, ello solo se
justifica en cuanto ese sujeto debe incorporar ese
bien a la produccin, generar riqueza, mejorar la
economa con beneficio general, obtener rentas
que generen impuestos, etctera.
El derecho no reconoce una propiedad egosta e individualista que se olvida del bien comn.
Eso no es admisible ni social, ni econmicamente.
Tampoco lo es desde una perspectiva moral, pues
sera inaceptable tutelar el dominio de quien se
cruza de brazos y no hace nada con el bien; cuando existen millones de seres humanos que mueren
de hambre, con todo lo doloroso que eso significa.
Por tal motivo, resulta evidente que la usucapin
o adquisicin de la propiedad por efecto de la posesin no puede ser erradicada del derecho, ya que
representa la ontologa misma de la propiedad, su
razn de ser; por encima de cualquier formalismo.
Desde mi perspectiva, no basta con la seguridad
jurdica a rajatabla, esto es, proclamar la verdad
dogmtica del registro y olvidarse de sus lmites
intrnsecos (defectos, inexactitudes, imposibilidad de contradecir la realidad notoria, la posesin, etctera) y de sus lmites extrnsecos (fraude,
mala fe, entre otros). Debemos recordar en este
punto que una seguridad, as entendida, llevar
inexorablemente a una situacin de desorden o
de incumplimiento de la ley (desuso de la norma),
por falta de legitimidad del orden jurdico.
III. LA POSESIN CONVERTIDA EN USUCAPIN
SE IDENTIFICA CON LA VERDAD
El problema jurdico de la propiedad es su

prueba. Cmo saber quin es el propietario de
(4) El fin trasciende al medio, es ms importante que el
medio; en el sistema, es el prius lgico. La posesin tiene

esta importancia central, que no se puede reconocer a la
propiedad: Sacco, Rodolfo y Caterina, Raffaele (2000).
Il Possesso. Miln: Giuffr Editore, p. 9.
Por Gunther Hernn Gonzales Barrn
cada una de las cosas que existen en la naturaleza

fsica? Se trata de una tarea difcil, sino imposible
de dilucidar con absoluta certeza.
Este tema nos lleva directamente a un dilema
filosfico de mayores alcances: preferimos la
verdad (lo absoluto) o la verosimilitud (lo relativo)? La primera es, sin dudas, la opcin racional,
pues la simple apariencia o verdad meramente
probable suena a un torpe consuelo. Pero, qu
sucede cuando la verdad no es cognoscible? En
tal situacin, solo quedara conformarse con lo
poco o mucho del conocimiento que le sea alcanzable a la inteligencia humana.
La usucapin es una transaccin en este debate
filosfico, pero sin renunciar a la verdad. No quiere
decir que debamos privilegiar la simple apariencia
por la imposibilidad de conocer la verdad. Por el
contrario, no se quiere renunciar a la verdad, pero
tampoco apartarse de la apariencia. Por tanto, se
construye una apariencia social, ligada a la vida
del hombre, que funda la verdad. Es asumir que la
ontologa de la propiedad (su ser) se encuentra
en su propia finalidad, esto es, en aprovechar la
riqueza material a efecto de potenciar el disfrute.
En tal contexto, la usucapin se construye como
la realidad misma de la propiedad, pues se trata de
lo nico que tiene existencia comprobable y cierta.
Por el contrario, los ttulos de propiedad formales
(contratos, herencias, etctera) son abstracciones
que siempre pueden atacarse o ponerse en duda
o finalmente derivarse de quien no era el titular.
A diferencia de la titulacin formal, que puede ser o no ser; la posesin es. De esta forma encontramos una realidad externa que manifiesta
la sujecin que una persona ejerce sobre alguna
porcin del mundo en su propio beneficio. Esa
verdad que opera exclusivamente en el mbito
fsico, se convierte en la verdad jurdica. La usucapin es la propiedad (5).
(5) La prueba ordinaria de la propiedad se hace mediante
la prueba de la posesin y el transcurso del tiempo, y

esa es a la vez la realidad de la propiedad. La propiedad
no tiene ninguna naturaleza distinta de la de ser una
posesin modalizada por el transcurso del tiempo. La
propiedad es una posesin investida formalmente con
un ttulo (y tiene por ello vocacin de perpetuidad)
La usucapin se incardina con los aspectos

ms profundos del hombre, de la vida y de su
concepcin del mundo. Se trata, pues, de un hecho visible, notorio, propio de la realidad fsica,
que supera las abstracciones, los formalismos y
las ideas. Es el triunfo de la fenomenologa crtica por sobre el puro idealismo (6); por lo menos
en el mbito de la propiedad. El derecho romano,
precisamente, se basa en cuestiones objetivas de
esencia, ms all de idealismos o subjetivismos.
Este principio es la base justificativa de la usucapin como hecho que identifica la propiedad (7).
[...] La propiedad no existe en s, lo que existe en s es la

posesin como apariencia socialmente significativa. Por
eso la usucapin es algo ms que un medio de prueba
de la propiedad: es la realidad misma de la propiedad:
Alvarez Caperochipi, Jos Antonio (1986). Curso de
derechos reales. Tomo I. Madrid: Civitas, p. 143.
(6) Edmund Husserl es el padre de la fenomenologa,
que descarta el psicologismo y el idealismo, aun cuando
el inters por los fenmenos como esencia de la filosofa
exista ya desde los pre-socrticos. Husserl postula una
vuelta a las cosas mismas, por lo que debe distinguirse
entre el acto de entender (noesis) y el contenido
objetivo del pensar (noema). Las leyes cientficas, por
ser universales y necesarias, no pueden fundarse en
hechos psquicos, que son particulares y contingentes.
La fenomenologa supone reducir el objeto a su
condicin de ser-dado en la conciencia, atendiendo
exclusivamente a su aparecer. Hay que poner fuera todo
lo que no pertenece a ese aparecer, tal como la tradicin,
los caracteres individuales del objeto, la carga efectiva
del investigador. La esencia se capta, no por medio de
la abstraccin, sino cuando esta se hace presente a la
conciencia: Goi, Carlos (2010). Breve historia de la
filosofa. Madrid: Ediciones Palabra, p. 260-261.
(7) Las investigaciones modernas han ido demostrando
siempre que el pensamiento de los clsicos tenda a
valorar y a calificar las actividades humanas relevantes
para el Derecho, segn criterios objetivos, slidos
y sencillos, de manera tal que la interpretacin y
la actuacin del derecho estuviera siempre basada
en fundamentos robustos y no en las bases frgiles
ofrecidas por averiguaciones espirituales complicadas.
Esto, empero, no significa que la jurisprudencia
clsica hubiera prescindido de la voluntad, sino que
la propia voluntad constitua una categora objetiva,
y en cierto sentido, universal, huyendo de la voluntad
del individuo tomado aisladamente: De Martino,
Francesco (2004). Individualismo y derecho romano
DOCTRINA
Esta verdad fenomenolgica no es casual ni azarosa. Si la propiedad es la usucapin, tngase en

cuenta que la usucapin es la posesin. Por tanto,
y finalmente, desde una visin filosfica, la propiedad es posesin; por lo que esta es el fundamento o
razn de ser de aquella. En efecto, nadie puede poner en duda que el ttulo de dominio existe a efecto
de permitir el disfrute pacfico de los bienes. Ello
significa que el ttulo es un medio para lograr el fin;
y en esa perspectiva, la posesin (fin) tiene lugar de
primaca. El evento de la realidad que configura la
propiedad no es cualquier hecho; sino precisamente aquel que lo determina y conforma. La posesin
es un fenmeno al que debe regresarse para evitar
la huida del mundo de la vida (8).
La propiedad es fruto del esfuerzo y del trabajo; y
precisamente la posesin es el trabajo del hombre
aplicado a las cosas. Entonces, la posesin es la causa moral y jurdica de la propiedad; su fundamento
ltimo; el fenmeno social que se erige en su esencia y basamento. Siendo as, el reconocimiento legal de la propiedad en manos de un sujeto requiere,
de una u otra manera, la posesin. De esa forma, la
propiedad no viene a ser otra cosa que una posesin
vestida por el tiempo (usucapin), conforme ya lo
haba dicho Savigny hace dos siglos.
Por tal razn, la prescripcin adquisitiva, o
usucapin, es el medio de convertirse en propietario por efecto de una posesin autnoma y sin
dependencia de otro, que extiende por un largo
perodo de tiempo, y siempre que el anterior titular no muestre una voluntad formal de contradiccin (9). En buena cuenta, la posesin es trabajo,
es riqueza, es el origen de la propiedad.
Por tanto, resulta claro que la usucapin no es
una reliquia histrica de otras pocas, ni un mal
privado. Traduccin de Fernando Hinostroza. Bogot:

Universidad Externado de Colombia, p. 60.
(8) La fenomenologa es la respuesta a una ciencia que se
haba alejado de la conciencia reflexiva, del mundo de la
vida: Gonzlez Garca, Juan Carlos (2004). Diccionario
de filosofa, Madrid: Biblioteca EDAF, pp. 191-192.
(9) Igual modo adquisitivo opera respecto de cualquier
otro derecho real (usufructo, superficie, servidumbre)
siempre que la posesin sea compatible con el pretendido
derecho que se quiera adquirir. No cabe obviamente en
las situaciones jurdico-reales sin posesin (hipoteca).
menor ante la imposibilidad de probar el dominio de manera incontrovertible. Todo lo contrario, pues nos encontramos ante una institucin
jurdica que se radica en el mundo de la vida, no
en el de las meras formas o abstracciones, que
vivifica da a da la propiedad, la hace humana y
social, le da concrecin y efectividad.
Sin la prescripcin adquisitiva, la propiedad
podra reducirse a un conjunto de artificios tcnico-jurdicos, siempre favorables a las clases detentadoras de la riqueza, que por eso mismo dominan los artificios, pero alejado del ser humano
y su sentir. Otra cosa sucede en el sistema jurdico alemn, que pretendi excluir la usucapin
del mbito de los bienes inmuebles, por lo que
dio lugar a un ordenamiento excesivamente formalista, sin vida, reducido a rituales, por lo que
modernamente es objeto de severas crticas (10).
IV. POR DEFINICIN, LOS MODOS ORIGINARIOS
DE ADQUISICIN SON MS PODEROSOS QUE
LOS DERIVADOS
El sistema legal reconoce que los derechos

circulan de mano en mano a travs de distintos
hechos jurdicos que la ley reconoce con tal efecto. Entre esos hechos, denominados modos de
adquisicin de la propiedad, se encuentran el
contrato de transmisin (no todos los contratos producen ese efecto), a veces sumado con la
tradicin, la sucesin hereditaria, la accesin, la
apropiacin y la usucapin, entre otros.
(10) Una crtica actual a los principios que rigen los
derechos reales en el derecho alemn puede verse:

Ebers, Martin (2009). La autonoma del derecho de
bienes en Alemania y la unificacin europea. En Badosa
Coll, Ferrn y Gete-Alonso Calera, Carmen (directores).
La adquisicin y transmisin de derechos reales. Estudio
del derecho cataln y otros sistemas jurdicos. Madrid:
Colegio Notarial de Catalua Marcial Pons, p. 275.
Sin embargo, ya desde antiguo, el BGB alemn, incluso
cuando solo era proyecto, sufri comentarios negativos
respecto a la transmisin de la propiedad fundada en
el formalismo de una inscripcin asentada en alguna
oficina pblica, lo que desconecta la propiedad de la
vida social y de la conciencia popular: Menger, Anton
(2011). Derecho civil y los pobres. Traduccin de Adolgo
Posada. Lima: Jurista Editores, p. 147.
Los modos derivados son aquellos en los cuales se produce un acto de transmisin del derecho, es decir, dos sujetos estn causalmente
vinculados de tal suerte que uno da y el otro recibe. En tal caso, la adquisicin de la propiedad,
por ejemplo, est sujeta y condicionada a que el
transmitente sea titular del derecho; en caso contrario, uno nada transfiere y el otro nada recibe.
El principio general que rige los modos derivados
es el viejo brocardo nemo plus iuris, esto es, nadie da ms derecho del que tiene.
Por el contrario, los modos originarios son aquellos en donde el sujeto se convierte en titular por
encontrarse en la hiptesis que la norma reconoce
como causante del efecto adquisitivo, sin que el
anterior propietario preste su voluntad favorable a
la transferencia o sin que se produzca un fenmeno legal de transmisin (dar y recibir). El caso ms
frecuente, pero no nico, lo constituye la usucapin o prescripcin adquisitiva de dominio, pues
en ella el nuevo titular adquiere por s mismo, por
el solo hecho de poseer, durante un plazo y bajo
ciertas condiciones; sin que el antiguo dueo preste consentimiento o autorice la transmisin.
Las adquisiciones originarias operan ex novo,
ya que el titular estrena el derecho o lo recibe novedosamente, sin vinculacin alguna con el anterior propietario. En tal sentido, aqu no interesa
la regla nemo plus iuris, porque no existe acto
de transmisin del primigenio titular hacia el
nuevo adquirente, ya que este recibe el derecho
por su propia actividad, sin vinculacin causal
alguna con el anterior propietario. Por tanto, en
esta hiptesis se produce un claro rompimiento
de la cadena del dominio, una especie de lnea
divisoria por la cual el titular primigenio termina
su historia; mientras el nuevo titular comienza la
suya sin vinculacin alguna con el pasado.
En las adquisiciones originarias no interesa dilucidar quin es el propietario, pues el dominio
igual se pierde, sea quien fuese el titular previo.
Por tanto, se trata de un mecanismo absoluto
de obtencin de la propiedad, ya que se produce
por s mismo, con el solo cumplimiento de los
presupuestos que la configuran, de manera independiente y sin relacin alguna con el titular
anterior. Siendo as, la historia previa del dominio nada interesa frente al poseedor usucapiente,
por lo que este se impone sobre cualquier ttulo.
Por el contrario, las adquisiciones derivadas estn condicionadas a la existencia del derecho en la
cabeza del transmitente, por lo que estamos en presencia de un mecanismo relativo y condicionado.
El propietario por ttulo originario se opone a
cualquier propietario derivado, ya que el primero no
tiene lmites y adquiere contra cualquiera, sea cual
fuese el ttulo que ostente; por tanto, la usucapin
es ms poderosa que el registro y su tracto sucesivo
(publicidad de actos de transmisin y adquisicin
derivativas). El propietario a ttulo derivado, por
ms inscripcin que tenga, nada puede hacer frente
a la usucapin previa o sobrevenida de un tercero;
por lo cual, o no adquiere el derecho (ya le pertenece al usucapiente), o lo pierde seguidamente.
Esa es la razn de fondo que se encuentra detrs de la doctrina francesa e italiana, para quienes carece de sentido cuestionar la indudable
primaca del poseedor con prescripcin adquisitiva a su favor. La adquisicin del derecho no
est, en efecto, subordinado a la posicin del precedente titular (11).
Incluso los propulsores extremos del anlisis
econmico del derecho estn de acuerdo en que
el registro no es infalible y tampoco registra los
abandonos de la tierra por los antiguos propietarios. En tal caso, el silencio del anterior domino
hace que la posesin del ocupante lo convierta en
propietario (12). Ello implica que la usucapin se
constituye en el mecanismo final para la adquisicin del dominio, pues entra en juego cuando
los registros son errneos, esto es, la posesin
corrige al registro! (13).
El artculo 950 del Cdigo Civil peruano es bastante elocuente. Establece: La sentencia que declara la prescripcin adquisitiva es ttulo suficiente
(11) Bianca, Massimo (2006). Diritto civile 6. La
Propriet. Miln: Giuffr Editore, p. 814.
(12) Posner, Richard (2011). Savigny, Holmes y el anlisis
econmico del derecho. En Thmis. Revista de Derecho.

Segunda poca. Nmero 48. Lima, p. 66.
(13) Textualmente lo dice Posner (Ibdem: p. 67): La
prescripcin adquisitiva es un mtodo para corregir
ttulos en papel, y ajustarlos a los costos de transaccin
del mercado; esto mejora y no desafa el sistema de
derechos de propiedad.
DOCTRINA
para cancelar el asiento del antiguo dueo. De esta

norma se deduce inequvocamente el carcter originario de la usucapin, pues el nuevo propietario
no recibe el bien por transmisin del anterior titular, sino que lo adquiere por s mismo y, en tal condicin, rompe la historia de dominio. Por tanto,
resulta correcto decir que la sentencia declarativa
cancela el asiento del antiguo dueo, pues termina la situacin del propietario anterior y nace una
nueva, pero sin relacin causal entre una y otra.
V. EL PRINCIPIO DE FE PBLICA REGISTRAL NO
ES APLICABLE EN ESTE CONFLICTO
El principio de fe pblica se presenta cuando

el ttulo del transmitente se halla afectado por
alguna causal de nulidad o ineficacia contractual o negocial que puede originar la decadencia
de efectos de los actos sucesivos. Por ejemplo, A
(titular inscrito) vende a B. Luego, B vende a C.
En tal caso la eventual nulidad de la venta entre
A y B, aunque se declare judicialmente, no producir el efecto de privar a C de su adquisicin,
si la causa de nulidad (por ejemplo: ilicitud de
la causa del contrato) no constaba en el registro.
En general, estos conflictos se resuelven teniendo en cuenta la confianza en el contenido del
registro, que se repunta como verdad presunta,
de tal suerte que nadie podr ser privado del derecho adquirido aunque luego se compruebe que
el ttulo del transmitente adoleca de algn vicio
invalidante o aunque dicho ttulo, vlido en un
principio, quede ms tarde sin efecto (14). El sistema jurdico peruano contempla en forma expresa
esta figura en el artculo 2014 del Cdigo Civil.
Ntese que el principio de fe pblica se aplica exclusivamente a favor de un tercero que adquiere en
virtud de un negocio jurdico oneroso y al cual se
protege frente a la nulidad, anulabilidad, rescisin
o resolucin que sufra el acto previo. Es decir, se
trata de un mecanismo de seguridad jurdica que
solo juega cuando se trata de adquisiciones contractuales o derivativas, las cuales pueden decaer
cuando el transferente no resulta ser propietario
como consecuencia de la nulidad de su acto adquisitivo. Este problema, sin embargo, no se aplica en
(14) Angel Yagez, Ricardo (1982). Apariencia jurdica,
posesin y publicidad inmobiliaria registral. Bilbao:
Universidad de Deusto, pp. 119-120.
la usucapin, pues se trata de un modo originario

de adquisicin en el cual no tiene relevancia alguna
la nulidad, anulabilidad, rescisin o resolucin.
Por ejemplo, en el supuesto de un tercero inscrito en el registro frente a un usucapiente quin
vence? Los partidarios del extremismo registral
quieren invocar el artculo 2014, pero esta norma
tiene un mbito estricto de aplicacin, que no se
cruza para nada con la prescripcin adquisitiva.
En efecto, el propietario inscrito est protegido
frente a la nulidad y dems patologas contractuales que pudiera haber sufrido el sujeto, anterior
titular, que le transmiti ese derecho. Por el contrario, el usucapiente no es transmitente del titular inscrito, ni tiene relacin jurdica alguna con
los actuales o anteriores propietarios. Tampoco ha
participado en los negocios jurdicos que constan
en el registro. La usucapin es un fenmeno jurdico ajeno al mundo contractual o negocial, por
lo que sus efectos no pueden ser mediatizados o
anulados por el principio de fe pblica.
En conclusin, el artculo 2014 no regula la
hiptesis de conflicto entre el usucapiente y el
tercero inscrito, por lo que de all nada puede obtenerse. Por otro lado, el artculo 952 del Cdigo
Civil s resulta aplicable y, en tal virtud, la posicin jurdica del poseedor resulta prevaleciente.
Por tal razn, la sentencia que declara la usucapin es ttulo suficiente para cancelar el asiento
del antiguo dueo, cualquiera que este sea, inscrito o no inscrito, pues la norma no distingue ni
podra distinguir.
VI. EL REGISTRO CEDE (ES VENCIDO) ANTE LA
PROTECCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS
Hoy se habla del derecho a la vivienda como

derecho humano de carcter econmico y social,
establecido por diversos tratados internacionales (que se inicia con la Declaracin Universal de
los Derechos Humanos, aun cuando este no es
tratado, y se consagra en el Pacto Internacional
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales);
o el derecho humano a la tierra, derivado de los
derechos humanos a la vida (digna), a la alimentacin, a la salud y al entorno adecuado.
Asimismo, las Cortes Internacionales han sostenido la importancia de la propiedad comunal
indgena, por cuanto debe respetarse la relacin
tradicional que existe entre el hombre y la tierra

como parte de la cultura ancestral (Convenio 169
de la OIT, sobre Pueblos Indgenas y Tribales), y
en donde el suelo no es una simple mercanca materia de circulacin para beneficio de constructoras, inmobiliarias, mineras o trasnacionales. En
tal contexto, nada significa el formalismo registral.
Por ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (Corte IDH en adelante) ha declarado
que la propiedad comunal es ms una forma de
vida, que un bien econmico. El Alto Tribunal se
manifiest as en el caso Comunidad Indgena
Yakye Axa vs. Paraguay:
Los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos cuya interpretacin tiene
que acompaar la evolucin de los tiempos y
las condiciones de vida actuales. Los miembros de la Comunidad poseen una <relacin
omnicomprensiva> con sus tierras tradicionales, y su concepto de propiedad en relacin
con ese territorio, no se centra en el individuo, sino en la comunidad como un todo.
Paraguay reconoce el derecho a la propiedad
comunitaria de los pueblos indgenas, pero,
en el presente caso, no se ha adoptado las
medidas de derecho interno necesarias para
garantizar el uso y goce comunal tradicional.
La Corte IDH ha ordenado, incluso, que los
Estados repongan en la propiedad de la tierra a
los titulares originarios (indgenas), aun cuando
hubiesen cambiado de manos. En esta situacin
nada importa la fe pblica registral o la proteccin de la apariencia, ni la buena fe, pues se est
en presencia de consideraciones jurdicas basadas
en el hombre y no en los intereses pecuniarios. El
mencionado tribunal dice lo siguiente en el caso
Comunidad Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay:
Conforme a la propia legislacin paraguaya,
los miembros de la Comunidad Sawhoyamaxa
tienen el derecho a solicitar que se les devuelva
sus tierras tradicionales, aun cuando stas se
encuentren en manos privadas y no tengan plena posesin de las mismas. Respecto a la limitacin temporal del derecho de recuperacin,
se considera que el derecho que asiste a los
miembros de la Comunidad no ha caducado.
El hombre necesita como elemento vital la vivienda y la tierra, con el fin de solventar sus neceRevista JURiDICA THOMSON REUTERS
sidades ms elementales de descanso, intimidad y

hasta felicidad como individuo con mundo interno,
inseparable de l, y tambin dentro de un contexto
social, pues le sirve de albergue a su familia. La tierra es, muchas veces, la adquisicin de toda una vida
de trabajo y esfuerzo, que otorga paz, tranquilidad
y permite que se ejerzan otros derechos humanos.
Es evidente, pues, que el derecho a la vivienda
adecuada no se basa en el formalismo registral,
sino en la tenencia efectiva de la unidad inmobiliaria que sirve de mbito material de la vida del
ser humano, sustento de paz y tranquilidad individual y familiar. La falta de vivienda no solo atenta contra la dignidad del hombre, sino que impide
a los afectados el goce de muchos de sus derechos
humanos, tanto civiles como polticos, econmicos y sociales. La Organizacin de las Naciones
Unidas advierte que la inobservancia del derecho
a la vivienda se debe, entre otras causas, a la especulacin con la vivienda, las megacompras con
fines de inversin y rpido retorno, los proyectos
de desarrollo de infraestructura a gran escala (15).
Mientras la humanidad est tratando de hacer
efectivo el acceso a la vivienda de los ms pobres,
otros siguen bajo la perspectiva de impulsar la especulacin del suelo como nico mecanismo de
desarrollo y riqueza (para algunos).
En la actualidad se habla tambin del derecho humano a la tierra, como sustento de vida
y dignidad de comunidades, agricultores, seres
humanos; y cuyo reconocimiento permitir que
sus derechos puedan ser ejercidos plenamente.
Comprese esta inquietud social, con la pobre
alocucin de los que siguen anclados en el formalismo de un registro como mecanismo de seguridad jurdica de los adquirentes. Sin duda, el
derecho ha cambiado. Aqu las apreciaciones del
relator temtico de vivienda de la ONU para poner las cosas en su verdadero nivel:
29. Sin un reconocimiento adecuado de los
derechos tanto individuales como colectivos
sobre la tierra, el derecho a una vivienda ade(15) ONU, Consejo de Derechos Humanos (2008).
Informe de la Relatora Especial sobre una vivienda
adecuada como elemento integrante del derecho a un
nivel de vida adecuado, Sra. Raquel Rolnik, y sobre el
derecho de no discriminacin. A/63/275, p. 6.
DOCTRINA
cuada en muchos casos no se puede ejercer

de forma eficaz. No obstante, el derecho a la
tierra no est nicamente vinculado al derecho a una vivienda adecuada, sino que est
integralmente relacionado con los derechos
humanos a la alimentacin, el sustento, el
trabajo, la libre determinacin y la seguridad
de la persona y del hogar y el sostenimiento
de los recursos comunes de propiedad. La
garanta del derecho a la tierra es por tanto
fundamental para la mayora de la poblacin
mundial que depende de la tierra para sus vidas y sustento. En el contexto urbano, el reconocimiento jurdico de los derechos sobre
tierra con frecuencia es crucial para proteger
el derecho a una vivienda adecuada, en particular el acceso a los servicios esenciales y a los
modos de ganarse la vida, especialmente para
los pobres de las zonas urbanas (16).
Todas estas consideraciones se traducen en la
centralidad del hombre, en el reconocimiento
universal de los derechos humanos, en el Estado
constitucional y social de derecho, y en la progresiva implantacin, ya irreversible, de los derechos econmicos, sociales y culturales. Parece
que algunos han quedado atrapados en el pasado
y de ah no pueden salir.
VII. CONCLUSIONES
La exigencia de soluciones razonables, alejada

de dogmatismos, obliga a reconocer la usucapin
como el ltimo mecanismo de certeza de las relaciones patrimoniales sobre las cosas. Siempre se
requiere un instituto de cierre o de clausura que impida continuar con los debates interminables. El fin
de las discusiones es ya, de por s, un bien que el ordenamiento jurdico alienta y necesita para lograr
sus objetivos de paz, estabilidad y mantenimiento
del orden. Esta es una razn de seguridad jurdica.
Ahora bien, la prescripcin adquisitiva tambin
cumple una importante finalidad de justicia, pues
con ella se privilegia la actividad econmica, la
(16) ONU, Consejo de Derechos Humanos (2007). Informe
del Relator Especial sobre una vivienda adecuada como
parte del derecho a un nivel de vida adecuado, Sr. Miloon
Kothari, aplicacin de la Resolucin 60/251 de la Asamblea
General de 15 de marzo de 2006. A/HRC/4/18, p. 11.
gestin productiva, frente a la inaccin daina. La

prescripcin adquisitiva incentiva la produccin y
el trabajo, que finalmente son objeto de reconocimiento legal. El propietario abstencionista, que
simplemente se cruza de brazos, termina despojado por el poseedor que acta y gestiona.
Y por qu se escoge la posesin como base de
justicia para la usucapin o elemento caracterstico? La razn es muy simple: la propiedad es un
medio que sirve a los fines del disfrute; en otras palabras, todos somos propietarios para asegurarnos
el pacfico disfrute de las cosas. En consecuencia,
el derecho es un medio para lograr el fin, que es la
posesin. Por lo dems, la posesin da realidad al
derecho, hace que se cumpla el fin para el cual existe y por el que ha sido reconocido jurdicamente.
La inactividad conlleva una sancin en contra
del titular del derecho, que se origina por su propia desidia; por tanto, el ordenamiento se siente
tranquilo cuando se produce la expoliacin de un
sujeto que acta en contradiccin con los principios que inspiran la regulacin jurdica de los
bienes y la riqueza en general.
La usucapin es el justo medio frente a las titulaciones formales y la sola posesin. Por medio de aquella se consigue respetar el esfuerzo de
quien compra o hereda, pero con la carga social
de explotar y aprovechar los bienes se transforma en derecho luego de una larga inactividad del
titular anterior.
Est claro, pues, que ni siquiera los sistemas
registrales ms perfeccionados, y que producen
una mayor eficacia sustantiva en favor de los derechos inscritos, pueden darse el lujo de prescindir de una realidad fctica tan poderosa como es
el caso de la posesin continuada. Se dice que el
tiempo lo borra todo y, en efecto, el tiempo es el
ms poderoso aliado para extinguir o hacer nacer derechos. La funcin social de la usucapin
es evitar controversias sobre la titularidad de los
bienes a travs de comprobar la posesin por largo tiempo, con lo cual, adems, se regularizan las
situaciones de hecho socialmente ventajosas (explotacin econmica de los bienes) frente a las
situaciones de vacua titularidad sin contenido
social ni econmico, entre las que se encuentran
justamente las emanadas del registro cuando carecen de efectividad y realidad.l
DOCTRINA
CONSTITUCIN DE LAS SERVIDUMBRES

Por GUNTHER HERNN GONZALES BARRN*
ALEJANDRO ESPINOZA SALAZAR**
CAUSAS DE CONSTITUCIN
Normalmente se reconoce las siguientes causas o

modos de constitucin de las servidumbres: acto
de voluntad (contrato, negocio unilateral), ley y
usucapin. Asimismo se admite que no habra
inconveniente en que el testamento sirva tambin de causa para este efecto (1).
CONTRATO
El contrato es el tpico instrumento de cooperacin que utilizan los particulares para satisfacer
sus necesidades de orden patrimonial, ya sea para
atribuirse bienes o pertenencias de bienes, o para
prestarse servicios o abstenciones. As, no resulta extrao que la constitucin de servidumbres
* Profesor de Derecho Civil y Derecho Registral en la

Pontificia Universidad Catlica del Per, Universidad
de San Martn de Porres, Universidad Inca Garcilaso de
la Vega y Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Doctor en Derecho, magster en Derecho Civil y abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per.
Mster universitario en Derecho Constitucional por la
Universidad de Castilla La Mancha (Espaa). Juez superior titular de la Corte de Justicia de Lima. Ha sido
presidente y vocal titular del Tribunal Administrativo
de la Propiedad de Cofopri, presidente y vocal de una
Sala del Tribunal Registral y Notario de Lima.
** Bachiller en Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Estudios de Maestra en Derecho
Registral y Notarial en la Universidad de San Martn de
Porres. Asistente de docencia de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
(1) El establecimiento de servidumbres puede hacerse
a travs de un legado, o en el contexto de una particin
testamentaria realizada por el testador (Lacruz Berdejo,
Jos Luis et l. (1991). Elementos de derecho civil. Tomo
iii-2 (Derechos reales limitados). Barcelona: Jos Mara
Bosch Editor, p. 159).
pueda realizarse a travs de contrato. Tampoco

deja lugar a especulaciones el momento en que se
consuma el nacimiento de la servidumbre, pues,
tratndose de derechos reales sobre predios, entonces es lgico suponer que, a falta de norma, es
aplicable la regla de adquisicin de la propiedad
inmobiliaria, por analoga (artculo 949 del Cdigo Civil). En tal sentido, las servidumbres se adquieren por efecto del solo contrato causal.
Es bueno sealar que el contrato debe expresar
con claridad el nacimiento del derecho real, y no
una mera obligacin personal; por lo dems, las
partes tienen que completar el negocio con los
elementos esenciales, tales como la individualizacin de los fundos, el tipo de servidumbre y
la concreta utilidad que un predio le prestar al
otro. Es necesario cierto nivel de detalle, pues no
existen normas supletorias sobre los tipos de servidumbre y el fin que cumplen (2). En caso contrario, por tanto, existe el riesgo de incurrir en
nulidad por indeterminacin del objeto.
Las servidumbres constituidas por contrato se
rigen por su ttulo constitutivo y, en su defecto,
por las disposiciones de este Cdigo (artculo
1043 del Cdigo Civil).
NEGOCIO JURDICO UNILATERAL
El artculo 1035 del Cdigo Civil seala que el

propietario puede imponer servidumbres, sin
mencionar la aceptacin del beneficiario, por
lo que parece admitir que el titular del predio
sirviente constituya el gravamen por acto unilateral. En nuestra opinin, sin embargo, esa
(2) Guerinoni, E. (2011). Servit prediali. En Gambaro,
Antonio y Ugo Morello (directores). Tratatto dei diritti

reali. Volumen ii (Diritti reali parziari). Miln: Giuffr
Editore, p. 256.
27 DE ENERO DE 2014 Ao II N. 56 1
DOCTRINA
referencia gramatical no es suficiente para llegar

a esa conclusin, ms que en algunas hiptesis
puntuales; as pues, la literalidad normativa no
parece ser suficiente si recordamos que una pretensin fundamental del legislador es realzar la
importancia de la voluntad del propietario del
predio sirviente para constituir la servidumbre,
pero ello no prejuzga la necesidad de la voluntad
del beneficiario (3). Por el contrario, los derechos
fundamentales contenidos en la Constitucin
(libertad de contratacin, libertad de acceder
a la propiedad) rechazan la tcnica de los actos
unilaterales, pues no se considera acorde con el
principio de autonoma privada que los terceros
adquieran derechos de modo forzado, sin su consentimiento; por tanto, este tipo de actos constituyen una ilegtima intromisin en la esfera
jurdica ajena.
Si bien alguien podra sostener que la adquisicin de un beneficio no requiere aceptacin,
sin embargo, un sano criterio de respeto por la
dignidad de la persona exige suscribir la tesis de
que nadie est obligado a recibir algo, ni siquiera
un regalo. Recurdese que en todos los actos unilaterales sancionados por el derecho, siempre se
exige un posterior acto de aceptacin o ratificacin por parte del beneficiario; as ocurre en las
hiptesis de sucesin hereditaria (artculo 672
del Cdigo Civil), contrato a favor de tercero (artculo 1458 del Cdigo Civil) o promesa unilateral
(artculo 1956 del Cdigo Civil) (4). Por tanto, solo
podr crearse una servidumbre por acto unilateral cuando el mismo propietario sea titular de
ambas fincas, con lo cual no existir intromisin
(3) Por lo dems, en sede de servidumbres no existe un
precepto tan claro como el artculo 1000-2 del Cdigo

Civil, referido a la posibilidad de que un acto jurdico
unilateral constituya el usufructo. Si la ley hubiera
querido ese efecto, es lgico suponer que as lo hubiese
manifestado, tal y como sucede en el caso del usufructo.
(4) Se habla inclusive, con razn, de un principio de
tipicidad de las promesas y dems actos unilaterales
(Galgano, Francesco (1992). El negocio jurdico.
Traduccin de Francisco de P. Blasco Gasc y Lorenzo
Prats Albentosa. Valencia: Tirant Lo Blanch, p. 227). Es
decir, aqu no existe autonoma privada ms que para
concluir los actos previstos en la ley, pero aun as, estos
requieren expresa o implcitamente el asentimiento del
beneficiario.
2 Ao II N. 56 27 DE ENERO DE 2014
en la esfera ajena. Esta hiptesis, dicho sea de

paso, es relativamente frecuente cuando simultneamente se constituye el rgimen de propiedad exclusiva y comn. Por otro lado, en forma
anloga a lo expuesto en sede del usufructo, aqu
tambin puede hablarse de una reserva de servidumbre, nacida de negocio unilateral, cuando
el transferente, mediante acto coligado con una
enajenacin, decida crear una servidumbre a favor de un predio vecino suyo.
TESTAMENTO
Otra forma de constitucin es a travs del tpico negocio mortis causa (testamento), a travs de
un legado de uso.
El legado de servidumbre, sin embargo, queda
revocado si el testador dispuso en vida del bien.
LEY
El artculo 1035 del Cdigo Civil tambin seala que la ley es causa de nacimiento de las servidumbres. Sin embargo, aqu la hiptesis no
es similar a la del usufructo legal, el cual se entiende constituido automticamente (ope legis)
cuando se produce la consumacin del supuesto
de hecho, esto es, que los hijos menores de edad
sean propietarios de bienes; en cambio, la servidumbre legal requiere inexorablemente la decisin de una autoridad para consumarse, ya sea
judicial o administrativa. As, pues, se entiende
que la servidumbre legal de paso necesita de una
decisin judicial para constituirse (artculos 1051
y 1052 del Cdigo Civil); por otro lado, existe una
multiplicidad de servidumbres administrativas
que requieren autorizacin por acto administrativo expreso de los distintos sectores, ya sea de
minera, concesiones elctricas, hidrocarburos,
etctera (5).
(5) Atendiendo a la necesidad de explotar los recursos
naturales que son propiedad del Estado y que este cede

a los particulares a travs de la concesin minera, la ley
prev que si el concesionario necesita usar un bien ajeno
para explotar el derecho minero, se le puede imponer una
servidumbre al propietario de dicho predio. Para este fin,
se ha previsto un procedimiento administrativo que solo
se inicia luego de agotadas las tratativas directas entre el
concesionario y el titular del predio que se quiere afectar.
Por GUNTHER HERNN GONZALES BARRN y ALEJANDRO ESPINOZA SALAZAR
El Cdigo Civil regula una modalidad de servidumbre legal, la de paso, que se establece en
beneficio de los predios que no tengan salida a
los caminos pblicos (artculo 1051 del Cdigo
Civil). En realidad, la ley no la constituye automticamente, sino que establece el presupuesto legal (predio enclavado) para que el juez la
constituya mediante sentencia, una vez que lo
solicite el afectado y pague la valorizacin judicial (artculo 1052 del Cdigo Civil). Por tal
motivo, ms propio sera llamarla servidumbre
forzosa o coactiva antes que legal, pues la base
de su nacimiento no se encuentra en acto de
voluntad.
La sentencia o resolucin administrativa de
servidumbre legal es constitutiva, pues antes de
ello no existen los elementos configuradores in
specie del derecho. Por tanto, si una norma dice
que en caso de predio enclavado, sin salida a los
caminos pblicos, se tiene derecho a la servidumbre legal; sin embargo, la sola vigencia de la
norma legal (hiptesis abstracta) no hace aparecer automticamente la servidumbre (hiptesis
concreta), pues se requiere la concrecin a travs
de la determinacin de los predios sirviente y dominante, el gravamen especfico del sendero, entre otros elementos. Que necesitan determinarse
por acto expreso.
En el procedimiento administrativo se realizan pericias

sobre la pertinencia de la servidumbre y sobre el valor
de la compensacin que el concesionario deber pagar
al propietario afectado. Si todo resulta favorable para el
minero, finalmente se expide la resolucin suprema que
concede la servidumbre forzosa. La imposicin de una
servidumbre por parte de la autoridad pblica es un tema
muy delicado, pues este acto importa una limitacin al
derecho de propiedad. Por ello, los reglamentos sobre
la materia establecen que la servidumbre solo procede
si su imposicin no enerva el derecho de propiedad, es
decir, no perjudica el resto del predio sirviente de tal
modo que lo haga intil o lo afecte de manera sustantiva
respecto a los fines para los cuales estaba siendo usado
o estuviere destinado. Esta es una condicin impuesta
recientemente que revela la preocupacin del Estado
por proteger la propiedad privada (Mejorada Chauca,
Martn (2003, 10 de noviembre). Las servidumbres
en general y las mineras en particular. En El Peruano.
Revista Derecho, p. 19).
Existe, por desgracia, doctrina equivocada, que

confunde la sentencia de nacimiento del derecho y la sentencia de proteccin del derecho.
Por ejemplo, en el siguiente fragmento: Por eso
resulta curioso que se afirme, por un lado, que
la servidumbre legal de paso se constituye mediante sentencia judicial y, por otro lado, sin reserva alguna se diga que la accin confesoria es
declarativa y se aplica a las servidumbres en general. En qu quedamos?(6). En lo que quedamos convencidos es en la confusin de conceptos
que sufre tal opinante, pues una cosa es que la
servidumbre legal de paso nace recin con la sentencia (acto de nacimiento del derecho), por lo
que la decisin judicial es constitutiva; mientras
una cosa distinta es que la servidumbre, ya existente (por sentencia, por contrato u otro hecho
jurdico), sea desconocida o interferida por un
tercero. En tal caso el titular puede recurrir a un
proceso judicial que culmine con una sentencia
(declarativa) que sirva para comprobar el derecho o restablecer su ejercicio (acto de proteccin
del derecho, ya existente).
En suma, los hechos jurdicos que constituyen (originan) un derecho, cualquiera que fuese,
siempre son eso, constitutivos, ya sea un contrato o una sentencia, pues precisamente sirven
para hacer nacer el derecho, que antes de ello no
exista. Por el contrario, si el derecho ya naci,
entonces la sentencia solo cumple funcin de
reconocimiento, por lo que tiene la cualidad de
declarativa, pues el juez se circunscribe a comprobar la existencia y validez de un derecho ya
configurado.
Vamos a poner algunos ejemplos para aclarar
el tema.
La usucapin tiene como hecho constitutivo
la posesin pacfica, pblica, continua y como
propietario por el plazo legal, por lo cual la sentencia es de reconocimiento (declarativa), pues
normalmente ocurre que los derechos se originan por hechos sustanciales, y no por decisiones
judiciales. No obstante, existen algunos derechos
(6) Ninamancco Crdova, Fort (2013, noviembre).
Cmo se constituyen las denominadas servidumbres

legales?. En Gaceta Constitucional. Nmero 71. Lima,
pp. 47-48.
DOCTRINA
o situaciones jurdicas que tienen como hecho

constitutivo la sentencia (ejemplo: servidumbre
legal de paso pues se requiere determinar sus
elementos esenciales, divorcio para producir la modificacin del preexistente estado
civil, etctera). En estos pocos casos, el acto
constitutivo es la sentencia misma, que crea el
derecho subjetivo mediante la concrecin al caso
particular de una hiptesis abstracta, por lo que
el juez establecer, recin a partir de ese momento, los elementos esenciales que permiten el nacimiento de la servidumbre, tales como el predio
sirviente, predio dominante, gravamen especfico (lase, el camino para el trnsito) y el valor de
compensacin por la restriccin.
Pues bien, una vez que ha nacido el derecho de
servidumbre legal por sentencia constitutiva (as
ocurre en el artculo 1050 del Cdigo Civil pero
muy diferente es el caso de la usucapin de servidumbre, pues la sentencia es declarativa respecto
del hecho sustancial (posesin), lo que implica
que las hiptesis son diversas de acuerdo con la
configuracin del legislador respecto a los derechos y sus hechos genticos), entonces recin
puede protegerse el derecho, ya nacido, a travs
de la accin confesoria, que por supuesto es declarativa de una servidumbre existente.
Por el contrario, no se entiende cmo alguien
puede sostener que la sentencia de servidumbre
legal de paso sea declarativa (7), pues si el juez
se limita a comprobar un derecho real ya existente, entonces, cul sera el predio sirviente?, y si
existiesen varios predios que permiten el acceso a la va pblica, y aun cuando un solo predio
circundara al enclavado, cul sera el camino?.
Por lo dems, la servidumbre legal es necesariamente indemnizada, por tanto, se necesita la valorizacin y pago que compense el gravamen que
sufre el propietario del predio sirviente, todava
por determinar. En buena cuenta, es imposible
que la sentencia de constitucin de una servidumbre legal de paso sea declarativa, si antes
de la decisin judicial no existe predio sirviente,
ni el camino especfico que permitir el trnsito,
ni el valor que deber abonar el demandante (8).
(7) Ibdem: 46-47.
(8) La sentencia de servidumbre legal es constitutiva,
segn la mejor doctrina: La sentencia constituye la
Una afirmacin en sentido contrario es tan absurda como pensar que un contrato preparatorio,
sin los elementos esenciales del definitivo, puede
dar lugar a una sentencia declarativa del definitivo, pues el juez declarara la preexistencia de
un contrato, pero de cul?, si no se conoce sus
elementos esenciales.
En resumen, la servidumbre legal de paso nace
por sentencia constitutiva, pero se defiende por
sentencia declarativa (confesoria), pues precisamente el derecho ya existe gracias a la primera
sentencia. No es lo mismo nacer que defenderse,
salvo que alguien pretenda igualar el parto con la
legtima defensa que ejerce el que ya naci. Por
tanto, es perfectamente coherente sostener que
la sentencia constituye la servidumbre legal de
paso (pues, antes no existen sus elementos esenciales), pero la defensa del derecho, ya creado,
se realiza a travs, obviamente, de la sentencia
declarativa (accin confesoria), no solo para esta
modalidad de servidumbre, sino para todas. La
confusin surge en la pretendida y errnea
identificacin entre la sentencia de nacimiento
del derecho con la sentencia de proteccin del
derecho (ya nacido).
PRESCRIPCIN ADQUISITIVA
Por ltimo, el artculo 1040 del Cdigo Civil

permite expresamente que las servidumbres aparentes puedan adquirirse por usucapin.
El Cdigo de Napolen exige la apariencia para
adquirir la servidumbre, y lo hace preocupado por
la erradicacin de las vinculaciones y en defensa
de la libertad de dominio. Son servidumbres aparentes aquellas que se anuncian continuamente
servidumbre entre dos fundos determinados y con un
contenido preciso; tiene, por tanto, siempre carcter
constitutivo. Adems se aade lo siguiente: La
sentencia confirma el derecho y consiguientemente
constituye la servidumbre. Una cosa es tener derecho
a la constitucin de la servidumbre, que es un
simple derecho de crdito, que puede llevarse a cabo
voluntariamente por medio de contrato, y otra cosa
es poseer la servidumbre, la cual puede constituirse
mediante contrato o sentencia (Biondi, Biondo
(2002). Las servidumbres. Traduccin de Juan Manuel
Gonzlez Porras. Granada: Editorial Comares, p. 707).
con signos exteriores, y no son aparentes las que

carecen de indicio alguno de su existencia. Son
aparentes, por ejemplo, las servidumbres de salida de humos (por la construccin de la chimenea), las de luces o vistas (cuando haya huecos
o miradores, mas no en caso contrario), el paso
por camino o senda, el de conduccin elctrica,
alcantarillado, etctera. En todas ellas, lo caracterstico es que existen obras que notician su
existencia, y ese signo ostensible es el que otorga
publicidad a la posesin ad usucapionem. Por el
contrario, son servidumbres no aparentes las de
no edificar, por ejemplo, o las de pastar y lear en
finca vecina, si estas ltimas fuesen admitidas en
nuestro ordenamiento.
Es evidente, pues, que el requisito de la apariencia se justifica en cuanto permite conocer
que se est produciendo una posesin que puede
llevar a la usucapin, lo que le permite reaccionar
al propietario. Esta misma apariencia es la que
permite incoar la tutela interdictal, la que ha sido
concedida tambin a las servidumbres aparentes
(artculo 599 del Cdigo Procesal Civil). Por el
contrario, las servidumbres no aparentes no son
susceptibles de adquisicin por prescripcin, ni
pueden defenderse a travs del interdicto.
Sobre el particular, debe indicarse que nuestro Cdigo de 1936 exiga para la usucapibilidad
de las servidumbres que estas fuesen aparentes
y continuas, lo que es bastante comn en el derecho comparado (por ejemplo: artculo 539 del
Cdigo Civil espaol). La continuidad implica
que la servidumbre se ejerce a travs de un hecho
actual del hombre, esto es, que se ejerce en forma
casi ininterrumpida; la categora surge para dejar
en claro que el uso sobre el fundo de una persona
ajena no puede ser causa para el origen de una servidumbre, aunque el uso sea reiterado mas no
continuo, pues debe presumirse como parte de
una vecindad amistosa (9). No obstante, el requisito de continuidad ha sido discutido desde antiguo, pues la intermitencia del ejercicio no parece
incompatible con la continuidad de la posesin
(imaginmos lo difcil que sera requerir una posesin ininterrumpida para usucapir, no podramos salir ni por un instante del inmueble!).
(9) lvarez Caperochipi, Jos Antonio (1986). Curso de
derechos reales. Tomo i. Madrid: Editorial Civitas, p. 171.
Recientemente se ha realizado un importante

esfuerzo doctrinal para comprobar que el requisito de continuidad para la usucapin de
servidumbres proviene de un error histrico,
de una equivocada interpretacin de las fuentes
romanas. En tal sentido, se explica que la intermitencia de los actos a travs de los cuales se
ejercita la posesin, realizndolos cuando sean
necesarios de acuerdo con la naturaleza de esta,
no impide que la posesin tenga carcter continuo, de tal forma que no existe contradiccin
entre admitir la posesin continua de una servidumbre discontinua (10), salvo que el tiempo
que medie entre cada acto posesorio sea tan
considerable que deba reputarse interrumpida la posesin. En buena cuenta, pues, ambas
categoras de continuidad son distintas y no
se cruzan entre s, por lo cual hay que poner en
duda, inclusive, la necesidad de mantener la
clasificacin de servidumbres en continuas y
discontinuas.
Por lo dems, el mayor obstculo prctico para
rechazar esta exigencia de continuidad se encuentra en el caso de las servidumbres de paso,
las que por sus caractersticas deberan calificarse como discontinuas y, por ende, no seran
susceptibles de usucapin. Sobre el tema, se ha
dicho lo siguiente:
La dificultad de seguir considerando como
precaria una posesin de una servidumbre
de paso se agrava cuando existen obras de
carcter visible y permanente que permiten calificarla como aparente. Con razn
suele sealarse que cuando el ejercicio de
una servidumbre no se manifiesta exteriormente con signos visibles servidumbre no
aparente la realizacin de los actos que
entraa el ejercicio de la servidumbre de
que se trate puede considerarse como un
acto meramente tolerado por el propietario
del pretendido fundo sirviente, mientras
que cuando se trata de una servidumbre
aparente que se manifiesta exteriormente
con signos visibles, normalmente se est
ante la afirmacin de un derecho y no ante
(10) Busto Lago, Jos Manuel (2000). La usucapin de la
titularidad de la servidumbre predial de paso. Madrid:

Edersa, pp. 25-27.
DOCTRINA
el ejercicio de un acto que tenga la mera

consideracin de posesin realizada a ttulo de precario o meramente tolerada. Con
esto evidentemente no se afirma que siempre que se ejercite una servidumbre no aparente se haga por mera tolerancia, sino que
la presuncin de que el acto de posesin lo
es por este ttulo tiene ms justificacin en
este tipo de servidumbres que referido a las
servidumbres discontinuas. Sin embargo,
lo cierto es que si los actos ejecutados sobre
la cosa, de acuerdo con las caractersticas
de la servidumbre de que se trate, son posesorios no hay ninguna razn que justifique
que no puedan integrar una posesin continuada vlida ad usucapionem, siempre y
cuando los intervalos entre ellos no puedan
tener la consideracin de interrupcin de la
posesin (11).
Por virtud de lo expuesto, es lgico que el Cdigo de 1984 se haya apartado de su precedente,
por tanto, el nico requisito para la usucapin de
las servidumbres es la apariencia (artculo 1040
del Cdigo Civil), sin importar la continuidad
como requisito especfico (12), pues ya la posesin
debe ser continua, es decir, ejercerse en forma
permanente de acuerdo con la naturaleza de la
servidumbre, con actos reiterativos en el tiempo,
pero no ininterrumpida.
Obviamente, la pregunta que sigue es cundo
una servidumbre es aparente? La apariencia juega un importante rol para noticiar o hacer visible
la supuesta carga que se va imponiendo sobre
un predio concernido, por lo que se reputa que
el propietario tiene conocimiento de la actividad
del vecino. Para hacer presumible ese conoci(11) Ibdem: 32.
(12) La eliminacin del requisito de continuidad en
la servidumbre es independiente de que la posesin

deba ser continua (rectius: reiterada), pues una cosa
no tiene relacin con la otra. Sin embargo, el tema
ha producido confusin en nuestra doctrina: Hemos
dicho que aunque la ley no exija ms el requisito de la
continuidad posesoria, deber tambin exigirse que la
posesin sea pblica, pacfica y que sea ejercida como
lo hara el titular de la servidumbre (Cuadros Villena,
Carlos Ferdinand (1995). Derechos reales. Tomo iii.
Lima: Cultural Cuzco, p. 173).
miento se necesitan signos materiales, obras o

construcciones visibles que se han realizado en el
predio que sufrira la carga. No obstante, en algunos casos tambin se admite excepcionalmente
que la apariencia notoria de la utilizacin (pasaje
continuo) pueda hacer innecesaria la exigencia
de obras materiales. Aqu ya no importara el
medio, sino el resultado (13).
La usucapin solo est habilitada en las servidumbres aparentes, cuya caracterstica, por tanto, es la notoriedad mediante signos fsicos (14).
Esto implica que solo puede ser aparente la servidumbre positiva, pero no todas ellas. En cambio,
las servidumbres negativas quedan excluidas,
pues, las obras en ejercicio de la servidumbre
debieron ser ejecutadas con invasin del predio sirviente, pero, tratndose de las negativas,
no existe invasin ni actividad alguna sobre
el fundo del vecino (15). No obstante, debe reconocerse que existe un sector doctrinal, importante, que considera que las servidumbres
negativas tambin pueden ser aparentes, siempre que existan obras que la anuncien (los ms
emblemticos en la doctrina moderna son los
profesores italianos Rodolfo Sacco y Raffaele
Caterina).
En suma, las servidumbres aparentes son positivas, pero no todas ellas, solo algunas que tengan
la particular caracterstica de ser visibles mediante
la puesta de signos materiales. Un ejemplo ayuda
(13) Guerinoni, 2011: 262.
(14) En realidad, la apariencia se refiere a las obras,
que deben ser visibles y permanentes. [] Obra, como

indica la misma palabra, es cualquier modificacin
en el fundo realizada por el hombre que tenga una
precisa e inequivocable referencia a la servidumbre.
Obra es la construccin de un acueducto, pero no un
simple hundimiento natural en el que el agua fluye
naturalmente. Es necesario, como decan los romanos,
un opus manu factum. Puede consistir tanto en una
construccin como en una plantacin. Un rbol o una
fila de rboles que extienda sus ramas en el fundo ajeno
es obra del hombre, si bien crece e invade el fundo
vecino por fuerzas naturales, ya que ha sido el hombre
el que lo ha plantado, o bien habiendo germinado de
forma natural, ha sido siempre el hombre el que lo ha
conservado de esta manera (Biondi, 2002: 404-405).
(15) Guerinoni, 2011: 262-263.
a entenderlo: la servidumbre de paso es positiva,

pero puede ocurrir que el pasaje sea muy poco
transitado y no se haya ejecutado obra alguna, por
lo que no es aparente; en todo caso, se confunde
con una simple buena vecindad. En tal caso, ese
pasaje por casa ajena no tiene la caracterstica de
la apariencia (16). La jurisprudencia comparada
ofrece un interesante catlogo de servidumbres
aparentes y no aparentes (17).
Por el contrario, las servidumbres negativas
no son aparentes, segn un sector importante
de la doctrina (Natucci) (18), lo que compartimos. Por tanto, quedaran excluidas sin excepcin de la usucapin (19). El tema no est
(16) Existen, en cambio, otras que si bien son visibles y
permanentes, no dan lugar a servidumbres aparentes,
en el caso de que no se refieran de forma indudable
al ejercicio de la servidumbre, en cuanto que esta
se puede ejercitar sin aquellas. Las obras dirigidas a
hacer ms fcil y seguro el paso y la existencia misma
de una calle no implican una servidumbre de paso,
ya que esta se puede ejercitar aun sin aquellas. Por
la misma razn la existencia de un pozo o de una
cisterna no denota el ejercicio de una servidumbre, ya
que es muy posible que tales obras se realicen como
ejercicio de propiedad, como mejor goce del fundo
(Biondi, 2002: 407).
(17) Para el TS [Tribunal Supremo] son aparentes: la
vertiente de tejado que se haca visible por un alero (12
octubre 1904), la de conduccin, por cable exterior, de
corriente elctrica (11 noviembre 1967), la de paso cuando
hay camino (1 febrero 1912, 10 octubre 1957, 10 junio 1967 y
18 noviembre 1992), la salida de humos por una chimenea
(19 junio 1951), la de luces y vistas (ventana, balcn, etc.)
en las de 17 diciembre 1954, 24 mayo 1970, 27 junio 1980,
23 mayo 1985, 8 de octubre 1988 y otras. Y ha estimado que
no son aparentes la de paso (8 junio 1929), la que impone
limitacin de construir a cierta altura (15 marzo 1957 y
27 junio 1980) o luces y vistas que no se manifestaban
(9 julio 1933), la de desage no visible (29 mayo 1979) o
acueducto no visible (20 octubre 1993): Gonzlez Porras,
en Biondi, 2002: 423.
(18) Guerinoni, 2011: 262.
(19) Se ha aclarado que una servidumbre negativa puede
poseerse en mrito de que la posesin recae sobre el
derecho, y no sobre la cosa. La posesin de servidumbre
negativa consiste precisamente en el goce de hecho de
una abstencin por parte del fundo vecino. Por ejemplo,
el titular de una servidumbre de no edificar la ejercita,
cerrado, empero, pues la casacin italiana, por

ejemplo, en pleno tribunalicio de 21 noviembre
1996, ha admitido que una servidumbre de luces irregular, normalmente negativa, pueda ser
aparente y usucapible (20), lo que ha dado lugar
que se postule la existencia de una posesin, en
algunos casos, inactiva (21).
Las servidumbres aparentes pueden adquirirse
por usucapin ordinaria o extraordinaria, esto es,
la primera requiere justo ttulo y buena fe, mientras la segunda no los necesita, salvo la posesin
pacfica, pblica, continua y en calidad de titular
o sea, la posee, en tanto el gravado no edifique. Se ha
admitido tambin que, a los fines de la conservacin
de la posesin, basta que el propietario del fundo
dominante realice un acto cualquiera de activacin
dirigido a reafirmar el deber de abstencin a cargo del
dueo del fundo sirviente (Biondi, 2002: 1173). Luego,
el profesor italiano agrega que si bien el titular de una
servidumbre negativa puede poseerla, sin embargo, no
puede hacerlo el sujeto que carece de ttulo, pues, en
ese caso, la hipottica posesin de la servidumbre no se
diferencia de la mera abstencin del propietario vecino,
por tanto Biondi rechaza la usucapin de servidumbres
negativas, por cuanto no las considera aparentes. No
cabe decir lo mismo para el simple poseedor de una
situacin de hecho correspondiente a una servidumbre
negativa. Si el vecino no edifica, conforme a su derecho,
se puede quiz afirmar que el vecino posee a cargo del
primero la servidumbre de no edificar? Sera enorme.
Puesto que todo fundo linda con otro, e incluso entre
predios distintos es siempre posible una servidumbre,
es absurdo admitir que cada propietario respecto al
fundo vecino o lejano, poseyendo el fundo en la actual
situacin, ejercite de hecho una numerosa serie de
servidumbres consistentes en una prohibicin. Habra
posesin de una serie infinita de servidumbres, tantas
cuantas sean posibles, con la consecuencia aberrante
de paralizar toda iniciativa que modifique la situacin
actual, por temor de lesionar la posesin del vecino; si
fuese cierto que yo poseo, por ejemplo, la servidumbre
de que el vecino no edifique, cuando este edifique, ser
molestado o despojado de la posesin, y podra accionar
en va posesoria; por tanto, para afirmar el vecino la
plenitud de su derecho quedara constreido a accionar
en va petitoria (Ibdem: 1173-1174).
(20) Sacco, Rodolfo y Rodolfo Caterina (2000). Il possesso.
Miln: Giuffr Editore, pp. 512-513.
(21) Ibdem: xiii.
DOCTRINA
de una servidumbre (22). Tratndose de un dere(22) La posesin de la servidumbre debe ser inobjetable
e inequvoca; en caso contrario se ha de presumir que

se trata de actos de mera tolerancia o buena vecindad.
En tal sentido, son plenamente atendibles las razones
dadas por lvarez Caperochipi, 1986: 169-170: a mi
juicio, razones importantes explican la subsistencia de
un rgimen especial, particularmente restrictivo, de
usucapin de servidumbres: como medida de tutela
de tutela de la propiedad especialmente la pequea
propiedad agraria y su rentabilidad (la multiplicacin
de gravmenes dificulta el desarrollo econmico
y social del campo), y tambin debe interpretarse
restrictivamente el rgimen de constitucin de las
servidumbres por usucapin, como medida de tutela
del crdito y de erradicacin de gravmenes ocultos. Por
ello la poltica legislativa debe encaminarse a amortizar
servidumbres y no a su constitucin [] Adems, el
rgimen ordinario de las relaciones entre propietarios
de fincas contiguas est presidido por una presuncin de
tolerancia, que aconseja, en provecho de la convivencia,
la calificacin de las inmisiones como iure familiaritaris
y no como autnticos actos posesorios. Por lo dems,
debe recordarse que, por los mismos fundamentos
antes expuestos, y durante un prolongado periodo del
derecho romano, qued abolida la usucapin de las
servidumbres. Por ejemplo, Gayo justifica esta solucin
de la lex scribonia mediante un expediente meramente
dogmtico, consistente en que las servidumbres eran
cosas incorporales y, por ende, no-posebles. Sin embargo,
cho tpicamente predial, los plazos de la usucapin son los mismos que para los inmuebles, es
decir, cinco aos para la usucapin ordinaria y
diez aos para la extraordinaria (artculo 1040 del
Cdigo Civil). No obstante, debemos mencionar
que existen otros ordenamientos en los que, adems, se prohbe la usucapin ordinaria de las servidumbres; es el caso del artculo 537 del Cdigo
Civil espaol, aunque el tema es discutido (23).
Nuestro Cdigo no sigue ese criterio, y admite
cualquiera de las dos modalidades de usucapin,
siempre que se trate de servidumbres aparentes.l
la explicacin terica solamente era una justificacin

propia de un profesor de derecho (como Gayo), pues
resultara muy difcil creer que se hubiese sancionado
una ley de este tipo por una disquisicin dogmtica, y
sin tomar en cuenta las motivaciones sociolgicas y
econmicas que subyacen en el tema. Posteriormente se
volvi a admitir la usucapin de las servidumbres a travs
de la figura anloga de la praescriptio longi temporis, esto
es, por la posesin inmemorial que busca otorgar certeza
absoluta a las relaciones jurdicas (Arn, Carlos (s/f). Las
servidumbres rsticas y urbanas. Traduccin de Adolfo
Posada. Madrid: La Espaa Moderna, pp. 264 y ss.
(23) Parece absurdo prescindir de la distincin entre
usucapin ordinaria y extraordinaria en materia de
servidumbres, cuando precisamente en aquella, y no en
esta, el ttulo elimina la posible equivocidad o tolerancia
de la posesin (Lacruz Berdejo et l., 1991: 164-165).
ES CONSTITUCIONAL QUE EL NOTARIO DECLARE

LA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA?
Gunther Gonzales Barrn

Doctor en Derecho por la PUCP. Profesor de
Derecho Civil de la PUCP, USMP y UIGV.
Juez Superior Titular de la Corte de Lima.
Ha sido Notario de Lima, y Presidente de los
Tribunales Administrativos de COFOPRI y
SUNARP.
1.
REGULARIZACIN DE LA PROPIEDAD MEDIANTE PRESCRIPCIN

ADQUISITIVA DE DOMINIO EN VA NOTARIAL
La prescripcin adquisitiva en va notarial resulta procedente, segn la ley, solo en
los casos en que el interesado carece de ttulo adquisitivo (es decir, cuenta con la
posesin a su favor), o cuando tiene el mencionado ttulo, pero su transmitente no es
el titular con derecho inscrito (art. 7, 9, 14 y 17 Ley 27157, de Regularizacin de
Edificaciones). El Reglamento (Dec. Sup. No. 035-2006-VIVIENDA) agrega que:
procede tramitar notarialmente la prescripcin adquisitiva de de dominio, cuando el
interesado acredita posesin continua, pacfica y pblica del inmueble por ms de
diez (10) aos (...).
Una vez ms estamos en presencia de una norma que contiene los errores tpicos de
la legislacin de emergencia, ya que la intervencin notarial se da, tericamente, en
dos hiptesis: a) cuando se trate del solo poseedor, o b) cuando el transmitente no es
titular del derecho inscrito, por lo cual quedara fuera de su mbito las situaciones en
las cuales el vendedor no quiere otorgar el ttulo de propiedad al comprador, y ste,
en lugar de un proceso de otorgamiento de escritura pblica, se decide por solicitar
que se declare la prescripcin adquisitiva. Por qu no podra hacerlo? Habra que
preguntarle a los autores de la ley.
Sin embargo, y a pesar del texto de la citada norma legal, sta deber interpretarse a
la luz de la Constitucin de 1993, pues el notario no puede dilucidar los derechos
cuando media un conflicto de intereses, ya que en tal caso estamos ante el ejercicio
de la funcin jurisdiccional.
El notario es un profesional privado que ejerce una funcin pblica, y a quien se le
ha atribuido por ley el conocimiento de algunos asuntos no contenciosos, entre ellos
la declaracin de prescripcin adquisitiva. Sin embargo, queda la duda respecto a si
cualquier solicitud de usucapin califica como no-contenciosa, y si para ello solo
basta que los emplazados no se opongan.
2.
ANLISIS SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA ATRIBUCIN

DELEGADA
A
LOS
NOTARIOS
PARA
CONOCER
LOS
PROCEDIMIENTOS
ADQUISITIVA
DE
DECLARACIN
DE
PRESCRIPCIN
2.1 BASTA QUE EL EMPLAZADO NO SE OPONGA PARA QUE UNA

PETICIN SE CALIFIQUE DE NO CONTENCIOSA?
Uno de los problemas fundamentales del Derecho privado prctico es lograr que el
propietario pueda contar con una adecuada prueba de su derecho (ttulo). En buena
cuenta, lo que se busca es configurar un rgimen legal de prueba de la propiedad que
permita responder con facilidad a las siguientes preguntas: a) Quin es el
propietario de un bien?, b) Qu ttulos puede exhibir el propietario como prueba
eficaz?, c) Qu otros derechos concurren con el propietario respecto al mismo bien?
Desde muy antiguo se advirti que el tema era sumamente complejo, pues la
adquisicin a ttulo derivativo implica siempre una investigacin preliminar respecto
al poder de disposicin invocado por el enajenante, y ante lo cual el adquirente se
halla obligado a exigir que aqul pruebe su derecho, es decir, qu es propietario. En
efecto, cuando el adquirente recibe a ttulo derivativo un bien, la validez de su
adquisicin depende de la adquisicin de su causante, y as sucesivamente hasta el
propietario original1. La dificultad que entraa probar la legalidad de toda la cadena
de transmisiones sucesivas hasta llegar al propietario actual, se llam en el Derecho
romano como prueba diblica (probatio diabolica), lo que aluda a una prueba
muy difcil o imposible de alcanzar2. As pues, en el Derecho romano rigi en toda su
extensin la regla por la cual no se puede transferir a otro ms derecho del que uno
tiene. De este principio resulta que, para enajenar, es preciso ser propietario, y en
consecuencia, probarlo3. ALVAREZ CAPEROCHIPI considera que la propiedad no
slo est inseparablemente ligada a su prueba, sino adems que la ontologa del
derecho de propiedad es puramente formal y se reduce a la titulacin 4. Ante la
dificultad de la prueba diablica5, el ordenamiento jurdico establece un mecanismo
MESSINEO, Francesco.
NICOLIELLO, Nelson.
Manual de Derecho Civil y Comercial, Tomo III, pg. 330.

Diccionario del Latn Jurdico, pg. 240.
PETIT, Eugene.
Tratado Elemental de Derecho Romano, pg. 355-356.
Se reconocan algunas excepciones a esta regla, que en realidad eran supuestos en que el enajenante actuaba por
cuenta del propietario a travs de una especie de representacin legal. Era el caso de los tutores y curadores, del mandatario, del acreedor
prendario o hipotecario que poda vender la cosa cuando el propietario no cumpla con el pago de la obligacin.
4
ALVAREZ CAPEROCHIPI. Jos Antonio, Curso de derechos reales., Tomo I, pg. 18. El mismo autor agrega
La prueba ordinaria de la propiedad se hace mediante la prueba de la

posesin y el transcurso del tiempo, y esa es a la vez la realidad de la propiedad. La
propiedad no tiene ninguna naturaleza distinta de la de ser una posesin modalizada
por el transcurso del tiempo. La propiedad es una posesin investida formalmente con
un ttulo (y tiene por ello vocacin de perpetuidad) (...) La propiedad no existe en s, lo
que existe en s es la posesin como apariencia socialmente significativa. Por eso la
usucapin es algo ms que un medio de prueba de la propiedad: es la realidad misma
de la propiedad(Ibid., pg. 143).
posteriormente:
Si todo hecho jurdico se apoya en una situacin jurdica inicial, ello quiere decir que la eficacia de todo negocio jurdico
depende de que ste haya sido realizado por el sujeto de la situacin jurdica inicial y de la efectiva realidad de su titularidad. As resulta
obvio que la consumacin de cualquier negocio dispositivo sobre un bien inmueble depender de la titularidad que el transferente tenga
sobre dicho bien, es decir, que se trate de su propietario. La prueba se preestablece con el ttulo de adquisicin, en especial, tratndose de
bienes inmuebles: ROMERO VIEITEZ, Manuel A. y otros. Problemas que afectan al principio de seguridad jurdica derivados de un
dogmtico de prueba de la propiedad: la usucapin. La funcin (social y econmica)

de la usucapin no es facilitarle las cosas al usurpador6, sino servir de prueba
definitiva de la propiedad a favor del adquirente a ttulo derivativo, quien slo
necesita mostrar su ttulo vlido de adquisicin, as como el de sus transmitentes, y
adems probar la posesin a ttulo de dueo por el trmino de ley, de tal manera que
la usucapin subsana la eventual irregularidad de los ttulos7.
Si bien la funcin social y econmica de la usucapin es constituir un MEDIO DE
PRUEBA DE LA PROPIEDAD, sin embargo, ello no puede hacer olvidar que la
funcin jurdica de este instituto es provocar la adquisicin de la propiedad del sujeto
poseedor en contra del sujeto que haya contado, hasta ese momento, con el ttulo
formal de dominio; es decir, la prescripcin adquisitiva conlleva el nacimiento del
derecho en cabeza de un titular originario, y la consiguiente extincin del derecho
anterior. Por tanto, esta figura constituye un tpico proceso contencioso, en el cual
se cancela, extingue y elimina el derecho ajeno.
Todo conflicto de intereses, en el cual un sujeto perfectamente identificado sufre la
prdida de su ttulo sin su asentimiento, constituye el mbito propio de la
jurisdiccin, ya que sta busca poner fin a la controversia a travs del rgano al que
la Constitucin ha delegado en exclusiva la funcin de jurisdiccin: el Poder Judicial.
Siendo ello as, el notario no puede intervenir en la tramitacin de procedimientos de
prescripcin adquisitiva, pues ello implica arrogarse el ejercicio de la funcin
jurisdiccional.
Alguien sostendr por ah que en estos procedimientos notariales no hay contencin
porque el propietario no se opone. Craso y grosero error. Si ese fuera el
argumento, entonces todas las pretensiones jurdicas, absolutamente todas, deberan
ser de conocimiento del notariado. As, tendramos notarios que ejecuten hipotecas,
que declaran y llevan adelante el concurso de acreedores, que declaran la propiedad,
o que cobran deudas. Todo sera posible a condicin que el demandado no se
oponga, pues en tal caso el asunto sera no contencioso. La consecuencia que
sistema de transmisin de inmuebles mediante documento privado. El seguro de ttulo. EN:
Revista de Derecho Notarial,
Madrid 1978, pg. 176.

En este sentido, la prueba de la propiedad se encuentra ntimamente vinculada con el ttulo que el propietario
pueda exhibir frente a los terceros, el mismo que debe estar en capacidad de producir certeza respecto de su contenido.
6
Incluso, en el Derecho romano clsico la usucapin estaba prohibida para las cosas robadas o para las cosas adquiridas por
violencia, aun en el caso de que stas se hallasen en manos de un poseedor de buena fe. En el Derecho clsico la figura del hurto era
muy amplia, e inclua los supuestos de la cosa prestada o depositada que haban sido enajenadas por el prestatario o el depositario. Por
tanto, en estos casos tampoco era posible la usucapin: SCHULZ, Fritz.
Derecho romano clsico, pg. 341.
En el Derecho moderno no existen estas restricciones, ya que se considera fundamental la seguridad en el trfico
jurdico de bienes; sin embargo, el plazo de posesin exigido se ampla en las situaciones en que el poseedor acta de mala fe.
En efecto, la doctrina clsica concibi

la prescripcin como un modo de adquirir la propiedad, es decir, de convertir al
poseedor ilegtimo en propietario. Actualmente, sin embargo, se le considera un medio
de prueba de la propiedad. Su verdadera naturaleza jurdica es esta ltima porque as
se la utiliza en prcticamente todos los casos. Muy excepcionalmente la prescripcin
convierte al poseedor en propietario. Lo usual y frecuente es que ella sirva para que el
propietario pruebe o acredite su derecho de propiedad. Si no hubiese la prescripcin
adquisitiva, la prueba del derecho de propiedad de los inmuebles sera imposible.
Estaramos frente a la famosa prueba diablica de la cual hablaban los romanos:
AVENDAO VALDZ, Jorge. El Registro Predial y la seguridad jurdica en los
predios rsticos. EN: Thmis. Revista de Derecho, No. 26, pg. 65.
7
En la misma doctrina nacional sta es la opinin imperante:
producira dicho argumento es absurda, por tanto, el argumento mismo se desmorona

solo.
Las pretensiones jurdicas no se califican de contenciosas o no contenciosas por el
hecho coyuntural, aleatorio y causal de que el demandado se oponga, conteste o
formule contradiccin. Nada de eso. La contencin, y con ello la exclusividad del
Poder Judicial para conocer de dichos asuntos, se encuentra en la necesidad de
romper o quebrar la resistencia de un sujeto pasivo individualizado que se niega a
cumplir la pretensin de un sujeto activo. Vamos a poner algunos ejemplos que
aclaran el tema.
Un acreedor cobra una deuda al obligado. Es necesario vencer el rehse del deudor a
cumplir, incluso contando con la colaboracin de un juez para forzar la entrega de
bienes y su ejecucin para destinarlo al pago de la deuda. Si el obligado no
comparece, ello no elimina que este asunto sea contencioso por esencia. Lo mismo
acontece, por ejemplo, con la ejecucin de hipotecas.
Ahora bien, no solo las acciones de condena (obligar a dar o hacer algo) son
contenciosas, sino tambin las acciones declarativas, en las que solamente se exige el
reconocimiento o comprobacin de un derecho o de una determinada situacin
jurdica, como ocurre con el caso tpico de la accin declarativa de dominio (o
mejor derecho de propiedad, segn la idea que subyace en este trmino jurdico de
corte nacional). Aqu no se condena a nada, simplemente se dilucida quin es el
propietario de un bien, pero el tema es claramente contencioso pues se fuerza a un
sujeto que no quera reconocer esa cualidad jurdica. Nadie, creo, podra sostener con
mnima sensatez que los procesos de mejor derecho de propiedad deben delegarse al
notario cuando no hay oposicin.
Pues bien, la misma situacin se presenta en el proceso de prescripcin adquisitiva
de dominio, pues aqu se pretende extinguir el derecho de un propietario, y siempre
contra su voluntad, por lo que se va a forzar su resistencia mediante un acto de
jurisdiccin. La usucapin, tanto como la accin de mejor derecho de propiedad,
reivindicacin, interdicto o desalojo, siempre tendr la condicin de contenciosa.
Es su naturaleza y esencia, por lo que resulta irrelevante que el demandado se oponga
o no. En efecto, cmo puede ser no-contencioso un proceso que inviste a un simple
poseedor como propietario en contra de la voluntad del titular actual y que, adems,
deroga y cancela el derecho de este ltimo? cmo puede ser no-contencioso un
proceso que implica CANCELAR EL ASIENTO (DERECHO INSCRITO) del
antiguo dueo (art. 952 CC)?
La respuesta es obvia y lo confirma el Derecho comparado: se trata de un asunto
contencioso, y as ocurre en todos los ordenamientos jurdicos. En efecto, ntese
que los sistemas del notariado latino, como el nuestro, reclaman la asuncin de una
serie de materias jurdicas no-contenciosas, pero nunca han reclamado declarar el
derecho de propiedad o reconocer la usucapin.
2.2 ENTONCES, CUNDO UNA PETICIN ES NO CONTENCIOSA?
Ya hemos dicho que una peticin se califica de contenciosa cuando la pretensin de un
primer sujeto est destinada a que se reconozca o ejecute un derecho, mientras que
paralelamente se presenta la resistencia de un segundo sujeto a efecto de negar que se
produzca dicho resultado. Bien podra decirse que lo contencioso se caracteriza por
contraponer una voluntad de querer y, frente a ella, una voluntad de negar.
La resolucin del contrato por incumplimiento es tambin una tpica hiptesis
contenciosa, pues la peticin de extinguir en forma sobrevenida el vnculo contractual
se encuentra enfrentada con aquella que busca mantener dicho vnculo. Y no basta que
el demandado no se oponga para eliminar su carcter contencioso, ya que, en primer
lugar, el silencio no es manifestacin de voluntad; y en segundo lugar, porque la
decisin de resolucin extingue los derechos de la contraparte, fulmina la relacin
jurdica en la que haba otro involucrado y modifica la situacin pre-existente. Por tanto,
cuando se lesiona la posicin jurdica de un sujeto determinado, actuando contra su
voluntad o sin ella, entonces el tema se califica como naturalmente, o por esencia,
contencioso.
Por el contrario, cuando una peticin no se dirige contra alguien en particular, por
cuanto no se sabe si existe o no algn posible afectado, entonces claramente estamos en
presencia de un asunto no contencioso. En efecto, contra quin, en concreto, se pide
algo? Si es contra nadie en particular, entonces el tema carece de conflictividad, propia
de la funcin jurisdiccional.
Distinta es la situacin cuando s se conocen personas afectadas, pero se desconoce sus
nombres, en cuyo caso el tema tiene carcter contencioso. Por ejemplo, un propietario
pretende demandar a un grupo de poseedores por reivindicacin. Los sujetos existen, sin
dudas, pero no se conoce sus identidades, por lo que habr de adoptar una forma
especial de notificacin, pero la naturaleza del proceso no cambia.
Ntese la diferencia: cuando existen sujetos determinados a quienes se les afecte con
una peticin jurdica, ya sea que se conozca sus nombres o no, entonces el asunto es
contencioso. En cambio, cuando no existan sujetos determinados, sino meramente
eventuales o hipotticos, y por tal motivo obviamente se desconoce sus identidades,
entonces el asunto es no-contencioso.
En la sucesin intestada, por ejemplo, la peticin de un sujeto para que se le declare
heredero no se contrapone a la voluntad de ningn sujeto determinado. Es decir, no
hay alguna persona concreta a quien se le vaya a extinguir un derecho o se le modifique
una situacin jurdica previa8. Justamente, por ese motivo, se hace necesaria la
publicacin de edictos, pues al no existir una persona concreta a quien se le afecte o
lesione en sus intereses o derechos, entonces la peticin califica de no contenciosa.
Lo propio ocurre con la rectificacin de partidas, ya que el solicitante no se opone a
nadie en particular con su peticin de modificacin de datos. En efecto, contra quin
contiende? Se podra decir que l litiga contra cualquier hipottico afectado, pero eso
implica, precisamente, que el asunto no se dirige contra algn sujeto en concreto, razn
por la que estamos nuevamente ante un tema no contencioso.
Es claro, pues, que en todos estos casos se requiere la publicacin de edictos como
forma de notificacin a la generalidad; y siendo ello as se colige que solo existen
demandados hipotticos, pero ninguno individualizado.
Distinta es la situacin en la prescripcin adquisitiva, pues en tal caso una persona
concreta y determinada sufrir la extincin del dominio, contra su voluntad. Siendo ello
as, por naturaleza, se trata de un asunto contencioso.
8
Por supuesto siempre cabe que el solicitante falsee la informacin que le proporciona al notario, pero
ello no elimina que con los recaudos presentados la peticin se califique de no contenciosa.
En consecuencia, y en lnea de principio, la atribucin de los notarios para declarar la

prescripcin adquisitiva por el cual se reconoce el dominio del antes poseedor, es
inconstitucional, pues se trata de una materia contenciosa reconocida en exclusiva a los
Tribunales de Justicia, de conformidad con el art. 138 de la Constitucin de 1993.
3. NO OBSTANTE LO ANTERIOR, HAY HIPTESIS EN LAS CUALES LOS
NOTARIOS PODRAN CONOCER PROCEDIMIENTOS DE DECLARACIN
DE PRESCRIPCIN ADQUISITIVA?
Si la prescripcin adquisitiva fuera un fenmeno unitario, sin matices, entonces la
respuesta debera ser necesariamente negativa, pues en tal caso, las hiptesis de
prescripcin seran, por definicin, iguales, y en consecuencia en todas ellas se debera
presentar el mismo vicio de inconstitucionalidad ya anotado. Sin embargo, el tema no
tiene esa uniformidad y, por tal razn, se presentan excepciones a la regla.
El sistema legal reconoce que los derechos o situaciones jurdicas de ventaja, cmo
quiera llamrseles, circulan de mano en mano a travs de distintos hechos jurdicos que
la ley reconoce con ese efecto. Entre esos hechos, denominados modos de adquisicin
de la propiedad, se encuentra el contrato de transmisin (no todos los contratos
producen ese efecto), la sucesin hereditaria, la accesin, la apropiacin y la usucapin,
entre muchos otros. Debemos llamar la atencin respecto a que todos estos fenmenos
jurdicos, de distintas caractersticas, pues algunos son voluntarios, otros involuntarios;
para unos, la declaracin de voluntad es reconocida por la ley para producir los efectos
queridos (negocio jurdico), y para otros no, etc., siempre tienen la consecuencia comn
de que una vez producido el supuesto de hecho la consecuencia es la constitucin de un
derecho si antes no exista-, o la traslacin del patrimonio de un sujeto al de otro si ya
preexista-9.
Los modos de adquisicin se dividen en dos categoras fundamentales, normalmente

admitidas pacficamente y cuya distincin tiene una relevante importancia prctica. As,
se dice que tenemos, por un lado, los modos originarios y, por el otro, los modos
derivados.
Los modos derivados son aquellos en los cuales se produce un acto de transmisin del
derecho, es decir, dos sujetos estn causalmente vinculados de tal suerte que uno da y el
otro recibe. En tal caso, la adquisicin de la propiedad, por ejemplo, est sujeta y
9
Los modos de adquisicin de la propiedad no cuentan con una regulacin legal genrica y orgnica, a la
sazn de la teora del negocio jurdico (arts. 140 ss. CC), sino que cada uno de los modos especficos
recibe un determinado tratamiento normativo.
condicionada a que el transmitente sea titular del derecho; en caso contrario, nada
transfiere y el otro nada recibe. El principio general que rige los modos derivados es el
nemo plus iuris, esto es, nadie da ms derecho del que tiene. El contrato y la sucesin
hereditaria son dos supuestos tpicos de adquisiciones derivadas o derivativas, puesto
que el enajenante (vendedor o causante) debe contar con el derecho para que pueda
transmitirlo eficazmente al adquirente (comprador o heredero).
Los modos originarios son aquellos en donde el sujeto se convierte en titular por
encontrarse en la hiptesis que la norma reconoce como causante del efecto adquisitivo,
sin que el anterior propietario preste su voluntad favorable a la transferencia, o sin que
se produzca un fenmeno legal de transmisin (dar y recibir). El caso ms frecuente,
pero no nico, de modo originario lo constituye la usucapin o prescripcin adquisitiva
de dominio, pues en ella el nuevo titular adquiere por s mismo, por el solo hecho de
poseer durante un plazo y bajo ciertas condiciones; sin que el antiguo dueo preste
consentimiento o autorice la transmisin. Debemos convenir con la opinin siguiente:
La usucapin es un modo originario de adquirir el derecho usucapido, en cuanto que
la adquisicin no se basa en derecho anterior alguno, es decir, el usucapiente no lo
hace suyo porque el que lo tena se lo transfiera (relacin de causalidad), sino que se
convierte en titular del mismo con independencia de que antes lo fuese otra personaporque ha venido comportndose como tal. Y es como consecuencia de que un nuevo
derecho, incompatible con el anterior, se establece sobre la cosa, por lo que pierde el
suyo quien antes lo tuviera sobre la misma10.
El art. 950 CC es bastante elocuente: La sentencia que declara la prescripcin
adquisitiva es ttulo suficiente para cancelar el asiento del antiguo dueo. De esta
norma se deduce inequvocamente el carcter originario de la usucapin, pues el nuevo
propietario no recibe el bien por transmisin del anterior titular, sino que lo adquiere por
s mismo y, en tal condicin, rompe la historia de dominio. Por tanto, resulta correcto
decir que la sentencia declarativa cancela el asiento del antiguo dueo, pues termina la
situacin propietario anterior y nace una nueva, pero sin relacin causal entre una y otra.
10
ALBALADEJO, Manuel. La Usucapin, CRPME, Madrid 2004, pg. 16.
Ahora bien, es usual pensar que la prescripcin adquisitiva no le sirve a quien ya es

propietario, pues la figura presupone un poseedor que no es domino y que solo a travs
de la usucapin lograra tal condicin. Por tanto, se dice que el propietario no puede
demandar la prescripcin, y muchas sentencias han considerado que tal pretensin es un
imposible jurdico.
La opinin citada carece de todo sustento, pues colocara al usurpador en mejor

situacin que el propietario, es decir, un sujeto sin ttulo alguno podra utilizar la
prescripcin adquisitiva con la funcin econmica de regularizar el dominio; pero ese
mismo fin, que es, sin dudas, valioso y lcito, le estara vedado al mismo propietario.
Conclusin simplemente absurda, salvo que invirtamos el orden de los valores de la
sociedad, y por lo cual se considere que el invasor tiene ms armas jurdicas que el
propio titular.
Por tal razn, y luego de un debate doctrinal intenso, por fin nuestra jurisprudencia
viene consolidando la tesis de que el propietario con ttulos incluso- puede tambin
solicitar a su favor la declaracin de usucapin. En forma clara la Corte Suprema dice lo
siguiente: La usucapin es, antes que nada, el medio por excelencia de prueba de la
propiedad, y por tanto es un mecanismo idneo para el mismo propietario, sea que este
cuente con requisitos de orden jurdico formal, o sea que el poseedor no cuente con este
tipo de requisitos formales, por no haber tenido nunca o por haberlos extraviado (por
ejemplo: los ttulos) o por ser de dudosa configuracin (Casacin No. 2432-2000Lima).
Nuestra doctrina, para explicar este cambio de criterio, sostiene que la prescripcin
adquisitiva sirve tambin, y fundamentalmente, como prueba del dominio, y por tal
razn el propietario queda habilitado para recurrir a la usucapin 11. Se dice, tambin,
por parte de una doctrina menor, cuyo afn se reduce a la copia de ideas ajenas -muchas
veces mal copiadas-, que la prescripcin adquisitiva tiene un objetivo saneador,
aproximando el registro hacia la realidad12.
11
AVENDAO VALDZ, Jorge. El Registro Predial y la seguridad jurdica en los predios rsticos.
EN: Thmis. Revista de Derecho, No. 26, pg. 65.
12
BECERRA SOSAYA, Marco. Se debe siempre notificar al titular registral en un procedimiento de
prescripcin adquisitiva? Razones para modificar urgentemente el Decreto Legislativo No. 667 y acabar
con un injusto. EN: Dilogo con la jurisprudencia, No. 117, Gaceta Jurdica, Lima, junio 2008, pg. 45.
Simplemente no podemos compartir tales fundamentos. En primer lugar, solo genera

confusin cuando se pretende mezclar la norma y los efectos que produce (la usucapin
es modo adquisitivo) con las razones internas que el legislador tuvo para dar la norma
(la usucapin se reconoce por ser, en ltima instancia, prueba de la propiedad y, por
ello, brinda seguridad jurdica). Cmo se explica que la ley diga que la prescripcin
sirve para adquirir el dominio y cierta doctrina diga que solo es prueba del dominio? No
hay forma racional de salir del entuerto, salvo abandonar dicho criterio.
En consecuencia, para llegar a buen puerto ser necesario sostener que, incluso en la
denominada prescripcin del propietario, siempre la usucapin es un modo adquisitivo
(art. 950 CC). Por tal razn, debe compartirse la siguiente opinin: la usucapin
cumple, es cierto, a veces la funcin de consolidar una adquisicin incompleta, o la de
sustituir un ttulo vlido o justo ttulo, como es el caso de la usucapin ordinaria, pero
ello no quita que sea siempre su naturaleza un modo de adquirir13.
En segundo lugar, si hablamos de medio de prueba, entonces ello significa que la
usucapin es un simple agregado que casi nada aporta, con lo cual se le degrada de
jerarqua. Nuevamente se confunde la funcin social o econmica con la funcin
jurdica. En realidad, la prescripcin es siempre un modo adquisitivo, y no solo prueba,
por lo cual el titular del dominio adiciona una nueva causa legal que justifica la
adquisicin; es decir, deviene en propietario en virtud de dos mecanismos jurdicos a
falta de uno. Si ello es prueba de la propiedad, entonces lo ser solo en sentido
metafrico, pues evidentemente se trata de un refuerzo o consolidacin de una situacin
existente.
Por las razones expuestos debemos concluir que la llamada prescripcin adquisitiva del
propietario es viable, pero por distintos fundamentos. Cuando un comprador con ttulo,
por ejemplo, pretende la declaracin de usucapin no busca probar la propiedad, sino
contar con una nueva causa jurdica de adquisicin que reafirme o consolide su
situacin jurdica, la cual elimine dudas y posibilite el acceso al registro.
13
CALEGARI DE GROSSO, Lydia. Usucapin, Rubinzal-Culzoni Editores, 2 Edicin, Santa Fe 2006,

pg. 23.
No es inusual que un propietario pueda exhibir dos, o ms, causas jurdicas de

adquisicin de su derecho14. Por ejemplo, quien compra un bien al propietario y luego
resultado siendo heredero del vendedor. O quien adquiere por remate judicial un bien
cuyas dimensiones fsicas son imprecisas, y luego le compra al vecino colindante quien
afirmaba ser dueo de la porcin de finca sobre la que se extenda la aludida
imprecisin de la superficie15.
Pues bien, un propietario con contrato de compraventa ya es titular a tenor del art. 949
CC, pero a ello puede sumar una segunda causa jurdica de adquisicin: la
usucapin del art. 950 CC, de tal suerte que dicho titular puede considerarse como tal
ya sea por contrato o por prescripcin adquisitiva. El tema no es balad, y tiene
importancia, pues en caso que el contrato de venta se anule, por ejemplo, o quien vendi
resulte no ser domino, entonces ese comprador igual ser propietario, ya no por el
contrato, sino por la usucapin.
Por tanto, la prescripcin del propietario no constituye prueba de la propiedad (que en
todo caso es la funcin social y econmica de dicho instituto, pero no su consecuencia
jurdica), sino que dicho titular suma una nueva causa legal de adquisicin que reafirma
y consolida su posicin jurdica, y que entre otros aspectos beneficiosos, por ejemplo, le
permite inscribir en el registro. Siendo ello as, la usucapin siempre se constituye,
incluso en el caso de la prescripcin del propietario, en un modo de adquisicin del
dominio. Ello no quita, por supuesto, que dicha funcin jurdica permita regularizar
situaciones dudosas, inciertas o defectuosas, y que en esa medida, solo en el mbito
sociolgico, la usucapin permita contar con una prueba decisiva de la propiedad.
En tal contexto, no caben dudas que la prescripcin del propietario es una hiptesis no
conflictiva, pues el ya titular suma una nueva causa de adquisicin. Aqu el notario
14
Cuando subsiste un ttulo idneo para la adquisicin a ttulo derivativo, el adquirente, poseyendo,
puede tambin usucapir y, por tanto, valerse de la adquisicin a ttulo originario, especialmente en el
plano probatorio. Si, por ejemplo, el ttulo es inidneo, porque invlido o ineficaz, si hay entrega puede
solo madurar la usucapin, no estando la posesin inhabilitada por el vicio del ttulo, que incide solo
sobre la adquisicin del derecho. GAZZONI, Francesco. Manuale di Diritto Privato, ESI, Npoles 1998,
pg. 232.
15
Esta ltima situacin se present en la famosa finca de Riva Agero, posteriormente legada a la
Pontificia Universidad Catlica del Per, ya que en los antecedentes del dominio se advierte que el
derecho se origina por remate judicial (de todo el predio) y por compra ( de una porcin que el rematante
ya lo consideraba incluido, pero que un colindante lo discuti en un proceso que dur ms de 30 aos).
Ntese que existen dos causas jurdicas de adquisicin, a la cual poda sumarse una tercera: la usucapin.
podr intervenir para efecto de consolidar una posicin jurdica, y no para crearla. Por
tanto, la actuacin de este trmite deber requerir la prueba de los contratos por los
cuales se acredite que el poseedor cuenta con ttulos de dominio, si bien en documento
privado, defectuosos o imperfectos.
En suma, el notario puede declarar la prescripcin adquisitiva en un procedimiento no

contencioso, siempre que se trata de la modalidad denominada prescripcin del
propietario. Fuera de esta hiptesis, la cuestin siempre debe reenviarse al Poder
Judicial.
Y QU PASA CON LOS TTULOS SUPLETORIOS?
Los ttulos supletorios son el mecanismo que utiliza el propietario de un inmueble NO

INSCRITO que carece de ttulos comprobadores de dominio y, en consecuencia,
requiere de un ttulo documental subsidiario que reemplace lo que no tuvo o lo que
tenindolo se le extravi16. Recurdese que esta figura se encuadra dentro del mbito de
la propiedad inmobiliaria que nunca ha accedido al Registro y, por tanto, no resulta
extrao que las transferencias dominicales sobre este tipo de bienes se hayan realizado
clandestinamente, sin intervencin de notarios, a travs de simples documentos privados
o mediante acuerdos verbales amparados con la posesin. En estas difciles condiciones,
resulta entendible que el propietario del inmueble no cuente con los documentos
originales, y ante la falta de intervencin notarial queda descartada la posibilidad de
obtener traslados o copias autenticadas.
En realidad, la figura de los ttulos supletorios viene a ser un rezago histrico de un

momento en donde el legislador, tambin como ahora, pretendi facilitar la
regularizacin de la propiedad inmobiliaria mediante un mecanismo subsidiario de
titulacin. En su momento (fines del siglo XIX), fue un medio simplificado para obtener
un ttulo autntico de propiedad, sin descuidar las seguridades que tericamente son
imprescindibles para permitir el acceso de una finca al Registro. Cules deben ser esas
16
RAMREZ CRUZ, Eugenio. Tratado de Derechos Reales, Tomo II, pg. 288..
seguridades? Si el solicitante carece de ttulo respecto a la propiedad invocada sobre el

inmueble no inscrito, el nico elemento que juega a su favor es la posesin17. Por ello,
el nico plazo posible a falta de ttulo que resulta exigible es el de la prescripcin
extraordinaria. El art. 2018 CC no incurre en error cuando omite sealarlo, sino que el
tema se resuelve fcilmente con un mnimo de lgica y entendiendo que el sistema
jurdico es un conjunto armnico, tal y conforme demostraremos enseguida.
El artculo 1296 del Cdigo de Procedimientos Civiles de 1911, en su versin original,

estableci que el propietario sin ttulos, deba acreditar la posesin por cuarenta aos18.
Este plazo se redujo a treinta aos en virtud del Decreto Supremo 015-68-JC del 09 de
agosto de 1968. El actual Cdigo Procesal Civil solamente indica que los ttulos
supletorios se solicitan judicialmente en la misma va procedimental correspondiente a
la usucapin (art. 504 CPC). Sin embargo, del texto procesal se pueden extraer dos
premisas fundamentales:
Los ttulos supletorios proceden cuando no existe ttulo, y el propietario slo cuenta
a su favor con la posesin.
Teniendo en cuenta que el solicitante slo puede exhibir la posesin, ser necesario
acreditar el plazo requerido para consumar la usucapin o prescripcin adquisitiva
extraordinaria (larga). Ya en la Exposicin de Motivos del Cdigo de 1911 se
indicaba que el plazo requerido para los ttulos supletorios era de cuarenta aos en
virtud a lo dispuesto por el entonces vigente Cdigo Civil de 1852, reducida luego a
treinta aos y actualmente fijada en diez aos. Resulta evidente que si el solicitante
de ttulos supletorios carece de documentos comprobadores de su dominio, entonces
17
La prueba ordinaria de la propiedad se hace mediante la prueba de la posesin y el transcurso del

tiempo, y esa es a la vez la realidad de la propiedad. La propiedad no tiene ninguna naturaleza distinta
de la de ser una posesin modalizada por el transcurso del tiempo. La propiedad es una posesin
investida formalmente con un ttulo (y tiene por ello vocacin de perpetuidad) (...) La propiedad no existe
en s, lo que existe en s es la posesin como apariencia socialmente significativa. Por eso la usucapin
es algo ms que un medio de prueba de la propiedad: es la realidad misma de la propiedad: ALVAREZ
CAPEROCHIPI, Jos Antonio. Curso de Derechos Reales, Editorial Civitas, Madrid 1986, Tomo I, pg.
143.
18
La justificacin del plazo se detalla en la exposicin de motivos de dicho Cdigo: la prescripcin no
queda consumada en diez o veinte aos, sino cuando se rene, adems de la posesin, el requisito
indispensable del ttulo, y en el caso que consideramos, el justo ttulo falta, ya sea porque el poseedor
nunca lo tuvo, o porque se han perdido los documentos que podran comprobarlo, siendo este motivo el
que obliga a acudir al medio subsidiario de los ttulos supletorios (...) Por eso ha tenido que llegar a la
conclusin de que slo es ttulo supletorio de propiedad, la posesin de cuarenta aos.
su posesin debe extenderse por todo el tiempo necesario para perfeccionar la

usucapin extraordinaria, la que tratndose de bienes inmuebles es actualmente de
diez aos (artculo 950, primer prrafo, Cdigo Civil). Por lo tanto, la formacin de
ttulos supletorios requiere que el solicitante acredite una posesin por dicho
trmino19.
Por tal razn, deben rechazarse las afirmaciones referidas a que la ley sustantiva o
procesal no ha establecido un plazo posesorio mnimo para solicitar los ttulos
supletorios y, por tanto, las normas reglamentarias pueden establecer el que se les antoje
con total discrecionalidad20. Ello por razn de lo siguiente:
a) El Cdigo Civil s fija el plazo posesorio requerido en los ttulos supletorios, y

ese no es otro que el de diez aos sealado en el artculo 950. Es cierto que esa
norma se refiere a la prescripcin adquisitiva, pero tambin es evidente que entre
sta, en su modalidad de prescripcin del propietario, y los ttulos supletorios
existe una absoluta identidad sustancial. Para llegar a esta conclusin, debe
tenerse en cuenta que el presupuesto requerido por ambas figuras es la posesin
continua, pacfica, pblica y como propietario; pues ante la falta de ttulos (o
stos son insuficientes) del solicitante, debe recurrirse a la posesin como el
19
Sin embargo, en el caso de los predios rurales el solicitante de los ttulos supletorios deber acreditar
una posesin temporal de cinco aos (novena disposicin complementaria Dec. Leg. 653).
20
Un desconocimiento absoluto de la naturaleza de los ttulos supletorios, y de su historia, se demuestra
en este prrafo: Al respecto, cabe mencionar en primer lugar que, la ley no fija ningn plazo mnimo de
posesin para el trmite de otorgamiento de ttulos supletorios, como s lo hace para la prescripcin
adquisitiva de dominio, tampoco el Cdigo Procesal Civil, al que se remite el trmite de ambos institutos
en la ley, establece un plazo mnimo de posesin como s lo haca el Cdigo de Procedimientos Civiles
derogado: PALACIOS LEN, Nlida. Aspectos relevantes de la regularizacin de edificaciones. EN:
Temas de Derecho Registral, Tomo V, SUNARP, Lima 2001, pg. 31.
Este cuestionable criterio se cae por s solo si tenemos en cuenta lo siguiente:
- Los ttulos supletorios tienen exactamente la misma naturaleza que la prescripcin del
propietario (vase texto principal), con la diferencia de que se carece de ttulos, por lo que no es
necesario establecer un plazo especial distinto al de la usucapin extraordinaria, en donde
tampoco interesan los ttulos.
- El que invoca ttulos supletorios dice ser propietario, por lo que debe acreditar que se ha
producido un modo adquisitivo del dominio a su favor, y ese solo puede ser la usucapin
extraordinaria. En caso contrario, por qu tendramos que reconocerle la condicin de titular?
- El Cdigo Procesal Civil no puede regular un tema sustantivo como el plazo de la usucapin o
de los ttulos supletorios
instrumento tpico de de regularizacin de las titularidades jurdicas dudosas o

imperfectas21.
21
Una ejecutoria reciente de la Corte Suprema ha ratificado que la formacin de ttulos supletorios se
sustenta en la POSESIN, lo cual es de una lgica evidente por cuanto la hiptesis se produce ante la
carencia de ttulos: CAS. N 1633-2001 TACNA. Lima, primero de octubre de dos mil dos.- LA SALA
CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA; Con el
acompaado, vista la causa en Audiencia Pblica de la fecha y; producida la votacin con arreglo a ley,
se emite la siguiente sentencia. 1. MATERIA DEL RECURSO. Se trata del recurso de casacin
interpuesto a fojas ciento treintisis por doa Mercedes Mara Moscoso Viuda de Gmez contra la
resolucin de vista de fojas ciento treinticuatro, su fecha veintitrs de abril del dos mil uno, expedida por
la Sala Mixta Descentralizada e Itinerante de la Corte Superior de Justicia de Moquegua Ilo, que
declara nulo e insubsistente todo lo actuado a partir de la sentencia apelada de fojas ciento doce, su
fecha diecinueve de diciembre del dos mil, reponiendo la causa de dicho estado, disponiendo que el
Primer Juzgado Mixto de Mariscal Nieto lleve a cabo la audiencia del medio probatorio indicando, y
continuar el trmite del proceso en la forma de ley; en los seguidos con don Oscar Osterling Fernndez
Dvila, sobre formacin de ttulos supletorios. 2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA
DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO. Concedido el recurso a fojas ciento treintinueve, fue
declarado procedente por este Supremo Tribunal mediante resolucin de fecha siete de agosto del dos
mil uno, que obra a fojas diecisis del cuaderno de casacin, por la causal prevista en el inciso 3 del
artculo 386 del Cdigo Procesal Civil, relativa a la contravencin de las normas que garantizan el
derecho a un debido proceso. 3. CONSIDERANDOS: Primero.- En el presente caso, la recurrente
sostiene que la resolucin de la Sala Superior le resulta lesiva, al disponer la realizacin de una
inspeccin judicial para verificar la posesin de la demandante sobre el inmueble sub litis, ya que no se
pretende en este proceso la prescripcin adquisitiva, supuesto en el cual el posesionario pide para s se
le declare propietario por el transcurso del tiempo, sino que en el caso de autos, el propietario sin
documentos inicia el proceso para que se acredite su titularidad en la propiedad y se le otorguen
judicialmente dicho documentos; y, si bien la sentencia de vista contiene una motivacin, sta resultara
aparente por no tener racionalidad ni razonabilidad, ya que la valoracin de las pruebas debe respetar
las reglas de la sana crtica. Segundo.- Cabe anotar que las pretensiones relativas a ttulo supletorio,
prescripcin adquisitiva y rectificacin de reas o delimitacin de linderos se tramitan como proceso
abreviado, las mismas que se encuentran reguladas en la Seccin Quinta, Ttulo II, Captulo II,
Subcaptulo 2 del Cdigo Procesal Civil. Tercero.- Asimismo, hay que sealar que quien formula la
demanda de ttulo supletorio es el propietario de un bien que carece de documentos que acrediten su
derecho contra su inmediato transferente o los anteriores a ste o sus respectivos sucesores para obtener
el ttulo de propiedad correspondiente, conforme dispone el inciso 1 del artculo 504 del acotado Cdigo
Procesal. Cuarto.- Es materia de autos, la demanda de ttulos supletorios interpuesta a fojas cuarenta
por doa Mercedes Mara Moscoso Viuda de Gmez, con el objeto de que se le otorgue el ttulo de
propiedad respectivo sobre el inmueble ubicado en calle Moquegua nmero mil ciento setentids, distrito
de Moquegua, provincia de Mariscal Nieto, departamento de Moquegua, por cuanto indica haberlo
adquirido mediante documento privado del ao mil novecientos cincuenta, el mismo que se ha
extraviado; sin embargo, refiere que desde el ao mil novecientos cincuentiuno viene conduciendo el
predio hasta la actualidad y ejerciendo poderes sobre el mismo, tales como el darlo en alquiler a
diferentes personas de la localidad. Quinto.- En tal sentido, resulta conveniente sealar que en este tipo
de procesos el juzgador deber dilucidar respecto de la propiedad, pues solo ser amparada la demanda
si se encuentra acreditada la condicin de propietario de la actora, conforme fluye del inciso 1 del
artculo 504 de nuestro ordenamiento procesal civil. Sexto.- Sin embargo, cabe sealar que una de las
formas para corroborar la propiedad alegada es justamente la posesin por parte de la accionante
respecto del bien (materia de litigio), toda vez que de acuerdo al artculo 896 del Cdigo Procesal civil,
la posesin es el ejercicio de hecho de uno o ms poderes inherentes a la propiedad. Sptimo.- En
consecuencia, se aprecia que resulta necesaria la realizacin de la inspeccin judicial en el predio
materia de litis, a fin de verificar las condiciones del mismo, constatando si la demandante se encuentra
en posesin mediata o inmediata o si existe un tercero que ejerce la ocupacin; todo ello con el objeto de
formar conviccin en el juzgador respecto de la titularidad de la recurrente sobre el citado bien; por lo
que no se evidencia la configuracin de la denuncia adjetiva. 4. DECISION: Estando a los
considerandos precedentes, con lo expuesto en el dictamen del Seor Fiscal Supremo en lo Civil y en
aplicacin de lo previsto en el artculo 397 del Cdigo Procesal Civil; 4.1. Declararon INFUNDADO el
recurso de casacin interpuesto a fojas ciento treintisis por doa Mercedes Mara Moscoso Viuda de
Gmez; en consecuencia, NO CASARON la resolucin de vista de fojas ciento treinticuatro, su fecha
b) La confusin reinante entre nuestros autores se debe a que olvidaron estudiar el

substrato subyacente entre la usucapin y los ttulos posesorios, cul es, la
posesin. No obstante, en los ttulos supletorios el solicitante dice ser propietario
sin prueba documental; en la usucapin del poseedor, por el contrario, el
solicitante dice ser un poseedor que ha devenido en propietario. En cualquiera de
los casos, la usucapin sirve para remediar cualquier problema de falta,
insuficiencia o imperfeccin de los ttulos; especficamente en la denominada
prescripcin del propietario. Es decir, la usucapin sirve para PROBAR EL
DERECHO del propietario, qu es, precisamente, lo que ocurre en el caso de los
ttulos supletorios. Despus de estas autorizadas opiniones, las que podramos
seguir reproduciendo indefinidamente, bien cabe plantear si alguien podr seguir
sosteniendo que la usucapin y los ttulos supletorios son dos cosas distintas. Lo
que necesitamos ms bien, y con urgencia, es eliminar esta intil distincin, y
admitir sin ambages que la usucapin es la institucin jurdica apta para adquirir
la propiedad por posesin y tambin para subsanar las deficiencias e
imperfecciones en los ttulos del ya propietario22.
c) Por tanto, y atendiendo a cuestiones histricas, dogmticas y sistemticas, el

plazo posesorio en los ttulos supletorios es idntico al de la usucapin
extraordinaria23, esto es, diez aos.
El ttulo supletorio, como proceso judicial o notarial por el cual un propietario solicita
se le reconozca esa condicin jurdica por virtud de la posesin, tiene una identidad con
veintitrs de abril de dos mil uno, expedida por la Sala Mixta Descentralizada e Itinerante de la Corte
Superior de Justicia de Moquegua-Ilo, que declara nulo e insubsistente todo lo actuado a partir de la
sentencia apelada de fojas ciento doce, su fecha dicienueve de diciembre del dos mil (publicada el 03 de
diciembre del 2002).
22
Es tan cierta la identidad sustancial existente entre ambas figuras que la jurisprudencia registral ha
admitido, con buen criterio, que la sentencia judicial declarativa de prescripcin adquisitiva de dominio es
ttulo suficiente para la inmatriculacin de una finca. Lo ocurrido en este caso es que la sentencia de
usucapin y la sentencia de ttulos supletorios producen los mismos efectos (entre ellos, la
inmatriculacin) por tratarse de una institucin jurdica unitaria.
23
Con toda razn, se ha considerado que no es posible eliminar de la vida jurdica a la usucapin, basada
en un estado fctico inmemorial, que no teme a la pretensin de terceros, por cuanto se trata de un
instituto que otorga una presuncin indiscutible de conformidad a derecho: SACCO, Rodolfo y
CATERINA, Raffaelle. Il Possesso, Giuffr, Miln 2000, pg. 493.
la llamada prescripcin del propietario, es decir, aquella figura por la cual un domino
resulta invocando la usucapin.
La prescripcin del propietario no constituye prueba de la propiedad (que en todo
caso es la funcin social y econmica del instituto, pero no su consecuencia jurdica),
sino busca que el titular cuente con una nueva causa legal de adquisicin que reafirma y
consolida su posicin jurdica, y que entre otros aspectos beneficiosos, por ejemplo, le
permite inscribir en el registro. Siendo ello as, la usucapin siempre se constituye,
incluso en el caso de la prescripcin del propietario, en un modo de adquisicin del
dominio. Ello no quita, por supuesto, que dicha funcin jurdica permita regularizar
situaciones dudosas, inciertas o defectuosas, y que en esa medida, solo en el mbito
sociolgico, la usucapin permita contar con una prueba decisiva de la propiedad.
La denominada prescripcin del propietario es exactamente lo mismo que los ttulos
supletorios del art. 2018 CC, por el cual un sujeto se presenta ante el juez o notario
invocando su calidad de domino, pero como sus ttulos documentales son imperfectos,
se han extraviado o nunca existieron, y entonces exhibe la posesin ad usucapionem por
el plazo legal. La Corte Suprema lo ha establecido en una sentencia: El propietario de
un bien con ttulo extraviado, perdido o deteriorado, no est obligado a interponer
nica y exclusivamente la pretensin de ttulo supletorio, toda vez que, siendo el fin
defender, cautelar o preservar el derecho de propiedad, el titular del derecho puede
hacer uso de todos los mecanismos que le franquee la Constitucin (sic) y la ley para la
obtencin de dicho fin (Casacin No. 2750-2003-La Libertad).
En tal medida, los ttulos supletorios tienen sinonimia con la usucapin, pero con la
precisin de que ello se circunscribe a la modalidad de prescripcin del propietario.
Siendo ello as, el notario s puede conocer de la solicitud de formacin de ttulos
supletorios, ya que su naturaleza es no-contenciosa24.
24
Hace poco el Tribunal Registral de Trujillo emiti una resolucin por la cual consider que la
prescripcin adquisitiva y los ttulos supletorios son lo mismo. Esa opinin debe rechazarse por su
generalidad, ya que la identidad solo abarca la hiptesis de prescripcin del propietario. Adems, mientras
la primera puede ser contenciosa o no-contenciosa, de acuerdo a la situacin que la configure; la segunda,
por definicin, carece de conflictividad.
La denominada prescripcin del propietario es exactamente lo mismo que los ttulos

supletorios del art. 2018 CC, por el cual un sujeto se presenta ante el juez o notario
invocando su calidad de domino, pero como sus ttulos documentales son imperfectos,
se han extraviado o nunca existieron, y entonces exhibe la posesin ad usucapionem por
el plazo legal. La Corte Suprema lo ha establecido en una sentencia: El propietario de
un bien con ttulo extraviado, perdido o deteriorado, no est obligado a interponer
nica y exclusivamente la pretensin de ttulo supletorio, toda vez que, siendo el fin
defender, cautelar o preservar el derecho de propiedad, el titular del derecho puede
hacer uso de todos los mecanismos que le franquee la Constitucin (sic) y la ley para la
obtencin de dicho fin (Casacin No. 2750-2003-La Libertad).
LA CONSTITUCIN RECHAZA EL DERECHO

REGISTRAL EXTREMISTA
Crtica al fetichismo registral
Gunther Hernn Gonzales Barrn
Profesor de Derecho Civil y Registral en pregrado y
postgrado de la PUCP, USMP, UIGV y UNMSM.
Profesor Ordinario de la PUCP. Doctor en Derecho,
Magster en Derecho Civil y Abogado por la PUCP.
Estudios concluidos en la Maestra con mencin en
Poltica Jurisdiccional por la PUCP. Estudios de Mster
Universitario de Derecho Constitucional en la
Universidad Castilla La Mancha. Diplomado en
Jurisdiccin, Derechos Humanos y Democracia por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos y PUCP.
Pasanta en la Corte Suprema de Costa Rica por
invitacin de su presidente. Postgrado de Especializacin
en Responsabilidad Civil Contractual y Extra-contractual
por la Universidad de Castilla La Mancha. Diplomado en
Economa y Derecho del Consumo por la Universidad de
Castilla La Mancha. Miembro de la Unin Mundial de
Agraristas Universitarios (UMAU), con sede en Pisa,
Italia. Miembro del Consejo de Direccin del Anuario
Iberoamericano de Derecho Notarial (Espaa). Vocal de
la Asociacin Iberoamericana de Derecho Privado.
Director de las colecciones jurdicas Biblioteca
Moderna de Derecho Civil y Derecho Privado
Contemporneo. Juez Superior Titular de la Corte de
Justicia de Lima. Ha sido Presidente y Vocal Titular del
Tribunal Administrativo de la Propiedad de COFOPRI y
Vocal Presidente de una Sala del Tribunal Registral.
SUMARIO: 1. El Registro es un medio, no un fin; pues solo los valores y principios

constitucionales son fines. 2. La posmodernidad en el derecho implica superar el
formalismo. 3. La falsa dicotoma entre seguridad esttica y seguridad dinmica. 4.
Algunos temas concretos en los que se demuestra que el extremismo registral es
incompatible con la Constitucin. 4.1 La ingenua pretensin del registro como verdad
oficial. 4.2 Registro declarativo o constitutivo? 4.3 La tesis de la inscripcin hueca. 4.4
La fe pblica registral no protege las falsificaciones o suplantaciones, ni siquiera cuando se
trate de tercero de buena fe. 4.5 La primaca del usucapiente sobre el tercero registral. 4.6
Puede admitirse que el transcurso de treinta das desde la inscripcin sirva para convalidar
fraudes? 4.7 Control difuso del registrador?
1. EL REGISTRO ES UN MEDIO, NO UN FIN; PUES SOLO LOS VALORES Y

PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES SON FINES
El Estado organiza un sistema que permite contar con un ttulo formal de prueba de los
derechos; de esta forma, el comprador, o el acreedor hipotecario, podr gozar de certeza
respecto de las adquisiciones que realizan y, en ese sentido, se asegura la rentabilidad de
sus proyectos de inversin. Precisamente, el Registro facilita el conocimiento del estado
jurdico de los derechos, proporcionando un ttulo (o conjunto de ttulos) con investidura
formal1, y que tiene influencia en dos momentos: durante la fase de conservacin del
derecho correspondiente al titular inscrito, y durante la fase de renovacin del derecho
referido a un tercer adquirente. Por tanto, se puede afirmar que el fundamento de la
publicidad se encuentra en dar pblica cognoscibilidad de determinados hechos,
actos, situaciones o eventos de la vida jurdica, de tal manera que cualquier interesado
puede conocer esta informacin; y, de esta forma, la publicidad se erige en un
mecanismo para resolver los conflictos2, con lo cual se tutelan derechos y se resguardan
adquisiciones. En suma, hay un inters general en que determinadas situaciones sean
cognoscibles por cualquiera, y por eso la ley organiza y regula su publicidad3.
Sin embargo, existe una vieja doctrina (propia de la modernidad, ya superada) que insiste
en mantener ciertos dogmas. As, escuchamos frases retricas, tales como El Registro es la
verdad oficial, la inscripcin debe ser constitutiva, la inscripcin dota de oponibilidad,
el Registro protege la seguridad del trfico, todos los conflictos se resuelven a favor de
quien inscribe, el asiento registral prima sobre el ttulo archivado, el registrador tiene
calificacin plena, entre otras afirmaciones sin sentido y que ya han sido refutadas desde
hace tiempo. Lamentablemente en nuestro pas se repiten mecnicamente.
El Registro busca publicar la realidad jurdica a efecto de lograr seguridad jurdica en los
actos de transmisin y adquisicin de bienes; pero nunca puede contraponerse a dicha
realidad, bajo pena de limitarse a vivir en una ficcin y, con ello, propiciar el fraude.
Nuevamente debemos recordar que el Registro es un medio, y no un fin por s mismo. En
tal sentido, la mecnica de inscripcin y publicidad solo se justifica dentro del contexto de
un sistema patrimonial sano, honesto, justo, seguro; en donde la informacin registral d
publicidad de los hechos, sin crearlos o sin deformar la realidad.
El Derecho registral extremista pretende cerrarse en la inscripcin, y con ello adopta una
cuestionable postura ideolgica, en pro de los Bancos, empresas financieras, trasnacionales
y todos aquellos a quienes solo les interesa lucrar y recuperar su inversin en el menor
tiempo posible. De all nacen ideas, tales como que fuera del registro nada existe, no es
vlido o carece de relevancia jurdica. En cambio, el que inscribe cuenta con una garanta
1
para procurar conseguir la seguridad de los adquirentes de bienes inmuebles, o de los que dan dinero a
prstamo con garanta sobre bienes inmuebles, se ha procurado facilitar a los presuntos adquirentes y a los
prestamistas con garantas de inmuebles, ciertas facilidades de investigacin del estado de dichos inmuebles,
tanto en lo que se refiere a su titularidad, como a su estado de cargas: DEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de
Derecho Civil Patrimonial, Editorial Civitas, Madrid 1995, Tomo III, p. 299.
2
PUGLIATTI, Salvatore. La trascrizione. La pubblicit in generale, Giuffr Editore, Miln 1957, Tomo I, p.
268.
3
TRIMARCHI, Pietro. Istituzioni di diritto privato, Giuffr Editore, Miln 1998, p. 618.
En la doctrina italiana se considera como uno de los principios fundamentales del sistema la relacin entre
oponibilidad y cognoscibilidad, por el cual se exige que solo puedan ser opuestos los hechos sobre los que
los terceros puedan procurarse el conocimiento por medio de la consulta del instrumento publicitario: IBBA,
Carlo. La pubblicit delle imprese, CEDAM, Padua 2006, p. 4.
absoluta de su derecho. Con este criterio, el estudio del derecho registral debiera iniciarse
y concluirse el mismo da, pues todos los conflictos de la vida debieran solucionarse con la
frase trillada: primero en el registro, ms poderoso en el derecho.
En efecto, en ningn sistema jurdico del mundo se ha pretendido que el registro otorgue
garanta absoluta e inconmovible, pues la realidad impone tomar en cuenta otras variables
para llegar a una justa y armnica conciliacin de intereses. Por eso hoy, y desde siempre,
se reconocen mltiples limitaciones a la actuacin del registro, es decir, aspectos sobre
los cuales no juega rol alguno. Enumeremos algunos: mala fe del tercero, posesin
contradictoria, usucapin, error en las mediciones de las superficies, datos fsicos de la
finca, dominio pblico natural o artificial, derechos reales patentes o notorios, elementos de
hecho discordantes a la publicidad, adquisiciones originarias, restricciones legales de la
propiedad, dobles inmatriculaciones, entre muchos otros. En consecuencia, el registro solo
puede otorgar una relativa seguridad, pues nada ni nadie puede avanzar ms all de eso.
Los extremistas siguen soando, y lo seguirn haciendo, con el mito de la seguridad plena.
Por el contrario, nosotros sostenemos la necesidad de un derecho registral realista, que
tome en cuenta las complejidades de la vida en relacin, y no se cierre en las formas.
Recordemos que el registro es, quirase o no, un formalismo, por lo cual tiene todas las
ventajas de tal (certeza, seguridad, fehaciencia), pero tambin tiene todos los
inconvenientes de ceirse a la etiqueta y abandonar el contenido (fraudes, engaos,
apariencia, mala fe, injusticia, deformaciones de la realidad, ficciones).
Muchas veces se dice que el registro protege al diligente que inscribe y no al negligente que
se mantiene en la clandestinidad. Pues bien, esa es una forma de ver las cosas, a veces
interesada con el fin de proteger a los inversionistas, a los poderosos, a las trasnacionales.
Pero existe otra perspectiva: qu importa el diligente que inscribe, por ejemplo, si hace
ms de diez aos no posee! Ante ello, cabe preguntarse, qu es ms relevante? Inscribir y
guardar un ttulo formal en el escritorio; o disfrutar de los bienes, producir, generar riqueza,
mover la economa. Cmo dice VALLET DE GOYTISOLO, se puede ser diligente en lo
formal (registro) pero negligente en lo sustancial (usar y disfrutar de los bienes). Por tanto,
hay que descartar este argumento facilista.
El nuevo Derecho registral (realista), propio de nuestra poca posmodernista, se enfoca
en la complejidad del problema, asumiendo que el registro es un importante instrumento
que otorga garanta relativa a los actos de transmisin y adquisicin de bienes, pero que
puede ser sobrepasado por otros valores que el ordenamiento considera preferibles.
El Registro busca reflejar la realidad, y no crearla. El siguiente texto lo manifiesta en
forma esclarecedora:
El registro no crea la propiedad, ni siquiera la define, sino que el registro es un
mero instrumento para identificar, proteger y servir a la propiedad, a la que presta
certeza; pero certeza limitada ontolgicamente por el problema de los orgenes: el
registro resuelve en cierta medida el problema de la incerteza del ttulo, pero no el
de la incerteza de la causa y el objeto de la propiedad, y no resuelve tampoco el
problema del carcter corrosivo del transcurso del tiempo.
El Registro de la propiedad presenta tambin sus lados sombros. Un Estado

absoluto predica un registro de eficacia absoluta, y entonces un ngel cado se
levanta amenazante y nos mira a los ojos. La fascinacin por la eficacia del registro
no nos debe olvidar los riesgos que su utilizacin abusiva comporta: a mi parecer
algunos sistemas registrales han legitimado arbitrariedades notorias, estn montados
sobre la supremaca absoluta del libro (la voluntad poltica) sobre la realidad, y se
basan efectivamente en la injusticia de expropiar (por la mera inscripcin del
nombre de un propietario en unos libros) al propietario real sin indemnizacin. El
registro sirve entonces para legitimar lo que no es sino un expolio de personas o
colectividades, para condenar a todos aquellos que no estn inscritos en el libro. El
progreso material y el deseado desarrollo econmico se pretende entonces negando
la propiedad, derecho natural, y sin querer volver la vista atrs, a la significacin del
hombre y su dignidad como fin y presupuesto a todo sistema jurdico.
Entiendo desde esta perspectiva que el Registro est definido por dos lmites
estructurales ontolgicos: de una parte el hombre es anterior a la organizacin que le
sirve (y la propiedad como realidad del hombre es anterior a su publicidad registral);
de otra parte, la eficacia de la publicidad est determinada por sus presupuestos y
medios tcnicos4.
En suma, el Registro solo puede entenderse, y valorarse, como una figura de seguridad
jurdica con justicia; por tanto, se hace imperativo ponderar las circunstancias del caso y
los valores en juego para lograr una solucin ms cercana a la justicia, lo que en ningn
caso pasa por darle veracidad absoluta al registro o limitarse a cerrar los ojos ante la
inconmensurable realidad5.
II. LA POSMODERNIDAD EN EL DERECHO IMPLICA SUPERAR EL

FORMALISMO
La postmodernidad nace en el siglo XX como reaccin frente a la comprobacin que la
razn no ha solucionado los problemas del hombre. En efecto, el avance del conocimiento,
de la tcnica y de la ciencia, que tanto ha contribuido al crecimiento de la riqueza, aunque
en forma muy desigual entre los distintos estamentos de la sociedad, sin embargo, no ha
logrado la felicidad privada, amenazada por el consumismo y la angustia; ni la honestidad
pblica, aquejada por la corrupcin; ni la libertad poltica, sojuzgada por las fallas notorias
de la democracia; ni tampoco se ha logrado la igualdad entre los hombres, socavada por las
diferencias entre la clase dominante, minscula, frente a los desposedos, que son la gran
mayora.
El sigo XX marca el punto de mayor riqueza de objetos en la historia del hombre, de mayor
conocimiento, de la sociedad global por la rapidez de las comunicaciones; pero al mismo
4
LVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio. Derecho Inmobiliario Registral, Jurista Editores, 3 edicin,
Lima 2010, pp. 179-180.
5
La misteriosa fuerza de la tierra no puede ser desconocida por el registro, como creacin artificial del
hombre, pues el registro, en ocasiones, se deja seducir por intereses espurios. En particular, la posesin
pblica y pacfica prueba la propiedad (prescripcin) y la presume: LVAREZ CAPEROCHIPI, Jos
Antonio. Derecho Inmobiliario Registral, 2 edicin, Editorial Comares, Granada 2006, p. 41.
tiempo representa la poca de las guerras ms sangrientas, de los totalitarismos ms

feroces, de las mayores perversiones, del ocaso espiritual y moral. Estas contradicciones,
tan marcadas, hacen que el hombre dude y abandone el proyecto del modernismo; por
tanto, queda de lado la idea del progreso imparable, la unificacin de las sociedades bajo
parmetros y ticas comunes, la absorcin de los pases satlites por la fuerza expansiva del
mundo occidental.
En buena cuenta, los ideales de la modernidad no se han cumplido. La unidad social se
disuelve en las minoras, cada vez ms importantes y con agenda propia; la tica de las
naciones occidentales ya no es la nica que se tiene en cuenta, y, por el contrario, se critica
hoy la falta de los mismos valores que permitieron la construccin de esas sociedades; la
transparencia e informacin de los medios, que si bien transmiten los hechos en tiempo
real, empero, todo ello se desvanece con la banalizacin de los contenidos, con la
multiplicidad de versiones; y, por ltimo, la realidad, nica y objetiva, no existe, solo
quedan los subjetivismos.
La idea clave del progreso incesante e imparable, dominado por la razn, no se concreta. En
cambio, se constata que la historia no es una lnea ideal que avanza desde el primitivismo
hasta la conciencia absoluta, sino, ms bien, es el conjunto de historias diversas, no
ensambladas, ni lineales. La supuesta historia del progreso no es otra que la contada por los
vencedores occidentales, ideologizada, reducida a grandes sucesos que importan a las
clases dominantes; es claro, pues, que los vencidos no forman parte de la historia 6.
La postmodernidad plantea de-construir, en palabra de Jacques Derrida, el edificio
conceptual de la razn. Si antes haba totalitarismo de la tica, en el presente hay
relativismo; si antes haba mundo occidental dirigente, en el presente hay muchos mundos;
si antes haba historia lineal, en el presente hay multitud de historias que no conducen
necesariamente al progreso; si antes haba la pretendida seguridad para la vida, en el
presente hay debate, dilogo problemtico, difcil consenso.
El Derecho no ha sido inmune a la postmodernidad.
El cuestionamiento de la racionalidad conlleva que suceda lo propio con los conceptos
jurdicos basados en ella, tales como la codificacin, el positivismo, el individualismo, la
libertad absoluta, la solucin nica y correcta en las controversias jurdicas, la seguridad
jurdica como valor prevaleciente.
Pues bien, en la hiptesis que yo propongo, la modernidad deja de existir cuando por mltiples razonesdesaparece la posibilidad de seguir hablando de la historia como una entidad unitaria. Tal concepcin de la
historia, en efecto, implicaba la existencia de un centro alrededor del cul se renen y ordenan los
acontecimientos () La crisis de la idea de la historia lleva consigo la crisis de la idea de progreso: si no hay
un decurso unitario de las vicisitudes humanas, no se podr ni siquiera sostener que avanzan hacia un fin, que
realizan un plan racional de mejora, de educacin, de emancipacin. Por lo dems, el fin que la modernidad
pensaba que diriga el curso de los acontecimientos era tambin una representacin proyectada desde el punto
de vista de un cierto ideal del hombre: VATTIMO, Gianni. Posmodernidad: una sociedad transparente?.
En VV.AA. En torno a la posmodernidad, Anthropos Editorial, Barcelona 2011, pp. 10-11.
Por tanto, el nuevo modo de ser del Derecho se construye sobre la base de los derechos
humanos, valores de alto contenido tico, pero que sufren de gran indeterminacin. En tal
contexto, la codificacin, el normativismo y la seguridad jurdica liberal pierden sentido.
Tambin sufren las ideas de soberana y democracia parlamentaria como medios para
construir la voluntad estatal, pues, hoy, tales absolutos se derrumban frente a las
Constituciones o los tribunales.
Asimismo, la postmodernidad reconoce las diferencias, las minoras, los otros, que
tambin son incluidos en un proyecto conjunto, pero no comn. La tolerancia pasa a
convertirse en valor fundamental; pero ello tambin trae preocupacin por los pobres y los
marginados. Los derechos humanos no solo son libertades frente al Estado, sino tambin
prestaciones con la meta de una igualdad sustancial y real, por tanto, el individualismo cede
su lugar a la solidaridad.
La postmodernidad derrumba las bases tericas del Derecho civil liberal.
La codificacin es, precisamente, una tcnica legislativa nacida en el liberalismo, que se

caracteriza por regular una determinada parcela de la vida social con la pretensin de
integridad, claridad, orden, sistemtica y seguridad jurdica; de tal suerte que todos los
conflictos jurdicos pueden resolverse mediante la simple consulta de ese texto legal. En
buena cuenta, es como un libro en el cual se encontrar de manera fcil y sencilla todas las
respuestas que se buscan. Los Cdigos se basan en las ideas de universalidad (medio) y
seguridad (fin); pero su trasfondo filosfico no es otro que el positivismo y el formalismo.
En efecto, todo se resuelve con la ley en la mano, y no existe nada ms que buscar.
El neo-constitucionalismo, los derechos humanos y las modernas concepciones filosficas
del derecho han producido el estallido de la codificacin, pues al superarse el positivismo
que se concentra en normas simples cuyo fin es la certeza, entonces se produce el fenmeno
denominado de indeterminacin del derecho, por lo que hoy no se sabe a ciencia cierta
cul ser la solucin de alguno de los llamados casos difciles, pues no solo entra en
juego una norma del Cdigo, sino tambin uno o ms principios elsticos contenidos en la
Constitucin, o una norma internacional de derechos humanos, o la jurisprudencia de un
Alto Tribunal o Corte, o incluso el informe de un relator temtico del sistema universal de
derechos humanos que tiene incidencia en la hermenutica. A ello se suma que el juez no es
ms la boca de la ley, sino el centro del sistema jurdico como ltimo garante de los
derechos fundamentales del hombre. La falta de certeza es una consecuencia directa de la
aplicacin de los derechos fundamentales en la solucin de los conflictos civiles7.
7
Al derecho privado, que hasta ahora determinaba en solitario la configuracin de las relaciones jurdicas y
la decisin de los conflictos jurdicos, se le sobrepone otro orden jurdico; este tiene incluso primaca sobre l,
si bien consiste solo en principios jurdicos, adems de escasos, muy amplios y frecuentemente
indeterminados, cuyo significado para el caso concreto siempre ser de ms difcil determinacin que el
correspondiente a las normas pertinentes del Derecho privado: la claridad y la certeza jurdica, necesarias
justamente para el trfico jurdico-privado, resultan afectadas de modo no irrelevante. La falta de claridad se
incrementa por la peculiaridad de la constelacin de los derechos fundamentales: HESSE, Konrad. Derecho
Constitucional y Derecho Privado, traduccin de Ignacio Gutirrez, Editorial Civitas, Madrid 2001, pp. 5960.
Las fuentes del derecho se han expandido verticalmente (ms normas y ms decisiones
jurisprudenciales; algunas de las veces superpuestas entre s), pero tambin en sentido
horizontal (el contenido de cada norma legal, que debe adecuarse a la Constitucin o a
un tratado de derechos humanos interpretado por una Corte Internacional, se ha
vuelto indeterminado). As pues, en el Estado Constitucional, los casos jurdicos se
vuelven complejos, pues en muchos casos se resuelven por virtud de los principios que
requieren de la tcnica de ponderacin de derechos fundamentales; y ya no por reglas
tcnicas establecidas en un Cdigo. El Derecho actuado por medio de principios abiertos y
de difcil concrecin, y no por reglas exactas y de aplicacin incondicionada, es la negacin
misma del espritu que anim en su momento el fenmeno de la codificacin. Por tanto, no
es que los Cdigos estn en problemas o desfasados con relacin a la tecnologa moderna o
a la nueva sociedad, sino que la idea misma de un cdigo es la que se encuentra en
profunda crisis de justificacin; y por ahora parece ser una idea en declive, y tal vez ya
superada.
En consecuencia, el Derecho se ha problematizado, y eso no cuadra con la concepcin
de reglas claras y sencillas que anima a los cdigos.
En buena cuenta, una mayor preocupacin por la justicia, conlleva necesariamente una
dosis creciente de incertidumbre, pues entran a tallar los principios, la argumentacin, las
distintas fuentes normativas, lo que produce inseguridad en la solucin. Ya no se admite
que una regla especfica pueda responder a cada problema jurdico, sin mayor debate o
carga argumentativa. En suma: a ms justicia, menos seguridad; a ms seguridad, menos
justicia. El neo-constitucionalismo actual opta por lo primero; el positivismo opt
decididamente por lo segundo.
Algunos ejemplos para comprobar estas afirmaciones:
El Derecho de Familia del Cdigo Civil de 1984 prcticamente no ha sufrido variaciones.
El texto se mantiene casi inalterable, sin embargo, su significado ha variado radicalmente.
Por ejemplo, la regla de impugnacin de la paternidad matrimonial impone que el marido la
cuestione en el brevsimo plazo de noventa das contado desde el nacimiento del hijo. La
idea de un plazo tan reducido es eliminar de raz la controversia, pues en una poca en la
que no se contaba con medios tecnolgicos apropiados para comprobar o negar la
paternidad, entonces resultaba solo una irona dejar abierto indefinidamente el plazo de
impugnacin. Igual no era posible la prueba, ni en mucho, ni en poco tiempo. Por tanto, una
mejor solucin era cerrar rpidamente la duda, unir a la familia (a veces, de modo forzado),
y dar por cierto que el marido es el padre del nio.
Sin embargo, en la actualidad, la prueba del ADN ha revolucionado las concepciones
tradicionales del Derecho de Familia, incluyendo la presuncin pater is (se presume que el
hijo nacido en el matrimonio tiene como padre al marido), que ya casi no es necesaria. Por
tanto, la verdad gentica se puede conocer en cualquier momento, no solo en los noventa
das que seala la ley, sino diez, veinte o treinta aos luego del nacimiento; incluso, cuando
el padre o el hijo han fallecido. Los Tribunales de Justicia, en la prctica, han abrogado la
norma codificada, pues siempre dan pase a las demandas para conocer o impugnar la
filiacin, basndose en la Convencin Internacional de los Derechos del Nio o en el

derecho a la verdad, creado en otro contexto por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos8. Sin dudas, un cambio de paradigma iniciado por la jurisprudencia9.
Un ejemplo ms reciente se ha dado con relacin a las deudas por obligaciones
alimentarias, cuya prescripcin extintiva opera a los dos aos, segn el Cdigo Civil. Sin
embargo, una reciente sentencia del Tribunal Constitucional ha originado un importante
debate respecto de esta norma y su constitucionalidad, pues, efectivamente, parece
incoherente que la prescripcin de las obligaciones comerciales se produzca en un lapso
temporal mayor que el delos alimentos. Es una curiosa frmula de discriminacin, que
privilegia a los Bancos, y, por el contrario, valora en sentido negativo a los nios y mayores
en estado de necesidad. El tema, sin duda, y sobre la base de esta decisin jurisprudencial,
tendr que repensarse y replantearse10.
8
La jurisprudencia ha jugado un rol importante en esta materia. En la dcada de los 90s se present el
conocido caso de una vedette y un periodista que, supuestamente, tuvieron un encuentro ocasional que dio
lugar al nacimiento de un hijo. La vedette demand el reconocimiento judicial, solicitando que el periodista se
someta a la prueba del ADN. Este se defendi mediante la regla legal, por la cual, el reconocimiento solo
poda plantearse judicialmente si es que el caso se encontraba en algunos de las pocas hiptesis tipificadas,
tales como la existencia de prueba escrita, la vida en comn de la madre con el supuesto padre, y otras pocas
ms. La idea del Cdigo de 1984, nuevamente, se basaba en la imposibilidad de conocer la verdad gentica,
por lo que era intil una demanda de este tipo, salvo que entre las partes involucradas existiese una relacin
afectiva, relativamente estable que permita deducir el acto sexual. En consecuencia, una prostituta, o una
amiga ocasional, no podan demandar el reconocimiento. Por tanto, la ley no solo admita la pobreza de los
medios tecnolgicos de la poca, sino que, adems, tomaba partido claramente por una especial moral sexual,
propia de las relaciones estables; y terminaba castigando los encuentros accidentales.
Pues bien, en este caso paradigmtico del nuevo modo de ser del Derecho, la jurisprudencia avanz
decididamente en remozar la ley. Primero, no importaba ms las causas tipificadas para solicitar el
reconocimiento, por tanto, el encuentro sexual aislado dejaba de estar penalizado por una determinada
concepcin moral. Segundo, se admiti la prueba del ADN, a pesar de la falta de norma. Tercero, cuando el
emplazado se negaba a someterse a la prueba, entonces se valor negativamente esa conducta, en el entendido
que la renuencia tena como nica finalidad la frustracin en el conocimiento del hecho, por lo que, ante tal
actitud, se le reputaba probado.
Posteriormente, la ley se modific para permitir la prueba del ADN. Los cambios fueron incesantes, y hoy,
incluso, existe una va procesal especfica para el reconocimiento de hijo extramatrimonial, en el cual se
invierte la carga de la prueba, pues si el supuesto padre no contesta la demanda o no paga el costo de la
prueba, entonces se le declara padre.
9
Los nuevos paradigmas cientficos no avanzan fcilmente y en forma lineal; por el contrario, son objeto de
toda la resistencia posible por los partidarios de las ideas revolucionarias. As: KUHN, Thomas. La estructura
de las revoluciones cientficas, traduccin de Carlos Sols, Fondo de Cultura Econmica, Mxico 2010, pp.
269 ss.
10
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional estima que la medida estatal adoptada (artculo 2001, inciso
4 del Cdigo Civil), que limita el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales y el derecho de los
nios y adolescentes a percibir alimentos determinados en una sentencia-, no resulta absolutamente
necesaria para la consecucin del objetivo que pretende, pues este pudo haber sido conseguido mediante otras
medidas igualmente idneas, pero menos restrictivas del aludido derecho fundamental, como por ejemplo el
establecimiento de un plazo de prescripcin mayor, ms an si se tiene en consideracin que ya el inciso 1)
del mencionado artculo 2001 del Cdigo Civil establece la prescripcin de la accin que nace de una
ejecutoria (que puede versar sobre cualquier asunto) en un plazo de diez aos. Resulta arbitrario que el
legislador del Cdigo Civil haya fijado un plazo de prescripcin de 2 aos para aquella accin que nace de
una sentencia que fija una pensin de alimentos, pero que en el caso de la accin que nace de una sentencia
que fija cualquier otro tipo de pago haya establecido un plazo de 10 aos, ms an si se toma en consideracin
que el principio constitucional de proteccin del inters superior del nio, nia y del adolescente (el mismo
Un estudiante que quisiera conocer a cabalidad el Derecho de Familia no podra limitarse a

estudiar el Libro III del Cdigo, pues su conocimiento resultara imperfecto y
desactualizado. Hoy, el Derecho no se puede reducir a las normas codificadas.
En tal sentido, se ha perdido seguridad, pero en contrapartida existe una ms acentuada
bsqueda de la justicia. Por tanto, el pretexto de la seguridad jurdica para cerrar
rpidamente el debate de las nulidades mediante una forzada caducidad, puede encerrar
opciones discutibles, o mejor, francamente erradas y absurdas, las que pueden resumirse a
travs de las siguientes preguntas, cuyas respuestas le corresponde a los propulsoresde la
tesis de la rpida caducidad: seguridad jurdica, para quin?, para el falsificador,
para el falsario, para el delincuente?; seguridad jurdica, para qu? para
convalidar con la mxima celeridad los fraudes, los abusos, los despojos?
En resumen, la visin positivista del Derecho, encerrada en puras normas, sin contenido,
sin moral, sin valores, que no centraliza al ser humano, y que se basa en el puro y ms
descarnado formalismo, es una propuesta que en la actualidad se encuentra agotada.
3. LA FALSA DICOTOMA ENTRE SEGURIDAD ESTTICA Y SEGURIDAD
DINMICA
Es muy comn la afirmacin referida a que el Registro es un instituto destinado a otorgar
seguridad jurdica a los derechos, ya sea para defender la adquisicin realizada, ya sea para
consolidar las transmisiones por realizarse. LACRUZ y SANCHO sealan que la finalidad
primaria del Registro es la proteccin del trfico y la agilizacin de las transacciones
inmobiliarias, al suplir con una consulta las difciles indagaciones sobre la titularidad de los
bienes11.
Aqu entran en juego las disputas filosficas: para unos debe primar la justicia representada
por el inters del propietario de no ser despojado sin su consentimiento; para otros debe
primar la seguridad jurdica representada por el inters del tercero de ver consumada su
adquisicin por haber confiado en una apariencia razonable, aunque el transmitente no
hubiera sido el verdadero propietario. Se dice que hay un conflicto entre la justicia y la
que se desprende del artculo 4 de la Norma Fundamental) exige un trato especial respecto de tales menores
de edad, no solo en el momento de la produccin de normas, sino tambin en el momento de la interpretacin
de las mismas. No se puede sostener que en un Estado Constitucional se respeta el principio de inters
superior del nio y del adolescente cuando se verifica que existen, de un lado, leyes que establecen la
prescripcin en 2 aos de la accin para cobrar las pensiones de alimentos de los nios y adolescentes y, de
otro lado, leyes que establecen la prescripcin en 10 aos de la accin para cobrar cualquier otro tipo de
deuda establecida en una ejecutoria. Por tanto, habindose verificado que la medida estatal examinada no
supera el examen de necesidad, y consecuentemente que tal medio restringe injustificadamente los derechos
de los nios y adolescentes a la efectividad de las resoluciones judiciales y a percibir alimentos, debe
declararse la inconstitucionalidad de tal medida estatal (norma o sentido interpretativo), por resultar
incompatible con la Constitucin: Exp. N 02132-2008-PA/TC-ICA, Sentencia de 09 de mayo de 2011, 36
fundamento jurdico).
11
LACRUZ BERDEJO, Jos Luis y SANCHO REBULLIDA, Francisco de Ass. Derecho Inmobiliario
Registral. Editorial Bosch. Barcelona 1984. p. 11.
seguridad jurdica, pues el ordenamiento finalmente optar por una salida. En tal sentido, si
el Registro es una institucin de seguridad, entonces parece claro que ste debe optar, en la
encrucijada, por el inters del tercero. Se dice que el valor inferior de la apariencia prima
sobre el valor superior de la verdad como una medida desesperada para evitar los conflictos
eternos o las dudas insuperadas. Eso mismo ocurre con la cosa juzgada, en donde se admite
que una solucin injusta pueda convertirse en definitiva para evitar un debate interminable;
o en la prescripcin extintiva de los derechos, por el que se puede beneficiar a un sujeto que
incumpli la ley, pero de esa manera se impide que las pretensiones jurdicas puedan
hacerse valer indefinidamente en el tiempo. Se dice entonces que la seguridad jurdica,
como hermana menor, se impone en algunos casos por razones de poltica legislativa, en
cuanto se considera preferible, en ocasiones, que prime la simple apariencia por sobre la
realidad jurdica.
Tambin se sostiene de forma ingenua que el Registro solo sirve para favorecer a los
terceros, es decir, a los que adquieren derechos, y en el caso de conflicto su posicin
jurdica es privilegiada frente al propietario, ya que se encuentra en juego el principio de
seguridad del trfico o de proteccin de los terceros adquirentes12. De esta forma buscamos
sentirnos bien con nosotros mismos; lavar nuestras conciencias ante el drama que significa
despojar a un ser humano de su propiedad adquirida probablemente con el sacrificio de toda
una vida, y por el solo efecto de haber preterido un formalismo, o a veces, incluso, sin
culpa alguna. As se dice que la preferencia del adquirente (seguridad dinmica) se debe
a que este es un inversionista, un productor, un creador de riqueza, un hombre activo que
hace y construye para beneficio de la economa; por el contrario, el despojo que se comete
contra el propietario actual (seguridad esttica), est justificado porque se trata de un
sujeto improductivo, rentista, que no mueve la economa, que est cruzado de brazos, que
no da utilidad social a la riqueza, etc. Con estas palabras, los patrocinadores de esta tesis, ya
se sienten aliviados. El problema es que dicho argumento resulta totalmente falso.
El jurista alemn Vctor Ehrenberg propuso en 1903 hacer una distincin entre la
seguridad del trfico o seguridad dinmica (seguridad, propiamente dicha, en nuestra
concepcin de las cosas) y la seguridad de los derechos o seguridad esttica (justicia,
para nuestra tesis). As, la seguridad esttica exige que ninguna modificacin ni perjuicio
patrimonial de un derecho subjetivo se concrete sin el consentimiento del titular, por lo cual
si ste es un propietario legtimo, solo cabe que sea despojado de su derecho por acto
voluntario; cualquier otra cosa es un despojo. En cambio, la seguridad dinmica exige que
ningn beneficio adquirido en el patrimonio de un sujeto deba frustrarse por hechos o
situaciones ajenas que no haya podido conocer, de tal suerte que un tercero de buena fe
mantiene la adquisicin de un derecho, aunque el transmitente no sea el propietario, si es
que desconoca razonablemente las circunstancias que denotaban la ausencia de titularidad
del transmitente13. Este concepto hizo fortuna y desde ese momento se le ha citado en
forma reiterada, incluso en nuestro pas, con el fin de justificar los importantes efectos que
12
MENDOZA DEL MAESTRO, Gilberto. Argumentos que justifican la preferencia del asiento registral
sobre el ttulo archivado. En Actualidad Jurdica, Gaceta Jurdica, Tomo 177, Lima, agosto 2008, p. 74.
13
Cit. GARCA GARCA, Jos Manuel. La funcin registral y la seguridad del trfico inmobiliario. En
Revista Crtica de Derecho Inmobiliario. Nmero Conmemorativo por el 50 aniversario de la reforma
hipotecaria de 1944, CRPME, Madrid 1995, p. 91.
el Registro produce en beneficio del tercer adquirente de buena fe, en desmedro del
propietario.
As se habla de una pugna entre dos posiciones antagnicas: el inters del propietario por
conservar su derecho, y el inters del adquirente por asegurar la eficacia de su adquisicin,
aun en contra de la voluntad del propietario. En tal caso, se dice, la posicin prevaleciente
es la del tercer adquirente.
En realidad, no existe seguridad esttica y dinmica. Eso es un simple juego de palabras
sin ningn contenido.
Con un ejemplo vamos a demostrar nuestro aserto: supongamos que A es propietario
inscrito de un predio determinado, sin embargo, este sufre la falsificacin de una venta que
nunca realiz a favor de B. Luego, B transfiere el bien a C, quien segn la ortodoxia
registral resulta contar con un inters prevaleciente al tratarse de un tercero de buena fe (art.
2014 CC). As, la milonga de la seguridad jurdica dinmica, favorecedora de la circulacin
de la riqueza y del trfico patrimonial, conlleva que se tutele la situacin jurdica de quien
moviliza los bienes a travs de la adquisicin de los mismos (esto es, se prefiere a C), y
se perjudica al propietario esttico que no crea riqueza (esto es, A). Muchos autores se
sienten tranquilos con esta explicacin y alaban la tesis del germano Ehrenberg, por la cual
aducen que el sistema patrimonial debe construirse a partir de la seguridad del trfico.
Sigamos con nuestro ejemplo. El inversionista extranjero C est maravillado con la
perfeccin del sistema jurdico peruano, pues jams pens que a pesar que el bien haba
sido transferido a B mediante una escritura pblica falsificada, empero, termin siendo
validada. Por su parte, A est decepcionado del sistema legal, pues de manera
injustificada, y sin tener la culpa del fraude, result privado de su titularidad. Pues bien,
hasta all los tericos de la seguridad dinmica se mostraran conformes en asegurar las
adquisiciones de los terceros que mueven la economa y crean riqueza.
Sin embargo, falta un pequeo detalle: al da siguiente, C es objeto de una nueva
falsificacin a favor del seor D, quien seguidamente vende el mismo bien a E, el cual
sin dudas es un tercer adquirente de buena fe con derecho inscrito en el registro (art. 2014
CC). Inmediatamente C, antes maravillado por el sistema legal peruano, invoca que la
propiedad es inviolable y que nadie puede ser privado de su derecho por una falsificacin.
El antes entusiasta defensor de nuestro ordenamiento jurdico-registral, ahora se convierte
en su principal detractor.
Cmo una persona puede estar a favor y en contra de una misma norma legal? La razn de
ello es muy simple: el antes adquirente, beneficiado por la seguridad dinmica, resulta ser
ahora un propietario actual, perjudicado por el concepto de seguridad esttica. Es decir,
todos los adquirentes se convierten inmediatamente en propietarios, y si en un primer
momento la regla privilegia a los terceros, sin embargo, cuando se encuentran en un
segundo momento, el mismo sujeto pasa a ser propietario y su derecho se vuelve dbil y
vulnerable frente a un futuro y potencial tercer adquirente. En consecuencia, la seguridad
dinmica favorece hoy al seor C, pero maana fcilmente lo puede perjudicar.
Si se protegen las falsificaciones, entonces nadie est seguro, ni usted, ni yo, por ms que
haya inscrito en el registro. La tutela de este fraude puede servir a C en el caso concreto,
pero destruye el sistema pues coloca a todos en evidente inseguridad; e, incluso, el propio
C se encuentra en situacin inestable, pues tutela de la falsificacin que le sirvi para
quedarse en la posicin jurdica, puede servir luego para despojarlo con una nueva
falsificacin a favor de un tercero.
En suma, la seguridad dinmica no sirve para nada si no existe seguridad esttica, pues
resulta irracional que hoy ganes y maana pierdas. Ningn tercer adquirente se conforma
con la tutela que le sirve para imponerse sobre el propietario anterior; tambin necesita y
requiere tener seguridad en la nueva posicin jurdica de propietario, que ya obtuvo. Por
tanto, el sistema jurdico exige seguridad dinmica y esttica, ambas a la vez; pues no basta
preferir una frente a la otra, ya que en tal situacin la seguridad del adquirente se convierte
en inseguridad absoluta del propietario. Recurdese que el adquirente de ayer es el
propietario de hoy; por tanto, en ambas posiciones se requiere de seguridad y justicia.
La seguridad dinmica y la esttica simplemente no existen; pues la proteccin del
adquirente no acaba en ese momento temporal, sino que requiere proteccin en cuanto se
convierte en propietario. En caso contrario, se tratara de dotar de seguridad para un acto
jurdico, pero al mismo tiempo se generara zozobra e incertidumbre durante todo el tiempo
de la situacin dominical o propietaria. Pues bien, es claro que estamos en presencia de un
falso dilema que se desmorona por s solo. La doctrina ms atenta hace mucho tiempo se
dio cuenta de la inexistente dualidad entre ambos tipos de seguridad jurdica, pues en
realidad se trata de las dos caras de una misma moneda que se encuentran en ntima
vinculacin e interdependencia14. En otras palabras, de nada sirve contar con seguridad
dinmica si no se tiene seguridad esttica.
La Constitucin protege la propiedad ya adquirida (art. 70), as como la libertad
contractual como mecanismo para que los bienes circulen en el trfico (art. 2-14); por
tanto, no puede aceptarse que un propietario pueda ser despojado o expropiado (en
sentido no-tcnico) de manera impune cuando no existe un valor fundamental que
compense esa solucin extraordinaria por la que un titular es privado del derecho en contra
de su voluntad. Aqu se encuentra en juego la racionalidad misma del sistema patrimonial
basado en intercambios voluntarios y en el reconocimiento de la posesin. En este mbito
no es posible oponer el inters de la colectividad que favorezca al tercer adquirente,
enfrentado al del propietario individual, pues tambin existe un inters colectivo en la
conservacin de la propiedad en manos de su titular. Y no se diga en forma demaggica
que la defensa del propietario rentista es un simple rezago del individualismo; pues resulta
evidente que las adquisiciones a non domino jams buscan socializar la propiedad, sino
simplemente atribursela a otro sujeto15. Por el contrario, la proteccin absoluta del
adquirente, por sobre el titular real, constituye uno de los postulados naturales del
liberalismo salvaje del siglo XIX, por el cual se afirmaba la necesidad que los bienes
14
BOLS ALFONSO, Juan. La documentacin como factor de certeza y proteccin de los derechos
subjetivos en el trfico mercantil. En BOLS ALFONSO (Coordinador). La seguridad jurdica y el trfico
mercantil, Editorial Civitas, Madrid 1993, p. 44.
15
Aqu utilizamos las lcidas consideraciones de: MIQUEL GONZLEZ, Jos Mara. La posesin de bienes
muebles, Editorial Montecorvo, Madrid 1979, pp. 491-492.
circulen a cualquier costo, fomentando la especulacin con el valor de cambio de las cosas,
antes que el disfrute16.
Nuestro Tribunal Constitucional ha sealado con claridad que el contenido de la propiedad
incluye necesariamente la proteccin del derecho sobre las interferencias externas, a lo que
denomina garanta de indemnidad; por tanto, ello reafirma que las adquisiciones a non
domino, como ocurre con los principios registrales, son de aplicacin restringida cuando
realmente exista un valor o bien constitucional materia de tutela:
El derecho de propiedad privada, reconocido por el artculo 2, inciso 17 de la
Constitucin, constituye un derecho fundamental cuyo mbito de proteccin o
contenido garantiza las facultades de uso, usufructo y la libre disposicin del bien.
Pero, la comprensin constitucional de la propiedad es ms amplia y, prima facie,
comprende adems la garanta de indemnidad o conservacin de la integridad del
patrimonio de la persona. La inviolabilidad de la propiedad a la que se refiere el
artculo 70 de la Constitucin debe interpretarse no solo como prohibicin de
intervenciones en el libre ejercicio o goce de los mencionados atributos clsicos del
derecho de propiedad, sino tambin como garanta de indemnidad. As las cosas, el
derecho de propiedad garantiza la conservacin de la integridad del patrimonio de la
persona y, por consiguiente, prohbe la indebida detraccin del mismo (Exp. N
00043-2007-AA/TC, 6 fundamento jurdico).
4. ALGUNOS TEMAS CONCRETOS EN LOS QUE SE DEMUESTRA QUE EL

EXTREMISMO REGISTRAL ES INCOMPATIBLE CON LA CONSTITUCIN
Vamos a exponer algunos temas para comprobar que el extremismo registral se ha quedado
anclado en la poca decimonnica, previa al nuevo modo de ser del Derecho, fundado en
derechos humanos, valores y bsqueda de justicia.
4.1 LA INGENUA PRETENSIN DEL REGISTRO COMO VERDAD OFICIAL
Un ejemplo de este dogma se encuentra en la Declaracin de Lima realizada como
conclusin de un Congreso Internacional sobre Lineamientos, Sistemas de Garantas y
Modelos de Gestin en el Moderno Derecho Registral (Lima, 22 a 24 de mayo de 2007):
El Registro, como instrumento dinamizador del trfico jurdico, debe otorgar
mxima proteccin a los titulares registrales y a los terceros, lo cual implica que
dicha proteccin comporta la necesaria declaracin de que los derechos inscritos
constituyen la verdad oficial de las titularidades publicadas y que lo no inscrito no
afecta a los terceros (acpite I.2.a).
16
Ibd., p. 492.
El Derecho registral extremista (propio de la modernidad decimonnica, como lo

reconoce el Congreso Internacional, antes citado) es partidario de la frase El Registro es la
verdad oficial, lo cual constituye un error desde su propio enunciado.
En primer lugar, la verdad es nica, por lo que el adjetivo oficial sale sobrando. Eso me
hace recordar a los comunicados oficiales de una dictadura, que justamente por ser tales
ya generan sospecha de que se trate una falsedad. Por tanto, la afirmacin de que el
Registro es una verdad oficial nos lleva a dudar de ello pues parece una imposicin
abusiva.
En segundo lugar, la verdad se da en el mundo de los hechos, y no es posible que la
existencia de un hecho se imponga verticalmente por parte del Estado, a manu militari.
En tercer lugar, desde una perspectiva crtica, de tono cientfico y filosfico, es obvio que
no existen verdades oficiales, sin contraste con el mundo real. Parece algo impuesto,
arbitrario e irrazonable. La ciencia, moderna descarta que exista un conocimiento oficial.
En cuarto lugar, constituye una pretensin exagerada, injusta y desproporcionada, pensar
que la nica verdad es la que se encuentra en unos libros del Registro, y que todo lo que
pase u ocurra fuera de esos libros simplemente no existe, no vale, no tiene importancia o
carece de relevancia jurdica, ya que todo se descarta por el fcil expediente de cerrar los
ojos ante la realidad. Sin dudas, la verdad oficial del Registro es una ingenuidad digna de
mejor causa.
La siguiente opinin pone las aguas en su nivel:
Hablar, por tanto, de verdad oficial es una manifestacin de arrogancia similar a la
del que pretendiese poner lmites al campo. No hay tal verdad oficial, ni puede
haberla, por mucho que sea el cuidado que se ponga en lograrla: la realidad de los
hechos siempre la exceder. En esta vida no hay nada que sea gratuito, y convertir
lo que tradicionalmente se ha considerado como apariencia especialmente protegida
en verdad oficial, no es otra cosa que pretender, so pretexto de que toda la realidad
est en el Registro, que el Registro sea la realidad. Y esto es, de entrada, una
ficcin; y si la puerta del Registro la guarda alguien que no sea juez, es, adems, una
arbitrariedad17.
Hablar de la verdad oficial en el registro implica negar la realidad, vivir en una ficcin,
volver al mundo platnico de las ideas; y eso en el Derecho conlleva a deslegitimar
cualquier orden jurdico. Nunca un sistema de normas puede asentarse en la sola apariencia
o en la ficcin sin contenido.
Vamos a poner un ejemplo adicional sobre los efectos que produce encerrarse en el
formalismo y desor la realidad. Hoy el nmero de parejas en unin de hecho tiene tanta
importancia cuantitativa como el matrimonio. Esta es una verdad incontrastable y fuera de
17
LPEZ BURNIOL, Juan Jos. Valor de la escritura y de la inscripcin en las transmisiones

inmobiliarias. En www.vlex.com/vid/238440, p. 39.
discusin. Paradjicamente el Cdigo Civil regula las uniones de hecho en 2 artculos,

mientras que el matrimonio tiene 200; pero en fin, ese es otro tema derivado del desfase de
nuestro legislador, que, sin embargo, recientemente se ha tratado de corregir mediante la
atribucin de herencia a los concubinos entre s. Pues bien, qu pasara si un hipottico
legislador, apegado a las formas, decidiera desconocer las uniones de convivencia a efecto
de prestar reconocimiento exclusivo al matrimonio? Acaso ello impedira que se produzca
el concubinato? Por supuesto que no. El resultado de un ordenamiento solemne, como el
propuesto, conllevara la disolucin del orden jurdico, ya que rpidamente la sociedad
dejara de sentirse representado por ese derecho de formas, de papeles, y que no tiene en
cuenta los hechos. La Corte Suprema, hace muy poco, ha reconocida la primaca de la
esencia sobre la forma, pues admite que la sentencia que reconoce la unin de hecho es
meramente comprobadora de una situacin ya acaecida, y no constitutiva18. Un gran triunfo
en contra del formalismo jurdico.
Tngase en cuenta que mientras en la Teora General del Derecho se habla de la
derrotabilidad de los principios jurdicos, ya que es perfectamente posible que queden
parcialmente de lado cuando entren en conflicto dos o ms principios, por lo que es
necesario ponderarlos en el caso concreto. Ello significa que en el mbito de los derechos
fundamentales se acepta la relatividad de soluciones; mientras que en el registro se camina
contracorriente, pues all se postula el absolutismo de la verdad oficial, nica y sagrada.
Eso no es ciencia, es dogma; pero lo ms preocupante es si tal doctrina se origina por virtud
de la imposicin casi imperialista de los registradores espaoles, que tienen montado un
muy eficaz esquema para vender las ventajas de su sistema, que entre otras cosas significa
postular las siguientes soluciones (cuestionables): igualar al registrador con el juez
(jurisdiccin voluntaria), otorgar al registrador una potestad exagerada de control de la
legalidad de actos y contratos (calificacin plena), altos costos (registrador como
funcionario que cobra para s mismo), escapar del control judicial (actuacin del registrador
no es acto administrativo), inmiscuirse en problemas entre las partes de un conflicto, en el
cual se carece de inters (registrador que impugna judicialmente las decisiones
administrativas del superior jerrquico que haba ordenado inscribir), control de las
sentencias y decisiones judiciales (registrador que califica las resoluciones judiciales19),
18
Por tanto, queda reafirmada la naturaleza declarativa de las sentencias que se expiden en estos procesos,
las que nicamente se limitan a verificar la concurrencia de los elementos configurativos de la unin de
hecho, como son: que los individuos que conforman tales uniones no tengan impedimento alguno para
contraer matrimonio; que se trata de una unin monogmica heterosexual; que compartan habitacin, lecho y
techo, esto es, que las parejas de hecho lleven su vida tal como si fuesen cnyuges, compartiendo intimidad y
vida sexual en un contexto de un fuerte lazo afectivo, en un clima de fidelidad y exclusividad; que se trate de
una unin estable, es decir, debe extenderse por un periodo prolongado, adems de ser continua e
ininterrumpida; y que la apariencia de vida conyugal debe ser pblica y notoria (Fundamentos Jurdicos
catorce a diecinueve de la sentencia recada en el expediente N 06572-2006-PA/TC): Casacin N 40662010-La Libertad, de fecha 21 de octubre de 2011.
19
La siguiente cita es contundente: Por razones de seguridad, congruencia y economa, el procedimiento
administrativo registral no tiene por objeto repetir las pruebas y trmites realizados en los procedimientos
anteriores notariales, judiciales o administrativos, como si no hubieran existido. La finalidad del
procedimiento registral no es reiterar trmites ni extralimitar la calificacin hasta el punto de cuestionar los
procedimientos anteriores, sino precisamente dar publicidad y reforzar los efectos de las resoluciones
derivadas de los procedimientos anteriores cuyo resultado figura en los ttulos pblicos presentados a
inscripcin. Lo contrario sera una redundancia, un solapamiento de funciones, para las que el procedimiento
registral carece de medios, requisitos y garantas, y un desorden generador de desconfianzas y suspicacias
interferencia en la libertad contractual hasta niveles exasperantes (registrador que dice

cundo una clusula tiene efectos reales u obligacionales), abusos burocrticos
(creacin de un sistema catastral, sin base normativa, o administrativizacin del derecho
privado), el registro es una verdad oficial (nada existe fuera de l), todos los problemas
jurdicos se solucionan con la primaca del registro, por lo que todo otro criterio y, con
ello, el valor que lo funda- sale sobrando (Derecho sustentado en formalismos).
Por fin, la doctrina ha reaccionado frente a este intento corporativista de sobredimensionar
el papel del registro, cuyo origen se encuentra en mantener privilegios de cierto grupo de
registradores forneos, y no en principios tericos bien asentados.
4.2 REGISTRO DECLARATIVO O CONSTITUTIVO?

El registro declarativo respeta el sistema de transferencia de la propiedad que establece la
ley civil, sea el consenso, la tradicin o cualquier otro modo. La propiedad, por naturaleza,
es absoluta (art. 923 CC), por lo que el adquirente se convierte en titular dominical para
todos los efectos cuando se consuma el hecho determinante de la transferencia, sin que sea
decisiva la inscripcin. En el caso de los inmuebles eso ocurre con el solo contrato de
enajenacin, en el que consta el consenso traslativo (art. 949 CC). El registro no puede
cambiar esta realidad, pues su funcin es solo declarativa o simplemente reconocedora de
un derecho que ya existe.
Por tanto, en el sistema declarativo, con inscripcin o sin ella, la transferencia de la
propiedad ya se ha producido en el mundo jurdico, por lo que tenemos un titular que
vive al margen del registro. As, pues, si el registro fuese constitutivo, entonces el acto no
surtira eficacia traslativa, ni entre las partes, ni con relacin a terceros. Por el contrario, en
el registro declarativo, la falta de inscripcin no priva la adquisicin del dominio, pero s
elimina la eficacia con relacin a ciertos terceros.
En suma, cmo se enlaza el consenso traslativo con el registro declarativo? Aqu es
necesario tener en cuenta lo siguiente: El comprador no-inscrito es un propietario absoluto
(art. 949 CC), pero corre el riesgo terico de que un segundo comprador se adelante y
llegue a inscribir antes que l y, por tal condicin, sea preferido en el conflicto de ttulos
(arts. 1135 y 2022, 1 CC). En tal caso, el primer comprador, que era propietario absoluto,
sufre la decadencia de su derecho, por ministerio de la ley, a favor del segundo comprador
que inscribe. En consecuencia, el derecho de propiedad siempre es absoluto, sea del primer
o segundo comprador.
Por tanto, en la situacin de normalidad de los derechos (sin conflicto), rige plenamente
el art. 949 CC, por lo que el adquirente, sin inscripcin, se convierte ya en propietario en
respecto de otras instituciones dignas de toda consideracin y respeto, como las instituciones judiciales,
notariales o administrativas. Por ello, la calificacin queda limitada a apreciar las cualidades del documento
para determinar si, por su forma y contenido, es vlido para acceder al registro: CAVALL CRUZ, Alfonso.
Derechos y garantas del ciudadano en el procedimiento registral. En Anuario Iberoamericano de Derecho
Notarial, Segunda poca, N 1, Madrid, Ao 2012, Consejo General del Notariado, p. 110.
virtud del contrato traslativo. Aqu el registro no cumple ninguna especfica funcin de
oponibilidad, pues el adquirente, con el solo contrato, se constituye en propietario absoluto.
En cambio, la inscripcin declarativa es un criterio de preferencia que opera
exclusivamente cuando se presenta un conflicto de ttulos (uno inscrito y el otro noinscrito) respecto del mismo bien, siempre y cuando los dos causahabientes deriven su
derecho de un causante comn 20. En tal sentido, se dice que la publicidad del registro
(declarativa) es un mecanismo de solucin de los conflictos entre sujetos que hacen valer
sobre el mismo bien derechos en contradiccin. Una opinin anloga es la siguiente: Una
de las funciones principales de la publicidad de estos registros (inmobiliarios) es aquella de
resolver el conflicto entre varios adquirentes del mismo titular 21.
El caso tpico de este conflicto es la doble venta, por la que un mismo causante (vendedor)
ha otorgado dos derechos incompatibles a los causahabientes (compradores). Aqu el
registro se convierte en medio de preferencia ante esa vicisitud patolgica, y no es tanto un
mecanismo de oponibilidad22. Por eso, bien puede decirse, y la expresin es correcta, que el
registro declarativo es fundamentalmente uno de preferencia, de garanta o
asegurador.
La propiedad no inscrita es plenamente eficaz frente a todos los otros propietarios no
inscritos de fecha posterior (art. 1135, segunda parte, CC); tambin es eficaz frente a los
acreedores, incluso de embargos inscritos (art. 2022, segundo prrafo, CC); igualmente es
eficaz frente a los que carecen de todo ttulo (art. 923 CC); adicionalmente, es eficaz frente
a los titulares inscritos de mala fe (art. 1135, primera parte, CC); o sobre los titulares
inscritos de carcter gratuito, segn una plausible interpretacin (art. 2014 CC, por
analoga); por ltimo, la usucapin vence a la inscripcin (art. 952 CC)23. En conclusin, la
obligacin nacida del solo contrato de enajenacin es eficaz frente a todos, excepto
cuando un tercero ha inscrito su derecho, con buena fe, ttulo oneroso y no sea
inmatriculante.
Por lo dems, desde una perspectiva prctica, considrese lo irrazonable que significa
admitir una propiedad inter-partes, ya que en ese caso, por ejemplo, el comprador no
20
ZATTI, Paolo y COLUSSI, Vittorio. Lineamenti di Diritto Privato, CEDAM, Padua 2005, p. 984.
FERRI, Luigi. Lecciones sobre el contrato, traduccin del italiano de Nlvar Carreteros Torres, Grijley,
Lima 2004, pp. 272-273.
Vamos a citar otro autor en el mismo orden de ideas, aunque podran ser muchos otros en idntico sentido:
Una de las funciones principales de la publicidad de estos registros (inmobiliarios) es aquella de resolver el
conflicto entre varios adquirentes del mismo titular: TRIMARCHI, Pietro. Istituzioni di Diritto Privato, Op.
Cit., p. 619.
22
Pero debe observarse que, a este respecto, la transcripcin no sirve para conferir eficacia erga omnes al
derecho; sirve para establecer la preferencia entre dos derechos del mismo contenido, los cuales si son
derechos reales, son ambos eficaces erga omnes; pero cul de los dos derechos reales prevalezca sobre el otro,
depende, no de la prioridad de la adquisicin, sino de la transcripcin: MESSINEO, Francesco. Manual de
Derecho Civil y Comercial, traduccin de Santiago Sents Melendo, EJEA, Buenos Aires 1979, Tomo III, p.
569.
23
Esta idea se encuentra presente en el excelente artculo de: MIQUEL GONZLEZ, Jos Mara. El registro
inmobiliario y la adquisicin de la propiedad. En El Notario del Siglo XXI, Revista del Colegio Notarial de
Madrid, N 37, Madrid, mayo-junio 2011, pp. 6 ss.
21
podra construir, pues la Municipalidad es un tercero al que no le afectara el vnculo

contractual; o no podra arrendar porque el inquilino es un tercero; o no podra reivindicar
de un usurpador porque este tambin es un tercero. En tal contexto, la propiedad de nada
servira.
Por tal razn, hay que descartar la visin equivocada referida a que el art. 949 CC transfiere
una propiedad relativa, pues en realidad la transmisin se produce para todo efecto legal
y con carcter absoluto, por lo que el comprador se convierte en propietario con poderes
plenos para realizar todos los actos de uso, disfrute, aprovechamiento, administracin o
disposicin del bien.
Por el contrario, en el sistema de la inscripcin constitutiva, la transferencia del derecho se
encuentra supeditada al registro, sin importar si el comprador ya cuenta con contrato, ya
pag el precio o ya goza de la posesin, ni siquiera de muchos aos, pues a pesar de todo
ello, el derecho no ha cambiado de manos. En la prctica se produce una disociacin entre
un propietario de papel (registral) y un propietario sustancial (en la realidad).
Aqu cabe ingresar directamente a debatir el tema: cul es el sistema registral
preferible, el declarativo o el constitutivo?
As, pongamos en la balanza ambos sistemas cuando existe conflicto, esto es, cuando se
produce una doble venta, por ejemplo. En el caso del registro constitutivo vence el primer
inscrito ya que este es el nico propietario por haber logrado la inscripcin; el otro
comprador nunca lleg a ser domino por lo que su pretensin queda rechazada. En el caso
del registro declarativo, y seguramente para sorpresa de muchos, la solucin es
exactamente la misma; es decir, vence el primer inscrito ya que ste es el preferido en el
caso de conflicto de titularidades. En consecuencia, uno y otro sistema conducen siempre a
proteger la seguridad jurdica en la circulacin de la riqueza, por lo que no existen
diferencias en el mbito conflictual.
Ahora bien, coloquemos en la balanza ambos sistemas cuando no hay conflicto, esto es,
cuando solo se ha celebrado un contrato entre vendedor y comprador, sin inscripcin.
Segn el sistema constitutivo, el vendedor sigue siendo propietario, a pesar de que
probablemente ste ya recibi el pago del precio, ya traspas la posesin, ya se desentendi
del bien y no tiene inters alguno en l. Sin embargo, la ausencia del formalismo registral
hace que el vendedor se mantenga como propietario a pesar que ya manifest su voluntad
de abdicar del derecho y de transferrselo a otro. En cambio, en el registro declarativo el
comprador se convierte en propietario por virtud del contrato, lo que resulta ms lgico con
la intencin de las partes, con la realidad social y con la naturaleza de las cosas. En efecto,
si el vendedor ya manifest su voluntad de enajenar, por qu se le mantiene como
propietario?; si a eso le agregamos que el comprador ya pag el precio y goza de una
consolidada posesin entonces resulta notoriamente injusto no considerarlo domino.
En suma, el sistema del registro declarativo produce la misma seguridad jurdica que el
sistema constitutivo, en caso de conflicto de titularidades ya que en tal caso se prefiere el
derecho inscrito. En cambio, a falta de conflicto no existe razn alguna para preferir un
formalismo por sobre la sustancia. En consecuencia, el registro declarativo conlleva la
misma proteccin, por seguridad jurdica, para los casos patolgicos en los cuales exista
controversia de ttulos, pero resulta ms flexible y acorde a la realidad social en las
situaciones comunes y ordinarias en las que no exista controversia, ya que simplemente
ser considerado propietario quien cuenta con un ttulo jurdico de adquisicin al margen de
las formalidades. En resumen, igual proteccin y mayor flexibilidad abonan
decisivamente a favor del sistema declarativo.
Pero, existen argumentos adicionales que apoyan la conveniencia del sistema declarativo:
i.
La inscripcin declarativa prefiere al ttulo inscrito frente al ttulo no-inscrito

(vase los arts. 1135 y 2022, 1 prrafo CC), y la inscripcin constitutiva
tambin llega a la misma solucin. Por tal motivo, cuando hay conflicto de
derechos entre dos titulares que contienden por el mismo bien, no existe
diferencia alguna entre uno y otro sistema, ya que ambos prefieren el
derecho inscrito. Entonces cul es la diferencia entre estos dos regmenes?
La distincin se encuentra cuando no hay conflicto de derechos (que dicho
sea de paso, es el mayor nmero de casos reales), y, por tanto, ante la
ausencia de conflicto, el propietario en el sistema declarativo ser el
comprador, aunque no inscriba; mientras que en el constitutivo el propietario
seguir siendo el vendedor. Ntese que el sistema constitutivo conlleva
asumir una postura rgida y anti-natural, pues el vendedor que ya manifest
su voluntad de transmitir la propiedad, que probablemente ya recibi el
precio, ya entreg la posesin, sigue siendo propietario a pesar de los
muchos aos transcurridos y en los que carece de vnculo real o ideal con el
bien transmitido. En cambio, el sistema declarativo, en ausencia de
conflicto, es mucho ms flexible y acorde con la realidad, pues el comprador
ya es propietario aunque no haya inscrito, en vista que cuenta con el ttulo de
adquisicin, a lo que se suma el probable pago del precio y la posesin del
bien. Ante esta situacin, por qu no reconocerlo como propietario? por
qu supeditar en todos los casos que la adquisicin se produzca en mrito de
un formalismo? Es comprensible que cuando hay conflicto entre varios
titulares (fase patolgica), entonces por seguridad jurdica se prefiera a quien
inscribi; pero esa solucin no tiene porque generalizarse en todos los casos,
pues en la fase de normalidad del derecho (sin conflicto) el comprador tiene
mejores credenciales para ser considerado titular frente al vendedor, pues
recordemos que ste ya abdic del derecho cuando manifest su voluntad en
tal sentido. Por lo dems, imaginemos los miles o millones de propietarios
en nuestro pas que no tienen derecho inscrito, y sin embargo estn
amparados por el ordenamiento por cuanto pueden arrendar, construir,
reivindicar y volver a vender. Todos ellos no seran considerados
propietarios, a pesar de la falta de conflicto, por la simple circunstancia de
no haber inscrito. Por ello no extraa que en la gran mayora de los
ordenamientos jurdicos nacionales, la inscripcin no sea constitutiva. Un
buen sector de la doctrina perteneciente a los ordenamientos latinos (francs,
italiano, espaol, portugus) formulan severas crticas a la rigidez germnica
de la inscripcin constitutiva, considerando que esta solucin peca por
exceso de formalismo y por ser contraria a la naturaleza de las cosas. Ntese,
adems, que el sistema de la inscripcin declarativa es ms flexible, pues

permite en forma inmediata la transmisin de la propiedad al comprador, sin
necesidad de requisitos extraos o formales, pero obviamente tiene una dosis
de inseguridad. Esta es una clara muestra de que el primer plano de
proteccin registral se reduce a regular un mismo problema (cundo se es
propietario?), con soluciones anlogas desde un punto de vista prctico,
aunque en la teora sean muy dismiles24.
ii.
24
Tambin se sostiene que el sistema registral alemn parte de un presupuesto

de filosofa jurdica: la naturaleza pblica de la propiedad. La nocin
registral y documental de la propiedad de los autores alemanes de fines del
siglo XIX y comienzos del siglo XX, parte del carcter netamente colectivo
de la propiedad, por lo que las titularidades privadas proceden del reparto.
Es la filosofa del idealismo alemn base del sistema prusiano de la
propiedad y del Registro. Por el contrario, el sistema napolenico parti de
una concepcin individualista del pacto social, y fund la propiedad en una
relacin directa e inmediata del hombre con la tierra, en la que el reparto era
meramente instrumental. Por ello, los franceses nunca habran pretendido
sustentar la prueba de la propiedad en el Registro, y en un sistema de
adquisicin a non domino que excluyese la posesin como prueba natural de
la propiedad, para ser sustituida por la inscripcin registral. El sistema
alemn pretende otorgar a la propiedad un origen pblico en la atribucin
formal y directa del Estado al particular a travs del Registro. Este consuma
una ruptura radical con los orgenes privados e inciertos de la propiedad y
pretende incorporar la propiedad inmobiliaria en un libro pblico. Es la
inscripcin en el Registro una expresin de la realidad formal del Estado, y
como acto formal y abstracto de renuncia del propietario que transmite la
propiedad inmobiliaria. La propiedad no la definen los particulares en sus
relaciones patrimoniales, sino el Estado que antecede toda contratacin y
toda propiedad por medio de la majestad de un libro pblico abierto a todos
los particulares25. Luego de efectuada una completa descripcin de los
principios filosficos subyacentes en el sistema registral alemn, ALVAREZ
CAPEROCHIPI seala que la nocin de Estado sobre la cual se asienta la
propiedad y el Registro, debe ser rechazada, ya que el origen de la
propiedad no es el Estado, sino la dignidad humana. El Estado no es una
realidad espiritual, sino que la nica realidad espiritual para una
organizacin jurdica debe ser el hombre. La propiedad no se redistribuye
por el Estado, sino que se reconoce a la persona26.
Se dice que en la inscripcin declarativa el segundo comprador lucha con un endeble verus dominus. Suele
ser un dueo de das o de meses y desde luego sabe que le falta cumplir un trmite legal para consagrar su
dominio. Es un dueo relativo. En Alemania, no es dueo en circunstancias similares (...) para la concepcin
popular autntica tampoco es dueo en regla...: CARRETERO GARCA, Tirso. Retornos al Cdigo Civil,
Captulo II, En Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, N 440-441, Madrid, enero-febrero 1965, p. 92.
25
ALVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio. El Registro de la Propiedad y el sistema de preferencias
crediticias, Editorial Comares, Granada 1995, pp. 76-80.
26
Ibd., p. 80.
iii.
27
No solamente existe un problema filosfico implicado en esta materia, sino

incluso la misma prctica jurdica demuestra que un sistema excesivamente
formal de ordenacin y prueba de la propiedad, se enfrenta a un grave
problema de coordinacin con la realidad material, tanto en lo que se refiere
a la prueba del derecho, la prueba de los lindes y la identidad material de la
finca. El ttulo pblico, por muy eficiente que sea el sistema registral en el
cual se funde, no puede tomarse como origen cierto del derecho patrimonial,
pues se enfrenta siempre con la evidencia material y no puede vivir de
espaldas a dicha realidad. Por muchos ttulos de propiedad que pueda
presentar una persona, su derecho se enfrenta a la justicia de la proteccin
del poseedor actual de la tierra, si el derecho de este se encuentra avalado
por la detentacin efectiva27. El Registro no siempre es adecuado para
resolver por s solo el conflicto entre ttulos de propiedad, y puede conducir
a injusticias notorias porque el ttulo puede preconstituirse en dao de
terceros. Un sistema jurdico de races formalistas se enfrenta siempre al
delicado problema de la tutela del poseedor actual, el fraude a la ley y el
fraude a los terceros28. La misma realidad de todos los das rechaza una
inscripcin rgidamente constitutiva, ya que esta parece contraria al orden
natural de las cosas. Hace ms de medio siglo, el eminente hipotecarista
espaol JERNIMO GONZLEZ deca: suponer que el comprador de una
finca mediante escritura pblica que le pone expresamente en posesin de la
misma, necesita la inscripcin para justificar los actos y obras de
mejoramiento, riego, cierre y aprovechamiento, es desconocer la prctica
notarial y la vida agrcola espaola29. Esta apreciacin puede trasladarse
perfectamente a la realidad peruana del siglo XXI. Esta situacin no es
nueva, y basta revisar el Derecho romano para darnos cuenta de los
problemas que gener en esa poca el formalismo en la transmisin de la
propiedad30.
En el Per se ha realizado un interesante estudio econmico cuya conclusin seala que los pobladores de
asentamientos humanos no necesariamente identifican una propiedad invulnerable con el ttulo registrado,
sino con un conjunto de elementos y procesos en los que el registro no siempre tiene el papel determinante
que se le ha atribuido; por tanto, se consideran ttulos seguros el contrato, la posesin, el reconocimiento
estatal, la prestacin de servicios pblicos, o todos ellos en conjunto: WEBB, Richard, BEUERMANN,
Diether y REVILLA, Carla. La construccin del derecho de propiedad. El caso de los asentamientos
humanos en el Per, Colegio de Notarios de Lima, Lima 2006, p. 69.
28
ALVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio. El Registro de la Propiedad y el sistema de preferencias
crediticias, Op. Cit., pp. 81-85.
29
Cit. VALLET DE GOYTISOLO. Estudio sobre Derecho de Cosas, Editorial Montecorvo, Madrid 1985,
Tomo I, p. 426.
30
As pues, las cosas mancipi del Derecho romano (fundos itlicos, esclavos, algunos animales) slo
podan ser transmitidas a travs de la mancipatio, esto es, del negocio formal entre vendedor y comprador
que se realizaba en presencia de cinco testigos y adicionalmente un pesador del cobre que serva de pago por
la cosa transferida. Cuando no se llegaba a producir el rito de la mancipatio, el comprador no era
propietario y no poda hacer uso de la accin reivindicatoria. Es decir, exactamente se produca el mismo
fenmeno planteado por la inscripcin constitutiva, en cuanto exista un propietario formal (el vendedor que
no haba realizado la mancipatio) y un propietario real (el comprador que haba recibido la cosa, pero no
a travs de la mancipatio). Evidentemente, esta situacin generaba conflictos para el comprador, quien no
era amparado como un propietario pleno a pesar de tener la posesin fsica de la cosa y de haber pagado su
precio. Mientras este adquirente no alcanzara la calidad de propietario por virtud de la usucapin, la
iv.
El notario espaol LPEZ BURNIOL considera que la elevacin de la

inscripcin como nico mecanismo traslativo de los derechos reales sobre
inmuebles, constituye una involucin formalista, contradictoria con el
carcter liberal del Derecho moderno. Esta situacin se agrava porque la
libertad civil no puede someterse a un requisito administrativo que pondra
cortapisas al derecho de propiedad de los particulares31. Adems, el
comprador de un inmueble podra quedar colgado por la falta de
inscripcin de un inmueble, aun cuando el requisito legal incumplido sea
irrelevante o meramente formal, lo que conllevara un grave riesgo para los
adquirentes que hubiesen pagado el precio del bien, que gocen de la
posesin fsica, pero que no podran llamarse propietarios por una sutileza
jurdica contraria al principio de la autonoma privada32. Hay que tener en
propiedad corresponda civilmente al enajenante, quien poda reivindicar la cosa dado el rigor del Derecho
civil. Sin embargo, como esa situacin contrariaba elementales principios de equidad, fue el pretor quien
protegi de diversas formas esa propiedad real, que vino a denominarse propiedad pretoria o bonitaria. El
pretor otorg al adquirente una exceptio rei venditae et tradiatae para detener la accin reivindicatoria
interpuesta por el enajenante y la exceptio doli, de carcter general, que se conceda al presumirse una actitud
fraudulenta por parte del transmitente que pretenda desconocer la transferencia realizada: FERNANDEZ DE
BUJAN, Antonio. Derecho Pblico Romano y recepcin del derecho romano en Europa, Editorial Civitas,
Madrid 1999, p. 113. Se complet el cuadro de acciones de la propiedad bonitaria, cuando se lleg a
proteger al adquirente con una accin real, aun cuando no hubiese completado el plazo de la usucapin y, por
tanto, no hubiese llegado a ser propietario segn el Derecho civil. En vez de la reivindicatoria, el pretor le
otorg la accin publiciana, por la cual ficticiamente se consideraba que el tiempo requerido para la usucapin
haba sido completado, lo cual haca posible perseguir la cosa de manos de cualquier tercer poseedor y
tambin del propietario: ARGELLO, Luis Rodolfo. Manual de derecho romano, Editorial Astrea, Buenos
Aires, pp. 224-225. En la accin publiciana se protege un derecho real relativo, esto es, una cuasi-propiedad
no consumada por falta del requisito formal de la mancipatio. En el Derecho moderno, muchas veces se
habla de los derechos reales relativos como incorrecciones dogmticas propias de sistemas jurdicos que no
reconocen a la publicidad como signo inequvoco de constitucin y transmisin de derechos reales. Empero,
la opcin de la inscripcin constitutiva tambin puede llevar al mismo problema, pues la realidad nos
presentar muchos compradores sin inscripcin, que por un mnimo criterio de equidad reclamarn proteccin
frente a poseedores sin ttulo, propietarios de mala fe, o acreedores embargantes del enajenante. Nuevamente
el afn de justicia har que los jueces se vean obligados cul pretores modernos- a sancionar algn tipo de
proteccin legal a los compradores que poseen el bien, que pagaron el precio, que se comportan como
titulares, pero carecen del requisito solemne de la inscripcin: DE LOS MOZOS, Jos Luis. El derecho de
propiedad: crisis y retorno a la tradicin jurdica, EDERSA, Madrid 1993, pp. 317-318.
31
LPEZ BURNIOL, Juan Jos. Valor de la escritura y de la inscripcin en las transmisiones
inmobiliarias. En: www.vlex.com/vid/238440, p. 39.
32
Algunos autores contestan este argumento sealando que la falta de inscripcin constituye una conducta
negligente que debe ser sancionada con la no-adquisicin del derecho. VALLET DE GOYTISOLO Juan. La
buena fe, la inscripcin y la posesin en la mecnica de la fe pblica. En Id. Estudio sobre derecho de cosas,
Op. Cit., Tomo I, p. 413, refuta este fundamento de la siguiente manera: El propietario que posee y cultiva
sus tierras, pero olvida su inscripcin, es diligente en lo sustancial, aunque neglija (sic) en lo formal. En
cambio, el tercer adquirente del titular inscrito y que a su vez inscribe, pero no se preocup de examinar la
finca, ni se interes de su estado posesorio, ser muy diligente en lo formal, pero habr descuidado lo
sustancial. Y qu razn hay para que sea preferida la negligencia formal a la sustancial? Adems, desde el
punto de vista nacional o del social, no cabe duda que merece mil veces mayor proteccin el campesino que
cultiva sus tierras, que las hace producir incorporndolas a la economa nacional y que en contacto con la cosa
realiza el fin social de sta, que no aquel adquirente, probablemente especulador, que, aunque ha llenado a la
perfeccin todos los requisitos formales, ni tan siquiera se ha dignado dar una mirada de comprensin al
pedazo de la madre tierra que va a adquirir:
cuenta el problema de la calificacin registral, cuya rigurosidad dejara

muchas adquisiciones a medio camino. Es correcto decir que: ... el
rigorismo del principio de calificacin en nuestro sistema unido a la
inscripcin constitutiva agravara mucho la situacin actual. No debe
desconocerse que junto a titularidades perfectas, son abundantsimas otras
minus quam perfectas, que no obstante viven en espera de prescripciones
sanatorias de vicios formales y aun formularios a las que, de momento, se
colocara en penosa situacin33.
v.
Adems, debe tenerse en cuenta los problemas de organizacin del Registro,

en tanto se trata de una entidad pblica que debe mantener un adecuado
funcionamiento para incorporar en unos libros todas las vicisitudes jurdicas
de la riqueza territorial. Esta pretensin es muy difcil de lograr,
especialmente en el mbito fsico de los predios (catastro), y puede entrabar
e impedir peligrosamente la consumacin de un gran nmero de actos de
intercambio patrimonial.
En resumen, el criterio del registro genera seguridad jurdica, pero no puede generalizarse
ni tenrsele como la panacea para todos los males. Esa es una posicin simplista e ingenua.
La vida social y econmica es demasiado rica para limitarse a preferir el registro e ignorar
todas las otras implicancias, valores e intereses que se encuentran en pugna en determinado
conflicto humano; a lo cual debe agregrsele la existencia de un substrato jurdico,
econmico y social. Por tanto, hay que estar prevenidos de aquellos cuyo discurso
montono y aburrido se circunscribe a las ventajas de la preferencia registral, y nada ms.
Debe recordarse que el registro es un formalismo, importante para la seguridad, pero jams
la ordenacin de las relaciones patrimoniales lo deben tener como nico criterio, pues como
todo criterio formal tiene las graves desventajas de permitir fraudes y abusos, tolerar
injusticias o iniquidades, o buscar soluciones simples a cuestiones complejas. Ya desde una
perspectiva constitucional, o valorativa, el derecho de propiedad legtimamente obtenido no
puede desconocerse alegremente por la inscripcin o la falta de esta.
Ntese lo importante que significa impulsar la realidad sobre el formalismo en un pas en el
cual se ha necesitado expedir profusa legislacin para regularizar la titularidad de los
predios urbanos y rurales; pues a pesar de la cuantiosa inversin pblica en esta materia,
an no se culmina con el proceso. Pues bien, si la situacin de la propiedad en el Per
indica que existen muchos titulares, incluso inmemoriales, que no cuentan con inscripcin
en el registro, entonces no se comprende como pretende arrasar con los derechos adquiridos
de todos ellos por el mrito de un simple requisito administrativo. La propiedad es una meta
acariciada por los ciudadanos, y una vez ubicado en ese sitial de dominio, el propietario
tiene a favor la proteccin constitucional que le corresponde a un derecho fundamental.
Por lo dems, el registro constitutivo no solo es un sistema tcnicamente deficiente, sino
que, adems, es contrario a la Constitucin, pues la propiedad es un derecho fundamental
que merece una tutela fuerte, por lo cual un valor especialmente protegido no puede
33
CARRETERO GARCA, Tirso. Retornos al Cdigo Civil, Captulo II, En Revista Crtica de Derecho
Inmobiliario, N 440-441, Madrid, enero-febrero 1965, p. 97.
quedar sujeto a un requisito administrativo, como el registro. En efecto, es posible que el

derecho a la contratacin, a la libre asociacin, a la herencia, quede sometido en forma
constitutiva a la aprobacin de la administracin pblica? Los derechos fundamentales son
atribuidos a la persona, y no son gracias o concesiones del Estado, por tal motivo, la
propiedad no puede existir por la decisin de un registrador.
4.3 LA TESIS DE LA INSCRIPCIN HUECA
El problema planteado en este acpite es el siguiente: A, conjuntamente con su cnyuge B,
compran una casa. El ttulo se inscribe en el registro pblico, sin embargo, por un error del
registrador, la inscripcin solo deja constancia que el comprador es A. Posteriormente, A,
conocedor de esta circunstancia falsa, vende el inmueble a C. La pregunta es: qu prima?
el ttulo que indica como propietarios a los seores A y B? O la inscripcin falsa en la
cual A es el nico titular? En el primer caso, la venta realizada a C es nula, con lo cual
prevalece la justicia, en tanto nadie puede ser despojado de sus derechos en forma
arbitraria; en el segundo, la venta es vlida, con el consiguiente perjuicio al cnyuge B, con
lo que, dicen, se privilegia la seguridad jurdica.
El tema queda planteado, por lo que pasamos a exponer nuestros argumentos.
Los sujetos tienen el derecho fundamental de autorregular sus intereses privados a travs de
contratos o negocios jurdicos, lo que incluye la disposicin de sus bienes; sin embargo,
con el sistema de preferencia de la inscripcin, un funcionario del Estado tendra la
potestad, por virtud de un error suyo o de una mala interpretacin jurdica, de cambiar el
contrato o modificar una adquisicin o variar el contenido de una sentencia judicial, y
solo por el hecho de redactar errneamente un asiento de inscripcin. Ese sistema no existe,
ni puede existir, pues atenta contra las bases fundamentales del sistema jurdico que regula
las relaciones entre los particulares, y contraviene la misma funcin del Estado.
El sistema de primaca de una inscripcin hueca es contrario a la Constitucin, pues
atenta contra la libertad de contratacin, contra la propiedad privada y contra la
obligatoriedad de las sentencias judiciales. En efecto, la Carta Fundamental no puede ser
compatible con un sistema que permite modificar los acuerdos privados, no por las partes,
sino por obra de un funcionario; o despojar de la propiedad al titular que inscribi su
derecho, pero cuya inscripcin dice otra cosa por culpa o dolo del registrador; y hasta
permite alterar el contenido de una sentencia, pues el solo asiento es preferente.
No es posible sacralizar la actividad del registrador hasta tal punto que su actuacin errada
o dolosa pueda tener la gravsima consecuencia de modificar o derogar el acto o negocio
celebrado por los particulares. Un sistema as implica dar preferencia a la forma por el
solo hecho de ser tal, o porque el Estado lo decret de esa manera a travs de un
funcionario. Con ello, solo se logra un ordenamiento irracional, y que est incluso en
contradiccin con los postulados liberales que subyacen en las tesis utilitarias, pues la
arbitrariedad del Estado prevalece sobre los actos lcitos de los particulares. En efecto, aqu
se prefiere la publicidad vaca, sin necesidad del hecho jurdico al cual debe necesariamente
referirse.
La postura que da primaca a la inscripcin es claramente inconstitucional, en cuanto

permite una interferencia ilegtima en contra el derecho de propiedad del titular. Esta
doctrina ha sido reconocida por nuestro Tribunal Constitucional: 7. En este orden de ideas
este Tribunal destaca que el derecho de propiedad se caracteriza, entre otras cosas, por ser:
() b) un derecho irrevocable, en el sentido de reconocer que su extincin o transmisin
depende de la propia voluntad del titular y no de la realizacin de una causa extraa o
del solo querer de un tercero, salvo las excepciones que prev expresamente la
Constitucin Poltica34.
Es absurdo pensar que la proteccin constitucional de la propiedad sea tan dbil, que una
inscripcin hueca o fantasma, sin contenido, sin ttulo, pueda extinguir el dominio. El
Tribunal Constitucional es categrico sobre este punto, conforme aparece en la sentencia
antes citada. Por lo dems, la misma Alta Corte ha establecido en otros casos que el
contenido esencial de la propiedad abarca el poder de transmisin del derecho, lo que puede
hacerse a travs de ttulos jurdicos reconocidos por la ley, tales como la donacin o la
herencia, por ejemplo. Ello significa que los actos dispositivos solo pueden realizarse
por medio de negocios jurdicos causales, que son los nicos a los que el ordenamiento
permite consumar el efecto de trasladar un bien del patrimonio de un sujeto al otro
(Sentencia de 11 de noviembre de 2003; Exp. N 0008-2003-AI/TC).
En un tercer caso, el Tribunal Constitucional seala que la prueba de la propiedad emana
del acto o negocio causal (ttulo archivado), y no de una inscripcin o de un asiento
registral aislado. Es cierto que se trata de una opinin obiter dicta, pero ello no impide
reconocer que se trata de una doctrina muy valiosa. Aqu la parte pertinente de esta
decisin:
3. () En este sentido, cabe sealar que el derecho de propiedad de los actores
sobre el inmueble materia de autos se encuentra fehacientemente acreditado,
conforme al ttulo archivado N 2569, que dio mrito a su inscripcin a fojas 47
del tomo 1076, asiento 25 del Registro de la Propiedad Inmueble de Lima,
continuando en el tomo 1132 y cuya ltima anotacin est en la partida 11157386
del Registro de la Propiedad Inmueble de Lima. ()
5. De conformidad con lo dispuesto por el artculo 70 de la Constitucin, el derecho
de propiedad garantiza que ninguna persona puede ser privada de su propiedad y
que tampoco pueda ser objeto de intromisin o afectacin sino solo por causa de
seguridad nacional o necesidad pblica declarada por ley, y previo pago de
indemnizacin justipreciada35.
El registro es un instrumento para el logro de objetivos valiosos, pero no es un fin en
s mismo. Se trata de un conjunto normativo dispuesto en orden a la seguridad
jurdica de los negocios de adquisicin y transmisin de bienes, pero siempre con la
34
Sentencia de 20 de marzo de 2009, Exp. N 5614-2007-AA/TC; en el proceso de amparo seguido por

Aspllaga Anderson Hermanos SA contra Instituto Nacional de Desarrollo y Proyecto Especial JequetepequeZaa.
35
Sentencia de 3 de agosto de 2009, Exp. N 022-2007-AA/TC, en el proceso de amparo seguido por Arenera
La Molina SA y la Sucesin Aparicio Valdz.
idea subyacente de justicia, y en tal sentido tiene carcter meramente instrumental.

Por el contrario, postular la preferencia de la inscripcin significa convertir al registro en un
fin, en una caja mgica, en la nica verdad, en creador de realidades ficticias,
sobrepuestas, y que llegara hasta el extremo inaceptable de derogar la realidad de la vida.
Imaginemos cualquier hiptesis de publicidad y las implicancias de la tesis aqu refutada.
Por ejemplo, una ley aprobada y promulgada con relacin a la publicacin en el diario
oficial. Si la inscripcin prima sobre el ttulo, entonces en caso de discordancia entre la ley
y la publicacin, debera primar la publicacin aunque la ley diga otra cosa! Es decir, el
error de tipo de un corrector podra generar un derecho en contra de la Constitucin, la ley
y el sentido comn. Ya no estaramos sujetos a la voluntad popular emanada de nuestros
representantes elegidos ante el Congreso, sino ante la arbitrariedad de cualquier
funcionario. Pues bien, esa idea tan burda es exactamente igual que sostener la primaca del
asiento sobre el ttulo, ya que ello implicara que la voluntad de un registrador en contra
de la ley- se impone sobre la voluntad de los particulares que tienen el derecho sobre los
bienes materia de disposicin. Entonces, ya no importa el acto contractual inscrito, sino lo
que diga el registrador en un asiento36.
Desde una perspectiva filosfica, la apariencia de la publicidad no puede sobreponerse a la
realidad del hecho que es materia de publicidad. Caso contrario, preguntamos, la noticia
que consta en los diarios puede derogar al hecho noticiado?; en otras palabras, cul es la
verdad, la noticia o el hecho? La respuesta cae por su propio peso.
La publicidad y el hecho son situaciones unidas en forma indisoluble, pero se
encuentran en distintos planos 37; pues el hecho jurdico es aquel evento que produce
consecuencias jurdicas, y se encuentra en el mbito del ser (existe o no); mientras tanto
la publicidad es solo un instrumento para dotar de conocimiento general a ese mismo
hecho, y se encuentra en el mbito del conocer (lo conozco o no). Por tanto, la publicidad
por s misma no es nada, ya que esta simplemente existe para dar notoriedad a un hecho
determinado. Dentro de esta lgica, el hecho jurdico es obviamente el concepto-prius
(primero, fundamental), al cual sigue la publicidad. En este orden de cosas, la publicidad no
puede existir sin el hecho, ni puede ser diferente a l, ya que la publicidad es un concepto
relacional, que se encuentra en relacin a un hecho preexistente, al cual le sirve. Es obvio,
pues, que la publicidad nunca puede reemplazar o sobreponerse al hecho, pues ello
implicara el absurdo lgico consistente en admitir la publicidad sobre el vaco, es decir,
sobre nada a qu referirse. As pues, un evento que sucede en la realidad (hecho) puede ser
objeto de narracin, como ocurre cuando lo relata un peridico (publicidad), pero jams la
36
La siguiente cita es contundente para rechazar la tesis de la inscripcin fantasma: La transcripcin no es,
ella misma, ttulo (o modo) de adquisicin ni puede hacer surgir ningn derecho (real o personal); tampoco es
un elemento del ttulo de transferencia o de adquisicin que se agregue a otros elementos del ttulo. Ttulo de
adquisicin es nicamente el negocio (o acto) en virtud del cual se realiza la adquisicin; o sea, es lo que
justifica la adquisicin misma y que, si es un contrato traslativo (o constitutivo), o un negocio jurdico
unilateral (ejemplo, un legado), basta para transferir (o constituir) el derecho. En efecto, la transcripcin es un
mero procedimiento exterior al ttulo de adquisicin; y en cuanto procedimiento- debe presuponer ya
existente el ttulo: MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial, Op. Cit., Tomo III, p.
570.
37
RAGUSA MAGGIORE, Giuseppe. Il Registro delle imprese, Giuffr Editore, Miln 2002, p. 132.
narracin (publicidad) podr modificar o derogar el acaecimiento del evento (hecho), el

cual existe por s mismo, y se encuentra en el mundo del ser, de los hechos reales, de las
situaciones concretas.
En el Per, por ejemplo, hay alguien que escribi cientficamente sobre ese tema
aduciendo que deba primar el asiento registral38, pero sin darse cuenta que resulta falso que
la inscripcin d lugar a una nueva situacin jurdica, lo cual se demuestra en el siguiente
ejemplo: si una sociedad annima decide otorgar un poder; este hecho jurdico es el mismo,
ya sea que se encuentre inscrito o no; si se inscribe sigue siendo un acto de apoderamiento,
y el registro no tiene el efecto taumatrgico de cambiarle de naturaleza; por tal motivo, no
existe una nueva situacin jurdica; sino que el registro da publicidad del mismo hecho
(poder), que no se convierte en otro distinto39.
Un ex superintendente de los registros pblicos (en una entrevista en Diario Gestin, 04
marzo 2012), no encuentra tema ms importante en materia registral, que entretenerse en la
polmica, ya zanjada jurisprudencialmente, sobre la inscripcin y el ttulo archivado,
optando l por preferir lo primero. Sin embargo, no advierte que su opinin aumenta
exponencialmente la inseguridad jurdica. En efecto, con tal criterio, los ciudadanos e
inversionistas, nacionales o extranjeros, podran perder el fruto de su trabajo con el fcil
expediente de un error de redaccin del registrador, que, en lugar de consignar
correctamente el nombre del propietario, podra incorporar un nombre o dato equivocado.
De esta forma, la seguridad se le niega a los verdaderos propietarios, y, ms bien, se la
otorga a los falsificadores de asientos registrales. Se supone que el Registro est en
contra de las falsificaciones, pero simultneamente se permite, y legaliza que los fraudes
provengan del propio registro, a travs de inscripciones irregulares.
La publicidad no puede tener vida propia, pues se refiere siempre a un hecho; sin este no
hay publicidad. Por tanto, la inscripcin no crea una nueva situacin jurdica que sea
distinta, lo cual significa que la publicidad no tiene la fuerza de originar por s sola un
hecho que no existe.
La necesidad de proyectarse al ttulo archivado, sin que jams sea suficiente limitarse a la
inscripcin, viene impuesto por la normativa sustantiva. El art. 2014 CC se refiere al
adquirente a ttulo oneroso, cuya proteccin requiere de un negocio jurdico causal, en el
que pueda identificarse la razn de ser de la atribucin patrimonial; por tanto, es imperativo
que el registro refleje el ttulo o hecho jurdico adquisitivo. Siendo as, le preguntamos a los
extremistas: cmo puede ampararse una inscripcin sin ttulo cuando la proteccin
38
As: MENDOZA DEL MAESTRO, Gilberto. Argumentos que justifican la preferencia del asiento
registral sobre el ttulo archivado. En Actualidad Jurdica, Gaceta Jurdica, Tomo 177, Lima, agosto 2008,
pp. 71 ss.
39
Por su parte, las siguientes palabras de la doctrina italiana resultan esclarecedoras: En el sistema del
Cdigo est fuera de toda duda que, all donde la publicidad tenga como objeto un acto negocial, es el negocio
mismo que debe ser inscrito (se piensa, por ejemplo, que requieren la inscripcin del poder mercantil, del acto
constitutivo de sociedad, de los acuerdos modificativos de estatuto: arts. 2206, 2296, 2300 y 2436 CC
Italiano) y no una solicitud que reproduzca su contenido ms o menos integralmente o ms o menos
fielmente-. () A propsito la solucin que me limito por ahora a hipotetizar (luego buscar de argumentar
mejor la suposicin) es que el archivo sea a todos los efectos parte integrante del registro, as todo aquello que
est archivado es (como si fuese) inscrito: IBBA, Carlo. La pubblicit delle imprese, Op. cit., pp. 10-11.
legal se otorga exclusivamente a un ttulo oneroso? El mismo art. 2014 habla que tal
tercero es mantenido en su adquisicin, aun cuando se anule, rescinda o resuelva el (ttulo)
del otorgante, esto es, el citado tercero resulta protegido aun cuando el ttulo antecedente
sea nulo; por tanto, siempre debe existir un ttulo previo (hecho jurdico adquisitivo),
aunque viciado, y este no es otro que el negocio causal expresado en la inscripcin.
Por otro lado, tambin se dice que el sistema peruano de inscripcin es uno propiamente de
extraccin, es decir, el registrador estara en la obligacin de extraer nicamente el
derecho relevante para terceros que conste en el ttulo, y ese derecho es el que se publica en
el asiento. En tal sentido, se afirma: esto es as porque existe un filtro tcnico, registrador
pblico, que luego de un estudio minucioso determina qu situaciones merecen ser
publicitadas40. Si fuera cierto que solo existe la obligacin de consultar los asientos,
entonces la conclusin lgica sera que los ttulos archivados no se verificaran en lo
absoluto. Por va indirecta, pues, se llega a sostener la primaca del asiento.
Sin embargo, esta postura se desmorona enseguida por virtud de los siguientes
fundamentos:
-
40
Los derechos no viven abstrados de su causa, ni subsisten sin ella; en consecuencia,

no existen inscripciones vaciadas de contenido. No tenemos el negocio abstracto
real del Derecho alemn, por lo que mantener este debate es absurdo. Si realmente
existiese un sistema de extraccin con efectos sustantivos, esto es, que la
inscripcin, sin ttulo, sea suficiente para sustentar una adquisicin, entonces ello
debera estar sealado por normas legales expresas que reconozcan ese indito
sistema de atribuciones patrimoniales. Para lograr dicho fin no basta la descuidada
redaccin de algn reglamento de registros pblicos, sino de todo un conjunto de
instituciones civiles que respondan a ese criterio. Por ejemplo: si la inscripcin
deroga el ttulo, y lo nico que importa es aquella, entonces debera haber un
mecanismo procesal que permita al adquirente de un derecho tomar conocimiento
previo de la redaccin del asiento a efectos de que pueda impugnarlo. La razn es
obvia: si un funcionario pblico, por dolo, culpa o ignorancia, tiene la potestad de
abrogar un negocio jurdico adquisitivo por el solo hecho de redactar una
inscripcin, qu remedios da el ordenamiento para impugnar esa decisin?
Obligatoriamente debera otorgarse la posibilidad de conocer anticipadamente el
contenido del asiento para que el interesado se oponga; o una vez extendido el
asiento, el usuario debera tener la opcin de apelar la inscripcin con el fin de
tutelar el derecho de propiedad reconocido en la Constitucin, o cualquier otro
derecho sustentado en la autonoma privada, pues con ello se evitara que se
consumen los mayores despojos. Dems est decir que nada de esto existe, por
cuanto la inscripcin no es ms que un resumen del ttulo, un mero extracto formal
con fines simplificadores, y que no se encuentra regulado en las leyes sustantivas,
sino en reglamentos registrales. Por tanto, si se quiere sostener que la extraccin
produce ese radical efecto adquisitivo (que no existe en el Derecho comparado),
entonces primero hay que probar que ese sistema realmente existe; y como no es
MENDOZA DEL MAESTRO, Op. Cit., agosto 2008, p. 79.
posible probarlo a falta de normas y antecedentes, entonces todo el argumento se

cae por s mismo.
-
Por lo dems, la labor tcnica del registrador est severamente limitada pues se
restringe al control formal de los actos contenidos en documento pblico41. En tal
sentido, se trata de un simple examen sobre el cumplimiento de algunos requisitos
mnimos en orden a la inscripcin, y nada ms. Por lo dems, cmo sera posible
que en un proceso limitado al examen de un documento pblico se delegue al
registrador la tamaa atribucin de extraer lo que a l le parezca relevante en orden
a los terceros? Eso solo podra hacerlo un juez en un proceso contencioso con todas
las garantas del debido proceso. En consecuencia, es inaudito pensar siquiera que
un funcionario administrativo pueda contar con tal potestad.
La tcnica de extraer un resumen del ttulo, o de trascribirlo, constituye un simple

elemento facilitador de la publicidad formal, explicable bajo distintas perspectivas.
Con la extraccin se le da al pblico una visin resumida y rpida de la situacin
jurdica, sin perjuicio que esta se produzca realmente en virtud de los negocios
atributivos. Con la trascripcin, por el contrario, se da al pblico un contenido
completo de la informacin sin seleccionarlo. Optar por uno u otro es una simple
cuestin de organizacin de la oficina registral, pero de all no se puede avanzar
hasta el punto de crear efectos mgicos a la inscripcin, y que estos lleguen hasta el
punto de desconocer la realidad misma, que en este caso es el hecho jurdico
adquisitivo.
Por ltimo, y aunque solo se trate de un argumento de carcter residual, debemos

preguntarnos lo siguiente: si el asiento registral contiene toda la informacin
relevante, entonces para qu se archiva el ttulo si no cumple ninguna funcin de
oponibilidad? A veces se ha criticado esta postura sealando que la publicidad
sustantiva no tiene relacin con la publicidad formal, pero la mejor doctrina est de
acuerdo en que solo puede haber oponibilidad (publicidad sustancial) cuando la
informacin sea susceptible de ser conocida de manera efectiva (publicidad formal);
de lo contrario estaramos ante una ficcin intolerable. Se dice que uno de los tres
principios fundamentales del registro (en este caso se refiere al de empresas, pero la
conclusin puede perfectamente generalizarse) es el de relacin entre oponibilidad y
cognoscibilidad: la tutela de los terceros exige que a ellos puedan ser opuestos solo
aquellos hechos de los cuales ellos mismos puedan procurarse el conocimiento a
travs de la consulta del instrumento publicitario, o sea del registro 42.
La Corte Suprema ha interpretado en forma reiterada, y con una uniformidad llamativa por
ms de cien aos, que existe una evidente primaca del ttulo material sobre el asiento
registral, ya que este ltimo se considera un simple resumen de aquel, sin sustantividad
propia. Dentro de las mltiples ejecutorias pronunciadas en este tema, y cuya recopilacin
41
Aqu no se quiere entender este punto, pero vale resaltar que los registradores alemanes se limitan a
efectuar una verificacin de legalidad meramente formal, segn comenta el notario de ese pas Peter Limmer.
En CAVALL CRUZ, Op. Cit., p. 118.
42
IBBA, Carlo. La pubblicit delle imprese, Op. cit., p. 4.
bien merecera una tesis, tenemos las signadas con los nmeros: 2356-98-Lima43 (diario
oficial: 12 de noviembre de 1999), 415-99-Lima44 (diario oficial: 01 de septiembre de
1999), 158-2000-San Martn45 (diario oficial: 30 de octubre de 2000), 1322-2001-Lima46
(diario oficial: 01 de octubre de 2002) y 2580-2001-Lima47 (diario oficial: 02 de mayo de
2002). Por lo tanto, debe concluirse en que existe una consolidada corriente jurisprudencial
que avala la posicin aqu sostenida, por la cual los asientos registrales slo se entienden en
concordancia con el ttulo del que proceden, y jams priman sobre l.
La fe pblica representa una solucin radical que otorga la condicin de verdad a aquello
que no lo es, pues deroga los efectos absolutos de la nulidad, con lo cual se deja en cuestin
los valores, incluso fundantes en la propia dignidad humana, que sustentan la decisin del
ordenamiento para descalificar un determinado acto o negocio 48. Por tal razn, los sistemas
jurdicos que acogen este principio registral lo hacen en forma mediatizada, con la
imposicin de distintos requisitos (buena fe, onerosidad, que en el registro no consten las
causas de nulidad, etc.), o en otros casos simplemente no se le acoge por respeto a la
realidad jurdica y a los valores que ella encarna. Por lo tanto, la afirmacin referida a la
hipottica primaca del asiento por reduccin de costos no pasa de ser un terico canto de
sirena, sin ningn sustento en los Principios Generales del Derecho, salvo que se piense que
la supuesta reduccin de costos de transaccin es un valor fundante del ordenamiento.
Hace algn tiempo, la Corte Suprema ratific la buena doctrina mediante una
ejemplar sentencia en la que analiza con gran detalle y precisin los requisitos de
aplicacin del principio de fe pblica. No es el caso hacer un anlisis de toda la decisin,
43
... A fin de asegurar la buena fe registral no slo es necesario leer el resumen del asiento registral, sino
tomar conocimiento del ttulo archivado que le dio origen; por lo que si el recurrente hubiera tenido el
cuidado de examinar el ttulo que dio origen al asiento hubiera conocido la incapacidad del demandante y que
por dicha razn el supuesto poder que ste haba otorgado no tena validez y, como consecuencia de ello, no
se poda hipotecar el inmueble sin autorizacin judicial; de donde resulta que, basado en su propia
negligencia, el recurrente no puede alegar buena fe registral....
44
... El artculo 2012 del Cdigo Civil consagra el principio de publicidad registral, el cual no slo est
referido a los asientos registrales, sino tambin a los ttulos archivados...
45
El artculo 2012 del Cdigo Civil recoge el principio de publicidad de las inscripciones registrales, el
mismo que conforme se desprende del artculo 184 del Reglamento General de los Registros Pblicos, se
extiende a los ttulos archivados y a todas aquellas anotaciones y dems documentos que existan en los
registros.
46
En materia de derechos de propiedad, si bien el registro no cumple una funcin constitutiva de derechos
sino meramente declarativa, la publicidad que brinda permite que terceros ajenos a la celebracin del acto
estn en condiciones de tomar conocimiento de su contenido, constituyndose as el sistema registral en
garante de la seguridad jurdica.
47
Forman parte de la publicidad de los Registros Pblicos los ttulos archivados, lo que guarda concordancia
con el artculo 170 del Reglamento antes citado, porque como el asiento registral es solo un resumen, en el
que consta el ttulo que da origen al asiento, dicho ttulo est a disposicin de toda persona porque forma parte
del asiento y de la publicidad de los registros; por ello, y a fin de asegurar la buena fe registral, no solo es
necesario leer el resumen del asiento registral, sino tomar conocimiento del ttulo archivado que le dio origen,
ms aun cuando el artculo 185 del Reglamento dispone que para conseguir la manifestacin de los libros y
dems documentos, no se requiere tener inters directo o indirecto en la inscripcin o documentos, ni expresar
el motivo o causa por las cuales se solicitan.
48
Vase la opinin fundamentada de MORALES HERVIAS, Rmulo. Nulidad e inoponibilidad del contrato
vs. la publicidad registral. En Dilogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurdica, No. 103, Lima, abril 2007, pp.
25-40.
que por cierto es muy interesante, sino circunscribirse a la relevante definicin que hace del
asiento registral como simple resumen o extracto del ttulo material, por lo que nunca puede
tener independencia o sustantividad. De esta manera debe considerarse que la ejecutoria
aislada que se cit antes ha quedado superada a travs de una sentencia ms reciente,
mxime si prcticamente existe un criterio jurisprudencia reiterado en un siglo 49.
He aqu la importante sentencia:
Cuarto: Que asimismo, el artculo 2012 del Cdigo Sustantivo debe de
complementarse con lo dispuesto en el artculo 184 del Reglamento General de los
Registros Pblicos el que establece que a fin de asegurar la publicidad de los
registros los funcionarios de los mismos estn obligados a manifestar a toda persona
los libros, los ttulos archivados, ndices y dems documentos que obran en las
oficinas registrales. Quinto: Que, la exposicin de motivos del artculo 2012 bajo
comentario, confirma esta apreciacin al sostener que la presuncin cerrada de
conocimiento del contenido registral, encierra solo un aspecto parcial de la
publicidad al sostener una ficcin legal, pues su aplicacin aislada sin otorgar la
posibilidad efectiva de acceso al Registro implicara un grave problema, referido al
hecho de que las personas no puedan conocer materialmente aquello que la ley
presume de su conocimiento y que la primera publicidad, a la que podemos llamar
sustantiva, no es posible considerarla sin que exista ampliamente garantizada la
segunda, que es la que se puede llamar procesal (Exposicin de Motivos Oficial del
Cdigo Civil, Registros Pblicos, Lima mayo 1998, Jack Bigio Chrem, pgina 191).
Sexto: Que, esto determina que forma parte de la publicidad de los Registros
Pblicos, los ttulos archivados, lo que guarda concordancia con el artculo 160 del
Reglamento antes citado, porque como el asiento registral es solamente un resumen
en el que consta el ttulo que da origen al asiento, dicho ttulo est a disposicin de
toda persona, porque forma parte del asiento y de la publicidad de los registros.
Sptimo: Que, por ello y a fin de asegurar la buena fe registral no solo es necesario
leer el resumen del asiento registral, sino tomar conocimiento del ttulo archivado
que le dio origen, ms an cuando el artculo 185 del Reglamento dispone que para
conseguir la manifestacin de los libros y dems documentos, no se requiere tener
inters directo o indirecto en la inscripcin o documentos; ni expresar el motivo o
causa por las cuales se solicitan: Casacin N 3088-06-Lima (diario oficial: 01 de
octubre de 2007).
En conclusin, cualquier norma o interpretacin normativa que pretenda privilegiar la
inscripcin sobre el acto o negocio jurdico que le dio origen, es contraria a los derechos
fundamentales de libre contratacin, de propiedad o de tutela judicial efectiva que la
Constitucin de 1993 garantiza a todas las personas. En tal sentido, el error del registrador
al momento de extender una inscripcin no puede dar lugar a la prdida del dominio del
legtimo propietario. El Tribunal Constitucional ha sealado, ya, en reiteradas
49
La exposicin de motivos alude a una ejecutoria de 07 de junio de 1917, en la cual el tercero no es

amparado porque la nulidad aparece de los mismos documentos que sirvieron a la inscripcin: COMISIN
REVISORA DEL CDIGO CIVIL. Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil, Registros Pblicos,
separata especial publicada en el diario oficial el 19 de noviembre de 1990, p. 16.
oportunidades que la garanta de la propiedad implica la debida proteccin contra las

interferencias ilegtimas o producidas por causa extraa (as: Sentencia de 20 de marzo de
2009, Exp. N 5614-2007-AA/TC, en el proceso de amparo seguido por Aspllaga
Anderson Hermanos SA contra Instituto Nacional de Desarrollo y Proyecto Especial
Jequetepeque-Zaa); y entre estas se encuentran las prdidas del dominio por simples
errores de la administracin (ejemplo tpico: discrepancia entre inscripcin y ttulo
archivado), que bajo ningn concepto podran derogar o alterar las titularidades jurdicas.
4.4 LA FE PBLICA REGISTRAL NO PROTEGE LAS FALSIFICACIONES O

SUPLANTACIONES, NI SIQUIERA CUANDO SE TRATE DE TERCERO DE
BUENA FE
Los principios registrales de proteccin a los terceros, tales como el de inscripcin
declarativa -preferencia del ttulo inscrito sobre el no-inscrito (art. 2022 CC)-, o la fe
pblica registral -proteccin del titular inscrito frente a un negocio nulo antecedente (art.
2014 CC)-, simplemente resuelven los problemas tcnicos derivados de sujetos que se
encuentran en conflicto por la existencia de distintos ttulos de propiedad sobre el mismo
bien, u originadas por la nulidad de dichos ttulos; y, ante esa situacin de incertidumbre
jurdica, se requiere de un mecanismo racional que decida el conflicto. En otras palabras, el
ordenamiento siempre preferir un ttulo sobre el otro, por lo que la existencia de la norma
conflictual se hace imprescindible. En todos los casos habr un comprador que se vea
privado del derecho, ya sea por aplicacin de los principios registrales o de cualquier otro
criterio, tal como la antigedad del ttulo o la toma de posesin.
Sin embargo, la Constitucin protege la propiedad ya adquirida (art. 70), as como la
libertad contractual como mecanismo para que los bienes circulen en el trfico (art. 2-14);
por tanto, no puede aceptarse que un propietario pueda ser despojado de manera impune
cuando no existe un valor fundamental que justifique esa solucin extraordinaria por la que
un titular sea privado del derecho en contra de su voluntad. Nuestro Tribunal Constitucional
ha sealado con claridad que el contenido de la propiedad incluye necesariamente la
proteccin del derecho contra las interferencias externas, a lo que denomina garanta de
indemnidad; por tanto, ello reafirma que las adquisiciones a non domino, como ocurre con
los principios registrales, son de aplicacin restringida cuando realmente exista un valor o
bien constitucional materia de tutela:
El derecho de propiedad privada, reconocido por el artculo 2, inciso 17 de la
Constitucin, constituye un derecho fundamental cuyo mbito de proteccin o
contenido garantiza las facultades de uso, usufructo y la libre disposicin del bien.
Pero, la comprensin constitucional de la propiedad es ms amplia y, prima facie,
comprende adems la garanta de indemnidad o conservacin de la integridad del
patrimonio de la persona. La inviolabilidad de la propiedad a la que se refiere el
artculo 70 de la Constitucin debe interpretarse no solo como prohibicin de
intervenciones en el libre ejercicio o goce de los mencionados atributos clsicos del
derecho de propiedad, sino tambin como garanta de indemnidad. As las cosas, el
derecho de propiedad garantiza la conservacin de la integridad del patrimonio de la

persona y, por consiguiente, prohbe la indebida detraccin del mismo50.
Las normas de proteccin a los terceros no son inconstitucionales per se, como lo
demuestra su existencia en diversos sistemas jurdicos. Ello se debe a una razn muy
simple: existe un mundo real, en el cual tenemos un solo bien material que es disputado por
los dos hipotticos titulares; ante tal circunstancia, la ley civil deber dar una respuesta a la
controversia, y uno ser beneficiado, mientras el otro ser desposedo. Al margen de
cualquier pretensin ideal, lo concreto es que el derecho de uno de los contendientes ser
desconocido, pues la ley no puede inventar un bien para satisfaccin del perdedor. Cmo el
sistema jurdico no puede evitar la ocurrencia de estos conflictos, entonces solo le queda
instaurar normas racionales que brinden soluciones justas con seguridad jurdica.
Ahora bien, ello no implica que cualquier opcin del legislador o cualquier
interpretacin judicial o doctrinal deba ser avalada, pues, en tal sentido, existe la
obligacin de respetar y potenciar los valores que informan la Constitucin y los tratados de
derechos humanos, especialmente el referido a la inmunidad de la propiedad.
Por tal razn, el principio de la adquisicin a non domino puede tener como toda norma
jurdica un sentido social, si se mantiene all donde realmente se puede justificar la prdida
del derecho del propietario51. Por tanto, la circunstancia natural o normal es que se
imponga la realidad jurdica, esto es, que se proteja al verdadero propietario, sin importar
que exista un tercer adquirente de buena fe, cuya cadena de dominio se basa en un ttulo
nulo, por lo que en teora su adquisicin se desmorona.
Sin embargo, en determinadas circunstancias excepcionales se valora en forma preferente la
posicin del tercer adquirente, por sobre la del propietario, ya que se produce un fenmeno
denominado proteccin de la apariencia, cuando un cierto hecho ha producido un
error comn, esto es, cualquier persona en tal situacin hubiese credo que proceda
conforme a derecho, y siempre que se encuentre amparado en una norma legal.
Ntese que el propietario primigenio, que demanda la proteccin constitucional de la
propiedad, solo puede ser vencido si l mismo ha dado lugar a la apariencia falsa en la que
confa un tercero; es decir, el propietario sufre la consecuencia de su propia culpa en cuanto
se le imputa haber creado la falsa apariencia que el registro publica a los terceros. Es el
caso tpico de la simulacin del negocio jurdico: el propietario, que encubre la realidad,
ocasiona una apariencia que puede llevar a que un tercero se engae de buena fe. En tal
caso, la culpa (o dolo) del titular primigenio no puede ser premiado, por lo que su posicin
jurdica se ve desplazada por la conducta honesta del tercero.
En doctrina se reconoce que la proteccin de la apariencia se produce cuando concurren los
siguientes elementos52:
50
Exp. N 00043-2007-AA/TC, 6 fundamento jurdico.

MIQUEL GONZLEZ, Jos Mara. La posesin de bienes muebles, Op. Cit., p. 493.
52
EIZAGUIRRE, Jos Mara de. Derecho Mercantil, Editorial Civitas, Madrid 1999, pp. 231-232.
51
53
i)
El sujeto acta sobre la base directa de la situacin aparente (por ejemplo:

informacin del registro), por tanto, acta confiado por la apariencia y por virtud
de ella decide realizar la adquisicin. La confianza tutelada por la norma es
aquella que induce a realizar un acto correspondiente a la apariencia suscitada,
tal como una disposicin o una inversin. Es decir, el tercero se apoya para
actuar, en la informacin que se ofrece oficialmente, en el acto o actos jurdicos
realizados, o en la mera situacin de hecho 53.
ii)
La situacin aparente es imputable al titular que finalmente es perjudicado o

cuyo derecho se extingue. Es decir, el propietario, por ejemplo, permite que se
cree una apariencia que finalmente engaa a un tercero inocente. El caso tpico
es la doble venta en la cual el primer comprador, que no inscribe, permite que se
mantenga la apariencia de un propietario distinto (inscrito), por lo que la
situacin se provoca por efecto de su negligencia terica54.
iii)
Un tercer sujeto acta sobre la base de la apariencia (falsa) creada o imputable al

titular del derecho, pero que no se corresponde con la realidad. Este tercero
contrata o acta jurdicamente sobre la base de la apariencia. Para que su
actuacin se consume, si se trata del registro, necesita inscribir su propia
adquisicin; pues de esa manera queda en evidencia que la apariencia ha sido la
plataforma utilizada para celebrar el contrato.
iv)
El tercer sujeto debe contar con un ttulo oneroso, pues solo se protege a quien
pierde un derecho y no a quien solo pretende asegurar un lucro. La tutela es
danno vitando, non lucro captando (a favor de quien evita un dao, y no de
quien pretende asegurar un lucro). En suma, debe tratarse de un acto digno de
proteccin.
v)
El tercer sujeto acta de buena fe, esto es, desconoce el hecho jurdico
contradictorio a pesar de haber tenido una actuacin diligente para comprobar o
verificar la titularidad previa. La negligencia siempre anula la buena fe 55.
BUSTOS PUECHE, Jos Enrique. La doctrina de la apariencia jurdica, Editorial Dykinson, Madrid 1999,
p. 70.
54
Los Tribunales Argentinos han entendido perfectamente la necesidad de culpa del propietario en todas estas
hiptesis de tutela de la apariencia: predomina en la doctrina la corriente de interpretacin del art. 1051
CCiv, segn la cual en las transmisiones de dominio de inmuebles realizadas por quien no es el titular de ese
derecho real (a non domino) urdidas sobre la base de una falsificacin de la firma del enajenante o de la
presentacin al notario de documentos falsos (.), la transferencia no puede surtir efectos ni siquiera respecto
de terceros adquirentes a ttulo oneroso y de buena fe (por tanto) los principios de la apariencia jurdica, de la
proteccin a los terceros de buena fe, y de la preferencia de la seguridad dinmica frente a la esttica, deben
ceder frente al inters del verdadero propietario que no tuvo ninguna autora y participacin siquiera viciadaen el acto, y que siendo ajeno a la maniobra es su principal vctima (Cmara Nacional Civil, Sala C, 26
marzo 1985): Cit. DE REINA TARTIRE, Gabriel. La Posesin, Abeledo Perrot, Buenos Aires 2010, p. 104;
cita esta sentencia, aunque parece no estar de acuerdo con dicha doctrina, pues postula que la proteccin del
tercero requiere, en tal caso, la buena fe de este ltimo, as como la del transmitente. Esta posicin resulta
insostenible, pues no se entiende la razn por la cual tendra que ser perjudicado el propietario (inocente de
este entuerto) por el solo hecho que un transmitente sucesivo tenga buena fe. Lo relevante no esto ltimo, sino
que la apariencia no haya sido creada por el verus dominus, y, en tal sentido, no puede ser despojado.
55
La buena fe no significa simple desconocimiento de la irregularidad en la actuacin del transmitente, sino la
Los principios registrales son hiptesis concretas de proteccin de la apariencia, de mbito

excepcional, y de aplicacin estricta con el fin de salvaguardar algunos actos de adquisicin
que se fundan en la confianza de uno, y que se origina en la apariencia creada por culpa de
otro. Puestos en la balanza ambos intereses, la inocencia y diligencia se valora en nivel
superior frente a la negligencia de quien no cumple la carga legal de conservacin de su
derecho.
La doctrina de tutela de la apariencia vincula una serie de institutos jurdicos, tales como la
posesin, el registro y los ttulos valores56. En todos ellos puede constituirse un tercero
exigencia de aquella diligencia que hubiese permitido al adquirente darse cuenta de la divergencia entre la
apariencia y la realidad: EIZAGUIRRE, Jos Mara de. Derecho de los Ttulos Valores, Thomson-Civitas,
Madrid 2003, p. 50.
56
Sin embargo, el hecho que los ttulos valores y el registro inmobiliario hayan tenido elementos de contacto,
especialmente en orden a la funcin que cumplen en el sistema legal, no es argumento suficiente para
pretender igualarlos para cualquier efecto prctico, tal como se hace en una reciente doctrina, francamente
exagerada y extremista: En efecto, la letra incorpora el derecho de crdito y lo independiza, a efectos del
endosatario, de las vicisitudes que afecten el negocio causal, convirtindolo as y en este sentido, en abstracto
abstraccin personal-. Entre las partes primitivas o primeras rige el contrato; a efectos del tenedor
adquirente cambiario de buena fe- solo rige el contenido de la letra; de este modo, las incertidumbres
desaparecen y los derechos de crdito pueden circular. El Registro de derechos es esta misma tecnologa
jurdica aplicada al mbito inmobiliario, con la finalidad de activar el mercado de inmuebles y el crdito
territorial: entre partes regir el contrato, pero una vez inscrito el derecho resultante del mismo, esto es, una
vez incorporado el contenido de tal derecho intabulado, si se prefiere- al folio registral, una vez que el
derecho circule, es decir, cuando alguien lo adquiera del titular registral, el efecto fe pblica impone que al
adquirente a ttulo oneroso y de buena fe- le afecte nicamente el contenido del Registro, pero no el del
negocio causal ni las vicisitudes que puedan afectar a ste: MNDEZ GONZLEZ, Fernando. De la
publicidad contractual a la titulacin registral, Thomson-Civitas, Madrid 2008, p. 168.
Hay varias incongruencias en el texto citado, lo que permite desvirtuar fcilmente la pretensin (ingenua) de
identificar una letra de cambio con el negocio adquisitivo de un bien inmueble.
En primer lugar, la importancia y centralidad de la vivienda y la tierra impiden que se le asimile a la fcil
circulacin de un ttulo valor. En efecto, el hogar en sentido materiales una necesidad esencial del hombre,
y que en muchos casos se adquiere por una sola vez en toda una vida. Siendo as, los actos de transmisin y
adquisicin de bienes inmuebles constituyen actos de la mxima importancia, casi msticos y sagrados para el
lego, y que jams podrn igualarse al burocrtico endose de una letra. La complejidad en la adquisicin de un
predio est en relacin con la importancia que tiene. Pinsese que cualquier persona cobra tal vez miles de
cheques a lo largo de su vida, pero a veces nunca podr adquirir una vivienda. El Derecho ha realizado
perfectamente su trabajo: la circulacin de los ttulos sobre crditos, ms o menos estandarizados y
fehacientes, no requiere mayor complicacin; pero los inmuebles, y sus variadas vicisitudes, son otra cosa.
En segundo lugar, los ttulos valores concentran la titularidad y la posesin; por tanto, solo ejerce el derecho
quien tiene en su poder el documento. En cambio, el registro no dice nada sobre la posesin, y es
perfectamente posible que ambas situaciones estn disociadas, y muy gravemente, con lo cual el sistema legal
debe preferir el inters del poseedor, con lo cual el registro jams podra dar la seguridad de un cheque.
En tercer lugar, empaquetar un crdito en un documento que lo incorpore, es una tarea sencilla; lo que no
puede replicarse para el caso de los predios, cuyas vicisitudes son ms complejas, en orden a los ttulos
contrapuestos entre s, cadenas de dominio irregulares, dobles inmatriculaciones, conflicto de linderos, entre
muchos problemas. En suma, es imposible la identificacin de objetos radicalmente distintos.
En cuarto lugar, la ley civil no reconoce la abstraccin cartular para el caso de la transmisin de inmuebles.
Este argumento se deduce del art. 2014 CC (anlogo al art. 34 de la Ley Hipotecaria Espaola), por virtud del
cual solo se protege al tercero de ttulo oneroso; lo que no guarda relacin o analoga alguna con la
circulacin de los ttulos valores. En efecto, el tenedor de una letra o un cheque bien pudo adquirirlo a ttulo
gratuito, o incluso, su origen pudo estar en el robo del documento o por encontrrselo en una calle. Ninguna
de esas circunstancias impedir que pueda cobrar el crdito siempre que exhiba el ttulo con una cadena
protegido por efecto de su confianza en la situacin de apariencia. Eso no es nada nuevo y

se conoce desde hace mucho tiempo57. Recurdese que los pandectistas alemanes del siglo
XIX, influidos en el liberalismo econmico que pretende hacer circular la riqueza sin
tropiezos para beneficio del capitalismo, son los mismos que desarrollan las teoras
modernas sobre esas tres instituciones jurdicas. Por tanto, resulta obvio que la doctrina
mercantil y la civil se influenciaron recprocamente58.
Solo cuando las normas de proteccin de la apariencia se mantengan dentro del
mbito estricto de su funcin y presupuestos, detallado en este acpite, podrn ser
compatibles con la Constitucin, pero cualquier exceso en su aplicacin o
interpretacin, la hace devenir en inconstitucional para el caso concreto. Por ejemplo,
el art. 2014 CC, en abstracto, es constitucional, pero solo si se entiende aplicable a
circunstancias excepcionales de tutela del tercero cuya conducta sea digna de valoracin
positiva; siempre y cuando el despojo del propietario se produzca por una omisin o accin
culpable de ste.
Por el contrario, las interpretaciones exageradas del 2014 CC son inconstitucionales; y
decimos exageradas, a todas aquellas posturas por las cuales la sola inscripcin, por
virtud de ese mrito, tiene ya por s misma la proteccin del registro. Es decir, el principio
de fe pblica entendido como regla general, y no como excepcin, es una clara muestra de
meramente formal de endosos, o sin ello, incluso, si se trata de ttulo al portador. Existe, aqu, claramente, una
abstraccin que facilita la liberacin del deudor. Por el contrario, la norma registral exige imperativamente
que el tercero cuente con causa onerosa para obtener proteccin, lo que desde ya otorga fundamental
importancia al negocio jurdico que sustenta la adquisicin. No basta la sola inscripcin, pues la propia
mecnica registral obliga que consten los negocios y consiguientemente sus causas. Por tanto, no se entiende
cmo puede hablarse de abstraccin, ni siquiera para terceros, si la fe pblica registral impone que se
conozcan las causas negociales.
En quinto lugar, si para Mndez el sistema registral debe ser anlogo al de los ttulos valores, entonces un
inmueble se transmitira por la verdad oficial que representan las inscripciones, sin necesidad de verificar los
negocios jurdicos que le dieron origen. Ya hemos demostrado que esta propuesta es absurda y contraria a ley,
pero hay un tema adicional: su autor no se ha puesto a pensar que en la doctrina de los ttulos valores, la
falsificacin de la firma no genera derecho alguno. Es decir, el supuesto obligado que sufre de una falsificacin
siempre podr oponerse con xito frente al tenedor, negando al pago, aunque este haya adquirido el ttulo de
buena fe (La exencin de responsabilidad por la falsedad no solo es consecuencia de la inimputabilidad del
acto al sujeto que lo padece. Es el propio empleo de la letra de cambio el que resultara perjudicado, si no se
combatiese jurdicamente la falsedad; del mismo modo que el mercado de obras de arte quedara anulado en sus
cimientos si no se persiguiese la falsedad: EYZAGUIRRE, Jos Mara de. Derecho de los Ttulos Valor, Op.
Cit., p. 258).
Por tanto, si en los ttulos valores el tercero carece de proteccin frente a una falsificacin, entonces lo mismo
debe ocurrir en el registro. El registrador espaol no se ha dado cuenta que su tesis termina limitando la
proteccin registral en contra de su propia intencin.
57
Cuando se lee el libro de Fernando MNDEZ GONZLEZ (De la publicidad contractual a la titulacin
registral, Op. Cit., pp. 153 ss.), se tiene la impresin que este creyese estar descubriendo la vinculacin
entre los ttulos valores y el registro. En todo caso, le aclaramos a dicho autor que ese tema se conoce desde
muy antiguo, y que nosotros mismos ya lo hemos expuesto en una obra anterior a la de Mndez, y en la que
curiosamente hay muchas similitudes respecto a lo que l expone. Nuestro texto es el siguiente: GONZALES
BARRN, Gunther. Tratado de Derecho Registral Inmobiliario, Jurista Editores, Lima 2002, pp. 213-229.
58
La creacin germnica del derecho cambiario (sobre los ttulos valores) pronto es adoptada por el derecho
civil mediante los nuevos principios de responsabilidad por la apariencia y proteccin de la confianza:
MOLITOR, Erich y SCHLOSSER, Hans. Perfiles de la nueva historia del derecho privado, traduccin de
ngel Martnez Sarrin, Bosch Casa Editorial, Barcelona 1980, p. 106.
interpretacin normativa contraria a los valores constitucionales, pues se limita a legalizar

el despojo de un propietario, sin verificar la diligencia del tercero, ni la culpa del titular
afectado.
Nadie puede perder su derecho sin que de alguna manera le sea imputable esa
consecuencia, ya sea porque origin, o permiti o toler la situacin de apariencia en la
cual ha confiado un tercero. Es necesario que el titular acte con culpa (imputabilidad),
pues solo de esa forma se explica que la apariencia termine imponindose a la realidad
jurdica. Caso contrario, no hay razn justificativa para que el Derecho renuncie a la
verdad, ni para que se despoje a un titular cuyo derecho se encuentra protegido por mandato
de la Constitucin mediante la denominada garanta de indemnidad.
La indemnidad cede por efecto de la propia culpa del titular que permite la situacin de
apariencia, que lleva al error comn de los terceros, y en tal contexto se privilegia el
principio constitucional implcito de seguridad jurdica.
Un caso concreto son las falsificaciones de instrumentos pblicos, que, a pesar de tal
circunstancia, llegan a inscribirse; y luego permiten seguidamente que un tercero adquiera
confiado en la apariencia registral. Normalmente se sostiene que tal situacin conlleva que
el tercero mantenga su adquisicin por virtud del principio de fe pblica registral (art. 2014
CC). Esta es una hiptesis tpica de interpretacin que infringe la Constitucin, pues
desnaturaliza la garanta de indemnidad que forma parte del contenido esencial del derecho
de propiedad.
En tal caso, el propietario que sufre la falsificacin, es inocente de la apariencia (falsa) que
el registro crea, pues la situacin creada no le es imputable. Por tanto, esa circunstancia de
absoluta neutralidad no puede jugar en su contra, aun cuando el tercero cuente con buena
fe. En la hiptesis contraria, estaramos simplemente despojando a uno, para terminar
atribuyendo el bien a otro, casi por azar, sin racionalidad, sin que el titular originario haya
contribuido de forma alguna con la apariencia que le perjudic. Puede admitirse una
interpretacin normativa que lleve al despojo arbitrario? Esa es la funcin que se le
confiere el sistema legal a las normas de proteccin de la apariencia? Las respuestas, en
ambos casos, son negativas.
La falsificacin de ttulos, aun cuando estn inscritos, no genera proteccin del tercero de
buena fe. La razn de ello es muy simple: no basta la buena fe del sujeto (tercero) a quien
se quiere proteger; pues, adems, se necesita la culpa de quien se quiere despojar
(propietario), esto es, que la apariencia sobre la cual confa el tercero, haya sido creada o le
sea imputable al titular del derecho. Esa culpa o imputabilidad hace que se justifique la
tutela del tercero y la privacin del propietario; siempre que exista una norma jurdica que
avale tal hiptesis. Las falsificaciones no se protegen, pues el verdadero titular es inocente
de la apariencia creada.
En buena cuenta, la buena fe del tercero no est en mejor situacin que la del propietario,
que sin culpa alguna sufri la falsificacin. En todo caso, ambos son inocentes y vctimas,
por lo que no existe argumento moral que coloque en mejor situacin al tercero. Cuando
ambos sujetos se encuentren en la misma posicin de moralidad, entonces se debe preferir
la realidad jurdica, esto es, al propietario original. Solo de esta forma se respeta la garanta
constitucional de la propiedad, pues la norma fundamental la considera inviolable, sin
embargo, sera ilgico que esa inviolabilidad se pudiese destruir tan fcilmente con una
falsificacin o fraude.
Tambin se alega, errneamente, que el tercero debe tener preferencia por la inscripcin;
pero ello olvida que el propietario original tambin estuvo inscrito. Por lo dems, la fe
pblica registral que protege a falsarios es absurda, no solo desde la perspectiva moral,
sino desde la racionalidad, pues el tercero inscrito resulta protegido hoy, a pesar del fraude
cometido en el ttulo del transmitente; sin embargo, maana ya es un propietario que puede
ser despojado por obra de otra falsificacin sucesiva, es decir, la misma norma que me
asegur el derecho, puede hacer que lo pierda.
En conclusin, no puede fundarse un sistema de seguridad jurdica en la proteccin del
adquirente de hoy, pero con la absoluta inseguridad a partir de maana, pues la falsificacin
que no me afecta, puede, luego, terminar despojndome. Sin duda, la fe pblica registral, en
sentido extremista, es un sistema irracional.
Si la fe pblica registral no opera en los casos de ausencia de culpa del titular primigenio
(ejemplo: falsificaciones o suplantaciones), sin embargo, s se justifica cuando existe culpa
de este, con lo cual se confirma las lneas tericas de la doctrina de la apariencia.
Primer caso: A vende a B (inscribe), pero incurre en vicio de la voluntad, y luego B vende
a C (inscribe). Quin est en mejor posicin? A C? Si bien A declar movido por error
o dolo de la parte contraria (B), sin embargo, debe reconocerse que la declaracin de
voluntad es suya, por lo que incurri en cierta culpa cuando comunic algo que no responde
plenamente a su querer, por tanto, debe responder por el hecho propio que origin la falsa
apariencia de convertir a B en propietario, lo que a su vez propicia el engao al tercero de
buena fe C. Obviamente, la posicin jurdica preferente es la de C, pues su buena fe se
valora positivamente en relacin con la culpa de A. Es ms, bien podra decirse que sin la
conducta descuidada de A, jams se habra producido la compra de C, por lo que A es
causante de C, en consecuencia, se le debe imputar las consecuencias negativas de su
propia accin. La proteccin de C es racional, pues lo contrario significara premiar al
descuidado A que produce un engao a la buena fe de C, y que a pesar de ello terminara
siendo tutelado por encima de la vctima que l mismo cre a travs de su error. La fe
pblica registral, que protege al tercero, est justificada en este caso.
Segundo caso: A vende a B (inscribe), pero sufre lesin contractual, y luego B vende a C
(inscribe). Quin est en mejor posicin? A C? Si bien A declar movido por el estado
de necesidad del que se aprovech B, sin embargo, debe reconocerse que la declaracin de
voluntad es suya, por lo que incurri en cierta culpa cuando comunic algo que no responde
plenamente a su querer, por tanto, debe responder por el hecho propio que origin la falsa
apariencia de convertir a B en propietario, lo que a su vez propicia el engao al tercero de
buena fe C. Obviamente, la posicin jurdica preferente es la de C, pues su buena fe se
valora positivamente en relacin con la culpa de A. Es ms, bien podra decirse que sin la
conducta descuidada de A, jams se habra producido la compra de C, por lo que A es
causante de C, en consecuencia, se le debe imputar las consecuencias negativas de su
propia accin. La proteccin de C es racional, pues lo contrario significara premiar al

descuidado A que produce un engao a la buena fe de C, y que a pesar de ello terminara
siendo tutelado por encima de la vctima que l mismo cre a travs de su error. La fe
pblica registral, que protege al tercero, est justificada en este caso.
Tercer caso: A vende a B (inscribe), con simulacin absoluta, y luego B vende a C (no
inscribe). Quin est en mejor posicin? A C? A y B han celebrado un negocio
simulado, por lo que incurren en dolo cuando comunican algo que no responde a su querer,
por tanto, deben responder por el hecho propio que origina la falsa apariencia de convertir a
B en propietario, lo que a su vez propicia el engao al tercero de buena fe C. Obviamente,
la posicin jurdica preferente es la de C, pues su buena fe se valora positivamente en
relacin con el dolo de A. Aqu el caso es ms grosero que en los dos casos anteriores. La
proteccin de C es racional, pues lo contrario significara premiar al malicioso A que
produce un engao a la buena fe de C, y que a pesar de ello terminara siendo tutelado por
encima de la vctima que l mismo cre a travs de su accionar doloso. Sin embargo, la fe
pblica registral solo protege al tercero que inscribe; y en este caso C no inscribi. Parece
un abuso que la vctima sea perjudicada frente a la connivencia maliciosa de los que
crearon el negocio simulado, y solo por el hecho de no haber inscrito. En efecto, ello
representara una injusticia notoria, por lo que el legislador ha establecido una norma
especial de proteccin a los terceros para esta especfica causal de nulidad, prevista en el
art. 194 CC, por lo cual basta que el tercero sea de buena fe y a ttulo oneroso para merecer
tutela, sin necesidad de inscripcin alguna. Esta norma tambin es una hiptesis de
proteccin de la apariencia, pero ajeno al registro, por lo que baso sus alcances, C tambin
queda protegido.
Cuarto caso: A vende supuestamente a B (inscribe), pues en realidad se ha falsificado el
ttulo o el vendedor ha sido suplantado, y luego B vende a C (inscribe). Quin est en
mejor posicin? A C? A nunca declar nada, nunca vendi, nunca dio lugar a la falsa
apariencia, en consecuencia, se trata de una vctima, al igual que C. En tal difcil
circunstancia, C no tiene argumentos a su favor, pues su buena fe se neutraliza con la
mayor buena fe que exhibe A, inocente vctima de falsarios; la inscripcin de C tambin se
desvirta con el hecho que A tambin se encontraba inscrito; la condicin de adquirente de
C en nada lo mejora si tenemos en cuenta que en su momento A tambin fue adquirente. El
empate jurdico se resuelve necesariamente a favor de la realidad jurdica, esto es, A es el
propietario originario del bien, y no existe motivo alguno para despojarlo de su derecho.
Todos los argumentos que benefician a C tambin lo hacen a favor de A, por lo que la
apariencia, que no se origina ni es imputable al propietario primigenio, no puede triunfar
sobre la realidad. Por lo dems, si la propiedad es inviolable, y el Tribunal Constitucional
dice que nadie puede perder su derecho por causas anmalas, entonces la obvia conclusin
es que A mantiene su titularidad, pues no existe causa alguna para despojarlo, ya que l no
dio lugar a la apariencia; y, adems, porque no puede existir mayor causa anmala que una
falsificacin. Lo contrario implicara que la norma constitucional es un mal chiste, pues
luego de decir que la propiedad es inviolable, terminara admitiendo, sin embargo, que
una burda falsificacin la hace violable.
El principio de fe pblica registral, de esta forma, queda reducido a sus justos lmites, como
mecanismo de tutela excepcional, que no protege los fraudes ni las voluntades inexistentes.
Por tanto, se descarta la interpretacin extremista que otorga proteccin al tercero en caso de
falsificaciones, suplantaciones o nulidades radicales originadas por la ausencia de voluntad
que sustente el negocio jurdico. En todos esos casos, acorde con la garanta de indemnidad
que reconoce nuestra Constitucin, el derecho del propietario originario (verus dominus)
queda a salvo.
El Pleno Jurisdiccional Nacional Civil de los Jueces Superiores de todo el pas, celebrado los
das 19 y 20 de octubre de 2012, aprob por amplia mayora la siguiente ponencia: la fe
pblica registral no protege a los terceros de buena fe cuando se trata de vicios radicales de
nulidad, como es el caso de la falsificacin de los ttulos, pues el artculo 70 de la
Constitucin del Estado dice que la propiedad es inviolable, lo que no es coherente si
admitimos que un titular pueda ser despojado fcilmente a travs de una falsificacin. El
artculo 2014 del Cdigo Civil debe leerse desde la perspectiva constitucional de proteccin
de la propiedad, evitando que los actos ilcitos consumen derechos 59. Seal que estamos
avanzando.
4.5 LA PRIMACA DEL USUCAPIENTE SOBRE EL TERCERO REGISTRAL

El conflicto se presenta del siguiente modo: el propietario registral (con ttulo formal) desea
conservar su derecho; mientras tanto, un poseedor, amparado en su largo aprovechamiento
sobre la cosa, pretende que la situacin de hecho se transforme en situacin jurdica. Cul
de las dos posiciones prevalece?
Una excesiva tutela del propietario formal terminara privilegiando los derechos de papel,
olvidndose de la vida, desincentivando la explotacin de la riqueza, dando origen a
conflictos sociales de dimensiones insospechadas, ya que los poseedores de larga data no
tendran la posibilidad de que su trabajo expresado durante mucho tiempo pueda
asegurarles la adquisicin de una titularidad. En buena cuenta, sera premiar al ocioso
especulador, que no hace nada; y por el contrario, castigar al laborioso productor, que crea
riqueza. Esta situacin se presentara, por ejemplo, cuando la usucapin se prohbe o
cuando simplemente se imponen requisitos desmesurados para su actuacin.
Por otro lado, la exagerada proteccin de la posesin, sin un plazo prudencialmente
extenso, dara lugar a la disolucin del concepto de propiedad, pues ambas figuras
terminaran confundindose con el problema social que en ello tambin est implicado. En
efecto, una posesin por tiempo reducido que termina en usucapin (un ao, por ejemplo),
incentivara conflictos dominicales de todo orden, pues los ocupantes podran reclamar
rpidamente la adquisicin del derecho. De esa forma, el propietario temera ceder el bien
por las consecuencias negativas de la posesin ajena; y finalmente solo lograramos
incentivar la violencia, ya que la tenencia podra devenir en titularidad al poco tiempo.
La llamada usucapin contra tabulas se produce cuando entran en conflicto dos situaciones
contradictorias. En primer lugar, est el tercero que confa en la exactitud del Registro, por
lo que adquiere de quien aparece como titular y luego inscribe su adquisicin. En segundo
59
El texto del acuerdo plenario puede verse en: www.gunthergonzalesb.com.
lugar, tenemos al poseedor que ha cumplido los requisitos legales para adquirir por
prescripcin, pero que obviamente no ha inscrito su derecho.
El problema jurdico de la propiedad es su prueba. Cmo saber quin es el propietario de
cada una de las cosas que existen en la naturaleza fsica? Se trata de una tarea difcil, sino
imposible de dilucidar con absoluta certeza. Este tema nos lleva directamente a un dilema
filosfico de mayores alcances: preferimos la verdad (lo absoluto) o la verosimilitud (lo
relativo)? La primera es, sin dudas, la opcin racional, pues la simple apariencia o verdad
meramente probable suena a un torpe consuelo. Pero, qu sucede cuando la verdad no es
cognoscible? En tal situacin, solo quedara conformarse con lo poco o mucho del
conocimiento que le sea alcanzable a la inteligencia humana.
La usucapin es una transaccin en este debate filosfico, pero sin renunciar a la verdad.
No quiere decir que debamos privilegiar la realidad material por la imposibilidad de
conocer la verdad abstracta. Por el contrario, no se quiere renunciar a la verdad, pero
tampoco apartarse de la apariencia. Por tanto, se construye una apariencia social, ligada a
la vida del hombre, que funda la verdad. Es asumir que la ontologa de la propiedad (su
ser) se encuentra en su propia finalidad, esto es, en aprovechar la riqueza material a
efecto de potenciar el disfrute.
En tal contexto, la usucapin se construye como la realidad misma de la propiedad, pues se
trata de lo nico que tiene existencia comprobable y cierta. Por el contrario, los ttulos de
propiedad formales (contratos, herencias, etc.) son abstracciones que siempre pueden
atacarse o ponerse en duda; o finalmente derivarse de quien no era el titular.
A diferencia de la titulacin formal que puede ser o no-ser; en cambio, la posesin es. De
esta forma nos encontramos con una realidad externa que manifiesta la sujecin que una
persona ejerce sobre alguna porcin del mundo, en su propio beneficio. Esa verdad que
opera exclusivamente en el mbito fsico, se convierte en la verdad jurdica. La usucapin
es la propiedad60.
La usucapin se incardina con los aspectos ms profundos del hombre, de la vida y de su
concepcin del mundo. Se trata, pues, de un hecho visible, notorio, propio de la realidad
fsica, y que supera las abstracciones, los formalismos, las ideas. Es el triunfo de la
fenomenologa crtica por sobre el puro idealismo; por lo menos en el mbito de la
propiedad. El Derecho Romano, precisamente, se basa en cuestiones objetivas, de esencia,
ms all de idealismos o subjetivismos. Este principio es la base justificativa de la
usucapin como hecho que identifica la propiedad61.
60
La prueba ordinaria de la propiedad se hace mediante la prueba de la posesin y el transcurso del tiempo, y
esa es a la vez la realidad de la propiedad. La propiedad no tiene ninguna naturaleza distinta de la de ser una
posesin modalizada por el transcurso del tiempo. La propiedad es una posesin investida formalmente con
un ttulo (y tiene por ello vocacin de perpetuidad) (...) La propiedad no existe en s, lo que existe en s es la
posesin como apariencia socialmente significativa. Por eso la usucapin es algo ms que un medio de prueba
de la propiedad: es la realidad misma de la propiedad: ALVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio. Curso de
Derechos Reales, Editorial Civitas, Madrid 1986, Tomo I, p. 143.
61
Las investigaciones modernas han ido demostrando siempre que el pensamiento de los clsicos tenda a
valorar y a calificar las actividades humanas relevantes para el Derecho, segn criterios objetivos, slidos y
Esta verdad fenomenolgica no es casual ni azarosa. Si la propiedad es la usucapin,

tngase en cuenta que la usucapin es la posesin. Por tanto, y finalmente, desde una visin
filosfica, la propiedad es posesin; por lo que esta es el fundamento o razn de ser de
aquella. En efecto, nadie puede poner en duda que el ttulo de dominio permite el disfrute
pacfico de los bienes. Ello significa que el ttulo es un medio para lograr el fin; y en esa
perspectiva, la posesin (fin) tiene lugar de primaca. El evento de la realidad que configura
la propiedad no es cualquier hecho; sino, precisamente, aquel que lo determina y conforma.
La posesin es un fenmeno al que debe regresarse para evitar la huida del mundo de la
vida.
La propiedad es fruto del esfuerzo y del trabajo; y precisamente la posesin es el trabajo del
hombre aplicado a las cosas. Entonces, la posesin es la causa moral y jurdica de la
propiedad; su fundamento ltimo; el fenmeno social que se erige en su esencia y
basamento. Siendo as, el reconocimiento legal de la propiedad en manos de un sujeto
requiere de una u otra manera la posesin. De esa forma, la propiedad no viene a ser otra
cosa que una posesin vestida por el tiempo (usucapin), conforme ya lo haba dicho
Savigny hace dos siglos.
Por tal razn, la prescripcin adquisitiva, o usucapin, es el medio de convertirse en
propietario por efecto de una posesin autnoma y sin dependencia de otro, que
extiende por un largo perodo de tiempo, y siempre que el anterior titular no muestre
una voluntad formal de contradiccin62.
En buena cuenta, la posesin es trabajo, es riqueza, es el origen de la propiedad.
Por tanto, resulta claro que la usucapin no es una reliquia histrica de otras pocas, ni un
mal menor ante la imposibilidad de probar el dominio de manera incontrovertible. Todo
lo contrario, pues nos encontramos ante una institucin jurdica que se radica en el mundo
de la vida, no en el de las meras formas o abstracciones, que vivifica da a da la propiedad,
la hace humana y social, le da concrecin y efectividad.
Sin la prescripcin adquisitiva, la propiedad podra reducirse a un conjunto de artificios
tcnico-jurdicos, siempre favorables a las clases detentadoras de la riqueza, que por eso
mismo dominan los artificios, pero alejado del ser humano y su sentir. No otra cosa sucede
en el sistema jurdico alemn, que pretendi excluir la usucapin del mbito de los bienes
sencillos, de manera tal que la interpretacin y la actuacin del derecho estuviera siempre basada en
fundamentos robustos y no en las bases frgiles ofrecidas por averiguaciones espirituales complicadas. Esto,
empero, no significa que la jurisprudencia clsica hubiera prescindido de la voluntad, sino que la propia
voluntad constitua una categora objetiva, y en cierto sentido, universal, huyendo de la voluntad del individuo
tomado aisladamente: DE MARTINO, Francesco. Individualismo y Derecho Romano Privado, traduccin de
Fernando Hinestroza, Universidad Externado de Colombia, Bogot 2004, p.60.
62
Igual modo adquisitivo opera respecto de cualquier otro derecho real (usufructo, superficie, servidumbre)
siempre que la posesin sea compatible con el pretendido derecho que se quiera adquirir. No cabe obviamente
en las situaciones jurdico-reales sin posesin (hipoteca).
inmuebles, por lo que dio lugar a un ordenamiento excesivamente formalista, sin vida,
reducido a rituales, por lo que modernamente es objeto de severas crticas 63.
Esta es la perspectiva filosfica de la usucapin, pero tambin existen argumentos jurdicos
de peso.
El sistema legal reconoce que los derechos circulan de mano en mano a travs de distintos
hechos jurdicos que la ley reconoce con tal efecto. Entre esos hechos, denominados
modos de adquisicin de la propiedad, se encuentran el contrato de transmisin (no todos
los contratos producen ese efecto), a veces sumado con la tradicin, la sucesin hereditaria,
la accesin, la apropiacin y la usucapin, entre otros.
Los modos derivados son aquellos en los cuales se produce un acto de transmisin del
derecho, es decir, dos sujetos estn causalmente vinculados de tal suerte que uno da y el
otro recibe. En tal caso, la adquisicin de la propiedad, por ejemplo, est sujeta y
condicionada a que el transmitente sea titular del derecho; en caso contrario, uno nada
transfiere y el otro nada recibe. El principio general que rige los modos derivados es el
viejo adagio nemo plus iuris, esto es, nadie da ms derecho del que tiene.
Por el contrario, los modos originarios son aquellos en donde el sujeto se convierte en
titular por encontrarse en la hiptesis que la norma reconoce como causante del efecto
adquisitivo, sin que el anterior propietario preste su voluntad favorable a la transferencia, o
sin que se produzca un fenmeno legal de transmisin (dar y recibir). El caso ms
frecuente, pero no nico, lo constituye la usucapin o prescripcin adquisitiva de dominio,
pues en ella el nuevo titular adquiere por s mismo, por el solo hecho de poseer durante un
plazo y bajo ciertas condiciones; sin que el antiguo dueo preste consentimiento o autorice
la transmisin.
Las adquisiciones originarias operan ex novo, pues el titular estrena el derecho o lo recibe
novedosamente, sin vinculacin alguna con el anterior propietario. En tal sentido, aqu no
interesa la regla nemo plus iuris, porque no existe acto de transmisin del primigenio titular
hacia el nuevo adquirente, ya que este recibe el derecho por su propia actividad, sin
vinculacin causal alguna con el anterior propietario. Por tanto, en esta hiptesis se produce
un claro rompimiento de la cadena del dominio, una especie de lnea divisoria por la cual el
titular primigenio termina su historia; mientras el nuevo titular lo comienza sin vinculacin
alguna con el pasado.
63
Una crtica actual a los principios que rigen los derechos reales en el Derecho alemn puede verse: EBERS,
Martin. La autonoma del derecho de bienes en Alemania y la Unificacin Europea. En BADOSA COLL,
Ferrn y GETE-ALONSO CALERA, Carmen (Directores). La adquisicin y transmisin de derechos reales.
Estudio del derecho cataln y otros sistemas jurdicos, Colegio Notarial de Catalua Marcial Pons, Madrid
2009, p. 275.
Sin embargo, ya desde antiguo el BGB alemn, incluso cuando solo era proyecto, sufri comentarios
negativos respecto a la transmisin de la propiedad fundada en el formalismo de una inscripcin asentada en
alguna oficina pblica, lo que desconecta la propiedad de la vida social y de la conciencia popular:
MENGER, Anton. Derecho Civil y los Pobres, Jurista Editores, Lima 2011, traduccin de Adolfo Posada, p.
147.
En las adquisiciones originarias no interesa dilucidar quin es el propietario, pues el

dominio igual se pierde, sea quien fuese el titular previo. Por tanto, se trata de un
mecanismo absoluto de obtencin de la propiedad, ya que se produce por s mismo,
con el solo cumplimiento de los presupuestos que la configuran, de manera
independiente y sin relacin alguna con el titular anterior. Siendo as, la historia previa
del dominio nada interesa frente al poseedor-usucapiente, razn por la que este se impone
sobre cualquier ttulo. Por el contrario, las adquisiciones derivadas estn condicionadas a la
existencia del derecho en la cabeza del transmitente, por lo que estamos en presencia de
mecanismo relativo y condicionado.
El propietario por ttulo originario se opone a cualquier propietario derivado, pues el
primero adquiere en forma incondicionada contra cualquiera, sea cual fuese el ttulo que
ostente; por tanto, la usucapin es ms poderosa que el registro y su tracto sucesivo
(publicidad de actos de transmisin y adquisicin derivativas). El propietario a ttulo
derivado, por ms inscripcin que tenga, nada puede hacer frente a la usucapin previa o
sobrevenida de un tercero; por lo cual, o no adquiere el derecho (ya le pertenece al
usucapiente), o lo pierde seguidamente.
Esa es la razn de fondo que se encuentra detrs de la doctrina francesa e italiana, para
quienes carece de sentido cuestionar la indudable primaca del poseedor con prescripcin
adquisitiva a su favor. La adquisicin del derecho no est, en efecto, subordinado a la
posicin del precedente titular64.
Hasta los propulsores extremos del anlisis econmico del derecho, estn de acuerdo en que
el registro no es infalible, y tampoco registra los abandonos de la tierra por los antiguos
propietarios. En tal caso, el silencio del anterior domino hace que la posesin del ocupante
lo convierta en propietario65. Ello implica que la usucapin se constituye en el mecanismo
final para la adquisicin del dominio, pues entra en juego cuando los registros son errneos,
esto es, la posesin corrige al registro!66.
El art. 950 del Cdigo Civil Peruano es bastante elocuente: La sentencia que declara la
prescripcin adquisitiva es ttulo suficiente para cancelar el asiento del antiguo dueo. De
esta norma se deduce inequvocamente el carcter originario de la usucapin, pues el nuevo
propietario no recibe el bien por transmisin del anterior titular, sino que lo adquiere por s
mismo, y en tal condicin, rompe la historia de dominio. Por tanto, resulta correcto decir
que la sentencia declarativa cancela el asiento del antiguo dueo, pues termina la situacin
del propietario anterior y nace una nueva, pero sin relacin causal entre una y otra. Por
virtud de esta norma se infiere que el usucapiente vence al registro, en todos los casos.
En efecto, el principio de fe pblica se presenta cuando el ttulo del transmitente se halla
afectado por alguna causal de nulidad o ineficacia contractual o negocial que puede originar
64
BIANCA, Massimo. Diritto Civile. 6. La Propriet, Giuffr Editore, Miln 2006, p. 814.
POSNER, Richard. Savigny, Holmes y el anlisis econmico del derecho. En Thmis. Revista de Derecho,
Segunda poca, N 48, Lima, p. 66.
66
Textualmente lo dice Posner (Ibd., p. 67): La prescripcin adquisitiva es un mtodo para corregir ttulos
en papel, y ajustarlos a los costos de transaccin del mercado; esto mejora y no desafa el sistema de derechos
de propiedad.
65
la decadencia de efectos de los actos sucesivos. Por ejemplo, A (titular inscrito) vende a B.
Luego, B vende a C. En tal caso, la eventual nulidad de la venta entre A-B, aunque se
declare judicialmente, no producir el efecto de privar a C de su adquisicin, si la causa de
nulidad (por ejemplo: ilicitud de la causa del contrato) no constaba inscrita. En general,
estos conflictos se resuelven teniendo en cuenta la confianza en el contenido del Registro,
reputndolo como verdad presunta, de tal suerte que nadie podr ser privado del derecho
adquirido aunque luego se compruebe que el ttulo del transmitente adoleca de algn vicio
invalidante, o aunque dicho ttulo, vlido en un principio, quede ms tarde sin efecto 67. El
sistema jurdico peruano contempla en forma expresa esta figura en el artculo 2014 del
Cdigo Civil.
Ntese que este principio se aplica exclusivamente a favor de un tercero que adquiere en
virtud de negocio jurdico oneroso y al cual se protege frente a la nulidad, anulabilidad,
rescisin o resolucin que sufra el acto previo. Es decir, se trata de un mecanismo de
seguridad jurdica que solo juega en las adquisiciones contractuales o derivativas, las cuales
pueden decaer cuando el transferente no resulta ser propietario como consecuencia de la
nulidad de su acto adquisitivo. Este problema, sin embargo, no se aplica en la usucapin,
pues se trata de un modo originario de adquisicin en el cual no tiene relevancia alguna la
nulidad, anulabilidad, rescisin o resolucin.
Por ejemplo, tenemos un tercero inscrito en el registro frente a un usucapiente. Quin
vence? Los partidarios del extremismo registral quieren invocar el art. 2014, pero esta
norma tiene un mbito estricto de aplicacin, que no se cruza para nada con la prescripcin
adquisitiva. En efecto, el propietario inscrito est protegido frente a la nulidad y dems
patologas contractuales que pudiera haber sufrido el anterior titular, que le transmiti al
actual tercero. Por el contrario, el usucapiente no es transmitente del actual titular inscrito,
ni tiene relacin alguna con los actuales o anteriores propietarios. Tampoco ha participado
en los negocios jurdicos que constan en el registro. La usucapin es un fenmeno jurdico
ajeno al mundo contractual o negocial, por lo que sus efectos no pueden ser potenciados,
mediatizados o anulados por el principio de fe pblica.
En conclusin, el art. 2014 simplemente no regula la hiptesis de conflicto entre el
usucapiente y el tercero inscrito.
En tal contexto, la Corte Suprema acaba de emitir una sentencia histrica (Casacin N
3667-2010-La Libertad, con fecha 21 de junio de 2011), en la que reconoce el triunfo de la
posesin sobre el registro. En efecto, una empresa adquiri una pequea parcela de 1.2200
hectreas en las afueras de la ciudad de Trujillo, e inscribi en el registro. Luego de ello,
plante reivindicacin contra una poseedora que ocupaba una porcin del lote matriz (364
m2). Las dos primeras instancias resolvieron a favor de la actora por la aplicacin mecnica
del art. 2014 CC. Sin embargo, la Corte Suprema cas la sentencia y, en sede de instancia,
declar infundada la demanda. La razn? La demandante adquiri su derecho con pleno
conocimiento de la existencia de poseedores contradictorios, pues en el propio contrato de
67
ANGEL YAGEZ, Ricardo de. Apariencia jurdica, posesin y publicidad inmobiliaria registral,
Publicaciones de la Universidad de Deusto, Bilbao 1982, pp. 119-120.
compraventa se dej a salvo que el inmueble estaba ocupado por terceros, con lo que se
desmorona la buena fe.
Seamos claros. El Tribunal hace bien en revalorizar la posesin, como realidad misma
de la propiedad, que termina imponindose al formalismo registral. Sin embargo,
incurre en errores conceptuales:
En primer lugar, aplica equivocadamente el art. 2014 CC, que solo protege a los terceros
registrales frente a las deficiencias del negocio jurdico antecedente (anulacin, rescisin,
resolucin); pero no resuelve las controversias entre titular inscrito y poseedor. Este desliz
hace necesario que se deba comprobarse la presencia de los requisitos de la fe pblica
registral (tercero, buena fe, ttulo oneroso, confianza en el registro, inscripcin y que no
conste en el registro las causales de impugnacin), por lo que, en el caso concreto, se
declara que el tercero no goza de proteccin por carecer de buena fe. Entonces, si el
comprador tuviese buena fe, resultara protegido.
Si bien los extremistas registrales podran emocionarse con esta ltima frase, sin embargo,
tal posibilidad no pasa de la teora. En efecto, es imposible que un comprador alegue buena
fe si existe un poseedor de diez, quince o veinte aos, pues, cmo se justificara el
desconocimiento de tal situacin de hecho? cmo se explicara una adquisicin de puro
papel, sin indagar por la posesin del bien, sin siquiera tocar la puerta? Es evidente que la
posesin consolidada siempre es notoria, por lo que el tercero registral, bajo esta
perspectiva, siempre resultara perdedor por falta de buena fe.
En segundo lugar, se omiti la invocacin de la nica norma que resuelve el conflicto:
el art. 952 CC, por cuya virtud, el usucapiente cancela el derecho del antiguo propietario,
inscrito o no. En buena cuenta: el poseedor vence siempre, y por dos razones
fundamentales: i) la usucapin es modo originario, y, por tanto, opera contra cualquiera que
fuese el titular anterior, pues deroga todos derechos previos, incluyendo el inscrito; ii) la
usucapin es el cierre del sistema patrimonial, pone fin a las controversias dominicales de
manera definitiva, e inviste del dominio absoluto al poseedor.
En tercer lugar, la Corte declara infundada la demanda de reivindicacin por la mala fe del
tercero, sin embargo, eso no es suficiente. En efecto, si el demandado solo hubiese posedo
por tres aos, entonces no tendra ttulo alguno que oponer, por lo que la demanda igual
sera fundada. Por tanto, no basta probar que el actor conoca de una posesin
contradictoria, pues tambin se necesita acreditar y fundamentar en la sentencia que el
poseedor cuenta con un ttulo dominical a su favor, que puede ser la prescripcin
adquisitiva o una cadena de ttulos fehaciente que se origina en el verdadero propietario
primigenio del inmueble. En la sentencia comentada se razona negativamente con relacin
al demandante (tiene mala fe), pero no se exponen las razones por las cuales el
demandado es titular.
No obstante los errores reseados, en trminos generales, debe saludarse que la Corte
Suprema imponga un decisivo criterio a favor de la realidad vital, y en contra del
formalismo.
4.6 PUEDE ADMITIRSE QUE EL TRANSCURSO DE TREINTA DAS DESDE

LA INSCRIPCIN SIRVA PARA CONVALIDAR FRAUDES?
El art. 92, 1 prrafo, CC seala que: Todo asociado tiene derecho a impugnar
judicialmente los acuerdos que violen las disposiciones legales o estatutarias. Esta norma
ha sido interpretada en el sentido que todas las causales de nulidad -incluso cuando el
acuerdo de asamblea general sea falsificado-, solo pueden atacarse por medio de la
impugnacin. Con tal premisa, la caducidad de la pretensin se consumara a los treinta
das desde la inscripcin, o a los sesenta das desde la fecha del acuerdo, con la
sorprendente consecuencia de que un acto inexistente terminara convalidado por el sistema
jurdico. El registro se convertira en una caja mgica que permite multiplicar los panes, o
peor an, sacar cosas de la nada.
El problema planteado tiene actualidad a la luz de un Pleno Casatorio (Quinto) convocado
por la Corte Suprema, en mrito a la Casacin N 3189-2012, y que se encuentra pendiente
de resolucin. Cul es el debate en ese caso? Veamos cmo lo explica un amicus curiae,
que estuvo presente en la vista de la causa:
El objeto de la casacin es la nulidad de acto jurdico. Considero, y as lo hice
saber al Tribunal, que de pretensin nulificante de acto jurdico solamente tiene el
nombre, pues en puridad, se trata de una impugnacin judicial del acuerdo de una
asociacin, por lo que, en aplicacin del principio de especialidad debe resolverse al
amparo del artculo 92 del Cdigo sustantivo y declararse la caducidad de la accin
planteada. Espero as se resuelva para no generar ms inseguridad jurdica 68.
Ntese que no hay argumento alguno que no sean los puramente dogmticos: norma
especial, seguridad jurdica hueca, y nada ms. Se trata, sin dudas, de una visin
empobrecida del Derecho.
El dogmatismo pretende salvar las inconsistencias del Derecho con la pura lgica formal,
por lo que su nica ancla se encuentra en los principios lgicos, tales como el de no
contradiccin, cuya meta es, efectivamente, la coherencia. Por tanto, si existen dos
disposiciones supuestamente incompatibles, entonces la fcil solucin es entender derogada
la norma posterior; o si ambas normas pertenecen al mismo cdigo, entonces se aplica el
principio de especialidad. Los valores, u otras consideraciones morales, estn
completamente ausentes en esta perspectiva. Lo nico que importa es la coherencia
formalista en aras de una abstracta seguridad jurdica.
68
CIEZA MORA, Jairo. El quinto pleno casatorio civil y el principio de especialidad. En Actualidad
Jurdica, Gaceta Jurdica, N 228, Lima, noviembre 2012, p. 82. Este es exactamente el mismo criterio que
sostuvo el segundo amicus curiae Juan Espinoza. Por el contrario, el tercer amicus, profesor Morales Godo,
manifest una postura matizada, intermedia entre la tesis dogmtica y valorativa, pues si bien acept el
principio de especialidad, sin embargo, consider que existan algunas causales de nulidad, especialmente
graves, que no podan zanjarse con la caducidad. Esta tercera posicin denota, por lo menos, una tmida
apertura frente al formalismo exagerado que inspira las dos opiniones anteriores.
Esta interpretacin formalista avala que el Derecho preste tutela a una voluntad inexistente,
a una suplantacin de la persona o a una burda falsificacin; a pesar que ello significara la
intolerable invasin a la esfera de libertad del ser humano; entrometerse en su personalidad;
abusar de su ser; ponerse en la mscara ajena. No existe mayor tirana ni ms grave
arbitrariedad que fingir la voluntad de otro, y que este fraude tenga efectos jurdicos! En
tal caso, la dignidad del hombre queda derrumbada, pues el perjudicado (falsificado) es un
simple medio, una cosa para el logro de un fin de supuesta seguridad jurdica. La tesis
dogmtica cosifica a los seres humanos; los vuelve escalones para que otros (curiosamente,
un falsificador) los pisen y logren sus ruines propsitos. El Derecho, en tal contexto, no
tiene sentido.
Por tanto, cabe formularse la siguiente pregunta: puede aceptarse un criterio
interpretativo que valida la interferencia en la voluntad ajena? La respuesta obvia es
negativa. El artculo 1 de la Constitucin consagra la primaca del hombre, su dignidad, lo
que obviamente no puede ser dejado de lado por una interpretacin dogmtica del art. 92
CC, esto es, por la aplicacin del sacrosanto principio de especialidad normativa. Una
suplantacin o falsificacin no puede fabricar la voluntad de un sujeto o de un conjunto
de sujetos. Un sistema constitucional, inspirado fundamentalmente en valores, no
puede tolerar que la voluntad inexistente, creada por falsarios, termine obligando y
vinculando a la persona que nunca la declar, que nunca comunic ese querer69.
Ntese la absoluta arbitrariedad y la mxima dosis de injusticia que se produce si validamos
la injerencia de un falsificador en la voluntad de otro; y que este otro deba aceptar que se
trata de su voluntad, por efecto de la caducidad.
El rgimen general de invalidez del Cdigo Civil no puede derogarse tan fcilmente, pues
se sustenta en principios constitucionales, en la proteccin del sujeto, de su libertad, de su
autonoma, de su propio querer, y no uno inventado. En tal contexto, no es posible que los
vicios radicales, como la falta de manifestacin de voluntad, la simulacin, el fin ilcito u
otros sean degradados hasta el nivel que un plazo nfimo de treinta das permita
convalidarlos. La gravedad del defecto no justifica, bajo ninguna circunstancia, una
interpretacin flexible que habilita la santificacin del delito. La Constitucin misma, con
su base tica-jurdica, se presenta como muralla infranqueable contra la tesis
dogmtica. Tngase en cuenta que las reglas sobre invalidez negocial se fundan en el
principio superior de libertad individual, de autonoma privada, por lo que tienen un slido
asiento constitucional70; en cambio, la mala interpretacin del art. 92 CC no tiene principio
69
Dado que tratar a una persona como un fin en s mismo implica respetar los fines que se autoimpone, sus
objetivos, fines, proyectos, el principio de dignidad humana exige el respeto de las elecciones humanas. No es
moralmente posible prescindir de la libertad personal de los gobernados. Cuando tal no es el caso, cuando las
leyes son impuestas sin el consentimiento de los gobernados, los ciudadanos son tratados simplemente como
medios para los fines que los gobernantes persiguen: GARZN VALDZ, Ernesto. Cul es la relevancia
moral del concepto de dignidad humana?. En Id. Tolerancia, Dignidad y Democracia, UIGV, Lima 2006, p.
272.
70
La actuacin del falsario de una asamblea general supone que una voluntad heternoma (ajena), sin ttulo
para ello, se sobreponga a la voluntad real del sujeto. Esto es inadmisible. Sobre el particular, la doctrina dice:
La dignidad intrnseca del ser humano exige que cada persona, por s y autnomamente, pueda determinar el
fin de su propia existencia y elegir los medios para alcanzarlo, solo de esta forma el individuo se desarrolla
libremente. La eleccin del fin, tanto como la de los medios, para que se considere libre ha de ser autnoma, y
solo es autnoma cuando la eleccin no viene impuesta por fuerzas heternomas, ejercidas por otras personas
superior alguno que lo acoja, pues se basa en una rutinaria regla tcnica norma especial
prima sobre general.
En suma, cmo puede triunfar el significado dudoso de una norma del Cdigo Civil, cuya
interpretacin dogmtica no tiene basamento constitucional, frente a las reglas de invalidez
que son las fieles guardianas de la libertad? Aqu ni siquiera es posible la ponderacin entre
derechos fundamentales, porque en el otro lado no hay nada que oponer71. El art. 92,
interpretado en forma dogmtica, se opone a principios constitucionales; por tanto, dicho
significado debe descartarse.
La interpretacin dogmtica se basa en conceptos filosficos superados, pues considera que
el objeto interpretado se encuentra totalmente fuera del sujeto cognoscente, inscrito en una
especie de mundo ideal, radicalmente objetivo, que le dota de un solo sentido, un solo
significado, que es el mismo para toda la eternidad. Bajo este presupuesto, ese nico
sentido puede descubrirse por aplicacin de meras reglas lgicas, como aquella que hace
primar lo especial sobre lo general. El problema es que tal premisa filosfica ya no existe.
El gran filsofo alemn Gadamer ha sostenido convincentemente una teora hermenutica
del lenguaje y del arte, por la cual el intrprete participa en el objeto interpretado, como el
msico que ejecuta una partitura musical, y de esa forma se interpone entre el compositor y
el pblico, por lo cual el ejecutante interviene en la interpretacin con su propia
personalidad72. El intrprete no es un lgico o gramtico, para lo cual bastara la regla
tcnica de la especialidad, sino que participa en el acto, por ejemplo, con valoraciones de
orden moral, como aquella que recuerda la dignidad de la persona.
Por lo dems, el art. 92 CC habilita que solo el socio pueda impugnar los acuerdos, pero,
qu pasa con los terceros? Si se trata de causales de nulidad absoluta, entonces los terceros
tambin pueden instar la nulidad, pero, en qu plazo? Este problema fue planteado durante
o por el grupo social. La persona no es libre solo porque tenga capacidad de eleccin, es libre porque tiene
capacidad de autodeterminacin, de decidir sobre s, sobre su fin y destino; la persona, el hombre, es libre en
la medida en que se auto-posee. La autodeterminacin exige, desde el punto de vista externo, ausencia de
coaccin y, desde el punto de vista interno, libertad de eleccin. La autodeterminacin, como capacidad
fundamental del hombre, presupone voluntariedad. No existe autodeterminacin cuando se impone o se
impide a una persona una conducta por medio de la fuerza, la violencia o el engao. Tampoco existe
autodeterminacin cuando no es la persona la que decide, por s o por medio de un representante, sino que es
otro el que toma la decisin, sin tener en cuenta su voluntad: CAVALL CRUZ, Alfonso. El notario como
garante de los derechos de la persona, Jurista Editores, Lima 2012, p. 77.
71
En cuanto a la ponderacin: Puesto que la primera premisa del anterior esquema est configurada por la
existencia en relacin con el caso de dos principios (o conjunto de principios) que tiran en direcciones
opuestas, la contestacin al primero de esos interrogantes es que hay que ponderar () cuando, para resolver
un caso, no puede partir directamente de una regla, de una pauta de comportamiento especfica, que controla
el caso y que () permitira un razonamiento de tipo clasificatorio o subsuntivo. Y la pregunta es: Cundo
ocurre esto? Pues bien, nos encontramos (el juez se encuentra) en esa situacin cuando: 1) no hay una regla
que regule el caso (existe una laguna normativa en el nivel de las reglas); 2) existe una regla pero, por alguna
razn, la misma resulta inadecuada, esto es, hay lo que cabra llamar una laguna axiolgica (en el nivel
siempre de las reglas); o bien, simplemente es dudoso si existe o no una regla del sistema que regule
aceptablemente el caso: ATIENZA, Manuel. A vueltas con la ponderacin. En ATIENZA, Manuel y
GARCA AMADO, Juan Antonio. Un debate sobre la ponderacin, Palestra Editores, Lima 2012, pp. 28-29.
72
GADAMER, Hans-Georg. Arte y verdad de la palabra. En d., traduccin de Jos Francisco Ziga
Garca, Paids, Barcelona 2012, pp. 33-34.
la vista del pleno casatorio, y los amici curiae Cieza y Espinoza, respondieron ms o menos
de la siguiente manera: si se trata de un socio, la caducidad es la del art. 92 CC, pero si
se trata de un tercero rige la prescripcin de diez aos (sic). Si la tesis dogmtica se
sustenta en la coherencia formal y la seguridad jurdica, pues resulta que estos argumentos
se desmoronan totalmente cuando se trata de los terceros impugnantes, pues, en tal caso, ya
no existen los beneficios que tanto se pregonan, pues finalmente el tercero s podra
accionar por medio de la nulidad y con el plazo de prescripcin extintiva decenal.
En puridad, la falsificacin de actas, de firmas o de declaraciones juradas ni siquiera debe
ser atacada con el remedio de nulidad, sino con el de inexistencia del negocio jurdico, por
lo que el plazo de reaccin es indefinido, sin caducidad ni prescripcin extintiva. En efecto,
la nada del mundo fenomnico, la irrelevancia o invalidez factual 73, no puede convertirse
por arte de magia en un ser existente, vivo y real. El delito puede quedar impune por el
correr del tiempo, pues se refiere nicamente al sujeto infractor y la sancin que le
correspondera a l, pero el delito no puede originar actos jurdicos vlidos con perjuicio
a terceros. Por ejemplo, si se falsifica un acta de asamblea general, y pasan 60 das,
entonces, ahora s existe el negocio?, pero, de dnde surgi?, quin le dio vida? Un
absurdo lgico, sin dudas.
La doctrina del negocio jurdico, en su gran mayora, ni siquiera se pone en el caso de las
falsificaciones, ni estudia el tema, pues obviamente se trata del vaco, de la nada, de la
inexistencia propiamente dicha, por lo que no merece tratamiento jurdico alguno 74. Sin
embargo, en nuestro medio, cierta doctrina pretende que ese vaco se convierta en negocio
vlido por el solo transcurso de treinta das contado desde la inscripcin, con lo cual se
73
la nulidad presupone, ni ms ni menos, la existencia, la identificacin jurdica del negocio. La proposicin

consiguiente, de que el negocio jurdico (por lo tanto, jurdicamente existente) puede ser nulo (o vlido) no
contiene, si es exactamente entendida, ninguna contradiccin. Como anotbamos, el negocio existe en tanto y
en cuanto se presenta su nocin jurdica, tal cual ha sido hipotticamente contemplada por el ordenamiento; y
este ltimo puede hacer, en determinados casos, que el negocio sea nulo, pero sin derogar el concepto que
segn hemos visto- dicta de l. Por el contrario, si el negocio no existe, no es necesario, ni tampoco posible,
disponer su nulidad: del mismo modo, el ordenamiento no puede por la contradiccin, que no se lo permiteelevar a la condicin de fattispecie jurdica el negocio inexistente, que equivale a la nada en el plano del
derecho (obviamente, como negocio): SCOGNAMIGLIO, Renato. Contribucin a la teora del negocio
jurdico, traduccin de Leysser Len, Editora Jurdica Grijley, Lima 2004, p. 438.
Otra valiosa opinin en el mismo sentido: Bigliazzi, Breccia, Busnelli y Natoli manifiestan que cuando se
trata de hechos jurdicos en sentido estricto () tiende a reducirse a un simple juego sobre la relevancia (o, si
se prefiere, sobre la existencia) jurdica del hecho o del acto, o sea sobre la correspondencia del esquema
concreto con el modelo legal abstracto. Y la alternativa es bastante simple: se producen los efectos solo si se
ha resuelto en sentido afirmativo el juicio sobre la relevancia jurdica del fenmeno examinado: MORALES
HERVIAS, Rmulo. Inexistencia y nulidad virtual. En Id. Estudios sobre teora general del negocio
jurdico, ARA Editores, Lima 2002, p. 266.
Con la misma idea, pero con otras palabras, se dice que una cosa es el fenmeno del contrato (hecho) y otra
es la esencia del contrato (hecho vlido). La falta de lo primero lleva a la inexistencia; mientras que la
irregularidad de lo segundo trae consigo la nulidad: PASQUAU LIAO, Miguel. La nulidad y anulabilidad
del contrato, Editorial Civitas, Madrid 1997, pp. 170-171.
74
Por ejemplo, cuando se estudia la inexistencia del negocio jurdico se individualizan las siguientes
hiptesis: representacin teatral, enseanza, broma, promesas a ttulo de cortesa, falta de aceptacin en el
contrato, oferta divergente de la aceptacin, ausencia de forma especialmente pblica en algunos negocios
como el matrimonio o testamento (SCOGNAMIGLIO, Op .Cit., pp. 439-441), pero ni siquiera se habla de las
falsificaciones, pues resulta obvio que nada puede surgir o derivarse de tal situacin extrema de falencia.
producira una autntica curiosidad para el Derecho comparado. La nada no solo valdra
como fenmeno real, sino como fenmeno reconocido y validado por el orden jurdico. Un
dislate, sin dudas, pues olvida que el ordenamiento no puede por la contradiccin, que no
se lo permiteelevar a la condicin de fattispecie jurdica el negocio inexistente, que
equivale a la nada en el plano del Derecho 75.
La inexistencia es la nada para la ciencia, y la nada siempre ser una negacin;
simplemente el no-ser; por tanto, el plazo para declararlo nunca se inicia, pues no existe en
el mundo fenomnico; la nada impide el inicio del cmputo; por lo que se trata de una
pretensin imprescriptible, pero, si la ley no lo dice? qu hacemos? En este caso, como
en muchos otros, la regla se deduce, se obtiene desde los principios y la sistemtica del
derecho. Es muy fcil hacer la deduccin: En primer lugar, si el acto jurdico se declara
nulo, entonces el no-acto se declara inexistente, pues la nulidad presupone que siquiera
existe el hecho fenomnico como tal. En segundo lugar, la nulidad del acto jurdico se
puede declarar en el plazo de diez aos desde que la pretensin puede ejercitarse, o sea,
desde que el hecho ocurre en el mundo; en cambio, el no-acto es nada, no hay hecho, por lo
que el inicio del cmputo es imposible, por tanto, el remedio es imprescriptible. En tal
sentido, menos an puede aceptarse una rpida caducidad de 60 o 30 das, desde la
inscripcin.
En la filosofa del derecho, desde hace mucho tiempo se admiten las denominadas normas
implcitas, es decir, aquellas que no estn positivizadas, pero que debieran estarlo por
coherencia valorativa76; por tanto, esa necesidad dentica funciona en la realidad normativa
como si tales presupuestos estuviesen presentes. Son como los descubrimientos de Einstein;
nadie los ha visto, pero por necesidad del sistema (en su caso, del sistema del universo; en
el nuestro, de los valores), se supone que estn aqu y ahora.
Pero, volvamos a nuestro tema.
La inexistencia opera en los casos de irrelevancia fenomnica, pues ni siquiera se encuentra
un acaecimiento aparente que tenga una mnima presencia factual, como ocurre, por
ejemplo, cuando dos personas no se ponen de acuerdo en todos los trminos del contrato,
segn el art. 1359 CC, o incluso cuando se incumplen las formas esenciales pblicas de
ciertos negocios que requieren de intervencin judicial o comprobacin administrativa,
como ocurre en el testamento (olgrafo), o en el matrimonio; sin embargo, ello no impide
que pueda necesitarse del juez para destruir cualquier rastro de presencia , real o
supuesta, que bien podra engaar a terceros.
Por su parte, la invalidez negocial (nulidad y anulabilidad), regulada por los arts. 219 y 221
CC, se refiere a las fallas en el procedimiento de formacin de voluntad por vicios, a la
75
Ibd., p. 438.
En el Derecho hay fuentes (hechos y actos creadores de normas), pero no todo el Derecho est basado en
fuentes. Hay normas cuya validez no descansa sobre criterios formales, sino materiales. Este es el caso tanto
de las normas implcitas como el de las normas necesarias. La juridicidad de las normas implcitas depende de
su coherencia valorativa con otras normas del sistema que s son vlidas formalmente: AGUIL REGLA,
Josep. Positivismo y Postpositivismo. En LINFANTE VIDAL, Isabel (Coordinadora). Interpretacin
jurdica y teora del derecho, Palestra Editores, Lima 2010, p. 27.
76
voluntad simulada o a la voluntad dirigida a un fin ilcito o en contravencin de normas

imperativas; pero en todos estos casos se produce un des-ocultamiento, una aparicin del
ser.
Por el contrario, la impugnacin de los acuerdos, prevista en el art. 92 CC, incide sobre su
contenido, ya sea que se originen por violaciones estatutarias, o violaciones legales,
siempre que impliquen una grave disociacin entre la voluntad social y la voluntad
individual. Aqu se encuentran los casos de conflicto de inters, la violacin legal o
estatutaria en los que se aprecie la citada disociacin, y todos los casos de violacin
estatutaria, cualquiera sea su causa.
Los acuerdos colegiales de las personas jurdicas tienen una doble dimensin (voluntad de
la persona jurdicas voluntad de los asociados individuales), lo que implica que en este
tipo de negocio se presenta un problema especfico, que no existe en otros actos; y que
consiste en la posible disociacin entre el inters social y el inters individual, aun cuando
este ltimo sea mayoritario.
Cmo justificar esta restriccin de los casos impugnables que aparentemente no tiene base
en el texto normativo? Muy simple: la legitimacin en la impugnacin se reduce a los
asociados que no votaron o que votaron en contra del acuerdo, y dejaron constancia de tal
hecho; en consecuencia, los votantes a favor y los terceros quedan excluidos de tal potestad.
Por tanto, esta figura se refiere exclusivamente a los defectos cuya relevancia se
circunscribe al inters particular de los asociados, por lo que la voluntad favorable puede
convalidar los vicios, por lo que la patologa se concentra en las hiptesis de discrepancia
entre los fines de la voluntad corporativa y los fines de las voluntades individuales, en los
que el tema de fondo es sustancialmente patrimonial, razn por la que estos defectos se
subsanan con la aquiescencia o asentimiento del perjudicado.
La impugnacin es un defecto exclusivamente de orden interno, sin repercusin en los
terceros, que no han ocasionado el vicio, ni se produce incidencia sobre ellos. En
consecuencia, la sentencia estimatoria solo afecta las relaciones entre los asociados o en el
vnculo de estos con la asociacin, pero no se expande a los terceros contratantes, salvo que
la demanda haya sido anotada o se produzca la inscripcin de la sentencia favorable. En
tales casos, entra en juego la llamada publicidad-mala fe, es decir, las inscripciones
registrales sirven para asegurar el conocimiento de la situacin jurdica, por lo que los
terceros pueden ser imputados de mala fe; en tal caso, su normal proteccin viene a menos
4.7 CONTROL DIFUSO DEL REGISTRADOR?

Una opinin curiosa, por lo extica, es aquella que pretende otorgar al
potestad de ejercer el control difuso de la constitucionalidad y, por tanto,
concreto, se ha sostenido lo siguiente: consideramos que la directiva (N
deroga lo mencionado por el reglamento (de inscripciones de predios), y
debiera inaplicar en dicho extremo dicha (sic) directiva77.
77
registrador la
en algn caso
009-2008) no
el registrador
MENDOZA DEL MAESTRO, Gilberto. El crecimiento inmobiliario y la denominada propiedad
Es inaudito sostener que un registrador tuviese la potestad de hacer control difuso, con lo
cual no solo se infringe la Constitucin, sino tambin un precedente del Tribunal
Constitucional (Sentencia del 11 de octubre de 2006, aclarada el 13 de octubre de 2006,
recada en el Expediente N 3741-2004-AA/TC, Caso: Salazar Yarlenque), que claramente
ha sealado que esa potestad le corresponde solo a los Tribunales Administrativos que
ejercen justicia administrativa, es decir, aquellos que resuelven un conflicto entre dos
partes. Por el contrario, el procedimiento registral no tiene esa naturaleza, pues se trata de
una simple revisin formal de legalidad de un documento que contiene un acto o negocio
jurdico; en el cual no hay contencin ni contraparte. Por tanto, ni siquiera el Tribunal
Registral puede realizar control difuso constitucional, pues no resuelve procedimientos
trilaterales, ni decide sobre controversias entre dos particulares; por lo que mucho menos
podra hacerlo un registrador. Por tanto, esa propuesta es simplemente un disparate,
contrario al orden jurdico y al ms mnimo sentido comn.
Pero, hay algo ms: ni siquiera en Alemania, casa matriz de la institucin registral, se
sostiene que este decide sobre conflictos de inters ni dilucida derechos. Sobre el particular,
es menester citar la importante sentencia del Tribunal Constitucional Federal Alemn,
emitida por la Sala Primera el 07 de agosto de 1962, la cual seala que: La decisin del
tribunal del registro (registros pblicos, en nuestro sistema) de inscribir la transformacin,
tampoco es una intervencin en la propiedad de los accionistas minoritarios; no es una
medida configuradora de derechos, sino que establece sencillamente que no existe
obstculo alguno para la inscripcin78. Los recurrentes (socios minoritarios) alegaban la
inconstitucionalidad de la actuacin del registro en cuanto inscribi una transformacin que
los retir de la sociedad. Sin embargo, la Alta Corte rechaza de plano ese argumento pues la
inscripcin no crea derechos subjetivos, no los cambia ni modifica su naturaleza. La
actuacin del registro pblico, a travs de las inscripciones, nunca tipifica como
intervencin o expropiacin sobre la propiedad, ya que se limita a reflejar la realidad que
consta en un ttulo; en todo caso habra que cuestionar el ttulo. Por tanto, la actividad del
registrador no decide sobre los derechos, otorgndolos o quitndolos, pues su nica funcin
es comprobar que no existe obstculo alguno para la inscripcin, esto es, se trata de la
mera comprobacin tcnico-formal sobre el cumplimiento de algunos requisitos exigidos
por la ley. Esta decisin reafirma lo que hemos venido sosteniendo reiteradamente en
los ltimos aos.
En conclusin, si en Alemania se rechaza que el registro decida sobre derechos o que
resuelva conflictos, entonces cmo puede sostenerse lo contrario en el Per? Recurdese
que el registro alemn depende directamente del rgano jurisdiccional, y el juez mismo, en
ciertos casos, extiende las inscripciones. Sin embargo, a pesar de ello, a nadie se le ocurre
suscribir la aventurada afirmacin que hace nuestro Tribunal Registral, respecto a su
cuasi-jurisdiccin. Es hora, pues, que empecemos a tomar conciencia que el extremismo
registral, en su mxima potencia, est en el Per, y no en Europa. Cundo nace el
horizontal en sede registral. Comentarios a partir de una reciente directiva emanada por la Sunarp. En:
Revista Jurdica del Per, Normas Legales, N 96, Lima, febrero 2009, p. 365.
78
SCHWABE, Jrgen (Compilador). Cincuenta aos de jurisprudencia de tribunal constitucional federal
alemn, Ediciones Jurdicas Gustavo Ibaez Konrad Adenauer Stiftung, Bogot 2003, p. 283.
problema? Parafraseando a Leysser Len, el drama se origina por las malas lecturas, las
peores interpretaciones y la falta de una doctrina registral que sea reflexiva.
Por otro lado, no es casualidad que el control difuso sea atribuido originariamente a los
Magistrados del Poder Judicial, en tanto estos cuentan con un especial estatuto protector
que asegura su independencia de criterio, frente a los distintos miembros de la
Administracin Pblica, muchas veces nombrados polticamente, con selecciones nada
rigurosas por la falta de publicidad y transparencia en los concursos, con graves conflictos
de intereses pues tienen pocos lmites para el ejercicio profesional paralelo; que se
encuentran bajo dependencia jerrquica, sin rigurosas exigencias de moralidad,
imparcialidad, capacitacin, entre otras inmensas diferencias. Pueden encontrarse en la
misma situacin un juez -dedicado a tiempo completo a la actividad jurdica de resolver
conflictos, sujeto a especial estatuto de proteccin constitucional-, y un funcionario
administrativo, muchas veces sujeto a dietas y jerrquicamente dependiente?
Asimismo, ntese la diferencia que existe en el producto emanado del proceso judicial, una
sentencia con autoridad de cosa juzgada, que nace de la dialctica ms perfecta posible,
esto es, la de un proceso contradictorio. Por el contrario, en un procedimiento
administrativo, no hay esas garantas ni cautelas. Por lo dems, la potestad judicial no
atenta contra la seguridad jurdica, pues las decisiones que hagan ejercicio de esta potestad
deben ser objeto de consulta ante la Corte Suprema; mientras que el control desperdigado
entre distintos funcionarios provoca confusin e incertidumbre.
Se ha dicho correctamente que:
El control difuso de la constitucionalidad de las leyes ejercido por los jueces es
mucho ms estricto que el propuesto por el Tribunal Constitucional para la
Administracin ya que, en realidad, la Ley Orgnica del Poder Judicial al exigir
que todo proceso en el cual se haya dispuesto la inaplicacin de una ley por
inconstitucional deba ser elevado en consulta ante la Corte Suprema, lo que hace es,
en buena cuenta, concentrar dicho control en el rgano supremo del Poder Judicial,
que tiene como consecuencia la uniformidad de la jurisprudencia y su centralizacin
en un nico rgano superior (), el Tribunal Constitucional al momento de
extender esta atribucin a algunos rganos administrativos termina entregndole a
stos, mayores atribuciones que los que posee el Poder Judicial, ya que los rganos
administrativos a quienes se ha reconocido esta atribucin podrn ejercerlas sin
control de rgano superior alguno79.
Imaginemos que le atribuyamos el control difuso, en forma individual, a cada registrador,
notario o incluso a un polica, entonces estaramos en presencia de un caos jurdico sin
lmites, lo cual sera fuente de las mayores arbitrariedades e injusticias; y lo peor, a travs
de funcionarios sin preparacin suficiente, que carecen de la independencia de criterio
79
TIRADO BARRERA, Jos Antonio. El control difuso de la constitucionalidad de las leyes por parte de la
administracin pblica en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Editorial Grijley, Lima 2008, pp.
103-104.
asegurada por un estatuto especial, ni con cautelas para la uniformidad interpretativa a

travs de una obligada consulta ante la mxima instancia80.
El art. 38 de la Constitucin no puede sustentar un examen constitucional generalizado,
pues se limita a imponer el cumplimiento del Texto Fundamental, pero de all no es posible
crear una potestad de tamaa relevancia en cada persona, hombre, mujer, nio u
organizacin privada. Nuevamente debemos compartir la siguiente opinin:
Esta norma, ubicada en el captulo de los derechos polticos y deberes de la
persona, establece un deber de respeto hacia los mandatos constitucionales pero no
atribuye ni directa ni indirectamente a ninguna organizacin estatal la funcin
especfica de inaplicar leyes inconstitucionales como manifestacin de dicho deber
de respeto () Sin embargo, el cuestionamiento ms serio al argumento expuesto
por el Tribunal Constitucional se encuentra en la identificacin de unos pocos
rganos administrativos adscritos al Poder Ejecutivo como aquellos responsables,
constitucionalmente designados para llevar a cabo la tarea del control difuso en sede
administrativa81.
80
Nada de esto parece importarles a: ALIAGA HUARIPATA, Luis y MENDOZA DEL MAESTRO,
Gilberto. Posibles modificaciones al libro de los Registros Pblicos. En Actualidad Jurdica, Gaceta
Jurdica, Tomo 200, Lima, julio 2010, pp. 135 ss.; cuya propuesta consiste en modificar el Cdigo Civil para
introducir una norma que permita al registrador realizar el control difuso de la constitucionalidad; pero
olvidan que esa reforma tendra que llevarse a cabo en la propia Constitucin. Con ello, nuestro pas sera el
nico en el orbe que consagra la el control constitucional por el registrador. Esa sola circunstancia lleva a
descartar de plano esa propuesta.
81
TIRADO BARRERA, Jos Antonio. El control difuso de la constitucionalidad de las leyes por parte de la
administracin pblica en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Op. Cit., p. 63.
EL ASCENSO IMPARABLE DE LA POSESIN

Profesor de Derecho Civil y Registral en pregrado y postgrado de la
PUCP, USMP, UIGV, UNMSM, U de Piura y U de Sipn. Doctor
en Derecho, Magster en Derecho Civil y Abogado por la PUCP.
Miembro de la Unin Mundial de Agraristas Universitarios
(UMAU), con sede en Pisa, Italia. Juez Superior Titular de la Corte
de Justicia de Lima.
LA POSESIN ES UN FIN
La doctrina italiana, encabezada por Rodolfo Sacco, ha puesto al descubierto que la propiedad es el
instrumento jurdico para lograr el disfrute de la riqueza material; y teniendo en cuenta que el
disfrute presupone la posesin, entonces se concluye que la propiedad es el medio, mientras que la
posesin es el fin; y, evidentemente, desde una perspectiva teleolgica de las cosas, el fin se
encuentra en situacin de primaca.
La racionalidad de esta constatacin tambin es de ndole econmica: la posesin es trabajo,
actividad, esfuerzo, produccin, riqueza; mientras que la vacua titularidad no produce beneficio
individual, ni social alguno. Un mundo en el cual solo hubiese ttulos de propiedad pegados en la
pared, pero sin explotacin econmica, no sera el mejor de los mundos posibles. Los propietarios
de puro papel viviran en la pobreza extrema.
La propiedad sin posesin es absurda; en cambio, la posesin sin propiedad, todava tiene sentido, y
mucho; lo que constituye la mejor prueba que uno es fin, y el otro es medio.
La posesin funda la propiedad, y la propiedad sirve para la posesin; en consecuencia, son
conceptos interconectados, por lo que el Derecho no puede obviar esta realidad, y la regulacin
jurdica de los derechos reales debe hacer patente esta dualidad de instituciones vinculadas: la
propiedad se protege como valor absoluto y definitivo; sin embargo, la posesin, por ms que solo
sea un hecho, tambin se protege, aunque solo lo sea como valor relativo y provisional.
La propiedad se adquiere por apropiacin (bienes sin dueo), por tradicin (bienes con dueo, pero
con acto de voluntad) o por usucapin (bienes con dueo, pero sin acto de voluntad). En todos ellos,
la posesin se encuentra presente. Esta constatacin histrica es la mejor prueba que la propiedad
necesita de la posesin; por tanto, el sistema de ttulo y tradicin es el ms adecuado para la
transferencia de propiedad. En cambio, el registro es un mecanismo exclusivamente tcnico,
artificial, de carcter asegurador, pero jams puede fundar la propiedad. Por tanto, la solucin lgica
es que el registro nunca sea constitutivo, pues la propiedad es una expresin de las relaciones
vitales, y no una simple suma de artificios.
EL CASO CONCRETO
La Corte Suprema ha emitido una reciente ejecutoria de fecha 30 de julio de 2012 (Casacin N
3098-2011-Lima), que resuelve una demanda de nulidad de acto jurdico, en la cual se valora
especialmente la posesin. Los hechos son los siguientes:
A vende un bien a B, en 1973, pero no inscribe; no obstante, luego A le vende el mismo bien a C,
en 2000, lo que s inscribe. El heredero de B (primer comprador) presenta la demanda de nulidad
por causal de fin ilcito, contra A-C.
El sistema legal protege los acuerdos privados, pero, dentro de las reglas de validez, se exige que
los actos tengan un propsito honesto, pues el Derecho incurrira en incoherencia valorativa si
pretendiese la correccin de las leyes (Alexy), pero no hiciese lo propio con los negocios jurdicos
de los particulares.
El negocio jurdico implica el mximo potencial jurdico de la voluntad, en cuanto la decisin del
hombre, previa coordinacin con el sistema jurdico objetivo, se convierte en regla de conducta,
obligatoria, vinculante. Sin embargo, es evidente que esta decisin solo puede protegerse cuando los
propsitos son razonables y honestos; aunque previo a ello, deba tratarse de una voluntad real, es
decir, que se haya producido en el mundo fenomnico.
En el presente caso, el fin ilcito del acto jurdico queda evidenciado por la voluntad comn de las
partes del segundo contrato, cuyo objetivo es despojar al primer comprador del bien. El animus
nocendi (intencin de perjudicar) es una hiptesis tpica de causa inmoral, reprobada por el
ordenamiento jurdico, por lo que no merece tutela alguna. En efecto, si dos partes se ponen de
acuerdo para extraer bienes del patrimonio ajeno, aprovechndose de los resquicios del sistema
jurdico, desvindose de sus funciones, entonces tal contrato contiene un fin contra ius. Hace poco,
la Primera Sala Civil de la Corte de Lima ha definido con detalle el fin ilcito (Exp. 11610-2004,
que puede verse en: www.gunthergonzalesb.com)
La Corte Suprema, en el caso, valora dos elementos importantes para dar por comprobada la causa
inmoral: primero, el precio pactado fue nfimo; segundo, los compradores primigenios tenan la
posesin desde hace treinta aos, por lo que el segundo comprador no poda ignorar un hecho tan
consolidado, notorio, pblico, inequvoco y que se encontraba sancionado por el paso del tiempo.
Aqu tiene sentido lo que habamos sealado en el acpite anterior: la propiedad sin posesin no
tiene justificacin, por tanto, la falta de verificacin posesoria (que es un deber en el Common Law)
hace nacer una sospecha de fraude. En este punto, la sentencia impone una regla jurisprudencial de
la mxima relevancia: debido a la importancia econmica de los bienes inmuebles y los usos
generalmente aceptados en este tipo de negocios la diligencia ordinaria mnima impone al
comprador el deber de verificar el estado actual del bien que adquiere (14 considerando).
La conclusin es que el segundo comprador ha actuado en forma sospechosa, extraa, anmala; y
ello no solo por la indiferencia que demuestra frente a la posesin ajena, sino, tambin, por la
existencia de un precio absolutamente reducido, lo que hace suponer que se conoca que el bien le
corresponda a otra persona, pero, a pesar de ello, se tuvo la intencin de aprovechar del formalismo
registral para obtener un lucro indebido, a costa del primer comprador, pese a que su derecho era
patente por efecto de la posesin. Por tales motivos, la intencin fraudulenta de ambas partes hace
que el contrato sea nulo por fin ilcito.
Es cierto que el art. 1409 CC declara la validez de los contratos sobre bienes ajenos, pero ello no
ocurre si el resultado pretendido por ambas partes se encamina hacia el fraude, el dao injustificado
o el despojo.
EL PRINCIPIO DE FE PBLICA REGISTRAL TIENE APLICACIN EN EL

PRESENTE CASO?
El contrato de A (vendedor) y C (segundo comprador) es declarado nulo, en consecuencia, el hecho

jurdico es degradado a un simple hecho, sin efectos jurdicos, por lo que resulta irrelevante la
buena fe, o no, de C, pues, en la relacin inter partes la invalidez se impone absolutamente, en
cuanto el ordenamiento jurdico no puede tutelar actos que contravienen principios tico-jurdicos.
Por tal motivo, si el contrato entre A y C es nulo, entonces nada puede salvarlo, ni siquiera la
hipottica buena fe de una de ellas (lo que en este caso es imposible, pues, sino, cmo se explica el
fin ilcito?), en tanto resultara absurdo que el negocio jurdico se parta a la mitad: invlido para el
vendedor, vlido para el comprador, pues, qu cosa sera vlido para este?
Por el contrario, imaginemos que C vende el bien a D, que es un sucesivo adquirente, distinto a las
partes del contrato nulo celebrado entre A y C, por lo que cabe preguntarse: la nulidad de A-C
afecta al tercero D? Solo aqu entra en juego el principio de fe pblica registral, que constituye un
mecanismo extraordinario, in extremis, excepcional, por el cual se protege al tercero de buena fe
frente al contrato previo que ha sido declarado nulo (art. 2014 CC).
Debe recordarse que una cosa es proteger a las partes del contrato invlido, por su buena fe, en cuyo
caso se tratara de un fenmeno de convalidacin de la nulidad, lo que no es aceptado por nuestro
ordenamiento; y otra es proteger al tercero sucesivo, ajeno al contrato nulo (D), quien
excepcionalmente puede ser mantenido en su adquisicin por virtud de la seguridad jurdica y
justicia del caso concreto, sin embargo, ello no sana el ttulo nulo anterior (A-C).
En consecuencia, la sentencia yerra cuando se entretiene en explicar el principio de fe pblica
registral, que en realidad no poda ser aplicado al presente caso, por la falta de un tercer adquirente,
empero, el sentido de la decisin sigue siendo correcto, pues al concluirse que no hubo buena fe,
entonces igual se sanciona la nulidad, bajo el particular criterio de la Corte.
CONCLUSIONES
La posesin sigue revalorizndose por la jurisprudencia suprema, lo que constituye una buena
noticia pues implcitamente termina reconocindose su condicin de valor intrnseco dentro de la
ordenacin jurdica de los derechos reales. Adems, el criterio pro-posesin no es aislado, pues en
una sentencia anterior, de fecha 21 de junio de 2011 (Casacin N 3667-2010-La Libertad), se
admiti el triunfo de la posesin frente al registro, bajo el entendido que no basta la inscripcin de
puro papel cuando el comprador tiene pleno conocimiento de la existencia de poseedores
contradictorios, con lo que se desmorona la buena fe.
VENTA POR UN SOLO CNYUGE DEL BIEN SOCIAL Y

OTRAS HIPTESIS SIMILARES: PROPUESTA DE
SOLUCIN
postgrado de la PUCP, USMP, UIGV y UNMSM.
Doctor en Derecho, Magster en Derecho Civil y
Abogado por la PUCP. Estudios concluidos en la
Maestra con mencin en Poltica Jurisdiccional por la
PUCP. Estudios en curso en el Mster Universitario en
Derecho Constitucional de la Universidad de Castilla La
Mancha. Actualmente es Juez Superior Titular de la
Corte de Justicia de Lima.
SUMARIO: I. Hiptesis problemtica, pero en dos planos. II. Cul es el problema

general? Falta de validez, falta de legitimidad o falta de poder de disposicin? III. Cul es
el remedio idneo para el propietario no-contratante? La tutela de naturaleza real. IV.
Cules son las ventajas de la tutela de naturaleza real? V. Existe la tutela contractual de
inoponibilidad de contrato para el propietario no contratante? VI. El Cdigo Civil Alemn
ayuda? VII. Y cmo queda la supuesta ratificacin del cnyuge o copropietario que quiere
adherirse al negocio dispositivo? VIII. Qu remedio tiene el contratante perjudicado frente
al contratante no titular? Conclusiones
I. HIPTESIS PROBLEMTICA, PERO EN DOS PLANOS

Los tribunales de justicia se enfrentan a diario con el problema surgido en torno del
cnyuge que, por s solo, celebra un negocio dispositivo sobre el ntegro bien social, con
exclusin del otro cnyuge. Este caso se replica con el copropietario individual que vende
el bien comn, pero sin la autorizacin de los otros copropietarios.
En tales casos, la pregunta principal es: qu mecanismo de tutela sustancial es
adecuado para la proteccin de los cnyuges o condminos no partcipes en el negocio
jurdico? En tal contexto, las demandas que se suceden hoy son de nulidad de contrato por
falta de manifestacin de voluntad1, o por objeto fsica o jurdicamente imposible, o por
1
El Tribunal Supremo Espaol tiene la misma duda, pues considera que si la disposicin del bien comn
exige el consentimiento de todos los copropietarios, entonces la participacin de solo algunos de ellos, hace
que falte el consentimiento contractual de los otros. El error de tal postura ha sido denunciado por la
doctrina ms atenta, en cuanto la falta de todos los comuneros conlleva la falta del poder de disposicin, y no
la nulidad por ausencia de consentimiento, salvo que el vendedor haya actuado con la supuesta (e inexistente)
anuencia de los otros, en cuyo caso s habra invalidez: Cuando un propietario vende un bien que no le
pertenece en su totalidad y lo hace en nombre propio, lo que se produce es una falta de poder de disposicin
del transmitente, que a fortiori debe recibir igual respuesta que la venta de cosa ajena: su validez. El contrato
subsiste como fuente de obligaciones, como, por ejemplo, la obligacin de sanear en caso de eviccin, que
carecera de sentido de predicarse la nulidad del contrato. () La necesidad de consentimiento de todos los
contravencin de norma imperativa; y, ltimamente, tambin se aprecian, ya, demandas de

ineficacia del contrato por falta de legitimacin. No obstante, debe admitirse que la
solucin judicial frecuente ha sido declarar la nulidad del contrato por contravencin de la
norma imperativa del art. 315 CC, en el caso de la disposicin individual de cnyuge sobre
bien social.
A resultas de este vaivn, hoy se discute si la demanda del propietario no-partcipe debe ser
de nulidad o ineficacia. Ese es el estado de la cuestin.
Sin embargo, hay un segundo plano que ha sido oscurecido por el anterior, y que
puede resumirse en la siguiente pregunta: qu pasa con el contratante perjudicado,
muchas veces de buena fe, que tiene frente a s al otro contratante no-titular? qu
remedio le toca dentro de la relacin contractual?
El primer plano es de orden externo, y pone la mirada en los remedios que tiene A, tercero
ajeno frente al contrato de B-C, donde se pretende disponer de lo suyo. Aqu el centro de
discusin est puesto en el propietario no-contratante.
El segundo plano es de orden interno, y pone la mirada en los remedios que tiene el
comprador C frente a su vendedor B en relacin a un bien que este no puede transmitir.
Aqu la cuestin est puesta en el contratante.
II. CUL ES EL PROBLEMA GENERAL? FALTA DE VALIDEZ, FALTA DE

LEGITIMIDAD O FALTA DE PODER DE DISPOSICIN?
En los ltimos tiempos ha ganado consenso la idea de que el negocio jurdico mantiene su
validez, aunque aparezca un sujeto no-titular, pues, en buena cuenta, la estructura del
negocio cuenta con sujetos, voluntad, causa, objeto, por lo que subsiste como valor
representativo de la autonoma privada de los contratantes, cualquiera que estos
sean2. Otra cosa es que pudiese faltar la necesaria relacin entre el sujeto disponente y la
titularidad, pero este es un problema diferente, funcional, ajeno a la validez gentica.
Sobre el particular, se ha sealado, en contra de la tesis de nulidad contractual, que es
necesario reconocer una categora dogmtica especfica de ineficacia que comprenda las
comuneros no es sino fruto de la regla nemo dat quod non habet. Cosa distinta es que el comunero haya
actuado en nombre de los dems, faltando el consentimiento de estos, supuesto que s cabe reconducir a la
nulidad ex art. 1259 CC (sentencia de 14 de octubre de 1991). El consentimiento exigido por el art. 1261 CC
se refiere al que es parte en el contrato, por lo que hay que valorar en cada caso concreto si el comunero
vendedor actu en nombre propio o ajeno. En este ltimo caso s faltara el consentimiento contractual:
CUENA CASAS, Matilde. Venta de cosa comn y venta de cuota (artculo an indito), pp. 6-7.
2
El poder de disposicin del transmitente no es requisito de validez del contrato, sino de la tradicin como
modo de adquirir () Es ms, la venta de cosa ajena debe necesariamente ser vlida por exigencias del
sistema en la medida en que otras instituciones solo cobran sentido precisamente si se predica su validez y
eficacia. Tal es el caso de la usucapin ordinaria que opera como un modo de adquirir subsidiario de la
tradicin, es decir, en aquellos supuestos en los que esta no ha consumado una adquisicin por falta de poder
de disposicin del tradens. La necesidad de que el justo ttulo para la usucapin sea vlido (arts. 1952 y 1953
CC), pone de relieve precisamente que el poder de disposicin es un requisito ajeno al ttulo: Ibd., pp. 4-5.
siguientes hiptesis especficas: copropietario que realiza acto de disposicin de todo el

bien comn (art. 978 CC), copropietario que arrienda todo el bien indiviso (art. 1669),
cnyuge que hace disposicin de bien social, sin intervencin del otro (art. 315 CC), falso
apoderado que pretende actuar por cuenta de otro (art. 161 CC)3.
Para tales casos, plantea el concepto de legitimidad 4 en los siguientes trminos: La
legitimidad es la capacidad para transferir efectos jurdicos o el poder de disposicin del
sujeto en relacin con una determinada posicin jurdica. La falta de legitimidad genera la
inoponibilidad del contrato para el verdadero titular. De ah que la legitimidad es un
requisito de eficacia de los contratos5. En tal sentido, el negocio celebrado por quien no
cuenta con legitimidad para transferir un determinado derecho, es inoponible (ineficaz)
frente al verdadero titular del inters. Por tal razn, Morales concluye: dichos actos son
vlidos y eficaces para los contratantes, pero inoponibles para los copropietarios no
intervinientes6.
En lneas generales, debe aceptarse como correcta la idea de que un no-titular carece de
competencia para disponer de lo ajeno. Sobre eso no hay duda ni discusin. Por tanto, la
llamada falta de legitimidad en los contratos inoponibles no es otra cosa que el nombre
creativo de todas las hiptesis muy antiguas en las que una persona pretende disponer de lo
ajeno, sea porque el derecho no le corresponde absolutamente, sea porque el derecho le
corresponde solo parcialmente, pero no en la totalidad. En el Derecho romano ya se conoca
el principio inderogable nemo plus iuris, por cuya virtud, nadie puede dar ms derecho del
que tiene. Aqu se contienen las hiptesis de actos dispositivos celebrados por no-titular, en
cuyo caso, por supuesto, no se produca cambio alguno en el derecho perteneciente al otro 7.
3
MORALES HERVIAS, Rmulo. La falta de legitimidad en los contratos inoponibles. En Actualidad

Jurdica, Gaceta Jurdica, N 230, Lima, enero 2013, pp. 13-16.
4
En otra sede, empero, he cuestionado el uso del trmino legitimidad para contratar, pues, en realidad, toda
persona capaz tiene legitimidad para contratar con fines lcitos, que, por lo dems, constituye un derecho
fundamental de la persona, que dimana de su dignidad y del mbito de poder que se le atribuye a la persona
por medio de una esfera propia, autnoma, en la que pueda realizar el libre desarrollo de la personalidad, pero
que se expande de lo personal hacia lo patrimonial. En consecuencia, todos tenemos legitimidad para
contratar, por lo que este concepto debe ser reemplazado por el ms antiguo y suficientemente explcito
poder de disposicin. El sujeto que carece de poder de disposicin (no es titular del derecho) no puede
realizar o consumar una transmisin de tal derecho. Por lo dems, la polmica formal (terminolgica), para
m, queda resuelta cuando el propio Rmulo Morales la pone en sus justos lmites: Adems, como ya lo ha
advertido alguna doctrina italiana el poder de disposicin es la legitimidad para contratar (Ibd., p. 14, parte
final de la nota a pie 1).
5
Ibd., pp. 13-14.
6
Ibd., p. 17.
7
El poder de disposicin est referido normalmente al titular del derecho, salvo los casos excepcionales en
que la ley atribuye tal poder a terceros especialmente legitimados, especficamente a administradores legales,
sin embargo, en ningn caso el vendedor de un bien ajeno tiene poder de disposicin, ni siquiera si finalmente
la transferencia se produce por efecto de las adquisiciones a non domino. En contra, por ejemplo, se
encuentra, la tesis de un autor atrapado en errores elementales: En efecto (sic), aun cuando dentro del
patrimonio de un sujeto no se encuentre derecho alguno sobre el cual ejercer su poder de disposicin, este
igualmente puede ser ejercido respecto de derechos pertenecientes a otros sujetos (NINAMANCCO
CRDOVA, Fort. Poderes de representacin, Gaceta Jurdica, Lima 2013, p. 95). Esta construccin
dogmtica es inaudita, pues lleva directamente a sostener que un estafador (que vende lo ajeno) cuenta
con poder de disposicin, por tanto, no cometera acto ilcito alguno, pues, contara con la autorizacin del
ordenamiento jurdico para la disposicin, y, en consecuencia, el delito quedara diluido. En realidad, las
Tal vez la nica particularidad moderna es que el centro de atencin se pretende desviar
hacia el hecho causal contrato (inoponible), cuando en realidad el tema controvertido es
el efecto disposicin (no producido). Creo preferible la ltima opcin, esto es, que la
cuestin se reubique en el efecto, y no en el hecho causal8.
En cualquier caso, es obvio que el negocio es ineficaz en cuanto a la disposicin 9, es
decir, no produce el efecto pretendido por los contratantes, lo que se aprecia en la
frustracin del comprador que no logra hacerse titular, pero es eficaz inter partes, pues, el
comprador puede actuar, por ejemplo, para requerir el saneamiento por eviccin o la tutela
extintiva mediante la resolucin contractual.
Por tanto, el debate ha logrado identificar el problema, sea la falta de legitimidad, sea la
ausencia de poder dispositivo. Sin embargo, falta discutir lo ms importante: cmo
solucionar el problema?
III. CUL ES EL REMEDIO IDNEO PARA EL PROPIETARIO NO

CONTRATANTE? LA TUTELA DE NATURALEZA REAL
adquisiciones a non domino son reglas excepcionales que protegen solo al adquirente, pero no al
transmitente, por lo que este ltimo sigue siendo un non domino. Lo contrario, desplaza lo que solo es una
proteccin del adquirente a la posicin jurdica del transmitente (PAU PEDRN, Antonio. Esbozo de una
teora general de la oponibilidad. En d. La Publicidad Registral, CRPME, Madrid 2001, p. 329). Es ms,
por eso se le exige buena fe al adquirente, como criterio bsico para sustentar su primaca frente al titular
originario; por el contrario, si el transmitente fuese verus dominus, entonces, qu importara la condicin
subjetiva del adquirente? Por tanto, habra que preguntarle a Ninamancco, desde una perspectiva moral que
l desconoce, pues sus tesis son puramente dogmticas, lo que por s constituye una visin decadente del
Derecho-, por qu su teora pretende legalizar a un estafador?; y desde una perspectiva jurdica, por qu
el adquirente necesita de buena fe si el transmitente cuenta con poder de disposicin?
8
En efecto, no me satisface el concepto contrato inoponible, en vista que, en puridad, todos los contratos,
como hecho jurdico, son inoponibles, esto es, solo vinculan a las partes y sus herederos (art. 1363 CC); por
tanto, no puede producirse una especie de ineficacia (inoponibilidad), cuando en realidad esta es la
consecuencia lgica de todo contrato. Por tal motivo, el adjetivo oponible/no oponible debe predicarse en
relacin con los derechos, por lo que es equvoco hacer esa traslacin al hecho, que es la fuente generadora
del derecho. La doctrina italiana reciente nos da la razn cuando sostiene que lo oponible son las posiciones
(de derecho real) creadas por el contrato, y no el contrato mismo (ROPPO, Vincenzo. El contrato, traduccin
de Nlvar Carreteros Torres, a cuidado de Eugenia Ariano Deho, Gaceta Jurdica, Lima 2009, p. 680).
9
Prefiero esta aclaracin semntica, pues decir que un negocio con tales caractersticas es simplemente
ineficaz, constituye un error tcnico. En efecto, el negocio jurdico de disposicin de bien ajeno es vlido y
eficaz inter partes, entre los que lo celebraron, para quienes genera obligaciones y responsabilidades, pero
obviamente no produce la transferencia del derecho. Eso ocurre en el Derecho espaol, italiano y hasta en el
alemn. En efecto, Por lo que concierne a la venta de cosa ajena, esta parece admitirse en el ordenamiento
alemn siendo eficaz el contrato de compraventa. Si el vendedor no logra procurarse la propiedad de la cosa
responder ante el comprador reparndole el dao causado (FUENTESECA DEGENEFFE, Cristina. La
compraventa y la categora del negocio jurdico abstracto, Editorial Reus, Madrid 2012, p. 146). Solo en el
Derecho francs se prescribe la nulidad en los casos de venta de bien ajeno, sin embargo, la doctrina ha
propugnado que tal norma es incompatible con el saneamiento de eviccin, que presupone la validez del
contrato para efectos que el comprador pueda demandar la indemnizacin contractual (cmo podra haber
indemnizacin contractual si el contrato es nulo?); por tal motivo, la doctrina de ese pas ha propuesto
interpretar que la norma en el sentido que la venta de bien ajeno es vlida, pero impugnable o anulable.
El profesor Rmulo Morales propone que el propietario no-contratante demande la

inoponibilidad de contrato frente a los que contrataron sobre lo suyo, lo que produce las
siguientes consecuencias:
El primero es el derecho de solicitar la inoponibilidad y el segundo es el derecho
de formular la excepcin de inoponibilidad del contrato celebrado entre el no titular
del derecho y un tercero contractual. Estos derechos tienen como consecuencia
prctica que se declare que el contrato en mencin es inoponible para el
verdadero titular o que se impida el ejercicio de un derecho mediante la excepcin
de inoponibilidad. En otros trminos, la titularidad permanece inclume e
inatacable10.
En buena cuenta, la citada propuesta se traduce en lo siguiente: el cnyuge A, no partcipe
en el negocio celebrado por el otro cnyuge B a favor de C, puede interponer una demanda
cuya finalidad es declarar que A sigue siendo propietario; lo que ms o menos se
fundamentara de esta forma: Seor Juez, yo soy A, pero en el contrato B-C se ha
pretendido vender lo que es mo, pero yo no le he vendido, entonces el contrato B-C es
inoponible para m, por tanto, declare que yo sigo siendo el dueo.
La pregunta que surge es si tal pretensin es realmente contractual o real, pues, en
puridad, basta leer el ltimo pedido del actor en el prrafo anterior (declare que yo sigo
siendo el dueo), para darse cuenta que en realidad se trata de una accin declarativa de
dominio, encubierta bajo el indebido molde de una accin contractual de supuesta
inoponibilidad.
La jurisprudencia se ha quebrado la cabeza en los ltimos decenios tratando de buscar la
mejor solucin a los casos de venta de bien ajeno, venta por copropietario de bien comn o
venta por cnyuge individual de bien social; pues quedaba en la duda qu remedio o qu
mecanismo de tutela sustancial se aplicaba al titular del derecho que no haba participado
en el negocio dispositivo.
Sobre el particular, nuestra propuesta es clara: el mecanismo de tutela idneo es uno
de naturaleza real, especficamente los de proteccin de la propiedad. La razn es muy
simple: cuando las partes discuten la supuesta nulidad o inoponibilidad del contrato, en
realidad, se enfrascan en cuestionar quin es el propietario de la cosa, en cuanto este es el
presupuesto necesario para decidir si el negocio es nulo o inoponible. Solo una vez que se
determine quin es el titular, entonces recin se podra decidir si el contrato es inoponible
frente al verus dominus, pero ello justamente implica una previa declaracin de la
propiedad. Por tanto, en estos procesos, se cuestiona en primer lugar el dominio, la
propiedad, el derecho real; y sobre ello se produce el debate judicial, las alegaciones, la
prueba; por tanto, la accin debiera ser de naturaleza real, y no contractual11.
10
MORALES HERVIAS, Op. Cit., p. 20.

El contradictor reconoce implcitamente que la pretensin es real: En otros trminos, la titularidad
permanece inclume e inatacable (Ibdem), es decir, en puridad, se busca el reconocimiento de la condicin
de propietario, pues el negocio ha fallado en cuanto a realizar la disposicin.
11
Un ejemplo: A demanda a B-C por vender una casa que es suya; y ya sea que la pretensin
sea de nulidad o inoponibilidad, el juez solo podr pronunciarse sobre esto ltimo cuando
previamente reconozca que el propietario es A. Por tanto, la demanda busca, en puridad, el
reconocimiento de propiedad, sea a travs de una accin declarativa, sea a travs de una
reivindicatoria, si hubiese la necesidad de obtener, adems, la posesin12.
IV. CULES SON LAS VENTAJAS DE LA TUTELA DE NATURALEZA REAL?

La primera ventaja es lograr coherencia entre la tutela sustancial reclamada por el
perjudicado y el objeto del debate judicial.
En efecto, si yo demando inoponibilidad de contrato por ser el propietario, entonces el juez
debe pronunciarse, en forma preliminar, por la alegada condicin de titular. En buena
cuenta, el orden lgico es el siguiente: primero, se dilucida el propietario; segundo, se
declara inoponible la venta otorgada por tercero. Por tanto, la tutela contractual es una
mscara que sirve para lograr el verdadero propsito, que no es otro que el reconocimiento
del dominio. Por lo dems, una vez resuelto el tema de la titularidad del derecho, entonces,
hasta resulta ocioso preocuparse sobre la validez o eficacia del negocio jurdico celebrado
por los demandados, que, en todo caso, sigue vivo desde la perspectiva obligacional, sin
ningn problema, pues la ajenidad del bien no es causal de nulidad, y, ms bien, existe
norma expresa que sanciona su validez (artculo 1409 CC), aunque obviamente, un ttulo de
estas caractersticas ser impotente para transmitir el derecho real (ineficaz en cuanto a la
disposicin)13.
La segunda ventaja es evitar la multiplicacin de demandas judiciales sin sentido. Por
ejemplo: A, no titular, vende a B; luego B vende a C; finalmente, C vende a D. Cuando el
verus dominus X toma conocimiento de los hechos, entonces plantea su novedosa
pretensin de inoponibilidad contra tres contratos (A-B, B-C, C-D); pero, mientras se
encuentra pendiente la notificacin de las tres demandas, ocurre que D le vende a E.
Tendr que plantearse un cuarto proceso contra E? Y hasta cundo?
12
Podra objetarse esta conclusin sealando que en la venta del bien ajeno es necesario, tambin, que se
dilucide previamente la titularidad del bien. La objecin no es correcta, pues, en tal figura, el remedio es
tpicamente contractual, otorgado al comprador perjudicado, por lo que la accin tiene tal carcter; si bien en
forma instrumental habr que dilucidar el dominio de modo previo para luego decidir sobre el contrato y sus
vicisitudes. Por el contrario, en el caso aqu planteado, se discute la accin que le corresponde al propietario
no partcipe, este no es parte del contrato que celebraron otros, no es el comprador, en consecuencia, es
anmalo dotarle de remedio contractual a quien no es contratante.
13
Otra cosa, distinta, es que una de las partes decida acumular la reivindicacin con la nulidad del negocio
jurdico, como refuerzo de su demanda, pero ello no es necesario para obtener xito en el mejor derecho
de propiedad (MDP) o la reivindicatoria. Por ejemplo: A vende a B, que no inscribe; y luego A vende a C,
que inscribe; en consecuencia, se plantea el MDP entre B y C, pues el primero alega que el segundo inscribi
de mala fe. Si se probase ese argumento, es suficiente para lograr la sentencia favorable. Sin embargo, B
puede acumular la pretensin de nulidad de negocio jurdico, si supone y cuenta con indicios que la venta A-C
fue simulada. En consecuencia, la accin real puede formularse sin necesidad de anular el ttulo contrario;
pero cabe la acumulacin cuando se pretende resolver un tema distinto, pero conexo, referido a una accin
contractual. En el mismo ejemplo, podra ocurrir el actor triunfe en el MDP, pero la demanda de nulidad sea
infundada, empero, igual B consigue su objetivo.
Nuestra propuesta es ms racional, pues el verus dominus X se dirigir de una vez contra E
para que, en va de tutela real, se le reconozca como propietario a travs de una accin
declarativa (En el Per, es comn que esta pretensin reciba el nombre de mejor derecho
de propiedad). En cambio, si se opta por el remedio contractual, entonces habr la
necesidad de plantear tantas demandas como contratos, sea en procesos autnomos o
acumulados, para ir declarando inoponibles todos esos contratos, en una sucesin sinfn que
podra terminar agotando al propietario y, con ello, ahogando la justicia: En suma, un
nuevo contrato implicara una nueva demanda, por lo que habr que anular o declarar
inoponibles tantos contratos como se celebren.
La tercera ventaja est vinculada con la caracterstica anterior, pues las acciones de
proteccin de la propiedad permiten realizar, precisamente, un balancing de ttulos,
sin necesidad de pedir la nulidad, inoponibilidad o tutela contractual respecto del
ttulo contrario, porque ese ya es un problema exclusivo de los contratantes, pero no del
derecho real.
En efecto, las acciones de tutela de la propiedad sirven para compulsar ttulos; por un lado,
el de A, por el otro, de E; y en ese balanceo se determina quin es el propietario. Eso se
conoce desde antiguo. La declaracin de propiedad a favor de A no est supeditada a la
nulidad o inoponibilidad de los ttulos sucesivos. En la reivindicacin o en la accin
declarativa de dominio, el juez pondera los dos ttulos y resuelve, sin prejuzgar la validez o
no de los mismos; simplemente, decide quin es el propietario por virtud de los ttulos que
se le presentan, que supuestamente acreditan la consumacin de la adquisicin en cabeza de
una de las partes.
La Corte Suprema ha ratificado este criterio en diversas oportunidades. As, mediante la
sentencia de 11 de mayo de 2001, Casacin N 2539-2000, publicada el 05 de noviembre
de 2001, el tribunal neg que exista la necesidad de anular el ttulo contrario cuando ambas
partes, demandante y demandado, exhiben ttulos de propiedad contrapuestos, por lo que el
juez de la reivindicatoria debe ponderarlos y resolver sobre el dominio, sin entretenerse en
temas contractuales14. Existen otras decisiones recientes que consagran la misma doctrina15.
14
Segundo.- Que, la accin reivindicatoria es la accin real por excelencia, ya que protege el derecho real
ms completo y perfecto que es el dominio; por ella se reclama no slo la propiedad sino tambin la posesin.
Tercero.- Que, precisamente, en este tipo de procesos debe judicialmente quedar establecido, como lo es en el
caso de autos, el ttulo que a cabalidad acredite la propiedad del reivindicante, es decir, que en la accin de
reivindicacin tambin procede determinar el mejor derecho de propiedad, cuando ambas partes tengan dicho
ttulo. Cuarto.- Que, el Juez al resolver un proceso, deber atender a que la finalidad concreta del mismo es
resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurdica, haciendo
efectivos los derechos sustanciales y que su finalidad abstracta es lograr la paz en justicia, tal como lo
establece el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil. Quinto.- Que, en el caso de autos, la
Sala de mrito ha concluido que aun cuando no se ha demostrado la nulidad ni la falsedad de la venta a favor
de la co-demandada Marina Daz y la causante de los otros emplazados; sin embargo, el derecho de los
nuevos compradores del bien sub litis, a su vez vendedores de los accionantes, es preferente al de los
emplazados, pues son propietarios registrales que adquirieron el bien de buena fe y a ttulo oneroso;
aadiendo que no es necesario exigir a los demandantes el inicio de una nueva demanda de mejor
derecho, ya que al no asistirle tal derecho a los demandados, se concluye que el derecho de los
demandantes es mejor. Sexto.- Que, adems en el punto sexto de la contestacin de la demanda, se exponen
En buena cuenta, para tener xito en la reivindicatoria, o en la accin declarativa de

dominio, no es necesario anular de modo previo el ttulo invocado por el demandado, pues,
en la accin plenaria entablada, el juez evala los ttulos presentados, y decide cul de ellos
acredita la propiedad.
V. EXISTE LA TUTELA CONTRACTUAL DE INOPONIBILIDAD DE

CONTRATO PARA EL PROPIETARIO NO CONTRATANTE?
Para el profesor Rmulo Morales, la inoponibilidad de contrato es el remedio que le
corresponde al propietario no contratante en el negocio dispositivo sobre bien ajeno, pero
un anlisis ms profundo lleva a concluir que tal solucin se enfrenta a serios
problemas dogmticos.
En primer lugar, la inoponibilidad de contrato no se asimila con la nulidad del negocio
jurdico, entonces, cul es la legitimidad procesal del actor-propietario, que es tercero, en
un contrato que l no ha celebrado? Muy bien le podran contestar a este propietario que el
negocio celebrado por los otros contratantes es cosa suya, es de inters solo de ellos, casi
su problema, su riesgo; y si el actor sigue siendo el titular, entonces por qu se
entromete en relacin contractual ajena, que en nada le afecta? En otras palabras, cmo
justificar que el sujeto no-parte pretenda interferir en la relacin contractual ajena? se
admitira que un tercero no-parte demande la resolucin de contrato extrao? Alguien
sostendr que el inters se sustenta en la propiedad que exhibe el titular del derecho, y eso
lo legitima para interferir en el contrato de otros. Pero, ntese, que tal argumento termina
dndonos la razn, en el sentido que el demandante invoca la propiedad, el derecho
real, el dominio, como nico fundamento de la tutela y de la legitimacin; en buena
cuenta, regresamos al punto de partida. La pretensin del titular del derecho es de
naturaleza real, consistente en una accin declarativa del dominio.
En suma, los remedios contractuales estn dirigidos a los contratantes, pues ellos son los
que tienen inters en el negocio. Un no-contratante, obviamente, carece del remedio
contractual, salvo que se le asimile a tal condicin (tercero en el contrato celebrado a su
los fundamentos del mejor derecho de propiedad, que es materia de la revocacin que se precisa a fojas ciento
cuarenta y nueve....
15
Este criterio ha sido expuesto en la ejecutoria de la Corte Suprema de 27 de septiembre de 2002 (Casacin
N 608-2002-Ica): Sptimo.- () al respecto no cabe discutir en los procesos de reivindicacin la validez o
eficacia de los ttulos como se pretende al calificar de simulado el ttulo que sustenta la pretensin de los
actores, pues tal naturaleza corresponde su anlisis en otro proceso (Finalmente, se anul la sentencia de
vista y se dispuso emitir un nuevo fallo).
Asimismo, puede mencionarse la sentencia de 21 de marzo de 2007, Casacin N 698-2006-Lima, por cuya
virtud de seala que la reivindicacin exige solo la ponderacin de los ttulos. Cuarto.- Que, tratndose del
derecho de propiedad, no es posible jurdicamente la existencia de dos o ms titulares de dicho derecho, por
cuanto es excluyente; en tal sentido, advirtindose de autos como lo han establecido las instancias de mrito,
que tanto demandante y demandado ostentan ttulos inscritos sobre el mismo bien, resulta necesario realizar
un estudio de los mismos, teniendo en cuenta que debe distinguirse el ttulo como derecho, del ttulo como
documento, para poder as determinar cul es el ttulo que le confiere a su tenedor derecho de propiedad y que
prevalece sobre el otro, a fin de resolver la accin reivindicatoria.
favor) o que la ley por determinados fines de inters general la habilite especficamente;
pero, en el caso planteado, el tercero pretende hacer evidente el defecto de competencia de
un negocio ajeno, que solo perjudica a las partes, por lo que un tercero extrao carece de
habilitacin para tal propsito. Por el contrario, el propietario no-contratante pretende
cuestionar un hecho jurdico, un ttulo ms que como contrato- que puede generar
apariencia de propiedad, engaar a terceros, producir problemas de hecho, posesorios; por
tanto, la destruccin de esa apariencia se hace por medio del instrumento idneo para
dilucidar quin es el propietario de la cosa, y quin, no. En consecuencia, se trata de una
tpica tutela de naturaleza real16.
La accin contractual para el no-contratante, salvo la de nulidad, no existe o se encuentra
excepcionalmente diseminada en poqusimas normas legales (ejemplo: accin pauliana). La
razn es simple: es como otorgar tutela posesoria al no-poseedor, o reivindicatoria al nopropietario, lo que implicara una contradiccin en sus propios trminos. Si bien es cierto
que el legislador a veces puede crear hiptesis particulares, sin embargo, en este caso, el
tema est claro: el Cdigo Civil no menciona para nada la accin de inoponibilidad del
contrato, y si no la menciona, menos an podra habilitarla para el no contratante.
La doctrina italiana se pregunta, precisamente, si una accin de ineficacia pueda hacerse
valer por el tercero frente a los contratantes, que es la hiptesis planteada por el profesor
Morales. Esa misma doctrina se responde sealando que el cuadro es muy irregular, y solo
plantea tres casos de excepcin, con previsin normativa: la nulidad del contrato, la
simulacin y la accin revocatoria por fraude al acreedor17. No hay rastros de la accin de
inoponibilidad del contrato formulado por el propietario no-contratante frente al contrato
invasivo, ni siquiera como aspiracin doctrinal.
En segundo lugar, Rmulo Morales defiende el remedio de inoponibilidad del contrato,
bajo la perspectiva analgica del art. 161 CC, que normalmente se entiende como un
remedio del titular del derecho frente al falso procurador para declarar que su actuacin es
ineficaz o inoponible frente a l. Para lograr esta construccin terica se hace lo siguiente:
unificar todas las supuestas hiptesis de inoponibilidad mediante reglas comunes y
generales, que habiliten la analoga. En tal sentido, si el tercero puede deshacerse de los
efectos del negocio mediante la llamada inoponibilidad, entonces tambin el tercero
puede aprovecharse del mismo, a travs de la oportuna ratificacin. El edificio dogmtico
parece perfectamente lgico. En tal sentido, el verus dominus siempre tiene el derecho de
prevalerse del negocio ajeno y ratificarlo, lo cual comporta que el titular del derecho
transforme un contrato inoponible en eficaz para l18.
El art. 161 CC regula una hiptesis de remedio contractual (ineficacia) otorgada a tercero, y
no a las partes del contrato, por lo que habra que imponer la analoga para los casos,
16
En ambos casos (venta de bien por co-titular aislado de comunidad hereditaria o postganancial), el
comunero que no ha prestado su consentimiento, podr ejercitar la accin reivindicatoria por la totalidad
del bien perteneciente a la comunidad, respecto del cual no tienen ningn derecho el comunero transmitente:
CUENA CASAS, Op. Cit., p. 4.
17
ROPPO, Vincenzo, Op. Cit., p. 680.
18
supuestamente similares, de venta por un cnyuge del bien social o de la venta por el
copropietario individual de todo el bien comn.
No obstante, tales hiptesis no pueden agruparse en una sola categora, y vamos a probarlo
con el siguiente ejemplo bsico: A vende un bien a B, pero la propiedad corresponde a C.
La propuesta del compaero docente pasa porque C ratifique la venta A-B, con lo cual, el
originario acto adquiere eficacia en forma sobrevenida. Sin embargo, en puridad tcnica,
tal ratificacin no es posible, pues el vendedor es A, y seguir siendo A, por tanto, en
quien recaen los efectos del negocio es en l; y, bajo ninguna fuerza taumatrgica puede
resultar que C ratifique la venta de A, pues ello implicara admitir lo que antes se critic:
el falso titular A no puede disponer, pero, el verdadero titular C s podra entrometerse en
un contrato en el que no es parte. Ntese que el negocio celebrado es entre A y B, por lo
que C no puede incorporarse a la fuerza, con su voluntad unilateral de ratificacin
en negocio ajeno. Advirtase que C es un particular ms, que solo puede relacionarse con
otros por virtud de la autonoma privada, y no forzadamente por reglas heternomas. Lo
que A no puede hacer sobre el derecho de propiedad ajeno; tampoco puede hacerlo C sobre
el negocio jurdico ajeno. El mismo Rmulo Morales, citando a Bianca, reconoce que el
sujeto no est legitimado para disponer de la esfera jurdica ajena 19. La esfera ajena no solo
comprende los bienes del otro, sino tambin los negocios y las relaciones jurdicas extraas.
Por tanto, el supuesto ratificador no puede ingresar sin permiso en un contrato en el que
nadie lo invit.
En tal sentido, los problemas de tal ratificacin son insolubles. Si C ratifica, quin es el
vendedor? A o C? Si es C, entonces se cae en el absurdo que una voluntad unilateral puede
modificar un negocio extrao. Si es A, entonces C nada ha producido, no hay cambio en el
negocio original, y en ese contexto nada se transfiere. C solo puede transferir su derecho
con un negocio jurdico causal traslativo que deba celebrar con A, o, en todo caso, deber
celebrarse una novacin subjetiva en la que C se incorpore al negocio de A y B, pero eso
implica un nuevo consenso, esto es, un segundo contrato que s contar con eficacia
dispositiva. Ntese que la sola ratificacin no hace eficaz el primer negocio, pues el verus
dominius no puede entrometerse en contrato de terceros, por tanto, se requiere un segundo
contrato traslativo, pero eso ya es otra cosa. No es una ratificacin, que implica que el
nico negocio se hace eficaz; por el contrario, es un segundo contrato autnomo que hace
posible la disposicin del verus dominus. En cualquier hiptesis, queda descartada la simple
ratificacin.
En puridad, debemos recordar que la ratificacin est pensada para la figura del falso
procurador, en cuanto este s declara que acta por otro, es decir, el apoderado indebido se
entromete directamente en la esfera ajena, por lo que el perjudicado puede aprovecharse de
los efectos del negocio mediante la oportuna ratificacin. En cambio, esta situacin es
anmala cuando A vende como A, no como C, por lo que l solo es la parte contractual, y
aun cuando C quiera convertirse en A, no puede hacerlo por su voluntad unilateral
ratificatoria. La autonoma privada tutela no solo a los propietarios que no disponen de
lo suyo, sino tambin a los contratantes que negocian a nombre propio, bajo su
responsabilidad, y no pueden ser excluidos del contrato por acto de tercero ajeno. La
19
Ibd., p. 14.
autonoma privada no se rige por la ley del embudo: lo ancho para el propietario; lo angosto
para el contratante.
Aqu debe distinguirse la intromisin personal (soy A, pero digo actuar en nombre de
B), lo que habilita a B para aprovecharse de los efectos del negocio; pero un caso muy
distinto es la intromisin solo en el mbito real, pero no en el personal (soy A, me creo
propietario del bien, por tanto, vendo como A y me obligo como A), pues, en tal
circunstancia, el sujeto protagonista del negocio no est en duda, es A, por lo que nadie
puede interferir en l; por ms que su actuacin sea dolosa, culposa o de buena fe. En
efecto, no dudemos que en muchos casos el disponente acta creyendo en su honestidad,
pues supone que es el propietario exclusivo del bien.
Esta primordial diferencia hace que el tpico caso de intromisin personal (falso
procurador, ex art. 161 CC) no pueda aplicarse por analoga a las intromisiones reales
(venta de bien ajeno o de bien social por un solo cnyuge), en cuyas hiptesis, los
sujetos del negocio actan a nombre propio, son ellos los protagonistas, y no pueden ser
movidos por una fuerza extraa. El derecho fundamental de libre contratacin exige respeto
a la estructura de intereses creada por las partes, para bien o para mal, pero que se refleja
solo por ellas.
La gran diferencia entre las intromisiones personales y reales se advierte en el hecho que
uno requiere la aprobacin (segn el Cdigo Alemn, sin embargo, esta figura no es
trasladable al Derecho peruano) y el otro la ratificacin, las que bajo ningn punto de
vista se pueden asimilar en una categora unitaria, y, por tanto, las reglas de uno no son
aplicables por analoga al otro; y aunque las distinciones pueden dividir a la doctrina, sin
embargo, casi todos estn de acuerdo en su diferencia intrnseca:
No se confunde esta aprobacin con la ratificacin, que llega a un contrato
(representativo) imperfecto e ineficaz, frente al estructuralmente completo que es
aquel a que se refiere la aprobacin; ni con la confirmacin, mecanismo de
sanacin de un contrato completo pero anulable, afecto de una grave enfermedad
que podra arrastrarle en otro caso a la anulacin. Creo que las diferencias son
importantes y que no cabe confundir esas categoras jurdicas: son diferentes su
objeto (negocio falso-representativo, frente a los otros antes indicados como
susceptibles de aprobacin), su estructura y su funcin y efectos (perfeccin del
primero, y simple eficacia de estos ltimos, segn su tipologa). Un sector de la
doctrina pone el acento de la distincin en la alteridad en caso de aprobacin (se
refiere a un negocio jurdico ajeno), frente a la ratificacin, en que el dominus hace
propio el negocio ratificado, aun llevado a cabo por otra persona para l; distincin
y razonamiento que otros no comparten, en consideracin a una distinta
interpretacin del negocio representativo y el del falsus procurator. Por mi parte,
aunque pueda asumir la alteridad aludida como nota diferencial relativa, y
condicionada por la idea que se tenga del negocio, en general, y del representativo-,
me permito insistir por ser dato diferencial tpico, en mi opinin- en que la
aprobacin se incorpora a un negocio o contrato estructuralmente completo, el
aprobado, en el que en algunos casos no deviene parte negocial la persona que lo
aprueba. En cambio, la ratificacin llega a un contrato imperfecto y, como tal,
ineficaz; y tras la ratificacin el que emite se convierte en parte negocial (la nica de
ese lado, pues el falsus procurator no lo era) y convierte en eficaz, para l y frente
al tercero, el negocio ratificado20.
En buena cuenta, la ratificacin no est habilitada para las intromisiones reales, y, en
efecto, el art. 978 no lo permite. El copropietario que vende el bien comn en exclusiva,
atribuyndose la propiedad, es responsable de su decisin, y queda obligado por ello, para
bien o para mal. Los otros copropietarios no pueden entrometerse en negocio ajeno
mediante una voluntad unilateral que nadie les ha pedido; y que, en todo caso, solo sera
admisible mediante un nuevo consenso entre las partes del negocio original y los ahora
incorporados, por ejemplo, a travs de una novacin del contrato, pero jams podra
admitirse a travs de una imposicin unilateral.
El 978 solo dice que el negocio ser vlido si en el futuro el bien materia de disposicin es
adjudicado en exclusiva al copropietario por virtud de la particin. No hay ratificacin
alguna.
Tampoco es admisible una interpretacin correctora con el art. 1669 CC. En efecto, tal
precepto seala que un copropietario no puede arrendar un bien indiviso sin consentimiento
de los otros; sin embargo, si lo hiciese, el contrato es vlido si los dems copropietarios lo
ratifican expresa o tcitamente. De esta norma se pretende deducir que en todo acto de
disposicin de bien comn, por obra de un solo copropietario, cabe la ratificacin de los
otros copropietarios21.
La aplicacin generalizadora del art. 1669 para casos diversos a su hiptesis especfica,
tiene un obstculo insalvable, pues, en realidad, el copropietario individual s tiene potestad
para arrendar, sin consentimiento de los otros copropietarios, cuando se convierte en
administrador de hecho (art. 973 CC). Recurdese que en virtud de esta figura, el
copropietario que se mantiene en disfrute del bien comn, sin que nadie lo haya nombrado,
empero, cuenta ex lege con las potestades de cualquier administrador, lo que incluye
obviamente arrendar el bien; y es obvio que si el copropietario individual lo arrienda,
entonces se encuentra en ejercicio del disfrute, por lo que automticamente tiene la
condicin de administrador. En consecuencia, la sola omisin de los otros copropietarios en
dejar a uno solo de ellos como poseedor del bien, hace que el negocio de arrendamiento ya
cuente con la autorizacin de todos los copropietarios por mero silencio (impropiamente
llamada: ratificacin tcita).
En buena cuenta, la norma excepcional del 1669, amparada por otra disposicin que la
completa y le dota de sentido (973), cuando no puede generalizarse para los actos de
disposicin, en los que no se producen autorizaciones por mero silencio.
Por tanto, si la ratificacin no existe en las hiptesis sealadas, entonces la eficaz
disposicin del derecho requiere que se deje sin efecto el negocio originario y se celebre
20
RIVERO HERNNDEZ, Francisco. Representacin sin poder y ratificacin, Thomson Reuters, Madrid
2013, pp. 345-346.
21
uno nuevo, o se produzca novacin. No es posible que la voluntad unilateral pueda producir
efectos heternomos sobre otras personas, sobre contratantes ajenos, sobre circunstancias
extraas al propio inters, que es el nico en el cual manda la autonoma privada.
La ratificacin no es posible como mecanismo general de interferencia en negocio ajeno,
salvo los casos de falso procurador o hiptesis asimiladas (contrato por persona a nombrar),
por lo que este desfase hace ms problemtica la construccin de una categora dogmtica
de inoponibilidad de contrato.
VI. EL CDIGO CIVIL ALEMN AYUDA?

El profesor Morales cita el pargrafo 185 BGB, que regula precisamente la hiptesis de un
acto dispositivo que deviene eficaz cuando el titular lo ratifica. El caso tpico es A,
propietario, que no es parte del contrato B-C en el cual se vende un bien suyo. En tal caso,
A puede ratificar el contrato originario, con lo cual la disposicin se hace eficaz.
Esta hiptesis, tan simple para el Derecho alemn, sin embargo, la hemos rechazado en el
acpite anterior para el caso peruano. La razn de la diferencia se encuentra en que el
Derecho alemn reconoce los negocios jurdicos abstractos de disposicin.
Veamos cmo se explica la figura por su propia doctrina:
La particularidad de la disposicin del no titular en virtud de autorizacin consiste
en que el no titular celebra el negocio en su propio nombre, y la disposicin es
eficaz por virtud de la autorizacin, aunque el enajenante no ostente el derecho
sobre el que dispone. Igual que el titular puede transmitir a otro el poder para
disponer sobre su derecho mediante asentimiento, tambin puede transmitirle el
poder para que en propio nombre ejercite o haga valer un derecho de modo
determinado. Se habla aqu, en expresin poco feliz acuada por STAUB, de
transmisin de la legitimacin del derecho, cesio in legitimationem. En realidad,
sin embargo, no se produce ninguna transmisin de derechos. Antes bien, el
autorizante contina siendo el titular del derecho y el no titular solo est autorizado
por l para ejercitar o hacer valer el derecho en propio nombre22.
Luego se agregan mayores detalles:
la autorizacin es, como el poder, nada ms que autorizacin, legitimacin;
significa que el autorizado puede ejercitar eficazmente en nombre propio el derecho
del autorizante, en particular disponer de l, porque est autorizado para ello por el
titular del derecho, lo mismo que el apoderado est autorizado por el poderdante
para celebrar por l un negocio jurdico. Igual que en el caso del poder, se
22
FLUME, Werner. El negocio jurdico, traduccin de Jos Mara Miquel Gonzlez y Esther Gmez Calle,
Fundacin Cultural del Notariado, Madrid 1998, p. 1043.
determinar por la relacin jurdica subyacente si el ejercicio del derecho por el

autorizado est justificado en relacin con el autorizante23.
El seor A, en el ejemplo, cede a B su legitimacin para que este disponga del derecho,
segn su voluntad. Cmo se explica que el propietario A, sin transmitir el derecho, ceda
exclusivamente la legitimacin dispositiva a B? La lgica de todo ello es que los negocios
dispositivos en el sistema alemn son abstractos, basta la voluntad de transmitir y adquirir,
por tanto, en este caso, la voluntad autoritativa de A es suficiente para fundar un acto
dispositivo o legitimador de disposicin.
La abstraccin es la justificacin de esta anmala figura, pues en tal contexto basta la
voluntad de producir el efecto, sin preguntarse por la causa. En tal sentido, se dice, que el
asentimiento del tercero es una declaracin de voluntad recepticia e irrevocable. Es tambin
un negocio de disposicin24, ciertamente abstracto. En el Derecho peruano, por el
contrario, no hay forma de aceptar que una mera voluntad abstracta de disponer, una simple
ratificacin unilateral, tenga la fortaleza para sustentar un vlido negocio de disposicin,
que, por propia definicin, requiere de causa25.
VII. Y CMO QUEDA LA SUPUESTA RATIFICACIN DEL CNYUGE O

COPROPIETARIO QUE QUIERE ADHERIRSE AL NEGOCIO DISPOSITIVO?
En los casos que el titular disponente tiene parcialmente inters en el derecho (cnyuge,
copropietario) tampoco cabe la ratificacin. El vendedor es uno solo; no el otro. No cabe
que un tercero, por ms cnyuge que sea, pretenda incorporarse forzadamente a negocio
ajeno. El matrimonio forma una comunidad de bienes, pero no destroza la libertad
individual, ni socializa a las dos personas. La autonoma privada funciona para todos, no
solo para un lado de la balanza. La ratificacin, por el contrario, es admisible cuando el
mismo sujeto dice que acta por otro, por lo que l se pone en intromisin personal.
Sin embargo, es comn escuchar que el cnyuge preterido puede ratificar el negocio
dispositivo celebrado por el otro cnyuge, mediante la sola prestacin de su asentimiento.
Lo mismo puede replicarse en relacin con los copropietarios. Es ms, esa es la razn
prctica que normalmente se arguye para descartar la nulidad del contrato.
En realidad, la llamada ratificacin del cnyuge se produce a travs de figuras jurdicas
diversas, que vale la pena aclarar.
23
Ibd., p. 1046.
WOLFF, Martin. Derecho de Cosas. En ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin.
Tratado de Derecho Civil, traduccin de Blas Prez Gonzlez y Jos Alguer, Bosch, Barcelona 1971, Tomo
III-1, p. 238.
25
La profesora espaola Matilde Cuena Casas comparte mi posicin, segn me lo hizo saber por correo
electrnico de 26 de julio de 2013, que me autoriz a reproducirlo: Creo que se mezclan dos hiptesis
distintas: falsus procurator y venta de cosa comn. Esta no puede resolverse con la ratificacin porque quien
consiente en nombre propio es el vendedor non dominus y coincido contigo en la imposibilidad de ceder la
legitimacin abstracta a la disposicin al margen de un poder de representacin.
24
En primer lugar, supongamos que el esposo A vende a nombre propio la casa conyugal a C,
y luego la esposa B ratifica el contrato. En puridad, el negocio A-C no puede ser alterado
por una voluntad de tercero. Sin embargo, para efectos prcticos, es posible imaginar
soluciones simples, pero sin necesidad de herir la dogmtica. En tal caso, los otros
copropietarios o el cnyuge no partcipe podran manifestar que siempre estuvieron de
acuerdo con el negocio, desde su origen, que son parte en l, pero solo se expresaron
verbalmente, por lo que mediante un instrumento complementario, incluso pblico, se
limitan a reconocer una voluntad ya prestada, por lo que se tratara de un documento
meramente recognoscitivo. El problema es que los autores originales del negocio podran
negar esta declaracin verbal, por lo que el tema tendra que dilucidarse con la prueba
actuada en el caso. Si no hay prueba alguna que la corrobore, entonces la pretendida
incorporacin en negocio ajeno es ineficaz; en cambio, si hay prueba del consenso general,
entonces la escritura pblica tiene carcter probatorio del negocio global, nacido desde su
origen por consenso de todos, pero que documentalmente consta dividido en dos o ms
instrumentos. Tal vez podra suponerse que la notificacin al comprador C de la mal
llamada ratificacin (en puridad: documento recognoscitivo de consentimiento previo),
sin oposicin de este, implica una prueba de su aquiescencia frente a la declaracin
invasiva del cnyuge.
En segundo lugar, el cnyuge A vende a C, sin requerir la intervencin del cnyuge B, por
no considerarlo necesario. Luego se dan cuenta que si se le necesita. Aqu no hay
ratificacin de un mismo negocio que a partir de determinado momento se hace eficaz.
Por el contrario, si se produce pleno consenso entre las partes, lo que podra ocurrir es que
se haya presentado una novacin subjetiva por incorporacin de personas. Pero, ntese que
no es el mismo negocio original, es otro distinto, novado. Por tanto, no puede haber
ratificacin cuando el contrato se modific.
En tercer lugar, supongamos que se documenta un futuro negocio de los cnyuges A-B a
favor de C, pero originariamente solo prestan su voluntad los seores A y C, pero no B. En
tal caso, el supuesto negocio est incompleto, no se ha perfeccionado el consenso. Nadie
podr decir que la posterior voluntad de B ratifica el contrato, pues en realidad se
produce el nacimiento del contrato al haberse arribado a consenso. No antes.
Por tanto, estas y otras hiptesis de ratificacin no son propiamente tales. Por ello, el art.
315 CC seale que el cnyuge puede disponer por s solo con poder del otro, lo que es
correcto; pero justamente omita la posibilidad de ratificar el negocio. Y justamente no lo
dice porque la ratificacin es un fenmeno vedado en este caso, pues su radio de accin son
las intromisiones personales (actuar por otro, invadiendo su personalidad) y no las
intromisiones reales (disponer bienes por otro).
VIII. QU REMEDIO TIENE EL CONTRATANTE PERJUDICADO FRENTE AL

CONTRATANTE NO TITULAR?
Recordemos las tres hiptesis planteadas: disposicin por cnyuge individual del bien
social, disposicin por copropietario individual del bien comn o, directamente, disposicin
por sujeto sin ningn inters sobre bien de otro.
En tales casos, qu remedio tiene el contratante perjudicado (comprador, por ejemplo)

frente al contratante no-titular (vendedor, por ejemplo)? Ntese que en este caso, s, se
requiere de un remedio estrictamente contractual, pues el perjuicio se encuentra dentro de
este mbito.
En otra sede tuve oportunidad de referirme al tema con ocasin especfica del art. 978
CC26, pero cuyas conclusiones las hago perfectamente aplicables a las otras hiptesis.
Mi opinin es la siguiente: qu ocurre si el copropietario realiza un acto de disposicin
del bien comn sin tener el consentimiento de los otros copropietarios o autorizacin
judicial? El art. 978 CC seala que si un comunero practica acto dispositivo sobre todo o
parte del bien; dicho acto solo ser vlido desde el momento en que se adjudica el bien, o la
parte, a quien practic el acto. Esta norma tiene como fuente el art. 901 del Cdigo de
1936, y busca establecer las consecuencias jurdicas respecto de los actos no-autorizados de
un copropietario.
Durante la vigencia del Cdigo de 1936, fue doctrina jurisprudencial que los actos noautorizados de los copropietarios se encontraban en una situacin de validez, pero
subordinado a la condicin (conditio iuris) de que el bien le sea adjudicado al copropietario
que vendi la totalidad27. El codificador de 1984 ratific esta doctrina, pues consider que
el acto dispositivo no-autorizado estaba sujeto a una condicin suspensiva de carcter legal:
El acto de disposicin del bien o de parte material de l, debe quedar en suspenso y tener
vigencia recin cuando la condicin se produzca28. En un primer momento, la
jurisprudencia aplic este criterio, pues lo consideraba un acto jurdico condicionado 29. Sin
embargo, los pronunciamientos judiciales ms recientes se inclinan por reputarlo, sin
ms, un acto nulo30.
26
GONZALES BARRN, Gunther. Cdigo Civil y Reforma. Libro V (Derechos Reales) y IX (Registros
Pblicos), Jurista Editores, Lima 2011, p. 257.
27
ROMERO ROMAA, Eleodoro. Los Derechos Reales, s/e, Lima 1955, Tomo II, p. 250.
28
AVENDAO VALDZ, Jorge. Exposicin de motivos del anteproyecto del libro de Derechos Reales.
En COMISIN REFORMADORA DEL CDIGO CIVIL DE 1936. Proyectos y anteproyectos de la reforma
del Cdigo Civil, PUCP, Lima 1980, Tomo I, p. 802.
29
El artculo 978 del Cdigo sustantivo prev la posibilidad de que un coheredero realice actos que importen
el ejercicio de propiedad exclusiva sobre todo o parte de un bien, en dicho supuesto el acto slo ser vlido
desde el momento en que se adjudique el bien o la parte del mismo a quin practic el referido acto; debiendo
entenderse que cuando el Cdigo habla de validez quiere decir eficacia, y es que el acto de disposicin
exclusiva realizado por un copropietario es un acto vlido sujeto a condicin suspensiva, y que ser eficaz
cuando la parte o totalidad del bien que ha dispuesto le sea adjudicado, y en caso de no cumplirse con la
mencionada condicin, recin podr incoarse la accin de nulidad: Sentencia de la Corte Suprema, Casacin
N 953-96.
30
() evidencindose que se realiz la enajenacin material de dicho inmueble, practicndose sobre parte de
un bien un acto que importa el ejercicio de propiedad exclusiva (actuando como si fuera la nica propietaria),
dicho acto solo ser vlido desde el momento en que a dicho propietario se le adjudique el bien o parte de l,
por as normarlo el artculo 978 del mismo cuerpo normativo, y en tanto ello no sucede no hay lugar a
considerar vlido un acto de tal naturaleza. La relacin entre el artculo 971 y el artculo 978 es igual a la que
existe entre una regla y su excepcin que la confirma y, en tal sentido, debe concluirse que la venta del bien
comn requiere para su validez necesariamente de la conformidad de todos los copropietarios, y si uno de
ellos dispuso del mismo sin asentimiento de los dems, tal acto no ser vlido mientras no se produzcan los
En realidad, el acto no autorizado de copropietario debe subsumirse en el art. 1540 CC, por
cuya virtud, la venta de un bien parcialmente ajeno da lugar a que el comprador pueda
optar entre solicitar la rescisin del contrato o la reduccin del precio. La venta de bien
parcialmente ajeno implica que el enajenante es dueo de una porcin (cuota ideal) del
bien, lo que alude a la presencia de un copropietario. Esta solucin es acertada, pues
permite que el afectado (comprador) decida el mantenimiento o no de la relacin
contractual, de acuerdo con sus intereses. Por el contrario, la solucin del art. 978 CC es
cuestionable, en tanto el contrato queda sometido indefinidamente a una supuesta condicin
suspensiva, sin que el afectado pueda decidir lo ms conveniente para su proteccin.
En tal sentido, no es necesario establecer un rgimen especial de ineficacia negocial, por lo
que el art. 978 CC debe complementarse con las normas sobre venta de bien ajeno.
Rmulo Morales impugna esta solucin en cuanto seala que el art. 1540 CC omite
establecer los remedios para el copropietario que no ha participado del acto de disposicin,
por tanto, si la norma no dice nada, entonces fundadamente se pregunta, qu solucin
puede prestar?31 El compaero docente, sin embargo, ha modificado el plano de discusin.
La propuesta ma, en dicho trabajo, no apuntaba hacia el verus dominus, que no particip en
el negocio; por el contrario, la preocupacin se centra en el comprador perjudicado frente al
copropietario individual que ha vendido el bien comn.
En estos casos, ya lo hemos dicho, siempre hay dos perspectivas. La primera, qu puede
hacer el propietario no contratante? Segn Morales, cabe formular la inoponibilidad de
contrato; segn quien esto escribe, debe plantearse una accin de tutela real, conforme se ha
sustentado a lo largo de este artculo. En cambio, en la segunda, el problema se centra en la
desprotegida figura del comprador. Todos hemos hablado del propietario supuestamente
afectado por un negocio en el que se pretende disponer un inters suyo, pero nadie se
acuerda de la otra vctima: el comprador.
Pues bien, la objecin del opositor no es justificada, pues las reglas de venta de bien ajeno
o parcialmente ajeno se aplican precisamente a favor del comprador perjudicado por una
disposicin ineficaz, que no se concreta32. Por supuesto que tiene razn que esas reglas no
tienen relacin con el propietario no contratante, pero no me haba referido a ello. Por tanto,
el remedio de los artculos 1539 o 1540, segn el caso, es perfectamente viable, pero
obviamente solo para el comprador.
En el plano externo, en relacin con el tercero, el propietario pretendidamente afectado
defender su derecho mediante una accin real.
supuestos contemplados en el artculo 978 del Cdigo Civil: Casacin N 102-2009-Cusco, de 25 de agosto
de 2009, publicado en el diario oficial el da 30 de marzo de 2010.
31
32
Esta es la posicin de la mejor doctrina: Cuando un copropietario vende un bien que no le pertenece en su
totalidad y lo hace en nombre propia, lo que se produce es una falta de poder de disposicin del transmitente,
que a fortiori debe recibir igual respuesta que la venta de cosa ajena: su validez: CUENA CASAS, Op.
Cit., p. 6.
En el plano interno, en la relacin contractual, el comprador no tendr que esperar hasta las
calendas griegas (hasta que se produzca la particin entre los copropietarios!, hasta que se
produzca la disolucin de la sociedad de gananciales entre los cnyuges!), por lo que tendr
tutela sustancial mediante el remedio de la rescisin.
Por lo dems, si las reglas de venta de bien parcialmente ajeno no se aplicasen al caso del
copropietario que dispone de todo el bien comn, entonces, para qu casos sirve?, pues
resulta obvio que si el bien es parcialmente ajeno, por lgica deduccin es parcialmente
propio; y si ello es as, entonces solo puede tratarse de un copropietario.
CONCLUSIONES
i.
La jurisprudencia enfrenta problemas concretos: cnyuge que dispone de bien

social, con exclusin del otro; copropietario individual que dispone de bien
comn; y, finalmente, no-titular que vende lo ajeno.
ii.
El problema se presenta en dos planos: a) qu proteccin tiene el propietario

no-contratante (verus dominus) frente al contrato ajeno en el que se pretende
disponer de lo suyo?; b) qu proteccin tiene el contratante perjudicado
(ejemplo: comprador) frente al otro contratante (ejemplo: vendedor) que dispone
de lo ajeno?
iii.
La jurisprudencia en forma mayoritaria ha sealado que el contrato celebrado

por el no-titular es nulo, por diversas causas: falta de manifestacin de voluntad,
objeto fsica o jurdicamente imposible, contravencin de norma imperativa, etc.
iv.
Recientemente, sin embargo, se ha recordado que el defecto de los negocios

sealados en el tem i) se concentra en la falta de legitimidad o ausencia de
poder dispositivo, esto es, el no titular carece de capacidad para producir la
eficaz transmisin del derecho. Por tanto, se produce la ineficacia de la
disposicin. Por el contrario, se descarta la nulidad, pues el contrato cuenta con
sujetos, voluntad, objeto, causa; por tanto, es una estructura jurdica vlida como
negocio. Una cosa distinta es la falta de titularidad del derecho, que incide en la
eficacia.
v.
Por tanto, la ineficacia es la consecuencia del defecto de legitimidad o de la falta

del poder dispositivo, y su incidencia se circunscribe en el negocio que lo sufre.
vi.
Ya diagnosticada la enfermedad, queda el mayor inconveniente: Qu remedio

protege al propietario no-contratante frente a la disposicin de lo suyo en
contrato ajeno? Se ha propuesto dotarle de la accin de inoponibilidad de
contrato, por cuya virtud, el verus dominus pueda demandar judicialmente que
se declare la inoponibilidad del contrato celebrado por otros, en relacin con l,
por tanto, el efecto final ser que su titularidad se mantiene inclume.
vii.
El remedio contractual de inoponibilidad del contrato ajeno, es inviable, pues

los remedios contractuales se acuerdan a favor de las partes, y no a los terceros
ajenos y extraos, salvo nulidad o hiptesis normativas excepcionales, que en
este caso no ha sido prevista. Si se critica que un no-titular pretenda invadir la
esfera de un titular; entonces tampoco puede autorizarse que un no-contratante
invada un contrato ajeno. No puede argumentarse que en este caso hay
legitimacin para impugnar por tratarse del titular del derecho, pues si ello se
acepta, entonces se termina reconociendo que el derecho protegido realmente es
el de propiedad.
viii.
Bien vistas las cosas, el propietario no-contratante, en la llamada accin de

inoponibilidad, persigue que se le reconozca como titular del derecho frente a
los sujetos que celebraron un negocio ajeno, por tanto, la accin es,
propiamente, de naturaleza real, sea declarativa de la propiedad, sea
reivindicatoria, si es que pretende adems la puesta en posesin del bien, o no.
ix.
No obstante, el profesor Morales defiende el remedio de la inoponibilidad del

contrato, bajo la perspectiva analgica del art. 161 CC, lo que permite rechazar
el contrato invasivo o ratificarlo, conforme ocurre en el caso del titular frente al
acto del falso procurador. Sin embargo, la figura de la ratificacin no se presenta
en las hiptesis de acto dispositivo de no-titular. La autonoma privada tutela
no solo a los propietarios que no disponen de lo suyo, sino tambin a los
contratantes que negocian a nombre propio. Aqu debe distinguirse la
intromisin personal (soy A, pero digo actuar en nombre de B), lo que
habilita a B para aprovecharse de los efectos del negocio; pero un caso muy
distinto es la intromisin solo en el mbito real, pero no en el personal (soy
A, me creo propietario del bien, por tanto, vendo como A y me obligo como
A), pues, en tal circunstancia, el sujeto protagonista del negocio no est en
duda, es A, por lo que nadie puede interferir en l. Esta primordial diferencia
hace que el tpico caso de intromisin personal (falso procurador, ex art.
161 CC) no pueda aplicarse por analoga a las intromisiones reales (venta
de bien ajeno o de bien social por un solo cnyuge), en cuyas hiptesis, los
sujetos del negocio actan a nombre propio, son ellos los protagonistas, y no
pueden ser movidos por una fuerza extraa.
x.
Por lo dems, el art. 1669 no puede generalizarse, pues se trata de una hiptesis
aislada de copropietario individual que puede celebrar vlidamente contratos de
arrendamiento en condicin de administrador de hecho, cuando los otros
copropietarios lo han dejado en posesin individual (art. 973 CC). En
consecuencia, el silencio de los otros copropietarios funciona como ratificacin
tcita del arrendamiento, aunque en puridad se trate de una autorizacin por
silencio.
xi.
Las normas del Cdigo Alemn no pueden trasladarse fcilmente al

ordenamiento jurdico peruano, pues aquel reconoce negocios jurdicos
abstractos de disposicin, en los que basta voluntades unilaterales, sin causa y
dems figuras anmalas que se sustentan en la exclusiva voluntad de transmitir

o autorizar la disposicin.
xii.
Si bien es frecuente sostener que el cnyuge o copropietario preterido pueden

ratificar el negocio dispositivo, sin embargo, ello tampoco es posible, pues un
contrato no puede ser alterado por voluntad ajena. Sin embargo, caben
soluciones prcticas, que no son ratificacin, tales como la modificacin del
negocio originario mediante novacin, o la celebracin de nuevo negocio, o
completando el negocio previo imperfecto u otorgando un documento
recognoscitivo de un consentimiento ya prestado.
xiii.
En suma, las demandas planteadas por inoponibilidad del contrato,

afortunadamente escassimas, debern ser observadas por el juez para que el
actor las adece a una pretensin real, que es tcitamente lo que se busca; sin
embargo, si el demandante insiste en su pretensin inicial, entonces el juez
deber rechazar la demanda por imposibilidad jurdica del petitorio.
xiv.
En tal sentido, la accin real como remedio de proteccin del propietario nocontratante tiene mltiples ventajas: a) logra coherencia entre la tutela
sustancial reclamada por el perjudicado (propiedad) y el objeto del debate
judicial. En efecto, en las supuestas demandas de inoponibilidad, antes de
resolver el tema contractual, el juez tendra que declarar quin es el propietario
de la cosa, por tanto, el tema realmente debatido es el dominio, y solo de manera
indirecta o traslaticia se terminara emitiendo un pronunciamiento que ya no
tiene relevancia, pues si ya se dijo quin es el titular del bien, entonces la
validez o no del negocio es irrelevante; b) se evita la multiplicidad de demandas
intiles, pues si hubiese diversos contratos supuestamente inoponibles, entonces
todos ellos deberan ser atacados; en cambio, la tutela real se dirige contra el
ltimo de la cadena de ttulos, por declaracin de propiedad, y ya es innecesario
reaccionar frente a cada contrato; c) la tutela de la propiedad, desde muy
antiguo, permite que el juez se limite a compulsar los ttulos, reconozca el
dominio y no diga nada sobre la validez de los ttulos, que nada aporta al fin
pretendido; por lo dems, esos ttulos pueden subsistir perfectamente, entre las
partes, y no hay razn para descalificarlos por obra de un tercero.
xv.
Por su parte, el contratante perjudicado por la pretendida disposicin de su

contraparte no-titular, tiene a su favor el remedio contractual regulado en las
normas sobre venta de bien ajeno.
MS ALL DE LA REIVINDICATORIA: LOS FRUTOS, LA

INDEMNIZACIN Y LAS MEJORAS
Profesor de Derecho Civil y Derecho Registral de la PUCP,
USMP, UIGV, Universidad de Piura y de Sipn. Tambin
lo ha sido de la UNMSM y UTP. Doctor en Derecho,
Magster en Derecho Civil y Abogado por la PUCP.
Estudios de Maestra en Derecho con mencin en Poltica
Jurisdiccional de la PUCP. Diplomado en Derechos
Humanos, Jurisdiccin y Democracia por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos y la PUCP. Ttulo de
Postgrado (Especialista) en Responsabilidad Civil por la
Universidad de Castilla La Mancha. Diplomado en
Economa y Derecho del Consumo por la Universidad de
Castilla La Mancha. Actualmente ejerce la funcin de Juez
Superior Titular de la Corte de Justicia de Lima. Ha sido
Notario de Lima, as como Presidente y Vocal del Tribunal
Administrativo de la Propiedad de COFOPRI y de una de
las Salas del Tribunal Registral.
SUMARIO: 1. Relaciones entre el propietario y el poseedor: la llamada liquidacin del

estado posesorio. 2. Posesin de buena fe y de mala fe. 3. Consecuencias de la posesin de
buena fe o de mala fe. 4. En qu casos se aplican las normas sobre liquidacin del estado
posesorio? 5. Reembolso de frutos. 6. Algunas consideraciones adicionales sobre el
reembolso de frutos. 7. Indemnizacin del poseedor a favor del propietario. 8. La
contrapartida: el propietario debe reembolsar las mejoras.
1. RELACIONES ENTRE EL PROPIETARIO Y EL POSEEDOR: LA LLAMADA

LIQUIDACIN DEL ESTADO POSESORIO
El propietario cuenta con la reivindicatoria para recuperar el bien frente a cualquier persona
que lo tenga en posesin. Sin embargo, este conflicto abarca otros aspectos, tales como la
atribucin de los frutos que se devengaron durante la posesin ajena, la indemnizacin de
los daos sufridos por el bien, y el reembolso de las mejoras a favor del poseedor1. En
suma, queda en debate la liquidacin del estado posesorio.
La idea que subyace en la regulacin de este tema, con fuerte tradicin histrica en el
Derecho Romano, es favorecer a los poseedores de buena fe, quienes actan en la confianza
SACCO, Rodolfo y CATERINA, Rafaelle. Il Possesso, Giuffr Editore, Miln 2000, pg. 449.
de que tienen el derecho2, aun cuando luego resulte que la adquisicin haya quedado
frustrada.
El poseedor es un gestor del bien que resultar castigado, indemne o premiado segn la
honestidad y diligencia con la cual opera. La proteccin de la posesin tiene una raz
netamente utilitaria, por cuanto la tutela del poseedor incentiva la eficiente custodia que
este har sobre el bien3. La administracin ejercida por el poseedor debe ser evaluada al
momento de la conclusin del estado posesorio, esto es, debe rendir cuentas y liquidarlas.
La ley regula no slo la relacin entre el poseedor y los terceros, sino tambin la
relacin entre el poseedor y el propietario. Para ello, se hace preciso distinguir en primer
lugar el ttulo (o la falta de ttulo) de la posesin. Las obligaciones legales que nacen al
momento de terminar la posesin en vista a la entrega del bien- tienen diverso contenido
segn la situacin del poseedor.
2. POSESIN DE BUENA FE O DE MALA FE

La liquidacin del estado posesorio tiene particularmente en cuenta la condicin subjetiva
del poseedor, es decir, si acta de buena fe o no. En el primer caso, el ordenamiento
jurdico coloca en situacin especialmente favorable al poseedor, que se asemeja a un
propietario interino. Por el contrario, la mala fe desacredita la posicin jurdica y le pone
a su cargo las consecuencias desfavorables.
Solamente la posesin ILEGTIMA admite la sub-clasificacin de posesin de buena fe y
de mala fe4. Si el poseedor ilegtimo confa (equivocadamente) en que tiene derecho para
conservar la posesin mediante un ttulo legtimo, entonces su actuacin ser de buena fe.
Por ejemplo: el comprador de un bien que no advierte la falta de titularidad del
transmitente. En cambio, puede ocurrir que el poseedor ilegtimo conozca la carencia de
todo derecho para mantener la posesin, por lo cual este ser de mala fe. Las
consecuencias jurdicas son muy diversas en uno u otro caso, conforme se ver en el
apartado siguiente.
Segn nuestro Cdigo, existe buena fe cuando el poseedor cree en su legitimidad, por
ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su ttulo (art. 906
CC). De esta aproximacin legal es posible obtener las siguientes conclusiones
preliminares:
a) La buena fe requiere que el poseedor CREA EN SU LEGITIMIDAD.
b) La buena fe requiere que el poseedor tenga UN TTULO, por lo menos aparente, en
el que funde esa creencia.
2
WESTERMANN, Harry; WESTERMANN, Harm Peter; GURSKY, Karl Heinz; EICKMANN, Dieter.
Derechos Reales, traduccin de Ana Caizares Laso, Jos Mara Miquel Gonzlez y otros, Fundacin
Cultural del Notariado, Madrid 2007, Tomo I, pg. 380.
3
SACCO, Rodolfo y CATERINA, Rafaelle. Il Possesso, Op. Cit., pg. 526-527.
4
Es una conclusin generalizada, por ejemplo: WESTERMANN, Harry; WESTERMANN, Harm Peter;
GURSKY, Karl Heinz; EICKMANN, Dieter. Derechos Reales, Op. Cit., Tomo I, pg. 381.
c) La buena fe implica que el poseedor acta por ignorancia, o por error de hecho o de
derecho.
La buena fe no es solamente una creencia fundada en un estado psicolgico (meramente
interno) del poseedor. La buena fe s es creencia, pero tambin debe responder al modo de
actuar honesto de una persona. La buena fe no puede fundarse nunca en un error
inexcusable, pues existe un deber social de actuar diligentemente. Por ello, se exige que el
poseedor ostente el ttulo de adquisicin, si quiera aparente, de algn derecho (propiedad,
usufructo, arrendamiento, etc.), y cuya apariencia permita sustentar su legitimidad5. Por
tanto, el poseedor podra basarse en un ttulo putativo o falso, inclusive, pero con la
salvedad de que el derecho presumido tenga la apariencia de legalidad. La duda grave del
poseedor respecto a su derecho, normalmente debe equipararse con la mala fe, pero no la
simple sospecha6. En resumen, aqu no se exige una simple buena fe-creencia, sino que
se avanza hasta una buena fe-diligencia7.
En el caso alemn, por ejemplo, y aunque los propios autores no estn particularmente de
acuerdo, la doctrina dominante considera que la compraventa inmobiliaria carente de
forma, da lugar a un poseedor de buena fe. Por tanto, lo relevante es que el poseedor
La exigencia del ttulo en el poseedor como de buena fe est en contradiccin con la simple presuncin de
buena fe del poseedor contenida en el art. 914 CC. En efecto, segn esta norma la buena fe se presume con el
solo hecho de ser poseedor, sin ningn requisito formal ulterior. Sin embargo, bien sabemos que ello no es
as, pues la buena fe requiere que el poseedor ostente un ttulo. Cmo interpretar esta contradiccin? La
nica frmula viable es sumar los arts. 906 y 914 del C.C., entendiendo que la buena fe requiere: posesin y
ttulo, por lo menos aparente. Quien no exhibe ttulo se reputa automticamente como poseedor de mala fe.
6
As ocurre con la concubina del poseedor nacido en el extranjero, tiene dudas sobre la condicin de su
pareja, recientemente fallecida, pues desconoce si tiene o no herederos en su pas natal. Desvanecer esta duda
demostrara una diligencia no justificable por las circunstancias (por los gastos), por lo que una hipottica
culpa leve no debe influenciar en la buena fe. Segn DEZ PICAZO, Luis (Fundamentos de Derecho Civil
Patrimonial, Editorial Civitas, Madrid 1995, Tomo III, pg. 586) los estados de duda deben equipararse a la
mala fe si en la duda hubo culpa grave, y colocarse en el campo de la buena fe si es que la duda no fue
despejada por culpa leve.
7
A veces esta condicin subjetiva plantea ulteriores problemas si se trata de situaciones pluripersonales o de
personalidad interpuesta He aqu algunas hiptesis particulares:
- Si el poseedor es una persona jurdica cuyos socios son los transmitentes de la posesin en su calidad de
personas naturales (o viceversa), y stos conocen la ilegitimidad de la posesin, entonces no existe buena fe
por parte de la persona jurdica. Faltara la creencia honesta en la situacin.
- Si la posesin se realiza a travs de un representante voluntario, se exigir que la creencia honesta la tengan
el representado y el representante (cuya actuacin aun en el mbito de la buena fe- repercute en la esfera
jurdica del representado).
- Si la posesin se realiza a travs de un representante legal, y teniendo en cuenta que la voluntad del
representado no influye en la calificacin del estado posesorio, entonces solamente se evaluar la creencia
honesta del representante.
- Si la adquisicin se lleva a cabo por medio de la representacin orgnica de una persona jurdica, la creencia
honesta de la legitimidad debe quedar referida a los componentes del rgano de representacin decisorio en la
celebracin del acto adquisitivo (directorio, gerencia, consejo directivo, etc.).
- Si la posesin se lleva a cabo por varias personas simultneamente (coposesin), el problema se presenta
cuando algunos coposeedores son de buena fe y los otros de mala fe, por lo que habra que individualizar y
escindir los efectos de la posesin, segn el caso (DEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de derecho civil
patrimonial, Op. Cit., Tomo III, pg. 588).
mantenga la creencia en que su posesin es conforme al derecho, sin que importe la causa
que haya impedido la adquisicin de la posicin jurdica8.
La posesin de mala fe est definida por contraposicin a la buena fe establecida en el art.
906 CC. Es decir, ser poseedor de mala fe el que conozca (o debiera conocer con una
diligencia media) la ilegitimidad de su ttulo, o el que simplemente no tenga ttulo9.
En el Derecho Romano, el momento decisivo para valorar la buena fe era el instante en que
se iniciaba la posesin, y cualquier acto posterior por virtud del cual el poseedor
descubriese la ilegitimidad de su estado, era irrelevante para modificar su situacin jurdica
(mala fides supervenies non nocet). Esta solucin ha sido mantenida en ordenamientos
jurdicos modernos, como es el caso del Cdigo Civil italiano10. Sin embargo, nuestro
Cdigo ha recibido en este punto la influencia cannica y, por tanto, la posesin es de
buena fe mientras dure esa creencia honesta. La mala fe sobrevenida modifica las
consecuencias de la posesin11. En el Derecho alemn, que adopta esta postura, solo se
admite la transformacin del estado subjetivo del poseedor cuando este toma
conocimiento efectivo de su ausencia de derecho. Ni siquiera la culpa lata produce este
efecto12. Nuestro art. 907 no enuncia una regla clara sobre el particular, pero sera lgico
suponer que siga la tendencia germana, en la que de alguna manera se inspira, por lo que
una vez iniciada la posesin de buena fe, solo el dolo produce la conversin a la mala fe. La
norma nacional habla de que se mantengan las circunstancias que hagan creer al poseedor
en su legitimidad, por lo que el cambio de dicha situacin necesitara que este hubiese
tomado conocimiento del hecho decisivo, y no de una simple suposicin.
Por otro lado, el art. 907 CC ha ido ms all que el modelo germano en cuanto la sola
citacin con la demanda, si es que la sentencia resulta fundada, tambin modifica la
situacin posesoria. En cambio, el Derecho alemn mantiene las dos categoras, sin
8
Derechos Reales, Op. Cit., Tomo I, pg. 385-386.
9
En doctrina se hace una sub-clasificacin de la posesin ilegtima: posesin de simple mala fe y posesin
viciosa. sta ltima se produce en los bienes muebles cuando ha existido hurto, robo o abuso de confianza; en
el caso de los inmuebles cuando ha existido despojo violento (MARIANI DE VIDAL, Mariana. Derechos
Reales, Zavala Editor, Buenos Aires 2000, Tomo I, pg. 157). El Cdigo de 1984 no reconoce esta subclasificacin, ni le atribuye diferencia alguna en cuanto a las consecuencias jurdicas.
10
GAZZONI, Francesco. Manuale di diritto privato, ESI, Npoles 1998, pg. 216-217.
11
En la doctrina latina se considera que la situacin opuesta es virtualmente imposible, esto es, no resulta
admisible que la posesin de mala fe se convierta posteriormente en posesin de buena fe. Para DEZ
PICAZO, Luis (Fundamentos de derecho civil patrimonial, Op. Cit., pg. 588) no hay inconveniente para que
la transformacin se produzca respecto de los herederos o causahabientes, pues la buena o mala fe creencia
honesta o la falta de sta- no se transmiten. Sin embargo, este ejemplo es equivocado por cuanto el
causahabiente en la posesin adquiere la misma situacin de hecho que tena el causante; ni ms ni menos;
por lo que la mala fe se mantiene. Por el contrario, en el Derecho alemn est extendida la opinin de que el
poseedor de mala fe puede convertirse en uno de buena fe cuando se modifica la causa posesoria. Por
ejemplo, el mero poseedor compra el bien de quien aparece como propietario, pero que en realidad no lo es.
La posesin originaria de mala fe puede transformarse en una de buena fe. Hay que convenir que esta es la
postura correcta.
12
WOLFF, Martin. Derecho de Cosas. En: ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin.
Tratado de Derecho Civil, traduccin de Blas Prez Gonzlez y Jos Alguer, Bosch Casa Editorial, Barcelona
1971, Tomo III-1, pg. 580.
confundirlas: el poseedor de mala fe y el poseedor demandado. La razn de ello se

encuentra en que la citacin con la demanda no puede implicar necesariamente la mala fe
del demandado, por cuanto este podra estar convencido de su derecho, si bien a partir de
ese momento se encuentra obligado a custodiar y conservar la cosa en forma
particularmente diligente para cumplir el deber de restitucin, si fuese el caso. Existe una
advertencia con la demanda que agrava la responsabilidad del poseedor, que aun podra
mantener la buena fe13.
En esos casos, el rgimen de los frutos se entender variado, y a partir de tal momento el
poseedor deber reembolsar los frutos percibidos o los que debi percibir. Esta situacin
genera importantes problemas de orden prctico en cuanto los frutos se hallen en pleno
proceso de produccin, es decir, cuando stos no cuenten an con autonoma jurdica por
no haberse producido la separacin del bien-madre (a este concepto se refiere el art. 892
CC cuando utiliza los trminos de recojo y obtencin), o cuando los frutos civiles no se
hubiesen cobrado (o recauden como dice el CC). Por ejemplo: si el poseedor de buena fe
es citado con la demanda para devolver el bien, qu sucede con los frutos pendientes de
separacin o de cobro? El ttulo de frutos o productos del Cdigo (arts. 890 a 895) no
acuerda una solucin al problema. Sin embargo, en la regulacin del usufructo se
contempla una norma especfica, aplicable a nuestro caso por analoga: pertenecen al
usufructuario los frutos naturales y mixtos pendientes al comenzar el usufructo; y al
propietario, los pendientes a su trmino (art. 1016)14. En consecuencia, los frutos
pendientes a la citacin con la demanda le corresponden al propietario, y no al poseedor de
buena fe.
3. CONSECUENCIAS DE LA POSESIN DE BUENA FE O DE MALA FE

Los efectos de la posesin de buena fe son los siguientes:
a) El poseedor hace suyos los frutos (art. 908 CC)15, esto es, se apropia de ellos en
forma legtima16. El fundamento de esta norma ha sido discutido, ya que una
13
Derechos Reales, Op. Cit., Tomo I, pg. 384.
14
La norma se refiere a los frutos naturales y a los frutos mixtos. qu significan estos ltimos? Por descarte,
debera entenderse referido a los frutos distintos a los naturales, esto es, a los frutos industriales y civiles. En
este caso, existe un problema de aplicacin: si los frutos civiles pendientes a la conclusin del usufructo
pertenecen al propietario, ello implicara que las rentas devengadas PERO NO COBRADAS (recaudadas)
pasaran automticamente al propietario, con lo que se producira una especie de cesin legal de derechos.
De ser as, el usufructuario (o el poseedor de buena fe) perdera sin indemnizacin alguna el derecho de cobro
de una renta devengada durante el tiempo de duracin de su derecho (o de su posesin), sin que sta hubiese
sido cobrada por cualquier circunstancia ajena a s mismo.
15
Qu es el fruto? Vale la pena recordar que es un bien DERIVADO DIRECTAMENTE de otro bien, es un
goce materializado en una realidad objetiva, no es el simple valor de uso. Esto indica que el poseedor de
buena fe debe restituir todas las otras utilidades del bien, distintas a los frutos? La norma debe interpretarse en
el sentido que el poseedor de buena fe SE APROPIA DE LA UTILIDAD NATURAL QUE PRODUCE EL
BIEN, y no slo de los frutos en definicin tcnica, pero no ms de eso. La ganancia por labor empresarial o
extraordinaria queda excluida de la restitucin. La justificacin no solo se encuentra en la literalidad de la ley,
sino en la idea, luego enunciada, que la posesin es un poderoso ttulo para fundar la riqueza.
corriente doctrinal iniciada con POTHIER considera que el poseedor slo retiene
los frutos que sirven para su consumo, por lo que resulta imposible su restitucin en
especie. Sin embargo, el art. 908 no contiene una limitacin de este tipo, y por ello
la buena fe es ttulo suficiente para la adquisicin dominical de TODOS los frutos.
El poseedor de buena fe es un cuasi-propietario que se limita a devolver la cosa si es
que no llega a obtenerla por usucapin. La posesin es un ttulo especialmente
poderoso en orden a la propiedad, por lo menos de los frutos17.
b) En caso de prdida del bien, el poseedor de buena fe est liberado de cualquier
indemnizacin frente al propietario, por cuanto aquel se comporta como si fuese el
titular mismo18. Tngase en cuenta que el dueo de la cosa no responde ante s
mismo de la prdida. La misma lgica se utiliza respecto del poseedor de buena fe,
16
Existe tambin el supuesto del poseedor de buena fe, en que se discute si tiene un ttulo de propiedad sobre
los frutos (los har suyos: art. 451 del Cdigo Civil), o bien, se trata de que, perteneciendo al propietario, se
dispensa al poseedor de la obligacin de restituirlos (CARRASCO). Dentro de la discutibilidad de la cuestin,
nos inclinamos ms bien por la primera posicin, pues el Cdigo dice que el poseedor de buena fe los har
suyos, lo que apunta al significado de propiedad ms que de simple dispensa de la obligacin de restitucin:
GARCA GARCA, Jos Manuel. Teora general de los bienes y de las cosas. EN: Revista Crtica de
Derecho Inmobiliario. Nmero 676. Marzo-Abril 2003, pg. 1021.
17
ALVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio (Curso de Derechos Reales, Editorial Civitas, Madrid 1986,
Tomo I, pg. 98) fundamenta la atribucin de los frutos en cuanto este aspecto es solo una manifestacin del
principio por el cual el ejercicio y disfrute de los derechos no se fundan en la propiedad, sino en la posesin.
Esta idea se vincula estrechamente con la primaca de la posesin sobre la propiedad, en tanto aqulla es la
finalidad de esta. Nadie es propietario para ser propietario; en cambio, todos son propietarios para ser
poseedores. En la misma lnea se encuentra HERNNDEZ GIL, Antonio (Obras Completas, Tomo II: La
Posesin, Espasa Calpe, Madrid 1987, pg. 319), quien dice: A nuestro juicio, el fundamento bsico del
derecho a los frutos radica en que el ordenamiento reputa factor relevante la realidad de la conducta en la
adscripcin y disfrute de las cosas. El ideal sera que hubiese siempre una completa adecuacin entre las
situaciones de hecho y el rgimen de los derechos, de manera que todos y cada uno de los bienes estuvieran
adscritos a quienes legtimamente les corresponden. Pero este ideal no es siempre alcanzable. Y la ley se ve
forzada a preferir, al menos de manera provisional, al que ejerce un poder o seoro sobre la cosa. La
percepcin de los frutos es el modo de expresarse la posesin misma. Respecto de los frutos industriales y
civiles, que son el resultado de la iniciativa y el trabajo, la justificacin radica especialmente en haber
asumido el poseedor la explotacin econmica y til de los bienes. Los frutos han sido posibles gracias a la
actividad del poseedor. No puede decirse exactamente lo mismo de los frutos naturales. Sin embargo, en
muchas ocasiones estos frutos se integran en el conjunto de la gestin econmica, de suerte que sta coopera
en su posibilidad y los hace rentables.
18
Por su parte, el Cdigo Civil Espaol (art. 457) no exonera totalmente al poseedor de buena fe, pues le
exige resarcir los daos cuando acta con dolo. Esa norma ha dado lugar a quebraderos de cabeza en la
doctrina de ese pas, pues no resulta fcil conciliar la buena fe del poseedor con el dolo en su actuacin. Sin
embargo, el notable jurista Rodrguez drados ha propuesto una solucin convincente: normalmente el
poseedor de buena fe no indemniza, salvo que realice actos de dolo o abuso del derecho. La razn es simple:
si el abuso del propietario sobre la cosa se rechaza, entonces tambin ocurre lo propio con el poseedor de
buena fe (Ni al propietario, ni al poseedor de buena fe, les est permitido, por ejemplo, como casos ms
graves, destruir arbitrariamente la cosa, ni tornarla balda, ni desmerecerla porque s; no tienen, en una palabra
el ius abutendi en el sentido no romano, sino vulgar actual, de la expresin; si el verdadero propietario comete
estos abusos, podr ser objeto de diversas sanciones jurdicas, pero no tendr que indemnizar a otro los daos
causados, porque se los ha causado a s mismo; y si estos abusos los ha realizado voluntariamente, con dolo,
un poseedor de buena fe, con independencia de las otras sanciones, responde de los daos en cuanto aparece
el verdadero propietario, porque resulta que ha causado un dao, con dolo, a un tercero, el propietario:
RODRGUEZ ADRADOS, Antonio. El dolo del poseedor de buena fe. En: d. Escritos Jurdicos, Colegios
Notariales de Espaa, Madrid 1996, Volumen V, pp. 232-233).
en virtud de una norma autoritativa del ordenamiento. Esta solucin solo puede
aplicarse al poseedor en concepto de dueo, en tanto solo el propietario o el
presunto propietario pueden invocar esta regla, pero no al poseedor alieno nomine,
sea que se funde en ttulo de derecho real o de crdito. En este ltimo caso, el
poseedor est obligado a conservar diligentemente la cosa, de acuerdo con la
naturaleza del derecho bajo el cual se crea poseer19. El silencio de nuestro Cdigo
no es bice para entender que resulta aplicable la misma restriccin, esto es, que la
norma acta en los casos de poseedores con animo domini. Esta conclusin no se
extiende a favor del alieno nomine, pues los principios generales no podran tolerar
que se encuentre en mejor situacin el poseedor que el verdadero titular del derecho
real o de crdito20.
c) La posesin de buena fe, conjuntamente con otros requisitos, acorta el perodo
necesario para adquirir la propiedad del bien por usucapin (arts. 950, 951 CC).
Los principales efectos de la posesin de mala fe son los siguientes:

a) El poseedor de mala fe est obligado a devolver los frutos percibidos y, si no
existen, a pagar su valor estimado al tiempo que los percibi o debi percibir (art.
910 CC).
b) El poseedor de mala fe responde de la prdida o detrimento del bien, aun en las
hiptesis de caso fortuito o fuerza mayor, salvo que el siniestro se hubiese
producido en manos de cualquier sujeto que tuviese el bien en su poder (art. 909
CC). Esta agravacin de la responsabilidad es una sancin por la situacin del
poseedor, y su aplicacin no se circunscribe al Derecho de bienes, pues tambin se
encuentra una respuesta simtrica en el Derecho de obligaciones (art. 1336 CC).
Aqu se produce un claro ejemplo de responsabilidad ultra-objetiva, ms severa
incluso que la regulada en el art. 1970 CC, pues el responsable-poseedor deber
indemnizar aun en los casos de rompimiento o fractura del nexo causal (por
ejemplo: un asalto a mano armada)21, con la sola excepcin de los hechos
19
RODRGUEZ ADRADOS, Antonio. El dolo del poseedor de buena fe. En: d. Escritos Jurdicos,
Colegios Notariales de Espaa, Op. Cit., Volumen V, pg. 221.
20
Por ejemplo: el arrendatario est obligado a conservar la cosa con diligencia y responde por la prdida hasta
que pruebe la causa no imputable (art. 1683 CC); pues bien, el pseudo-arrendatario (por causa de ttulo
conferido por non-domino) no podra estar en mejor condicin que el titular, esto es, liberado de toda
responsabilidad por prdida o deterioro. Sobre esta materia, el Cdigo Suizo contiene la disposicin ms
razonable, clara y elegantemente redactada del Derecho comparado (Art. 938 Cdigo Civil Suizo: El
poseedor de buena fe, que ha gozado de la cosa de conformidad con su derecho presumido, no debe por
ello ninguna indemnizacin a aquel a quien est obligado a restituirla. No responde ni de las prdidas ni de los
deterioros).
21
Sobre esta cuestin existen disquisiciones de orden terminolgico: Se afirma, entonces, que la peculiaridad
de la responsabilidad objetiva es, en realidad, la admisibilidad, como nicas circunstancias eximentes, del
caso fortuito y la fuerza mayor. Desde otro ngulo visual, se replica que la presencia del caso fortuito y la
fuerza mayor son, verdaderamente, demostraciones de la inexistencia de culpa del imputado; y siendo as, la
responsabilidad sigue siendo subjetiva, slo que la misma resultar agravada. Por tales razones, yo soy de la
idea de que los nicos casos de responsabilidad objetiva son aquellos en los cuales ni siquiera el caso
catastrficos. Por ejemplo: la casa usurpada se destruye por efecto de un sismo, lo

que hace irrelevante si el bien se encontraba en posesin del usurpador o del
propietario, pues igual se habra producido la destruccin de la cosa. Aqu el
poseedor de mala fe no responde.
c) En cuanto a la usucapin, el poseedor de mala fe requiere un mayor tiempo de
control sobre el bien, junto a otros requisitos, para que se produzca el efecto de
adquisicin dominical (arts. 950, 951 CC).
4. EN QU CASOS SE APLICAN LAS NORMAS SOBRE LIQUIDACIN DEL

ESTADO POSESORIO?
La doctrina discute si las reglas legales sobre liquidacin del estado posesorio (frutos,
gastos, mejoras, etc.) se aplican exclusivamente a las relaciones entre propietario y
poseedor (de buena o mala fe), o si dichas normas tambin solucionan el conflicto derivado
de todo supuesto de cese de la posesin, incluso de los derivados de relaciones
obligacionales con tinte posesorio (ejemplo: contrato de arrendamiento) o la restitucin de
prestaciones derivada de la nulidad o ineficacia de relaciones contractuales (por ejemplo:
resolucin de contrato de compraventa, revocacin de donacin, etc.)22.
En nuestra opinin, la sistemtica del Cdigo exige que las reglas de liquidacin del estado
posesorio se apliquen a las situaciones generadas por un poseedor que debe entregar el bien
frente al propietario reivindicante, sin que exista una relacin jurdica previa entre ellos.
La lgica que ampara este criterio es muy simple: los conflictos derivados de relaciones
obligacionales con posesin (arts. 1683, 1711 CC)23, o las restituciones de prestaciones por
resolucin de contrato (arts. 1372 CC), tienen normas especficas que privilegian la
autonoma privada o el equilibrio de las prestaciones. Por tal razn, en tales mbitos no ser
de aplicacin la normativa genrica de liquidacin del estado posesorio24.
fortuito o la fuerza mayor son admisibles para librar al imputado del resarcimiento que se le impone. En el
ordenamiento italiano, la figura se presenta, por ejemplo, en los casos de daos ocasionados por la
manipulacin de la energa nuclear. En el nuestro, puede citarse el supuesto del artculo 1981 del Cdigo
Civil: LEN, Leysser. La responsabilidad civil. Lneas fundamentales y nuevas perspectivas, Normas
Legales, Lima , pg. 27-28.
22
DEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial, Op. Cit., Tomo III, pg. 675.
23
Una norma particular que deroga la regla general de liquidacin del estado posesorio, es el art. 1643 CC
referido a la revocacin e invalidacin de donaciones: Los frutos de las donaciones revocadas pertenecen al
donante desde que se comunica en forma indubitable la revocacin; y en caso de invalidacin de pleno
derecho, desde que se cita con la demanda de restitucin del bien donado. Esta disposicin tiene claramente
un origen francs, en donde NO se reconoce la retroactividad respecto a los frutos: despus de vacilaciones y
divergencias, se ha llegado a la conclusin de que el donatario o el legatario conservan los frutos hasta el da
de la demanda de revocacin, o de la puesta en mora formulada contra l; en cuanto a los terceros adquirentes,
adquieren los frutos segn los principios generales, por una percepcin realizada de buena fe: JOSSERAND,
Louis. Derecho Civil, Ediciones Jurdicas Europa Amrica y Bosch Ca. Editores, Buenos Aires 1950, Tomo
III, Volumen III, pg. 246.
24
ALVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio. Curso de derechos reales, Op. Cit., Tomo I, pg. 98.
Sin embargo, tal normativa deber entrar en juego excepcionalmente cuando se produzca
una laguna del derecho, por cuanto es necesario mantener la coherencia valorativa del
sistema jurdico25.
Por ejemplo, qu pasa con la restitucin de los frutos en caso de nulidad del negocio
jurdico? El Libro II del Cdigo Civil nada dice, por lo que este tema constituye un claro
ejemplo de laguna sistemtica, pero que puede ser subsanada mediante la entrada de las
normas sobre el pago indebido, lo que, adems, tiene tradicin en el Derecho Civil. En este
caso, una persona ejecuta por error alguna prestacin, en cuanto tiene la intencin de
cumplir una obligacin que en realidad no existe o que ya estaba extinguida26. El Derecho
alemn no tiene problema alguno en admitir que el pago indebido se aplica a los casos de
inexistencia del crdito por la simple razn de que el contrato es nulo27. Sin embargo, la
doctrina italiana, con otros presupuestos, no est conforme en que el pago indebido sea la
consecuencia automtica de la nulidad del negocio28. Al margen de la discusin doctrinal,
en nuestro caso se impone la necesidad de utilizar las reglas de la condictio para establecer
los efectos de la invalidez, por lo menos de algunas hiptesis de ellas.
Por tanto, cuando se realice un pago por error, pero con la intencin de cumplir una
obligacin que no existe por efecto de la invalidez, entonces el sujeto activo tiene el
derecho de exigir la restitucin (art. 1267 CC). Ntese que el pagador acta
voluntariamente, pero por error segn la exigencia de nuestro Cdigo Civil29. Por tanto,
25
En Espaa, por ejemplo, algunos autores y la jurisprudencia mayoritaria, pero no unnime, aplican las
normas de la posesin de buena o mala fe, entendiendo que hay que integrar la interpretacin de esos
preceptos con los de la posesin, e incluso con el del pago de lo indebido (arts. 1896 y 1897: DELGADO
ECHEVARRA): GARCA GARCA, Jos Manuel. Teora general de los bienes y las cosas. EN: Revista
Crtica de Derecho Inmobiliario, Nm. 676, marzo-abril 2003, pg. 1023.
26
ENNECCERUS, Ludwig, revisada por LEHMANN, Heinrich. Derecho de Obligaciones. En:
ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil, traduccin de Blas
Prez Gonzlez y Jos Alguer, Bosch Casa Editorial, Barcelona 1971, Tomo II-2-2, pg. 981.
27
MEDICUS, Dieter. Tratado de las relaciones obligacionales, traduccin de ngel Martnez Sarrin, Bosch
Casa Editorial, Barcelona 1995, Volumen I, pg. 680.
28
Se considera que la nulidad da lugar a un efecto recuperatorio, de alcance real, reivindicativo de los bienes;
mientras que la disciplina de la condictio conlleva un obstculo a la concesin de una accin de naturaleza
real, por cuanto se considera que el receptor ha obtenido lo suyo, aunque sea en forma indebida:
MOSCATI, Enrico. Fonti legali e fonti prvate delle obbligazioni, CEDAM, Padua 1999, pg. 28.
29
De esa forma sigue la tendencia romanista (ARGELLO, Luis Rodolfo. Manual de derecho romano,
Editorial Astrea, Buenos Aires 1996, pg. 349) y francesa; pero que se ha eliminado en el Derecho alemn e
italiano, con algunas diferencias. En el caso alemn se dice que el error no es indispensable para fundar la
condictio, sino que nicamente el conocimiento de la inexistencia de la deuda excluye el derecho a repetir
(ENNECCERUS, Ludwig, revisada por LEHMANN, Heinrich. Derecho de Obligaciones. En:
ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil, Op. Cit., Tomo II-22, pg. 984). Por el lado italiano, no se excluye por el simple conocimiento, pues se establecen otras
hiptesis de exclusin. As, la doctrina de ese pas dice que la exigencia del error se justificaba porque el pago
voluntario se identifica con una liberalidad del solvens, pero eso no ocurre necesariamente de esa forma, pues
alguien puede pagar por encontrarse obligado por virtud de una sentencia provisoriamente ejecutiva, o por
amenazas, o por cumplimiento de una obligacin natural o de un deber moral, o incluso cuando se ejecuta un
contrato nulo en el que igualmente se tiene el derecho a la contraprestacin (por ejemplo: contrato de trabajo)
(Paolo Gallo. Istituzioni di Diritto Privato. EN: LEN, Leysser. Derecho de las relaciones obligatorias
(lecturas seleccionadas), Jurista Editores, Lima 2007, pg. 477). Ntese que el conocimiento de la ausencia
de obligacin no excluye la condictio en algunos casos narrados por el italiano Gallo.
estas normas (arts. 1267 a 1276) se aplicarn a la nulidad del negocio jurdico, siempre que
el solvens realice el pago por error de hecho o de derecho (por ejemplo: vicio de la
voluntad, capacidad disminuida). Sin embargo, existen casos en los cuales la prestacin
se ejecuta, no por error, a pesar de la nulidad del ttulo de la obligacin, como es el
caso de la simulacin (existe la voluntad de ambas partes dirigida expresamente a producir
el engao), la causa ilcita, la inexistencia de voluntad del sujeto contratante (por
suplantacin de identidad) o su incapacidad absoluta. En tales hiptesis no hay pago por
error y, por consecuencia, segn el ordenamiento jurdico peruano, no se acta la condictio
indebiti30.
Los supuestos de nulidad que excluyen el pago indebido producen una verdadera laguna
respecto a la restitucin de los frutos. En tal caso, s debern aplicarse las reglas propias
de la liquidacin del estado posesorio, y para las otras consecuencias debiera actuarse la
figura del enriquecimiento injusto. Empero, en este ltimo caso, la pobre regulacin (casi
podramos calificarla de inexistente) hace que nada se avance con remitir a dicha normativa
subsidiaria.
La diferencia entre el pago indebido y la liquidacin del estado posesorio es notable, y
conlleva serios problemas sistemticos. En el pago indebido, el acreedor que recibi la cosa
de buena fe debe restituir, adems, los frutos percibidos, y responde por la prdida o
deterioro de la cosa en cuanto se hubiese enriquecido con ella (art. 1271 CC). Aqu la regla
no es simtrica al poseedor de buena fe, pues en esta ltima hiptesis no se devuelve los
frutos ni se indemniza al propietario, pero en el pago indebido s. Por el contrario, el que
recibe la cosa de mala fe, adems de restituir la cosa misma, hace lo propio con los frutos
percibidos o los que ha debido percibir, y responde por la prdida o deterioro motivada por
cualquier causa, salvo que la cosa igual se hubiese afectado en manos de quien la entreg
(art. 1269 CC). Aqu la regla es equivalente al del poseedor de mala fe.
La diferencia entre el pago indebido y el enriquecimiento injusto, por lo menos en el mbito
doctrinal -ya que en nuestro Cdigo hay ausencia de normas sobre esta ltima figura-, es de
importancia: La primera otorga una tutela fuerte pues se restituye todo lo entregado, con
frutos e intereses, esto es, todo el lucro obtenido a expensas de otro; mientras la segunda
confiere una tutela dbil, pues solo se reembolsa hasta el lmite del enriquecimiento
efectivo, por lo que propiamente no existe una obligacin restitutoria (MOSCATI, Enrico.
Verso il recupero dei cuasicontratti31).
5. EL REEMBOLSO DE FRUTOS
30
Para poder entablar la condictio indebiti, es necesario que medie un error acerca de la existencia de la
deuda, por parte del que hace efectiva la prestacin (o de su representante). El que paga a sabiendas que nada
debe, no puede repetir lo pagado: VON THUR, Andrea. Derecho Civil, Tomo IV: Tratado de las
Obligaciones, traduccin de Wenceslao Roces, Editorial Reus, Madrid 1934, pg. 306. Sin embargo, el
desplazamiento patrimonial voluntario, si bien descarta el pago indebido, puede activar el enriquecimiento
injusto cuando no exista causa jurdica suficiente para retener la prestacin (condictio sine causa), o cuando
no se logre el objetivo planeado (condictio causa data causa non secuta).
31
En: LEN, Leysser. Derecho de las relaciones obligatorias (lecturas seleccionadas), Op. Cit., pg. 469.
El poseedor de mala fe est obligado a devolver los frutos percibidos y, si stos no

existieran, a pagar su valor estimado al tiempo que los percibi o los debi percibir (art.
910 CC). Por ejemplo: el poseedor deber restituir los frutos perdidos por falta de
diligencia, o deber restituir los frutos civiles (renta) no percibidos al no haber alquilado
una parte del bien que se dej en estado improductivo, etc.
El poseedor reembolsa los frutos (incluso civiles), independientemente de los daos
producidos sobre la cosa misma. Un ejemplo bastar para entender la diferencia: A cierra el
inmueble del que es propietario y se va al extranjero con la decisin de no darlo en goce;
ante ello, B toma posesin del inmueble y lo da en arrendamiento a terceros; es ms, poco
antes del regreso del propietario, el invasor B arregla y pinta el inmueble; en ese caso, los
daos sufridos por A seran nulos (desde la perspectiva de la responsabilidad
extracontractual), pues el predio est en mejor situacin que antes, y tampoco se ha
producido un desmedro econmico en los intereses del propietario, pues su intencin era
mantener el bien sin goce; empero, a pesar de lo expuesto, el poseedor igual queda obligado
a reembolsar los frutos, por cuanto este ha obtenido un enriquecimiento en su esfera
patrimonial (uso de bien ajeno), sin que existiese causa lcita para retener ese provecho (por
la falta de autorizacin del titular). Tenemos aqu un supuesto de acto ilcito, por derivar
de la intromisin sobre cosa de otro, pero que genera una consecuencia diversa a la
responsabilidad aquiliana32.
Otro ejemplo en la misma lnea: el acto ilcito que agravia un derecho de la personalidad
(por ejemplo: ataque contra el honor) genera daos que son resarcidos por medio de la
responsabilidad extracontractual (as: dao moral por angustia de la vctima), pero tambin
produce otras consecuencias: el perpetrador debe sufrir el retiro de las ganancias obtenidas
en forma ilcita (as: un medio de comunicacin que lucra con el rating que obtiene con la
vida privada de ciertos personajes). Este concepto se reembolsa, no mediante la
indemnizacin, sino, a travs del enriquecimiento injusto, pues el medio televisivo obtiene
una cuantiosa utilidad por la sintona del programa, por lo que en un clculo costobeneficio le resulta conveniente invadir la esfera ntima de las personas, ya que el dao
irrogado podra ser menor a todo el lucro obtenido. Por tanto, es necesario que el Derecho
evite una situacin injusta mediante la figura de la condictio, por el cual se dispone el retiro
de las ganancias ilcitas que no tienen causa jurdica lcita que permita su retencin33.
En consecuencia, el reembolso de los frutos percibidos no se identifica con la
responsabilidad extracontractual, pues la indemnizacin por daos pretende invalidar el
detrimento sufrido por el perjudicado; mientras que en la hiptesis estudiada no se ha
producido una merma patrimonial del sujeto pasivo, sino que estamos en presencia del
enriquecimiento, o ahorro de gastos, por parte del sujeto activo, quien por tal motivo deber
restituir ese disfrute o su valor econmico en vista que no tiene causa jurdica para
mantenerlo en su esfera jurdica34.
32
SACCO, Rodolfo y CATERINA, Rafaelle. Il Possesso, Op. Cit., pg. 459.

ZIMMERMANN, Reinhard. Europa y el Derecho Romano, traduccin de Ignacio Cremades, Marcial Pons,
Madrid 2009, pg. 110.
34
ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil, traduccin de Blas
Prez Gonzlez y Jos Alguer, Bosch Casa Editorial, Barcelona 1971, Tomo II-2-2, pg. 956.
33
Por tal razn, es correcta la decisin adoptada hace poco por la Corte Suprema en la
sentencia recada en la Casacin N 1042-2010-Lima, de fecha 30 de marzo de 2011,
publicada en el diario oficial el 01 de septiembre de 2011, en cuanto seala que el
reembolso de frutos por el poseedor de mala fe es una figura autnoma con respecto a la
responsabilidad extracontractual. Esta disquisicin dogmtica tiene relevante importancia
en la prctica, por ejemplo, en la prescripcin extintiva. As, en el caso de la indemnizacin
por daos, el plazo de prescripcin opera a los dos aos (art. 2001-4 CC) o la produccin
de intereses se produce desde el hecho ilcito (art. 1985 CC), pero ello no acta para el
reembolso de frutos, cuyo supuesto debe enmarcarse en la norma genrica establecida para
todas las acciones personales, por lo que la prescripcin, en este caso, opera a los diez aos
(art. 2001-1 CC), o el nacimiento de los intereses requiere que la deuda sea lquida.
Lamentablemente, la sentencia no dice las razones que justifican la citada conclusin, y se
limita a formular una peticin de principio y un argumento de autoridad, precisamente con
referencia al autor de estas lneas, pero sin que se indique el fundamento de la decisin,
pues se limita a exponer la regla por la cual la restitucin de frutos no es responsabilidad
aquiliana, como si ello fuese un dogma de fe. As se pronuncia el dcimo primer
considerando:
Que, en consecuencia, cuando la Sala Superior asimila la restitucin de los frutos
en su valor en dinero como si se tratara de una indemnizacin a favor del acreedor,
interpreta -y aplica- errneamente el artculo novecientos diez del Cdigo Civil
otorgndole un sentido que no le corresponde, es decir, incurre en error al establecer
la verdadera voluntad objetiva de la norma, con lo cual resuelve el conflicto de
intereses de manera contraria a los valores y fines del derecho, siendo la
interpretacin correcta de la norma que el pago del valor de los frutos, cuando estos
ya han sido consumidos, se asimila a la figura del reemplazo o la reposicin, pues el
obligado al pago de los frutos debe dar, en su lugar, otra cosa de igual valor.
La Corte asimila el pago de frutos ya consumidos a las figuras contables del reemplazo o
la reposicin, pero que no tienen construccin jurdica. En este punto la sentencia es
criticable pues no hace el adecuado deslinde dogmtico que sera menester.
Ntese que el enriquecimiento del poseedor no lleva aparejado, necesariamente, el
empobrecimiento del propietario. En efecto, este puede mantener inclume su acervo
patrimonial, ya que nada sufre por obra de la intromisin ajena, en tanto puede ocurrir que
este no requiera el disfrute de la cosa; sin embargo, el ahorro del costo que benefici al
poseedor es objeto de la accin de reembolso35. La doctrina alemana dice con toda claridad:
35
Evidentemente, quien usa una cosa ajena obtiene un provecho. La restitucin in natura en ausencia de
ttulo legitimador- alcanza la cosa misma, pero debe restituir el provecho derivado de su uso? Quien usa una
cosa ajena se ahorra un gasto, es el gasto que debi haber empleado para utilizarla, y en esa medida debe
restituir. Si consideramos, como hemos sealado en captulos anteriores, que la accin no est limitada por el
correlativo empobrecimiento, la restitucin se debe con independencia de que el titular del derecho estuviese
o no en condiciones de un aprovechamiento eficaz de la cosa o de que el uso se haya efectuado con su
complacencia o conocimiento: ZIMMERMANN, Reinhard. Europa y el Derecho Romano, Op. Cit., pg.
145.
Las ventajas que consisten en el uso o consumo de cosas ajenas o de fuerzas de trabajo
significan tambin un enriquecimiento desde el punto de vista de semejante ahorro de
gastos36.
Por otro lado, cuando se trata de frutos que no se percibieron por negligencia o por el uso
descuidado del poseedor, entonces el Cdigo Alemn considera que este se trata de una
indemnizacin por daos, lo que requiere el ttulo de la culpa.
Cuando el poseedor acta de buena fe, entonces se apropia del ntegro disfrute, por lo que
solo queda obligado a entregar la cosa misma al propietario (art. 908 CC). El Cdigo
Alemn, por el contrario, no contiene una salida tan radical. El poseedor de buena fe se
apropia del disfrute normal, pero no de aquel que se obtiene en forma extraordinaria, pues
en tal caso, el propietario tiene el derecho de exigir la devolucin de ese exceso. En el caso
peruano podra avanzarse hacia esta solucin pues el poseedor retiene los frutos, pero
en el entendido que estos se refieren al aprovechamiento acostumbrado que se realiza
sobre el bien. La misma solucin podra darse para el poseedor de mala fe, esto es, que
si bien est obligado a restituir los frutos o disfrute natural de la cosa, sin embargo, no
debera devolver la ganancia que proviene de una fuente que supera el canon medio
de uso, como ocurre con las utilidades obtenidas por la buena gestin empresarial de
quien posee el bien. Esta salida, propia del Derecho germnico, es francamente preferible
pues nuevamente vincula a la posesin como el ttulo preferido para consolidar la
propiedad.
En la jurisprudencia y doctrina alemana se ha impuesto la concepcin por la que el
reembolso de frutos se reputa una pretensin autnoma; en consecuencia, no se le aplican
las reglas del enriquecimiento injusto37. Sin embargo, en algunos casos, la propia normativa
de las relaciones entre propietario y poseedor, remite directamente a la normativa de
enriquecimiento injusto, especficamente si el poseedor de buena fe cuenta con ttulo
adquisitivo gratuito, en cuyo caso debe entregar todo el disfrute obtenido, o si el mismo
poseedor de buena fe, pero de ttulo oneroso, debe restituir el disfrute extraordinario, esto
es, el que no se manifiesta como rendimiento de una explotacin ordenada (pargrafos 988
y 993 BGB)38. No obstante, desde una perspectiva doctrinal se trata obviamente de
hiptesis anlogas, sino directamente subsumibles39, en cuanto estamos en presencia de un
36

ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil, Op. Cit., Tomo II-22, pg. 954.
37
Ibd., pg. 1007.
No obstante, un sector minoritario de la doctrina alemana admite la concurrencia de ambas pretensiones:
MEDICUS, Dieter. Tratado de las relaciones obligacionales, traduccin de ngel Martnez Sarrin, Bosch
Casa Editorial, Barcelona 1995, Volumen I, pg. 709.
38
ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil, Op. Cit., Tomo II-22, pp. 976-977.
39
Con relacin al enriquecimiento injusto se comenta como una de sus hiptesis la siguiente: De ah que la
utilizacin sin contrato de un local ajeno para vivienda u otro uso, obligue al pago de una retribucin en la
cuanta del alquiler usual que se ha ahorrado, sin consideracin a que el propietario hubiera o no podido
emplear lucrativamente sus locales: Ibd., pg. 956.
enriquecimiento en la modalidad de intromisin40. En efecto, en el caso comentado

tenemos una persona que se entromete en el disfrute de un bien ajeno, sin contar con ttulo
que lo legitime, por lo que obtiene un enriquecimiento patrimonial sin causa jurdica. Ante
esa circunstancia, el sistema le otorga al perjudicado una condictio (pretensin de
reembolso). Recurdese que las condictio en Derecho Romano le corresponda a quien
haba perdido una cosa o la daba por perdida, por lo que actuaba con el fin de lograr el
reembolso econmico; por el contrario, la reivindicatio era propia de quien se consideraba
titular y pretenda la restitucin, no del reembolso, sino de la cosa misma41.
La misma autonoma de hiptesis se impone para el caso peruano, en cuanto las
relaciones entre propietario y poseedor se regulan en el Libro de Derechos Reales, y el
enriquecimiento sin causa solo opera a falta de otra pretensin reconocida en el
ordenamiento jurdico42. Sin embargo, no puede negarse la vinculacin de supuestos, y a
veces hasta la aparente superposicin (especialmente, con la normativa sobre pago
indebido).
6. ALGUNAS CONSIDERACIONES ADICIONALES SOBRE EL REEMBOLSO

DE FRUTOS
El art. 910 CC establece que el poseedor de mala fe EST OBLIGADO A ENTREGAR
LOS FRUTOS. Esta redaccin nos hace suponer que la obligacin se cumple in natura, es
decir, el poseedor entrega materialmente los frutos percibidos a favor del propietario. Es
ms, la norma agrega que si los frutos no existen, se debe pagar el valor estimado al
tiempo que los percibi. Solo en este caso el poseedor de mala fe se convierte en obligado a
40
Si el enriquecimiento se opera, sin la voluntad del perjudicado, por obra de otra persona, es injustificado
cuando la adquisicin, segn el ordenamiento jurdico de las atribuciones patrimoniales, corresponde al
perjudicado. As, por ejemplo, el ordenamiento jurdico atribuye al propietario las ventajas de uso de una cosa
y, por tanto, aquel que por una intromisin injustificada usa, disfruta, consume o realiza un bien ajeno, debe
entregar al propietario el enriquecimiento obtenido de este modo: Ibd., pg. 974.
41
LVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio. El enriquecimiento sin causa, Editorial Comares, 3 edicin,
Granada 1993, pp. 39-40.
42
El art. 1955 CC Peruano seala que la figura del enriquecimiento sin causa no procede cuando el
perjudicado puede ejercitar otra accin para obtener la repeticin. En base a esta norma se habla de una
pretensin subsidiaria, es decir, casi la ltima posibilidad de remediar una injusticia segn el Derecho Civil.
Esta apreciacin se funda superficialmente en el hecho de que la prestacin adeudada por un contrato o la
pretensin reivindicatoria tienen fundamentos jurdicos propios que hacen innecesario acudir a la condictio
propia del enriquecimiento injusto. En realidad, esta figura tiene sus presupuestos particulares
(enriquecimiento o ahorro de gastos, ausencia de causa) que no se dan en los casos anteriores. Por tanto, la
pretensin de enriquecimiento no es subsidiaria (ENNECCERUS, Ludwig, revisada por LEHMANN,
Heinrich. Derecho de Obligaciones. En: ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin.
Tratado de Derecho Civil, Op. Cit., Tomo II-2-2, pg. 955). Por tanto, el art. 1955 debe entenderse
referido a la existencia de diferentes hiptesis reguladas en el Cdigo Civil que se vinculan con el
enriquecimiento sin causa, pero que al contar con regulacin especial, entonces se rigen por ella, y no
por la normativa, bastante pobre dicho sea de paso, del enriquecimiento. Por tanto, el pago indebido es
un supuesto autnomo, aunque obviamente relacionado por su anlogo fundamento que el enriquecimiento.
Lo propio ocurre con el reembolso de frutos por el poseedor de mala fe, que de esa forma se constituye en una
hiptesis autnoma.
reembolsar el valor equivalente de los frutos. La ley considera que la obligacin opera, en
principio, in concreto, y subsidiariamente se convierte en obligacin in valore43.
Qu es lo que se entrega o restituye? Normalmente se refiere a lo obtenido, esto es, los
frutos realmente percibidos o su equivalente econmico. En este ltimo caso se trata de una
deuda de valor regulada por el art. 1236 CC44. No se incluye las ganancias que el
poseedor pudo lograr con aquel disfrute, o el commodum negotiationis (sustitucin del fruto
mediante su contraprestacin, en caso de haberse dispuesto la cosa a favor de un tercero, o
mediante la indemnizacin, en caso de prdida), pues el valor de la cosa es una partida
patrimonial que acta en lugar de cualquiera de los otros conceptos, y no abarca las
utilidades que produjo la cosa o el resarcimiento que deben los terceros, salvo que el
propietario se dirija en forma directa contra el causante del dao, en cuyo caso no tendra
nada que repetir del poseedor si el valor fuese satisfecho ntegramente.
Por otro lado, debe tenerse en cuenta que el valor de los frutos sirve como dato inicial para
el clculo contable del beneficio neto que le corresponde al propietario. En efecto, si el
poseedor estuviese obligado a devolver el valor ntegro de los frutos, sin posibilidad de
descontar los gastos invertidos en su produccin, entonces se producira un enriquecimiento
injusto del propietario, y se condenara a una situacin penosa al poseedor aunque sea de
mala fe, quien no solo perdera las utilidades de su inversin, sino adems la inversin
misma45. En nuestro ordenamiento jurdico la solucin no admite dudas, pues el montante
del reembolso sufre la deduccin de los gastos: Para el cmputo de los frutos industriales
o civiles, se rebajarn los gastos y desembolsos realizados para obtenerlos (art. 893 CC).
La norma no incluye a los frutos naturales, pues estos presuponen su obtencin sin
intervencin humana de ningn tipo y, por ende, sin ninguna inversin previa.
Por ltimo, la jurisprudencia ha determinado que la buena fe (o, eventualmente, la mala fe)
es una cuestin de hecho no susceptible de ser revisada en va casatoria (Casacin N 134197).
43
sta es la opinin mayoritaria. Por ejemplo: LACRUZ BERDEJO, Jos Luis y otros (Derecho Civil, Tomo
III-1: Propiedad y Posesin, Editorial Bosch, Barcelona 1990, pg. 114), DEZ PICAZO (Fundamentos de
derecho civil patrimonial, Op. Cit., Tomo III, 679).
44
NUSSBAUM ha perfilado una neta distincin entre las obligaciones cuyo objeto de la prestacin viene
inicialmente concretado por una suma o cantidad (deudas de dinero o de moneda), y aquellas otras donde el
contenido de la prestacin viene integrado por un valor patrimonial de otras cosas, bienes o derechos, el cual
se ha de concretar al momento del pago en una cantidad de dinero equivalente (deudas de valor): Cit.
MOSSET ITURRASPE, Jorge y LORENZETTI, Ricardo Luis. Derecho Monetario, pg. 69-70.
Esta distincin sirve para solucionar diversamente los casos de alteracin de la moneda (por ejemplo:
depreciacin monetaria por inflacin): si se trata de una deuda de dinero, el obligado cumplir entregando
las monedas necesarias para sumar el valor nominal de la obligacin adeudada. Entonces, si debo 100, pago
con 100, aunque esa suma de dinero se encuentre totalmente depreciada (art. 1234 CC), salvo la aplicacin
excepcional de la teora de la excesiva onerosidad de la prestacin. Por otro lado, si se trata de una deuda de
valor, el obligado cumplir pagando con las monedas representativas del valor estimado de la cosa, bien o
derecho (art. 1236 CC). La mejor doctrina se muestra conforme en tipificar la obligacin de reembolso de
frutos como una tpica obligacin de valor, salvo para el caso especfico de los frutos civiles, en donde stos
se fijan ab origine en dinero: SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. Il Possesso, Op. Cit., pg. 459.
45
LACRUZ BERDEJO, Jos Luis y otros. Derecho Civil, Op. Cit., Tomo III-1, pg. 115.
7. INDEMNIZACIN DEL POSEEDOR A FAVOR DEL PROPIETARIO

Si no hubiese normas especiales en el Libro de Derechos Reales referidas al conflicto entre
propietario y poseedor, entonces este debera indemnizar a aquel por cualquier dao que
sufriera la cosa, siempre que se imputase el dolo o la culpa (art. 1969 CC). Sin embargo,
una solucin de este tipo no le parece justa al legislador, en cuanto reputa que el poseedor
de buena fe, como propietario interino, debe tener la potestad de influir libremente sobre la
cosa, sin quedar expuesto a las pretensiones indemnizatorias del verdadero dueo pues se
valora positivamente la situacin subjetiva. Sin embargo, algunos ordenamientos jurdicos
(Espaa, Suiza) contienen previsiones por las cuales el propietario puede solicitar una
indemnizacin al poseedor de buena fe cuando la cosa sufra destruccin o prdida en forma
intencional o por un uso notoriamente desacostumbrado. En el Derecho alemn, la solucin
es radical: no cabe indemnizacin, ni siquiera por destruccin intencional, como tampoco
se responde por la enajenacin o el gravamen de la cosa a favor de un tercero46.
Por tanto, solo el poseedor de mala fe queda obligado al resarcimiento de los daos, lo que
se regula por el art. 909 CC. En tal caso, la obligacin de indemnizacin surge en forma
objetiva, incluso en las hiptesis de daos no imputables, sea que la cosa sufra un desmedro
o que desaparezca ntegramente.
Aqu se aplican las reglas de la responsabilidad extracontractual, pues se ocasiona daos en
la esfera patrimonial ajena por efecto de un hecho contrario al ordenamiento jurdico, y sin
que exista un recproco enriquecimiento. Sin embargo, en el caso de solo menoscabo, es
posible que se acumule la pretensin reivindicatoria con la indemnizatoria y la de
reembolso de frutos, pues el bien existe y podr ser objeto de entrega a su titular, pero la
compensacin solo puede ser completa cuando se indemniza la disminucin del valor de la
cosa. Por el contrario, en caso de destruccin total, el bien no existe, por lo que no cabe
plantear la reivindicatoria, y el perjudicado debe limitarse a la indemnizatoria, salvo que el
bien se haya perdido o destruido luego de la litis contestatio, esto es, cuando el proceso
judicial ya estaba planteado, en cuyo caso, la solucin lgica es continuar el litigio segn
los hechos expuestos por las partes cuando se fija la controversia, aunque en la ejecucin de
sentencia deber estimarse el valor de la cosa ante la prdida del bien.
El art. 909 CC impone una responsabilidad ultra-objetiva al poseedor de mala fe, pues no se
libera ni siquiera con la prueba del caso fortuito. Sin embargo, existe una excepcin: si el
dao igual se hubiese producido aunque el bien estuviese en manos del propietario. Esto
alude a situaciones catastrficas, por lo que es indiferente que uno u otro sujeto ostente la
posesin. Por ejemplo, si un bien inmueble desaparece por efecto de un tsunami, entonces
da lo mismo que la cosa se le hubiese devuelto al propietario o no, porque igualmente se
habra producido la destruccin. Solo en esta hiptesis excepcional el poseedor de mala fe
se libera.
Llama la atencin la rigurosidad de nuestro rgimen normativo sobre el poseedor de mala
fe, pues en el Derecho alemn el mismo supuesto tiene como consecuencia que este
46
WOLFF, Martin. Derecho de Cosas. En: ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin.
Tratado de Derecho Civil, Op. Cit., Tomo III-1, pg. 580.
responda por culpa, salvo el caso del poseedor delincuente, esto es, el que obtuvo la cosa
por acto punible o por despojo.
8. LA CONTRAPARTIDA: EL PROPIETARIO DEBE REEMBOLSAR LAS

MEJORAS
Puede definirse una mejora como toda actividad voluntaria del poseedor que produce una
modificacin material del bien, y que desemboca en un aumento de valor del bien47.
Debemos distinguir entre el gasto, que es el desembolso pecuniario que aumenta el valor
del bien, y que se refiere al coste asumido para hacer frente a las reparaciones
extraordinarias o de aumento de funcionalidad del bien; mientras la mejora es toda
modificacin material u obra (en este ltimo caso los italianos le llaman adicin) que
aumenta dicho valor. En cualquiera de las dos hiptesis, el substrato comn es el aumento
de valor respecto a la cotizacin previa del bien. Por ejemplo: el arreglo de una tubera es
un gasto, en tanto no implica la modificacin material del bien. Por el contrario, la
instalacin de una nueva tubera, distinta a la anterior, constituye una mejora48.
Con relacin a nuestro segundo ejemplo, se ha criticado lo siguiente:
no estamos de acuerdo con que el arreglo de una tubera sea un gasto. El
desembolso dinerario efectuado por el poseedor para el arreglo de la tubera ser un
gasto, pero el arreglo en s de la tubera, constituye una mejora necesaria, de
conformidad con lo establecido en el primer prrafo del artculo 916 del Cdigo
Civil49.
PASCO ARAUCO utiliza un concepto de gasto como antecedente o causa de mejora.
As, el gasto viene a ser la inversin que realiza el poseedor; mientras el aumento de valor
(mejora) es la consecuencia de la inversin. Uno es el antecedente, y el otro es el
consecuente. Esta opinin sigue el criterio asumido por un cierto sector de la doctrina50.
47
DEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Op. Cit., Tomo III, pg. 679-680.
Por otro lado, no pueden incluirse en el concepto de gasto o de mejora los aumentos de valor
originados por cuestiones extrnsecas a la actuacin del poseedor, como sera el caso de la construccin de un
camino, o de obras sanitarias, o el trazado de una va de ferrocarril por actuacin estatal o de terceros, etc.:
CAZEAUX, Pedro y TRIGO REPRESAS, Flix. Compendio de derecho de las obligaciones, Librera Editora
Platense, La Plata 1979, Tomo I, pg. 509-510.
49
PASCO ARAUCO, Alan. Edificacin de mala fe, mejoras y posesin ilegtima. En: Dilogo con la
Jurisprudencia, Gaceta Jurdica, N 143, Lima, agosto 2010, pg. 131.
50
Las mejoras son las que producen un aumento de valor de la cosa o un adorno. No constituyen un
concepto idntico al de gasto, pues ste se relaciona con el coste, y la mejora es el resultado de ese coste.
Aparte de que puede existir mejora derivada de la naturaleza o del tiempo, que ceden en favor del que haya
vencido en la posesin (art. 456 CC Espaol). Y puede tambin darse el caso de que la mejora alcance en un
determinado momento un valor distinto del gasto, al ser ste el coste, y aquella un objeto que va cambiando
de valor. Esto puede tener importancia, si la mejora es separable: GARCA GARCA, Jos Manuel. Teora
general de los bienes y de las cosas. En: Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, N 676, Madrid, marzoabril 2003, pg. 1030.
48
Por el contrario, nosotros asumimos el concepto de gasto como paralelo a mejora, es

decir, como nociones diferenciadas, en tanto el gasto es la inversin que sirve para la
reparacin, ordinaria u extraordinaria, del bien; mientras la mejora es una inversin con
aumento de valor, pero que culmina con una obra o con la modificacin material del bien51.
Los italianos sealan que gasto es el monto desembolsado por el poseedor a efecto de
reparar el bien. En el caso de las reparaciones extraordinarias, se considera que todo
poseedor tiene derecho a pedir su reembolso; en cambio, las reparaciones ordinarias se
reputan un pasivo inherente al goce del bien del poseedor de buena fe, quien a cambio de
ellas se apropia de los frutos; en cambio, el poseedor de mala fe, que debe restituir los
frutos al propietario, conserva el derecho de reembolso de los gastos ordinarios. Ntese que
aqu gasto est relacionado con reparacin; mientras mejora es toda otra cantidad
invertida en el bien que lleva a un aumento de valor por virtud de una obra o modificacin
material de la cosa. Es claro y evidente que la concepcin italiana no es aquella que
diferencia las dos figuras en orden a la relacin causa-efecto52.
La pregunta que surge es: el concepto legal de mejora se entiende en sentido
restringido sin incluir a los gastos por reparaciones-, o en el sentido amplio que
tambin los incluye? La sistemtica del Cdigo Civil peruano permite deducir que la
opinin correcta es la asumida por la doctrina italiana. En primer lugar, la ley regula por
separado los gastos de reparacin y las mejoras, lo que resulta incompatible con una
regulacin unitaria (por ejemplo: arts. 1013, 1014, 1015 CC). En segundo lugar, la nocin
legal de mejora est relacionada con obra y modificacin material del bien; por eso, el art.
917 CC seala que el poseedor, cualquiera que fuese, tiene derecho al valor actual de las
mejoras, lo que inmediatamente evoca la idea de una adicin material que tiene un valor
claramente individualizado con relacin al resto del bien; e incluso pueden retirarse las
mejoras de recreo, lo que ratifica esta impresin. Podra retirarse un gasto originado por
una reparacin? La respuesta obviamente es negativa.
En virtud de lo expuesto, podemos tipificar a las mejoras de acuerdo con las siguientes
notas distintivas:
a) Se admite un concepto restringido de mejora, pues abarca el desembolso econmico
invertido por el poseedor, esto es, se trata de un acto humano voluntario. Por tanto,
quedan descartadas como mejoras los incrementos producidos por obra de la
naturaleza o de la autoridad, sin que exista sacrificio patrimonial del poseedor.
51
Tambin existen las definiciones absurdas como la siguiente: Las mejoras son modificaciones materiales
realizadas por actividad humana o por obra de la naturaleza (aluvin), que hacen que el bien mantenga o
incremente su valor econmico (LEDESMA NARVEZ, Marianella. Comentarios al Cdigo Procesal
Civil, Gaceta Jurdica, Lima 2011, Tomo II, pg. 376). Cabe preguntarse, si las mejoras son modificaciones
por obra de la naturaleza, entonces por qu habra que reembolsarlas? Si nadie gast en ellas cmo se
justifica que el propietario deba pagarle al poseedor por un hecho fortuito en el que no tuvo injerencia? Por
otro lado, tambin es incomprensible sostener que las mejoras mantienen el valor, pues en tal caso, qu
cosa se reembolsara si el propietario no ha aumentado su patrimonio por virtud de la mejora?
52
SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. Il Possesso, Op. Cit., pg. 463.
b) No basta la inversin del poseedor, en tanto es necesario que el bien obtenga un

incremento de valor que subsista hasta el momento de la restitucin del bien. Por
ejemplo: el pago de impuestos o arbitrios constituye un gasto no-reembolsable, en
vista que no produce un incremento en el valor del bien, por lo que no se reconduce
a la figura de las mejoras.
c) La inversin debe materializarse en una obra o en un aspecto fsico relativamente
individualizado.
Recurdese que para efecto del reembolso, se necesita que el incremento de valor deba
existir todava al momento de la devolucin del bien (art. 917 CC: el poseedor tiene
derecho al valor actual de las mejoras necesarias y tiles que existan al tiempo de la
restitucin...). Por ejemplo: el poseedor realiza un cambio total de las tuberas de agua de
la finca, pero al momento de la devolucin, la tubera nuevamente presenta desperfectos
por el uso continuo. En ese caso, no estamos ante una mejora reembolsable por cuanto el
aumento de valor, efectivamente producido, no se mantiene al momento de la restitucin
del bien.
El reembolso por mejoras opera en beneficio de cualquier poseedor, incluso el de mala
fe. La razn de esta solucin es muy simple: se trata de evitar el enriquecimiento injusto
del propietario, quien recupera un bien ms valioso sin que exista causa justificada
para que retenga el mayor valor obtenido.
Recientemente se ha opinado que el poseedor de mala fe no puede ser beneficiado con la
restitucin del valor de las mejoras53, en tanto la buena fe o la mala fe no debieran tener las
mismas consecuencias. Sin embargo, esta propuesta debe rechazarse, pues el poseedor de
mala fe ya est obligado a la restitucin de todo el disfrute obtenido, y con ello compensa la
detentacin indebida del bien. Siendo as, qu ilcito adicional tendra que pagar? Por eso,
los italianos sostienen que el propietario debe rembolsar, inclusive, los gastos por
reparaciones ordinarias realizadas por el poseedor, en cuanto este ya devolvi todo el goce,
por lo que no hay razn alguna para que el titular termine enriquecindose54. En efecto, la
restitucin de los frutos pone al domino en situacin de total indemnidad, por lo que no hay
razn justificativa para que su patrimonio se vea incrementado con los gastos y mejoras
realizadas por el poseedor. En la doctrina es prcticamente unnime el criterio por el cual el
rgimen de mejoras y gastos se sustenta en el principio general que prohbe el
enriquecimiento injustificado55. En consecuencia, no existe la inmoralidad que se denuncia.
Por su parte, el Derecho alemn considera que siempre son necesarios ciertos sacrificios
econmicos para conservar el bien y poder usarlo. En este ordenamiento, tales sacrificios se
hacen para el mantenimiento, reparacin o mejora de la cosa, que la ley los denomina en
forma genrica como gastos. Qu restitucin asume el propietario frente al poseedor?
53
PASCO ARAUCO, Op. Cit., agosto 2010, pg. 135.

SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele, Il Possesso, Op. Cit., pg. 463.
55
CIAN, Giorgio, Commentario Breve del Codice Civile, pg. 1169, quien cita la obra de BIGLIAZZI GERI
BRECCIA BUSNELLI - NATOLI. En el mismo sentido se pronuncia: BIANCA, Massimo. Diritto Civile,
6. La Propriet, Giuffr Editore, Miln 2005, pg. 775.
54
Aqu se aplica el principio por el cual el deber de indemnizar se encuentra relacionado con
el inters del propietario en el bien. Por tanto, el poseedor de buena fe obtiene la restitucin
de los gastos necesarios; mientras que el resto de los gastos se le abonarn en la medida que
el aumento de valor del bien todava se encuentre presente al momento de la devolucin del
bien al propietario. En cambio, el poseedor de mala fe y el poseedor demandado -ambos en
nuestro sistema tienen idntica condicin-, cuentan con la pretensin que tendra un gestor
de negocios, respecto de los gastos necesarios que hubiese asumido como si fuese un
mandatario. Con respecto a los gastos no-necesarios, el poseedor de mala fe no obtiene
ninguna restitucin (pargrafos 994.II, 683, 684 BGB)56.
Alguien dir que esta regulacin da la razn a quienes opinan por la inmoralidad de
nuestro rgimen vigente. Falso. El mayor experto en el Derecho de Obligaciones Alemn,
el profesor Reinhard Zimmermann ha sealado que las normas del BGB sobre las
relaciones entre poseedor y propietario, tomadas del Derecho Romano pero en un marco
dogmtico-jurdico modificado, siguen un modelo marcadamente infeliz; y que hubiera
sido preferible seguir la simplicidad del modelo francs basado en las reglas del
enriquecimiento injusto57. En efecto, el Derecho alemn proscribe el reembolso del
poseedor de mala fe, a pesar que ste ya se encuentra obligado a devolver todos los frutos
percibidos o que debi percibir durante el estado posesorio, lo que conlleva un directo
enriquecimiento sin causa de propietario, pues este recibe todos los frutos y, adems, se
queda con las mejoras y los gastos. En tal sentido, Zimmermann da cuenta que el BGB no
ha sido interpretado literalmente por la jurisprudencia, sino en base a las normas sobre
enriquecimiento injusto, a pesar del texto de la ley; y en consecuencia los pargrafos 812 y
siguientes dan como resultado una regulacin ms flexible y ajustada al caso. De esta
forma, la regla general es que el poseedor cuenta con la pretensin de enriquecimiento, pero
con la salvedad de que el poseedor de mala fe no puede exigir todo el valor obtenido por el
propietario a travs de la inversin realizada por el poseedor, sino que el resarcimiento se
limita al provecho concreto que el propietario ha obtenido respecto del incremento de su
patrimonio58. Pues bien, da la casualidad que ese es precisamente el rgimen del Cdigo
Civil Peruano cuando seala que: el poseedor tiene derecho al valor actualizado de las
mejoras necesarias y tiles que existan al tiempo de la restitucin (art. 917).
Ntese que el principio general que los Cdigos europeos asumen es el resarcimiento por
enriquecimiento injusto, pero con limitacin respecto del monto de la indemnizacin
debida, ya que se trata de un enriquecimiento impuesto al propietario, quien no manifest
quererlo ni naci por acto de voluntad suyo (en la terminologa clsica: cuasi-contrato).
ste es el actual rgimen de nuestro sistema jurdico, por lo que no hay razn alguna para
cambiarlo.
El rgimen de reembolso de las mejoras contiene las siguientes particularidades59:
56
Derechos Reales, Op. Cit., Tomo I, pg. 404-406.
57
ZIMMERMANN, Reinhard. Europa y el Derecho Romano, Op. Cit., pg. 62.
58
Ibd., pg. 62-63.
59
Sin embargo, esta regulacin puede ser objeto de convenio entre las partes, y de esa manera puede
modificarse, derogarse o suprimirse el rgimen estatutario de las mejoras.
60
Antes de la citacin judicial para devolver el bien: Todo poseedor (sea de buena
fe o mala fe) tiene derecho al reembolso del valor actual de las mejoras necesarias y
tiles60 que existan al tiempo de la restitucin; y a retirar las mejoras de recreo61 que
puedan separarse sin dao, salvo que el dueo opte por pagar su valor actual62 (art.
917, 1 CC). Sin embargo, existe jurisprudencia que niega el reembolso de las
mejoras tiles al poseedor de mala fe, que si bien las ha efectuado ANTES de la
citacin con la demanda, empero, fue objeto de requerimiento extrajudicial para la
devolucin del bien63. Esta interpretacin es inaceptable, pues el poseedor de
mala fe ya est obligado a la devolucin de todos los frutos.
Despus de la citacin judicial para devolver el bien: Todo poseedor tiene el

derecho a ser reembolsado solo de las mejoras necesarias o imprescindibles (art.
917, 2 CC). Aqu la idea de sancin a la mala fe prima sobre la idea de evitar el
enriquecimiento. La mala fe supone que la inversin en mejoras tiles o de recreo
ha sido un riesgo asumido y calculado voluntariamente por el poseedor.
Las mejoras son necesarias cuando tienen por objeto impedir la destruccin o el deterioro del bien (art.
916, 1 CC). Son mejoras tiles, las que sin pertenecer a la categora de las necesarias, aumentan el valor y la
renta del bien (art. 916, 2 CC).
61
Son mejoras de recreo las que, sin ser necesarias ni tiles, sirven para ornato, lucimiento o mayor
comodidad (art. 916, 3 CC).
62
Con el nombre de ius tollendi se conoci en el Derecho romano la facultad del poseedor de retirar las
mejoras introducidas por l en una cosa ajena. El Cdigo Civil establece que el derecho de retirada solamente
existe en las mejoras de recreo. Este derecho tiene dos lmites: primero, que la retirada de las mejoras pueda
hacerse sin que la cosa sufra deterioro o detrimento; y segundo, que el propietario no prefiera adquirir la
mejora abonando su valor. En la doctrina se ha discutido si el ius tollendi alcanza a las mejoras tiles o si por
el contrario respecto de estas ltimas no se produce. Algunos autores han entendido que aqu existe una
laguna legal, la cual puede ser salvada a travs de la analoga, con lo que se ampliara el derecho de retirada a
las mejoras tiles. La solucin de nuestro Cdigo, sin embargo, se encuentra bien fundada. El legislador, al
hacer referencia a las mejoras tiles, lo que concede al poseedor es la posibilidad de ser reembolsado
econmicamente, pero no el ius tollendi. Aqu existe una importante consideracin econmica-social, pues
hay un inters merecedor de tutela en que las mejoras tiles se mantengan en la cosa para determinar un
mayor rendimiento y productividad. Por eso, las mejoras tiles no son retirables in natura, y el poseedor slo
tiene la posibilidad de reclamar su valor econmico. En cambio, la retirada de las mejoras suntuarias, siempre
que sean separables, no determina perjuicio para nadie: DEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil
Patrimonial, Op. Cit., Tomo III, pg. 682-684.
63
La referencia es a la sentencia de la Corte Suprema de fecha 03 de abril del 2002 y publicada el 28 de
febrero del 2003 (Cas. N 2796-2000-PIURA): OCTAVO: Que, por ende, la posesin de hecho de los
demandantes es una posesin ilegtima por cuanto no cuentan con ttulo que los ampare o autorice en la
posesin que detentan, no procediendo hacer valer en el presente caso la presuncin de buena fe que se seala
en la sentencia de vista ni mucho menos amparar el pago de mejoras. NOVENO: Que las mejoras tiles son
aquellas que sin pertenecer a la categora de necesarias, aumentan el valor y la renta del bien, como es en el
presente caso, asimismo, dichas mejoras sern reembolsables segn el artculo novecientos diecisiete del
Cdigo Civil siempre que sean realizadas antes del emplazamiento judicial. DCIMO: Que en consecuencia,
se infiere que la Sala que emite la sentencia de vista, ha interpretado errneamente el artculo ochocientos
noventisis del Cdigo Civil, por cuanto el poseedor demandante no ostenta una posesin pacfica sino que se
ha negado reiteradamente a salir del predio sobre el cual reclaman mejoras fuera del proceso de reivindicacin
que ha sido necesario interponer, no configurndose el presupuesto del artculo novecientos diecisiete citado
precedentemente para amparar la pretensin sobre pago de mejoras (...). Finalmente, la Corte declar
infundada la demanda de pago de mejoras.
El Cdigo establece un plazo perentorio para reclamar el reembolso econmico o la

separacin material de las mejoras. As pues, una vez restituido el bien, entonces se pierde
la posibilidad de separar (ius tollendi) las mejoras de recreo o suntuarias64. Con respecto a
las mejoras necesarias o tiles, la pretensin de reembolso econmico prescribe a los dos
meses contados desde la restitucin del bien (art. 919 CC). La claridad de esta norma ha
sido empaada con una oscura y deficiente regulacin procesal. En efecto, el art. 595 CPC
establece que el poseedor puede demandar el pago de mejoras en la va del proceso
sumarsimo. Hasta all no existen inconvenientes, pero el problema viene enseguida: ... si
antes (el poseedor) es demandado por desalojo, deber interponer su demanda (de pago de
mejoras) en un plazo que vencer el da de la contestacin. Este proceso no es acumulable
al de desalojo. Sobre esta norma cabe hacer algunas precisiones:
-
El plazo de prescripcin extintiva de dos meses previsto en el art. 919 CC, para el
reembolso por mejoras, no puede ser alterado por una norma procesal que se limita
a regular el momento de interposicin de una demanda.
Si la norma procesal no modifica la regla de la prescripcin extintiva, entonces

aquella deber entenderse en el sentido que la fecha de contestacin de la demanda
de desalojo es el plazo mximo para que el reembolso de mejoras se solicite por la
va del proceso sumarsimo. Luego de ello solo quedan las vas ordinarias segn la
cuanta pretendida.
Es cierto que la interpretacin propuesta no es el sentido ms racional que pueda

plantearse; pero ms absurdo es pensar que la fecha de contestacin de la demanda
referida a otro proceso, sirva como lmite para el reclamo jurdico de las
pretensiones civiles65.
El obligado al reembolso de mejoras es el propietario del bien (vase la mencin expresa

que se hace con el art. 917 CC), mientras que el acreedor resulta ser el poseedor que
64
En este caso no existe accin (judicial) de reembolso, simplemente existe la posibilidad de retirar las
mejoras de recreo mediante un derecho de autotutela. Por otro lado, el dueo tiene el DERECHO (no, la
obligacin) de pagar el valor actual de la mejora de recreo, e impedir su retiro. Si el dueo no paga el valor de
dicha mejora, entonces el poseedor puede retener el bien (art. 918 CC contrario sensu). Cundo se entiende
restituido el bien? Segn MEJORADA CHAUCA, Martn (La posesin y las mejoras en el Cdigo Civil
Peruano. En: Ius et Veritas, N 17, Lima, noviembre 1998, pg. 244-245), la restitucin implica un acto
voluntario, y slo en ese momento prescribe el ius tollendi. Por nuestra parte, consideramos que la norma
comprende cualquier hiptesis de restitucin del bien, ya sea voluntaria o judicial. Lo que no est
comprendido en el trmino restitucin es, evidentemente, los casos de prdida involuntaria de la posesin o
de prdida voluntaria cuando el poseedor primigenio retiene la posesin mediata.
65
La norma procesal ha sido objeto de fundada crtica: el propio artculo vincula uno y otro proceso en una
extraa forma: cuando medie una previa demanda de desalojo, el poseedor demandado deber interponer su
demanda de mejoras en un plazo que vencer el da de la contestacin, entonces, por qu se constrie al
poseedor demandado en desalojo a demandar las mejoras en el momento indicado en el artculo 595 del CPC,
si luego, una vez pendientes, no se pueden reunir y cada uno vivir su propia vida sin interferir con el otro?,
dnde est la racionalidad de este plazo vinculado?: ARIANO DEHO, Eugenia. Las mejoras entre el CC
y el CPC: tratando de desenredar una madeja muy enredada. En: Dilogo con la Jurisprudencia, Gaceta
Jurdica, N 78, Lima, marzo 2005, pg. 80.
efectu las mejoras, y no el poseedor que restituye el bien66. Sin embargo, la hiptesis de
un poseedor que reclama las mejoras, y no es el restituy la cosa al propietario, es de muy
difcil aplicacin, pues el derecho de pedir el reembolso prescribe apenas a los dos meses
de la primera entrega. En el caso de las mejoras de recreo, la hiptesis es imposible, pues
luego de producida la restitucin, la pretensin de jus tollendi se extingue.
66
MEJORADA CHAUCA, Martn. La posesin y las mejoras en el Cdigo Civil Peruano. En: Ius et
Veritas, N 17, Lima, noviembre 1998, pg. 245.
LA POSESIN PRECARIA, EN SNTESIS

(y rplica contra los positivistas radicales)
postgrado de la PUCP, USMP, UIGV y U de Piura.
Doctor en Derecho, Magster en Derecho Civil y
Abogado por la PUCP. Estudios concluidos en la
Maestra con mencin en Poltica Jurisdiccional por
la PUCP. Diplomado en Jurisdiccin, Derechos
Humanos y Democracia por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos y PUCP. Pasanta en la Corte
Suprema de Costa Rica por invitacin de su
presidente. Postgrado de Especializacin en
Responsabilidad Civil Contractual y Extracontractual por la Universidad de Castilla La
Mancha. Diplomado en Economa y Derecho del
Consumo por la Universidad de Castilla La Mancha.
Juez Superior Titular de la Corte de Justicia de
Lima. Ha sido Presidente y Vocal Titular del
Tribunal Administrativo de la Propiedad de
COFOPRI y Vocal Presidente de una de las Salas
del Tribunal Registral.
1. Aspectos sociales del conflicto posesorio

El alto nmero de procesos judiciales de desalojo por ocupacin precaria, constituye la
mejor prueba de la importancia social que tienen los conflictos sobre la propiedad y la
posesin en nuestro pas. Por distintos problemas de orden socio-econmico, la riqueza
material del Per, no necesariamente est configurada por medio de ttulos de propiedad
reconocidos y formalmente registrados; por el contrario, el mejor ttulo lo constituye el
disfrute del hombre sobre la tierra, que se riega con sudor y esfuerzo. Es ms, un estudio
econmico reciente da cuenta que la poblacin no percibe que el registro sea
especialmente relevante para la seguridad jurdica, en comparacin con el
reconocimiento municipal, por ejemplo, que presupone la posesin de la finca1.
1
La evidencia, entonces, no apoya la tesis del papel decisivo que jugara la titulacin registrada como
llave para una serie de beneficios econmicos y sociales. Y, en cuanto a la pregunta que se hace al inicio
de esta seccin, cun seguro es el derecho registrado?, la respuesta parecera ser que la seguridad es alta,
pero que no se diferencia sustancialmente de la seguridad que otorgan los ttulos no registrados u otros
documentos, e incluso con los propietarios sin documento. Y detrs de esa respuesta hay una explicacin:
la diferenciacin entre el ttulo registrado y otros documentos es baja, porque la seguridad del derecho se
ha venido construyendo gradualmente y a travs de mltiples mecanismos. No se ha esperado la
invencin de un COFOPRI, y por eso, el ttulo registrado de COFOPRI no ha producido milagros en la
vida de ese tercio de la poblacin urbana pobre beneficiada por su programa: WEBB, Richard;
BEUERMANN, Diether y REVILLA, Carla. La construccin del derecho de propiedad. El caso de los
asentamientos humanos en el Per, Colegio de Notarios de Lima, Lima 2006, p. 67.
Podramos aadir que la construccin gradual del derecho de propiedad se configura por medio de
la posesin continua, por lo que el ttulo formal, realmente, agrega poco. As, pues, el economista
Hernando de Soto tiene una frmula muy simple, casi mgica, para salir de la pobreza y lograr el
desarrollo econmico. Para l, basta entregar ttulos de propiedad a los pobres para empoderarlos. De
esta forma el capital, antes dormido, emerge y se pone en movimiento, circula, crea riqueza. El Estado
Peruano neo-liberal ha considerado que su labor de apoyo a la pobreza se cumple con otorgar papeles,
con sellos y firmas. Este es el misterio del capital segn De Soto: todos los peruanos somos grandes
capitalistas prestos a conquistar los mercados mundiales, y a los que solo nos falta un ttulo. COFOPRI,
En efecto, la posesin es un valor patrimonial de primer orden, pues resulta frecuente

que se trate, casi, del nico activo de muchos peruanos2. En este orden de ideas, se
acrecienta la necesidad de una respuesta jurisprudencial coherente, y que sea percibida
como justa por el colectivo social. Por tanto, es inadmisible que los poseedores en
concepto de dueo se vean despojados en procesos sumarios, sin que puedan alegar
todas las razones de la ocupacin que detentan. Recurdese que el poseedor se reputa,
en muchos casos, como cuasi-propietario, pues el ordenamiento jurdico-civil lo
presume propietario por la sola posesin; o, en todo caso, lo habilita para convertirse en
dmino por efecto de la usucapin o accesin, sin perjuicio de la apropiacin de los
frutos y la irresponsabilidad por la prdida del bien.
En buena cuenta, la posesin tiene un mrito intrnseco, que va ms all de la buena o
mala fe. El poseedor es un gestor o administrador que causa riqueza, que invierte, que
trabaja y proporciona trabajo, que tributa y activa la economa. La posesin se convierte
en una institucin humanista, que combina el sujeto, la tierra y el trabajo3. La posesin,
sin duda, est en el centro de la economa4. Por tanto, desde una perspectiva funcional,
entidad estatal creada en 1996, se ha dedicado durante todos estos aos a titular la tierra que ocupan los
asentamientos humanos; pero ello no ha tenido incidencia significativa en el aumento de bienestar de las
capas histricamente desposedas. Es fcil deducir la causa de este fracaso: la entrega de un papel no
puede mejorar la situacin de una persona que carece de servicios bsicos y empleo. Un documento que
se guarda bajo el colchn no significa nada. Los ttulos, as como las leyes, por s solos, sin nada ms,
no crean hechos ni cambian la realidad. Por tal motivo, el documento de propiedad no hace rico.
La mejora econmica de los pobres solo se logra dotndoles de una base social y econmica mnima,
que les permita desarrollarse. Para ello, el Estado debe promover o brindar directamente salud,
alimentacin, educacin de calidad, tecnolgica y preparada para labores productivas; y exigir
condiciones laborales justas (sin services).
En este punto queremos dejar en evidencia la falacia que propugna De Soto, y que puede resumirse
en la frase: te doy lo que ya tienes. En efecto, el lote de terreno ya es de propiedad del pobre, y eso es
incuestionable por la posesin larga y consolidada que ha tenido por muchos aos. La posesin es trabajo,
esfuerzo, produccin; y es lgico que el antiguo poseedor sea propietario. Entonces, resulta que el Estado
no regala nada, ni concede alguna renta o servicio al pobre. Con la propuesta de De Soto, simplemente se
refrenda lo que el ciudadano ya tiene; pero no se redistribuye la riqueza nacional captada por las
trasnacionales. En conclusin, nada cambia y el statu quo se mantiene.
2
Segn el profesor italiano Lodovico Barassi: se debe reconocer, pues, que generalmente el estado de la
posesin implica actuacin de las energas productoras de una cosa o de un patrimonio, para su goce
normal. Por consiguiente, esta actividad es favorablemente considerada por las leyes, en cuanto
econmicamente es mucho ms til que la vacua titularidad del derecho que representa un estado de cosas
improductivo y que es considerado con razn como una prdida de riqueza, como un dao social (Cit.
VALENCIA ZEA, Arturo. La Posesin, Editorial Temis, 3 edicin, Bogot 1983, pp. 176-177).
3
ZELEDN, Ricardo. Sistemtica del Derecho Agrario, Editorial Porra, Mxico 2002, p. 260.
4
Hasta el anlisis econmico del derecho, visin neoliberal extremista y radical, reconoce la importancia
de la posesin y la usucapin: Por qu no requerir al poseedor ilegtimo que negocie la transferencia de
propiedad con el propietario? La respuesta es obvia, cuando el propietario abandona la propiedad, su
actitud indica que valora la propiedad en cero dlares o quiz menos, por lo que cualquiera que se toma el
trabajo de tomarla, la valora ms. En un caso como ste, la negociacin no es requerida para demostrar la
apropiacin de la propiedad por quien la encontr. Esto en realidad es una maximizacin del valor, por lo
que la negociacin sera un costo social perdido. Pero la prescripcin adquisitiva es casi siempre de
tierras, y la tierra como hemos mencionado, es rara vez abandonada, perdida o extraviada. Cuando los
costos de transaccin son bajos, las transacciones en el mercado son un mtodo ms eficiente de mover la
propiedad hacia los usos sociales ms valorados que las transacciones coercitivas. Pero los costos de
transaccin pueden ser altos incluso cuando hablamos de transferencias de tierras. Puede suceder que el
propietario puede ser desconocido o que los lmites a su derecho sean desconocidos y el que va a adquirir
la propiedad por prescripcin no sabe cundo sobrepasa los lmites de sta y el propietario no sabe que
est siendo usurpado. Para cuando el propietario se da cuenta y trata de imponer sus derechos, la
evidencia puede haber desaparecido y el poseedor puede confiar en que es el nuevo propietario, creando
la accin del poseedor es ms valiosa que la del propietario que se conforma con
inscribir un ttulo, pero que permanece inactivo e improductivo, esto es, que
literalmente se queda con los brazos cruzados, pues no realiza actos de posesin5.
El reconocimiento final de la posesin tiene otro claro objetivo: la pacificacin de las
relaciones sociales, mediante la identificacin entre el hecho (posesin) y el derecho
(propiedad); sin que la disociacin de ambos llegue a desembocar en un predecible
conflicto que ponga en cuestionamiento el orden jurdico y la subsistencia de la propia
sociedad6. El tema no es novedoso, y desde siempre se reportan graves conflictos
cuando el poseedor no puede llegar a ser propietario7. En la actualidad, por ejemplo,
una situacin monoplica bilateral. () Savigny hace una interesante atingencia, la intencin de
abandonar la propiedad puede muchas veces confundirse con un uso negligente de sta. Sera ms simple
decir que el ser un poseedor negligente implica, por su conducta, que la propiedad no tiene mucho valor
para l y crea la impresin entre los potenciales descubridores que la propiedad ha sido abandonada y
sera, por lo tanto, un juego justo. Considerar que la propiedad ha sido abandonada en estas
circunstancias, se convierte en un mtodo de reduccin de costos de transaccin e incrementa las
circunstancias por las cuales la propiedad puede ser transferida a un uso ms valioso. Para la economa la
prescripcin adquisitiva debe presentarse solo en caso que el poseedor est actuando de buena fe, esto es,
que crea que efectivamente la propiedad es suya. De otra manera la doctrina alentara transferencias de
propiedad coercitivas de bajos costos de transaccin. En casos en los cuales no sea fcil identificar al
verdadero dueo, o que parezca que ha abandonado la propiedad, la doctrina realiza una funcin
tradicional del derecho concebida de manera econmica imitando al mercado en casos en los cuales los
altos costos de transaccin previenen al mercado de realizar inversiones eficientes o, como en el caso del
abandono, se convierten en una prdida total: POSNER, Richard. Savigny, Holmes y el anlisis
econmico del derecho de posesin. En: Thmis. Revista de Derecho, Segunda poca, N 48, Lima, julio
2004, p. 67.
Sin embargo, la buena fe de la que habla Posner no es aquella de nuestro Cdigo Civil, esto es, la que
se funda en un ttulo; pues tambin incluye en ese concepto a los ocupantes de la tierra, sin ttulo, pero
que reputan abandonado el bien por inactividad total del titular o por negligencia en su disfrute. En tal
sentido, solo quedaran excluidos los usurpadores que despojan una posesin previa, ya que en ese caso
no exista inactividad del titular anterior. Sin embargo, dentro de la misma concepcin del economicista
norteamericano, cuando el propietario no reclama el bien, y aun cuando fuese un el usurpador, pero que
se mantiene en la posesin pacfica, entonces se presenta la misma situacin de inactividad del
propietario, que habilita la usucapin. Este es el descubrimiento que hizo el derecho romano postclsico,
pues luego de permitir solo la prescripcin ordinaria, con justo ttulo, sin embargo, termin admitiendo la
prescripcin extraordinaria, pues el largo paso del tiempo hace presuponer el abandono total del
propietario, en la misma lgica que la posicin adoptada por Richard Posner.
5
El destacado agrarista costarricense Ricardo Zeledn, Magistrado del Tribunal Supremo de su pas y, en
su momento, Presidente de la Unin Mundial de los Agraristas Universitarios, dice sobre el particular
(Ibdem): Las variaciones fundamentales respecto del derecho civil radican en dejar de lado los
conceptos del derecho romano acerca del corpus y el animus, por la incorporacin de nuevos criterios
para determinar la existencia de la posesin. Se trata de los criterios de morada, productividad,
profesionalidad agrcola y muchos otros. () En virtud de lo anterior, la posesin agraria ha dejado de ser
el poder efectivamente ejercido por la persona sobre la cosa o la posibilidad de alejar a cualquier otro del
ejercicio de tal poder, para transformarse en el poder efectivamente ejercitado unido a la explotacin
econmica del bien.
6
Esto no es teora. Los conflictos surgidos por poseedores sin propiedad se han producido en toda
Amrica Latina, con resultados por todos conocidos. Recordemos a los sin tierra de Brasil, a los
invasores en el Per, o los desposedos de Argentina. En todos estos casos, el orden legal-formal ha
terminado por reconocer los hechos, pues en caso contrario el sistema poltico-social se tambaleaba. En
Colombia tambin existe el mismo problema de dficit de tierra para los pobres: MORCILLO DOSMAN,
Pedro Pablo. Derecho Urbanstico Colombiano. Historia, Derecho y Gestin, Editorial Temis, Bogot
2007, pp. 52-53.
7
La lucha entre los patricios y plebeyos romanos tuvo como causa econmica, entre otras de distinta
ndole, el uso exclusivo del que disfrutaban los patricios de la tierra pblica ubicada fuera de la ciudad de
Roma (ager publicus). Una vez ms, el conflicto social, que amenaz con desarticular la naciente
contina siendo frecuente que en Amrica Latina se presente una serie de problemas
causados por la tenencia y ocupacin de la tierra, en los que se enfrentan los
terratenientes contra los poseedores de larga data8.
Por otro lado, debe tenerse en cuenta que un gran nmero de demandas de desalojo por
precario recaen sobre bienes inmuebles cuyo uso es la vivienda. Este dato emprico
conecta el desalojo con otro espacio vital del ser humano: la vivienda como centro de
las actividades ms ntimas del hombre, as como de su desarrollo individual y familiar.
En consecuencia, el problema social de la posesin no se reduce a la mejor o peor
redaccin de un artculo del Cdigo Civil, ni a la interpretacin exclusivamente
dogmtica de un pretendido terico. En este tema se encuentran involucrados aspectos
de orden social, econmico y filosfico; sin perjuicio de las cuestiones de estricto orden
normativo9.
sociedad latina, fue originado por la psima distribucin del suelo: GROSSO, Giuseppe. Lezioni di storia
del diritto romano, Giappichelli Editore, 5 edicin, Turn 1965, pp. 90-91.
8
Incluso, es reciente el caso de un Presidente Constitucional (de Paraguay) que fue destituido del cargo
por el Congreso, bajo la causal de las muertes producidas en tales enfrentamientos, aunque, claro est, tal
sancin tiene ms de poltica y vengativa, antes que jurdica.
9
Por tal motivo, causa honda desazn que en pleno siglo XXI, luego que el Derecho cambi su modo
de ser, ahora centrado en el hombre, y no en las normas, todava tengamos que leer comentarios como el
que sigue: Nuestro trabajo ha estado encaminado a mostrar la tesis de Gonzales como una que no es
pasible de ser aplicada bajo el marco legal vigente (PASCO ARAUCO, Alan. Sobre la posesin
precaria, el desalojo y los intolerantes. En Actualidad Jurdica, Gaceta Jurdica, Tomo 219, Lima,
febrero 2012, p. 90).
En el Per existe una escuela jurdica a lo Martha Hildebrandt, es decir, toda la interpretacin del
derecho se reduce al significado textual de las normas, a la semntica. Para ellos, la ciencia ms
importante es la lingstica, y realmente parece que se equivocaron de profesin. En todo caso, una
corriente de este tipo, decimonnica, ya est totalmente superada, pues sacraliza las normas positivas y,
con ello, la autoridad del Estado, que por medio de una palabra es capaz de derribar la razn y los
principios. En buena cuenta, segn esta tendencia, el abuso de un legislador apresurado vale ms que el
Derecho. Este es un clamoroso ejemplo de la triste realidad que padecen todos los estamentos del
sistema legal en nuestro pas.
Hoy no basta con el marco legal vigente, ni espantarse cuando pretendemos escapar de l, pues la
funcin del jurista es encontrar la base que sustenta las normas, y para ello debe acudirse a los principios
y valores fundamentales que encabezan el sistema jurdico. El neo-constitucionalismo no acepta que las
leyes vivan por s solas, que su mandato se imponga fuera de toda racionalidad, que la interpretacin
busque descubrir su significado objetivo, ms all del bien o del mal, sino que, en general, la norma
tiene una dinmica que supera el texto, la voluntad del legislador o la objetividad que espera ser
descubierta por el intrprete. El Derecho no se reduce a una orden, pues, en su esencia se encuentra,
tambin, la argumentacin, las razones, la bsqueda del mejor fundamento. El contradictor cree que el art.
911 CC se respeta porque es el marco legal vigente, pero y cules son sus razones justificativas para
ello? qu se dice sobre su necesaria conformidad con la Constitucin o los Tratados de Derechos
Humanos? En suma, cabe hacerse la siguiente pregunta, fundamental en la presente exposicin, pero
seguramente superflua para los positivistas extremos: Vamos a defender la literalidad de una sola
norma a pesar de que con ello se desmorone el resto del sistema? Un filsofo del derecho responde
as: En efecto, a diferencia de lo que ocurra en el Estado legislativo, en el Estado constitucional el
poder del legislador y de cualquier rgano estatal es un poder limitado y que tiene que justificarse en
forma ms exigente. No basta con la referencia a la autoridad (al rgano competente) y a ciertos
procedimientos, sino que se requiere tambin (siempre) un control en cuanto al contenido. El Estado
constitucional supone as un incremento en cuanto a la tarea justificativa de los rganos pblicos y, por
tanto, una mayor demanda de argumentacin jurdica (que la requerida por el Estado legislativo de
derecho). En realidad, el ideal del Estado constitucional (la culminacin del Estado de derecho) supone el
sometimiento completo del poder al Derecho, a la razn: la fuerza de la razn frente a la razn de la
fuerza. Parece por ello bastante lgico que el avance del Estado constitucional haya ido acompaado de
un incremento cuantitativo y cualitativo de la exigencia de justificacin de los rganos pblicos
2. Aspectos jurdicos del conflicto posesorio

La situacin actual del concepto de precario, y los contornos indefinidos que padece,
constituye, sin duda, un grave atentado contra la seguridad jurdica y, por ello, tambin,
un dficit de justicia que el sistema institucional debe corregir y enrumbar.
En efecto, la situacin actual es claramente desesperanzadora, pues nadie sabe a ciencia
cierta qu es un ocupante precario. No est delineado en la doctrina, ni en los
Tribunales, ni siquiera en el sentido comn de los particulares a quienes, finalmente, se
dirige el ordenamiento civilstico.
La situacin es alarmante, conforme el siguiente resumen:
-
Un grupo de sentencias dice que el arrendatario con plazo de contrato vencido es

precario; mientras otro grupo dice lo contrario.
Unas sentencias dicen que el poseedor que ha realizado construcciones en

inmueble ajeno es precario; mientras otras sealan que no.
Algunas sentencias sostienen que el contratante con ttulo manifiestamente

ilegtimo (tesis de Hctor Lama More) es precario; pero la inmensa mayora de
las decisiones opina exactamente lo contrario.
Existen sentencias en las que se reputa precario a quien invoca un ttulo afectado
de nulidad manifiesta (Casacin N 2009-2002-Juliaca, de fecha 06 de julio de
2004, publicada en el diario oficial el 31 de enero de 200510); pero otras lo
niegan (Casacin N 1074-2004-La Libertad, de fecha 24 de mayo de 2006,
publicada en el diario oficial el 04 de diciembre de 2006). En ambos casos, el
debate se centr en un contrato de anticresis que constaba en instrumento
privado, cuando el art. 1092 CC exige la escritura pblica, bajo sancin de
nulidad.
Un grupo de sentencias dice que el poseedor carente de ttulo es precario; pero,

otras lo desmienten si la posesin es ejercida por la ex - cnyuge del propietario,
con quien tiene hijos, a pesar que no cuenta con ttulo alguno.
Unas sentencias indican que el comprador a quien el vendedor le resolvi el

contrato de forma extrajudicial y unilateral, es precario; mientras otras sostienen
que no.
Una sentencia lleg a resolver un caso de doble venta mediante la va del

desalojo; por lo cual se consider precario al comprador que celebr el contrato
(ATIENZA, Manuel. Argumentacin y Constitucin. En VVAA. Derecho Procesal Constitucional, Ius

et Veritas Ediciones Legales, Lima 2011, pp. 57-58).
10
La Corte razon de la siguiente forma: siendo nulo el contrato de anticresis, los demandados resultan
ser precarios, de conformidad con el artculo 911 del Cdigo Civil, que establece que la posesin precaria
es la que se ejerce sin ttulo alguno o cuando el que se tena feneci.
en primer lugar, pero que no haba inscrito su derecho (Casacin N 1352-2004,

de 13 de septiembre de 2005).
La conclusin es que el demandante no tiene seguridad alguna de obtener un resultado
exitoso; y el demandado malicioso tiene todas las armas para complicar el pleito hasta
hacerlo de significado incierto11. Sin embargo, los problemas tambin vienen por el lado
contrario. As, no descartamos la hiptesis de demandantes aventureros, que,
rpidamente, pueden inscribir un ttulo de propiedad en el registro, incluso falsificado, o
que inventan una causal de resolucin contractual, con lo que se encuentran en rpida
posicin de reclamar la posesin del bien mediante la figura sobredimensionada del
precario (un caso paradigmtico es la ya citada Casacin N 1352-2004, en la que se
discuti el problema de la doble venta a travs de un desalojo por ocupante precario!).
3. Causa de la situacin actual

El Cdigo Civil de 1936 no defini el ocupante precario, pero s lo hizo antes el Cdigo
de Procedimientos Civiles de 1911, cuyo artculo 970 se refera inequvocamente a esta
figura, en cuanto hablaba del precario que no pagaba pensin12, esto es, el poseedor
gratuito que haba recibido el bien por mera liberalidad del concedente13.
11
En la prctica, como nadie sabe qu es precario, entonces resulta que el demandado puede complicar el
asunto hasta que la demanda sea declarada improcedente, por lo que el propietario tiene que iniciar un
segundo proceso judicial, lato, de reivindicacin o mejor derecho. En el mbito judicial ya se tiene noticia
de este problema: bastara que cualquier demandado por desalojo por ocupacin precaria presente un
ttulo cualquiera, otorgado por cualquier persona incluso ajena, incluso falsificado, para que la demanda
sea declarada improcedente: ABANTO TORRES, Jaime David. La nulidad de oficio declarada por el
juez en el Cdigo Civil de 1984. En Actualidad Jurdica, Gaceta Jurdica, Tomo 219, Lima, febrero
2012, p. 33.
12
Artculo 970 Cdigo de Procedimientos Civiles de 1911: Hay accin de desahucio para recuperar
bienes sujetos a enfiteusis, usufructo, uso o habitacin en los casos de los artculos 1002, 1006 y 1174 del
Cdigo Civil, sin necesidad de juicio anterior en que se declare el comiso o la conclusin o prdida de la
enfiteusis o de las servidumbres mencionadas. Hay tambin accin de desahucio para recuperar bienes
inmuebles que usa otra persona de modo precario y sin pagar pensin.
13
Recientemente, sin embargo, luego de veinte aos de la derogacin del viejo Cdigo adjetivo de 1911,
ha aparecido un comentarista de la norma abrogada, que sostiene una postura fuera de contexto. As, dice,
sobre el entonces desahucio: Claramente en este rubro se inclua a toda persona que estuviese en
posesin de un bien sin pagar renta alguna (como sera el caso del usurpador), independientemente de la
existencia de una mediacin posesoria (Pasco Arauco, Op. Cit., p. 68).
Vamos a refutar de modo consistente tal interpretacin:
En primer lugar, es curioso que una persona que nunca ha estudiado esa norma pueda hacer afirmaciones
tan rotundas sobre su contenido, ya que ni siquiera domina los artculos del Cdigo de 1936, pues en su
ensayo habla del inexistente art. 1970 (Ibd., p. 67, ltimo prrafo).
En segundo lugar, es menester superar las interpretaciones antojadizas de las normas del pasado, pues en
tal caso la actitud correcta impone acudir a los propios comentaristas de las reglas sobre las que se quiere
hablar. En efecto, uno de los ms eminentes autores que investig durante la vigencia del Cdigo de
Procedimientos de 1911, menciona claramente cul es la postura correcta en torno al precario: Un
poseedor que ha prescrito el inmueble, pero que la prescripcin longissimi temporis no ha sido declarada
en su favor, es incuestionable que posee sin ttulo, por lo que puede ser lanzado, a pesar de ser propietario
por usucapin treintenaria; y no obstante de que el propietario que perdi el inmueble a manos del
prescribiente, si accionara mediante el juicio ordinario de reivindicacin, vera enervado su dominio
mediante la excepcin suficientemente probada de prescripcin. Asimismo, un propietario que no puede
ofrecer los ttulos por los que posee puede ser privado de la posesin en va sumaria por aquel que se dice
propietario en virtud de un ttulo que no le servira para reivindicar. Es obvio que una jurisprudencia
que conduce a tales absurdos no debe subsistir (CASTAEDA, Jorge Eugenio. El concepto de
ocupante precario. En Revista de Jurisprudencia Peruana, N 60-61, Lima, enero-febrero 1949, p. 8).
Por tanto, el concepto de precario, bajo la vigencia del Cdigo de 1911, era
tcnicamente irreprochable14. Sin embargo, en algn momento, la vulgarizacin de los
conceptos jurdicos hizo tal, como ocurre hoy- que la jurisprudencia tambalease de
forma lamentable., Es decir, en el pasado se incurri en el mismo error que se repite el
presente; y que consiste en estudiar solo normas, pero no Derecho, no Filosofa, no
Moral, no Historia.
Luego, el tema se complic con la legislacin especial de arrendamientos forzosos,
emanada principalmente de los gobiernos dictatoriales que se sucedieron a lo largo del
siglo XX, que estuvieron inspiradas en motivaciones de inters social, pero que vinieron
acompaadas de inconsistencias tericas. En tal sentido, en esas leyes se impidi que el
propietario pudiese desalojar al inquilino, salvo causas justificadas, entre las que se
encontraba el singular hecho que el inmueble lo ocupase un tercero, y no el arrendatario,
que era el nico protegido por la legislacin especial en su derecho a la vivienda. Ese
tercero fue denominado, errneamente, como precario, y esa es la causa de las
confusiones que sufrimos hasta la actualidad15.
En tercer lugar, el art. 970 del Cdigo adjetivo derogado, jams poda referirse al usurpador, conforme
cree ingenuamente el contradictor, pues la norma habla de precario, y este tiene una definicin
uniforme en la historia del derecho y en los ordenamientos jurdicos modernos. En el Derecho ingls, por
ejemplo, no existen mayores diferencias en este punto, respecto de los sistemas de la tradicin jurdica
continental, pues tambin se reconoce una figura por la cual el poseedor acta por licencia o permiso del
dueo (RIDALL, J.G. Land Law, Lexis Nexis UK, 7 edicin, Londres 2003, p. 586). Por tanto, se trata
de un concepto casi universal. Siendo as, de dnde puede deducirse que un precario, cuyo contenido es
el mismo en los ltimos dos mil aos, sea identificado con un usurpador?
En cuarto lugar, es necesario conocer y comprender el contexto bajo el cual se dictaron las normas del
pasado. En efecto, el Cdigo de Enjuiciamientos de 1852 solo permita el desahucio para algunos pocos
casos en la relacin de arrendamiento, por lo que el Cdigo de Procedimientos de 1911 lo ampli para
todos los poseedores mediatos (usufructo, enfiteusis, uso, habitacin, comodato y, obviamente, el
precario). En tal sentido, el precario no es una excepcin de la mediacin posesoria, sino la ratificacin
de que los procesos de desahucio o desalojo estn destinados a la restitucin del bien en los casos de
posesin mediata e inmediata. Para llegar a esta conclusin, hubiese bastado con leer las actas del Comit
de Reforma Procesal que explica claramente las modificaciones: Las leyes en vigencia (referencia al
Cdigo de Enjuiciamientos de 1852) solo permiten demandar el desahucio directamente en va sumaria,
en algunos casos de los artculos 1602 y 1606 del Cdigo Civil, que tratan de las causas por las que se
rescinde y acaba la locacin (COMIT DE REFORMA PROCESAL. Exposicin de Motivos del Cdigo
de Procedimientos Civiles, Casa Editora de Sanmart, Lima 1912, p. 287). Luego agrega que: el
procedimiento sumario de desahucio se ha extendido en el proyecto a la desocupacin de bienes sujetos a
enfiteusis, usufructo, uso y habitacin, en los casos de los artculos 1902, 1906 y 1174 del Cdigo Civil
(art. 970), atendiendo a la semejanza entre estos casos y los de rescisin y terminacin del arrendamiento.
No hay diferencia de naturaleza entre el derecho a recuperar bienes locados por fenecimiento del tiempo
de la locacin, y el de recuperar fincas enfituticas cuando concluya el periodo de duracin de la
enfiteusis (Ibd., p. 291).
14
No s la razn por la que se dice que el autor de estas lneas considera que el concepto de precario del
Cdigo de 1911 era vulgar (As lo dice: Pasco Arauco, Op. Cit., p. 67), cuando en realidad, siempre
hemos sostenido que esa norma tiene una definicin correcta del instituto. La vulgaridad comenz cuando
un sector de la jurisprudencia de ese entonces, se ancl en el positivismo ms lineal. Por tanto, el
problema no fue la ley, sino la interpretacin desviada que se le dio a partir de cierto momento. Es
necesario pasar en forma previa por la comprensin de lectura.
15
En todo caso, llama poderosamente la atencin que Pasco Arauco (La defensa del poseedor precario
en el proceso de desalojo. En Revista Jurdica del Per, Tomo 119, Lima, enero 2011, pp. 288 ss.)
rechace el Derecho romano, a pesar de la continuada influencia que este tiene en el mundo jurdico
moderno por su gran rigor y coherencia sobresaliente; sin embargo, s se someta a las leyes de emergencia
dictadas por dictaduras militares. Es decir, no le gusta la gloriosa historia jurdica romana como marco
jurdico comn para empezar a entender y perfeccionar las normas actuales, y todo por el simple hecho de
ser historia, pero, en una contradiccin total, s alega a favor de su tesis del precario, la historia de los
Es obvio, pues, que el codificador de 1984 estaba contaminado con la jurisprudencia

desorientada y con la legislacin especial de arrendamiento, por lo que la definicin
legal que pas al art. 911 no guarda la debida coherencia con el resto del Cdigo, ni
con las normas procesales.
Por tanto, tenemos dos opciones para encontrar una salida:
La primera, se limita a mirar la norma legal de definicin del precario, y sobre esa base
dar una y mil vueltas para encontrar algo que nos ilumine. El positivismo imperante en
nuestro pas ha pretendido cerrar el debate de la posesin precaria mediante la simple
lectura del art. 911 CC. El argumento se reduce a dura lex, sed lex, esto es, si la ley lo
dice, entonces no queda nada ms que discutir. El problema, para ellos, es que el
Derecho no se reduce al art. 91116.
La segunda alternativa busca mirar las cosas desde una perspectiva distinta; esto es,
dirigirse a lo alto del sistema jurdico; desde los principios que lo subyacen. Si lo
anterior ya fracas, entonces intentemos esta nueva posibilidad. As, pues, la crtica
situacin actual hace que no podamos continuar por el primer camino. Es necesario
destruir lo andado y comenzar de nuevo.
4. El desalojo no protege la propiedad

En el mbito de los derechos reales, las normas y principios se construyen alrededor de
la idea de propiedad o de la posesin. Esa es la base de la ordenacin jurdica que regula
la asignacin, uso y circulacin de los bienes conformantes de la riqueza material.
La propiedad es la atribucin definitiva que el ordenamiento reconoce sobre los bienes,
con la finalidad de obtener su goce y disfrute; mientras tanto, la posesin es la
atribucin provisional o interina, que otorga proteccin para esa misma finalidad, pero
hasta que un tercero exhiba un ttulo mejor. Por ejemplo, el poseedor puede repeler los
decretos-leyes. Luego de nuestra crtica formulada sobre este tema (por ejemplo: GONZALES BARRN,
Gunther. La Posesin Precaria, Jurista Editores, Lima 2011, p. 90-91), el contradictor ha optado por el
silencio (Vase: Sobre la posesin precaria, el desalojo y los intolerantes. En Actualidad Jurdica,
Gaceta Jurdica, Tomo 219, Lima, febrero 2012, pp. 63-90, en donde no dice una sola palabra).
16
Por lo que se refiere a la teora del Derecho, un repaso a las concepciones del Derecho ms
caractersticas del siglo XX permite, en mi opinin, concluir que ninguna de ellas puede dar cuenta
satisfactoriamente de la dimensin argumentativa del Derecho. Dicho en forma extremadamente concisa:
El formalismo (conceptual, legal o jurisprudencial) ha adolecido de una visin extremadamente
simplificada de la interpretacin y aplicacin del Derecho y, por tanto, del razonamiento jurdico. El
iusnaturalismo tiende a desatenderse del Derecho en cuanto fenmeno social e histrico, o bien a
presentarlo en forma mixtificada, ideolgica. Para el positivismo normativista (de autores como Kelsen o
Hart), el Derecho podramos decir- es una realidad dada de antemano (las normas vlidas) y que el
terico debe simplemente tratar de describir; y no una actividad, una praxis, configurada en parte por los
propios procesos de argumentacin jurdica. El positivismo sociolgico (el realismo jurdico) centr su
atencin en el discurso predictivo, no en el justificativo, seguramente como consecuencia de su fuerte
relativismo axiolgico y de la tendencia a ver el Derecho como mero instrumento al servicio de fines
externos y carente de valor moral. Y las teoras crticas del Derecho (marxistas o no) han tropezado
siempre con la dificultad (o imposibilidad) de hacer compatible el escepticismo jurdico con la asuncin
de un punto de vista comprometido (interno) necesario para dar cuenta del discurso jurdico justificativo:
ATIENZA, Manuel. Argumentacin y Constitucin. En VVAA. Derecho Procesal Constitucional, Ius
et Veritas Ediciones Legales, Lima 2011, pp. 58-59.
ataques de cualquier sujeto que pretenda despojarlo, hasta del titular, por la va de los
interdictos, sin embargo, su proteccin cesa cuando se enfrenta al propietario en un
proceso en el cual se discute el dominio. En resumen, el poseedor es, metafricamente,
un cuasi-propietario, pues se opone a todos los terceros, excepto contra quien pueda
invocar eficazmente la regla de la propiedad.
Y cmo se invoca esta regla? La propiedad es una atribucin definitiva, lo que exige
que este derecho se dilucide a travs de un proceso amplio, sin lmites de pruebas ni de
cognicin, que produzca cosa juzgada entre las partes. Ese mecanismo es la
reivindicacin o la accin declarativa de dominio, que en nuestro pas a veces se
confunde con el llamado mejor derecho de propiedad (art. 923 CC).
Por el contrario, la posesin se protege a travs de un medio idneo (art. 921 CC), pues
el carcter de atribucin provisional soporta que la posesin se dilucide por medio de un
proceso sumario y limitado, en tanto la materia controvertida es simple y sencilla;
mxime, cuando este tipo de procesos no genera cosa juzgada.
En resumen, si el demandante solo cuenta con ttulo de propiedad, sin posesin,
entonces debe acudir a la reivindicatoria o la accin declarativa. Por su parte, si el
demandante tena la posesin, pero fue despojado, sin importar las razones del dominio,
entonces puede acudir al interdicto posesorio.
No obstante, sigue la pregunta en pie: el desalojo protege la propiedad o la
posesin?
Vamos a analizar un caso recurrente para avanzar hacia una respuesta: La
jurisprudencia ha entendido que el conflicto entre un propietario, que nunca fue
poseedor, frente a un poseedor sin ttulo, se resuelve a travs del desalojo por ocupacin
precaria. Ntese que el demandante solo exhibe el ttulo de propiedad, pues no ha sido
poseedor, por lo que, en tal perspectiva, el desalojo se convierte en un mecanismo de
proteccin de la propiedad, anlogo a la reivindicatoria, pues en ambas se discute la
propiedad, y no la posesin.
Sin embargo, la asimilacin de ambos procesos no puede admitirse, por los siguientes
fundamentos:
-
El desalojo por precario se decide en proceso sumario, incompatible con la

naturaleza y fines de la reivindicatoria17. En efecto, la reivindicatoria cierra el
debate sobre la propiedad del bien, por lo que se produce la cosa juzgada entre
las partes. Por el contrario, es bien conocido que el desalojo no clausura, ni
puede hacerlo, el debate sobre el dominio, precisamente por la sumariedad del
proceso que lo contiene.
17
Esa conclusin no admite objeciones. Vase, por ejemplo, las caractersticas del proceso de desahucio
desde el Cdigo de Procedimientos de 1911, hoy convertido en desalojo: Al adoptar la reforma se ha
tenido presente que no hay diferencia apreciable desde el punto de vista del procedimiento, entre los
diversos casos o modos de rescisin que enumeran los mencionados artculos, pues, todos dan origen a
controversias cuyo esclarecimiento es relativamente fcil y no exige el prolongado debate del juicio
ordinario (COMIT DE REFORMA PROCESAL. Exposicin de Motivos del Cdigo de
Procedimientos Civiles, Op. Cit., p. 282).
Si el desalojo por precario fuese un proceso de tutela de la propiedad, entonces,

tanto el demandante, como el demandado, estaran habilitados para exponer,
alegar y probar sus razones sobre la propiedad. As lo impone el principio de
igualdad de armas (derecho procesal fundamental, consistente en la igualdad que
preside las relaciones de las partes en el proceso, y que configura el debido
proceso). Por ejemplo, el demandado podra considerar que las construcciones
realizadas lo han convertido en propietario, o que la posesin en concepto de
dueo ha consumado la usucapin, y eso tambin debera controvertirse en los
procesos de desalojo. Sin embargo, eso no ocurre, pues en tales hiptesis se
declara fundada la demanda, y la pretensin que tuviese el demandado (por
usucapin o accesin) se reenva a otro proceso ms lato. Por tanto, el
desalojo por precario permite, hoy por hoy, que el demandante exhiba la prueba
del dominio, pero esa misma prerrogativa no se le reconoce al demandado.
Siendo as, el demandante que falsific un ttulo de propiedad, puede gozar del
rpido desalojo frente a un poseedor con medio siglo de ocupacin, pues a este
le dirn que hoy se vaya del inmueble, y que, en todo caso, reclame despus.
Este es un clamoroso ejemplo de injusticia18, por el cual no solo se permite
desconocer los derechos adquiridos de quienes ya son propietarios por la
posesin, sino, tambin se violan las garantas procesales de carcter
fundamental, previstas en la Constitucin de 1993 y en la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos.
Si el desalojo conlleva la prdida del hogar de vivienda, entonces se produce,

adicionalmente, una violacin del derecho humano a contar con una vivienda
adecuada. En efecto, dentro del contenido protegido de este derecho se
encuentra la prohibicin de los desalojos forzosos, cuando estos violan el
debido proceso. El Estado Peruano, por tanto, infringe el Pacto Internacional de
derechos econmicos, sociales y culturales (de 1966), cuando el Poder Judicial
ordena este tipo de desalojos, en los que escucha a una de las partes, pero se
cierra frente a la otra19.
18
Pasco Arauco pretende legalizar la injusticia, diciendo que los poseedores tambin podran cometer
fraude en agravio de los propietarios. En consecuencia, ensaya un curioso medio de compensacin, por
virtud del la cual, las injusticias permitidas a un lado se compensan con las injusticias del otro. En
realidad, aquella interpretacin olvida tener en cuenta que el propietario siempre ver reparado su
derecho con la reivindicatoria; mientras que el poseedor s podra ser afectado con un desalojo acelerado.
La satisfaccin de uno, en mayor o menor plazo (para remediar ese problema existen las cautelares, dicho
sea de paso), contrasta con la posibilidad de afectacin que sufre el otro. Por tanto, su posicin est herida
de muerte en cuanto consagra las injusticias que se consumen contra el poseedor, las que se justifican
simple y llanamente por el hecho de que el propietario tambin puede sufrir entuertos. En cambio,
nuestra tesis est pensada para que el propietario ejerza su derecho, cuando lo tenga, pero en la va
correspondiente; mientras que tambin se defiende al poseedor, pues no podr ser despojado en forma
abusiva mediante un proceso sumario. El gran nmero de injusticias que se vuelven inevitables en la
doctrina de Pasco Arauco, se enfrenta a la racionalidad de nuestra propuesta, que busca evitarlas
mediante la coherencia de los remedios puestos a disposicin de las partes, segn la regla que invoquen:
la posesin o la propiedad.
19
En la actualidad, el derecho a la vivienda puede exigirse judicialmente en los siguientes mbitos
mnimos (ONU. Comisin de Derechos Humanos. Informe del Relator Especial sobre una vivienda
adecuada, como parte del derecho a un nivel de vida adecuado, Sr. Miloon Kothari, 1 de marzo de 2002,
E/CN.4/2002/59, p. 13):
a) Proteccin de las personas vulnerables para que no queden sin techo, debido a una medida
arbitraria o discriminatoria
b) Garanta del derecho a una vivienda adecuada, incluida la prestacin no-discriminatoria de
servicios cvicos, y asegurar que no haya una poltica de regresin en el derecho a la vivienda.
10
Los poseedores en concepto de dueo no pueden ser desalojados por la va

sumaria, ya que cuentan con un valor patrimonial autnomo de relevancia social.
Por tanto, la titularidad provisional que representa la posesin solo puede ser
desvirtuada mediante una titularidad definitiva, lo que exige actuar la prueba de
la propiedad a travs de la reivindicatoria20. Siendo as, un poseedor enrumbado
a la usucapin no puede ser privado de tal condicin por el desalojo, que no es
reivindicatoria. Recurdese que la posesin tiene una importancia de primer
orden en nuestra sociedad21, mxime por la dificultad de obtener ttulos
registrados, por lo que la indiscriminada estimacin de las demandas de desalojo
por precario hace que se infrinjan los derechos del poseedor en concepto de
dueo, que en muchos casos podra oponer la usucapin, la accesin, las mejoras
u otra pretensin. En tal caso, quien se considera propietario deber acudir
necesariamente a la reivindicatoria, por lo que el actor no puede utilizar una va
sumaria para recuperar con tanta facilidad una posesin que nunca ha tenido, y
que podra ser indicativo de que tampoco cuenta con el derecho. La controversia,
as planteada, debe resolverse en un proceso plenario con todas las garantas.
Un ltimo argumento, de esos que gustan a los positivistas, se encuentra en el

art. 587 CPC, que seala en forma contundente: si el predio es ocupado por un
tercero ajeno a la relacin establecida entre el demandante y la persona a
quien este cedi la posesin, el demandante debe denunciarlo en su demanda.
Esto significa, fuera de toda duda, que el desalojo est habilitado en los casos de
relacin entre un cedente y un cesionario de la posesin, lo que solo ocurre en la
posesin mediata e inmediata. Luego de esta inequvoca voluntad del legislador:
qu dirn ahora todos los fieles seguidores del positivismo a ultranza?
En resumen, el desalojo, por cualquier causal que fuese, incluyendo el precario, no

protege la propiedad22, sino la posesin. El tema hace tiempo est resuelto en el sentido
que el desalojo es accin posesoria y sumaria, esto es, resulta incompatible con la
reivindicatoria o con la tutela del dominio23.
Aqu, por ejemplo, se advierte un grave problema de discriminacin racial o de migrantes

respecto al acceso a la vivienda alquilada;
c) Prohibicin de desalojos forzosos masivos, salvo en casos excepcionales, y siempre con
preaviso razonable, audiencias antes del desalojo, derecho al debido proceso y
reconocimiento del derecho a la vivienda en otro lugar.
20
La proteccin de la posesin es algo parecido a lo que ocurre con la ley de la gravedad en el mundo
fsico, es decir, los bienes deben seguir en posesin de quien los tiene hasta que no se justifique su
desplazamiento hacia otra persona, lo que solo ocurre con la reivindicatoria: DORS, lvaro. Nueva
introduccin al estudio del derecho, Editorial Civitas, Madrid 1999, p. 103.
21
Vase el imprescindible texto de: HERNNDEZ GIL, Antonio. La funcin social de la posesin
(Ensayo de teorizacin sociolgico-jurdico), Alianza Editorial, Madrid 1969, pp. 147 ss.
22
En el Derecho comparado, es difcil encontrar un sistema por el cual los procesos anlogos a nuestro
desalojo puedan servir para discutir o defender la propiedad, pues en tal caso para qu existira la
reivindicatoria? Adems, se ocasionara una paradoja que lleva directamente al absurdo, y es la siguiente:
la proteccin de la sola posesin (sin derecho) se hara a travs de un proceso sumario, cmo lo es
el interdicto, mientras que la defensa de la propiedad (con necesario estudio y examen de un ttulo
fehaciente, entre otras consideraciones relevantes y de complejidad) se hara tambin por un
sumario (desalojo)! El Per se convertira as en un sistema anmalo en el que la posesin y la propiedad
se ventilan y dilucidan, en la prctica, en un mismo tipo de proceso.
23
La doctrina lo reconoce desde hace siempre: El juicio de desahucio por precario es un proceso de
cognicin, especial por su brevedad y sumariedad, aunque con cierta mezcla de matices propios del
11
5. El desalojo es accin posesoria

Las situaciones jurdicas consolidadas y definitivas requieren de procesos plenarios;
mientras que las situaciones interinas se conforman con procesos sumarios, ms breves
y expeditivos. Siendo ello as, la estructura tcnica del desalojo calza perfectamente con
la proteccin de la posesin.
Esta conclusin es reforzada por los artculos 585 y 586 CPC, en cuanto el desalojo
permite la restitucin, lo que implica que el demandado devuelve el bien al
demandante, quien haba cedido la posesin con anterioridad24. Por tanto, se trata de una
cautelar y del de ejecucin; y posesorio en cuanto su fin es amparar la posesin: MORENO MOCHOL,
Miguel. El Precario, Bosch Casa Editorial, Barcelona 1951, p. 416.
24
Alguien por ah ha sostenido la cuadratura del crculo, esto es, que el trmino restitucin no
significa lo que dice el Diccionario de la Lengua y la doctrina jurdica (Pasco Arauco, Op. Cit., pp. 6566). Esto implica afirmar que 2 ms 2 son 5, o que el gato es un planta. Este solo hecho desbarata
cualquier doctrina que tenga como punto de partida el uso de planteamientos falsos.
En efecto, el propio Diccionario nos da la razn cuando seala las tres acepciones del vocablo
restitucin, pues todas ellas aluden al acto de volver una cosa a su posicin anterior. Por tanto, cuando
un arrendador entrega el bien al arrendatario, y este lo devuelve, entonces se produce un acto de
restitucin. Por el contrario, un propietario que nunca ha posedo, pero que intenta y logra la
reivindicatoria, entonces ha ejercido su derecho, pero no se le ha restituido una posesin de la que
nunca goz antes.
Vamos a poner un poco de filosofa: la restitucin es un hecho de la realidad fsica, pues se refiere a
volver las cosas al punto primigenio, por tanto, en el mundo de los derechos reales, se aplica a la
posesin, que es un hecho. En cambio, los derechos se ejercen, protegen, tutelan o actan, pues son
prerrogativas del mundo jurdico, por ende, abstractos. Los derechos no se restituyen porque ya se
tienen; mientras que la posesin se logra (si nunca se tuvo) o se restituye (si antes se le tuvo). En
consecuencia, la restitucin del Cdigo Procesal solo puede referirse al tndem: entrega-devolucin.
Vamos a poner un poco de Derecho: la restitucin es un deber esencial que surge en todos los contratos
de uso o disfrute temporal de bienes. Por ejemplo, la doctrina habla de la obligacin de restitucin en
cierto tipo de contratos en los que el deudor se queda en poder de la cosa dese el inicio de la obligacin
hasta que se deba producir la devolucin (GHERSI, Carlos Alberto. La responsabilidad por la restitucin
de la cosa, Editorial Ad Hoc, Buenos Aires 1988, p. 91). El propio Cdigo Civil Peruano se refiere en
varias normas a la restitucin, aun cuando utiliza el trmino equivalente devolucin, como en los
contratos de mutuo (art. 1648 CC), arrendamiento (art. 1681-10 CC), comodato (art. 1728 CC) o depsito
(art. 1814 CC). Incluso, el art. 953 CC se refiere a lo mismo, pues se trata de un poseedor QUE ESTABA
OCUPANDO EL BIEN, pero es despojado por acto ilcito, en cuyo caso la sentencia le restituye la
posesin. Por tanto, la obligacin de restitucin consiste en el deber de liquidacin asumido por el
deudor en virtud de ttulo jurdico o social, y que se hace exigible luego del vencimiento del periodo
de la relacin o de su finalizacin por cualquier causa o de la voluntad contraria del concedente. El
desalojo sirve para hacer efectiva la restitucin del bien, por lo que se trata de una tpica accin posesoria,
y no reivindicatoria.
Incluso, el art. 917 CC, sobre mejoras, no hace un uso equivocado del trmino, sino limitado, que es algo
distinto. En efecto, los poseedores estn obligados al reembolso por mejoras, sea que haya restitucin, o
sea que no lo haya, pues el propietario nunca fue poseedor. El Cdigo dice lo correcto, pero en forma
limitada, pero eso no excluye que esa misma norma (art. 917) se aplique para la segunda hiptesis por
efecto de la propia sistemtica del ordenamiento civil, pues el reembolso de mejoras se incardina con el
enriquecimiento sin causa, y en tal contexto, abarca a cualquier poseedor. La limitacin del 917 se
corrige, en forma simple y sencilla, con el mbito de aplicacin del 1954 CC. Una vez ms, la posicin
literal de contradictor lo lleva a invocar una norma aislada, con lo que se restringe a ver el rbol, pero no
el bosque. El Cdigo Civil pretende ser un sistema, pero eso parece que no se entiende, ya no sabemos si
por dolo, culpa o tal vez por encargo. Como quiera que sea, hay que darse una vuelta por las normas del
propio sistema legal antes de opinar.
Vamos a poner un poco de comparacin: La obligacin de restitucin es bien conocida, y constituye
una de las modalidades de las obligaciones de dar, entre las que se encuentran la de transferir, entregar,
12
accin tendente a que el demandante, que mantiene la posesin mediata, obtenga

nuevamente la posesin directa por efecto de la devolucin que realice el demandado.
El art. 587 CPC ratifica esta conclusin: se necesita una relacin de cesin de posesin
entre demandante y demandado. Esa circunstancia solo se encuentra en la posesin
mediata (art. 905 CC), cuya configuracin ocurre cuando un sujeto entrega
voluntariamente el bien a otro, en virtud de un ttulo jurdico o social (contractual o
extracontractual, segn la doctrina alemana), de carcter temporal, por lo que el receptor
queda obligado a su restitucin.
Nadie discute que el concepto de precario solo tiene sentido en relacin con la norma
procesal25, pues lo segundo es el cauce instrumental que sirve para recuperar el bien que
ocupa el primero. Por tanto, la ley procesal complementa la norma civil, y no puede
realizarse la construccin del concepto a partir del aislado art. 911 CC. En
consecuencia, la norma procesal permite construir el desalojo como una accin
posesoria especial, que protege la posesin mediata del demandante.
otorgar y la propia de restitucin. Quin lo dice? Nada menos que: RESCIGNO, Pietro. Obbligazioni
(Diritto Privato) (Voz). En Enciclopedia del Diritto, Giuffr Editore, Miln 1979, Volumen XXIX, p.
190. Tambin podemos mencionar la mejor doctrina latinoamericana, por la cual las obligaciones de dar
pueden tener cuatro finalidades diferentes: constituir derechos reales, transferir el uso, transferir la
tenencia y restituir la cosa a su dueo (CAZEAUX, Pedro y TRIGO REPRESAS, Flix. Compendio de
Derecho de las Obligaciones, Librera Editora Platense, La Plata 1977, Tomo I, p. 485). La doctrina
alemana tambin tiene claro el significado de las obligaciones de restitucin o devolucin en los
contratos de uso temporal, como es el caso del arrendamiento: ENNECCERUS, Ludwig. Derecho de
Obligaciones. En ENNECCERUS, KIPP, WOLFF. Tratado de Derecho Civil, Bosch Casa Editorial,
Barcelona 1966, traduccin de Blas Prez Gonzlez y Jos Alguer, Tomo III, Volumen 2, Primera Parte,
p. 285.
En buena cuenta, pues, si ya falta teora y lgica, entonces el debate se convierte en dilogo de sordos.
As, el contradictor dice textualmente: Si nosotros pretendemos que ese ladrn o usurpador nos
devuelva aquello que venamos poseyendo, no se tratara acaso de una restitucin? No es obvio que en
este caso, nuestra pretensin ser la restitucin de aquello que nos fue arrebatado (Pasco Arauco, Op.
Cit., p. 65). Ntese que en esos casos, el perjudicado tena la posesin, era poseedor, pero ha sufrido un
despojo, por tanto, s le corresponde invocar la regla de posesin, especficamente el interdicto, pues ha
contado con la posesin y se supone que no ha transcurrido el plazo anual. Aqu, el demandante pide la
restitucin de la posesin, pero por efecto del despojo, por lo que se le habilita el interdicto. Sin embargo,
no le est permitido el desalojo, pues no son acciones intercambiables (lase el art. 921 CC, que las
distingue). Por tanto, el afectado se encuentra suficientemente protegido contra el acto ilcito. Por otro
lado, nuestra tesis sirve para rechazar el ejemplo del propietario que no es poseedor, ni lo ha sido.
Siendo as, el demandante no puede actuar una posesin que no tuvo o que simplemente ya no tiene, por
lo que solo le queda invocar la regla de la propiedad, y eso lo conduce a la reivindicacin o a la accin
declarativa. En el ejemplo del contradictor, el afectado se encuentra suficientemente protegido con el
interdicto posesorio, si es que exhibe solo la posesin; o tambin puede actuar por reivindicacin si
exhibe la regla de la propiedad. Ambas son mecanismos de proteccin diversos, pues se fundan en hechos
y normas distintas. En la primera importa solo la posesin; mientras en la segunda, solo el dominio.
Por el contrario, Pasco Arauco pretende que el propietario, en ese mismo caso, pueda actuar el interdicto
o el desalojo por precario, todo en forma alternativa (recurdese que l habla de un usurpador o ladrn),
sin hacer diferencias. Por tanto, para l, los derechos reales son un sancochado, en el cual un noposeedor puede invocar la posesin; o un interdicto se convierte en desalojo, y, finalmente, un proceso
sumario sirve para lo mismo que la reivindicacin, a pesar de su carcter plenario. Curiosa lgica en la
que el desalojo por precario tiene funcin multi-usos, pues sirve como interdicto, desalojo y
reivindicatoria; pero, no vaya a ocurrir que en un prximo artculo leamos que tambin sirve para la
proteccin de derechos constitucionales, al estilo del amparo.
La sistemtica civil es clara: el poseedor despojado acude al interdicto (art. 921 CC), el poseedor
mediato al desalojo (arts. 921 CC, 985, 986 y 987 CPC), y el propietario a la reivindicacin o accin
declarativa (art. 923 CC). Por eso, unas son sumarias, y las otras, plenarias; por eso, unas no
atribuyen cosa juzgada sobre el dominio, las otras, s.
25
Hasta Pasco Arauco, con toda su errtica doctrina, lo admite expresamente (Op. Cit., p. 65).
13
Si el desalojo es accin posesoria, entonces el demandante debe ser poseedor, pero qu

clase de poseedor? Si el actor es poseedor, y el demandado, tambin lo es, pues, se
busca restituir la posesin, entonces la conclusin evidente es que ambas partes del
proceso son POSEEDORES, lo que solo puede ocurrir cuando uno es mediato y el otro
mediato. Esta afirmacin se ratifica con el trmino restitucin que utiliza claramente
los arts. 585, 586 y 587 CPC, que es la caracterstica de la posesin mediata (art. 905
CC).
Por el contrario, la actual configuracin (judicial) del desalojo incurre en un error
insalvable: reconoce que esta va tiene la condicin de accin posesoria, pero, el
demandante no es poseedor, y basta que exhiba un ttulo de propiedad. Aqu, la
confusin jurisprudencial es grave, pues tenemos sentencias de la Corte Suprema que,
en el mismo texto y en forma simultnea, dicen que el desalojo es accin posesoria,
pero el demandante debe exhibir el ttulo de propiedad, por lo que carece de posesin26.
Puede reconocerse acciones posesorias a favor de quien no es poseedor? La respuesta
es obviamente negativa27.
6. Propuesta de definicin de ocupante precario

El art. 911 dice que es precario todo aquel que posee un bien sin ttulo o cuando su
ttulo ha fenecido; sin embargo, la tipificacin de precario solo tiene utilidad en el
mbito procesal, pues habilita el desalojo. Los artculos 921 y 923 permiten deducir que
la regla de la posesin se acta en proceso sumario (interdicto y acciones posesorias);
mientras que la reivindicatoria requiere de proceso plenario. Si el desalojo es proceso
sumario, entonces se trata de una accin posesoria. En tal contexto, el art. 586 CPC
26
Casacin N 3471-2010-Tacna, de fecha 14 de marzo de 2011, y publicada en el diario oficial el da 01

de agosto de 2011: El proceso de desalojo por ocupante precario es una accin principal, inmobiliaria,
posesoria, personal y de contenido real, que tiene por finalidad prxima el lanzamiento del demandado y
consiguiente desalojo de personas y enseres, y como fin remoto la recuperacin por parte del propietario
de la posesin natural de la posesin objeto de litis; en consecuencia, en el proceso de desalojo por
ocupante precario, corresponder al titular de la accin acreditar su condicin de propietario con la
presentacin del ttulo respectivo que lo avale como tal.
27
Sin embargo, para Pasco Arauco (Op. Cit., p. 75), la lgica no existe ni debe existir, pues segn su
teora, los que no poseen pueden interponer acciones posesorias; y los que invocan la regla de propiedad
pueden interponer acciones posesorias. Es ms, en el mismo ensayo sostiene una cosa distinta a la que
acababa de decir lneas antes. En efecto, luego de sealar que el desalojo es proceso sumario, con
limitacin de cognicin, por ende, accin posesoria; ahora indica que en el desalojo se puede controvertir
la usucapin del demandado: qu habra que hacer cuando el demandado en un proceso de desalojo,
sostiene que viene poseyendo un inmueble por 20 aos (como ocurri en el caso que comentamos),
cumpliendo con todos los requisitos de la usucapin? Sencillamente, se tendr que evaluar tales
argumentos en el proceso (Ibd., p. 88). O sea, dentro del mismo desalojo tambin se va a discutir la
usucapin, y si el demandado tiene la razn, se le declarar as en la sentencia? En buena cuenta,
segn l, el proceso de desalojo es accin posesoria, sin embargo, el propietario, sin posesin, la
puede invocar, por lo que ya no es accin posesoria, pues se convierte en reivindicacin encubierta.
Luego dice que el demandado tambin puede aducir sus razones de dominio, por lo que se convierte
en accin declarativa o de usucapin, y lo de la accin posesoria parece que ya pas a mejor vida.
Por ltimo, el mismo autor dice que esta va sirve para reparar el despojo sufrido por medio de
usurpadores o ladrones, esto es, reemplaza al interdicto. En resumen, segn Pasco, el desalojo por
precario sirve de interdicto, desalojo, reivindicacin, mejor derecho de propiedad, prescripcin
adquisitiva y hasta para la resolucin unilateral de contrato. Nunca antes nos habamos topado con
una incoherencia de este tipo. En fin, luego de esta contundente nota a pie de pgina, creemos que ya no
existe mucho ms por discutir.
14
seala que el precario es uno de aquellos sujetos obligados a la restitucin del bien, lo
que implica su carcter de poseedor; mientras tanto, el demandante tiene el derecho de
exigir la restitucin, lo que presupone que entreg el bien en forma voluntaria, por lo
que tambin es poseedor (mediato). El art. 587 CPC es todava ms enftico, pues
establece que el demandante y demandado se encuentran vinculados por una relacin
por virtud de la cual el primero cedi la posesin al segundo. Podra pensarse que la
cesin de la posesin no es acto voluntario?
La existencia de dos partes enfrentadas en un litigio, cuando ambas son poseedoras, se
presenta solo en la hiptesis de la posesin mediata e inmediata (art. 905 CC).
En consecuencia, es precario todo poseedor inmediato que recibi el bien en forma
temporal por acto voluntario realizado por el concedente o poseedor mediato, cuya
finalidad es proporcionar una liberalidad, gracia o benevolencia. Sus notas
causales son que el precario carece de ttulo jurdico o que el ttulo obligatorio de
restitucin ha fenecido por nulidad manifiesta.
El precario es un poseedor inmediato, temporal, gratuito y que obtuvo el disfrute por
acto de voluntad del poseedor mediato, pero que no constituye un ttulo jurdico. Esta
definicin tiene la ventaja de hacer compatible los artculos 911, 921 y 923 CC, as
como los artculos 585, 586 y 587 CPC.
7. Casos regulados por la propuesta de precario

El concepto propuesto de ocupante precario, como poseedor inmediato, comprende las
siguientes hiptesis de la realidad sociolgica:
i)
Situaciones posesorias nacidas de las relaciones sociales, amicales o

familiares. El caso tpico es el pariente que le presta el bien a otro, por
simple gracia o liberalidad, en forma indeterminada o por un periodo de
tiempo. Estos casos calzan perfectamente con el art. 911, en el sentido
que el poseedor carece de ttulo, pues tales ocupantes precarios no se
fundan en ttulo jurdico, sino en relaciones de cortesa o amistad28.
28
Sin embargo, un cierto sector pretende cuestionar esta afirmacin (Pasco Arauco, Op. Cit., pp. 69-70)
sealando que el precario es un comodatario, por lo que s cuenta con ttulo jurdico. En consecuencia, el
precario no se encuentra en la hiptesis del art. 911 sobre la carencia de ttulo.
Vamos a refutar tal afirmacin:
En primer lugar, es conocido que el precario no se funda en un vnculo jurdico, sino social. As, por
ejemplo: GUZMN BRITO, Alejandro. Derecho Privado Romano, Editorial Jurdica de Chile, Santiago
1997, Tomo I, p. 511. A quin le creemos, entonces, a Pasco o al eminente profesor chileno, una
autoridad mundial en Derecho Civil y Derecho Romano?
En segundo lugar, unos ejemplos ayudarn a entender la diferencia entre ttulo jurdico y ttulo social, que
por lo dems, es de frecuente uso por la doctrina con el nombre de pacto de caballeros o pactos no
vinculantes. Primero: si una persona le pide a otra, por simple favor, que la traslade en su automvil a
casa (auto-stop), o que la recomienden para la obtencin de un crdito (art. 1904 CC), acaso existe
contrato de transporte o de fianza? Segundo: si un padre le dice a su hija y respectivo esposo, que se
queden en su casa, existe, acaso, contrato de comodato? En ambos casos, la respuesta es negativa. No
existe contrato, ni vinculo jurdico, pues nadie quiso entrar al mundo del derecho, sino circunscribir la
relacin al mbito social o familiar. Qu triste la visin de algunos sobre la vida humana, pues todo es
derecho y relaciones jurdicas! La circunstancia de que existan ttulos jurdicos gratuitos no autoriza a
pensar que cualquier relacin gratuita sea jurdica. Lo relevante es la intencin de obligarse o la
15
ii)
Situaciones posesorias nacidas de relaciones jurdicas cuya finalidad

directa no es la posesin. Es el caso de los socios que se vinculan por un
negocio jurdico de sociedad, pero en el que uno de ellos le cede la
posesin (precaria) al otro con la finalidad de realizar ciertas labores
juridicidad, conforme el trmino tan caro para Michelle Giorgianni; y en los ejemplos sealados, no hay
esa intencin. La mejor doctrina ratifica esta conclusin: en las relaciones de cortesa, lo que prima
faciae se presenta como una relacin contractual (porque existe acuerdo sobre una materia patrimonial),
no lo es porque falta la intencin de vincularse jurdicamente (ROPPO, Vincenzo. El Contrato,
traduccin de Nlvar Carreteros Torres, Gaceta Jurdica, Lima 2009, p. 62). El resultado pretendido por
las partes debe estar dirigido a conseguir un determinado efecto en el derecho, en caso contrario, es
simple relacin social o afectiva. As, la doctrina alemana: La experiencia de los que obran jurdiconegocialmente a menudo no son conscientes de en qu figuras jurdicas incluye el ordenamiento jurdico
su reglamentacin negocial, sin duda ha contribuido de forma esencial a la opinin de que en las
declaraciones de voluntad negociales la voluntad solamente se dirige a un resultado econmico o social, y
no a uno jurdico, que solamente existe una intencin emprica, o como quiera que de otra manera se
haya formulado. Para la determinacin del contenido de una declaracin de voluntad siempre hay que
preguntarse a qu resultado material, por regla general econmica, se dirige la declaracin de voluntad.
Pero solamente existe aparte de los casos patolgicos de error, etc.- un acto jurdico negocial, una
declaracin de voluntad, cuando es voluntad del declarante que el resultado material pretendido debe
valer, es decir, debe valer como Derecho (FLUME, Werner. El negocio jurdico, Fundacin Cultural del
Notariado, Madrid 1998, traduccin de Jos Mara Miquel Gonzlez y otros, pp. 82-83).
En tercer lugar, los propios alemanes reconocen que existen poseedores inmediatos de origen
extracontractual (Cit. FUENTESECA, Cristina. La posesin mediata e inmediata, Editorial Dykinson,
Madrid 2002, p. 86), esto es, los que recibieron el bien por acto voluntario del concedente, pero sin que
medie contrato alguno. En tal sentido, Pasco incurre en falsedad cuando dice que: la doctrina es
uniforme (sic) en considerar que la relacin que da lugar a la mediacin posesoria siempre es una relacin
jurdica (Op. Cit., p. 71). No sabemos cmo el opositor puede realizar una afirmacin tan aventurada,
cuando sus citas se circunscriben a obras en lengua castellana. Es decir, no conoce otros idiomas, sin
embargo, en una actitud nada cientfica se atreve a realizar afirmaciones rotundas, que, por supuesto, son
desmentidas fcilmente. Ya hemos visto que hasta en los sistemas del Common Law se conoce a los
precarios, pues se reconoce una figura por la cual el poseedor acta por licencia o permiso del dueo
(RIDALL, J.G. Land Law, Op. cit., p. 586).
En cuarto lugar, Pasco (Op. Cit., p. 71) se sorprende por el uso del trmino ttulo social en lugar de
poseedor inmediato extracontractual. Por supuesto que la crtica es balad, pues los nombres o etiquetas
no son relevantes en el Derecho, sino las esencias. Esta es la discusin que propugna este tipo de doctrina,
basada en cuestiones formales intrascendentes. Por lo dems, el concepto ttulo social es bastante
expresivo de su significado: Primero, explica que la vinculacin entre las partes no es jurdica. Segundo,
la relacin en cuestin se concentra, simplemente, en el mbito social: de la familia, de los amigos, del
amor. Si seguimos una visin hipertrofiada del derecho, entonces todas las relaciones sociales se
reconduciran al mundo jurdico, por lo que tendramos que reconocer que dos enamorados han
celebrado un contrato de locacin de servicios recproco. Tercero, la palabra ttulo hace recordar que
el acto es voluntario, permitido o tolerado. En consecuencia, el trmino ttulo social resulta adecuado
para la idea que busca referir.
En quinto lugar, el opositor ya ha perdido la brjula cuando argumenta de la siguiente forma: el ttulo
pertenece al mundo de los hechos, el derecho pertenece al mundo de las consecuencias jurdicas (Pasco
Arauco, Op. Cit., p. 70). Esta explicacin dogmtica ni siquiera es correcta desde la dogmtica, pues un
grupo importante de hechos jurdicos requieren ser valorados positivamente por el ordenamiento, y no
basta el solo hecho fctico de existir. Por ejemplo, el testamento requiere ser vlido, antes de ser eficaz, y
ello solo puede ocurrir por virtud de un juicio del derecho. Por tanto, no es cierto que el ttulo pertenece
(as, en general y en todos los casos) al mundo de los hechos, pues en ciertos hechos se requiere el
reconocimiento jurdico de forma simultnea.
En sexto lugar, el opositor critica la aclaracin o concrecin de los planteamientos sobre el importante
concepto de ttulo social, lo que tilda de actitud de conveniencia (conveniencia de qu?). Nunca
habamos ledo tamao dislate. El trabajo cientfico exige la duda metdica, el afn de llegar a la verdad,
la incesante deliberacin. La ciencia es incompatible con el dogma o la cerrazn. Entonces, cmo puede
decirse que profundizar en las investigaciones es una actitud de conveniencia? Sin duda, solo un
investigador que se encuentra en paales puede opinar de esa forma, sin sonrojarse.
16
conexas del negocio. Es obvio que las partes comparten una relacin
jurdica, pero en ella la posesin solo resulta accesoria o incidental. Debe
asimilarse a la posesin carente de ttulo, pues el contrato de sociedad
no autoriza la posesin, sino que es la causa indirecta de ella.
iii)
Situaciones posesorias nacidas de apoyo o auxilio. Un ejemplo comn se

presenta cuando el ex cnyuge propietario concede la posesin (precaria)
al otro ex cnyuge. Tambin constituye posesin carente de ttulo.
iv)
Situaciones posesorias nacidas en forma general de la aquiescencia.

Desde siempre la figura del precario se ha caracterizado por la cesin
graciosa, liberal y por mera tolerancia o licencia del concedente de la
posesin. Un ejemplo: el invasor que ingresa a poseer en contra de la
voluntad del propietario, pero, llegado un punto, este empieza a otorgarle
un permiso tcito, pero sin ningn carcter vinculante o jurdico, por lo
que se trata de una posesin carente de ttulo29.
v)
Situaciones posesorias nacidas de contratos cuya finalidad es la

restitucin obligacional del bien, pero que resultan notoriamente
nulos30. Estos casos se subsumen en el art. 911, en cuanto se trata de
poseedor con ttulo fenecido (nulo)31. Vale acotar que se ha criticado
nuestra afirmacin en el sentido que el desalojo no puede esclarecer la
nulidad de los negocios jurdicos, por cuanto se trata de una materia
compleja que resulta incompatible con el sumario32. La crtica es
injustificada, desde una perspectiva general, pues el art. 220 CC permite
que el juez, EN CUALQUIER TIPO DE PROCESO, incluso el desalojo
por precario, invoque la nulidad como acto previo para resolver un
litigio, siempre que la causal sea evidente y notoria. En consecuencia, el
juez del desalojo podra apreciar la nulidad del contrato y, por
consiguiente, declarar que el poseedor es precario por ttulo fenecido.
El profesor Morales Hervias ya justific plenamente que el juez puede
invocar la nulidad dentro de los fundamentos de la decisin, pero sin
29
En tal caso, obviamente, el precario reconoce una posicin jurdica superior a la suya, por lo que ya no
puede adquirir por usucapin o adverse possession (WONNACOTT, Mark. Possession of Land,
Cambridge University Press, Cambridge 2006, p. 135).
30
Si el contrato es de transmisin de bien, y no de restitucin, entonces no puede considerarse que el
adquirente frustrado sea precario, pues el vendedor ya otorg un ttulo de posesin definitivo, no
temporal, por lo que ya dej de poseer. Si el negocio jurdico se declara nulo, entonces se destruyen los
efectos del ttulo, pero la posesin contina en manos del comprador, que por la caracterstica de su
nimo, es un poseedor en concepto de dueo que puede recurrir a la usucapin. Desde siempre es
conocido que un poseedor ad usucapionem no es precario. Ambas posiciones son incompatibles
(IGLESIAS, Juan. Derecho Romano, Editorial Ariel, Barcelona 1999, p. 197).
31
Uno de los grandes argumentos de Pasco Arauco en contra de esta tesis es que el Diccionario de la
Lengua dice que fenecer solo aplica a las cosas que han existido y luego terminan, lo que no ocurrira
con la nulidad. O sea el Derecho, con su importante funcin de asegurar la justicia, tiene que regirse
exclusivamente por lo que diga un diccionario? No puede salir de ese estrecho marco? Parece que se ha
olvidado que tales obras tienen la finalidad de guiar los sentidos del habla comn. El Derecho tiene que ir
por sus propias rutas, sin tener que limitarse por la doctrina a lo Martha Hildebrandt.
32
Pasco Arauco, Op. Cit., p. 82.
Este argumento, sin embargo, resulta paradjico en su autor, pues ahora s lo utiliza para negar que el
desalojo pueda ventilar cuestiones referentes a la nulidad del negocio jurdico; empero, lo mismo no se
opina cuando se pretende indebidamente que la regla de propiedad, y todas sus vicisitudes, se incorporen
en el sumario del desalojo.
17
declararla ni pronunciarse sobre ello en la parte resolutiva, pues esta

ltima circunstancia implicara violacin de las garantas procesales33.
Por supuesto, que en la mayora de los casos no podr considerarse que
el demandado es precario por nulidad del ttulo, sin embargo, en algunas
hiptesis de manifiesta invalidez, s podr estimarse por virtud del
mencionado art. 220 CC. En buena cuenta, todos los que posean por
virtud de un ttulo obligacional de restitucin, pero afectado con nulidad
evidente, seran precarios, con lo que se excluye los que posean en
concepto de dueo o de otro derecho real, pues, en tal caso, se enrumban
a la usucapin34.
8. Casos excluidos del precario

La definicin propuesta conlleva que se descarte una serie de hiptesis de poseedores
considerados tradicionalmente como precarios:
i)
No es precario el poseedor en concepto de dueo o autnomo, pues la

inexistencia de ttulo entre demandante y demandado (no hay relacin de
poseedor mediato e inmediato), sumado a la circunstancia que el actor no
es poseedor, hace que el primero solo pueda exigir la entrega del bien
cuando acredite ser propietario, lo que implica el ejercicio de la accin
reivindicatoria (plenaria)35. En el desalojo, por su carcter sumario, no se
33
Ingenuamente se ha interpretado que el juez puede o debe declarar de oficio la nulidad del contrato
en la misma sentencia sin mayor detalle adicional. Es decir, el segundo prrafo del artculo 220 del CC se
ha interpretado falazmente sin tomar en cuenta el contenido real de este poder jurdico y sin darse cuenta
que esta interpretacin quebranta los principios procesales de iniciativa de parte y de contradiccin. Es
necesario cambiar el modo de interpretar la norma en estudio. Es fundamental hacer una interpretacin
correctora y en particular una interpretacin sistemtica y una interpretacin adecuadora: MORALES
HERVIAS, Rmulo. La inconsistente declaracin de oficio de la nulidad del contrato en el Cdigo
Civil peruano de 1984. En Actualidad Jurdica, Gaceta Jurdica, N 219, Lima, febrero 2012, p. 23.
34
Tambin se ha pretendido impugnar que el usufructo pueda adquirirse por usucapin: Resulta adems
bastante cuestionable que el usufructo pueda ser adquirido por prescripcin adquisitiva. Sera una
adquisicin por cunto tiempo? Por el que la ley establece como mximo? Esto es posible tratndose de
una adquisicin originaria como lo es la prescripcin adquisitiva? Puede tener lmites temporales? Esto
resulta ms que cuestionable (Pasco Arauco, Op. Cit., p. 81).
Vamos a responder estos cuestionamientos:
En primer lugar, la Corte Suprema del Per, en el Segundo Pleno Casatorio, de octubre de 2008, ha
sealado obiter dicta que el usufructo puede adquirirse por usucapin. Hay que leer, pues.
En segundo lugar, la sistemtica civil ratifica esta posibilidad: si se permite la adquisicin por usucapin
del derecho mayor (propiedad), entonces ocurre lo propio con el derecho menor (usufructo). Eso se llama
coherencia valorativa del sistema jurdico.
En tercer lugar, debemos recordar que las servidumbres tambin pueden adquirirse por prescripcin
adquisitiva, incluso cuando media justo ttulo y buena fe (art. 1040 CC). Y qu pasa cuando el ttulo de
la servidumbre dice que esta es temporal? Pues, muy simple, la servidumbre se obtiene segn el reflejo
del ttulo. Lo mismo pasa con el usufructo; y, en todo caso, se adquiere en forma vitalicia, que es su plazo
natural. No existe ningn inconveniente para que las soluciones aplicables a las servidumbres, lo sean
tambin en el usufructo.
En cuarto lugar, recordemos lo que dice el contradictor (Ibd., p. 86): Lo correcto es definir algo por lo
que es, y no a partir de las consecuencias que genera. Pues bien, aqu parece que se olvid de su propio
argumento (equivocado, por lo dems, conforme se ver luego), pues en el caso del usufructo, pretende
descartar la usucapin por las consecuencias que se producen en caso de ocurrir (qu plazo tiene?), y no
por lo que es (la usucapin es compatible con el usufructo?).
35
Veamos cmo se desinforma a los menos avisados: como consecuencia de la tesis de Gonzales, los
usurpadores se encuentran en mejor posicin que aquellos que s entraron de forma legtima al bien, pero
18
controvierte la propiedad. Tngase en cuenta que en el caso propuesto, el

demandante carece de la posesin, por lo que no puede recurrir a las
acciones posesorias36.
ii)
No es precario el propietario vendedor de un bien que no cumple con

realizar la entrega, a pesar de su obligacin contractual. La razn es muy
simple: el comprador no es poseedor, an. El mecanismo de tutela para el
comprador no es el desalojo por precario, sino la demanda de
cumplimiento de contrato.
iii)
No es precario el contratante que mantiene la posesin del bien luego que

el contrato ha sido resuelto en forma extrajudicial y unilateral. Si el
vendedor ya entreg el bien, entonces, carece de la posesin y, por ende,
no puede ejercer acciones posesorias, como el desalojo37. Por tanto, solo
que luego ya no quieren desalojarlo (sic), en la medida que contra estos s podr interponerse el desalojo,
pero contra aquellos no (Pasco Arauco, Op. Cit., p. 76). En realidad, los usurpadores quedan sujetos al
interdicto de recobrar (art. 921 CC), e incluso a las acciones penales, por lo que no necesitan del desalojo.
Por lo dems, ya hemos argumentado respecto de la inslita equiparacin, nunca antes vista en doctrina,
pero sostenida por el opositor, entre el interdicto y el desalojo.
36
Otra falacia: entonces, habra que preguntarnos, el solo dicho del demandado, alegando estar en
posesin del bien por el tiempo necesario para adquirir la propiedad del mismo por usucapin, es razn
suficiente para que el desalojo no proceda? La respuesta, naturalmente es, no (Pasco, Op. Cit., p. 88).
El problema del opositor est mal planteado, pues sigue callando en todos los idiomas la siguiente
objecin decisiva: cmo se explica que un no poseedor invoque una accin posesoria? Esta
importante cuestin lleva a rechazar el desalojo cuando el actor invoca la regla de propiedad, por lo que,
en tal hiptesis, la discusin sobre qu puede hacer el demandado, alegar tambin un ttulo o no?, carece
de todo sentido. En efecto, si el demandante no puede plantear el desalojo, entonces no sabemos para qu
cambiamos ideas sobre las acciones que podra emprender un demandado imposible. Por lo dems, en el
caso concreto que se discute (Casacin N 417-2009-Ica, de fecha 22 de septiembre de 2009), se cometi
una gran injusticia, cuando se apoy un demandante con ttulo formal, sin nada ms, y se olvid que el
poseedor lo era en concepto de dueo por mucho tiempo. No se trata de menospreciar el argumento del
demandado, cuando en realidad este exhibi un certificado de posesin emitido por la autoridad
competente. En todo caso, el conflicto, con la constancia de posesin o sin ella, debi reenviarse a la
reivindicatoria, pues el actor nunca fue poseedor, por lo que no le corresponde invocar o plantear acciones
posesorias (art. 921 CC). Por el contrario, si el actor hubiese sido poseedor despojado, pero eso no se
desprende de la sentencia, entonces tendra abierta la puerta del interdicto. Un mayor anlisis de esta
sentencia se encuentra en: GONZALES BARRN, Gunther. La Posesin Precaria, Jurista Editores,
Lima 2011, pp. 95-100.
37
Esa es la razn principal por la que el instrumento del desalojo no sea pertinente en tal hiptesis,
pues el demandante no cuenta con la posesin, por lo que la mal podra puede ejercer acciones
posesorias. Por otro lado, si un vendedor declara mediante carta notarial que el contrato est resuelto,
entonces el juez del desalojo no tiene por qu creerle a pie juntillas. Si bien el Cdigo Civil permite la
clusula resolutoria expresa (art. 1430 CC), pero no permite que la versin de una de las partes se
imponga sobre la otra. Por qu le creo al vendedor y no al comprador? En tal caso, la controversia debe
plantearse en un proceso plenario, salvo que se pretenda romper la igualdad de las partes, con el
subsiguiente sometimiento de uno hacia la versin del otro.
Por otro lado, carece de toda realidad la afirmacin de Pasco Arauco (Op. Cit., p. 81), en el sentido que el
suscrito descartara que el desalojo pueda ventilar la resolucin de contrato, pues el comprador podra
enrumbarse a la usucapin. Este es un tpico argumento inventado para luego suponer que se le destruye.
Eso es contrario a la ciencia y a la honestidad intelectual. Nunca hemos dicho que la resolucin
extrajudicial del contrato sea materia inviable en el desalojo por causa de la usucapin, sino por el
simple hecho de que el vendedor no es poseedor y, adems, porque nadie puede valerse de su propia
versin para estimar una demanda, por cuanto ello infringe la igualdad procesal de armas. Por lo dems,
Pasco incurre en contradiccin insalvable cuando considera que el propietario inscrito, por ese solo
hecho, ya tiene a su favor el desalojo, con toda probabilidad de xito (Ibd., pp. 88-89), sin embargo, en
forma contradictoria, para el caso del comprador inscrito, no existe la misma lgica, pues all s
19
corresponde la pretensin declarativa de resolucin de contrato, en la que

se constate lo ocurrido en sede extrajudicial, y se ordene la restitucin de
las prestaciones, entre ellas, la entrega del bien. En otros casos, se ha
pretendido confundir la terminacin de la licencia del precario, esto es, la
voluntad en contrario del propietario con el fenmeno jurdico de la
resolucin contractual, pero eso no es correcto38.
iv)
No es precario el contratante temporal cuyo plazo de contrato ha vencido,

lo que origina el deber de restituir el bien39. En tal caso, el plazo de
cumplimiento se vence, pero no la relacin jurdica en su aspecto
funcional, pues quedan pendientes todos los deberes de liquidacin
propios de la terminacin del plazo, entre los que se encuentra,
sealadamente, la propia obligacin de restitucin40. El demandante
procedera el desalojo amparado en una carta enviada por el vendedor. Curioso caso de incongruencia que
tiene una explicacin: quines son los que resuelven las compraventas sobre predios? Las constructoras,
inmobiliarias y entidades financieras en contratos de leasing; lo que es muy del gusto de ciertos Estudios
Jurdicos dedicados a esos temas. En suma, el problema no es ideolgico, ni doctrinal, sino de costobeneficio. As de simple y sencillo.
38
As, se plantea el caso de un precario que ha permitido el acceso de toda su familia en contra de las
expresas rdenes del concedente. En tal caso, el contradictor dice que procede el desalojo por resolucin
de contrato (Pasco Arauco, Op. Cit., p. 82). El error es ostensible. El precario es ttulo social, y no
necesita resolverse, pues basta la voluntad contraria del concedente de la posesin. Es algo as como el
retiro de confianza, que ni siquiera necesita de un incumplimiento.
39
Pasco Arauco (Op. Cit., p. 87) ni siquiera est seguro de que el contratante con plazo vencido sea
precario o no: En el caso del arrendatario con contrato vencido, no es precario porque el CPC claramente
lo distingue, pero en todos los dems casos s habra una suerte de precariedad por vencimiento del
plazo. Qu ms se puede decir. Sobran comentarios.
40
El art. 1704 CC presupone esta doctrina, cuando indica que, a pesar del vencimiento del plazo
contractual, el arrendamiento contina bajo sus mismas estipulaciones. Es decir, la relacin jurdica no
est extinta en forma absoluta. Cmo se pretende negar esta afirmacin? Es una figura excepcional,
dice Pasco Arauco (Op. Cit., p. 87), pero ello olvida que el arrendamiento es una institucin trans-tpica
(palabras de Giovanni Battista Ferri), esto es, sus normas exceden su solo tipo contractual, pues estn
pensadas para la generalidad de relaciones de uso y disfrute de cosas. Lo mismo ocurre con la
compraventa, respecto de los contratos de transferencia de bienes o derechos. Por tanto, es difcil suponer
que esa norma sea aplicable al arrendamiento, pero no al comodato, mutatis mutandis, por ejemplo, en lo
referente a la penalidad en caso de no devolverse el bien en el plazo convenido.
Por su parte, el obstinado contradictor se opone a esta nueva doctrina con argumentos de poca monta:
nadie lo ha sostenido en la doctrina o el plazo es el plazo (Pasco Arauco, Op. Cit., pp. 85-87). En
realidad, la doctrina no ha profundizado mucho sobre el tema, y normalmente se limita a escribir pocas
lneas para reafirmar que el contrato se extingue con el vencimiento del plazo. Eso es correcto dentro de
ciertos lmites, pues en los contratos de duracin (cuya caracterstica es que el plazo permite cumplir el
fin o la causa del negocio) pueden presentarse situaciones patolgicas, y de hecho son frecuentes los
casos en los que no se liquida la relacin por efecto de la inaccin de las partes o por la simple negativa
de una de ellas. En tales circunstancias, el contrato est extinguido, en su dimensin temporal, pero esa no
es la nica dimensin de una relacin jurdica, pues se encuentra la perspectiva funcional, por la que
nacen los deberes de liquidacin, cuando la relacin se mantiene. En los hechos, la relacin sigue sin
agotarse, sin culminarse, es ms, los deberes de liquidacin, fundados en el contrato, se mantienen
incumplidos. Justamente, el demandante puede solicitar la restitucin o devolucin del bien POR
EFECTO DEL CONTRATO, en cuanto no se cumple una de las obligaciones del contrato, cul es, la
liquidacin mediante la debida restitucin. De la misma forma, el demandante podra pedir el pago de la
clusula penal y la indemnizacin que corresponda por virtud del contrato, cuya dimensin temporal est
agotada, pero no la funcional. Si no fuera as, entonces nos preguntamos: si el contrato ya se extingui,
entonces el deber de restitucin es extracontractual? y el deber emanado de la clusula penal es, tambin,
extracontractual? En ambos casos, se llegan a callejones sin salida. La restitucin se basa nicamente en
el contrato, y ni qu decir de la penalidad, por lo que es necesario mantener la dimensin funcional del
contrato. La circunstancia que la doctrina haya dedicado poca o nula atencin al tema no es motivo
legtimo para descartar esta tesis, cuya racionalidad y eficacia prctica son evidentes. Por ejemplo, la
20
doctrina argentina dice: El artculo 584 del Cdigo Civil establece la responsabilidad del deudor por la
falta de restitucin de la cosa (incumplimiento); de ello se deduce que aquel deber conservarla hasta el
cumplimiento de la obligacin asumida; as surge de lo expuesto en los artculos 1154, 2210 y 2271 del
Cdigo Civil. La inclusin del deber de conservacin entre el momento de formacin de la obligacin y la
restitucin, constituye un deber complementario y primordial. Es de suma importancia en el tratamiento
del tema y con relacin a los riesgos, aumentos, frutos y mejoras de la cosa (GHERSI, Carlos Alberto. La
responsabilidad por la restitucin de la cosa, Op. Cit., pp. 70-71). Es decir, a pesar que el contrato se
extingui formalmente por virtud del plazo, sin embargo, luego de ello sigue operando el deber
contractual de conservacin del arrendatario. Esto significa que la doctrina ya tiene en mente la
idea que aqu se plasma. Igual ocurre con la doctrina alemana antigua: Si el arrendatario no devuelve la
cosa arrendada despus de terminado el arrendamiento, el arrendador puede exigir en concepto de
indemnizacin, aunque no medie culpa del arrendatario, el alquiler que hubiera devengado por el tiempo
del retraso en el supuesto de haber continuado el arrendamiento (ENNECCERUS, Ludwig. Derecho de
Obligaciones. En ENNECCERUS, KIPP, WOLFF. Tratado de Derecho Civil, Op. Cit., Tomo III,
Volumen 2, Primera Parte, p. 286).
En buena cuenta, el plazo final extingue la actuacin de la relacin obligacional en su fase de
normalidad, pero hace nacer los derechos de liquidacin que se mantienen hasta su agotamiento.
Sin embargo, fjense en el argumento contrario de Pasco Arauco (Op. Cit., pp. 86-87): Lo correcto es
definir algo por lo que es, y no a partir de las consecuencias que genera. Un contrato cuyo plazo de
vigencia llega a su fin; un contrato que es resuelto por una de las partes valindose de una clusula
resolutoria expresa; y un contrato al cual los sujetos contratantes le ponen fin de forma voluntaria, son
todos supuestos en los cuales la relacin jurdica se extingue, llega a su fin, desaparece, pero de ninguna
manera ello significa que no se puedan demandar los montos dinerarios devengados.
Sobre lo primero (no se puede definir por consecuencias), se trata de un argumento dogmtico, pero
errneamente dogmtico, y que muestra un absoluto desconocimiento de la ciencia y la filosofa. Por
ejemplo, Einstein descubri la teora de la relatividad por pura deduccin de los efectos que se observan
en el universo actual, pues obviamente no lo midi ni estuvo presente en su origen. Sin embargo, de
acuerdo con Pasco, el seor Albert Einstein est profundamente equivocado.
Sobre lo segundo, el contradictor solo dice que no es necesario que la relacin jurdica subsista para
poder hacer efectivo el cobro de la clusula penal o de los dems derechos cuya ejecucin queda
pendiente (Pasco Arauco, Op. Cit., p. 84). Sin embargo, no explica cmo se puede exigir obligaciones
contractuales que NACEN LUEGO de la extincin del contrato, pues no se trata de derechos cuya
ejecucin queda pendiente. En efecto, una cosa es la renta pendiente de pago antes de la extincin del
contrato, que no se pag en su momento, pero otra cosa muy distinta es la clusula penal que nace luego
de la extincin. Sobre el particular, el opositor simplemente incurre en absoluto silencio.
Fjense en este otro argumento de Pasco Arauco (Op. Cit., p. 85): Por ello, la ejecucin de las
prestaciones nacidas del contrato es una situacin jurdica autnoma que se produce con independencia de
la duracin de aquel. Un contrato puede haber llegado a su fin, independientemente de si estn pendientes
de ejecucin determinadas prestaciones. Este razonamiento no tiene pies ni cabeza, pues la ejecucin
de las prestaciones se encuentra vinculada causalmente con el negocio. En todo caso, reiteramos que
la frase del contradictor solo se queda en las prestaciones pendientes de ejecucin durante el plazo del
contrato, pero no dice nada respecto de las prestaciones que se devengan a futuro, luego de la conclusin
del plazo. Son obligaciones contractuales o extracontractuales? El problema real se encuentra en este
ltimo mbito: cmo entendemos que un contrato fenecido, y cuyas prestaciones fueron
ntegramente ejecutadas hasta el plazo de vencimiento (por ejemplo: se pag la renta por
adelantado), resulta subsistiendo para la ejecucin de las prestaciones sucesivas, luego de la
culminacin del plazo? Es que recin en ese momento cobran vida?
Proponemos un ejemplo adicional para redondear el tema: A y B celebran un contrato de arrendamiento,
pero cuyo plazo de duracin vence, sin que el arrendatario devuelva el bien. El contrato haba establecido
que la mora del deudor conlleva que toda prdida del bien sea susceptible de resarcimiento, incluso por
caso fortuito si el siniestro se produce cuando el bien se encuentra en manos del arrendatario. Es una
tpica prestacin de garanta, que solo se funda en la voluntad de las partes. Pues bien, si el contrato est
extinguido o desaparecido por vencimiento del plazo, entonces la clusula no puede regir. Sin embargo,
es obvio que todos los autores estn de acuerdo en que la prestacin de garanta es aplicable en este caso,
pues lo contrario implicara que estos pactos sean inservibles, pues solo rigen luego de la extincin del
plazo del contrato (mora, indemnizaciones, garantas, penalidades, etc.). Cmo explicamos esta
situacin? Sin duda, se trata de un avance que empecemos a hablar de dos perspectivas diferentes, la
temporal y la funcional en el mbito de los contratos de duracin, y que tiene su origen en las patologas
21
deber instar el desalojo por vencimiento de contrato; y si la parte se

equivoca, entonces el juez puede encausar la pretensin para lograr que
el proceso logre su objetivo.
v)
No es precario el comprador de un bien, aunque el contrato se declare

nulo. La razn es simple: el enajenante ya entreg el bien, por lo que
perdi la posesin, y, en tales circunstancias, no puede invocar una
posesin de la que carece. El comprador es un tpico poseedor en
concepto de dueo, que avanza hacia la usucapin, lo que es
incompatible con la precariedad.
vi)
No es precario el trabajador que detenta un bien por cuenta de su

principal, y que despus de extinguido el vnculo jurdico no lo restituye.
Tngase en cuenta que el servidor de la posesin NO ES POSEEDOR
(art. 897 CC), ni siquiera precario41.
9. Ventajas de la propuesta
La propuesta define en forma precisa las hiptesis especficas de precario, lo que otorga
seguridad a los particulares, quienes conocern de antemano las posibilidades de xito,
o no, cuando interpongan una demanda de desalojo por precario. En el mismo sentido,
los magistrados del Poder Judicial tendrn a su disposicin una gua segura para fundar
sus decisiones. En buena cuenta, se ganar predictibilidad, con la subsiguiente elevacin
de la confianza ciudadana en el sistema judicial.
Otra ventaja es que el resultado del pleito no depender, ya, de factores impredecibles o
de la mala fe de una de las partes, pues las reglas quedan claras desde el inicio: el
que surgen por el incumplimiento. Por una se extingue las prestaciones de actuacin de la relacin
obligacional, pero por la otra, nacen los deberes de liquidacin.
41
El servidor de la posesin carece de tutela posesoria, lo cual significa que su principal puede retirarlo
del bien por acto de propia autoridad, en forma unilateral y sin previo aviso. Si el servidor rehsa entregar
el bien al primer requerimiento de su titular, entonces comete un acto de despojo, pues de la condicin de
no-poseedor pretende convertirse en poseedor (ilegtimo). En consecuencia, el afectado puede recurrir a la
defensa posesoria extrajudicial (art. 920 CC), o a la judicial mediante el interdicto de recobrar (art. 921
CC). Esta hiptesis se denomina abuso de confianza por la doctrina argentina, y sus Tribunales han
sealado en forma reiterada que procede el interdicto de recobrar cuando se produce la negativa de
restituir el bien por parte del que, por ejemplo, realiz reparaciones en el mismo (tpico servidor) (TINTI,
Pedro Len. Defensas Posesorias. Interdictos y Acciones Posesorias, Editorial baco de Rodolfo
Depalma, Buenos Aires 2004, p. 106).
Por tanto, en este caso, no se necesita de la reivindicatoria, ni siquiera del desalojo por precario, como
intilmente argumenta Pasco Arauco (Op. Cit., p. 77). Este dice que bajo nuestra posicin, los servidores
de la posesin estaran mejor protegidos que los poseedores. En realidad, no sabemos de dnde ha
sacado esa conclusin, pues en mltiples ocasiones hemos sealado que el titular puede recuperar el bien
por acto de propia autoridad, sin siquiera pasar por el juzgado, por lo que le bastara acudir a la fuerza
pblica o a la fuerza privada, inclusive, con la constatacin de un notario, para retomar la posesin directa
(art. 920 CC); y la razn de ello es muy simple: el servidor de la posesin carece de proteccin posesoria,
en tanto no es poseedor. Lgica pura y simple: el verdadero poseedor (pues, el servidor lo hace en su
inters) no requiere una va especfica para lograr algo que ya tiene, esto es, la posesin. En todo
caso, si el servidor consuma un despojo, entonces el afectado tiene suficiente defensa con los mecanismos
extrajudiciales (recupero de posesin, ex art. 920 CC) o judiciales mediante el interdicto (art. 921 CC).
Sobre la necesidad de refutar argumentos inventados, invitamos a la lectura de nuestro artculo: La
doctrina bruta y achorada (DBA) pierde los papeles. En www.gunthergonzalesb.com
22
demandante que invoca la regla de la propiedad, pues no cuenta con la posesin, acude
a la reivindicatoria; y el actor, que solo invoca la regla de la posesin, acude a los
interdictos o el desalojo.
De esta forma, se reducirn sustancialmente las declaraciones de improcedencia, o los
reenvos a otro proceso.
10. El nuevo proceso de desalojo por ocupante precario

El nuevo proceso de desalojo por precario exigir la comprobacin por el juez de los
siguientes elementos:
DEMANDANTE: es poseedor mediato, pero con la especial caracterstica que entreg
el bien por causal de liberalidad, gracia, tolerancia, aquiescencia o benevolencia, por
virtud de relaciones sociales, familiares, amicales, o en circunstancias anlogas. Por
tanto, en este contexto solo existe un ttulo social, o el ttulo jurdico que exiga la
restitucin es manifiestamente nulo (art. 220 CC), por lo que se entiende fenecido.
Si el demandante no es poseedor, o invoca exclusivamente el ttulo de propiedad que
ostenta, entonces la demanda de desalojo por ocupante precario es IMPROCEDENTE,
de plano; pues el medio pertinente, para tales pretensiones, es la accin reivindicatoria,
la declarativa del dominio, o eventualmente, las acciones contractuales (cumplimiento,
resolucin, rescisin, nulidad, etc.)42.
42
Nuevamente Pasco Arauco (Op. Cit., p. 75) se confunde cuando considera que el sujeto que recibe el
bien en forma voluntaria por acto de liberalidad no se diferencia del usurpador, pues las situaciones no
son parecidas, son exactamente iguales. Realmente constituye un acto de ceguera pretender que dos
cosas totalmente distintas sean igualadas de manera forzada. Uno ha tomado el bien a travs de acto
ilcito, por lo que el actor puede recurrir al interdicto; mientras el otro goza de la posesin por licencia del
dueo, esto es, no hay ilicitud, por lo que el demandante recurre al proceso de desalojo por precario. Si el
propietario ha sido despojado, conforme parece ocurrir en el ejemplo que propone Pasco, entonces
tampoco necesita el desalojo, pues cuenta con la tutela de los interdictos. En todo caso, lo que resulta
inadmisible es pretender que el desalojo y el interdicto sean lo mismo, esto es, que se pueden ejercer en
forma alternativa, a gusto del cliente. Y ms llamativo resulta que esta postura provenga de un positivista
extremo, que rinde culto a la ley y se inclina ante el mandato del legislador. Pues bien, a un positivista
convicto y confeso no se le debera escapar la orden emanada del art. 921 CC (para l, el Derecho son
conjunto de rdenes), que diferencia claramente entre el interdicto y las otras acciones posesorias. Por
tanto, una y otra no pueden igualarse, ni cumplen la misma funcin. La doctrina peruana, de nivel, se ha
dado cuenta que es imposible identificar ambas hiptesis: Estos (los invadidos) no podrn recurrir al
desalojo sino a los interdictos. Si bien ambos tienen un modelo sumarsimo y buscan la restitucin del
bien despojado, dicha restitucin busca tutelar la posesin de hecho, sin tomar en cuenta el derecho a la
posesin que tuviere (LEDESMA NARVEZ, Marianella. Comentarios al Cdigo Procesal Civil,
Gaceta Jurdica, Lima 2011, Tomo II, p. 350).
Distinto es el caso si el propietario NUNCA HA POSEDO, pues aqu no puede ejercer las acciones
posesorias, por lo que solo le queda exhibir las razones de la propiedad. Veamos lo que dice un gran
jurista italiano sobre el particular: Nuestro derecho conoce una posesin como requisito de legitimacin
pasiva de la accin de reivindicacin, y una posesin como fundamento de la accin de reintegracin. Los
dos tipos de posesin pueden no coincidir (SACCO, Rodolfo. Possesso (Diritto Privato) (Voz). En
Enciclopedia del Diritto, Editore Giuffr, Miln 1985, Volumen XXXIV, p. 504). Es decir, la mejor
doctrina tiene como premisa obvia que existen distintos tipos de posesin del demandado, unas permiten
actuar la accin reivindicatoria, y otras, la posesoria. De qu depende? Si el demandante tiene, o tuvo la
posesin, o no la tuvo. Eso precisamente ocurre con el despojo, pues el afectado puede recurrir al
interdicto, sin necesidad del desalojo, y no es que los usurpadores se encuentren mejor que los poseedores
inmediatos, pues en realidad tienen mltiples mecanismos para reaccionar eficazmente. El problema no
23
Si el demandante entreg el bien en forma voluntaria, con carcter temporal, pero en

virtud de ttulo jurdico (contrato de arrendamiento, comodato o cualquier otro anlogo),
entonces la demanda de desalojo es procedente, pero por la causal de falta de pago,
vencimiento de contrato, entre otras. Si la demanda menciona la ocupacin precaria,
entonces la pretensin deber ser encausada por el juez, si fuese posible por razones de
competencia jurisdiccional.
DEMANDADO: es poseedor inmediato, pero con la caracterstica que recibi el bien en
cualquiera de las circunstancias sealadas en relacin con el demandante.
Asimismo, todos los terceros que ingresaron al bien por obra y gracia del precario,
sufren las mismas consecuencias, esto es, se encuentran sujetos al resultado del
desalojo43. As lo indica la legislacin procesal (arts. 587 y 593 CPC44).
Tambin pueden ser demandados los sub-poseedores derivados del precario, pues, en tal
caso, el demandante mantiene la posesin mediata, por lo que se aplican los principios
generales. Aqu, la situacin es anloga a la que se presenta en el sub-arrendamiento,
pues la norma civil permite expresamente la accin directa el arrendador contra el subarrendatario (art. 1693 CC)45.
OBJETO: El objeto de la posesin precaria lo constituyen los bienes inmuebles o
muebles registrados (art. 921 CC).
PRUEBA DE LA POSESIN PRECARIA: Se ha sostenido que la prueba de la
posesin precaria, como acto voluntario del concedente con intencin graciosa o liberal,
es muy complicada, pues normalmente en ese tipo de relaciones no se guarda prueba
est en la ley, ni en la interpretacin que de ella se haga, sino en la postura de Pasco, quien pretende decir
que un usurpador se encuentra en situacin impune, lo que es totalmente falso. El invadido tiene una serie
de medios a su alcance, empezando por el interdicto, pero, obviamente no el desalojo. El rechazo de este
instrumento no significa que no cuente con otros remedios jurdicos. Por tanto, el indicado argumento es
una falacia. En resumen, la sistemtica racional de la ley es clara y coherente. Cada cosa en su lugar. El
demandante que invoca posesin entonces acude a la regla posesoria; mientras que el demandante que
exhibe propiedad, entonces invoca la regla simtrica. No caben mescolanzas que llevan a injusticias.
43
Por tanto, el caso planteado por Pasco Arauco (Op. Cit., p. 75) no se resuelve como l piensa. Si el
precario permite el ingreso de una tercera persona, entonces este NO ES POSEEDOR AUTNOMO
(hay que estudiar los conceptos!), sino derivado, por lo que el desalojo lo comprende tambin, y, por tal
motivo, sufrir el lanzamiento, sea que se incorpore al proceso, o sea que no lo haga (art. 593 CPC). La
preocupacin del contradictor es injustificada, pues el tercero DERIVADO sufre las mismas
consecuencias que su causante; y lo mismo podra ocurrir, no solo con el precario, sino con cualquier
poseedor que cuente con un ttulo jurdico, pues sus derivados o las personas que l hospeda sufren el
desalojo.
44
La sentencia de desalojo no puede ejecutarse contra el demandado que no haya tenido oportunidad de
intervenir en el proceso, sea por hallarse afectado de irregularidades el acto de notificacin, sin embargo,
esta exigencia no es extensiva a los terceros que ocupen el bien, sin ser demandados. () Ello es
atendible porque el artculo 587 regula la oportunidad para la incorporacin de estos terceros al debate.
Uno de ellos es por obra del propio actor, quien tiene el deber de denunciar a estos, ajenos a la relacin
establecida entre l y la persona a quien cedi la posesin; la otra posibilidad de incorporacin de los
terceros ocupantes es cuando son noticiados por el propio auxiliar judicial encargado de notificar el
admisorio de la demanda: LEDESMA NARVEZ, Marianella. Comentarios al Cdigo Procesal Civil,
Op. Cit., Tomo II, p. 368.
45
El imaginativo contradictor dice que hemos sostenido lo contrario, esto es, que los sub-poseedores no
pueden ser demandados por el desalojo (Pasco Arauco, Op. Cit., p. 82), pero nuevamente se inventa un
molino de viento para luchar contra l, al mejor estilo del Quijote y sus locas andanzas.
24
instrumental46. La objecin, nuevamente, es errada, pues para eso existen, desde hace
mucho tiempo, las mximas de experiencia en el derecho procesal, lo que da origen a
presunciones probatorias de origen judicial. Precisamente, el profesor espaol Domingo
Bello Janeiro argumenta de forma persuasiva que las posesiones otorgadas en el
contexto familiar, social o amical se entienden realizadas por acto de licencia o
aquiescencia, sin necesidad de mayor prueba, esto es, se presume la ocupacin precaria
por el solo hecho de probar el contexto. Por ejemplo, si un hijo posee la casa del padre,
o un antiguo compaero de estudios hace lo propio respecto del predio del colega,
entonces debe entenderse que la posesin sin renta se cedi en forma voluntaria, pues
as lo indica la mxima de experiencia consistente en asumir que las relaciones sociales
generan liberalidades entre los que se involucran en ellas. Nadie asume en principio que
el padre quiere lucrar con el hijo, o que entre el compaero y su colega se produjo una
usurpacin, salvo que se presente la prueba en contrario.
Por tanto, no hay problema alguno de prueba, pues una vez que se ha acreditado el
contexto social o familiar, se presume que el demandado se encuentra en condicin de
precario, facilitndose el xito del proceso de desalojo. La prueba en contra recae en el
demandando.
11. Menor incidencia del precario, mayor de la reivindicatoria

Es evidente que la nueva definicin contempla un nmero de situaciones radicalmente
menor de las que, actualmente, se admiten como precario. Por tanto, los procesos de
desalojo por precario vern reducida su incidencia, a cambio de un aumento de las
demandas de reivindicacin. Esta simple constatacin demuestra que se est
produciendo un abuso del instrumento procesal del desalojo, hasta el punto de que todo
conflicto de propiedad pretende llevarse a cabo mediante esta va. El desalojo se ha
convertido en accin real, posesoria y contractual.
A veces nuestra propuesta es criticada, precisamente, porque se dice que la
reivindicatoria es un proceso lato que dificultar el ejercicio del derecho de los
propietarios.
Las objeciones se desvanecen de la siguiente forma:
46
i)
La propiedad se defiende por medio de acciones reales, y no por acciones

posesorias. No queda otra opcin. La sumariedad no puede obtenerse de
modo forzado, en desmedro de la justicia y la seguridad.
ii)
Hoy, existe un elevado porcentaje de desalojos que son declarados

improcedentes, precisamente, por la indeterminacin conceptual que
existe en la materia. Esto implica que, en la prctica, los procesos
demoran ms, pues no solo se recorre la va del desalojo, sino, que, luego
del fracaso de este, tambin se necesita la reivindicatoria. Por tanto, se
acude a dos procesos, en lugar de uno solo.
As: Pasco Arauco, Op. Cit., p. 89.
25
Por tal motivo, sera recomendable que la jurisprudencia seale en forma expresa que la
remisin a la accin reivindicatoria para la solucin de los conflictos de la propiedad, no
implica prdida de la tutela judicial efectiva, pues siempre existe la posibilidad de que
los interesados recurran a las medidas cautelares cuando se aprecie la apariencia del
derecho47. En buena cuenta, las providencias anteladas tambin proceden en los litigios
dominicales, pues en la actualidad es inusual encontrar una cautelar posesoria en la
reivindicatoria. Cul sera el momento preciso para el adelanto de opinin de la
cautelar? Parece que ello, normalmente, podra ocurrir cuando se tenga a la mano la
demanda y la contestacin, pues en ese momento el juez puede evaluar la fortaleza,
debilidad o duda que produce la pretensin del actor.
En suma, dentro de la accin reivindicatoria es perfectamente posible que se dicten
medidas cautelares de puesta en posesin del bien a favor del demandante, siempre que
se acredite la verosimilitud de su derecho, el peligro en la demora, la razonabilidad de la
diligencia y proponga una contracautela adecuada y equitativa. Los males de la falta de
celeridad del Poder Judicial no se remedian con interpretaciones erradas, sino con la
aplicacin estricta de las instituciones con JUSTICIA.
12. Adenda: Debemos superar la actual tesis judicial del precario

La tesis judicial de precario permite una perversin, consistente en que el desalojo
proteja el dominio, por lo que las acciones posesorias seran tambin, en realidad,
propietarias. En efecto, el concepto judicial dice que el precario es un invasor o
cualquier sujeto sin ttulo, aunque posea en concepto de dueo. Pues bien, la mayor
crtica que puede hacerse a esta tesis es que desarticula la ordenacin jurdica de
los derechos reales, basada en las reglas de la posesin y de la propiedad, pues el
desalojo se convierte en una reivindicatoria encubierta, en tanto y en cuanto se
necesita probar el derecho de propiedad del demandante frente al supuesto precario; sin
embargo, ello se hace con limitacin de cognicin y del debate probatorio, lo que es
incompatible con la prueba del dominio.
Adems, el desalojo no produce el efecto de clausurar el debate respecto de la
propiedad, ni siquiera entre las mismas partes, por virtud de la cognicin limitada del
proceso y por tratarse de una accin posesoria. Siendo as, el actor del desalojo puede
ganar por efecto de la prueba de propiedad, pero luego perder una reivindicatoria o
una prescripcin adquisitiva. Es decir, el Derecho peruano terminara reconociendo dos
47
Se ha criticado esta solucin de la siguiente manera: Si como dice Gonzales, el mismo resultado
rpido y favorable que uno obtiene en el proceso de desalojo, podra ser obtenido tambin en un proceso
plenario de reivindicacin a travs de la tutela cautelar, entonces para que seguimos teniendo regulado el
desalojo en nuestro sistema jurdico (Pasco Arauco, Op. Cit., p. 76).
Esta afirmacin demuestra un profundo desconocimiento de las categoras procesales. El desalojo es
proceso sumario por la limitacin de cognicin (posesin). La reivindicacin es plenario por la amplia
cognicin (propiedad). En el primero se invoca la sola razn de la posesin, mientras que el segundo
exige el planteamiento de las razones de la propiedad. Por tanto, es imposible refundir ambos procesos,
mxime cuando uno no genera cosa juzgada sobre el dominio, pero el otro s.
En consecuencia, si el demandante es propietario, y nunca fue poseedor, entonces, quirase o no, solo le
queda exhibir su ttulo en una reivindicatoria. No hay otra alternativa. El sumario no puede reemplazar al
plenario porque nos gusta. Sin embargo, a pesar de la necesidad del plenario, el Derecho ha ideado
mecanismos para evitar que la lentitud del proceso consume injusticias de todo tipo. Siendo as, la tutela
cautelar busca atajar el litigio malicioso, pero no hace innecesario el desalojo, cuya finalidad y efectos
son distintos.
26
instrumentos de proteccin de la propiedad, uno sumario y otro plenario. La pregunta

es: para qu sirve, entonces, el primer proceso? El resultado es un autntico caos. En
nuestro pas, la jurisprudencia y la doctrina mayoritaria, sin darse cuenta, han creado
dos procesos, cuyo tema debatido es la propiedad. El problema es que el vencedor de
uno, puede ser derrotado en el segundo.
Por otro lado, la prctica de nuestros Tribunales hace pasar por precario a un invasor, o
a un sujeto con posesin antiqusima pero sin ttulo formal, o un comprador con ttulo
supuestamente resuelto a un contratante cuyo negocio jurdico se pretende declarar nulo,
pero que no consta con evidencia plena. As, pues, figuras tan dismiles se unifican
dentro de la categora omnicomprensiva de precario judicial, pues en ella se incluyen
poseedores legtimos48, ilegtimos, compradores en un caso de doble venta, usucapientes
o constructores, poseedores viciosos, poseedores con ttulo temporal o definitivo,
familiares, divorciados con hijos, entre otras muy diversas hiptesis. La pregunta que
flota en el ambiente es si una categora as, tan extendida, presta realmente utilidad, o
solamente es fuente de las mayores injusticias con la incoherencia que produce en las
acciones de proteccin de la propiedad y de la posesin.
Por ltimo, no debemos pasar por alto que el actual proceso de desalojo, segn la
predominante concepcin judicial, afecta las garantas constitucionales procesales, pues
permite que el demandante invoque las razones de la propiedad, pero rechaza esa misma
prerrogativa al demandado, cuando se trata de hechos jurdicos constitutivos del
dominio (usucapin, accesin). Es decir, no se reconoce la igualdad procesal. Esta
indefensin constituye, adems, violacin del derecho humano a la vivienda adecuada,
cuando el desalojo recaiga, lo que es muy usual, sobre predios con finalidad de
vivienda, en tanto se est tolerando que se ejecuten lanzamientos contrarios al debido
proceso.
13. Adenda: Debemos rechazar la tesis del precario de Hctor Lama More
El magistrado Lama More considera que los graves defectos se solucionan con un
parche. Esa es la razn por la cual las graves dudas que se presentan en la jurisprudencia
sobre el concepto de precario, se pretenda solucionar con la simple idea que el art. 911
CC es perfecto, pero que solo falta aadir dentro de su mbito, los casos de ttulos
manifiestamente ilegtimos, que los define como aquellos pre-fabricados49.
Sin perjuicio de la falta de tcnica jurdica cuando se habla de ttulos pre-fabricados
(qu cosa significa?), queda la obvia certeza de que este aadido nada cambia en la
actual situacin de zozobra judicial.
En primer lugar, la existencia de ttulos pre-fabricados no dice nada respecto de los
propietarios que invocan el desalojo contra poseedores autnomos en concepto de
48
Supngase que el propietario de un bien inmueble se lo encarga a un amigo para que lo custodie en
forma indefinida, y tambin lo autoriza a usarlo. Es el tpico caso de posesin graciosa o por liberalidad
que en ningn caso podra considerarse ilegtima, pues se funda en la propia voluntad del titular, pero
cuya falta de ttulo formal la hace precaria.
49
LAMA MORE, Hctor. La posesin y la posesin precaria en el derecho civil peruano, Tesis para
optar el grado de Magster en Derecho Civil, Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima 2006, p. 105.
27
dueo, esto es, no soluciona la existencia de una accin posesoria que se otorga a favor
de quien no es poseedor.
En segundo lugar, los ttulos pre-fabricados nada solucionan respecto de los contratos
resueltos, nulos, anulables, o de los hechos jurdicos que interfieren en el caso, como la
usucapin o accesin que invocan los demandados.
En tercer lugar, esta propuesta no resuelve la desarticulacin del sistema de derechos
reales, en los que las acciones posesorias protegen al propietario, y las acciones reales,
por consiguiente, devienen en innecesarias50.
En cuarto lugar, Lama incurre en un error tcnico, pues considera que el juez puede
declarar de oficio la nulidad del ttulo manifiestamente ilegtimo, lo que contraviene
las garantas procesales, en tanto el juez termina pronuncindose sobre un punto no
controvertido, incluso, aun cuando se trate de tercero que no es parte del litigio. Hace
tiempo, el profesor Morales Hervias demostr convincentemente que el art. 220 CC
permite que el juez estime la nulidad dentro de los fundamentos de la decisin, pero
jams podr emitir pronunciamiento definitivo sobre ello51.
En conclusin, la tesis de Lama More se centra en el 1% de los casos conflictivos sobre
el ocupante precario (lo que l llama ttulo pre-fabricado), pero deja sin ninguna
definicin el restante 99%, sin perjuicio de los nuevos problemas que ocasionar la
definicin caso por caso de ese concepto.
14. Adenda: Debemos rechazar la tesis del precario de Martn Mejorada Chauca
El profesor Martn Mejorada cree que el precario es un concepto procesal, en virtud
del cual, el juez puede decidir quin tiene mejor derecho a poseer a travs de un
proceso de desalojo52. En realidad, lo que se pretende es otorgar una facultad
discrecional al juez con el fin de que evale, en cada caso concreto, qu sujeto est en
mejor situacin que otro respecto de la posesin. El problema de esta postura es que
resulta contraria a la seguridad jurdica, pues dota a la magistratura de una potestad casi
50
Ntese la confusin conceptual en la que navega LAMA MORE (La posesin precaria y la posesin
ilegtima. En Dilogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurdica, N 28, Lima 2001, p. 53): se puede
afirmar que con la mencionada regulacin normativa, se ha proporcionado al propietario de un predio una
mejor posibilidad de restituir la posesin del mismo, va la accin de desalojo, de quien lo conduce sin
que le asista derecho alguno para continuar poseyendo. Luego agrega en el mismo artculo: tampoco
ser precario, cuando la invalidez del ttulo, que porta el poseedor no sea evidente y existan elementos
que permitan apreciar que el poseedor en virtud de su ttulo, pueda discutir el mejor derecho de propiedad
o de posesin. En este caso, el mejor derecho, invocado por el poseedor, corresponder ser dilucidado en
otro proceso (Ibd., p. 63).
En la primera parte dice que el desalojo permite la defensa de la propiedad del demandante (sic), pero en
la segunda parte seala que cuando la parte demandada invoque el dominio, entonces el tema debe ser
reenviado a otro proceso. En qu quedamos? Si el desalojo es accin real, pues tiene que serlo para
ambas partes, y no solo en algunas ocasiones,
51
MORALES HERVIAS, Rmulo. La inconsistente declaracin de oficio de la nulidad del contrato
en el Cdigo Civil peruano de 1984. En Actualidad Jurdica, Gaceta Jurdica, N 219, Lima, febrero
2012, pp. 16-17.
52
MEJORADA CHAUCA, Martn. Precario, y qu?. En Actualidad Jurdica, Gaceta Jurdica, N 151,
Lima, junio 2006, pp. 57 ss.
28
omnmoda, ya que en virtud de su leal saber y entender, el juez podr decidir el mejor
derecho a poseer.
Por lo dems, esta tesis no explica la siguiente incongruencia, que en buena cuenta lleva
a descartarla: cmo se pueden ejercer acciones posesorias por parte de quien no es
poseedor?
La Corte Suprema convoc a un Pleno Casatorio que pretende poner fin a la
incertidumbre del precario mediante un conjunto de definiciones sustentadas en razones.
Pues bien, la propuesta de Mejorada va contracorriente de esa bsqueda de
predictibilidad, en tanto el precario, segn l, es un concepto procesal, que deber
definirse en cada situacin.
Hace casi tres dcadas, desde que se dict el Cdigo Civil de 1984, estamos definiendo
caso por caso qu cosa es ocupante precario, y an no arribamos a conclusiones
definitivas. La pregunta es si deberamos insistir en esa ruta.
Conclusiones
El artculo 911 CC, en sentido literal, no encaja con el resto del ordenamiento jurdico
(artculos 921 y 923 CC; 985, 986 y 987 CPC; Convencin Americana de Derechos
Humanos, sobre la igualdad como elemento esencial del debido proceso; Pacto
Internacional de derechos econmicos, sociales y culturales, sobre el derecho humano a
la vivienda adecuada).
Por tanto, es necesario avanzar hacia una definicin que puede insertarse dentro de
nuestro sistema constitucional y civil. Un solo precepto legal no puede sobrevivir
inalterado, si con ello se desmorona el edificio inspirado en la justicia y racionalidad del
entero sistema jurdico53.
En tal sentido, si el concepto de precario solo tiene utilidad en cuanto sirve para lograr
el desalojo, entonces se requiere complementar la visin civil con la procesal.
53
El argumento consistente en izar la bandera del art. 911 CC, a costa de que el barco se hunda, se
expresa as: Aquella labor por medio de la cual una ley que establece ABC, termina diciendo DEF, no es
una interpretacin extensiva, ni creadora ni innovadora. Por el contrario, se trata de una derogacin
legislativa por medio de la interpretacin (Pasco Arauco, Op. Cit,, p. 73).
Esa afirmacin se inspira en la tesis de Savigny, hace bastante tiempo superada por la nueva concepcin
del Derecho, basado en normas y argumentacin, pero dentro del marco de principios y valores que
sustentan la Constitucin. Sin embargo, aun dentro del limitado mbito de Savigny, la opinin transcrita
es errada, pues la modificacin de contenido que sufre el art. 911 CC no se hace por discrecionalidad del
intrprete, como falsamente pretende desacreditar al contrario, sino por virtud de otras normas del sistema
jurdico, como los artculos 921, 923 CC, 985, 986, 987 CPC, as como por la Constitucin y los Tratados
de Derechos Humanos. En consecuencia, el 911 se modifica en su contenido literal por mrito de las
normas y principios sealados.
Es curioso que el opositor NO DIGA UNA SOLA PALABRA de los artculos 921 o 923 CC, o del
fundamental art. 987 CPC, que lo aclara todo, o del debido proceso que exige igualdad de armas, o del
derecho humano a la vivienda adecuada. Sobre tales puntos, que son la base de nuestra argumentacin,
Pasco simplemente mantiene silencio. Por tanto, su limitada visin de la teora hermenutica tampoco es
de recibo, pues aqu no se pretende inventar el contenido del art. 911 CC, como l dice falseando la
verdad, sino que la citada norma se complementa con otras disposiciones y principios, que son el sustento
de nuestra tesis. Una supuesta refutacin que omite tratar el meollo de la posicin contraria es
simplemente un acto que no calza con la honestidad intelectual que se requiere en todo trabajo cientfico.
29
El desalojo es un proceso sumario que protege la situacin jurdica del poseedor

mediato, que exige la restitucin del bien frente a uno inmediato (arts. 585, 586 y,
fundamentalmente, el 587 CPC). Se trata, por tanto, de un instrumento de tutela basado
en la reduccin del tema controvertido (cognicin limitada referida a la posesin) y en
la abreviacin del procedimiento (restriccin de prueba, menores trmites).
Si el desalojo por causal de precario solo protege la posesin mediata, pues solo en esta
ltima surge el deber de restitucin, entonces el precario es necesariamente un poseedor
inmediato. Con este punto de partida es que recin podemos entender el art. 911.
En tal contexto, el precario por falta de ttulo alude a cualquier sujeto que recibe un bien
por gracia o benevolencia del concedente (recurdese que debemos mantenernos dentro
de los lmites de la posesin mediata e inmediata), y aunque no hay ttulo jurdico, s
existe uno de carcter social; de esta forma se entiende que el precario sea aquel que
carece de ttulo (art. 911 CC), pero que acta con el permiso del titular. Por otro lado,
el precario por ttulo fenecido es el sujeto obligado a restituir por ttulo notoriamente
nulo, en cuyo caso se entiende que este ha fenecido.
En suma, es precario todo poseedor inmediato que recibi el bien por acto
voluntario del poseedor mediato, especficamente por gracia, liberalidad o
tolerancia, esto es, sin ttulo jurdico o cuando el ttulo que sustentaba la
devolucin sea nulo (art. 911 CC); por lo que se trata de un poseedor temporal que
est obligado a la restitucin al primer requerimiento del concedente (arts. 585,
586 y 587 CPC). El desalojo es accin posesoria (art. 921 CC), y en l, obviamente,
no se ventilan las razones de la propiedad.
De esta forma, evitamos todas las incongruencias denunciadas en este ensayo, esto es,
se descarta que el proceso de desalojo ventile el tema de la propiedad, por lo que se
impiden las reivindicatorias encubiertas o anmalas; se elimina la dualidad de los
desalojos, pues en unos resulta decisiva la prueba del dominio (precario), y en otros no.
Esta ltima situacin genera desigualdad entre las partes procesales, pues en el desalojo
por precario, el demandante puede invocar las razones del dominio, pero no el
demandado cuando su ttulo consista en hechos jurdicos, como la accesin o usucapin.
En buena cuenta, la ordenacin de los derechos reales vuelve a ganar en claridad,
sistemtica y justicia, pues se distingue ntidamente la regla de la propiedad, para lo cual
hay que exhibir un ttulo de dominio; y la regla de la posesin, que defiende la sola
posesin o la posesin mediata. As, las cosas vuelven a su verdadero nivel: el poseedor
despojado recurre a los interdictos; el poseedor mediato que requiere la devolucin,
recurre a la accin posesoria de desalojo; y, finalmente, el propietario, que no goza de
la posesin, solo puede invocar la regla de la propiedad por medio de una
reivindicacin o accin declarativa.
Eplogo
El presente trabajo expone una tesis sobre determinada parcela del sistema jurdico-civil
peruano, esto es, se trata de una investigacin que propone, que soluciona, que intenta
30
dar respuestas en forma honesta y sin intereses bajo la mesa. Otros se han acostumbrado
a colgarse del saco ajeno, mediante el fcil expediente negativo, sin proponer nada.
La verdad es que el trabajo ajeno no merece una rplica personal, no solo por los
adjetivos que utiliza, sino fundamentalmente porque se basa en distorsionar los
argumentos de la parte contraria. Eso no es vlido en la investigacin. Por tal motivo,
hemos procedido a responder solo en las notas a pie de pgina, sin alterar en lo
sustancial el desarrollo de nuestra exposicin.
En suma, este artculo est diseado para proponer, esto es, va hacia lo importante,
hacia lo constructivo, y deja para el lugar que le corresponde a las minucias. Este tiene
el trato que le corresponde, pues las respuestas se dan a travs de las notas, y nada ms.
Una vez ms debemos recurrir a la genial frase de Emilio Betti54:
En pocos campos se advierte, como en este, que la comprensin de la estructura
jurdica postula una consideracin teleolgica de las relaciones y una valoracin
comparativa de los intereses tenidos en cuenta por el Derecho. En pocos campos
se revela con mayor evidencia, que en este, el pleno fracaso de un rido anlisis
formal, abstractamente conceptualista, como el propuesto por la orientacin
estatalista y antiteleolgica kelseniana. Agrega el brillante profesor italiano en
nota a pie de pgina: Lo que no quita que para algn joven la consideracin
teleolgica venga considerada como una contaminacin, pero para los jvenes es
siempre dado esperar que una madurez, profundizada en la experiencia del
fenmeno jurdico, les ensee a corregir puntos de vista unilaterales.
54
BETTI, Emilio. Teora General de las Obligaciones, traduccin de Jos Luis De Los Mozos,
EDERSA, Madrid 1969, p. XVI.
31

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CIVIL

PROPIEDAD Y DERECHOS REALES

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