Hipoteca.

Hipoteca en la antigua Roma: Es una modalidad de pignus (prenda) en la que a diferencia de

la datio pignoris (prenda con desplazamiento), no hay desplazamiento posesorio de la cosa pignorada
en favor del acreedor, sino hasta que se ha incumplido con la obligacin garantizada. El pignorante
conserva la cosa, pero el acreedor hipotecario queda facultado para reclamar su posesin (ius
possidendi), para venderla (ius vendendi) y para cobrarse con su precio (ius distrahendi). Entre la
prenda y la hipoteca la diferencia es slo nominal.
Al ser la hipoteca una prenda sin desplazamiento posesorio, es posible que se constituya sobre
bienes corporales e incorporales, o que haya recurrencia de varias hipotecas sobre un mismo bien, en
tanto el valor de la cosa sea superior al de las obligaciones que ya garantiza. En virtud de la regla:
primero en tiempo, primero en derecho, el acreedor que constituyo la hipoteca ms antigua tendr
preferencia para ejercitar el ius vendendi y satisfacer su crdito. Es posible que el acreedor de rango
posterior ofrezca al acreedor de rango anterior al suyo el pago de su crdito, viniendo a ocupar su
posicin (ius offerendi et succedendi).
Las partes pueden convenir que el acreedor quede facultado para vender la prenda, de manera
que aplique el producto de la venta a la satisfaccin de su crdito, siempre que la deuda garantizada
no se cumpla el da sealado (pactum de vendendo). Si despus del cobro queda un remanente
(superfluum), el acreedor debe entregarlo al pignorante. Cuando no se ha pactado el ius vendendi, si
el acreedor vende la prenda, comete furtum. Desde la ltima poca clsica el acreedor que no logra
vender la prenda puede solicitar al Emperador la autorizacin de quedarse con ella.
Puede igualmente pactarse que el pignorante renuncie a reclamar la prenda si no se cumple con
la deuda garantizada (lex commissoria). En este caso la cosa pignorada queda en posesin del acreedor
como si la hubiese comprado. Constantino prohibi este pacto.
Si la cosa produce frutos, puede pactarse que el acreedor los haga suyos a cambio de no cobrar
intereses (antichresis). Si no ha mediado pacto anticrtico y el acreedor percibe los frutos, deber
aplicar a la amortizacin de la deuda principal y, si todava hay un remanente (superfluum), deber
entregarlo al pignorante.
Al ser la prenda solamente una garanta, cumplida totalmente la obligacin garantizada, la
retencin posesoria del acreedor pignoraticio pierde su causa y procede la actio pigneraticia para
reclamar la cosa pignorada. La accin de referencia tambin procede al acreedor para reclamar el
superfluum si la cosa ha sido vendida. Por su parte, el acreedor pignoraticio dispone de la actio

negotiorum gestorum contraria para reclamar los gastos que ha hecho en la conservacin de la cosa.
Por lo que se refiere al acreedor hipotecario, ste dispone de la actio Serviana para reclamar la cosa
pignorada de cualquier poseedor, incluido el pignorante.
Hipoteca en la actualidad: La hipoteca es el contrato de garanta civil que se celebra con
mayor frecuencia.
El negocio se caracteriza por dos elementos principales: el primero, que el deudor hipotecario
no debe transmitir la posesin de los bienes dados en garanta, y al segundo, que los bienes materia
del contrato necesariamente deben ser inmuebles, lo que hace a la hipoteca una garanta segura dese
el punto de vista econmico y jurdico.
-CONCEPTO LEGAL.
La hipoteca es un trmino equvoco que puede ser utilizado para desiganar un contrato, un
derecho real y el bien objeto del negocio.
El concepto apuntado motiva el anlisis de los siguientes conceptos.
Garanta real

La ley define la hipoteca como una garanta real,

lo que jurdicamente equivale a derecho real de
garanta

Bienes que no se entregan al acreedor

La nota caracterstica de la hipoteca es la falta

de desposesin de los bienes hipotecados.
El legislador no distingui si los bienes objeto
de la hipoteca deben ser muebles o inmuebles;
nicamente

estableci

que

no

debern

entregarse al acreedor.
Garanta ante el incumplimiento de la El legislador acertadamente dispuso que los
obligacin

bienes que los bienes hipotecados no responden

de

la

deuda

garantizada,

sino

de

la

responsabilidad derivada de su incumplimiento.

-PRINCIPIOS GENERALES DEL CONTRATO DE HIPOTECA.

1. Principio de especialidad.

El principio de especialidad consiste en que la hipoteca slo puede tener por objeto bienes que
se encuentren individualizados.
La especialidad de la hipoteca impide que una persona pueda gravar la generalidad de sus
bienes, por lo que el deudor hipotecario deber especificar cules estarn afectos al pago de la
responsabilidad civil.
2. Principio de indivisibilidad.
El principio de indivisibilidad consiste en que el derecho real de hipoteca no se ver reducido
en cuanto a su objeto si la obligacin garantizada se cumple parcialmente. En otras palabras, el objeto
de la hipoteca no se fraccionar por el hecho de que se hayan efectuado algunos pagos.
La indivisibilidad de la hipoteca admite dos excepciones; la primera de ellas tiene lugar cuando
se hipotecan varios inmuebles para garantizar un solo crdito. La segunda excepcin al principio de
invisibilidad de la hipoteca tiene lugar cuando el inmueble dado en garanta es fraccionado.
3. Principio de la manifestacin expresa de la voluntad.
En el Derecho Romano se lleg a admitir la existencia de hipotecas celebradas tcticamente.
Actualmente la celebracin del contrato de hipoteca requiere que el consentimiento se
manifieste siempre de manera expresa.
4. Principio de publicidad.
El principio de publicidad consiste en que la hipoteca solo surtir efecto frente a terceros si
obra inscrita en el Registro Pblico de la Propiedad.
La publicidad del acto permite que los terceros interesados en adquirir algn derecho sobre el
bien hipotecado conozcan al gravamen a que se encuentra sujetos.
-ELEMENTOS ESENCIALES Y DE VALIDEZ
A) Elementos Esenciales.
1. Consentimiento.
En materia de consentimiento existe regla especial a la Teora General de las Obligaciones, ya
que como ha quedado expuesto, la celebracin de la hipoteca requiere del consentimiento expreso de
los contratantes.

Las partes en el contrato de hipoteca son el acreedor y el deudor hipotecario. Debe aclararse
que el deudor hipotecario puede ser distinto del deudor principal.
Debe mencionarse que la hipoteca (a diferencia del contrato de prenda) puede constituirse por
declaracin unilateral de voluntad, ya que no genera carga alguna contra el acreedor hipotecario.
2. Objeto
El contrato de hipoteca slo tiene por objeto la constitucin del derecho real de garanta del
mismo nombre.
Los bienes objeto de la hipoteca necesariamente deben ser enajenables.
En el Derecho Romano la hipoteca poda tener por objeto cualquier bien susceptible de ser
vendido. En el Cdigo de Napolen y el Cdigo Civil de 1884 la hipoteca slo poda constituirse
sobre bienes inmuebles. En el Cdigo Civil vigente el legislador aparentemente se abstuvo de reserva
el objeto del contrato a los bienes inmuebles, por lo que un sector de la doctrina considera que la
hipoteca puede constituirse tambin sobre bienes inmuebles.
La garanta hipotecaria slo puede recaer sobre inmuebles por dos razones principales: la
primera, porque lo nico que modific el legislador fue el concepto legal del contrato, ms toda la
regulacin del mismo contina orientando a los bienes inmuebles; y la segunda, porque de admitir la
existencia de una hipoteca mobiliaria, en nada se distinguira sustantivamente del contrato de prenda
en el que el deudor conserva la posesin del bien dado en garanta.
Adicionalmente, la ley prev un listado de bienes que no pueden ser objeto del contrato de
hipoteca.
La ley delimita la extensin de la hipoteca estableciendo qu comprende y qu no.
Conforme a la Teora General de las Obligaciones, lo procedente sera el vencimiento
anticipado del trmino a que estuviera sujeto el crdito.
La consecuencia adecuada es la que establece la Teora General de las Obligaciones, ya que
provee una solucin razonable sin necesidad de considerar bienes inmuebles de los muebles por
naturaleza.
La Hipoteca no puede resumirse afirmando que la hipoteca no comprender los frutos cuya
obtencin involucre una conducta del propietario, salvo pacto en contrario.

B) Elementos de Validez.
1. Capacidad de ejercicio.

Requisitos de capacidad de ejercicio. La capacidad de ejercicio de los contratantes

se rige conforma a las reglas generales que la ley prev en la materia.

Requisitos de legitimacin.
-Requisitos para ser deudor hipotecario: Para celebrar el contrato de hipoteca en
carcter de deudor hipotecario no basta con tener capacidad de ejercicio, sino que se
requiere estar legitimado ordinaria o extraordinariamente.
-Requisitos para ser acreedor hipotecario: Para ser acreedor hipotecario basta con no
ubicarse en algn supuesto de prohibicin previsto en ley.

2. Forma.
La forma que debera revestir el contrato de hipoteca deber ser la misma que la necesaria para
la compraventa del inmueble que se pretenda hipotecar.
Distinto del requisito de forma es el requisito de oponibilidad. La hipoteca deber inscribirse
en el registro Pblico de la Propiedad para surtir efecto frente a terceros, segn se coment al tratar
los principios generales del contrato.
-EFECTOS DEL CONTRATO DE HIPOTECA.
Deben distinguirse los efectos del contrato de hipoteca antes y despus del incumplimiento de
la obligacin garantizada.
A) Efectos Anteriores al Incumplimiento
1. Creacin del derecho real de garanta.
Al momento de celebrarse la hipoteca surge a favor del acreedor hipotecario un derecho real
de garanta sobre los bienes objeto del contrario. La garanta hipotecaria permite al acreedor realizar
el valor de los bienes gravados para satisfacer el importe de la responsabilidad civil del deudor.
Debe mencionarse que un bien puede hipotecarse un nmero indeterminado de veces sin
importar la preexistencia de gravmenes anteriores sobre el mismo.
Cuando sobre un mismo bien existen pluralidad de hipotecas, los acreedores debern guardar
un orden para la ejecucin de sus derechos de garanta. El orden indicado tiene el nombre de prelacin.

La prelacin es un elemento de suma importancia, debido a que determina la probabilidad real

de que un acreedor hipotecario reciba el importe de la responsabilidad civil. De esta manera, si un
determinado bien es gravado con pluralidad de hipotecas, es posible que su valor econmico no
alcance para pagar a todos los acreedores hipotecarios, lo que resalta la importancia de ocupar un
lugar preferente en la lnea de prelacin.
La prelacin entre los acreedores hipotecarios se define en primer trmino conforme a la fecha
de celebracin del contrato de hipoteca. Si el contrato se inscribi extemporneamente en el Registro
Pblico de la Propiedad, la prelacin se definir segn la fecha de inscripcin.
Adicionalmente debe sealarse que los acreedores pueden celebrar convenios entre s para
ceder su grado de prelacin, mismos que debern inscribirse en el Registro Pblico de la Propiedad
para que surtan efectos frente a terceros.
2. Limitacin a los derechos del propietario.
Una vez celebrada la hipoteca, el propietario del bien gravado no podr celebrar contratos de
arrendamiento por tiempo mayor al de la exigibilidad del crdito garantizado.
La norma relacionada establece la nulidad parcial del contrato de arrendamiento celebrado por
un trmino que exceda a la duracin de la hipoteca. La ratio de la prohibicin reside en salvaguardar
el valor econmico del bien hipotecado, de manera que cuando se ejecute la garanta, no disminuya
la cuanta de las ofertas que se reciban debido a la presencia en el inmueble de un arrendatario cuyos
derechos deban ser respetados.
El acreedor hipotecario es quien tendr el mayor inters en demandar la nulidad de mrito.
Existen dos opiniones principales respecto a cundo puede el acreedor demandar la nulidad del
arrendamiento: la primera considera que el acreedor slo podr demandar la nulidad parcial del
contrato una vez que su crdito haya sido incumplido, ya que antes el arrendamiento no le generar
prejuicio alguno. La segunda opinin determina que el acreedor podr demandar la nulidad parcial
del arrendamiento tan pronto como tenga conocimiento del mismo; quienes participan de esta doctrina
la fundan en lo injusto que resultara para el acreedor comenzar un juicio de nulidad hasta que el
crdito garantizado sea incumplido, ya que es posible que la hipoteca llegue a ejecutarse antes de que
el rgano jurisdiccional se pronuncie sobre la nulidad.
B) Efectos posteriores al incumplimiento.
Incumpliendo el crdito garantizado, el acreedor hipotecario podr ejercer el ius distrahendi
sobre el bien gravado para obtener el pago de la responsabilidad civil.

La ejecucin de la garanta puede culminar con el remate de la hipoteca o con su adjudicacin

a favor del acreedor hipotecario. Debe mencionarse que la accin del acreedor hipotecario prescribe
en diez aos contados a partir de que pudo ejercitarla.
-MODALIDADES DEL CONTRATO DE HIPOTECA
A) Hipoteca Voluntaria.
La hipoteca voluntaria en realidad no es una modalidad de la hipoteca sino la regla general
conforme a la que se constituye la garanta.
1. Hipoteca para garantizar la responsabilidad del incumplimiento de obligaciones
futuras o sujetas a condicin.
Si la hipoteca se constituye para garantizar obligaciones futuras o sujetas a condicin, la
existencia de garanta estar suspendida a la existencia efectiva de dichas obligaciones.
La hipoteca constituida para garantizar una obligacin futura o condicional es una modalidad
de la hipoteca en razn de la deuda garantizada; sin embargo, no es exclusiva de la hipoteca
voluntaria.
2. Duracin de la hipoteca.
La regla general es que la hipoteca dure todo el tiempo que la obligacin principal sea exigible,
y que toda prorroga a dicha obligacin se extienda al derecho real de garanta.
El acreedor hipotecario aparentemente slo puede conceder una prrroga al deudor sin afectar
su grado de prelacin.
La prelacin del acreedor hipotecario slo se ver afectada cuando la prrroga extienda la
hipoteca por un periodo mayor al de la prescripcin, independientemente que se trate de la primera o
ulteriores; en otras palabras, el nmero de prrrogas no incidir en la prelacin del acreedor mientras
no excedan el trmino inicial de prescripcin. Dentro del tiempo original de prescripcin, el acreedor
siempre gozar de la prelacin que derive la fecha de celebracin del contrato o de su inscripcin en
el Registro Pblico de la Propiedad.
Debe destacarse que las disposiciones relativas a la prrroga de la hipoteca no regulan una
modalidad del contrato, sino un convenio modificatorio celebrado con posterioridad.
B) Hipoteca Necesaria.

La ley define la hipoteca necesaria de la siguiente manera: Llmese necesaria a la hipoteca

especial y expresa que por disposicin de la ley estn obligadas a constituir ciertas personas para
asegurar los bienes que administran, o para garantizar los crditos de determinados acreedores.
Pueden desglosarse los siguientes elementos de la hipoteca necesaria:

Tiempo de constitucin: La constitucin de la hipoteca necesaria podra exigirse en cualquier

tiempo, aunque haya cesado la causa que le diera fundamento, siempre que est pendiente de
cumplimiento la obligacin que se debera haber asegurado.

Objeto de la hipoteca: Cuando se ofrecen varios bienes para la constitucin de la hipoteca, es

forzoso sealar la parte de responsabilidad que cada uno garantiza, de no lograrse un acuerdo
la autoridad es la que decidir que procede.

Duracin de la hipoteca: La hipoteca necesaria durar el mismo tiempo que lo obligacin que
con ella se garantiza.

Supuestos en que puede exigirse hipoteca necesaria y personas que pueden solicitar
constitucin: I. El coherente o partcipe, II. Los descendientes de cuyos bienes fueron meros
administradores los ascendientes, III. Los menores y dems incapacitados sobre los bienes
de sus tutores, IV. Los legatarios y V. El estado, los pueblos y los establecimientos pblicos.
C) Hipoteca sobre construcciones.
La hipoteca de una construccin levantada en terreno ajeno no comprende el rea.
D) Hipoteca sobre la nuda propiedad.
Puede hipotecarse la nuda propiedad, en cuyo caso si el usufructo se consolidare con ella en la

persona del propietario, la hipoteca se extender al mismo usufructo si as se hubiere pactado.

La disposicin indicada es absurda; la hipoteca no puede extenderse al usufructo en caso de
consolidacin debido a que la consolidacin es causa de extincin del usufructo. En caso de
consolidacin, la hipoteca abarcar la propiedad plena del inmueble.
E) Hipoteca sobre usufructo.
La hipoteca constituida sobre derechos reales, solo durar mientras stos subsistan; pero si los
derechos en que aqulla se hubiere constituida se han extinguido por culpa del que los disfrutaba, este
tiene la obligacin de pagarle todos los daos y perjuicios. Si el derecho hipotecado fuere el de
usufructo y ste concluyere por voluntad del usufructuario, la hipoteca subsistir hasta que venza el

tiempo en el que el usufructo hubiera concluido, al no haber mediado el hecho voluntario que le puso
fin.
F) Hipoteca sobre inmuebles en copropiedad.
El predio comn no puede ser hipotecado sino con consentimiento de todos los propietarios. El
copropietario puede hipotecar su porcin indivisa, y al dividirse la cosa comn la hipoteca gravar la
parte que le corresponde en la divisin. El acreedor tiene derecho de intervenir en la divisin para
impedir que a su deudor se le aplique una parte de la finca con valor inferior al que le corresponda.
G) Hipoteca sobre bienes cuya propiedad est limitada o sujeta a condicin resolutoria.
El propietario cuyo derecho sea condicional o de cualquier otra manera limitado, deber
declarar en el contrato la naturaleza de su propiedad.
H) Hipoteca sobre un inmueble asegurado.
Si la finca estuviere asegurada y se destruyere por incendio u otro caso fortuito, subsistir la
hipoteca en los restos de la finca, y adems, el valor del seguro quedar afecto al pago. Si el crdito
fuere de plazo cumplido, podr el acreedor pedir la retencin del seguro, y si no lo fuere podr pedir
que dicho valor se imponga a su satisfaccin, para que se verifique el pago al vencimiento del plazo.
Lo mismo se observar con el precio que se obtuviere en el caso de ocupacin por causa de utilidad
pblica o de venta judicial.
-TERMINACIN DEL CONTRATO DE HIPOTECA.
La hipoteca produce todos sus efectos jurdicos contra terceros mientras no sea cancelada su
inscripcin.
La ley establece las siguientes causas de extincin de hipoteca: I. Cuando se extinga el bien
hipotecario, II. Cuando se extinga la obligacin a que sirvi la garanta, III. Cuando se resuelva o
extinga el derecho del deudor sobre el bien hipotecado, IV. Cuando se expropie por causa de utilidad
pblica el bien hipotecado, V. Cuando se remate judicialmente la finca hipotecada, VI. Por la remisin
expresa del acreedor y VII. Por la declaracin de estar prescrita la accin hipotecaria.
Tipos de Hipoteca
Civil

Es la creacin de un derecho real que se constituye sobre bienes

determinados, por lo regular inmuebles susceptibles de enajenar, con el
objeto de garantizar el cumplimiento de una obligacin principal, sin

desposeer al propietario el bien gravado, otorgando al titular de la

hipoteca los derechos de persecucin de venta y de preferencia en el
pago en caso de incumplimiento de la obligacin.
Mercantil

Es la hipoteca que se realiza sobre una unidad industrial, en la cual

incluye todos los derechos de la identidad econmica, es decir sobre la
universalidad de hecho en los activos fijos y circulantes que constituyen
el patrimonio, y est regulada en el Cdigo de Comercio y la Ley
General de Ttulos y Operaciones de Crdito.

Voluntaria

Es la hipoteca que se constituye libremente por contrato, por

declaracin unilateral de voluntad, o por manifestacin libre de
voluntad, es decir por testamento.

Legal

Es la hipoteca que se obliga a determinadas personas para garantizar la

administracin del patrimonio ajeno o un crdito. Es especial y expresa
que obliga su constitucin la ley. Tambin se le conoce como hipoteca
necesaria.

Natural

Es aqulla en la cual la obligacin que se asegura tiene existencia cierta

desde el primer momento en cuanto el bien hipotecado y el monto del
crdito.

Condicional

Es aqulla en la cual garantiza una obligacin futura sujeta a condicin.

Fiscal

Es aqulla en la cual garantiza una obligacin derivada de un crdito

fiscal, la cual est contemplada en el Cdigo Fiscal de la Federacin.