Regimen de Los Menores de Edad La Ley 2015 PDF

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NSTOR ELISEO SOLAR'.

MARA. ISABEL BENAVENTE
Directores
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RGIMEN
DE LOS MENORES
DE EDAD
Directores
NSTOR ELISEO SOLARI - MARA ISABEL BENAVENTE
Coautores
MERCEDES ALES UREA
SANTIAGO P. IR1BARNE
LUCAS C. AN
RODOLFO G. JUREGUI
NGELES BALIERO DE BURUNDARENA
MARCELO JOS MOLINA
ALEJANDRO H. BARLETTA
MARA CRISTINA /VLOURELLE

DE TAMBORENEA
CLAUDIO C. BELLUSCIO
IVLARY BELOFF
HERNN H. PAGS
MARA ISABEL BENAVENTE
VICTORIA PREZ TOGNOLA
GUSTAVO CARAMELO
ALBERTO SILVIO PESTALARDO
SILV1NA VALERIA CERRA
MILAGROS PIERRI ALFONSN
MARTN ALEJANDRO CHRISTELLO
MARA LAURA RAGONI
JUAN JOS DE OLIVEIRA

MARA VICTORIA FAM
IGNACIO MARTN RIBAUDI

BASAVILBASO
ANA SILVIA FERNNDEZ
LAURA RODRGUEZ
ANGELA FERNNDEZ
ANA MARA ROJAS
DIEGO FREEDMAN
NSTOR E. SOIARI
ALBERTO F. GARAY
DIEGO HERNN TACHELLA
OSCAR ERNESTO GARAY
MARTINIANO TERRAGN1
CECILIA HOCKL
FEDERICO ANDRS VILLALBA DAZ
LA LEY
Benavente, Mara Isabel

Rgimen de los menores de edad / Mara Isabel
Benavente y Nstor Eliseo Solari. - la ed. - Buenos
Aires: La Ley, 2012.
752 p.; 24x17 cm.
ISBN 978-987-03-2387-7
1. Derecho Civil. 2. Derecho de Familia. I. Solari,
Nstor Eliseo II. Ttulo
CDD 346.013
21Ja
ONestorilliseo.ffiolari y Mara Isabel Benavente, 2012

de esta edicin, La Ley S.A.E. e I., 2012
Tucumn 1471 (C1050AAC) Buenos Aires
Queda hechaeLdepsito que previene la ley 11.723
Impreso en la. Argentina
- Todos loa 'derechos reservados
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Ninguna parte de esta obra puede ser reproducida
o transmitida en cualquier forma o por cualquier medio
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or by any Infonnation storage or retrieval system,
without permislion lo writing from the publisher and the author.
Tirada...500 e. jeMPlares
I.S.B.N: 9717987-03-2387-7
S.A.P. 41371258
ARGENTINA
PRLOGO
El propsito de este libro ha sido reunir diferentes trabajos que abordan la problemtica de los nios y adolescentes desde distintos ngulos,
muchos de los cuales no son generalmente estudiados por la doctrina en
forma integral, sino tratados parcialmente en distintas reas del derecho,
lo que clificulta comprender la problemtica en su faz compleja.
Sucede que las cuestiones relacionadas con los nios y adolescentes
no pertenecen exclusivamente a un solo sector del derecho, sino que se
difunde a todas sus ramas, algunas de las cuales tienen sus propios principios, sus reglas especficas. En efecto, el nio y el adolescente, como
sujeto de derecho, interacta con los adultos en los mbitos laboral y previsional. Su situacin tambin debe ser contemplada en materia de derechos intelectuales. Es frecuente que sea sujeto activo o pasivo de delitos,
como as tambin que intervenga por s o por medio de sus representantes en un proceso judicial en calidad de parte o de crestiriatari de
una orden judicial.
'71,1
En general, los abogados nos especializamos en algundrani del Derecho y en ese exclusivo segmento nos encontramos frecuentemente con
aspctos vinculados con los nios. De all surgen interrogantes sobre el
tratamiento que debe darse al problema cuando es preciso reunir conocimientos de diferente procedencia que requieren la visin de especialistas.
Para solucionarlo, con frecuencia es necesario hacer una investigacin
que abarque distintos aspectos, muchos de los cuales pueeln preserar
dificultades al lector, sencillamente por no tener una mirada completa y
abarcadora de la cuestin.
Por tanto, nos hemos propuesto reunir en una misma obra distintos
enfoques sobre las cuestiones que involucran a los nios. Y aunque la
motivacin en rigor, la excusa para reunir a este grupo de autores, fue
la sancin de la ley 26.529 sobre mayora de edad y su incidencia sobre
distintos aspectos de la vida jurdica de los nios, nias y adolescentes, en
realidad la tarea de los autores ha ido ms all para aprehender tambin
el tratamiento de situaciones dudosas que se presentan en la prctica.
Mientras este trabajo se hallaba en trmite de publicacin, se envi
al Congreso de la Nacin el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin, circunstancia que motiv que algunos de los trabajos debieran
incluir a modo ilustrativo cules sern las nuevas directivas en 'cas de
que aqul recibir aprobacin legislativa.
RGIMEN DE LOS MENORES DE EDAD
VIII
IX
NSTOR SOLARI - MARA ISABEL BENAVENTE
No pasa inadvertido que, de transformarse el Proyecto en ley, las reglas vinculadas ala capacidad sern modificadas. Del articulado se infiere
que se ha procurado profundizar el modelo de las capacidades graduales,
principalmente, en todo aquello que se vincula con las decisiones personalsimas y, en especial, las que se refieren al propio cuerpo. Para ello, se
incorpora un trmino que proviene de la Biotica y que procura efectuar
una distincin respecto de la nocin de capacidad. En efecto, al utilizar
ese trmino "competencia" se equipara la situacin de los mayores y
de los menores de edad, porque fuera del mbito patrimonial, de ahora
en ms cuenta la aptitud de la persona para discernir sobre aquello que
considera ms conveniente para s, o bien consulta sus apetencias o preferencias. Esta nocin se relaciona asimismo con el Principio Biotico de
Autonoma. ste se desarrolla plenamente en las personas competentes
y pierde paulatinamente vigor a medida que se pierden las facultades de
expresarse libremente, con motivo de las alteraciones producidas en la
voluntad o en la inteligencia debido a la enfermedad incluidas las adicciones o la inmadurez.
As, el art. 26 del Proyecto establece que: "La persona menor de edad
ejerce sus derechos a travs de sus representantes legales. No obstante, la
que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por s los
actos que le son permitidos por el ordenamiento jurdico. En situaciones de
conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con
asistencia letrada. La persona menor de edad tiene derecho a ser oda en
todo proceso judicial que le concierne as como a participar en las decisiones sobre su persona. Se presume que el adolescente entre trece (13) y
diecisis (16) aos tiene aptitud para decidir por s respecto de aquellos
tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud
o provocan un riesgo grave en su vida o integridadica. Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o est en riesgo
la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la
asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo
en cuenta su inters superior, sobre la base de la opinin mdica respecto a
las consecuencias de la realizacin o no del acto mdico.]:
Por su parte, se dispone que: "A partir de los diecisis (16) aos el
adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes
al cuidado de su propio cuerpo: Esta directiva, novedosa en nuestro derecho, significa que para la ley importa la consagracin de un anticipo de la
mayora de edad cuando se trata de decisiones personalisimas.
Como anticipamos, se incluyen en este trabajo colectivo aspectos que
habitualmente forman parte de captulos de otro tipo de investigaciones.
Pero la originalidad de esta tarea es que se ha procurado que el centro de
atencin y de estudio en cada caso sea el nio y el adolescente, aun en
aquellas cuestiones que tienen alcances ms amplios y que en la vida cotidiana generalmente llaman la atencin de la doctrina por otros matices
y no por su vinculacin con el universo jurdico de los nios.
Se ha buscado, en definitiva, efectuar una compilacin de doctrina

sobre una amplia variedad de aspectos. Desde el enclave constitucional
del problema, los derechos personalsimos de los nios y adolescentes y
el desenvolvimiento de sus vnculos familiares, como as tambin distintas aristas prcticas que suelen presentarse en el desarrollo de un juicio.
Esperamos que este trabajo sea de utilidad para el lector.
NDICE GENERAL
Pg.
Prlogo
VII
A - PRIMERA PARTE
ASPECTOS CONSTITUCIONALES
DE LA REFORMA
CAPTULO
ALGUNOS ASPECTOS RELACIONADOS

CON LOS MENORES EN LA CONSTITUCIN NACIONAL
Y EN LA CORTE SUPREMA
Por Alberto E Garay
1. Introduccin
2. Los tratados en la Constitucin Nacional
2.1.. La situacin antes de la reforma de 1994
2.2. La Constitucin con posterioridad al ao 1994
3. Quid de la materia sobre la que versa el Tratado
3.1. La jurisprudencia clsica
3.2. El cambio de la jurisprudencia clsica r
4. Los menores y la Constitucin
4.1. Introduccin
4.2. La Convencin sobre los Derechos del Nio y la-referida ala Restitucin Internacional de Menores
4.2.1. El inters superior del nio
4.2.2. La restitucin internacional de menores
5. Conclusin
3
4
4
6
9
9
11
17
17
18
18
23
26
CAPTULO II
EL "SUPERIOR INTERS DEL NIO"
Y EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE IGUALDAD
Por Gustavo Caramelo
1. Introduccin
2. De poderosos a vulnerables
2.1. Poder y derechos
27
28
28
XII
RGIMEN DE
NSTOR SOLAR! - MARA ISABEL BENAVENTE
2.2. Igualdad formal y derechos

2.3. Vulnerabilidad y derechos
2.4. La evolucin de la Medicina y los derechos de los nios
3. La "constitucionalizacin" del Derecho Privado argentino
4. El Derecho a la Igualdad tras la reforma constitucional
5. El estatus constitucional prevalente de los nios
6. Precisando conceptos
6.1. Definicin de Nio
6.2. Alcance del principio de igualdad con relacin a los nios
6.3. Inters superior del nio
7. El nio, la familia, el Estado ye! principio de progresividad
8. La autonoma progresiva de nios, nias y adolescentes
9. Polticas pblicas para la bsqueda de la igualdad estructural de los nios,
nias y adolescentes
10. Conclusiones
Pg.
29
32
33
34
39
42
44
44
44
45
46
49
53
57
CAPTULO III
TENDENCIAS EN EL DERECHO EUROPEO
DE FAMILIA Y EL PRINCIPIO DEL MEJOR
INTERS DEL MENOR
Por Mercedes Ales Ura
1. Introduccin. Deslindando la rbita de pertenencia del Derecho de familia
2. La preponderancia de la figura del menor y la proteccin de su mejor
inters
3. El Derecho internacional pblico y la figura del menor
3.1. Los primeros instrumentos y declaraciones
3.2. El enfoque multidisciplinar y los instrumentos vinculantes en materia de derechos del nio y adopcin internacional
4. Derecho de familia y poltica familiar europea
4.1. El Consejo de Europa
5. El Inters del Menor
5.1. El inters del menor en el Derecho del Reino Unido
6. Conclusiones
2.1. Eran incapaces los menores de 18 aos? A propsito de los actos

que las leyes les autorizaban a realizar
2.2. La mayora de edad constitucional
2.3. Las incoherencias del rgimen derogado
2.4. La paradoja de la incapacidad como forma de proteccin
2.5. La mayora de edad en el derecho comparado. Necesidad de unificar la mayora de edad en Amrica Latina
3. Las implicancias normativas de la reforma
3.1. Mayora de edad y emancipacin por edad
3.2. Mayora de edad y emancipacin por matrimonio
3.2. Mayora de edad y filiacin
3.3. Mayora de edad y alimentos
4. Cuestiones pendientes
4.1. La necesidad de disear una poltica pblica de autovalidamiento
para los jvenes en situacin de vulneracin social. A propsito del
programa de la Direccin de Niez de la Ciudad de Buenos Aires
"Mi Lugar"
4.2. La necesidad de derogar las normas de incapacidad civil de las personas menores de edad y su reemplazo por un sistema de capacidad
progresiva
5. Conclusiones
xlii
Pg.
86
90
93
95
96
97
97
98
99
100
104
104
104
107
B - SEGUNDA PARTE
59
60
62
63
65
69
71
77
80
83
CAPTULO IV
QUINCE AOS DE ATRASO PARA SANCIONAR LA LEY 26.579
DE ADECUACIN DE LA MAY0FdA. DE EDAD
A LA EDAD CONSTITUCIONAL
Por Laura Rodrguez y ngela Fernndez
1. Introduccin
2. Razones que justificaron la necesidad urgente de reforma
LOS MENORES DE EDAD
85
86
EJERCICIO DE LOS DERECHOS

PERSONALSIMOS
CAPTULO V
LAS PERSONAS MENORES DE EDAD Y LA LIBERTAD
DE CONCIENCIA, DE CREENCIAS E IDEOLOGA'
Por Mara Isabel Benavente
1. Planteo del problema
2. Libertad de conciencia como derecho fundamental. Aspectos relevantes
ene! Derecho nacional y comparado
3. Patria potestad y confesin religiosa
4. La libertad de eleccin como libertad preferida y la capacidad gradual
5. Ingreso de los adolescentes a comunidades religiosas
6. El derecho a la salud es. la objecin de conciencia. El caso de los testigos
de Jehov
7. La libertad de creencias o ideologa y la atribucin de la tenencia en caso
de divorcio o separaein de los padres
8. El nio y sus libertades fundamentales. La eleccin de sus circunstancias vitales. Manifestaciones concretas del principio de capacidades progresivas
111
113
118
125
130
131
136
138
XIV
NSTOR SOLAR' - MARA ISABEL BENAVENTE
9. Reverenda a los smbolos patrios. Negativa de los menores

10.Sufragio obligatorio y objecin de conciencia
11.Armarse en defensa de la Patria y objecin de conciencia
12.La solucin del Proyecto de Reformas elaborado por la Comisin formada
por el decreto 191/2011
13.Conclusin

Pg.
140
145
146
149
150
Pg.
3.6.3. Terceras personas autorizadas a recibir la informacin sanitaria
3.6.4. Aplicacin
3.6.E Derecho del nio / la nia al consentimiento informad
4. Palabras finales
DERECHO A LA IDENTIDAD Y TCNICAS

DE REPRODUCCIN HUMANA ASISTIDA
PROTECCIN DE LOS DERECHOS DE LOS NIOS

Y LAS NIAS EN EL MBITO DE LA SALUD
153
1. Los derechos humanos de los nios y las nias
157
2. El derecho a la salud de los nios y las nias
2.1. La ."Salud" en la Constitucin de la Organizacin Mundial de la
158
Salud
159
2.2. Aplicacin de la normativa constitucional
2.3. El "derecho a la salud" en el Pacto Internacional de Derechos Eco159
nmicos, Sociales y Culturales
160
2.4. Observacin general sobre el derecho a la salud
,Aplicacin de normas del Derecho internacional de los derechos
162
lumanos
162
2.6. Proteccin de los nios y las nias en las constituciones provinciales
2.6.1. Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires (CABA,
163
1996)
164
2.6.2. Proteccin de la niez en las Constituciones provinciales
2.6.3. Aplicacin de la Convencin Internacional de los derechos
165
del Nio
2.6.4. Aplicacin de la ley 26.061. Ley de proteccin integral de los
166
derechos de las nias, nios y adolescentes
167
2.6.5. Aplicacin de los fundamentos y principios de la biotica
2.6.6. Aplicacin de la Declaracin de Ottawa de la AMM sobre el
169
Derecho del Nio a la Atencin Mdica
170
2.6.7. Aplicacin de la doctrina judicial
3 Los derechos de los nios y las nias cuando revisten la calidad de pa173
cientes
174
3.1. Derecho del nio/la nia a la asistencia
175
3.2. Derecho del nio/la nia a un trato digno y respetuoso
176
3.3. Derecho del nio/la nia a la intimidad
177
3.4. Derecho del nio/la nia a la confidencialidad
179
3.5. Derecho del nio/la nia a la segunda opinin
180
3.6. Derecho del nio/la nia a la informacin sanitaria
181
3.6.1. Aplicacin de la ley 26.529
181
3.6.2: Informacin sanitaria. Definicin
182
183
183
198
CAPTuLO VII
CAPTULO VI
Por Oscar Ernesto Garay
XV
Por Mercedes Ales Ura

199
1. Introduccin
200
2. La identidad. Concepto
202
2.2. Proteccin y alcances del Derecho a la Identidad
2.2.1. La proteccin del Derecho a la Identidad en la CDN, atts."70 y 205
207
2.2.2. La jurisprudencia del TEDH
2.3. La identidad como objeto de un derecho fundamental en Espaa 213
3. El problema de conocer la identidad del donante y consecuencias legales.
216
Planteo, cifras y cuestiones
218
3.1. La experiencia comparada en la adopcin
3.2. Lneas de argumentacin en tomo al anonimato del donarit63z1121: d-220
3.3. La experiencia espaola: investigacin de la paternidad Vlltilia
224
accin de mero conocimiento de la realidad biolgica
229
3.3.1. La Sentencia del TCE de 17 de junio de 1999
232
3.4. Breve repaso del Derecho comparado
235
3.5. Los Registros de donantes en Espaa yen el Reino Unido z '
238
3.6. Los grupos de hijos de donantes y algunos testimonios
241
4. Conclusiones
CAPTULO VIII
EDUCACIN Y SALUD PARA LA SEXUALIDAD:
DERECHOS DE LOS ADOLESCENTES Y CONDICIN
PARA SU EJERCICIO
Por ngeles Baliero de Burundarena
1.
2.
3.
4.
Educacin sexual. Marco normativo

Los sujetos destinatarios de la educacin sexual integral
Los adolescentes y el ejercicio de sus derechos sexuales y reproductivos
La Ley 418 de Salud Reproductiva y Procreacin Responsable deja Ciudad de Buenos Aires. La Ley 26.529 Derechos del paciente en reldri con
los profesionales e instituciones de salud. Pauta flexible de legitimacin
activa en el ejercicio de los derechos
5. La autonoma progresiva: a) el deber de los padres de educar a sus hijos y
b) la obligacin del Estado de garantizar la salud y el derecho a la educacin para la salud de las personas en edad frtil
245
246
249
252
254
XVI
NSTOR SOLARI - MARR ISABEL BENAVENTE
Pg.
Pg.
5.1. Derecho a la educacin de nios, nias y adolescentes, y rol del Es255
tado
5.2. El Estado como garante del derecho a la salud integral y a la igual257
dad real de oportunidades
259
6. De la "patria potestad" a la "responsabilidad parentar
6.1. La confidencialidad en materia de salud como salvaguarda del dere261
cho a la intimidad de los nios y adolescentes
La
ley
26.743.
Derecho
a
la
Identidad
de
Gnero.
Ejercicio
de
sus
derechos
7.
263
parlas personas menores de edad
265
8. Reflexiones
XVII
4.2. Consecuencias del incumplimiento del alimentante: La sobreexigencia de la madre y la privacin del hijo
4.3. La legitimacin para reclamar las cuotas atrasadas mientras el hijo
contina siendo menor
4.4. La legitimacin para reclamar las cuotas devengadas durante la minoridad, cuando el hijo beneficiario ya es mayor de edad
Del empleo de la cuestin de la legitimacin para sostener la caducidad del art. 645 del Cdigo Procesal
5. Acerca de la irrepetibilidad de los alimentos pagados
5.1. Consideraciones finales
288
289
294
296
297
299
CApruLo XI
C - TERCERA PARTE
ALIMENTOS Y LA NUEVA LEY DE MAYORA DE EDAD

IMPACTO DE LA LEY 26.579
SOBRE EL DERECHO DE FAMILIA:
ALIMENTOS Y JUICIO DE DISENSO
Por Claudio C. Belluscio
CAPTULO IX
LA PLENA CAPACIDAD DE LOS MAYORES DE EDAD
MENORES DE 21 AOS, LOS PROCESOS DE ALIMENTOS
'Y La CASOS DE REPERCUSIN NEGATIVA DE LA LEY 26.579
Por Marcelo Jos Molina
1. Introduccin
2. Mayora de edad y capacidad
3. Inconvenientes ocasionados por el esquema normativo descripto
3.1. Posibilidades de superacin de los inconvenientes planteados
4. Convenios alcanzados entre los padres respecto de hijos mayores menores
de 21 ao;
5.Conclusiones
269
271
272
274
279
280
CAPTULO X
ASPECTOS SOBRE LA LEGITIMACIN PARA RECLAMAR
LOS ATRASOS ALIMENTARIOS Y LA LEY 26.579
Por Hernn II. Pags
1.
2.
3.
4.
Introduccin
La legitimacin sustancial
Necesaria diferenciacin entre legitimacin y personera
La legitimacin para reclamar los atrasos devengados por el incumplimiento de la cuota del hijo menor
4.1. Cuestiones previas. La sentencia o el acuerdo como cristalizacin de
un contexto fctico
283
284
285
301
Introduccin
302
Caractersticas de esta obligacin alimentaria
Fuente de esta obligacin alimentaria
303
Sujetos activo y pasivo de la obligacin alimentaria
305
305
Extensin de la cuota alimentaria
307
mbito de aplicacin
Duracin temporal de la obligacin alimentaria de los progenitores
307
Hijo que cursa una carrera universitaria
309
Solicitud de cuoa alimentaria para el hijo mayor de dieciocho (18) y menor de veintin (21) aos. Requisitos para el reclamo alimentario en tal
supuesto. Pautas para fijar la cuanta de la cuota alimentaria. Defensas
oponibles por parte del demandado
317
9.1. Requisitos para el reclamo alimentario iniciado por el hijo de entre
dieciocho (18) y veintin (21) aos
317
9.2. Pautas para fijar la cuanta de la cuota alimentaria
318
9.3. Defensas oponibles por el demandado, ante tal reclamo
318
10.Cobro de las cuotas atrasadas que se devengaron durante la minora de
edad, cuando se han cumplido los 18 aos
319
11.Forma de abonar la cuota por parte de cada progenitor una vez que el hijo
alcanz los dieciocho (18) aos
322
12.Obligacin alimentaria de los abuelos cuando el nieto ha cumplido los
325
18 aos
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
CAPTULO XII
ALIMENTOS DERIVADOS DEL VNCULO FILIAL:
IMPLICANCIAS PROCESALES EN EL JUICIO DE ALIMENTOS
286
286
Por Silvina Valeria Cerra

1. Palabras introductorias
329
XVIII
NSTOR SOLARE - MARA ISABEL BENAVENTE

Pg.
2. Implicancias procesales en el juicio de alimentos del joven mayor de edad

y hasta los 21 aos
331
2.1. Intervencin por s o por apoderado
331
2.2. Legitimacin para percibir y perseguir el cobro de los alimentos devengados durante la menor edad
333
2.3. Forma y oportunidad en que deber alegar y probar el deudor alimentario la existencia de recursos suficientes en cabeza del hijo
335
2.4. Patrocinio letrado
336
2.5. Convenios de alimentos realizados en el proceso de divorcio de los
padres: Intervencin del hijo mayor de edad
336
3. A modo de conclusin. Palabras finales
337
CAPTULO XIII
IMPACTO DE LA LEY 26.579 DE MAYORA
DE EDAD EN EL DERECHO ALIMENTARIO:
CONSIDERACIONES PRCTICAS
Por Lucas C. Arz y Mara Victoria Fam
1. Palabras previas: la ley y sus paradojas
339
2. Naturaleza jurdica de los alimentos debidos entre los dieciocho (18) y los
veintin (21) aos
342
3. Fundamento, admisibilidad y extensin de la obligacin alimentaria
344
3.1. Aspectos sustanciales
344
3.2. Aspectos procesales: la prueba de los recursos del hijo
346
4. Legitimacin para reclamar los alimentos
350
4.1. Quin se encuentra legitimado en nuestro derecho?
350
4.2. Algunas respuestas del derecho comparado
352
5. Los problemas que suscita la reforma legal
357
5.1. Planteo
357
5.2. Legitimados pasivos
357
5.3. La faifa de accin del hijo
358
5.4. Continuidad de la accin por el hijo que alcanza la mayora de edad
361
5.5. Percepcin y administracin de la cuota alimentaria
365
5.6. Ejecucin de los alimentos atrasados
369
5.7. El incidente de aumento de cuota alimentaria
373
5.8. Palabras finales
373
XIX
Pg.
380
381
304
4. Sancin por la falta de asentimiento paterno

5. Juicio de disenso
6. Dispensa judicial
CAPTULO XV
UN PASO MS EN LA CONSOLIDACIN DE LOS DERECHOS
CONSTITUCIONALES A LA IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIN:
LA COPATERNIDAD IGUALITARIA
Por Milagros Pierri Alfonsn
1.
2.
3.
4.
Introduccin
387
Breve resea del caso
388
La familia en el Estado Constitucional de Derecho
388
391
Principio de igualdad y de no discriminacin
4.1. El derecho a la igualdad ya la no discriminacin de los matrimonios
conformados por dos hombres en cuanto al reconocimiento de su
derecho humano y fundamental a conformar una familia
392
5. La voluntad procreacional de C. G. D. y A. M. G
397
400
6. Los derechos del nio/a T/U en juego
7. Palabras finales
402
CApTuL0 XVI
LA INCAPACIDAD PARA TESTAR EN RAZN DE LA EDAD
Por Mara Cristina Mourelle de Tambo renea
1. Introduccin al tema
2. La capacidad. Principio general
2.1. La capacidad es la regla
2.2. Momento en que debe existir la capacidad
3. Supuestos de incapacidad
4. La edad para testar
5. La capacidad progresiva
405
405
407
408
408
409
412
D - CUARTA PARTE
DERECHO PENAL
CAPTULO XIV
CAPTULO XVII
EL ASENTIMIENTO PATERNO Y EL JUICIO

DE DISENSO
LA REFORMA DE LA MAYORA DE EDAD A LOS 18 AOS

Y SU RELACIN CON LA LEY 22.278: APUNTES PARA UN BALANCE
Por Nstor E. Solari

1. Introduccin
2. La dispensa judicial y el juicio de disenso
3. Asentimiento paterno
Por Mary Beloff, Diego Freedman y Martiniano Terragni

375
376
377
1. Introduccin
2. La reforma legal y la disposicin tutelar de las personas menores de edad
419
424
3.
4.
5.
6.
La audiencia de juicio en el proceso penal juvenil

La privacin de la libertad durante el proceso penal juvenil
La imposicin de una pena
Reflexin final
Pg.
429
430
438
441
CAPTULO XVIII
LA LEY 26.579 Y EL ARTCULO 41 QUATER
DEL CDIGO PENAL
Por Juan Jos De Oliveira
443
L La ley 25.767. El artculo 41 quater del Cdigo Penal
Posturas
que
vinculaban
al
trmino
"mayores"
con
las
personas
que
eran
2.
444
mayores de dieciocho aos al momento de cometer el hecho ilcito
3. Posturas que vinculaban al trmino "mayores" con las personas mayores
de edad, aplicando el artculo 126 del Cdigo Civil segn ley 17.711, antes
447
de la reforma de la ley 26.579
450
4. Nuestra opinin
452
5. Situacin luego de la reforma de la ley 26.579
453
6. Conclusin
XXI
Pg.
CAPTULO XX
LOS MENORES Y EL DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Por Victoria Prez Tognola y Ana Mara Rojas
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
Introduccin
La afiliacin al SIPA (Sistema Integrado Previsional Argentino)
El derecho a pensin de los menores de edad
Los menores en el procedimiento previsional
La mayora de edad a los fines previsionales
Los menores en el sistema no contributivo
El rgimen de asignaciones familiares
Conclusiones
485
487
488
493
494
497
498
501
F - SEXTA PARTE
DISTINTOS PROBLEMAS QLIE PLANTEA
LA RESPONSABILIDAD CIVIL
CAPTULO XXI
EL DERECHO DE DAOS EN LA RESPONSABILIDAD
CIVIL DE LOS PADRES POR LOS HECHOS DE SUS HIJOS.
ACTUALIDAD Y PROSPECTTVA
E - QUINTA PARTE
Por Alejandro H. Barletta
LOS NIOS Y ADOLESCENTES EN EL DERECHO

LABORAL Y PREVISIONAL
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
CAPTULO XIX
DEL "TRABAJO DE MENORES" A LA "PROHIBICIN
DEL TRABAJO INFANTIL Y DE LA PROTECCIN
DEL TRABAJO ADOLESCENTE"
Aproximacin histrica
La situacin actual
El Cdigo Civil
El rgimen de atribucin de responsabilidad, ficcin y realidad
Derecho comparado
Tiempos de cambio
Conclusin
505
506
508
513
515
516
521
Por Cecilia Hockl

1. Introduccin
2. Breve resea histrica
3. Niez y trabajo
4. Prohibicin del trabajo infantil y tutela especial del trabajo adolescente
5. Capacidad
6. Consecuencias de la contratacin de nios y/o adolescentes para trabajar
fuera de los condicionamientos legales
7. Capacidad para estar en juicio
8. Condiciones del trabajo adolescente
9. Instrumentos internacionales con jerarqua constitucional y Convenios
OIT aplicables al caso de los nios/as adolescentes y al trabajo infantil
10. Conclusiones
457
459
464
466
468
474
477
479
480
483
CAPITULO XXII
LA RESPONSABILIDAD DE LOS ESTABLECIMIENTOS
EDUCATIVOS
Por Martn Alejandro Christello
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
Antecedentes histricos
El nuevo art. 1117 del Cdigo Civil
Legitimacin pasiva
La responsabilidad de los directores y docentes
Daos causados o sufridos por los alumnos
Factor de atribucin
Prescripcin
523
525
525
529
530
534
535
XXII
NSTOR SOLARI - MARIA ISABEL BENAVENTE
Pg.
Pg.
8. El seguro de responsabilidad civil
9. Los Proyectos de Reforma
XXIII
H - OCTAVA PARTE
536
538
LOS NIOS Y ADOLESCENTES EN JUICIO
CAPTULO =II
CAPTULO XXV
EL EJERCICIO DEL DERECHO A TRABAJAR DE LAS NIAS,

NIOS Y ADOLESCENTES
DISPOSICIN E INVERSIN DE DINERO DE MENORES

Por Diego Hernn Tachella
SU INCIDENCIA SOBRE a RGIMEN PATRIMONIAL

Y SOBRE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
Por Ana Silvia Fernndez
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
Introduccin
541
Delimitacin del marco normativo vigente
543
El menor que obtiene ttulo habilitante
545
El menor emancipado
552
El menor en relacin de dependencia
555
Trabajo del menor impber
560
Capacidad del menor que trabaja para constituir sociedades con el producto de su actividad
562
8. Conclusiones
564
1. Introduccin
2. Anlisis doctrinario y jurisprudencial
3. Diversos supuestos de inversin y disposicin
3.1. Compra de bienes con dinero del menor
3.2. Depsito a inters de dinero del menor
3.3. Refaccin de inmuebles con dinero del menor

3.4. Prstamo de dinero del menor
3.5. Compra de acciones o bonos
3.6. Aporte de dinero a sociedades
3.7. Cancelacin de deudas de bienes propiedad del menor
3.8. Viaje del menor
4. Intereses generados por el dinero del menor
5. Colofn
G - SPTIMA PARTE
593
593
597
597
598
598
599
599
599
599
600
600
602
CAPTULO XXVI
PROPIEDAD INTELECTUAL Y LOS NIOS
LA LEGTIMA DEL HEREDERO MENOR DE EDAD

EN EL MARCO DEL FIDEICOMISO TESTAMENTARIO
CAPITULO XXIV
Por Ignacio Martn Rebenidi Basavilbaso
EL MENOR DE EDAD Y EL DERECHO DE AUTOR
1 Introduccin y problema
603
Ley 24.441
603
3 El fideicomiso testamentario y la.legtima
604
4 El fideicomiso testamentario y los menores de edad
608
4.1. El diferimiento prolongado frustra los derechos de los herederos?
609
4.2. Responsabilidad de fideicomitido
610
5.:Conclusiones
611
2
Por Federico Andrs Villalba Daz

1. Objetivos
2. La participacin del menor en la construccin del acervo 'cultural
3. La creacin en las instituciones educativas: el nio y el arte
4. Legislacin aplicable
5. Qu es el derecho de autor?
6. El objeto del derecho de autor
7. Autora y titularidad de la creacin
8. Cules son las reglas de transmisin del derecho de autor?
9. El autor menor de edad puede explotar econmicamente sus obras?
10. Qu autorizacin es necesaria para que el menor pueda explotar sus
obras?
11. La facultad de explotacin de la obra por el menor en el derecho'comParado
12. Los derechos conexos al derecho de autor. El menor artista'
13. Conclusiones
569
570
570
572
574
575
578
580
581
583
585
586
589
CAPTULO XXVII
ACTUACIN EN JUICIO DE LOS MENORES DE EDAD
Por Alberto Silvio Pestalardo
1. Introduccin
613
2. La actuacin procesal de los menores de edad antes de la entrada en vigencia de la ley 26.061
615
3. Las modificaciones introducidas por la ley 26.061. El problema de la correcta interpretacin de las disposiciones de la ley
620
XXIV

XXV
Pg.
4. El "abogado del nio? Su distincin con otras figuras
629
4.1. Distincin de la figura del "abogado del nio" de otras que actan en
juicio en representacin o asistencia de los menores
629
4.2. Pueden los menores de cualquier edad contar con un letrado patrocinante para intervenir en juicio?
634
4.3. Otras distinciones necesarias: quin elige al abogado, calidad o no
de parre del nio, clases de procesos y condiciones
642
4.4. El abogado del nio y su distincin con otras figuras en el reciente
Proyecto de Cd. Civil y Comercial de la Nacin
645
5. Garantiza la ley 26.061 la doble instancia para los nios, nias y adolescentes?
647
6. Conclusiones
649
CAPTULO XXVIII
EL ROL DEL NIO OCUPANTE EN EL JUICIO
DE DESALOJO
Por Mara Laura Ragoni
1
2.
3.
4.
5.
6.
Planteo
Legitimacin procesal del nio en el desalojo
Derechos fundamentales comprometidos en el desalojo
Ministerio Pblico de la Defensa
Entrega anticipada y ejecucin de sentencia
A modo de conclusin
651
651
654
656
659
661
CAPITULO XXIX
LA CELEBRACIN DE UN PACTO DE CUOTA LITIS:
UN MEDIO VLIDO PARA LA TUTELA EFICAZ
DE LOS DERECHOS DE LOS NIOS, NIAS Y ADOLESCENTES
Por Santiago P Iribame
1.
2.
3.
4.
5.
6.
Introduccin
Importancia de la cuestin
Un obstculo histrico
El rgimen legal vigente
La jurisprudencia
Tpicos para considerar el anlisis de cada caso
6.1. La responsabilidad: objetiva o subjetiva
6.2. La prueba
6.3. Los daos
6.4. La ejecucin de la sentencia
6.5. Homologacin de un acuerdo de mediacin
7. Conclusin
663
664
669
672
673
675
675
676
676
676
677
678
Pg.
CAPTULO 3=
LA RENDICIN DE CUENTAS EN LA TUTELA
Y LA CAPACIDAD PROGRESIVA
Por Rodolfo G. Juregui
1. Introduccin
2. Rendicin de cuentas
3. Oportunidad de la rendicin de cuentas en el Cdigo Civil argentino
.4. Capacidad para solicitarla
5. Crtica a la regulacin vigente
6. La cuestin en el Anteproyecto 2012
7. Derecho comparado
8. Rendicin de cuentas parcial
9. Los gastos del tutor en la rendicin. Otro motivo para acordar legitimacin activa al titular de los bienes
10. Responsabilidad del tutor
11. Conclusiones
681
681
682
683
683
685
688
689
BIBLIOGRAFA GENERAL
693
689
690
690
A - PRIMERA PARTE
ASPECTOS CONSTITUCIONALES
DE LA REFORMA
CAptruLo I
ALGUNOS ASPECTOS RELACIONADOS
CON LOS MENORES EN LA CONSTITUCIN
NACIONAL Y EN LA CORTE SUPREMA
Por Alberto E Garay
1. INTRODUCCIN
La reforma constitucional del ao 1994 introdujo numerosas innovaciones. Entre ellas figura la mencin, en bloque, en el art. 75, inc. 22,
de nueve tratados internacionales y, entre stos, la Convencin de
los Derechos del Nio. A dichos instrumentos se les asigna 'jerarqua
constitucional"(1). Los atropellos a los derechos ms sagrados de la persona, ocurridos en los aos setenta, hizo que los convencionales constituyentes sintieran la necesidad de mencionar expresamente esos tratados de derechos humanos en el texto mismo de la Constitucin federal.
(1) El art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional dispone que es una atribucin del
Congreso federal:
Aprobar o desechar tratados concluidos con las dems naciones y con las organiza-
cion internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y Concordatos
tienen jerarqua superiora las leyes.
La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin
Universal de Derechos Humanos; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos;
El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Polticos, Sociales y Culturales; El Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo; La Convencin
sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio; la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial; la Convencin sobre la
Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer; la Convencin contra
la T'orMra'y Otros tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convencin sobre
los Derechos del Nio; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional,
no derogan artCulo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben entenderse
complenientarios de los derechos y garantas por ella reconocidos. Slo podrn ser denunciados, en su cso, per el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobacin de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara.
Los dems tratados y Convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirn del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los
miembros de cada Cmara para gozar de jerarqua constitucional':
ALBERTO E GARAY
Adems, como surge del mismo inc. 22 del art. 75, tambin se dispuso
explcitamente que los dems tratados y concordatos tienen "jerarqua
superiora las leyes".
Desde un punto de vista estrictamente terico, esta jerarquizacin
masiva y de un solo golpe de decenas y decenas de variados preceptos
ofrece muchas ms complicaciones de las que su implementacin tuvo
en la prctica, hasta ahora. En efecto, como ya habr advertido el lector
atento y sin necesidad de ingresar en el generoso articulado de cada
uno de esos tratados no resulta claro establecer el significado de expresiones crpticas y trascendentes que el Constituyente, por designio o
torpeza, no aclar. Me refiero, en particular, al alcance de la proclamada
"jerarqua constitucional" o la llamada "condiciones de vigencia" de los
tratados mencionados en el inc. 22 que se jerarquizan. En las pginas que
siguen me ocupar de describir y analizar algunos de los problemas que
esta incorporacin ocasiona y su impacto en la jurisprudencia reciente de
la Corte Suprema.
2. Los TRATADOS EN LA CONSTITUCIN NACIONAL
2.L La situacin antes de la reforma de 1994
Para comprender la innovacin bajo anlisis y el modo en que ella
ha sido interpretada por la Corte Suprema, es ineludible hacer un breve
repaso por la historia reciente (2).
En la Constitucin vigente hasta el ao 1994, la mencin de los tratados o concordatos con potencias extranjeras ocupaba cinco secciones.
Por un lado, la Constitucin encomendaba al gobierno federal el afianzamiento de las relaciones de paz entre los estados a travs de la celebracin de tratados (art. 27) (3). Ms adelante, al establecer la supremaca
normativa (art. 31), mencionaba a los tratados celebrados con las potencias extranjeras, luego de ella misma y de las leyes dictadas por el Congreso Nacional. Al conferir atribuciones al Poder Ejecutivo, le reconoca el
poder de concluirlos y firmarlos (art. 86, inc. 14) (4). Una vez ocurrido esto
(2) Para una descripcin de la situacin anterior a la reforma, ver Ruiz MORENO, ISD
DORO, El derecho internacional pblico ante la Corte Suprema, Imprenta de la Universidad, Buenos Aires, 1941; VANossi, JORGE REYNALDO A. y DALLA VA, ALBERTO RICARDO,
Rgimen constitucional de los tratados, 21 ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2000.
(3) Art. 27. El Gobierno Federal est obligado a afianzar sus relaciones de paz y
comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estn en conformidad
con los principios de derecho pblico establecidos en esta Constitucin.
(4) Art. 86. El presidente de la Nacin tiene las siguientes atribuciones:
[...] 14. Concluye y firma tratados, concordatos y otras negociaciones requeridas para
el mantenimiento de buenas relaciones con las potencias extranjeras, recibe sus ministros
y admite sus cnsules.
ALGUNOS ASPECTOS RELACIONADOS CON LOS MENORES...
ltimo, el Congreso Nacional poda aprobarlos o no (art. 67, inc. 19) (5). Seguidamente, el Poder Ejecutivo proceda a su ratificacin internacional.
Si el tratado ya estaba vigente internacionalmente, l sera considerado
dentro del ordenamiento jurdico interno, si no lo estaba, lo hara en la
fecha o momento previsto en el instrumento (6). Era una cuestin controvertida en doctrina y jurisprudencia si los tratados eran inmediatamente
operativos luego de su conclusin por el Poder Ejecutivo o si para que
se lo juzgara derecho interno vigente deba aguardarse a la aprobacin
del Congreso Nacional y/o, eventualmente, a su reglamentacin expresa
posterior (7). Tambin se discuta si el tratado era superior a la ley o viceversa (8). Hasta aqu lo relacionado con las instituciones federales que
intervenan en la celebracin y aprobacin del tratado y los aspectos en
discusin ms relevantes.
Por ltimo, se atribua a la jurisdiccin federal el conocimiento y decisin de todas las causas que versaren "sobre puntos regidos ... por los tratados con las naciones extranjeras" (art. 100). Significaba esto que todas
las causas que versaren sobre puntos de un tratado deban tramitar ante
la justicia federal? La respuesta a este interrogante era, en general, negativa. Establecido que la clusula del tratado vigente internacionalmente y
aprobado por el Congreso era inmediatamente operativa o siendo el caso
que el Congreso haba efectuado una reglamentacin consecuente con
l, haba que deslindar si la decisin de la controversia suscitada entre las
partes exiga interpretar una norma relacionada con el derecho comn o
procesal, o si se estaba ante un conflicto normativo de derecho federal/
internacional. Slo en el ltimo caso la cuestin tramitara ante la jurisdiccin de excepcin. En los dems, se consideraba que por virtud del
art. 67, inc. 11 (actual art. 75, inc. 12) la cuestin deba ser resuelta por las
jurisdicciones ordinarias (9).
(5) Art. 67.- Corresponde al Congreso:
1...] Aprobar o desechar los tratados concluidos con las dems naciones, y los concordatos con la Silla Apostlica; y arreglar el ejercido del patronato en toda la Nacin.
(6) Ver MONCAYO, GUILLERMO R., "Tratados y Leyes de la Nacin; en Constitucin
de la Nacin Argentina y Normas Complementarias. Anlisis Doctrinal y Jurisprudencia!,
SABSAY, DANIEL A. (din) y MANUI, PABLO (coord.), Hammurabi, Buenos Aires, 2010, t. 111,
p. 704.
(7) Ver "Gregorio Alonso c. Haras Los Cardos; Fallos: 186:258 (1940); "Pedro P. Ferreyra c. Fisco Nacional': Fallos: 202:353 (1945); "Flix Roa c. Constantino Moschos; Fallos: 249:677(1961) y "Domingo A. Abraham c. Dudo S.Ar, Fallos: 256:156(1963),
(8) "Martn y Ca. Ltda. &A. c. La Nacin; Fallos: 257:99(1963).
(9) Ver, "Cramer, Weyer y Mller c. Antonio Pettirosi", Fallos: 100:25 (1904) (interpretacin del Tratado de Derecho Internacional Privado de Montevideo); "Bueno Meliton y
Emiliano c. Royal Insurance Company Ltd.); Fallos: 118:127(1913) (interpretacin Tratado
de Derecho Procesal aprobado por ley 3192); "Quebrachales Fusionados S.A. c. el Capitn,
Armadores y Dueos del Vapor nacional guila": Fallos: 150:84 (1927) (Convencin de
Bruselas);"Compaa Argentina de Navegacin Nicols IvIihanovich Ltda. c. Dueo y otros
del vapor 'Duquesa": Fallos: 165:144 (dem); "Jaime Vivet c. Mara Luisa Merenciano de
ALBERTO F. GARAY
2.2. La Constitucin con posterioridad al ao 1994

La reforma constitucional del ao 1994 no suprimi las clusulas recin comentadas pero modific expresamente algunos de esos artculos
al margen de toda discusin acerca del alcance de esa reforma. Por ejemplo, el texto y la numeracin del anterior art. 67, inc. 14 vari y pas a
ser art. 75, inc. 22. Ahora, en este artculo la Constitucin hace referencia
expresa a ciertos tratados especficos, alas que reconoce 'jerarqua constitucional ... en las condiciones de su vigencia". Anteriormente esta mencin no exista. En realidad, exceptuado su primer prrafo, el resto de este
extenso inciso es un aadido 00 .
Tambin se ha establecido en el mismo apartado, la superioridad jerrquica de los Tratados y Concordatos respecto de las leyes, prelacin
que anteriormente era materia de desacuerdos y que la Constitucin no
estableca in terminis. El nuevo texto no expresa que esa superioridad
slo ser tal, una vez que el tratado o instrumento sea aprobado por el
Congreso Nacional. No obstante, considero que una pauta hermenutica.
prudente no debera aferrarse a esta desprolijidad tcnica para postular
que basta con que el Presidente concluya un tratado u otra negociacin
para que ese instrumento ingrese a nuestro derecho positivo.
Una forma de reforzar la postulacin anterior con un soporte normativo de mayor pedigree sera echar mano del art. 27 d la Convencin de
Viena sobre el Derecho de los Tratados que establece que "11.4na parte no
podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin
del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entender sin perjuicio
de lo dispuesto en el artculo 46' (n ).
Viver, Fallos: 189:375; "Antonio los Masuco y otros c. La Papelera Argentina S.A., Fallos:
266:151(1966); entre otros (art 15, ley 48). A partir del caso 'Mndez Valles c. A. M. Pescio
S.C.A., Fallos: 318:2639 (1995) (en particular considerandos 6 y 7), la Corte, por mayora,
revalor aquella lnea jurispmdencial y la abandon explcitamente. A este caso me referir en especial, ms adelante.
(10) Ver su texto supra, natal.
(10 Apartndose expresamente de la posicin de Badeni, quien prioriza la Constitucin Nacional por sobre los tratados ante un eventual conflicto jerrquico (RADEN/,
Ad-Hoc, Buenos Aires, 1994,
GREGORIO, Reforma constitucional e instituciones polticas,
ps. 126, 141-142 y MONCAYO, G. R., citado supra nota 6, p. 717). Williams sostiene que los
tratados gozan de una jerarqua normativa superior a la propia Constitucin Nacional.
El ncleo central de su exposicin reside en el art. 27 de la Convencin de Viena sobre el
Derecho de los Tratados, que impide a una parte invocar su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado. Concluye en que: 'No es aventurado pronosticar, en base a las reflexiones precedentes, que el principio de primaca del orden jurdico
internacional y, por tanto, de primaca de los tratados internacionales, ir desplazando lenta pero inexorablemente al de la supremaca de la Constitucin' (WituAms, SYLVIA MAIIREEN, "El Derecho de los Tratados', en Estudio sobre la reforma constitucional de 1994,
Instituto de Investigaciones Jurdicas y Sociales Ambrosio L. Gioia, RUMAT CAMPOS, G. J.
y SANDLP_R, H. R. (coords.), Depalma y Departamento de Publicaciones de la Facultad de
Derecho, Buenos Aires, 1995, ps. 297 y 315. Bidart Campos, por su parte, propona un pla-
ALGUNOS ASPECTOS RELACIONADOS CON LOS MENORES
Sin duda que una primera lectura de esta norma podra avalar la superioridad jerrquica en el orden interno de un tratado vigente en el mbito internacional. Su redaccin ambigua facilita ese sentido. No obstante, aceptar esa posibilidad exigira sacrificios que la propia Constitucin
tonsiente. En efecto, para llegar a tal conclusin sera preciso, necesariamnte, echar por tierra el mecanismo mismo que la Constitucin Nacional ha arbitrado en el art. 75, inc. 22, primer prrafo, que consiste en
que el tratado celebrado por el Presidente sea aprobado por el Congreso
Nacinal. Pero adems y, fundamentalmente, el art. 31 de la Carta Magna
diskone expresamente que ella es la norma suprema, por encima de las
leyes y los tratados. Dems est decir que ninguna de estas dos disposiciones fue alterada ni suprimida por la reforma.
Aderhs, no puede olvidarse que la ley que autoriz la reforma constitucional ved expresamente la posibilidad de modificar los arts. 19 a 35
de la Ley Fundamental(12). Y, a menos que uno incurra en evidente desequilibrio conceptual forzando los conceptos para que stos abracen sus
preferencias personales, tanto postular la superioridad de los tratados
por sobre la Constitucin, cuanto negociar su paridad jerrquica implica, inexorablemente, modificar de facto la supremaca constitucional dispuesta en el art. 31, cuya inviolabilidad haba ordenado de modo explicar)
la ley que habilit la reforma (13),
no de igualdad jerrquica entre las clusulas constitucionales y las de los tratados mencionados en el inc. 22 del art. 75. Deca, sin hacerse cargo de los obstculos mencionados
en el texto, que 'todo el articulado completo de la constitucin formal 'ms' los once instrumentos internacionales citados en el inciso 22, componen el bloque de constitucionalidad
federal, dentro del cual el conjunto ntegro reviste en todas sus partes un mismo nivel jerrquico, sin que haya dentro de l planos supraordinantes y planos subordinados (hirmirr
CAMPOS, GERMN j., Tratado elemental de derecho constitucional argentino, Ediar, Buenos
Aires, 1995, t VI, p. 589. Esta tesis ha sido refutada de manera convincente por Emana,
Juuo (h.), La libertad de expresin y las expresiones de odio, Abeledo Perrot, Buenos Aires,
2010, p. 164 y ss.
(12)Ley 24.309:
Art. 60. Sern nulas de nulidad absoluta todas las modificaciones, derogaciones y
agregados que realice la Convencin Constituyente apartndose de la competencia establecida en los artculos 2 y 3 de la presente ley de declaracin.
Art. 70. La Convencin Constituyente no podr introducir modificacin alguna a
las Declaraciones, Derechos y Garantas contenidos en el Captulo Hojeo de la Primera
Parte de la Constitucin Nacional.
(13) La nocin de desequilibrio conceptual fue acuada por el filsofo ingls P. E
Strawson. ste expresaba:
"La prdida del equilibrio conceptual es el resultado de una especie d ceguera SeJectiva que suprime grandes extensiones del campo de visin intelectual, pero que permite
que se destaque una parte del mismo con una claridad muy particular... Puede ocurrir
que momentneamente nos domine un solo modo del funcionamiento lgico de las expresiones lingsticas, o una sola manera de emplear el lenguaje, o un solo tipo lgico o
categora de objetos, o una sola especie de explicacin, o un solo grupo de ejemplos de la
aplicacin de un concepto cualquiera. Las deformaciones conceptuales que derivan de
una obsesin tal son, igualmente, de diversas especies. Puede ocurrir que quien est bajo
ALBERTO
F. GARAY
o 1 llor lo.ianto, con apego estricto a la norma fundamental y a la que

habilit su reforma, coincido con Badenioll cuando defiende que esa aspiracin es ostensiblemente contraria a nuestro ordenamiento jurdico
Odairiikidlil y legal. Inclusive, para disuadir a quienes sienten atractivo
pialertlishuato en el art. 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho
d la Tratados aludido ms arriba, podra agregarse que lo ostensible del
viCiiihbilitra la invocacin del caso de excepcin que prev el art. 46 de
la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados l'o.
internacionales y las naciones extranjeras, recibe sus ministros y admite

sus cnsules" (la cursiva me pertenece).
Si se compara este precepto (art. 99, inc. 11) con su equivalente anterior (art. 86, inc. 14)(10 se apreciar que ahora, el nuevo inciso no slo
alude a los tratados, sino que se ha incorporado otras formas usuales e
negociacin internacional entre las naciones y tambin con organismos
internacionales (II.
Cons'eCtientemente, en mi opinin, la postulada superioridad o paridad liarquica de los tratados internacionales vigentes por sobre, o con
la CoristituCin Nacional no tienen soporte en el ordenamiento jurdico
argentino:Latey Fundamental no consiente tal cosa.
(len /II',
ot
Veamos ahora como se complet la reforma con relacin al derecho
oto:
internacional. El anterior inc. 14 del art. 86, pas a ser el 11 del art. 99. Su
texto preseiVie dispone que el Presidente de la Nacin:
Lo expuesto hasta aqu es suficiente para tener una nocin inicial

acerca del impacto que produjo la reforma constitucional del ao 1994 en
el texto de los artculos de la Constitucin Nacional que aludan a los tratados y de algunas cuestiones que estn en debate. Ahora, con ese marco,
intentar describir el modo en que la inclusin de la Convencin de los
Derechos del Nio afecta, en la prctica, a la comprensin de la Conatitucin Nacional ya la jurisdiccin apelada de la Corte Suprema.
"Concluye
y firma tratados, concordatos y otras negociaciones reque-4..1:1
ridas para el mantenimiento deluenas relaciones con las organizaciones
3. QUID DE LA MATERIA SOBRE LA QUE VERSA EL TRATADO
esa dominacin intente presentar o explicar una cosa distinta en trminos de su modelo
pireferidu o recurriendo a analogas con l; o bien que quiera privarla del rango conceptual
Ole le PertItiet relegndola a una condicin inferior. Para rectificar esas deformaciones
es necesario comprender los verdaderos modos de operacin de los conceptos, o de las
categodl del discurso, que han sido deformados; es menester, al mismo tiempo, hacer
ver las diferencias y las relaciones que existen entre aquellos modos de operacin y los de
lqs conceptos. categoras modelos. Al proceder as se har ver tambin, en la medida en
que ello es posible, cules son las fuentes del poder de obsesin y de enceguecimiento que
ejercen los casos modelos...". STRAWSON, P. E, '<Analyse, Science et Metaphysique", en La
philospphjeentalytique, Pars, 1962, ps. 105 y 113 (la u-aduccin es de GARRIO, GENARO R.,
enyttls obtillerecho y lenguaje, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1985, ps. 185/186.)
,(14) Vier BADENI GREGORIO, Manual de derecho constitucional, La Ley, Buenos Aires, 2011, p.119 ("Los Datados internacionales no pueden derogar ni modificar artculo
algii li llprimera parte de la Constitucin. As lo estableci el art. 74 de la ley 24.309 y
as lo dispone el propio art. 75 inc. 22 de la Ley Fundamental. Caso contrario, se estaran
vulnerando los arts. 27 y 30 de la Constitucin cuya reforma no fue autorizada y se
podra inVabai'l art. 46 de la Convencin de Viena... Y no hay norma de mayor importancia 'fundamental en el derecho interno argentino que su Constitucin federal. En tal caso,
E4Ipsipclel/e4-4 seguir el procedimiento previsto en el art. 65 de la Convencin de Viena
y hl itit59 nacionales, como partes integrantes del gobierno, que tienen a su cargo el
doritfl de cpinitituclonalidad, deberan abstenerse de aplicar las clusulas cuestionadas
lierteFQ1 PbYden interno, un juez de la Constitucin jams puede aplicar una norma
iriatIlbdtfhV).,
103 eibYLW Disposiciones de derecho interno concernientes a la competencia para celebrar tratados. 1. El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un
tratado haya sido manifiesto en violacin de una disposicin de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar u-atados no podr ser alegado por dicho Estado
como vicio de su consentimiento, a menos que esa violacin sea manifiesta y afecte a una
normadetrnportancia fundamental de su derechb interno.
2. Una violacin es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la prctica usual y de buena fe".
3.1. La jurisprudencia clsica

Dos importantes tratados internacionales ratificados por la' Argentina se refieren de manera exclusiva a los menores de edad. Ellos son la
Convencin sobre los Derechos del Nio y la Convencin de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de Menores de 1980.
Adems, como qued expuesto anteriormente, a la primera de ellas se le
reconoci "jerarqua constitucional' en la reforma de 1994.
En consonancia con lo dispuesto en esta ltima, en el ao 2005 el
Congreso Nacional sancion la ley 26061 que lleva por nombre Leyde
Proteccin Integral de Derechos de Nias, Nios y Adolescentes. Es decir
que, sin duda, los menores gozan hoy de un trato especial, internacional,
constitucional y legislativo, sin precedentes.
Pues bien, de acuerdo a lo que vimos en los apartados antecedentes,
la jurisprudencia de la Corte Suprema, anterior a la reforma de 1994, haba establecido que cuando las disposiciones operativas de un trataddse
referan a materias cubiertas en el orden interno por el derecho'bornn
,
(civil, comercial, laboral, penal) o procesal, una vez que ao1341 Rp.,nrahado por el Congreso, seran tratadas como, en el orden interrinisktTataba a las leyes que regulaban las mismas materias. Lo mismo ocurra con
(16)Ver su texto anterior supra, nota 4.
(17) Como observacin al pasar puede llamarse la atencinque, para ser coherentes,
deberan haberse incluido estas nuevas menciones en los arts. 27 y actual'116 (anterior
100). Pues stos, como su texto anterior dispona, slo se refieren a los tratados entre naciones.
10
ALBERTO E GARAY
las ley'eseqe sancionaba el Congreso a fin de darles operatividad a las

clti's4 programticas. Es decir que la materia del tratado determinaba
crrio's'erfa considerado internamente. Por lo tanto, los preceptos de una
esas caractersticas, una vez aprobada y, eventualmente,
reilnilbr'da. por ley del Congreso Nacional, era considerada como si se
trtar
. 'cle legislacin comn, por oposicin a la federa108).
Este deslinde de materias tena dos consecuencias jurisdiccionales
importantes. La primera era que aquellos casos que involucraran la interpretacin de (i) algn artculo de un tratado relativo a cuestiones de
derecho, comn o (II) una ley reglamentaria que operativizara las disposilitigara ante la justicia ordinaria, fuera sta la que tiene
ciMi tlei. Wqul,
asiento en la Capital Federal, fuera la que lo tiene en las provincias. Ahora

bin; et descripcin, como es evidente, nos instruye acerca de cmo era
la sitnlcin Plero no nos explica el por qu esto era as.
. La razn de ser del distingo, en el caso, vendra a ser una extensin
de la que rega (art. 67, inc. 11) 0) y an rige (actual 75, {tic. 12(20) de la.
Constitucin Nacional) con relacin al rgano judicial que corresponde
intervenir cuando se trata de regular o de resolver casos que versen sobre
temas federales o comunes. Esto es, la interpretacin de los cdigos, la
d' Su legillacin complementaria y, 'como sintetizaban Ymaz y Rey, las
d ls leyes "que reglamenten materias comprendidas en el marco de los
cdigos comunes (2 I), corresponde a los tribunales de provincia o de capital, 'Segn que las personas o las cosas caigan bajo sus respectivas jurisdkeiones., 4'1
Por lo tanto, los conflictos judiciales en los que fuera necesario interpretar disposiciones de un tratado o de una ley dictada en su consecuencia, que versaran sobre temas procesales, civiles, comerciales, penales o
laborales, seran resueltos por los jueces provinciales o de la capital con
competeticia en esas materias.
,, ])
La segunda consecuencia importante, corolario de la anterior, era
que, en principio, el caso no podra llegar a ser revisado por la Corte Su,
, (18)Se estara ante un tratado que versa sobre materia federal si l se refiere a asuntos
de ese orden, como sera, por ejemplo,, causas de almirantazgo y jurisdiccin martima,
o aquella; en las que fuera parte el Estado Nacional (v.gr., extradicin de criminales), o
pnntielsleilimicin, impuestos, o aduanas, etc.
169)-Ehara,67, inc. 11 consideraba una atribucin del Congreso Nacional: "Dictar los
cdigos givill,Comercial, Penal, de Minera y del Trabajo y la Seguridad Social, en cuerpos
unificados o separados, sin que tales cdigos alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicacin a los tribunales federales o provinciales, segn que las personas o las
cosas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones...".
(20) El art. 75, inc. 12 de la Constitucin Nacional no tuvo modificacin.
(21) YMAZ, ESTEBAN y REY, RICARDO, El recurso extraordinario, 3* ed. actualizada por
el Estudio Ymaz Abogados, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, p. 92, quienes apoyan su
afirmacin en Fallos: 126:315 y325; 128:166; 177:385; 191:89; 294:430).
11
prema de la Nacin por el slo hecho que estuviera involucrada la interpretacin de alguna disposicin de ese instrumento internacional o de
la ley que lo reglamentara. Pues si la clusula en cuestin era clasificable
como una inherente al derecho comn, sera tratada como legislacin
complementaria de los cdigos o comprendida en ellos, legislacin cuya
interpretacin y aplicacin le est vedada a la Corte por expresa disposicin constitucional(22) y legal (23).
1 ,
3.2. El cambio de la jurisprudencia clsica
Este estado de cosas, sin embargo, no tena sustento en disposiciones expresas de la Constitucin Nacional pues no exista ningn artculo
que discriminara entre tratados internacionales referidos a materias
que internamente eran consideradas como derecho comn o federal y
su consecuencia jurisdiccional judicial. Tampoco existe en la actualidad
una norma tal. En realidad, esta jurisprudencia estaba soportada en un
sofisticado razonamiento de los artculos constitucionales que, en general, podan tener relacin con el asunto, pero la misma era vulnerable en
algunos aspectos.
El primer caso en el que una mayora del Alto Tribunal explicit una
visin crtica de la jurisprudencia clsica fue "Mndez Vallez", dausa resuelta en el ao 1995 (24). Si bien este precedente es el primero en el que
la Corte expresamente se apart de la jurisprudencia anterior, l no era.el
primero en que lo haca. En realidad, esa regularidad casustica ya haba
sido alterada unos aos antes en "Lastra" (25) y "Kaufman" (20.
(22) Dispona el art. 100 de la Constitucin Nacional: "Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nacin, el conocimiento y decisin de todas las
causas que versen sobre puntos regidos por la Constitucin las leyes de la Nacin que
sancione el Congreso con la reserva hecha en el art. 67, Inc. 11 y por los tratados con
las potencias extranjeras..."
Si bien este artculo (hoy art 116) fue reformado parcialmente en 1994, esta reserva subsiste inalterada con la nica modificacin del nmero de artculo (ahora 75) e
inc. (ahora 12) al que remite.
(23) El art. 15 de la ley 48, reglamentario del recurso extraordinario federal, expresa lo
siguiente:
"Cuando se entable el recurso de apelacin que autoriza el artculo-anterior deber
deducirse la queja con arreglo a lo prescripto en l, de tal modo que su filiddarriento aparezca de los autos y tenga una relacin directa e inmediata con las cuestiofielidnaliffez de
los artculos de la Constitucin, leyes, tratados o comisiones en disputa, quedan-d. entendido que la interpretacin o aplicacin que los tribunales de provincia hicieren de los cdigos Civil, Penal, Comercial y de Minera, no dar ocasin a este recurso por el hecho de
ser leyes del Congreso, en virtud de lo dispuesto en el Inc. 11 del art. 67 de la Constitucin"
(24) "Mndez Valles c. A. M. Pescio S.C.A.: Fallos: 318:2639(1995).
(25) luan Lastra c. Obispado de Venado Tuerto", Fallos: 314:1324(1991).
(26) "hallo Kaufrnan c. Sociedad General de Autores; Fallos: 315:1848(1992).
12
ALBERTO F. GARAY
trataba de un conflicto por cobro de alquileres entre

locatarja,cle una cantera de yeso y el acreedor cedido. La cesin del
crtlito Antrpe1 propietario-locador de la cantera en favor de un tercero
(MrisleplAllss), haba tenido lugar, en la Repblica Oriental del Uruguay
y seijjahja.jpstrumentado en un acuerdo privado. La deudora excepcionatup, Agsteqa que la cesin, al referirse a derechos litigiosos, no haba
respetaglo las formas que exige el art. 1455 del Cdigo Civil (escritura pIiilica,o,agt judicial) y por lo tanto era nulo. Los otros alegaban que por el
art. 86 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940
las fermais,del contrato de cesin objetado eran regidas por el derecho del
lugar.kqu celebracin (principio locus regit achura) y que, en el Derecho
uruguayo, no se exiga escritura pblica o acta judicial para la cesin de
derechos litigiosos.
"Pilz t trt it:.
,biL wayora de la Corte (27), contra la posicin clsica mantenida por
Fpyt y'EetraCchi, decidi abandonar expresamente esa jurisprudencia (29.
Algunas le ls razones invocadas fueron las siguientes.
En segundo trmino, la conducta del Ejecutivo, que lo celebra y ratifica

y la ley del Congreso que aprueba ese compromiso son sin duda federales.
Al respecto, lo que hace que se est en presencia de actos "federales" (v.gr.,
la celebracin, la ley de aprobacin y el acto de ratificacin posterior) es
que ambos sujetos, segn la Constitucin, son autoridades de un mismo
.gobierno federal que han ejercido atribuciones de ese orden, enclavadas en
las clusulas constitucionales mencionadas (arts. 75, inc. 22 y 99 inc. 11 de
la Constitucin Federal). Y ello es as porque las provincias delegaron en los
rganos federales, Poder Ejecutivo y Congreso, la autoridad para celebrar y
aprobar un tratado internacional que comprometa a toda la confederacin
frente a ese Estado u organismo. Por lo tanto, aprobado o no, eItratado, en
tanto tal, seguir siendo un instrumento internacional.
it i17kl4u,dez,Valles"
t, Conreferencia a la necesidad de discriminar la materia del tratado,

se dijo .que 'gel tratado internacional es una norma orgnicamente federal; que importa un acto federal complejo...1.i Bas esta afirmacin en que
el PiDder.Ejecutivo lo haba concluido, el Congreso lo haba aprobado y
el Ejecutivo lo haba ratificado en base a atribuciones conferidas por los
rts: 75 itile.'12 y99 inc. 11 de la Constitucin Nacional. Por lo tanto, juzg
clie'lailkraleza federal del tratado alcanza tambin a su contenida Es
iffitvantiq zie la materia del tratado sea de las calificadas como de dereClirblinam'a un cuando se incorporen las normas del tratado a una ley nat'aal Ornan. Nada de ello puede enervar la sustancia federal que aqul! a s; poSa'lir virtud de su frente internacional (contra Fallos: )50:84):
.riri !hm o1rt
De la transcripcin precedente surge alguna confusin terminolgica
con relacin a la atribuida "naturaleza" "federal" del tratado.
f
En primer lugar, un tratado es un instrumento en cuya celebracin
.<0 ,
or.
pREAC,
EIMMUS O
ms pases. De aqu que estemos ante un documento

iaternacionaZ
es
decir,
un acuerdo celebrado entre representantes de nani) i? Oil I .st
closjes splierianas o "independientes',' como lo reconoce el voto mayorita(IbMileerando 8). Por lo tanto, si con "naturaleza federal" se ha queridallliblils personas que intervienen en su origen o nacimiento, est
claTr3/4174i1
n s mismo no es federal, pues sus dadores no pertenecen a
'f11-11:f n.)1111 bl
upa misjnaonfederacin ni a una nacionalidad comn, que participe
dasa ?drtip de gobierno. Son Estados independientes. Ms bien, podra
decirse'ifi'd tamos ante una ley internacional que las partes se han dado
para regulappiertas conductas que han juzgado relevantes.
(27) El voto mayoritario fue firmado por Nazareno, Molin tormo; Boggiano, Lpez y 114.ssert.,Yzquez suscribi un voto concurrente.
(28)13elluscio tambin vot en disidencia pero bas su desacuerdo en que la cuestin
llevada a conocimiento de la Corte careca de relacin directa e inmediata (art. 15, ley 48).
13
A mi modo de ver, es equivocado, es un sinsentido sostener que un

tratado internacional es "federal", porque la nocin de federalismo de la
Constitucin no juega en el orden internacional respecto de naciones independientes ni con relacin a instrumentos internacionales. Pinsese,
por ejemplo, en la Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas o
sobre el Derecho de los Tratados, en el Pacto de San Jos de costa Rica o
en cualquier otro instrumento internacional y pronto se caer en la cuenta que no tiene sentido agregarle a su designacin la palabra "federal':
Creo que la confusin pudo haberse originado en lo siguiente. P'or las
razones que expres anteriormente, la jurisprudencia vigente hasta entonces impeda que la Corte Suprema tuviera la ltima palabra en materia de interpretacin de tratados referidos a cuestiones regulados internamente por el derecho comn. El caso que ella tena que resolver versaba
sobre esa materia, es decir que, de seguir la jurisprudencia clsica, deba
rechazar el recurso y no opinar sobre la cuestin (temperamento que proponan los disidentes).
Sin embargo, esa mayora juzgaba que el razonamiento que justificaba ese impedimento era equivocado y deseaba cambiarlo. A su inicio, la
Corte deba tener la oportunidad de expresar su opinin cuancld.'estaba
en juego la interpretacin de disposiciones de un tratado referido' a cuestiones civiles, como las del caso pendiente de decisin. Come; lo que se
eriga en contra de esa posibilidad era el distingo que se haca c'on relacin a la naturaleza de las cuestiones cubiertas por el tratado, es distingo
deba ser eliminado. As, acudieron a la idea de que la leyleitatp..r.pliacin
"federalizaba" el tratado y, federalizado el tratado, la co,91;aa
competencia apelada para interpretarlo. Todo tratado era %t'Ir.
.1 np "
Acto seguido, la mayora discurre en tomo de la incorporkin o no
de las normas del tratado a una ley nacional comn, terna al que este
voto, innecesariamente y con precisin insuficiente, alude en el prrafo
siguiente. Era innecesario, como adelant, porque la resolucin del caso
no requera de la interpretacin de una ley comn a la que se hubiera
incorporado el tratado de Montevideo.
ALGUNOS ASPECTOS RELACIONADOS CON LOS MENORES
14
15
ALBERTO E GARAY
El prrafo, adems, resulta ambiguo, en la medida que los vocablos

"norma" e "incorporen" pueden referirse a distintas nociones o actividades. PUS, en el primer caso, podemos referirnos ala norma, involucrando en esa expresin a principios, estndares o reglas o a alguno de stos
conceptos. Y, aun aclarado ello no queda claro si se alude ala.norma (que
slo puede ser una) o a lo que los filsofos llaman formulacin normativa,
que puede ler ms de una, en tanto una misma norma puede ser expresada n diversas frmulas (29).
Por otro lado, al decir que "se incorporen las normas del tratado a una
ley nacional comn", la mayora no aclara si alude a que, como consecuencia d 'la aprobacin del tratado, se ha dictado otra ley que contiene
las mismis formulaciones normativas que expresa el tratado (agregandose otras, o no); u otras formulaciones, pero que representan la misma norma. O, inIcluaire, podra presentarse el caso que el ordenamiento jurdico
interno Ya contenga esas o algunas prescripciones de las aprobadas en
el irtgtrumento internacional (como de hecho, ocurre en otros tratados).
Frente a este abanico de posibilidades, lo conveniente es ceir los alcances del prrafo al supuesto que la Corte tena ante s, esto es, al negocio jurdico cuestionado y y su vnculo con los arts. 36 y 37 del convenio
internacional aludido. Y aqu es donde cobra relevancia distinguir o no la
materia. Veamos.
En el caso, deba establecerse qu ordenamiento jurdico (el uruguayo o el argentino) rega la cesin de derechos litigiosos (realizada en Uruguay) que pretenda emplearse en el juicio (en trmite en la Argentina)
respecto' de un contrato de locacin concluido aqu.
No es discutible que la cesin de derechos litigiosos, en nuestro ordenamiento, es una cuestin regulada por el derecho comn. Pero, en el
caso, esta ,constatacin presupone que el derecho argentino es el aplicable y est presuposicin es, precisamente, lo que debe decidirse de antemano. LO que aqu haba que resolver era, precisamente eso, si nuestro
Derecho o el:uruguayo era el que deba dirimir la cuestin y esta previsin
estaba contenida en el tratado de Montevideo.
Para Fayt y Petracchi, esos preceptos "funcionaban como' (sic) disposicionts,de derecho comn (ver considerando 5, primer prrafo, de su
vdto)Soyaban su afirmacin en Fallos: 266:151: 267:37 y 291:602. Para
la niatora7en cambio, ese distingo era irrelevante porque los artculos en
,b t.
(29) Esta distincin reconoce un viejo pedigree entre los filsofos del derecho. Ver,
por ejemplo, SCHAUER, FREDERICK, Playing by the Pules A Philosophical Ettimination of
Ride-Based Decision-Making in Lato and in Life, Clarendon Press (Mord, 1991, cap. IV,
prr. 4.2, k. 62; quien, sobre el punto, menciona los estudios previos de BLACK, MAX ("The
Anaiysis of Rules", en Models and Metaphors, Comell Univ. Press, hinca, 1962, p. 100). Ver
tambin Ross, Ats, Lgica de las normas, trad. Jos 1'. Hierro, Tennos, Madrid, 1971, p.97.
cuestin haban sido "federalizados" por la ley de aprobacin del tratado

y los actos de celebracin y ratificacin, del Poder Ejecutivo.
El que los preceptos del tratado, como decan Fayt y Petracchi, "fiincionaran como" disposiciones del derecho comn nos da una clave importante acerca de la jurisprudencia clsica. Para ella las clusulas del tratado eran funcionalmente anlogas a su equivalente del derecho interno.
De ah esa expresin. Por lo tanto, si segn ese derecho interno la materia
del tratado era juzgada como perteneciente al derecho comn el caso litigara ante la justicia ordinaria; si era federal, tramitara ante la justicia de
excepcin.
En realidad, la jurisprudencia clsica a la que adheran Fayt y Petracchi
se aferraba a una clasificacin que contena el derecho intern para las
normas internas (competencia federal vs. provincial). Como consecuencia de esa eleccin la doctrina que emanaba de ella extremaba el federalismo, permitiendo que ese, en casos como ste, fuera decidido definitivamente (salvo arbitrariedad) por los jueces que administraban cuestiones de derecho comn, esto es, los provinciales o los de la capital federal
(art. 75, inc. 12).
En definitiva, la analoga funcional que haba construido la jurisprudencia clsica tena por resultado la extensin de la excepcin que el
art. 100 (actual art. 116) de la Constitucin contiene respecto de las leyes que
sancionare el Congreso ("con la reserva hecha en el inc. 12 del artculo 251, a
los tratados internacionales relacionados con el derecho comn.
No obstante, al menos desde la doctrina que creaba, ella tambin incurra en desequilibrio conceptual. Pues esa extensin deparaba tcitamente un trato idntico, sin justificarlo de modo expreso, entre las reglas
establecidas para las relaciones internas provincias-nacin, con las que
rigen o deben regir las relaciones exteriores, nacin-estados extranjeros u
organismos internacionales. Con ello, descuidaba la posibilidad de unificar la interpretacin de los tratados en casos de contradiccin jurisprudencial o, eventualmente, la de tener la ltima palabra (judicial) en la materia y esto, tratndose de un instrumento internacional, no parece buena
poltica. Este resultado, que era tolerado en materia comn en nombre
del federalismo(30, parece excesivamente gravoso, estando en juego un
tratado internacional y las relaciones de ese orden.
La jurisprudencia actualmente vigente realza la trascendencia del tratado internacional, aunque como sostuve precedentemerlte-IdeSotbitando innecesariamente el rol que debe jugar un concepto corno el de federalismo. Si hubieran dicho que las disposiciones del tratado deban ser
(30) 'Jos Dordal c. Caldern y Roperos, Fallos: 189:234 (1941); "Pedro I. Rovegno c.
Ducllo S.A. Productora de Rayen', Fallos: 233:173 (1955), entre muchos otros. He estudiado esta cuestin en La igualdad ante la ley, con prlogo de Genaro R. Carri, Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 1989, Cap. 3, p. 93.
17
ALBERTO F. GARAY
consideradas como si fueran reglas de carcter federal hubieran evitado

incurrir en el error descripto. Pero esto, segn como lo veo, es innecesario
y, en definitiva, no se desentiende de la lgica que critica.
lucin del caso sometido a decisin (art. 15, ley 48)(32), debe ser resuelta
en ltimo trmino por la Corte Suprema, por medio del reciirso extraordinario, con independencia de la materia que all se regule, pues as lo
autorizan los artculos mencionados y el art. 14 de la ley 48.... (
16
Creo que estas diferencias jurisprudenciales han pasado por alto el

simple hecho que al momento de definir la jurisdiccin federal judicial, la
Constitucin Nacional se refiri, entre otras cosas, a los casos que versen
sobre puntos regidos por "los tratados'; sin detenerse en su materia.
Ha soslayado tambin que cuando la Constitucin quiso establecer
una excepcin a la competencia federal, la mencion expresamente. As,
no toda controversia que exija interpretar las leyes que sanciona el Congreso dar ocasin a la jurisdiccin federal judicial. Expresamente se ha exceptuado de esta competencia a los casos que involucren la interpretacin
y aplicacin de las leyes basadas en el derecho comn (art. 75, inc. 12).
.
i A su vez, legislativamente tampoco se ha recogido el distingo que
abraz la jurisprudencia clsica. Por un lado, al momento de reglamentar
la competencia federal de los tribunales de primera instancia, se condicion su intervencin a que el caso estuviera regido 'especialmente' por
la Constitucin, los tratados o las leyes federales. Y unos artculos ms
' te,' n oportunidad de reglamentar el recurso extraordinario, se
adelan
aludi los tratados, sin distinguir su materia. No obstante, en estos casos tambin rige un condicionamiento relacionado con la "especialidad'
del art. 2.1., ley 48, a saber. El fundamento del recurso extraordinario debe
tener una relacin directa e inmediata con el tratado en cuestin (31).
Por ltimo, pienso que una buena poltica judicial antes de buscar coherencia 'n el tratamiento del derecho comn, debiera percibir que es
ms valioso 'deparar el mismo trato a las relaciones internacionales, sea
la materia que fuera. Y as como los conflictos judiciales con un Estado
Extranjero, tramitan predominantemente ante la justicia federal porque
la Constitucin sin distinguir la materia as lo dispone en el mismo
art:116, 'Id mismo debe ocurrir con relacin a tratados internacionales,
que mencionados en el mismo artculo no son sino una manifestacin
tpica de las relaciones con otros pases u organismos internacionales.
En conclusin y con referencia a la competencia apelada de la Corte Suprema, considero que la interpretacin de un tratado internacional
(art. 116 d la Constitucin Nacional) en el caso, el de Montevideo de
en tanto tenga relacin directa e inmediata con la resoDerecho
51) 9111111911q
(31) Ver su texto supra nota 23. Esta analoga fue recogida por Palacio, quien, tratando la especialidad aludida en el art. 2.1. de la ley 48 deca: "Se trata de un registro anlogo
al que condiciona la admisibilidad del recurso previsto por el art 14 (rectius, 15) de la ley
48, es decir a que exista una relacin directa e inmediata entre las normas federales invocadas y la materia decidida por el pronunciamientounpugnado" (PALACto, LINO ENRIQUE,
Derecho procesal civil, 28 ed. actualizada por Cmu,os ENRIQUE CAMPS, Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 2011, t.11, p. 357, nm. 240, nota de pie de pgina 21. Ver tambin p363 C).
4. Los MENORES Y LA CONSTITUCIN

4.1. Introduccin
Como expres al principiar el captulo anterior, en los ltimos aos,
la Corte ha resuelto un importante nmero de casos relacionados con divorcios, tenencias, adopciones y restituciones internacionales-e los que
estaban en vilo el destino de menores de edad (33). En todos ellos, fa Corte
justific su intervencin con invocacin de algn artculo de la:Convencin sobre los Derechos del Nio o la Convencin de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de Menores de 1980.
,
Si nos dejramos llevar ciegamente por los prrafos precedentes aseguraramos, sin cortapisas, que si en esos casos ha estado en jdego la interpretacin de artculos de esas convenciones, entonces estos casos deberan litigarse desde la primera instancia ante la justicia federal Inego,
tendran allanado el acceso a la Corte Suprema de Justicia; 5in embarg,
todava resta hacer algunos distingos.
En primer lugar, todo aquello que con carcter general expres en los
prrafos anteriores, tuvo como marco de referencia la disputa en torno a
si era relevante la materia de un tratado al momento de afirmar' o rrgar
.
no, debe
la competencia apelada de la Corte Suprema. En segundo trreo
tenerse en cuenta que el principal caso analizado versaba sbliral interpretacin del Tratado de Montevideo de Derecho Civil.
En consecuencia, ahora abordar de qu manera lo dicho, anteriormente afecta a la Convencin sobre los Derechos del Nio y a la Convencin de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de
Menores de 1980.
!
(32) Ver texto del art. 15 de la ley 98 supra nota 23.
(33) W. 58, L. XLVI, 'W, D. del 22 de noviembre de 2011; E 441, L XLMI,F. R., E
C. 8 noviembre de 2011 (restitucin internacional); R. 390, L. LXVI, "R., MA", del 21 de
diciembre de 2010 (restitucin internacional); G. 2125 y 1961, L. XLII, "a; M, S:: 26 de
octubre de 2010 (inters superior); V. 777, L. XLII, "V, M. N. del 10 de septiembre de 2010
(inters superior); A. 1202, L. LIV, "A., M. del 31 de agosto de 2010 (inters superior); '11.
de la S., L del C. Fallos: 333: 1376(2010) (inters superior); 8.389, L. XLV, la; S. M.: del
19 de mayo de 2010 (inters superior); K. 125, L. XLIV, "X, S. y otros: del 3 de julio de 2009
(restitucin internacional; "Carbone, Bibiana Etel", del 30 de mayo de 2006 (restitucin,
280 CPN); S. 1791 y 1619, L. =CIL "S., A. G. del 20 de diciembre de 2005 (restitucin
internacional); S. 1801, L. XXXVIII, "S., C. del 2 de agosto de 2005 (Inters superior; arbitrariedad); "Eduardo Mario Wilner c. Mara Gabriela Osswald: Fallos: 318:1269 (1995)
(restitucin).

18
ALBERTO F. GARAY
4.2. La Convencin sobre los Derechos del Nio y la referida a la

Restitucin Internacional de Menores
4.2.1. El inters superior del nio
La Convencin sobre los Derechos del Nio, como se recordar, es
una de las mencionadas en el inc. 22 del art. 75 de la Constitucin Nacional. Ella, "en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y
deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidost!La referida a la Restitucin Internacional de Menores no goza
de esa jerarqua. No obstante, es superior a las leyes de la Nacin.
Uno de los artculos de la primera ha sido empleado promiscuamente (34). Me refiero al siguiente:
"Art. 3. 1. En todas las medidas concernientes a los nios que
tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los
tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos,
una consideracin primordial a que se atender ser el inters superior del
Como todo civilista conoce, el inters superior del nio es un principio jurdico largamente empleado por la jurisprudencia de los tribunales
argentinos desde mucho antes de la incorporacin de esta Convencin
al inc. 22 del art. 75. Genaro Carri ya lo haba identificado como tal en
1969 (35), reconociendo en l las cuatro caractersticas tpicas de todo principio jurdico (36).
Como principio jurdico y en tanto pauta de segundo nivel que es, l
est dirigido preferentemente a todas aquellas autoridades que deben
(34) Para la Declaracin de los Derechos del Nio, que no est mencionada en el
inc. 22 del art. 75, el inters superior del nio es un "principio rector". Ella dispone:
"Principio 7. [...1 El inters superior del nio debe ser el principio rector de quienes
tienen la responsabilidad de su educacin y orientacin; dicha responsabilidad incumbe
en primer trmino a sus padres."
(35) Canin, GENARO R., Principios jurdicos y positivismo jurdico, Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1970, p. 27.
(36) En,su opinin, los principios jurdicos: (i) Presuponen la existencia de otras reglas y se refieren a ellas. Son por eso pautas de segundo grado... (u) Se dirigen a quienes
se encuentraiDV situacin de justificar en concreto decisiones, reclamos, defensas, etc...
(iii) Proporcionan una gua acerca de cmo y cundo han de usarse las reglas sobre las
que versan; qu alcance darles; cmo combinarlas; cundo otorgar precedencia a algunas
de ellas, etc... (iv) Exhiben un cierto grado de neutralidad tpica, o de relativa indiferencia
de contenido en el sentido de que trasponen los Limites de distintos campos de regulacin jurdica... Aunque no siempre con igual nitidez, y muchas veces con variaciones importantes de matiz o nfasis, podemos encontrar caractersticas semejantes en una vasta
familia ck pautas jurdicas. A ella pertenecen, entre muchas otras, pautas tales como... la
que en materia de tenencia de hijos, tutela, adopcin, etc, ordena consultar ante todo el
inters de los menores..." (idem ante, ps. 26-27).
19
tomar decisiones 'concernientes a los nios': Y, entre sus destinatarios, el

art. 3.1 expresamente menciona a los jueces. Adems, el inters superior
del nio goza de cierta indiferencia de contenido. Nada lo define con precisin y puede ser empleado sea que se litigue como parte actora o defen.
sivamente, en una gran cantidad de supuestos.

Al estar dirigido primordialmente a los jueces (entre otras autoridades) es difcil imaginar un juicio donde este principio sirva per se de base
directa de un reclamo. ste (contenido, por ejemplo, en la deinaridad en
su contestacin), se basar primariamente en las normas Pelaciontadas
con la tenencia, la tutela, la adopcin, violencia familiar, la exclusin del
hogar de uno de los cnyuges, el adulterio, etc. Sern estasregulaciones,
pertenecientes al derecho comn, las que contendrn la prestacin reclamada y el principio ser invocado accesoriamente, como pauta, gua
o propsito que dirija la interpretacin del juzgador en lo que se afecte el
inters de los menores.
Por lo tanto, si se coincide con lo anterior, no podra afirmarse que
una causa tal estara regida especialmente por el art. 3.1 de la Convencin. Ella lo estar principalmente por las normas relativas a-la tenencia,
la tutela, la adopcin, violencia familiar, exclusin del hogar de uno de los
cnyuges, el adulterio, etc. y accesoriamente por aqul.
Entonces, en general, este tipo de casos nunca debe ser presentado en
primera instancia ante la justicia federal, a pesar de que en el escrito de
inicio se hubiera invocado este precepto que ahora est mencionado expresamente en un tratado. El impedimento vendra en esta ocasin de la
mano del art. 2, inc. 1, de la ley 48 que reserva esa competencia de excepcin para los casos especialmente regidos por la Constitucin Nacional,
las leyes federales y los tratados con las naciones extranjeras.(37).
Por lo tanto, este tipo de casos, en tanto estn regidos especialmente
por el derecho comn y slo incidentalmente por la Convencin, deberan tramitar inicialmente ante la justicia ordinaria de la Capital Federal
ola de las provincias.
Para ilustrar el supuesto bajo comentario acudir a un caso resuelto
por la Corte Suprema. l tambin servir al propsito de analizar cmo
ella justific su competencia.
En "P. de la Sf (38), la actora haba iniciado juicio de divorcib contra
su cnyuge. Emplazado ste, reconvino entre otras causal, antad,ulteverle lir
rg
(37) Dice el art. 20 de la ley 48:
"2. Los jueces nacionales de seccin conocern en primera instancia de las causas
siguientes:
1. Las que sean especialmente regidas por la Constitucin Nacional, las leyes que haya
sancionado y sancionare el Congreso, y los tratados pblicos con naciones extranjeras; ..."
(38) P. de la S., L. del C. c/P., G.E. s/divorcio y tenencia': Fallos: 333:1376(2010).
21
ALBERTO E GARAY
ALGUNOS ASPECTOS RELACIONADOS CON LOS MENORES..
rio. Para probar esta causal, solicit que se realizara la prueba de ADN a
su hija la que, sostena, haba sido concebida fuera del matrimonio. En
primera instancia se haba rechazado este ofrecimiento. Pero la Cmara,
contra la oposicin de la madre y de la Defensora de Menores, hizo lugar
a la misma. Bas su decisin en el principio de amplitud de la prueba y
en el derecho de la menor a conocer su identidad. Contra esta decisin, la
actora interpuso recurso extraordinario, que fue denegado por la Cmara. La Defensora de Menores no adhiri a la presentacin de la madre ni
dedujo remedio federal en representacin de la nia
as. Por lo que si se va a reconocer que una de las partes tiene la posibilidad de servirse de l, debera haberse articulado cmo es que ello puede
efectuarse vlidamente.
20
Sobre su competencia para revisar la sentencia apelada, dijo el voto

mayoritario de la Corte Suprema
"En el caso, la apelante ha invocado que la solicitud del cnyuge
de la prueba de ADN de una de las hijas, para probar en el juicio de
divorcio su adulterio viola el artculo 3.1 de la Convencin de los Derechos del Nio. Esta regla constitucional resulta aplicable durante el
curso del proceso, pues prescribe que "en todas las medidas concernientes a los nios que tomen... los tribunales.., una consideracin
primordial a que se atender ser el inters superior del nio". Por
lo tanto, resulta ineficaz su tratamiento al momento del fallo ltimo.
"5) Sentado lo anterior, los agravios trados por la parte recurrente
han planteado una cuestin federal que hace procedente el recurso
deducido, toda vez que se ha puesto en tela de juicio la inteligencia
de las normas de un tratado internacional enumerado en el art. 75
inc. 22 de la Constitucin Nacional (Convencin de los Derechos del
Nio, artculo 3.1) y la sentencia del superior tribunal de la causa es
contraria al derecho que el recurrente funda en ella (artculo 14.3 de
la ley 48)':
Tres cuestiones merecen ser destacadas de la transcripcin precedente. Como se sabe, uno de los requisitos de procedencia del recurso
extraordinario es que ste sea deducido contra una sentencia definitiva
(art. 14, prr. 1, ley 48) o equiparable a tal. Aqu la Corte Suprema ha
dicho que si se postergaba la decisin del asunto para el momento de la
sentencia definitiva, el recurso sera ineficaz, pues la prueba ya se habra
realizado. Por lo tanto, la decisin de la Cmara era equiparable a una
final.
El siguiente aspecto est relacionado con el principio relativo al interl sIllerialfdel nio, plasmado en el art. 3.1 del Convenio. Por un lado,
como sostuve anteriormente, esa clusula est dirigida primordialmente
a los jueee's-y generalmente, como todo principio jurdico, sirve para guiar
al magistrado en la interpretacin y valoracin de otras normas prima(39)El voto mayoritario fue firmado por Lorenzetti, Fayt, Zaffaroni y Argibay. Highton
de Nolasco y Maqueda firmaron un voto concurrente y Petracchi no firm.
Finalmente, resta analizar el inters (40) o gravamen (41) de la recurrente, recaudo este que tambin debe estar presente en ella al momento de
la apelacin federal y hasta la sentencia de la Corte. Una vieja y reiterada
jurisprudencia del Alto Tribunal sostiene que quien invoca la violacin
de una garanta constitucional debe ser titular de la misma. Un tercero
no puede valerse de ella en beneficio propio (42). A la luz de esta doctrina,
si lo que se invocaba era el inters superior de la nia, era evidente que
la madre, impugnante de la sentencia, no era la nia y, dadas las circunstancias, aqulla tampoco era la persona ms adecuada para representarla
(como autoriza el art. 57, inc. 2, del Cd. Civil) y valorar cul era el inters
de la menor puesto que, al igual que su progenitor, los derechos .y aspiraciones recprocas podan estar o entrar en colisin (43).
(40)Aqu deseara hacer una aclaracin. Afirmar la ausencia de "inters" del apelante, en el sentido de no ser el titular del derecho o garanta (constitucional o Convencional,
en ambos casos) que se dice conculcado, y por ello, negarle la posibilidad de obtener un
pronunciamiento judicial a ese respecto, presupone que slo el titular del derecho o garanta constitucional o convencional de que se trate puede deducir la apelacin federal;
consecuente con esta premisa, se le niega la oportunidad de que se revise la norma objetada. Tal principio, muy conocido en el mbito del derecho comn, obviamente no surge
del texto expreso del art. 116 de la Ley Fundamental ni de ninguno de los incisos del art. 14
de la ley 48. La Corte lo adopta y lo acepta como condicionando la admisibilidad formal
del remedio federal.
Por otro lado, afimiar que el recurrente carece de gravamen, puede significar en
principio dos cosas distintas. Si con ello se quiere expresar que el apelante no es el titular del derecho constitucional que se dice vulnerado, el rechazo del recurso extraordinario
finca en un obstculo formal y no sustancial, como en el supuesto de ausencia de inters,
referido precedentemente. En tal sentido, se estara aludiendo a iguales fenmenos con
distintas expresiones.
Pero el vocablo gravamen suele ser empleado en el sentido de dao o perjuicio. De
donde, ante tal ambigedad, la ausencia de gravamen puede referirse tanto a que el anelante no es el titular del derecho o garanta constitucional que la norma impugnada estara conculcando (aspecto formal), cuanto a que, aun sindolo, la disposicin atacada no
ha lesionado la garanta o el derecho constitucional invocado (aspecto sustancial). En este
ltimo caso, lo que se est decidiendo es que el dao o perjuicio invocadoTI est protegido por la garanta cuya violacin se esgrime. Y esta es una decisin de fondo.
.
(41) YMAZ y Rey, ob. cit supra nota 21, p. 67. Adems, dentro de la categora del gravamen, tambin se incluyen las situaciones hipotticas o conjeturales (kgls, NSTOR
P., Recurso extraordinario, 4, ed. actualizada y ampliada, Astrea, Buennsitkin23?r2, t,v21,
nm. 219, p. 488 y ss.).
(42)"Federacin de Empleados de Comercio c. Asometa..., S. R. L Fallos: 254:102,
y sus citas; "Federacin nica de Viajantes de la Argentina c. Compaa Qumica, S. AZ
Fallos: 307:813, "Federacin nica de Viajantes de Argentina c. Morixe Hnos., S. A:: Fallos:
302:1397, 1401, y sus citas.
(43) Esta incompatibilidad eventual es especialmente destacada por Mizzahi en
MizRAm, MAumcm, "Intervencin del Nio en el Procesa El abogado del NioalklEY,
2011-E, 1194, esp. ps. 1198/99. Actualmente la ley 26.061, siguiendo los preceptos de la
22
ALBERTO
F. GARAY
La mayora de la Corte nada dijo con relacin a estas observaciones

pero, ms adelante, agreg:
"r) Sin embargo, la alzada no efectu el examen que la hermenutica constitucional le exiga en punto a los efectos que especficamente
poda traer aparejada para M. la produccin de la prueba en cuestin.
Cabe agregar, que segn las constancias de la causa nunca se requiri
la opinin de la nia que actualmente cuenta con 14 aos, pese a que
los artculos 12 de la Convencin de los Derechos del Nio y27 de la
ley 26.061, garantizan el derecho de los menores a ser odos..."
Del priafo transcripto surge que, en realidad, el artculo que la Cmara habi ignorado y que sustentaba de manera directa e inmediata el
agravicide la menor era el 12 de la Convencin y el 27 de la ley 26.061: la
adolescente no haba sido escuchada.
Esta constatacin pone en evidencia dos cosas importantes. Por un
lado, la funcin particular que cumple el principio legislado en el art. 3.1
de la Convencin al que alud en oportunidad de recordar las caractersticas'de los principios jurdicos. stos son primordialmente guas dirigidas
al intrprete y no reclaman del individuo (el menor o sus progenitores) un
actuar u omitir concreto.
,
' nda observacin es la siguiente. A la luz de lo dicho en el con'La segu
siderando 9, uno podra preguntarse por qu razn el Tribunal justific su
competencia en el art. 3.1 de la Convencin cuando tena a mano normas
'especficas 'que se referan concretamente al vicio que se le imputa a la resolucin impugnada. La nica respuesta que he podido imaginar ha sido
que la actora, la madre, fruto del conflicto de intereses o para evitarle el
disgusto, probablemente ni haya mencionado en el recurso la posibilidad
de que se escuchara a su hija. Ergo, la Corte no poda habilitar su competencia eh fuincin de una regla que no haba sido invocada.
Conforme expres anteriormente, en numerosos casos la Corte Suprema ha dtlaVado la procedencia de recursos extraordinarios con soporte
en el ar.: 3.1 de la Convencin sobre los Derechos del Nio. Las menciones d la nota de pie de pgina n. 33 son meramente enunciativas. De
acuerdo a lo resuelto en esos casos, basta con que se invoque la violacin
para que se acepte la procedencia del redel. "inters superior del nio"
medio federal. Mi objecin central a este proceder ha quedado expuesta.
n.rtz
, Slo meresta agregar que si el Tribunal no afina el recaudo de relacin
dirctriI inrAtdiata y no especifica y cie rpidamente el uso del art 3.1 tal
corno hizo hace a diario con muchas clusulas constitucionales (44), el
4,
Convencin Sobre los Derechos del Nio, exige no slo que se oiga al nio (arts. 2, 31,
24.a y b, 27.a. y 41.a) en el proceso sino tambin que se le designe abogado (art. 27, inc. c).
(44) Ver, con relacin al art. 17 de la Constitucin y el derecho de propiedad o en materia tributaria (Fallos: 97:285; 121:458; 184:516; 189:306; 302:451, entre muchas otros). Lo
23
exceso de causas que ya padece aumentar considerablemente. Creo en

este incremento inevitable, sin nimo agorero, por la caracterstica central de la norma en juego y por el espritu defensivo de todo abogado que
enfrenta una sentencia adversa. Obsrvese que ese artculo contiene un
principio jurdico y su generalidad, su indiferencia de contenido caracterstica, cubre un vasto campo. Puede afirmarse que, en un sentido, toda
relacin concerniente a menores importa considerar ese inters superior
y ese tipo de relaciones se debaten por miles en la jurisdiccin nacional
de la Capital y en las jurisdicciones provinciales.
Por lo tanto, a medida que pase el tiempo, los litigantes irn conociendo la jurisprudencia relacionada con este precepto y descubrirn en ella
campo frtil para acceder a una instancia ms donde objetar, meritoriamente o no, una solucin desfavorable. Una suerte de tercera o cuarta instancia ms, segn las jurisdicciones. Ante esta posibilidad, difcilmente la
dejarn correr.
4.2.2. La restitucin internacional de menores
La Convencin de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustraccin
Internacional de Menores de 1980, vigente en la Argentina desde mediados del ario 1991, establece un rgimen especfico para garantizar la restitucin de aquellos menores que estn siendo retenidos de manera ilcita
(art. 1.a) y para velar que los derechos de custodia y de visitas vigentes en
un Estado sean respetados en los dems (art. Lb).
El trmite se realiza a travs de la llamada Autoridad Central, que es
quien encauza los reclamos y verifica el cumplimiento de los recaudos
convencionales. En nuestro pas, esa funcin administrativa la cumple la
Direccin General de Asuntos Jurdicos del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto quien acta tanto como autoridad requerida como requirente.
En caso de ser necesario acudir a la justicia, el reclamo es canalizado como lo indican los tribunales de procedencia de los precedentes
citados supra, en nota de pie de pgina n. 33 a travs de los tribunales
ordinarios de la Capital Federal o de las Provincias.
En los casos de este tipo la Convencin dispone que los Estados garantizan la restitucin inmediata del menor a un Estado que tenga su residencia habitual (Prembulo). No obstante la trascendencia de la nocin
de "residencia habitual", la convencin no define qu debe entenderse
por ese concepto, a pesar de que esta nocin es empleada en el prembulo del Convenio y en los arts. 30, 40, 5, 8, 13, 14, 15 y 31.
mismo ocurri con el art. 160 el 18 de la Ley Fundamental (ver: Fallos: 228:125; 232:272;
114:89; 186:41, entre muchos otros. Las citas las he tomado de LUGONES, NARCISO J., Recurso extraordinario, con la colaboracin de OUBEL, Sana 2 ed. actualizada, LexisNods Depalma, Buenos Aires, 2002, p. 141.
ALBERTO F. GARAY
El primer caso de aplicacin del instrumento convencional mencionado fue el publicitado caso "Osswald" (45). Veamos cules fueron sus hechos relevantes. La familia Wilner-Osswald viva en Canad haca ocho
aos, donde el progenitor se desempeaba como estudiante, al tiempo
que tena un trabajo en la Universidad. Al momento del conflicto judicial,
el matrimonio viva en una residencia universitaria de aquella ciudad y la
menor, que tena entonces cuatro aos, asista al jardn de infantes.
despus en "P de la S" (47), en ningn momento el Tribunal puso en tela de

juicio la legitimacin de la madre de la menor para esgrimir su violacin
ni la integridad de su juicio.
24
En el ario 1993, la Sra. Osswald vino a Buenos Aires con su hija a pasar
las fiestas de fin de ao y a principios de febrero le manifest a su esposo
su intencin de quedarse en esta ciudad junto con su hija. El Sr. Wilner
inici el procedimiento judicial especial que organiza la Convencin,
desde donde se dispuso la restitucin de la menor a su residencia de la
ciudad de Gelph, provincia de Ontario, Canad, concedindole la custodia al padre.
En la Argentina, el caso tramit ante la justicia ordinaria de la Capital
Federal, como podra haberlo hecho cualquier otra disputa parental sobre la tenencia de un hijo menor de edad. Hechas las presentaciones de
rigor, ambas instancias ordenaron la restitucin solicitada. Disconforme
con ese pronunciamiento, la madre, apel ante la Corte Suprema.
A pesar de las "serias deficiencias de fundamentacin" (sic) del recurso, la mayora de la Corte (6 de sus integrantes) consider que la apelacin poda ser concedida. En lo que aqu interesa, juzg que suscitaba
"cuestin federal el agravio relativo a la aplicacin que los jueces de la causa han hecho de la Convencin de La Haya, reglamentaria del principio
del inters superior del nio contenido en un tratado internacional de jerarqua constitucional, como es la Convencin Sobre los Derechos del Nio
(art. 11 de esta Convencin) en el cual fund su pretensin la apelante, lo
que entraa la necesidad de interpretar las normas federales en juego':
La cita del artculo de la Convencin es equivocada. Corresponde
leerla como art. 3.1 pues as lo enmienda la Corte ms adelante, en el
considerando 9140. Pues bien, luego de reproducirlo, el tribunal reconoci que "el mandato transcripto se dirige a los tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento del sub lite y orienta la interpretacin que
debe darse a un convenio internacional': Sin embargo, como ocurri aos
(45) "Eduardo Mario Wilner c. Mara Gabriela Osswald: Fallos: 318:1269 (1995). El
criterio empleado por la Corte para resolver este precedente mereci comentarios laudatorios en VIVATVARAPHOL, TAL "Back to Bastes: Determining a Child's Habitual Residence in International Child Abduction Cases Under the Hague Convention; Fordham
Law Review, vol. 77, ps. 3325,3358, quien defiende el llamado criterio objetivo, es decir, la
residencia habitual del menor y su aclimatacin en ella, frente al subjetivo, que tiene en
cuenta las intenciones de los padres en cuanto a la fijacin del domicilio (este ltimo el
prevaleciente en la mayora de las Cmaras federales de los Estados Unidos).
(46) idem, p. 1283.
25
Otro aspecto a resaltar es el desinters sistemtico. Luego de leer la

encendida defensa del carcter federal de los tratados que se hizo en
"Mndez Valles", cualquier lector esperara encontrar precedentes posteriores que siguieran el hilo conductor all trazado, enfrentando los conflictos interpretativos inevitables que aquella asuncin acarrea. Sin embargo, esos precedentes no existen. El tema parece haberse agotado en s
mismo. Aquellas rotundas declaraciones parecieran haber servido a un
solo propsito, a saber: habilitar la competencia de la Corte para intervenir en este tipo de causas. Una vez allanado el camino, el carcter supuestamente federal de los tratados no tena ms consecuencias. Obviamente
esto es un grave error. Me explico.
Est fuera de discusin que a la luz de lo dicho y resuelto en "Mndez
Valles" la Corte consider que ella era competente para intervenir por recurso extraordinario en un caso en que est en juego la interpretacin de
los arts. 36 y 37 del Tratado de Derecho Civil de Montevideo, dado que
este instrumento es federal por razn de las personas que, localmente,
intervienen en su celebracin, aprobacin y ratificacin. Tampoco sera
controvertible que, de ah en adelante (y en tanto la jurisprudencia no
cambie) no tendra sentido la distincin que anteriormente se haca con
relacin a la materia cubierta por la convencin.
Una extensin de esta doctrina lleva a postular el carcter federal de
cualquier otro tratado internacional (mucho ms si es Civil, como el de
Montevideo) en tanto intervengan en el orden local las mismas personas.
Corolario de este razonamiento es que la Convencin de La Haya sobre
Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de Menores de 1980 es
un instrumento federal y que en su interpretacin debe intervenir en ltima instancia la Corte.
Sin embargo, si se coincide con lo anterior, su interpretacin y aplicacin no slo compete a la Corte Suprema sino que, en primera instancia,
debiera hacerlo un Juzgado Federal y no uno provincial. En efecto, como
sostuve anteriormente y a diferencia de lo que ocurre con muchos casos
de aplicacin incidental de algn precepto de la Convencin Sobre los
Derechos del Nio, si estos procedimientos restitutorios se basan ntegra
o especialmente en el tratado de 1980, como generalmente ocurre en los
casos de sustraccin internacional de menores, entonces los casos iniciados fuera de esta ciudad Capital, por disposicin del inc. 10 del art. 2 de
la ley 48(48), debieran tramitar ante los tribunales federales con asiento en
las Provincias, cosa que en la prctica no ocurre.
(47) Ver supra nota 38.
(48) Ver su texto supra nota 23.
26
ALBERTO F. GARAY
Si bien, como expres anteriormente, no participo del carcter federal

que en "Mndez Valles" se atribuye a los tratados internacionales, pienso
que el solo hecho de que una causa est regida especialmente por un tratado internacional, sean los mencionados en el inc. 22 del art. 75, sean los
restantes aprobados por el Congreso Nacional, hace surtir per se el fuero
federal (arts. 116 y 117 de la Constitucin Nacional y 2.1 de la ley 48).
5. CONCLUSIN
CAPTULO II
El anlisis precedente es parcial. Muchas cosas importantes no fueron

mencionadas ni analizadas. El tiempo no me ha permitido continuar con
esa faena. No obstante, creo que lo dicho sirve para tomar contacto con
algunos de los problemas que uno puede enfrentar al momento de valerse de los tratados aqu estudiados. Creo que la Corte Suprema ha descuidado peligrosamente el lenguaje empleado en oportunidad de expresar la
o las razones que habilitan su intervencin en estas cuestiones. Me parece que teniendo la sobrecarga de trabajo que actualmente padece debiera
cuidar ms la identificacin de cada caso que admite con soporte en la
Convencin Sobre los Derechos del Nio. Me parece que la va para lograrlo es volviendo sobre el recaudo de relacin directa e inmediata a que
hice referencia. De lo contrario, en poco tiempo se enfrentar a una marea incontenible de recursos que amenazar la satisfaccin de su misin
constitucional y convencional.
EL "SUPERIOR INTERS DEL NIO"

Y EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE IGUALDAD
Por Gustavo Caramelo
1. INTRODUCCIN
Desde distintas funciones, los abogados aplicamos a diario principios y categoras cuyo fundamento, origen y finalidad suelen darse por
supuestos, sin cavilar necesariamente sobre las razones de su existencia
o de su particular diseo; ello es lgico, pues una de las funciones del Derecho es la de posibilitar el funcionamiento de la Sociedad y del Estado,
lo que requiere bsicamente de un empleo prctico de sus herramientas.
Pero en no pocas ocasiones, esa dinmica requiere que, como se hace
habitualmente en las labores acadmica y de investigacin, indaguemos
sobre la ratio de algn instituto o categora jurdicos, para dar solucin a
cuestiones conflictivas, para posibilitar su mejor empleo o para, simplemente, echar un poco de lea al fuego del debate.
Hemos experimentado en nuestro sistema jurdico una mutacin
terminolgica relevante, abandonando el "derecho de menores" para
pasar a los "derechos de nias, nios y adolescentes" as enunciados,
con perspectiva de gnero, que encierra un cambio ideolgico-poltico.
La niez y la infancia fueron histricamente objetos construidos poltica, social, cultural y educativamente, dentro de procesos ms amplios de
construccin de hegemona, cuyos orgenes pueden ubicarse en el siglo
XVII, cuando se molde una concepcin que tuvo un gran impacto en el
derecho de familia, en especial en las relaciones paterno-filiales, organizadas sobre el presupuesto de una potestad arbitraria del padre sobre las
actividades de los hijos y que se ve hoy modificada esencialmente por una
nueva mirada, que concibe a la infancia como una poca de desarrollo
efectivo y progresivo de la autonoma personal, social y jurdica (1).
(1) GIL DOMNGUEZ, ANDRS; FAMA, MARA VICTORIA y HERRERA, MARISA, Ley de
Proteccin Integral de Nias, Nios y Adolescentes, Ediar, Buenos Aires, 2007, ps. 31 a 33
y sus citas.
GUSTAVO CARAMELO
EL 'SUPERIOR INTERS DEL NIO' Y EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL..
Las palabras son Caballos de Troya de las ideas; pero el empleo mecnico y acrlico de algunos conceptos jurdicos relevantes, como el del
"superior inters del nio", puede privarlos de su sentido trascendente y
de la eficacia que demandan; lo que tambin puede ocurrir cuando quienes deben aplicarlos evalan sus alcances y sentido desde una matriz
conceptual perimida, sin pasar los preceptos por el tamiz de la necesaria
resignificacin constitucional de los conceptos o privndolos de su dimensin concreta bajo el pretexto de su mejor aplicacin (2).
poder, mayores y mejores prerrogativas y derechos y a menor poder, carencia de ellos, en una gradacin que poda llegar hasta la plena sumisin
a la voluntad de otro, sin margen de individualidad o de autonoma, circunstancia que se daba en la condicin de esclavitud.
28
Para un observador desprevenido de nuestro sistema legal, la consagracin de categoras o clases de personas acreedoras de un trato favorable a sus intereses, podra parecer violatoria del principio de igualdad
incorporado a nuestra Constitucin desde su formulacin inicial, cuando
ello no slo no es as, sino que ese diseo constitucional propende a lo
contrario, a una vigencia posible y concreta del principio igualitario. En
las prximas pginas, intentar presentar algunas ideas y circunstancias
que considero tiles para ubicar en contexto histrico, y comprender, las
razones del trato diferenciado que nuestro sistema constitucional dispone con relacin a los nios.
Para intentar explicar el origen de las aguas que hoy navegamos, recorrer brevemente algunas de las ideas imperantes en distintos tramos de
nuestra tradicin cultural en materia de organizacin social; evaluar la
concepcin del principio igualitario vigente desde la sancin de la Constitucin Nacional, sealar la existencia de un cambio dogmtico profundo en materia de Derecho Privado y luego evaluar la incidencia de ese
andamiaje conceptual en la concreta situacin de los nios que habitan
el territorio argentino, con especial atencin al desarrollo de polticas
estatales de morigeracin efectiva de las asimetras sociales que puedan
afectar a los nios.
2. DE PODEROSOS A VULNERABLES
2.1. Poder y derechos
Por cientos de aos, las sociedades occidentales se conformaron sobre la base de una distribucin de derechos directamente asociada al
mayor o menor poder del sujeto; segn una relacin por la que, a mayor
(2) GARCA MNDEZ, EMILIO, "La privacin de libertad como forma de 'proteccin' de la infancia: un caso paradigmtico de construccin judicial de vulnerabilidad",
en Vulnerables, DBORA B. BENDER, coordinadora, Fundejus-Lajouane, ps. 111 a 123,
donde el autor afirma que la situacin de la Argentina se distingue por la persistencia
de sectores que autopercibindose como progresistas reciben, tanto en forma abierta
como solapada y en nombre de la vulnerabilidad de los adolescentes pobres, la instauracin de un sistema que, basado en la responsabilidad, est en lnea con el espritu y el
texto de la Convencin.
29
As, la existencia de grandes diferencias sociales caracteriz a todos

los perodos de la historia romana y, por siglos, las posibilidades de movilidad social ascendente fueron en esa sociedad casi nulas podan s darse, por ejemplo, por va de la manumisin por la que un esclavo pasaba
a la condicin de liberto, hasta que se produjo la que la historiografa
denomina Crisis del Siglo III, a partir de la cual se profesionaliz en gran
medida el manejo de las cosas pblicas, generndose una elite burocrtica y militar, conformada en algunos casos por personas que haban accedido a ella desde una condicin humilde, logrando ascender por va
de su actividad en la burocracia, el clero o el ejrcito; mientras los altos
estamentos sociales siguieron estando conformados por una aristocracia
de cuna (3).
Tal estructura perdur durante la Edad Media en la que en Europa
occidental, sin perjuicio del desarrollo verificado en las ciudades, la condicin de los hombres se determinaba por su relacin con la tierra; quien
la posea tena, a la vez, libertad y poder, por eso, el propietario era al mismo tiempo seor y quien estaba privado de la tierra quedaba reducido
a servidumbre, a explotacin pero tambin a proteccin). Max Weber
caracteriz el orden jurdico medieval como un "haz de privilegios" o de
"derechos adquiridos" por concesin o por prescripcin y cuyo mantenimiento riguroso era el fin mismo del orden social (5).
2.2. Igualdad formal y derechos
El carcter estamental de la sociedad alcanz su mxima expresin
con el sistema absolutista desarrollado en Europa a partir del siglo XVI,
imperante en Francia en 1789, cuando se produjo la que luego se denomin "Revolucin francesa'; que puede ser considerada tal (6), revolucin,
en tanto enfrent la matriz ideolgica del "anden rgime" con conceptos
(3) SNCHEZ VENDRAMINI, DARO N., "Movilidad social en el Imperio Romano Tardo", en Cuestiones de Historia Medieval, GERARDO RODRGUEZ, Director, vol. 1. Universidad Catlica Argentina, Facultad de Filosofa y Letras, Departamento de Historia, Selectos, Buenos Aires, 2011, ps. 57 a 80.
(4) PIRENNE, HENRI, Historia Econmica y Social deja Edad Media, Fondo de Cultura
Econmica, Madrid, 1975, p. 16.
(5) WEBER, MAX, Economa y Sociedad, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1944,
t. II1, p. 172.
(6) Se puede hablar de "revolucin" en tanto se enuncian.paradigmas que se contraponen o divergen notoriamente de los vigentes hasta que aqullos se plantean, como
- lo explic hace tiempo Kilus, TriomAs S., en La estructura de las revoluciones cientficas,
Fondo de Cultura Econmica de Mxico, Buenos Aires, 1971.
30
GUSTAVO CARAMELO
que la perforaban por debajo de su lnea de flotacin: la idea de un sujeto

nico titular de derechos subjetivos, por la que se procuraba situar a los
individuos ya su autonoma personal en el centro del sistema jurdico.
La categora de sujeto construida por la modernidad es una categora histrica, que constituy un sujeto de derecho caracterizado por un
individuo dotado de conciencia y voluntad, autor de sus propias ideas y
responsable de las acciones Oue realiza (autonoma). Este es un individuo
consciente, racional, con voluntad, y capacitado para decidir. Quien no
tiene esas cualidades pierde su calidad plena de sujeto(?). La nica finalidad por la cual el poder poda, con pleno derecho, ser ejercido sobre un
miembro de la comunidad contra su voluntad, era evitar que perjudicara a
los dems; su propio bien, fsico o moral, no era justificacin suficiente (8).
Se abri con ello una poca en la historia humana, que, puede decirse, con variantes an contina en su fase expansiva, tanto geogrfica
como respecto de la profundizacin de sus postulados bsicos que, desde su origen, fueron la libertad y la igualdad si bien ahora dada en los
trminos que ms adelante evaluaremos, expresados ambos, en dos
documentos capitales: la eliminacin de los "privilegios" y la proclamacin formal de "la igualdad de todos los franceses", llevadas a cabo en la
famosa y mtica noche del 4 de agosto de 1789, y la Declaracin de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano, del 26 de agosto de 1789, que pasar a ser el documento fundacional de la Revolucin y su signo emblemtico, hasta hoy(9). Esos documentos constituyen la certera expresin
de la nueva concepcin poltica de la Revolucin, instituida inicialmente
cuando el Tercer Estado se autoproclam Asamblea Nacional y nico representante de la Nacin, el 17 de junio de 1789, luego Asamblea Nacional Constituyente, el 7 de julio de ese ao. Por primera vez en la historia
de las revoluciones humanas no se trataba, simplemente, de sustituir a un
sector de poder o de cambiar la orientacin de un gobierno; sino que se
pretenda rectificar la historia de la humanidad, fundar un orden poltico
y social completamente nuevo, capaz de asegurar un futuro de felicidad
segura e inmarchitable N.
(7) TEDESCHI, SEBASTIN ERNESTO, 'El Waterloo del Cdigo Civil Napolenico", en
Desde otra mirada, VV.AA., CHIUSTIAN Courrns, compilador, Eudeba, Buenos Aires, 2001,
ps. 159 a 181.
(8) MILL, lorin STUART, Sobre la libertad, Alianza Editorial, Buenos Aires, 1993, p. 65.
(9) En su art. 10 se estableci que "los hombres nacen y permanecen libres e iguales
en derechos. Las distinciones sociales slo pueden basarse en la utilidad sociar, precisando en el 60 que la ley tanto cuando protege como cuando castiga. Siendo todos bis
ciudadanos iguales a sus ojos, son igualmente admisibles a todas las dignidades, puestos
y empleos pblicos, segn su capacidad y, sin ms distinciones que las derivadas de sus
virtudes y la de sus talentos".
(10) GAncli. DE ENTERRIA, EDUARDO, La lengua de los derechos. La formacin del
Derecho Pblico europeo tras la Revolucin Francesa, Alianza Universidad, Madrid, 1995,
ps. 17 a 21.
EL "SUPERIOR INTERS DEL NIOS Y EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL..
31
Tal, una vertiente ideolgica de las que nutrieron nuestro caudal constitucional. Otro desarrollo relevante en la conformacin de nuestro sistema
jurdico se produjo en la segunda mitad del siglo XVIII: el del constitucionalismo estadounidense. La Constitucin norteamericana de 1786, especialmente tenida en consideracin como modelo por nuestros constituyentes de 1853, representa, histricamente, la principal y ms influyente
expresin de lo que se denomin el modelo constitucional individualista
que, para asegurar la defensa de la privacidad e impedir los avances del
poder pblico, estableci ciertos derechos individuales inviolables y el
principio que afirma la igualdad moral entre las personas, segn el cual
todos merecemos ser tratados con el mismo respeto, con independencia
de cules sean nuestras creencias ms ntimas y cul sea nuestro modo
de vida. Nadie ms que el propio individuo deba ser el encargado de determinar de qu modo quera vivir, qu ideas polticas profesar; qu moral sexual adoptar, que preferencias estticas sostener(10, lo que en gran
medida tuvo expresin en el contenido del art. 19 de nuestra Constitucin
Nacional.
Por el liberalismo individualista imperante en la poca, nuestros
constituyentes histricos establecieron para todos nosotros el principio
de igualdad formal art. 16 de la CN, que reconoce antecedentes en
la Declaracin de Derechos, del Hombre y el Ciudadano, y determinaron
la igualdad de derechos civiles entre los nacionales y los extranjeros
art. 20 de la CN, norma de enorme valor para un pas abierto a la inmigracin extranjera.
La doctrina reiterada de la Corte Suprema ha sostenido que la ley
debe ser igual para los iguales en igualdad de circunstancias(12). Pero el
problema ha sido que tanto por el modo en que concibi a los derechos,
como por el que organiz el sistema institucional, 'ese liberalismo termin afectando las razonables pretensiones que podra tener una postura
igualitaria consistente(u).
Como mnestra de ello basta sealar que, al sancionar el Cdigo Civil argentino Ley 340 del 25 de septiembre de 1869, se estableci el
principio de autonoma de la voluntad (art. 1197) pero se dej expresamente de lado la regulacin del instituto de la lesin enorme o enorrnsima, que, como explic el propio Vlez Sarsfield, en la nota al art. 943, se
encontraba regulada como vicio en "casi todos los Cdigos y escritos de
derecho': Ello, entre otros argumentos, por entender el Codificador que,
(U) GARGARELLA, Roseta, "El contenido igualitario del constitucionalismo, en
Teora y Crtica del Derecho Constitucional, Rossirro GARGARELLA, coordinador, Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 2008, tomo I, ps. 7 a 22.
(12) GELII, MARIA F.INGBLIC.A, Constitucin de la Nacin Argentina, 3, edicin, ampl.
y act La Ley, Buenos Aires, 2006, p. 181. CSEN, Fallos: 105:273; 117:229; 132:198; 150:141 y
153:67, entre muchos otros.
(13) GARGARELLA, op. y 10C. Cit.
32
GUSTAVO CARAMELO
de admitirse ese instituto, "...dejaramos de ser responsables de nuestras

acciones, si la ley nos permitiera enmendar todos nuestros errores, o todas nuestras imprudencias. El consentimiento libre, prestado sin dolo,
error ni violencia y con las solemnidades requeridas por las leyes, debe
hacer irrevocables los contratos". Si tenemos en consideracin la elevada
tasa de analfabetismo registrada entonces por nuestro pas (77,4 %) 04),
as como el inicio del proceso de ingreso de poblacin migrante europea,
que en muchas ocasiones no hablaba ni comprenda an nuestro idioma
y en gran nmero era analfabeta an en el de origen, tal determinacin
legislativa no haca ms que permitir que el principio de igualdad, llevado al plano de los contratantes, pudiera ser en muchos casos una ficcin
formal y no una realidad efectiva.
En esa sociedad liberal se verificaba, tambin, una notoria distincin entre la esfera de lo "privado" y de lo "pblico': con un estado que deba permanecer neutral en las cuestiones atinentes a la primera, bsicamente organizadas por las disposiciones del Cdigo Civil. El esquema social era de cuo
patriarcal, las mujeres0s) y los nios se encontraban sujetos a la autoridad .
del esposo y padre, quien tambin representaba a esa suerte de alienijuris.
Al igual que otros grupos sociales; no gozaban de voz jurdica propia.
2.3. Vulnerabilidad y derechos
La evolucin de la cultura jurdica producida a nivel internacional,
pero muy especialmente en el hemisferio occidental, a partir de mediados del siglo pasado, con la instauracin del Estado de Bienestar, determin un cambio profundo en la concepcin del principio igualitario. Se
produjeron numerosas reformas y microsistemas normativos y se intent superar su concepcin formal, para sin abandonarla, pues su aplicacin en imprescindible en diversas situaciones avanzar hacia una
igualdad efectiva y real de oportunidades, mediante medidas orientadas
a la superacin de las desigualdades estructurales que se verifican a diario en nuestra sociedad.
Es as que hoy verificamos que en nuestro ordenamiento jurdico existen categoras de personas que gozan de un trato diferenciado, favorable a
sus intereses v.gr. consumidores y usuarios de bienes y servicios (art. 42
de la CN) y otras que a ello suman su carcter de acreedores de acciones
(14) Ministerio de Educacin de la Nacin, "La Educacin de Jvenes y adultos Estado de situacin en la Argentina--; agosto 2000, que cita a CM, "Analfabetismo en Argentina. Evolucin y tendencias actuales; Buenos Aires, 1963. Ministerio de Educacin y
Justicia, CONAFEP, Plan Nacional de Alfabetizacin, Buenos Aires, 1985.
(15)Si bien la sociedad sigue discriminando a las mujeres en algunos mbitos, jurdicamente sus derechos han evolucionado hacia la equiparacin con las de los varones,
por va de la sancin de leyes como la 11.357, la 13.010,1a 23.515 y la 23.264, entre otras,
as como por la adopcin por la Repblica de convenciones Internacionales como la de
Eliminacin de toda forma de discriminacin contra la Mujer o, en el mbito regional, de
la de Belm do Par.
EL SUPERIOR INTERS DEL NIO.Y EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL...
33
positivas del
Estado, orientadas a lograr para ellas condiciones de igualdad

efectiva ancianos, nios, mujeres y discapacitados (art. 75, inc. 23 de
la CN), pero no ya en razn del mayor poder que pudieran tener, pues no
lo tienen, sino con fundamento en su situacin objetiva de vulnerabilidad.
El trato jurdico diferenciado ha pasado de ser un privilegio de los poderosos a constituirse en una garanta para los vulnerables.
La nocin de vulnerabilidad define el supuesto de hecho de la norma
de proteccin constitucional. Vulnerable es un sujeto que es dbil frente
a otro en una relacin jurdica, y por ello necesita proteccin jurdica. Se
trata de una desigualdad especfica, que se refiere a una desigualdad de
recursos que el sujeto tiene para relacionarse con los dems y que obsta a
la posibilidad de eleccin racional. Ella puede ser estructural o coyuntural, econmica, cognoscitiva, etc. 00.
2.4. La evolucin de la Medicina y los derechos de los nios
Pertenecemos a una especie cuyas cras no pueden sobrevivir sin cuidados biolgicos especiales, necesarios por un lapso mucho ms extenso
que los requeridos por los vstagos de cualquier otra del mundo animal y
a ello se suma que nuestros cachorros requieren de un proceso de educacin, informacin e insercin cultural, complejo y prolongado.
Por siglos, la vida de las personas se desarroll en circunstancias mucho ms precarias que las actuales. Las enfermedades graves solan conducir a la muerte y la mortalidad infantil era elevadsima. Por ello, en la
antigua Roma recin se daba nombre a los nios tras ocho das de producido su nacimiento; criterio de viabilidad que perdura, atemperado, en
algunas legislaciones occidentalesOn.
Era comn que los nios murieran 08)y ello condujo por tiempo a que
no se los tuviera especialmente en cuenta en la asignacin de roles y derechos 09), los que habitualmente recaan sobre el primognito, que era el
de viabilidad menos dudosa.
(16) LoRaNzErn, Aromo L., Consumidores, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2003, ps. 35
a 41.
(17) As, en el art. 30 del Cdigo Civil espaol, se requiere una sobrevida de 24 lis.,
para conferir al nacido los atributos de la personalidad y el art. 19 del estada mexicano de
Jalisco exige como requisito la viabilidad, sin mayores precisiones temporales.
(18) Por razones cuya consideracin excede este trabajo, pero que ataen a la vulnerabilidad intrnseca de la niez, muchas epidemias como la de fiebre amarilla, que
asol la Ciudad de Buenos Aires en 1871 generan un mayor porcentaje de muertes entre
la poblacin menor de diez aos, en una diferencia que va del 75% en la poblacin general al 84% en ese segmento emito (ftesrmeo, BERTA Nay.; "Fiebre Amarilla; Revista Ces
Medicina, vol. 18, n 1, Medelln, Colombia, enero/julio 2004, p. 74).
(19)El tema fue especialmente estudiado por ARIES, PHILIPPE, en su obra El nio y la
vida familiar en el antiguo rgimen, Madrid, Taurus, 1987.
34
GUSTAVO CARAMELO
EL 'SUPERIOR INTERS DEL NIO* Y EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL...
Si bien existen registros de establecimientos hospitalarios desde siglos antes de Cristo, el desarrollo fuerte del modelo de centro de salud
que conocemos hoy, se gener en el siglo XIX, en el mbito de poblaciones urbanas. Por tiempo, los sectores rurales estuvieron en gran medida
librados a su suerte, por las dificultades del transporte hasta las ciudades.
propiedacil20, de comerciar, de ejercer industria lcita, entre otros. Si bien

los juristas argentinos siempre proclamaron formalmente la supremaca
de ea norma suprema, desde 193011 nuestra comunidad desarroll su
vida soslayando su vigencia por lapsos prolongados; aceptando que la
usurpacin de los poderes constituidos por sectores sediciosos se impusiera al poder constituyente.
A ese. desarrollo de estructuras idneas para atender los problemas

de salud de la poblacin, se sumaron los grandes avances cientficos y
tecnolgicos habidos durante el siglo XX, principiando por la Penicilina
descubierta por Sir Alexander Flemming en 1928, pero producida industrialmente recin a partir de 1943 y continuando por el formidable
incremento en la eficacia dejos procedimientos diagnsticos y teraputicos que tuvo lugar al terminar la Segunda Guerra Mundial, cuando se
buscaron usos civiles para los avances tecnolgicos y cientficos producidos en el rea militar durante la conflagracin.
NO fue ste un fenmeno exclusivo de nuestro pas, sino que se verific en otros, en los que gobiernos dictatoriales interrumpieron la posibilidad de desarrollo y evolucin democrticos de sus sociedades (22).
Dos sectores de la poblacin recibieron directamente la incidencia de

los fenmenos apuntados: los nfos y los ancianos. Ambos grupos vieron
mejoradas e incrementadas sus expectativas de vida, motivando con ello
la necesidad de una nueva respuesta del Derecho a su situacin y necesidades. En el caso de los primeros, ello se dio por un cambio de mirada que
ha llevado a una ruptura del cascarn patriarcal; en el de los segundos,
por su inclusin entre las categoras vulnerables, acreedoras de acciones
especiales del Estado, asignatura an pendiente en la Argentina.
En tales casos, como fruto de la disciplina social impuesta desde el

poder, la Constitucin pierde su funcin, valor y eficacia como norma suprema y comienza a ser percibida por los habitantes del pas slo como
un documento histrico, que no se invoca, o como una suerte de programa, de anhelo o aoranza de lo posible (23). No es percibida como una herramienta de Justicia y de Libertad, que puede cobrar vida y teir del color
de las garantas que consagra a aquellas situaciones que pretenden darle
la espalda. Ello determin el desarrollo de una dogmtica de evolucin
independiente de la intermitencia constitucional.
La mirada social sobre la viabilidad de los chicos ha cambiado, aunque nos debemos an una profundizacin del debate sobre las condiciones para el adecuado acompaamiento de su desarrollo y evolucin;
cuestin que parece an progresar en nuestra comunidad bajo ciertas
premisas intuitivas; pero a la que ha hecho un aporte relevante el proceso
de constitucionalizacin del Derecho Privado argentino.
3. LA "CONSTITIICIONALIZACIDN" DEL DERECHO PRIVADO
ARGENTINO
Existe consenso en cuanto a que en las ltimas dcadas de nuestra
evolucin jurdica se produjo un fenmeno de "constitucionalizacin del
Derecho Privado", expresin que llamara la atencin de cualquier observador externo de un sistema en el que la Constitucin Nacional debe operar como norma de reconocimiento de la validez de cualquier disposicin
que integre el ordenamiento jurdico nacional.
En 1853, nuestro pas concret el dictado de una Constitucin Nacional que, como se vio, respondi a la concepcin liberal imperante en la
poca. Con relacin al Derecho Privado, ella garantizaba los derechos de
35
En la primera parte del siglo XX, tal apropiacin del espacio de debate
propio de la vida democrtica encontr justificacin terica en trabajos
de autores como Karl Schmitt, quienes a partir de Su crtica del sistema
de Weimar cuestionaban a la democracia burguesa liberal, en un mundo en el que ella era desplazada por el fascismo y por el comunismo.
(20)El derecho de propiedad ha tenido en la cuestin del avance de la autonoma individual una importancia histrica relevante, entre otros factores porque fue sobre l que
Guillermo de Ockham plante en 1332 la nocin de derecho subjetivo que tuvo concreta
consagracin normativa a partir de la Revolucin Francesa.
(21)El 10 de septiembre de ese ao, los ministros Jos Figueroa Alcorta, Roberto Repeno, Ricardo Guido Lavalle y Antonio Sagarna, junto al Procurador General de la Nacin,
Horacio Rodrguez Larreta, firmaron la "Acordada de reconocimiento del gobierno provisional de la Nacin; por la que la Corte Suprema de Justicia legitim el gobierno 'de facto" que
haba derrocado a Hiplito Yrigoyen, sosteniendo que el ttulo del gobierno surgido de las
armas no poda "...ser judicialmente discutido con xito por las personas en cuanto ejercita
la funcin administrativa y poltica derivada de su posesin de la fuerza como resorte de orden y seguridad social..."; el relato histrico de las negociaciones que condujeron al dictado
de este lamentable pronunciamiento pueden verse en la obra de Petr.zr LASTRA, ARTURO,
Historia Poltica de la Corte (1930-1990), Ad (loc. Buenos Aires, 2001, captulo II.
(22)Ver GARCA DE ERMIERRIA, EDUARDO, La Constitucin como Norma y el Tribunal
Constitucional, Chitas, Madrid, 1994, ps. 19 a 34; obra que, ella misma, constituy parte
del eficaz esfuerzo espaol por recobrar la vigencia efectiva de la Constitucin tras dcadas de gobierno dictatorial.
(23)La Dictadura Militar que produjo el golpe del 24 de marzo de 1976, impuso el
denominado Estatuto del Proceso de Reorganizacin Nacional, dictado el 31 de marzo
de ese ao; norma que constituy el artilugio jurdico de desplazamiento de la Constitucin Nacional.
GUSTAVO CARAMELO
EL "SUPERIOR INTERS DEL NIO" Y EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL..
Pero nuestro pas retorn una vez ms a la vida democrtica a fines

de 1983 y entonces se inici un complejo proceso de reconstruccin y de
reparacin de los daos que la dictadura haba generado; el que principi, como es lgico, por las libertades que aqulla haba conculcado
especialmente, de un modo salvaje, avasallando sin debido proceso legal adjetivo la vida, la integridad fsica, la libertad y la identidad de las
personas. Hubo desde entonces otra mirada hacia la Constitucin, reconociendo su rol fundamental; pero siempre operando sobre un texto, en
esencia liberal, al que en 1958 tras la eliminacin de la Constitucin
de 1949 se haban incorporado algunos derechos sociales que, en gran
medida, haban mantenido para la sociedad ese carcter meramente
programtico, propio de esa mirada de matriz autoritaria a la que hice
ya referencia (24).
un acuerdo compartido en forma amplia por la comunidad internacional,

pues hasta ahora ha sido ratificado por ciento noventa y tres pases (26).
36
En este trayecto, un cambio cualitativo importante se produjo cuando, el dos de febrero de 1984, nuestro pas suscribi la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, "Pacto de San Jos de Costa Rica'
aprobada por ley 23.054. Lo hicimos con expreso reconocimiento de la
competencia de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos para
recibir denuncias por violaciones a las disposiciones de la convencin en
la Repblica cinco de septiembre de 1984, lo que estableca una instancia supranacional de control del cumplimiento de sus disposiciones
para los diversos derechos civiles y polticos all enunciados, salvo lo inherente al de propiedad privada (art. 21), con relacin al cual nuestro pas
formul una reserva en los siguientes trminos: "El Gobierno argentino
establece que no quedarn sujetas a revisin de un Tribunal Internacional cuestiones inherentes a la poltica econmica del gobierno. Tampoco
considerar revisable lo que los tribunales nacionales determinen como
causas de 'utilidad pblica' e 'inters social' y ni lo que stos entiendan
como 'indemnizacin justa'... En gran medida, fue por ello que nuestra
jurisprudencia en materias como civil, comercial y previsional siempre
fogoneadas por las "emergencias'; en sus diversas mutaciones, pareci
soslayar la existencia de la convencin, que tuvo mayor aplicacin en mbitos como el penal o el de los derechos personalsimos.
Ms adelante, la Repblica incorpor a nuestro ordenamiento interno
la Convencin sobre los Derechos del Nio, adoptada y abierta a la firma
y ratificacin por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y aprobada por nuestro pas por medio de la sancin de
la ley 23.849 (as). La CDN, como la denominar en adelante, da cuenta de
(24) Es daro que, con relacin a algunos de ellos, esa mirada perdura; como ocurre con
el derecho de los trabajadores a participar en las ganancias de las empresas, con control de la
produccin y colaboracin en la direccin (art 14 bis de la Constitucin Nacional).
(25) Nuestro pas aprob la Convencin con reservas, formuladas en el art. 2 de la
citada ley 23.849, por el que declar, con relacin al art. 1, que por nio debe entenderse
"...todo ser humano desde el momento de su concepcin y hasta los 18 aos de edad...";
37
En 1993, el Congreso Nacional sancion la ley 24.240, de Defensa de

los Consumidores y Usuarios, la que introdujo una mirada renovada sobre los cambios operados en un sinnmero de relaciones econmicas
que desbordaban los lmites dogmticos tradicionales del Derecho Privado. La forma en la que el consumo se orienta hacia los nios, como
electores y formadores de tendencias familiares, requiere una especial
atencin, especialmente en lo relativo al control de las pautas publicitarias, a las que la normativa especificada especial tratamiento, como surge
del art. 8 de la LDC.
En 1994 se produjo un cambio profundo en nuestro sistema constitucional, pues la reforma operada en el texto de la Ley Suprema por la Convencin Constituyente entonces reunida no slo introdujo nuevos derechos de mximo rango constitucional como los de los consumidores
y usuarios, enunciados en el art. 42 sino que, por va de lo establecido
en el art. 75, inc. 22, ampli nuestra normativa constitucional a un conjunto de Tratados Internacionales de Derechos Humanos (21 que alejaron
respecto de lo enunciado en los incs. b), c), d) y e) del art. 21, relativos a la adopcin internacional, que no seran aplicados, en tanto no se cuente con un riguroso mecanismo de
proteccin legal del nio en materia de adopcin internacional, a fin de impedir su trfico
y venta y con relacin al art. 24 inc. f), por entender que las cuestiones vinculadas con la
planificacin familiar ataen a los padres de manera indelegable de acuerdo a principios
ticos y morales, por lo que deben los Estados adoptar las medidas apropiadas para la
orientacin de aqullos y la educacin para la paternidad responsable; finalmente, con
relacin al art. 38, hizo constar que era deseo de la Repblica que la Convencin hubiese
prohibido terminantemente la utilizacin de nios en los conflictos armados, tal como lo
estipula su derecho interno.
(26) Si bien Somala y los Estados Unidos de Norteamrica firmaron el documento,
no lo ratificaron, pero se advierte que sus disposiciones estn siendo tenidas en consideracin por los jueces norteamericanos, como surge de la lectura del voto del Justice Kennedy en el caso "Roper v. Simmons' jode marzo de 2005, 543 US 551 (2205), en el que se
trataba de la constitucionalidad de la aplicacin de la pena de muerte a quien era nio al
tiempo de cometer un delito, donde el magistrado mencion expresamente lo dispuesto
en la materia por el art. 37 de la CDN.
(27) La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin Universal de Derechos Humanos; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; el Pacto
internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo; la Convencin
sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio; la Convencin Internacional
sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial; la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer; la Convencin
contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes y la Convencin sobre los Derechos del Nio; las que, en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno de la primera parte de la Constitucin
y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos
(art. 75, inc. 22 CN). Otros tratados internacionales de derechos humanos pueden adquirir jerarqua constitucional a travs del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los
38
GUSTAVO CARAMELO
notoriamente nuestro bloque de constitucionalidad federal del modelo

estadounidense.
Desde entonces, el intercambio entre el Derecho Constitucional y el
Derecho Privado a l sujeto es sinrgico y avanza en direccin a la publicizacin de lo privado.
Pasamos de la nocin de "sujeto aislado" a la de "sujeto situado", al
tiempo que el derecho privado enfrenta la necesidad de reconocimiento de sujetos colectivos, generndose una suerte de Derecho Privado
Colectivo" (2s).
Se reconocen esferas de autonoma intrafamiliares, donde la matriz
patriarcal decimonnica slo reconoca una voz y una autoridad.
As, nos encontramos hoy frente a un nuevo universo normativo que
coloca una vara prestacional alta a cargo del Estado y determina criterios
que deben ser tenidos en cuenta por todos los integrantes de la sociedad
y que ha llevado a la sancin de diversas normas destinadas a adaptar
el orden jurdico interno a las disposiciones del bloque de constitucionalidad federal, entre las que se encuentra, por ejemplo, la ley 26.061
de Proteccin Integral de los Derechos de Nias, Nios y Adolescentes,
algunas de cuyas disposiciones evaluaremos particularmente un poco
ms adelante.
Hoy no es posible dar respuestas jurdicas vlidas, prescindiendo de
la nueva realidad constitucional de nuestro sistema jurdico. Ella exige
recorrer los textos de las disposiciones que integran nuestro bloque de
constitucionalidad, para resignificar los preceptos normativos generados en la fragua anterior a la reforma de 1994, comprendiendo sus alcances y objetivos. De ello se trata la "constitucionalizacin del Derecho
Privado':
Cabe sealar, por otra parte, que nuestra Corte Suprema ha considerado que, en materias regidas por el Pacto de San Jos de Costa Rica,
deban seguirse los criterios interpretativos establecidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (29), tomando tambin como gua
las opiniones consultivas emitidas por la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos (30), lo que llev a que calificada doctrina sostuviera
que tales opiniones consultivas gozan del valor de "doctrina", en tanto el
alcance que ellas asignan a las clusulas de los tratados que son objeto de
miembros de las dos Cmaras que integran el Poder Legislativo Nacional y as se le otorg
esa jerarqua a la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas
ya la Convencin sobre Imprescriptibilidad de Crmenes de Guerra y Crmenes de Lesa
Humanidad.
(28)TEDESCHI, ob. cit.
(29) CSJN, caso "Girola: 7/4/1995, Fallos: 318:514.
(30) CSIN, caso "Bramajo': 12/9/1996, Fallos: 319:1840.
EL 'SUPERIOR INTERS DEL NIO" Y EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL...
39
su interpretacin es generalmente aceptado como derecho (31) y otro tanto

puede decirse de los documentos emanados de rganos de otros tratados,
corno las Observaciones Generales del Comit de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales, de Naciones Unidas o las dictadas por el Comit de
los Derechos del Nio, entre otros (32).
Con relacin a la necesaria resignificacin de la normativa anterior
a la sancin de la Ley de Defensa del Consumidor, el Juez Zaffaroni, Ministro de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin, dijo que la ley
24.240 deba operar como un "purificador legal" y que se impona una
interpretacin que armonizara lo preexistente con sus disposiciones (33),
criterio que cabe aplicar a toda la normativa de Derecho Privado, previa
a la reforma constitucional de 1994, que debe ser objeto de una adecuada relectura, efectuada desde el atalaya de las normas que integran el
bloque de constitucionalidad federal y de las disposiciones infraconstitucionales que, como la ley 26.061, han sido posteriormente dictadas
en consecuencia.
4. EL DERECHO A LA IGUALDAD TRAS LA REFORMA
CONSTITUCIONAL
Como hemos visto, la concepcin clsica o formal del principio constitucional de igualdad (341, segn la cual corresponde dispensar idntico
trato a quienes se encuentran en igualdad de circunstancias, resulta insuficiente para enervar las situaciones de desigualdad que a diario presenta nuestra sociedad y que determinan que gran parte de la poblacin no
pueda acceder a la posibilidad de estar en igualdad de circunstancias con
quienes se encuentran en una mejor situacin social.
Tal situacin incide con mayor gravedad en los nios, pues las limitaciones que puedan sufrir para acceder a derechos bsicos, corno los de
salud o educacin, pueden condicionar sus posibilidades de desarrollo
futuras, su vida toda.
En otras ocasiones, nos encontramos frente a normas que enuncian
criterios de discriminacin basados en circunstancias que carecen de ra(31) PINTO, MNICA, "El valor jurdico de las decisiones de los rganos de control en
materia de derechos humanos en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia': en La
aplicacin de los tratados de derechos humanos en el mbito local: la experiencia de una
dcada, Buenos Aires. CELS, Editorial del Puerto, 2007, p. 128.
(32) La consulta siempre actualizada de estos documentos puede efectuarse en la
pgina en la Internet delAlto Comisionado para los Derechos Humanos de la ONU. http://
www.ohchrorg/SP/Pages/WelcomePage.aspx.
(33) CSJN, "Ferreyra, Vctor Daniel y Ferreyra, Ramn c. VI.C.OV. S.A. s/ daos y perjuicios': 21/3/200E Fallos: 329:646, considerando 12 del voto del juez Zaffaroni.
(34) Principio de igualdad ante la ley entendido como "no discriminacin':
GUSTAVO CARAMELO
EL "SUPERIOR INTERS DEL NIO.Y EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL...
zonabilidad, pues no guardan una adecuada relacin de funcionalidad

con el fin buscado ".
ello. Por el contrario, se establecen con plena conciencia de la imposibilidad de que sus destinatarios superen ese test.
Ante ello, siguiendo a Roberto Salpa" podemos distinguir dos visiones de la igualdad, la mencionada, ms cercana al pensamiento liberal
clsico, de cariz individualista, que ha dominado entre nosotros la discusin sobre el principio de igualdad y otra, que puede denominarse "esn-ucturan para la que resulta relevante la incorporacin de datos histricos y sociales, que den cuenta del fenmeno de sometimiento y exclusin
sistemtica a la que se encuentran sometidos sectores de la sociedad, lo
que permite una interpretacin diferente del principio de igualdad ante
la ley, establecido en el art. 16 de nuestra Constitucin, acorde con las
modificaciones introducidas a nuestro sistema normativo por la reforma
constitucional de 1994 y, en particular, con el nuevo art. 75, inc. 23 de la
Constitucin Nacional.
Esta concepcin del principio de igualdad se ajusta a nuestro nuevo

orden constitucional, tal como ha quedado configurado tras la reforma
de 1994; contina reconociendo a las personas como fines en s mismos
-y valiosos en trminos individuales, slo que incorpora, adems el dato
de su pertenencia a un grupo determinado que le permite reconocer su
identidad con relacin a terceros que comparten su condicin y otros que
no. As, se reconoce que la identidad individual de las personas autnomas se constituye, entre otras cosas, por su pertenencia a un determinado
grupo dentro de la sociedad.
40
Es propio de esta segunda mirada del tema el imponer "acciones afirmativas': que corresponden a un trato estatal diverso, fundado en la iden tificacin de ciertos grupos a cuyos miembros, exclusivamente por su calidad de tales, se les reconocen prerrogativas o tratos especiales que no les
son reconocidos a integrantes de otros grupos, tal como ocurre en el caso
del art. 75, inc. 23 de nuestra Constitucin Nacional, en el que se impone
al Congreso "Legislar y promover medidas de accin positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitucin y por los tratados
internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto
de los nios, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad':
A primera vista, pareciera que, o bien las acciones afirmativas son
contrarias al principio de igualdad ante la ley, o bien ste debe ser redefinido y reinterpretado de modo que sea compatible con la adopcin de tal
tipo de medidas.
Las medidas de accin positiva o afirmativa no siempre han de resistir un test de razonabilidad efectuado desde una concepcin clsica del
principio de igualdad; pero es necesario comprender que no aspiran a
(35)As, por ejemplo, cuando se imponen determinados limites etarios para el ejercicio de la docencia (caso "Salgado, Graciela Beatriz c. Gobierno de la Ciudad de Buenos
Aires s/ accin declarativa de inconstitucionalidad: TS) CA.B.A, 21/11/2001); se exige
para ello una determinada estatura (caso "Arenzon, Gabriel c. Gobierno Nacional: CSIN
15/5/1984, LA LEY, 1984-C, 183) o se requiere ser argentino nativo para desempear
cargos pblicos (casos "Repeto, Ins M. c. Provincia de Buenos Aires: 8/11/1988, Fallos:
311:2272y "Hooft, Pedro Cornelio Federico c. Provincia de Buenos Aires s. accin declarativa de inconstitucionalidad: H.172.XXXV, del 16 de noviembre de 2004).
(36)SABA, Roastrro, "(Des)igualdad estructural', en El Derecho a la Igualdad. Aporres para un constitucionalismo igualitario, VV.A.A., MARCELO ALEGRE y ROBERTO GARGARELEA, coordinadores, Lexis Nexis. Buenos Aires, 2007, ps. 163 a 197. Excelente desarrollo
que seguir en este tramo de la exposicin.
41
El objetivo de esta visin estructural de la igualdad ante la ley es evitar

la constitucin, establecimiento o existencia de grupos sometidos, excluidos o sojuzgados por otros grupos(37), sin soslayar situaciones en las que
la desigualdad es consecuencia de situaciones estructurales sobre las que
hay que actuar para evitar la perpetuacin de situaciones de inferioridad.
Tras la reforma constitucional de 1994, el reconocimiento constitucional de las acciones afirmativas vino a confirmar que la concepcin de la
igualdad con sentido estructural, como no sometimiento, debe complementar la idea de igualdad como no discriminacin y esa versin combinada guiar nuestra interpretacin del art. 16 de la Constitucin Nacional y
la resolucin de los casos en los que esa igualdad se encuentra vulnerada
por actos u omisiones del Estado o de los particulares.
Hoy la Constitucin no se limita a establecer lo que el Estado no puede hacer, sino que nos indica lo que debe hacer. Las acciones positivas
son una institucin a favor de la igualdad como ideal social, no como forma de tratar a los individuos (s).
El carcter socioestructural de una desventaja es relevante tanto para
definir la extensin de la obligacin social de paliarla como para entender
el tipo de remedios necesarios para hacerlo. Si la sociedad tiene una mayor responsabilidad frente a aquellas desventajas que pueden atribuirse
ms directamente a su estructura, esto quiere decir que los remedios deben enfocarse especficamente en tal estructura. El remedio debe ajustarse a la fuente de desigualdad, enervando los factores que afectan en
forma desigual la capacidad de competir de los integrantes del grupo (39).
(37)En este tramo, SABA sigue las elaboraciones de FESS, OWEN, en A Community of
Equals, Beacon Press, Boston y "Groups ante the Equal PrOtection Clause: en Phtlosophy
and Public Affairs, vol. 5,1976, p. 107.
(38)GaossmAN, LUCAS SEBASTIN, "La igualdad estructural de oportunidades en la
Constitucin Argentina: en El Derecho a la Igualdad Aportes para un constitucionalismo
igualitario, V.VA.A., Manca ALEGRE y ROBERTO GARGARELLA, coordinadores, Lexis Nexis. Buenos Aires, 2007, ps. 199 a 226.
(39)GROSSMAN, LUCAS SEBASTIN, "La igualdad estructural de oportunidades en la
Constitucin Argentina: cit.
42
GUSTAVO CARAMELO
Normas como la que establecen el denominado "cupo femenino"

en las listas presentadas por los partidos polticos en las elecciones no
se dictan para favorecer a alguna persona en particular, sino porque se
entiende que la presencia de las mujeres contribuye a mejorar el grupo
socialmente desaventajado al que pertenecen.
Por otra parte, el desarrollo de polticas positivas destinadas a morigerar o eliminar las asimetras sociales que afectan a los grupos ms desaventajados contribuyen a enervar la tensin social que genera la exclusin
estructural.
5. EL ESTATUS CONSTITUCIONAL PREVALENTE DE LOS NIOS
El ya mencionado art. 75 inc. 23 de la Constitucin Nacional impone el deber de adoptar medidas de accin positiva, destinadas a asegurar
la vigencia plena del principio igualitario con relacin a los nios, entre
otras categoras de personas all mencionadas como acreedoras de un
trato diferenciado.
La principal fuente constitucional del deber de trato prevalente a favor de los nios es la Convencin sobre Derechos del Nio, CON, que en
su art. 3, inciso primero, establece: "En todas las medidas concernientes
a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar
social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el inters superior del nio':
En el mismo sentido se orientan otros instrumentos internacionales
con rango constitucional, como el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, que en.su art. 100, inc. 30, establece que
"Se deben adoptar medidas especiales de proteCcin y asistencia a favor
de todos los nios y adolescentes, sin discriminacin alguna por razn de
filiacin o cualquier otra condicin. Debe protegerse a los nios y adolescentes contra la explotacin econmica y social....; la Convencin sobre
los Derechos de las Personas con Discapacidad, que en su art. 7 impone
a los Estados Partes tomar "1...todas las medidas necesarias para asegurar que todos los nios y las nias con discapacidad gocen plenamente
de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en igualdad
de condiciones con los dems nios y nias...", especificando que "2. En
todas las actividades relacionadas con los nios y las nias con discapacidad, una consideracin primordial ser la proteccin del inters uperior
del nio':
Histricamente, nuestro sistema jurdico estableci un rgimen de
proteccin especial de los derechos de los menores de edad, en mbitos
ajenos al Derecho Penal, con una distincin importante entre pberes e
impberes, segn hubieran alcanzado o no la mayora de edad, que mi-.
EL "SUPERIOR INTERS DEL NIO" Y EL PRINCIp10 CONSTITUCIONAL...
43
ginariamente se estableci en los 22 aos, luego se llev a los 21 y con la

sancin de la ley 26.579, se baj a los 18, coincidiendo as con el lmite
fijado en el art. 1 de la CON. Todos ellos gozaban de la representacin
promiscua del Asesor o Defensor Pblico de Menores e Incapaces, establecida en el art. 59 del Cdigo Civil y en la Ley Orgnica del Ministerio
Pblico, 24.946, parte legtima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial, de jurisdiccin voluntaria o contenciosa, en que los incapaces
demanden o sean demandados, o en que se trate de las personas o bienes i
de ellos, so pena de nulidad de todo acto y de todo juicio que hubiere lugar sin su participacin.
Pero en ese esquema protectorio, con variantes significativas por las
sucesivas reformas legislativas producidas desde la sancin del cdigo,
el menor se encontraba subordinado a quien ejerciera la patria potestad,
en un diseo normativo de cuo patriarcal, an en cuestiones vinculadas
con sus derechos personalsimos.
Frente a tal circunstancia, la referencia a un "superior inters" del
nio tiene un efecto disruptivo, pues introduce un profundo cambio en
el paradigma de abordaje histrico de la condicin jurdica de la niez
argentina. Se trata de un enunciado preformativo que, como es sabido,
por ser tal no intenta describir ni una cosa existente, ni una idea, o un
deeo, sino que por su sola enunciacin hace advenir o existir lo que dice;
no puede ser calificado de verdadero o falso, sino que es en s mismo realizacin de un acto, expresin que se extrae del mundo de las ideas para
instalarla como existente en el orden social (4).
Por va de lo establecido en la CDN se pasa de un rgimen eminentemente tutelar a otro de reconocimiento de derechos y garantas del nio
en el que se prev la su capacidad progresiva (41). Se produjo as un giro radical en la concepcin de la infancia y la adolescencia en el que la mirada
asistencialista es sustituida por el paradigma de la "proteccin integral" y
en el que se establece que los nios son poseedores de derechos propios,
tanto civiles y polticos como sociales, econmicos y culturales, ello sin
desconocer su condicin de personas en desarrollo (42).
Las disposiciones constitucionales aludidas han tenido derivacin
normativa concreta con el dictado de la ley 26.061 de Proteccin de los
Derechos de Nias, Nios y Adolescentes, sancionada en septiembre de
2005 y reglamentada por los decretos nacionales 415/2006 y 416/2006.
(40) GARdA DE ENTI3RRIA, EDUARDO, La lengua de los derechos..., cit., p 30.
(41) SoLARL NSTOR E., 'La capacidad progresiva en la nueva ley de mayora de
edad: La Ley, 3/6/2011,1.

(42) MINYERSICY, NELLY, 'Capacidad Plogresiva de los nios en el marco de la Convencin sobre los Derechos del Nio: en GROSMAN. Comida, dir., Hacia una armonizacin del derecho de familia en el Mercosur y pases asociados, Buenos Aires, Lexis Nexis,
2007, ps. 251 a 277.
44
GUSTAVO CARAMELO
6. PRECISANDO CONCEPTOS
El nuevo orden constitucional que rige en la Repblica, conformado

por un entramado complejo de disposiciones internas, de fuente internacional regional e internacional mundial, genera la necesidad de precisar algunos conceptos e ideas fuerza en l contenidas, cuyo despliegue
podra verse limitado por un intento de amoldados a los esquemas de
actuacin y pensamiento de la vieja dogmtica, en solapada resistencia al
cambio de paradigma acordado por el Poder Constituyente en 1994.
Para ello no me valdr de un instrumento emanado del rgano especifico de la CDN, sino de la Opinin Consultiva 0C-17/2002 de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, documento que si bien no logr avanzar en forma significativa en la definicin de las caractersticas
jurdicas de la proteccin de la infancia en la regin (43) tiene la riqueza
de contener una evaluacin general del producto de parte de ese entrelazado de las disposiciones de la CDN, proveniente del sistema de Naciones
Unidas, con la principal norma del sistema regional, la Convencin Americana de Derechos Humanos, tambin conocida como Pacto de San Jos
de Costa Rica.
6.1. Definicin de Nio
El art 19 de la Convencin Americana ordena a los Estados Partes
adoptar medidas especiales de proteccin a favor de los nios, pero sin definir el alcance de la expresin, por lo que, en el apartado V del instrumento, la Corte con base en la evaluacin de la CDN, de las Reglas de Beijing,
de las Reglas de Tokio y de las Directrices de Riad, vinculadas con los procesos penales precis el concepto, estableciendo que resulta acreedora
de tal proteccin "toda persona que no ha cumplido 18 aos de edad".
6.2. Alcance del principio de igualdad con relacin a los nios
Segn la Corte, todo tratamiento que pueda ser considerado como
discriminatorio respecto de los derechos consagrados en la Convencin
Americana es incompatible con ella, que establece el principio de igualdad en el art. 24; pero precis que "no toda distincin de trato puede considerrse ofensiva, por s misma, de la dignidad humana" y que "Existen
ciertas desigualdades de hecho que pueden traducirse legtimamente en
desigualdades de tratamiento jurdico, sin que esto contrare la justicia.
Ms an, tales distinciones puedenser un instrumento para la proteccin
de quienes deban ser protegidos, considerando la situacin de mayor o
menor debilidad o desvalimiento en qu se encuentran':
(43)SPIDEF, MARYANA, Los derechos del nio en el sistema interamericano, Del Puer-
to, Buenos Mies, 2004, p. 82.
EL SUPERIOR INTERS DEL NIO' Y EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL... 43
Agreg que. "no habr, pues, discriminacin si una distincin de tratamiento est orientada legtimamente, es decir, si no conduce a situaciones contrarias a la justicia, a la razn o a la naturaleza de las cosas. De
ah que no pueda afirmarse que exista discriminacin en toda diferencia
de tratamiento del Estado frente al individuo, siempre que esa distincin
parta de supuestos de hecho sustancialmente diferentes y que expresen
de modo proporcionado una fundamentada conexin entre esas diferencias y los objetivos de la norma, los cuales no pueden apartarse de la
justicia o de la razn, vale decir, no pueden perseguir fines arbitrarios,
caprichosos, despticos o que de alguna manera repugnen a la esencial
unidad y dignidad de la naturaleza humana':
En el apart 53 de la OC se estableci que "La proteccin de los nios
en los instrumentos internacionales tiene como objetivo ltimo el desarrollo armonioso de la personalidad de aqullos y el disfrute de los derechos que les han sido reconocidos. Corresponde al Estado precisar las
medidas que adoptar para alentar ese desarrollo en su propio mbito
de competencia y apoyar a la familia en la funcin que sta naturalmente
tiene a su cargo para brindar proteccin a los nios que forman parte de
ella" , agregando luego que "los nios poseen los derechos que corresponden a todos los seres humanos menores y adultos y tienen adems derechos especiales derivados de su condicin, a los que corresponden deberes especficos de la familia, la sociedad y el Estado", tras lo que
concluy que el trato diferenciado dispensado a los nios no importaba
discriminacin alguna.
Como se ve, la Corte emple en su desarrollo argumental el sentido
del principio igualitario estructural o de no sometimiento.
6.3. Inters superior del nio
La Corte Interamericana estableci que este principio se funda en la
dignidad del ser humano, en las caractersticas propias de los nios y en
la necesidad de propiciar su desarrollo con pleno aprovechamiento de
sus potencialidades.
Precis que la CDN alude a ese "inters superior" en los arts. 30, 90,
18,20, 21, 37 y 40, como punto de referencia para asegurar la efectiva realizacin de todos los derechos contemplados en ese instrumento, cuya
observancia permitir al sujeto el ms amplio desenvolvimiento de sus
potencialidades, criterio al que han de ceirse las acciones del Estado y
de la sociedad en lo que respecta a la proteccin de los nio ya la promocin y preservacin de sus derechos.
Destac que el art. 19 de la Convencin Americana impone "medidas
especiales de proteccin: teniendo'en cuenta la situacin especfica en
la que se encuentren los nios, de acuerdo a su debilidad, inmadurez o
inexperiencia.
GUSTAVO CARAMELO
EL SUPERIOR INTERS DEL NIO" Y EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL...
Puede afirmarse que estamos ante un concepto de textura abierta",

cuyos alcances son en gran medida precisados por la jurisprudencia;
pero, lamentablemente, encontrarnos que en no pocos casos, los fallos
emplean esta expresin como una suerte de "ariete" por el que procuran
soslayar los requerimientos de una fundamentacin adecuada, como si
se tratara de un atajo o trampoln conceptual que les permitiera acortar
el camino de construccin de una decisin. Ello es sumamente perjudicial para la adecuada difusin del concepto y para la resignificacin de
contenidos que l impone, por lo que es de esperar que la buena prctica
de jueces y abogados determine que siempre se proporcionen las razones por las que se sostiene que lo decidido es lo mejor para el superior
inters del nio y no que simplemente se utilice la expresin como si se
tratara de un enunciado mgico, que dispensara a quien lo enuncia de
otras labores.
La autoridad parental debe respetar la esfera de intimidad y privacidad de sus hijos, respetando un cierto mbito de decisin que compete
exclusivamente a ellos, segn su madurez progresiva y las circunstancias del grupo familiar, pues es claro que, aun cuando los padres conservan hoy la obligacin alimentaria hasta los 21 aos de edad de sus hijos
art. 265 del Cd. Civil, segn ley 26.579, no debern necesariamente
atender al costo de decisiones adoptadas por el nio que estn fuera de
sus posibilidades econmicas.
46
Z EL NIO, LA FAMILIA, EL ESTADO Y EL PRINCIPIO

DE PROGRESIVIDAD
En el art. 18 de la CDN se establece que los Estados Partes pondrn el
mximo empeo en garantizar el reconocimiento del principio segn el
cual ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la
crianza y el desarrollo del nio.
En el mbito de la familia, el paradigma de la proteccin integral propone una nueva concepcin del nio como sujeto de derechos en la relacin paterno filial, de modo de garantizar que la funcin formativa de los
padres se lleve a cabo en el marco de una interaccin entre el adulto y el
nio, y no como efecto de una accin unilateral en la cual el nio asume
un lugar de sumisin como objeto de representacin y control ilimitados
por parte de sus padres (45).
Ello es lgico, pues el que individuos adultos consientan en conformar familias y tener hijos no transforma a sus hijos en su propiedad. Incluso rechazando todo tipo de paternalismo, no hay por qu pensar que
los menores deben estar a entera merced de sus padres slo porque fueron engendrados por ellos y, en algn sentido muy dbil, a ellos les "deben" su existencia. Ello sera anlogo a pensar que quien salv la vida de
otro puede luego disponer discrecionalmente de ella (").
(44) CAJERO, GENARO R., Notas sobre Derecho y Lenguaje, 4, ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1994, p. 35.
(45) MINYERSKY, Ob. cit.
(46) RIVERA LPEZ, EDUARDO, "Igualdad, libertad y mrito. Valores en conflicto?
en E/ Derecho a la Igualdad. Aportes para un constitucionallsmo igualitario, VMA.A.,
MARCELO ALEGRE y ROBERTO GARGARELLA, coordinadores, Lexis Nexis, Buenos Aires,
2007, ps. 91 a 106.
47
Pero es claro que en determinadas circunstancias, la familia debe

ser asistida por el Estado, lo que puede ocurrir de diversas formas, pues
puede que ello se verifique por medio del aporte de subsidios directos
que, por ejemplo, aseguren la asistencia de los chicos a establecimientos educativos o bien por el sostenimiento de infraestructuras sanitaria y
escolar adecuadas para el cuidado y desarrollo de los nios. En el inc. 2
del art. 18 de la CON se establece que "...los Estados Partes prestarn la
asistencia apropiada a los padres y a los representantes legales para el
desempeo de sus funciones en lo que respecta a la crianza del nio y
velarn por la creacin de instituciones, instalaciones y servicios para el
cuidado de los nios...1:
Estamos ante Derechos Humanos y, sin perjuicio de los deberes primordiales a cargo del grupo familiar o social directo del nio, su satisfaccin es obligacin primordial del Estado, en grado tal que la inobservancia de los deberes de accin positiva que le competen lo puede hacer
incurrir en responsabilidad internacional (47).
El situar el debate en el territorio de los Derechos Humanos se hace
necesario recordar que en l rige el principio de progresividad, establecido en el art. 2.1. del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, de Naciones Unidas, norma que sirvi de antecedente
al art. 26 de la Convencin Americana sobre los Derechos Humanos y al
art. 1 del Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, conocido como Protocolo de San Salvador. Como lo seal el Comit
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (48), la expresin "progresivamentet,' empleada en la norma, debe interpretarse a la luz del objetivo
general del Pacto, que es establecer obligaciones para los Estados Parte
con respecto a la plena efectividad de los derechos de que se trata.
El Estado debe tener en claro que cuando se acuerdan derechos en
favor de una de las categoras vulnerables reconocidas por nuestro orden
constitucional, no pueden luego ellos ser restringidos, al menos no sin
(47) El tema es de una riqueza inagotable. Recomiendo al lector la consulta de la

obra de ABRAIvIOWCIL VCTOR y Comms, CHRISTIAN, Los derechos sociales como derechos
exigibles, publicada por Editorial Trona, Madrid, 2002.
(48) Observacin General 3, prr. 9.
GUSTAVO CARAMELO
EL 'SUPERIOR INTERS DEL NIO' Y EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL...
circunstancias notoriamente graves que justifiquen su limitacin temporal, ms no definitiva; decisin que siempre debe ser adoptada como "ultima ratio" en el rango de las posibles.
El Comit PIDESC ha identificado una serie de obligaciones legales
que se desprenden del art. 2.1. del Pacto, entre las que es posible distinguir las siguientes: 1) obligacin de adoptar medidas hasta el mximo de
los recursos de que disponga; 2) obligacin de mejorar continuamente el
disfrute de los derechos y la prohibicin de medidas regresivas; 3) obligacin de dar prioridad a los derechos humanos en la distribucin de recursos disponibles; 4) obligacin de buscar a travs de "todos los medios
apropiados" la plena efectividad de los derechos; 5) obligacin de medir
el estado de disfrute de los derechos econmicos, sociales y culturales y
elaborar un plan de accin para su implementacin o puesta en prctica; 6) obligacin de asegurar un contenido mnimo para cada uno de los
derechos y 7) obligaciones relativas a la asistencia y cooperacin internacional, como la de no obstruir la distribucin de asistencia internacional
dirigida a los grupos ms vulnerables de la poblacin ola de los pases en
desarrollo de buscar asistencia o cooperacin, cuando ello sea necesario
para satisfacer los derechos contenidos en el Pacto (49).
la obligacin estatal de no daar la salud; el derecho a la educacin supone la obligacin de no empeorar la educacin; el derecho a la preservacin de un medio ambiente sano implica la obligacin de no destruir
el medio ambiente; para los derechos sociales, la prestacin estatal representa el contenido esencial del derecho. Pero los derechos econmicos,
sociales y culturales no requieren solamente obligaciones de garantizar o
de promover, sino que en determinados casos exigen un deber de respeto
o de proteccin del Estado, que tiene en la materia cuatro obligaciones
bsicas, respetar, proteger, garantizar y promover
48
A partir de la vigencia en la materia del principio indicado, no pueden admitirse jurdicamente retrocesos, ni fcticos ni normativos, en
la implementacin de polticas pblicas destinadas a dotar de vigencia
efectiva a los derechos establecidos en los tratados mencionados; lo que,
con relacin a los nios, cobra relevancia especial en materia de salud y
educacin.
Se ha sostenido que la obligacin de no regresividad no slo alcanza a
los derechos previstos por el PIDESC, sino a todo otro derecho econmico, social y cultural de rango constitucional; ello por aplicacin del principio pro homine, que determina que, en caso de duda, debe escogerse
la interpretacin que otorgue mayor extensin a los derechos, frente a
aquella que brinde mayores prerrogativas al Estado y por el carcter complementario que la Constitucin otorga a los tratados de jerarqua constitucional con respecto a su parte dogmtica, lo que tiene como corolario
la no contradiccin eso).
Si bien la faceta ms visible de los derechos econmicos, sociales y
culturales son las obligaciones de hacer, y es por ello que a veces se los denomina "derechos-prestacin", es posible descubrir en ellos la existencia
concomitante de obligaciones de no hacer: el derecho a la salud conlleva
(49) SEPLVEDA, MAGDALENA, "La interpretacin del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de la expresin 'progresivamente"; en Ni un paso atrs, VVAA,
CHRISTILMV Couans, compilador, CELS, Del Puerto, Buenos Aires, 2006, p. 123.
(SO ABRAMOVICH, VCTOR y COURTIS, CHRISTIAN, Los derechos sociales como derechos exigibles, Trotta. Madrid, 2002, ps. 114 y 115.
49
8. LA AUTONOMA PROGRESIVA DE NIOS, NIAS

Y ADOLESCENTES
La personalidad es una cualidad jurdica de la persona, que existe con
independencia de su reconocimiento por el Derecho, pero el desarrollo
del ser humano pleno slo puede ser alcanzado en un mbito cultural
que lo posibilite, de all que las limitaciones a las posibilidades de ejercicio de determinados actos puede importar tambin una limitacin concreta a las posibilidades de plena expansin de las posibilidades vitales
del sujeto. Afirma Rinessi que no se comprende de qu manera se puede
proteger a los menores declarando su incapacidad, pues stos no estn
excluidos de los actos o contratos de la vida social moderna; por lo que
entiende que tal criterio contrara la realidad social, porque hoy ms que
nunca la participacin de los menores en la vida social y familiar es mucho ms intensa (52).
El reconocimiento del nio como sujeto competente para evaluar en
forma autnoma las cuestiones atinentes a sus problemas existenciales y
cuestiones de su inters, segn su evolucin y madurez, establecido por
el nuevo paradigma derivado de la CDN, impone que su voz sea oda y sus
opiniones tenidas en cuenta al tiempo de adoptar decisiones relevantes
con relacin a aquellos temas.
No significa esto que el nio decida por s y ante s lo que prefiere y
que ello deba ser necesariamente seguido por los responsables de su proteccin, sino que su visin del problema y de las mejores alternativas de
solucin posibles debe ser tenida en consideracin, debiendo justificar
los responsables de la toma de decisin tanto los motivos por los que se
la adopta como los que llevan a soslayarla; proceso de fundamentacin
que no puede alcanzarse por el simple recurso de invocar mgicamente
el "superior inters del nio'; que es la finalidad que debe ordenar el razonamiento, pero no ste.
(51) ABRAMOVICH, VCTOR y COURTIS, CHRISTIAN, Los derechos sociales como derechos exigibles, Trona, Madrid, 2002, ps. 24 a 31.
(52) RINESSI, ANTONIO JUAN, "La capacidad de los menores", en Academia Nacional
de Derecho y Ciencias Sociales, Anales 2004, Crdoba, 2005, ps. 75 a 105.
50
GUSTAVO CARAMELO
El derecho a ser odo de los nios, nias y adolescentes, imprescindible para dotar de efectividad al principio de autonoma progresiva, se encuenta especialmente previsto en los arts. 30, 24 y27 de la ley 23.061 (53).
La ley reconoce lo que surge implcitamente del art. 12 de la CDN, un
amplio mbito de aplicacin del derecho a ser odo, extensible a todos
los contextos en los que se desenvuelven los nios y adolescentes (social,
escolar, cultural, estatal o poltico, recreativo, etc.) y a su participacin "en
los asuntos que les conciernan y en aquellos que tengan inters': Y ello
porque en un sistema democrtico, la importancia de la opinin del nio
no debe limitarse a las situaciones en que resulten directamente afectados intereses particulares, sino tambin a todas aquellas en las que stos
pretendan participar, aunque se trate de intereses generales, donde su
participacin tendr una funcin decisiva (54).
La vigencia del derecho cobra especial relevancia en dos reas especficas; la de la salud y la del proceso.
En materia de salud, derecho al que se refiere especficamente el
art. 14 de la ley, aparece evidente en el nuevo paradigma el derecho del
nio al cuidado de su propio cuerpo en el marco de la responsabilidad
parental; en este mbito, el derecho a la autodeterminacin de los nios
y adolescentes se encuentra ligado al consentimiento informado, que exige que se le provea de informacin suficiente y adecuada con relacin al
diagnstico, pronstico, alternativas teraputicas y procedimiento recomendado por el mdico, para que as pueda expresar qu es lo que considera conveniente. En este terreno, el principio biotico de autonoma se
encuentra ntimamente ligado al valor supremo de la dignidad humana,
que exige que el paciente tenga una funcin participativa en la determinacin del criterio a seguir; cobra relevancia aqu el concepto biotico
de 'competencia'; por el que se analiza si el sujeto puede o no entender
acabadamente aquello que se le dice, cules son los alcances de la comprensin, si puede comunicarse, si puede razonar las alternativas y si tiene valores para poder juzgar (55).
Las ideas de "competencia" o "mayora anticipada para el acto mdico" obligan a rever los tradicionales conceptos civilistas de "capacidad",
(53) Una evaluacin jurdica del desarrollo psquico del nio segn los aportes de la
Psicologa Evolutiva, puede encontrarse en GIL DOMNGUEZ, ANDRS; FAMA, MARA VICTORuk y HERRERA, MARISA, Derecho Constitucional de Familia, Ediar, Buenos Aires, 2003,
t. I, ps. 541 a 547.
(54) GIL DoNthwunz; FAMA y FERRERA, Ley de Proteccin Integral de Nias, Nios y
Adolescentes, cit., p. 415.
(55) KEMELMAJER DE CARLUCCI, ADA, "El derecho del nio a su propio cuerpo': en
Biotica y Derecho, SALVADOR D. BERGEL y NELLY MINyERsKY, compiladores, RubinzalCalzan', Santa Fe, 2003, p. 114, citado por GIL DOMNGUEZ, ~ y HERRERA, Ley de Proteccin Integral de Nias, Nios y Adolescentes, cit., ps. 282y 283, obra a la que remito, por
su completo anlisis de la cuestin.
EL SUPERIOR INTERS DEL NIO" Y EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL...
51
"patria potestad" y "representacin" de los progenitores, debiendo pensarse, en lo atinente al cuidado del propio cuerpo, en un alternativa que
concilie su ejercicio con la responsabilidad parental, excluyendo del mbito de la representacin de los padres aquellos actos que en funcin de
su edad y madurez, el nio pueda ejercer por s o, en su caso, con la asistencia de sus progenitores (56).
Es claro que un sistema de estas caractersticas impone a los facultativos la responsabilidad de evaluar la competencia del nio sujeto del
acto mdico, lo que en la prctica deriva, a menudo, en la judicializacin
de cuestiones que debieran ser decididas en el mbito sanitario, pero que
pasan a los tribunales por la aversin al riesgo de los profesionales de la
salud. Es por ello y porque considero que, en definitiva, hace a una mejor
proteccin de los nios en temas que pueden ser de suma gravedad, que
comparto la opinin que considera que sera conveniente que en una futura reforma legislativa se regule un sistema que permita diferenciar ciertas categoras en funcin de la edad, del tipo de tratamiento a realizar y
del estado de salud del nio, con cierto margen de flexibilidad para un
mejor respeto de la autonoma progresiva del paciente (57).
En cuanto a la vigencia del derecho en el proceso judicial o en procedimientos administrativos, especialmente contemplada en el art. 27 de
la ley 26.061, los funcionarios y jueces a cargo de los trmites tienen el
deber de garantizar a los nios su derecho a ser odos cada vez que lo
soliciten; a que su opinin sea primordialmente tomada en cuenta para
adoptar decisiones; a ser asistidos por un letrado preferentemente especializado en niez y adolescencia el que, en caso de no contar el nio
con recursos econmicos, debe serle provisto por el Estado; a participar activamente en todo el procedimiento y a recurrir cualquier decisin
que lo afecte.
Tradicionalmente, las consideraciones acerca de la tutela judicial
efectiva y el debido proceso en materia de derechos de los nios, estaban
referidas al proceso penal; pero hoy lo trascienden, extendindose a todos los casos en los que se discuten cuestiones inherentes a los intereses
de los nios, nias y adolescentes.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos consider, en la OC
17/2002, ya mencionada, que "Es evidente que las condiciones en las que
participa un nio en un proceso no son las mismas en que lo hace un
adulto. Si se sostuviera otra cosa se desconocera la realidad y se omitida
la adopcin de medidas especiales para la proteccin de los nios, con
(BO GIL DOMNGUEZ, Fam y HERRERA, Ley de Proteccin Integral de Nias, Nios y
Adolescentes, cit., ps. 284.

(57) GIL DOMNGUEZ, E/1mA y HERRERA, Ley de Proteccin Integral de Nias, Nios y
Adolescentes, cit., p. 293.
GUSTAVO CARAMELO
EL 'SUPERIOR INTERS DEL NIO. Y EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL...
grave perjuicio para estos mismos. Por lo tanto, es indispensable reconocer y respetar las diferencias de trato que corresponden a diferencias
de situacin entre quienes participan en un procedimiento" (ap. 96) y
que "para alcanzar sus objetivos, el proceso debe reconocer y resolver los
factores de desigualdad real de quienes son llevados ante la justicia. Es
as como se atiende el principio de igualdad ante la ley y los tribunales"
(ap. 97), tras lo que el tribunal destac la obligacin de los Estados Partes
de garantizar al nio que est en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinin libremente en todos los asuntos
que lo afecten, tenindose debidamente en cuenta sus opiniones, en funcin de su edad y madurez (ap. 99.1), para lo que se le dar oportunidad
de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que lo
afecte, ya sea directamente o por medio de un representante o de un rgano apropiado.
9. POLTICAS PBLICAS PARA LA BSQUEDA DE LA IGUALDAD
52
No son pocas las ocasiones en las que en procesos no penales se verifica

la colisin de intereses entre los representantes necesarios y el nio (58) o
aqullos no estn dispuestos a llevar adelante un proceso que es de particular inters de ste1591; en todas esas situaciones y tambin cuando no se
verifican divergencias pero se discuten intereses de los chicos (60, el juez
debe arbitrar los medios para escucharlos, en condiciones adecuadas,
dndoles la oportunidad de explayarse con la confianza de estar frente
a quien busca adoptar la mejor decisin para el respeto de sus intereses
razonables, lo que implica claro est asegurarse de la comprensin
de los trminos del debate y del marco legal aplicable, por parte del nio.
Como lo dijo la Corte Interamericana en la OC citada, "...el aplicador del
derecho, sea en el mbito administrativo, sea en el judicial, deber tomar en
consideracin las condiciones especificas del menor y su inters superior
para acordar la participacin de ste, segn corresponda, en la determinacin de sus derechos. En esta ponderacin se procurar el mayor acceso del
menor, en la medida de lo posible, al examen de su propio caso" (ap. 102).
Los jueces, como depositarios de la ltima palabra en un estado constitucional de derecho, quienes se erigen como los principales garantes
de los derechos humanos y estn obligados a reconocer su preeminencia
por sobre cualquier ordenamiento jurdico infraconstitucional que los altere sustancialmente (61).
(58)Ej. discusin sobre la validez de un testamento en el que se establece un legado
a favor del nio, cuando el padre es heredero del causante y eventual beneficiario directo
de la declaracin de nulidad.
(59)Ej. cuando la madre pretende desistir de la accin en un juicio de filiacin contra
el padre alegado.
(60)Ej. juicio de daos en el que se reclama por perjuicios sufridos por el nio.
(61) GIL DOMNGUEZ, ANDRS; FAMA, MARA VICTORIA y HERRERA, MARISA, Derecho
Constitucional de Familia, lidiar, Buenos Aires, t. I, p. 51.
53
ESTRUCTURAL DE LOS NIOS, NIAS Y ADOLESCENTES
Grossman se pregunta, "cmo podra promoverse la real igualdad de

oportunidades en el caso de los nios?, a lo que responde con base en lo
establecido en el segundo prrafo del inc. 22 del art. 75 de la Constitucin
Nacional, que impone al Congreso dictar un rgimen de seguridad social
especial e integral en proteccin del nio en situacin de desamparo, desde el embarazo hasta la finalizacin de perodo de enseanza elemental,
y de la madre durante el embarazo y el perodo de lactancia, por lo que es
claro que la Constitucin se preocupa por los efectos de la pobreza sobre
los menores; sentido en el que deben entenderse las acciones positivas
previstas en el prrafo anterior, dando a los nios un trato preferencial
para que puedan llegar a la lnea de largada en buenas condiciones, lo
que es caracterstico de la igualdad estructural de oportunidades (62).
Uno de los problemas que suele mencionarse para la implementacin efectiva de los derechos sociales en el orden interno es que se considera que, mientras que el respeto de los derechos habitualmente incluidos en la categora de los "civiles y polticos" se puede alcanzar por va
de una conducta negativa del Estado no detener arbitrariamente a las
personas, no condenarlas sin juicio previo, no interferir con el ejercicio
de los derechos derivados de la propiedad privada, etc., aqullos dan
nacimiento a obligaciones positivas, pues para su satisfaccin exigen el
diseo de polticas concretas (13). Pero tal distincin es falaz o aparente,
pues tambin el respeto de los derechos civiles exige de parte del Estado la creacin de la infraestructura necesaria para ello; de hecho, la comunidad destina una gran cantidad de recursos para hacer efectivo el
derecho de propiedad, a travs de la organizacin de registros, de servicios de catastro, de juzgados, etc. y, por otra parte, los derechos sociales
tambin entraan obligaciones de abstencin no daar la salud, no
empeorar la educacin, etc.. En el campo del derecho internacional, la
interdependencia de los derechos civiles y polticos y de los econmicos,
sociales y culturales, ha sido siempre parte de la doctrina de las Naciones
Unidas y ella surge tambin de nuestra tradicin jurdica e institucional.
Son diversas las reas en las que el Estado puede desarrollar polticas
activas, medidas de accin positiva, destinadas a generar las condiciones
necesarias para que los nios puedan desplegar el ejercicio de las facultades inherentes a su autonoma progresiva.
(62) GROSSMAN, LUCAS SEBASTIN,
La igualdad estructural de oportunidades en la
Constitucin Argentina, cit.
(63)Sigo en este tramo a ABRAMOVICH, VICTOR y COURTIS, CHRISTIAN, cuya obra Los
Derechos sociales como derechos exigibles, Trotta, Madrid, 2002, resulta uno de los mejores
y ms completos trabajos publicados sobre la materia, ver ps. 19a 28.
EL 'SUPERIOR INTERS DEL NIO" Y EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL...
GUSTAVO CARAMELO
54
Muchas se vinculan con la estipulacin de protocolos y procedimientos destinados a asegurar el respeto de las previsiones constitucionales y
legales en materias como las mencionadas en el apartado anterior. Otras,
con la implementacin de programas de seguridad que prevengan los
as (M), o en materia de empleo (65),
riesgos derivados de la trata de person
para generar las mejores condiciones para la insercin social de los chicos.
Tambin son importantes los programas para la promocin de la vivienda familiar. La vivienda tiene para las personas un valor que excede lo
patrimonial; se trata de un espacio de intimidad; de proteccin; de desarrollo personal; de construccin de proyectos y afianzamiento de vnculos
: Se trata de un derecho
familiares; de disfrute, trabajo y reflexin, etc.(66)
necesaria para que se puedan concretar
bsico, pues su satisfaccin. es
otros. Las probabilidades de que un chico en situacin de calle acuda a
la escuela, son casi nulas y ello establecer una asimetra que le ser de
casi imposible superacin a lo largo de la vida. Ese desamparo en los aos
primeros condiciona en gran medida las posibilidades de mejora de la
calidad de la vida toda.
Es, obviamente, necesario que se mantenga un buen sistema de salud
; que en la Argentina integra el subsector al que suelen concupblica (67)
rrir quienes integran familias cuyos integrantes se encuentran fuera del
mercado laboral, dado que quienes cuentan con empleo o trabajan en
forma autnoma, satisfacen sus necesidades de cobertura sanitaria en los
subsistemas de Obras Sociales o Medicina PrepagaM.
Pero, superada esa base inderogable, la inversin ms eficaz para la
morigeracin de asimetras, es la vinculada con el mantenimiento y desarrollo de una robusta poltica de educacin pblica, destinada a dotar al
sujeto de las herramientas que necesitar para una adecuada integracin
a la vida social y para el aprovechamiento y disfrute de sus posibilidades,
en la Era del Acceso.
Protocolo de Palermo, destinado a Prevenir, Reprimir y Sancionar la trata de Per(64)
sonas, especialmente mujeres y nios.
Por aplicacin del Convenio N 182 o de la Recomendacin W 190 de la OIT,
(65)
sobre peores formas de trabajo infantil.
Esa concepcin pervive entre nosotros de modo consistente desde la sancin de
(66)
la Constitucin que, por ello, estableci en el art. Isla inviolabilidad del domicilio y de los
papeles privados.
La OG 14, CPIDESC, del 11 de agosto de 2060, establece, en el punto 12, que el
(67)
derecho a la salud en todas sus formas ya todos los niveles abarca los siguientes elementos esenciales: 1) disponibilidad; 2 accesibilidad, que comprende a su vez la no discriminacin, la accesibilidad fsica, la accesibilidad econmica y el acceso a la informadn.; 3)
aceptabilidad respeto de la cultura de las personasy 4) calidad.
La proyeccin del derecho a la salud es amplia y as lo destacaron los jueces Fayt
(68)
y Belluscio en su voto concurrente en la causa 'Hospital Britnico' Fallos 324:754, del 13
de marzo de 2001, en el que destacaron que su problemtica penetra inevitablemente
tanto en las relaciones privadas como en las semipblicas.
55
La cuestin del "paradigma del acceso" es trascendente, pues el mercado actual es incapaz de satisfacer a un grupo de personas que queda
excluido, cuya magnitud es variable. Esa falla produce uno de los problemas centrales del orden econmico nacional y global: se produce riqueza y
bienes, pero una gran parte de la poblacin no puede gozar de ellos y as, el
sobreconsumo convive con la pobreza ms ominosa(69).
El derecho de acceso al consumo es una "prerrogativa primaria de los
consumidores, frente a los empresarios y al propio Estado, pues es menester, previo a todo, que los gobiernos garanticen a los distintos sectores de la
poblacin su participacin en el mercado (70).
Pero en pases como la Argentina, el problema del acceso es an mayor;
pues existe an un importante sector de la poblacin que se encuentra excluido de aspectos esenciales del consumo moderno. En efecto, la existencia de situaciones de aislamiento en pequeas poblaciones de las distintas
provincias es una circunstancia que se vio agravada en la ltima dcada
del siglo pasado por la privatizacin del sistema ferroviario nacional y del
transporte de pasajeros '. El Estado, sea ste local o federal, tiene un importante rol que cumplir en la adopcin de polticas concretas, destinadas
a modificar estas situaciones, en procura de la plena incorporacin de todos los sujetos a las posibilidades de consumo, especialmente teniendo en
cuenta que en las condiciones actuales de nuestra sociedad, ellas se relacionan en gran medida con las posibilidades de desarrollo de los sujetos.
Ya no se trata, simplemente, del acceso a los medios, sino del acceso a la
cultura a travs de los medios. Nuestra capacidad para conectar con nuestros semejantes, para comerciar, para crear comunidades de inters compartido y para darle un sentido a nuestra propia vida: en todo ello mediarn
decisivamente estas nuevas y poderosas herramientas de comunicacin
electrnica. Es ciberespacio es un escenario social en el que millones de
personas dialogan. En el futuro, buena parte de nuestra civilizacin se desarrollar en mundos electrnicos, por lo que la del acceso constituye una
de las cuestiones ms importantes de la prxima eraP2).
(69) Lonwrzirrri, RICARDO LUIS, Consumidores, Rubnual Culzoni, Santa Fe, 2003,
ps. 19 y 20.
(70) SncLrtz, GABRIEL y Strada, Runtim, Derechos y defensa del consumidor, La
Rocca, Buenos Aires, 1994, p. 41, cit. por LotteNzern, Consumidores, ob. cit., p23.
(71) En La Discriminacin en Argentina, Diagnsticos y propuestas, VV.AA., publicacin coordinada por WALoo VILLALPANDO, Eudeba, INADI, 2006, donde se relata la situacin de los pueblos de Naupahuen y de Aguada Guzmn, en la Provincia de Ro Negro,
cada uno de ellos con unos doscientos habitantes, una pequea escuela primaria y una
sala de primeros auxilios, con un destacamento policial, un telfono semipblico y cuatro
horas diarias de energa elctrica, sin juzgado ni registro civil cercano; reciben la visita de
un mnibus que pasa una vez por semana pero cobra precios altos por transportar cualquier carga, lo que dificulta cualquier forma de comercializacin de productos.
(72) RIPKIN, ;EMMY, La era del accesa La revolucin de la nueva economa, Paids.
GUSTAVO CARAMELO
EL 'SUPERIOR INTERS DEL NIO" Y EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL..
Nuestro pas supo tempranamente desarrollar una politica concreta

que pareci tener en cuenta la concepcin estructural del principio igualitario. Ello ocurri cuando, en 1884, se sancion la ley 1420, que estableca un sistema de educacin pblica universal, mixta, gratuita, obligatoria
y laica. Si bien el Estado sancion la norma por una necesidad estratgica diversa(), ella tuvo un notorio efecto en el marcado progreso de los
estndares igualitarios de la sociedad argentina. En la escuela pblica
convivan personas de distintos orgenes y sectores sociales y en ella los
chicos adquirieron hbitos y conocimientos que en gran medida trasladaban luego a sus casas, contribuyendo a la insercin de las familias de
inmigrantes.
ms all de ese estndar bsico, es en la educacin donde se definen las

posibilidades reales de las personas, de su crecimiento y desarrollo en la
vida de la comunidad.
56
La calidad que histricamente han tenido en el pas la educacin y la

salud pblica han contribuido notoriamente al prestigio de nuestro pas
en Amrica latina, en la que sigue siendo referente en esas materias. A
partir del cambio de paradigma que reconoce autonoma progresiva a los
nios, se han sancionado en nuestro pas normas como la ley 26.150, que
establece el Programa Nacional de Educacin Sexual Integral, destinado
a que todos los chicos tengan derecho a recibir educacin sexual integral
en los establecimientos pblicos, de gestin estatal y privada de las jurisdicciones nacional, provincial de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires y
municipal.
La Ley de Educacin Nacional 26.206, caracteriza a la educacin y el
conocimiento como un bien pblico y un derecho personal y social, garantizado por el Estado (art. 2), destinado a profundizar el ejercicio de
la ciudadana democrtica (art. 3), brindar las oportunidades necesarias para desarrollar y fortalecer la formacin integral de las personas a
lo largo de toda la vida y promover en cada educando la capacidad de
definir su proyecto de vida, basado en los valores de libertad, paz, solidaridad, igualdad, respeto a la diversidad, justicia, responsabilidad y bien
comn (art. 8). Entre sus objetivos especficos, enunciados en el art. 11,
se encuentran los de asegurar una educacin de calidad, con igualdad de
oportunidades y posibilidades, sin desequilibrios regionales ni inequidades sociales (inc. a); garantizar la inclusin educativa a travs de polticas universales y de estrategias pedaggicas y de asignacin de recursos
que otorguen prioridad a los sectores ms desfavorecidos de la sociedad
(inc. e) y garantizar en el mbito educativo, el respeto a los derechos de
los/as nios/as y adolescentes establecidos en la ley 26.061 (inc. g).
Por supuesto que se requieren polticas que aseguren la supervivencia y desarrollo adecuado de los chicos en los primeros aos de vida, pero
(73) El pas comenzaba a recibir gran cantidad de inmigrantes provenientes de diversas regiones de Europa, con idiomas y costumbres distintos y la sancin de esta ley fue una
forma de introducirlos a ellos o a sus hijos en una suerte de proceso de "argentinizacin"
que no slo permiti que se cumpliera con el objetivo de homogeneizacin perseguido
por el Estado inherente a una mayor gobernabilidad sino que contribuy a la insercin y alta movilidad social registradas en la sociedad argentina en el curso del siglo XX.
57
Un sistema de educacin pblica de calidad, con medidas que propendan al mantenimiento de los chicos en la escuela hasta la culminacin
de los perodos obligatorios (74) y otras que faciliten su aprovechamiento
de los contenidos en condiciones adecuadas ("), es imprescindible para
compensar asimetras y permitir el desarrollo de una adecuada ciudadana democrtica. Tambin es necesario que esa educacin pblica brinde
a los chicos de los sectores menos favorecidos la posibilidad de aprender
destrezas a las que no accederan de no implementarse prcticas igualitarias, como idiomas, informtica y estudios artsticos de calidad teatro,
msica, danza, pintura, etc., que han estado tradicionalmente reservados para sectores medios y altos de la escala de poder adquisitivo.
10. CONCLUSIONES
Con la transformacin de nuestro sistema jurdico concretada con
la reforma constitucional de 1994, cambi el paradigma sobre el que se
vertebr nuestro sistema jurdico en el siglo XIX. El sujeto ha sido revalorizado como individuo situado en un determinado contexto social, en el
que se verifican asimetras sobre las que el Derecho opera, a fin de hacer
efectivo el principio de igualdad, cuya vigencia es un imperativo histrico
constitucional de la Repblica Argentina.
La actual escena jurdica incluye como protagonistas a los nios, cuya
voz debe ser tenida en consideracin para la toma de decisiones que los
ataen, en todos los mbitos, incluido el familiar, segn su autonoma
progresiva, cuyo reconocimiento fue impuesto por la Convencin sobre
los Derechos del Nio, que busc producir efectos normativos directos a
travs del establecimiento de estndares mnimos de derechos, cuyo reconocimiento se tradujo en obligaciones que los Estados Partes asumieron en sus respectivas jurisdicciones
Ese cambio proyecta efectos en todas las relaciones jurdicas en las
que se encuentren involucrados nios, cuyos intereses deben ser especialmente tenidos en consideracin, a fin de asegurar la proteccin integral que la sociedad ha asegurado para ellos.
(74) Como los subsidios estatales vinculados con la asistencia regular de los alumnos
a la escuela (Decreto PEN 1602/09).
(75) Como las relacionadas con la entrega de netbooks a los alumnos de escuelas
pblicas (Plan Conectar Igualdad).
(76) BELOFF, MARY A., "Modelo deja Proteccin Integral de los Derechos del Nio y
de la Situacin Irregular: un modelo para armar y otro para desarmar; Revista Justicia y
Derechos del Nio, vol. 1, UNICEF, 1999, p. 10.
58
GUSTAVO CARAMELO
Para que ese despliegue de la personalidad de los nios pueda ser posible con respeto del principio constitucional de igualdad, y lograr que
alcancen la condicin de ciudadanos autnomos, el Estado debe actuar
en el desarrollo de polticas concretas destinadas a compensar las asimetras que pueden sufrir, para que estn en condiciones de evolucionar y
desarrollarse segn sus potencialidades; debe hacerlo segn el mximo
de los recursos disponibles, y sin vuelta atrs, como lo imponen los Tratados Internacionales de Derechos Humanos adoptados por la Repblica.
Al cabo, tal es la lnea de formacin que nuestro sistema constitucional prev para los argentinos del siglo XXI.
CAPTULO III

DE FAMILIA Y EL PRINCIPIO DEL MEJOR
INTERS DEL MENOR
Por Mercedes Ales Una
I. INTRODUCCIN. DESLINDANDO LA RBITA DE PERTENENCIA
DEL DERECHO DE FAMILIA
Es tarea difcil el deslindar la pertenencia del Derecho de familia al

campo del Derecho privado o del Derecho pblico. Si se toma como criterio de delimitacin el de cul sea el inters protegido, este es con creciente intensidad a partir del siglo XX de ndole supraindividual. Sin lugar a
dudas, este inters supraindividual que rige y estructura gran parte del Derecho de familia es el de la proteccin del menor como integrante.ms dbil y necesitado dentro del grupo familiar. Los principios rectores que han
surgido en las ltimas dcadas en Occidente apuntan a una consideracin
global de los conflictos familiares teniendo en cuenta parmetros que exceden la consideracin del inters separado de cada una de las partes (O.
Tradicionalmente el concepto de familia fue unido a la nocin de
privacidad y el derecho se esforz por limitar la injerencia estatal en los
asuntos familiares. Sin embargo, a partir del desarrollo cada vez mayor de
los derechos del menor se ha colocado al Estado en una posicin de difcil
equilibrio entre el respeto de la privacidad de los individuos y el deber
de velar por el bien del nio 01. Para alcanzar este objetivo, se introducen
mltiples modificaciones que abarcan desde la terminologa aplicable,
las pruebas admisibles para la investigacin de la paternidad, hasta la total equiparacin del contenido de las diferentes clases de filiacin (3)
(1) DE LOS Mozos, I. L., La reforma del derecho de familia en Espaa hoy, Coleccin
Estudios Monogrficos, Universidad de Valladolid, Valladolid, 1981, ps. 15-17.
(2) VAR/ BORREN, G., The International Lao/ on the Rights of the Chad, Kluwer Law
International, Amsterdam, 1998, ps. 72-73.
(3) LACRUZ-SANCHO REBULLIDA, Elementos de Derecho Civil, Madrid, 1982, t. IV, p. 559.
60
MERCEDES ALES LiRiA
La injerencia del Derecho pblico en el Derecho de familia se ha

acentuado en el ltimo siglo a travs de cartas de derechos fundamentales cuyos principios han sido introducidos paulatinamente en el ordenamiento interno de los Estados: primero en la Constitucin y luego en
la normativa infra constitucional. La evolucin que ha experimentado el
Derecho de familia a partir de la dcada de 1940 nos presenta una lenta
pero creciente fragmentacin del grupo familiar correlativa con una mayor ingerencia y fiscalizacin estatal especialmente en lo relacionado con
los menores (4). Diversos organismos e instituciones pblicos asumen tareas y prestaciones propias de la patria potestad, institucin que por otra
parte se ve sometida a una polica estatal. Simultneamente, ha surgido
una conciencia de la necesidad de abordar la problemtica del Derecho
de familia especialmente cuando estn involucrados los intereses de
menores y los derechos humanos desde una perspectiva multidisciplinaria(5).
Las fronteras polticas, culturales, lingsticas y profesionales se van
desdibujando con los grandes flujos migratorios, las consecuentes fami-
lias mixtas con matrimonios, separaciones, divorcios e hijos de padres de
diversa nacionalidad. Es decir, situaciones en las que es de directa aplicacin el Derecho de familia pero que tambin exigen la intervencin de
normas del Derecho internacional privado. Otras situaciones incluyen la
adopcin internacional de menores, custodia y derechos de visita de hijos
de padres que residen en diferentes jurisdicciones y, pro supuesto, establecimiento de la filiacin. Sin olvidar el avance cientfico en materia de
Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida (TRHA) que plantean no pocos dilemas al momento de la determinacin de la paternidad y, tambin,
de la maternidad.
La intencin de estas pginas es explorar la evolucin que ha experimentado el Derecho de familia en Occidente y, particularmente, en Europa, en todo lo concerniente a los menores a partir de la segunda mitad
del Siglo XX. Tomando este desarrollo como punto de partida se intentar
delinear un concepto del principio de mejor inters del menor.
2. LA PREPONDERANCIA DE LA FIGURA DEL MENOR Y LA PROTECCIN
DE SU MEJOR INTERS
Un claro y paradigmtico ejemplo de lo descripto en el epgrafe precedente, y prueba del crecimiento y preponderancia del inters del menor
como principio rector de las relaciones familiares, lo constituye la evo(4)Dez-Picazo y DOMAN, Sistema de Derecho Civil, 74 ed., Tecnos, Madrid, 1997,
vol. IV, ps. 38-39.
(5) FosAtt BENLLoat, E., 'Derecho de familia y poltica familiar europea en los aos
1986 y 1987. Las perspectivas de las familia y del derecho de familia en la Europa del ao
2000; Act. Civ., 938/1987, p. 2919.
TENDENCIAS EN El. DERECHO EUROPEO DE FAMILIA EL PRINCIPIO
61
lucin de la regulacin de la filiacin es un rea del Derecho en la que

confluyen normas privatistas y pblicas en razn de su trascendencia en
el mbito del estado civil, la capacidad, nacionalidad y otros aspectos con
fuerte contenido de orden pblico y normas imperativas(6). Los efectos
de la filiacin, el rgimen de las acciones, la necesidad de intervencin
de rganos estatales para velar por un inters superior (el del menor) as
como la exclusin de esta materia del mbito del negocio jurdico son expresiones de las limitaciones que sufre la autonoma de la voluntad en
este campo.
El inters del Estado en las controversias sobre filiacin es fcilmente
reconocible: en stas se ventila el estado civil de las personas y, consecuentemente, el inters que gua la controversia no es elegido por el particular, sino que es fijado de antemano por la ley (7). El perfil del Derecho de
familia en general, y de filiacin en particular, est dado por su contenido
tico y sociolgico; la prevalencia de intereses denominados superiores;
el rol predominante que ocupan la funcin y el deber dentro de sus instituciones y la limitada autonoma de la voluntad. Esta rama se diferencia
del resto del Derecho civil en que los poderes que surgen de sus relaciones jurdicas no pueden escindirse de los deberes que comportan ni los
derechos surgidos de las relaciones jurdicas renunciarse"
La casi totalidad de los pases europeos modificaron sus legislaciones
en materia de filiacin en las dcadas comprendidas entre 1950 y 1990,
inspiradas en las nuevas ideas de equiparacin de todos los hijos sin importar su origen matrimonial o extramatrirnonial y la igualacin de los
hijos adoptivos(9). Si bien los primeros intentos de plasmar las nuevas
ideas se dan en los pases escandinavos en los albores del siglo XX, no es
sino hasta despus de la Segunda Guerra Mundial que las naciones de
Europa Occidental comienza a introducir nuevos principios en materia
de filiacin. El mayor nmero de modificaciones en el Derecho de filiacin se da a partir de la dcada del sesenta (w). Hay un giro en la apreciacin de los intereses en juego; prima el bien del hijo que comprende, pero
no se limita a, la igualdad de tratamiento.
Otros dos ejemplos de esta tendencia hacia la equiparacin son las
modificaciones sufridas por las instituciones de la patria potestad y de la
adopcin y guarda de menores.
(6) MARTNEZ SANCHS, LA, 'Influencia del Derecho Pblico sobre el Derecho de Familia*, Revista de Derecho Notarial, 1986, abril-junio, p. 20.
(7) Cicu, A., El Derecho de Familia, trad. de Santiago Sents Melendo, Ediac Buenos
Aires, 1997, p.272.
(8) Da LOS MOZOS, J. L., La reforma..., p. 27.
(9) CASTN TOINISTAS, Derecho Civil espaol comn y foral, 8' ed., Reus, Madrid,
1965, t. V, vol. 11, ps. 19-20.
(10) ldem, p38.
62
MERCEDES ALES LIMA
La nocin de patria potestad ha experimentado profundos cambios;

las atribuciones paternas son restringidas en pro de lo que se denominado el desarrollo integral del menor y su insercin social(11). A manera
de ejemplo, la Convencin sobre Derechos del Nio de 1989 en su art. 5
obliga a que la patria potestad sea graduada en funcin del desarrollo
psico-emocional del nio. De esta forma, a medida que el menor madura
adquiere mayor participacin en la toma de decisiones que le afectan. La
patria potestad ha pasado de ser un poder de naturaleza privada a ser una
funcin de naturaleza jurdica semipblica, sin descartar que determinados aspectos de la relacin paterno-filial sigan conservando naturaleza
jurdico-privada (relaciones entre los progenitores, contribucin de los
hijos a las cargas del hogar) (12).
Otro campo en el qe la creciente injerencia del Estado y el aumento
de puntos de interseccin entre el Derecho pblico y el privado est patente en el de la proteccin del menor contra abusos y abandono (13) . La
Convencin sobre Derechos del Nio define en el art. 19 estas formas de
maltrato en trminos amplios. El ncleo de las acciones y omisiones que
se quiere evitar son todas aquellas que se realizan con malicia y resultan
en una mella en el desarrollo integral del menor. Los nios poseen una
marcada necesidad de proteccin, puesto que su capacidad de obrar est
muy restringida. La proteccin de los intereses de los menores ha sido y
contina siendo una prioridad para el Derecho.
El menor se ha convertido en una figura que posee dentro del campo
del Derecho Civil una relevancia especial. Su estatus jurdico alcanza no
slo al Derecho de familia sino tambin al patrimonial, de sucesiones e
incluso de la seguridad socia104). Los nuevos principios han sido elaborados en documentos internacionales, acogidos en las Constituciones de
los Estados y se han plasmado en la legislacin civil, procesal, penal y en
todas las disposiciones concernientes a los derechos del nio.
3. EL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO Y LA FIGURA DEL MENOR
El Derecho internacional pblico que tiene por beneficiario especfico a los menores de edad es el fruto de una evolucin que comenz con el
mismo reconocimiento del carcter universal de los derechos humanos.
El siguiente estado implic conceder un status particular y definido a los
menores, consistente en adecuar la lista de derechos a las necesidades
(11)Go5mEz DEI TAo, Los hijos legtimos y los adoptivos: su problemtica actual, Madrid, 1972, p. 74.
(12) ALEZ CORRAL, B., Minora de edad y derechos fundamentales, Tecnos, Madrid,
2003, p. 163.
(13)Mem, ps. 87-89.
(14)GARCA MS, RL, "El menor ante el Derecho Comunitario' en Act Chi. 1998/4, p. 923.
DE FAMILIA Y EL
PRINCIPIO...
63
propias de la etapa vital del nio (15). Al destacar la especificidad de estos

derechos se coloc a sus titulares en una posicin privilegiada.
A travs de normas internacionales, declaraciones de principios y
recomendaciones de diversos rganos multinacionales y supranacionales se introdujo el concepto del "inters del menor" para as adquirir
primaca en todo asunto legal en el que se encuentre involucrada una
persona menor de edad. La Convencin sobre los Derechos del Nio de
1989 (CDN) es reflejo de un desarrollo radical en la actitud de la comunidad internacional con respecto a los derechos de los nios; constituye
un reconocimiento expreso de que stos no son slo objetivamente merecedores de proteccin legal sino tambin sujetos de derechos especficos OO.
En primer lugar se har un breve recorrido por los instrumentos internacionales ms significativos en lo tocante a la filiacin. Estos instrumentos han desarrollado principios como el de igualdad, inters superior del
nio y derecho a la identidad que constituyen las arterias principales de
la transformacin acaecida en el nuevo acercamiento al estudio del Derecho en todo lo que atae a los nios, nias y adolescentes.
3.1. Los primeros instrumentos y declaraciones
La Declaracin de los Derechos del Nio, adoptada en 1924 por la
Liga de las Naciones durante su quinta asamblea celebrada en Ginebra,
es el primer documento internacional dedicado en su totalidad a la necesidad de velar por ciertas garantas debidas a los menores en todos los
aspectos de su vida. As, el prembulo declara que "la humanidad le debe
al nio lo mejor de s': Reconoce que la proteccin del menor es integral
y que envuelve los medios materiales y espirituales necesarios y adecuados para un normal desarrollo. Afirma la indiscutible primaca del menor
para recibir ayuda en situaciones de angustia o conflicto.
La proteccin debida a los menores de edad, en la concepcin esbozada en la Declaracin de 1924, recaa primero y principalmente sobre
sus progenitores o guardadores; no exista deber alguno por parte de los
signatarios de la Declaracin de realizar cambios en sus respectivas legislaciones ni ofreca medio alguno de hacer exigible lo enunciado. Aunque
la Declaracin de 1924 era un instrumento que no creaba obligaciones
para los Estados parte por tratarse de una mera declaracin de principios,
constituy un hito en el mbito internacional por introducir el concepto
de "derechos del nio': Fue el primer llamado de atencin a los estados
(15) VAN BUEREN, G., The International p. 1.
(16) BUQUIGCHIO - DE BOER, M., "The Impact of the European Conyention on Human
Rights on the Rights of the Children; en VERDUGO, M.A. y SOLER-SALA, Y (eds.), La Convencin de los Derechos del Nio hacia el siglo XXI Salamanca, 1996.
64
MERCEDES ALES URJA
TENDENCIAS EN EL DERECHO EUROPEO DE FAMILIA Y EL PRINCIPIO...
para que tuvieren en consideracin el inters y derechos del nio al momento de resolver todo asunto que le concerniere.
hace mencin del padre) pero se reconoce la posibilidad de que determinadas circunstancias hagan aconsejable que la crianza de ste quede a
cargo de otras personas o de instituciones pblicas.
En 1948 la Asamblea General de Naciones Unidas elabor la Declaracin Universal de Derechos del Hombre (DUDH), de capital importancia
para el principio de igualdad que habra de convenirse en un criterio rector de las venideras modificaciones en materia de filiacin. En su art. lo la
DUDH afirma categricamente que la libertad e igualdad son caracteres
esenciales del hombre sin distinciones, entre otras, por razn de su nacimiento. El siguiente artculo detalla el principio de no discriminacin
en sus dos vertientes; prohibe las diferencias discriminatorias dirigidas
a cualquier individuo o grupo de individuos basadas en su nacimiento u
origen, y tambin prohibe el trato diferencial motivado en cualquiera de
esas mismas consideraciones. El art. 7 DUDH reconoce el derecho a no
ser discriminado ante la ley y el art. 8 DUDH asegura la tutela judicial
efectiva, para hacer concreto .y real el derecho a la igualdad. El art. 25.2
DUDH protege de manera especial al colectivo de las madres y los hijos, sean stos matrimoniales o no, mencionando por primera vez y de
manera directa a los hijos no matrimoniales. Otros artculos que son de
relevancia tangencial son el art. 11 DUDH que protege el derecho a la nacionalidad, el art. 16 DUDH sobre el derecho a contraer matrimonio ya
fundar una familia y el art. 25.1 DUDH que establece el derecho de todo
ser humano a un estndar adecuado de vida.
A diferencia de la de 1924, la Declaracin de los Derechos del Nio de
1959 proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante resolucin 1386 (XIV), establece obligaciones para los Estados y
enumera de forma concreta en qu consistan los derechos del nio. El
texto apela en primer a los individuos, progenitores y hombres y mujeres
en general, para lograr la aplicacin de los principios. Tambin se dirige
a las organizaciones privadas y a las autoridades para la implementacin
progresiva de los diez principios que la componen. Aunque se trata de un
instrumento igualmente declarativo, su peso moral es significativo al ser
posterior a la Declaracin Universal de los Derechos Humanos que invoca en su prembulo y por ser una resolucin de un rgano permanente de
las Naciones Unidas.
Consagra la nocin del "mejor inters del menor" como principio
gua en toda accin relativa a los menores en cualquiera de los mbitos
materiales, morales y espirituales a fin de que el nio t.pueda tener una
infancia feliz y gozar, en su propio bien y en bien de la sociedad, de los
derechos y libertades que en ella se enuncian': El primero de los principios establece la igualdad de todos los nios sin excepcin por razn de
origen y proclama el derecho de todo menor a tener desde su nacimiento un nombre y una nacionalidad, ambos elementos constitutivos de la
identidad personal. Por ltimo, aclara la necesidad de que el nio crezca
en un ambiente de amor y comprensin con seguridad moral, afectiva y
material. En principio el menor no deber ser separada de su madre (no
65
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos de 16 de diciembre de 1966 (PIDCP) resalta tambin los principios de igualdad de las filiaciones y en el estado civil. Hace especial hincapi en el rol social de la
familia y el lugar central de los nios dentro de sta. En el art. 24 PIDCP
establece que:
"todo nio tiene derecho, sin discriminacin alguna por motivos de
raza, color, sexo, idioma, religin, origen nacional o social, posicin econmica o nacimiento, a las medidas de proteccin que su condicin de
menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del
Estado (...) ser inscrito inmediatamente despus de su nacimiento y deber tener un nombre (...) todo nio tiene derecho a adquirir una nacionalidad':
Dentro de la misma lnea el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales obliga a los Estados signatarios a garantizar
el goce de los derechos enunciados sin discriminacin alguna en base al
origen o nacimiento de las personas. En particular referencia a los nios
el art. 10.3 obliga a tomar medidas especficas de proteccin y asistencia
a los menores sin importar su filiacin.
3.2. El enfoque multidisciplinar y los instrumentos vinculantes en
materia de derechos del nio y adopcin internacional
En 1977 se celebr la Conferencia de Viena sobre Derecho de Familia.
En el curso de sta se adopt un acercamiento mullidisciplinar al estudio
de la problemtica de las normas reguladoras de la familia (17). El cambio
(17) Como primer antecedente de esta metodologa de aproximacin interdisciplinar
a la problemtica de la familia puede mencionarse que, en 1962 y durante su decimocuarta sesin la Subcomisin para la Prevencin de la Discriminacin y Proteccin de las
Minoras de la ONU, mediante resolucin 5 (XIV), encarg la elaboracin de un estudio
acerca de la situacin global de las personas nacidas fuera del matrimonio. Esta resolucin fue avalada por la Comisin de Derechos Humanos de Naciones Unidas y finalmente
aprobada por el Consejo de Derechos Econmicos y Sociales a travs de la resolucin
888D (XXXIV), y el encargado de llevar a cabo el estudio fue el jurista finlands VIERTO
Vorrro SAAmo. Los resultados fueron publicados por Naciones Unidas en Nueva York en
1967. El estudio de SAARIO ofrece un panorama de la situacin legal en la que se encuentran las personas nacidas de uniones no matrimoniales basndose en el relevamiento de
la legislacin constitucional, civil, procesal, administrativa, laboral y de la seguridad social
de diversos Estados miembros de Naciones Unidas. La visin es amplia y pormenorizada
tomando como punto de referencia los derechos y principios consagrados en la Declaracin Universal de Derechos del Hombre de 1948, la Declaracin de Derechos del Nio
de 1959 y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966. Su importancia
radica no solo en la visin que ofrece sobre la cuestin hacia finales de la dcada de 1960,
sino tambin en que sus conclusiones y recomendaciones fueron tenidas en cuenta para
MERCEDES ALES DMA
TENDENCIAS EN EL DERECHO EUROPEO DE FAMILIA Y EL PRINCIPIO..,
en las condiciones econmicas de grandes sectores de la poblacin(11), la

ruptura y dislocacin de los grupos familiares tradicionales junto con la
crisis de valores (en muchos casos fruto de la ruptura familiar debida a la
emigracin o simplemente a la facilidad de obtener un divorcio) as como
la laxitud en la actitud social hacia las relaciones prematrimoniales, entre otros factores, demandan el anlisis de diferentes ramas de las Ciencias Sociales. De acuerdo con la postura implementada la resolucin de
conflictos familiares no depende slo de factores jurdicos, sino de otros
elementos entre los cuales se cuentan consideraciones de orden social,
religioso, filosfico y sociolgico (1s).
Sin duda, el documento paradigmtico en el Derecho internacional

de menores es la Convencin de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 sobre los Derechos del Nio que posee carcter vinculante
para todos los Estados que la han ratificado. La CDN fue contempornea
con una transformacin general de la legislacin relativa a los menores y
su esta-Lis y derechos extendida en casi todos los pases occidentales. Se
hizo tangible una creciente toma de conciencia sobre la especial vulnerabilidad, producto de una inmadurez fsica y psicolgica del menor, que
reclama elevar los estndares de proteccin jurdica.
66
La Declaracin sobre los principios sociales y jurdicos relativos a la

proteccin y el bienestar de los nios, con particular referencia a la adopcin y la colocacin en hogares de guarda, en los planos nacional e internacional, de 3 de diciembre de 1986 es otro antecedente importante en
el campo del Derecho Internacional Pblico referido a los menores. Fue
adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas mediante resolucin 41/85 y sus bases ideolgicas se encuentran en los instrumentos
internacionales mencionados en los prrafos anteriores. Sus dos pilares
son el inters del menor como consideracin fundamental y la preocupacin porque el nio crezca en un ambiente de afecto y seguridad moral y
material, de ser posible junto a sus padres biolgicos.
El primero de sus artculos, como ya lo hiciera en 1966 el PIDCP,
vincula al nio con su familia y en el art. 2 se afirma que "el bienestar del
nio depende del bienestar de la familia" En consecuencia el art. 3 dice
que es prioritario que el nio quede al cuidado de sus propios padres a
puedan ocuparse de l o sus cuidados sean inapropiamenos que
dos" segn reza el art. 40. Como elementos integrantes del inters del menor se enumera la necesidad de recibir afecto, seguridad y cuidado continuado (art. 5 PIDCP), as como el derecho a tener nombre, nacionalidad
y representante legal (art. 80 PIDCP). Cuando estas necesidades no puedan ser cubiertas por los padres biolgicos, habr de acudir al instituto de
la adopcin procurando que en la medida de lo posible los progenitores
y los padres biolgicos, as como el nio cuando posea capacidad, participen en el proceso buscando el medio ms adecuado para el menor
(arts. 14 y 15).
la elaboracin de otros instrumentos internacionales principalmente la Convencin sobre Derechos del Nio de 1989.
(18) Fondo de las Naciones Unidas para los Nios, Censo sobre las necesidildes de los
nios, E/ICEF/410, ps. 66-67.
(19) En igual sentido, la Declaracin sobre la eliminacin de todas las formas de intolerancia y discriminacin fundadas en la religin o las convicciones proclamada por
la Asamblea General de Naciones Unidas el 15 de noviembre de 1981, da cuenta de los
elementos no materiales que componen la patria potestad. Segn el art. 5 los padres o
tutores legales del menor tienen derecho a organizar su vida familiar en conformidad con
sus convicciones morales y religiosas.
67
La Convencin de 1989 impone a los Estados signatarios obligaciones positivas de desarrollar los derechos en ella reconocidos (arts. 2 a
5) a travs del accionar de todos los poderes de gobierno. Los derechos
reconocidos en este texto internacional son una aplicacin especfica a
un sector de los derechos humanos recogidos en instrumentos de carcter general como la Declaracin Universal de Derechos del Hombre o el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (20) . Las normas de la
Convencin desarrollan ms profundamente los derechos y los adecuan
a las especiales necesidades de los menores. La Convencin sobre los Derechos del Nio se encarga de definir legalmente la figura del menor y
enumerar los derechos de los que goza en el seno de su familia, grupo que
configura el mbito ms propio para su armonioso crecimiento.
El art. 3 CDN establece que el principio fundamental y gua en todo
lo concerniente a los menores, desde su intervencin procesal en un litigio, las polticas sociales y las decisiones relativas a la guarda y adopcin,
deber ser la consideracin del inters superior del nio. Del texto puede
colegirse que este inters comprende el desarrollo integral y equilibrado
del menor hacia una autonoma e independencia en la sociedad. Si bien
este principio no es nuevo a la CDN de 1989, s lo es en su extensin a un
campo mucho ms amplio puesto que su invocacin generalmente se reduca a temas de custodia y guarda (20.
En cuanto a la filiacin importan especialmente los arts. 70 a 9 de la
CDN. Afirman el derecho del menor a conocer su identidad incluidos el
conocimiento de la maternidad y paternidad, la adquisicin de una nacionalidad y la relacin con su familia extensa sin diferencia alguna entre
hijos matrimoniales y no matrimoniales. En consecuencia, habr de facilitarse la determinacin de la paternidad y velar porque el nio conozca
a sus padres y permanezca bajo su cuidado. De conformidad con esto, el
(20) PicAno, S., "Los derechos de los nios son derechos humanos", en VERDUGO,
M.A., y SOLER-SALA, V, (eds.), La Convencin de los Derechos del Nio hacia el siglo XXI,
Salamanca, 1996, ps. 70-72.
(21) ALSTON, FI Y GILMOURE-WALSIL B., "Towards a synthesis of children's rights and
cultural values", en VERDUGO, M.A., y SOLER-SALA, V. (eds.), La Convencin de los Derechos
del Nio hacia el siglo XXI, Salamanca, 1996, ps. 253-254.
MERCEDES ALES URA
hijo deber ostentar un status filii y un status familiae que incluye el derecho a llevar el apellido de sus progenitores, gozar de los derechos derivados de la patria potestad, contacto y relacin personal con sus progenitores, alimentos de acuerdo a sus necesidades e iguales derechos hereditarios. Los derechos y deberes pesan por igual sobre ambos progenitores
de acuerdo con los arts. 9.3 y 18.1 CDN. Sin embargo la Convencin prev
la posibilidad de suspensin de alguno de estos elementos en situaciones
contempladas por la ley, tal como se lee en el art. 8.2 a contrario sensu,
motivo por el cual no contraviene lo dispuesto por la norma el secreto en
la adopcin ni el anonimato del donante en las tcnicas de reproduccin
asistida, aunque ambos son supuestos controvertidos.
4. DERECHO DE FAMILIA Y POLTICA FAMILIAR EUROPEA
68
Otro campo objeto de tratamiento ha sido el de la filiacin por adopcin que en los instrumentos ya mencionados es concebida como un
remedio para una situacin de desproteccin, abandono o mal trato del
menor y siempre con miras a lograr una mejor situacin afectiva y moral
para el hijo que es separado de sus padres biolgicos o bien abandonado
por stos. La Convencin sobre los Derechos del Nio contempla en su
art. 20 que los nios sean separados "temporal o permanentemente" de
su medio familiar cuando una situacin perniciosa lo haga aconsejable.
Es deber del Estado garantizar cuidados alternativos para estos nios,
especialmente el sistema de adopcin que deber contar con todas las
garantas formales y legales necesarias para evitar el trfico de nios. La
Convencin contempla la posibilidad de la adopcin internacional como
alternativa viable en los casos en que el menor no pueda ser acogido de
manera adecuada en su pas de origen.
El Convenio de La Haya no XXXIII relativo a la proteccin del nio y la
cooperacin en materia de adopcin internacional, hecho el 29 de mayo
de 1993 por la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado,
se aplica a las adopciones que implican el traslado de un menor de su pas
de origen a otro pas con motivo de la adopcin. Impone a los Estados
considerar el inters del nio y la aptitud e idoneidad de los adoptantes.
En todos estos instrumentos internacionales sobresale la preocupacin por la integridad moral y fsica del nio que se engloba bajo el amplsimo trmino del "inters superior del menor': Siempre se alude al hijo
como sujeto de derechos y al rol primario y principal de los padres al brindar proteccin de toda ndole y afecto. El papel del Estado es de contralor
y fiscalizacin, siempre subsidiario. Se hace mencin al derecho a la identidad del hijo a travs del derecho a poseer un nombre que lo identifique,
una nacionalidad a la que est arraigado y capacidad civil y poltica. La
importancia de la maternidad y paternidad reside en que el menor est
a cargo de quien pueda brindarle afecto y seguridad moral. Pero estas
funciones pueden ser cumplidas por padres adoptivos o instituciones de
acogida (aunque en este segundo caso se limitar a la manutencin material y al resguardo moral y ser, lgicamente, incompleta).
69
Otro mbito legal es en el que puede estudiarse la evolucin del Derecho de familia en materia de proteccin del menor, es el de los tratados y
la normativa supranacional que rige en el espacio geopoltico de la Unin
Europea. En este espacio, el propio tratado Constitutivo de la CE (1957)
y el de la Unin Europea (1992) determinan que los Estados miembros
debern cooperar en los asuntos de justicia e interior, particularmente en
cuanto al principio de libre circulacin de personas (22). Si bien la finalidad de la Unin Europea es netamente mercantilista, la necesidad de
lograr la plena libre circulacin de personas torna necesario el examen
y tratamiento de cuestiones que, en principio, podran ser clasificadas
como de ndole privada reservada a la regulacin nacional. Sin soslayar
el margen de actuacin de cada Estado en la aplicacin del Derecho supranacional, el impacto de la normativa Europea es cada vez mayor en el
mbito del Derecho civil
Con celeridad creciente se tiende a armonizar la legislacin iusprivatista en tomo a objetivos comunes. En 1968 se fum en Bruselas la
primera Convencin sobre el reconocimiento de sentencias en materia
civiP25) cuyo objetivo era desarrollar y mantener un espacio de cooperacin en materia de justicia para avanzar progresivamente hacia la plena
y libre circulacin de personas en la entonces Comunidad Europea. El
Consejo de Europa se ha embarcado en la empresa de lograr una mayor
agilidad y cooperacin judicial en materia civil a travs de Reglamentos
de aplicacin inmediata relativos al reconocimiento tanto de la jurisdiccin como de las sentencias emanadas de un pas extranjero.
El principio de libre circulacin de personas posee un fuerte impacto
en el Derecho de Familia de los Estados europeos y urge dentro del espacio comn al tratamiento del ejercicio de la patria potestad, derechos de
visita y de guardia para los supuestos de dispersin familiar en los que los
progenitores residan en pases diversos o en el caso de traslado del menor
incluso fuera del mbito comunitario.
La profunda modificacin del esquema social y econmico europeo
que sigui a la Primera Guerra Mundial marc el comienzo de una serie
de transformaciones en la estructura jurdica de la familia. La Europa del
siglo XXI se ve enfrentada a retos que exigen nuevas respuestas del Derecho mediante la introduccin de nuevos principios rectores o a travs de
(22) Gin:1MA Ms, J., "El menor...", ps. 931-933.
(23) VRANICEN, M., Fundamentals of European Civil Laza Blackstone Press, Londres,
1997, p. 217.
(24) GARCA MS, J., "El menor..?', ps. 923-925.
(25) Disponible en http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ4auri=CELEX:4
1998A0126:ES:NOT.
70
MERCEDES ALES UREA
TENDENCIAS EN EL DERECHO EUROPEO DE FAMILIA Y EL PRINCIPIO
71
la profundizacin de los ya existentes. Los cambios demogrficos con una

poblacin adulta envejecida; los cambios sociales que han trado aparejados el divorcio y la desintegracin de la familia nuclear, as como la dispersin de la familia extensa y el nmero de parejas estables que no se
unen en matrimonio, sumados a los avances en la ciencia mdica que tornan incierta la paternidad y maternidad basadas en el vnculo biolgico
cuando se recurre a TRETA mientras que, paradjicamente, facilitan una
certeza jams alcanzada al momento de conocer la paternidad, son algunos de estos desafos (26). Las nuevas TRHA pueden modificar los cimientos de las centenarias reglas de establecimiento de la filiacin y llaman a
una revisin de principios y al esfuerzo por dotar a los sistemas jurdicos
de una coherencia interna. Los conceptos legales de padre y madre estn
siendo reelaborados (27) .
de derechos de la Familia y del menor(. Correlativamente, y con el objeto de obtener una base comn, diversos grupos de expertos trabajan en
la unificacin de reglas elaborando proyectos que sirvan de marco general. Esto es de capital importancia para una mayor eficacia en la aplicacin de los derechos de los menores cuya desproteccin se busca evitar
ante el panorama ya mencionado. El 14 de diciembre de 1963, el Comit
de Ministros de Europa cre el Comit Europeo de Cooperacin Jurdica
(CDCI) cuyo fin es armonizar aquellos sectores del Derecho Europeo que
determine el Consejo y, en la medida de lo posible, lograr su unificacin.
Sus medios son la elaboracin de convenios para su posterior ratificacin
por los Estados; la formulacin de proyectos de recomendaciones y la
publicacin de informes y estudios. As se emprende el camino hacia la
creacin de un nuevo iris commune en el Derecho privado europeo.
La familia ha sido, y contina siendo, un objeto de cuidadosa atencin por parte de diversos rganos europeos con el objetivo de acercar
diferencias en las legislaciones de los estados miembros y cooperar con
la integracin(28). Frente al panorama descrito el cuerpo poltico y normativo de instrumentos que constituyen la poltica familiar europea y el
Derecho de familia elaborados en consecuencia consiste en las recomendaciones y resoluciones del Comit de Ministros del Consejo de Europa;
las resoluciones de la Asamblea de Parlamentarios de la JE; de las deciJ
siones de la Comisin Europea y de las sentencias del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos. En el plano europeo, la UE puede adoptar medidas que conlleven la imposicin de obligaciones a los Estados miembros
y el reconocimiento de derechos directamente invocables por los particulares. Si bien la elaboracin de normas sobre Derecho familiar es menos
frecuente, dada la vocacin econmica de la Unin Europea, es posible
constatar la existencia de cierta legislacin comunitaria sobre proteccin
4.1. El Consejo de Europa
(26)Datos extrados del reporte general del Sr. Ministro de Justicia de Eslovaquia
presentados en CONSEJO DE MINISTROS DE EUROPA, Tercera conferencia
sobre Derecho de familia. Cdiz, 1995.
(27)Mannens-Kuuzi, M., "lhe Problems Envolved in Implementing the European
Convention on the Legal Status of Children Bom out of Wedlocle, en Consejo de Ministros
de Europa, Tercera conferencia sobre Derecho de familia, Cdiz, 1995. Sin embargo, existen
una serie de dificultades de naturaleza legal, cultural y poltica que confluyen para que la
unificacin del Derecho Civil sea precedida de intenso estudio y se logre de forma gradual
y lenta. Es imposible soslayar que en Europa conviven dos familias legales, el llamado
Derecho Comn (Cornmon Law) y el Derecho Civil o Continental; hecho que dificulta
alcanzar reglas uniformes especialmente en aspectos de Derecho de familia tan sujetos a
valoraciones morales y concepciones culturales, sociales e histricas. Ms concretamente, en el mbito en el que se adentra este trabajo el sistema sajri carece de una institucin
netamente francesa y subjetivista de la Filiacin, la possession dietat que refleja una concepcin ms bien socio afectiva de la paternidad.
(28)Fosmt BENLLOGR, E., "Derecho de familia y poltica familiar europea en los aos
1986 y 1987. Las perspectivas de las familia y del derecho de familia en la Europa del ao
2000; Act. Ciu 938/1987, p. 2918.
Mun I1A_MicA,
El Consejo de Europa, de acuerdo con su Estatuto fundacional, tiene

plena competencia en materia de Derecho de familia y Poltica familiar
europea. El art. 1.(a) del Estatuto del Consejo, contenido en el Tratado
de Londres de 5 de mayo de 1949, afirma que el Consejo tiene como fin
"realizar una unin ms estrecha entre sus miembros" para lo cual, segn el art. 1.(b) es necesario lograr la "adopcin de una poltica comn
en los campos poltico (...) jurdicos y administrativo". En su labor ha incluido, por considerarlo incluido dentro del tercer pilar del Tratado de
Maastricht, la regulacin de ciertos aspectos del Derecho de familia. As,
en su resolucin 54/26 de 19 de diciembre de 1954 el Comit de Ministros
reafirm que "la tarea del Consejo es la de constituir el marco general de
la Poltica europea" incluida la Poltica familiar. El desarrollo de sta se
hace a grandes rasgos a travs de tres vas: el establecimiento de grupos
de trabajo como el Comit de Expertos en Derecho de Familia (CIFA) y
el Cpmit de expertos sobre las responsabilidades paternas (POPR); las
Resoluciones y Recomendaciones del Consejo que son actos internos y
los Acuerdos y Convenios de naturaleza multilateral.
Dentro de la primera va de accin la de los actos internos el
Consejo de Ministros de Europa en su Resolucin de 15 de mayo de 1970
abord la problemtica de la proteccin social de las madres solteras y
sus hijos. Siguiendo las lneas desarrolladas en la Carta Social Europea
(Partes 1.17 y 11.17 de dicho instrumento) enfatiz el derecho de las mujeres y nios a gozar de beneficios sociales y econmicos sin distincin
por su estado civil. Nuevamente el centro de atencin estuvo puesto en el
nio; la preocupacin porque ste cuente con un ambiente socio-afectivo
propicio y no sea segregado en virtud de su origen no matrimonial. Esta
resolucin consider en particular los riesgos de salud y problemtica
(29)Vase Directiva 88/378 del Consejo de 3 de mayo de 1988.
72
MERCEDES ALES URA
laboral a la que se enfrenta la madre soltera y llam a los Estados a tomar todas las medidas necesarias para paliar estos efectos no deseados.
Recomend encarecidamente en el art. 1.7 que el gobierno local hiciera posible la determinacin de la paternidad para que todo nio pudiera
contar con el apoyo econmico de su progenitor. Asimismo se expres la
necesidad de que los mismos beneficios otorgados a las familias basadas
en el matrimonio se hicieran extensivos a aqullas basadas en lazos no
maritales. Por ltimo, en el art. 2.8, incluy como medida necesaria para
hacer efectivos los derechos enunciados el uso de terminologa no discriminatoria para con las madres y la filiacin de sus hijos.
instaba a la cooperacin entre los Estados a travs de todas las ramas del
Derecho a fin de lograr que cada ciudadano gozara de una vida familiar
plena (30).
La Resolucin 1 de 4 de junio de 1976, adoptada por la Dcima Conferencia de Ministros de Justicia de Europa, recomend que se otorgara
al Comit Europeo de Cooperacin Jurdica el mandato de preparar un
estudio profundo sobre la deseable y posible armonizacin gradual del
Derecho de Familia a nivel europeo y convoc a una Conferencia Europea sobre Derecho de Familia. Tal Conferencia fue realizada en Viena del
19 al 22 de septiembre de 1977. Entre los temas tratados se encontraban
las medidas de integracin de los nios en una nueva familia mediante la filiacin, legitimacin o adopcin, y las obligaciones de los padres
en referencia a sus hijos. Se recomend especialmente la ratificacin del
Convenio europeo sobre el estatuto jurdico de los hijos nacidos fuera del
matrimonio.
Del 19 al 21 de mayo de 1987, la Conferencia de Ministros Europeos
encargados de asuntos familiares en su )000 Sesin de Bruselas abord
la problemtica planteada por la filiacin extramatrimonial y las familias
monoparentales. De acuerdo al texto aprobado, los matices del problema
se refieren a cuestiones de ndole social, econmica, de seguridad social,
as como nacionalidad, apellidos, etc. En esta Conferencia se abord la
temtica de la procreacin artificial como una nueva problemtica para
el Derecho de la filiacin y la necesidad que plantea de regular mediante
normas, cdigos de tica y directivas la actuacin de todos los agentes involucrados. La Conferencia afirm el derecho del nio nacido por medio
de estas tcnicas a una filiacin materna y paterna y a su proteccin integral en el seno de una familia. Nuevamente, la frmula empleada fue que
el inters del nio debe ser la consideracin primordial en los conflictos
que puedan surgir, incluyendo la eventual necesidad de revelar el origen
biolgico del nio.
El 3 de octubre de 1984, mediante Resolucin 994/1984, la Asamblea
de Parlamentarios del Consejo de Europa cre la Comisin de eminentes personalidades europeas llamada "Comisin Colombo" en honor a su
presidente. En diciembre de 1985 la Asamblea aprob en su Recomendacin 1017/1985 el Informe elaborado por la Comisin Colombo, instando
a que se tratara con toda urgencia determinados aspectos del Derecho de
Familia, con particular nfasis en la situacin de los menores. El Informe
73
La Resolucin 86/21 de 20 de noviembre del Comit de Ministros del

Consejo de Europa contiene importantes referencias al derecho de familia. Plantea la necesidad de trabajar la legislacin de manera tal que
favorezca la expansin del individuo en sus relaciones paterno-filiales
sean stas basadas en la naturaleza o en la adopcin. Nuevamente se
hace mencin a la problemtica planteada por el progreso de las tcnicas de fertilizacin asistida. En este mismo sentido, la Recomendacin
1046/1986 de la Asamblea de Parlamentarios del Consejo de Europa se
refiri a la utilizacin de embriones y fetos humanos con fines de diagnstico, teraputicos y cientficos.
En materia de adopcin la Asamblea de Parlamentarios de Europa en
Recomendacin 1443/2000 afirm el derecho de todo menor a conocer
a sus progenitores y ser criado por ellos en la medida de lo posible. La
adopcin es considerada como un remedio para las situaciones de desamparo del menor e imposibilidad de la familia biolgica de cubrir sus
necesidades morales y materiales. Especialmente, en los supuestos de
adopcin internacional se recuerda que el objetivo de sta es brindar al
menor un padre y una madre, no proveer a la demanda de pases desarrollados. La adopcin internacional es, de acuerdo con los principios de la
Convencin de La Haya de 1993 sobre Adopcin Internacional, una medida subsidiaria. Lo deseable es mantener los lazos de la criatura con sus
races tnicas, religiosas, culturales y lingsticas.
Las Resoluciones y Recomendaciones del Consejo de Europa y su
Asamblea revisten la naturaleza de declaraciones unilaterales que no son
inmediatamente vinculantes para los Estados, si bien su peso moral es
considerable y en la prctica son tomados como directivas a la hora de
modificar el derecho interno (31). Sin embargo, existen actos multilaterales
como son los Convenios y Acuerdos europeos.
El 18 de octubre 1961 en Turn los Estados miembro del Consejo de
Europa, firmaron la Carta Social Europea con la finalidad de promover
los derechos sociales para los ciudadanos europeos sin discriminacin
por razn de nacimiento. Si bien el objeto de la Carta es la promocin e
implementacin de principios sociales en el mbito laboral, sus principios son aplicables por extensin a la filiacin dado su especial nfasis
en la proteccin de la maternidad, sea sta matrimonial o no (Parte 1.8),
y la figura preeminente del menor como sujeto necesitado de proteccin.
La madre y el nio con independencia de su estado civil y relaciones fa(30)FOSAR BENuocu, E., "El Derecho de Familia y la Poltica familiar del Consejo de
Europa", Boletn del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, n.3, mayo-junio 1987, p. 64.
(31) 'dem, p. 58.
MERCEDES ALES UREA
millares tienen derecho a una adecuada proteccin social y ecnmica,

de acuerdo con las Partes 1.17 y11.18. Asimismo, la mujer deber gozar de
especial proteccin durante el embarazo y un descanso mnimo de doce
semanas antes y despus del parto, y es considerado ilegal el despido de
una mujer embarazada (Parte II. Art. 80). Nuevamente, estos derechosse
conceden tanto a madres casadas como a madres solteras. Junto con la
familia fundada en el matrimonio se reconoce al grupo conformado por
la madre y el nio como sujetos de adecuada proteccin social y econmica.
la identidad de la madre no figura en el certificado de nacimiento y el hijo

no tiene acceso al historial mdico donde pueda constar la identidad de
la mujer que lo dio a luz(34). Sin olvidar los nuevos problemas planteados
74
Otro instrumento que afecta tangencialmente a la filiacin es la Primera Convencin de Bruselas sobre el reconocimiento de sentencias
extranjeras en materia civil de 1.968, posteriormente afectada por el Reglamento del Consejo de Europa 44/ 2001 de 22 de diciembre de 2000.
Ambas poseen como objetivo primordial agilizar la libre circulacin de
personas en el espacio europeo mediante la creacin de reglas jurdicas
comunes que faciliten el reconocimiento y ejecucin de actos judiciales
en los diversos Estados miembro. De esta manera se tiende a unificar las
disposiciones nacionales en esta rea del Derecho Internacional Privado,
simplificando formalidades. La Regulacin del ao 2000 establece unas
pautas mnimas aplicables a todo el espectro de materias civiles y mercantiles con las excepciones especificadas. Dentro del mbito de aplicacin entran las sentencias relativas a panda potestad, custodia y alimentos.
de menores y adopcin.
La Convencin Europea sobre el estatuto jurdico de los hijos nacidos
fuera del matrimonio, firmada en Estrasburgo el 15 de octubre de 1975,
es un paso ms en el camino ala unificacin de reglas comunes en determinas materias tradicionalmente reservadas al Derecho interno de los
Estados(32). Reconoce la gran diversidad existente entre los pases de la
entonCes Comunidad Europea en materia de filiacin y llama a que, progresivamente, se implementen cambios en las legislaciones locales para
mejorar el estatus legal de los hijos no matrimoniales. Los objetivos de la
Convencin son mejorar el estatus jurdico de estos menores y armonizar
la legislacin europea en la materia y sus principios rectores son dos: la
verdad biolgica al momento de establecer la filiacin y la igualdad entre
los hijos matrimoniales y no matrimoniales en el goce de los efectos de la
filiacin (u).
As el art. 23 establece que la maternidad queda fijada nicamente
por el hecho del nacimiento, sin establecer parmetro alguno para los
supuestos de impugnacin de la filiacin a matre. Este artculo estaba
(y contina estndolo) en conflicto con algunas legislaciones europeas
como la francesa que contemplan la figura del "parto annimo" en el que
(32) CAs-rati TOBEAS, J., Derecho Civil..., ps. W.
(33) Mmn.nens-Kumg, m:r., The Problents
Involved..., p. 39.
75
(34)El parto annimo talcoMI) lo concibe la legislacin francesa fue objeto de impugnacin en el precedente Odieure c. Francia fallado por el TEDH el 13 de febrero de 2003,
centrndose el debate en el conflicto entre el derecho de la persona a conocer su propio
origen y el de la madre a guardar el secreto sobre su identidad. La cuestin versaba sobre
la compatibilidad de la modalidad del parto annimo que contempla la legislacin francesa con el art. 80 del CEDH y fue objeto de gran debate incluso antes de decidirse. Tanto
es as que la Seccin Tercera del TEDH, a la que habra correspondido la solucin del caso,
solicit que la sentencia fuera emanada del Pleno, la Grande Chambre. La sentencia fue
decidida por una mayora de diez votos contra siete, eximiendo al Estado francs de violar
el tratado pero sin lograr zanjar la cuestin. La demandante, Berthe Pascale Oclivre, aleg
violacin de los am. 8y 14 de la CEDH por no haber podido obtener datos identificativos
sobre su familia natural, sindole imposible conocer los orgenes de su historia personal.
Su nacimiento se haba producido en Pars, casi cuarenta aos antes de la presentacin
de la demanda, y su madre haba manifestado al dar a luz su deseo de permanecer en el
anonimato y renunciar a ella. La demandante fue acogida corno pupila del Estado francs
y posteriormente adoptada a la edad de cuatro aos. Pasada la mayora de edad, intent
infructuosamente ante los tribunales franceses acceder a la informacin con la que pudiese identificar a su madre, padre y hermanos biolgicos, hasta llegar a la instancia 'europea,
primero a la CEDH y luego al TEDH. Apoy su reclamo en los antecedentes de Gaskin c.
Reino Unido (STEDH de 7 de julio de 1989) y Mikulic c. Croacia (STEDH de 7 de febrero de
2002) sosteniendo que la legislacin francesa conculcaba sus derechos a la vida familiar y
al acceso a informacin sobre su propia historia.
El TEDH en su sentencia reconoci que el art. 8, en su vertiente de resguardo de la
intimidad, protege los derechos ala identidad y plenitud personal, incluyendo la posibilidad de desarrollar relaciones con los semejantes y con el mundo exterior, y qu la estabilidad mental es un elemento previo al goce de la vida privada. Puesto que no existan
entre la demandante y las personas biolgicamente relacionadas con ella relaciones de
afectividad familiar, no se consider aplicable lo dispuesto en cuanto a la proteccin de
la vida familiar. Aunque en opinin del TEDH, entre los elementos protegidos por el derecho a la intimidad se encuentran los datos relativos a los prinenitores de una persona.
las personas poseen un inters primordial protegido por la CEDH en recibir datos que
necesitan para comprender su infancia y sus aos de formacin. Sin embargo, el Tribunal hizo una distincin entre los supuestos de acceso al expediente de un menor acogido
o la bsqueda de pruebas de paternidad, y la demanda de una persona que ya gozaba de
una filiacin adoptiva irrevocable y que busca a su madre biolgica que la abandon al
nacer y solicit el anonimato.
De acuerdo con el TEDH, la expresin "toda persona" del art. 8 se aplica tanto al hijo
como a la madre por una interpretacin extensiva del derecho a la vida privada, pues al
derecho a conocer el propio origen se le opone el de la mujer a conservar el anonimato
para proteger su salud dando a luz en condiciones apropiadas. En Francia la legislacin
considera que la maternidad es un hecho privado en la vida de la mujer, exento del escrutinio pblico; apreciacin que la mayora juzg razonable dentro del margen que la CEDH
reconoce a cada Estado. En esta lnea argumentativa se tuvo en cuenta la existencia del
sistema creado por la Ley de 2002. En opinin del juez europeo, esto constituy un paso
acertado del estado en un intento ms equilibrado de proteger tanto el derecho a la vida
privada de la madre como el derecho ala informacin e intimidad del hijo pues refuerza la
posibilidad de levantar el secreto a la identidad facilitando la bsqueda de la verdad biolgica. Se permite la reversibilidad del anonimato a relerva del consentimiento de la madre
y la demanda del hijo. En opinin del TEDH, la legislacin francesa intenta conciliar los
medios dentro del margen de apreciacin del estado, alcanzando un equilibrio y propor.
77
MERCEDES ALES URfA
por las TRHA con donacin de gametos en los que la madre que da a luz
no es la madre gentica de la criatura. En cuanto al art. 3., se afirma
que la paternidad no matrimonial podr ser establecida mediante reconocimiento voluntario o sentencia judicial o resolucin administrativa.
La impugnacin de la paternidad voluntariamente reconocida no podr
efectuarse sino en razn de no ser el hombre que reconoce el padre biolgico de la criatura. Mientras tanto, para el reconocimiento forzoso o
establecido por sentencia, as como la impugnacin de la paternidad en
cualquier caso, se permite la utilizacin de evidencia cientfica, incluidas las pruebas biolgicas Os). Los arts. 6. a 10 se refieren a los efectos
de la filiacin y prohben cualquier tipo de distincin entre hijos matrimoniales y no matrimoniales. Los hijos no matrimoniales adquieren
un status filii con relacin a sus padres y un status familiae para con
su familia extensa, incluidos los derechos sucesorios. La obligacin de
manutencin recae sobre ambos progenitores as como, en principio, la
patria potestad. Cuando esta ltima es- otorgada a uno solo de los progenitores, el otro tiene un derecho a visitas. En decir se implementa el
principio de igualdad para los efectos de la filiacin una vez que sta
haya sido determinada.
Entre estos actos de naturaleza multilateral se cuenta la Convencin

Europea sobre el ejercicio de los Derechos del Nio, firmada en Estrasburgo el 25 de enero de 1996. En su Prembulo declara que la directriz en
todo lo concerniente al menor ha de ser la consideracin de su mejor inters y que la opinin del nio ha de ser escuchada en todo procedimiento judicial que le afecte. Los primeros encargados de desarrollar los derechos e intereses de los hijos con sus propios padres, aunque el Estado
cumple un rol subsidiario e ineludible en la promocin del bienestar de
la infancia. La Convencin se interesa principalmente por los aspectos
procesales del inters del menor; la tutela judicial efectiva de los derechos
y libertades de los nios. Un aspecto primordial de esta tutela es la participacin de la criatura siempre que su raciocinio y madurez emocional
lo permitan (art. 3.) en todo procedimiento judicial que le afecte. Estas
disposiciones afectan especialmente el mbito de las acciones de filiacin en los que se discute la paternidad o maternidad de un menor y en la
adopcin. Ambos casos requieren que la opinin del menor sea tomada
en consideracin y que su peso sea directamente proporcional al grado
de madurez y comprensin de los hechos que evidencie el nio (art. 60).
76
5. EL INTERS DEL MENOR

cionalidad suficientes, que en el supuesto concreto se alcanza brindndole informacin
no idenuficatoria a la demandante y preservando el anonimato de la mujer que la dio a
luz. Adems, la revelacin de la identidad de una mujer que ha solicitado acogerse al parto annimo implicara una irrupcin en la vida privada del otro progenitor biolgico, de
los hermanos de sangre y de los adoptantes. Sumado a esto, el inters general est presente al tratar de protegerla salud de la madre y del hijo durante el embarazo y parto, evitando
abortos clandestinos y abandonos salvajes, buscando el respeto por el derecho a la vida.
Por el contrario, el voto disidente de los siete jueces que encontraron una violacin
al art. 8 CEDH, consider que el equilibrio no haba sido alcanzado y la ponderacin de
intereses contrapuestos no se haba efectuado de manera correcta. Esto es as porque la
ley francesa acepta la existencia de un obstculo absoluto e insalvable al conocimiento del
propio origen en la decisin de la madre de ocultar su identidad. Es un derecho discrecional de la mujer que priva al hijo durante toda su vida del conocimiento de sus orgenes.
El sistema francs no reconoce una instancia de mediacin o apelacin que pondere los
intereses en juego de manera equitativa. Se afirm que el hecho de que la demandante
poseyera una filiacin adoptiva no implicaba que no sintiera el deseo y la necesidad, muy
comn entre los hijos adoptados, de conocer quin fue su madre biolgica. Por otro lado,
el argumento de la reduccin de los abortos no se puede comprobar estadsticamente ni
puede sostenerse que la valoracin social de la maternidad es hoy igual a lo que era cincuenta aos atrs. En cuanto al margen de apreciacin de los estados, vara en funcin de
los derechos implicados y su naturaleza perifrica o nuclear
El derecho a la identidad de la persona forma parte del ncleo duro del respeto a la
vida privada y debera poseer mayor proteccin que la potestad de la mujer de no hacer
pblica su maternidad, al menos de cara al hijo que gest y dio a luz y la posibilidad de
ste de acceder a los datos completos de su partida de nacimiento.
(35) Se plantean dudas en cuanto a si este artculo se inspira en un criterio biologicista puesto que la relacin paternidad biolgica-padre legal solamente es mencionada
para la impugnacin del reconocimiento voluntario de la paternidad-Esto ltimo plantea
dudas para los supuestos de impugnacin de la paternidad de hijos habidos mediante
TARA con intervencin de donante.
Con frecuencia, autores y jueces se refieren al "inters del menor"

en el mbito de las decisiones que afectan directa o indirectamente a las
personas que no han alcanzado la mayora de edad. La figura del menor
es especialmente relevante dentro del Derecho civil y el mentado inters
del menor o inters superior del nio segn la terminologa que se prefiera no se limita a informar al Derecho de familia, sino que tambin
se extendiendo a los aspectos patrimoniales del Derecho privado (36). Sin
embargo, como se explicar a continuacin, el trmino es altamente impreciso y carente de concrecin jurdica; es lo que se denomina un estndar jurdico (37). Las normas utilizan el trmino "inters" al referirse al hijo
por ser ste un concepto ms abarcativo que el de derecho y, a su vez, una
precondicin para la existencia de un derecho o potestad (38).
La minora de edad es protegida en virtud del proceso evolutivo que
comprende: la personalidad va evolucionando hacia una autonoma y
afirmacin del yo (39). El Derecho recoge este dato social y psicolgico y
lo recubre de una proteccin normativa, contemplando un determinado
nmero de aos como minora de edad legal. Existe un consenso en Occidente en considerar que la poca vital protegida es aquella que va del
(30 GARCA MS, J., "El menor.; ps. 923-5.
(37) RIVERO HERNNDEZ, F., El inters del menor, Dykinson, Madrid, 2000, p. 25.
(38) VAN BUEREN, G., The International Law..., p. 47.
(39) PIAGET, JEAN, Seis estudios de psicologa, trad. N. Petit, Ariel, Barcelona, 1981,
ps. 12 y ss.
78
MERCEDES ALES URA

nacimiento a los 18 aos, segn lo expresa la Convencin sobre los Derechos del Nio de 1989 (con la posibilidad de que los Estados amplen esa
edad hasta los 21 aos). En virtud de ello se establecen dos presunciones:
la primera es que antes de los 18 aos la persona est necesitada de una
especial salvaguarda para suplir la inmadurez o incapacidad de discernimiento de las que adolece y, lgicamente, que a partir de los 18 aos no
se requiere una especial proteccin legal y jurdica (").
La interrelacin entre heteroproteccin y autoproteccin del menor
durante el perodo en el que presenta ms carencias ha supuesto la elaboracin doctrinaria, legislativa y jurisprudencial del llamado "inters del
menor" (41). Este concepto abarca todas las vertientes de la proteccin del
nio y es la piedra angular de la legislacin concerniente a quines an
no han alcanzado la mayora de edad puesto que ha de ser la directriz en
toda situacin que los involucre. La heteroproteccin y la autoproteccin
exigen que se alcance un equilibrio dinmico en funcin de la gradual
autonoma volitiva del nio.
Originariamente, el principio se desarroll a partir de la necesidad de
solucionar conflictos familiares en los que haba criaturas involucradas.
A partir de las normas que regulaban esta problemtica se dio mayor ingerencia al juez para solucionar de forma discrecional situaciones en las
que se discuta la guarda y custodia, visitas de hijos de padres separados,
conveniencia de la adopcin y eficacia del reconocimiento del menor de
edad. A travs de normas internacionales, declaraciones de principios
y recomendaciones de diversos rganos multinacionales y supranacionales se introdujo el concepto para as adquirir primaca en todo asunto
legal en el que se encuentre involucrado un nio o una nia. Recordemos que es la Declaracin de los Derechos del Nio de 1924 la primera
en expresar que "la humanidad le debe al nio lo mejor de s: afirmacin
meramente declarativa que habra de adquirir naturaleza vinculante con
la CDN de 1989.
El concepto de inters del menor es un concepto de alcance y aplicacin legales. No se trata de discriminacin inversa, ni de compensar una
situacin desfavorable, sino de reconocer al menor de edad como persona
con plenitud de derechos que, si bien por sus particulares circunstancias
no ser capaz de ejercitar plenamente, les corresponden en titularidad (44.
La consagracin de este principio en textos legales y en sentencias es
emblemtica, pero es tan slo una directriz legal que aspira a lograr un
(40) AL.Ez CoRRAL, B., Minora de edad y derechos fundamentales, Tecnos, Madrid,
2003, ps. 60-63. Existen pos supuesto situaciones en las que se contempla la prrroga
de la proteccin para supuestos de incapacidad o interdiccin de la persona que queda
bajo patria potestad de sus progenitores aun habiendo sobrepasado la edad de 18 aos
(art. 171 Cdigo Civil Espaol).
(41) /dem, ps. 156-158.
(42) /dem, p. 37.
79
determinado estado de cosas en el mundo real (43). No debe olvidarse que,

al hablar del "inters del menor" y de lo que ste significa nos encontramos ante un concepto legal que intenta orientar factores extra normativos
como son la realidad psicolgica, afectiva y social en la que se desenvuelve el menor; aquello que sea el mejor inters de ste para la ley y para el
juez, puede no corresponderse enteramente con el mejor estado de cosas
para el nio en otros mbitos. En otras palabras, el inters del menor es
un principio que debe guiar al ordenamiento normativo y detiene su efectividad all donde el Derecho no puede avanzar; la norma puede indicar
que los deberes de la patria potestad incluyen el trato personal con el hijo,
pero no puede crear un lazo afectivo y espiritual donde la voluntad no
lo desea. Desde esta perspectiva, ha de otorgrseles y reconocrsele las
garantas necesarias para su desarrollo como tal, sin olvidar que el inters
del menor es un valor jurdicamente protegido, emergente de concepciones sociolgicas, ideolgicas y jurdicas.
Una vez asentado que el inters del menor es un concepto indeterminado, es fcil deducir que se compone de una lista abierta de factores imposibles de enumerar exhaustivamente en cualquier norma. La tarea del
operador del Derecho consiste en determinar caso por caso, y de acuerdo con los factores que en la coyuntura estn en juego, un equilibrio. La
especial dificultad radica en que, al enfrentar un conflicto que involucre
a un nio, es necesario realizar pronsticos de futuro mediato e inmediato e, ineludiblemente, introducir valoraciones sobre lo que constituye el ms pleno desarrollo de una persona. El principio del mejor inters
conlleva la aplicacin de un criterio flexible y equitativo, y enfrenta con
la imposibilidad de todo sistema legal de fiscalizar acabadamente las relaciones interpersonales (44).
Ya en 1977 la Conferencia de Viena sobre Derecho de familia aconsej adoptar un enfoque multidisciplinar en el estudio de la problemtica
familiar, inclusive la problemtica de la filiacin. Es as como la ponderacin de lo mejor para una criatura puede abarcar mltiples factores desde la opinin de sta, la valoracin de posibles riesgos morales y fsicos,
el grado de autonoma desarrollado y a desarrollar por el menor, hasta
las valoraciones y proyecciones sobre todas y cada una de las esferas que
conforman la personalidad y son objeto de proteccin de algn derecho
fundamental.
En un intento de definicin del alcance del inters del menor, es de
destacar, primeramente, que el concepto que podramos llamar "primigenio" del inters del menor expresado en la Declaracin de 1924 y que
nunca ha sido abandonado, es el de una proteccin integral que abarca los
medios materiales y espirituales indispensables para un normal desarro(43) Mes URIA ACEVEDO, M., El derecho a /a identidad en la filiacin, Tirant Lo
Blanch, Valencia, 2012, ps. 90-100.
(44)VAN BUEREN, G., Die International Law..., ps. 47-48.
60
MERCEDES ALES URIA
lb. Tambin la CDN de 1989, aunque enumera una lista de derechos del
nio (que no son ms que los derechos humanos ya reconocidos en otros
instrumentos slo que adaptados a la situacin de una criatura) afirma
que la finalidad de este principio es lograr que "el nio pueda tener una
infancia feliz y gozar, en su propio bien y en bien de la sociedad, de los
derechos y libertades': Los derechos enumerados conciernen a prcticamente todos los mbitos de la vida poltica, econmica y social y tambin
el rol del nio en los procesos judiciales que le conciernen. Coincidente
con este "catlogo" es el de la Convencin Europea sobre el ejercicio de
los derechos del nio de 1996.
concernientes a menores y que el juez ha de manejar para lograr el equilibrio que, presumiblemente, se ms beneficioso para la criatura, a saber:
5.1. El inters del menor en el Derecho del Reino Unido

Pasando al anlisis del Derecho comparado interno de diferentes estados y lo que ste comprende por inters del menor, puede afirmarse
que uno de los sistemas legales en los que el concepto ha tenido mayor
desarrollo y elaboracin jurisprudencial y legislativa es el britnico (45). En.
el plano de las normas, La Children Act 1989 contiene un enunciado de
elementos que han de ser considerados al momento de tomar decisiones
(45) Las principales reformas en el Derecho del Reino Unido sobre filiacin han sido
las introducidas por la Family Law Reform Act de 1969 (sobre la base del Repon of che
Committees on che Law of Succession in Relation to lllegitimate Persons o Informe Russell) modificada posteriormente por la Family Law Reform Act de 1987 y la Human Fertilisation and Embriology /va de 1990 (elaborada a partir de el Repon of che Committee
of Inquiry into Numen Fertilisation and Ernbryology ms conocido como Informe Warnock). El Derecho britnico posee una importante elaboracin en tomo al concepto del
inters del Menor, principio cuya consideracin naci de la mano de las disputas sobre
custodia y tenencia de menores a partir de finales del siglo XVIII y comienzos del XIX. La
Guardianship of Infants Act de 1886 por primera vez indic que el bienestar del menor
deba ser considerado junto con los deseos de sus padres. La Guardianship [dan% Act
1925, debido a la creciente influencia del movimiento feminista en Gran Bretaa, abog
por una mayor equiparacin de los cnyuges y as convirti al principio del bienestar o
inters del menor en el principal criterio para decidir en casos de custodia, inclinando
la balanza hacia uno u otro progenitor. La Children Act de 1989 define qu es un menor
para el Derecho britnico y cules los elementos a tener en cuenta al determinar su mejor
inters. En la mayora de las disposiciones se ve al menor como una vctima potencial del
abuso de los mayores; sin embargo, el objetivo perseguido por la legislacin es lograr que
los nios y jvenes alcancen el pleno desarrollo de sus potencialidades y personalidad. El
derecho de los padres a guiar el desarrollo de sus hijos es muy amplio, con la posibilidad
de intervencin estatal para prevenir cualquier dao a los menores. La visin actual de la
patria potestad en el Derecho ingls es de "derechos, deberes y facultades" que decrecen
a medida que el menor alcanza madurez. Los derechos del menor en el derechabritnico
comenzaron a precisarse en la dcada del 80, a partir del caso Gillick (1986 A.C. 112; 1984
Q.B. 581). La Children Act 1989 en su 1 establece que en todo asunto concerniente a un
nio el mejor inters del menor ser la consideracin primordial (paramount consideration). En un caso de conflicto de intereses entre un menor y sus progenitores el juez
que haya de resolver el asunto deber basarse en el principio del inters del menor, ms
all de los derechos que la ley le reconozca a los nios (Children Act 1989, I). Vase un
mayor desarrollo Catira% S.M. y MASSON, J.M., Principies of Family Law, 6th ed., Sweet &
MazweLl, London, 1997, ps. 575-580.
81
- Los deseos verificables del nio, de acuerdo con su evolucin y madurez dado que todo menor tiene derecho, de acuerdo con su madurez,
a ser escuchado en los procedimientos que le conciernan aunque ni los
deseos ni las preferencias son vinculantes (46).
- Las necesidades fsicas, emocionales y educativas normales a todo
nio as como las especiales derivadas de particulares estados de salud
fsica o mental y las comodidades materiales de las que pueda gozar y su
vinculacin con las carencias de salud o desarrollo. Entre estos elementos, se hace especial nfasis en la necesidad de mantener el contacto del
nio con ambos progenitores (41.
- Los efectos probables de un cambio en las circunstancias vitales del
menor: si bien el cambio puede ser positivo, ms an cuando se trata de
reintroducir una figura paterna o materna en la vida del nio, debe manejarse con cuidado dado el alto impacto emocional.
- La edad, sexo, ambiente y cualquier otra caracterstica que el tribunal considere relevante: el sexo tiene que ver con la capacidad de relacin
y de comprensin de los problemas especficos de nios y nias, aunque
no es determinante. En cuanto al ambiente, se deber tener en cuenta las
convicciones religiosas, el origen racial, el trasfondo cultural y lingstico.
- La efectiva capacidad de cada progenitor de colmar las necesidades
del nio. Implica que si el progenitor biolgico no puede colmadas, el
juez puede recurrir a terceras personas, familiares o no del menor, para
satisfacerlas. Lo relevante es la capacidad de atender a las demandas
emocionales del nio y poder contenerlo en su proceso de desarrollo.
- Cualquier riesgo que podra haber sufrido o fuera probable que sufriere ya sea de ndole emocional o fsica y proveniente del desamparo o
del abuso.
De acuerdo con la doctrina britnica, de las normas y de las decisiones judiciales es factible descomponer al principio del inters del menor
en tres intereses (48), El primero es un inters bsico en que las necesidades fsicas y emocionales del hijo sean cubiertas; el segundo es el inters
en una igualdad de posibilidades para desarrollar sus potencialidades y
el tercero es aquel que refiere a la propia autonoma del menor y en su
(46) La aplicacin de este elemento es ms clara en situaciones en las que se decide
quin tendr la custodia de adolescentes.
(47) JAMES, A., "Social Work in Divorce: Welfare, Mediation and justice, (1995) Int. J.
Law and Fam. 256 al 261.
(48) Vase, entre otros, ERICIZT AR, J., "lhe Emergence of Children's Right?, (1986)6 Ox.
ILS 161 y RAZ, J., "Legal Right?, (1984)4 Ox.J.LS. 1.
MERCEDES ALES URA
capacidad en tomar decisiones por s mismo. La aplicacin del principio

exige una ponderacin de cada caso individual, por lo que es difcil o casi
imposible trazar reglas abstractas y generales. Si bien existen tendencias
entre los tribunales a seguir una lnea determinada en la resolucin de
conflictos, el criterio del mejor inters del menor desaconseja guiarse por
la aplicacin automtica de enunciados (49).
6. CONCLUSIONES
82
Para evitar caer en prejuicios y, consecuentemente, decisiones arbitrarias, los jueces se inclinan por los conocimientos que aportan otras
reas del conocimiento (la psicologa, sociologa, psicopedagoga e, incluso, medicina). Diferentes teoras sobre el desarrollo y maduracin del
nio sirven como base para la toma de decisiones que afectarn el futuro
del menor, entre las que ocupan relevancia el vnculo afectivo y psicolgico con los adultos de su medio; la necesidad de la continuidad en las
figuras paterna y materna y los obstculos previsibles a la formacin de
la propia identidad. En el caso/ y. C. (5'3), Lord Mac Dermott, defini lo
que significa el principio del inters del menor para la jurisprudencia
britnica:
ms que nada, el bienestar del menor ha de ser tratado como el
tem principal en la lista de los tems relevantes a la materia en discusin.
El concepto connota un proceso a travs del cual, cuando todos los datos
relevantes, relaciones, reclamos y deseos de los padres, riesgos, elecciones y otras. circunstancias han sido consideradas y sopesadas, el curso a
seguir sera determinar cul o cules de todos estn en mayor consonancia con el inters del nio tal como ese trmino es entendido en la actualidad... [es] la consideracin primaria porque gobierna a las dems y
decide el curso a seguir" (51).
Por ltimo, en el anlisis del principio del mejor inters del menor
cabe preguntarse sobre quines son los sujetos obligados a aplicarlos.
Desde 1924 se nombr a los padres o guardadores como primeros responsables. A partir de 1959, con la Declaracin de los Derechos del Nio
de Naciones Unidas, se menciona a las autoridades pblicas y organizaciones privadas. Desde entonces, el mandato de optirnizacin se ha dirigido desde las Constituciones y leyes fundamentales a todos los poderes
pblicos.
(49) CRETNEY, S. M., y MAssoN, J. M., Principies of Family Law, 6' ed., Sweet & Maxwell, London, 1997, ps. 722-726.
(50)1970A.C. 668.
(51) Vase 1970 A.C. 668, at 710-711. "...more (han that, the child's welfare is to be
(reatad as the top item in a list of items relevant to the matter in question. 77w words connote
a process whereby, when ahl the relevant facts, relatWnships, claims ami wishes of parents,
choices, and other circumstances are taken into account and weighed the course to be
followed will be that which is most in the interests of the child's welfare as that term is now
understood... (It is) the paramount considera (ion because it rutas upon or determines the
course to be followed".
83
El Derecho de familia presenta puntos de interseccin con el Derecho

pblico y reconoce una tendencia en la que la ingerencia estatal se ha ido
incrementando en los ltimos aos debido, principalmente, a dos factores. Uno de ellos, la preocupacin por la salvaguarda de los Derechos Humanos, especialmente los de los nios. El otro dato es de naturaleza sociolgica y poltica y refiere al creciente nmero de supuestos en los que,
ante una crisis familiar, no slo debe actuar el Derecho de Familia sino
tambin el Derecho Internacional Privado por la diversa nacionalidad de
las partes involucradas.
En el mbito del Derecho Internacional Pblico, una serie de instrumentos han contribuido al desarrollo de los derechos del nio, influyendo directamente sobre el rgimen de filiacin. Entre estos instrumentos
cabe destacar a la Convencin de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 sobre los Derechos del Nio. Todos ellos hacen referencia
al principio del mejor inters del menor como criterio gua en el obrar
de todos los poderes del Estado y afirman la igualdad de toda persona
sin discriminacin alguna relativa a su nacimiento. Desde las primeras
declaraciones e instrumentos internacionales de derechos humanos, especialmente los dedicados a derechos del menor, se ha procurado que
los efectos de la filiacin sean guiados sin excepcin por el principio de
equiparacin absoluta.
Dentro de la Unin Europea, el principio de libre circulacin de personas posee un fuerte impacto en el Derecho de Familia y urge dentro del
espacio comn al tratamiento del ejercicio de la patria potestad, derechos
de visita y de guardia para los supuestos de dispersin familiar en los que
los progenitores residan en pases diversos o en el caso de traslado del
menor incluso fuera del mbito comunitario. En consecuencia, la familia
es objeto de cuidadosa atencin por parte de diversos rganos europeos
con el objetivo de acercar diferencias en las legislaciones de los estados
miembros y cooperar con la integracin. Las recomendaciones y resoluciones del Comit de Ministros del Consejo de Europa; las resoluciones
de la Asamblea de Parlamentarios de la UE; las decisiones de la Comisin
Europea y las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos estn en continua elaboracin de la poltica familiar europea.
El principio del mejor inters del menor es un estndar jurdico abierto, de difcil determinacin y que debe guiar el actuar de los poderes pblicos en todo lo concerniente al menor. Se refiere al actuar de la ley en
orden a proteger el particular lapso vital de la persona durante su minora de edad. No existe una definicin legal del mismo puesto que en su
valoracin confluyen conocimientos propios de otras ramas del conocimiento que sobrepasan al Derecho. Sin embargo, ningn instrumento
internacional o norma de Derecho interno indica que sea un principio
84
MERCEDES ALES URJA
limitable o restringible en pro de otros intereses o derechos. Por el contrario, los dems derechos e intereses reconocidos deben ser reconducidos
hacia la mayor plenitud del inters del menor. La doctrina britnica es
la que mejor resume la variedad de factores que componen lo que se ha
llamado el mejor inters del menor. El primero es un inters bsico en
que las necesidades fsicas y emocionales del hijo sean cubiertas; el segundo es el inters en una igualdad de posibilidades para desarrollar sus
potencialidades y el tercero es aquel que refiere a la propia autonoma del
menor y en su capacidad en tomar decisiones por s mismo. La aplicacin
del principio exige una ponderacin de cada caso individual, por lo que
es difcil o casi imposible trazar reglas abstractas y generales.
CArituLo IV
QUINCE AOS DE ATRASO PARA
SANCIONAR LA LEY 26.579 DE ADECUACIN
DE LA MAYORA DE EDAD A LA EDAD
CONSTITUCIONAL
Por Laura Rodrguez y ngela Fernndez
1. INTRODUCCIN
En este trabajo se argumenta sobre las razones normativas sobre
todo constitucionales y prcticas sobre todo de justicia y coherencia que justificaron la necesidad de reforma legislativa.
En este sentido se cuestiona si en la prctica conforme a la normativa
del Cd. Civil en especial, con las modificaciones introducidas por la
ley 17.711/68 la mayora de edad era adquirida, realmente, a partir de
los 21 aos. A estos fines se toman como parmetro las mltiples y trascendentes excepciones a la incapacidad y, como lgica consecuencia, las
facultades de obrar reconocidas a los menores adultos en general y a los
menores de entre 18 y 21 aos en especial.
Cabe agregar que se desarrolla el argumento de mayor peso a favor de
la reforma introducida por la ley 26.579 referido a que la mayora de edad
constitucional se adquiere a los 18 aos, en los trminos del art. 1 de la
Convencin de los Derechos del Nio, de indudable jerarqua superior al
Cd. Civil por una cuestin elemental de prelacin de normas.
Luego se intenta demostrar que, no obstante las capacidades especficas de obrar reconocidas, el concepto de incapacidad de las personas
menores de edad genera anacronas, contradicciones e injusticias.
Asimismo y, para a abundar en el gran retraso legislativo de nuestro
pas se hace un pequeo recorrido por el derecho comparado.
Por otra parte se analizan las repercusiones de la reforma en materia
de derecho de familia, entre ellas, las referidas al rgimen alimentario, el
rgimen de emancipacin y filiacin.
86
LAURA RODRGUEZ Y NGELA FERNNDEZ
Y por ltimo se hace mencin a los desafos pendientes, en especial, la

necesidad de establecer polticas pblicas para los jvenes que acompaen la reforma legal y los doten de autonoma para que la teora y la realidad coincidan. Tambin se alerta sobre la necesidad de adecuar la normativa de capacidad de las personas menores de edad a la Convencin
de los Derechos del Nio y su principio rector de autonoma progresiva.
2. RAZONES QUE JUSTIFICARON LA NECESIDAD
URGENTE DE REFORMA
2.1. Eran incapaces los menores de 18 aos? A propsito de los actos que las leyes les autorizaban a realizar
El art. 126 del Cd. Civil estableca, hasta su reciente modificacin por
ley 26.579, que eran menores de edad las personas que no hubieran cumplido los 21 aos. (i)
No obstante, a partir de los 18 aos la capacidad se ampliaba notablemente, sobretodo, con la modificacin introducida al Cdigo Civil por la
ley 17.711. Se trata de una edad clave pues a partir de entonces podan
realizar actos civiles trascedentes para s e incluso para terceros.
No obstante, mucho antes de los 18 aos el Cdigo Civil reconoce capacidad de obrar para ciertos actos a las personas menores de edad.
En otras palabras pese a los criterios rgidos de incapacidad absoluta e incapacidad relativa se desprende de los diversos artculos del
Cdigo Civil que las personas menores de edad tienen determinadas capacidades de obrar y que las diferentes etapas por las que atraviesan en
su desarrollo determinan, a la vez, una gradacin en relacin a los actos
que pueden efectuar. En este sentido, los nios, nias y jvenes actan y
actuaban, por medio de las excepciones legales a la incapacidad.
Dentro de este escenario, a partir de los 10 aos la ley considera que
los menores tienen discernimiento para los actos ilicitos (art. 921), y por
lo tanto, son responsables de su accionar (art. 1076) y por tal razn se
puede hacer ejecucin sobre sus propios bienes por daos y perjuicios
derivados de delitos y cuasidelitos, de modo independiente de la responsabilidad que les pudiera caber a los padres. Asimismo, pueden tomar posesin de las cosas a partir de los diez aos (art. 2392).
Las capacidades se amplan notablemente para los menores adultos,
y por ende, la capacidad se convierte en regla y la incapacidad en excepcin. En este sentido, compartimoS las reflexiones de Baldameras cuando
afirma que la mnima limitacin a la capacidad, al punto de llegar a ser
(1) Segn el codificador la mayora de edad se adquira a los 22 aos.
QUINCE AOS DE ATRASO PARA SANCIONAR LA LEY 26.579...
87
sta casi inexistente, son la regla respecto de los nios y jvenes mayores
de catorce aos, salvo en los actos de ndole patrimonial (2). Tal afirmacin
cobra sentido a travs de la lectura del art. 921 del Cdigo Civil que establece la edad de discernimiento para los actos lcitos a los 14 aos con sus
correlativas capacidades de obrar.
Estas capacidades son reconocidas a las nios an por la jurisprudencia ms resistente al cambio de paradigma del modelo tutelar del Cdigo
Civil al modelo constitucional de la Convencin de los Derechos del Nio
y la ley 26.061 de Proteccin Integral de Derechos de Nias, Nios y Adolescentes dado que han admitido la figura del abogado del nio a partir
de los 14 aos (3).
En sintona con el art. 921 del Cd. Civil el art. 283 establece como
presuncin que si los menores adultos ejercen algn empleo, profesin o
industria estn autorizados por sus padres para todos los actos y contratos esenciales sobre la materia.
Adems, el art. 286 dispone que el menor adulto no precisar autorizacin de sus padres para estar en juicio, cuando sea demandado criminalmente, ni para reconocer a sus hijos. Si obtuviere ttulo habilitante
para el ejercicio de una profesin podr ejercerla por cuenta propia, sin
necesidad de previa autorizacin, en los trminos del art. 128. En los supuestos precedentes pueden administrar y disponer libremente de lo que
adquieran fruto de su trabajo y estar en juicio civil o penal por acciones
vinculadas a ello.
Llegados a este punto vale insistir en que el criterio rgido de discernimiento a partir de los 14 aos se flexibiliza a partir de la ratificacin y
posterior adquisicin de jerarqua constitucional de la Convencin de los
Derechos del Nio y sancin de la ley 26.061 que sin dudas prevalecen
sobre el Cdigo Civil por una cuestin elemental de prelacin de normas.
Al respecto la Convencin y la citada ley han puesto en jaque el rgimen jurdico de la capacidad al establecer la nocin de capacidad progresiva que implica que a partir de las nociones de comprensin, madurez y
grado de desarrollo se reconoce que los nios van adquiriendo autonoma para el ejercicio personal de sus derechos (4).
Desde similar perspectiva no debe perderse de vista la aceptacin
que ha tenido, en mayor grado en la doctrina y en menor grado en la ju(2) BALDAMERAS, JORGE, "Son los menores incapaces?", en Revista Interdisciplinaria
de Doctrina y Jurisprudencia. Derecho de Familia N. 11. Abeledo Perrot, Buenos Aires,
1997, p. 79.
(3) CNCiv, sala K, 28/9/2006, "RMA sobre proteccin especial" y sala C, 14/8/2007,
"MG. c. P. sobre tenencia".
(4) MINYERSKY, NELLY y HERRERA, MARISA, 'Autonoma, Capacidad y Participacin
a la luz de la 26.061; en Proteccin Integral de Derechos de Nias, Nios y Adolescentes.
Anlisis de la ley 26.061, Emilio GARCA MNDEZ compilador, Editores del Puerto, p. 53.
88
LAURA RODRGUEZ Y ANGELA FERNNDEZ
risprudencia -actual, el concepto de competencia, proveniente del campo de la biotica, considerado adecuado para analizar el ejercicio de los
derechos personalsimos de nios, nias y adolescentes. Se trata de un
concepto, que a diferencia de la nocin de capacidad fijada de manera
rgida por la ley no se adquiere a determinada edad sino que se va forzando a medida que los nios adquieren mayor comprensin y por ende
autonoma (5).
blecr edades. Ello es as porque el reconocimiento del patrocinio letrado

est enmarcado en el sistema de derechos y garantas de la Convencin.
Dicho instrumento internacional recepta el principio constitucional de
capacidad progresiva, en su art. 5, en armona con las disposiciones de
la ley 26.061(7).
Por otra parte, un gran avance en cuanto al reconocimiento se capacidad procesal a los nios, independientemente de su edad, est dado por
el art. 27 de la citada ley 26.061. Al respecto, la ley 26.061 le reconoce a
todo nio, nia o adolescente, independientemente de su edad, capacidad procesal para estar en juicio. Dice el art. 27 de la citada ley que: "Los
organismos del Estado debern garantizara las nias, nios y adolescentes
en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte, adems de todos aquellos derechos contemplados en la Constitucin Nacional,
la Convencin sobre los Derechos del Nio, en los tratados internacionales
ratificados por la Nacin Argentina yen las leyes que en su consecuencia se
dicten, los siguientes derechos y garantas:
a. A ser odo ante la autoridad competente cada vez que as lo solicite
la nia, nio o adolescente;
b. A que su opinin sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisin que lo afecte;
c. A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niez
y adolescencia desde el inicio del proceso judicial o administrativo
que lo incluya. En caso de carecer de recursos econmicos el Estado
deber asignarle de oficio un letrado que lo patrocine;
d. A participar activamente en todo el procedimiento;
e. A recurrir ante el superior frente a cualquier decisin que lo afecte'.
Es decir que, el derecho del nio a ser odo, participar activamente en
el procedimiento y designar abogado, debe verificarse cualquiera fuera la
edad del mismo. Esta conclusin surge ntidamente de la ley 26.061, que
en ninguna de sus normas condiciona las mentadas labores al suficiente
juicio, madurez o desarrollo del nio. Cabe agregar que, no corresponde
efectuar diferencias que la propia ley no realiza (6).
Desde similar perspectiva, se ha dicho que la citada norma reconoce
el derecho al patrocinio lunado a los nios, nias y adolescentes, sin esta(5) MINYERSKY, NELLY y HERRERA, MARISA, ob. cit., p. 47.
(6) MIZBAIII, MAURICIO, "La participacin del nio en el proceso y la normativa del
Cd. Civil en el contexto de la ley 26.061: en Proteccin Integral de Derechos de Nias,
Nios y Adolescentes. Anlisis de la Ley 26.061, EMILIO GARCA MNDEZ, compilador, Editores del Puerto.
89
Aqu resaltamos una contradiccin legislativa dado que segn normas del Cdigo Civil (art. 264 inc. 5) el nio necesita autorizacin de sus
padres para estar enjuicio, pero segn la ley citada puede actuar por derecho propio sin autorizacin de sus padres e incluso litigar en su contra.
Ms all de las amplias capacidades citadas para los llamados "menores adultos: a partir de los 18 aos, segn el art. 128 del Cd. Civil podan
celebrar contrato de trabajo sin autorizacin paterna. No slo estaban
autorizados para trabajar, adems tenan capacidad para administrar y
disponer libremente de los bienes que adquiran con el producto de su
trabajo y estar en juicio civil o penal por acciones vinculadas a ellos.
Entonces, el citado art. 128 nos permita concluir que estos jvenes
podan comprar, vender, donar, dar en prstamo, arrendar y, por lo tanto,
podan por s y sin autorizacin paterna o judicial, firmar las escrituras
traslativas de dominio (8). Dichas facultades le otorgaban como corralato
la capacidad para defender judicialmente sus bienes, ya sea como actores
o demandados.
Adems, estaban autorizados a testar (art 3614), obtener la venia para
el ejercicio del comercio (art. 10, Cd. de Comercio), o lograr la habilitacin civil de edad (art. 131, Cd. Civil). Todo lo cual nos lleva a concluir
que, de modo indirecto, se les reconoca capacidad para ejercer casi cualquier acto de la vida civil.
Dentro de este marco, se les permita pedir a su tutor que exhiba las
cuentas de su tutela (art. 459).
Conforme con la ley 15.249, las personas menores de edad que han
cumplido 18 aos pueden optar por agregar a su apellido el segundo de
su padre o de su madre. En caso de ser adoptados pueden solicitar se
agregue a su apellido de adopcin el de sangre. En este supuesto se los
autorizaba desde los 18 aos a acceder al expediente de adopcin.
Por su parte, el Cd. de Comercio les permita ejercer actividades vinculadas a dicha materia a partir de los 18 aos (art. 12).
A esta edad se los autoriza a donar sangre y a donar rganos, siempre
que se trata de un pariente, incluso de mdula sea, sin requerir autorizacin de sus representantes legales.
(7) SoLAm, Nfisroe, "Eleccin de abogado del nio; LA LEY, 18/5/2009.

p.448.
(8) BORDA, GUILLERMO, Tratado de Derecho Civil,
90
QI_JINCE AOS DE ATRASO PARA SANCIONAR LA LEY 26.579...
Pueden ser obligados a ir a la guerra. Estn autorizados para tomar

decisiones con trascendencia poltica como votar a los representantes.
As como tambin decisiones de trascendencia para su vida, entre ellas,
pueden contraer matrimonio a partir de los 18 aos.
la citada edad por imperio de la Convencin, instrumento con jerarqua

constitucional, ypor ende, superior al Cdigo Civil (arts. 31 y 75 inc. 22 de
la Constitucin Nacional).
Ahora bien y ms all de las excepciones a la incapacidad analizadas

cesaba toda limitacin a la capacidad el da que se alcanzaba la mayora
de edad, o por su emancipacin (art. 128, Cd. Civil).
Los menores emancipados adquiran capacidad con la sola excepcin
del art. 134, es decir, no podan aprobar las cuentas de sus tutores, hacer
donaciones de bienes que hubieren recibido a ttulo gratuito, ni afianzar
obligaciones.
Las causas de emancipacin eran el matrimonio y la habilitacin de
edad. Con relacin al matrimonio podan contraer nupcias a partir de los
18 aos, o antes con dispensa judicial (art. 167, Cd. Civil).
En cuanto a la habilitacin de edad, los requisitos eran haber cumplido 18 aos y la autorizacin paterna o, en su defecto, la venia judicial.
Entonces, si bien segn el Cdigo Civil la mayora de 6dad se adquira abs 21 aos o por emancipacin ya se por edad o matrimonio
a los 18 aos la capacidad se ampliaba notablemente a partir de esta .
ultima edad, por las modificaciones introducidas por la ley 17.711.
Por todo lo dicho, conviene reconocer a los jvenes de 18 aos una
clara situacin jurdica para su desenvolvimiento y no manejarse como el
Cdigo Civil dispona en un laberinto de excepciones.
Vale aclarar que la ley 17.711 fue sancionada en 1968 para modernizar
el derecho civil. Sin embargo, han ocurrido importantes cambios sociales,
econmicos, culturales y legislativos. Por tales cambios, los nios, nias y
jvenes han adquirido mayor autonoma para desenvolverse de manera'
independiente e incorporarse a la vida adulta ms temprano.
Desde similar perspectiva, ya al momento de presentarse el proyecto
de Vlez Sarsfield de Cdigo Civil al Congreso, el presidente Sarmiento
manifest que "...confiando su reforma a la accin sucesiva de las leyes
que sern dictadas a medida que la experiencia determine su necesidad".
Aqu Sarmiento sintetizaba su concepcin de la estrecha relacin que tena y tiene la creacin de nuevas instituciones con las nuevas realidades
del pas y del mundo (9).
2.2. La mayora de edad constitucional
Llegados a este punto vale aclarar que el ms importante argumento a favor de la mayora de edad a los 18 aos es que sta se adquiere a
(9) GrUSTairum, RUBN, `Derecho a la Juventud", en Derecho a la Juventud La ley
26.579 de mayora de edad a los Baos, Editorial Promete, p. 24.
91
Al respecto, la Convencin establece en su art. lo que ser considerado

nio todo ser humano menor de dieciocho aos de edad, salvo que en virtud de la ley que le sea aplicable haya alcanzado antes la mayora de edad.
be este artculo se desprende con claridad que se posibilita el alcance de la mayora de edad antes del lmite de los 18 aos pero en cambio
no se permite en la Convencin que la proteccin exista despus de esa
edad. Asimismo, cabe agregar que Argentina no ha realizado ninguna reserva en el momento de la ratificacin con relacin al segmento de jvenes comprendidos entre los 18 y los 21 aos. Si a esta afirmacin se le
adiciona que tampoco nuestra ley determina la mayora a una edad ms
temprana es forzoso concluir que sta se adquiere sin dudas a los 18 aos,
habida cuenta del escalonamiento normativo prescripto por el art. 31 de
la Constitucin Nacional(w).
Por otra parte resulta insostenible invocar el art. 41 de la Convencin para justificar en el derecho interno la norma del art. 126 del Cd.
Civil. Efectivamente, aquella disposicin habilita en los rdenes jurdicos nacionales la operatividad de otras disposiciones, pero sometidas a
una condicin indispensable, es decir, "que sean ms conducentes a la
realizacin de los derechos del nio" y es ms que evidente que sujetar
al adolescente a un rgimen de incapacidad a los 18 aos no conduce a
la realizacin de sus derechos, sino que es precisamente a la inversa (11).
Ello en tanto, la interpretacin contraria insertara a la franja etrea
entre 18 y 21 aos en un sistema hbrido de desproteccin, pues quedara
desprovisto de las garantas consagradas en la CDN, que vienen a reconocer un plus de derechos para los nios con relacin a los adultos y tambin del pleno goce de sus derechos dado que se los consideraba todava
menores e incapaces (12).
Otro de los argumentos constitucionales en pos de la mayora de edad
a los 18 aos es que la CDN incorpora el concepto de autonoma progresiva de manera que su finalidad e ideologa tienden a la limitacin paulatina de las incapacidades de los jvenes (13).
En otras palabras, el concepto de autonoma progresiva resulta un
elemento clave para comprender la necesidad sobre una mayor precisin
(10) FunAlurrrA, JUAN CARLOS y LAmParrri, Luis ROQUE, "Otro aporte sobre la mayora de edad en LA LEY, 19998-D, 1395.
(11) FunAmrut JUAN CARLOS y ?Lampean, LUIS ROQUE, 'Otro aporte sobre la mayora
de edad", en LA LEY, 1998-D, 1395.
(12) Rey, ROsA y RINESSI, ANroNio, La mayora de edad en la Constitucin Nacional en JA, 2002-111-89.
(13) Miza/1Hr, MAutucio, ob. cit., p. 84.
92
sobre el carcter transitorio y relativo slo por un cierto tiempo y para

algunas cuestiones de la "incapacidad de ejercicio de la infancia" (14).
Ello es as hasta que se arriba a un ltimo escaln los 18 aos en
que para la Convencin se completa el ciclo de desarrollo madurativo y
alcanza el joven comprensin suficiente para ejercer por s la totalidad
de los derechos en igual condicin que cualquier otro adulto (15). Por tal
razn a partir de la referida edad la normativa internacional deja de reglar
sobre la materia porque la considera extraa a su mbitoOO.
El criterio de mayora de edad a los dieciocho aos se refuerza con
la sancin de la ley 26.061 de Proteccin Integral de Derechos de Nias,
Nios y Adolescentes dado que su art 20 dispone la aplicacin obligatoria de la Convencin sobre los Derechos del Nio respecto de las personas hasta los 18 aos de edad. Si ste fuera el lmite para aplicar la nueva ley en tanto es un ordenamiento para hacer efectivos y reglamentar
los preceptos de la Convencin resultara irrazonable que a los jvenes entre 18 y 21 aos no se los considere absolutamente capaces y al .
mismo tiempo no gocen de los derechos y garantas reconocidos por la
ley 26.061 (17).
Cabe agregar que como consecuencia de las contradicciones legislativas mencionadas, el decreto reglamentario 415 establece que se deber
contemplar la continuidad del acceso a las polticas y programas vigentes
de 'quienes se encuentran en la franja etrea de 18 a 20 aos inclusive, a
los efectos de garantizar una adecuada transicin del rgimen establecido por la derogada ley 10.903 al Sistema de Promocin y Proteccin Integral de Derechos de Nias, Nios y Adolescentes, debindose respetar el
pleno ejercicio de sus derechos en consonancia con la ley 26.061.
Ahora bien si se postulaba la vigencia de la mayda de edad a los 21
aos resulta evidente que el objetivo de la Convencin y de la ley 26.061
se frustraba pues el adolescente argentino de 18 aos padecera una merma en el ejercicio de sus facultades, en contraposicin a la ideologa y espritu de la Ley de Proteccin Integral y quedada instalado en una inferioridad jurdica respecto de los dems al perder la capacidad que el propio
texto internacional le haba conferido. En otras palabras, se retrocedera
en el status legal del adolescente lo que, sin dudas, deviene ilgico e incomprensible y comporta una afectacin a su personalidad jurdica 0k
Llegados a este punto es necesario tener presente que las reglas de la
hermenutica nos imponen adoptar, como criterio de interpretacin, el
(14) MINYERSKY, NELLY y
Haittusitit MARISA, ob. cit., p. 54.

cit., p. 85.
(16)Fin y Ruvessi, La mayora de edad en la Constitucin Nacional; cit.
(17) MIZRAH1, MAURICIO, ob. cit., p. 85.
(18) REY y FUsnisst "La mayora de edad en la Constitucin Nacional', ch.
(15) MIZRAHI, MAURICIO, ob.
QUINCE AOS DE ATRASO PARA SANCIONAR. LA LEY 26.579...
93
principio "pro hominer: En consecuencia, an antes de la sancin de la

ley 26.579, corresponda la aplicabilidad de las disposiciones de la Convencin que establecen la mayora de edad a los 18 aos, en vez del ahora
derogado art. 126 del Cdigo Civil que la estableca a los 21 aos, dado
que la disposicin citada en primer trmino permita la plena vigencia de
los derechos humanos y el Cdigo Civil lo imposibilitaba.
Negar la vigencia de las disposiciones de la Convencin y de la ley
26.061 que establecen la mayora de edad a los 18 aos y, por ende, el
goce de los derechos y garantas derivados de la plena capacidad a los
jvenes entre los 18 y los 21 aos importa la violacin del principio constitucional de igualdad ante la ley, lo que se traduce en la prctica en serios
y concretos perjuicios en la vida de aqullos.
Siguiendo estos argumentos, los jvenes entre dichas edades quedaran en una clara situacin de desventaja tanto con relacin a los nios, nias y adolescentes como en relacin a los plenamente capaces, en
franca violacin con el principio constitucional de igualdad ante la ley,
contemplado en el art. 16 de nuestra Carta Magna, al no aplicarse ni las
normas de la Convencin por no ser nio, ni tampoco los derechos
y garanta que devienen de la plena capacidad civil, por considerrselos
menores (t9).
En sintona con los argumentos desarrollados y previa a la sancin de
la ley de mayora de edad, la Asesora Tutelar de Primera Instancia No 2
de la Ciudad de Buenos. Aires haba resuelto cesar su intervencin en el
caso de un joven de 18 aos con fundamento en el art. 20 de la ley 26.061
y el art. 10 de la Convencin.
Tal conclusin surge de sostener que el art. 20 de la ley 26.061 (ley posterior y especial) ha modificado el art. 126 del Cd. Civil (ley anterior y
general) con tal grado de intensidad que cabe su derogacin tcita. Adems el citado artculo se ha vuelto inconstitucional ala luz del art. 10 de la
Convencin de los Derechos del Nio (20).
De modo coincidente y por idnticos fundamentos, la Asesora Tutelar
ante la Cmara de Apelaciones ha dictaminado cesar su intervencin (2').
2.3. Las incoherencias del rgimen derogado
A pesar del reconocimiento de todas las capacidades especficas de
obrar mencionadas la definicin genrica de las personas menores de
(19)Dictamen de la Asesora Tutelar de Primera Instancia N2, en autos "Moreno
Olivelra Cecilia contra GCBA sobre amparo' (expte. 30031).
(20)Asesora Tutelar de Primera Instancia N2, dictamen Citado.
(21)Asesora Tutelar ante la Cmara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de la Ciudad de Buenos Aires" en autos 'Asesora Tutelar de Primera Instancia contra
GCBA sobre amparo" (expte. 31924-09).
94
95
edad como incapaces conllevaba a soluciones contradictorias. Entre ellas

vale destacar la capacidad de reconocer hijos pero no poder ejercer la
patria potestad respecto de ellos, decidir el destino del pas a travs del
voto pero no poder decidir sobre el destino de sus propias vidas y poder
morir por la patria pero no poder decidir sobre el cuidado de sus propios
cuerpos.
Segn se ha dicho, la capacidad para reconocer un hijo se adquiere
a los 14 aos, segn lo dispone el art. 286 del Cd. Civil. No obstante si
el reconocimiento se pretende realizar ante el Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas el hombre tiene que tener 18 aos y la mujer
16 arios, en los trminos del art. 41 del decreto ley 8204-63.
Como una brutal paradoja resulta que son capaces desde los 16 aos
para el derecho penal pero incapaces civiles hasta los 21 aos.
En otras palabras las distintas mayoras de edad, es decir, la constitucional y la del Cdigo Civil generan respuestas contrapuestas y dismiles
que redundan en desmedro de los derechos de los jvenes.
Esto le ha sucedido al joven MF, de 18 aos, quien le solicitara alimentos a su padre por su condicin de menor, segn pautas del Cdigo Civil.
Sin embargo, la realidad hizo que la sentencia jams se pueda ejecutar. En
este escenario, el joven estaba en situacin de calle. Por la urgencia de la
situacin y la esquizofrenia normativa se ordena dar intervencin al Consejo de Derechos de Nios, Nias y Adolescentes y al Ministerio de Desarrollo Social. El Consejo de Derechos responde que no le cabe intervenir
porque MF es mayor de edad, mientras que en Desarrollo Social responden que no les corresponde intervenir porque M. es menor de edad (22).
Estas paradojas son mostradas claramente por el proyecto de mayora
de edad presentado por el ex senador Rubn Giustiniani. De modo expreso dicen los fundamentos de su proyecto: "Eduardo Esteban tena slo 18
aos cuando fue enviado como un soldado para pelear por la reconquista
de las Islas Malvinas, pero cuando regres y quiso tomar un descanso en
un pas vecino, debi ser acompaando por su mam para conseguir la
documentacin correspondiente. Esteban es el autor del libro 'Iluminados
por el Fuego' que ha dado lugar recientemente, a un film de gran vala. All
se relata el horror de toda /a guerra. Pero l como casi toda la tropa, que
pudo ira pelear como un adulto, segua siendo un menor para elementales
trmites civiles como una cdula de identidad o un pasaporte...
fsica Paola Alonso tiene actualmente 19 arios, es mesera en un restaurante, trabaja seis das semanales hasta diez horas diarias y enva algo
de sus ingresos a sus padres que estn necesitados en el interior de la provincia de Buenos Aires Sin embargo, cuando quiso aprovechar un fran-
co para ir a Colonia, Uruguay, con su novio, no pudo hacerlo por carecer

del permiso de la madre que deba hacer un trmite especial con costos no
accesibles" (n)
En idntica perspectiva, la diputada Vilma Ibarra en el debate parlamentario de la ley 26.579 menciona las contradicciones legislativas. Dice:
"Entonces, se dan estas situaciones en las que, por ejemplo, las personas de
dieciocho aos prcticamente en todos los rdenes de la vida estn equiparadas a un adulto ya que pueden incorporarse al mbito laboral, cumplir
con la exigencia de armarse en defensa de la Patria y de la Constitucin, ser
penalmente responsables por los hechos que cometan, etctera. Pero, por
otro lado, no pueden presentarse en un juicio en el mbito civil sin autorizacin de sus padres, no pueden ser titulares de cuentas bancarias pese
a que pueden trabajar y disponer del fruto de su trabajo y tienen dificultades con los bienes registrables, ya que para poner un bien a su nombre
tienen que demostrar el origen de los fondos y que fue fruto de su trabajo.
"Siguiendo con las contradicciones del sistema se transcriben algunas
visiones de los jvenes.. Emiliano tiene 20 aos y desde los 18 aos trabaja
en blanca Vive solo, ayuda a su abuela, a su mam y goza de un buen
sueldo desde hace ms de dos arios. Pero no puede ni comprarse unas zapatillas con una tarjeta. Como no tiene tarjeta no le dan planes de pago para
autos, motos y vacaciones(24).
'Limbo de 19 aos tiene una amiga que el padre abandon a los cuatro
arios y ahora ella no puede salir del pas porque necesita autorizacin del
mismo. En percepciones de la joven su amiga est presa en el pas".
2.4. La paradoja de la incapacidad como forma de proteccin
Los argumentos en contra de la reduccin de la mayora de edad giran
en tomo a la desproteccin del menor dado que, al no estar ms sujeto a
la patria potestad de los padres, no podran reclamarles alimentos.
Los mismos no resisten ante la ley 26.579 pues sta consagra la mayora de edad a los 18 aos pero mantiene en cabeza de los padres la
obligacin alimentara hasta los 21 aos. Al respecto, resulta interesante
la aclaracin efectuada por la diputada Vilma Ibarra, en el debate parlamentario de la ley, en el sentido que la obligacin alimentaria no subsiste
con fundamento en la incapacidad de los menores o en su imposibilidad
personal de procurrselos, sino en base a causas sociales que dificultan la
obtencin del primer trabajo.
(23) Proyecto 3293-S-2005.
(24) Web de Radio Continental, 1/13/2010.
(25) Diario Crtica de la Argentina, 25/11/2009.
(26) BossuRT, Gustavo y GRANAN!, MARISA, "La mayora de
(22) luzg. Nac. de Primera Instancia en lo Civil con competencia en Familia No 106,
'M.F. c. M.E sobre alimento?
LA LEY, 1991.
edad a los 21 aos", en
96
QpINCE AOS DE ATRASO PARA SANCIONAR LA LEY 26.579...
Por otro lado, las resistencias al cambio se sustentan tambin en la

idea que concibe la incapacidad que impide a los jvenes actuar por
s y la representacin que anula su persona como una forma de
proteccin pero que no respeta su condicin se sujetos de derechos y los
considera como objetos de tutela.
Brasil, Uruguay y Paraguay fijan la mayora de edad a los 18 aos. En

igual sentido Chile, Bolivia, Venezuela, Per, Ecuador y Colombia.
Por otra parte, tanto la Convencin como la ley 26.061 reflejan un nuevo consenso que impide concebir la proteccin en trminos de retaceo de
derechos civiles y exige el reconocimiento de la autonoma progresiva de
las personas menores de edad. En otras palabras, pone de resalto que resulta paradjico que para proteger sea necesario declarar previamente la
incapacidad y falta de participacin de los nios y jvenes en los asuntos
que lo involucran.
Desde similar perspectiva se ha dicho que: "Es que en materia de capacidad, pareciera desde una lectura lineal de los seres humanos que
stos pueden ser capaces o incapaces. Y esta lectura simple, deriva en institutos y procedimientos que mantienen y amplan las desviaciones mismas,
en lugar de proteger y resguardar a los destinatarios'IM.
97
Por su parte, en el contexto Europeo, Espaa modific en 1978 la ley

que rega desde el ao 1943, reduciendo la mayora de edad de los 21 a
los 18 aos. En el mismo sentido, han legislado otros pases como Alemania, Canad, Estados Unidos, Reino Unido, Noruega, Francia, Italia, Israel,
Hungra.
Dentro de este marco, mientras en nuestro pas se discuta la reduccin
de la mayora de edad a los 21 aos, en el contexto de la ley 17.711, los pases europeos discutan la reduccin de la mayora de edad a los 18 aos.
Afortunadamente, con la ley 26.579, en un mundo globalizado donde
nacen relaciones jurdicas por medios digitalizados que acortan las distancias y facilitan las transacciones, los argentinos nos estamos poniendo
en sintona con las legislaciones de nuestros socios, de nuestros vecinos y
de gran parte del mundo (38).
LAS IMPLICANCIAS NORMATIVAS DE LA REFORMA
Por ltimo, cabe tener presente la recomendacin del propio Vlez en

el sentido que la proteccin exagerada de los incapaces no hace ms que
perjudicarlos (28).
3.1. Mayora de edad y emancipacin por edad
Tal enunciacin cobra sentido en la Convencin de los Derechos del

Nio yen la ley 26.061 que como ya fuera dicho dejan atrs las nociones de incapacidad y representacin, reemplazndolas por las de capacidad progresiva para el ejercicio personal de los derechos.
La nocin rgida de capacidad jurdica fue lo que motiv oportunamente la incorporacin del instituto de la emancipacin como una forma
de atemperar el sistema de capacidad vigente (31) permitiendo sustraer a
los menores de la incapacidad civil con ciertas limitaciones.
A modo de conclusin es dable afirmar que la sancin de la ley 26.579

ha vendido a saldar una deuda de larga data con los jvenes al reconocerles el pleno ejercicio de todos sus derechos y garantas, dejando atrs
la falacia de la incapacidad y la representacin como forma proteccin.
Recordemos que esta clase de emancipacin es incorporada al Cdigo Civil por la ley 17.711. Con l cambio de modelo que introduce en el
ao 1985 la ley 23.264 sobre filiacin y patria potestad, la emancipacin
para que proceda debe contar con l consentimiento expreso de ambos
padres y la conformidad del hijo.
2.5. La mayora de edad en el derecho comparado. Necesidad de

unificar la mayora de edad en Amrica Latina
Esta clase de emancipacin desaparece con el nuevo rgimen. En este

sentido, el artculo segundo de la ley 26.579 deroga el inciso segundo del
art. 264 quater del Cdigo Civil, cuyo texto exiga el consentimiento expreso de ambos padres para habilitar al hijo. Asimismo, el art. 4 de la misma
ley deroga expresamente los arts. 10, 11 y 12 del Cd. de Comercio (32).
La mayora de las legislaciones extranjeras han establecido en 18 aos

la mayora de edad. Igual tendencia es seguida por los pases del Mercosur. Por tal motivo las legislaciones deberan armonizarse y adquirir un
rgimen uniforme de capacidad de obrar para asegurar el libre desplazamiento de las personas y la libertad de establecimiento y comercio
(27) BALIMAIERAS, JORGE, "Son los Menores incapaces?: en Revista Interdisciplinaria
de Doctrina y Jurisprudencia. Derecho de Familia N 11, Abeledo Perrot, Buenos Aires,
1997, p. 90.
(28) Remitirse a la nota al art. 58 del Cd. Civil.
(29) GIUSTINIANI, p. 26.
(30)GIUSTINIANI, p. 29.
(31)Sobre emancipacin: ver entre otros RIVERA, bulo C. (director), Cdigo Civil
Comentada Mulos Preliminares, Persona, art.s. 'a 158, Buenos Aires, Santa Fe, Rubinzal
O thont, 2004, pa. 513 y ss.; MNDEZ COSTA, MARA JOSEFA, "Situacin jurdica de los emancipados por matrimonio y por habilitacin por edad como acto jurdico: JA, 1972-486.
(32)KRASNOW, ADRIANA, "Aporte de la ley 26.589. El derecho de familia, emancipacin, alimentos y filiacin: en Derecho a la Juventud. La ley 26.579 de reduccin de mayora de edad a los 18 aos, Rubn Giustinlni editor, Editorial Prometeo, p. 160.
98
3.2. Mayora de edad y emancipacin por matrimonio

El art. 131 del Cd. Civil en su redaccin originaria estableca que los
menores sin formalidad alguna y con la previa autorizacin, quedaban
emancipados con la celebracin del matrimonio. Este enunciado se completaba con el art. 133 que estableca que la emancipacin era irrevocable
y que habilitaba a los menores para celebrar todos los actos de la vida
civil, aunque el matrimonio se disolviera en la menor edad por la muerte
de uno de ellos(33).
Con las modificaciones introducidas por la ley 17.711 para llegar a
esta clase de emancipacin se requera tener la edad mnima legal para
casarse y la celebracin del matrimonio. Entonces, con la reforma de 1968
queda atrs el requisito de la autorizacin previa pues la emancipacin
igualmente se alcanza, pero segn lo dispuesto en el art. 131 del Cd. Civil, quienes se casan de esta forma estn afectados por una limitacin a
modo de sancin (34).
'
Este texto con la reforma introducida por la ley 26.579 establece que:.
"si se hubieren casado sin autorizacin, no tendrn hasta la mayora de
edad la administracin y disposicin de los bienes recibidos o que se recibieren a ttulo gratuito, continuando respecto de ellos el rgimen legal
vigente de los menores" Vase que la sancin prevista por la ley 17.711 se
hace extensiva a futuras adquisiciones.
No obstante el agravamiento de la sancin prevista, en la misma lnea
que el rgimen originario se logra la emancipacin de pleno derecho por
la celebracin del matrimonio y adquieren capacidad civil con las limitaciones establecidas en el art. 134(35).
Por otro lado, tngase en cuenta, que si el matrimonio fuese anulado,
a diferencia de lo que ocurra en anterior marco normativo donde la
emancipacin careca de efecto esta ltima subsiste respecto del cnyuge de buena fe conforme la nueva redaccin del art. 132 del Cd. Civil modificado por ley 26.589.
Cabe agregar que con la ley 26.589 que la emancipacin por matrimonio slo proceder en el supuesto de aquellos que pretendan contraer matrimonio antes de los dieciocho aos, para cuyo fin debern recurrir a la
justicia para obtener la dispensa (arts. 167, 168y 169, Cd. Civil). Al respecto la nueva ley adapta el texto del art. 168 del Cd. Civil al nuevo rgimen,
mediante la eliminacin de la siguiente frase t. aunque estn emancipados por habilitacin de edad..r.
(33) KRASNOW, ADRIANA N., "Aportes de la Ley 26.589. El derecho de familia, emancipacin, alimentos y filiacin; en Derecho a la Juventud La ley 26.579 de reduccin de la
mayora de edad a los 18 aos, Rubn Giustiniani editor, Editorial Prometeo, p. 158.
(34) KRASNOW, ADRIANA, ob. cit., p. 158.
(35) ICRAsNow, ob. ch., p. 158.
QI_JINCE AOS DE ATRASO PARA SANCIONAR LA
In 26.579...
99
En suma, el impedimento de edad slo se ubicar como un impedimento dirimente, pues slo funcionara en el supuesto de personas que
pretenden contraer matrimonio sin contar con dieciocho aos de edad.
Queda atrs su encuadre como impedimento impediente en el caso de las
personas que antes de la reforma, superaban la edad mnima legal para
casarse pero que no haban accedido a la mayora de edad. Esta distincin desaparece por la sencilla razn de que la edad mnima legal coincide con el acceso a la mayora de edad
3.2. Mayora de edad y filiacin
Partimos de recordar que como las acciones de filiacin no tienen
previsto un plazo de caducidad para el hijo, ste puede recurrir a la justicia, en cualquier etapa de su vida (31).
Sin embargo, para el ejercicio de la accin de reclamacin de filiacin,
conforme la normativa del Cdigo Civil, la representacin del menor estaba a cargo del padre/madre, y ante la falta de stos deba nombrarse un
tutor especial que lo asista.
Esta potestad de la ley se extenda hasta los 21 aos, ahora con la ley
26.589 al modificarse la edad para adquirir la mayora de edad, se reduce
a los 18 aos.
Sin perjuicio de ello, an hoy hay una brecha pendiente para zanjar,
toda vez que a la luz de la ley 26.061, en los trminos del art. 27, l nio
tiene derecho de actuar por s, a travs de su abogado, cualquiera fuera
su edad y de modo independiente de la representacin de sus padres, del
asesor de menores o el tutor ad litem.
Con relacin a la accin de impugnacin del reconocimiento, el Cdigo Civil establece que si el hijo es menor de dieciocho aos (antes de
la reforma 21 aos) debe participar en el proceso por medio de un representante legal y si no hubiera posibilidad por un tutor especial que se le
designar al efecto.
Sin perjuicio de ello, an resta ajustar nuestro marco normativo al
conjunto de normas internaciones que incorporamos a nuestro ordenamiento por medio del cual, el nio puede actuar independientemente de su edad por derecho propio asistido por su letrado patrocinante
especialista en niez en todo proceso que lo involucre, mas an cuando
lo que est en juego es su propio emplazamiento de filiacin y su derecho
ala identidad.
(36) ICRASNOW, ADRIANA N., ob. cit., p. 159.
(37) ICRASNOW, ADRIANA N., "La legitimacin activa en la accin de Impugnacin de
la paternidad matrimonian en Revista de Derecho de Familia y de las personas, No 1, La
Ley, 2009, ps. 3y ss.
100
LAURA RODRIGUEZ Y ANGELA FERNNDEZ
Con respecto a la accin de impugnacin de la paternidad matrimonial si bien el Cdigo Civil legitima al hijo en cualquier momento de su
vida a realizar esta accin conforme arts. 258 y 259 lo cierto es que
este principio se ve atemperado por otras normas que integran el mencionado cuerpo normativo que establecen lmites cuando el nio an no ha
cumplido la mayora de edad reducida hoy a 18 aos.
del parentesco de los mayores de veintiuno que surge del art. 367 del Cd.
Civil.
En funcin de esto se distingue

Hijo mayor de edad: que no cuenta con restriccin alguna para el
ejercicio de la accin.
Hijo menor adulto: ac conforme arts. 921 y 127 del CC cuenta con
discernimiento para los actos lcitos por lo que puede iniciar la
accin, pero debe contar con autorizacin judicial, conforme lo
indica el art. 285 del Cdigo Civil. Sin perjuicio ante un posible
conflicto de intereses entre l y la madre se le puede designar un
tutor especial.
Lo cierto es que al amparo de la Convencin de los Derechos del
Nio y de la ley 26.061 la autorizacin judicial requerida para el
ejercicio de esta accin no debe ser solicitada ni tampoco la representacin del tutor pues el nio puede actuar por derecho propio
asistido por su abogado de confianza.
Hijo menor impber: un sector de la doctrina sostiene que% al ser
una accin personalsima se niega la posibilidad que el hijo acte
por medio de un tutor especial ni por su madre con quienes presenta intereses contrapuestos. Resultado de ello es necesaria participacin del nio en forma personal y directa dentro del proceso
acorde con el principio de autonoma y capacidad progresiva (39)
No obstante a la luz del art. 27 de la ley 26.061 el nio tiene derecho a participar de modo personal en el proceso cualquiera fuera
su edad.
3.3. Mayora de edad y alimentos
Con la entrada en vigencia de la ley 26.589 podra parecer que no hay
modificaciones de relevancia en materia alimentaria porque los padres
deben mantener a sus hijos hasta los 21 aos, sin perjuicio de lo cual con
la nueva ley de mayora de edad, si bien los padres siguen teniendo una
obligacin alimentaria respecto a sus hijos, se crea una nueva categora
que no es la misma que la derivada de la patria potestad de los padres
sobre los hijos que surge del art. 306 inc. 30 del Cdigo Civil ni la derivada
(38)AZPIRI, JORGE 0., "Juicios de filiacin y patria potestad", p. 25.
(39)SAMBRIZZI, EDUARDO A., "Sobre la legitimacin del Ministerio Pblico para impugnar la paternidad matrimonial en representacin de un menor impber", El), 194-67.
101
Esta nueva categora tiene la extensin de los alimentos debidos a los

hijos menores de edad, pero son percibidos directamente por el hijo desde los dieciocho aos y hasta los veintiuno. Adems de percibirlos, los
administrar directamente el hijo, porque al llegar a la mayora de edad,
cesa la representacin legal de los padres fijada en el art. 57 del Cd. Civil (40) y, por ende, tambin los deber reclamar judicialmente por derecho
propio.
Es decir que la nueva legislacin permite que el hijo que arrib a la
mayora de edad (en la actualidad de 18 aos) tenga derecho a seguir percibiendo hasta los veintin aos la misma cuota alimentaria que cuando era menor (sin tener que invocar ninguna situacin fctica para ello,
por ejemplo incapacidad fsica o psquica, o continuar cursando estudios
universitarios salvo que se acredite el supuesto de la cuota que la propia
reforma prev (41). Esto es cuando el progenitor acredite que el hijo cuenta
con los medios econmicos suficientes para proveerse los alimentos por
s mismo, segn agregado art. 265 del Cd. Civil.
Solad estima que este nuevo paradigma normativo "Demuestra que
la prestacin alimentaria debida a los hijos hasta los veintin aos encuentra fundamento en la necesidad econmica del sujeto. Ello as, porque si el hijo tuviere medios propios cesa la obligacin de los padres" (42).
En cuanto a la reciprocidad alimentaria entre los hijos que hayan
cumplido los 18 aos y sus progenitores, Solari (43) considera que la nueva
obligacin alimentaria emanada de los postulados de la ley 26.589, no
es recproca ya que es slo de los progenitores hacia sus hijos mayores
(entre 18 y 21 aos) y no a la inversa (44).
Lo cierto es que del cambio introducido por la nueva ley resulta la
concrecin de una mutacin necesaria acorde con el derecho a la evolucin de nuestra infancia y adolescencia, que ante el principio de autonoma o capacidad progresiva exigen la flexibilizacin y armona de principios que hasta aqu resultaban rgidos e inmutables.
(40) GIUSTINIANI, RUBN, "Derecho a la Juventud' en Derecho a la Juventud. La ley
26.579 de reduccin de la mayora de edad a los 18 aos, Rubn Giustiniani editor, Editorial
Promete, p. 38.
(41) BELLUSCIO, CLAUDIO A., "Alimentos y la nueva ley de mayora de edad'; en Alimentosy las nuevas leyes de mayora de edad, matrimonio entre personas del mismo sexo y
mediacin, Editorial Garca Alonso, p. 19.
(42) SOLARI, NSTOR E., "La nueva mayora de edad; LA LEY 2010-A, 1241.
(43)SOLAR', NSTOR E., "Alimentos debidos a los hijos entre los 18 y21 aos", LA LEY,
del 20/4/2010, p. 2.
(44) BeLLuscro, CLAUDIO A., ob. cit., p. 24.
102
As con la nueva 1ey(45):

1) Se determina la continuidad de la cuota que se vena abonando al
hijo menor de edad que se encontraba sometida a la patria potestad de
los progenitores.
2) La extensin de la cuota alimentaria ser la que determina el
art. 267 del Cd. Civil.
3) Para su fijacin y percepcin, el hijo entre los 18 y 21 aos no necesitar acreditar los requisitos del art. 370 del Cd. Civil de fondo en
materia civil. Por lo tanto, al igual que ocurre con las personas menores
sometidos a patria potestad, se presumir que el hijo comprendido en esa
franja etrea, tiene un estado de necesidad alimentaria y no tiene los me. dios para satisfacerla.
.
4) No obstante "establecerse tal presuncin, la misma admite prueba
en contrario si el hijo posee los "recursos para proverselos por s mismo"
a diferencia de lo que sucede con la obligacin alimentaria del primer
prrafo del art. 255 del Cd. Civil (alimentos para los mehores de edad.
sujetos a patria potestad).
Esta reforma ha introducido sendas discusiones doctrinarias. As en
un dilogo entre profesores (Kielmanovich - Sirldn) sobre alimentos a
favor del hijo mayor de edad pero menor de 21 aos, se ha llegado a la
conclusin que iniciado el proceso al llegar a la mayora de edad, el hijo
debe presentarse en forma personal en los procesos pendientes o en caso
que no lo haga debe citrselo en los procesos pendientes en los que se
encuentra tramitndose reclamos de alimentos en su favor a fin de que
torbe intertiencin por s o por apoderado en el plazo que se seale bajo
apereibimiento de decretarse su rebelda, hiptesis que, aunque no se encuentre expiesaitente prevista en el Cdigo Procesal Civil y Comercial
de la Nacin, se deduce con arreglo a lo que disponen los arts. 15 y 16 del
Cd. Civil y por aplicacin analgica de lo que establece el art. 53, inc. 3
del Cd. Procesal(), en este caso a partir de la hiptesis de cese de la
"personalidad con que litigaba el poderdante" contemplada
en el inc. 3
del referido disPositivo (47).
CWINCE AOS DE ATRASO PARA SANCIONAR LA
LEY 26.579...
103
De este modo se disocia la mayora de edad de la responsabilidad alimentaria de los padres que perdura hasta la edad en la cual se alcanzaba
la mayora de edad antes de la reforma legislativa.
Ello trae consecuencias prcticas que han sido analizadas por la doctrina en diversos trabajos.
Un tema discutido ha sido respecto a quin est legitimado para cobrar la cuota alimentaria cuando el hijo llega a los dieciocho aos. Sintticamente existen dos posturas encontradas:
a) La que afirma que el hijo es el que debe cobrar directamente la cuota: esta postura est sostenida por Marisa Herrera para quien "la extensin
alimentaria hasta los veintin aos no se extiende a otros supuestos por
fuera del principio legal, por lo tanto las personas a partir de los dieciocho
aos son consideradas por la legislacin actual, sujetos de derecho con
plena capacidad civil, cesando de iure la figura de la representacin legal.
Esta aseveracin no slo repercute en las cuestiones de fondo, sino tambin en aquellas de ndole procesal o de forma.
b) La que sostiene Cecilia Grossman que afirma que la madre tiene el
derecho de proseguir el reclamo alimentario a favor de su hijo contra el
otro progenitor para efectivizar la responsabilidad alimentaria hasta que
el hijo alcance los 21 aos. Por lo que el cobro de la cuota alimentaria
cuando aqul cumpliera la mayora de edad debera seguir en cabeza de
la madre y no del hijo (5).
Con respecto al derecho a cobrarlas cuotas impagas, la jurisprudencia
y doctrina ha dicho que sin perjuicio del alcance de la mayora de edad,
la misma queda en cabeza de aquel progenitor que ha convivido con el
hijo, toda vez que resulta ser ste un derecho de reembolso de los gastos
sufragados en beneficio del hijo.
Un aspecto importante entonces de la reforma consiste desde el punto de vista procesal en la legitimacin de quien fuera menor hasta la sancin de la presente ley, convirtiendo en coactiva la intervencin una vez
alcanzada la mayora de edad (48).
Sin duda alguna la nueva ley logra beneficiar al hijo que convive con
uno o con los dos padres en sintona con la nueva normativa internacional. Sin perjuicio de ello, se genera en el hijo un conflicto de carcter afectivo que muchas veces entiende que su reclamo resulta atentatorio del
vnculo existente con su progenitor.
(45) BELLUSCIO, CLAUDIO A., ob. cit., ps. 24/25.

(46)1(16^Novicti, 'ortos L., "Alimentos a favor del hijo mayor de edad pero menor
de 21 aos (aspectos procesales)", LA LEY, 29/4/2010, 1.
(47) PALACIO, LINO E., Dereeho-Procesal Civil, t. III, p.91.
(48) SIRION, EDUARDO, "Acerca de la intervencin voluntaria o coactiva del menor
arribado a la mayora de edad en los juicios de alimentos en trmite: El Dial Express
22/12/2009, Cd. Civil, Modificacin, Mayora de Edad.
(49)GROSMAN, CECILIA P. y HEMIERA, MARISA, "Implicancias de la ley 26.589 que modifica la mayora de edad en el derecho alimentario de los hijos: en Derecho a la Juventud.
La ley 26.579 de reduccin de la mayora de edad a los 18 aos, Rubn Giustiniani editor,
Editorial Prometeo, p. 103.
(50)GROSMAN, CECILIA P. y HERRERA, MARISA, "Implicancias de la ley 26.589..7, cit.,
p. 110.
104
LAURA RODIUGUEZ Y NGELA FERNNDEZ
QpINCE AOS DE ATRASO PARA SANCIONAR LA. LEY
26.579...
105
4. CUESTIONES PENDIENTES
nios y adolescentes, van adquiriendo capacidad para el ejercicio personal de sus derechos153).
4.1. La necesidad de disear una poltica pblica de autovalida,
miento para los jvenes en situacin de vulneracin social. A

.
,
propsito del programa de la Direccin de Niez de la Ciudad
delBiinos Aires "Mi Lugar"
La jurisprudencia ha receptado en algunos casos dicho principio. A

saber en los autos "Liga de amas de casa, consumidores y usliarigs de la
Repblica Argentina y otros c. Ciudad de Buenos Aires" se dispus.p
La juventud requiere aun en la potestad de estos derechos que lo acercan a adulto de la proteccin familiar y estatal que debe arbitrar polticas
especficas. Un Ministerio para el joven reflejara el inters estatal por su
compleja problemtica. En este sentido, no hay soluciones slo desde la
legislacin para abordar la compleja problemtica de la juventud (50.
Al paso que se han ampliado sus derechos civiles urge abordar ms a
fondo sus problemas laborales, de emplea, capacitacin, acceso a la seguridad social, educacin, vivienda y proteccin de la familia.
Dentro de este marco de necesaria inclusin de los jvenes ms vulnerables para garantizarles su real autonoma, en la Ciudad de Buenos,.
la Direccin de Niez ha creado. el Programa Mi Lugar para jvenes institucionalizados. No obstante, el mismo resulta a todas luces insuficiente.
El programa incluye un mnimo subsidio econmico por un plazo breve
para que los jvenes se puedan desarrollar independientemente y evitar
su institucionalizacin. Pero exige de requisitos que los jvenes insiitucioddliMddSRen general no pueden alcanzar, entre ellos, tener un plan
habitacional concreto.
4.2. La necesidad de derogar las normas de incapacidad civil de las
personas menores de edad y su reemplazo por un sistema de
capacidad progresiva
Desde la incorporacin y posterior jerarquizacin de la Convencin
sobre los Derechos del Nio el rgimen jurdico de la capacidad civil y
representacin de las personas menores de edad ha sido puesto en jaque152).
Al respecto, la Convencin ha venido a marcar una resignificacin
de las relaciones paterno filiales, en especial cuando su art. 50 recepta el
principio de autonoma progresiva, al recordar el derecho de los padres
de impartir a sus hijos en consonancia con la evolucin de sus facultades direccin y orientacin apropiadas para que el nio ejerza los derechos reconocidos. A partir de las nociones de autonoma progresiva los
(51)Ganta, Isinoao, :La Juventud. Un tema de toda la sociedad: en Derecho a la Juventud. La ley 26.579 de s'AA cridn de la mayora de edad a los 18 aos, Rubn Giustiniani
editor, Editorial Promete, p. 65.
(52)?Amansan, NELLy y HERRERA, MARISA, ob. cit., p. 53.
"El proceso hacia la autonoma personal o autodeterminacin requiere, en forma relevante, de la funcin socializadora de los padres, pues son
ellos quienes en forma indelegable (...) tienen la responsabilidad de cui1
dado y formacin del nio.
"En el camino hacia la autonoma se verifican diversos estadios de
acceso a los derechos que garantiza la Convencin sobre los Derechos
del Nio, operativas en funcin de la madurez psicofsica dedos menores.
As, el primer escaln est constituido por el principio 'del mejor inters
del nio; en un nivel inmediatamente superior se encuentra el derecho a
la informacin, luego el derecho a expresar su opinin y a ser escuchado
y, por ltimo, la autodeterminacin o decisin autnoma, libre de coaccin y derivada de los propios valores o creencias. Dentro de este rgimen, cada una de las secuencias implica que se ha respetado la -anterior,
desde el primer nivel, en el cual la decisin ser del representante hasta
llegar a la posibilidad de que el menor pueda actuar conforme a su propio
criterio" (54).
De esta manera, tal concepto, resulta clave para comprender Mejor la
necesidad de una mayor precisin sobre el carcter transitorio y relativo,
slo por un tiempo cierto, y para algunas cuestiones de la incapacidad de
ejercicio de la infancia (5S)
Frente a ello, se vuelve ineludible revisar los conceptos de incapacidad establecidos en la legislacin interna, enquistados en la doctrina de
la situacin irregular y contradictoria con la nocin del nio como sujeto
de derecho. En otras palabras, se trata de deconstruir para reconstruir en
base a los estudios actuales sobre psicologa evolutiva como as tambin
en atencin a los avances y desarrollo del concepto de ciudadana, lo cual
significa el reconocimiento de una participacin social ms activa por
parte de los nios y adolescentes en la vida actual (5 ).
La ley 26.061 de Proteccin Integral de Derechos de Nios, Nias y .
Adolescentes establece el loable criterio de receptar la denominada "capacidad progresiva': en lo relativo a los actos que el nio puede ejercer
directamente (arts. 19, inc. a) y 24, inc. b). Esta insercin es elencial, pues
(53)Monmasia, Nay/ y HERRERA, MARISA, ob. cit., p. 53.
(54)LA LEY, 2004-B, 413.
(55) MINYERSICI, NELLY y HERRERA, MARISA, ob. cit., p. 53.
(56) MINYERSKI, NELLY y HERRERA, MARISA, ob. cit., p. 53.
106
107
QUINCE AOS DE ATRASO PARA SANCIONAR IA LEY 26.579...
obligar a los jueces a no ajustarse al texto literal de los arta 54 y 55 del

Cd. Civil, superndose as el paradigma capacidad-incapacidad propio
de la poca tutelar en el que se inscribe nuestro Cdigo Civil. El concepto
de la capacidad progresiva se sustenta tanto en la capacidad de derecho o
de goce, como en la capacidad de hecho o de ejercicio. No estar sujeto a
una edad cronolgica determinada, sino que habr que verificar en cada
caso el discernimiento del nio, su madurez intelectual y psicolgica y el
suficiente entendimiento.
cia tcnico jurdica se arbitren los medios para la provisin al nio de

un abogado de confianza. Argumenta que el criterio de supeditacin del
ejercicio del derecho de defensa a edades cronolgicas determinadas sin
atender al discernimiento del nio, a su estado intelectual y psicolgico,
al suficiente entendimiento y grado de desarrollo no respeta el principio
de capacidad progresiva o sistema progresivo de autonoma en funcin
del juicio propio y madurez del nio o adolescente.
En otras palabras, se trata de analizar si el rgimen actual sobre capacidad civil es o no armonizable con la Convencin de los Derechos del
Nio y la ley 26.062. Para ello es indispensable llevar adelante un test de
capacidad, para lo cual debera preguntarse si determinada situacin involucra el ejercicio de un derecho personal (para lo cual no hay una edad
prefijada) o el ejercicio de un derecho patrimonial (para lo cual la ley de
fondo podra disponer la necesidad de alcanzar determinada edad) (S7)
Vale aclarar que esta hiptesis se condice con quienes afirmaban que
el rgimen incapacidad de las personas menores de edad contemplado en el Cdigo Civil, ha sido consecuencia de extender al mbito de las
relaciones personales, conceptos o categoras como la incapacidad de actuar esquemas como el de la representacin que nacieron para satisfacer exigencias de naturaleza patrimonial.
Debe tenrse presente que tanto la Convencin como la ley 26.061
implican la inversin del principio de incapacidad y, por ende, la capacidad seda la regla y la incapacidad la excepcin. De este modo, se encontrara invertida la carga probatoria, al presumirse que todo acto en
ejercicio de un derecho personal por una persona menor de edad que
cuenta con el desarrollo, madurez y edad suficiente, se reputa realizado
con discernimiento, intencin y libertad. De esta manera, quien alegue lo
contrario deber probarlo (59).
En sintona con esta interpretacin a favor de la presuncin de capacidad, el decreto 2316/2003 de la Ciudad de Buenos Aires reglamentario de la
ley Bsica de Salud establece que se presume que todo nio, nia o adolescente que requiere atencin en un servicio de salud est en condiciones de
formar un juicio propio y tiene suficiente razn y madurez para ello, en especial tratndose del ejercicio de derechos personalsimos, tales como requerir informacin, solicitar testeo de HP/y provisin de anticonceptivos.
.De modo coincidente con esta interpretacin, la resolucin 1234 de
la Defensora General de la Nacin insta a los asesores de menores en
aquellos supuestos que denoten complejidad, o se vislumbre la existencia
de intereses contrapuestos, o la nia, nio o adolescente solicite asisten(57)Minyeasict, Nair y HERRERA, MARISA, ob. cit, p. 55.
(58)MINTERSICY, Non y fleaamuk, MARISA, ob. cit., p. 55.
(59) MINYERSKY, NELLY y HURERA, MARISA, ob. cit, p. 56.
La actuacin del abogado del nio se aplica cualquiera Sea la edad de

ste; esto es, no requiere como condicin el discernimiento del patrocinado. Las normas pertinentes del Cdigo Civil tendrn que ser reinterpretadas y ya no podrn aplicarse en su sentido literal tras la sancin de la
Convencin sobre los Derechos del Nio y la ley 26.061. De aqu se sigue
que el principio a aplicar ser de la capacidad y no el de la incapacidad,
pues el criterio a seguir es de la capacidad progresiva. Con lo expuesto,
se quiere sealar que los conceptos de capacidad o discernimientos cronolgicos (arts. 54 y 921 del Cd. Civil) se reemplazarn por criterios de
capacidad y discernimiento reales. Todo ello sin soslayar las dificultades
de armonizacin de normas existentes, lo que deber dar lugar a una postura amplia sobre el concepto de capacidad en orden a una actitud conciliadora que en ningn caso debe suponer la posibilidad de renunciar a
adiciones de derechos concretadas por la nueva normativa.
En esta lnea argumental, ha dicho de modo enftico Mizrahi que al
nio le asiste el derecho a un desarrollo autnomo. De lo expuesto surge
que resulta indispensable encarar la modificacin del Cdigo Civil ya que
muchas de sus normas inspiradas en la concepcin del nio como objeto de posesin no se condicen con el actual esquema normativo (60.
Dentro de este marco, los arts. 54 y 55 del Cd. Civil ya no podrn ser interpretados en sentido literal a la luz de la Convencin sobre los Derechos
del Nio y la ley 26.061. Por un lado, los nios podrn ejercer todo lo que
hace al ejercicio de los derechos personalsimos sin acudir al auxilio de
terceras personas, en la medida de su madurez y desarrollo; ello a pesar
de lo que surgir de una fra lectura de los arts. 54 y 55. De lo puntualizado
surge entonces que la perspectiva ser otra: los hijos estarn dotados no
slo de la titularidad de derechos, sino tambin de la capacidad suficiente
para su ejercicio en funcin del juicio propio que adquieren, su entendimiento y madurez intelectual y psicolgica, ms all de los limites rgidos
impuestos por las edades que haya alcanzado (61).
5. CONCLUSIONES
Lo hasta aqu expuesto demuestra que el derecho de familia y la reforma introducida por la ley 26.589 se enfrenta a un nuevo paradigma aun
(60) MIZRAHI, MAuRIcio, ob. cii, p. 82.
(61)Mizanat p. 83.
108
en vas de reformulacin a la luz de la Convencin sobre los Derechos del

Nio pues ahora los jvenes de 18 aos son plenamente capaces y se ha
saldado con ellos una deuda histrica pero resta avanzar en un rgimen
de capacidad progresiva para los nios y adolescentes con quienes an
estamos en mora.
B - SEGUNDA PARTE
EJERCICIO DE LOS DERECHOS
PERSONALSIMOS
CAPTULO V
LAS PERSONAS MENORES DE EDAD

Y LA LIBERTAD DE CONCIENCIA,
DE CREENCIAS E IDEOLOGA
Por Mara Isabel Benavente
1. PLANTEO DEL PROBLEMA
Cuando se estudia la libertad de conciencia como derecho fundamental es inevitable referirse a las libertades religiosa e ideolgica prerrogativas stas que, ms all de los debates que ha generado el intento por diferenciar su naturaleza jurdica, tienen entre s diferencias conceptuales.
Para un sector de la doctrina entre libertad ideolgica y religiosa existe una relacin de gnero a especie (1). Otro grupo de opinin sostiene
que ambos conceptos son parte de uno ms general que es el la libertad de pensamiento (2). Cualquiera sea la postura a la que se adscriba, es
innegable que ambas son libertades que expresan aspectos ntimos de
las personas, vinculados a cuestiones que hacen nada menos que al
modo en que stas desarrollan su proyecto de vida, donde se amalgaman
creencias y sentimientos muy profundos, como la propia cosmovisin de
las cosas, posturas filosficas, politicas, culturales, morales, los distintos
estilos de vida que se proyectan sobre el plano existencial, se crea o no en
la trascendencia del hombre y cualesquiera sean los valores de cada uno.
En la prctica, estos derechos estn entrelazados, con independencia de
la posibilidad de su identificacin conceptual. Adems, no obstante su
naturaleza ntima o interior, el ejercicio de esas libertades constituye una
serie de manifestaciones que traspasan el mero marco de la privacidad
para proyectarse en ciertos casos en forma pblica e incluso presentar
(1) GORAN BOLINEAR LIERN, "La libertad ideolgica en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional (1980-2001), en Cuadernos y debates, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2002, p.33 y SS.
(2) PECES BARBA, G., "Algunas reflexiones sobre la libertad ideolgica y religiosa", en
Libertad y derecho fundamental de libertad religiosa, I.C. (coord.), Edersa, Madrid, 1989,
p. 58 y ss.
112
colisiones frente a derechos de terceros. Esta situacin se observa cuando el ejercicio de la libertad de creencias o de determinada ideologa se
enfrenta con el cumplimiento de mandatos pblicos, como ocurre por
ejemplo con la reverencia de los smbolos patrios o la obligacin que
impone el Estado de armarse en su defensa que, en algunas religiones, se
encuentran prohibidas.
Todas las cuestiones precedentemente enunciadas estn vinculadas
con el contenido y extensin que cabe atribuir a las libertades antes mencionadas y, por consiguiente, generan el dilema de establecer cules son
las obligaciones que debe asumir el Estado frente a ellas. Es claro que
cuanto niayor es el mbito que se confiere al ejercicio de dichas libertades, aqul se obligar proporcionalmente a no sancionar o ms an a
no entrometerse en aquellos comportamientos que, aunque contrarios a
una norma jurdica concreta, se fundan en la objecin de conciencia. Por
el contrario, si un Estado es menos permisivo, conceder un rango menor
de libertad, asumir una postura diametralmente opuesta, dispondr mayores controles y aplicar sanciones para el caso en que se produzcan infracciones, aunque estas ltimas se vinculen con prcticas religiosas que,
en principio, son inofensivas para la comunidad. Lo expuesto equivale a
decir que segn sea mayor o menor la apertura democrtica de un Estado,
ste autorrestringir proporcionalmente sus posibilidades de coaccin e
injerencia. As, en la mejor de esas hiptesis, tendr prohibido el derecho
a obtener del ciudadano informacin sobre sus creencias y castigar toda
discriminacin o sancin dirigida a influir o hacer proselitismo sobre el
proceso de formacin de la propia visin del mundo. Desde el plano de la
libertad religiosa o confesional, adems de no influir en la ideologa, un
Estado democrtico respetar a sus ciudadanos y no sancionar sus actos
o comportamientos, por ms que sean contrarios a una norma de alcance
general, siempre que se funden sinceramente en la objecin de conciencia y no sea un modo de eludir la aplicacin de normas imperativas por
mera conveniencia.
En 'nuestra Constitucin Nacional se reconoci desde siempre la libertad de culto que se encuentra ntimamente ligada a la libertad de creencias (art. 14 CN). A su vez, la disposicin genrica que establece el art. 19
CN protege el mbito privado de las personas de toda injerencia, siempre
y cuando no afecte la moral ni los derechos de terceros. Esta proteccin
que ya se encontraba contemplada en la Ley Fundamental de 1853, se intensific posteriormente a raz de la reforma constitucional de 1994 que,
al incorporar diversos Tratados sobre Derechos Humanos, ha dejado expresamente en claro el valor supralegal de determinados derechos que
antes eran considerados en forma implcita. Cabe asignar a dicha reforma
la virtud de haber sustrado determinados derechos regulados por la ley
comn la mayora de ellos guardan relacin con los denominados derechos personalsimos a los cuales ha transformado en garantas fundamentales, cristalizndolas como parte de la regla bsica de convivencia
social que rige, a su vez, la estructura y funcionamiento del Estado. Es
LAS PERSONAS MENORES DE EDAD Y LA LIBERTAD DE CONCIENCIA...
113
as que se asegura que esas prerrogativas no sean modificadas por las leyes, ya que solamente una nueva reforma constitucional podra quitarles
el carcter de libertades preferidas o de rango superior que actualmente
comparten. Este cambio significativo de paradigma ha logrado modificar
los enfoques y la formulacin que a dichas garantas conceda el derecho
comn y obliga a la comunidad jurdica a reelaborar su contenido. Paralelamente, el referido marco genera otros dilemas o pone en evidencia
muchos otros que antes se encontraban larvados y provoca conflictos
tanto aparentes como reales entre distintos derechos fundamentales:
Tambin suele producirse una importante colisin cuando las prerrogativas individuales de raigambre superior se enfrentan con normas dispuestas en forma obligatoria por el Estado. As, el derecho a la libertad de
creencias exhibe muchos matices interesantes porque entre otros aspectos se encuentra ligado al derecho a la salud ya sus efectos colaterales, como el respeto por el consentimiento libre e informado del paciente,
ya que la persona puede verse condicionada por convicciones personales
o creencias que inciden sobre aqulla, como ocurre en el caso de los Testigos de Jehov y de la Iglesia del Cristo Cientfico (Christian Science) que
rechazan las transfusiones de sangre, no obstante encontrarse en riesgo
la salud o incluso la vida.
Otro aspecto a considerar se vincula con la libertad de eleccin que
incumbe a los padres respecto a la educacin de sus hijos. Como se ver
ms adelante, el derecho de los progenitores a decidir el nimbo que habrn de seguir para formarlos de acuerdo con sus creencias o convicciones, en ciertas ocasiones encuentra lmites en algunas disposiciones
previstas por el Estado que, paralelamente, tiene la obligacin de proporcionar educacin a todos los ciudadanos, entre los cuales se encuentran
prioritariamente los nios.
2. LIBERTAD DE CONCIENCIA COMO DERECHO FUNDAMENTAL;
ASPECTOS RELEVANTES EN EL DERECHO NACIONAL Y COMPARADO
El origen histrico de la libertad de creencias o de religin puede ser
ubicado en las Declaraciones de Derechos de Virginia (1776), en las Declaraciones de Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789), aunque el primer documento internacional que trata el derecho de libertad religiosa
como derecho humano, es la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, adoptada en Bogot el 2 de mayo de 1948. En su art. 30
dispone que toda persona tiene derecho a profesar libremente una creencia religiosa y de manifestarla y practicarla en pblico y en privado. Con
posterioridad, la Asamblea General de las Naciones Unidas proclamaba
la Declaracin Universal de Derechos Humanos, con alcance universal. En
su art. 28 establece que "1. Toda persona tiene derecho a la libertad de
pensamiento, de conciencia y de religin: este derecho incluye la libertad
de tener o adoptar la religin o las creencias de su eleccin..., individual
o colectivamente, tanto en pblico como en privado, mediante el culto, la

celebracin de los ritos, las prcticas y la enseanza. 2. Nadie ser objeto
de medidas coercitivas que puedan menoscabar su libertad de tener o
adoptar la religin o las creencias de su eleccin. 3. La libertad de manifestarla propia religin o las propias creencias estar sujeta nicamente
a las limitaciones prescriptas por la ley que sean necesarias para proteger
la seguridad, el orden, la salud ola moral pblicas, o los derechos y libertades fundamentales de los dems. 4. Los Estados Partes en el presente
Pacto se comprometen a respetar la libertad de los padres y, en su caso, de
los tutores legales, para garantizar que los hijos reciban la educacin religiosa y Moral que est de acuerdo con sus propias convicciones': El art. 90
del Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundainentales del 4 de noviembre de 1950 dice: "Toda persona tiene
derecho a la libertad de conciencia y de religin. Este derecho implica la
libertad de cambiar de religin o de convicciones, as como la libertad de
manifeStar su religin o sus convicciones individual o colectivamente, en
pblico o eh privado, por medio del culto, la enseanza, las prcticas y las
observaciones de los ritos': En 1966, el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos adoptado por la Asamblea General de la ONU, proclam
la libertad religiosa como Derecho Humano Fundamental.
le permite obrar con autonoma (4). Toda persona puede invocar su derecho a la libertad de pensamiento, a la libertad ideolgica y religiosa, que
importa un reducto excluido de la coaccin e interferencia del Estado. Es
as que nadie est obligado a declarar sobre ninguno de esos aspectos. Al
propio tiempo, el cumplimiento efectivo de estas garantas demanda una
actitud de neutralidad por parte del Estado que exige que las autoridades
o funcionarios renuncien a toda forma de adoctrinamiento y a realizar
valoraciones sobre el espectro religioso, que implique abrir alguna suerte
de juicio de valor favorable o desfavorable a alguna creencia en especial.
114
La Declaracin sobre la eliminacin de todas las formas de intolerancia y discriminacin fundadas en la religin o las convicciones, adoptada
por la Asamblea General el 25 de noviembre de 1981, enuncia en forma
detallada los distintos aspectos comprendidos en la libertad de religin.
l Convenio Europeo de Derechos Humanos y las libertades fundamentales Convenio de Roma (1950) garantiza a toda persona su libertad
religiosa. De all, si un Estado no permite el ejercicio pleno de la libertad
de conciencia, podr ser demandado ante la Comisin Europea de los
Derechos Humanos y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, con
sede en Estrasburgo.
En lo atinente a este trabajo, la Convencin sobre los Derechos del
Nio incorporada por nuestro pas al bloque de constitucionalidad
reconoce los padres el derecho de guiar al nio de conformidad a su
desarrollo y a su capacidad (art. 14). El modelo de esta Convencin es
que los padres se transformen en guas de sus hijos y no que impongan
autoritariamente sus creencias. Ello se traduce en el derecho-deber de
proporcionar al nio y al adolescente la posibilidad de efectuar un juicio
libre y responsable, pero que podr ser controlado si le causa perjuicio (3).
En sntesis, de los instrumentos internacionales referidos se desprende que la libertad de conciencia se concreta en el reconocimiento de un
mbito de libertad y de una esfera de conducta lcita del individuo que
(3) BER;AITZ DE BOGGIANO, ANA LA, Libertad religiosa del menor. Jurisprudencia nacional e internacional, Ed. La Ley, Bs. As., 2006, p. 11.
115
En trminos generales, en nuestro pas, la neutralidad del Estado est

establecida en el art. 19 CN que resguarda de su interferencia algo ms
que la intimidad o las acciones que no tienen repercusin respecto de
terceros o que no se exteriorizan en pblico. En efecto, no cabe limitar el
principio que establece la citada norma solamente a las acciones realizadas en privado, sino que procede incluso respecto de actos que se exteriorizan o manifiestan. La norma, eje central del principio de libertad
jurdica, no impone una moral privada ni un modelo de vida, ni un ideal
de perfeccin diseados por el Estado (51. Antes bien, sustrae toda la injerencia estatal de las acciones que derivan del principio de libertad jurdica. En este plano los derechos y libertades constitucionales exhiben su
mayor amplitud. Sin embargo, no siempre est vedado al Estado interferir, aunque claro est de manera excepcional, en algunos problemas
que se vinculan directa o indirectamente con la libertad de creencias.
Esto ocurre en distintas situaciones y, en lo que aqu interesa, cuando se
plantea una colisin o enfrentamiento entre dos deberes, por ejemplo, la
obligacin de preservar la salud pblica que incumbe al Estado y el derecho de actuar segn los mandatos de la propia conciencia (6).
El Tribunal Constitucional espaol, en sentencia no 177/1996, del 11
de noviembre, sostuvo que cabe distinguir que las tres libertades, esto es,
la de creencias, la de conciencia y la de religin, tienen una doble dimensin y frente a cada una de ellas la actitud del Estado ser distinta. Es innegable que existe una esfera interna, constituida por la libertad interior
de creer, que no incide de manera directa e inmediata sobre la conducta ajena. Este aspecto de la libertad de creencias alcanza una proteccin
constitucional ms intensa, en la medida que no perjudique a terceros
(4) BOVIRA, ANTONIO, Autonoma personal y tratamiento mdico. Una aproximacin
Constitucional al Consentimiento informado, Ed. Thomson Aranzadi, Pamplona, 2007,
p. 145.
(5) Noto, CARLos SANTrAoo, Fundamentos de Derecho ConstitucionaL Ardlisis filosfico, jurdico y politolgico de la prctica constitucional, Ed. Astrea, Bs. As., 1992 p. 304;
CoLAurn, CARLos E., "Notas sobre desobediencia y objecin de conciencia". Comentario
al caso "Armella, Miguel A. c. Aerolneas Argentinas: LA LEY, 2001-B, 22.
(6) Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art. 4); Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos "el derecho a la vida es inherente a la persona humana";
Convencin sobre los Derechos del Nio (art. 6).
116
MARIA ISABEL BENAVENTE
(art. 19 de nuestra Constitucin Nacional) y slo podra ser limitada en

caso que se produzca algn conflicto con otras libertades fundamentales
o bienes constitucionalmente protegidos (7)
Unja de las manifestaciones no deseadas de la libertad de conciencia
se presenta en lo que se ha denominado "proselitismo" que muchas veces emplean quienes profesan fervientemente o, mejor *dicho, "fanticamente" un culto determinado que llega a condicionar el comportamiento ajeno, ya sea utilizndolo como mecanismo de exclusin de determinados beneficios sociales si no se pertenece al grupo, o bien porque
se coarta la libertad para decidir si se adopta o no la referida creencia.
Este es el caso de la influencia negativa que se manifiesta en la obnubilacin que se produce en el otro y hasta la captacin de su voluntad, ya sea
infundiendo temores o bien sometindolo a prcticas sectarias de las que
es difcil salir.
Podramos sintetizar en un listado no cerrado cules son las distintas rnnife.staciones de la libertad religiosa. As, siguiendo a Romero
Colonia MI &j'adra sealar las siguientes:
10 Profesar las creencias religiosas que libremente elija una persona,
no profesar ninguna, cambiar o abandonar una determinada confesin;
manifestar todo ello libremente o bien abstenerse de declarar sobre el
punto. ,
2) Practicar los actos de culto y recibir asistencia religiosa de su propia confesin; conmemorar sus festividades; celebrar sus ritos sin discriminacin. Se incluye asimismo el derecho a no recibir asistencia religiosa
contraria alas convicciones personales.
. 3) Recibir e impartir enseanza e informacin religiosa de toda ndole, ya sea oralmente, por escrito o por cualquier otro procedimiento,
elegir para s y para los menores no emancipados, bajo su dependencia,
dentro y fuera del mbito escolar, la educacin religiosa y moral que est
de acuerdo con sus propias convicciones.
40) Reunirse o manifestarse pblicamente con fines religiosos y asociarse para desarrollar comunitariamente las actividades del culto.
La experiencia indica que en algunas ocasiones la adhesin de miembros a distintos grupos sectas, fanticos, etc. es el fruto de prcticas
que no son respetuosas de la libertad de conciencia. En tal caso, la libertad de culto pasa a un mbito externo, es decir, trasciende la esfera de la
intimidad, de modo que no puede considerarse contraria a la Constitucin la interferencia del Estado y la utilizacin excepcional de las medi(7) CSIN, 20/4/2010, Waldiyieso, Csar A. s/causa ir 47331
(8) Romano COLosiA, AURELIA M., Derecho a la libertad religiosa del progenitor frente
al beneficio del hijo menor, Ed. Bosch, Barcelona, 2006, p.80 y SS.
LAS PERSONAS MENORES DE EDAD Y LA LIBERTAD DE CONCIENCIA... 117
das que se orienten directamente a la salvaguardia de la seguridad, de la

salud, y de la moralidad pblica. En este aspecto, en que est en juego la
libertad de creencias de otros, el Estado puede interferir, sobre todo cuando se encuentran involucrados aquellos menores de edad que carecen de
recursos internos suficientes para discernir y elegir libremente..
En efecto, la injerencia que pueden tener terceros fanticos o irracionales sobre los nios y adolescentes que, por estar en plena evolucin
y desarrollo son ms permeables a sus influencias, justifica sin &da la
intervencin del Estado, a travs de cualquiera de sus tres poderes. Por
supuesto, se trata de una medida extraordinaria y los recaudos de procedencia de cualquier restriccin deben ser apreciados con sumo cuidado,
procurando que las limitaciones sean adecuadas a los fines perseguidos. Uno de los parmetros para justificar dicha injerencia es el que ha
proporcionado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), en
el caso Tokkinakis c. Grecia' del 25 de mayo de 1993. All se distingui
entre el "proselitismo religioso licito" y el "proselitismo religioso ilcito
o abuso de proselitismo': El primero consiste en el testimonio religioso
manifestado a travs de palabras o de acciones que se traduce en la forma de manifestar o exteriorizar la propia religin. En cambio, el proselitismo abusivo o ilcito se caracteriza por la oferta de ventajas materiales
o sociales, presiones indebidas sobre las personas en estado de necesidad o debilidad o bien por el uso de la violencia fsica o psquica para
lograr que una persona abrace y pertenezca a determinada agrupacin
con comunidad de creencias.
En sentencias ms recientes, tanto en el caso "Larissis19) como en
"Cha 'are Shalom Ve Tsedek" (2000) o Iglesia Metropolitana de Besarabia
(2001), el TEDH, entendi que se encontraba protegido por el principio
de la libertad religiosa, la facultad de intentar convencer al prjimo de
las propias creencias, por ejemplo, a travs de la enseanza, pero no se
ampara el "proselitismo de mala calidad" que incluye cualquier actividad
que ofrezca ventajas materiales o sociales, o bien presiones para obtener
la adhesin a determinada religin. En este sentido, el TEDH consider
que los actos de proselitismo realizados por dos oficiales del ejrcito sobre soldados que se hallaban sobre su mando en favor de la iglesia a la que
pertenecan, no se encuentran amparados por el mbito de proteccin de
su libertad religiosa debido a la relacin de jerarqua existente entre los
oficiales y los soldados, el condicionamiento y la presin que esa relacin
podra generar sobre la libertad de decisin religiosa de estos ltimos. Los
fundamentos del TEDH parecen a simple vista exagerados y pueden
tener proyecciones indeseadas, si no se define adecuadamente el significado del trmino "proselitismo': La transmisin de creencias puede ser
fruto de una relacin de confianza o de dilogo, en el que se trata de compartir una confesin que colma el interior de quien profesa una fe deter(9) TEDH, 24/2/1998, Larissis c. Grecia'.
minada. Esta circunstancia es ciertamente frecuente en la vida cotidiana

y no implica siempre y necesariamente la decisin de influir o incurrir
en faltas de respeto hacia la libertad de eleccin, por ms que entre las
personas involucradas exista una relacin de subordinacin. La cuestin
ser diferente si se prueba que se ha ejercido una injerencia arbitraria
aprovechando un vnculo jerrquico o utilizando mtodos de coaccin o
presin psicolgica o fsica que pueden cercenar o condicionar la libertad
de conciencia de otro. Esta situacin no se presenta cuando se produce
un simple intercambio de ideas o simplemente la transmisin de las propias experiencias, aspectos comprendidos en el mbito de la libertad religiosa que se encuentra protegido como garanta fundamental.
pensamiento, de conciencia y de religin, prescribiendo que debe hacerlo

de modo conforme a la evolucin de sus facultades (arts. 14.1 y 14.2).
118
Como se advierte, los lmites entre la libertad de expresar las creencias

religiosas y de ejercer incluso pblicamente una determinada religin,
por un lado, y el proselitismo ilcito o abusivo, por otro, pueden ser difusos, complejos y difciles de determinar. Es que, el respeto por la libertad
de conciencia comprende la facultad que asiste a los individuos y grupos
de dar a difusin sus propias creencias y de adherir en forma voluntaria
y consciente a ciertas convicciones, siempre bajo la estricta observancia
del respeto a la libertad de eleccin de los dems. En este caso, resulta especialmente problemtica la situacin de los nios y adolescentes por su
situacin de vulnerabilidad, toda vez que como dije su voluntad puede ser fcilmente permeable a los deseos de los otros, ms an si se trata
de aquellos que son ms cercanos en el afecto, como los padres, tutores,
guardadores, parientes en general, docentes, etc.
3. PATRIA POTESTAD Y CONFESIN RELIGIOSA
De acuerdo con el art. 264 del Cdigo Civil segn la redaccin de
la ley 23.264 actualmente vigente, "la patria potestad es el conjunto de
derechos y obligaciones que corresponden a los padres sobre las personas
y bienes de sus hijos, desde la concepcin de estos y mientras sean menores
de edad y no se hayan emancipado". 211.5 concebida, la patria potestad se
presenta como un complejo indisoluble de deberes y obligaciones de los
padres respecto de sus hijos, que contempla el inters de aqullos, de la
familia y de la sociedad, pero sobre todo y primordialmente el inters de
los propios hijos. (10) Mientras el nio no est en condiciones de formarse un juicio propio, los padres gozan del derecho aelegir la educacin
que estn dispuestos a proporcionarle que, generalmente, es aquella que
corresponde a sus propias convicciones. Esta conclusin se infiere de la
Convencin sobre los Derechos del Nio que establece el deber y derecho
de los padres de guiar al nio en el ejercicio de sus derechos a la libertad de
(10) ANDONI, EDUARDO A., Derecho de familia, 5. ed., t. 2, no 1272; OJEA QUINTANA,
JUMO M., "La capacidad progresiva en los menores", en VSLAA., Estudios de Derecho Chril con
motivo del bicentenario, JULIO CONTE-GRAND Dir., Ed. El Derecho, Bs. As., 2010, p. 145 y ss.
119
Vale decir, a los progenitores les asiste la facultad de elegir de qu manera enfocarn la cuestin religiosa con sus hijos y si le darn o no una
educacin confesional determinada. Esta coincidir generalmente con las
convicciones que profesan ellos mismos. Si no estn de acuerdo ambos
padres pero tienen un buen vnculo entre s y un profundo respeto por el
hijo, probablemente se limitarn a suministrar a este ltimo la informacin pertinente, segn su edad y madurez para comprender cules son las
distintas alternativas posibles que le permitir en el futuro elegir en forma
autnoma y libre una determinada religin. En este tipo de decisiones el
Estado es en principio un tercero excluido, porque este tpico forma
parte de la intimidad y autonoma familiar que deben ser respetadas por el
Estado pluralista y democrtico. No obstante, dicho reducto de intimidad
puede ser interferido por la autoridad pblica si las convicciones ideolgicas o religiosas de los progenitores comprometen el desarrollo armonioso
de la personalidad del menor y afecta su primordial inters.
En sntesis, los padres como titulares de la patria potestad o en ejercicio de la responsabilidad parental, como se prefiere llamarla actualmente estn precisados a proporcionar al menor algo ms que el sustento material y tienen derecho a hacerlo, en principio, sin interferencias
del Estado, porque la conservacin de la especie va ms all de lo somtico o fsico, pues implica tambin la atribucin de transmitir tradiciones,
normas de conducta, principios de vida, y muchos otros valores ms. De
tal suerte, deben procurar que sus hijos logren una adecuada formacin,
puedan continuar si lo desean con el legado familiar y sus costumbres
que, en general, son las que cada generacin recibe, adopta, actualiza y
forja en el presente y para el futuro. En todas estas cuestiones el rol del
Estado ha de ser como seal reiteradamente bsicamente neutral.
Slo debe intervenir en aquellos supuestos en los que se suscitan cuestiones que trascienden a la esfera externa e inciden sobre los derechos que el
Estado se comprometi a garantizar, aun cuando se trate del derecho que
asiste a los padres de educar a sus propios hijos.
En efecto, la mayora de las veces los principios que inculcan o proponen los progenitores se intemalizan y se asumen por los nios como
propios, de modo natural. Esa adhesin a las tradiciones familiares, a
las costumbres, a la religin y a otros aspectos que emanan de ideales o
mandatos ancestrales y profundos, generalmente es fruto de la adopcin
instintiva e inconsciente que se arraiga en el nio a partir del amor que
prodiga a sus padres y que perdura en la vida adulta. En ciertas ocasiones,
la adhesin a determinados valores surge por la falta de conocimiento de
otras alternativas o debido a una educacin cargada de fanatismos que
llevan a que cuando sea adulto no se permita dudar de la eleccin que
hicieron sus progenitores por l. Finalmente, en otros casos, los hijos con-
120
MAREA ISABEL BENAVENTE
tinan las tradiciones luego de una elaboracin personal y consciente de

la filosofa o doctrina de que se trate.
de la autonoma educativa de los padres fue la relevancia que confiri a

las caractersticas y al arraigo del grupo religioso involucrado. As, seal
que "acomodando las creencias religiosas de los Amish no se vulnera la
Clusula de Establecimiento y que la excepcin creada para los Amish,
comunidad con unas caractersticas de xito, permanencia, autosuficiencia y antigedad difciles de hallar en otras comunidades religiosas, no
supona ningn quebranto del inters del Estado por asegurar un nivel
determinado de educacin de los ciudadanos':
La primera pregunta que nos hacemos en este punto es, estn equivocados los padres que educan a sus hijos en determinadas costumbres,
que los inician en cierta religin o en algn estilo de vida? La respuesta es,
sin duda, negativa. Qu ocurre cuando esas creencias implican ubicar
al rnenor en determinadas minoras y lo llevan a seguir hasta las ltimas
consecuencias las mximas de una determinada confesin religiosa que
puede poner en peligro, incluso, su propia vida? Hasta qu punto es libre
de ejercer autnomamente algunos derechos cuando ese ejercicio est
condicionado por la educacin o enseanzas recibidas de los padres?
En los Estados Unidos de Norteamrica este supuesto se present a
raz de la Comunidad Amish que dio lugar a la intervencin de la Corte
Suprema de ese pas en el ao 1972. As, en el caso, Wisconsin vs. Yoder;
00 la comunidad se neg a cumplir con una ley local que impona la escolaridad obligatoria en los establecimientos pblicos. Como consecuencia de ello, se les impuso una multa. Yoder se haba negado a enviar a su
hija de quince aos a la escuela superior tras haber aprobado el octavo
grado, nivel que consideraban necesario para leer la Biblia y para aprender algunas otras habilidades que le permitan un vnculo con la sociedad
no Amish. De esta forma se violaba la ley de Wisconsin que estableca la
escolaridad obligatoria hasta los diecisis aos. Yoder alegaba sus ntimas convicciones religiosas y que el principio fundamental de su religin
era vivir en el seno de una iglesia comn, separados del mundo y de sus
malas influencias. Antes de resolver, la Corte design peritos en estudios
religiosos y en educacin, a raz de los cuales tuvo por acreditado que el
concepto de vida alejado del mundo moderno Yde sus valores, constitua
el centro de la fe religiosa de la comunidad. Por otra parte, algunas de las
habilidades que se desarrollaban en la escuela secundaria, como deportes y actividades competitivas, podan ser hostiles a las convicciones religiosas de los Amish. De ah, en opinin del comit de expertos, imponer
la concurrencia de los Amish jvenes en forma compulsiva poda generar
conflictos psicolgicos en los estudiantes como as tambin producir la
extincin del estilo de vida que llevaban hasta el presente. La Corte, en ese
caso, sostuvo que deba tenerse en cuenta la responsabilidad del Estado
de educar a sus ciudadanos y de imponer pautas razonables sobre el control y duracin de la escolaridad obligatoria. Pero ese inters agreg
deba equilibrarse con el derecho de los padres a conducir la educacin
religiosa de sus hijos y de la comunidad Amish a la autoconsenracin. Por
tanto, en ese caso, el tribunal ampar el derecho de los Amish a preservar
la propia religin y costumbres, de la interferencia estatal. Sostuvo que
una forma de vida original no puede ser condenada slo por ser diferente. En verdad, el fundamento determinante de la Corte Federal a favor
(11) "Wisconsin v. Yoder: d 4061JS. 205 (1972).
121
En su disidencia, el Justice Douglas destac no sin razn que la

sentencia dictada por la mayora decretaba la prevalencia de los derechos
de los padres que compartan los principios de la comunidad Amish
sobre los intereses de los propios menores afectados, que eventualmente
podran ser discordantes con las decisiones adoptadas por aqullos. Pero,
seguramente si se les hubiera preguntado a los hijos no habran sido capaces de contradecir a sus progenitores.
En Espaa, el Supremo Tribunal Constitucional 02) desestim, a su
vez, recursos de amparo presentados por la Generalit de Catalua contra la decisin que anul la resolucin de desamparo y consiguiente
asuncin por la Generalit de la tutela de unos nios que pertenecan a
la secta "Nios de Dios'; que no haban recibido educacin escolar. La
. Generalit afirmaba que se violaba no slo el derecho a la educacin sino
tambin una dimensin prestacional del ejercicio del derecho a la educacin integral que constitua un limite a la libertad religiosa de los padres y
que no quedaba cubierto por la educacin alternativa propia establecida
por la secta. El juez constitucional deneg el amparo contra la sentencia
que restitua la tutela a los padres por cuanto "con la privacin de la tutela no ve cercenadas o anuladas la Generalit sus facultades en orden
al aseguramiento de la debida escolarizacin de los menores, ni stos su
derecho a ser escolarizados, pues los autos recurridos se limitan a dejar
sin efecto la declaracin de desamparo y la asuncin de la tutela, sin que
en modo alguno se desprenda de sus partes dispositivas que la Generalit
no pueda servirse de los instrumentos de los que legalmente est dotada
para hacer efectiva la escolarizacin a la que todo menor tiene derecho y
a cuya verificacin vienen obligados quienes de ellos son responsables.
Slo en el caso de que efectivamente se impidiera el ejercicio de aquel
derecho habra que entender vulnerada la prerrogativa invocada por la
actora, lo que no se deduce de los supuestos de autos': En su voto disidente, el magistrado Gimeno Sendra explic claramente cul era, en verdad,
el meollo y contenido del conflicto. En rigor, segn el juez, la cuestin
a resolver hubiera podido formularse de la siguiente manera: tienen los
padres "total libertad... para orientar a los hijos hacia las convicciones
morales, religiosas y filosficas que crean ms adecuadas a su formacin
intelectual y somtica en cuyo caso dicho derecho se confundira con
(12) STC 260/1994.
la libertad ideolgica y religiosa del art. 16, reconducindose al derecho

contemplado en el art. 27.3, o si dicho derecho cede frente al que le
asiste al nio de ser escolarizado con la consiguiente obligacin de los
poderes pblicos de procurar dicha escolarizacin, incluso obligatoriamente, si ello fuera de todo punto necesario?': Para este magistrado la libertad ideolgica no amparara "un supuesto derecho de los padres n la
no escolarizacin de los hijos bajo el pretexto de que slo ellos han de
impartir la educacin que estimen conveniente': De all, si se sigue este
razonamiento, el derecho de los hijos a la educacin conllevara su obligatoria escolarizacin en el sistema de enseanza establecido y, por tanto, vendra a constituir un lmite a la libertad ideolgica de los padres que
no podra llevarse al extremo de rechazar la escolarizacin de los hijos
con el pretexto de impartirles la educacin que estimen ms adecuada a
sus propias convicciones.
nas se opona a una ley danesa que impona educacin sexual integrada
en las escuelas pblicas de Dinamarca. Consideraban que la asignatura
obligatoria impuesta violaba sus convicciones como padres y que tena
respaldo en el art. 2 del Protocolo Adicional Primero del Convenio relativo a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin. Segn dicha
disposicin, se reconoce a los progenitores el derecho para elegir libremente la orientacin religiosa o filosfica de la educacin de sus hijos,
que los Estados deben respetar. Sin embargo, en esa causa, el Tribunal
dispuso que el mencionado art. 2 del Protocolo no prohibe a los Estados
difundir "mediante la enseanza o la educacin, informaciones o conocimientos que tengan, bien sea directamente o no, carcter religioso o filosfico. Tampoco autoriza a los padres a oponerse a la integracin de tal
enseanza o educacin en el programa escolar, porque de lo contrario
cualquier enseanza correra el riesgo de mostrarse impracticable': Por
supuesto, se encuentra prohibido al Estado adoptar una actitud de adoctrinamiento, pero ello no implica que deba dejar de lado en el mbito de
sus funciones educativas la organizacin de un sistema que, sin incurrir
en proselitismo, contribuya al desarrollo integral de los nios y adolescentes, difundiendo igualitariamente informacin de todas las creencias
posibles, siempre de manera objetiva, crtica y razonable.
122
De acuerdo con la doctrina del TEDH el derecho a la educacin debe

prevalecer sobre las convicciones filosficas de los padres si las mismas
se opusieran a la instruccin del hijo.
En nuestro pas existe un precedente cuya doctrina es bastante similar
a la reseada anteriormente. En la Provincia de La Pampa se encuentra
radicada una comunidad religiosa los Melonitas que se desprende
de un tronco cristiano. Interpretan la Biblia de un modo particular y se
dedican a diversos trabajos relacionados con el campo, son muy buenos
vecinos, austeros, trabajadores, viven alejados de los conflictos y se distinguen por su forma de vestir y sus costumbres. Para preservarse, crean
sus propias escuelas. Evitan, as, el contacto con la cultura que considera
contraria a sus convicciones. Tan fuerte ha sido el rechazo de la cultura
Melonita que para mantener la coherencia de vida con sus convicciones
religiosas, resistieron el cumplimiento de la obligatoriedad, impuesta por
el Estado, de enviar a los nios de la comunidad a escuelas pblicas, ya
sean estatales o privadas. Como reaccin, pese a la objecin de conciencia invocada, el gobierno provincial aleg que tena que proteger a los menores e intent imponer el cumplimiento de las normas escolares, pese a
la objecin de conciencia efectuada por los Menonitas. Para ello, puso el
acento en la educacin yen la necesidad de que los nios aprendieran el
idioma nacional, ya que solamente hablaban un alemn arcaico 03).
A partir de los casos expuestos, surge inexorablemente una pregunta:
qu ocurre cuando la libertad de elegir libremente la religin tropieza
con deberes impuestos o asumidos por el Estado, en este ltimo caso, con
la obligacin de impartir educacin?. Al respecto, el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos se expidi en ese sentido en el caso Tjeldsen, Bush
Madsen y Pedersen"(14). En este precedente, un grupo de familias cristia(13)Galli, MARtA Azioacto.A, "El caso de los menonitas: entre el derecho a la libertad
y los deberes del Estado en materia educativa; LA LEY, 1998-C, 1111.
(14)TEDH, 7/12/1976.
123
La decisin referida en el prrafo anterior se inscribe claramente en

el marco conceptual segn el cual el ejercicio de la libertad de creencias
y de religin no es absoluto y puede ser reglamentado por el Estado en
ciertos supuestos. Por aplicacin de estos principios, la Corte europea
convalid la decisin de las autoridades de una escuela suiza que impidi
a una profesora dictar clases llevando una vestimenta que haca inequvoca y ostensible su pertenencia religiosa en el caso, llevaba turbante
y seal que la medida era necesaria para proteger el orden pblico, la
seguridad y la libertad de los terceros y preservar la paz en la comunidad.
(15)En otra sentencia el mismo Tribunal ratific la doctrina segn la cual
impedir el uso de turbante o del velo islmico no afectaba el art. 9 de la
Convencin Europea, sino que se trataba, por el contrario, de una medida
que fortaleca la enseanza laica, el pluralismo y la igualdad, an a costa
de limitar la libertad religiosa06).
Sin embargo, en un reciente pronunciamiento, el 'TEDH resolvi en
dos oportunidades yen sentidos opuestos un planteo que realiz en
Italia la madre de unos nios que solicitaba se retire de las aulas de la
escuela pblica los crucifijos, con sustento en el ya citado art. 9 del Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. El caso conocido como "el de los crucifijos" fue fallado
el 18 de marzo de 2011 e involucra a una de las religiones ms difundidas
(15) TEDH, 15/2/2001, n0 42.393/98, "Dahlab c. Suiza, del 15 de febrero de 200t
(16) TEDH, 29/6/2004, `Sahim, Leila; 3/5/1993, "Karadumani:
124
en occidente 07). La causa judicial se promovi porque la madre ciudadana italiana solicit primero por va administrativa que se quitaran
de la escuela a la que concurren sus hijos tales crucifijos por considerar
que ese smbolo religioso violaba la libertad de conviccin, religin y el
derecho a una educacin y enseanza conforme a sus convicciones filosficas. En dicha sede el pedido fue rechazado tanto por las autoridades
de la escuela como por el Ministerio de Instruccin Pblica, quien a su
vez recomend la exposicin de crucifijos en los establecimientos por
considerar que su presencia era un "hecho natural" y era el smbolo del
Estado italiano y de la Iglesia catlica. La madre, disconforme con la solucin, solicit que el Tribunal Administrativo elevara la causa al Tribunal
Constitucional, que se declar incompetente. La seora Lautsi recurri al
Consejo de Estado, quien tambin desestim el pedido por entender que
"el crucifijo se haba convertido en uno de los valores laicos de la Constitucin italiana y representaba valores de la vida civil': Lautsi reivindicaba
su derecho a educar a sus hijos en una escuela pblica, de acuerdo a sus
convicciones, y destac que desde 1989 Italia no reconoca religin oficial y deba garantizar que todas las escuelas pblicas estuvieran libres de
cualquier simbologa religiosa.
En su primer pronunciamiento el TEDH consider que el Estado deba garantizar la neutralidad, es decir, no imponer ninguna religin, ni
creencia alguna, ya sea directa o indirectamente, en consideracin a que
se trata de nios en edad escolar y, por tanto, sin madurez suficiente para
ejercer un juicio crtico. Concluy entonces que se viola tanto el art 2 del
Protocolo n 1 como el art. 9 del Convenio europeo. El TEDH hizo lugar
de este modo a la demanda y al propio tiempo fij una indemnizacin.
Ello motiv que el gobierno de Italia apelara ante la Gran Sala del Tribunal que dej sin efecto la resolucin anterior. Para resolver de este modo,
la Gran Sala aplic "la teora del margen de apreciacin': Expres que "la
decisin acerca de si debe haber o no crucifijos en las aulas de los colegios
pblicos es, en principio, algo que cae bajo el margen de apreciacin de
los Estados. Es ms, el hecho de que no exista consenso europeo en relacin con la presencia de smbolos religiosos en los colegios pblicos habla a favor de esta aproximacin al asunto': Por otra parte, la denominada
"teora del margen de apreciacin" se relaciona con el consenso entre los
distintos Estados de Europa respecto a la presencia del smbolo religioso
en las escuelas. Cada Estado tiene un margen de apreciacin y es ese margen el que determina si se viola o no algn derecho. As, dijo que "Europa
est caracterizada por una gran diversidad de Estados...sin que la referencia a la tradicin pueda relevar a un Estado de cumplir con las obligaciones de respeto a los derechos y libertades protegidos por el Convenio
de Roma': Y aun cuando entendi que la presencia de crucifijos en las
aulas implica "conferir a la religin mayoritaria de un pas una visibilidad
preponderante en el mbito escolar, en s misma, dicha circunstancia es
(17)TEDH, 18/3/2011, "Lautsi c. Italia"
125
insuficiente para considerar que conlleva un proceso de adoctrinamiento

por parte del Estado del que derive una vulneracin del art. 2 del Protocolo del Convenio':
La sentencia de la Gran Sala no slo contradijo su propio pronunciamiento previo sino tambin la doctrina anterior del Tribunal en los
casos "Dahlab c. Suiza': "Sahim y Karaduman, entre otros (18)
En nuestro pas, el nico supuesto en que se debati la presencia de
smbolos religiosos en espacios pblicos es el caso de la imagen de la Virgen Mara, entronizada en los Tribunales de la Capital Federal, en el cual
entendi la Cmara Contencioso Administrativo Federal, Sala IV, quien
dict resolucin el 20 de abril de 2004. Este supuesto guarda slo una relacin tangencial con la problemtica que se plantea en este trabajo, porque incluye una cuestin que excede el mbito de la libertad religiosa de
las personas menores de edad y de la educacin parental, aspectos que
si bien podran plantearse en nuestro Medio, hasta ahora no se conocen
precedentes similares al que registra la jurisprudencia italiana.
4. LA LIBERTAD DE ELECCIN COMO LIBERTAD PREFERIDA
Y LA CAPACIDAD GRADUAL
Los nios y adolescentes, en tanto personas, son titulares del derecho

a la libertad de creencias. No es dudoso que tanto los derechos fundamentales como las libertades pblicas son prerrogativas individuales que
tienen al ciudadano como sujeto activo y al Estado como sujeto pasivo,
pues ste es quien debe reconocer y facilitar a las personas el ejercicio
de aquellos mbitos en que se les reconoce plena autonoma, sobre todo
cuando se trata de los menores de edad, a los que est llamado a proporcionar educacin para que el da de maana puedan ser personas de
bien, verdaderos conductores, gobernantes o simplemente ciudadanos
comunes pero probos.
Sin embargo, no debe perderse de vista que la menor edad exhibe
una realidad que se desenvuelve en el plano biolgico, porque el ejercicio
pleno y la disposicin de ciertos derechos depender del grado de madurez alcanzado, que va en cierto modo acompaado por el desarrollo
psicofsico que las normas jurdicas toman como material social regulable al dictar las leyes sobre la capacidad jurdica de obrar. Estas sern,
en definitiva, las que habrn de determinar cul es el grado de libertad
y autonoma de los nios y adolescentes para adoptar comportamientos
que se adecuen a los mandatos religiosos o morales propios de la fe que
profesen. La dificultad muchas veces radica en analizar concienzudamente en qu estadio de madurez se encuentra el nio, juicio ste que
incumbe realizar primordialmente a los padres. Es 'en este punto donde
(18) Ver citas en notas 15y 16.
126
MAMA ISABEL BENAVENTE
puede suscitarse un conflicto entre la autonoma progresiva del menor

de edad y el deber de cuidado y proteccin que los padres ejercen a travs
de la patria potestad, porque aun cuando el nio o el adolescente tienen
en principio libertad de ideologa y el derecho de elegir sus propias
creencias, a los padres a su vez les asiste el derecho/ deber de cooperar para que ellos ejerzan esta libertad de eleccin en forma responsable,
de tal modo que tienda a su desarrollo integral, a su crecimiento personal. Si sobreprotegen o subestiman las aptitudes del hijo y anteponen sus
propias inseguridades, se desviarn sin duda del recto ejercicio de la
responsabilidad parental.
En nuestro pas, fuera de los casos en que est en juego la salud o la
reverencia a los smbolos patrios, no son muchos los precedentes registrados en los que se hubiera tratado especficamente el dilema que se
suscita cuando los padres se oponen a la eleccin efectuada por sus hijos. Existen, sin embargo, algunos precedentes aislados. As, un antiguo
fallo de la Cmara Civil r de la Capital, confirm un pronunciamiento
de primera instancia que no haca lugar al pedido de reintegro al hogar
de una joven de diecisiete aos, de padres judos, que se haba bautizado en la iglesia catlica y que, por temor a las represalias de aqullos, se
haba refugiado en el instituto catlico Santa Felicitas. No obstante, en
el fallo se condicion el resultado del juicio porque se dispuso que no se
ordenaba la restitucin de la mehor hasta tanto los padres declarasen que
permitiran a la hija practicar la religin catlica. (19) Aos ms tarde, la
misma Sala resolvi un caso similar. En esa ocasin, una nia de catorce
aos, hija tambin de padres judos, se haba incorporado a la religin
catlica a efectos de casarse con un joven que profesaba dicha religin.
Asimismo se refugi en la Santa Casa de Ejercicios y promovi juicio de
disenso debido a la oposicin de sus progenitores. Posteriormente decidi no casarse y sus padres reclamaron el reintegro de la nia. Esta vez la
Cmara admiti el pedido porque aqullos no se oponan a la conversin
religiosa de su hija(20).
El dilema no es siempre sencillo de resolver y la clave para lograr una
aproximacin que permita superar las dificultades que pueden eventualmente generarse, radica concretamente en precisar en qu consiste el
rol que estn llamados a cumplir los progenitores para permitir en esta
rbita el ejercicio de los derechos fundamentales de sus hijos. A tal fin,
debe tenerse primordialmente en cuenta que aqullos tienen un papel
preponderante en la formacin y gua de los hijos, educndolos en la libertad para que desarrollen criterios propios en todos los aspectos de la
vida y principalmente en aquellos que son ms importantes. La Convencin sobre los Derechos del Nio establece que "los Estados Partes respetarn los derechos y deberes de los padres y, en su caso, de los represen(19) CCiv. 24 Cap. Fed., del 18/12/1931, JA, 37, p. 326.
(20) CCiv. 20,, 19/9/46, JA, 1947-1-446.
127
tantes legales, de guiar al nio en el ejercicio de su derecho conforme a

la evolucin de sus facultades". Pero este derecho-deber, reconoce como
sustento la solidaridad familiar para que aquellos que traen al mundo a
otras personas, procuren protegerlas mientras dura su situacin de vulnerabilidad y de insuficiente madurez. Ello no implica que mientras subsista el rgimen de patria potestad, los hijos no sean titulares de derechos
fundamentales ni que stos se encuentren suspendidos. De modo que
los progenitores, tutores o guardadores no tienen ningn derecho para
apoderarse de la conciencia de los hijos ni para imponerles creencias o
prcticas que no representan sus sentimientos. Muy por el contrario, deben procurar que los nios y adolescentes ejerzan gradualmente sus derechos en funcin de su desarrollo evolutivo y psicolgico. A medida que
los menores crezcan y alcancen mayor madurez emocional e intelectual,
tendrn la posibilidad de participar por s mismos en los asuntos que le
competen directamente por estar en juego sus derechos esenciales. De
manera que es este ejercicio el que operar como lmite a la actuacin de
los padres (20.
Con anterioridad incluso a la entrada -en vigencia de la Convencin
sobre los Derechos del Nio, distintas legislaciones haban elaborado diferentes soluciones para determinar en qu momento se considera que el
nio tiene las condiciones de madurez suficientes para el ejercicio de los
derechos de la personalidad con independencia de sus representantes.
As, una ley alemana de 1921 ("Ley gesetz ubre die religidse Kindererziehung") estableca que cumplidos los doce (12) aos, el nio no poda ser
educado en contra de su voluntad en una religin distinta de la practicada
con anterioridad, y fijaba en los catorce (14) aos la edad en la que el nio
poda decidir a qu confesin deseaba pertenecer.
Segn el ZGB Suizo (art. 277) si el nio cumpli diecisis (16) aos no
se le puede impedir que elija autnomamente cul es la confesin que
adopta como propia. En Finlandia una ley dispone facultades similares a
la edad de quince (15) aos. Por su parte Inglaterra y Suiza fijan esa edad
en los doce (12) y diecisis (16) aos, respectivamente.
El Proyecto de Ley de Libertad Religiosa italiano, reconoce que el menor puede ejercer su derecho a elegir autnomamente su religin a partir
de los catorce (14) aos.
A diferencia de lo que ocurri en materia sanitaria, Espaa y Argentina no han previsto cul es la edad mnima para otorgar plena autonoma
de eleccin a los nios en materia religiosa. En efecto, Espaa reconoce
que los menores de diecisis (16) aos tienen que prestar por s mismos
el consentimiento a cualquier intervencin mdica e incluso pueden negarse a recibir tratamientov.gr. una transfusin de sangre en razn de
(21) VALER() HEREDIA, ANA, Constitucin, libertad religiosa y minora de edad, ed.
Universidad de Valencia, 2004.
128
sus creencias religiosas. En nuestro derecho, desde la vigencia de la Convencin sobre los Derechos del Nio y de la posterior sancin de la ley
26.061, la cuestin de la capacidad progresiva se encuentra firmemente
arraigada sobre todo en materia de derechos personalsimos. El Proyecto
de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin (redactado por la Comisin de
Reformas designada por Decreto Presidencial 191/2011), se refiere especificamente a la aptitud de los adolescentes para decidir sobre cuestiones
vinculadas con el cuidado de su cuerpo o de su salud, pero nada prev
respecto del resto de los derechos personalsimos. De todos modos, al
adoptar el rgimen de aptitudes graduales o progresivas de los nios y
adolescentes con relacin a los actos de disposicin de su propio cuerpo
(art. 26 del Proyecto), surgen pautas que permiten hacer extensiva dicha
solucin a otros supuestos.
En este contexto, podemos concluir que la potestad de los padres para

elegir la orientacin religiosa, ideolgica o la forma de vida de sus hijos
menores ha de ser entendida como una facultad instrumental, que requiere ser complementada por el dilogo, en la medida que el nio se desarrolle, madure y comprenda el sentido de la religin y de las creencias, y
tenga en claro que cuenta con distintas alternativas para elegir libremente la que ms lo representa.
En rigor, el sistema de capacidades graduales persigue el ms genuino

respeto a la autonoma de los nios y adolescentes, incluso algunas legislaciones le asignan determinadas facultades que parecan impensables
hasta hace poco tiempo y que an hoy, una parte de nuestra sociedad se
resiste a admitir. As, por ejemplo, en Espaa, la ley Orgnica 1/1996 de
Proteccin Jurdica del Menor establece que las limitaciones de la capacidad de obrar de los menores se interpretarn de forma restrictiva. Yen esa
lnea, la Ley Orgnica 1/2002 del 22 de marzo, reguladora del Derecho de
Asociacin establece que "podrn constituir asociaciones, y formar parte
de las mismas, los menores no emancipados de ms de catorce (14) aos
con el consentimiento, documentalmente acreditado, de las personas que
deban suplir su capacidad, sin perjuicio del rgimen previsto para las asociaciones infantiles, juveniles o de alumnos en el art. 7.2 de la Ley Orgnica
1/96, del 16 de enero, de Proteccin Jurdica del Menor" (art. 3 b). A su vez,
la ley 41/2002 del 14 de noviembre que regula la autonoma del paciente
y los derechos y obligaciones en materia de informacin y documentacin clnica de la Generalit, de Derechos de Informacin al Paciente de
la Comunidad Valenciana (art. 93.b. y el art. 9.2. de la Ley 1/2003, del 28
de enero), otorga proteccin a la decisin del menor a la hora de ofrecer
su consentimiento informado antes de la realizacin de una operacin
quirrgica. Pues bien, todos estos postulados pueden hacerse extensivos
cuando se trata de respetar la libertad de eleccin religiosa o de creencias
de las personas menores de edad. A partir de alli puede concluirse que los
derechos de los progenitores que inciden en la formacin de la conciencia
de sus hijos, se encuentran tambin supeditados a que no se ejerzan abusivamente. Esta situacin se presenta entre otros supuestos cuando se
restringe y no se proporciona a stos la posibilidad de elegir, en la medida de su madurez y capacidad de comprensin, o bien cuando se retacea
informacin adecuada a su capacidad de entendimiento que le permita
formarse una opinin pensada y elaborada para elegir sus creencias o
ideologa de acuerdo con su personalidad. En definitiva, cuando se hace
"proselitismo", se trata de inculcar alguna creencia o se subestima la madurez del nio o del adolescente para pensar por s mismo.
129
En sentido coincidente, en una trascendente sentencia del Tribunal

Constitucional espaol (sentencia 114/2000), sostuvo que frente a la libertad de creencias de los progenitores y su derecho a hacer proselitismo
de las mismas con sus hijos, se alza como lmite adems de la intangibilidad de la integridad moral de estos ltimos aquella misma libertad
de creencias que asiste a los menores de edad, manifestada en su derecho
a no compartir las convicciones de sus padres o a no sufrir sus actos de
proselitismo o, ms sencillamente, a mantener creencias diversas a las de
aqullos, mxime cuando pudieran afectar negativamente su desarrollo
personal. Libertades y derechos de unos y otros que, de surgir el conflicto,
debern ser ponderadas teniendo presente siempre el inters superior de
los hijos (art. 3 de la Convencin sobre los Derechos del Nio).
Desde esta perspectiva, es claro que la Convencin hace gala de realismo al referirse a que los Estados parte respetarn las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o de los miembros de la
familia ampliada o de la comunidad u otras personas encargadas legalmente del nio, de impartirle la direccin y orientacin para que ste
ejerza sus derechos, pero tambin concretamente se refiere a que esa
potestad de direccin o facultad de formar al menor para el pleno ejercicio de sus derechos en la vida adulta debe tener en cuenta "la evolucin
de las facultades del nio" (arts. Soy 14.2). A su vez, el art. 12 establece
que los Estados partes garantizarn al nio que est en condiciones de
formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinin libremente
en todos los asuntos que lo afectan tenindose debidamente en cuenta
sus opiniones, en funcin de su edad y madurez. En idntico sentido, el
art. 3 Inc. d) de la ley 26.061 establece que a los efectos de la determinacin del inters superior del nio, debe tenerse especialmente en cuenta
"su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y dems condiciones personales':
A partir del derecho del nio no slo a ser odo sino a que su pensamiento y decisiones sean sinceramente consideradas, se le proporcionan herramientas tiles para forjar su capacidad en la toma de decisiones
que le permitirn ejercitarse en la autonoma personal al comps del proceso evolutivo, caracterstica que revela que la legislacin ha tomado en
cuenta un criterio ms humano, partiendo de la aptitud concreta de las
personas menores para ejercer su libertad y autonoma como as tambin
para decidir su destino en la medida que su evolucin y madurez les permita expresarse desde un lugar personal.
MARA ESABEL BENAVENTE
Recuerda Kemelmajer de Carluccif221 que varias legislaciones han

adoptado el criterio de la autonoma progresiva. Es el caso de Holanda.
All se establece que la autoridad parental frente a los menores de ms
edad disminuye en la medida en que su personalidad y su capacidad de
tomar sus propias decisiones se han desarrollado. Una pauta similar contiene el BGB, que dispone "los padres observarn en el ejercicio y cuidado de la creciente capacidad y necesidad de la independencia del hijo en
cuanto a su actuacin consciente y responsable. Debatirn con el hijo las
cuestiones relativas a su cuidado y promovern la adopcin de acuerdos
(art. 1626.2). A partir de estas normas y de la elaboracin doctrinaria que
cita, la Dra. Kemelmajer concluye que, con esa frmula se intenta diferenciar el consentimiento (informado) que otorgan quienes tienen discernimiento pleno del consentimiento participado, que cabe derivar de una
toma de decisiones que consulte la opinin de quienes an no tienen pleno discernimiento. De esta forma, no es necesario que la persona llegue
a la mayora de edad para que, de un da para otro, se reconozca su autonoma, sobre todo en cuestiones vinculadas con su educacin, formacin
y libertad. Cuestiones tan ntimas y personales, naturalmente ligadas a
sentimientos, formas de razonar y de pensar y hasta de vincularse con los
otros y con la sociedad, no podran ser decididas por los padres sin or y
debatir con los hijos sus puntos de vista y primordialmente sin tomar
en cuenta sus opiniones y preferencias.
cia familiar, cultural, social, tal vez con el cmulo de responsabilidades

asumidas de hecho, en razn de haber atravesado eventualmente acontecimientos dolorosos, como por ejemplo enfermedades, abandono,
muerte prematura de los padres, por la herencia gentica, el biotipo,
las caractersticas de personalidad y un sinfn de variables ms. Esas diferencias podran resumirse en un solo concepto: la singularidad de las
circunstancias de cada persona, que nos hace nicos e irrepetibles.
130
5. INGRESO DE LOS ADOLESCENTES A COMUNIDADES RELIGIOSAS

El ingreso de nios y adolescentes a comunidades religiosas, exige la
conformidad de ambos progenitores (art. 264 quater CC). Ello no implica
que la voluntad de aqullos no cuente, en la medida que esa norma de derecho privado ha quedado interferida como se ha visto por principios
de orden superior que reflejan la evolucin y desarrollo de la persona. La
madurez suficiente para decidir las cuestiones trascendentes de la vida
no se alcanza reitero en forma repentina, sino que es un proceso. Al
respecto, cabe recordar una vez ms los trminos del art. 5 de la Convencin citada, en cuanto impone a los Estados partes respetar las decisiones del nio, "en consonancia con la evolucin de sus facultades': como
as tambin la de respetar su "libertad de pensamiento, de conciencia y
de religin': salvo las limitaciones que sean necesarias para "proteger la
seguridad, el orden, la moral o la salud pblicas o los derechos y libertades fundamentales de los dems" (art. 14). Como se advierte, dicho instrumento tiene en cuenta las naturales diferencias que existen entre las
personas que, ante todo, surgen a partir de las distintas vivencias que han
debido atravesar desde la niez y que se han enriquecido con la experien(22) KEMELMMER DE CARLUCCI, ADA, "Dignidad y Autonoma progresiva de los nios': en Revista de Derecho Privado y Comunitario 2010-3, p. 123 y SS.
131
El respeto por la vocacin de los adolescentes fue adoptado desde

hace mucho tiempo por la jurisprudencia que se ha inclinado por dar
prioridad al deseo de aqullos de incorporarse a alguna congregacin
religiosa por sobre la cerrada negativa de sus padres, luego de verificar
claro est su madurez y aptitud para comprender las consecuencias
de sus actos. En una oportunidad, una joven de veinte aos que fue autorizada a ingresar a un convento pese a la oposicin de sus padres. Para
ello se tuvieron en cuenta una serie de hechos vinculados a su educacin,
como es la circunstancia de haber terminado los estudios secundarios,
al igual que la firme conviccin y decisin de profesar como religiosa y
hacer votos (23). Una decisin similar de la Cmara Civil capitalina recay en el caso de una menor de dieciocho aos que pretenda ingresar a
una congregacin. La Cmara accedi al pedido por entender que, por
su edad, sus estudios, el trabajo y por las particulares circunstancias del
caso, la joven tena discernimiento para entrar a una comunidad de esas
caractersticas (24).
A partir dele expuesto, podemos concluir que en materia de libertad
de conciencia y de religin, ha sido la jurisprudencia la que abri camino
en su aplicacin concreta al caso del ejercicio efectivo de la libertad de
conciencia y de culto.
6. EL DERECHO A LA SALUD VS. LA OBJECIN DE CONCIENCIA.
EL CASO DE LOS TESTIGOS DE JEHOV
Existen muchas circunstancias en las que es posible analizar el problema de la "competencia" de los nios y adolescentes para decidir sobre
su propio cuerpo. Una de ellas es cuando la religin, las creencias o bien
determinada forma de vida, proviene de la herencia cultural o religiosa
que les ha sido dada en su ncleo familiar e incide sobre su salud. El caso
paradigmtico es el de los testigos de Jehov. Sin embargo, este problema se configura, aunque con otras particularidades, en muchos otros supuestos cuyo esclarecimiento puede resultar verdaderamente difcil.
El cuidado de la salud por parte de los padres y del Estado, como garante de la concrecin de los derechos humanos de los nios y adolescen(23) CNCiv., JA, 1954411-25.
(24) CNCiv., JA, 1995-111-397.
132
tes es un tanto complejo. As, aun cuando los primeros tienen el derechodeber primario de cuidar la salud de sus hijos menores de edad, stos
tienen tambin el derecho de intervenir en la toma de decisiones en
los trminos de la ley 26.061 cuando se trata sobre terapias o procedimientos mdicos o biolgicos que involucren su vida o salud (art. 11,
ley 26.529).
como obligacin primordial inherente a la patria potestad, pues es uno

de los deberes bsicos que sta impone a los progenitores y que, al propio
tiempo, justifica una limitacin al ejercicio de la libertad religiosa. Este
criterio ha sido seguido en los precedentes jurisprudenciales que se han
dictado con motivo de la oposicin de ambos padres o de alguno de ellos
para dar autorizacin a efectos de transfundir a los menores (22).
No debe perderse de vista que el Estado tiene una doble funcin en el

mbito del derecho a la salud. Por una parte, debe resguardar que la familia adopte las decisiones que conciernen al bienestar de sus hijos, respetando siempre la opinin de stos. Ello se consigue tratando de abrir los
canales de participacin de los nios, nias y adolescentes en todos estos
temas, de manera tal que los agentes de salud antes de seguir adelante
con alguna prctica verifiquen que se haya cumplido con la informacin
respectiva al interesado en trminos que ste se encuentre en condiciones de comprender por su edad, condicin social, cultural y madurez. De
este modo, el Estado estar en condiciones de resguardar el derecho a la
salud de los nios en la medida que resulte interferida por la voluntad
de los padres en contra de los intereses de aqullos. En sentido coincidente se ha sostenido que aun cuando el cuidado de la salud de los hijos
corresponda a los progenitores quienes habrn de llevarlo a cabo en
principio sin interferencias por parte del Estado, ste, tiene sin duda
una funcin subsidiaria que cumplir, que se pone bsicamente en funcionamiento cuando la responsabilidad parental es contraria al inters
superior del nio (25).
Cuando se trata de un paciente adulto, en cambio, en el conflicto entre

la libertad de conciencia y la salud, se ha resuelto dando prioridad al primero. Sin duda, el pronunciamiento que tuvo mayor trascendencia y difusin es un precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que,
paradjicamente constitua solamente el voto de la minora. Se trata del
tantas veces citado caso "Bahamondez, Marcelo s/medida cautelar" (28).
En la jurisprudencia nacional se han registrado varios casos en que se

plante el dilema de los menores testigos de Jehov que, ya sea por iniciativa propia o de sus padres, se negaron a ser trasfundidos, circunstancia
que motiv la intervencin judicial. En el ao 1975 una mujer que dio a
luz, se negaba a recibir una transfusin de sangre por pertenecer a esa
religin. Los mdicos haban aconsejado dicha teraputica, de modo que
su padre promovi el pedido de autorizacin judicial, que fue finalmente
admitido (26). Unos aos ms tarde, el Juzgado Civil n3, de la Capital Federal, autoriz a transfundir a un nio de un mes de vida, cuyos padres se
negaban a autorizar la transfusin por profesar tambin la religin de los
Testigos de Jehov. En este caso, se seal que ante la inmediata situacin
de riesgo, los representantes legales no pueden poner en peligro la vida
del nio por un sentido religioso que el paciente no est en condiciones
de discernir. La disposicin o sacrificio del derecho de vivir no es susceptible de ser ejercido por el representante, ms an, si se considera que las
creencias teolgicas del padre no se transmiten al hijo sin comprensin ni
madurez para seguirlas. En cambio, la vida s debe ser cuidada por aqul
(25) FAsul, MARA VICTORIA, "Rgimen de vacunacin obligatoria. La relacin triangular entre el nio, la familia ye! Estado ene! cuidado de la salud", D1, 4/5/2011, p. 18.
(25) LA LEY, 1976-A,!.
133
Marcelo Bahamondez fue internado en el Hospital Regional de Ushuaia por estar afectado por una hemorragia digestiva con anemia, pero
se neg a recibir transfusin por ser Testigo de Jehov. El juez de primera instancia autoriz la transfusin. La Sentencia fue apelada y entendi
la Cmara de Apelaciones de Comodoro Rivadavia que confirm la decisin del a quo. Bahamondez recurri ante la Corte por va de Recurso
Extraordinario. Cinco miembros declararon abstracta la queja porque se
comprob que el paciente haba sido dado de alta mdica y ya no necesitaba la transfusin. En cambio, los ministros Fayt y Barra, por un lado y,
por otro, Cavagna Martnez y Boggiano hicieron la disidencia que se hizo
famosa, aunque por distintos fundamentos. Los primeros, fundaron su
voto en el respecto, a la dignidad de la persona como valor fundamental, con sustento en el art. 19 CN. Los otros dos magistrados plantearon el
problema a partir de un enfoque religioso yen la denominada "objecin
de conciencia': Tambin hicieron mencin de la dignidad humana y a la
prevalencia de sta por sobre el perjuicio que posiblemente cause la ausencia de transfusin sangunea. Los Dres. Petracchi y Belluscio, en tanto,
asentaron la argumentacin en el respecto, por la autonoma personal, la
privacidad y la esfera ntima de las personas, reivindicando la tarea de la
Corte como garante supremo de los derechos humanos.
En fecha reciente la Cmara Civil tuvo oportunidad de pronunciarse
en un caso similar, que fue confirmado por la Corte Suprema de Justicia.
A partir de all se advierte que no se ha modificado el criterio que invariablemente se consolid a partir del seero precedente del ms Alto Tribunal anteriormente mencionado (28).
(27) Entre otros, luzg. Nac. de lo instancia en lo Civil No 9, de la Capital Federal, del 9/12/1985, en LA LEY 1987-A, p. 85; Juzg. Civ. No 3, tambin de Capital Federal,
del 24/4/1985, en ED, 114-113; luzg. Civ. de lo Instancia de Capital Federal, N43, del
28/11/98, "S., 1.M. c. G.A.M. s/ amparo".
(28) CS1N, Fallos: 316:479; LA LEY, 1993-D, 130, con nota de Sagfies.
(29) CNCiv., sala A:17/5/2012, La Ley 23/5/2012, p. 5 y as. "Albarracini Nieves, Jorge
Washington s/ medidas precautorias", LA LEY, 2012-C, 483.
En nuestro medio la solucin que se suministr al problema en las

causas "Bahamondez" y "Albarracinf, hubiera sido distinta como se ha
visto si se trataba de un menor de edad. Asimismo, una respuesta jurisdiccional totalmente diferente tendra el caso si la cuestin discurriera en
el plano del derecho a oponerse a lo que se denomina el "encarnizamiento teraputico':
especializado en medicina alternativa y que ellos consideren apropiado

para el cuidado del menor. La Asesora de Incapaces se encargara del seguimiento de la manda. Esta ltima, sin embargo apel la medida.
134
Actualmente, se presume que las personas menores de catorce (14)

aos tienen pleno discernimiento para los actos licitos (art. 921 del Cd.
Civil). Es, entonces, a partir de esa edad que se ha considerado que cuentan con suficiente aptitud para darse cuenta de lo bueno y de lo malo, para
distinguir lo conveniente y de lo inconveniente, y pueden tambin manifestar libremente su opinin respecto de los actos que le conciernen. Estas aptitudes deben ser examinadas desde su derecho a ser odos en los
aspectos fundamentales que los involucran o son de su inters (art. 3 de
la Convencin sobre los Derechos del Nio, incorporada ala Constitucin
Nacional). Del juego armnico de los arts. 12 y 24 de la citada Convencin
se desprende que los nios y adolescentes, en cuanto titulares del derecho a las prestaciones de salud, tienen que ser escuchados y sus opiniones
deben ser tomadas en cuenta en funcin de su edad y madurez. Por tanto, hoy en da, estn inexorablemente llamados a expresar su parecer en
lo atinente a todas las cuestiones que los involucren. En caso de no estar
en condiciones de expresarse, prevalecer el derecho a la vida por sobre
cualquier objecin de conciencia que invoquen sus padres. Se trata de una
manifestacin concreta de la facultad de control que tiene el Estado y la
pertinencia de su injerencia para evitar consecuencias de gravedad.
Sin necesidad de buscar situaciones tan extremas en las que puede
presentarse riesgo inminente de vidao, cuanto menos, de dao a la salud de los nios o adolescentes existen diferentes matices en los que
tambin el Estado est llamado a interferir en las decisiones de los padres.
As, cuando se trata de supuestos en que est involucrada la salud pblica
como es el caso de la vacunacin masiva de personas, especialmente de
los nios en edad escolar. La Suprema Corte de la Provincia de Buenos
Aires entendi en un caso en que los padres se negaban a aplicar a su
hijo una vacuna incluida en el Plan Nacional de Vacunacin, por entender que por profesar la prctica Ayurveda un modelo homeoptico de
atencin de la salud su hijo no necesitaba de ese tipo de inmunizacin
ya que adheran a un plan de vacunacin alternativo. Aadieron que el
sistema pblico de vacunacin era contrario a sus convicciones.
El Tribunal de Familia N 1 del Departamento Judicial de Mar del Plata, resolvi como respuesta a un pedido de la Asesora de Incapaces
intimar a los progenitores del nio a que procedan a la realizacin de
entrevistas con los mdicos especialistas a fin de conocer acabadamente
el riesgo que supone no vacunar a su hijo ya que adjunten un plan de cuidado de la salud que asegure su proteccin en un porcentual equivalente al que importa el suministro de vacunas, suscripto por un profesional
135
La Corte provincial por mayora dej sin efecto la sentencia y

sostuvo que la autonoma de la voluntad en la eleccin de los mtodos
a seguir reinaba en forma absoluta cuando se tata de adultos capaces,
pero no en el caso de que se trate de un hijo pequeo, para quien la falta
de vacunacin oportuna lo expondra al riesgo de contraer enfermedades
prcticamente erradicadas, como la poliomielitis. Expresamente, la Suprema Corte hizo mrito de que las normas atinentes a la patria potestad
(art. 264 del Cd. Civil) pueden entrar en conflicto con el derecho constitucional de los hijos a la proteccin de su salud, que requiere de una tutela jurisdiccional justa y oportuna. A tal efecto, con respaldo en distintos
artculos de la Constitucin provincial (arts. 12; 15; 20; part 2,36 y eones.)
los jueces pueden recurrir a la va de la subrogacin, con sustento en serios y fundados criterios mdicos, jurdicosconstitucionales-bioticos.
Ms an, el voto del Dr. Hitters que fue en definitiva el que hizo suyo
la mayora, hizo mrito de otro argumento importante: la obligacin de
no daar dijo est puesta en la cspide de nuestro ordenamiento
jurdico e involucra la obligacin de no exponer voluntariamente a otro
a un dao cierto, aunque se trate del hijo de quien se manifiesta como
objetor y acude a ese argumento para impedir la vacunacin de aqul. Es
que, como seala Rivera, (30 "la representacin legal se ejerce dentro de
determinados lmites, razn por la cual el representante no puede disponer de derechos indisponibles del representado.]: En tales condiciones
"revelndose como ilegtima la negativa paterna al tratamiento mdico
en este caso a la vacunacin el tribunal puede suplirlo a pedido de los
mdicos o del mismo incapaz':
El caso lleg a la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que confirm
la sentencia del Mximo Tribunal de la Provincia de Buenos Aires. 01) El
alto Tribunal, a la par que reconoci a los padres la prerrogativa de decidir para s el modelo de vida familiar, seal que existen limites y stos
entre otros son la afectacin de la salud pblica y el inters superior
del nio, como sujeto vulnerable que, de acuerdo con la poltica sanitaria
establecida por el Estado, incluye mtodos de prevencin de enfermedades entre los que se encuentran las vacunas': Concretamente aadi que
"la decisin adoptada por los recurrentes al disear su proyecto familiar
afecta los derechos de terceros, en tanto pone en riesgo la salud de toda la
comunidad y compromete la eficacia del rgimen de vacunacin oficial,
por lo que no puede considerarse como una de las acciones privadas del
(30) l'UVERA, Juno C., "Imposicin coactiva de vacunas legalmente obligatorias a una
persona incapaz y sin discernimiento en contra de la voluntad expresada por sus representantes legales; en RDFyP, ao 2, n10, nov. 2010, p. 249 y ss.
(31) CS1N, 12/6/2012, "N.N. o U., V. s/proteccin y guarda de personas"
136
art. 19 CM" y, por lo tanto "se trata de comportamientos y decisiones sujetas a la interferencia estatal..."
Es claro, entonces, que la potestad de los padres no es absoluta sino
que la decisin de aqullos debe ceder cuando v.gr. est involucrada
la prevencin de enfermedades de los nios y la salud pblica en general.
7. LA LIBERTAD DE CREENCIAS O IDEOLOGA Y LA ATRIBUCIN
DE LA TENENCIA EN CASO DE DIVORCIO O SEPARACIN DE LOS PADRES
Algunos de los asuntos judiciales que involucran la libertad de creencia de los hijos suelen generarse en aquellas causas donde se debate la
custodia de stos, cuando uno de los padres, como argumento a su favor,
denuncia que el otro pertenece a alguna secta o ejerce sus creencias de
modo tal que su influencia resulta perjudicial para la salud psquica de los
nios. As, en Espaa, el Tribunal Constitucional en sentencia 141/2000,
consider que la esfera externa de la libertad religiosa que afecta a su
vez la libertad de creencia de los menores o su integridad, marca un
lmite al titular del derecho en el caso el progenitor que est dado por
la Convencin sobre los Derechos del Nio. Incluso, en esa sentencia dicho tribunal acept la posibilidad de sacrificar el rgimen de visitas si est
en juego el bienestar y la proteccin del hijo, restriccin que ha merecido
crticas por parte de la doctrina de ese pas, porque la limitacin puede
resultar discriminatoria (v. Manuel Pulido Quevedo).
En Italia la jurisprudencia ha dictado fallos de distinta ndole. As, la
Corte de Casacin entendi que "en un estado neutral en el campo religioso.., la eleccin del cnyuge a quien ha de atribuirse la prole no puede
ser influenciada por su profesin religiosa; cuando los padres son de fe
diversa y no existe entre ellos acuerdo sobre la educacin religiosa que
ha de impartirse al menor, parece lgico que cada uno de ellos ofrezca al
hijo la oportunidad de conocer y apreciar la fe religiosa favorita': En algn
fallo de los tribunales inferiores, en cambio, se ha sostenido la necesidad
de intervencin judicial y la conveniencia de que el juez disponga que se
imparta a la prole la enseanza de la religin catlica porque corresponde al comn sentimiento de la mayora de la poblacin italiana (32).
El carcter singular o atpico de las convicciones de los progenitores no es un criterio vlido para justificar posibles discriminaciones en
cuanto a la asignacin o privacin de la custodia de los hijos. El TEDH
tuvo oportunidad de pronunciarse al respecto en la causa "Hoffmann os.
Austria" (33) La madre invoc que haba sido discriminada por el Tribunal
Supremo de Austria que la priv de la patria potestad por motivos religiosos. Ingrid Hoffmann perteneca a los Testigos de Jehov y el Tribunal
(32) Casacin Civil, Sec. I, 23/8/1985 y Tribunal de Massa, 18/9/1986, en Libertad
religiosa, Mxico, 1996, p. 211, notas nms. 92y 112.
(33) TEDH, 26/5/1993, "Hoffmann vs. Austria':
LAS PERSONAS MENORES DE EDAD Y LA LIBERTAD DE CONCIENCIA... 137
Supremo de Austria entendi que la adopcin de esta religin configuraba un riesgo para la salud de los nios frente a la eventualidad de que la
madre rechazara el consentimiento para trasfundirlos, si fuera necesario.
Tambin argument que Hoffinann haba modificado unilateralmente el
acuerdo que tena con su esposo durante el matrimonio por el cual educara a los menores en la religin catlica que, en ese momento, era la
religin de ambos. De modo que dicho acuerdo no poda ser alterado en
forma unilateral. En ese caso, el TEDH consider que se haba producido
un trato discriminatorio basado en consideraciones religiosas ya que, por
ms que la finalidad del Supremo Tribunal de Austria hubiera sido la proteccin de la salud de los hijos, no exista relacin de proporcionalidad
entre el fin perseguido y los medios utilizados para alcanzarlos.
En otro precedente posterior el TEDH aplic idntico criterio y descalific por discriminatoria una sentencia del Tribunal de Nines (34), que
para asignar la custodia de los hijos tuvo exclusivamente en cuenta las
creencias religiosas de los padres. Tambin en este caso, la madre era Testigo de Jehov y el Tribunal fund su decisin en la presuncin no probada de que esas convicciones incidan negativamente en los menores.
No pasan inadvertidos los duros conceptos que el Tribunal francs verti
sobre la religin adoptada por la progenitora. Dijo que las reglas educativas de los Testigos de Jehov imponen pautas de conducta sumamente
criticables por su dureza, intolerancia y en funcin de los cometidos que
imponen a los nios, concretamente, en cuanto stos se ven compelidos
a practicar "proselitismo" religioso. En este caso, el TEDH reprodujo los
fundamentos del caso "Hoffmann" y aadi que la decisin del Tribunal
vulner, adems de la libertad religiosa, el respeto por la vida familiar,
incurriendo en un trato discriminatorio inaceptable.
En nuestro pas se registran algunos antecedentes. As, la Suprema
Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires entendi en un asunto
en el que la Cmara haba rechazado por mayora la reconvencin intentada por el padre en el juicio de divorcio con fundamento en que no
se configuraba la causal de injurias graves por el hecho de que la madre
haba bautizado y enviado al hijo de ambos a un colegio catlico, en lugar
de respetar el proyecto comn que tenan para el nio de proporcionarle educacin laica. (35) De los considerandos del pronunciamiento puede
inferirse que la madre habra invocado que bautiz al nio con la nica
y exclusiva finalidad de poder inscribirlo en ese establecimiento escolar.
En un fallo dividido, la minora sostuvo que por muy respetables que sean
los intereses del padre, debe prevalecer el inters superior del hijo menor
de edad que, en el caso concreto, estaba representado por la necesidad de
recibir instruccin adecuada, ms an cuando el bautismo haba tenido
lugar como una formalidad, es decir, como mero requisito para satisfacer
aquel primer requerimiento. Aunque ese fue el argumento principal, a
(34)TEDH, 16/12/2003, "Palau-Martnez c. Francia':
(35) SC Buenos Aires, 4/6/2003, "C., B. c. W. M.
LLBA, 2004-30.
mayor abundamiento se aadi que en caso de otorgarse relevancia como

causal de divorcio a tal actitud se podra evidenciar "un cierto grado de intolerancia religiosa", reido con el sentido ecumenista y fraterno que debe
primar en cualquier sociedad humana. La mayora, en cambio, hizo mrito de que bautizar y educar al hijo en un credo distinto al que tiene el padre
de religin juda violenta las convicciones religiosas de este ltimo y,
por tanto, deba considerarse injurioso.
independiente en sociedad y ser educado en el espritu de los ideales

proclamados en la Carta de las Naciones Unidas y, en particular, en un
espritu de paz, dignidad, tolerancia, libertad, igualdad y solidaridad", todos ellos aspiraciones que debe lograr todo ser humano. En el caso de los
nios su concrecin depender de la contencin, afecto y oportunidades
que le pueda proporcionar la familia, sumado a la confianza paulatina
que el propio sistema deposite en l ya la apertura de las reglas de juego
que la legislacin proponga para acompaar su crecimiento y la adopcin gradual de esas habilidades.
138
En otro precedente, la Corte Federal (36) entendi que corresponda

dejar sin efecto la sentencia que dispuso modificar el rgimen de tenencia de los hijos menores de cnyuges divorciados por el procedimiento
del art. 67 bis de la ley 2393, en el cual se haba convenido que estuvieran
a cargo de la madre. En ese caso, el padre haba solicitado la modificacin
con sustento en que la progenitora perteneca a la secta "Testigos de Jehov", invocando el peligro moral que ello significaba para los menores. Para
resolver de ese modo, el Alto Tribunal afirm que el pronunciamiento de
la instancia anterior haba tomado en cuenta hechos eventuales y no se
fund en conductas exteriores jurdicamente relevantes sometidas a, la
autoridad de los magistrados (art. 19 CN). Como otro argumento, se dijo
que tampoco se haba investigado la situacin de ambos progenitores y la
atencin de los menores.
139
Para ello, la Convencin sobre los Derechos del Nio, establece una
serie de directivas que permiten vislumbrar de qu manera un ordenamiento legal puede contribuir al proceso evolutivo de la persona en desarrollo (ans. 50, 12, 14.2, en que se hace referencia a la "evolucin de las
facultades del nio: a su madurez, al desarrollo fsico, mental, espiritual,
moral y social; art. 32.1).
En la legislacin local, el art. 3 de la ley 26.061 prescribe que a los
efectos de la determinacin del inters superior del nio, debe tenerse,
especialmente en cuenta, entre otras pautas, "su edad, grado de madurez,
capacidad de discernimiento y dems condiciones personales" (art. 30
inc. d).
En un juzgado de Familia de Trelew(37), se solicit, con carcter cautelar

la modificacin de la custodia del hijo porque la madre a quien se haba
otorgado la tenencia no permitira el contacto paterno-filial. Entre varios
argumentos, la progenitora sostuvo que otra hija del padre tena problemas
psicolgicos a causa del comportamiento paterno y que, adems, ste
pertenece a la religin taime"secta que no es reconocida en nuestro
pas que consume ayahuasca, esto es, una sustancia considerada lesiva
para la salud. El tribunal accedi a la cautelar pedida por el padre por
considerar que la madre justificaba su actitud en su propia desobediencia, aunque soslay el argumento de las creencias del padre.
La Ley Bsica de Salud de la Ciudad de Buenos Aires (ley 153) y su decreto reglamentario disponen que "toda persona que est en condiciones
de comprender la informacin suministrada por el profesional actuante,
que tenga suficiente razn y se encuentre en condiciones de formarse un
juicio propio, puede brindar su consentimiento informado para la realizacin de estudios y tratamientos. Se presume que todo nio/a o adolescente que quiere atencin en un servicio de salud est en condiciones de
formar un juicio propio y tiene suficiente razn y madurez para ello; en
especial tratndose del ejercicio de derechos personalsimos (tales como
requerir informacin, solicitar testeo de HIV, solicitar la provisin de anticonceptivos").
8. EL NIO Y SUS LIBERTADES FUNDAMENTALES. LA ELECCIN

DE SUS CIRCUNSTANCIAS VITALES. MANIFESTACIONES CONCRETAS
DEL PRINCIPIO DE CAPACIDADES PROGRESIVAS
La realidad pone en evidencia que existen una serie de situaciones

vitales en las que se juegan decisiones e intereses. Se trata de un abanico
que ofrece una inmensa cantidad de variables. El dicho popular segn el
cual los chicos tienen problemas de chicos y los grandes, problemas grandes se cumple, sin duda, en este caso. Pero en innumerables situaciones
los ms pequeos o incluso los adolescentes, se ven enfrentados prematuramente a contingencias vitales dramticas y cruciales o bien atraviesan experiencias que tal vez los ms grandes nunca tengan que transitar,
o que si llegan a hacerlo han alcanzado ya un grado de madurez que
les permite superar el trance con mayores herramientas internas. Pensemos, por caso, en determinadas enfermedades graves que dejan secuelas;
prdidas afectivas, entre muchos otros supuestos. Las sorpresas ya sean
dolorosas o agradables que puede deparar la vida a cada uno formarn
Ya hemos dicho que es innegable que por ms que se encuentre en

plena evolucin, en una etapa de crecimiento, maduracin, formacin de
su conciencia, de sus convicciones, de sus deseos yen la bsqueda constante de su personalidad, el nio es sujeto de derecho en todo el sentido
de la palabra. M, el Prembulo sobre la Convencin sobre los Derechos
del Nio, reconoce que "debe estar plenamente preparado para una vida
(36)CSIN, 3/19/1983, "S., 11. E. c. S. des. L EZ
(37)Juzg. de Familia N3 de Trelew, 16/9/2909, 'G., F. c. E. MZ, La Ley Mine.
141
parte de la historia personal y son intransferibles. Pero cuando se trata de

experiencias que se encuentran en el lmite entre la vida y la muerte o en
situaciones en las que se decide el futuro y en las que existe un margen
muy limitado para volver las cosas atrs, resulta fundamental que el nio
y el joven sean escuchados y acompaados por los adultos, porque la primera experiencia de lo que significa el respeto por el otro y la tolerancia a
la diversidad de pensamiento, se forma en los albores de la existencia y en
el seno de la familia, es decir, en el entorno afectivo primario.
nacional es la base de la seguridad nacional.., y la unidad es nutrida por

todos aquellos medios de la mente y el espritu que pueden servir para
corporificar las tradiciones de un pueblo, transmitirlas de generacin
en generacin..." "La bandera es un smbolo de nuestra unidad nacional
trascendiendo todas las diferencias interiores, por grandes que sean..!:
140
Cabe tener presente que el respeto por la individualidad de los hijos y por su primordial inters no implica que stos siempre deban ser
autorizados a hacer lo que les plazca ni que los padres carezcan de responsabilidad por su formacin y educacin. Es necesario destacar esta
circunstancia para evitar malos entendidos. Los nios forman parte de
la familia y sus padres tienen el derecho y el deber de elegir el rumbo, es
decir, los lineamientos de su preparacin para la vida adulta, que definir
los rasgos iniciales de la formacin tica e integral de aqullos. Es normal que en la primera etapa del ciclo vital el nio se encuentre en el rol
de asumir las decisiones que los padres toman por l, tanto en el mbito
de su educacin como de la formacin integral, aspectos stos, que sin
duda incidirn profundamente en el desarrollo de su personalidad, en
sus facultades intelectuales, en la configuracin de su conciencia, de sus
valores y creencias que, en definitiva, influirn a su vez en su proyecto y
en los objetivos de su vida adulta ).
9. REVERENCIA A LOS SMBOLOS PATRIOS.
NEGATIVA DE LOS MENORES
Otro de los aspectos conflictivos que se presentan en el caso de la libertad de conciencia se vincula con la reverencia de los smbolos patrios. Al
respecto, existen distintos precedentes tanto en nuestro pas como en el
extranjero. La Corte Suprema de los Estados Unidos de Norteamrica se
ha referido en distintas oportunidades a la tensin que se produce por
un lado entre la obligacin del Estado de suministrar educacin a la poblacin, y, por el otro, la libertad de conciencia y de creencias cuando sta
prohibe alguna forma de reverencia a los smbolos patrios, por ejemplo,
a la bandera. En el supuesto de los testigos de Jehov se considera que
dicho saludo constituye la adoracin de un dolo contraria a las enseanzas bblicas. El primer caso fue el recordado "Minersville Scholl District
c. Gobitis"(") en el cual la Corte Federal decidi que el saludo obligatorio a la bandera no infringa los derechos constitucionales de los nios
objetores. Entre otros argumentos, dicho Tribunal seal que "la unidad
(38) VALER HEREDIA, ANA, Constitucin, Libertad religiosa y minora de edad, Universitat de Valencia, Espaa, 2004, p. 45.
(39) 310 U.S. 586.
Tres aos despus, en 1943, la Corte de los Estados Unidos cambi

su doctrina que sustentaba la mayora que acompaaba al Justice
o la escuela no poda exigir de un nio que hiFranlcfurter (40) dijque
ciera una expresin simblica de creencias, contraria a sus convicciones
religiosas. El Justice Jackson, que llev esta vez la voz mayoritaria, expres
que la negativa de saludo no importaba un peligro cierto y actual de accin que autorizara al Estado a prevenir o castigar, dudando de que la uniformidad de sentimientos pudiera ser lograda a travs de coaccin y que
las libertades de palabra, prensa, religin y otros derechos fundamentales
estn fuera del alcance de las legislaturas y mayoras populares (41).
y
La cuestin a resolver se tom ms delicada cuando se trat de examinar el caso de la quema pblica de la bandera de los Estados Unidos
de Norteamrica. En una ocasin un sujeto fue absuelto por la Corte
Federal por entender que esa conducta se encontraba protegida por la
libertad de expresin, garantizada por la Primera Enmienda de la Constitucin (42). Recurdese que en la jurisprudencia norteamericana, el
lenguaje simblico posee una interpretacin amplia, y la quema incluso
de un smbolo tan emblemtico como es la bandera, importa un medio
de expresin de una idea. En esa lnea, se acudi tambin al empleo de
la nocin de lenguaje simblico cuando por el ao 1.965 un grupo de estudiantes se coloc brazaletes negros en protesta por la guerra de Vietnam ). Las autoridades del colegio intimaron a los jvenes a que se los
quitaran y frente a la negativa fueron suspendidos hasta tanto cumplieran
la directiva. La medida adoptada por el establecimiento fue admitida por
los tribunales federales, en contra incluso de lo resuelto por la Corte
de Distrito. En cambio, la Suprema Corte revoc todas esas decisiones y
sostuvo que el uso de esos brazaletes no implicaba una conducta potencialmente quebrantadora del orden, sino que se asemejaba al lenguaje
puro. Se protegi as la protesta estudiantil al amparo de la Primera
Enmienda.
En nuestro pas se plantearon dos causas que involucraban a nios
y adolescentes en situaciones semejantes. En el caso "Jos Hernn Ascencio',' se trataba de un alumno de doce aos que fue excluido de una
escuela de la Provincia de Santa Cruz (Ro Gallegos) por una resolucin
(40) "Minersville School District vs. Gobitis", 310 US 586 (1940).
(41) "West Vtrginia Borrad of education c. Barnette: 319 U.S. 624 (1943).
(42) "Texas vs. Jonson, 109, Supreme Court Reponer 2533 (1989).
(43) 393 U.S. 503 (1969).
142
MARiA ISABEL BENAVENTE
ministerial, en razn de haberse negado a reverenciar los smbolos patrios. El jovencito y su padre pertenecan a la religin de Testigos de Jehov. Esa resolucin dio lugar a la promocin de una accin de amparo
que, por va de recurso extraordinario, lleg a la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin. El alto Tribunal, dej sin efecto las resoluciones de las instancias anteriores con fundamento en que la sancin era excesiva, por
varios motivos. Uno de ellos es que la medida impeda al nio terminar la
escuela primaria obligatoria. Otro, es que se incumpli con el rgimen de
sanciones progresivas. Tambin hizo mrito de que se trataba de un menor impber con capacidad limitada, sometido a la "autoridad" y "poder"
de sus padres a quienes debe respeto y obediencia.
En otro paradigmtico precedente, la sala II de la Cmara Nacional
Contencioso Federal de la Capital Federal, en la causa "D. A. F. c. Estado
Nacional - Ministerio de Cultura y Educacin", del 11 de noviembre de
1982, resolvi en grado de apelacin una curiosa situacin que se transform en un verdadero leading case en este tema. Un alumno, cuyos padres
profesaban la religin de los Testigos de Jehov, se rehus a ser escolta
de la bandera. Esta situacin motiv su expulsin. Sus padres promovieron accin contra el Ministerio de Cultura y Educacin para que se deje
sin efecto la decisin. Tuvieron xito en ambas instancias. Fundamentalmente, el razonamiento del vocal preopinante, Dr. Tonelli, se bas en los
siguientes aspectos: a) no es apropiado analizar judicialmente la validez
de las creencias porque pertenecen al fuero personal o ntimo. Slo se
juzgan las conductas externas que podran reflejar esas creencias; b) la
abstencin respetuosa de expresar adhesin a los smbolos patrios est
amparada por la libertad de conciencia que incluye la libertad religiosa y
la libertad de expresin, sin que constituya una conducta lesiva del orden
o de la moral pblica o perjudicial para terceros; c) la moral vigente en
nuestra sociedad no se encuentra perturbada por actos de esa naturaleza
y s lo sera por el hecho de que algunas manifestaciones patriticas no
sean sinceras sino compulsivas; es ilusorio suponer que se puede lograr
por la fuerza una uniformidad de actitudes y, aun de lograrse sta, esa
uniformidad carecera de valor; d) la calificacin como lcita de la abstencin cuestionada, siempre que sta se lleve a cabo con el respeto con
que ella misma es tratada, no ofende la moral pblica sino que se ajusta
a la madurez y tolerancia que forman parte de esa moral, tal como ella se
presenta actualmente en la conciencia de la poblacin.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin declar la inconstitucionalidad de una medida de separacin que equivale a la expulsin
de dos menores de edad que cursaban primero y segundo grado en una
escuela primaria de la Capital Federal. Estos se haban resistido en forma reiterada a reverenciar los smbolos patrios e incluso no asistan a
los actos escolares en que se celebraban las fiestas conmemorativas. Se
abstenan de entonar el himno nacional, no llevaban escarapela en los
das festivos, actitudes stas que justificaron en las convicciones religio-
LAS PERSONAS MENORES DE EDAD Y LA LIBERTAD DE
CONCIENCIA...
143
sas de sus padres (44)- En esa oportunidad, el alto Tribunal sostuvo que
la separacin del colegio primario de dos menores tiene entidad para
causarles serios perjuicios pues reviste el carcter de una inhabilitacin
permanente para asistir a la escuela pblica. En este contexto, el Estado
estara trasgrediendo el derecho constitucional de aprender (art. 14) y
su deber de asegurar la educacin primaria y su obligatoriedad segn
la ley 1.420. En el fallo se hace mrito de que los menores que carecen
de discernimiento no pueden manifestar en forma razonada falta de
respeto a los smbolos patrios y s, en cambio, expresar obediencia a la
autoridad paterna.
Al comentar el pronunciamiento, Carlos Nino recuerda distintos fallos de la Corte Federal de los Estados Unidos. Luego de un meduloso y
profundo anlisis concluye que el Estado debe permanecer neutral en
cuanto a la dimensin de la moral y de los ideales religiosos o polticos,
en tanto tales creencias slo constituyan modelos de virtud o de existencia individual y no tengan implicaciones, materializadas por la accin
del objetor respecto de intereses legtimos de terceros. Funda este principio en el art. 19 CN, que proscribe interferir con las "acciones privadas
de los hombres': Este autor entiende por tales conductas que son parte
relevante del plan personal o de vida y no pueden causar perjuicios a legtimos intereses de terceros, excluyendo de esos intereses las meras preferencias de los dems acerca del modo de vida que uno debera adoptar': La Corte Suprema de Justicia de la Nacin aplic anlogos principios
en otras causas.
Segn se desprende del voto del Dr. Petracchi en el caso "Bazterrica" (45)
y ms tarde en la causa "Arriola", (46) es deber del Estado garantizar y promover el derecho de los particulares a programar y proyectar su vida, segn sus propios ideales, protegiendo simultneamente, mediante la consagracin del orden y la moral pblicos, igual derecho de los dems. Por
esta razn la conducta de los hombres que no se dirija contra bienes que
se hallan en la esfera del orden y la moral pblicos ni perjudiquen a terceros quedan marginadas del control estatal.
Con sustento en las directivas expuestas, la Corte Federal conoci en
una causa promovida por la Asociacin de Testigos de Jehov contra el
Consejo Provincial de Educacin del Neuqun. Se trataba de una accin
autnoma de inconstitucionalidad de la resolucin 100/95 del Consejo
provincial mencionado que, al parecer, obligara a exteriorizar una conducta de veneracin, juramento o cualquier acto positivo de reverencia
(44) CSJN, "Barros, Juan C. y otro c. Consejo Nac. de Educacin y otra ; Fallos: 328:2966,
LA LEY 1979-B, 531- Coleccin de Anlisis Jurisprudencial Derecho Constitucional - Director: Daniel Alberto Sabsay, lid. La Ley, 2005, 353, con nota de Adelina Loianno.
(45) CSIN, 29/8/1986, "Bazterrica; Fallos: 308:1392.
(46) CSJN, 25/8/2009 "Arriola, Sebastin; Fallos: 332:1963.
144
a los smbolos patrios. El Superior Tribunal de Justicia de Neuqun desestim la accin por entender que la norma referida careca de vigencia.
La mayora de los miembros de la Corte sealaron que no se estaba en
presencia de una "causa" en los trminos del art. 27 (art. 20). En cambio, la
Dra. Highton de Nolasco, en su disidencia consider admisible el recurso extraordinario al concluir que la resolucin cuestionada violentaba el
derecho a la objecin de conciencia de los Testigos de Jehov por cuanto
obligarlos a participar en ceremonias patrias, importara la adopcin de
una medida segregacionista, en infraccin al segundo prrafo del art. 18
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos (47).
Estas conclusiones coinciden con las expuestas por Carlos Nino en un
meduloso comentario al caso "Portillo" (48). All el autor distingue entre
"principios intersubjetivos", que son aquellos que regulan o afectan acciones que se vinculan con los intereses de otros individuos, por un lado
y, por otro, los "principios autorreferentes" Estos son los que gobiernan
o valoran acciones por el efecto que tienen en la propia vida o en el carcter moral del agente, por ejemplo, determinados ideales. El valor de la
autonoma moral juega en una forma totalmente distinta que cuando se
trata de principios intersubjetivos, ya que no se los pueden autolimitar.
Es que tales ideales no toman en cuenta los efectos de las acciones en los
intereses de otras personas sino en la vida y carcter del individuo. De all,
si la ley interfiriese con la libre eleccin de los planes de vida con el pretexto de cuidar de terceros, no habra espacio para la autonoma personal.
Recuerda tambin este autor que la clusula que contiene el art. 19 CN, no
comprende nicamente el derecho a la intimidad sino tambin el principio
de autonoma personal, del cual se deriva no slo el derecho general de
realizar cualquier accin que no cause dao a terceros sino adems la
mayora de los derechos especficos consagrados en otros artculos (14;
14 bis; 15; 16; 17 y 20). Hay, sin embargo explica Nino una especie de
principios morales intersubjetivos que son aquellos que valoran o regulan conductas por sus efectos en los intereses de terceros y que justifican
la interferencia del Estado. ste, sin embargo, debe permanecer neutral
cuando se trata de derechos autorreferentes, que se encuentran en la propia conciencia y no causan daos a terceros.
Desde esta perspectiva, si se analiza cul es la finalidad de la veneracin de los smbolos patrios fcilmente se advierte que carece de sentido
el mandato compulsivo u obligatorio de reverenciarlos si no existe respeto sincero por ellos. Por otra parte, cuando los actos u omisiones solamente suponen una actitud pasiva no cantar, por ejemplo, el himno
nacional o no izar la bandera por razones de conciencia dicha omisin,
(47) CSJN, 9/8/2005, "Asociacin de Testigos de Jehov c. Consejo Provincial de Educacin del Neuquni; Fallos: 328:2966.
(48) NINO, Cmums S., "Justicia a la conciencias; LA LEY, 1989-C, 1197.
LAS
PERSONAS MENORES DE EDAD Y LA LIBERTAD DE CONCIENCIA...
145
en tanto se realice de manera respetuosa y sin provocacin para el resto

de la comunidad, no ser idnea para generar ofensas que merezcan ser
sancionadas, por cuanto no atraviesan el plano de las acciones autorreferentes.
10. SUFRAGIO OBLIGATORIO Y OBJECIN DE CONCIENCIA
La Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe se pronunci en un curioso precedente en que no se dio prioridad a la objecin de
conciencia sino que se hizo prevalecer el cumplimiento de los deberes
patrios. (49) Se trataba de un grupo de personas que se haban presentado ante la Secretara Electoral de la provincia respectiva, solicitando se
justifique su inasistencia a las elecciones que se llevaron a cabo el 26 de
noviembre de 1989, con fundamento en que la religin que profesaban
que se encontraba debidamente reconocida e inscripta en el Ministerio
de Relaciones Exteriores y Culto les prohiba elegir autoridades, ya que
sostenan es Dios, en su Sabidura, quien los elige. El Tribunal Electoral de la Provincia de Santa Fe en pleno, confirm la decisin del Presidente del Cuerpo que no haba justificado la no emisin del voto. Plantearon entonces la inconstitucionalidad de la ley Senz Pea, del art. 29
de la Constitucin provincial y de las leyes provinciales 2.600 y 4.990 por
ser contrarias a lo dispuesto por la Ley Fundamental de la Repblica y los
Tratados Internacionales sobre libertad de Culto (art. 18 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas (1948);
art. 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de las Naciones Unidas, aprobado por ley 21.513 del 19 de abril de 1986; art. 12 de
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, aprobada por la ley
23.054. Verdaderamente, la cuestin es de difcil solucin porque el sufragio es la expresin de la soberana popular y el acto polticamente ms
participativo. Para garantizar el ms elevado nivel de compromiso ciudadano, nuestra legislacin opt porque sea obligatorio.
Sin embargo, no es dudoso que el derechodeber, anteriormente
mencionado, puede tropezar con alguna garanta fundamental, como es,
concretamente, la libertad de cultos, admitida expresamente como libertad preferida en la Constitucin Nacional como reiteradamente se dijo. El
pronunciamiento de la Corte santafesina que confirma las resoluciones
de las anteriores instancias es verdaderamente sustancioso y admite
ser estudiado desde distintos aspectos que, no obstante ser ajenos al cometido de este trabajo, no pasan inadvertidos. As ocurre con el concepto
que los jueces vierten sobre el significado del voto en blanco y el contenido democrtico del sufragio, cuyo carcter obligatorio impulsa una
participacin ms activa que impide que los que estn habilitados para
participar en el acto, se "refugien" en el desinters por la cosa pblica y
(49) CS Santa Fe, 29/11/1994, "Holder, Joel A. y otros", LA LEY, 1995-C, 174.
el bien comn. En lo que aqu nos interesa, tambin el pronunciamiento

contiene muy interesantes conclusiones.
los cuales el ms alto tribunal seal que era inaceptable la causal de exclusin de culpabilidad alegada contra una sentencia de tribunal militar
que conden en ambos casos a los sujetos por el delito de insubordinacin en razn de haberse negado a armarse y adiestrarse para la defensa con la prestacin del servicio militar. Por las circunstancias histricas
imperantes en el momento de dictarse el fallo, la solucin no nos debera
sorprender. Bidart Campos, en ese momento tan duro, tuvo la valenta de
centiar las crticas en la falta de respeto del fallo por la autonoma individual y la libertad de creencias. Las severas conclusiones formuladas por
el autor citado eran merecidas, por cierto, ya que el pronunciamiento era
verdaderamente injusto y revelaba no slo la negacin del derecho de los
objetores sino que, importaba, adems, una lectura sesgada y estrecha de
los derechos y garantas constitucionales en la medida que no se hizo el
menor esfuerzo por integrarlos con los deberes que all se imponen. Esta
falencia provoc una decisin que, por injusta esto es, por no afianzar
la justicia del caso, segn el Prembulo resultaba inconstitucional.
146
En primer lugar, el fallo seala que las acciones privadas de los hombres (art. 19 CN), son las que arraigan y permanecen en la interioridad de
la conciencia de las personas y slo a ellas conciernen y es por esa razn
que quedan sustradas de la autoridad de los magistrados, ya que no se
concretan en actos exteriores que puedan incidir en los derechos de otros
crque afecten la convivencia humana y social, al orden y a la moral pblica. Pero no son susceptibles de ser invocadas cuando se las pretende utilizar como va para soslayar la aplicacin de una ley de orden pblico. En
efecto, cuando se est frnte a esos casos, las restricciones a los derechos
y garantas constitucionales se justifican aunque no siempre para dar absoluta primaca a un derecho sobre otro, sino para tratar de armonizar los
conflictos a fin de buscar una suerte de concertacin entre diversos derechos del mismo rango constitucional. Este supuesto se enrola en aquellos
a los cuales se refiere Nino al distinguir entre conductas intersubjetivas y
,autorreferentes. En este aspecto, si existe una directiva de carcter general y una disposicin de orden pblico, como se dijo, no es posible ampararse en la objecin de conciencia para eludir el derecho-deber cvico de
elegir a las autoridades, sin perjuicio de que el interesado pueda asistir al
comicio y votar en blanco, de ser cierto y sincero por supuesto que su
conciencia no le permite elegir a los gobernantes.
Aunque actualmente los menores de edad no votan, estos principios
son de aplicacin a cualquier otra situacin en que colisionen el derecho
a la libertad de religin y las obligaciones impuestas por el Estado.
11. ARMARSE EN DEFENSA DE LA PATRIA Y OBJECIN DE CONCIENCIA
El problema de la objecin de conciencia invocada al amparo de la libertad de culto (art. 14 CN), no es ajena a otro supuesto previsto en la Ley
Fundamental: el deber de armarse en defensa de la patria (art. 21 CN).
Segn algunos autores, el origen histrico del reconocimiento de la objecin de conciencia al servicio militar en el mundo moderno se encuentra
en el valor de la tolerancia religiosa tras la Reforma Protestante (5).
Durante el ltimo gobierno de facto que tuvo nuestro pas, la Corte
de Justicia de la Nacin resolvi dos casos en los cuales personas que
pertenecan a la religin de los Testigos de Jehov se negaron a vestir el
uniforme militar ya cumplir el servicio respectivo con sustento en la objecin de conciencia. Se trata de los casos "Lopardo" (s1) y "Fale6n"(52), en
(50) WALZER, MIdREL, Conscientious Objection, cit. por GORDILLO, JOS Luis, La objecin de conciencia, P. ed., Paids, Barcelona, 1993, p. ny ss.
(51) CSJN, 2/10/1982, "Lopardo, Fernando: ED, 104-737.
(52) CSJN, 21/6/1983, "Falcn, Javier r
147
Existe un ejemplo paradigmtico que resuelve el problema entre el

perimido servicio militar obligatorio o como carga pblica y la objecin de conciencia. Se trata del ya mencionado caso "Portillo" resuelto
por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin el 18 de abril de 1989.03)
Los hechos se desarrollaron de la siguiente manera. La Cmara Nacional
de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, sala II, confirm la
sentencia de primera instancia que conden a Alfredo Portillo a prestar
un ao de servicio continuado en las Fuerzas Armadas, con ms, el tiempo adicional que para los infractores prevea el art. 44 de la ley 17.531. Se
trataba de un joven que profesaba junto a su familia la religin catlica y
sostena que el uso de armas en contra de otro ser humano para causarle
la muerte vulneraba el quinto mandamiento del Evangelio. Agreg que
poda cumplir con su obligacin de servir a la patria de otra manera que
evite el uso de armas. Al fundar el recurso extraordinario, Portillo seal
que la ley mencionada violaba la libertad de religin y de conciencia reconocida en la CN (art. 14). Con excepcin del Dr. Caballero que vot
en disidencia el recurso fue admitido. Los fundamentos de la mayora
pueden resumirse en los siguientes:
a. el derecho a ser excluido del servicio de armas por objecin de
conciencia, debe ser acabadamente acreditado a fin de que no se
utilice esa garanta para evitar el cumplimiento de una carga. De
modo que la persona que lo invoque ha de hacerlo con sinceridad
y debe probar que la obligacin de armarse le produce un serio
conflicto con sus creencias religiosas o ticas.
b. La obligacin de contribuir a la defensa de la Nacin y de la Constitucin Nacional, rectamente interpretada, es una convocatoria a
la defensa de las libertades e instituciones en aqullas reconoci(53) CSIN, "Portillo, Alfredo: LA LEY, 1989-C, 405, con nota de Miguel Padilla.
148
das. De modo, que no parece vlido invocar uno de los aspectos

de esa libertad y al mismo tiempo, sustraerse a uno de los medios
por el que se garantiza el mantenimiento de ese derecho.
c. Cabe reconocer, como principio, el derecho de los ciudadanos a
que el servicio de conscripcin pueda ser cumplido sin el empleo de armas, con fundamento en la libertad de culto y conciencia.
La solucin de la mayora de la Corte, fue duramente criticada por Padilla (50, quien reproch al Tribunal haber creado por va pretoriana una
excepcin a la ley, medida que es contraria a la correcta interpretacin
de las normas. Sin embargo, recuerda Pizzolo (h.) (55), que en el derecho
italiano, la Corte Constitucional de ese pas resolvi de manera similar un
planteo anlogo. Se reconoca y respetaba la ntima conviccin del objetor y se autorizaba que realice el servicio militar civil sustitutivo o no armado. De esta forma se resguarda y protege adecuadamente segn este
autor la libertad de conciencia concilindola con el deber de defensa
de la patria. La diferencia entre ese caso y "Portillo" radica en que Italia
cuenta con una ley ley 772 que autoriza a quienes estn precisados
a cumplir con el servicio militar a invocar el respeto de su ntima conviccin y a ser admitidos en un servicio militar no armado o sustitutivo. En
ese caso, se prev una extensin del plazo para la prestacin del referido servicio, aunque sin el carcter de sancin. De todos modos, la Corte
Constitucional italiana declar la ilegitimidad de esa norma en cuanto
prev que los jvenes objetores deben permanecer en el servicio militar
obligatorio no armado por un tiempo adicional.
En 1991, la Cmara Federal de San Martn (Provincia de Buenos Aires) rechaz un planteo de inconstitucionalidad de la ley 17.531 (art. 44),
que fue considerada en su momento como reglamentaria del art. 21 CN
Reconoci sin embargo el derecho de los ciudadanos a realizar el servicio militar sin el empleo de armas, con fundamento en la libertad de
culto y de conciencia. En ese caso, se trataba de un menor de edad que
para exonerarse de la sancin penal correspondiente invoc que su padre
testigo de Jehov no lo autorizaba a incorporarse al servicio militar,
postura que personalmente comparta por entender que empuar armas
importaba una violacin a su conciencia segn las convicciones religiosas que profesaba. En dicha ocasin la Cmara, aplic la solucin del precedente "Portillo" en cuanto a que el servicio militar poda ser cumplido
sin el empleo de aqullas. Consider el Tribunal que esa medida obstaba
al enfrentamiento de los derechos y se ajustaba a las directivas del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, ratificado por la ley 23 313
(54) PADILLA, MIGUEL M., "La objecin de conciencia como eximente del servicio
militar con arrnas: LA LEY, 1989-C, 401.
(55) l'azoco (ni, CAtocEao, "La Corte Constitucional italiana y un caso de objecin
de conciencia", LA LEY, 1998-E, 248.
(56) CFed. San Martn, 2/3/1990, "Luna, Pablo R. LA LEY, 1991-A, 316.
149
(art. 31 CN), en tanto esta disposicin se refiere a que la libertad de manifestar la propia religin o las creencias estar sujeta nicamente a las
limitaciones prescriptas por la ley que sean necesarias para proteger la
seguridad, el orden, la salud o la moral pblicos, o los derechos y libertades fundamentales de los dems... No obstante tan importante reconocimiento y el esfuerzo argumental empleado para armonizar las prerrogativas antedichas, el Tribunal impuso a Luna un recargo de seis (6)
meses en el cumplimiento del servicio militar, ms las costas del juicio,
autorizndolo a llevar a cabo el servicio militar sin portar armas. Esta solucin hubiera sido rechazada por el tribunal italiano, como se ha visto, al
igual que por el TEDH.
En efecto, la Corte Europea de Derechos Humanos afirm que viola la
Convencin Europea la aplicacin de una sancin a quien en razn de su
culto, testigo de Jehov, se neg a prestar el servicio militar(9). Asimismo,
consider que infringe el art. 9 de la Convencin que se refiere a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin la obligacin de los
diputados de prestar juramento sobre los Evangelios(58).
Por el contrario, no son violatorias de la Convencin, las restricciones
que el Estado puede imponer a los que abrazaron la carrera de las armas,
en tanto sean aplicadas por disciplina militar y no en razn de sus convicciones religiosas (59).
Tampoco se consider violatoria de la Convencin, ni que afectaba las
convicciones religiosas de un menor, testigo de Jehov, la exigencia de un
establecimiento educativo de que aqul participe en un desfile conmemorativo, sobre todo si se lo eximi de concurrir a las clases de religin y
a las celebraciones ortodoxas (60.
12. LA SOLUCIN DEL PROYECTO DE REFORMAS ELABORADO
POR LA COMISIN FORMADA POR EL DECRETO 191 /2011
En concordancia con la Convencin sobre los Derechos del Nio y la
ley 26.061, el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin (redactado por la Comisin integrada segn decreto presidencial No 191/2010,
establece que los nios y adolescentes que cuentan con edad y grado de
madurez suficiente pueden ejercer por s, los actos que le son permitidos
por el ordenamiento jurdico. Cuando en el curso de ese ejercicio se presenta algn conflicto de intereses con sus representantes legales, podrn
contar con asistencia letrada. Por aplicacin de esa directiva, cuando entre el hijo y sus padres no existe acuerdo a la hora de tomar decisiones
(57)TEDH, 3/5/2001, n33.438/96 "Stefanov c. Bulgaria'.
(58)TEDH, 18/2/1999 "Buscarini y otros c. San Marino:
(59)TEDH, 23/6/1997 "Kalac c. Turqua"
(60) TEDH, 27/11/1996,'Efstratiou c. Grecia y Valsamis c. Grecia:
150
MAMA ISABEL BE NAVENTE
vinculadas con cualquiera de las libertades que analizamos esto es, la

de creencia e ideologa siempre que hubieran alcanzado suficiente grado de madurez podrn hacerse or frente a un juez e, incluso, designar
letrado (art. 26 nfimo del Proyecto).
Si a raz de las consecuencias del ejercicio de la libertad de religin o
conciencia se produjeren proyecciones nocivas sobre el derecho a la salud o a la vida, y se compromete a sta o a la salud fsica, habr que acudir
a las soluciones que proporciona el al art. 26 del Proyecto que contempla distintos supuestos. A partir de los trece (13) aos y hasta los diecisis (16), el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia
que habrn de proporcionar sus progenitores. Si no existe coincidencia
en cuanto a las medidas a adoptar, el juez habr de resolver el conflicto
entre ellos sobre la base de una opinin mdica en punto a las consecuencias de la realizacin o no del acto mdico, todo ello interpretado
segn el inters superior del afectado y las razones que esgrima al invocar
la cuestin econmica.
13. CONCLUSIN
Tal como se anticip y puede advertirse de los prrafos anteriores,
en la vida cotidiana pueden producirse conflictos de diversa ndole. La
contradiccin entre distintos derechos fundamentales no es la excepcin.
Precisamente, en lo que a objecin de conciencia se refiere, la cuestin es
problemtica porque segn Rawls (61)_ su invocacin importa una modalidad de desobediencia al Derecho que habra que diferenciar de otras
formas de incumplimiento o infraccin. As, para el mencionado autor, la
objecin de conciencia consiste en "no consentir un mandato legislativo
ms o menos directo, o una orden judicial administrativa", aunque a diferencia de la desobediencia civil el objetor no pretende cambiar nada
en el mbito pblico. Simplemente se trata que comportamientos individuales, inicialmente antijurdicos, no sean objeto de sancin porque las
personas que se niegan a obedecer en forma pacfica un mandato legal
obligatorio estn guiadas por la obediencia a su moral y conciencia (62)"
De modo que el principal rasgo de la objecin de conciencia es su
carcter privado y apoltico. Como sostiene Peter Singer, no se trata de un
intento por modificar la voluntad de las mayoras, ni de obtener publicidad. (63) Por tanto, este derecho forma parte de la intimidad y de la privaddad de las personas cuya autonoma ingresa en el plano del art. 19 CN, que
(61) RAWLS, Jcam, Teora de la justicia, Ed. Fondo de Cultura Econmica, Mxico D.F.,
1978, p. 405 y ss.
(62) MARTNEZ SALMEN, JAVIER, "Objecin de conciencia en el mbito mdico-sanitario, en Biotica y justicia, n. 29, Escuela Judicial, Consejo General del Poder Judicial,
Madrid, 2000, p. 295.
(63) PETER SINGER, Democracia y desobediencia, Ed. Ariel, Barcelona, 1985, p. 107.
LAS
PERSONAS MENORES DE EDAD Y LA LIBERTAD DE CONCIENCIA...
151
sustrae la cuestin del control de las autoridades pblicas. La desobediencia pacfica a la ley, en este caso, se encuentra socialmente aceptada
en un sistema democrtico.
La libertad de conciencia que comprende como reiteradamente se
dijo, la de religin se diferencia de la anterior en que en ese mbito ninguna persona puede ser obligada a ejecutar actos religiosos que violan su
libertad o que su conciencia le prohbe absolutamente (64).
El gran dilema sobre el que se han expuesto distintos puntos de vista
se refiere a cmo se identifica una cuestin que de lugar a alegar vlidamente objecin de conciencia para no cumplir una ley. El otro problema,
es quin, determina cundo, se est frente a ese supuesto. Es claro que
este tema excede en mucho el cometido de este captulo, ya que sin
duda se introduce en una rbita ms general, que no slo alcanza a los
menores sino a todos los habitantes de una Repblica e incluso al sistema
poltico que adopte cada Estado de acuerdo con el consenso popular.
De los prrafos anteriores se desprende, que los nios y adolescentes
estn involucrados en aspectos que tienen un trasfondo mucho ms profundo que aqul en que suelen tratarse sus problemas o conflictos. Dichos aspectos ponen de manifiesto, por otra parte, la enorme importancia que tiene que sean odos en asuntos de esa ndole que los involucre y
la necesidad de que sus decisiones sean respetadas, segn su edad y madurez. Es claro que no siempre los planteos que los alcanzan son "cosas
de nios: sino que en determinadas ocasiones son aspectos muy serios y
en ciertos casos hasta dilemticos, que los van introduciendo poco a poco
en el mundo adulto. As, abrazar o no, la religin de los padres, puede
traer aparejados un sinfn de matices, e incluso puede colocarlos frente a
un conflicto no slo frente a sus propios progenitores sino ante el Estado
mismo, porque as como son titulares de derechos, tambin estn llamados a cumplir con los deberes correlativos y adems a hacerse cargo
de lo que stos implican. No se puede invocar la objecin de conciencia
a la ligera y cada vez que no se quiera cumplir por razones caprichosas o
intrascendentes con mandatos legales, porque de ser as sera realmente
imposible la convivencia en la sociedad, en tanto que la legislacin y,
en rigor, todo el derecho se encontrara devaluada. Tampoco sera posible realizar el propsito de lograr una identidad como Nacin y, por ende,
se perdera el sentido de pertenencia, tan importante tambin para la formacin de las nuevas generaciones.
Cuando se enfrentan dos garantas fundamentales, es indispensable
tratar de armonizarlas de manera tal de darle a cada una el significado
ms adecuado en el marco constitucional que seguramente ser el que
mejor promueva el ms amplio desarrollo y libertad de la persona, sobre
(64) DWORXIN, RONALD, "civil deRObedienCe ad nuclear protest; en A matter of Principie, Carnbridge, Massachussetts and London, Harvard University Press, 1985.
152
MAMA ISABEL BENAVENTE
todo cuando se trata de menores de edad, en plena etapa de crecimiento.

Es que, en este caso, el bien jurdico protegido es el respeto de la dignidad
del nio, del cual se deriva el derecho a desarrollarse en armona yen el
marco de confianza que deben proporcionarles quienes tienen a su cargo
la responsabilidad de educarlos en libertad. Ello no implica que stos deban dejar que las personas hagan cuanto les plazca sin control ni restricciones. Pero es preciso que no se avasalle su personalidad, sino que se les
permita conocer distintas alternativas y valores para que puedan optar de
acuerdo a su grado de evolucin, desarrollo y madurez.
En este esquema, el sistema de capacidades graduales tiene por objetivo la promocin y el impulso de las personas que son consideradas
vulnerables por el estadio de evolucin y desarrollo alcanzado. No son
"menores': sino seres humanos en constante desarrollo, cuyo armnico
crecimiento genera en los adultos responsabilidades, porque son stos, los
que deben cooperar a modo de guas para que aqullos asuman sus
derechos y deberes en la medida de sus posibilidades, pero sin subestimarlos.
CAPTULO VI
PROTECCIN DE LOS DERECHOS

DE LOS NIOS Y LAS NIAS EN EL MBITO
DE LA SALUD
Por Oscar Ernesto Garay
1. Los DERECHOS HUMANOS DE LOS NIOS Y LAS NIAS

En la evolucin del hombre y de las sociedades, se reconocieron los
derechos fundamentales de la persona humana y se adopt la democracia como forma de gobierno en la cual se representan los intereses del
pueblo en el gobierno del Estado. En la Declaracin de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano de la Asamblea Nacional Francesa (1789) se
reconocieron derechos fundamentales de la persona: derecho a la vida,
derecho a la salud, derecho a la libertad, derecho de propiedad, otros (los
cuales, luego seran catalogados como derechos humanos).
Ms ac en el tiempo en la primera mitad de la centuria pasada,
se produce una revalorizacin fundamental de la persona. Fue cuando
los conceptos libertad y dignidad otorgan su real dimensin a la persona humana. Esta restauracin filosfica, signific la revalorizacin del ser
humano (hallazgos debidos a la filosofa de la existencia, itravs del pensamiento de filsofos como Sartre, Heidegger, Marcel, Jaspers, Mounier,
Zubiri, entre otros). La persona pasa de ser considerada "slo" corno un
ser de naturaleza racional ("sustancia individual de naturaleza racional"
Boecio, siglo V1), a ser estimada como un ser espiritual dotado de libertad y dignidad.
Siiren Merkegaard (1813-1855), supera la tradicional idea que asocia
la naturaleza del ser humano a slo la de ser un "animal racional" cuando,
con penetrante y clarividente intuicin, encuentra que es la libertad el
"ser" del hombre. En su obra el filsofo traza el indispensable cauce para
distinguir, en la unitaria libertad, su vertiente subjetiva, de carcter onto
lgico, de aquella objetiva o fenomnica que se traduce en actos, conductas o comportamientos, todos ellos conducentes a la realizacin de un determinado "proyecto de vida': El otro fundamental valor, la dignidad, no
OSCAR ERNESTO GARAY
PROTECCIN DE LOS DERECHOS DE LOS NIOS Y LAS NIAS..
es, en sentido estricto..., un derecho subjetivo sino un estado, o condicin

inherente, calidad ontolgica del ser humano. Es decir, el ser humano no
"es" dignidad sino que "posee" esta calidad, condicin o estado propio de
un ser libre e idntico a s mismo (Fernndez Sessarego). Modernamente se sostiene que el fundamento antropolgico de la dignidad personal
hunde sus races en la propia naturaleza humana. Y es que el hombre no
es un medio para ningn fin, sino que es un fin en s mismo (1).
la infancia a la educacin, a la atencin de la salud y a la proteccin

especial.
154
A posteriori del horror de la segunda conflagracin mundial, esta nueva concepcin de la persona humana fue recogida por la poltica y el derecho. As los expresa en su letra y en su espritu la Declaracin Universal
de Derechos Humanos (10/12/1948); la cual represent el renacer del humanismo, encamando la revolucin cultural ms importante del siglo XX.
El bloque de Declaraciones de Derechos Humanos (tratados, pactos,
convenciones), refleja en su filosofa y en sus textos, la idea de que los derechos humanos fundamentales de la persona se basan en las nociones:
libertad, dignidad e igualdad.
No obstante, cabe traer a colacin el hecho de que en la revolucin
francesa se explicitaron los derechos humanos (slo) del hombre. Ponemos nfasis en el vocablo "hombre'; pues, en aquel entonces, los derechos fundamentales declarados y reconocidos, fueron concebidos por
la burguesa francesa para un solo tipo de persona: varn, adulto y propietario.
Con posterioridad a la DUDH, se hizo necesario que las Naciones
Unidas se manifestasen por el reconocimiento de los derechos humanos
a travs de declaraciones especiales de las mujeres y los nios (2).
Ya en 1948, en la Declaracin Universal de Derechos Humanos (3), en
su artculo 25 se refiere al nio como poseedor de "derecho a cuidados
y asistencia especiales': En 1959, la Asamblea General de las Naciones
Unidas aprueba la Declaracin sobre los Derechos del Nio, que reconoce derechos como el de no ser discriminado y el de tener un nombre
y una nacionalidad. Tambin consagra en la prctica los derechos de
(1) GARAY, OSCAR ERNESTO, Tratado de la responsabilidad civil en las especialidades
mdicas, Errepar, Buenos Aires, t. I, p.469 y ss.; ver doctrina que se cita.
(2)Luego, tambin, hubo pronunciamientos acerca de los derechos humanos de los
sufrientes mentales y de las personas con discapacidades. Falta an, aunque se est trabajando en ello, la declaraci y el reconocimiento de los derechos humanos de las personas
mayores (o adultos mayores o ancianos).
(3)Antes, en 1924, la Sociedad de Naciones aprueba la Declaracin de Ginebra sobre
los Derechos del Nio, redactada por la Unin Internacional de Proteccin de la Infancia.
La declaracin establece que el nio tiene derecho al desarrollo material, moral y espiritual; a recibir ayuda especial cuando est hambriento, enfermo, discapacitado o hurfano;
a que se le socorra en primer lugar en situaciones graves; a estar protegido contra cualquier explotacin econmica y a recibir una educacin que le inculque un cierto sentido
de responsabilidad social.
.
155
En 1979, las Naciones Unidas declaran ese ao como Ao Internacional del Nio. El mayor logro del mismo es poner en marcha un proceso de mayor significacin a largo plazo: la Asamblea General acuerda
que se establezca un grupo de trabajo compuesto por miembros de la
Comisin de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, por expertos independientes y por delegaciones observadoras de Estados que
no son miembros de las Naciones Unidas, organizaciones no gubernamentales y organismos de las Naciones Unidas, con el fin de redactar
una Convencin que sea jurdicamente vinculante. En 1989, la Asamblea
General de las Naciones Unidas adopta la Convencin sobre los Derechos
del Nio (4) que entra en vigor al ao siguiente.
En 1990 se celebra en Nueva York la Cumbre Mundial en favor de la
Infancia a la que asisten 71 jefes de Estado y de gobierno. Los dirigentes
mundiales firman la Declaracin Mundial sobre la Supervivencia, la Proteccin y el Desarrollo del Nio, as como un plan de accin para aplicar
la declaracin. En 1994, el Ao Internacional de la Familia reafirma que
los programas debern apoyar a las familias, que son las que alimentan y
protegen a los nios, en vez de ofrecer sustitutivos a dichas funciones. En
1998 se aprueba el Convenio sobre la prohibicin de las peores formas
de trabajo infantil y la accin inmediata para su eliminacin (Convenio
No 182 de la OIT). En el ao 2000, los Objetivos de Desarrollo del Milenio
incorporan metas especficas relacionadas con la infancia, entre ellas la
reduccin de la mortalidad mundial de nios menores de cinco (5) aos
en dos terceras panes y el logro de la educacin bsica universal a lo largo
del perodo comprendido entre 1990 y 2015.
La Asamblea General de las Naciones Unidas aprueba dos Protocolos
Facultativos de la Convencin sobre los Derechos del Nio: uno sobre la
participacin de los nios en conflictos armados y otro sobre la venta de
nios, la prostitucin infantil y la utilizacin de nios en la pornografa.
En 2002, la Asamblea General de las Naciones Unidas celebra una Sesin
Especial en favor de la Infancia: se rene por primera vez para debatir especificamente cuestiones relacionadas con la infancia. Cientos de nios
participan formando parte de las delegaciones oficiales. Los dirigentes
mundiales se comprometen a crear "Un mundo apropiado para los nios" y reafirman que la familia tiene la responsabilidad bsica de la proteccin, la crianza y el desarrollo del nio, y que tiene derecho a recibir
una proteccin y un apoyo integrales (5).
(4)Intemalizada en el ordenamiento jurdico argentino por medio de la ley 23.849.

Aprobacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio (5.0. 22/10/1990).
(5)Powriao, Jos, Voz Infancia, Diccionario latinoamericano de biotica, J. C. Tealdi director, UNESCO - Redbiotica, Colombia, 2008, p. 602.
156
OSCAR ERNESTO GARAY
Pero ese reconocimiento del nio como sujeto de derechos, se ve

contrastado por la realidad que lacera la dignidad de la humanidad toda.
UNICEF (6) nos informa el Da Mundial contra la Esclavitud Infantil (7), que
en los inicios de la segunda dcada del Siglo XXI, cerca de 400 millones
de nios viven en situacin de esclavitud, muchos de ellos trabajando en
la fabricacin de productos que se comercializan en Europa y el resto de
Occidente.
Organismos y ONG internacionales denuncian la situacin de estos
nios y piden que se luche contra este fenmeno para no abandonarles
a su suerte.
Muchas empresas multinacionales explotan a nios en pases con escasos recursos y altos niveles de pobreza. La Confederacin Espaola de
Religiosos recrimina este aspecto y seala que "puede que los pltanos
que comemos y el caf que degustamos estn empapados del sudor de
muchos nios y nias latinoamericanos o africanos Denuncian que, indirectamente, la esclavitud infantil forma parte de nuestras vidas.
"Puede ser que las alfombras que pisamos estn tejidas por esclavos
paquistanes; cortinas, camisas, joyas y otros manufacturados podran ser
fruto del trabajo oculto y forzado de menores de la India; balones y juguetes de nuestros nios podran gotear sangre de tantos menores asiticos
y caribeos", detallan.
Las organizaciones denuncian las situaciones precarias en las que estos nios viven y piden un esfuerzo mayor ya que, pese a los aos de lucha, la legislacin internacional, las denuncias y los programas de apoyo
la esclavitud existe y sigue moviendo millones de euros al ao.
La esclavitud, la pobreza, la explotacin, el HIV-SIDA, son los grandes
males que afectan a los nios y nias en todas las latitudes.
La Convencin Internacional de los Derechos del Nio establece que:
"Los Estados Partes adoptarn todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al nio contra toda
forma de perjuicio o abuso fsico o mental, descuido o trato negligente,
malos tratos o explotacin, incluido el abuso sexual..." (art. 19).
Insistimos, en el ao 2000, en el marco de los Objetivos del Desarrollo
del Milenio de la ONU, 191 jefes de Estado y de Gobierno firmaron la De-
PROTECCIN DE LOS DERECHOS DE LOS NIOS
Y LAS NIAS,.
157
amacin del Milenio comprometindose a trabajar juntos para alcanzar

los Objetivos de Desarrollo del Milenio (ODM) y acabar con la pobreza
extrema en el mundo antes de 2015. Adems de ser un compromiso sin
precedentes, los 8 ODM marcan una hoja de ruta para el desarrollo cuyo
progreso se mide a travs de una serie de metas e indicadores, con fechas
lmite para su cumplimiento. En relacin a la infancia, se persigue:
ODM 4- Reducir la mortalidad infantil
Metas: 1- Reducir en dos terceras partes, antes del 2015, la mortalidad
de los nios y nias menores de cinco (5) aos.
Datos: Todos los aos mueren diez millones (10.000.000) de nios y
nias, es decir, cerca de treinta mil (30.000) al da antes de cumplir los
cinco (5) aos de edad. Y la mayora mueren como resultado de enfermedades que se pueden prevenir o curar con medicamentos de bajo coste.
Las principales causas de mortalidad infantil son la neumona, diarrea, paludismo y sarampin.
La sociedad mundial debe plantear una lucha sin cuartel contra los
males que afectan la dignidad de los nios y nias de todo el mundo, hasta alcanzar la meta de que la salud, la alimentacin y la educacin, sean
derechos plenos de la infancia en todo el planeta.
2. EL DERECHO ALA SALUD DE LOS NIOS Y LAS NIAS
Los derechos humanos son reconocidos a todas las personas, por el
ordenamiento jurdico nacional y por el derecho internacional de los derechos humanos. El derecho a la salud de todo habitante (8) de la Nacin
argentina es proclamado por la normativa constitucional: arta 33 y 75,
inc. 22 CN.
De modo que los nios y nias tienen reconocido el derecho a la vida
y a la salud en la Constitucin Nacional, en forma implcita (art. 33 CN) y
de manera explcita (art. 75, inc. 22 CN que otorga Jerarqua Constitucional a las normas del Derecho Internacional de los DD.HH.; las cuales
reconocen en forma expresa el derecho a la salud).
Seguidamente vamos a hacer mencin a distintos tems relacionados
con el derecho a la salud de los nios y las nias.
(6) http://www.uniceforg/ (27/4/2012).
(7)El Da Mundial contra la Esclavitud Infantil tiene esta fecha para homenajear a
Iqbal Masih, un nio esclavo paquistan de 12 aos que logr liberarse de sus "amos" y
luch por la liberacin de otros nios hasta que le asesinaron el 16 de abril de 1995, por
la maa de los fabricantes de alfombras para los que trabajaba. Este nio fue "cedido" por
su padre con tan slo cuatro aos a la empresa, a cambio de un prstamo de 600 rupias,
unos 12 dlares. Durante seis aos, lqbal trabaj doce horas cada da, encadenado al telar
y sufriendo los golpes de sus jefes cuando se dorma ose despistaba.
(8)El derecho a la salud de los migrantes (incluidos los nios y las nias), est reconocido en la Argentina por la ley 25.871 (B. 0.21/1/2004), a travs de su art. 4: 'Art. Er.- No
podr negrsele o restringrsele en ningn caso, el acceso al derecho a la salud, la asistencia social o atencin sanitaria a todos los extranjeros que lo requieran, cualquiera sea su
situacin migratoria. Las autoridades de los establecimientos sanitarios debern brindar
orientacin y asesoramiento respecto de los trmites correspondientes a los efectos de
subsanar la irregularidad migratoria."

158
OSCAR ERNESTO GARAY
159
2.2. Aplicacin de la normativa constitucional

2.1. La "Salud" en la Constitucin de la Organizacin Mundial de la
Salud
En la Carta de Constitucin de la Organizacin Mundial de la Salud
(OMS, 7 de abril de 1948) 01, se lee:
"Constitucin de la Organizacin Mundial de la Salud.
Los Estados partes en esta Constitucin declaran, en conformidad
con la Carta de las Naciones Unidas, que los siguientes principios son
bsicos para la felicidad, las relaciones armoniosas y la seguridad de
todos los pueblos:
' La salud es un estado de completo bienestar fsico, mental y social,
y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades.
El goce del grado mximo de salud que se pueda lograr es uno de
los derechos fundamentales de todo ser humano sin distincin de
raza, religin, ideologa politica o condicin econmica o social.
La salud de todos los pueblos es una condicin fundamental para
lograr la paz y la seguridad, y depende de la ms amplia cooperacin
de las personas y de los Estados.
Los resultados alcanzados por cada Estado en el fomento y proteccin de la salud son valiosos para todos.
La desigualdad de los diversos pases en lo relativo al fomento de la
salud y el control de las enfermedades, sobre todo las transmisibles,
constituye un peligro comn.
El desarrollo saludable del nio es de importancia fundamental; la
capacidad de vivir en armona en un mundo que cambia constantemente es indispensable para este desarrollo.
La extensin a todos los pueblos de los beneficios de los conocimientos mdicos, psicolgicos y afines es esencial para alcanzar el
ms alto grado de salud.
Una opinin pblica bien informada y una cooperacin activa por
parte del pblico son de importancia capital para el mejoramiento de
la salud del pueblo.
Los gobiernos tienen responsabilidad en la salud de sus pueblos,
la cual slo puede ser cumplida mediante la adopcin de medidas
sanitarias y sociales adecuadas':
(9) La Constitucin fue adoptada por la Conferencia Sanitaria Internacional, celebrada
en Nueva York, de119 de junio a122 de julio de 1946, firmada e122 de julio de 1946 por los representantes de 61 Estados (Off. Roe. Wld 1-11th Org.; Actes off. Org. mond. Sant, 2, 100), yenIr en vigor el 7 de abtil de 1948. Las reformas adoptadas por la 261, la 29,, la 39a y la 51,Asambleas Mundiales de la Salud (resoluciones W1 1A26.37, ~9.38, WHA39.6 y WHA51.2.3),
que entraron en vigor el 3 de febrero de 1977, el 20 de enero de 1984, el 11 de julio de 1994 y el
15 de septiembre de 2005, respectivamente, se han incorporado al presente texto.
La Constitucin de la Nacin argentina establece por medio del

art. 75, inc. 23, dos clusulas (aplicables en pos de la proteccin de la salud de los nios y las nias); una trata sobre la "igualdad de posibilidades"
y la otra versa sobre la "proteccin del nio y de la madre':
[Igualdad de Posibilidades] "Legislar y promover medidas de accin positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de
trato, y el pleno goce y ejercido de los derechos reconocidos por esta
Constitucin y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los nios, las mujeres, los
ancianos y las personas con discapacidad" (art. 75, inc. 23 primer
prrafo).
Se trata de una norma programtica 00 (no directamente operativa). Una ley que recoge el espritu de la clusula constitucional es la ley
25.929/2004 que establece los derechos de toda mujer en relacin con el
embarazo, trabajo de parto y postparto, como los derechos de toda persona recin nacida, y los derechos de los padres de la persona recin nacida
en situacin de riesgo.
[Proteccin del Nio y de la Madre] "Dictar un rgimen de seguridad social especial e integral en proteccin del nio en situacin de
desamparo, desde el embarazo hasta la finalizacin del perodo de
enseanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo
de lactancia" (art. 75, inc. 23 segundo prrafo).
Esta otra clusula refiere al mandato constitucional de dictar un "rgimen de la seguridad social': "especial e integral en proteccin del nio en
situacin de desamparo, desde el embarazo hasta la finalizacin del perodo de enseanza elemental...': Esta proteccin se emplaza en la orbita
del derecho de la seguridad social (11). En este marco, el Congreso Federal
dict la ley 25.724/2003, que cre el "Programa de Nutricin y Alimentacin Nacional': con el "objeto de cubrir los requisitos bsicos nutricionales de nios hasta los catorce (14) arios, embarazadas, discapacitados y
ancianos desde los setenta (70) aos en situacin de pobreza':
2.3. El "derecho a la salud" en el Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales
El art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales
y Culturales (1966) dice que, entre las medidas que se debern adoptar a
(10)EICMEICDJIAN, MIGUEL ANGEL, Manual de la Constitucin Argentina, Depalma,
edicin, Buenos Aires, 2002, p. 120.
(11)BIDART CAMPOS, GERMN J., Manual de Constitucin Reformada, Ediar, Buenos
Aires, 2006, t. II, p. 106.
160
OSCAR ERNESTO GARAY
PROTECCIN DE LOS DERECHOS DE LOS NIOS Y LAS NIAS...
fin de asegurar la plena efectividad del derecho a la salud, figurarn las

necesarias para:
Aceptabilidad. Todos los establecimientos, bienes y servicios de

salud debern ser respetuosos de la tica mdica y culturalmente apropiados, a la par que sensibles a los requisitos del gnero y el ciclo de vida.
Calidad. Los establecimientos, bienes y servicios de salud debern ser apropiados desde el punto de vista cientfico y mdico y ser de
buena calidad.
la reduccin de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el

sano desarrollo de los nios;
el mejoramiento de la higiene del trabajo y del medio ambiente;
la prevencin y el tratamiento de las enfermedades epidmicas, endmicas, profesionales y de otra ndole, y la lucha contra ellas;
la creacin de condiciones que aseguren el acceso de todos a la
atencin de salud.
2.4. Observacin general sobre el derecho a la salud
Para aclarar y hacer operacionales las medidas arriba enumeradas
(letra c], antecedente), el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales de las Naciones Unidas, que supervisa la aplicacin del Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, adopt en
2000 una Observacin general sobre el derecho a la salud.
Dicha Observacin general dice que el derecho a la salud no slo
abarca la atencin de salud oportuna y apropiada sino tambin los principales factores determinantes de la salud, como el acceso al agua limpia
potable ya condiciones sanitarias adecuadas, el suministro adecuado de
alimentos sanos, una nutricin adecuada, una vivienda adecuada, condiciones sanas en el trabajo y el medio ambiente, y acceso a la educacin e
informacin sobre cuestiones relacionadas con la salud, incluida la salud
sexual y reproductiva.
Segn la Observacin general mencionada, el derecho a la salud abarca cuatro elementos:'
Disponibilidad. Se deber contar con un nmero suficiente de establecimientos, bienes y servicios pblicos de salud, as como de programas
de salud.
Accesibilidad. Los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles a todos dentro de la jurisdiccin del Estado Parte. Lo
que implica:
* No discriminacin.
*Accesibilidad fsica.
161
La Observacin de manas impone obligaciones a los Estados. Al igual

que todos los derechos humanos, el derecho a la salud impone a los Estados Partes tres tipos de obligaciones, a saber:
Respetar. Exige abstenerse de injerirse en el disfrute del derecho a
la salud.
Proteger. Requiere adoptar medidas para impedir que terceros (actores que no sean el Estado) interfieran en el disfrute del derecho a la salud.
Cumplir. Requiere adoptar medidas positivas para dar plena efectividad al derecho a la salud.
Segn la Observacin general mencionada, el derecho a la salud tambin comprende "obligaciones bsicas" referentes al nivel mnimo esencial del derecho. Aunque ese nivel no se puede determinar en abstracto
porque es una tarea nacional, para guiar el proceso de establecimiento de
prioridades se enumeran los siguientes elementos fundamentales: atencin primaria de salud esencial; alimentacin esencial mnima nutritiva;
saneamiento; agua limpia potable; medicamentos esenciales. Otra obligacin bsica es la de adoptar y aplicar una estrategia y un plan de accin
nacionales de salud pblica para hacer frente a las preocupaciones en
materia de salud de toda la poblacin; esa estrategia y ese plan debern
ser elaborados, y peridicamente revisados, sobre la base de un proceso
participativo y transparente; debern prever indicadores y bases de referencia que permitan vigilar estrechamente los progresos reali7ados; se
deber prestar especial atencin a todos los grupos vulnerables o marginados (12).
El derecho a la salud est estrechamente vinculado con el ejercicio
de otros derechos humanos y depende de esos derechos, en particular
el derecho a la alimentacin, a la vivienda, al trabajo, a la educacin, a
la dignidad humana, a la vida, a la no discriminacin, a la igualdad, a no
ser sometido a torturas, a la vida privada, al acceso a la informacin y a
la libertad de asociacin, reunin y circulacin. Esos y otros derechos y
libertades abordan los componentes integrales del derecho a la salud.
*Accesibilidad econmica (asequibllidad).

*Acceso a la informacin.
(12) Folleto informativo No 31, Office de las Naciones Unidas, Alto Comisionado para
los Derechos Humanos, Organizacin Mundial de la Salud.
OSCAR ERNESTO GARAY
En tal sentido, puede decirse en general que el derecho a la salud presenta dos perfiles delimitables, el primero, que se encuentra integrado
por obligaciones tendientes a evitar que la salud sea daada, ya sea por la
conducta de terceros (el Estado u otros particulares) o por otros factores
controlables (epidemias, prevencin de enfermedades evitables a travs
de campaas de vacunacin, etc.). Las primeras son tpicas obligaciones
negativas o de abstencin, mientras que las segundas son verdaderas
obligaciones positivas o de hacer, que se encuentran a cargo del Estado.
El segundo perfil est integrado por otras obligaciones, tendientes a asegurar la asistencia mdica una vez producida la afectacin a la salud. En
general, esta obligacin es la que es identificada como "derecho a la salud" o "derecho a la atencin sanitaria" (13).
constitucionales, los derechos humanos que tienden a la proteccin de la

niez. A continuacin, a modo de ejemplo, transcribimos la norma pertinente de la Constitucin de la CABA, y luego detallamos las normas de las
constituciones provinciales que legislan en proteccin de la niez.
162
El Derecho a la Salud, en consecuencia, sera aquel que detenta todo

individuo de un Estado a requerir una respuesta sanitaria tanto en el aspecto de la prevencin como en el asistencial, cuando pueda hallarse en
peligro ose encuentre afectada la salud de las personas
2.5. Aplicacin de normas del Derecho internacional de los derechos humanos
El art. 75, inc. 22, de la Carta Magna otorga jerarqua constitucional a
una serie de normas integrantes del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. De las cuales, en forma expresa se manifiestan en favor de
la proteccin del nio y la nia, las siguientes:
i) La Declaracin Universal de Derechos Humanos - Art. 25. - 2. "La
maternidad y la infancia tienen derechos a cuidados y asistencia especiales. Todos los nios" (...), "tienen derecho a igual proteccin social!'
e La Convencin Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto de San
Jos de Costa Rica) - Art. 19. [Derechos del Nio] - Todo nio tiene derecho a las medidas de proteccin que su condicin de menor requieren
por parte de su familia, de la sociedad y del Estado."
2.6. Proteccin de los nios y las nias en las constituciones provinciales
Las Constituciones provinciales y la de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires (CABA) en especial, las reformadas una vez recuperada la
democracia en el ario 1983, siguiendo una tendencia mundial que se
gener en la segunda mitad del Siglo XX, han incorporado en sus textos
163
2.6.1. Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires (CABA,

1996)
CAPTULO DCIMO
NIOS, NIAS Y ADOLESCENTES
Art. 39. - "La Ciudad reconoce a los nios, nias y adolescentes
como sujetos activos de sus derechos, les garantiza su proteccin integral y deben ser informados, consultados y escuchados. Se respeta
su intimidad y privacidad. Cuando se hallen afectados o amenazados
pueden por s requerir intervencin de los organismos competentes.
Se otorga prioridad dentro de las polticas pblicas, a las destinadas

a las nias, nios y adolescentes, las que deben promover la contencin en el ncleo familiar y asegurar:
1.La responsabilidad de la Ciudad respecto de los privados de su
medio familiar, con cuidados alternativos a la institucionalizacin.
2.El amparo a las vctimas de violencia y explotacin sexual.
3.Las medidas para prevenir y elhninar su trfico.
Una ley prev la creacin de un organismo especializado que promueva y articule las polticas para el sector, que cuente con unidades
descentralizadas que ejecuten acciones con criterios interdisciplinarios y participacin de los involucrados. Interviene necesariamente
en las causas asistenciales':
CAPTULO UNDCIMO
JUVENTUD
Art. 40. - "La Ciudad garantiza a la juventud la igualdad real de
oportunidades y el goce de sus derechos a travs de acciones positivas que faciliten su integral insercin poltica y social y aseguren,
mediante procedimientos directos y eficaces, su participacin en las
decisiones que afecten al conjunto social o a su sector.
Promueve su acceso al empleo, vivienda, crditos y sistemas de cobertura social.

Crea en el mbito del Poder Ejecutivo y en las Comunas, reas de
gestin de polticas juveniles y asegura la integracin de los jvenes.
(13) ARIAS AMICONE, MARCOS PATRICIO, "Acceso a los sistemas de atencin sanitaria'',
LLNOA, 2008 (junio), 420.
(14) FERRHYRA, RODOLFO FABIAN, "El derecho a la salud a la luz de nuestro rgimen
constitucional", LLNOA, 2006 (setiembre), 906.
Promueve la creacin y facilita el funcionamiento del Consejo de la

Juventud, de carcter consultivo, honorario, plural e independiente
de los poderes pblicos".
164
OSCAR ERNESTO GARAY
2.6.2. Proteccin de la niez en las Constituciones provinciales

AnTiciLEo
PROVINCIA
Buenos Aires (1994)

Catamarca (1988)
Chaco (1994)
Chubut (1994)
Crdoba (2001)
Formosa (2003)
Jujuy (1986)
I
La Rioja(1998)
Misiones (1958)
De la Niez
65.111
De la Niez
35.2
De la Infancia
35.3
De la Juventud
27
De la Niez
28
De la Juventud
25
De la Niez
26
De la Juventud
69
Proteccin del Nio
70
Desarrollo de la Juventud
46
Proteccin de la Niez
47
Garantas para la Juventud
36
Proteccin del Nio y del

Adolescente
37.2
Nios y Adolescencia
48 "
Juventud
33
Amparo a la Niez
34
Formacin de la Juventud
33
De la Infancia
34
De la Juventud
54
Proteccin de la Niez
55
Garanta para la Juventud
49
De la Infancia
50
De la Juventud
Santa Fe 0962)
23
Niez
Santiago del Estero (2005)
29
De la Niez
Tierra del Fuego (1991)
18
De la Niez
19
De la Juventud
Ro Negro (1988)
Salta (1998)
San Man (1986)
San Luis (1987)
Tucumn (2006)
40.4
Legisla respecto al derecho a la salud de los nios y las nias a travs

del art. 24.
Art. 24. -
1.Los Estados Partes reconocen el derecho del nio al disfrute del

ms alto nivel posible de salud ya servicios para el tratamiento de las
enfermedades y la rehabilitacin de la salud. Los Estados Partes se
esforzarn por asegurar que ningtn nio sea privado de su derecho
al disfrute de esos servicios sanitarios.
2. Los Estados Partes asegurarn la plena aplicacin de este derecho y, en particular, adoptarn las medidas apropiadas para:
a) Reducir la mortalidad infantil yen la niez;
b) Asegurar la prestacin de la asistencia mdica y la atencin sanitaria que sean necesarias a todos los nios, haciendo hincapi en el
desarrollo de la atencin primaria de salud;
c) Combatir las enfermedades y la malnutricin en el marco de la
atencin primaria de la salud mediante, entre otras cosas, la aplicacin de la tecnologa disponible. y el suministro de alimentos nutritivos adecuados y agua potable salubre, teniendo en cuenta los peligros y riesgos de contaminacin del medio ambiente;
Amparo a la Minoridad
47
Neuqun (1988-2006)
2.6.3. Aplicacin de la Convencin Internacional de los derechos

del Nio(15)
DERECHO CONSTITICIONAL
36.2
De los Nios y los Jvenes
165
d) Asegurar atencin sanitaria prenatal y postnatal apropiada a las

madres;
e) Asegurar que todos los sectores de la sociedad, y en particular
los padres y los nios, conozcan los principios bsicos de la salud y la
nutricin de los nios, las ventajas de la lactancia materna, la higiene
y el saneamiento ambiental y las medidas de prevencin de accidentes, tengan acceso a la educacin pertinente y reciban apoyo en la
aplicacin de esos conocimientos;
f) Desarrollar la atencin sanitaria preventiva, la orientacin a los
padres y la educacin y servicios en materia de planificacin de la
familia.
(15) Quince aos despus de proclamada la Convencin Internacional de los Derechos del Nio (en 1989), mediante la ley 26.061/2005 (B. 0.26/10/2005), se dispuso "la
proteccin integral de los derechos de las nias, nios y adolescentes que se encuentren
en el territorio de la Repblica Argentina, para garantizar el ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente de aquellos reconocidos en el ordenamiento jurdico nacional y en los
tratados internacionales en los que la Nacin sea parte (art. lo).
Por el rt. 20 de la ley 26.061 se establece que "La Convencin sobre los Derechos del
Nio es de aplicacin obligatoria en las condiciones de su vigencia...".
166
OSCAR ERNESTO GARAY
3. Los Estados Partes adoptarn todas las medidas eficaces y apropiadas posibles para abolir las prcticas tradicionales que sean perjudiciales para la salud de los nios.
4. Los Estados Partes se comprometen a promover y alentar la cooperacin internacional con miras a lograr progresivamente la plena
realizacin del derecho reconocido en el presente artculo. A este respecto, se tendrn plenamente en cuenta las necesidades de los pases
en desarrollo.
2.6.4. Aplicacin de la ley 26.061. Ley de proteccin integral de los
derechos de las nias, nios y adolescentes
Esta es una norma que ubica a la persona humana en el ncleo, en
el centro del objeto regulado. Es un texto normativo que transpira, que
emana, que sustenta en los valores, dignidad, libertad e igualdad, la proteccin de los derechos humanos de los nios y nias. En su articulado
hallamos normas especialmente aplicables al amparo del derecho a la salud de los nios y nias.
En especial queremos destacar los siguientes artculos de la ley 26.061:
Art. 8 - Derecho a la Vida. Las nias, nios y adolescentes tienen
derecho a la vida, a su disfrute, proteccin y a la obtencin de una
buena calidad de vida.
Art. 9 - Derecho a la Dignidad ya la Integridad Personal. Las nias, nios y adolescentes tienen derecho a la dignidad como sujetos
de derechos y de personas en desarrollo; a no ser sometidos a trato
violento, discriminatorio, vejatorio, humillante, intimidatorio; a no
ser sometidos a ninguna forma de explotacin econmica, torturas,
abusos o negligencias, explotacin sexual, secuestros o trfico para
cualquier fin o en cualquier forma o condicin cruel o degradante.
Las nias, nios y adolescentes tienen derecho a su integridad fisica, sexual, psquica y moral (...).
Art. 14. - Derecho a la Salud. Los Organismos del Estado deben garantizar:
a) El acceso a servicios de salud, respetando las pautas familiares y
culturales reconocidas por la familia y la comunidad a la que pertenecen siempre que no constituyan peligro para su vida e integridad;
b) Programas de asistencia integral, rehabilitacin e integracin;
c) Programas de atencin, orientacin y asistencia dirigidos a su
familia;
d) Campaas permanentes de difusin y promocin de sus derechos dirigidas a la comunidad a travs de los medios de comunicacin social.
167
Toda institucin de salud deber atender prioritariamente a las nias, nios y adolescentes y mujeres embarazadas.
Las nias, nios y adolescentes tienen derecho a la atencin integral de su salud, a recibir la asistencia mdica necesaria y a acceder
en igualdad de oportunidades a los servicios y acciones de prevencin, promocin, informacin, proteccin, diagnstico precoz, tratamiento oportuno y recuperacin de la salud.
2.6.5. Aplicacin de los fundamentos y principios de la biotica
La biotica (bios, vida; ethike, tica) data de tiempos muy recientes.
Quizs sirva para entender su nacimiento y desarrollo, por un lado, el
cambio operado en la relacin mdico-paciente, y por otro, el fabuloso
avance de la ciencia, de la mano de la tcnica y la tecnologa. La Asociacin Internacional de Biotica dio el siguiente concepto: Biotica es "el
estudio de los problemas ticos, sociales, legales, filosficos y otros, relacionados, que emergen en la atencin de la salud y las ciencias biolgicas':
Esta nocin se relaciona con las cuestiones y los dilemas morales que se
suscitan en el mundo biomdico.
A la corriente biotica de mayor desarrollo (desde mediados de los
setenta del siglo pasado), se la llam Principialismo (Beauchamp, Childres). Al Principiallsmo se debe el desarrollo de los principios bioticos
que han alcanzado un gran auge, especialmente en EE.UU., en Europa y
en Latinoamrica.
En la biotica anglosajona, desde que se hizo pblico el "Informe Belmont" (elaborado por la National Comission for the Protectin of Human
Subjets of Biological and Behavioral Reserch EE.UU., entre 1974 y
1978, a iniciativa del Congreso norteamericano, con el objeto de plasmar
los principios ticos bsicos que deberan respetarse en la investigacin
con seres humanos), la mayor parte de la doctrina biotica hace referencia a tres principios que deben guiar, presidir y orientar la resolucin de
los problemas bioticos, especialmente, en toda relacin entre el mdico
y el paciente. Estos tres principios son: A) Principio de Beneficencia; B)
Principio de Autonoma; y, C) Principio de justicia.
Principio de Beneficencia. Se relaciona con la finalidad primaria de
la medicina: la de tender al bien (teraputico) del paciente y de evitar causarle todo dao innecesario. Primero, hacer el Bien. Este principio compromete al mdico a un deber tico activo en favor del bien del paciente.
Principio de No-Maleficencia. Segn el "Informe Belmont", el principio de beneficencia comprende al principio de no-maleficencia, que
significa: "ante todo no daar" (" primun non nocere"). El mdico est
obligado a respetar la integridad psicofsica del paciente, a no daarlo. En
el acto mdico, el galeno debe tener una actitud de respeto hacia el pa-
OSCAR ERNESTO GARAY
ciente, a fin de buscar beneficiarlo en todo lo posible; y, al mismo tiempo,

actuar con prudencia, diligencia y pericia a efectos que los riesgos que
afecten al enfermo sean los mnimos.
y cuyo fundamento es el liberalismo poltico). Esta corriente doctrinaria

protege la dignidad y la libertad de los nios y las nias, cuando son afectados, tanto por la biomedicina, como por la biotecnologa. El inters superior de los nios y las nias est por sobre los intereses de las personas,
instituciones, corporaciones, etctera (16).
168
Principio de Autonoma. Llamado primero, en el referido informe,

como "respeto por las personas'; y luego traducido como de "autonoma.
A travs del mismo se busca respetar la autodeterminacin del paciente;
ya que todo ser humano debe ser considerado y respetado como un agente moral autnomo. En la base de este principio est el "consentimiento
informado': Respetar la dignidad del paciente es acatar su decisin en libertad, luego de estar adecuadamente informado. Tambin se busca proteger a los "pacientes incompetentes" (aquellos pacientes cuya capacidad
de autodeterminacin se encuentra restringida). Este principio se relaciona con la reglas de la confidencialidad y del consentimiento informado.
Principio de Justicia: Reclama la imparcialidad y la equidad en la
atencin de la salud y en las intervenciones biomdicas. Busca que prime
la justicia distributiva en el rea social, vinculada con los criterios ticos
en la distribucin y asignacin de los recursos en materia de salud.
Los principios sealados se aplican a los asuntos biomdicos relacionados con los derechos de los nios a la salud, a ser informados, a ser
odos, a decidir por s (cuando gocen de maduracin intelectual - competencia biotica), a la confidencialidad, a que se respete su dignidad y
autonoma.
En Europa (principalmente en Espaa) y en Amrica Latina (especialmente en Argentina), se desarroll la corriente biotica que fundamenta
la aplicacin de la biotica ante el fabuloso avance la biotecnologa y en
la deshumanizacin de la medicina, en la doctrina de los derechos humanos. Esta doctrina se funda en los valores ticos jurdicos mnimos instituidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos; ubica el
origen de la biotica a mediados de la centuria pasada, a raz de las atrocidades cometidas por los mdicos nazis durante la segunda guerra mundial y que dieran lugar a la Declaracin Universal de Derechos Humanos
y al Cdigo de Nuremberg, prosigue en los Pactos de DD.HH. (1966), y
que ante los nuevos avances-peligros que significan para la persona humana y para la humanidad toda, la biomedicina y la biotecnologa, se
buscaron respuestas jurdicas especficas en instrumentos jurdicos internacionales, fundados, precisamente, en los DD.HH.: la Declaracin
Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos (1997), la
Declaracin Internacional sobre los Datos Genticos Humanos (2003), y
la Declaracin sobre Biotica y Derechos Humanos (2005).
La doctrina biotica fundada en los derechos humanos tiene un mayor
anclaje contextual y axiolgico (cultural, social, de defensa de la dignidad
y la libertad de la persona humana), para ser aplicada en nuestro pas,
en comparacin con la doctrina principialista (originada en los EE.UU.
169
2.6.6. Aplicacin de la Declaracin de Ottawa de la AMM sobre el

Derecho del Nio a la Atencin Mdica (17)
La Asociacin Mdica Mundial (AMM), expidi en el ao 1998 una
declaracin, a fin de establecer directrices ticas que guen a los mdicos en el trato que se debe dispensar a los nios y nias en la atencin
de la salud, prestada en el mbito de la salud. A continuacin se cita la
introduccin y los principios generales y ms abajo en el texto, se citarn
principios especficos.
Introduccin
1.La atencin mdica del nio, ya sea en su domicilio o en el hospital, incluye aspectos mdicos, psicoafectivos, sociales y econmicos
que interactan en el proceso de recuperacin y que requieren una
preocupacin particular en cuanto a los derechos del nio como paciente.
2.El art. 24 de la Convencin de Naciones Unidas de 1989 sobre los
Derechos del Nio, reconoce el derecho del nio a gozar de los ms
altos niveles logrados en salud y a servicios para el tratamiento de
enfermedades y recuperacin de la salud, y estipula que las naciones
deben esforzarse en asegurar que ningn nio sea privado de su derecho al acceso a dichos servicios de atencin mdica.
3. En el contexto de esta Declaracin, el nio se describe como un
ser humano desde el momento de su nacimiento hasta fines de sus
diecisiete (17) aos, a menos que segn la legislacin del pas en
cuestin, el nio sea reconocido legalmente como adulto a otra edad':
Principios generales
4.Todo nio tiene el derecho inherente a la vida, al igual que el derecho a tener acceso a los servicios apropiados para la promocin de
la salud, prevencin y tratamiento de enfermedades, y recuperacin
de la salud. Los mdicos y el personal de salud tienen la responsabilidad de reconocer y promover estos derechos, y de pedir que los
(16)Conf. Arg. Convencin Internacional de los Derechos del Nio (1989) y la Declaracin sobre Biotica y Derechos Humanos (2005).
(17)Asociacin Mdica Mundial (A.M.M.) Adoptada por la 501 Asamblea General de
la AMM Ottawa, Canad, octubre 1998.
170
OSCAR ERNESTO GARAY
171
recursos materiales y humanos sean proporcionados para que los

mantengan y los cumplan. En especial, se debe hacer todo lo posible:
Internacional de Derechos Civiles y Polticos y art. 10, inc. 3, del Pacto

Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales) (18).
I) para proteger lo mximo posible la sobrevivencia y el desarrollo

del nio, y para reconocer que los padres (o los representantes legales) son los primeros responsables del desarrollo del nio y que
ambos padres tienen responsabilidades comunes al respecto.
Los padres de un menor que padece una enfermedad terminal y

es incapaz de hecho, poseen legitimacin para peticionar que no se le
practiquen prcticas de resucitacin desproporcionadas, por cuanto
debe presumirse que el paciente no aceptara su aplicacin, desde que le
produciran sufrimientos intensos y su implementacin no le ocasionara
ningn beneficio considerable (19).
II) para asegurar que el inters superior del nio sea la consideracin principal en la atencin mdica.
III) para resistir toda discriminacin, cuando se proporcione atencin mdica, de edad, sexo, enfermedad, incapacidad, religin,
origen tnico, nacionalidad, afiliacin poltica, raza, inclinacin
sexual o posicin social del nio o de sus padres, o de los representantes legales.
IV) para lograr una atencin mdica apropiada prenatal y post natal
de la madre y del nio.
V) para asegurar que todo nio tenga una atencin mdica apropiada, con nfasis en la atencin mdica primaria, la atencin
psiquitrica pertinente para los nios que la necesiten, el tratamiento del dolor y la atencin del caso a las necesidades especiales de los nios incapacitados.
VI) para proteger a todo nio de exmenes de diagnstico, tratamiento e investigacin innecesarios.
VII)para combatir la enfermedad y desnutricin.
VIII)para crear una atencin mdica preventiva.
IX) para eliminar el maltrato del nio en sus diversas formas.
X) para eliminar las prcticas tradicionales perjudiciales para la salud del nio.
2.6.7. Aplicacin de la doctrina judicial

El derecho a la salud de los nios y las nias ha sido protegido a travs
de numerosos fallos jurisprudenciales. A continuacin citamos una serie
de casos que ejemplifican la afirmacin antedicha.
El derecho a la vida y a la salud de los nios est resguardado por
los tratados internacionales con jerarqua constitucional (art. 75, inc. 22
CM, art. VII de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, art. 25, inc. 2, de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, arts. 4, inc. 1y 19 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos Pacto de San Jos de Costa Rica, art. 24, inc. 1, del Pacto
El derecho a la salud, mxime cuando se trata de enfermedades

graves, se encuentra ntimamente relacionado con el derecho a la vida,
que est reconocido por la Constitucin Nacional y por los tratados internacionales que tienen jerarqua constitucional (art. 75, Inc. 22, Constitucin Nacional). (Del dictamen del Procurador Fiscal que la Corte hace
suyo) (20
Corresponde admitir la medida autosatisfactiva peticionada por
una Mdica a fin de preservar la vida y la salud de un nio con la urgente
comparecencia a cierto nosocomio a fin de que se practique un estudio
serolgico del virus VIH, y virus Hepatitis B y C, para que en el caso de ser
positivo se brinde tratamiento, ante la negativa de sus padres portadores de VIH y la madre adems Hepatitis C positivo, pues otorgando la
autorizacin impetrada se estar atendiendo debidamente con los postulados de la biotica, impuestos por los principios de la no maleficencia,
de beneficencia, como as tambin al principio de justicia por cuya aplicacin no corresponde negar a una persona algn beneficio al que tiene derecho, la posibilidad concreta de utilizar los medios institucionales
para obtener la prctica mdica peticionada que de otro modo no podra
lcitamente tener lugar (21).
Debe rechazarse la solicitud de autorizacin para la interrupcin
del embarazo de una menor violada, incoada por su madre, pues el mejor
inters de la joven se corresponde con el respeto a su voluntad de querer
(18) CS, 24/10/2000, "Campodnico de Beviacqua, Ana Carina c./ Ministerio de Salud y Accin Social. Secretara de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplsicas; LA
LEY 2001-C, 32, con nota de WALTER E CARNOTA, Coleccin de Anlisis Jurisprudencia!
Derechos humanos y garantas. Director: JUAN ANTONIO TRAVIESO, LA LEY, 2002, 51, con
nota de MARTHA ZILLI DE MIRANDA, LA LEY, 2001-1), 23, con nota de Vcroa ABRAMOVICH
y CIMUSTIAN COURTIS, DL 2001-2, 94 - Coleccin de Anlisis Jurisprudencia! Elems. de Derecho Administrativo, JULIO RODOLFO COMADIRA, 65, AR/JUR/1385/2000.
(19) Juzg. de la Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de 9a Nominacin de Rosario, "S. M. E. y otros", 15/8/2008, LLLitoraL.2008 (octubre), 939, DI, 11/2/2009, 325, AR/
JUR/6307/2008.
(20) CS, 11/7/2006, "Floreancig, Andrea C. y otro por s y en representacin de su hijo
menor H., L. E. c. Estado Nacional; DL 25/10/2006,565.
(21) Trib. Colegiado de Familia Nro. 5 de Rosario, 1/8/2008, "Z., A. y otro; LLLitoral,
2008 (octubre), 1028, AR/JUR/5838/2008.
OSCAR ERNESTO GARAY
continuar con la gestacin, tener el beb y que ste no sufra ningn dao,
debiendo darse a dicha expresin de voluntad el efecto de un acto jurdico realizado con discernimiento, de tal modo que no existe el consentimiento informado de la mujer encinta para proceder al aborto (22).
plimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de

medicina prepaga (25).
172
- Tratndose de resolver acerca de la edad necesaria para disponer la

ablacin en vida de un rgano del propio cuerpo con fines de trasplante
teraputico a un hermano, la norma del art. 13 de la ley 21.541, debe ser
interpretada considerando armnicamente la totalidad del ordenamiento
jurdico y los principios y garantas de raigambre constitucional, para obtener un resultado adecuado, atento a las excepcionales particularidades
de la causa, pues la admisin de soluciones notoriamente disvaliosas no
resulta compatible con el fin comn tanto de la tarea legislativa como de
la judicial (Voto de los doctores Gabrielli y Rossi) (23).
- Procede autorizar la ablacin de un rgano de una menor a quien
faltan dos meses para llegar a la mayora de edad para injertarlo en un
hermano que corre riesgo de muerte, habida cuenta de que aqulla goza
de discernimiento conforme a los arts. 128 y 921 del Cd. Civil. No surge
de autos que ella padezca de ignorancia, error o dolo que obsten a su intencin, ni que se encuentre afectada su libertad con relacin al acto de
ablacin en vida que motiva la causa y en la audiencia de comparecencia personal, se pudo verificar tambin que la referida menor ha comprendido cabalmente el significado y trascendencia del acto a que quiere
someterse y que no ha sido objeto de influencias externas para valorar
las consecuencias de sus actos encontrndose los elementos de los actos voluntarios establecidos en el art. 897 del mismo cuerpo legal y que
est satisfecha la exigencia del art. 11 de la ley de trasplantes, 146), en
cuanto se refiere a la comprensin del acto. (Voto de los doctores Fras y
Guastavino) (24).
- La autoridad pblica debe garantizar el derecho a la preservacin
de la salud con acciones positivas -en el caso, suministro de medicamentos-, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cum(22) Iuzg. de Familia Nro. 1 de Mendoza, 16/9/2008, "B., L. A.; Sup. Const 2008
(octubre), 69, LA LEY, 27/11/2008, 7, LA LEY, 2008-E, 653, LA LEY, 2008-E, 187, AR/
JUR/7458/2008.
(23) CS, 6/11/1980, "Saguir y Dib, Claudia Graciela; LA LEY, 1981-A, 401, Coleccin
de Anlisis Jurisprudencia' Derecho Constitucional. Director: DANIEL ALBERTO SARSAY,
La Ley, 2005, 183, Coleccin de Anlisis Jurisprudencia' Derecho Constitucional. Director:
ALBERTO fticarto0 DALLA VIA, LA LEY, 2002, 579, Coleccin de Anlisis Jurisprudencia'
Teora General del Derecho. Director: EDUARDO NGEL RuSso, LA LEY, 2002, 210.
(24) CS, 6/11/1980, "Saguir y Dib, Claudia Graciela; LA LEY 1981-A, 401, Coleccin
de Anlisis Jurisprudencia! Derecho Constitucional. Director: DANIEL ALBERTO SABSAY, LA
LEY, 2005, 183, Coleccin de Anlisis Jurisprdencial Derecho Constitucional. Director:ALBERTO RICARDO DALLA VIA, LA LEY, 2002, 579, Coleccin de Anlisis Jurisprudencia! Teora
General del Derecho. Director: EDUARDO NGEL Russo, LA LEY, 2002, 210.
173
- El Estado Nacional debe garantizar el derecho a la preservacin de

la salud mediante acciones positivas -en el caso, rehabilitacin de un
nio sin cobertura mdica que sufre parlisis cerebral-, sin perjuicio de
las obligaciones inherentes a las jurisdicciones locales, las obras sociales
y las empresas de medicina prepaga (23).
3. Los DERECHOS DE LOS NIOS Y LAS NIAS CUANDO REVISTEN
LA CALIDAD DE PACIENTES
Tanto la Convencin Internacional de los Derechos del Nio, como la

ley 26.061 de proteccin integral de los derechos de las nias, nios y adolescentes (entre otras normas ticas y jurdicas), fueron expedidas para
proteger a los sujetos integrantes de un grupo vulnerable (27) especfico: el
constituido por los nios y las nias.
Idntica regulacin protectora se verifica cuando los nios y las nias
adquieren, circunstancialmente, la calidad de pacientes (28). Dicho aserto
lo constatamos en la ley 26.529/2009 de Derechos del Paciente en su Relacin con los Profesionales e Instituciones de la Salud.
(25) CS, 24/10/2000, tarnpodnico de Beviacqua, Ana Carina c. Ministerio de Salud y Accin Social. Secretara de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplsicas;
LA LEY, 2001-C, 32, Coleccin de Anlisis Jurisprudencial Derechos humanos y garantas.
Director: luAN ANTONIO TRAVIESo, LA LEY, 2002, 51, LA LEY, 2001-D, 23, DL 2001-2, 94Coleccin de Anlisis Jurisprudencia( Elems. de Derecho Administrativo - JuLIO RODOLFO
COMADmA, 65.
(26) CS, 16/10/2001, "M., M. c. M. S. y A.S.; LA LEY, 2001-E, 505 - DI, 2001-3, 657- Sup.
Const. 2002 (agosto), 39 - LA LEY, 2002-E, 299- Coleccin de AnlLsis Jurisprudencial Derechos humanos y garantas. Director: JUAN ANTONIO TRAvIESO, LA LEY 2002,95.
(27) Los grupos vulnerables son grupos sociales en condiciones de desventaja. El
concepto de vulnerabilidad se aplica a aquellos sectores o grupos de la poblacin que por
su condicin de edad, sexo, estado civil, capacidades especiales, condicin de migrantes
u origen tnico, se encuentran en condicin de riesgo que les impide incorporarse al desarrollo y acceder a mejores condiciones de bienestar (Se considera que componen un
grupo vulnerable, entre otros, los nios y las nias, las mujeres, las personas con discapacidad, los sufrientes mentales y las personas ancianas).
(28) La Asociacin Mdica Mundial expidi La Declaracin de Lisboa Sobre Los
Derechos del Paciente (Adoptada por la 34, Asamblea Mdica Mundial Lisboa, Portugal,
Septiembre/Octubre 1981 y enmendada por la 47, Asamblea General Ball, Indonesia,
Septiembre 1995 y revisada su redaccin en la 171. Sesin del Consejo, Santiago, Chile,
octubre 2005), clasific entre otros, los siguientes derechos de los pacientes: Derecho a la
atencin mdica de buena calidad - Derecho a la libertad de eleccin- Derecho a la autodeterminacin - Derechos del paciente inconsciente - Derechos del paciente legalmente
incapacitado - Procedimientos contra la voluntad del paciente - Derecho a la informacin - Derecho al secreto - Derecho a la Educacin sobre la Salud - Derecho a la dignidad.
Derechos ticos que deben ser respetados (y adecuados a sus circunstancias personales),
a los nios y nias en su calidad de pacientes.
174
OSCAR ERNESTO GARAY
175
La ley 26.529 regul los siguientes derechos: Derechos del paciente

(en general): Asistencia - Igualdad / No discriminacin (art. 2 inc. al );
Trato digno y respetuoso (art. 2 inc. bl); Intimidad (art. 2 inc. cl ); Confidencialidad (art. 2 inc. di); Autonoma de la voluntad (art. 2 inc. en;
Informacin sanitaria (art. 2 inc. fp; Interconsulta mdica (art. 2 inc. gp;
Autonoma de la voluntad: Consentimiento informado (arts. 5 a 11); Directivas anticipadas (art. 11); Informacin: Informacin sanitaria (arts. 3
y 4); Documentacin Clnica: Historia Clnica (arts. 12 a 20).
7. Cuando se deba hacer una eleccin entre pacientes nios para

un tratamiento especial cuya aplicacin es limitada, se debe garantizar que los pacientes individuales tengan un procedimiento de seleccin justo para dicho tratamiento, que se haga slo en base a consideraciones mdicas y sin discriminacin.
A continuacin vamos a ver sobre los referidos derechos en relacin a

los nios y las nias como pacientes.
20. El nio debe ser hospitalizado en un ambiente diseado, amoblado y equipado, adecuado a su edad y condicin de salud, y el nio
no debe ser hospitalizado en salas de adultos, salvo en circunstancias
especiales, debido a su condicin mdica, por ejemplo para un parto
o trmino del embarazo.
3.1. Derecho del nio/la nia a la asistencia

El art. 2 inc. a) ley 26329 prescribe lo siguiente:
a)Asistencia. El paciente, prioritariamente los nios, nias y adolescentes, tiene derecho a ser asistido por los profesionales de la salud,
sin menoscabo y distincin alguna, producto de sus ideas, creencias
religiosas, polticas, condicin socioeconmica, raza, sexo, orientacin sexual o cualquier otra condicin. El profesional actuante slo
podr eximirse del deber de asistencia, cuando se hubiere hecho cargo efectivamente del paciente otro profesional competente.
El legislador establece el derecho a la asistencia mdica de toda persona en especial, los nios, nias y adolescentes, sin que circunstancia alguna pueda menoscabar ese derecho. Se hace hincapi en los principios de igualdad y de no discriminacin. El profesional de la salud tiene
el deber tico y la obligacin jurdica de atender a la persona que necesita
de la atencin mdica. (Aplicacin del art. 19 ley 17.132).
Se aplica el art. 14 ley 26.061, en especial su prrafo final: "Las nias, nios
y adolescentes tienen derecho a la atencin integral de su salud, a recibir la
asistencia mdica necesaria y a acceder en igualdad de oportunidades a los
servicios y acciones de prevencin, promocin, informacin, proteccin,
diagnstico precoz, tratamiento oportuno y recuperacin de la salud".
La Declaracin de Ottawa de la AMM Sobre El Derecho del Nio a la
Atencin Mdica arriba citada dice al respecto lo siguiente:
Calidad de la Atencin
5. El equipo que proporciona la atencin mdica al nio debe asegurar la continuidad y la calidad de sta.
6. Los mdicos y el personal de salud que atienden al nio deben
tener una formacin especial y los conocimientos necesarios, para
que puedan responder apropiadamente a las necesidades mdicas,
fsicas, emocionales y del desarrollo del nio y de su familia.
Hospitalizacin
19.El nio debe ser hospitalizado slo si la atencin que necesita
no puede ser prestada en su domicilio o sobre una base diaria.
21. Se debe hacer todo lo posible para que un nio hospitalizado

pueda estar acompaado por sus padres o padres substitutos, quienes deben tener alojamiento apropiado, cuando proceda, en el hospital o en sus cercanas, gratuitamente o con costo mnimo, y deben
tener la posibilidad de ausentarse de sus trabajos, sin perjuicio para
su empleo.
22. Todo nio hospitalizado debe ser autorizado al mximo contacto externo y visitas posibles, sin restriccin de edad del visitante,
excepto en circunstancias cuando el mdico tratante tenga buenas
razones para considerar que las visitas no sern beneficiosas para el
nio.
23.Cuando un nio de corta edad ha sido hospitalizado, su madre
debe tener la posibilidad de amamantarlo, a menos que exista una
contraindicacin mdica vlida para impedrselo.
24.El nio hospitalizado debe tener la posibilidad y facilidad, apropiada a su edad, de jugar, recrearse y continuar su educacin. Para
facilitarla, se debe instar al empleo de profesores especializados o
que el nio tenga acceso a programas adecuados de aprendizaje a
distancia.
3.2. Derecho del nio/la nia a un trato digno y respetuoso
La ley 26.529, por medio del art. 2 inc. b) estatuye lo siguiente:
b) Trato digno y respetuoso. El paciente tiene el derecho a que los
agentes del sistema de salud intervinientes, le otorguen un trato digno, con respeto a sus convicciones personales y morales, principalmente las relacionadas con sus condiciones socioculturales, de gnero, de pudor y a su intimidad, cualquiera sea el padecimiento que
presente, y se haga extensivo a los familiares o acompaantes.
176
OSCAR ERNESTO GARAY
El legislador impone el mandato tico (29) y jurdico de que los pacientes deben recibir un trato digno y respetuoso de parte de los agentes del
sistema de salud interviniente, en lo atinente a los aspectos que menciona el inc. b) del art. 20; haciendo extensivo el trato digno y respetuoso a los
familiares y acompaantes del paciente.
Atencin Mdica arriba citada, dice al respecto lo siguiente:
Dignidad del Paciente
27. El paciente nio debe ser tratado siempre con tacto y comprensin, y con respecto por su dignidad y vida privada.
28. Se debe hacer todo lo posible para evitar, o si no es posible, disminuir el dolor y/o sufrimiento, y mitigar el estrs fisico o emocional
en el paciente nio.
29. El nio que padece una enfermedad terminal debe recibir asistencia paliativa apropiada y toda la ayuda necesaria para que tenga
una muerte lo ms digna y aliviada posible.
Maltrato del Nio
25. Se deben tomar todas las medidas apropiadas para proteger al
nio de todas las formas de trato negligente, violencia fsica o mental,
maltrato, lesiones o abuso, incluido el abuso sexual. En este contexto,
se llama la atencin a lo establecido en la Declaracin de la AMM
sobre Maltrato y Abandono del Nio (Doc. 17.W).
3.3. Derecho del nio/la nia a la intimidad
La ley 26.529, a travs del art. 2 inc. a regula lo siguiente:
c) Intimidad. Toda actividad mdico - asistencial tendiente a obtener, clasificar, utilizar, administrar, custodiar y transmitir informacin
y documentacin clnica del paciente debe observar el estricto respeto por la dignidad humana y la autonoma de la voluntad, as como
(29) La Declaracin de Lisboa Sobre Los Derechos del Paciente de la AMM, acerca
del 'Derecho a la Dignidad, prescribe lo siguiente:
"10. Derecho a la dignidad
a) La dignidad del paciente y el derecho a su vida privada deben ser respetadas en
todo momento durante la atencin mdica y la enseanza de la medicina, al igual que su
cultura y sus valores.
b)El paciente tiene derecho a aliviar su sufrimiento, segn los conocimientos actuales.
c)El paciente tiene derecho a una atencin terminal humana y a recibir toda la ayuda
disponible para que muera lo ms digna y aliviadamente posible.
d) Derecho a la Asistencia Religiosa
e) El paciente tiene derecho a recibir o rechazar asistencia espiritual y moral, inclusive la de un representante de su religin!'
177
el debido resguardo de la intimidad del mismo y la confidencialidad

de sus datos sensiblesm, sin perjuicio de las previsiones contenidas
en la ley 25.326.
La norma hace especial hincapi en los tems 'informacin sanitaria"
y "documentacin clnica" (historia clnica), y prescribe como prembulo
del tratamiento de esos temas en los captulos II) y 1V) de la ley 26.529.
La parte infine del inc. c) transcripto hace referencia a la ley 25.326, la
cual trata del rgimen legal del Habeas Data. Dicha ley tiene 'por objeto
la proteccin integral de los datos personales asentados en archivos, registros, bancos de datos, u otros medios tcnicos de tratamiento de datos, sean
stos pblicos, o privados destinados a dar informes, para garantizar el
derecho al honor ya la intimidad de las personas, as como tambin el acceso a la informacin que sobre las mismas se registre, de conformidad a lo
establecido en el artculo 43, prrafo tercero de la Constitucin Nacional"
(art. Pl. Tambin, en relacin a los "datos relativos a la salud" estatuye
que "Los establecimientos sanitarios pblicos o privados y los profesionales
vinculados a las ciencias de la salud pueden recolectar y tratar los datos
personales relativos a la saludfisica o mental de los pacientes que acudan
a los mismos o que estn o hubieren estado bajo tratamiento de aqullos,
respetando los principios del secreto profesional" (art. 80).
3.4. Derecho del nio/la nia a la confidencialidad'
Sobre la confidencialidad trata la ley 26.529 en el art. 2 inc. d), reglando en los siguientes trminos:
d) Confidencial idad. El paciente tiene derecho a que toda persona
que participe en la elaboracin o manipulacin de la documentacin
clnica, o bien tenga acceso al contenido de la misma, guarde la debida reserva, salvo expresa disposicin en contrario emanada de autoridad judicial competente o autorizacin del propio paciente.
Lo confidencial es "lo que se hace o se dice en confianza o seguridad
recproca entre dos o ms persona? (Dicc. de la Real Academia Espaola). La persona que necesita del auxilio mdico (el paciente), se brinda
en confianza a la persona que posee el saber mdico (el mdico). De ese
encuentro (intimidad - privacidad - confianza / ciencia mdica), queda
la informacin sobre los aspectos mdicos y personales del paciente en
(30)"Datos sensibles: Datos personales que revelan origen racial y tnico, opiniones
polticas, convicciones religiosas, fdosficas o morales, afiliacin sindical e informacin
referente a la salud o a la vida sexual" (art. 2 ley 25.326).
(31)Las leyes que regulan el ejercicio de las profesiones dejos integrantes de Equipo
de Salud (entre otras normas), prescriben la obligacin y el derecho de aqullos al 'secreto
profesional" (Ven por ejemplo, el art. 11 ley 17.132). En cabeza del paciente se verifica el
derecho a la confidencialidad.
178
OSCAR ERNESTO GARAY
la esfera de conocimiento del mdico. Lo que genera el derecho del paciente y la obligacin del mdico al secreto mdico. Por otra parte, hay
informacin mdica perteneciente al paciente (brota de su estado de salud - enfermedad) que se vuelca en la documentacin clnica (soporte
papel o digital), respecto de la cual: i) el paciente tiene derecho a que se
guarde estricta reserva (que no se la revele; que no se la haga pblica);
los integrantes del Equipo de Salud (profesional, tcnico, auxiliar,
y,
administrativo), estn obligados a mantener reserva sobre la informacin de marras. El principio de reserva puede ser excepcionado cuando
es el mismo paciente quien autoriza la revelacin, o tambin, cuando la
autoridad judicial dispone expresamente la divulgacin por motivos fundados. Queda claro que la norma (art. 2, inc. d] ley 26.529), establece
que los pacientes tienen derecho a la confidencialidad de sus datos mdicos
personales. En correspondencia con este derecho el agente sanitario debe
indefectiblemente guardar y preservar el secreto profesional.
Citamos normas ticas y jurdicas sobre el derecho a la confidencialidad. La Declaracin sobre los Derechos de los Pacientes de la Asociacin
Americana de Hospitales (1973), determina que "el paciente tiene derecho
a que todas las comunicaciones y registros relativos a su atencin sean tratados confidencialmente" (art. 6); El Cdigo Internacional de tica Mdica (AMM, 1949-1983-2006) dice: "El Mdico debe respetar el derecho del
paciente a la confidencialidad. Es tico revelar informacin confidencial
cuando el paciente otorga su consentimiento o cuando existe una amenaza real e inminente de dao para el paciente u otros y esta amenaza slo
puede eliminarse con la violacin del secreto': Ver tambin: C. de E. para
el Equipo de Salud (AMA, 2001/2011): arts. 101 a 116; C. E. COMRA (19552008): arts. 78 a 94(32).
Atencin Mdica arriba citada, en relacin al derecho a la confidencialidad, dice lo siguiente:
(32) La Declaracin de Lisboa de la AMM (1981-1995-2005) dice al respecto lo que

sigue:
"Derecho al secreto:
Toda la informacin identificable del estado de salud, condicin mdica, diagnstico
y tratamiento de un paciente y toda otra informacin de tipo personal, debe mantenerse
en secreto, incluso despus de su muerte. Excepcionalmente, los descendientes pueden
tener derecho al acceso de la informacin que los prevenga de los riesgos de salud.
La informacin confidencial slo se puede dar a conocer si el paciente da su consentimiento explicito o si la ley prev expresamente eso. Se puede entregar informacin a
otro personal de salud que presta atencin, slo en base estrictamente de "necesidad de
conocer', a menos que el paciente d un consentimiento explican
Toda informacin identificable del paciente debe ser protegida. La proteccin de la
informacin debe ser apropiada a la manera del almacenamiento. Las substancias humanas que puedan proporcionar informacin identificable tambin deben protegerse del
mismo modo."
179
Secreto
17.En general, la obligacin de los mdicos y del personal de salud
de mantener el secreto sobre informacin mdica y personal identificable de pacientes (incluida la informacin sobre el estado de salud,
condicin mdica, diagnstico y tratamiento), se aplica tanto para el
caso de pacientes nios como para los adultos.
18.El paciente nio lo suficientemente maduro como para ir a una
consulta sin sus padres o representantes legales, tiene derecho a la
vida privada y puede solicitar servicios confidenciales. Dicha solicitud debe ser respetada y la informacin obtenida durante la consulta
o sesin de orientacin no debe ser revelada a los padres o representantes legales, excepto con el consentimiento del nio o en circunstancias cuando el secreto del adulto puede ser conocido. Adems, cuando
el mdico tratante tenga buenas razones para concluir, que a pesar de
que el nio no est acompaado, ste no est capacitado para tomar
una decisin informada sobre un tratamiento, o que sin intervencin
de los padres la salud del nio se pondra en grave e irreversible peligro; en ese caso, en circunstancias excepcionales, el mdico puede
revelar informacin confidencial, obtenida durante una consulta sin
estar acompaado, a los padres o representantes legales. Sin embargo,
el mdico primero debe dar a conocer al nio las razones de su decisin e intentar convencerlo que est de acuerdo con esto.
3.5. Derecho del nio/la nia a la segunda opinin
La ley 26.529 dice en relacin al mentado derecho lo que sigue:
g) Interconsulta Mdica: El paciente tiene derecho a recibir la informacin sanitaria por escrito, a fin de obtener una segunda opinin
sobre el diagnstico, pronstico o tratamiento relacionados con su
estado de salud (art. 2, inc. gll.
Este derecho debi ser titulado "segunda opinin',' pues, as es como
se lo viene denominando ltimamente; el C. E. COMBA dice que el que
hace "interconsulta mdica" o "consultas mdicas" es el mdico que recurre a otro/s profesional/es para que evale/n el caso, de/n su parecer,
dictamen o consejo (33). S es importante el mandato del legislador acerca
del derecho del paciente de contar con "la informacin sanitaria por escrito" a fin de poder recurrir a una segunda opinin mdica. La Declaracin de Lisboa sobre los Derechos del Paciente (AMM, 1981-1995-2005),
prescribe que "El paciente tiene derecho a solicitar la opinin de otro mdico en cualquier momento':
(33) Art. 43. Se llama Junta o consulta mdica a la reunin de dos o ms colegas para
intercambiar opiniones respecto al diagnstico, pronstico y tratamiento de un enfermo
en asistencia de uno de ellos." (CE COMBA, 1955-2008).
180
PROTECCIN
OSCAR ERNESTO GARAY
El C.E. AMA (2001/2011) trata en extenso sobre dicho derecho en cabeza del paciente (arts. 143y ss.).
El derecho ala segunda opinin que detenta el paciente adulto, tambin se debe reconocer al nio y la nia pacientes, acorde a su desarrollo
madurativo - intelectual.
Atencin Mdica arriba citada, en relacin al derecho a la segunda
opinin, prescribe lo siguiente:
3.6. Derecho del nio/la nia a la informacin sanitaria

El derecho humano a la informacin est reconocido en la Constitucin Nacional: en forma implcita (art. 33) y expresa (art. 75, inc. 22).
Nuestra Carta Magna condene normas constitucionales referidas a la informacin: art. 38 CN (acceso a la informacin pblica); art. 41 CN (informacin en materia ambiental); art. 42 CN (informacin adecuada y veraz
a favor de consumidores y usuarios de bienes y servicios); y, art. 43 CN (informacin y "Accin de Amparo").
La relevancia del derecho del paciente a recibir informacin, ha sido
resaltada por la jurisprudencia y la doctrina.(34) Su aplicacin efectiva
evita incertidumbres, ansiedades, oscurantismos innecesarios. Permite
el ejercicio del derecho a optar, cuya utilidad no debe ser evaluada slo
por el profesional de la salud. Informar no significa persuadir, tampoco,
coaccionar. Significa explicar alternativas, aplicando la regla de la normal
prudencia. Ello teniendo en cuenta que la teora del autoritarismo tiene
revitalizaciones cclicas.
De este modo, la obligacin de informar (que incluye, segn los casos, las de avisar, advertir y aconsejar), aparece, en los contratos de servicios mdicos, como un deber jurdico implcito y aCcesorio que matiza
la obligacin principal. Y por tal obligacin, un experto el deudor de la
(34)Ver, por todos: CNCiv., sala 1,25/10/1990, "Favila, Humberto c. Perteyro, los y
otro: LA LEY, 1991-0, 117, con nota de Susana Albartese: "Relacin mdico-paciente: el
derecho a informar y el acceso a la historia clnica; CNCiv. y com. Fed., sala 1, 28/12/1993,
"P., R. H. c. Estado Nacional, Ministerio de Defensa, Ejercito Argentino s/responsabilidad
mdica" ED, 160-97, con nota de SUSANA ALBANESE, 'El derecho de los pacientes a recibir
informacin".
(35) ALBANESE, SUsANA, Casos mdicos, La Rocca, Buenos Aires, 1994, p. 52.
181
prestacin y emisor de la informacin asume el deber de poner en conocimiento de su co-contratante acreedor del servicio y habitualmente
un profano aspectos relevantes del contrato objeto de la informacin que habilitan para tomar decisiones compartidas y pertinentes en
beneficio del acreedor-paciente (36).
3.6.1. Aplicacin de la ley 26.529
Esta norma prescribe en relacin a este derecho que:
Libertad de Eleccin
8. Los padres o representantes legales, o cuando el nio mismo tiene
la madurez suficiente, deben: poder elegir libremente y cambiar el mdico del nio, estar satisfechos porque el mdico seleccionado tiene la
libertad de emitir opiniones clnicas y ticas sin interferencia externa,
pedir un segundo diagnstico de otro mdico en todo momento.
DE LOS DERECHOS DE LOS NIOS Y LAS NIAS...
El paciente tiene derecho a recibir la informacin sanitaria necesaria, vinculada a su salud. El derecho a la informacin sanitaria incluye el de no recibir la mencionada informacin (art. 20).
La norma pone en cabeza del paciente (sujeto titular) el derecho a
que el profesional sanitario responsable (sujeto obligado) le informe en
relacin a su estado de salud - enfermedad. La informacin debe ser la
"necesaria" (37) o suficiente para que el paciente, conforme al principio de
autonoma, pueda consentir o rechazar determinada terapia que le propone el mdico. Con base en el principio biotico de.autonoma, el paciente tiene derecho a saber o no saber; a recibir la informacin o a "no
recibir la mencionada informacin" (art. 20, inc.
3.6.2. Informacin sanitaria. Definicin
La ley 26.529 la define como "aquella que, de manera clara, suficiente
y adecuada a la capacidad de comprensin del paciente, informe sobre su
estado de salud, los estudios y tratamientos que fueren menester realizarle
y la previsible evolucin, riesgos, complicaciones o secuelas de los mismos"
(art. 30).
De la definicin legal dada surge lo siguiente:
I) materia: es la informacin mdica referida al estado de salud - enfermedad de una persona; a la terapia que se le propone (estudios, tratamientos, etc.), y la evolucin esperable (riesgos, complicaciones o secuelas);
(36) KRALEC ALFREDO JORGE, "Mdicos y deber de informacin: responsabilidad civil
en casos de incumplimiento" en Derecho privado, libro homenaje a Albertoj Bueyes, direccin: OSCAR J. AMBAS, coordinacin: MARIANA GER/ALDI, Hammurabi, Buenos Aires, 2001,
p. 1597.
(37)1a subjetividad del paciente va a determinar cuando la informacin es suficiente
o la "necesaria" para alcanzar a comprender la realidad de su estado de enfermedad, con(orine lo que le informa el galeno y tomar decisiones responsables al respecto. El mdico
debe estar abierto, alerta, entender que la cantidad y calidad d la informacin "necesaria" a suministrar al paciente va a depender de las circunstancias personales del paciente
(sociales, culturales, otras) y obrar en consecuencia.
182
OSCAR ERNESTO GARAY
caractersticas: la informacin debe ser sencilla (no debe ser revestida por ornamentos tcnicos, o constituir un smil de una pieza de
oratoria dirigida a expertos), completa o bastante como para que el paciente comprenda adecuadamente el sentido de la informacin, y ajustada a la condicin socio cultural del paciente;
sujetos: el sujeto obligado es el profesional de la salud tratante y el
sujeto receptor es el paciente a quien pertenecen los datos mdicos personales (38).
3.6.3. Terceras personas autorizadas a recibir la informacin sanitaria
De acuerdo al art. 3 ley 26.529, el titular del derecho a recibir la informacin sanitaria es el propio paciente (a l pertenecen los datos mdicos personales). El principio general es, entonces, que la informacin
sanitaria slo puede ser brindada al paciente. Como excepciones, la ley
dispone que la informacin sanitaria pueda ser dada a persona distinta
del paciente en los siguientes casos:
O "a terceras personas, con autorizacin del paciente" (art. 4). Con
base en el principio biotico de autonoma, el paciente decide que la informacin le sea suministrada a determinada persona.
11) "En el supuesto de incapacidad del paciente o imposibilidad de
comprender la informacin a causa de su estado fsico o psquico, la misma ser brindada a su representante legal o, en su defecto, al cnyuge que
conviva con el paciente, o la persona que, sin ser su cnyuge, conviva, o est
a cargo de la asistencia o cuidado del mismo y los familiares hasta el cuarto
grado de consanguinidad" (art. 4).
El legislador establece los supuestos en que el paciente no est en
condiciones de recibir la informacin sanitaria y lista las personas que
en su defecto puedan recibir la informacin sanitaria en cuestin. La ley
presupone que estas personas van a decidir en el mejor inters del paciente (39).
(38)"El suministro de informacin al paciente por el profesional tiende a paliar la
situacin de asimetra existente entre ambos lego-experto; que son adems, enfermomdico. El intercambio comunicacional entre ambos, basado en la confianza, ampliar
las posibilidades de comprensin de los resultados del tratamiento por parte del paciente?' (Wmazaa, SANDRA, VOZ consentimiento 1. Informacin': Diccionario latinoamericano de biotka, I. C. TEALD1, director, UNESCO-Redbiotica-Universidad Nacional de Colombia, Bogot, 2008, p. 216).
(39)La Declaracin de Lisboa de la AIVIM (1981-1995-2005), tiene establecido respecto al derecho de marras lo siguiente:
'Derecho a la informacin:
El paciente tiene derecho a recibir informacin sobre su persona registrada en su historial mdico ya estar totalmente informada sobre su salud, inclusive los aspectos mdicos de su condicin. Sin embargo, la informacin confidencial contenida en el historial
183
3.6.4. Aplicacin
La Declaracin de Ottawa de la AMM sobre El Derecho del Nio a
la Atencin Mdica arriba citada; la que, en relacin al derecho del
nio/la nia a la informacin sanitaria, dice lo siguiente:
Acceso a la Informacin
14. El paciente nio y (excepto en las circunstancias descritas en el
prrafo 18 a continuacin) sus padres o representantes legales tienen
derecho a estar totalmente informados sobre su salud y condicin
mdica, siempre que esto no vaya contra los intereses del nio. Sin
embargo, la informacin confidencial contenida en el historial del
nio sobre una tercera persona, no debe ser entregada a ste, sus padres o representantes legales sin el consentimiento de dicha persona.
15. La informacin se debe entregar de manera apropiada a la cultura y al nivel de compresin del receptor. Esto es especialmente importante en el caso de la informacin que se entrega al nio, quien
debe tener el derecho a acceder a la informacin general sobre salud.
16. Excepcionalmente, se puede retener cierta informacin frente
al nio o sus padres o representantes legales, cuando haya una buena
razn para creer que dicha informacin representara un serio peligro para la vida o salud del nio, o para la salud fsica o mental de otra
persona aparte del nio,
3.6.5. Derecho del nio / la nia al consentimiento informado
Sobre este derecho, primero, vamos a ver lo legislado por la ley 26.529 y
luego, veremos la aplicacin del instituto en relacin a los nios y las nias
El fundamento del consentimiento informado es la autonoma de la
persona. En este sentido, la ley 26.529 prescribe lo siguiente:
Autonoma de la Voluntad
El paciente tiene derecho a aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos mdicos o biolgicos, con o sin expresin de causa, como as tambin a revocar posteriormente su manifestacin de la
voluntad. Los nios, nias y adolescentes tienen derecho a intervenir
del paciente sobre una tercera persona, no debe ser entregada a ste sin el consentimiento
de dicha persona.
Excepcionalmente, se puede retener informacin frente al paciente cuando haya una
buena razn para creer que dicha informacin representara un serio peligro para su vida
o su salud.
La informacin se debe entregar de manera apropiada a la cultura local y de tal forma
que el paciente pueda entenderla.
.
El paciente tiene el derecho a no ser informado por su solicitud expresa, a menos que
lo exija la proteccin de la vida de otra persona."
184
OSCAR ERNESTO GARAY

en los trminos de la ley N26.061 a los fines de la toma de decisin
sobre terapias o procedimientos mdicos o biolgicos que involucren
su vida o salud' (art. 20 inc. e])(40).
1) C. I. Definicin legal. La norma seala que: "Entindese por consentimiento informado, la declaracin de voluntad suficiente efectuada
por el paciente, o por sus representantes legales en su caso, emitida luego
de recibir por parte del profesional intervirdente, informacin clara, precisa y adecuada con respecto a:
a. su estado de salud;
b. el procedimiento propuesto, con especificacin de los objetivos
perseguidos;
c. los beneficios esperados del procedimiento;
d. los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles;
e. la especificacin de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relacin con el procedimiento
propuesto:
L
las consecuencias previsibles de la no realizacin del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados (art. 50 ley 26.529).
El concepto legal toma en cuenta aspectos tratados previamente en

la misma norma [la "autonoma de la voluntad": art. 2, inc. e) y la "informacin sanitaria": art. 20, inc. f) y arts. 30 y 401; entiende el C. I. como un
"proceso'; ya que primero en el tiempo se produce la comunicacin de la
informacin sanitaria ("clara, precisa y adecuada"), dada por el " profesional interviniente" al paciente y referida a las cuestiones mencionadas en
los incisos a) a f) del art. So; ms tarde, y luego de haber comprendido la
informacin recibida y reflexionado sobre la decisin a tomar, el paciente presta responsablemente el "consentimiento informado" o el "rechazo
informado"; en su caso, el C. I. lo prestan sus representantes legales (Ver
segunda parte del art. 40).
(40) Declaracin de Lisboa de la AMM. La Declaracin de los Derechos de los Pacientes tiene establecido, con base en el derecho a la autonoma, lo siguiente:
"Derecho a la Autodeterminacin
32.El Paciente tiene Derecho a la Autodeterminacin y a tomar Decisiones Libremente en Relacin a su Persona. El Mdico Informar al Paciente las Consecuencias de
su Decisin.
33.El Paciente Adulto Mentalmente Competente tiene Derecho a dar. o a Negar su
Consentimiento para Cualquier Examen, diagristico, o terapia. El Paciente tiene Derecho
a la Informacin Necesaria para Tomar sus Decisiones. El Paciente Debe Entender Claramente cul es el Propsito de todo examen o Tratamiento y cules son las consecuencias
de no dar su Consentimiento.
,
34.El Paciente tiene Derecho a negarse 6 Participar en la Investigacin o Enseanza
en Medicina.'
PROTECCIN DE
LOS DERECHOS DE LOS NIOS Y LAS NIAS...
185
Lo especificado en los incs. a) a f) del art. So ha sido recogido de lo

expuesto por la buena doctrina biotica en la materia. Siguiendo a Wierzba (1) digamos al respecto lo siguiente:
i) Estado de salud: Se debe informar al paciente, conforme a la regla
biotica de veracidad, la patologa que padece.
ii) El procedimiento propuesto, con especificacin de los objetivos
perseguidos: supone informacin sobre si el procedimiento es diagnstico o teraputico y si la prctica es invasiva o no. Tambin puede resultar relevante prestar informacin sobre la duracin del tratamiento,
el lugar donde se llevar a cabo, si requerir anestesia o no, la clase de
instrumental que se utilizar, las partes del cuerpo que sern afectadas,
y si el procedimiento es experimental o es parte de una investigacin.
La comparacin del tratamiento a realizar con otros ms comunes y
conocidos se considera de buena prctica.
Los beneficios: casi siempre stos son evidentes y coinciden con
los objetivos del tratamiento: aliviar o hacer desaparecer el problema
que ha hecho que el paciente buscara tratarse. Sin embargo, la revelacin de los beneficios se considera crucial en ciertos casos, como cuando el procedimiento es diagnstico y no teraputico, caso en el cual
el paciente debe saber que slo se intenta obtener informacin para
luego iniciar tratamientos, y cuando el nivel de beneficio que se espera
del procedimiento est muy por debajo de la completa mejora del paciente, supuesto en el cual el mdico debe informar de tal limitacin,
iv) Los riesgos que el procedimiento lleva aparejados: se trata probablemente del aspecto ms relevante a informas resultando complejo
encontrar un justo lmite entre la cantidad de informacin que cada
paciente necesita para tomar una decisin inteligente y aqulla que resulta posible proporcionarle en funcin de los lmites que impone el
ejercicio de la medicina. Se sugiere considerar la naturaleza del riesgo,
su magnitud, la probabilidad de su materializacin y la inminencia de
tal posibilidad. En general, existe consenso en cuanto a que debe informarse al menos los riesgos ms graves y ms frecuentes, sin embargo,
no hay un parmetro objetivo para determinar en qu casos un riesgo
se encuadra en tales categoras.
v) La especificacin de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relacin con el procedimiento propuesto:
se trata de una cuestin de gran trascendencia, pues esta informacin
permite al paciente optar por el tratamiento en otro establecimiento asistencial, por otro profesional, o incluso decidirse por el no tra(41) WIERZBA, SANDRA, voz 'Consentimiento!. Informacin: Diccionario latinoanzesicario de biotica, 1. C. l'EALni, directoc UNESCO-Redbiotica-Universidad Nacional de
Colombia, Bogot, 2008, p. 216. '
OSCAR ERNESTO GARAY
PROTECCIN DE LOS DERECHOS DE LOS N IOS Y LAS N IAS...
tamiento. Por lo general el mdico recomendar una alternativa

basada en su saber profesional, habiendo previamente descartado
otras, y pudiendo el paciente aceptar o no el consejo, no resultando
exigible que se ofrezca al enfermo una gama abierta de opciones para
que ste elija libremente.
general "el consentimiento ser verbal" (art. 70). Luego el legislador estatuye las siguientes cinco (5) excepciones, las que se deben formalizar por
escrito y ste, ser "debidamente suscrito":
186
vi) Las consecuencias previsibles de la no realizacin del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados. Ya se dijo que
acorde al principio de autonoma, el paciente puede desechar el procedimiento propuesto, como los alternativos sugeridos. En tal caso y conforme la ciencia mdica, existen derivaciones o secuelas negativas que se
van a producir en la salud del paciente, lo que debe ser informado por el
profesional sanitario.
2) Obligatoriedad del consentimiento informado. El sector salud en
la Argentina est estructurado en tres partes: pblico, seguridad social y
privado. A ello hay que agregar la integracin de las jurisdicciones provinciales en el Pas federal. De acuerdo a ello, y teniendo en cuenta lo estatuido en la ley 26.529, toda actuacin profesional, sea de los mbitos: pblico, de la seguridad social o privado, yen cualquiera de las jurisdicciones
del Pas federal, "requiere, con carcter general y dentro de los /finitas que
se fijen por va reglamentaria, el previo consentimiento informado del paciente" (art. 61. La ley prescribe, entonces, la regla general de la obligatoriedad y con carcter general del previo consentimiento informado de
"toda actuacin profesional en el mbito mdico-sanitario" (ello, "dentro
de los lmites que se fijen por va reglamentaria").
3) Excepciones al consentimiento informado. El art. 6 de la ley
26.529 establece la regla general de la obligatoriedad del consentimiento informado en toda prctica mdico-sanitaria. Pero hay casos en que
"el profesional de la salud quedar eximido de requerir el consentimiento
informado:
Art. 90.- Excepciones al consentimiento informado. El profesional de
la salud quedar eximido de requerir el consentimiento informado
en los siguientes casos:
a) Cuando mediare grave peligro para la salud pblica;
b) Cuando mediare una situacin de emergencia, con grave peligro
para la salud o vida del paciente, y no pudiera dar el consentimiento
por s o a travs de sus representantes legales.
Las excepciones establecidas en el presente artculo se acreditarn
de conformidad a lo que establezca la reglamentacin, las que debern ser interpretadas con carcter restrictivo (ley 26 529)
4) La formalizacin o instrumentacin del consentimiento informado. La forma o modalidad que revista el consentimiento informado
es regulada por la norma (ley 26.529). sta, establece que como principio
187
a) Internacin;
b) Intervencin quirrgica;
c) Procedimientos diagnsticos y teraputicos invasivos;
d) Procedimientos que implican riesgos segn lo determine la reglamentacin de la presente ley;
e) Revocacin" (art. 7 ley 26.529).
5) La revocabilidad de consentimiento informado. La ley establece
que el paciente puede "revocar" (del lat Revocare), arrepentirse de la decisin tomada; esto es, puede volver sobre sus pasos en cuanto a consentir o rechazar determinada prctica mdica. El texto del art. 10 ley 26.529
dice como sigue: "La decisin del paciente o de su representante legal, en
cuanto a consentir o rechazar los tratamientos indicados, puede ser revocada. El profesional actuante debe acatar tal decisin, y dejar expresa
constancia de ello en la historia clnica, adoptando para el caso todas las
formalidades que resulten menester a los fines de acreditar fehacientemente tal manifestacin de voluntad, y que la misma fue adoptada en conocimientos de los riesgos previsibles que la misma implica".
El legislador reitera en el prrafo citado la importancia de la declaracin de voluntad del paciente, es decir, su autonoma, su autodeterminacin ligada a sus derechos personalsimos.
En el segundo prrafo del art. 10 se puede leer que "En los casos en que
el paciente o su representante legal revoquen el rechazo dado a tratamientos indicados, el profesional actuante slo acatar tal decisin si se mantienen las condiciones de salud del paciente que en su oportunidad aconsejaron dicho tratamiento. La decisin debidamente fundada del profesional
actuante se asentar en la historia clnica." La decisin del mdico debe
afirmarse en la razonabilidad mdica y no caer en actitudes paternalistas.
6) El consentimiento informado como derecho del nio/la nia. En
todo lo relacionado con la teraputica mdica, como principio general,
el nio y la nia tienen derecho a ser odos. Se evala por el profesional
de la salud, la competencia biotica para decidir, de acuerdo al grado de
madurez intelectual que manifiesta el nio/la nia.
En general y en relacin a las personas adultas, hay que tener en cuenta los siguientes criterios:
i) La capacidad est referida a la aptitud de las personas para adquirir
derechos y contraer obligaciones, y se sustenta en su madurez, la que le
permite distinguir lo conveniente de lo inconveniente a sus intereses.
188
OSCAR ERNESTO GARAY
ji) La competencia para decidir sobre derechos personalsimos se relaciona con el entendimiento, con la comprensin de la persona, esto es,
con el discernimiento. El discernimiento es la aptitud de las personas para
distinguir lo bueno .de lo malo, tambin sustentada en su madurez o salud mental, pero cuya contrapartida es la falta de razn. En resumen, la
capacidad o incapacidad de las personas hace a la aptitud de las personas
fsicas para generar relaciones jurdicas, en tanto que el discernimiento
hace a la voluntariedad de los actos de esa persona (42).
iii) Entonces, como principio general, si el enfermo es competente,
esto es, se encuentra lcido y tiene discernimiento, es quien est legitimado para recibir la informacin y para adoptar en definitiva la decisin (43):
("consentimiento informado" o "rechazo informado").
Pero el caso de los menores (nios y nias), se excepciona del principio general.
Respecto de los menores, es de aplicacin el art. 921 Cd. Civil argentino que presupone la existencia de discernimiento a la edad de catorce (14) aos. Tambin se aplica la Convencin de Derechos del Nio
(goza de jerarqua constitucional: art 75, inc. 22 CN); especialmente,
sus arts. 12 y 24, que suministran pautas de interpretacin aplicables en
nuestra materia. Por el art. 12, se establece que los Estados garantizan al
nio que est en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho
de expresar su opinin libremente en todos los asuntos que lo afecten,
tenindose debidamente en cuenta las opiniones del nio, en funcin de
su edad y madurez. El citado artculo ha sido considerado directamente
operativo. Por otro lado, conforme al referido art. 24, el nio es titular a las
prestaciones mdicas (44).
El art. 12 de la Convencin Internacional de los Derechos del Nio
prescribe lo que sigue:
Art. 12. 1. Los Estados Partes garantizarn al nio que est en condiciones .
de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinin libremente en todos los asuntos que afectan al nio, tenindose debidamente en cuenta las opiniones del nio, en funcin de la edad y
madurez del nio.
(42) FtrvaaA, Jumo C., Instituciones de derecho civil, Parte general, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1994, t. I, p. 367.
(43) BaNAverne, MARIA I., "El respeto por la autonoma del paciente; El), 186-1344.
(44) Vase KEMILMAJER DB CARLUCCI, MDA: 'El derecho del menor a su propio cuerpo; en La persona humana, director: GULL111110 BORDA, La Ley, Buenos Aires, 2001,
p. 249; latzfin-mArER Da CARLucci, MDA: 'El dlricho constitucional del menor a ser odos,
en Revista de Derecho Privado y Comunitaik, no 7, Rubinzal-Culzioni, Santa Fe, 1996,
p. 157; LAvAux, OLGA O., 'Consentimiento informado en adolescentes; JA, Biotica,
no especial, 1/11/2000, p. 56; Lomas-en, RICARDO L., Responsabilidad civil de los mdicos, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1997, ps. 213 y ss.
PROTECCIN DE LOS DERECHOS DE LOS NIOS Y I.A.S NIAS...
189
2. Con tal fin, se dar en particular al nio oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al
nio, ya sea directamente o por medio de un representante o de un
rgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento
de la ley nacional.
Por otra parte, es de aplicacin lo normado en la ley 26.061 - Ley de
proteccin integral de los derechos de las nias, nios y adolescentes, que
establece, en sendas normas, lo siguiente:
b) El derecho de las nias, nios y adolescentes a ser odos y que su
opinin sea tenida en cuenta" (art 30).
Art. 24. - Derecho a Opinar y a Ser Odo. Las nias, nios y adolescentes tienen derecho a:
a) Participar y expresar libremente su opinin en los asuntos que
les conciernan y en aquellos que tengan inters;
b) Que sus opiniones sean tenidas en cuenta conforme a su madurez y desarrollo.
Este derecho se extiende a todos los mbitos en que se desenvuelven las nias, nios y adolescentes; entre ellos, al mbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, cientfico, cultural, deportivo y
recreativo.
De la aplicacin-interpretacin de dichos derechos en cabeza del
nio, esto es, la titularidad del derecho a las prestaciones de salud y el derecho a ser odo, y el grado de discernimiento que el menor exprese, surge
con toda claridad que el nio debe prestar un consentimiento propio.
Normalmente esa manifestacin de voluntad se da a travs de los
representantes legales del menor, que son los padres, sin que ello arroje
ninguna dificultad. De tal modo, al mdico, le ser suficiente con requerir
el consentimiento de los padres, salvo algunas situaciones especiales.
La primera de ellas es el supuesto de colisin entre la manifestacin
de los padres y de la del menor; en estos casos debe consultarse a este
ltimo. Por ejemplo, el Artculo 14 de la citada Convencin reconoce el
derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y de religin, lo cual
fundamenta la imposibilidad de imponer tratamientos mdicos que siguen los padres como consecuencia de su religin. La segunda cuestin
se da cuando hay lesin a bienes fundamentales del menor y que no aparezcan prima facie y de un modo evidente, custodiados por los padres;
as, cuando est en juego la vida ola integridad fsica y los padres no consienten el tratamiento (45), o bien son negligentes en procurrselo. La ter(45) Aun de admitirse que en razn de ser la paciente menor de veintin (21) aos
aunque mayor de dieciocho (18) aos resultaren aplicables las normas atinentes a la
190
OSCAR ERNESTO GARAY
cera hiptesis surge del hecho de que la Convencin considera nios a los
menores hasta los dieciocho (18) aos de edad. Naturalmente, luego de
los catorce (14) aos debe prestar el consentimiento para la disposicin
de sus derechos personalsimos, salvo que fuere evidente que es incapaz
de hacerlo.
Algunos precedentes jurisprudenciales sobre el derecho del menor a
ser odo, expresan la siguiente doctrina:
El derecho del nio a ser odo es de carkter personalsimo, por lo que
no puede admitirse que se exija su ejercicio a travs de la figura del representante promiscuo del menor en el caso, con relacin a la tenencia y
al rgimen de visitas en el marco del juicio de divorcio, ni de una figura
como la del tutor ad litem, por cuanto su intermediacin desvirtuara la
finalidad que se persigue (del voto del doctor Pettigiani) (46).
A partir de la sancin de la ley 26.061, ya no ser posible atar la capacidad de hecho exclusivamente a perodos cronolgicos, sino que debe
tenerse en cuenta la autonoma progresiva que adquiera el nio."
El derecho del menor a ser odo, no implica un mero formalismo ni
el limitado sentido de conocer su opinin tcnica respecto a los posibles profesionales tratantes ni la interpretacin de normas contractuales, sino que implica la posibilidad de otorgar y conocer la expresin
del nio respecto del tratamiento que sigue y sus posibles modificaciones"
En el marco de una accin de amparo deducida por la madre de un
menor contra una empresa de medicina prepaga tendiente a obtener la
entrega de un medicamento, la inclusin de un psiclogo en la cartilla
de profesionales y el reintegro total de la atencin mdica, procede tomar audiencia al menor representado, ya que no puede prescindirse de
su derecho constitucional a ser odo en forma directa por los jueces, sin
patria potestad, respecto de la oposicin de la progenitora por razones religiosas a que se
realice una transfusin de sangre para el supuesto en que fuera necesario, durante una
intervencin quirrgica en el caso, la madre profesa el culto Testigos de Jehov, pero
no la hija, corresponde recurrir a una decisin por subrogacin en virtud del derecho
constitucional de atencin y proteccin a la salud.y dignidad personal de la joven, el cual
requiere de la tutela jurisdiccional justa y oportuna. (Juzg. en lo Criminal y Correccional
Nro. 1 de Transicin de Mar del Plata, "Hospital Laterzonal General de Agudos Dr. Oscar
Alende HIGA]: 9/5/2005, LLBA, 2005 [julio), 641, AR/11J11/900/2005).
(46) SCBA, "S. de R., S. R. c. R., J. A. (A. 78.728): 2/5/2002, LA LEY, 2003-A, 4252003-1, 522, Coleccin de Anlisis furisprudirieial Derecho de Familia - MARcos M. CRDOBA, 521.
(47) CNCiv., sala B, "K., M. y otro c. K., M. D:19/03/2009, LA LEY 15/4/2009,4; LA LEY
2009-11, 709; LA LEY, 18/5/2009, 18/5/2009, 7 - LA LEY, 2009-C 408 - DJ, 5/8/2009,2174.
(48) CNCiv. y Com. Necochea, "Roberts, Marisa Ellsabet c. Medite S.A. 14/05/2009,
LLBA, 2009 (setiembre), 908.
PROTECCIN DE LOS DERECHOS DE LOS NIOS Y LAS
NIAS...
191
importar la edad que posea, por cuanto la resolucin del litigio ejercer
indudable influencia en su vida futura y su derecho a la salud (49).
La Declaracin de Ottawa de la AIVIM sobre El Derecho del Nio a la
Atencin Mdica arriba citada, estatuye en relacin al derecho bajo
consideracin, lo siguiente:
Consentimiento y Autodeterminacin
9.El paciente nio y sus padres o representantes legales tienen derecho a tener una participacin informada activa en todas las decisiones
que afecten la atencin mdica del nio. Los deseos del nio deben
considerarse al tomar dichas decisiones y se les debe dar importancia,
segn su capacidad de comprensin. El nio maduro, segn la opinin del mdico, tiene derecho a tomar sus propias decisiones sobre
atencin mdica.
10.Excepto en una emergencia (vase prrafo 12 a continuacin),
se necesita el consentimiento informado antes de comenzar un proceso de diagnstico o de terapia en un nio, en especial cuando se
trate de un procedimiento invasivo. En la mayora de los casos, el
consentimiento debe obtenerse de los padres o de los representantes
legales; sin embargo, los deseos expresados por el nio deben tomarse en cuenta antes de otorgar el consentimiento. No obstante, si el
nio tiene la madurez y comprensin suficientes, el consentimiento
informado se debe obtener del nio mismo.
11. En general, el paciente nio capacitado y sus padres o representantes legales pueden abstenerse de otorgar consentimiento a un
procedimiento o terapia. Aunque se supone que los padres o representantes legales actuarn en beneficio del nio, a veces no es as.
Cuando uno de los padres o representante legal niega el consentimiento a un procedimiento y/o tratamiento, sin el cual la salud del
nio se pondra en grave e irreversible peligro y para el cual no hay
alternativa dentro del contexto de atencin mdica generalmente
aceptada, el mdico debe obtener la autorizacin judicial o legal pertinente para aplicar dicho procedimiento o tratamiento.
12.Si el nio est inconsciente o no puede dar su consentimiento
y no se dispone de uno de los padres o representantes legales, en circunstancias en que se necesita una intervencin mdica de urgencia,
en ese caso se puede suponer el consentimiento especfico para la
intervencin; a menos que sea obvio y que no quede la menor duda,
en base a lo expresado previamente o por conviccin, de que el consentimiento para la intervencin sera rechazado para esa situacin
en particular (sujeto a lo estipulado en el prrafo 7 anterior).
(49) CNCiv. y Com. Necochea, "Roberts, Marisa Elisabet c. Medife S.A.:14/05/2009,
LLBA, 2009 (setiembre), 908.
192
OSCAR ERNESTO GARAY
193
13. El paciente nio y sus padres o representantes legales tienen

derecho a negarse a participar en la investigacin o enseanza de la
medicina. Dicha negacin nunca debe interferir en la relacin mdico-paciente o poner en peligro la atencin mdica del nio u otros
beneficios a los que tenga derecho.
C.alificada doctrina autoral03 trae a colacin la valiosa posicin de la

Corte Suprema de Justicia de la Nacin en relacin con la proteccin de
los nios y las nias, a travs del concepto axiolgico "Inters Superior del
nio".
7) El inters superior del nio / la nia. Un concepto importante a

tener en cuenta y que fue muy valorado por la doctrina y la jurisprudencia es el de "Inters Superior del Nio", legislado tanto por la Convencin Internacional de los Derechos del Nio, como por la ley 26.061.
Obligacin. Tiene dicho la Corte que el principio rector del inters

superior del nio debe constituir una insoslayable pauta axiolgica prescripta por la Convencin sobre los Derechos del Nio, de jerarqua constitucional de acuerdo al art. 75, inc. 22, de la Carta Magna y, por ende, de
inexcusable acatamiento y aplicacin').
CIDN - Art. 3. 1. En todas las medidas concernientes a los nios

que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social,
los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el inters
superior del nio.
Concepto. La Cene ha dicho que la ley 26.061 cuando refiere al inters superior del nio, seala que ste, debe entenderse como la mxime
satisfaccin, integral y simultnea de derechos y garantas reconocidos en
la ley (52).
Ley 26.061 - Art. 3. - Inters Superior. A los efectos de la presente

ley se entiende por inters superior de la nia, nio y adolescente la
mxima satisfaccin, integral y simultnea de los derechos y garantas reconocidos en esta ley.
Debindose respetar:
a) Su condicin de sujeto de derecho;
b) El derecho de las nias, nios y adolescentes a ser odos y que su
opinin sea tenida en cuenta;
c) El respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural;
d) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y dems condiciones personales;
e) El equilibrio entre los derechos y garantas de las nias, nios y
adolescentes y las exigencias del bien comn;
f) Su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar donde
las nias, nios y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones
legtimas la mayor parte de su existencia.
Este principio rige en materia de patria potestad, pautas a las que
se ajustarn el ejercicio de la misma, filiacin, restitucin del nio, la
nia o el adolescente, adopcin, emancipacin y toda circunstancia
vinculada a las anteriores cualquiera sea el mbito donde deba desempearse.
Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las nias,
nios y adolescentes frente a otrs derechos e intereses igualmente
legtimos, prevalecern los primeros.
Alcance. Sin ignorar los disensos que ha generado el alcance del

denominado inters superior del nio, ya sea que se le asignen unos contomos de mayor amplitud, o se lo subordine al inters general y familiar,
o se lo identifique con el respeto por los derechos fundamentales de la
niez, ese mejor inters es lo que define la consistencia de cualquier /iris
en la que se discuta la guarda de una persona
Aplicacin. El inters superior del nio debe prevalecer no solamente en las cuestiones de fondo sino tambin en materia de competencia (54).
mbitos. Es procedente la accin de amparo para la cual se pretende que un organismo de la seguridad social asuma, en forma integral,
el tratamiento que requiere una menor de edad discapacitada, pues la
autonoma pblica tiene una impostergable obligacin de emprender
acciones positivas, especialmente en todo lo que atae a facilitar el acceso efectivo a los servicios mdicos y de rehabilitacin que requieran
los infantes, con particular nfasis en aquellos que presenten impedimentos fsicos o mentales, cuyo inters superior debe ser tutelado por
todos los departamentos gubernamentales, y ello impone otro tipo de
conducta por parte de la demandada, respecto de quien, en definitiva,
en su calidad de afiliado, se limit a pedir que se brinde cobertura asistencial (55).
(50) SOLARi, NsTOR E., "Aplicacin del inters superior del nio en fallos de la Corte
Suprema; DFyP, 2010 (septiembre), 24.
(51) CS, 26/3/2008, 'A., M. S. DJ, 2008-2272.
(52) CS, 26/3/2008, "A., M.Sf, DJ, 2008-2-772.
(53) CS, 29/4/2008, "M. D. H. c. M. B. M. r, LA LEY, 2008-C, 540.
(54) CS, 26/3/2008, "A., M. Sll DI, 2008-2-772.
,(55)CS, 20/2/2007, "Gallardo, Guadalupe y otros c. Direccin de Ayuda Social para el
Personal del Congreso; DI, 2007-1-999.
194
OSCAR ERNESTO GARAY
En tal sentido, los menores, mxime cuando se encuentra comprometida su salud y normal desarrollo, requieren la especial atencin no
slo de quienes estn obligados a su cuidado, sino la de los jueces y de
la sociedad toda, pues, la consideracin primordial del inters superior
del nio, que la Convencin sobre los Derechos del Nio impone a toda
autoridad nacional en los asuntos que los conciernen, viene a orientar
y condicionar la decisin de los jueces llamados al juzgamiento de tales
casos ).
Conflicto con otros intereses. Cuando el inters superior del nio
se enfrente con otros intereses, se hace prevalecer el primero, la regla del
art. 3.1 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, que ordena sobreponer el inters del nio a cualesquiera otras consideraciones, tiene
al menos en el plano de la funcin judicial donde se dirimen controversias, el efecto de separar conceptualmente aquel inters del nio
como sujeto de derecho de los intereses de otros sujetos individuales, o
colectivos, incluso llegado el caso, el de los padres, razn por la cual, la
coincidencia entre uno y otro inters ya no es algo lgiCamente necesario,
sino una situacin normal y regular pero contingente que, ante el conflicto, exige justificacin puntual en cada caso concreto (57).
PROTECCIN DE LOS DERECHOS DE LOS NIOS Y LAS
NIAS...
195
primera respuesta al interrogante formulado indica que todas las directrices nacionales e internacionales, como la Declaracin de Helsinki, referentes a las investigaciones con seres humanos son aplicables a las que
involucran a nios.
La historia de la investigacin en salud est plagada de abusos sobre
adultos y nios. Albert Sabin, en la dcada de 1950, comprob la eficacia
de la vacuna oral contra la poliomielitis. En 1954, para probar la eficacia
de la vacuna Salk, 200.745 nios norteamericanos recibieron tres dosis de
esa vacuna y otros 201.229 nios recibieron tres inyecciones de placebo,
sin que sus padres lo supieran -pensaban que ellos estaban recibiendo la
vacuna. De 1956 a 1970, ICrugrnan y colaboradores, en sus experimentos
en la Willowbrook State School, una escuela para nios con retardo mental en Staten Island, New York, contaminaron intencionalmente a miles
de ellos con el virus de la hepatitis infecciosa. Estos ejemplos, que no son
singulares, ilustran la dificultad en establecer lmites ticos en las pesquisas que involucran a los nios.
La Declaracin de Helsinki establece que:
Proteccin a la discapacidad. Especial atencin merece la aplicacin del principio en cuestin, cuando se trata de nios que presentan
algn tipo de discapacidad. En este sentido, la Corte decidi revocar la
sentencia de la Cmara de Apelaciones que al considerar no acreditada
la falta de medios de los padres de un menor discapacitado para pagar el
costo educacional y la imposibilidad de utilizar transporte gratuito, dej
sin efecto los beneficios que de conformidad con el art. 4 inc. c, de la ley
22.431, le haba acordado el juez de grado, ya que teniendo en cuenta el
inters superior que se trata de proteger y la urgencia en encontrar una
solucin acorde con la situacin planteada, no parece razonable ser tan
riguroso con la exigencia indefectible de una prueba negativa que es de
muy difcil produccin (58) .
Cuando la persona sea legalmente incapaz, o inhbil fsica o mentalmente de otorgar consentimiento, o menor de edad, el investigador
debe obtener el consentimiento informado del representante legal y
de acuerdo con la ley vigente. Estos grupos no deben ser incluidos
en la investigacin a menos que sta sea necesaria para promover la
salud de la poblacin representada y esta investigacin no pueda realizarse en personas legalmente capaces.
8) La participacin de los nios en la investigacin biomdica Cules son los limites ticos y jurdicos de la utilizacin de nios en investigaciones biomdicas? Existen investigaciones (en la que participan los
nios), que son necesarias e importantes por las especificidades que los
nios presentan en su desarrollo y crecimiento, las cuales contribuyen a
su bienestar y su salud. Pero por ser una poblacin vulnerable, los nios
son, potencialmente, sujetos de abusos en la investigacin en salud. Una
Ley 11.044 de investigacin en salud (B. 0. 13/2/1991) de la Provincia

de Buenos Aires, instituye lo siguiente:
1. '
(56) OS, 20/2/2007, "Gallardo, Guadalujil y otros c. Direccin de Ayuda Social para el
Personal del Congreso", D1, 2007-1-999.
(57)Del voto del DE Eugenio Zaffaroill, en causa "M. D. FI. c. M. B. M. F. CS, 29/4/2008,
LA LEY, 2008-C, 540.
(58) CS, 15/06/2004, "Litschits, Graciela B. y otros c. Estado Nacionar, DI, 2004-2-1270.
Si una persona considerada incompetente por la ley, como es el

caso de un menor de edad, es capaz de dar su asentimiento a participar o no en la investigacin, el investigador debe obtenerlo, adems
del consentimiento del representante legal"
(59) MOTA, jOAQUIM ANTONIO alisos, Investigaciones cientficas en nios, Diccionario latinoamericano de biotica, 1. C. TEALDI director, UNESCO - Redbiotica, Colombia,
2008, p. 360.
(60)Declaracin de Helsinki. Asociacin Mdica Mundial (A.M.M.). Principios ticos para las investigaciones mdicas en seres humanos. Adoptada por la 18, Asamblea
Mdica Mundial Helsinki, Finlandia, Junio 1964 y enmendada por la 29* Asamblea Mdica Mundial Tokio, lapn, Octubre 1975 35' Asamblea Mdica Mundial Venecia, Italia,
Octubre 1983 41, Asamblea Mdica Mundial Hong Kong, Septiembre 1989 48' Asamblea
General Somerset West, Sudfrica, Octubre 1996 y la 521, Asamblea General Edimburgo,
Escocia, Octubre 2000 Nota de Clarificacin del Prrafo 29, agregada por la Asamblea General de la AMM, Washington 2002. Nota de Clarificacin del Prrafo 30, agregada por la
Asamblea General de la AMM, Tokio 2004.
196
OSCAR ERNESTO GARAY
Investigaciones que involucren a menores

o personas discapacitod fn mentales
Art. 10.- Toda investigacin que incluya menores de dieciocho (18)
aos, deber hallarse precedida por estudios similares practicados
sobre personas que hayan superado esa edad, excepto en el caso de
estudios sobre condiciones especficas del perodo neonata!, primera
infancia, segunda infancia o condiciones patolgicas especficas de
determinados grupos atascos que la CCIS establezca en la respectiva
reglamentacin.
La respuesta a la pregunta expresada nos indica, entonces, que deben

formularse terminantes limitaciones ticas y jurdicas a la participacin
de la persona humana en la investigacin biomdica, en especial, respecto a los nios.
En las distintas jurisdicciones del pas se ha dictado profusa legislacin para regular lo concerniente a la investigacin en salud (incluyendo
la participacin de los menores). Se cita reciente norma del mbito nacional: Resolucin 1480/2011. MSN. Gua para Investigaciones con Seres
Humanos. Deroga las resoluciones 1490/07 y 102/09. (B.O. 21/9/2011).
9) Doctrina judicial sobre la negativa de los padres a vacunar a su
hijo. En relacin al inters superior del nio y la nia, a la obligatoriedad'
de vacunar a los menores en la primera etapa de la infancia y a la negativa de los padres a vacunar a su hijo, se cita un importante antecedente
jurisprudencia".
Doctrina de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires(51)
En un caso planteado ante los estrados judiciales se constat que los padres de un menor se negaron a que su hijo sea vacunado por considerar
que ello era contrario a la prctica ayurveda que profesan. La asesora de
menores requiri una medida de proteccin de derechos del nio, tendiente a que se disponga la internacin del menor en un hospital a fin
de que le fueran administradas las vacunas incluidas en el protocolo oficial de vacunacin. El Tribunal intim a los padres a que procedan a la
realizacin de entrevistas mdicas para conocer el riesgo que supone no
vacunar a su hijo y que adjunten un plan de cuidado de salud que asegure la proteccin del nio en un porcentaje equivalente al que supone el
suministro de vacunas. La asesora de menores interpuso un recurso de
inaplicabilidad de ley. La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires
revoc la sentenCia recurrida e intim a los padres a que cumplan con el
rgimen de vacunacin oficial obligatoria, bajo apercibimiento de pro
.
(61) SC Buenos Aires, 6/10/2010, N.N. o U., V. Proteccin y guarda de personas'i
DFyP, 2010 (noviembre), 250, con nota de Julio Csar Rivera; LLBA, 2010 (noviembre),
1108, con nota de Karina A. Bigliardi; Mara del Rosario Rocca; Orlando D. Pulvirenti;
DFyP, 2011 (enero), 248, con nota de Juan Cianciardo; AR/JUR/58570/2010.
PROTECCIN DE LOS DERECHOS DE LOS
NIOS Y LAS NIAS...
197
ceder a la vacunacin en forma compulsiva. La doctrina de la Suprema

Corte de la Provincia de Buenos Aires fue la siguiente.
1) Corresponde intimar a los padres de un menor a que en el plazo de
dos (2) das acrediten el cumplimiento del rgimen de vacunacin oficial
obligatoria, bajo apercibimiento de procederse ala vacunacin en forma
compulsiva desde que, el art. 18 de la ley 22.909 contempla la posibilidad
de disponer el cumplimiento coercitivo de dicho rgimen frente a la reticencia del sujeto obligado a la vacunacin.
2) El carcter imperativo del rgimen de vacunacin oficial desplaza
la exigencia del previo consentimiento informado al que aluden los arts.
5y siguientes de la ley 26.529.
3) Resulta inadmisible la negativa de los padres de un menor respecto
a la aplicacin al mismo de las vacunas previstas en el rgimen de vacunacin oficial pues, frente a una norma imperativa -ley 22.909- destinada
a prevenir enfermedades que una vez contradas pueden producir secuelas irreversibles, aqullos, no pueden exponer a sus hijos a padecerlas por
una eleccin que excede el ejercicio de la autoridad parental. (Del voto
del Dr. Genoud).
4) Debe hacerse lugar al reclamo formulado por un asesor de incapaces a fin de que se obligue a los padres de un menor a cumplir con el Plan
de Vacunacin Oficial pues, sta es la solucin que mejor se compadece
con el inters superior del nio. (Del voto del Dr. De I zzari).
5) Debe rechazarse la pretensin del asesor de menores tendiente a
que se obligue a los padres de un menor a vacunar a su hijo pues, los riesgos que exhibe la negativa familiar fundada en la eleccin que profesan
por los paradigmas de la medicina homeoptica, no parecen ser mayores a los que pudiese provenir de la aplicacin compulsiva de la solucin
contraria. (Del voto en disidencia del Dr. Negri) (62).
(62) Doctrina especializada:

BIGIIA1101, KARINA A.-RoccA, MARIA nal. ROSARIO, "La vacunacin obligatoria y la
eleccin de la medicina alternativa de los padres: LLBA, 2010 (noviembre), 1107.
CIANCIARDO, JUAN, 'El derecho a la salud de los menores y la patria potestad. El caso
de la vacunacin obligatoria: DllyP, 2011 (enero), 247.
Gmez CASANOUVE, DANIEL L., "Consentimiento informado. Derecho y obligacin
del mbito mdico-sanitario: DI, 27/7/2011, 85.
FAMA, MARA VicromA, "Rgimen de vacunacin obligatoria. La relacin triangular
entre el nio, la familia y el Estado en el cuidado de la salud: DI, 4/5/2011, 18.
IALIL, Juuky Emn., "El consentimiento informado: una de las aristas rectoras del
buen ejercicio; RCyS, 2011-11, 245.
PULVIRENTI, ORLANDO D., "Una vacuna contra el olvido de las deberes hacia la sociedad: LLBA, 2010 (noviembre), 1107.
RIVERA, Julio Usan, "Imposicin coactiva de vacunas legalmente obligatorias a una
persona incapaz y sin discernimiento en contra de la voluntad expresada por sus representantes legales: DFyP, 2010 (noviembre), 249.
198
OSCAR ERNESTO GARAY

4. PALABRAS FINALES
Los nios y las nias forman parte de una poblacin vulnerable que
ha merecido el dictado de normas ticas yjurdicas (internacionales y nacionales), tendientes a proteger sus derechos humanos esenciales.
Los nios y las nias son titulares de (entre otros) los derechos humanos ala dignidad, a la libertad ya la salud. Se aplican los principios de
igualdad y no discriminacin.
Los derechos humanos de los nios y las nias han sido reconocidos
expresamente por la Convencin Internacional de los Derechos del Nio
y por la ley 26.061 de proteccin integral de los derechos de las nias, nios y adolescentes.
En las relaciones en que son panes en el mbito de la salud, los nios
y las nias, se aplican los principios de la biotica: autonoma, beneficencia, no maleficencia y justicia; tambin sus reglas: consentimiento informado y confidencialidad. La doctrina biotica fundada en los derechos
humanos, constituye una filerte malla de proteccin de la dignidad, la
libertad y la igualdad de los nios y las nias.
Los nios y las nias, acorde a su grado de madurez, tienen derecho
a ser odos y a decidir en lo relacionado a sus derechos personalsimos
vinculados con su salud.
Cuando en el mbito de la salud, estn en debate cuestiones personalsimas de los nios y nias, para la resolucin de las mismas, se debe
tener en cuenta, el inters superior del nio/la nia
CAPTULO VII
DERECHO A LA IDENTIDAD Y TCNICAS
DE REPRODUCCIN HUMANA ASISTIDA
Por Mercedes Ales (fra
1. INTRODUCCIN
La dignidad del ser humano es constitutiva de su esencia como persona e implica nociones antropolgicas en cuanto diferencia al hombre
de otros seres y es la base de su individualidad. Se trata de una nocin
con matices filosficos, psicolgicos y metafsicos, y que tambin posee
elementos biolgicos. Esto ltimo puesto que el ser humano, individualmente considerado, se diferencia de otros por su estructura gentica y
particular carga de caracteres cromosmicos.
Vinculado con la dimensin biolgica de la dignidad, encontrarnos
que la historia particular de cada uno comienza con su generacin, con la
unin de los gametos de sus progenitores. En razn de ello, al hombre le
resulta esencial reflexionar sobre su propia historia individual a partir de
su filiacin, es decir, a partir del hombre y la mujer de los cuales desciende. Esta historia individual hace a lo que conocemos como identidad, es
decir, unicidad y proyeccin del ser humano como nico y caracterstico.
Aquello que hace que una persona sea ella misma y no otra. Consecuentemente, es posible afirmar que el conocer los propios orgenes forma
parte del conocimiento de la propia identidad.
En las ltimas dcadas, ms concretamente a partir del ao 1989 en
que se redact la Convencin de Derechos del Nio (CON), la doctrina se
refiere al derecho a la identidad como justificacin de la bsqueda de los
propios orgenes en situaciones diversas a las contempladas tradicionalmente por las acciones de reclamacin e impugnacin de la maternidad
y paternidad. Se hace especial referencia a este derecho a la identidad en
los casos de hijos habidos por TRUA con donacin de gametos, y adop-
200
MERCEDES ALES IJAR
cin nacional e internacional. Son mltiples los factores y circunstancias

que ponen en jaque el conocimiento de la propia identidad a travs del
tiempo. Hoy en da, encontramos un importante desafio en la discusin
en tomo al alcance de este derecho en el campo de la filiacin de los
menores habidos mediante Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida (TRHA). Esto es as puesto que, en un gran nmero de legislaciones
y en la prctica de estas teraputicas en nuestro pas, se veda el acceso a
determinada informacin identificativa de los donantes de gametos. Esta
prohibicin alcanza a las propias personas que han sido concebidas con
el aporte gentico de esos donantes.
Es decir, en la actualidad existe un colectivo de personas, nios, nias, adolescentes y, en algunos casos, hombres y mujeres adultos, que
desconocen la procedencia de la mitad o el total de su herencia gentica.
Simultneamente, esta informacin es conocida por centros mdicos que
se abstienen de proveerla, en muchos casos amparados por la propia legislacin del estado en el que operan.
El presente trabajo presenta un panorama de los derechos involucrados en el escenario descripto desde la perspectiva del Derecho Comparado. Se hace un especial nfasis en el Derecho espaol tanto por la existencia de fuentes comunes con nuestro Derecho, as como por el hecho de
que nuestro legislador, en materia de Derecho de Familia, ha seguido las
ltimas tendencias legislativas del pas ibrico. Tambin se hace una breve referencia a la normativa del mundo anglosajn en donde se han dado
los desarrollos ms innovadores en materia de goce pleno del derecho a
la identidad por parte de los hijos -de donantes.
2. LA IDENTIDAD. CONCEPTO
La identidad a la que hace referencia el discurso contemporneo de
los derechos humanos es muy distinta del concepto de identidad oficial o
administrativa que histricamente se emple para identificar a hombres
y mujeres en cuanto, ciudadanos, o componentes personales de una sociedad poltica (i). A partir de la dcada de 1950, las reivindicaciones de algunos colectivos hasta entonces marginados, como las mujeres y las personas de color, comenz a conformarse lo que hoy en da se entiende por
este concepto. Las luchas feministas y de defensa de las etnias minoritarias llevaron a concebir una idea de identidad como rasgo distintivo que
primero fue de un grupo y luego comenz a predicarse de cada individuo.
Si bien la discusin sobre el derecho a la identidad, bajo otras denominaciones y referida a elementos sectorizados de ste, es de larga data
(1) Gmez BENGoECHEA, B., Derecho a la identidad y filiacin, Dykinson, Madrid,
2007, p. 28. En este apartado se sigue la exposicin de que resea la autora.
DERECHO A LA IDENTIDAD Y TCNICAS DE REPRODUCCIN...
201
en el Derecho, su precisin ha sido reciente y de elaboracin doctrinaria

y jurisprudencial(2). Se ha precisado que es un derecho de la personalidad
a travs del cual se proyectan socialmente las caractersticas que contribuyen a distinguir a la persona y que incluyen su patrimonio cultural, poltico, ideolgico, sentimental, social y todo lo que hace a su modo de ser
complejo y estilo de vida. En este concepto de identidad se engloban el
honor, la imagen, la privacidad, la nacionalidad, la filiacin y todo lo que
contribuye a hacer a una persona reconocible en la sociedad como sujeto
individual (3).
Lo que hoy en da entendemos como identidad individual puede resumirse en la respuesta a tres preguntas: quin soy?, de dnde vengo? y
hacia dnde voy? (4). La psicologa unnimemente coincide en que es tan
necesario para el sujeto el desarrollo de su propia identidad como lo es el
alimentarse; el desarrollo adecuado de la misma es necesario para evitar
patologas. La identidad que resulta de la respuesta a esos interrogantes
estara compuesta de dos niveles o crculos de la personalidad (5).
El primero, el ms ntimo y nuclear, es esa dimensin que se conforma
de tres elementos: la percepcin que el individuo tiene de s, la mirada y
la consideracin de los terceros y un conjunto de vivencias que se prolongan a lo largo del tiempo. Es decir, el ncleo ms ntimo de la identidad consiste en la idea de s, resultado de la propia percepcin y de la
mirada del entorno, y la propia experiencia vital. Un segundo crculo de
identidad es el resultado de la interaccin social a travs de los diversos
roles que la persona ocupa a lo largo de su historia: padre, hijo, hermano,
esposo, profesional, miembro de una raza, de una etnia, de una nacin.
La vivencia de cada uno de estos elementos coadyuva a conformar una
identidad, ya que la persona busca en esta interaccin la diferenciacin y
tambin aquello que lo iguala y que le brinda la sensacin de pertenencia (6). Es lo que se denomina identidad cultural y es de gran relevancia
para aquellos que, por diversas circunstancias (adopcin internacional,
emigracin, etc.) han experimentado una separacin entre sus races y su
entorno social (7).
(2)1 A24 AGUADO, A., El nombre en Derecho Internacional Privado, Comares, Granada, 1998, ps. 54-57.
(3)Comparar con PERE, RAL Y, J., Derecho del Registro Civil, Madrid, 1962, t. I, p. 12,
definicin del estado civil.
(4)Gamsz BENGOECHEA, B., Derecho a la Identidad..., ps. 29-30.
(5) Idem, p. 32. Vase bibliografa especializada citada por la autora en la nota 348,
p. 178.
(6)Idem, p. 31.
(7)Un aspecto central de la identidad es el desarrollo de la conciencia de que uno es
uno mismo y siempre el mismo a travs de los mltiples cambios que se viven a lo largo
de la vida. Es necesario que aqu se combinen estabilidad y dinamismo. Esto es especialmente crtico en el momento de la adolescencia en el que los cambios, tambin los fsicos,
son ms marcados. Es fundamental el sentimiento de uno mismo como ser valioso: el
202
MERCEDES ALES 1/RA
El hombre se percibe a s mismo como ms que biologa pura y experimenta en muchas ocasiones la necesidad puramente psicolgica de
acceder a la informacin sobre su propio origen o al menos ser capaz de
buscarla. La falta de informacin acarrea consecuencias negativas como
baja autoestima, inseguridad y ansiedad que pueden degenerar en patologas (8). Incluso los nios muy pequeos acusan la necesidad de saber
quines son sus padres biolgicos y conocer todo el entorno social y la historia familiar de dnde provienen. En el caso del nio es fundamental para
la conformacin de la identidad la calidad de las relaciones con su familia,
los cuidados y estabilidad que recibe, el conocimiento y comprensin de
su pasado y genealoga y la actitud de la comunidad para con l (9) .
tenencias, tanto biolgicas como culturales (12). Dentro de estas experiencias y pertenencias se encuentra, indudablemente, todo lo relacionado
con el comienzo de la propia existencia. Conocer los propios orgenes es
una faceta del derecho ms amplio a la conformacin y preservacin de
la propia identidad.
El derecho al conocimiento de la verdadera ascendencia entraa la

realizacin de principios constitucionales fundamentales, puesto que
dignifica a la persona y contribuye a lograr el libre desarrollo de la personalidad desde la perspectiva material (cuando se acompaa de la determinacin de la filiacin), espiritual y de la integridad fsica (cuando
es necesaria para conocer antecedentes que hacen a la propia historia
clnica)". Adems de ello, cuando el conocimiento de la propia ascendencia trae como consecuencia legal la fijacin de una filiacin a patre y
a matre despliega todo su efecto el contenido del status fui y con l los
efectos de la filiacin.
2.2. Proteccin y alcances del Derecho a la Identidad
Si bien la denominacin de derecho a la identidad es de reciente cuo,
el objeto de proteccin de este derecho no es nuevo y ha encontrado proteccin bajo otros institutos del Derecho (11). La identidad es un concepto
complejo que no ha sido definido por ningn texto legal. Puede resumirse
en que es el marco dentro del cual se articulan las experiencias pasadas,
las vivencias actuales y los proyectos de futuro y abarca toda clase de persentimiento de estar a gusto con el propio cuerpo, de saber adnde se va y la seguridad
interior relativa a que ser uno reconocido y estimado por aquellos que tienen importancia para uno. Finalmente el sentimiento de ser capaz de auto dirigirse, de coherencia en la
narracin y desarrollo de la propia historia vital. Desde el nacimiento hasta la vejez y que
unifica las caractersticas y potencialidades con los roles y aspiraciones.
(8)1clem, p. 34.
(9) Idem, p. 33.
(10) QIIESADA GONZLEZ, M.C., "El Derecho..., ps. 250-254.
(11) En este sentido es importante destacar la elaboracin que la doctrina y la jurisprudencia realizaron en tomo a la proteccin del nombre como derecho de la personalidad. El apellido como componente del nombre sirvi histricamente para identificar al
individuo con una familia, un padre y una madre determinados y una red de parentesco.
Esto como signo evidente y extemo de aquella parte del yo que se conforma por ser "hijo
de", "miembro de una familia", en otras palabras, por saber cules son las propias races. El
apellido es el concepto jurdico que indica la pertenencia a un linaje y seala la historia de
una persona incluso antes de su nacimiento.
203
Generalmente se entiende por derecho a conocer el propio origen la

facultad de acceder a los datos referidos a la propia ascendencia biolgica y gentica, es decir quines han sido los progenitores y las condiciones de la propia concepcin y nacimiento. Este inters posee la suficiente
entidad como para ser considerado objeto de un derecho fundamental
puesto que forma parte del desarrollo de la propia personalidad, hace a
la igualdad de todos con independencia del nacimiento, y atae de manera especial al mbito de la privacidad e intimidad y a ciertos aspectos
de la integridad psicofsica de la persona. En resumidas cuentas, lo que
se denomina derecho a la identidad es la cobertura legal de la aspiracin
humana de conocer de dnde provenimos (13).
En cuanto a la proteccin de este derecho, es importante destacar que
es de titularidad de todas las personas y que posee una vertiente negativa
y una positiva de obligacin. El derecho a la identidad obliga principalmente al Estado, que debe abstenerse de interferir con la potestad de las
personas de conocer. Normalmente, es el Estado quien tiene en su poder
los datos referidos a la filiacin gentica y biolgica de los menores puesto
que son los entes administrativos los que resguardan la informacin (14).
Se suele entender que el derecho a conocer el propio origen se garantiza como un derecho negativo que protege al individuo de violaciones
por parte de las autoridades estatales. Sin embargo, posee una vertiente
positiva que protege a la persona de las omisiones del Estado en proveerle
informacin relevante sobre su concepcin y nacimiento (15). Las obligaciones negativas que pesan sobre el Estado poseen una contracara positiva: el Estado est obligado a no suprimir datos referidos al origen y, como
consecuencia, debe permitirle al individuo acceder a la informacin que
le concierna. A su vez, en algunos ordenamientos el Estado ha asumido
la obligacin de tratar de determinar quines son los progenitores de un
menor. As cuando se inscribe a una persona con filiacin paterna o ma(12) [dem, p. 142.
(13) dem, p. 141.
(14) As en los supuestos de Registros de donantes en las TRHA, los certificados de
nacimiento originales en el caso de la adopcin y los datos referidos a la madre en el caso
del parto annimo francs (accouchement sous X) e italiano (figlio di donna que non voglia
essere nominata) ytambin las inscripciones originales de nacimiento y sus consecuentes
cancelaciones. Vase desarrollo en Aus URiAH ACEVEDO, M., El derecho ala identidad en la
filiacin, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2012, ps. 273-287.
(15) GARRIGA GOMINA, M., 14 adopcin..., p. 145.
204
MERCEDES ALES URJA
tema desconocida, el Estado muchas veces dispone que se investiguen

los vnculos de generacin (18) . Est claro que el alcance de las obligaciones positivas es ms difcil de delimitar que el de las negativas y que su
regulacin est sujeta a los lmites que puedan establecerse en virtud de
la proteccin de otros derechos e intereses, por ello el margen de apreciacin del que gozan los estados es mayor.
Tambin es necesario considerar que el derecho a conocer el propio origen no implica el derecho a estar con los propios progenitores ni
a mantener relaciones jurdicas y familiares con ellos (17). El deber de los
padres de velar por sus hijos no surge del derecho a la identidad o conocimiento del origen, sino que se apoya en la proteccin del menor y su derecho a gozar de bienestar psquico, fsico y material, es decir, su mejor inters. Este mejor inters del hijo puede, incluso, requerir que los progenitores
y la criatura no tengan contacto, sin que ello signifique que su identidad
deba ser mantenida en total secreto. Una interpretacin que identificase
automticamente el conocimiento de la propia ascendencia con la determinacin de la filiacin ira en contra de los postulados que sostienen la
paternidad y maternidad adoptivas y as como la fijacin de la filiacin en
los supuestos de TRHA heterlogas.
La existencia de lmites al derecho a la identidad no slo ha sido reconocida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), sino
que figura en instrumentos internacionales de derechos humanos y en
las legislaciones internas. Un claro ejemplo puede leerse en los arts. 2; 6;
7; 9y Ti de la C.D.N. que dan sustento al derecho a la identidad pero que
precisan de una aclaracin a partir de la provisin especficamente incorporada por los Estados signatarios en el art. 80:
los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del nio
a preservar su identidad, (...) y las relaciones familiares de conformidad
con la ley sin injerencias ilcitas (...). Cuando un nio sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los
Estados Partes debern prestar la asistencia y proteccin apropiadas con
miras a restablecer rpidamente su identidad..."
Las palabras clave en esta disposicin son los trminos "ilcita" e "ilegalmente': dado que existen situaciones en las que el nio es privado de alguno de los componentes que hacen a su identidad as en los supuestos
de adopcin en los que el menor pierde los lazos jurdicos con su familia
biolgica pero a travs de mecanismos legtimos y legales.
(16) Este es el caso del Cdigo Civil portugus y la averiguacao oficiosa da paternidade. Vase OLWEIRA E SILVA, T., Filiacao, Almedina, Coimbra, 1989.
(17) BESSON, S., "Enforcing the Child's Right to Know her Origins: Contrasting Approaches under the Convention on the Righti of the Child and the European Convention
on Human Rights", International fournal ofLaw, Policy ami the Family, 21(2007), 137-159,
ps. 146-148.
DERECHO A
LA IDENTIDAD Y TCNICAS DE REPRODUCCIN...
205
Pero, ms all de la colisin de derechos, en la actualidad se admite la

existencia del derecho a conocer el propio origen como elemento conformador de la identidad, aunque su extensiny alcance estn discutidos (18).
Es tambin importante destacar que el derecho a conocer el propio
origen no decae con los arios sino que se reconoce a todo lo largo de la
vida del individuo (19). Tanto los menores como los adultos son titulares
del derecho a conocer su origen. Si bien, como se desarrollar a continuacin, la salvaguarda del derecho ala identidad en el mbito internacional
encuentra apoyatura en el texto de la C.D.N., dada la naturaleza del objeto
protegido, no es predicable nicamente de la infancia. La inquietud por
conocer de dnde se proviene y cules son las circunstancias del comienzo de la propia existencia aumenta con los aos y es una pregunta que
cobra mayor intensidad a partir de la adolescencia.
Por ltimo, como sucede con todo derecho fundamental, el respeto
por el derecho a la identidad y al conocimiento del propio origen puede entrar en colisin con otros derechos. Entre estos cabe enumerar el
respeto a la privacidad e intimidad de la madre que entreg a su hijo en
adopcin, o del varn que fue donante de semen, y tambin el respeto a
la vida familiar de los adoptantes y de los padres legales de un hijo habido
con donacin de gametos. As, en cada caso deber hacerse una ponderacin o balance de intereses. Esta ponderacin deber estar presidida
por la consideracin del mejor inters del menor, estndar impreciso que
exige una valoracin de todas las circunstancias del caso.
2.2.1. La proteccin del Derecho a la Identidad en la CDIV, arts. 703/ 8
El derecho a la identidad no posee, con notables excepciones, consagracin autnoma y explcita en el Derecho comparado y en el Derecho
internacional. La propia Declaracin Universal de Derechos del Hombre
(DUDH), a pesar de que su aspiracin fue la de expresar una conciencia
jurdica del mundo Occidental tras la segunda Posguerra, no incluy en
su texto ni el derecho a la identidad, ni el derecho al nombre. Tan slo
puede considerrselos amparados por ella si se interpreta de manera expansiva el art. 1 en cuanto reconoce la dignidad innata del ser humano
y, consecuentemente, todo derecho que sea fundamental y derivado de
ella. Los derechos reconocidos por la DUDH fueron ampliados en dcadas posteriores por otros instrumentos, ms especializados y con mayor
fuerza vinculante.
Entre ellos podemos citar, al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP), que posee un mecanismo de tutela
, de los derechos en l recogidos, que reconoce el derecho de todo nio a ser inscripto
(18)!dem, p. 140.
(19) ldem, p. 194.
DERECHO A LA IDENTIDAD Y TCNICAS DE REPRODUCCIN

206
MERCEDES ALES URJA
inmediatamente despus de su nacimiento y a tener un nombre. El PIDCP, tampoco garantiza el derecho a conocer el propio origen de forma
expresa, pero del juego de los arts. 17 y 24 puede derivarse una proteccin implcita a partir del derecho a la privacidad y no interferencia con
la vida familiar y el derecho de toda persona a ser inscripta a partir de
su nacimiento (20. El registro del nacimiento y de los datos de la filiacin
son esenciales para poder proteger los datos que hacen a la identidad del
sujeto.
En el mbito europeo, el art. 8 de la Convencin Europea de Derechos Humanos (CEDH) protege la vida privada y familiar, concepto que
abarca las circunstancias del nacimiento, al acceso a datos pertinentes a
la propia infancia y a la determinacin de la paternidad, incluso a travs
de pruebas genticas. Paradjicamente, tambin se ha entendido que el
parto annimo no violenta este derecho.
En el ao 1989 la CDN en su art. 8, reconoci expresamente el derecho de todo nio a preservar su identidad, uno de cuyos componentes, de
acuerdo con el art. 7 de la misma CDN, es el nombre (21). La CDN se convierte, entonces, en el primer instrumento internacional en consagrar explcitamente el derecho del nio a conocer sus orgenes. La identidad, en
la concepcin de la CDN, abarca a la nacionalidad, nombre y relaciones
familiares. Si bien esta carta de derechos es aplicable a las personas menores de dieciocho (18) aos, a partir de la CDN surge el reconocimiento
del derecho a la identidad como autnomo, sustantivo e independiente.
Por ende, su reconocimiento no slo es predicable a favor de los menores
de edad, sino que se extiende durante toda la vida del ser humano.
A su vez, la redaccin de la CDN no slo admite el reconocimiento de
una identidad biolgica o gentica, relacionada con los hechos del nacimiento, sino que considera una identidad ms amplia que es la cultural. Se trata de un derecho cuyo contenido se conforma desde diversas
perspectivas y es de naturaleza compleja ya que comprende elementos
biolgicos y genticos, psicolgicos, educativos, culturales, religiosos,
lingsticos, etc. Todos ellos se unen para conformar una personalidad
nica e irrepetible (22). El art. 8 CDN reconoce incluso ms que el derecho al nombre, al reconocer que el nio tiene derecho a una identidad
personal (23). Se refiere, en concreto, a tres aspectos de la identidad: la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares Pero esta enumeracin
no excluye otras variantes del derecho a la identidad tales como la sexual,
lingstica y religiosa. Esto es reflejo de que el derecho a !a identidad per(20) BESSON, S., "Enforcing the Child's Right...", cit., p. 142.
(21) Texto completo en http://www.unicelorgispantsh/cm.
(22) SALVADOR GunERREz, S., "Derecho a la Identidad'; Actualidad Civil, 1999-IV,
p. 1469. p. 1485.
(23) LimA AGUADO, A., El nombre..., cit., p. 53.
207
sonal es un complejo de elementos que contribuyen a definir la personalidad del individuo ya crear una imagen del mismo tanto en la sociedad
como respecto de si.
Los arts. 7 y 8 CDN se refieren no slo a los padres sociales o legales, sino tambin a los biolgicos y genticos. El derecho a conocer a los
padres y ser criado, en la medida de lo posible, por ellos, debe ser puesto
en relacin con el derecho a preservar la propia identidad (24). El derecho
a preservar la identidad debe ejercerse dentro del marco legal de cada
Estado y es por ello que el secreto en la adopcin todava es considerado
compatible con el art. 7 CDN siempre y cuando se trate de una adopcin
legalmente constituida respetando los derechos de todas las partes involucradas.
En el marco de la Unin Europea, el Parlamento, mediante Resolucin del da 8 de julio de 1992 (A 3-0172/92), aprob la Carta Europea de
Derechos del Nio (CEDN) que sigue, en lo esencial a la Convencin de
Derechos del Nio de 1989. Establece unos principios mnimos y definiciones entre los cuales se encuentra la declaracin de que "todo nio
tiene derecho a la proteccin de su identidad y, dado el caso, deber poder conocer ciertas circunstancias relativas a sus orgenes biolgicos, con
las limitaciones que impongan las legislaciones nacionales para la proteccin de los derechos de terceras personas. Se debern determinar las
condiciones bajo las cuales se otorgarn al nio las informaciones relativas a sus orgenes biolgicos, as como las condiciones necesarias para
proteger al nio de la divulgacin de dichas informaciones por terceros';
de acuerdo con el art. 8.10 de la CEDN.
2.2.2. La jurisprudencia del TEDH

Entre los instrumentos internacionales que hacen referencia directa o
indirectamente al derecho a la identidad, ni el PIDCP ni la CDN proveen
pautas orientadoras a la hora de resolver conflictos entre ste y otros intereses protegidos. Si bien la CDN pareciera dar una absoluta prioridad a los
derechos del nio cuando entran en colisin con los de los adultos, el mismo art. 7 precisa que las restricciones al derecho a conocer estarn prohibidas slo en cuanto sean ilegales. La garanta de proteccin del derecho
a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos se otorga "en la medida
de lo posible" y que la principal obligacin del Estado es de preservarlo de
injerencias ilcitas o ilegales (25). Es decir, no hay una clara obligacin positiva de los poderes pblicos de facilitar el acceso a la informacin sobre el
propio origen e identidad de los progenitores cuando la filiacin legal y la
(24) BEssoN, S., "Enforcing the Child's Right..." p. 144.

(25) Idem, ps. 149-152.
208
MERCEDES ALES UREA
descendencia biolgica estn disociadas a travs de un procedimiento o

figura legalmente prevista.
En cuanto a la CEDH, si bien el derecho a la identidad no est expresamente recogido en su texto, el TEDH se ha pronunciado sobre la conexin entre ste y el respeto a la vida privada y familiar (26). Este derecho
no est enunciado de manera explcita pero se considera implcito en el
respeto de la vida privada y familiar de la persona (27). Aunque el TEDH ha
determinado que la potestad a acceder a los elementos que conforman
la propia identidad no es un derecho absoluto, tampoco ha establecido
parmetros claros para establecer sus limites. Un breve repaso de los precedentes ms relevantes en esta materia dibuja un margen de apreciacin
bastante amplio para los Estados.
2.2.2.1. Gaskin c. Reino Unido
En el caso de Gaskin c. Reino Unido 128), el TEDH en su sentencia de 7
de julio de 1989 debi resolver el caso, presentado por un ciudadano britnico contra el Gobierno de su pas, por privarle del acceso a la totalidad
de los documentos y registros obrantes en poder de la Administracin de
su ciudad local y referidos al tiempo que haba pasado como pupilo del
Estado. Al llegar a la mayora de edad, ces la tutela del Estado sobre su
persona. Sin embargo, el Sr. Gaskin padeca de diversas afecciones psquicas. Por esta razn, solicit el acceso a su expediente como tutelado
del Estado para conocer los datos referentes a su infancia y adolescencia,
entre ellos los que pudieran revelar posibles negligencias por parte de los
Servicios Sociales de la ciudad de Liverpool. Sus motivos, de acuerdo a
sus propias declaraciones, eran tanto formar un panorama claro y completo de su historia de vida como evaluar una eventual accin de daos y
perjuicios contra los Servicios Sociales.
El Sr Gaskin llev su caso ante el TEDH alegando violacin del art. 8
de la CEDH, en cuanto a la negativa de las Autoridades de Servicios Sociales, al acceso a la totalidad de los archivos referidos a su persona lo
privaba del goce del respeto a su vida privada y familiar. Sostuvo que el
Gobierno britnico tena una obligacin positiva de permitirle el acceso a
los datos que le concernan y que la violacin del art. 8 consista en una
falta de actuacin por parte del Estado (29).
(26) LARA AGUADO, A., El nombre..., ps. 61-67.
(27) SALVADOR GUTIRREZ, S., "Derecho..: p. 1475.
(28)Sentencia del TEDH de 7 de julio de 1989.
(29)Tambin seal que la tendencia legislativa, avalada por las resoluciones de 21
de octubre de 1990, 26 de enero de 1983 y 24 de agosto de 1983, era, a reconocer el derecho de las personas bajo guarda o tutela del Estado a acceder a sus expedientes y la falta
de un mecanismo imparcial para arbitrar y decidir si la negativa de aquellos que haban
209
El Gobierno en su defensa aleg que el expediente era un documento

pblico y que, en ese carcter, no constitua parte del derecho del demandante al respeto de su vida privada. Fundamentalmente, aleg que no
podra predicarse la existencia de una obligacin positiva del Estado de
permitir el acceso a todos los registros obrantes sobre una persona, mxime cuando la informacin que en ellos constaba haba sido aportada por
terceros bajo la garanta de confidencialidad.
El TEDH razon que el expediente sobre guarda y acogida de una persona bajo tutela del Estado reemplazaba "las memorias y experiencias
acumuladas por los padres de un nio que no estuviese bajo tutela del
Estado': Afirm que contena informacin personal referida a la niez y
desarrollo del demandante y que poda ser la fuente primordial de informacin acerca de su pasado y aos de formacin y que, en consecuencia,
las cuestiones referidas al acceso a esos datos caan bajo el espectro del
art 8 CEDH (39). En el caso particular del Sr. Gaskin, el expediente de sus
aos de guarda estatal era el nico archivo de informacin coherente y
unificado referido a esta etapa vital.
Siguiendo este razonamiento, los jueces del TEDH entendieron que
el respeto por la vida privada exige que todo individuo pueda establecer
los detalles de su identidad sin obstrucciones por parte de los poderes
pblicos. Admitieron la existencia de obligaciones positivas por parte del
Estado en el respeto a esa vida privada, ya que para considerar un efectivo
respeto del art. 8 CEDH, no bastaba con abstenerse de interferir sino que,
en algunos casos, este respeto exiga una actuacin positiva de los poderes pblicos que brindasen la informacin requerida. Para valorar los
alcances de esta obligacin, sin embargo, el Estado dentro de su margen
de apreciacin poda ponderar la afectacin de intereses pblicos y derechos de terceros. En definitiva, la opinin sostenida por el Tribunal, es
que una persona en la situacin del demandante posee un inters vital en
acceder a todos los datos referidos a su niez. Si bien, en principio, sujetar
el conocimiento de esa informacin puede, vlidamente, condicionarse
a la existencia de autorizacin por parte de quien la provey, debe existir
un mecanismo que ponderase, en el caso de una negativa, la razonabilidad de sta.
contribuido a formar el expediente a que el interesado accediese a la documentacin era
justificada o no.
(30)Sin embargo, en una aclaracin que sirve para entender la postura adoptada casi
tres lustros ms tarde en Odivre c. Francia del 13 de febrero de 2003, el TEDH seal
que esta lectura no implicaba una afirmacin de un derecho general de acceso a la informacin personal y datos obrantes en cualquier registro. El TEDH puso nfasis en que la
solucin que brindaba era para el caso particular y que no poda elaborar, en abstracto,
reglas de principios. Sin embargo, el precedente Odivre signific una ruptura con esta
orientacin ya que la decisin mayoritaria del Tribunal permiti un margen muy amplio
al Estado, al punto de conceder casi absoluta prioridad al derecho de la madre a mantener
en total secreto su identidad por encima del derecho del hijo a conocer su origen.
210
MERCEDES MES DRA
La importancia de este precedente radica, esencialmente, en que

reconoce la existencia de un derecho a conocer los datos referidos a las
etapas iniciales de la propia vida y que obliga, en principio, al Estado a
brindarlos si estn en su poder. Este derecho no se basa en el respeto por
la vida familiar ya que, como en el caso del Sr. Gaskin, esa informacin
puede no implicar la existencia de una vida familiar, ni vnculos afectivos
con terceros, sino en el respeto por la vida privada. Es decir, el Sr. Gaskin
tena derecho a conocer los elementos concernientes al primer momento
de conformacin de la propia identidad, con independencia de cualquier
vnculo filial y sin exigir haber gozado de un estado de vida familiar con
las personas a las que esos datos se referan (3k)
El TEDH admiti el planteo en torno a la vulneracin del art: 8 CEDH,

por entender que las acciones de impugnacin y reclamacin de la filiacin se encuentran comprendidas en el marco de ese artculo. No obstante, seal que no era de aplicacin el derecho al respeto de la vida familiar
puesto que no existan lazos familiares entre la demandante y el presunto
padre, pero que s era un supuesto que involucraba el respeto a la vida
privada. Dentro de este concepto, el TEDH entendi que entraba todo lo
atinente a la integridad psquica y fsica de una persona, incluyendo los
aspectos referidos a la identidad social y a la posibilidad de establecer
relaciones legales con terceros. Con cita del caso Gaskin c. Reino Unido,
el TEDH record que la salvaguarda del derecho a la identidad exige que
toda persona pueda conocer los datos a ella referidos. La proteccin de
este derecho puede exigir obligaciones positivas por parte del Estado,
siempre dentro de un marco de apreciacin razonable y guiado por el respeto de los derechos de terceros.
Mikulik c. Croacia
El precedente de Mikulik c. Croacia (32) del ao 2002 vers sobre la alegada violacin del art. 8 CEDH por parte del Estado de Croacia en contra de la demandante, Sra. Mikulik, ante la demora en resolver su accin
de reclamacin de la paternidad (33). La Sra. Mikulik, se present ante el
TEDH alegando violacin de su derecho al respeto de la vida privada y familiar por parte del Estado croata, dado lo prolongado del lapso de tiempo transcurrido entre el inicio de la accin y la falta de decisin firme.
La prolongada falta de certeza acerca de su progenitura significaba, en
opinin de la demandante, una violacin de su derecho a la identidad.
El Estado de Croacia aleg que la duracin del proceso responda a
diversas instancias procesales contempladas por la legislacin nacional
y cuyo empleo era vlido. Dada la especial naturaleza de los procesos de
familia, el Gobierno aleg que deban extremarse todas las precauciones
legales para evaluar todos los datos relevantes.
(31) Ene! caso de Marckz c. Blgica, en su decisin del 13 de junio de 1979, el TEDH
hizo referencia a la identidad, en su aspecto biolgico, en cuanto al derecho de toda persona a que se respete su vida familiar y los lazos biolgicos y sanguneos con sus progenitores. Particularmente, a la nocin de que la vida familiar se refiere a las relaciones de
afectividad que, de facto, se dan entre personas, ms all de su encuadre civil.
(32) Sentencia del TEDH de 7 de febrero de 2002.
(33) La demandante era hija no matrimonial y llevaba ms de cuatro ao, al momento de decidir el TEDH, transitando los tribunales en procura de una sentencia que declarase cul era la verdad sobre su vnculo paterno filial. La demandante haba nacido el 25
de noviembre de 1996. Menos de seis meses despus, su madre, por derecho propio yen
representacin de su hija menor de edad, interpuso una accin civil de reclamacin de la
paternidad ante los tribunales locales. En primera instancia, y ante la negativa del presunto padre de someterse a exmenes de ADN, declar la paternidad del demandado en base
a presunciones. La resolucin fue apelada y, a travs de diversos mecanismos procesales
legales y vlidos, el demandado haba logrado suspender los efectos de esa sentencia sujetndola a lo decidido en la ltima instancia de apelacin. Sin embargo, y valindose de
subterfugios procesales, el presunto padre no se present a ninguna cita para extraccin
demuestras de ADN.
211
Finalmente, el TEDH entendi que los poderes pblicos del Estado

de Croacia no haban respetado el derecho a la vida privada de la demandante permitiendo que el proceso de determinacin de la paternidad
durase casi (5) cinco aos sin una sentencia definitiva que hiciera cosa
juzgada sobre el estado civil de sta. Este resultado era contrario tambin
a la proteccin del mejor inters del menor y otorgaba una primaca desmedida al derecho del varn a no someterse a exmenes de ADN frente al
derecho de la hija a conocer su ascendencia.
Es necesario indicar que en este precedente, a diferencia de lo solicitado en Gaskin, y en Jaggi, la demandante no slo buscaba conocer su
ascendencia sino tambin que se determinase legalmente el vnculo de
parentesco con su padre. La accin no est dirigida a conocer, sino tambin a que se fijen en cabeza del adulto las obligaciones emanadas de la
patria potestad.
2.2.2.3. Jaggi c. Suiza
El caso de Jaggi c. Suiza (34) fue resuelto por el TEDH mediante Sentencia de 13 de julio de 2006 y vers sobre la demanda presentada por el Sr.
Jaggi contra la Confederacin Suiza ante la imposibilidad legal de realizar
un examen pstumo de ADN para obtener certeza sobre quin haba sido
su padre. El Sr, Jaggi era hijo natural y haba nacido en Suiza en 1939. Si
bien conoca quin era su madre y sta le haba referido la identidad de su
padre, el vnculo paterno filial nunca haba sido fijado para el Derecho (35)
(34) Sentencia del TEDH de 13 de julio de 2006.
(35) Aunque la demanda para determinar la paternidad no matrimonial no haba
prosperado, puesto que la legislacin entonces vigente aceptaba la exceptio pluriurn concubetio, el Sr. Jaggi haba mantenido una cierta relacin con su padre biolgico durante la
mayor parte de su vida. El supuesto progenitor siempre se opuso a la realizacin de prue-
212
MERCEDES ALES URJA
La demanda interpuesta por el Sr. Jaggi ante el TEDH vers sobre la

violacin del art. 8 CEDH, en cuanto la negativa de las autoridades suizas
a permitir la prctica de un examen de ADN, significaba una interferencia
con el derecho a la vida privada y familiar. Sostuvo que el derecho a conocer la propia ascendencia u origen biolgico es parte del ncleo duro del
derecho a la vida privada. El Gobierno Suizo, por su parte, aleg la inexistencia de una intromisin injustificada en la vida privada del demandante y sostuvo la negativa a practicar la extraccin de muestras del cadver
en el respeto a la propia vida privada del difunto y de sus familiares.
El TEDH comenz razonando que las cuestiones referidas al conocimiento de la paternidad estn dentro de la esfera del art. 8 CEDH y que,
incluso cuando no se trate de lazos familiares protegidos por el derecho a
la vida familiar, el conocimiento del propio origen cae dentro del mbito
del respeto a la vida privada. El respeto por la identidad y desarrollo de la
personalidad se encuentran protegidos por el concepto de vida privada
y sta tambin incluye los datos referidos a la identidad de los propios
progenitores. En el caso en particular del Sr. Jaggi, el conocimiento de su
propia ascendencia no estaba referido a ningn derecho de tipo patrimonial, sino a su vida privada y conocimiento de su historia.
En esta lnea de pensamiento, el TEDH indic que, si bien el art. 8
CEDH indica, principalmente, que el Estado no interfiera en el goce de la
vida familiar y privada, tambin puede implicar conductas positivas por
parte de los poderes pblicos. Estas conductas positivas tambin se extienden a la esfera de las relaciones entre particulares. Es decir, las obligaciones derivadas del art. 8 CEDH no slo son negativas y positivas, sino
que despliegan su eficacia verticalmente (entre el Estado y particulares) y
horizontalmente (entre particulares).
En el caso del derecho a la identidad, conformado tambin por el conocimiento de la propia ascendencia, su relevancia como parte integral
de la nocin de vida privada exige que el escrutinio del margen de aprebas heredo-biolgicas que pudiesen determinar la existencia de una relacin de generacin. Una vez fallecido aqul a quien crea su padre, el Sr. Jaggi haba solicitado por la va
judicial la prctica de un examen de ADN sobre el cuerpo del difunto para poder conocer
la verdad sobre su ascendencia. Esta solicitud fue denegada en las diversas instancias de
los tribunales suizos por un lado porque el conocimiento sobre la generacin carecera de
efectos legales sobre los asientos registrales y no concedera ningn derecho sucesorio o
de otro tipo, y por otro, por estimar que era contrario al respeto de la dignidad del difunto
tomar una muestra de ADN de sus restos mortales. Los tribunales suizos razonaron que
dada la edad del demandante (ms de 60 aos al interponer la solicitud) y el hecho de
que ste haba desarrollado su personalidad sin mayores problemas debidos a la incerteza
de su ascendencia, no existan motivos suficientes para permitir la extraccin de muestras de ADN. La irrelevancia del conocimiento de la verdad biolgica para cualquier tipo
de derecho patrimonial o extra- patrimonial, as corno la imposibilidad de modificar los
asientos del Registro Civil ayud a avalar la negativa. Sin embargo, tambin sealaron que
la oposicin de la familia del difunto a que se extrajesen muestras de ADN del cadver no
obedeca a motivos religiosos o ticos.
213
ciacin del Estado sea ms riguroso. Incluso cuando el individuo, como

en el supuesto del Sr. Jaggi, ha podido desarrollar su personalidad sin mayores inconvenientes causados por el desconocimiento de su verdadero
origen, el TEDH consider que el derecho a conocer la verdad sobre la
propia ascendencia no decae con la edad sino que se incrementa a medida que el sujeto alcanza la adultez.
Frente a las consideraciones sobre la importancia del conocimiento
de la verdad sobre la generacin, el TEDH sopes la posible interferencia
con el derecho a la privacidad de la familia del difunto. Dado que stos
no haban manifestado oposicin de tipo religioso o tico a la toma de
muestras de ADN y que este procedimiento no es invasivo, el Tribunal
concluy que el respeto por la vida privada del demandante exiga que
pudiese alcanzar certeza sobre su propia generacin.
El precedente de Jaggi c. Suiza es importante puesto que claramente reconoce un derecho a la identidad conformado por el conocimiento
de la verdad sobre los orgenes biolgicos. Este derecho a la identidad,
al igual que en el caso de Gaskin c. Reino Unido no se ubica en la esfera
de proteccin del derecho a la vida familiar. Desde Marckz c. Blgica, el
TEDH parece identificar vida familiar, esencialmente, con la existencia
de facto de relaciones afectivas y sociales entre las personas. Por el contrario, el respeto a la vida privada no exige ninguna relacin, ni legal ni
afectiva, entre generante y generado y tampoco exige el nacimiento de
derechos patrimoniales o extra-patrimoniales a partir del conocimiento
de la verdad.
2.3. La identidad como objeto de un derecho fundamental en Espaa
En el Derecho espaol, parte de la doctrina se ha pronunciado a favor de considerar el derecho a conocer la verdadera filiacin como un
derecho de la personalidad (Snchez Romn (36), Rivero Hernndez (371,
Villanueva y Castellano (38), Roca Tras (39)). Garriga Gorina entiende que
el derecho a conocer el origen biolgico hace al derecho al respeto de la
dignidad y desarrollo de la propia persona (40). El derecho a la identidad
(36)Estudios de Derecho Civil, t. IV, vol. 2, Madrid, 1898, p. 999.
(37)"La investigacin de la mera relacin biolgica en la filiacin derivada de tcnicas de fecundacin artificial; La filiacin a finales del siglo XX II Congreso Mundial Vasco,
Vitoria, 1987, p. 157.
(38) "La investigacin de la paternidad ante la perspectiva constitucional; REML,
1981, p. 8.
(39)"Adopcin y datos biogenticos: el proyecto egenoma humano' como auxiliar de
las tcnicas de desarrollo de la personalidad': Reunin internacional sobre el Derecho ante
el proyecto genoma humano, Bilbao, 24 a 26 de mayo de 1993.
(40)GArouGA GOIUNA, M., La adopcin y el Derecho a conocer afiliacin de origen,
Aranzadi, Navarra, 2000, p. 247.
MERCEDES ALES URJA
hace al conjunto de caracteres por los cuales un individuo define su personalidad propia y se distingue de sus semejantes (41). Privarle de conocer
uno de los elementos de su origen implica impedir el total desarrollo de la
personalidad, basndose en su nacimiento. Adems, su integridad fsica y
psquica puede resultar vulnerada por carencia de datos referentes a sus
antecedentes. Vulnera el derecho a la intimidad en su vertiente de posibilidad de controlar los datos a s mismo referidos.
identidad de la persona concreta y hace a su individualizacin y desarrollo de la personalidad, cuestiones vinculadas a la dignidad y al respeto de
la intimidad (arts. 10 y 18 CE) (").
214
El Tribunal Supremo Espaol (TSE) ha resaltado el rango constitucional del derecho a investigar la paternidad atendiendo siempre al mejor inters del menor. La jurisprudencia refleja una vinculacin entre el
art. 39.2 y el art. 10 de la CE (42) . Claro ejemplo de ello es la Sentencia del
TSE de 26 de enero de 1993 que afirma que el derecho de la persona a
conocer su verdadera filiacin "afecta a su dignidad y al libre desarrollo
de su personalidad': en alusin al art. 10 de la Constitucin Espaola de
1978 (CE) (43). Este derecho es fundamental porque se relaciona con la
(41)QUESADA GONZLEZ, M. C., "El Derecho (Constitucional?) a conocer el Propio
Origen Biolgico'; Anuario de Derecho Civil, t. I, enero-junio 1994, ps. 237-302, p. 246.
(42) Mientras que el artculo 10, dentro del ttulo referido a los Derechos Fundamentales, reza "1. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes,
el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los dems, son
fundamento del orden poltico y de la paz social. 2. Las normas relativas a los derechos
fundamentales y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretarn de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y los Tratados y acuerdos
internacionales sobre las mismas materias ratificados por Espaa", el artculo 39.2., en la
parte pertinente a la filiacin, se encuadra dentro de la seccin referida a los principios
rectores de la poltica social y econmica y dice "2. Los poderes pblicos aseguran, asimismo, la proteccin integral de los hijos, iguales estos ante la Ley con independencia de
su filiacin y de la madre, cualquiera' que sea su estado civil. La Ley posibilitar la investigacin de la paternidadr
(43) MOYA ESCUDERO, M., "El derecho del extranjero a conocer su origen biolgico",
Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, Nm. 4, 2001, ps. 439453, p. 451. Flan. 10.1 CE encuentra un importante antecedente en el artculo. 1 de la
Ley Fundamental de Bonn de 1949. Si bien este texto declara que la dignidad es intangible
y evita definirla, la vincula con los derechos del hombre y las exigencias de justicia de la
sociedad. Esta redaccin sirve para ampliar el elenco de derechos y libertades protegidas por la Ley Fundamental ante los nuevos desafos que presentan ciertas situaciones
de la vida contempornea. Entre estos desafos modernos cabe mencionar la bsqueda
de los propios orgenes por personas cuya filiacin es desconocida ya sea por negativa
de sus progenitores a reconocerlos, por haber sido adoptadas o por ser fruto de TRHA
con participacin de donantes annimos. El art. 10.1 CE al consagrar el valor de dignidad
de la persona como elemento axiolgico del ordenamiento espaol le otorga una triple
funcin: la dignidad humana sirve como fundamento de los derechos que la Constitucin
recepta; integra el elenco de derechos con nuevos desarrollos frente a las necesidades
sociales y se concreta en el respeto de cada uno de los derechos inherentes del hombre. La
dignidad es fundamento de los derechos que la CE reconoce y es, a su vez, un derecho en
s misma puesto que tanto los Poderes Pblicos como los particulares deben respetar sus
exigencias. Estas exigencias se concretan en diversos aspectos del desenvolvimiento de la
persona y, en su faceta dinmica, se traducen en la salvaguarda del libre desarrollo de la
personalidad.
215
Si bien la CE no recoge expresamente el derecho a conocer el propio

origen biolgico, los valores de respeto por la dignidad humana y desarrollo de la personalidad deben interpretarse como que la contienen de
manera implcita (45) . El art. 10.1 CE, al erigir el respeto por la dignidad y el
libre desarrollo de la personalidad como fundamento del orden poltico,
no es un resumen de los derechos, sino una clusula de reintegracin que
permite adaptar la CE a las nuevas necesidades sociales. Por el principio
expansivo y la interpretacin ms favorecedora de la libertad, sumado a
la importancia del respeto por la dignidad humana y el libre desarrollo de
la personalidad, se extiende la proteccin constitucional a derechos no
enumerados pero implcitos dentro de los fundamentos del orden constitucional ).
Vale para ilustrar este punto la Sentencia del TCE de 25 de abril de
1994. Al analizar el ncleo duro del derecho al honor, intimidad personal
y propia imagen, expres que:
"El derecho a la propia imagen, reconocido por el art. 18.1 de la Constitucin a la par de los del honor y la intimidad personal, forma parte de
los derechos de la personalidad y como tal, garantiza el mbito de libertad de una persona respecto de sus atributos ms caractersticos, propios
e inmediatos, como son la imagen fisica, la voz o el nombre, cualidades
(44) La doctrina es conteste en afirmar que el art. 10.1 CE supone la positivacin de
los postulados que constituyen los principios fundamentales del orden jurdico-poltico y
que define la esencia misma del Estado de Derecho. Es un presupuesto ontolgico y moral
del rgimen constitucional y es un contenido de la tica pblica con vocacin de convertirse en moralidad legalizada En definitiva, hablar de dignidad humana implica referirse
a una naturaleza del hombre que lo sita por fuera del resto de la realidad. El artculo 10.1
de la CE define lo que son los fundamentos del orden poltico y de la paz social y que componen el valor axiolgico de la CE. Dado su carcter fundamental o basal, poseen un alto
contenido teleolgico y ayudan a definir los fines del ordenamiento. La constitucionalizacin de la dignidad humana implica el reconocimiento de la superioridad e importancia
de la persona humana y tiene su reflejo ms ntido en los textos constitucionales e internacionales posteriores a la Segunda Guerra Mundial. Vase PECES BARBA, G., Derechos
Fundamentales, 3. ed., Latina Universitaria, Madrid, 1980, ps. 73-74; y GMEZ SNCHEZ,
Y., Derecho Constitucional Europeo, Sanz y Torres, Madrid, 2005, p. 89, entre otros.
(45) MOYA ESCUDERO, M., "El derecho del extranjero...., cit., p. 452.
(46) SALVADOR Gtrrinnaz, S., "Derecho a la Identidad'; Actualidad Civil, 1999-1V,
ps. 1469-1498, p. 1479. Si bien existieron diversas propuestas entre los aos 1992 y 1994
para regular el derecho a la identidad mediante leyes de mbito estatal, ninguna de stas
prosper. Cabe citar la Proposicin de Ley del Grupo Parlamentario Popular publicada en
el Boletn Oficial de las Cortes Generales el 18 de marzo de 1992. Tanto esta Proposicin
como las que fueron sucesivamente planteadas por el mismo Grupo para modificar la
LRC y su RRC o bien para introducir una norma autnoma que declarase expresamente
el derecho de todo nio a que se protegiera su identidad desde la misma inscripcin del
nacimiento, fueron sucesivamente tratadas.
216
MERCEDES MES UREA

definitorias del ser propio y atribuidas como posesin inherente e irreductible de toda persona. En la medida en que la libertad de sta se manifiesta
en el mundo fsico por medio de la actuacin de su cuerpo y las cualidades
del mismo, es evidente que con la proteccin de la imagen se salvaguarda
el mbito de la intimidad y, al tiempo, el poder de decisin sobre los fines
a los que hayan de aplicarse las manifestaciones de la persona a travs de
su imagen, su identidad o su voz (...) Estos derechos, como expresin de
la persona misma, disfrutan de la ms alta proteccin en nuestra Constitucin y constituyen un mbito exento capaz de impedir o limitar la intervencin de terceros contra la voluntad del litular"(nfasis agregado).
Si se protegen las manifestaciones de la persona en el mundo fsico,
tambin se salvaguarda aquello que se manifiesta, esto es la identidad
nica, la personalidad de cada individuo y los elementos que la componen. Es decir, que si la expresin del propio yo es objeto de proteccin
constitucional, tanto ms lo es la conformacin de ese yo. Por ello cabe
entender que la salvaguarda de los derechos fundamentales a la intimidad y vida privada (art. 18 CE), integridad psicofisica (art. 15 CE), y a la
libertad de culto (art. 16 CE) y de expresin (art. 20 CE), entre otros, lleva
implcita la proteccin de ese sustrato sobre el cual todas estas manifestaciones se asientan y que es la identidad.
3. EL PROBLEMA DE CONOCER LA IDENTIDAD DEL DONANTE
Y CONSECUENCIAS LEGALES. PLANTEO, CIFRAS Y CUESTIONES
Sobrado est afirmar que las TRHA plantean nuevos interrogantes
en materia de filiacin que son de difcil respuesta. Esta dificultad se ve
incrementada con la inexistencia de suficientes datos de la realidad que
prueben la conveniencia, en el orden prctico, de una solucin u otra. Solamente contamos con algunas cifras del problema que indican su magnitud actual y creciente, pero con pocos estudios de campo y estadsticas
sobre la materia. A este panorama se suma el relativamente breve lapso
de tiempo que llevan de existencia las TRHA puesto que, si bien se reportan casos de aplicacin de reproduccin asistida rudimentaria a partir de
mediados del siglo XIX, no es hasta finales de la dcada de 1970 que estas
tcnicas comienzan a cobrar auge y difusin. En definitiva, el relevainiento de campo de la materia es escaso y pervive en la sociedad una renuencia a abordar esta temtica.
En el 2001 se publicaron los datos de un estudio realizado entre 111
parejas de Italia, Holanda, Espaa y Reino Unido que arroj los siguientes
resultados
a. Ninguno de los padres legales haba revelado a los nios concebidos con semen u vulos de donantes su origen.
(47) GMEZ BENGOECHEA, B., Derecho a la identidad..., ps. 44-48.
217
b. La mayora de las madres haba decidido no revelrselo jams,

siendo los italianos los ms reticentes, seguidos por los britnicos
y los holandeses y siendo los espaoles los ms abiertos a plantear
la cuestin.
c. Sin embargo, la mayora haba comentado el recurso a las TRHA
a algn familiar o amigo, haciendo posible que el nio eventualmente accediera a la informacin de manera traumtica y sorpresiva.
d. An en los pases donde se puede acceder a la informacin del
donante, los padres no suelen revelar la verdad sobre el origen
biolgico al hijo.
e. Son las madres solteras, hetero u homosexuales, las que descubren a los nios la participacin de un donante en su concepcin.
f. Los motivos del ocultamiento son, normalmente, el temor a que el
nio sienta menos afecto por el padre legal, as como el deseo de
proteger al progenitor del estigma social que le pueda acarrear la
imposibilidad de procrear, sumados a las dudas sobre cmo transmitir estos datos al nio y la incertidumbre acerca de la identidad
y antecedentes del donante.
No obstante la general prevencin para con la apertura en la comunicacin de los verdaderos orgenes, las investigaciones realizadas no
muestran un impacto negativo en el desarrollo de los nios que efectivamente conocen su concepcin con colaboracin de terceros, ni problemas asociados con el origen gentico en la relacin con sus padres legales
y familia extensa. Sin embargo, los estudios se han realizado sobre nios
de entre cuatro (4) y ocho (8) aos de edad, con lo cual queda todava por
estudiar qu consecuencias podran surgir en la adolescencia. Lo que s
es cada vez ms palpable y puede ser verificado en los grupos de personas concebidas mediante inseminacin artificial con intervencin de
donantes (IAD), como se ver en los epgrafes subsiguientes es el deseo
de conocer la identidad del donante y la posible existencia de hermanos
o medio hermanos biolgicos en las personas concebidas mediante estas
tcnicas (donor offlpring).
Las estadsticas demuestran que en el Reino Unido existe una proyeccin de cuarenta y cinco mil (45.000) nacimientos a partir de IAD para
el ao 2012. Segn lo expuesto en el Foro sobre reproduccin humana
asistida llevado a cabo en Madrid en el ao 2003, cada ao nacen en Espaa unos siete mil (7.000) nios gracias al empleo de TRHA. La nica Comunidad Autnoma que lleva un censo de los embarazos y nacimientos
conseguidos es Catalua. El censo efectuado sobre centros de fertilidad y
entidades sanitarias arroj en 20041a cifra de dos mil quinientos sesenta
y un (2.561) nacidos vivos (un 20% ms que el ao 2003) entre los que se
MERCEDES ALES LIMA
contaba cerca de cuatrocientos (400) concebidos con vulos donados y

trescientos (300) con esperma de donante (4).
en materia de adopcin. Los estudios psicolgicos sobre la maduracin

de los hijos adoptados y su integracin con las nuevas familias llamaron
la atencin sobre la incidencia del deseo de conocer los orgenes biolgicos en la conformacin de la personalidadOn. Para las personas en esa
situacin, sin embargo, el pleno desarrollo de la personalidad se ve obstaculizado, puesto que el acceso a la informacin sobre sus orgenes es, en
muchas ocasiones, muy difcil o imposible. Esta dificultad est dada por
las mismas circunstancias en las que un nio es dado en adopcin y, tambin, por los obstculos legales, fruto de una concepcin que entiende
necesaria la ruptura absoluta con la familia biolgica para la constitucin
y xito de la adopcin.
218
En los EE.UU. no existe una cifra oficial porque se carece de un registro general de la materia, pero la mayor densidad de poblacin indicara
cifras an ms elevadas. De acuerdo con un estudio del Center for Disease
Control and Prevention, se estimaba que en el ao 1999 haban nacido cerca de tres mil (3.000) nios a partir de donaciones de vulos. En estos casos, a diferencia de la IAD, la mayor parte de las donantes eran conocidas
por los receptores de los gametos y se trataba de amistades o familiares
con los que la familia segua en contacto con posterioridad al nacimiento (49). Al presente, tan slo los estados de Austria, Suiza, Suecia, el estado
de Victoria en Australia y el Reino Unido ms recientemente, admiten la
facultad de acceder a la identidad de quien ha provedo los gametos. Sin
embargo, la regla sigue siendo el anonimato y las escasas encuestas sobre
el tema revelan que la mayor parte de los padres no desean revelar a sus
hijos la intervencin de terceros en el proceso de concepcin. Incluso en
Suecia los estudios ms recientes indican que la garanta legal de acceso
a los datos no es suficiente para que las personas conozcan su origen (50).
3.1. La experiencia comparada en la adopcin
En el desarrollo de la conciencia sobre la necesidad de proteger el
proceso de conformacin de la propia identidad y la bsqueda de los orgenes ha tenido gran relevancia el tratamiento que se ha dado a este tema
(48) El nmero de donantes en 2004 fue de seiscientos trece (613) de semen y seiscientos veintisiete (627) de vulos. Los primeros eran en su mayor parte hombres de
menos de treinta (30) aos ochenta y ocho coma tres por ciento (88,3%), siendo la
mayora estudiantes de entre veinte (20) y veinticuatro (24) aos. Las mujeres donantes
tambin eran en su mayora jvenes asalariadas de entre veinticinco (25) y veintinueve
(29) aos treinta y siete coma dos por ciento (37,2%), seguidas de las estudiantes de
entre veinte (20) y veinticuatro (24) aos treinta y dos coma dos por ciento (32,2%) y
el grupo de entre treinta (30) y treinta y cuatro (34) aos de edad, veintitrs coma tres por
ciento (23 3%)
(49) BAINES, LA., "Gamete donors and mistaken 'dentales: the importance o genetic
awareness and proposals favoring donor identity disclosure for children bom from gamete donations in the United State?, Family Court Review, vol. 45 num. 1, January 2007,
ps. 116-132, ps. 117-120. La IA es el mtodo ms utilizado en materia de TRHA dada su
baja complejidad. El creciente desarrollo de la IAD ha llevado a preguntarse sobre la relevancia de la experiencia en materia de adopcin para tratar este campo, si bien todava
se cuestiona la validez en s misma de la comparacin. Una dificultad clave para poder
desarrollar el estudio de este campo ha sido la escasa evidencia emprica en materia de
personas nacidas por TRHA con donacin de gametos. No existen estudios relevantes en
la materia y la mayor parte de la evidencia proviene de los relatos personales de quienes
son fruto de donacin de gametos.
(50)Gorruza, C., LALIDS, O. & LINDBLAD, E, "Disclosure of donor insemination to the
child: the Impact of Swedish legislation on couples'attitudes", Human Reproduction, 2000,
15, ps. 2052-2056.
219
Si bien el inters por conocer el propio origen no es privativo de las

personas adoptadas, sino que es un rasgo sano de la propia identidad, en
estas personas es ms marcado el deseo porque han experimentado la
sensacin de prdida de forma ms aguda. Para el hijo adoptivo, a medida que crece, se convierte en ms necesario conocer los datos relativos a
su concepcin, a su historia genealgica y herencia gentica: se pregunta
por sus rasgos fsicos, intelectuales, sus predisposiciones y habilidades. El
vaco que se produce a raz de la ruptura con el origen biolgico suscita
inquietud en la persona adoptada que suele sentir culpa por haber sido
abandonada y que desea conocer el porqu (52). En algunos casos se desarrolla lo que en psicologa se conoce como "genealogical bewildermenf;
que es un estado de confusin o incertidumbre en el que caen algunas
personas adoptadas que se obsesionan con la cuestin de sus orgenes (53).
Muchas veces el deseo de bsqueda no se dirige tanto a conocer a los padres biolgicos como a conocerse a s mismo a travs de la informacin
que se le brinde (54). No siempre ser necesario el contacto con la madre
biolgica, sino el acceso a los datos, que tambin pueden ser suministrados por un tercero.
El inters del adoptado en conocer sus orgenes tambin afecta a los
padres adoptivos puesto que sienten que el nio no se ha integrado plenamente en su familia. Temen incluso que el adoptado quiera volver con
su familia biolgica. Por el lado de los progenitores biolgicos, se muestra
(51) Para un anlisis ms detallado de esta problemtica en el Derecho Comparado, vase, entre otros, SILVERMAN, B. S., "The winds of Change in Adoption Laws: Should
Adoptees have Access to Adoption Records?; Family Court Review, vol. 39, no. 1, January
2001, ps. 85-103, ps. 104-105; AcicLev, N. B., "Sealed Adoption Elles: when to open? A new
approach; Conciliation Courts Review, vol. 17, no. I, June 1979, p. 35; WELSTEAD, M. 8z EDWARDS, S., Family Lato, Oxford University Press, Oxford, 2006, p. 216; y MASEDA, J., "Nueva Normativa Registra! sobre Adopcin Internacional. La modificacin de los arts. 20.1
y 16 LRC por ley 15/2005; Rev. Espaola de Derecho Internacional, 2005, n. 2, vol. LV1L
ps. 1196-1201, ps. 1196-1199.
(52) GAIMIGA GORINA, M., La adopcin..., ps. 177-179.
(53) Idem, ps. 180-182.
(54) Graz BENGOECHEA, B., Derecho a la Identidad..., ps. 35-38.
220
MERCEDES ALES URJA
el mayor inters en ocultar su identidad para poder superar el trauma que

les ha significado. Sin embargo, se ha verificado en muchas mujeres que
entregaron a sus hijos en adopcin un gran sentimiento de culpa, depresin y ansiedad por querer explicarle al hijo el porqu de su decisin (55).
Lo que ocurre con los hijos adoptados y el tratamiento legal del derecho a conocer el propio origen biolgico como elemento que hace a la
identidad es utilizado analgicamente para aproximarse a la situacin
de los hijos habidos mediante TRHA con donacin de gametos. Los estudios psicolgicos sobre el desarrollo y maduracin de la personalidad en
estos nios y nias son an escasos, por lo que se recurre a la experiencia
de las familias conformadas por adoptantes e hijos adoptivos en las que
tambin est presente la falta de vinculacin gentica con al menos uno
de los padres (58).
El escenario actual que se plantea en el acceso a los datos referidos al
propio origen por parte de los hijos habidos mediante TRHA heterlogas,
es diametralmente opuesto al de la adopcin hoy en da, pero suficientemente similar al de la adopcin de comienzos del Siglo XX. La clara apertura en la filiacin adoptiva,y la consciencia casi indiscutida de la necesidad de no ocultar datos sobre el origen a los hijos contrasta con el panorama de secreto y forzada discrecin en la fecundacin heterlogas tanto
de cara a la sociedad como de cara al propio individuo engendrado mediante el recurso a vulos o esperma donados. An as las conclusiones
son por aproximacin y analoga, y an subsisten los temores en torno al
impacto emocional y en la conformacin del propio yo que pueda tener
la revelacin del origen gentico diverso al de las personas que cumplen
el rol social de padres. Las familias encuestadas manifiestan ansiedad en
tomo a la posibilidad de que el menor desarrolle problemas emocionales
y de identidad y se debiliten, en consecuencia, las relaciones familiares
a raz de la falta de unin (bondage) con el padre o madre no biolgicos.
3.2. Lneas de argumentacin en torno al anonimato del donante
Como ya se subray, la reaccin social frente a este tema ha sido muy
diversa en los supuestos de adopcin y de TRHA. En el caso de la adopcin, se asume que los padres adoptivos harn lo posible por mantener al
hijo informado sobre las circunstancias de su ingreso en la familia desde
temprana edad y por ayudarlo a aceptar esa realidad. Por el contrario, la
tendencia en los grupos familiares en los que existen hijos habidos por
TRHA es, a que poca gente preferentemente no el hijo sepa las circunstancias de la concepcin (51. Aun en los Estados en los que se permi(55) GARRIGA GORINA, M., La adopcin..., p. 183.
(56) 'dem, p. 49.
(57) EWERD5F, G. "Swedish legislation on Artificial Insemination; II Congreso Mundial Vasco: La filiacin a finales del Siglo XX, Vitoria, Septiembre 1987, p. 73.
221
te que el hijo acceda a la identidad del donante los padres legales suelen
ser reticentes a contar el origen de su concepcin al propio sujeto. La mayor disposicin a revelar la forma de concepcin suele darse entre las madres lesbianas y las mujeres sin parejas ya que no existe un hombre para
cumplir con el rol social y aparente de padre de la criatura (58). Por el contrario, son las parejas heterosexuales en las que la infertilidad se origina
en el hombre las menos dispuestas a descubrirle al nio la colaboracin
de terceros en su concepcin (58).
El debate se estructura en torno a una serie de interrogantes. En primer lugar, si un nio debera ser informado, y cundo, de que el hombre que cumple la funcin de padre no es su progenitor gentico. Otra
pregunta gira en torno a la necesidad de archivar confidencialmente los
datos relativos al origen de una persona. La tercera pregunta es si el hijo
que no vive con su padre gentico tiene derecho a acceder a alguna o
toda la informacin relativa a su progenitor, incluida o no su identidad.
El cuarto punto de debate es si el nio tiene derecho a saber fehacientemente quin es su progenitor y establecer algn tipo de contacto con l.
Finalmente, queda latente la pregunta sobre la eventual responsabilidad
parental del donante sobre el nio.
La mayor preocupacin que parece haber concernido a los legisladores desde la primera regulacin de la materia ha sido esclarecer los trminos de la relacin paterno-filial entre donante e hijo excluyendo absolutamente la posibilidad de que cualquiera de los dos pudiese reclamar el
establecimiento de un vnculo de parentesco entre s. Se ha puesto nfasis
en los aspectos sociales y afectivos de la paternidad para restar importancia al dato biolgico hasta el punto mismo de excluirlo (60). Sin embargo
(58) Segn un estudio del Sperm Bank of California que mantiene un programa de
revelacin de la identidad del donante al hijo concebido con sus gametos sin que esto
implique consecuencias sobre la filiacin. Vase la pgina http://thespermbankofca.org.
(59) GARRIGA GORINA, M., "El conocimiento de los orgenes genticos en la filiacin
por reproduccin asistida con gametos donados por un tercero; Derecho Privado y Constitucin, nm. 21 (enero-diciembre) 2007, ps. 167-228, p. 177.
(60) La consideracin de las TRHA en el mundo jurdico ha llevado a que un importante sector de la doctrina haga una separacin entre los conceptos de "padre" y "progenitor". El primero se referira a unos contenidos socioculturales y jurdicos, mientras que
el segundo supondra la procedencia gentica; para la Ley la progenitura por s misma no
significara el nacimiento del lazo paterno-filial si no es acompaada de otras circunstancias. La posibilidad de deslindar padres biolgicos de padres legales marca una tendencia
a un concepto ms social, afectivo y espiritual del concepto de progenitor. Podra hablarse
de la paternidad social de quienes desean el nacimiento del hijo y la paternidad biolgica
de quienes aportan el material gentico para su generacin. Esta nueva paternidad de
carcter social se sostendra en el propio ordenamiento normativo y su sustrato radicara
en la existencia del afecto y la voluntad de concretarlo asumiendo las obligaciones morales y jurdicas que conlleva la paternidad sobre un menor. Incluso algunos autores en la
doctrina comparada, como FBREGA Ruiz, han llegado a afirmar que, al hablar de TRHA,
nos encontramos frente a una nueva clase de filiacin en la que es determinante el factor
psicolgico-social de la asuncin voluntaria de paternidad y que demanda la elaboracin
222
MERCEDES ALES UREA

la propia actitud de quienes recurren a las TRHA pone de manifiesto la

importancia que se reconoce al dato biolgico. Por un lado, se emplean
estas tcnicas para lograr un hijo genticamente vinculado con al menos
uno de los progenitores, y por otro, se tiende a ocultarle al propio individuo su falta de vinculacin gentica con aqul que figura como padre
legal.
Cuestin aparte de la posible paternidad del donante es la que suscita la posibilidad o imposibilidad de que la criatura engendrada con los
gametos donados pueda conocer ciertos datos, incluyendo el nombre y
apellido de la persona de quien proviene la mitad de su herencia gentica, as como la existencia de hermanos con su mismo ADN. Analizando la
cuestin desde el ngulo del derecho a la identidad del menor, el anonimato del donante resulta problemtico a la hora de compatibilizarlo con
el principio de libre investigacin de la paternidad (6'). En torno a esto gira
el actual debate sobre la posibilidad de que el hijo identifique al donante.
La doctrina se agrupa en tres posturas que se han clasificado como
maximalista, minimalista e intermedia (62). Las diversas legislaciones existentes oscilan entre las tres posibilidades aunque sin encuadrarse absolutamente en ninguna de ellas
Puede describirse a la postura o corriente maximalista como aquella
que defiende el derecho del hijo a conocer la identidad de sus progenitores e, incluso, establecer relaciones de filiacin con ellos. El razonamiento
que se sigue es que no cabe hacer diferencias entre las personas nacidas
por TRHA y los otros menores amparados por los principios constitucionales que establecen la igualdad de todos ante la ley y el mandato de
investigacin de la paternidad. Consideran al anonimato, contrario a estos principios, por implicar una discriminacin en relacin a los dems
nios que pueden exigir judicialmente conocer quin los ha engendrado (63). Los autores contrarios al anonimato del donante, entienden que
se violenta la dignidad de la persona dando preferencia a los intereses
de los adultos participantes por encima de los del nio y constituyendo
un obstculo al libre desarrollo de la personalidad del hijo ("). Esto se ve
agravado por el hecho de que la LTRHA slo permite revelar ciertos datos
de intereses y principios propios. Vase sobre el particular, ALES Unta ACEVEDO, M., El
derecho ala identidad..., cit., ps. 194-234, passim; FEREGA RUIZ, F., Biologa y Filiacin,
FA, Comares, Granada 1999, ps. 91-92; y Rivarto HERNNDEZ, E, Las acciones de ffliadn y
las tcnicas de reproduccin asistida, cit, ps. 303-308.
c.
(61) DE VERDA Y BEAMONTE, J.R., "Libertad de procreacin y libertad de investigacin", en LA LEY, 2005-1, 1510.
(62) Gmez BENGOECHEA, B., Derecho a la identidad..., dl., ps. 194-201.
(63) FBREGA Ruiz, C.E, Biologa y Filiacin, Ed. Comares, Granada 1999, ps. 95-101.
(64) QUESADA GobizAtaz, M. CORONA, "La regulacin de la filiacin en el Proyecto de
Ley sobre TRHA'; Direito: Revista Xiuridica da Universidade de Santiago de Compostela,
Vol. 14, nm. 2:2006, ps. 187-218, ps. 202-203.
223
cuando existe un comprobado peligro para la vida del hijo sin contemplar
otros supuestos de riesgo para la integridad fsica del nio y los trastornos
psquicos que pueda conllevar el desconocimiento del verdadero origen.
Por ltimo, la intimidad del hijo se vera afectada puesto que l no podra
acceder a informacin sensible referida a su persona y que se encuentra
en poder de terceros.
En la orilla contraria, la postura minimalista defiende el anonimato
sin matices y rechaza los planteos de inconstitucionalidad en base a que
el derecho de todo hijo a conocer a su progenitor se consagr en un momento en que era imposible pensar en la posibilidad de las TRHA: este
sera un caso que escap a las previsiones del legislador. El mandato de
libre investigacin de la paternidad se dirigira a una realidad social e histrica concreta como ser la problemtica de los nios y mujeres abandonados por el varn responsable de su existencia merced a la incerteza de
la paternidad. Caso contrario al de las TRHA en las que el nio no queda
en situacin de desamparo porque la mujer y el varn que desean su existencia estn legalmente obligados a asumir la patria potestad frente a la
criatura. Se menciona el derecho del donante a la intimidad, as como
el derecho a la privacidad de la pareja que recurre a estas tcnicas. La
legislacin respetara las exigencias mnimas de los derechos fundamentales involucrados si permite, aunque sea excepcionalmente, conocer la
identidad del donante, y el acceso general a la informacin no identificatoda (65).
Esta postura minimalista no admite que se conculque derecho constitucional alguno dado que el principio de verdad biolgica es limitado,
tal como lo demuestra la institucin de la adopcin y ciertos limites a la
averiguacin de la verdad biolgica que comportan los plazos y legitimacin en las acciones de estado. De considerarlo de oda forma no podra
imponerse ningn lmite a las acciones de filiacin. Finalmente se argumenta que el secreto fortalece el vnculo entre hijo y padre no gentico,
as como la existencia de donaciones y -evita la interferencia a posteriori
de un tercero en las relaciones familiares.
Por ltimo, quienes se encuadran dentro de una postura intermedia
sostienen un derecho del hijo a conocer la identidad del donante pero sin
que esto signifique consecuencia jurdica alguna tanto en el vnculo de
filiacin con los padres legales, como en la indemnidad del donante. En
otras palabras, una va similar a la que permite al hijo adoptado conocer
la identidad de sus progenitores sin que esto signifique irrupcin en la
filiacin adoptiva legalmente constituida. Sera necesario para ello instrumentar un cauce procesal adecuado, que no fuera una accin de reclamacin de la paternidad, ya que slo se pretende conocer la identidad del
(65) RiValt0 HERNNDEZ, F., Las acciones de filiacin..., cit., ps. 315-319.
(66) FBREGA RUIZ, CE, Biologa..., cit, ps. 102-103.
224
MERCEDES ALES URIA
donante (In. De esta manera se lograra una suerte de conciliacin entre

los intereses de los adultos que desean la reproduccin y aquellos que
donan sus gametos sin intencin de convertirse en padres y las exigencias
de respeto por la identidad del menor que aspire a conocer los elementos
de su concepcin.
El anonimato absoluto del donante debera ceder en virtud de principios de respeto por la integridad fsica del hijo y su derecho al libre desarrollo de la personalidad (68). Por otro lado, se argumenta que los datos
pragmticos sobre el nmero de donantes no pueden suponer un quiebre
al principio jurdico. El respeto por la dignidad e identidad de la persona
exigira un tratamiento de los concebidos por fecundacin asistida como
sujetos y no como objetos al impedrseles el ejercicio pleno de un derecho para evitar la escasez de donaciones de material gentico. El mandato constitucional de permitir la investigacin de la paternidad debe entenderse como la consagracin del derecho de toda persona a conocer su
origen gentico (69) . En correlacin no podra justificarse razonablemente
que el nacido por TFtHA no pueda acceder a conocer sus orgenes a diferencia de los hijos matrimoniales, no matrimoniales y adoptivos.
3.3. La experiencia espaola: investigacin de la paternidad versus
la accin de mero conocimiento de la realidad biolgica
Ante la negativa legislativa de acceso a los datos identificativos del
donante, contenida en la Ley 35/1988 de 22 de noviembre, y en la Ley
14/2006 de 26 de mayo, y la jurisprudencia sentada por el TSE que se analizar a continuacin, en Espaa se ha debatido profundamente sobre
los derechos de los hijos habidos mediante TRAH heterlogas a conocer
su origen biolgico y el status filii de estas personas con respecto a los
donantes. Lacruz Berdejo lcidamente seala, que hay que distinguir las
dos partes de la cuestin relativa al anonimato del donante de gametos: el
derecho a identificar al hombre que suministr los gametos y el derecho
a exigir que, una vez identificado, cumpla con las funciones paternas (7.
Se trata de dos aspectos relacionados pero radicalmente diversos en
su naturaleza. Lo primero hace al derecho a la identidad y libre desarrollo
de la personalidad, protegido por el art. 10 CE, as como a la intimidad de
la persona concebida mediante TAU de acuerdo con el art. 18 CE. Por el
contrario, lo segundo se refiere a la responsabilidad por la procreacin y
(67) LIZOS YAG, F., FecundacinArtificial y Derecho, Tecnos, Madrid, 1988, ps. 33-34.
(68) SERV ANO ALONSO, E., "El depsito de esperma o de embriones congelados y los
problemas de la fecundacin post mortern", II Congreso Mundial Vasco: afiliacin afinales del Siglo XX, Vitoria, Septiembre 1987, p. 365, ps. 372-375.
(69) PANTALEN, E, "Tcnicas de Reproduccin Asistida y Constitucin': Revista del
Centro de estudios constitucionales, nm. 15, 1993, ps. 129-160, ps. 135-140.
(70) LAGRUZ BERDEJO, J.L., "La Constitucin y los hijos artificiales; Actualidad Civil
nm. 34,20 septiembre 1987, ps. 2031-35.
225
la asuncin de los derechos y deberes que hacen a la patria potestad de

acuerdo con el art. 39 CE. Si bien para dar acabada realizacin a lo segundo es necesario conocer los datos que hacen a la primera cuestin, lo cierto es que la satisfaccin del objeto del derecho ala identidad e intimidad
puede realizarse sin que por ello se deriven consecuencias en el plano de
las relaciones paterno filiales.
La bsqueda de la mera relacin biolgica, que abarca mucho ms
que los pocos datos biogenticos generales sobre el fenotipo del donante, es diversa de la relacin de filiacin y no puede ser condicionado por
las reglas propias de sta (71). Mientras que la relacin de filiacin abarca
aspectos tales como la nacionalidad, vecindad civil, derecho al nombre,
patria potestad y dems, la relacin biolgica est destinada a que el sujeto pueda conocer a quin debe su talla, su color de piel, temperamento
o predisposicin para sufrir ciertas enfermedades. La descendencia gentica que une a dos personas tiene gran trascendencia en la conformacin de la personalidad y excede la relacin de filiacin para llegar a un
derecho fundamental como es el de conocer el propio origen, que hunde
sus races en el derecho a la dignidad. La relacin de filiacin se conecta
con la necesidad de otorgar una proteccin y cuidado integral al nio,
mientras que la relacin de descendencia biolgica slo significa conocer
ciertos antecedentes (n). El cuidado y proteccin de una persona puede
quedar, legal y ticamente, a cargo de otros que no sean sus progenitores.
El nacido por IAD tiene un derecho a conocer una realidad que le afecta y
que le ha sido ocultada. Este problema es cercano al de la adopcin y, de
hecho, los antecedentes de la ley sueca de 1984 buscaron sustento en lo
estudiado y conocido respecto de las personas adoptadas y su necesidad
de buscar datos sobre su ascendencia (733.
(71) RIVERO HERNNDEZ, F., "La investigacin de la mera relacin biolgica en la filiacin: II Congreso Mundial Vasco: La filiacin a finales del siglo XX, Vitoria, Septiembre
1987, ps. 162-165.
(72) Idem, ps. 166-167.
(73) El primer ejemplo de la puesta en prctica de la solucin de compromiso entre
los intereses y derechos de los adultos involucrados en el proceso de fecundacin asistida y
el derecho del hijo a conocer su origen fue el ensayado por Suecia a partir del ao 1984. La
consideracin bsica de la normativa sueca ha sido salvaguardar el inters del hijo que necesita conocer quin es su progenitor. Esta consideracin fue de ms peso que la necesidad
de asegurarse una alta cantidad de donantes de esperma que deseasen permanecer en el
absoluto anonimato. Se busc as, conseguir donantes que asumieran una actitud responsable para con su acto y las consecuencias de ste. En definitiva, el hecho de que la identidad
fuese revelada no implicaba ni implica consecuencias legales en el orden de la filiacin, de
manera similar a lo que ocurre con los padres biolgicos de un hijo adoptado. El resultado
en la prctica de las TRFIA, en Suecia, ha sido un cambio en el perfil de los donantes de
semen. Con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley, los donantes eran estudiantes y
jvenes en edad de servicio militar que decidan donar para ganar un extra de dinero. En la
actualidad la mayora de los donantes persiguen un fin altruista; se trata de hombres jvenes
pero ms maduros, con hijos propios y cuyos cnyuges han consentido a la donacin. El
nmero de donantes en la actualidad es proporcionalmente el mismo de 1983.
226
MERCEDES ALES URA
En cuanto al derecho a conocer el propio origen es evidente que colisiona con el del donante de permanecer en el anonimato. La doctrina
se encuentra dividida entre quienes sostienen la primaca del inters del
menor y quienes estiman que el donante tiene derecho a proteger su intimidad. Los centros mdicos parten del principio del ms absoluto anonimato que se traduce en la no posibilidad de investigar la relacin biolgica del nacido con aportes de terceros donantes (74).
Algunos autores han defendido el derecho exclusivo del hijo a conocer los datos sobre el donante, sin que esta facultad pueda hacerse extensiva a los padres legales ni al donante, con todas las consecuencias
propias del establecimiento de una relacin de filiacin en los supuestos
de inseminacin de mujer sola o de mujer que se insemine sin el consentimiento de su marido o pareja de hecho, para no permitir que el nio as
nacido carezca de filiacin a patre(75). Sin embargo, en este punto es, tal
vez, ms acertada la postura defendida por Lacruz Berdejo quien estima
que esta interpretacin hace decir a la CE ms, de lo que el constituyente
quera y lo que el propio texto expresa. Situada la Norma Fundamental en
su propio contexto histrico se limitara su alcance a equiparar a los hijos
matrimoniales y no matrimoniales y proteger a las madres solteras como
forma de remediar una cuestin histrica concreta (76). Este supuesto de
hecho difiere sustancialmente del caso de la fecundacin artificial con
donacin de gametos, en la que ni la mujer elige al hombre que donar
su semen, ni ste conoce a la mujer que ser receptora de sus gametos. La
voluntad procreativa del hombre resulta nula, as como es intercambiable
y aleatoria tanto su persona como su material gentico. En un centro de
fertilidad, la muestra del donante ser una de tantas que los profesionales
utilizarn para fecundar a diversas mujeres (n).
(74)En Espaa se manifestaron a favor del anonimato, durante las Comisiones especiales para el estudio de la materia en el Congreso de Diputados, los autores: V. MONTES,
LLEDC) YAGE, DEZ PICAZO, DIEZ DEL CORRAL, FRAS GARCA, PEA y BEFtNALDO DE QuiROS, RODRGUEZ ADRADOE, VIDAL MARTNEZ, aunque con algunos matices muy relevantes
como se ver a continuacin.
(75) PANTALEN, F., Tcnicas de Reproduccin..., ps. 129-160.
(76) LACRUZ BEEDEIO, J. L., "La Constitucin..f, Actualidad Civil nm. 34, 20 septiembre 1987, ps. 2031-35. Por un lado el art. 39 C.E. modific la rigidez extrema de la presuncin
de paternidad matrimonial heredada del Derecho romano y consagrada con formalidad
extrema por el Cdigo Napolen de 1804 y todos los cdigos civiles inspirados en l. Por
otro lado, en una vertiente positiva, favoreci legalmente la bsqueda del padre extramatrimonial, haciendo primar la igualdad de los hijos por encima de las consideraciones de
proteccin de la paz familiar y honor de los hombres. El artculo 39 de la CE fue redactado
teniendo en miras una problemtica concreta yen consideracin a ella como antecedente y
programa vinculante de una nueva disciplina de la filiacin. En resumen, la CE consagrara
no un derecho de cada persona a tener un padre legal, sino la obligacin de cada uno de hacerse responsable por sus actos de procreacin, pero siempre teniendo en cuenta la cpula
carnal.
(77) Idem, ps. 2031.
227
Rivero Hernndez, en una posicin similar a la de Lacruz Berdejo, subraya la importancia de esta suerte de anonimato relativo en el que no
existe filiacin legal pero en el que se respeta el conocimiento de elementos esenciales para la conformacin de la identidad (78). En opinin de este
autor, el derecho del hijo puede, en estos casos, entrar en conflicto con
el de sus padres jurdicos intimidad personal y familiar y con el del
donante. Pero debe primar el inters superior del hijo. Hay un derecho a
conocer el origen gentico propio de carcter indeclinable y fundamental
que protege, antes que a los adultos que han decidido libremente sobre
sus acciones, al nio que no decidi nacer en ciertas circunstancias y que
se trata de uno de los derechos fundamentales del art. 10.1 CE (79). Sin embargo, este autor es del parecer de que el donante debera quedar desvinculado jurdicamente del ser que nazca, sin que pueda reclamrsele
paternidad alguna, ni responsabilidad de cualquier tipo. Tampoco debe
tener derecho a investigar por su cuenta la mera relacin biolgica dado
que no contribuye a su desarrollo personal o integridad psicofisica
En la misma lnea de pensamiento, aunque con matices ms restrictivos, encontramos a ROCA Tras que es partidaria de un derecho a conocer la realidad biolgica que no incluira la identidad del donante y del
que no se derivara una relacin paterno- filiaPal) Este derecho debera
abarcar la pesquisa del hijo de todo aquello que sucedi en su proceso
generador: especie, tcnica empleada, posibles donantes, etc. Martnez
Calcerrada ahonda en el contenido de la potestad de acceder a los datos
sobre el origen y describe que esto vendra a ser una suerte de accin de
acreditacin de la generacin biolgica fundamentada en la necesidad
psicolgica y emocional del hijo de conocer la verdad, mxime cuando,
en muchos casos, la deficiente informacin puede dar lugar a afeccin
psicolgica y al sndrome de auto discriminacin (82). Es mejor habilitar
una va de conocimiento de la verdad biolgica, que permitir que eventualmente el hijo la conozca en circunstancias y por canales equivocados,
y sin importar que de ello no se derive una relacin de filiacin. Ambos
autores coinciden en que slo debera estar legitimado el hijo una vez que
alcance la mayor edad.
Lled Yag considera en lnea de principios que prohibir el conocimiento de su origen gentico implica privar al hijo del acceso a sus
(78) lirvlirm HERNNDEZ, F., Las acciones..., p. 320.
(79) FlivErto HERNNDEZ, F., "La investigacin...", ps. 155-158.
(80) Idem, p. 141.
(81) Roca TlifAs, E., "La incidencia de la inseminacin y fecundacin artificial en los
derechos fundamentales y su proteccin jurisdiccionar, II Congreso Mundial Vasco: La
filiacin a finales del siglo .3DC Vitoria, septiembre de 1987, p. 42.
(32) MARTINEZ CALCERRADA, L., La Nueva Inseminacin..., p. 56. Para este autor la
pesquisa debe abarcar todo aquello que sucedi en el proceso generador del hijo: especie,
tcnica empleada, posibles donantes, etc.
228
MERCEDES ALES URA
races biolgicas, aunque razonando pragmticamente, estima que es

atendible el temor del legislador y la comunidad mdica de que, permitir
el acceso irrestricto a la informacin obrante en los centros de fertilidad
podra resultar en la carencia de donantes, ante el temor de stos, de que
eventualmente se les reclamase una paternidad en la que no han intervenido activamente. Por eso postula una frmula eclctica que autorice el
acceso exclusivo de los hijos, a partir de la mayor edad, a los datos biolgicos y fenotpicos del donante y, si ste lo hubiese consentido, a conocer su
identidad. Esto ltimo no debera afectar la filiacin del hijo, legalmente
determinada (83).
A favor de la posibilidad de que el hijo conozca la identidad del donante de quien provienen sus gametos, se suele citar la regulacin del
conocimiento del propio origen en la filiacin por adopcin. El art. 180.4
del Cdigo Civil Espaol dispone que la determinacin de la filiacin biolgica en nada afectar a la adopcin. La filiacin biolgica, puede haber
sido determinada por sentencia civil, o penal, o por un reconocimiento.
En un caso as, ser el hijo quien reclame, puesto que ser el nico legitimado. El inters que posee est claro en tanto la filiacin biolgica, an
cuando exista una filiacin adoptiva, produce efectos: impedimentos matrimoniales y tambin cuando el cnyuge del adoptante sea el progenitor
a determinar (84). Si bien el art. 180.4 del cuerpo civil espaol no prev una
accin especfica correspondiente, la doctrina entiende que sera posible
accionar por la va de la accin de reclamacin de la maternidad y paternidad sin derivar de ello el establecimiento de una relacin de filiacin (a5).
En materia de TRHA no debera partirse de la premisa que el derecho
a conocer la autntica ascendencia implica que se pueda ejercitar contra el progenitor biolgico una accin de reclamacin del estado civil de
hijo con plenitud de efectos (86). La satisfaccin del derecho a conocer el
propio origen, como elemento que conforma la identidad, no exige que
se establezca un vnculo legal de padre e hijo entre el progenitor y su descendencia. Tan slo exige que el hijo concebido con gametos de donante
pueda saber de quin procede su herencia gentica, conocer las razones
que lo llevaron a donar y toda la informacin que pueda afectar su salud
psicofisica.
(83) LLED YAGCHS, F., Fecundacin..., p. 152.
(84) GAMMA GORINA, M., La adopcin..., p. 84.
(85) GMEZ BENGOECHEA, B., Derecho a la Identidad..., p. 237. En el supuesto de los
hijos habidos mediante donacin de gametos, sera necesario la modificacin de la normativa civil para incluir una accin especfica, dado el criterio sentado por el TCE en su
Sentencia de 17 de junio de 1999. Sin embargo, a diferencia de los nios y nias adoptados, el acceso a la informacin relevante para conocer el propio origen gentico estara
garantizado a travs de los registros de los centros de fertilidad. Es decir, los datos existen
y pueden ser fcilmente localizados, lo que restara es arbitrar el cauce legal adecuado.
(85)QUESADA GONZLEZ, M.C., "El Derecho...1; ps. 287-297.
229
Incluso frente al alegado derecho a la intimidad tanto del donante

como del padre social, el derecho del hijo a conocer, si as lo desea, una
vez llegado a la madurez la identidad de su progenitor biolgico debe prevalecer. El derecho del hijo se incardina en el mismo art. 10.1 CE porque
negarle el conocimiento va en contra de su dignidad y obstaculiza su pleno desarrollo como persona (87).
3.3.1. La Sentencia del TCE de 17 de junio de 1999
Al ser promulgada la Ley 35/1988 de 22 de noviembre sobre TRHA
presentaba notables diferencias con otras normas del mbito europeo;
en Suecia el ordenamiento permita el acceso de los hijos a los datos sobre los donantes y la mayor parte de los sistemas jurdicos restringan el
acceso a estas tcnicas a parejas heterosexuales casadas o convivientes,
excluyendo de ellas a las mujeres solas y sin admitir la fecundacin post
mortem. Si bien el anonimato del donante constitua la regla en la prctica
comparada, los informes que precedieron a las leyes britnica y alemana,
as como las elaboraciones del Comit ad hoc de expertos en el Progreso
de las Ciencias Biomdicas (CARRO, aconsejaban limitar la prctica de
estos mtodos a parejas heterosexuales estables y circunscribir el empleo
de material gentico de terceros al mnimo indispensable (88). Dentro de
este escenario la normativa espaola irrumpi como una regulacin radicalmente abierta del asunto y contribuy a convertir a Espaa en un
destino preferido de personas de otras nacionalidades europeas en busca
de soluciones a sus problemas de reproduccin, ya fuese por motivos de
esterilidad patolgica o por razn de su orientacin sexual.
(87) Mem, p. 77.
(88) En 1983 se cre el Comit ad hoc de expertos sobre los problemas tico legales
relacionados con la gentica humana (CAUCE). Fue seguido por el Comit ad hoc de
expertos en el Progreso de las Ciencias Biomdicas (CA11131), institucin del Consejo de
Europa creada con el fin de 'estudiar el conjunto de problemas planteados por la ley, la
tica y los derechos humanos, por el progreso de las ciencias biomdicas (...) con el fin
de armonizar las polticas de los Estados miembros en la medida de lo posible El rgano
encargado de llevar a cabo la elaboracin de un documento que contuviera la postura comn europea en materia de reproduccin asistida fue el CAH131. En su labor debi tomar
en consideracin todas las divergencias en materia de TRHA y las diversas opiniones de
los expertos de cada pas. Entre los principios elaborados por el CAFIBI se busc un consenso en los valores fundamentales que los estados del Consejo poseen en comn. As,
el respeto por la vida y dignidad humanas, la pluralidad de ideas y libertad individual, la
proteccin del menor y de la mujer. En este sentido, recalc que el recurso a las TRUA debera ser considerado una opcin de ltima y no un modo alternativo de reproduccin.
El CAHEI -trabaj en este campo desde 1985 a 1987, publicndose en 1988, por orden
del Comit de Ministerios del Consejo de Europa, los resultados de estas investigaciones
en la forma de un rapport. Fue imposible lograr la unanimidad necesaria para convertir
este documento en una Recomendacin Oficial. Uno de los problemas que presidieron
la investigacin fue el deseo de lograr una cierta unanimidad en la regulacin del campo
de las TRHA a travs de pautas mnimas comunes para evitar el denominado "turismo
procreativol;
230
MERCEDES ALES URiA
Entre los argumentos relevantes esgrimidos por los parlamentarios

que promovieron la declaracin de inconstitucionalidad de la ley cabe
mencionar los relacionados con el concepto constitucional de familia,
la problemtica planteada por la posibilidad de fecundacin de la mujer
sola y el anonimato del donante de gametos (89). En trminos de los recurrentes, la figura de la mujer sola como usuaria de las TRHA, sumada a la
imposibilidad de acceder a una investigacin de la paternidad del donante, significaran prescindir del vnculo familiar de padre, madre e hijo, privando al nio del conocimiento de quin ha sido su padre y rompiendo
con el esquema natural de familia biparental(".
(89) El recurso de inconstitucionalidad contra la Ley espaola sobre TRHA fue pro-
movido por 63 Diputados del Grupo Parlamentario Popular contra la norma en su totalidad y, subsidiariamente, contra diversos preceptos de sta, por su aparente contradiccin
con los arts. 90, 10, 15,39 y 81 de la CE. Casi diez aos despus, el 17 de junio de 1999, el
pleno del TCE se expidi sobre el tema en la Sentencia 116/1999 sosteniendo en lo sustancial la constitucionalidad de la arquitectura legal de la norma.
(90) Los recurrentes imputaron a la Ley una quiebra de la garanta constitucional del
instituto de la familia que se desprendera de los arts. 1.1; 9.2; 9.3; 10.1; 18; 27; 32; 33.1; 35.1
y 39 CE. De todos estos referentes normativos dedujeron los demandantes una serie de
rasgos identificativos del concepto constitucional de familia, entre los que explcitamente
enumeraron el matrimonio heterosexual y la posibilidad de que en l "...se desprendan
relaciones paterno filiales, determinadas legalmente con arreglo al principio de seguridad
jurdica". A estos rasgos constitutivos de la imagen de la familia en la Norma Fundamental
les resultara aplicane la garanta del instituto por lo que, aquellas disposiciones legales
que desnaturalizasen los perfiles sustantivos de la institucin familiar han de considerarse contrarias a la Constitucin. Ante esta impugnacin (por proporcionarse veladamente
un modelo de familia no concurrente con el que la CE protegera en sus arts. 18; 32; 33.1 y
39) el TCE seal que su jurisprudencia interpretaba a la CE como protectora de la familia
pero no de un modelo de familia determinado y basado en el matrimonio. En palabras del
concepto constitucional de familia posee perfiles notoriamente ms amplios
TCE
que los considerados (...) por los recurrentes. As, siendo evidente que dicho precepto se
incluye a la familia matrimonial (...) tambin lo es que nuestra constitucin "no ha identificado a la familia a la que manda proteger, con la que tiene origen en el matrimonio':
ni existe ninguna "constriccin del concepto de familia, a la de origen matrimonial (...)
Existen otras junto a ella como corresponde a una sociedad plural" (STC 222/1992, reiterada en la STC 47/1993)': Por ello mismo el TCE estim que era perfectamente deducible
desde la CE entender que progenitor biolgico y padre legal podan disociarse, de manera
anloga a lo que sucede en la adopcin. La finalidad primera de la ley es posibilitar la
fecundacin y la descendencia, que hacen a la creacin y crecimiento de la familia como
unidad bsica social. Recordando la doctrina ya sentada en anteriores pronunciamientos
(Sentencias del TC de 4 de octubre de 1993, de 16 de junio de 1997, de 15 de noviembre de
1990 y de 11 de diciembre de 1992), el Tribunal seal que la familia protegida legalmente
por la CE, no se corresponde con un nico modelo fundado en relaciones naturales de
mujer, varn y descendencia biolgica, sino que abarca a todos los grupos de convivencia afectiva entre padres e hijos dentro o fuera del marco del matrimonio, as como las
uniones sin descendencia. Consecuencia de ello es que se proteja bajo el concepto de
familia a las relaciones de filiacin derivadas de la fecundacin heterlogas en parejas de
convivientes y el vnculo entre la mujer y el hijo concebido con semen de donante annimo. Puesto que la Constitucin protege a la mujer soltera que es madre por va natural,
tambin podr proteger a la que lo es por medio de una inseminacin artificial.
231
El ncleo duro de la impugnacin lo constituy el ataque a la barrera

que supondra el anonimato del donante al mandato constitucional de
investigar la paternidad. El Tribunal desestim el planteo de los recurrentes en base a tres premisas, dos de orden de principios y una tercera consideracin, de naturaleza pragmtica.
En primer lugar, el TCE seal que el principio de investigacin de la
paternidad consagrado en la CE no reviste carcter absoluto o incondicionado al margen de cualquier causa objetiva y justificable que aconseje
imponerle limites. Es decir, que desde antiguo, el Derecho ha reconocido
circunstancias en las que, en atencin a diversos motivos, la investigacin de la paternidad ha encontrado un coto. Un ejemplo paradigmtico
lo constituye el freno a la determinacin de una filiacin incestuosa, actualmente plasmado en el art. 125 CC espaol, en aras a la proteccin del
propio hijo. La nica objecin constitucional que podra plantearse sera
en el caso en que la norma prohibiese o limitase la investigacin sin una
finalidad razonable.
De la mano de lo anterior, la segunda premisa tenida en cuenta por
el TCE fue la nocin de que la accin de investigacin de la paternidad,
persigue mucho ms que el conocimiento del varn del cual se es descendiente gentico, puesto que su fin es establecer entre dos personas todo
el haz de derechos y obligaciones que conforman el status fui y familiae.
Obviamente, esto excede la preocupacin por acceder a la identidad del
donante como elemento necesario para completar la formacin del yo y
la comprensin del propio origen. En palabras del Tribunal:
"Conviene no olvidar, como base de partida, que la accin de reclamacin o de investigacin de la paternidad se orienta a constituir, entre
los sujetos afectados, un vnculo jurdico comprensivo de derechos y obligaciones recprocos, integrante de la denominada relacin paterno-filial,
siendo as, que la revelacin de la identidad de quien es progenitor a travs
de las tcnicas de procreacin artificial no se ordena en modo alguno a la
constitucin de tal vnculo jurdico, sino a una mera determinacin identificativa del sujeto donante de los gametos origen de la generacin, lo que
sita la eventual reclamacin, con este concreto y limitado alcance, en un
mbito distinto al de la accin investigadora que trae causa de lo dispuesto en el ltimo inciso del art. 39.2 de la Constitucin':
Como ha observado agudamente ROCA TRAS, la negativa a conceder
una accin de reclamacin de la paternidad en estos casos no implica
que el TCE niegue la existencia de un derecho a conocer el propio origen; simplemente no se pronuncia sobre el particular (91). La CE concibe la investigacin de la paternidad como una forma de proteccin del
individuo, no como una finalidad en s misma. Adems, estima el TCE
que el anonimato de la Ley 35/1988 es relativo ya que permite que los
(91) ROCA TRAS, E., "Embriones, padres y donantes': Rey, lar. C,atalunya, p. 89.
232
MERCEDES ALES UR.A
hijos obtengan cierta informacin sobre los donantes cuando se cumplan

los requisitos que la ley establece. Es decir, que para el TCE el inters del
nacido queda suficientemente protegido por el anonimato relativo que
le permitir acceder a cierta informacit5n para proteger su derecho a la
personalidad. El derecho a conocer el propio origen no queda aniquilado
sino restringido (").
Por ltini, en el orden de las consideraciones de ndole prctica, el
TCE estinia que el anonimato es un medio razonable y proporcionado,
arbitrado Por el legislador para asegurarse la existencia de suficientes donantes de semen. Garantizar el secreto sobre su identidad a los hombres
que deciden colaborar con esta rama de la praxis mdica es una equilibrada manera de cohonestar la necesidad de contar con gametos para
proveer a la sociedad de TRHA y la exigencia de preservar el anonimato
del donante.
3.4 Breve repaso del Derecho comparado
El mbito internacional muestra que todava una gran mayora de
pases no permiten el acceso a informacin sobre los donantes, aunque
esta tehdencia parece estar en proceso de revertirse (93). Los cambios comenzaron darse en la dcada de 1980, comenzando con la Ley sueca de
1984 siguiendo el modelo que ya haba logrado imponerse en tomo a la
mayor apertura en la adopcin.
Austria en el ao 1992 modific su legislacin para que los hijos de
TRH conocieran la identidad de los donantes y Suiza introdujo una
modificacin a su Constitucin que permite acceder a los datos sobre el
origen biolgico de una persona. En Alemania los hijos tambin pueden
conocer la identidad del donante por aplicacin de la doctrina del Tribunal Federal Constitucional Alemn, que afirm el derecho de toda persona a conocer su propio origen como elemento en la conformacin del
derecho al libre desarrollo de la personalidad ). Tambin se produjeron
(92) Idem, p. 90.
(93) BLYTH, E., "Sharing Genetic Origino Information in Third Party Assisted Concepdon: A Case for Victorian Family Values?: Children & Society, vol. 14,2000, ps. 11-22.
(94) En Alemania, la doctrina desde mediados de la dcada de 1940, coincidente con
el final de la Segunda Guerra Mundial, comenz a afirmar la existencia de un derecho a
conocer el propio origen o ascendencia biolgica. El Tribunal Constitucional Federal Alemn (BVerfGE) en dos sentencias de finales deja dcada de 1980 ha reconocido el derecho
de toda persona a conocer su ascendencia biolgica. El primero, resuelto por Sentencia de
18 de enero de 1988, vers sobre la solicitud de una mujer, hija extramatrimonial, de ms
de treinta (30) aos, que deseaba conocer el nombre de su padre por motivos de naturaleza personal. La mujer demand a su madre para que le facilitase el nombre de quin haba
sido su padre. El IlVerfGE hizo lugar a lo solicitado por la hija, por entender que el derecho
de la personalidad del hijo, en su faceta de conocimiento de sus orgenes, debe prevalecer
sobre el derecho a la intimidad de la madre. El derecho a conocer los propios orgenes
DERECHO A LA IDENTIDAD
Y TCNICAS DE REPRODUCCIN
233
cambios en aos ms recientes en las legislaciones de Holanda (95), Reino

Unido (96), Noruega (97) y Finlandia (98).
Los estados australianos de Victoria (99) y Australia Occidental m)
permiten a los hijos conocer datos identificativos de los donantes. De hecho, en estas dos jurisdicciones es posible, para el mismo donante, contactar con los hijos engendrados con su esperma. Su solicitud en este sentido es comunicada a la familia receptora y al hijo, quien tiene la potestad
de permitir el contacto o no. En ambas tambin se prev una instancia
de asesoramiento psicolgico previo para ayudar tanto al hijo como a la
familia receptora a procesar el impacto emocional. Como la legislacin
se aplica a las personas concebidas a partir de su entrada en vigor, se han
creado registros voluntarios en los que tanto los donantes como los hijos
puedan ingresar datos referidos a su persona y su deseo de contactar o
ser contactados. La Infertility Treatment Act de 1995 del estado de Victoria
implement un mayor acceso de los hijos a una ms amplia cantidad de
datos concernientes al donante. Entre estos datos se encuentran el nombre completo, fecha y lugar de nacimiento, existencia e identificacin de
cnyuge, direccin y nmero de contacto, ocupacin, religin, procedencia tnica, historia clnica incluyendo problemas mentales, hijos o hijas
habidas naturalmente o por TRHA o fruto de otras donaciones. A los receptores solamente se les permite acceder a la informacin no identificativa y los donantes a su vez pueden obtener informacin general de los
receptores y de los hijos.
encuentra proteccin, a la luz de esta Sentencia, en el mbito del derecho general de la
personalidad. En el segundo caso, la Sentencia del BVerfGE de 31 de enero de 1989 hizo
lugar a la impugnacin de un hijo matrimonial mayor de edad, aunque no se verificaban
en el supuesto ninguna de las condiciones requeridas por el BGB para la procedencia de la
accin de impugnacin. El Tribunal declar la inconstitucionalidad de estos artculos en
razn de los lmites que imponan al hijo mayor de edad para acatar una filiacin que no
se condeca con la verdadera. En este fallo, el BVerfGE entendi que el derecho a conocer
el propio origen biolgico no comprende una facultad de solicitar el suministro efectivo
de conocimientos acerca de la propia filiacin, pero s la proteccin del interesado frente
a la retencin de informacin que puede ser obtenida pero que es retenida por terceras
personas. Es decir, el derecho no significa que la persona pueda requerir informacin sin
ms, sino que tiene derecho a acceder a ella sin obstaculizacin por parte de terceros. Para
un desarrollo ms extenso, vase ALES UEA ACEVEDO, M., El derecho a la identidad..., ps.
390-396.
(95) The artificial Insemination (Donor Information) Act, de 25 de abril de 2002, en
vigor desde 2004.
(96) Miman Fertilization and Embryology Authority (Disclosure of Donor Information) Regulations 2004, en vigor desde abril del 2005.
(97) Act relating to the application of biotechrtology in human medicine, de 5 de
diciembre de 2003, nm. 100, en vigor desde el 1 de enero de 2005.
(98) Lag om a.ssisterad befrunktning, de 22 de diciembre de 2006, nm. 1237/2006 en
vigor desde 1 de septiembre de 2007.
(99) Infertility Treatment Act 1995.
(100) Human Reproductiva Technology Act 1991, modificada en 2004.
MERCEDES ALES URA
Tambin en la legislacin de la vecina Nueva Zelanda, la preocupacin ya manifestada en la adopcin por proteger la verdad biolgica del
origen de las personas ha llevado a que se estudie la introduccin de un
novedoso sistema registral. As en la inscripcin original de nacimiento,
a la que slo puede acceder el hijo, se propuso que se anotase marginalmente la participacin de donantes en su concepcin con los trminos by
donor o by parental status orderum).
nica forma de excluir cualquier reclamo de paternidad del donante. Colegios profesionales como la American Society for Reproductiue Medicine
han emitido diversas sugerencias y opiniones sobre el protocolo mdico a
seguir (104 ). En la actualidad, la mayor parte de quienes acuden a TRHA de
tipo heterlogo solicitan gametos de donantes annimos, pero la discusin sobre los derechos de los hijos se ha incrementado; paulatinamente
el consenso en tomo a la necesidad de preservar la identidad del donante
va disminuyendo.
234
El ltimo avance en la materia corresponde a la legislacin britnica

que el 22 de enero de 2004 promulg la Human Fertilization and Embryology Authority (Disclosure of Donor Information) Regulations, que rige
desde abril de 2005 y que otorga el derecho a los hijos nacidos de gametos
o embriones donados a conocer y rastrear a sus progenitores biolgicos.
Sus efectos no son retroactivos y los derechos otorgados slo son reconocidos alas personas mayores de dieciocho (18) aos, sin que impliquen obligacin patrimonial alguna de los donantes para con los hijos
ni vnculo de filiacin entre ambos. Los progenitores podrn rehusarse
a conocer a los hijos concebidos con sus gametos donados (1w2). Sin embargo, con anterioridad a la legislacin de 2005, las clnicas en su prctica
normalmente ofrecan una cierta informacin a los receptores para que
se la transmitieran a discrecin a sus hijos: algunos datos a los cuales los
hijos podan acceder alcanzada la mayora de edad y cierta informacin
que podr ser revelada excepcionalmente en casos justificados '3 . El
gobierno britnico trabaja desde 2007 en la Human Tissue and Embryo
(Draft) Bill en la que se plasma la propuesta de que el hijo pueda conocer
el nmero, sexo y ao de nacimiento de otras personas concebidas con
gametos del mismo donante y, de mediar consentimiento de stos, la posibilidad de conocer su identidad.
En EE.UU. no existe una legislacin federal que permita o prohba la
donacin annima de gametos. A nivel estadual existen unas pocas regulaciones pero ninguna de ellas es taxativa sobre la posibilidad de que existan donantes conocidos. Lo que ha quedado claro en la jurisprudencia es
que es necesario que el tratamiento de fertilidad sea llevado a cabo en un
centro o clnica especializada bajo la supervisin de un mdico. Esta es la
(101)GARR1GA GOR1NA, M., "El conocimiento de los orgenes...; p. 189.
(102)BAINES, JA., %amere donors...", ps. 116-132, ps. 121-126. Cada ao en el Reino
Unido nacen cerca de dos mil quinientos (2500) nios por TRHA. Desde que la Human
Fertilization and Emrbiology Authority comenz a registrar los datos de estas concepciones y nacimientos, en 1991, han nacido un total de cerca de trece mil quinientos (13500)
nios. Si bien las clnicas y centros de fertilidad estn obligados a guardar la informacin
concerniente a estas concepciones, hasta el ao 2005 se prohibi el acceso, por los menores, a los datos de identidad de los donantes. En el mbito del Reino Unido era todava ms
difcil armonizar la legislacin que impeda a los hijos de TRHA conocer los datos sobre
los donantes con la regulacin vigente, que permite a los hijos fruto de una maternidad
subrogada acceder a los datos registrales sobre su nacimiento.
(103)Burni, E., "Sharing Genetic Origins..?; ps. 14-16.
235
Ms all del debate legislativo, las polticas de los mismos bancos de

esperma estn cambiando. Esta tendencia pareciera ser la respuesta del
sector privado a la palpable inquietud de los individuos concebidos con
gametos de terceros y tambin de los padres que desean contar con informacin ms exhaustiva del donante ante eventuales necesidades de tipo
mdico. Claro ejemplo de ello es el Sperm Bank of California que ofrece
tanto donantes annimos como identificables para que los usuarios de
sus servicios se decanten por una u otra posibilidad (105); tanto el donante
como los receptores escogen qu tipo de donacin desean hacer o recibir. De acuerdo a la informacin provista por los mismos usuarios, prcticamente todos los nios concebidos con esperma de donantes identificables provenientes de este banco han sido informados por sus padres
legales de sus orgenes (106). En la prctica en los EE.UU. funciona una poltica de double track en la que la decisin sobre el carcter annimo de la
donacin queda en manos de quienes solicitan los gametos al banco. Sin
embargo, la ausencia de regulacin clara al respecto permite que otros
centros de fertilidad destruyan sistemticamente la informacin sobre los
donantes.
3.5. Los Registros de donantes en Espaa yen el Reino Unido
Un elemento de gran importancia al momento de proteger la informacin relativa al origen de las personas concebidas mediante donaciones
de gametos es la posibilidad de crear registros ad hoc. Si la informacin
queda asentada nicamente en los archivos particulares de los centros de
fertilidad existen varios riesgos. En primer lugar, si el centro desaparece o
decide destruir los archivos y registros no existir forma alguna de acceder a estos datos ante la eventual solicitud del hijo, an en los supuestos
de peligro para su vida. Por otro lado, al incrementarse la cantidad de personas concebidas con semen u vulos de un mismo donante aumentan
las probabilidades de un incesto involuntario. Finalmente, en el caso en
el que se reconozca efectivamente el derecho de los hijos a conocer la
identidad del donante y la existencia de medios hermanos, el registro es
(104)http://www.asrm.org.
(105) hUp://www.thespermbankofea.org/.
(106)BA1NES, JA., "Gamete donors...", p. 127.
236
MERCEDES ALES URA
un medio idneo para salvaguardar la informacin para el caso en el que

los padres legales sean renuentes a descubrir la verdad a sus hijos.
En Espaa, la LTRHA de 22 de noviembre de 1988 sigui la recomendacin del Informe Palacios (un), en cuanto a la creacin de un Registro
Nacional informatizado de donantes de gametos y embriones, presidido
por la idea del secreto sobre la identidad del donante y el principio de
confideticialidad de toda la informacin recabada. Como resultado se
decidi la conformacin de este Registro de manera tal que consignase
cada uno de los hijos nacidos de distintos donantes, la identidad de los
receptores y la localizacin territorial (18).
Este Registro es de mbito estatal, adscrito al Ministerio de Sanidad y
Constan()) con un sistema de recopilacin y centralizacin de la informacin, sin efectos constitutivos. En l deben constar, con carcter confidencial, ciertos datos relativos .a las personas que donen gametos o embriones con fines de reproduccin humana. Asimismo, debe registrarse la informacin referida a las mujeres y parejas receptoras, de los hijos nacidos
de cada donante y de la ubicacin territorial de unos y otros al momento
de realizarse la donacin y de emplearse el material. Las Comunidades
autnomas son las encargadas de inscribir estos datos, recopilndolos a
su vez de las clnicas y centros autorizados.
Sin embargo, ala fecha el Registro de donantes no ha llegado a constituirse, en parte dado al escepticismo de los profesionales hacia la garanta
de confidencialidad (109). Esto constituye una importante limitacin a la
posibilidad de un eventual conocimiento de los propios orgenes de las
personas concebidas con gametos donados si el legislador espaol se decidiese por reconocer en el futuro este derecho.
(107) BOCG, Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, nm. 280, de 10 de
abril de 1986, Ps. 12559y SS.
, (108) El art. 5 de la derogada Ley 35/1988 estableca el anonimato y la existencia de
este Registro yen la disposicin final tercera de la norma, se daba el mandato al Gobierno
de crear el Registro Nacional de donantes en el plazo de un (1) ao desde la publicacin
de la ley 35/1988. Finalmente en 1996 se aprob el Decreto Reglamentario que regulaba la
creacin y organizacin del Registro de donantes. Conforme al art. 8" de este DR, el Ministro de Sanidad y Consumo dict la Orden de 25 de marzo de 1996 por la que se establecen
las normas de funcionamiento del Registro. A pesar de que desde 1988 hasta la sancin de
la nueva normativa en el ao 2006 no se cre dicho registro, el legislador ha insistido en
la idea dentro del marco de la ley 14/2006. El art. 21 de esta norma ordena la creacin de
un Registro Nacional de Donantes. RD 412/1996. Diversas normas obligan a los Centros
sanitarios relacionados con la prctica de TRHA a suministrar la informacin precisa al
'Registro Nacional de Donantes (RD 413/1996; Orden 2541/1997, de 22 de diciembre de la
Consejera de Sanidad y Servicios Sociales de la CA. de Madrid). Vase el desarrollo en
Glauco DmiNotna, I., "Registro de donantes); en LUDO YAGE, F., (dir.), Comentarios
cientfico jurdicos a la Ley sobre TRHA (ley 14/2006, de 26 de mayo), Dykinson, Madrid,
2007, ps. 299-295.
(109) GALLEGO DOMNGUEZ, I., "Registro...", ps. 296-300.
237
En el Reino Unido la HFEA 1990 estableci que los hijos de donantes

al alcanzar los dieciocho (18) aos, podan acceder a informacin bsica
sobre los donantes que no les permitiese identificarlos y sin que esto, implicase vnculo paterno filial o responsabilidad alguna para con los hijos.
Toda la informacin relativa a donantes, receptores e hijos deba ser custodiada por el centro de fertilidad y comunicada al Registro creado por la
HFEA 1990 (11). El gran problema que presentaba esta norma de 1990 (as
como cualquier otra norma "dictada en la materia) era la dificultad de que
el hijo concebido por TRHA conociera su verdadero origen si sus padres
decidan no revelrselo.
El Registro creado por la FIERA 1990 en el Reino Unido serva a tres
propsitos: poder rastrear a un donante ante una eventual enfermedad
gentica del hijo, permitir a los hijos de donantes conocer si su futuro
cnyuge estaba genticamente relacionado con ellos y por ltimo, ante
un posible levantamiento del anonimato del donante, que fuese factible
acceder a la identidad y datos relevantes MI).
En la actualidad, a partir de las reformas introducidas en el ao 2004 y
que comenzaron a regir en el 2005, las personas concebidas con gametos
donados tienen derecho a acceder al conocimiento de la identidad del
donante. Desde el 1 de abril de 2005, toda donacin de gametos realizada
en el Reino Unido tiene carcter no annimo y las personas concebidas
con gametos donados podrn acceder a dicha informacin. Los hijos de
donantes tendrn acceso, adems de a los datos generales y no identificatorios que ya prevea la HFEA 1990, al nombre y apellidos del donante
(tanto al momento de hacer la donacin como aquel bajo el cual se hubiese registrado su nacimiento si fuera diverso) as como su fecha y lugar de
nacimiento, apariencia y la ltima direccin postal conocida, de acuerdo
con la Seccin 2.3 de las regulaciones de 2004. Si bien estas disposiciones se aplican con posterioridad a la entrada en vigor de la norma, sta
reconoce la posibilidad de que los donantes anteriores al 2005 ofrezcan
voluntariamente al Registro datos sobre su identidad. Para el caso de las
personas concebidas con anterioridad al 2005, existe un procedimiento
para solicitar conocer la identidad del donante. Pero tan slo es posible si
una vez notificado, ste accede a la peticin.
(110) Cualquier persona nacida por TRHA poda solicitar al Registro que le informe
si exista algn tipo de vinculacin en grado incestuoso con al persona con la que desease
contraer matrimonio. Las posibilidades de revelar la identidad del donante se limitaban
a los casos de solicitud judicial por motivos justificados o cuando fuese necesario en razn de alguna enfermedad gentica padecida por la criatura. Por lo dems, el hijo poda
solicitar que el Registro le informase una serie de datos tales como el sexo, edad, peso,
altura, procedencia tnica, color de ojos y cabello, nacionalidad y estado civil del donante.
Tambin poda recibir informacin sobre el origen adoptivo del donante, la procedencia
tnica de sus padres, todo lo que constase sobre el historial mdico, la existencia de hijos
y su sexo y edad as como preferencias religiosas, ocupaciones e intereses generales, motivacin para donar y cualquier otro dato que el mismo donante decidiese proveer.
(111) BAINES, JA., "Camele donors...; p. 128.
MERCEDES MES URJA
238
3.6. Los grupos de hijos de donantes y algunos testimonios

En aos recientes ha surgido un importante nmero de agrupaciones
de personas nacidas de TRHA con donacin de gametos y que manifiestan un inters en conocer datos ms personales de los donantes. En algunos casos este inters ha significado que se rastrease a los donantes y se
conocieran progenitores, medio hermanos y otros miembros de la familia
gentica con resultados altamente positivos. As lo atestiguan diversas organizaciones de hijos y padres que buscan apertura en materia de identidad del donante. Entre las ms destacadas en el mbito anglosajn encontramos a las Do nor Conception Support Group of Australia, Infertility
Network("2), Di Network y Donor Conception Network ("3), creadas entre
1997 y 2001. Estas agrupaciones ofrecen, adems de su sitio web, grupos
de apoyo y de encuentro para los individuos concebidos con gametos de
un tercero. En ellas estas personas comparten experiencias, intentan conocer su patrimonio gentico y localizar a otros hombres y mujeres con
los que puedan estar genticamente emparentados. Una de las preocupaciones principales es la reelaboracin de las relaciones afectivas familiares incorporando los nuevos vnculos con los medios hermanos biolgicos que, si bien carentes de relevancia legal, encuentran una significacin
afectiva.
A favor de esta bsqueda se esgrime que el conocimiento de los propios orgenes es un derecho esencial para el bienestar y desarrollo de la
propia personalidad. Se estima que los hijos, fruto de donacin de gametos pueden resultar daados si desconocen la identidad de los donantes,
aunque existe poca evidencia cientfica al respecto y mucho se estima por
analoga con el caso de la adopcin. Los testimonios vertidos por personas que,, conociendo la forma de su concepcin, se han abocado a rastrear datos sobre la persona de la que proviene la mitad de su patrimonio
gentico no poseen una sistematizacin a nivel de los diferentes estados
que permita contar con nmeros estadsticos y estudios cientficos rigurosos. Lo cierto es, sin embargo, que, ms all de la necesidad psicolgica
de conocer y de contar con antecedentes mdico familiares completos
para prevenir y tratar ciertas enfermedades existe un creciente consenso
en que hay un derecho a conocer el propio origen 0").
Es un tpico clsico en la materia el buscar una similitud entre la situacin de las personas concebidas con participacin de un tercero annimo
y los hijos adoptados Sin embargo, el fenmeno de las TRHA heterlogas
presenta algunas diferencias esenciales con la adopcin. Por un lado el
hijo adoptivo posee una historia familiar con sus progenitores biolgicos,
mientras que el hijo habido con donacin de gametos o embriones carece
(112)http://www.infertilitynetworkukcom
(113)http://www.donor-conception-network.org.
(114)Idem, p. 127.
239
de esa historia (115). Por otro, en la filiacin asistida normalmente suelen

combinarse vnculos filiales, sociales y genticos puesto que la criatura ser muy frecuentemente descendiente de uno de los padres legales
mientras que en la adopcin no suele ser este el caso, a menos que se
adopte al hijo del cnyuge. Mientras que normalmente una familia entrega uno o dos hijos para ser adoptados y los servicios sociales buscan que
estos hermanos crezcan juntos, en la reproduccin asistida con donacin
de gametos cada donante puede haber engendrado un nmero indeterminado de hijos recibidos por diversas parejas.
Lo cierto es que los testimonios recogidos demuestran que los hijos
de donantes poseen una necesidad similar a la de los hijos adoptivos de
conocer datos e informacin sobre sus progenitores biolgicos. En muchos casos se trata de una bsqueda de toda una vida, que se vuelve ms
acuciante cuando estas personas se convierten a su vez en padres"").
Sin embargo, el contexto en el que se mueven es similar al que vivieron
los hijos adoptivos cuando era opinin prevalente el que la informacin
relativa a la adopcin y recogida en los registros deba ser confidencial.
En ambos supuestos los hijos relatan la sensacin de saber que exista
informacin sobre sus orgenes familiares que no les era revelada y una
sensacin de ver su intimidad violada. De hecho, la misma existencia de
registros de datos, tanto en la adopcin como en la concepcin con donante, implica una posible necesidad de conocer; mientras tanto, el secreto o confidencialidad de estos registros sirve para reforzar la idea de
que los lazos genticos son tan fuertes que podran implicar una ruptura
de los afectivos.
En una cultura que revaloriza los lazos biolgicos y genticos por un
lado, favoreciendo el descubrimiento de la verdad en la filiacin por naturaleza, negar simultneamente el acceso a los registros sobre el origen
a las personas concebidas por TRHA significa una grave inconsistencia
que va en detrimento de los derechos de estas personas (117). Siempre que
exista registro de la informacin, an cuando est envuelta en la mayor
confidencialidad, la posibilidad de acceder est presente. Una gran cantidad de pases, entre los que se cuentan el Reino Unido y Espaa, han establecido sistemas de registro en donde se anotan los datos relativos a la
fecundacin asistida ya los donantes. Si bien estos registros poseen pocos
aos de existencia, la forma de regularlos y de instrumentar una posible
apertura debera guiarse por el ejemplo suministrado por las agencias de
adopcin(18).
(115) Tutuma, A. J. a, COYLE, A., What does it mean to be a donor offspring? The
Identity experiences of adults conceived by donor insemination and Elle impIications for
counseling and therapy", Human Reproduction, 2000, 15, ps. 2041- 2051, ps. 2043-2046.
(116)Idem, pa. 2048-2050.
(117)Idem, p. 2050.
(118) Idem, p. 2049.
240
MERCEDES ALES URA
Entre los testimonios a los que he podido acceder en el curso de esta

investigacin, llama especialmente la atencin la marcada vivencia entre quienes han conodido la verdad sobre sus orgenes desde pequeos
y aquellas que accedieron a ella de adultos. En palabras de una mujer
joven concebida con semen de donante cuya familia adopt una actitud
abierta:
"I don't remember a specific time when I was told I have always
just lcnown. Mere was a time when I didn't understand it properly but no
young child is likely to understand completely until they are older. It is difficult to say what it was like to be told early because there was never a time
when my parents sat me down and 'told' me the information was just
always around and I accepted it as completely normal. II was always an
open subject at home I could ask questions when I wanted to. It has not
been a big issue in my life, I don't think about it all the time (...) I never felt
ashamed about DI from day one because of the way my parents told me
so it wasn't something I felt I needed to talk about but if we were talking
about biology or who looks like who in the family at school I was happy
to tell anyone about it. It actually made me feel special and interesting. I
liked being different. Although I was rather insecure at school for a long
time about many things, this wasn't one of them and never could be" (119).
Tanto esta persona como otros hombres y mujeres concebidos con
participacin de terceros, resaltaron la necesidad de honestidad de los
padres frente a los orgenes del hijo como forma de reasegurar el afecto
por encima de la biologa y evitar cualquier estigma asociado a la concepcin. Las personas que relatan haber crecido en un ambiente sin presencia de mentiras afirman poseer lazos fuertes con sus padres y hermanos
legales y una vinculacin positiva para con ellos y su propia historia.
Por el contrario, los testimonios de aquellos que Regaron a conocer
la verdad sobre su concepcin de forma tarda, tal vez incluso en etapas
avanzadas de su vida adulta, relatan la existencia de importantes conflictos emocionales y de identidad, a raz del descubrimiento. Fundamentalmente, refieren la sensacin de haber sentido desde pequeos que por
algn motivo "no encajaban" en sus familias y el sentimiento de traicin
por parte de sus padres una vez que conocieron la verdad. Adems de la
sensacin de aislamiento frente a la sbita revelacin de no estar vinculada genticamente del todo con sus padres y hermanos:
"So again, in that Instant there was new understanding, another revelation, but it was very painful too, it was like a death. What had died was
a version of me that had a trustworthy mother, a full brother for a sibling,
my cousins, aunt and uncle for extended family (...). In an instant, I had
lost the lot: the loving parts of my family, and the only version of my father
(119) Testimonio recogido en 2007 en hnp://www.donor-conceptiorz-network.org/
zanrzah.hOn.
241
that I knew (...) I have absolutely no one in the world who is related to me
apart from (...) my little girl (...) I felt alone and without family. I couldn't
trust anyone, and felt estranged from everyone except my child. I also felt
ashamed and humiliated" (120.
No obstante, las mismas personas afirman inequvocamente la nocin de que los lazos con los padres que los criaron y los hermanos son
efectivamente firmes y autnticos ms all del dao producido por el
ocultamiento de la verdad. Reclaman a su vez que exista la posibilidad
para todas las personas concebidas con gametos donados de acceder a
esta informacin sin depender del deseo de sus padres o de las polticas
de cada centro de fertilidad 02n. Frente a los temores que manifiestan los
padres de nios concebidos mediante TRHA heterlogas, ante las eventuales dificultades afectivas que pudieran surgir por la carencian vinculacin gentica, es alentador el testimonio de una mujer adulta que logr
superar la crisis creada por el conocimiento tardo de sus orgenes y que
logr contactar con sus medio hermanos biolgicos:
"So I have come full circle, I suppose: once again, I believe that family
is about so much more than blood. Dad was my dad, warts and all; my
mum is just that; my brother is my brother, my sister is my sister; and [my
half siblings] and the others they are my son of brothers and sisters" (122).
4. CONCLUSIONES
La identidad, objeto de proteccin de un derecho fundamental, no
ha sido definida por ningn texto legal. Las elaboraciones en torno a este
concepto son de ndole antropolgica, filosfica y psicolgica. No obstante, el que toda persona pueda acceder a cienos elementos que conforman su historia particular hace al respeto del derecho a la identidad
que encuentra fundamento en el valor de la dignidad humana y el libre
desarrollo de la personalidad. Este es el derecho a la propia identidad
que exige una libertad de actuacin libre de injerencias del Estado y de
terceros para conformar esa manera de ser personal, y tambin la demanda de control sobre los elementos que han servido para conformar
esa particular individualidad. Entre estos elementos se encuentran los
datos referidos a la primera fase de la existencia: las circunstancias de
la concepcin y nacimiento de una persona, incluyendo la identidad de
sus progenitores.
(120)Testimonio recogido en 2008 en hup://www.donor-conception-networkorW
beckys_taUchOn.
(121)DuDirki, A., "Why donor Offspring need to lmow the truthr; 17w Age, August 9m
2004, Australia. Es posible consultar otras opiniones similares en hifp://www.tangledwebs.org.
(122)Testimonio recogido en 2008 en http://wwwrionor-conception-networkorg/
becicys_talk.lam.
242
MERCEDES ALES URA
Del estudio de los precedentes del TEDH es factible sealar que el conocimiento de los datos referidos a la propia ascendencia u origen biolgico pueden ser objeto de proteccin, tanto del derecho a la vida familiar, como del derecho a la privacidad, o tan slo del segundo. Esto es as,
puesto que conocimiento del propio origen y determinacin de la filiacin no forman un binomio de trminos equivalentes e intercambiables.
En materia de TRHA se est comenzando a perfilar un escenario similar al que se plante en el campo de la adopcin hacia finales de la
dcada de 1970, en cuanto a la bsqueda de los orgenes por parte de
personas concebidas con vulos y semen de donantes. En diferentes pases, pero principalmente en el Reino Unido y los EE.UU., han comenzado
a formarse grupos de hijos concebidos mediante TRHA heterlogas que
abogan por el levantamiento del secreto en torno a la identidad de los donantes y reclaman el acceso a esta informacin amparndose en la proteccin de su derecho a la identidad. Incluso, en algunos casos, se busca
conocer si existen medio hermanos genticos. Es importante recalcar que
ninguno de estos grupos demanda que se establezcan vnculos legales de
parentesco con los donantes, sino que el reclamo alcanza al efectivo conocimiento de los orgenes.
A nivel de los derechos fundamentales, permitir que la persona concebida con gametos donados conozca la identidad de sus progenitores genticos se basa en el derecho a la identidad como concrecin del respeto a
la dignidad humana y derecho al libre desarrollo de la personalidad. Esto
es diverso del campo de aplicacin del mandato de libre investigacin de
la paternidad que se situara, histricamente, en el mbito de la generacin vera copula o de responsabilidad por los propios actos procreativos y
no de un derecho absoluto a que padre y madre y progenitores converjan
en las mismas personas. De acuerdo con esta elaboracin, debe diferenciarse la investigacin de la paternidad del mero conocimiento de la ascendencia u origen gentico y biolgico. Ambos aspectos son separables.
De todo lo anterior se desprende que, si bien el derecho a la identidad
cobra fuerza, todava subsisten situaciones que implican serios obstculos a su efectivo goce por algunos grupos de personas. Sin embargo, a la
luz de la necesidad de respetar el contenido esencial de los derechos fundamentales, cabe sealar que la imposibilidad de acceso a la informacin
identificativa de padres biolgicos y donantes, significa una privacin absoluta de elementos que son esenciales al conocimiento de los orgenes y
primera identidad de la persona.
El derecho a la identidad abarca el amparo legal a la indagacin por el
conocimiento de las circunstancias y elementos de la propia generacin,
incluso cuando la Ley no permita establecer un lazo de parentesco con
las personas de las cuales se desciende. El conocimiento de quines son
sus progenitores, es un elemento en la conformacin de la individualidad
del ser, un "yo" nico yen el mundo.
243
A su vez, la proteccin del derecho a la identidad se fiindamenta en

la valoracin de la dignidad humana: porque todo hombre, en cuanto
persona, es digno, es que se exige el respeto a su identidad y porque la
identidad est conformada, en parte, por el cmo empez nuestra existencia, es que se ampara la bsqueda de la filiacin biolgica tanto paterna como materna. Para el hombre y la mujer, como seres humanos,
el conocimiento de su propia identidad biolgica es tan esencial como
el derecho a decidir sobre su reproduccin. Por eso, el conocimiento o
incertidumbre, las dudas y certezas sobre el origen gentico influyen de
manera trascendental sobre el desarrollo de la personalidad. -
CAPTULO VIII
EDUCACIN Y SALUD PARA LA SEXUALIDAD:

DERECHOS DE LOS ADOLESCENTES
Y CONDICIN PARA SU EJERCICIO
Por ngeles Baliero de Burundarena
1. EDUCACIN SEXUAL. MARCO NORMATIVO

La educacin sexual debe ser entendida como un derecho de la niez,
adolescencia U) y de la poblacin en general. La sexualidad es educable y
forma parte del potencial humano a desarrollar en la niez yen la juventud. Una educacin que no incluya la educacin sexual, no puede ser llamada educacin integral. Educar la sexualidad es mucho ms que transmitir conocimientos e informacin acerca de la sexualidad y la reproduc(1) La ley nacional 26.150 "Programa Nacional de Educacin Sexual Integral, fue
sancionada el 4/10/2006. Promulgada el 23/10/2006 y publicada en el Boletn Oficial
el 24/10/2006. En el art. 3 se determinan los propsitos formativos a saber: a) Ofrecer
oportunidades de ampliar el horizonte cultural desde el cual cada nio/a y adolescente
desarrolla plenamente su subjetividad, reconociendo sus derechos y responsabilidades
y respetando y reconociendo los derechos y responsabilidades de las otras personas ;13)
Expresar, valorar y reflexionar las emociones y los sentimientos presentes en las relaciones
humanas en relacin con la sexualidad, reconociendo y respetando a la vez la libertad
de enseanza en el marco del cumplimiento de los preceptos constitucionales; c) Propiciar el conocimiento del cuerpo humano brindando informacin bsica sobre la dimensin anatmica y fisiolgica de la sexualidad pertinente para cada edad y grupo escolar;
ch) Promover hbitos del cuidado del cuerpo y promocin de la salud en general y de la
salud reproductiva en particular, de acuerdo a la edad del educando; d) Promover una
educacin en valores y actitudes relacionados con la solidaridad y el amor, el respeto a
la intimidad propia y ajena y el desarrollo de actitudes responsables ante la sexualidad;
e) Presentar oportunidades para el conocimiento y el respeto de si mismo y de su cuerpo
con los cambios tanto fsicos como emocionales; f) Promover el aprendizaje de competencias para la prevencin del abuso sexual, el maltrato infantil, y la trata de nios/as; g)
Desarrollar competencias para la verbalizacin de sentimientos, necesidades, emociones,
problemas y la resolucin de conflictos a travs del dilogo.
Asimismo, la ley 26.150 en su art. 5 dispone: "cada comunidad educativa incluir en
el proceso de elaboracin de su proyecto institucional, la adaptacin de las propuestas a
su realidad socio cultural en el marco del respeto del ideario institucional y las convicciones de sus miembros':
EDUCACIN Y SALUD PARA LA SEXUALIDAD: DERECHOS...
cin. No basta con ensear las caractersticas biolgicas de los hombres

y las mujeres, o los mtodos para prevenir el embarazo, o no contraer
enfermedades contagiosas. Educar integralmente y para la sexualidad es
precisamente otorgar instrumentos conceptuales, valorativos, actitudinales y comunicativos que favorezcan a los adolescentes a tomar decisiones
con relacin a su sexualidad promoviendo su bienestar personal y social
mediante la comunicacin y el amor (2). Y que a su vez ese bagaje aprehendido pueda corresponderse con lo que quieren, suean o esperan de
su realidad. Es importante comprender que la educacin sexual integral
tiene como finalidad principal, desarrollar aprendizajes significativos
para el ejercicio de una sexualidad responsable y saludable. En este sentido entendemos que la sexualidad es consustancial a los seres humanos
y propulsora de los vnculos afectivos que se establecen entre ellos y en la
que se articulan las dimensiones biolgica-reproductivas cultural-socialemocion al, y tica (3).
veles del sistema educativo la realizacin obligatoria a lo largo del ciclo

lectivo de acciones educativas sistemticas en establecimientos escolares
para el cumplimiento del ESI (Programa de Educacin Sexual Integral).
Los lineamientos curriculares bsicos son definidos por el Ministerio
de Educacin en consulta con el Consejo Federal de Educacin. Se trata
sin duda del derecho que ms trascendencia tiene en la formacin de la
conciencia del nio/a por su calidad de sujeto en vas de desarrollo en la
que incide en forma decisiva la educacin y la enseanza recibida en la
escuela. En los aos de escuela es cuando se asienta y perfila la personalidad del nio/a como un ser autnomo, independiente de los otros, sin
desconocer que sus limitaciones, por su falta de experiencia de vida, hacen necesaria una proteccin especial tendiente a evitar una educacin
que lesione su desarrollo personal (arts. 28 y 29 de la Convencin sobre
los Derechos del Nio y 26 de la ley 26.061, arts. 27, 28, 29 de la ley 114
de la CABA).
246
2. Los SUJETOS DESTINATARIOS DE LA EDUCACIN SEXUAL INTEGRAL

Es la propia Ley de Educacin Nacional 26.206 que otorga a los sujetos nios/as y adolescentes el reclamo a su derecho de educacin sexual
en tanto reconoce "a todos los educandos el derecho a recibir educacin
sexual integral en los establecimientos educativos pblicos, de gestin
estatal y privada de las jurisdicciones nacional, provincial, de la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires y municipal: para luego definir el contenido
de ese derecho "entendindose como educacin sexual integral la que
articula aspectos biolgicos, psicolgicos, sociales afectivos y ticos': Por
el art. 50 de dicha ley, el Estado garantiza a los alumnos de todos los ni(2) CA.B.A. Ley 2110 de Educacin Sexual Integral. Sancionada el 12/10/2006.
Promulgacin decreto rf 1924/2006 del 9/11/2006. Publicada en BOCBA N 2569 del
20/11/2006. Principios bsicos: 1) La integralidad de la sexualidad abarca el desarrollo
psico-fsico, la vida de relacin, la salud, la cultura y la espiritualidad y se manifiesta diferente en las distintas personas y en etapas de la vida. 2) La comunicacin y el amor, valores
centrales y componentes de la sexualidad. 3) La responsabilidad y el derecho a la intimidad, reconocidas como valores en el comportamiento sexual. 4)El respeto a la diversidad
de valores en la sexualidad. El rechazo a toda prctica coercitiva o explotadora y a todas
las formas de abuso y-violencia sexual; 5) El reconocimiento de los derechos de las nias/
os a ser cuidados, amados y protegidos. 6) El reconocimiento de la perspectiva de gnero
del art. 38 de la Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires.
(3) Ley 26.206 Ley de Educacin Nacional Sistema Educativo Nacional. Sancionada
el 14/12/2006. Publicada en el Boletn Oficial del 28/12/2006. Los lineamientos curriculares nacionales para la Educacin Sexual Integral (ESI) responden a los propsitos generales que se relacionan ms directamente con la temtica. Tales se regulan en el art 11, a
saber: 'Asegurar condiciones de igualdad respetando las diferencias entre las personas sin
admitir la discriminacin de gnero ni de ningn otro tipo"; "garantizar en el mbito educativo el respeto de los nios/as y adolescentes establecidos en la ley 26.0617'brindar conocimientos y promover valores que fortalezcan la formacin integral de una sexualidad
responsable"; "promover en todos los niveles educativos y modalidades, la comprensin
del concepto de eliminacin de todas las formas de discriminacin '1
247
Entonces, podramos decir en primer lugar que el derecho a la educacin corresponde al hijo y no a los padres, de lo que se infiere la subordinacin del derecho paterno, al del hijo a la educacin. En segundo
lugar los sujetos nios/as y adolescentes con capacidad natural de obrar
podrn ejercitar de forma autnoma su derecho a la educacin. Para el
supuesto de que carezca de esa capacidad natural las decisiones educativas que corresponden a los padres por los deberes inherentes a la patria
potestad tendrn que tomarse en el inters del nio/a, ya que ese resulta
el principio rector para su ejercicio de la responsabilidad parental. Adems este principio rector vincula no slo a los padres sino tambin a la
Administracin, debiendo presidir toda actuacin administrativa en relacin al nio, particularmente la encaminada a hacer efectivo el derecho
a la educacin en cuanto derecho prestacional, convirtindose de este
modo el inters del nio/a en uno de los principios bsicos de nuestro
sistema educativo (4).
La finalidad y el objeto de la educacin en un estado democrtico de
derecho es el pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto a
los principios de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales.
Este precepto vincula directamente derecho a la educacin con dignidad
personal y con el libre desarrollo de la personalidad: educacin en libertad y para la libertad (5).
Por su parte el art. 5 de la ley 26.150 (Programa ESI) dispone: "cada
comunidad educativa incluir en el proceso de elaboracin de su proyecto institucional, la adaptacin de las propuestas a su realidad socio cultural en el marco del respeto del ideario institucional y las convicciones de
sus miembros':
(4) AseNsto SNCHEZ MIGUEL NGEL, La patria potestad y la libertad de conciencia
del
menor, Marcial Pons librero Barcelona, 2006, ps. 74/75.

(5) Mem, p. 77.
248
El Estado reconoce el derecho de cada comunidad educativa y de los

miembros que la integran de elaborar las propuestas de educacin sexual adaptadas a su realidad socio cultural, respetando sus propias convicciones. El derecho de los padres a que sus hijos reciban la educacin
de acuerdo a sus propias convicciones est implicando en el seno de una
sociedad plural, un derecho a eleccin, derecho que se conecta con la
libertad de creacin de centros docentes, de forma tal, que se posibilite a
los padres la eleccin del centro que se adecue a sus creencias e ideario,
lo que no supone ,ni puede suponer, el derecho a imponer a los dems las
propias convicciones, ni la posibilidad de exigir determinado trato diferencial en funcin de tales convicciones (6).
No obstante lo regulado por la ley en el sentido de elaborarse propuestas adaptadas al ideario de cada comunidad educativa y las convicciones de sus miembros, la ley establece parmetros mnimos y obligatorios para la implementacin del ESI en todo el pas, para su difusin, su
diseo en funcin del pluralismo, la diversidad socio cultural y seleccin
de los materiales didcticos y supervisin en. Estos elementos mnimos
estn receptados en la ley al disponerse en el art. 6 la obligacin del Ministerio de Educacin, en consulta con el Consejo Federal de Educacin y
Cultura de elaborar "los lineamientos curriculares bsicos del Programa,
de modo tal, que se respeten y articulen los programas y actividades que
las jurisdicciones tengan en aplicacin al momento de la sancin de la
presente ley"; esos lineamientos mnimos para el contenido curricular de
la educacin sexual integral debern ser fijados por una comisin interdisciplinaria integrada por especialistas en el tema.
Nuestra Ley Nacional para la Educacin Sexual Integral (ESI) 26150
incluye a los padres o responsables de la crianza de los nios/as disponiendo la creacin en el mbito escolar de espacios de formacin en
la temtica, reconocindoles el derecho a estar informados, o para ampliar informacin sobre aspectos biolgicos, fisiolgicos, psicolgicos,
jurdicos, genticos, ticos y pedaggicos en relacin con la sexualidad
de los nios/nias y adolescentes. Esta propuesta legal intenta dar batalla a la desinformacin; reconocida como una de las estrategias del orden social para garantizar que los derechos sexuales de los jvenes sigan
(6)Sentencia del Tribunal Superior de Cantabria del 23 de marzo de 1998. RICA
1998/1686. FJ 12; FI 19.
(7)Art. 8", ley 26.150 ESI. Cada jurisdiccin implementar el Programa a travs de:
a) la difusin de los objetivos de esta ley en todos los niveles del sistema educativo; b) el
diseo de las propuestas de enseanzas, abordajes y merodologas en funcin de la diversidad socio cultural local y de las necesidades de los grupos etarios; c) El diseo, seleccin,
o produccin de los materiales didcticos que se recomiende; d) Supervisin, evaluacin
y seguimiento del desarrollo de las actividades obligatorias realizadas; e) Capacitacin
permanente y gratuita de los educadores en el marco de la formacin docente continua;
f) La inclusin de contenidos y didctica de la educacin sexual integral en los programas
de formacin de educadores.
249
siendo un tab (8). En efecto, por el art. 8 del Programa ESI, se introduce
la especial relevancia para la difusin de los objetivos de la ley, en tanto el
conocimiento previo y amplio de los efectores es condicin para el ejercicio responsable de sus derechos sexuales y reproductivos.
3. LOS ADOLESCENTES Y EL EJERCICIO DE SUS DERECHOS SEXUALES
Y REPRODUCTIVOS
La CDN es el primer instrumento especfico referido a los nios como

poseedores de derechos propios que ampla el espectro sobre el ejercicio
de esos derechos. Se instal desde la aprobacin de ese tratado de derechos humanos una nueva relacin entre el derecho y los nios, conocida
como paradigma de la "proteccin integral de derechos' Sus caractersticas resultan el reconocimiento a ese nio/a como un sujeto pleno para el
ejercicio de sus derechos, merecedor/a de respeto y dignidad por su condicin de persona y de un mayor reconocimiento de derechos especficos
justamente por encontrarse en una etapa de la vida de continuo cambio
y desarrollo.
De ah que en sus relaciones familiares, la funcin formativa de los
padres tenga por sustento la interaccin entre el nio/a y el adulto considerndose la personalidad del nio, sus necesidades, sus puntos de vista,
en cada perodo de su crecimiento.
El reconocimiento de la CDN en su art. 5 sobre la capacidad progresiva, o autonoma de las nias, nios y adolescentes, impacta no slo en las
relaciones paterno filiales, erradicndose el "no porque no'; "no porque lo
digo yo que soy tu padre, y basta" sino en materia del ejercicio del derecho
a la salud incluidos los derechos sexuales y reproductivos. Estos derechos deben ser ejercidos bajo la mirada o autoridad de los padres? O por
el contrario, por los propios interesados? Hace a la esfera de la intimidad
y dignidad de los adolescentes, o a la potestad de los adultos? Encontramos en la actualidad ms una tensin entre los derechos personalisimos
a la salud sexual y reproductiva de los hijos y la patria potestad (9).
(8)Art. 9', ley 26.150. Las jurisdicciones Nacionales, Provinciales y de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires con apoyo del Programa, debern organizar en todos los establecimientos educativos, espacios de formacin para padres o responsables que tienen
derecho a estar informados. Los objetivos de estos espacios son: a) Ampliar la informacin sobre aspectos biolgicos, fisiolgicos, psicolgicos, jurdicos, ticos y pedaggicos
en relacin con la sexualidad de nios/as y adolescentes; b) Promover la comprensin
y el acompaamiento en la maduracin afectiva del nio/a y adolescente ayudndolo
a formar su sexualidad y preparndolo para entablar relaciones personales positivas;
c) Vincular ms estrechamente la escuela y la familia para el logro de los objetivos del
programa).
(9) HEMBRA, MARISA, Los desaftos del Derecho de Familia en el Siglo AM, Editorial
Errepar, Buenos Aires, 2011, p. 701.
250
Con la presentacin del Proyecto de Reforma al Cd. Civil y Comercial al Congreso de la Nacin (10, sealamos que en su articulado se ha
efectivizado la esencial/ impostergable adecuacin normativa y la constitucionalizacin del derecho civil en tanto reconoce su artculo 26 "el
principio de la capacidad progresiva o autonoma de nios/as y adolescentes" (art. 5 CDN), que cuenta con una adscripcin fuerte por parte de
la comunidad internacional a nivel normativo ("I. La doctrina especializada en materia de familia e infancia, advierte que la revisin de nuestra
ley infra constitucional se hace imprescindible Cdigo Civil en materia
de capacidad y representacin legal para adecuarla a los postulados
convencionales-constitucionales en parte para evitar la responsabilidad
internacional de nuestro pas, atento las sucesivas ratificaciones y compromisos internacionales asumidos con la suscripcin de los Tratados
de Derechos Humanos (dcada del '80) y la constitucionalizacin de los
tratados de DDHH (1994), como tambin la responsabilidad del Poder
Legislativo, dada su misin esencial de acortar la brecha existente entre
normas de diferente jerarqua, siendo las de rango infra-constitucional
las ms hbiles y contundentes para introducir cambio en las prcticas
sociales, culturales y legales de que se trate. Mxime que a partir de la
sancin de la ley 26.061 de Proteccin Integral de Derechos de Nios/as y
Adolescentes se hizo impostergable el proceso de una reforman2).
Se impone la transcripcin completa de la futura normativa por la
trascendencia absoluta que representa y se constitucionaliza (art. 75,
inc. 22 de la CN) el derecho civil en materia de reconocimiento en el ejercicio de derechos por los nios/as y adolescentes. En esta materia y por
tratarse de derechos personalsimos salud sexual y reproductiva de los
adolescentes la futura norma excluye la representacin necesaria. En el
art. 25 del Proyecto de Reforma Cd. Civil y Comercial se establecen dos
rangos etarios: a) cuando se es nio y b) cuando se es adolescente.
Art. 25: Menor de edad y adolescente. Menor de edad es la persona
que no ha cumplido DIECIOCHO (18) aos.
Este Cdigo denomina adolescente a la persona menor de edad
que cumpli TRECE (13) aos.
(10)A la fecha del 12/6/2012 es de pblico y notorio, que se encuentra ingresado el

Proyecto de Reforma al Cdigo Civil y Comercial al Congreso de la Nacin, segn decreto
191/10 con estado parlamentario, sin que an se hubiera publicado el nmero por el cual
tramita dicho proyecto.
(11) GIL DOMNGUEZ, ANnnas - FAMA, VICTO1UA - HERRERA, MARISA, Derecho Constitucional de Familia, Ed. Ediar Buenos Aires 2006, t. I, p. 250.
(12)MARISA HERRERA, "Ensayo para pensar una relacin compleja sobre el Rgimen
Jurdico de la Capacidad Civil y Representacin Legal de Nios/as y Adolescentes desde
el Principio de Autonoma en el Derecho Argentino': Justicia y Derechos del Nio N 11,
ps. 107/122.
251
Art. 26: Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad. La

persona menor de edad ejerce sus derechos a travs de los representantes legales.
No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por s los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurdico. En situaciones de conflicto de intereses con sus
representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada.
La persona menor de edad, tiene derecho a ser oda en todo proceso judicial que le concierne, as como a participar en las decisiones
sobre su persona.
Se presume que el adolescente entre trece (13) y diecisis (16) aos
tiene aptitud para decidir por s, respecto de aquellos tratamientos
que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de saludo provocan un riesgo grave en su vida o integridad fsica.
Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado
de salud o est en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe
prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el
conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su inters superior, sobre la base de su opinin mdica respecto a las consecuencias
de la realizacin o no del acto mdico.
A partir de los diecisis (16) aos el adolescente es considerado un
adulto para las decisiones atinentes al cuidado del propio cuerpo.
El Proyecto de Reforma ha receptado principio de capacidad progresiva y autonoma la evolucin y desarrollo doctrinario en el ejercicio
de los derechos personalsimos de los adolescentes y su salud. La biotica
ha desarrollado el concepto sobre "las competencias de los nios" que se
diferencia de la "capacidad': A la biotica le interesa la comprensin del
sujeto, relacionada con el acto mdico a efectuarse y que pueda comprometer su salud. Se interesa por el discernimiento del nio/a y adolescente, si es capaz de comprender y asimilar lo que se le informa. Se ha puesto
la mirada en las competencias que revela el sujeto nios/as, en materia
de decisiones sobre el propio cuerpo, mediante una adecuada evaluacin
de las distintas alternativas, sus consecuencias, beneficios y riesgos. En
coincidencia, con la sancin de la ley 26.573 (Programa Nacional de Salud Sexual y Procreacin Responsable), se ha incorporado el precepto de
la "mayora anticipada para el acto mdico", con fundamento en que las
personas tienen sobre su propio cuerpo una conciencia adquirida mucho
tiempo antes que alcancen la mayora de edad determinada por las leyes.
Como se seal, los arts. 25 y 26 del Proyecto de Reforma, reconocen dicha mayora anticipada para el ejercicio de los derechos personalsimos
incluidos los derechos a la salud sexual y reproductiva, y a la educacin
sexual. En tanto el Congreso de la Nacin d tratamiento al Proyecto de
Reforma, debemos continuar utilizando armnicamente los instrumen-
252

tos legales con que contamos para atender a los adolescentes cuya legitimacin ya les cabe para el ejercicio de sus derechos con el aval de la
legislacin constitucional e infra constitucional vigente. Este ejercicio de
los derechos por los adolescentes atraviesa puntualmente instituciones
como la obligacin de los padres en educar y la del Estado, que debe garantizarlos, ms all de su mero reconocimiento (I3).
4. LA LEY 418 DE SALUD REPRODUCTIVA Y PROCREACIN
RESPONSABLE DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES. LA LEY 26.529
DERECHOS DEL PACIENTE EN RELACIN CON LOS PROFESIONALES
E INSTITUCIONES DE SALUD. PAUTA FLEXIBLE DE LEGITIMACIN
ACTIVA EN EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS
La ley 418 de la Ciudad de Buenos Aires, en su artculo quinto establece que los destinatarios de las acciones de la ley de salud reproductiva
y procreacin responsable sern la poblacin en general y "en especial
las personas en edad frtil': Las acciones que el Estado garantiza resultan
las de informacin completa y adecuada, asesoramiento personalizado
sobre mtodos anticonceptivos, su efectividad, contraindicaciones, as
como su correcta utilizacin para cada caso particular. Garantiza para
dichas personas todas las prcticas y estudios mdicos necesarios con
carcter previo a la prescripcin del mtodo anticonceptivo elegido y los
controles de seguimiento mdico que requiera dicho mtodo. Tambin
garantiza que la prescripcin de los mtodos anticonceptivos enumerados en el artculo sptimo sern de carcter reversible, transitorio, no
abortivos, aprobados por el Ministerio de Salud, elegidos voluntariamente por los/las beneficiarias/os luego de recibir informacin completa y
adecuada por parte del profesional mdico. Es preciso subrayar que la
consideracin legal sobre quienes pueden ejercer las acciones propuestas por la ley en su propio beneficio las personas en edad frtil no se
enmarca en la pauta objetiva del Cdigo Civil vigente, menores adultos
de catorce (14) aos, menores adultos mayores de dieciocho (18) aos
ni tampoco en el artculo primero de la Convencin sobre los Derechos
del Nio al decir que "nio es toda persona menor de dieciocho (18)
aos': Se utiliza en esta novedosa ley un criterio distinto; que hace al reconocimiento de la capacidad progresiva y de la autonoma de la voluntad.
Se establece como aptitud para el ejercicio de las acciones en procura
de la educacin para la salud sexual y reproductiva de cada uno de los
destinatarios requirentes, "la edad frtil de los sujetos especialmente':
Esta legitimacin otorgada por la ley hacia "las personas en edad
frtil" refleja flexibilidad y concordancia con el ciclo vital de cada per(13) CSJN, "Floreancing, Andrea Cristina y otro ELLE. c. Estado Nacional s/ Amparos:
F.838 XLI, de111/07/2006.
253
sona, porque no se aferra a los parmetros rgidos y objetivos de la edad

cronolgica, establecindose en su razn el rango de proteccin a estos
derechos como resultan la educacin y la salud.
Considero que se introduce una pauta de valoracin adecuada para la
legitimacin activa en el ejercicio de sus derechos por parte de los destinatarios de la ley de salud reproductiva. Ellos recibirn la educacin preventiva e informacin mdica necesaria para elegir y decidir sobre el proyecto de vida sexual y reproductiva ms conveniente para su salud sexual
y en definitiva, para su salud integral.
Esta ley 418 (CABA), pionera en la materia, armoniza con el art. 75
inc. 22 de la Constitucin Nacional (Convencin sobre los Derechos del
Nio), ya que en su art. 12 reconoce el principio de participacin, de no
discriminacin, el principio de desarrollo y con el art. 5 de la CDN que
respeta al nio conforme a la evolucin de sus facultades. Tambin con la
Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires que en su art. 37 establece "el reconocimiento de los derechos reproductivos, sexuales, libres
de coercin y violencia, como derechos humanos bsicos, especialmente
a decidir responsablemente sobre la procreacin, el nmero de hijos y el
intervalo entre sus nacimientos y la garanta de igualdad de derechos y
responsabilidades de varones y mujeres como progenitores.
Adems con la sancin de la ley 26.529 (B.O del 20/11/2009), el principio de la autonoma de la voluntad de los adolescentes se consolida,
porque en su art. 2 inc. a) regula la asistencia del profesional de la salud
e indica, que prioritariamente los/las nios/as y adolescentes tienen derecho a ser asistidos sin menoscabo ni distincin alguna, para concluir en
el inc. e) que "los/las nios/as y adolescentes tienen derecho a intervenir
en los trminos de la ley 26.061 (Proteccin integral de Derechos de Nios/as y Adolescentes) a los fines de la toma de decisin sobre terapias o
procedimientos mdicos o biolgicos que involucren su vida o su salud.
Tambin en su art. 3 la ley 26.529 establece que: "se entiende por informacin sanitaria, aquella que de manera clara, suficiente y adecuada a
la capacidad de comprensin del paciente, informe sobre su estado de
salud, los estudios y tratamientos que fueren menester...1:
Es objetivo especifico legal (418) para el cumplimiento de las mandas
constitucionales y la difusin de informacin relacionada tambin con
la prevencin de VIH/SIDA y otras enfermedades de transmisin sexual
contribuyendo al diagnstico temprano y tratamiento oportuno de las
enfermedades de transmisin sexual y patologa gnitomamaria y a los
embarazos no deseados. Por otra parte la ley 418 de la Ciudad de Buenos
Aires hace plena audicin a las recomendaciones de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en su Informe Anual de 1997,
en el cual, estableci que en todos los casos que involucren decisiones
que afecten la integridad fsica o moral, la vida, la libertad, el desarrollo,
la educacin, la salud u otros derechos de los menores de edad, dichas
254
decisiones de ndole administrativas, judiciales o legislativas sean tomadas a la luz del inters mas ventajoso para el nio (14).
La Ley Nacional 25.673 de Creacin del Programa Nacional de Salud
Sexual y Procreacin Responsable coincide en lo sustancial con todo lo
enunciado.
5. LA AUTONOMA PROGRESIVA: A) EL DEBER DE LOS PADRES
DE EDUCAR A SUS HIJOS Y II) LA OBLIGACIN DEL ESTADO
DE GARANTIZAR LA SALUD Y EL DERECHO A LA EDUCACIN
PARA LA SALUD DE LAS PERSONAS EN EDAD FRTIL
Hasta la fecha, el fallo del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad
de Buenos Aires en los autos, "Liga de Amas de Casa, Usuarios y Consumidores de la Repblica Argentina y otros c/ Gobierno de la Ciudad Auto noma de Buenos Aires 5/accin declarativa de inconstitucionalidad" (15),
expediente no 480/00, mantiene plena actualidad, no obstante, el tiempo transcurrido desde su dictado (14/10/2003), no slo por su valor
pedaggico sino por la implementacin puntual de los tratados de los
derechos humanos en el derecho interno, mediando control de convencionalidad.
All el TSJ rechaz la accin declarativa de inconstitucionalidad incoada corma la ley 418 de Salud Reproductiva y Procreacin Responsable
.Decidi que dicha ley se ajustaba tanto a la Constitucin Nacional como
a la de la Ciudad de Buenos Aires, ya que garantiza los derechos a la salud
y a la integridad fsica de toda persona. Que responde a la Convencin
sobre los Derechos del Nio y a otros tratados internacionales con rango
constitucional como la Convencin Internacional para la Eliminacin de
todas las formas de Discriminacin contra la Mujer y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
Los actores alegaron que la ley 418 de Salud Reproductiva y Procreacin Responsable, resultaba inconstitucional al encontrar una colisin
con el art. 31 de la Constitucin Nacional, en tanto es un derecho-deber
de los padres, educar a los hijos bajo patria potestad y mal puede el Estado interferir con una regulacin atinente en dicho mbito reservado a la
autoridad parental, mxime porque la ley local debe conformarse a la ley
nacional, o dicho de otro modo, reconocen los actores solamente como
pauta de validez decisoria para los actos de los adolescentes, el rgimen
de capacidad de las personas establecido en el Cdigo Civil.
(14) CIDH, Informe Anual 1997. Cap. VIL Recomendaciones a los Estados miembros
en reas en las cuales deben adoptarse metidas para la cabal observancia de los derechos
humanos, de conformidad con la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
(15)TSJ, Ciudad Autnoma de Buenos Aires, 14/10/2003.
255
Insistieron en que la actuacin del Estado en materia educativa es

subsidiaria, complementaria y por tanto cualquier regulacin en materia
de educacin sexual y reproductiva constitua una interferencia arbitraria
del mismo rgano en un rea privativa de los padres. Este planteo puede
resumirse desde otro aspecto a saber: Pueden los nios /nias y adolescentes educarse para el ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos? El hecho de que los menores estn sujetos al rgimen de la patria
potestad, puede resultar una barrera infranqueable al deber del Estado
en garantizar la salud de sus ciudadanos y de brindar informacin a los
adolescentes para su salud? De otro lado. Puede el Estado informar a los
adolescentes sobre los mtodos anticonceptivos? Pueden los profesionales de salud prescribir estos mtodos a los mismos? Atenta ello contra
la "responsabilidad" parental de educar a los hijos? Es necesario el consentimiento paterno/materno?
5.1. Derecho a la educacin de nios, nias y adolescentes, y rol del
Estado
La educacin constituye un verdadero multiplicador que permite
profundizar y expandir el disfrute y goce de todos los derechos y libertades, particularmente el acceso al empleo y una razonable expectativa de
desarrollo (16). Este derecho es la pretensin jurdica formulada en trminos de un derecho subjetivo universal, orientada a la satisfaccin, gratuita en ciertos casos, de niveles adecuados de instruccin o educacin,
en un contexto de plena garanta de los dems derechos fundamentales
de los que una persona es titular. El objeto del derecho a la educacin
es la obtencin o satisfaccin de aquellos otros derechos que pueden ser
efectivamente conquistados por va de una educacin de calidad, como
la igualdad de oportunidades o el libre desarrollo de la personalidad (un.
Nuestro Cdigo Civil prev en su art. 265, respecto de los progenitores, la "obligacin y el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condicin y fortuna...t.' Sin embargo, ningn derecho es
absoluto y tampoco puede interpretarse dejando de lado la normativa
constitucional. De conformidad con ella, los sujetos pasivos obligados a
garantizar el acceso a la educacin de los nios, nias y adolescentes son,
por un lado, el Estado como garante de los derechos humanos fundamentales; y por el otro, los padres, tutores, o guardadores a quienes incumbe
(16) En este sentido, Informe Anual de la Relatora Especial para el derecho a la educacin, Katarina Tomasevski, presentado de conformidad con la resolucin 2000/9 de la
Comisin de Derechos Humanos, 11 de enero de 2001, en E/CIV.4/2001/52.
(17) UPRIMNY YEPES, RODRIGO y RODRGUEZ GARAVITO, CSAR, "Constitucin, modelo econmico y polticas pblicas en Colombia: el caso de la gratuidad de la educacin primaria, en Lms EDUARDO PREZ MURCIA, CSAR RODRGUEZ GARAVITO y RODRIGO
UPRIMNY YEPES, Los derechos sociales en serio: Hacia un dilogo entre derechos y polticas
pblicas, Bogot, De Justicia, IDEP, Coleccin Ensayos y Propuestas N 3, 2007, ps. 46-47.
256
NGELES EALIERO DE EURUNDARENA
EDUCACIN Y SALUD PAPA LA SEXUALIDAD: DERECHOS
257
"la responsabilidad primordial de la crianza y desarrollo del nio" (conf.

art. 18 CDN) (18) .
Para hacer posible el goce pleno del derecho a la educacin, el Estado
debe asumir una doble obligacin. La primera, consiste en proporcionarla gratuitamente, desarrollando un sistema de educacin pblica; y la segunda, se traduce en impartir la educacin en forma obligatoria, tanto en
un sistema pblico como privado.
Es decir, el derecho-deber de los padres de participar en la orientacin educativa de sus hijos se complementa y subsume en el compromiso
de los Estados hacia el respeto de los derechos humanos de los individuos
para garantizar plenamente su goce y ejercicio a todas las personas bajo
su jurisdiccin, que consagra los derechos humanos como pauta cultural (21).
En nuestro pas, la gratuidad y la obligatoriedad de la educacin han

sido principios garantizados desde la sancin de la ley 1420, en el ario
1884. En el Debate Parlamentario de la misma, se esgrimen esclarecedores argumentos, contra los que la consideraban como una irrupcin arbitraria de la autoridad pblica en el mbito de la familia, impidiendo el
libre ejercicio de la patria potestad, en materia educativa, por los padres
sobre sus hijos. Los actores del fallo citado mas arriba entendieron que la
educacin, en la salud sexual y reproductiva de los nios, bajo el rgimen
de patria potestad, era una injerencia arbitraria del Estado en el ejercicio
de la patria potestad, en orden al derecho de educacin que les cabe a los
padres para con sus hijos.
El Estado argentino est obligado, mediante el art. 75 inc. 23 de nuestra Constitucin, a travs del compromiso asumido al suscribir los tratados de derechos humanos, como dijimos, a la adopcin de medidas de
accin positiva destinadas a dar efectividad a los derechos econmicos,
sociales y culturales del nio, ligados indisolublemente al goce de sus derechos civiles.
Hace ciento veinticinco (125) aos, en el Debate Parlamentario de la

ley 1420, el Diputado Delfn Gallo (19), sostuvo: "El deber de la educacin,
corresponde, pues, a mijuicio, en primer lugar a los padres. Pero los padres
pueden, por ignorancia o por cualquier otro motivo, descuidar este deber
supremo; y as como el Estado no podra permitir a un padre que dejara
morir de hambre o de fro a sus hijos, as tambin tiene el derecho de llenar sus deficiencias en materia de enseanza: el alimento espiritual es tan
necesario, desde el punto de vista social, como el alimento para el cuerpo)!
Es decir, vemos que ms de cien aos atrs la ley de educacin laica,
gratuita y obligatoria (1420), ya legitimaba la intervencin del Estado en
idntica materia que nos ocupa hoy, el deber de educacin de los hijos.
Ya desde entonces se afirma que no hay prioridad o exclusin entre el
accionar del Estado y la autoridad de los padres, sino que por el contrario, ambas responsabilidades son convergentes y complementarias y por
ende, compatibles (2).
(18) GIL DOMNGUEZ, ANDRS - HERRERA, MARISA- FAMA, VICTORIA, Derecho Constitucional de Familia, Ed. Ediar, 2006, p. 654.
(19) Debate Parlamentario de la ley 1420. 2, Sesin Extraordinaria del 12 de julio de
1883. Opinin del Sr. Diputado Delfn Gallo. Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados p. 531 y ss. Biblioteca del Congreso de la Nacin. Direccin Referencia Legislativa.
Sub-Direccin Documentacin e Informacin Argentina.
(20) Exposicin de la Asesora General Tutelar del Ministerio Pblico del Poder Judicial de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires en la Audiencia Pblica sobre planteo de
la ley 418 de salud reproductiva y procreacin responsable del 26/6/2003 en autos "Liga
de amas de casa, usuarios y consumidores de la Repblica Argentina y otros c. Gobierno
de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires s/accin declarativa de inconstitucionalidad;
La educacin sexual, como parte integrante del derecho a la educacin como derecho humano reconocido por el arts. 23 y 24 de la CDN y
por tanto, derecho que debe garantizar el Estado (22) .
5.2. El Estado como garante del derecho a la salud integral y a la

igualdad real de oportunidades
Los derechos sexuales y reproductivos integran el derecho a la salud,
es decir, forman parte de la nmina de derechos humanos y sociales.
Como ya dijimos, resulta evidente que el Estado debe garantizar mediante un rol activo, el efectivo goce de los derechos reconocidos en la Carta
Magna.
En esta misma direccin se ha resuelto, al afirmar que "la autoridad
pblica tiene la obligacin impostergable de garantizar el derecho a la preservacin de la salud con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento, las jurisdicciones locales, las
obras sociales o las entidades de la medicina prepaga." (23). Tambin que:
"El Estado Nacional ha asumido compromisos internacionales explcitos
encaminados a promover y facilitar las prestaciones de salud que requiera
la minoridad y no puede desligarse vlidamente de esos deberes" (24).
Contamos con otro argumento ms, a favor de las leyes reguladoras
de la educacin y salud sexual reproductiva de los nios, nias y adolescentes. Mediante el art. 75 inc. 23 de la Constitucin Nacional, el Estado
no slo se compromete a adoptar medidas de accin positivas para ga14/10/2003, representada por la Dra. Angeles Baliero, Asesora General Adjunta de Menores.
(21) Pirro, MNICA, Los derechos humanos del Nio, "La Familia en el Nuevo Dere'cho', KEMELMAJER DE GARLUCCI-HERREBA, Ed. Rubinzal Culzoni, Bs. As., 2009.
(22) Art. 12 del PIDESC.
(23) "Campodnico de Beviacqud, sentencia del 24/10/2000, JA, 2001-1-464.
(24) "Campodnico de Beviacqud; sentencia del 24/10/2000, JA, 2001-1-464.
NGELES BALIERO DE BURUNDAFLENA
rantizar el efectivo goce de los derechos reconocidos en la Constitucin

Nacional, sino tambin a asegurar "la igualdad real de oportunidades y
ponde efectuar desde una tica secular Mxime, teniendo presente que "las
personas no pueden actuar de una forma autnticamente libre y autnoma
si viven una situacin dramtica de pobreza (...) as como si carecen (...) de
unos mnimos recursos de salud" Y no es novedad que el factor pobreza es
expulso rio de los sistemas de salud, incluyendo a los servicios hospitalarios
pblicos donde, conforme a las normas constitucionales citadas, deberan
prestarse los medios para la planificacin familiar ..:' (27)
258
de tratos:
Entonces, cabe preguntarse. Es razonable pretender al parecer de

algunos que el Estado se aleje y abandone a toda la sociedad en la satisfaccin de un derecho bsico y fundamental como ser el de la educacin
para la salud sexual, privando a algunos del derecho a un trato igualitario
para su accesibilidad? La respuesta negativa se impone.
En un fallo rosarino en el que se solicitaba la inconstitucionalidad de
una ordenanza municipal que cre un programa de procreacin responsable, con fundamento en la vulneracin de los derechos a la vida y a la
salud pblica, se dijo que en caso de admitirse la demanda, "se generara
una inadmisible desigualdad entre quienes tienen la capacidad econmica
para ser asistidos en el sistema de salud privado (quienes podran acceder
libre e incondicionalmente a los distintos mtodos y medicamentos anticonceptivos de emergencia) y quienes, por su situacin de carencia de recursos econmicos, deben concurrir a los efectores de salud pblicos (municipales en el caso) que quedaran al margen de tales tratamientos mdicos
y farmacolgicos"(ag
En relacin al rol del Estado con respecto a los derechos sexuales y reproductivos, el constitucionalista Gil Domnguez entiende que: "El derecho a la libertad reproductiva presenta componentes positivos y negativos.
Entre los primeros, un claro ejemplo se encuentra en la obligacin que tiene
el Estado de informar en un lenguaje claro y accesible sobre las modalidades y alcances de la salud reproductiva y la procreacin responsable, como
as tambin, suministrar mtodos anticonceptivos a las personas que por
su condicin social y econmica no tengan acceso a ellos. Entre los segundos, el ejemplo se viabiliza en la imposibilidad del Estado de negar a la
poblacin en general el acceso a los medios de anticoncepcin"(26).
En un estado democrtico de derecho no podra jams admitirse que

slo quienes tienen la capacidad econmica necesaria para recurrir a un
mbito de salud privada, en bsqueda de asesoramiento, tratamientos,
mtodos anticonceptivos, puedan acceder a un pleno ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos. Todos deben tener las mismas posibilidades de elegir y de decidir. As lo decidi un fallo sobre autorizacin
judicial para llevar adelante una ligadura de trompas, en el que se sostuvo
que: "Y si el factor pobreza es el que lleva a la esterilizacin electiva con
vistas al bienestar del grupo familiar de que se trate ....como tambin
aqu se trata de una decisin tica personalsima, ninguna objecin corres(25) "M, N. F c. Municipalidad de Rosario", sentencia del 18/06/200B LLLitoral 2008
(septiembre), 824, con nota de Adriana N. ICrasnow.
(26) GIL DOMNGUEZ, ANotts, delsteglaS de reconocimiento constitucional: patria potestad, biotica y salud reproductiva", en RDF, cit
259
6. DE LA "PATRIA POTESTAD" ALA "RESPONSABILIDAD PARENTAL"

La Reforma de la Carta Magna de 1994, que constitucionaliz los Tratados de Derechos Humanos al incorporarlos en su art. 75 inc. 22, con el
actual Proyecto de Reforma del Cd. Civil y Comercial, (ingresado en el
Congreso de la Nacin el 7/6/2012 y con trmite parlamentario), en especial lo pertinente a la capacidad de las personas humanas y al derecho de
familia y la consolidacin del estado democrtico de derecho, han vertido
directamente sus postulados en el derecho de familia, humanizndolo,
ampliando el alcance de sus derechos, modificando sus lmites, dotando
a los sujetos nios/a y adolescentes de todos los reconocimientos para el
ejercicio de sus derechos, en clave de igualdad, no discriminacin, solidaridad, responsabilidad y libertad y ponderando su autonoma en la comprensin de sus asuntos relacionados con el propio cuerpo; con su salud.
A partir de la ley 23.264 comenz un proceso de democratizacin de
las relaciones familiares, dejando atrs el ejercicio paterno unilateral de
la "patria potestad'; para dar paso al ejercicio de la titularidad compartida
en cabeza de ambos progenitores. Este proceso de modificacin del instituto de la patria potestad alcanz su punto mximo, como se dijo, con
la incorporacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio a nuestra
Constitucin. El valor fundamental de la CDN radica, como ya se seal,
en el profundo cambio de inaugurar una nueva relacin entre el derecho
y los nios, relacin que se conoce como modelo o paradigma de la "proteccin integral de derechos" (28), siendo que la Reforma constitucional de
1994 adscribi a este modelo que reconoce a los nios su calidad de sujetos de derecho y titulares con posibilidad de ejercitarlos por s mismos,
de acuerdo a la evolucin de sus facultades, o en caso de carecer de la
madurez necesaria para expresarse y ser tenida en cuenta su opinin, por
medio de representantes.
El nuevo paradigma de proteccin integral de los nios/as y adolescentes (CDN y ley 26.061) garantiza el reconocimiento de todo nio en
(27) "D. D. J.M. P. Wampard, 5/7/2002, RDF, "Causa Justa'; p24 y ss., No 1, ao N I,
Fundacin Derechos, Mendoza, 2003.
(28) Conf. BELOFF, MARY, presentacin al libro Derecho, infancia y familia, BELOFF,
MARY (compiladora), Gedisa, Barcelona, 2000, 111.
260
tanto persona como sujeto social de derechos en un contexto democrtico que facilita su interaccin en su mbito familiar y en la sociedad. En
efecto, se ha dicho que "la CDN es, precisamente, el instrumento internacional que permiti expandir la ciudadana a la infancia, ya que reconoce
que todos los nios, nias y adolescentes tienen derechos ante el Estado y
la comunidad, y que los Estados partes, deben adoptar todas las medidas
'administrativas, legislativas y de otra ndole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convencin' (art. 4'9" (z9).
No quedan dudas pues, que la autoridad paterna, ha dejado de ser un
derecho en s mismo, para convertirse en un recurso a favor de los hijos.
Al modificarse el paradigma en tomo a la concepcin de los nios y adolescentes, consecuentemente lo hace tambin el instituto de la patria potestad, denominado por la doctrina actual "responsabilidad patentan y as
llamada por el Proyecto de Reforma del Cdigo Civil y Comercial, dejando
de lado el vocablo "autoridad parental", tambin utilizado por la doctrina
con el fin de enfatizar los deberes que pesan sobre los mismos con respecto a sus hijos, ms que los derechos que tienen con respecto a ellos.
Por lo expuesto, no es dable a los progenitores alegar una afectacin al
ejercicio de la "patria potestad'; en tanto el Estado cumpla su rol de crear
garantas para el acceso a la salud integral por parte de la poblacin en
general y especialmente de los adolescentes. El derecho a la educacin
de los hijos y el deber de otorgrselo por sus padres puede realizarse de
acuerdo a la orientacin moral o religiosa de los ltimos y el estado debe
garantizar a los padres la eleccin educativa del establecimiento donde
se desarrollarn los contenidos curriculares aprobados por el Ministerio
de Educacin (30) y all recibirn los hijos la educacin que los padres, de
acuerdo a sus creencias, han seleccionado para ellos en cumplimiento
de su funcin parental. El Estado es respetuoso de la eleccin educativa
que hicieron los padres de acuerdo a sus convicciones para la educacin
de los hijos (art. 5 de la ley 26.150). Pero ello no significa que el Estado
modifique o suprima las pautas generales para todos los educandos que
surgen de la Ley Nacional de Educacin 26.206, la ley 26.573, (los usuarios del Programa de Salud sexual y Procreacin responsable) la ley de la
Ciudad Autnoma 418, (Ley de Salud Sexual y Reproductiva) y sus programas de implementacin para esas leyes, en funcin de la objecin de
conciencia escolar de algunos grupos de padres que por distintos motivos discrepan con alguna/ as currculas impartidas. En la actualidad de
presentarse el conflicto, se realizara la audiencia del nio/a, tal como la
prctica judicial lo viene realizando desde hace tiempo, con el reconocimiento jurisprudencial y se decidira en relacin al inters concreto del
(29) CILLERO BRUOL, Mmun., "Los derechos del nio: de la proclamacin a la proteccin efectiva", en Justicia y Derechos del Nio n3, UNICEF, Buenos Aires, 2001, p. 50.
(30)El Ministerio de Educacin es el que expide los ttulos habilitantes a los alumnos
que hubieren cursado los ciclos obligatorios.
EDUCACIN Y SALUD PARA LA SEXUALIDAD: DERECHOS
261
nio/nia restituyendo el derecho afectado. Teniendo en cuenta la evolucin de su madurez.

Qu ocurrira hoy si los hijos cuya educacin impartida en valores de
castidad, abstencin prematrimonial, no estuvieran de acuerdo con sus
padres en una edad en la que han alcanzado opinin propia sobre este
tema? En un futuro prximo y de acuerdo a los arts. 24 y 25 del Proyecto
de Reforma, sern los hijos, quienes podrn decidir y ser considerados
como adultos desde los diecisis (16) aos, para el ejercicio y el acceso a
sus derechos en cuestiones de salud reproductiva y procreacin responsable. De otro lado los que hubieran cumplido trece (13) aos tendrn
aptitud para decidir por s, respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad fsica.
Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de
salud o est en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar
su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre
ambos se resuelve teniendo en cuenta su inters superior, sobre la base
de la opinin mdica respecto a las consecuencias de la realizacin o no
del acto mdico.
Aqu y ahora, se responde que la CDN les reconoce a esos adolescentes el derecho o los derechos para cuyo ejercicio habilita. Sern odos,
se tendr en cuenta su opinin, podrn contar con asistencia letrada a
cargo del estado, e interesarse en su salud sexual y reproductiva recibiendo atencin e informacin sanitaria de acuerdo a las leyes nacionales (30,
provinciales, o locales (32)
Es la ley 418 de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, que sita la
aptitud de los jvenes para planificar e informarse sobre su salud sexual
y reproductiva en la etapa vital de la fertilidad. Deben recibir el asesoramiento y elegir con el consejo de profesional mdico aquello que consideren mejor para ellos de acuerdo a cada historia de vida particular; estas conductas importan el ejercicio de los derechos a educarse en salud,
dado que el plexo normativo vigente constitucional e infra constitucional,
los autoriza en plenitud.
6.1. La confidencialidad en materia de salud como salvaguarda del
derecho a la intimidad de los nios y adolescentes
La ley 26.529 en su art. 2 inc. d), establece entre los derechos del paciente, el de la confidencialidad. "El paciente tiene derecho a que toda
. persona que participe en la elaboracin o manipulacin de la documen(31) hap://www.msat gou ar/saludsesiu21/programa.php.
(32)http://www.buenosaires.gov.ar/areas/saludia_primaria/programas/s_sexual/
lugares.php.
tacin clinica, o bien tenga acceso al contenido de la misma, guarde la debida reserva, salvo expresa disposicin en contrario de la misma, emanada de autoridad judicial o autorizacin del propio paciente Ello significa
que el derecho a la confidencialidad hacia el paciente resulta, al decir de
Aida Kememajer de Carlucci, un acto personalsimo, que no podra suplirse por el representante del menor (33). De ah que la propia ley resulte
sustento del derecho a la intimidad del nio/a y adolescente efectivizando el derecho a la intimidad regulado en el art. 16 de la CDN.
7. LA LEY 26.743, DEFtECHO A LA IDENTIDAD DE GNERO. EJERCICIO
262
"Las formas, cmo los individuos organicen su sexualidad, y su capacidad reproductiva, no pueden ser motivo de ordenacin jurdica, porque
son actos meramente internos que hacen a su vida privada, los cuales no
pueden ser ordenados por la justicia y no trascienden de la interioridad
de los sujetos, en tanto yen cuanto sean ejercidos libremente y no vulneren
derechos de terceros, pensamos que en tanto las leyes de salud reproductiva
garantizan la informacin y el acceso a los mtodos y prestaciones de anticoncepcin a las personas que lo requieran para promover su libre eleccin, respetan el derecho a la vida privada de los individuos contenido en
el art. 19 CN al aceptar la libre eleccin individual en la anticoncepcin.
Adems, pensamos que no se puede imponer coactivamente a toda la poblacin, la utilizacin de los mtodos de contracepcin que ninguna religin imponga a sus fieles, ya que una imposicin de esta naturaleza sera
violatoria del derecho a la vida privada de los individuos" (").
El derecho a la intimidad reconocido en el art. 16 de la Convencin
de los Derechos del Nio, los protege de "injerencias arbitrarias o ilegales
en su vida privada': El ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos,
forma parte pues, de la intimidad o privacidad de los nios y adolescentes. Ni el Estado ni sus padres pueden avasallarla arbitrariamente. Para
que esto no suceda, se les debe asegurar a los nios y adolescentes un real
acceso a la informacin de la educacin sexual y su planificacin, aun sin
el consentimiento de sus padres.
En efecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha dicho: "...la
vida de los individuos y su proteccin,en especial el derecho a la salud,
constituyen un bien fundamental en si mismo que, a su vez, resulta imprescindible para el ejercicio de la autonoma personal art. 19 CN" (35).
(33) Exposicin de la Dra. Kemelmajer de Carlucci en el Seminario Intensivo de
"Biotica y Derechos Humanos': Facultad de Derecho, UBA, 17 de marzo de 2010, Saln
Azul.
(34)MEDINA, GRACIELA, "Excelente fallo biotico que protege el derecho ata libertad
sexual fijando lmites y responsabilidades. Libertad de contracepcin de una madre soltera mayor de dieciocho (18) aos", JA, 2002-1-553.
(35)"Asociacin Bengalensis c. Ministerio de Salud y Accin Social - Estado Nacional
s/amparo ley 16.986'; sentencia del 1/06/2000, LA LEY, 2001-8, 126.
263
DE SUS DERECHOS POR LAS PERSONAS MENORES DE EDAD
El sentido de esta ley, sustentada en las polticas de la diversidad, (36)

incluye a quienes siempre han formado parte del mundo, silenciados y
perseguidos, viene a dar una respuesta "a la vivencia interna individual
del gnero, tal como cada persona la siente, la cual puede corresponder o
no, con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo. Al decir de Eva Giberti "evaluar como diferentes
a quienes forman parte de la especie humana, tomando como parmetro un criterio de normalidad legislada, desde la definicin aportada por
una mayora estadstica, que se instituy como representante de "lo que
debe ler", constituye un criterio que debe ser revisado" y esta nueva ley lo
ha revisado. Por otra parte, las categoras de hombre y mujer no son fijas
ni estn organizadas de modo cerrado. La sexualidad puede entenderse
como extendida y desarrollada entre dos polos, masculino y femenino,
entre los cuales nos ubicamos todos (31.
Tradicionalmente el esencialismo biologista, bregaba por la diferencia biolgica y anatmica como elemento fundamental, sosteniendo
que las categoras binarias de masculino-femenino eran una consecuencia ineludible de datos previos del orden de la biologa diferencial entre
hombres y mujeres, de esta manera se negaba el deseo y se desconoca la
historicidad de los conceptos, sobre la diferencia sexual y su carcter de
construccin subrayndose, que todo ser humano es ubicado al nacer en
uno de los dos campos, el femenino y el masculino. En este contexto, el
transexualismo se presenta como expresin de las incertidumbres de la
identidad sexual, porque intenta trascender la diferencia anatmica. Se
caracteriza por una contradiccin entre el sexo anatmico determinado
gentica y hormonalmente y el sexo psicolgico. El transexual posee un
sentimiento profundo e irreversible de pertenecer al sexo opuesto al que
est inscripto en su acto de nacimiento, con propensin de modificarlo,
aprovechando las posibilidades cientficas al respecto (hormonales y quirrgicas (39. Es decir, el transexual tiene el rol del gnero opuesto, basado
en la conviccin de que l o ella pertenecen al otro sexo y est atrapado/
atrabada en el cuerpo equivocado pese a conservar la anatoma "normal
para su sexo': Sin duda, los derechos involucrados son: la identidad y la
libertad de intimidad. Segn Fernndez Sessarego, citado por Fama, la
identidad es el conjunto de atributos y caractersticas que permiten in(36) GIBERTI, EVA, "Identidad de Gnero: Diario Pgina 12, 8/5/2012, Artculo Contratapa.
(37) RICON LA, Una familia suficientemente buena, Ed. Polemos, Fundacin lneba,
Buenos Aires, 2010, ps. 46 y 56.
(38) FAM MARA VicTorcia, "Identidad sexual y derecho a la autodeterminacin
de nias, nios y adolescentes: un fallo que nada dice y dice mucho': SJA 31/5/2006,
JA-11-395.

264
dividualizar a la persona en sociedad; es todo aquello que hace que cada

cual sea uno mismo y no otro. Dos fases, una inmodificable (genoma humano, huellas digitales, fecha de nacimiento) y otra dinmica, mutable,
constituida por los atributos y caractersticas de cada persona, despliegue temporal y desarrollo de su personalidad (principios ticos, polticos,
culturales, profesionales). La identidad sexual, entonces, se aprehende,
tanto del factor psicolgico del sexo, como con los factores biolgicos. Entonces la conducta sexual que cada uno elije est condicionada por los
dos factores. En esta tensin existencial por el logro de una coincidencia
respecto a la identidad sexual, debe optarse por aquella que prevalece
en el sujeto y que dimana de su ncleo existencial, que all encuentra su
libre decisin. Esta circunstancia pone en juego el derecho a la libertad
en la intimidad de cada uno, receptado por el art. 19 de la Constitucin
Nacional. Significa que el ejercicio del derecho a la identidad sexual se
aloja en el marco de las conductas autorreferentes de las personas, que
al no causar dao directo a los derechos de terceros resultan ajenas a la
intervencin estadual.
Por el art. 5 de la ley 28.743, las personas menores presentarn la
solicitud del trmite sobre rectificacin registral del sexo, a travs de sus
representantes legales y con expresa conformidad del menor, teniendo
en cuenta los principios de capacidad progresiva e inters superior del
nio/nia de acuerdo con lo estipulado en la CDN yen la ley 26.061, de
proteccin integral de derechos de nios/as y adolescentes. Asimismo, la
persona menor de edad deber contar con la asistencia del abogado del
nio, prevista en el art. 27 de la ley 26.061. Cuando por cualquier causa, se
niegue o sea imposible obtener el consentimiento de alguno/a de los/as
representantes legales del menor de edad, se podr recurrir a la va suma
rsima para que los/as jueces/zas correspondientes resuelvan, teniendo
en cuenta los principios de capacidad progresiva e inters superior del
nio, de acuerdo a lo estipulado en la CDN y la ley 26.061 de proteccin
integral.
De este artculo, se puede inferir lo siguiente: 1) se ha reconocido a los
adolescentes como sujetos titulares de derechos humanos; 2) se operativiza el art. 5 de la CDN para resolver a favor del inters concreto del adolescente; 3) se ha previsto el planteo conjunto entre los padres y el adolescente que presta su conformidad expresamente ante el Registro Civil,
lo que desprende un trabajo previo de interaccin mutua en la relacin
padres e hijos/as, adoptndose por ello la decisin que a su criterio y del
adolescente, asegura su dignidad, respeto y mejor desarrollo de su personalidad; 4) si el inters superior del nio reconocido en esta norma en
concreto, implica el ejercicio de sus derechos para la rectificacin registral del sexo, es congruente que se exija su audicin y su consentimiento
expreso en los trminos del art. 12 de la CDN, garantizndose tales presupuestos con la asistencia letrada de un abogado especializado conforme
el art. 27 de la ley 26.061.
265
8. REFLEXIONES
Las atribuciones conferidas a los padres y encargados legales de los
nios en ejercicio de la patria potestad, no pueden constituirse en un elemento que permita afectar o suprimir, a travs de su ejercicio, los derechos humanos personalsimos de los nios insusceptibles de ser ejercidos por representantes, pues corresponden a la esfera de la autonoma
personal y de la libertad (39). Ya que el derecho a la educacin es de los
hijos y no de los padres.
Conceder a los adolescentes en edad frtil un derecho autnomo a
recibir informacin y a tomar decisiones propias en lo relativo a su salud
reproductiva, sin necesidad de consulta previa obligatoria con los padres,
es compatible con la Convencin sobre los Derechos del Nio y ms an,
se trata de un mecanismo de realizacin de ella (").
La ley de Salud Reproductiva constituye una herramienta indispensable para efectivizar los derechos humanos de los adolescentes, en especial, el derecho a la igualdad, a la salud, a la informacin y los derechos
sexuales y reproductivos; todos ellos garantizados por la Constitucin
Nacional y por la Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires (41).
Todo lo referente al resguardo del derecho a la intimidad de los adolescentes est contemplado en la CDN y su correlato en la nueva ley
26.529 "Derechos del Paciente en su relacin con los profesionales e instituciones de la salud" en tanto consagra el derecho a la confidencialidad
como un acto de naturaleza personalsima.
La ley 26.743, Derecho a la Identidad de Gnero, en su art. 5, reconoce a las personas menores de dieciocho (18) aos en su calidad de sujetos
plenos de derecho y en funcin del art. 5, la legitimacin para solicitar
conjuntamente con sus padres la rectificacin registra] del sexo, el cambio de nombre de pila e imagen. Deber contar el adolescente con la asistencia letrada de un abogado especializado (art. 27 ley 26.061).
(39)Del voto de la Dra. Conde en "Liga de amas de casa y otros; del 14/10/2003, TSJ.
(40)Del voto del Dr. bleier en "Liga de amas de casa y otros'; del 14/10/2003, TSI.
(41)Del voto de la Dra. Ruiz, en "Liga de amas de casa y otros': del 14/10/2003, TSJ.
C - TERCERA PARTE
IMPACTO DE LA LEY 26.579

SOBRE EL DERECHO DE FAMILIA:
ALIMENTOS Y JUICIO DE DISENSO
CAPTULO IX
LA PLENA CAPACIDAD DE LOS MAYORES

DE EDAD MENORES DE 21 AOS,
LOS PROCESOS DE ALIMENTOS Y LOS CASOS
DE REPERCUSIN NEGATIVA DE LA LEY 26.579
Por Marcelo Jos Molina (1)
1. INTRODUCCIN
La doctrina y la jurisprudencia han sido contestes en sostener que la
modificacin al art. 265 del Cdigo Civil efectuada por la ley 26.579 ha
introducido una nueva categora alimentaria cuyos obligados son los progenitores y los beneficiarios son los hijos mayores de 18 aos pero menores de 21. En el actual marco normativo, los alimentos debidos a los hijos
por los progenitores tienen, entonces, tres fuentes: derivados de la patria
potestad, cuyos beneficiarios son los menores de edad (arts. 265 primer
prrafo y 271), derivados del segundo prrafo del art. 265 para los comprendidos entre 18 y 21 aos (2) y derivados del parentesco por el inc. lo
del art. 367 para quienes tengan ms de 21 aos.
(1) Agradezco a la Dra. Susana Gueiler, Jueza de Primera Instancia en lo Civil y Comercial N 18 de Rosario y Profesora Adjunta de Derecho Civil III "Contratos" de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario, el intercambio de ideas y colaboracin brindada respecto de las instituciones del derecho de los contratos que en este
artculo se proponen como aplicables analgicamente.
(2) CECILIA GRosertAN entiende que esta obligacin alimentaria deriva de la responsabilidad parental (patria potestad) y no del parentesco ("La mayora de edad y la responsabilidad alimentaria de los padres", Derecho de Familia, Abeledo Perrot, Buenos Aires,
2010, N47 nov/dic 2010, p. 17. NSTOR SOLAR' coloca la fuente de la nueva obligacin alimentaria en el vnculo filial ("Alimentos debidos a los hijos entre los 18 y 21 aos. La nueva
ley 26.579", La Ley Online; "Reflexiones sobre la mayora de edad a los 18 aos; en Derecho
, de Familia y de las Personas, La Ley, Buenos Aires, 2010, ao 2, nro. 1, p. 200). CLAUDIO
Remiso, por su parte, considera que esta categora tiene su fuente en el parentesco,
pero con la extensin de los alimentos debidos a los menores de edad, sin necesidad de
acreditacin de los requisitos del art. 370 del Cd. Civil ("Los alimentos debidos a los hijos
conforme la nueva legislacin; Suplemento Especial Mayora de Edad, La Ley, diciembre
270
MARCELO JOS MOLINA
La nueva categora de beneficiarios de alimentos irrumpi en nuestro

derecho positivo con mltiples consecuencias, las que a empujones se
instalaron en la cotidiana prctica forense, en el mbito procesal y en el
seno mismo de las familias.
Uno de los mayores inconvenientes ha surgido a partir del cese de la
patria potestad, y de por ende de la representacin del hijo, y su repercusin en los juicios alimentarios en trmite, en los procesos ya sean autnomos o incidentales en va de iniciacin, en los convenios alimentarios
no homologados, lo que incluye los convenios celebrados en procesos de
divorcio por presentacin conjunta, y en la percepcin y administracin
de la cuota alimentaria.
La problemtica no es menor, como ms abajo veremos, y ha recibido
un importante tratamiento por las ms autorizadas voces doctrinarias del
derecho de familia (3).
Los modelos de demandas alimentarias, los esquemas de respuestas
instalados casi en el inconsciente jurdico colectivo, comenzaron a presentar profundas grietas luego de la feria estival de 2010. En apariencia todas estas aristas parecen estar vinculadas al derecho procesal. Sin
embargo ello no es as; involucra instituciones jurdicas de fondo como
la capacidad, la representacin claro est que la representacin procesal tambin y repercute en el seno mismo de algunas familias de
nuestra comunidad, en la relacin padre-hijo, en la constitucin familiar yen la vida cotidiana de quienes en general se concepta como adolescentes (4).
2009, p. 7). El autor retorna el anlisis en su libro Alimentos y las nuevas leyes de mayora de edad, matrimonio entre personas del mismo sexo y mediacin concluyendo que la
fuente es la propia ley 26.579. Coincido en ese ltimo aspecto, mas la razn misma de su
incorporacin al derecho positivo se encuentra en el vnculo filial existente. El vnculo
filial no se diferencia en su esencia del parentesco, pero su distincin es conveniente a
efectos de evitar confundir con los alimentos derivados de ellos debindose hacer notar
que los emergentes del segundo prrafo del artculo 265 estn exentos de la reciprocidad
caracterstica de los primeros ms all de la diferencia de alcance, extensin y requisitos
antes citados. Otros autores entienden que el fundamento se halla en la filiacin (PARELLADA, CARLOS, "La ley de mayora de edad y su incidencia en el derecho de familia: Derecho de Familia, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2010, N 47 nov./dic. 2010, p. 112, citando
a D'ANTomo, DANIEL, "La ley 26.579 Mayora de edad y la capacidad de los menores:
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2010, p. 190).
(3) GROSMAN, CECILIA, "La mayora de edad..!; cit, p. 17, Bututcro, CLAUDIO, "Los
alimentos debidos...", cit., p. 7; "Alimentos y las nuevas leyes de mayora de edad..!; cit.,
p. 42, entre otros.
(4)Ver BIKEL, Rosada, "Mayora de edad: las leyes y los cambios sociales: en Derecho de Familia, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2010, N. 47, nov./dic. 2010, p. 1. Tambin
SIDEIUO, ALEJANDRO, "Interpretacin y armonizacin de la ley 26.579 a la luz del principio
de no regresividad: Derecho de Familia, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2010, N47, nov./
dic. 2010, p. 123.
LA PLENA CAPACIDAD DE LOS MAYORES DE EDAD MENORES DE 21 AOS 271
2. MAYORA DE EDAD Y CAPACIDAD

El nuevo art. 128 del Cd. Civil dice textualmente que "cesa la incapacidad de los menores por la mayor edad, el da en que cumplieren 18
aos': As, en principio y excepto que se sufra de algn otro tipo de incapacidad, una persona de dieciocho aos no est sujeta a representacin
legal alguna, ejerce con plenitud sus derechos subjetivos y es nico responsable de la administracin de su patrimonio.
Desde ese razonamiento, no cabe duda que si el mayor beneficiario
de alimentos por el art. 265 el Cd. Civil es el titular del derecho subjetivo
de alimentos y no est sujeto a ninguna representacin legal:
a) Es l quien debe iniciar o impulsar el reclamo alimentario contra su
o sus progenitores.
b) Es l quien debe percibir la cuota alimentaria.
c) Es l quien debe administrar dicha cuota.
Como consecuencia de este cuasi silogiimo tenemos que:
a) Legitimacin activa
La facultad de instar o proseguir la accin alimentaria recae directamente en el mayor menor de 21 aos y no en quien fuera su representante
legal (5). Debemos recordar que en el juicio de alimentos en favor de menores de edad la parte actora es el menor (o menores) y no su madre o su
padre quien slo lo representa en ejercicio de la patria potestad (6).
En los casos de iniciacin de demandas autnomas o de incidentes de
juicios en curso (modificacin o aumento de cuota alimentaria, v.gr.), la
legitimacin activa recae en el mayor menor de 21 aos, juntamente con
el representante legal de sus hermanos menores en su caso.
Si las actuaciones ya estuvieren iniciadas, se ha sostenido que debe
ser citado a comparecer a estar a derecho y en caso de incomparecencia
ser declarado en rebelda y continuar el juicio sin su representacin (?).
(5) En ese mismo sentido: BELLUSCIO, CLAUDIO, "Los alimentos debidos..!; cit., p. 9;
KIELMANOVICH, fonos, "Citacin del hijo mayor en el juicio de alimentos. Prueba de la
existencia de recursos suficiente?, LA LEY, 27/5/2010,1.
(6) Este aspecto suele olvidarse en virtud de la reiterada costumbre de caratular los
expedientes de alimentos con el nombre de la madre como actora.
(7) KIELMANOVICH, EMIGE, "Citacin del hijo mayor..!: cit. Tambin, GOZAINI, OsVALDO, "La representacin judicial de los menores: La Ley, Suplemento Especial Mayora de Edad, Buenos Aires, diciembre de 2010, p. 27, SAUX, EDGARDO, Mayora de edad a
los 18 aos, LA LEY, 2010-8, 794, entre otros. En contra, SIRKIN, 'EDUARDO, La legitimacin procesal en los juicios por alimentante ante la ley de mayora de edad vigente desde el
31/12./2010, Derecho de Familia, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2010, N.47 nov./dic. 2010,
p. 154. Entre otras aristas el autor basa su crtica en que el mayor menor de 21 aos no es
LA PLENA CAPACIDAD DE LOS MAYORES DE EDAD MENORES DE 21 AOS 273

272
MARCELO JOS MOLINA
Una situacin particular se da en los casos de demanda de divorcio

por presentacin conjunta que contengan acuerdos alimentarios (art. 236
CC). Si los mismos comprendieren a mayores menores de 21 aos no
correspondera su citacin a comparecer a estar a derecho como parte,
dado que no lo son (el proceso es de divorcio y comprende a los cnyuges
nicamente). Sin embargo ello debe ser ponderado a la luz de los criterios
que ms abajo desarrollar.
b) Percepcin y administracin de la cuota
Alcanzada la mayora de edad cesa la facultad del representante legal
de percibir la cuota alimentaria en nombre de su representado y tambin
la administracin de la cuota, con lo que los pagos deben serle efectuados
al mayor menor de 21 arios en forma directa o ser depositados en cuenta
bancaria a su nombre (3).
Si la cuota alimentaria se hallare fijada para ms de un beneficiario
y algunos fueren menores de edad, el representante legal contina en el
juicio por tal representacin, debindose adecuar la cuota alimentaria
a dicha nueva situacin en funcin de la administracin separada antes
apuntada.
3. INCONVENIENTES OCASIONADOS POR EL ESQUEMA
NORMATIVO DESCRIPTO
Este esquema ha ocasionado algunos inconvenientes de modo alguno minimizables.
"Ese es un tema entre Ustedes: yo a pap no le hago juicio", "Pap, ests
mintiendo, vos gans ms de doce mil pesos': "Si la plata es ma, es ma!';
"Mi pap me paga directamente a m", son algunas frases escuchadas en el
Tribunal que integro, acompaadas de otras dichas por los padres: "Si le
doy la plata ami hijo se la gasta toda en el ciber", "Pero si mi hijo no sabe
siquiera pagar un impuesto'; "La madre se maneja bien con el dinero y mi
hijo est en otra cosa': No pretendo, claro est, hacer siquiera una aproximacin sociolgica de los problemas familiares (para lo que por otra parte
no estoy capacitado), pero son elementos emergentes de casos concretos
que, por suerte, no son la mayora. Pero son y estn, y en algunos casos
estn en potencia.
parte hasta que comparezca al proceso y el progenitor que lo representara dej de serio en
ese proceso ipso iure. Como ya adelantara considero que la actora siempre ha sido el hijo
representado por su madre o padre y cesando la representacin de ste debe comparecer
en las actuaciones del modo indicado.
(8) BELLUSCio, CLA-uoio, "La percepcin y administracin de los alimentos correspondientes al hijo, cuando ste ha cumplido los dieciocho aos': Revista de Derecho de
Familia y de las Personas, Ao 2, Nro. 4, mayo de 2010, p. 51, en el que se comenta un fallo
dictado por el Tribunal que integro.
Tambin es un dato de la realidad, palpable en nuestra sociedad y que

se trasluce da a da en el Tribunal, especialmente en sectores de clase
media, que las personas mayores de 18 aos pero menores de 21 continan viviendo con sus padres, y en el caso de padres separados, con el
progenitor con el que venan hacindolo durante su minora de edad. Generalmente siguen hacindolo con la madre y manteniendo visitas con
su padre quien es, tambin en la generalidad de los casos, el obligado al
pago de la cuota alimentaria (la madre cumple su propia obligacin alimentaria en forma directa).
Si bien una gran parte de los grupos familiares que ventilan en el Tribunal sus acuerdos alimentarios o componen sus conflictos observan un
funcionamiento ms o menos armnico en esta materia y logran superan
como ms abajo veremos, los problemas suscitados por la ley 26.579, en
algunos casos se generan nuevos conflictos modificando el normal funcionamiento familiar e irrogando enfrentamientos entre hijos, madres y
padres (9).
Hemos observado situaciones sumamente tensas en casos donde el
demandado es el padre, la madre representa a hijos menores y el hijo
"mayor menor de 21" comparece por su propio derecho y con su propio
abogado. Podra decrsenos que estas audiencias son evitables, mas no
en el nuevo esquema de la ley. Es que lo contrario importara cercenar
un derecho subjetivo a quien la ley expresamente se lo ha atribuido. Por
otra parte, si se ha bregado tanto tiempo por el derecho del nio a ser
escuchado, a participar activamente en los procesos que lo involucran, a
intervenir con su propio abogado ms all de la representacin legal de
sus padres, cul es el fundamento para limitar su participacin directa
en procesos alimentarios que involucran a l y a sus padres?
Alcanzar la mayora de edad importa, necesariamente, el cese de la
patria potestad. Si partimos de considerar que las incapacidades son de
interpretacin restrictiva 00), no podemos concluir que existan limitaciones al pleno ejercicio de los derechos, excepto las incapacidades de derecho previstas expresamente por la ley.
La ley 26.579 ha puesto en cabeza de las personas mayores de 18 aos
pero menores de 21 un derecho subjetivo propio, cuyo origen como viramos est en la ley misma.
Si los resultados de la nueva normativa han ocasionado inconvenientes en algunas familias, la evaluacin de una eventual modificacin debe
ser efectuada por el Poder Legislativo, no siendo competencia del Poder
(9) Una sinttica y clara aproximacin a la problemtica planteada es expuesta por
BIRGIN, HAYDE y FutuAm, SOFA en Lo que la ley no dice... independencia/dependencia,
Derecho de Familia, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2010, N 47 nov./dic. 2010, ps. 9 a 16.
(10)LIAMBIAS, JORGE JOAQUN, Datado de Derecho Civil Parte General, 91 ed.,Perrot,
Buenos Aires, 1973, t. 1, p.385.
274
LA PLENA CAPACIDAD DE LOS MAYORES DE EDAD MENORES DE 21 AOS 275 '
MARCELO JOS MOLINA
Judicial su alteracin contra legem, excepto que se la considere violatoria

de los derechos y garantas de la Constitucin Nacional y as sea declarado.
En el caso que nos ocupa, la ponderacin efectuada por el Legislador
en cuanto considera personas plenamente capaces a adolescentes de 18
aos es una arista vinculada al mrito o conveniencia de la norma, producto de las investigaciones, consultas y valoraciones que deben haberse
efectuado con anterioridad a la sancin y posterior promulgacin de la
nueva ley.
3.1. Posibilidades de superacin de los inconvenientes planteados
La descripcin efectuada no importa de modo alguno cruzarse de'
brazos y dejar que los conflictos estallen a nuestro alrededor.
La Dra. Cecilia Grosman entiende que t. debe interpretarse que, si
bien llegado el hijo a la mayora de edad cesa la patria potestad (art. 306
inc. 3, Cd. Civil) la norma hace una excepcin respecto de la obligacin alimentaria de los padres que recin concluye a los 21 aos pese a la
baja en la mayora de edad. Por lo tanto, el progenitor que ha demandado
alimentos para el hijo tiene legitimacin para continuar los respectivos
procesos en cualquier instancia en que se encuentren, por derecho propio yen beneficio del hijo, porque el deber alimentario pesa sobre ambos
progenitores y debe ser compartido de acuerdo con las posibilidades econmicas de cada uno de ellos; igual solucin cabra si, como sostienen
algunos autores, en la franja indicada, la obligacin de asistencia tiene
su causa fuente ene! vnculo filial" (hl). Siguiendo ese mismo lineamiento,
considera que la administracin y cobro de la cuota alimentaria debe seguir en cabeza de la madre y no del hijo.
La ilustre jurista funda su opinin en que la obligacin alimentaria
por el hijo entre 18 y 21 aos es una responsabilidad compartida por ambos progenitores, tanto cuando conviven o cuando los padres viven separados. Indica que "la capacidad derivada de la mayora de edad que en
modo alguno se discute no puede ser a costa del perjuicio de alguno de
los progenitores vulnerando el principio esencial derivado de los tratados
de derechos humanos de jerarqua superior, que es el principio igualitario en el ejercicio de la responsabilidad parental" (12).
Desde el derecho positivo, sostiene su posicin en normas de jerarqua constitucional (Convencin sobre Eliminacin de Todas las Formas
de Discriminacin contra la Mujer, art. 16 inc. d) y Convencin sobre los
Derechos del Nio), como as tambin en el art. 271 del Cdigo Civil y 7
de la ley 26061, cuyo comn denominador es atribuir por igual respon-
sabilidades a ambos padres sobre sus hijos, especficamente en materia

alimentaria. Concluye que "si bien podra argumentarse que estas normas solo son aplicables a los menores de edad, su aplicacin se amplia
respecto de la obligacin alimentaria que se extiende hasta los 21 aos,
deber derivado de la responsabilidad parental" (13)
La interpretacin reseada busca colocar en cabeza del progenitor
conviviente una accin alimentaria propia dirigida contra el otro progenitor, como as tambin la facultad de otorgar recibo y administrar, no
ya desde una representacin de la que carece sino desde su propio derecho a partir de normas constitucionales y de la responsabilidad de ambos
progenitores sobre sus hijos.
Desde mi humilde perspectiva considero que deben efectuarse ciertas diferenciaciones y asumir que en ciertos casos la normativa, al menos
desde la perspectiva del derecho subjetivo puesto en cabeza del mayor
menor de 21 aos, ha colocado ciertas vallas muy difciles de saltar:
a) Ejercicio activo del derecho subjetivo
Podemos encontrarnos con casos en que el mayor menor de 21 aos
decide ejercer activamente sus derechos, prescindiendo de quien lo representara legalmente durante su minora de edad. Es indistinto aqu que
contine o no conviviendo, l decidir la iniciacin o prosecucin del juicio de alimentos, l percibir la cuota y la administrar.
Pueden darse situaciones de falta de contribucin por parte del mayor menor de 21 aos al grupo familiar donde contina conviviendo, que
generalmente ser con el progenitor que lo representara y eventuales hermanos u otros miembros de la familia. Tal situacin, an cuando luzca
injusta, no ser distinta de otras similares vividas con mayores de 21 aos
o con cualquier otro miembro de la familia que trabaje y no contribuya
al sostenimiento del hogar. Dichos inconvenientes no se encuentran vinculados a la legislacin vigente sino a la constitucin de cada familia en
particular y que hallar vas de solucin por otros carriles distintos al que
nos ocupa.
b) Negativa expresa al ejercicio del derecho subjetivo alimentaria La
accin de contribucin
La decisin es no continuar con la accin, no demandar al padre, no
percibir alimentos, sin que ello constituya renuncia a alimentos futuros.
La validez de la decisin es clara en tanto la capacidad otorgada por la
ley es plena, si bien injusta respecto de la madre o padre nico sostn del
hogar y de los otros hermanos por los recursos que se brinden a quien se
niega a obtenerlos del otro progenitor, no hallar va de solucin interpretando restrictivamente la capacidad otorgada por la ley.
cit., p. 22.
La mayora de edad y la responsabilidad....,

(11) GROSNIAN, CECILIA,
La mayora de edad y la responsabilidad..., cit., p. 23.
(12) GROSMAN, CECILIA,
(13) GROSMAN, CECILIA,
La mayora de edad y la responsabilidad ..., cit., p. 24.
276
MARCELO JOS MOLINA
Sin embargo, ami juicio encuentra aqu cabida la posibilidad del progenitor conviviente de esgrimir ese derecho propio descripto por la Dra.
Grosman y obtener as del otro padre la cooperacin alimentaria debida,
derecho que nace subsidiariamente en este caso y cede en el descripto en
el punto anterior.
Desde el derecho infraconstitucional y desde una perspectiva ms
acotada, no debe olvidarse que el progenitor conviviente es titular de la
accin de contribucin, aplicando analgicamente el art. 371 del Cd. Civil. Si bien el artculo consagra la irrepetibilidad de los alimentos entre
coobligados, s puede demandarse la contribucin respecto de las obligaciones alimentarias futuras. Aun cuando en el caso el progenitor conviviente no tenga fijada judicialmente una cuota alimentaria, la cancelacin
cotidiana de su obligacin alimentaria surge de la propia convivencia,
siendo por ende responsable de la totalidad de la cuota alimentaria (be.
c) El silencio, la inactividad, la indiferencia y la conformidad en el ejercicio del derecho subjetivo alimentario. El mandato
Tambin pueden darse casos en que el mayor menor de 21 aos citado a comparecer a estar a derecho no lo haga, se muestre indiferente a
la suerte del reclamo alimentario, o est conforme con las acciones desarrolladas por quien hasta hace pocos das lo representara y con quien
contina conviviendo. En caso de incomparecencia, debera sin ms
declarrselo rebelde y seguir el juicio sin su representacin poniendo en
riesgo la concrecin misma del derecho alimentario? (15) .
Aun cuando el supuesto podra resolverse desde la perspectiva del
derecho propio del progenitor conviviente conforme al desarrollo efectuado por la Dra. Gro sman considero que ante la actitud indiferente del
alimentado cabe recurrir tambin a otras instituciones del derecho civil.
Todos somos contestes en que el derecho no es un conjunto de normas aisladas sino que debe ser interpretado integrativamente, aplicando
las premisas dadas por el art 16 del Cd. Civil.
En muchas familias la percepcin y administracin de la cuota alimentaria continuar en los hechos del mismo modo en que se vena desarrollando hasta la mayora de edad de uno de sus integrantes. La madre
o padre conviviente, si no mediare la intervencin judicial o alguna accin por parte del alimentante o de la propia ex representante legal, proseguir sin mayores alteraciones en su vida cotidiana. Desde la perspec(14)ZANNONI, EDUARDO, Tratado de Derecho Civil. Derecho de Familia, Astrea, Buenos Aires, 1998, t. 1, p. 129, FANZOLATO, EDUARDO IGNACIO, comentario al art. 372 en Cdigo Civil Comentada Derecho de Familia. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, t. II, p. 320.
(15)Aslo he considerado ene! artculo de mi autora Consideraciones prcticas sobre
la implementacin de la ley 26.579 desde la experiencia tribunalicia, publicado en Revista de Derecho de Familia y de las Personas, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2010, Ao II,
Nro. 5, junio de 2010, p. 48.
LA PLENA CAPACIDAD DE LOS MAYORES DE EDAD MENORES DE 21 AOS... 277
Uva del mayor menor de 21 aos beneficiario de alimentos y la persona

que percibe y administra la cuota la situacin es asimilable al mandato.
El mandato es en esencia un contrato por el cual las partes "convienen
en que el mandatario realice un acto jurdico de cuenta del mandante" (18).
Su objeto es la realiyacin de actos jurdicos, siendo la confianza una de
sus notas esenciales".
El art. 1873 establece que el mandato puede ser expreso o tcito, pudiendo darse el primero por instrumento pblico o privado, por cartas y
tambin verbalmente, rigiendo entonces la libertad de formas (art. 974
Cd. Civil) (18).
Como vemos la voluntad puede expresarse tcitamente, ponindose de relieve a travs del comportamiento de las partes. Ariza seala que
ese comportamiento no declarativo se da tanto respecto de la oferta a un
mandatario para realizar un acto jurdico como as de la aceptacin que
el mandatario efecte. Agrega el autor: "Es necesario reconocer que pueden existir, adems de supuestos de manifestacin tcita del encargo,
otras situaciones que impliquen un apoderamiento tcito del mandatario. Adems de no declarar v.gr., entregando materialmente la procura, un representado puede configurar con su conducta omisiva una situacin representativa por su solo silencio. El silencio, en estos casos, ha
de estar revestido de un contexto que permita concluir que el mandante
tuvo oportunidad de evitar que el mandatario acte en su nombre y no lo
hizo" 08).
En ese orden, el art. 1874 establece que "el mandato tcito resulta no
slo de los hechos positivos del mandante, sino tambin de su inaccin
o silencio, o no impidiendo, pudiendo hacerlo, cuando sabe que alguien
est haciendo algo en su nombre': Tal como seala el autor antes citado en materia de mandatos existen supuestos de silencio calificados que
autorizan en algunos casos a concluir en la voluntad de apoderar y otros
directamente la presumen, difiriendo as con la regla general del art. 919
(16) ARIZA, Amar., comentario al art. 1869 en Cdigo Civil Comentado. Contratos.
Parte Especial, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2006, t. II, p. 407. ALBERTO G. SPOTA define al
mandato como "un acto jurdico unilateral, modal y recepticio otorgado por el poderdante con el objeto fin de que el apoderado o titular de la procuracin lleve a cabo, a nombre
del poderdante (mandato representativo) o bien a nombre propio (mandato oculto o comisin civil), actos jurdicos o hechos jurdicos que no son actos jurdicos" ("El mandato
tcito - exteriorizacin indirecta de la voluntad': LA LEY, 1990-E, 11).
(17)ARIZA, ARIEL, comentario al artculo 1869.... p. 408, citando a Diez-Picazo.
(18)"La conclusin es de que nuestro derecho vigente establece de modo inequvoco
la exteriorizacin tctica o indirecta de la voluntad de otorgar el mandato sin requerirse ni
prueba escrita ni principio de prueba por escrito, resultando procedente toda otra prueba
de las circunstancias que demuestran la existencia de ese acto indirecto de apoderamiento", SPoTA, ALBERTO, El mandato tcita..
(19)Anna, ARIEL, "Comentario al artculo 1869; p. 431.
278
MARCELO JOS MOLINA
del Cdigo. En lo que hace a nuestra materia, debe recordarse que dicho
artculo establece claramente que "el silencio opuesto a actos, o a una
interrogacin, no es considerado como una manifestacin de voluntad,
conforme al acto o a la interrogacin, sino en los casos en que haya una
obligacin de explicarse por la ley o por las relaciones de familia, o a causa
de una relacin entre el silencio actual y las declaraciones precedentes':
Si la persona mayor menor de 21 aos es emplazado a expedirse sobre la
continuidad de quien fuera su representante administrando o percibiendo la cuota alimentaria o prosiguiendo con las actuaciones judiciales, su
silencio debe ser interpretado como una conformidad con tal continuidad. Ello tambin se dar si nada dijere ante el desarrollo cotidiano de
actos jurdicos relacionados al vnculo parental y al ejercicio de derechos
subjetivos alimentarios.
Pueden darse entonces dos situaciones:
i) El mayor menor de 21 aos autoriza a quien fuera su representante
legal para continuar las acciones judiciales y administrar su cuota alimentaria
Se trata de un mandato expreso. Reiterando la no exigencia de formas,
el mayor menor de 21 aos puede autorizar directamente a quien fuera
su representante a continuar las acciones judiciales, administrar la cuota
alimentaria y percibirla en consecuencia mediante un simple escrito judicial presentado con patrocinio letrado en el respectivo expediente. Ello
no se vincula con las exigencias contenidas en los cdigos de rito sobre la
representacin procesal en tanto la misma rige a la relacin entre el mandatario y el abogado que lo represente en juicio.
) El mayor menor de 21 aos nada dice sobre la continuidad de las
acciones judiciales o la administracin de la cuota
Puede existir tambin un mayor menor de 21 aos al que no le interese
la prosecucin de la accin ni tampoco la no prosecucin y no le interese
la administracin de los alimentos que antes perciba su padre o su madre,
o que pretenda que todo siga tal como era antes de cumplir 18 aos. Citado
a comparecer, no lo hace y debera ser declarado en rebelda.
Entiendo que el beneficiario de alimentos debe ser no slo emplazado a comparecer a estar a derecho sino tambin a expedirse sobre la continuidad de la accin y de la administracin de los alimentos que percibe
su padre o su madre conviviente, bajo apercibimiento de entender otorgado un mandato tcito en favor de ese progenitor tanto sea para continuar el juicio, percibir y administrar los alimentos.
Si el mayor menor de 21 aos compareciere e hiciere suya la accin
nos encontraremos ante la situacin ms arriba apuntada. Si no lo hi-
ciere se deber tener por otorgado mandato tcito tal como lo hemos
reseado (20.
4. CONVENIOS ALCANZADOS ENTRE LOS PADRES RESPECTO DE HIJOS
MAYORES MENORES DE 21 AOS
En los procesos de divorcio por presentacin conjunta las partes pueden presentar convenios alimentarios respecto de sus hijos menores,
como as tambin en demandas autnomas de homologacin de acuerdos alimentarios.
Al momento de entrar en vigencia la ley 26.579 muchos convenios se
encontraban suscriptos por los padres en representacin de sus hijos tanto mayores menores de 21 aos como menores de edad.
Es claro que la facultad de los padres para representar a los mayores ha
cesado, con lo que el convenio alcanzado no obliga a estos ltimos persa
Si el convenio es presentado sobre la base de la representacin legal
que cesara, no podr ser homologado como tal. Sin embargo, corresponde la citacin del hijo a los fines de expedirse sobre el mismo, hacindolo
suyo o desconocindolo. El fundamento ltimo de la citacin es la preservacin misma de la vida familiar ms all de las razones jurdicas que
puedan esgrimirse y de las objeciones tcnicas que puedan formularse.
Si el hijo hiciere suyo lo convenido por sus padres siendo conveniente
se expida tambin sobre administracin y percepcin de la cuota podr
ser homologado mas no si lo rechazare expresamente.
La falta de contestacin por parte del hijo no importa en s misma la
imposibilidad de homologacin del convenio si de los trminos del mismo puede desprenderse que fue alcanzado para satisfacer el derecho
propio del progenitor conviviente en los trminos de la tesis de la Dra.
Grosman. Si bien este acuerdo no tiene efecto cancelatorio respecto del
derecho subjetivo propio del hijo respecto del progenitor no conviviente,
podra estipularse en el acuerdo una condicin resolutoria para el caso
que el hijo ejerza autnomamente su derecho.
Tambin podra recurrirse, en la redaccin de los acuerdos, al instituto de la estipulacin en favor de terceros, prevista en el art. 504 del Cd.
Civil, en donde el estipulante es el progenitor conviviente y el promitente
el otro. Recordemos que "existe 'estipulacin a favor de tercero' cuando
una persona (estipulante o promisario) obtiene de otra (promitente o
(20) Entiendo que se trata de un mandato tcito y no de gestin de negocios en funcin de la obligacin de expedirse seguida del silencio (ver MORE-KENS, FEDERICO R., "El
mandato tcito y la gestin de negocios: dificultad de distinguir ambas figuras; LA LEY,
2006-A, 89).
280
MARCELO IOS MOLINA
deudor) la promesa de ejecutar una determinada prestacin en beneficio de un tercero, que no ha sido parte den dicho contrato" (2'). Si bien es
cierto que el progenitor no conviviente (promitente) estara cumpliendo
la obligacin del progenitor conviviente (estipulante) y por ende no tendra efectos liberatorios respecto de su propia obligacin, la situacin es
similar a la analizada en el caso anterior en cuanto a la posibilidad que el
hijo decida rechazar el acuerdo y ejercer su propio derecho alimentario
contra el progenitor no conviviente.
El convenio tambin podra contener clusulas vinculadas con la posibilidad de que el hijo (beneficiario) no se expida de modo alguno respecto del convenio, en el sentido que el pago se efectuar en favor del
estipulante, dejando a salvo de ese modo la estabilidad familiar. En ese
orden, y al no esgrimirse la representacin del hijo mayor de edad, el
acuerdo estara en condiciones de ser homologado.
5. CONCLUSIONES
La mayora de edad a los 18 aos importa otorgar capacidad plena
a las personas fsicas a partir de dicha edad, lo cual abarca entre otras
aristas la capacidad de actuar en juicio por derecho propio, la facultad de
administrar su patrimonio y de percibir sus acreencias.
La ley 26.579 ha introducido una nueva categora alimentaria cuyos
beneficiarios son los hijos mayores de edad pero menores de 21 aos y los
obligados son los padres. Siguiendo el criterio de capacidad plena, el esquema normativo vigente arroja como resultado que el mayor menor de
21 aos es quien debe iniciar o impulsar el reclamo alimentario contra su
o sus progenitores, percibir y administrar la cuota alimentaria, desplazando en ese sentido a quien fuera su representante legal (madre o padre).
Se han observado inconvenientes en aquellas familias en las que los
hijos mayores pero menores de 21 aos siguen conviviendo con su madre o padre que fuera su representante respecto de las obligaciones alimentarias del progenitor no conviviente, en cuanto a la prosecucin de
los juicios en curso, iniciacin de nuevos juicios autnomos o incidentes
de modificacin o aumento de cuota alimentaria, la administracin de la
cuota y la percepcin de la misma, entre las facetas principales.
La economa familiar puede verse afectada en casos en que el mayor
menor de 21 aos adopte una actitud reticente tanto sea respecto de la
obligacin alimentaria del progenitor no conviviente, ya sea por asumir
l plenamente el ejercicio de sus derechos mas no contribuir con el sostenimiento de su familia, ya sea por negarse a percibir cuota alimentaria
(21) TRIGO REPRESAs, aux A., Cdigo Civil Comentado. Obligaciones, Eubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005, t. 1, p.75.
de su padre o madre no conviviente, o por mostrar una total indiferencia

respecto de esta problemtica.
En esos casos se han buscado distintas alternativas a efectos de asegurar el normal desenvolvimiento econmico de las familias y de no afectar
la convivencia misma del grupo familiar.
Entiendo que deben delimitarse situaciones diferentes aplicando la
ley vigente integrndola con el resto de la normativa del derecho alimentario. As, considero que si el mayor menor de 21 aos decide ejercer activamente sus derechos, prescindiendo de quien lo representara legalmente durante su minora de edad, la aplicacin del esquema normativo ms
arriba descripto ser rgida, quedando en el seno familiar los eventuales
conflictos que pudieran suscitarse en igual situacin a la de mayores de 21
que continan conviviendo desentendindose de la suerte de su familia.
Si existiere una negativa expresa por parte del mayor menor de 21 aos
a demandar al progenitor no conviviente o a percibir alimentos amn
de la consignacin judicial que haga el obligado alimentario en tanto no
haya cesado su obligacin quien fuera representante legal puede esgrimir un derecho propio basado en las normas constitucionales vinculadas
a las obligaciones alimentarias que le caben a ambos progenitores, sin
olvidar la accin de contribucin emergente del art. 371 del Cd. Civil.
En caso de silencio, inactividad, indiferencia o de conformidad en el ejercicio del derecho subjetivo alimentario por parte del mayor menor de 21
aos, puede recurrirse tanto a incoar sobre la base de un derecho propio
del progenitor conviviente o a partir de la aplicabilidad de las normas del
mandato, ya sea expresamente formulado en el expediente judicial, ya
sea tcitamente otorgado luego de intimado debidamente a expedirse al
respecto.
En cuanto a los convenios alimentarios alcanzados por los padres respecto de hijos mayores menores de 21 aos pendientes de homologacin,
ya sea presentados en procesos de divorcio por presentacin conjunta o
en forma autnoma, el beneficiario deber ser emplazado a expedirse de
conformidad al criterio ut supra desarrollado, debindose prestar una debida atencin a la redaccin misma de los acuerdos.
CAPTULO X
ASPECTOS SOBRE LA LEGITIMACIN

PARA RECLAMAR LOS ATRASOS ALIMENTARIOS
Y LA LEY 26.579
Por Hernn H. Pags
1. INTRODUCCIN
La ley 26.579 ha despertado inquietudes, dudas, replanteos a la
hora de determinar los lmites de la actuacin que le cabe al progenitor
conviviente del hijo mayor de edad, menor de veintin (21) aos, en el
proceso de alimentos. Notamos que el dilema surge como consecuencia de imprecisiones que, desde antes de la sancin de la nueva norma,
estaban latentes y que, a raz del cambio formulado, afloran renovadas
interpelndonos para obtener respuestas ante las modernas hiptesis
de conflicto. Estos breves comentarios intentarn desarrollar una mirada posible de los variados argumentos e interpretaciones que pueden
sostenerse para dar cauce a los planteos que cuestionan la legitimacin
de los diferentes actores de la ejecucin de los alimentos ya establecidos judicialmente (sea por sentencia u homologacin de convenio), las
implicancias de la mayora de edad alcanzada por el beneficiario de la
prestacin asistencial y las consecuencias que ello acarrea respecto de la
intervencin que le cabe al progenitor conviviente.
No abordaremos aqu la cuestin de la legitimacin para promover
o continuar el juicio de alimentos cuando an no existe sentencia ni la
de la subsistencia o no de la pensin fijada durante la minoridad, a favor
del hijo mayor de edad pero menor de veintin (21) aos, aspectos que
exceden el propsito de estas lneas y sobre los que existen numerosos
trabajos doctrinarios U).
(1) KnaLswovtor, JORGE L., "Reflexiones procesales sobre el deber alimentario
a favor del hijo mayor", LA LEY, 29/4/2010; BELLuscio, CLAUDIO A., "Los alimentos
debidos a los hijos conforme la nueva ley", Suplemento Especial La Ley sobre Mayora de edad de diciembre de 2009, p. 7 y ss.; GROSMAN, CECUJA - HERRERA, MARISA,
Implicancias de la ley 26.579 que modifica la mayora de edad a los dieciocho (18)
aos en el derecho alimentario de los hijos, en GIUSTINIANI, RUBN, (ed.), Derecho a
....weawspzempme,
284
HERNN H. PAGS
ASPECTOS SOBRE LA LEGITIMACIN PARA RECLAMAR LOS ATRASOS... 285
Como aclaracin previa, vale sealar que si bien las normas procesales y sustanciales que regulan la materia se desinteresan en la actualidad
de la cuestin de gnero, tratando en un pie de igualdad a padres y madres, todava nuestra sociedad muestra que suele ser ms generalizada la
hiptesis en la que la madre es quien convive con el hijo menor y percibe
alimentos del padre, por lo que incorporaremos esa variable como mayoritaria, sin perjuicio de destacar que bien podra suceder a la inversa.
En el proceso de alimentos, por su parte, las excepciones de previo

y especial pronunciamiento no se encuentran admitidas. La necesaria
brevedad del trmite hace que slo puedan plantearse en la medida en
que sean resueltas con la sentencia, por lo que la incompetencia, falta
de legitimacin (4), falta de personera o litispendencia, slo forman parte
de los planteos defensivos que puede oponer el demandado en el marco
del ejercicio de su defensa de fondo, los que debern ser resueltos en la
definitiva (5).
2. LA LEGITIMACIN SUSTANCIAL
En la ejecucin de alimentos, en cambio, la falta de legitimacin no

est prevista. Reiteradamente ha sostenido la jurisprudencia que la nica
excepcin que admite est acotada ejecucin es la de pago documentado.
Sin embargo, excepcionalmente podra abrirse el debate por la va analgica de la falsedad de la ejecutoria que habilita los cuestionamientos
de la legitimacin en las ejecuciones de sentencia, la que puede hacerse
extensiva a este tipo de trmites (art. 506 del Cdigo Procesal).
Ms all de las diversas acepciones que analiza y critica la doctrina,

podemos afirmar que la legitimacin es la cualidad emanada de la ley
para requerir una sentencia favorable respecto del objeto litigioso. En la
mayora de los casos coincide con la titularidad de la relacin jurdica
sustancial (2).
Colombo cita una definicin acertada del jurista venezolano Luis Loreto, quien al conceptualizar el trmino "cualidad", como sinnimo de legitimacin, expone que se trata de una cuestin de identidad lgica entre
la persona a quien la ley concede el derecho o poder jurdico ola persona
contra quien se concede, y la persona que lo hace valer y se presenta ejercitndolo como titular efectivo o contra quien se ejercita en tal manera.
Toda persona que se afirme titular de un inters jurdico propio, tiene legitimacin para hacerlo valer enjuicio (legitimacin activa), y toda persona contra quien se afirme la existencia de ese inters, en nombre propio,
tiene a su vez legitimacin para sostener el juicio (legitimacin pasiva) (3).
La ausencia de legitimacin da paso a la excepcin que prev el
art. 347 inc. 3 del Cdigo Procesal que ser resuelta como de previo y especial pronunciamiento slo en caso de resultar manifiesta, lo que ocurre
cuando el juez se encuentra en condiciones de expedirse sin otro trmite ms que el propio de la sustanciacin del planteo. Caso contrario, es
decir, cuando se torna necesario evaluar aspectos fcticos que requieren
prueba o cuando la complejidad del asunto nubla su claridad o deja dudas, el conocimiento de la cuestin debe diferirse a la definitiva.
la juventud - ley 26.579 de reduccin de la mayora de edad a los18 aos), Prometeo,
Buenos Aires, 2010; Di LELLA, PEDRO, Algunas cuestiones sobre alimentos en la ley
Cuademo
26.579, JA, 2010-11, fase. 10; Solo, AGUSTEN, Mayora de edad a los 18 aos,
"La maGROSMAN,
CECILIA,
Jurdico Familia no 3, febrero de 2010, ED, Bs. As., p. 5;
yora de edad y la responsabilidad alimentaria de los padres", Revista de Derecho de
Familia, Buenos Aires, Abeledo Perrot, no 47, noviembre/diciembre 2010, p. 17 y ss.,
entre otros.
COLOM,
(2) CAMA, CARLO, La demanda civil, La Plata, Ed. Lex, 1994, p. 226;
BueCARLOS J., Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin anotado y comentado,
nos Aires, 1969, t. HL p. 241.
(3) Lo1.7o, Luis, Contribucin al estudio de la excepcin de inadmisibilidad por
falta de dualidad, ps. 17 y 28, citado en COLOMBO, op y loc. cit,
3. NECESARIA DIFERENCIACIN ENTRE LEGITIMACIN Y PERSONERA

Siempre que se habla de falta de legitimacin conviene hacer la distincin respecto de la falta de personera, para evitar las frecuentes confusiones que ambos conceptos suelen generar, mxime en juicios como
el de alimentos, en el que por lo general es la madre la que acta en nombre y representacin de los menores que son los verdaderos legitimados
(4)"Aun cuando en el proceso de alimentos se admite la procedencia de defensas
como la de falta de legitimacin para obrar, ellas no pueden resolverse como de previo y especial pronunciamiento por cuanto se contrariada su naturaleza sumarsima
(conf. PALACIO, Derecho Procesal Civil, t. VI, p. 539; ALSINA, Tratado Terico Prctico de
Derecho Procesal Civil y Comercial, t. VI, p. 376) y menos an antes de que concluya el
perodo probatorio pues de esa manera se cercena seriamente el derecho de defensa
del accionante. El Cdigo Procesal otorga al juez dos oportunidades para desestimar
la demanda, una ante su presentacin cuando no se ajusta a las reglas establecidas en
los arts. 330y sgts. del Cdigo Procesal (art. 337) que puede aplicarse analgicamente al proceso de alimentos y otra en el momento en que corresponda dictar la sentencia definitiva" (CNCiv., sala A, in re "L., G.K. c. D., CA. s/ Alimentos" del 3/4/1986).
(5) ALSINA, Huno, Tratado terico prctico de derecho procesal civil y comercial, 2da. ed. Bs. As., Ediar, 1963, t. VI, p. 376; FASSI, SANTIAGO, Cdigo Procesal Civil
y Comercial de la Nacin y dems normas procesales vigentes. Comentado, anotado
y concordado, 2da. ed., Bs. As., Astrea, 1978, t. II, p. 542; PALACIO, Luxo E., Derecho
Procesal Civil, Bs. As., Abeledo Perrot, 1983, t. VI, p. 539, entre otros. Cabe apuntar
que se ha admitido excepcionalmente como previo el planteo de defectulegal, por la
indefensin que podra acarrear al demandado una pretensin vaga o imprecisa. En
tal sentido, se ha dicho que si la actora no especifica en la demanda si los alimentos
los reclama para s, para el hijo menor o para ambos, cabe admitir esta excepcin
como modo de permitir la adecuada defensa del accionado. No obstante, se ha reconocido que la falta de legitimacin slo puede ser diferida a la definitiva (CNCiv. sala
C, 3/9/1980, LA LEY, 1980-0, 477). De nuestra parte entendemos que en:un supuesto
as procede tambin el pedido de aclaracin de oficio del alcance del reclamo, sea en
el primer provedo de la causa, sea en la audiencia preliminar.
286
ASPECTOS SOBRE LA LEGITIMACIN PARA RECLAMAR LOS ATRASOS...
287
HERNN H. PAGES
(legitimado ad causara). Y si a ello se suma que la peticionante muchas
veces pretende adems alimentos para s como esposa del demandado, el

desconcierto suele ser an mayor.
Por ello conviene precisar que la personera atiende fundamentalmente a dos aspectos: por un lado, se vincula con la capacidad procesal
(legitimado ad processum), es decir, en concordancia con lo que ocurre
en el rgimen de capacidad de hecho que regula el Cdigo Civil atiende a la aptitud de la persona para ejercer por s los actos procesales. Y
por otra parte, observa la pertinencia y completitud de la representacin
necesaria (establecida por la ley) o voluntaria (derivada del contrato de
mandato) de quienes comparecen al proceso en nombre de otros (6).
4. LA LEGITIMACIN PARA RECLAMAR LOS ATRASOS DEVENGADOS
POR EL INCUMPLIMIENTO DE LA CUOTA DEL HIJO MENOR
4.1. Cuestiones previas. La sentencia o el acuerdo como cristalizacin de un contexto fctico
Antes de adentramos en el examen del ttulo de este captulo, creemos necesario reflexionar brevemente sobre ciertas ideas que nos permitirn comprender mejor los temas pendientes.
Recordemos que cuando hablamos de "atrasos" alimentarios en este
trabajo nos estamos refiriendo a las prestaciones ya establecidas judicialmente a travs de sentencia o convenio homologado que no han sido
abonadas oportunamente y respecto de las cuales el deudor ha incurrido
en mora. Por ende, quedan as comprendidas tanto las cuotas retroactivas
devengadas por efecto de lo dispuesto por el art. 644 del Cdigo Procesal
(es decir, las devengadas retroactivamente desde la sentencia a la mediacin), como las posteriores a la sentencia u homologacin del convenio
no pagadas en trmino.
Como primer punto podemos observar que en el juicio de alimentos
la actora debe aportar al juez los elementos que acrediten los presupuestos de la pretensin (ttulo que habilita el reclamo). Asimismo, ambas
partes (71 debern delinear los aspectos fcticos que permitirn contornear las necesidades a ser cubiertas evaluando el caudal econmico y los
perfiles laborales o profesionales de ambos obligados (padre y madre), las
(6)AMIN, BEATRIZ A. en HIGHTON, ELENA y AREN, BEATRU Directoras, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Concordado con los cdigos provinciales.
Anlisis dctrinal y jurisprudencial,Flammurabi, Buenos Aires, 2006, tomo 6, p.738 y
cona.
(7)Dentro del mbito de sus atribuciones probatorias, obviamente ms extensas
pa la alimntista y ms restringidas para el demandado. Sobre el punto remitimos
a la doctrina del art. 643 del Cdigo Procesal.
posibilidades de aporte de cada uno, el nivel de vida del grupo familiar,

los gastos de escolaridad y de actividades extracurriculares del nio, los
de alimentacin, vestido, habitacin, salud, traslados, esparcimiento, etc.
(conforme art. 267 del Cdigo Civil). Sobre la base de este contexto, la
sentencia crear un ttulo que resuelve el conflicto estableciendo el modo
en que debe ser satisfecha la obligacin legal que establece el art. 265 del
Cdigo Civil.
He lo aqu esbozado se sigue que la actividad desplegada en el juicio
de alimentos ( igual que la negociacin en el acuerdo) erige una sentencia que cobra independencia de la realidad fctica que le ha dado sustento y cristaliza una suerte de ficcin jurdica creada por el ordenamiento
para dar seguridad al justiciable al definir con claridad el concreto alcance de la obligacin legal. Hablamos de ficcin en la medida en que,
con independencia de las mutaciones fcticas que pueden operar en la
realidad de vida de las partes, tal ttulo conservar su vigencia y exigibilidad en tanto no sea modificado por otro de entidad similar. En efecto,
como principio, la nica forma jurdicamente aceptable de que la pauta
trazada en una sentencia de alimentos o en un convenio homologado sea
modificada (incrementada, disminuida o extinguida) es a travs de una
nueva sentencia dictada luego de un proceso incidental de aumento, disminucin, coparticipacin o cesacin de cuota alimentaria o en virtud de
un nuevo convenio homologado (conforme art. 650 de Cdigo Procesal).
Como ocurre muchas veces en el mundo jurdico (6), la sentencia consentida o ejecutoriada se independiza de las circunstancias fcticas que determinaron su dictado y queda instituida como ttulo que trae aparejada
una ejecucin expeditiva y gil cuyos efectos en el tiempo slo podrn
modificarse en la medida en que se logre un nuevo ttulo diferente.
Las posibilidades econmicas de ambos progenitores, sus respectivos
ingresos y capacidad de contribucin, los gastos del hogar y el monto estimativo de egresos orientados a cubrir las necesidades del hijo de acuerdo a las caractersticas de su vida de relacin, constituyen presupuestos
sobre los que la sentencia de alimentos ha sido construida. Lo mismo
sucede respecto del acuerdo celebrado entre los padres y homologado
judicialmente. En este caso, aquellos mismos presupuestos estn presentes, aunque no de manera explcita, dando sentido al convenio al que las
partes llegan y cuya homologacin judicial luego postulan. Es que, en definitiva, nadie mejor que los padres conoce las necesidades de sus hijos
y sus posibilidades de contribucin, lo que se plasma implcitamente en
todo acuerdo alimentario (9).
(8)Constituyen muestra de ello los ttulos ejecutivos en general y lu especial
trmite de ejecucin en el que el anlisis de la causa de la obligacin se encuentra
restringida.
(9)En tanto yen cuanto no existan vicios de la voluntad (error, dolo o violencia)
o del negocio jurdico (simulacin, fraude y lesin).
HERNN 1-1. PAGS
4.2. Consecuencias del incumplimiento del alimentante: La sobreexigencia de la madre y la privacin del hijo
todas las necesidades que la cuota impaga deba solventar, ni menos an,
en la medida en que stas debieron haber sido satisfechas (11).
Todo incumplimiento de la sentencia de alimentos o del convenio homologado trae aparejado un quiebre de la estabilidad de aquellos presupuestos que fueron contemplados al tiempo de establecerse el alcance de
la prestacin. Esta fractura acontece en la realidad de vida del nio beneficiario y su grupo conviviente (generalmente la madre) con independencia de que exista como respuesta del sistema un inters moratorio
que comenzar a devengarse en el marco de la ejecucin 'de la obligacin
y que, en teora, est orientado a suplir aquellos inconvenientes derivados del atraso en el pago. Sin embargo, no podemos desconocer que en
la cotidianeidad del hogar, el incumplimiento sostenido en el tiempo terminar generando al menos dos efectos: la sobreexigencia del otro progenitor y la privacin.
Sobreexigencia, porque la madre conviviente, ante la situacin de
necesidad del hijo derivada de la falta de pago de la cuota a cargo del
padre, suele intentar naturalmente mantener el mayor tiempo posible el
estndar de vida del hijo sin modificaciones significativas a la espera de
que el padre cubra lo adeudado OO. Para ello, suele ella suplir con ahorros
personales, ayuda de familiares o mayor esfuerzo laboral, la prestacin
adeudada por el padre a la espera de la regularizacin del trance.
Y cuando no hay posibilidades de sobreexigencia o con ella no alcanza
o se agota, viene la privacin que debemos entenderla como la ausencia parcial o total de los bienes que haban sido presupuestados como
corrientes y necesarios por el juez o por las partes al tiempo de fijar la
cuota alimentaria. Entendamos aqu que esta privacin no tiene que estar necesariamente asociada al padecimiento sino, ms bien, a la falta o
ausencia de los bienes de la vida que han sido considerados provechosos,
benficos y adecuados para el mejor desarrollo y educacin de ese nio
en su contexto y de acuerdo a las posibilidades de sus padres. Y esa evaluacin fue hecha por ellos mismos (en caso de acuerdo) o por un rgano
jurisdiccional ante el que se ha debatido y que ha evaluado tales variables
para proceder a la fijacin de la pensin.
Analicemos entonces ahora las diferentes aristas que presenta la

cuestin de la legitimacin para perseguir el cobro de tales atrasos alimentarios, en la inteligencia de que en este terreno, por cierto algo resbaladizo, no ha habido grandes modificaciones con motivo de la sancin de
la ley 26.579. Tal como expusimos en la introduccin, la ley ha contribuido a reavivar debates que no resultan novedosos, pero que estaban algo
aletargados por haber encontrado soluciones prcticas que evitaron que
fueran examinados con detenimiento.
288
En definitiva, no se ajusta a la realidad sostener que por el solo hecho

de que el menor haya subsistido debe entenderse que ha visto cubiertas
(10) Reconocemos que esta "tendencia" puede no estar presente en algunos cuadros familiares, pero cabe afirmar que lo habitual es que la madre conviviente intente
evitarle al hijo el padecimiento de la situacin de necesidad econmica, al menos durante algn tiempo, en tanto ella lo pueda sostener. No es ms que una consecuencia
de un rasgo saludable del amor; el de evitarle al ser querido el sufrimiento que pueda
derivarse de la difcil realidad que lo circunda. Potica manifestacin artstica de esta
natural tendencia podemos observarla, mutatis mutandi, en el inolvidable filme "La
vida es bella" de Roberto Benigni.
289
4.3. La legitimacin para reclamar las cuotas atrasadas mientras el

hijo contina siendo menor
Entendemos que el nio beneficiario est siempre legitimado para el
reclamo. La madre ejerce la personera y reclama en nombre del hijo los
atrasos. En la generalidad de los casos, ante el inicio de la ejecucin de la
deuda alimentaria, quien peticiona suele ser la madre en representacin
de los hijos que, por ser an pequeos, no pueden hacerlo por s.
Carece de sentido, en principio, la discusin acerca de si el monto de
los atrasos pertenece a la madre o al hijo. Siempre que el hijo sea menor
y conviva con su madre, la dinmica domstica resuelve el asunto ingresando el dinero al patrimonio familiar que administra la madre y que, se
presume, ir a solventar las necesidades del nio. As sucede en la mayora de los casos y el tema no despierta polmicas.
Sin embargo, podemos observar que el desajuste financiero padecido por quien no percibi regularmente su pensin durante largo tiempo
lleva a que el cobro de todo el atraso (o parte considerable de l), con sus
intereses, implique un significativo ingreso de dinero que vendr a cubrir,
segn corresponda, las privaciones pasadas por el nio y la sobreexigencia de la madre que debi adelantar ahorros, endeudarse o trabajar ms
para suplir la falta de ingresos previstos.
Cuando como consecuencia de algn planteo, se produce el debate acerca de quin est legitimado al cobro de los atrasos, una solucin prctica y,
ciertamente, saludable que ha elaborado la doctrina judicial desde antao (12),
(11) PESTALARDO, ALBERTO S., Ejecucin de alimentos: Embargo ejecutorio y contornos de la legitimacin activa, Coleccin Juicio Crtico N2 (Embargos), Dir. FEDE-
RICO J. CAUSSE y CHRISTIAN R. PETFIS, Buenos Aires, Ad Hoc, 2010, p. 179 y concs.
(12)CNCiv. sala C, 20/11/1984, LA LEY, 1985-A, 339; CNCiv. sala C, 18/12/1985,
ED, 119-652; CNCiv. sala E, 14/4/1997, "S., E. y otro c. D., M. s/ alimentos; ED, 177149; CNCiv. sala G, 14/5/1999, "E, S. c. R., C. s/ ejecucin de alimentos; ED, 189-521;
CNCiv. sala E, 23/10/2000, 11. 308.357, "L., E. S. c. E, R. s/ ejecucin de alimentos':
Sum. Isis 1821; CNCiv. sala C, 21/6/2001, "L., M. B. c. B., P. D. s/ ejecucin de alimentos; ED, 194-305; CNCiv. sala I, "V., M. S. c. M., 1.1.f; SCBA, 22/5/2001, "Miori, Gusta*,
c. Miori, Carlos s/ alimentos", elDial.com W148CD, entre muchos otros.
290
HERNN N. PAGS
apoyada en interpretaciones de los autores (13), como modo de desalentar todo cuestionamiento u obstruccin de parte de ciertos deudores alimentarios (algo afectos, en ocasiones, a dificultar la disposicin por su
contraparte del dinero del que se han visto despojados por efecto del
avance de la ejecucin), ha sido la de admitir que exista una suerte de
subrogacin legal en los derechos del menor invocando haber la madre
cubierto la prestacin omitida oportunamente por el obligado. De esta
forma, se avala la legitimacin de la madre para reclamar por s la deuda
atrasada que el padre no cubri y se evitan inconvenientes vinculados a
la gestin de la administracin de los bienes del hijo. La madre queda as
subrogada en los derechos, acciones y garantas del hijo menor por aplicacin de la pauta de los arts. 768, inc. 2, 771 y concs. del Cdigo Civil (14).
La ventaja ms evidente que se ha atribuido a esta solucin es la de
prescindir del sistema de control de la gestin de los bienes de los menores de edad que establecen los arts. 264, 293, 294 y nones. del Cdigo
Civil1'.
Pese a que el art. 297 del cdigo de fondo no impone la necesidad de
autorizacin judicial para la disposicin del dinero de propiedad de sus
hijos menores, por lo que parece regir lo dispuesto por los arts. 2808 y
2811, la cuestin ha dado lugar a discrepancias varias que fueron resueltas hace ya mucho en un plenario de la Excma. Cmara Civil de fecha
9/10/1933, que fij como regla que "Ni el usufructo legal, ni la facultad
de administrar que los arts. 287 y 293 del Cdigo Civil acuerdan a los padres, excluyen la intervencin del Ministerio de Menores y el contralor de
los jueces, cuando se trata de disponer de los fondos de propiedad de los
(13) XIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Tucumn, 1993; BOSSERT, GusTAVO A., Rgimen jurdico de los alimentos, 2" edicin, Buenos aires, Astrea, 2004,
p. 211; SESIN, MARA PATRICIA y CASTRO, ALICIA MARA, "Legitimacin procesal en
el reclamo de cuotas alimentarias atrasadas'; ED, 175-788; FENOCHIETTO, Casaos E.,
Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, 1.3, p. 649; CASTRO, ALICIA M., Desde
cundo se deben los alimentos?, en GROSMAN, CECILIA P. (dir.), Alimentos a los hijos y
derechos humanos, Universidad, Buenos Aires, 2004, ps. 255 y ss.
(14)Art. 768: La subrogacin tiene lugar sin dependencia de la cesin expresa del
acreedor a favor: D... 2 Del que paga la deuda al que estaba obligado con otros o por
otros...
Art. 771: La subrogacin legal o convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones y garantas del antiguo acreedor, tanto contra el deudor
principal y codeudores, como contra los fiadores con las modificaciones siguientes:
P. El subrogado no puede ejercer los derechos y acciones del acreedor, sino hasta la
concurrencia de la suma que l ha desembolsado realmente para la liberacin del
deudor,... 3. La subrogacin legal, establecida en provecho de los que han pagado
una deuda a la cual estaban obligados con otros, no los autoriza a ejercer los derechos
y las acciones del acreedor contra sus coobligados, sino hasta la concurrencia de la
parte, por la cual cada uno de estos ltimos estaba obligado a contribuir para el pago
de la deuda.
(15) SESIN, MARA PATRICIA y CASTRO, ALICIA MARIA, "Legitimacin procesal en
el reclamo de cuotas alimentarias atrasadas'; ED, 175-788.
hijos" (10. Este criterio permanece vigente hasta el da de hoy en lo que

concierne a la gestin del dinero percibido en concepto de indemnizacin por los menores que han sido vctimas de hechos ilcitos. As, las sumas de dinero que los nios cobran en concepto de indemnizacin por
los daos y perjuicios padecidos, estn sujetas al control judicial (u). Quedan slo a salvo de tal contralor los intereses devengados, los que pueden
ser retirados por los padres y administrados libremente en su condicin
de usufructuarios (18).
Ahora bien; no es correcto asimilar los supuestos en los que existe dinero depositado en un juicio en concepto de indemnizacin por daos
padecidos por un menor, con la hiptesis en que el dinero depositado
en el juicio ha sido producto del cobro forzado de una deuda alimentaria
atrasada devengada en beneficio del hijo. Aun dejando de lado el argumento de la subrogacin de la madre, sobre el que volveremos ms adelante, los supuestos no se asemejan. Veamos por qu:
El dinero depositado en el marco de una ejecucin de alimentos atrasados sea que haya sido obtenido como precio de la subasta, sea como
consecuencia de un embargo de dinero, sea que haya sido voluntariamente ingresado por el deudor, constituye un capital que por esencia
est destinado a ser consumido por el hijo para atender a su subsistencia
cotidiana. Por ende, posee una calidad distinta de la del capital que se fij
como reparacin de un episodio daoso puntual y pasado, cuyas secuelas irreversibles encuentran en el dinero su justa reparacin. Esta indemnizacin s deber ser conservada hasta que el hijo pueda disponer de
ella a su gusto, o bien, invertida de manera tal que se garantice al menor
un provecho adecuado. En esta gestin, la intervencin del Ministerio de
Menores y el control judicial resulta ineludible como modo de asegurar la
finalidad resarcitoria del capital del hijo.
(16) CNC& en pleno, 9/10/1933, "Barlett, Esteban s/ sucesin testamentaria;
ISIS 465; LA LEY, 14-1080; JA, 43-114.
(17) "En el cuasi usufructo del dinero, si bien como principio, de acuerdo con los
arts. 2808 y2811 del Cdigo Civil, corresponde reconocer al usufructuario la posibilidad de disponer de l, un antiguo plenario ya ha dejado establecido que la facultad de
administrar los bienes de los hijos menores acordada a los padres por el art. 293 del
Cdigo Civil, no excluye la intervencin del Ministerio de Menores y el control de los
jueces en la disposicin e inversin de los fondos pertenecientes a los hijos, de modo
que la disposicin del capital de los menores debe hacerse con el correspondiente
control judicial" (CNCiv. sala D, 7/3/1984, "Maltagliatti, Eduardo A. s/ suc:: LA LEY,
1984-B, 318). En sentido similar, ver CNCiv. sala F, LA LEY, 1988-A, 134, CNCiv. sala M,
16/9/2010, "Romero, Mara Luisa y otros c. Ayala, Jorge y otros s/ daos y perjuicios;
sumario 1SIS N" 19948, entre otros.
(18) CSJN, 5/3/2002, in re "Usuna de Santa Mara, Norma Beatriz y otros c. Obra
Social de Choferes de Camiones y otros: Fallos 325:329, LA LEY, 2002-D, 687; CNCiv.
sala H, 22/10/2010, "Maciel, Juan Carlos y otro c. Lpez, Guillermo Daniel y otros s/
daos y perjuicios'; R. 565.130; en contra, CNCiv. sala D, 7/3/1984, "Magliatti, Eduardo A. s/ sucf, LA LEY, 1984-B, 318.
292
HERNN H. PAGS
Pero cuando lo que se tiene depositado en el juicio es un crdito obtenido por el atraso en el pago de los alimentos es inaceptable pretender que
la madre, como administradora de la pensin asistencial que debi haber
percibido puntualmente, se vea sometida al control judicial de la gestin de
esos fondos por la sencilla razn de que, por mora del deudor, se acumularon cuotas, abultndose el monto de la acreencia. El sustento del control
judicial del destino de los fondos debemos encontrarlo no en la magnitud
de las sumas sino en su origen. El control judicial, en este supuesto, conspira contra la propia naturaleza del crdito ya que comporta desconocer su
carcter asistencial que deriva de las relaciones de familia, cuya principal
finalidad no aspira a satisfacer un inters de raz patrimonial, tal como s se
observa en el caso de la indemnizacin por daos. La urgencia de la prestacin, as como tambin la situacin de necesidad producida por el atraso
en el pago, se veran desatendidas si se sometiera a la madre al control de
la gestin del haber percibido como consecuencia de la ejecucin, lo que
tambin conspirara contra el nio cuyo inters la ley busca tutelar.
Por otra parte, observamos que la madre no se encuentra obligada a
rendir cuentas del destino de la cuota alimentaria regularmente percibida (19), ni corresponde control judicial de tal gestin. Por ello, no se advierte motivo para conferir al deudor de la prestacin la potestad de crear,
por su inconducta generadora de la acumulacin de cuotas impagas, la
carga en la madre de tener que justificar el destino que dar a los fondos
imputables a cuotas atrasadas.
Es por tales razones que consideramos que la administracin del dinero percibido en concepto de cuotas alimentarias atrasadas del hijo menor, as como no puede ser objeto de rendicin de cuentas, tampoco debe
ser sometida al control judicial.
Sin embargo, no podemos desconocer que excepcionalmente puede
ocurrir que la deuda atrasada debe ser percibida a travs de la venta forzada del inmueble ganancial que fue sede del hogar conyugal y en el que
contina residiendo la madre con los hijos menores. En estos casos es
probable que no se obtenga un comprador dispuesto a pagar un precio
razonable por adquirir el cincuenta por ciento (50 %) indiviso de un inmueble ocupado por el otro cotitular y sus nios. Frente a ello, sucede
que termina compensndose la deuda con el precio de la parte indivisa
subastada. En este cuadro de situacin, si consideramos que la madre se
subrog en los derechos del beneficiario de la pensin, no habr inconveniente en inscribir la porcin enajenada a nombre de ella, quien de esa
forma pasar a ser la titular de todo el inmueble y podr contar con la
posibilidad de venderlo y hacerse del dinero necesario para resarcirse de
(19) BOSSERT, GUSTAVO, Rgimen jurdico de los alimentos, Buenos Aires, Astrea,
2004, p. 14; CNCiv., sala G, 2/7/1991, R. 88.915; CNCiv. sala I, 9/3/2000, "P., R.13. y G.,
H. si divorci; elDial.com AE1417.

lo pagado, abonar deudas contradas o realizar una inversin tendiente a
optimizar la manera de afrontar las obligaciones alimentarias que continan devengndose y que el padre no afronta. En cambio, si consideramos que la madre acta en representacin del hijo, el cincuenta por
ciento indiviso del inmueble habr que anotarlo a nombre del menor y
quedar indisponible en tanto no se promueva el pedido de autorizacin
prevista por el art. 264 quater del Cdigo Civil, el que deber resolverse
previa audiencia de la contraparte que resulta ser justamente el moroso
cuya deuda ocasion el inconveniente. En esta hiptesis el rgimen especfico del art. 264 quater, inc. 7 0 del Cdigo Civil no podra ser soslayado.
Vemos entonces que la solucin de otorgarle legitimacin a la madre
parece ser la que mejor respuesta confiere a este caso.
Pese a que la legitimacin de la madre se presenta como ms prctica
y ventajosa para dar respuesta jurdica a los conflictos que pueden originarse en el cobro de los atrasos alimentarios cuando se da una hiptesis
de conflicto sobre el punto (20, creemos que ello no desplaza la legitimacin del hijo que concurre con la madre en el derecho a perseguir los atrasos en la medida en que padeci la privacin de todo lo que la madre no
pudo cubrir con su aporte supletorio.
Este razonamiento es el que mejor se compadece, por otra parte, con
lo dispuesto por el art. 771 del Cdigo Civil (211, que posee dos pautas directrices. La primera, que opera como regla general, consiste en que la
madre subrogada slo puede ejercer los derechos y acciones del acreedor
(es decir, del hijo menor) hasta la concurrencia de la suma que ella ha
desembolsado realmente para la liberacin del deudor (inc. 10 de la norma). De ah que todo lo que su sobreexigencia le permiti abonar ms all
de aquellas variables ya ponderadas como a su cargo (en especie y como
fruto de su actividad laboral) al tiempo de fijar la cuota alimentaria, puede cobrrselas a travs de la subrogacin. Pero todo lo que no alcanz a
cubrir la madre, que por lgica suele ser mucho y que ha provocado
las privaciones a las que se ha visto sometido el hijo (respecto del estndar que hubiese tenido de haber abonado puntualmente el padre la cuota) no entrara dentro del alcance que la norma le confiere al subrogado,
que conservara la legitimacin por esa porcin del crdito. La segunda
pauta, contenida en el inc. 30 del art. 771, fija como lmite mximo del
reclamo contra el alimentante deudor, que es coobligado con la madre
que se subroga, el monto de lo que se ha fijado como cuota, como modo
de evitar que la madre, si pag ms de aquello que se fij en el convenio
(20)Hacemos esta salvedad como modo de reconocer que en la generalidad de
los casos la legitimacin para el cobro de los atrasos no genera conflictos y se admite
que la madre acte en representacin de los hijos y perciba y gestione los fondos de
ellos sin supervisin alguna.
(21)Ver nota n 14.
294
HERNN H. PAGS
o en la sentencia de alimentos como a cargo del padre, pretenda cobrar

ese exceso que pasara a ser una liberalidad de ella a favor del hijo. Esta
ltima hiptesis sera slo aplicable en situaciones en las que los recursos
econmicos de la madre la colocaran en una posicin sumamente holgada, lo que no es lo que se observa habitualmente.
No desconocemos que lo aqu analizado pertenece al mbito de lateora y que se dificulta en grado sumo evaluar en lo concreto el porcentaje de
privacin del hijo o de sobreexigencia de la madre (22), al tiempo que, por
otra parte nos hallamos frente a un dato objetivo que es el incumplimiento
de una obligacin legal que ha sido judicialmente reconocida, lo que debe
mover siempre al operador jurdico a centrar los esfuerzos para evitar que
las disquisiciones abstractas posterguen el cumplimiento de la prestacin
asistencial y favorezcan la rmora del deudor recalcitrante.
Sin embargo, tales complicaciones intelectuales no debemos esquivarlas ya que invitan a pensar a futuro soluciones que permitan definir
mejor en el plano legislativo tal tipo de asimetras y vacos. Mientras tanto, deben justipreciarse con prudencia buscando entre las posibles herramientas que nos ofrece el sistema, la que mejor se adecue a la justicia del
caso puntual.
4.4. La legitimacin para reclamar las cuotas devengadas durante la
minoridad, cuando el hijo beneficiario ya es mayor de edad
Se da aqu una situacin idntica a la tratada precedentemente en lo
que atae a la concurrencia de legitimaciones de la madre y del hijo. Pero
la mayoridad del beneficiario aade un componente diferente. Ahora la
madre ya no ejerce la personera y tanto ella como el hijo actan de modo
independiente, lo que puede eventualmente ocasionar dificultades que
estaban ausentes en la hiptesis anterior.
La deuda devengada por el atraso en el pago durante la minoridad
constituye un crdito que el hijo est legitimado a reclamar como beneficiario que se ha visto privado de las cuotas asistenciales peridicas que
el padre deba sufragar. Y tambin la madre, en la medida en que supli
total o parcialmente la falta de aporte paterno, podr subrogarse en los
derechos del hijo para perseguir el cobro de lo que ella debi abonar por
encima de lo que fue considerado implcitamente como su aporte al tiempo en que fue fijada la cuota a cargo del padre. En esta ltima hiptesis, la
pauta del art. 771 del Cdigo Civil cobra nuevamente vigencia, tal como
ya hemos examinado.
(22) La prueba de tales extremos slo sera factible en un proceso de conocimiento en el que los nicos legitimados seran el hijo y la madre, ya que el padre es
ajeno a la cuestin. Este debate no tendra cabida en la ejecucin de los alimentos,
por lo que debera sustanciarse por va incidental.

Ante la adquisicin de la plena capacidad civil, el hijo puede optar
por: i) comparecer al proceso de ejecucin de alimentos en el que hasta
ese momento la madre ejerca la personera y continuar solo o junto a
la madre el reclamo por los atrasos en su condicin de beneficiario de
la pensin impaga; presentarse en el juicio y ratificar lo actuado por la
madre, prestando su conformidad para que sea ella quien prosiga la ejecucin, aceptando as la subrogacin de la madre en su derecho. Es probable que en estos casos, si el hijo mayor goza de cierta independencia y
mantiene buena relacin con la madre, pacte con ella extrajudicialmente
una manera de disponer del dinero que obtengan como consecuencia del
avance de la ejecucin o consienta en que pueda ella disponer libremente
del crdito;
mantenerse al margen del conflicto y omitir presentarse
en la causa. En este ltimo caso, consideramos que ese silencio no ser
obstculo para que la madre contine actuando y perciba los atrasos.
Creemos necesario que el hijo mayor sea siempre emplazado a tomar
la intervencin que pudiere corresponderle, bajo apercibimiento de continuar el proceso sin su participacin. En caso de no comparecer, puede
interpretarse que existe un mandato tcito del hijo a la madre para que
contine ms all de la subrogacin la actuacin ejecutiva contra el
padre para cobrar los atrasos. La citacin opera como acto de informacin objetivo, que no podra ulteriormente ser desconocido, de la actuacin de la madre en orden al cobro de las cuotas alimentarias devengadas
durante su minoridad, lo que conlleva a que el silencio sea enmarcable en
lo dispuesto por el art. 1874 del Cdigo Civil.
No le atae al padre objetar la legitimacin del reclamo ya que cualquiera de las alternativas que puedan configurarse slo tienden a deslindar el modo en que entre madre e hijo pueden distribuirse el crdito que,
de una u otra forma, ineludiblemente el padre deber saldar.
Otra de las posibilidades que la casustica puede ofrecer es bastante
ms conflictiva. Supongamos que el hijo mayor comparece al proceso en
el que la madre se encuentra ejecutando las cuotas atrasadas y manifiesta
haber percibido de su padre la totalidad de la deuda. Aqu el hijo estara
controvirtiendo implcitamente el derecho de subrogacin de la madre
con el que busca restituirse la sobreexigencia que padeci al tener que
criar al hijo sin el aporte paterno. Habr que justipreciar con suma prudencia las autnticas motivaciones que dieron lugar a una presentacin
del hijo en estos trminos. En ese sentido, convendr descartar posibles
estrategias o manejos inescrupulosos de parte de los sujetos involucrados, tratando de echar luz acerca de la raz del obrar tanto del hijo beneficiario, como del padre y la madre. Ser importante deslindar cunto de
, autntico tiene el pago invocado y, llegado el caso, cunto de nimo de
contribuir a que el padre evada su obligacin legal. Conviene tener en
cuenta que apenas alcanzada la mayora de edad, es decir, a los dieciocho (18) aos, subsisten en el hijo muchas dificultades propias de la adolescencia que hacen que, generalmente, su desarrollo personal no haya
296
HERNN H. PAGS
alcanzado an autonoma; si a ello se suma el hecho de la frecuente falta

de independencia econmica y las serias complicaciones de la salida al
mercado laboral, nos encontramos frente a una combinacin de factores que pueden ser aprovechados por el padre para "negociar" acuerdos
que importen un serio compromiso de los derechos de la madre al cobro
de la deuda atrasada. Estas afirmaciones no parten de suposiciones sino
del hecho de haber experimentado historias de vida en las que, con tal
de asegurarse un futuro en la empresa familiar que conduce el padre u
otros favores similares, los hijos aceptaron declarar condonada la deuda atrasada devengada en su beneficio por la que la madre litigaba haca
aos. Otras veces, el "soborno" puede pasar por comprarle al hijo un automvil o por proveerle un departamento u otro tipo de seguridades, en
detrimento del crdito de la madre que supli el incumplimiento paterno
hacindose cargo como poda de las necesidades del hijo.
En este tipo de situaciones que, aunque excepcionales, no son del
todo infrecuentes, los tribunales se han inclinado siempre por evitar convalidar injusticias y han optado con sano criterio por favorecer la legitimacin de la madre para reclamar todos los atrasos, restableciendo as
el equilibrio perdido luego de un manejo irtescrupuloso del patrimonio,
los recursos y los afectos.
La concurrencia de legitimaciones de la madre y el hijo provenientes
de la privacin y la sobre exigencia es de muy difcil deslinde. Tal como expusimos, es complicado de separar con eficiencia y claridad cunto pudo
haber de uno y otro aspecto para distribuir porcentajes de crdito entre el
hijo y su madre. Adems, es una tarea que excedera notoriamente un proceso de ejecucin. Por eso, en estos casos entendemos que lo correcto es
privilegiar la legitimacin de la madre que ha sido puenteada por el deudor
que pag directamente al hijo, a sabiendas del carcter litigioso del asunto,
de la lgica expectativa que ella abrigaba y de la dudosa eficacia cancelatoria de tal pago. De esta forma, al favorecer el derecho de la madre, se le
reconoce a ella la cualidad para percibir la deuda devengada por los atrasos
en el cumplimiento de la prestacin y, llegado el caso en que efectivamente
el hijo hubiese tambin percibido del padre en todo o en parte ese crdito, podr considerarse que existi una liberalidad a favor del hijo. En este
caso, el nico que podra verse menoscabado sera el deudor, cuyo pago
indebido entendemos que se resuelve en el marco de la inexcusabilidad
del error que se deriva del art. 791 inc. 50 del Cdigo Civil.
4.5. Del empleo de la cuestin de la legitimacin para sostener la
caducidad del art. 645 del Cdigo Procesal
En ocasiones se ha intentado justificar pedidos de caducidad del
art. 645 del Cdigo Procesal (23) sobre la base de la subrogacin de la ma(23) Art. 645: ... La inactividad procesal del alimentario crea la presuncin, sujeta
a prueba en contrario, de su falta de necesidad y, con arreglo a las circunstancias de
ASPECTOS SOBRE LA LEGITIMACIN PARA RECLAMAR LOS ATRASOS-.
297
dre en el crdito del hijo. Es que si se entiende que los alimentos atrasados pasaron a ser un crdito de la madre parece que ya no entraran en
la excepcin que prev el ltimo prrafo de esa norma para el caso de
tratarse de beneficiarios menores de edad.
Sobre este tpico es necesario examinar si el reclamo por los atrasos
se realiza siendo an los nios menores de edad o si ya son mayores. Slo
en este ltimo caso, cuando los beneficiarios han alcanzado la mayora
de edad, podra sostenerse que la caducidad procede ante la ausencia de
reclamo sostenida en el tiempo durante la mayoridad, pese a que las cuotas atrasadas se hayan devengado durante la minoridad. Pero si son aun
menores al tiempo del planteo, por ms que se adopte la postura de que
la legitimada para formular el reclamo es la madre, al ser colocada ella en
el lugar de los beneficiarios (conforme art. 771 del Cdigo Civil) est habilitada a gozar de todos los derechos y garantas de los menores a los que
subroga, por lo que estara aun siendo adulta habilitada a ampararse
en la excepcin que le otorga el ltimo prrafo del art. 645 (24), por lo que
no correra en su respecto la caducidad.
5. ACERCA DE LA IRREPETIBILIDAD DE LOS ALIMENTOS PAGADOS
Dispone el art. 371 del Cdigo Civil que "El pariente que prestase o
hubiese prestado alimentos voluntariamente o por decisin judicial, no
tendr derecho a pedir a los otros parientes cuota alguna de lo que hubiere dado, aunque los otros parientes se hallen en el mismo grado y condicin que l':
Esta norma consagra el principio de que los alimentos pagados por
uno de los coobligados, entre los que encontramos al padre y la madre en
un pie de igualdad, no son repetibles contra los otros. Segovia ha puesto
en duda la equidad y hasta la conveniencia de este texto (25) al tiempo que
Lafaille ha cuestionado que el deudor de alimentos se halle en peor situacin que la del codeudor solidario (26) puesto que ni siquiera cuenta con la
la causa; puede determinar la caducidad del derecho a cobrar las cuotas atrasadas
referidas al perodo de inactividad.
La caducidad no es aplicable a los beneficiarios menores de edad; tampoco,
cuando la aparente inactividad del interesado es provocada por la inconducta del
alimentante.
(24)Ver, en similar sentido, CNCiv. sala E, 9/6/1982, LA LEY, 1983-C, 162;
CNCiv. sala E, 30/8/1982, LA LEY, 1983-C, 785; CNCiv. sala E, 17/10/1984, AR/
JUR/208/1984; CNCiv. sala C, 27/8/1991, R. 91.781; CNCiv. sala d,'" 11/9 /1991, R.
98.845; CNCiv. sala I, 7/9/2001, "V, M. S. c. M., J.L. s/ ejecucin de alimentos': elDial.
com AE19BC, entre otros.
(25) SEGOVIA, LISANDRO, El Cdigo Civil de la Repblica Argentina con su explicacin crtica y bajo la forma de notas, Buenos Aires, Ed. La Facultad, 1933, t. I, p. 96.
(26) LAFAILLE, HCTOR, Derecho civil. Curso de derecho de familia, Buenos Aires,
1930, na 565, p. 407.
HERNN H. PAGS
va del art. 717 del Cdigo Civil. Se ha entendido que la finalidad de este
artculo ha sido evitar enojosas cuestiones de familia ("). Sin embargo, no
parece que tal propsito haya sido del todo logrado.
firme que luego es modificada por va incidental, etc.) no admite derecho

a repeticin alguna (28).
298
Ahora bien, cabe deducir de esta pauta la imposibilidad de la madre

de perseguir el cobro de los atrasos de cuotas alimentarias establecidas
judicialmente a cargo del padre? Si bien ella se encuentra coobligada a
prestar alimentos, entendemos que la respuesta al interrogante es negativa. En los casos en que a travs de una sentencia judicial o un acuerdo
homologado se ha establecido la manera en la que los codeudores deben
proveer a la prestacin alimentaria del hijo, no cabe considerar que lo
que la madre cubre ante el incumplimiento del padre sobreexigiendo
sus posibilidades que ya han sido evaluadas al fijarse la pensin pueda
entrar dentro del mbito de la irrepetibilidad que consagra esta norma
ya que, por una cuestin de ndole axiolgico, debe prevalecer el cumplimiento del mandato judicial por sobre el carcter asistencial de la contribucin que la madre aporta por dems de lo que ha sido ponderado
como a su cargo. De lo contrario, se caera en la inconsistencia de fomentar el incumplimiento paterno de la sentencia al tiempo que, paradjicamente, se desalentara todo el sentido del esfuerzo materno por suplirlo.
Si ha existido sentencia de alimentos es porque ha habido una evaluacin de las circunstancias lcticas que hacen a las posibilidades y recursos de ambos padres, sus tiempos, su dedicacin cotidiana al cuidado
del hijo beneficiario, as como tambin, de los costos de las necesidades a
ser cubiertas. En ese contexto, tal como ya hemos expuesto, existe un pronunciamiento que establece la forma en que la obligacin que les cabe a
los padres debe cumplirse y no puede hallarse en esta norma una excusa
para evadirse de la obligacin as estipulada.
El art. 371 debe interpretarse slo en el sentido de que lo que los coobligados pagan voluntariamente, cuando no hay sentencia, o lo que el
condenado paga en virtud de una decisin judicial, no genera derecho a
repetir de los otros parientes de igual grado.
Es decir, la norma alude a dos supuestos distintos. Por una lado, los pagos voluntarios que existen mientras no hay reclamo judicial de alimentos. En este marco fctico, lo que uno de los padres paga voluntariamente
no puede pretender repetirlo de los otros parientes del beneficiario que
estn en el mismo grado y condicin que l. Y el segundo supuesto se da
cuando existe proceso en el que se reclama una prestacin alimentaria.
Aqu, todo lo que se abona en cumplimiento de una decisin judicial (sea
en concepto de alimentos provisorios, sea por sentencia an no firme que
luego puede ser revocada o modificada por la alzada, sea por sentencia
(27) LLAME(AS, JORGE JOAQUN,
rrot, 1978, t. 1, p. 1097.
Cdigo Civil anotado, Buenos Aires, Abeledo Pe-
299
De ello se sigue que no cabe admitir que la madre carezca de derecho

para, frente al incumplimiento paterno de una obligacin legal judicialmente estipulada, ejecutar por s o en representacin del hijo lo que
da igual desde la perspectiva de la procedencia del reclamo la deuda
atrasada.
Sea cual sea el alcance de la legitimacin de la madre (en tanto por
sobreexigencia abon total o parcialmente lo que el padre no pag) y
del hijo (en tanto padeci o no privaciones como resultado del incumplimiento paterno), es claro que no se configuran los presupuestos previstos por el art. 371 del Cdigo Civil para enervar el derecho a avanzar en
la ejecucin de los atrasos.
5.1. Consideraciones finales
A modo de cierre de estas reflexiones y como sntesis de lo expuesto
podemos sealar:
a) Tanto la madre conviviente como el hijo beneficiario estn legitimados para reclamar los atrasos alimentarios establecidos judicialmente.
b) La legitimacin de la madre tiene su raz en lo que ella debi abonar por encima de lo previsto originariamente al establecerse la cuota,
haya sido por convenio o por sentencia. A este aporte adicional que se ve
forzada a hacer, lo denominamos sobreexigencia y es la fuente de su derecho a subrogarse en el derecho del hijo para exigir el atraso (conf. art. 771
del Cdigo Civil).
c) La legitimacin del hijo nace de su condicin de beneficiario y
acreedor de la pensin que padeci la privacin derivada del incumplimiento paterno, en la medida en que la sobreexigencia de la madre no
alcanz a cubrir todo lo que hubiese satisfecho el cumplimiento puntual
de la prestacin por parte del padre.
d) La discriminacin de lo que corresponde a la madre y/o al hijo carece de toda relevancia cuando ste es an menor de edad. Cuando es
mayor, tal deslinde excede ampliamente el proceso de ejecucin de alimentos y deber, en caso de conflicto entre la madre y el hijo, ventilarse
por va incidental entre ellos. En tal proceso, no es parte el Padre.
e) Corresponde desalentar toda impugnacin que pueda hacer el padre a la legitimacin de la madre o del hijo al cobro de los atrasos alimen(2E3) BOSSERT, Gus-rAvo, Rgimen jurdico de los alimentos, BueriOs Aires, Astrea,
2004, if 679, p. 637.
300
HERNN H. PAGS
tarios ya que ello conspira contra la celeridad propia que debe regir este
tipo de ejecuciones. Si el hijo es an menor, por lo expuesto en el punto
anterior, no cabe objecin alguna a la legitimacin de la madre para formular el reclamo, sea por s, sea en representacin del hijo, sea en ambas
cualidades. Y si el hijo alcanz la mayora de edad y se ejecuta la cuota
devengada durante la minoridad, tanto la madre como el hijo estn legitimados a reclamar y note cabe al padre objetar los alcances del derecho
de uno u otro.
f) La irrepetibilidad de lo pagado en concepto de alimentos entre parientes obligados legalmente a proveerlos en el mismo grado y condicin
(art. 371 del Cdigo Civil) no se aplica al supuesto en que existe una cuota alimentaria establecida judicialmente a cargo del padre y la madre la
adelanta (total o parcialmente, de acuerdo a sus posibilidades) ante el incumplimiento paterno.
CAPTULO XI
ALIMENTOS Y LA NUEVA LEY

DE MAYORA DE EDAD
Por Claudio C. Belluscio
1. INTRODUCCIN
La ley sancionada el 2 de diciembre de 2009 por el Senado de la Nacin, publicada en el Boletn Oficial en fecha 22 de diciembre de ese mismo ao y que entr en vigencia el 31 de diciembre del ao precitado, entre otras cuestiones, agrega un segundo prrafo al art. 265 del Ttulo III,
Seccin Segunda del Libro I del Cdigo Civil.
Este segundo prrafo, determina:
"La obligacin de los padres de prestar alimentos a sus hijos, con el alcance establecido en el art. 267, se extiende hasta la edad de veintin (21)
aos, salvo que el hijo mayor de edad o el padre, en su caso, acrediten que
cuenta con recursos suficientes para proverselos por s mismo':
Esta nueva legislacin irroga cambios sustanciales, los cuales ya se estn verificando y, en un futuro, en mayor medida en la faz emprica
del deber de proporcionar alimentos que tienen los progenitores para con
sus hijos.
La modificacin precitada, ya ha sido objeto de algunos pronunciamientos judiciales y, de seguro, quedar plasmada con mayor vehemencia en futuros fallos emanados de juzgados o tribunales especializados en cuestiones atinentes al Derecho de Familia
La nueva legislacin sancionada establece, asimismo, en el art. 126
del Cd. Civil que son menores las personas que no hubieren cumplido la
edad de dieciocho (18) aos.
A su vez, el inc. 30 del nuevo art. 306 del Cdigo que venimos mencionando, estipula que la patria potestad se acaba por llegar los hijos a la
mayora de edad.
Es decir que, por una ficcin jurdica, la nueva legislacin permite

que el hijo que arrib a la mayora de edad (en la actualidad dieciocho
[18] aos), tenga derecho a seguir percibiendo hasta los veintin aos la
misma cuota alimentaria que cuando era menor (sin tener que invocar
ninguna situacin fctica para ello: v. gr., incapacidad fsica o psquica, o
continuar cursando estudios universitarios), salvo que se acredite el supuesto de cese de la cuota que la propia reforma prev.
gacin alimentaria emanada de los postulados de la ley 26.579 no es

recproca, ya que es slo de los progenitores hacia sus hijos mayores (entre dieciocho [18] y veintin [21] aos), y no a la inversa.
302
2. CARACTERSTICAS DE ESTA OBLIGACIN ALIMENTARIA

Estos alimentos que el legislador establece mediante la ley 26.579
para el hijo desde los dieciocho (18)y hasta los veintin (21) aos, tienen caractersticas propias que los diferencian de los que corresponden a los hijos
menores de edad y a los mayores que han alcanzado los veintin (21) aos.
En ese sentido, la extensin y la admisin del reclamo alimentario
procedern de la misma forma que para el hijo que est sujeto a la patria
potestad de sus padres.
Es decir, que la extensin ser la misma que para el menor de edad
sometido a la patria potestad de sus progenitores, porque as lo dice explcitamente el segundo prrafo introducido al art. 265 del Cd. Civil por
la ley 26.579, es decir, la extensin alimentaria se regir por lo pautado en
el art. 267 del Cdigo precitado.
En tanto, al igual que el hijo menor de edad, quien ha cumplido dieciocho (18) aos (y adquirido, en consecuencia, la mayora de edad) y
hasta los veintin (21) aos, no deber demostrar su estado de necesidad
y que le faltan los medios para adquirir por s los alimentos.
Es que, el legislador no impuso un requisito igual al que le impone
actualmente al hijo mayor de veintin (21) aos (y a los parientes que
tienen obligacin y derecho alimentario), conforme lo preceptuado por
el art. 370 del Cd. Civil.
Si bien, esto ltimo admite prueba en contrario (que el hijo cuenta
con recursos suficientes para proveerse los alimentos por s mismo, de
acuerdo al propio agregado al art. 265 del Cd. Civil).
Lo cual, conforme estima el profesor Solari (1), "demuestra que la prestacin alimentaria debida a los hijos hasta los veintin (21) aos encuentra fundamento en la necesidad econmica del sujeto. Ello as, porque si
el hijo tuviere medios propios cesa la obligacin de los padres':
En cuanto a la reciprocidad alimentaria, entre el hijo que ha cumplido
dieciocho (18) aos y sus progenitores, Solad') considera que la nueva 0bn.
(1) SOLAR, NSTOR E., "La nueva mayora de edad': LA LEY, 2010-A, 1241.
(2) SOLARI, NSTOR E., "Alimentos debidos a los hijos entre los 18 y 21 aos", LA LEY;
del 20/4/2010, p. 2.
303
En este aspecto, coincidimos con la opinin de este importante doctrinario, ya que el agregado al art. 265 del Cd. Civ. no establece esa caracterstica, como s lo hace el art. 367 para los alimentos debidos entre los
parientes (y, especficamente, entre los progenitores y el hijo que alcanz
los 21 aos de edad).
Resumiendo lo dicho, respecto de las caractersticas que esta nueva obligacin alimentaria impone a los progenitores (a travs de la ley
26.579, para los hijos de entre dieciocho [18] y veintin [21] aos), podemos afirmar que:
PO Se determina la continuidad de la cuota que se vena abonando al
hijo menor de edad (que se encontraba sometido a la patria potestad de
sus progenitores).
2) La extensin de la cuota alimentaria va a ser la que determina el
3) Para su establecimiento y percepcin, el hijo de entre dieciocho
(18) y veintin (21) aos no necesitar acreditar los requisitos del art. 370
del Cdigo de fondo en materia civil. Por lo tanto, al igual que ocurre con
los menores sometidos a la patria potestad, se va a presumir que el hijo
comprendido en esa franja etaria, tiene un estado de necesidad alimentaria y no tiene los medios propios para satisfacerla.
4) No obstante establecerse tal presuncin, la misma admite prueba
en contrario (si este hijo posee los "recursos suficientes para proverselos
por s mismo"), a diferencia de lo que sucede con la obligacin alimentaria del primer prrafo del art. 265 del Cd. Civ. (alimentos para los menores de edad sujetos a patria potestad) (3).
5) No existe reciprocidad alimentaria, entre los progenitores y el hijo
de entre dieciocho (18) a veintin (21) aos, al igual que quien se encuentra sujeto a la patria potestad y a diferencia del hijo que alcanz los veintin (21) aos.
3. FUENTE DE ESTA OBLIGACIN ALIMENTARIA
En principio, las fuentes de la obligacin alimentaria las podemos clasificar en testamentaria, contractual y legal.
Si bien, las dos primeras pueden dar lugar al nacimiento de la obligacin alimentaria, no cabe duda de que la fuente ms importante es
la legal.
(3) En igual sentido: SOLA1U, NSTOR E., "Alimentos-fp cit., p. 2.

304
303
Nuestra legislacin, tradicionalmente, impona la obligacin de brindar

alimentos como efecto del matrimonio, de la patria potestad y del parentesco.
Por lo tanto, con anterioridad a la ley 26.579, slo caba distinguir entre los alimentos legales debidos a los hijos menores de edad, entre los
parientes y entre los cnyuges.
Fuera del mbito que regula las relaciones de familia, tambin se encuentra establecida la obligacin alimentaria de fuente legal en la donacin: la impuesta al donatario a favor del donante, conforme lo regulado
en el art. 1837 del Cd. Civil. Su fundamento, se halla en la gratitud que
debe el beneficiado por ese acto, hacia quien ha efectuado la liberalidad
(sin cargo) en su favor
Conforme esta enunciacin de la clsica divisin de fuentes que rigen
la obligacin alimentaria emanada de la ley, "prima facie" se podra decir
que el origen del derecho alimentario del hijo mayor de edad que cuenta entre los dieciocho (18) y veintin (21) aos la podemos ubicar en la
correspondiente a la del parentesco.
Sin embargo, por un lado, ninguna de las normas que regulan los alimentos entre los parientes resultan ser aplicables a la obligacin alimentaria que nace de la ley 26.579.
Claro ejemplo de ello, es que la extensin alimentaria ser la del
art. 267 del Cd. Civ. (porque as lo expresa el propio agregado al art. 265
de ese Cdigo, por la ley 26.579) y no la del art. 372 del mismo ordenamiento.
Tambin, porque el legislador no exige que se acrediten los presupuestos que contiene el art. 370 del Cd. Civil para que proceda el reclamo alimentario, aunque el hijo haya alcanzado la mayora de edad conforme a esta nueva legislacin.
Asimismo, dentro de los parientes enumerados en el art. 367 del Cdigo de fondo en materia civil, la obligacin que les incumbe en cuanto al
mayor de edad que comprende la franja cronolgica precitada no ser
la misma en cuanto a su extensin o a la admisibWdad del reclamo.
Es que, la ley 26.597 va a ser aplicada respecto de los progenitores,
pero no de los abuelos, hermanos o medio hermanos, (en realidad, hermanos bilaterales o unilaterales, conforme la nueva denominacin adoptada por el art. 21 de la ley 26.618).
En consecuencia, como ya lo hemos dicho en un trabajo anterior (4), la
nueva legislacin crea respecto de los hijos una categora distinta, en
lo que a la obligacin alimentaria se refiere.
(4) BELLUSCIU CLAUDIO A., "Los alimentos debidos a los hijos conforme la nueva legislacin", en: Splemento Especial Mayora de edad, Ed. La Ley, Buenos Aires, diciembre
de 2009, p. 8.
Al respecto, Solari (5) manifiesta que esta fuente obligacional (creada

por la ley 26.579) es distinta a todas las existentes hasta el presente, motivo por el cual, para este destacado autor, los alimentos que los padres
deben a sus hijos, entre la edad de dieciocho (18) a veintin (21) aos,
encuentran su origen en el vnculo filial.
No cabiendo duda alguna de que estamos frente a una obligacin
nueva y distinta a las ya existentes, y a la cual no podemos encuadrar dentro de las fuentes tradicionales, en nuestro criterio, la fuente de esta obligacin alimentaria es la propia ley 26.579.
4. SUJETOS ACTIVO Y PASIVO DE LA OBLIGACIN ALIMENTARIA
El sujeto activo de esta obligacin alimentaria ser el hijo desde que
ha cumplido los dieciocho (18) aos y hasta los veintin (21), salvo que tal
obligacin deba cesar una vez alcanzada la mayora de edad (en la actualidad, a los dieciocho [18] aos), por haberse acreditado que el hijo cuenta con recursos suficientes para proveerse los alimentos por s mismo.
Que estos hijos sean matrimoniales, adoptivos o extramatrimoniales
en nada influye para exigir el cumplimiento de la obligacin alimentaria
emanada de la ley 26.579, por cuanto el art. 240 del Cd. Civ. no ha sido
reformado.
Por lo tanto, se ha mantenido inclume el principio instaurado en esa
norma por la ley 23.264 y, en consecuencia, los efectos jurdicos para los
hijos que emanan del Cdigo precitado sern iguales para todos, sin
importar el vnculo filiatorio.
En tanto, el sujeto pasivo conforme determina la norma que estamos
analizando son "los padres':
Ello guarda congruencia con el primer prrafo del art. 265 (texto conforme ley 23.264) que tambin se refiere a "sus padres':
Hubiramos preferido que la ley 26.579, se refiriera a 'los progenitores': aunque, debemos entender que la ley 26.579 al referirse a "los padres" se est refiriendo a ambos progenitores.
5. EXTENSIN DE LA CUOTA ALIMENTARIA
El segundo prrafo del art. 265 incorporado por la reciente reforma al
Cd. Civ., determina de forma explcita que el alcance de los alimen,
(5) SOLARL NSTOR E., "Reflexiones sobre la mayora de edad a los dieciocho (18)
aos': en Revista de Derecho de Familia y de las Personas, Ed. La Ley, BirUflos Aires, 2010,
ao 2, ir 1, p. 200.
tos debidos a los hijos de entre dieciocho (18) y veintin (21) aos, ser el
que enuncia el art. 267 de ese mismo ordenamiento legal.
Yen ese sentido, concordamos con el fallo que venimos mencionando, cuando dice que la orfandad de las pruebas arrimadas por el alimentado, impiden a ese Tribunal "efectuar un acercamiento especifico al
monto de las mismas':
306
Es decir, que estos alimentos comprendern seis rubros, a saber: manutencin (alimentacin), educacin, esparcimiento, vestimenta, habitacin, asistencia y gastos por enfermedad.
Por lo tanto, la ley 26.579 en este punto tampoco se aparta de la modificacin efectuada por la ley 23.264 (que incorpor los rubros educacin
y esparcimiento, a los alimentos debidos a los hijos hasta la edad de veintin [21] aos).
Asimismo, en el caso de separacin de los progenitores, no adopta el
principio general tantas veces reiterado por la jurisprudencia (6): la cuota
alimentaria que se fije, deber permitir que el hijo mantenga dentro de
lo posible el nivel socio-econmico de que gozaba cuando la familia se
encontraba unida.
No obstante, la amplitud en la extensin de la cuota alimentaria irnplementada por la ley 26.579 para los hijos de entre dieciocho (18)y veintin (21) aos (al remitir al art. 267 del Cd. Civil), el primer fallo publicado[7) que aplica la ley 26.579 en materia de alimentos, entendi que "la
determinacin y cuantificacin de las necesidades alimentarias a partir
de la situacin personal de cada alimentado s es materia de prueba, correspondindole a ste la carga probatoria': Y agrega que "...ninguno de
los extremos probatorios desplegados permiten establecer con cierta precisin cules son las concretas necesidades del alimentado..."
Nos permitimos discrepar con esta parte del importante fallo precitado, pues las necesidades a cubrir para el hijo de entre dieciocho (18)
y veintin (21) aos las enuncia (por la remisin que explcitamente
efecta la propia ley 26.579) el art. 267 del Cd. Civil.
Necesidades que, estemos de acuerdo o no, el legislador las presume,
no ya para el menor de edad, sino tambin en el hijo que alcanz la mayora de edad y hasta que cumpla los veintin (21) aos.
Otra cuestin, es la facultad que tiene el juez o tribunal para fijar el
quantum que cubra dichas necesidades en el caso concreto que se presenta ante sus estrados.
(6) CNCiv., sala K, 23/9/2001 Dl, 2003-3, 1051 (de los considerandos del fallo); dem,
sala C, 22/9/1981, LA LEY, 1982-A, 441 y Rep. LA LEY, 1982-146, sum. 75; dem, sala I,
11/3/1993, LA LEY, 1993-D, 535 (caso 9.246) y LA LEY, 1995-D, 864, sum. 222; dem, d.,
31/3/92, LA LEY 1993-D, 535 (caso 9.249 y LA LEY, 1995-D, 873, sum. 313; dem, sala A,
22/11/1995, LA LEY, 1996-C, 621; dem, sala II, 22/4/1997, LA LEY, 1997-F, 51; dem, id,
21/4/97, DI, 1998-2, 990; dem, d., 13/8/97, LA LEY, 1998-5, 709; CCiv. y Com. Rosario,
sala IV, 6/8/2002, LLLitoral, 2003-256.
. (7) Trib. Col. Farn. N 5 Rosario, "Ch., I. c. C., L. s/alimentos'; expte. 3291/2006,
26/2/2010, Revista deDerecho de Familia y de las Personas, Ed. La Ley, ao 2, n4, pa. 51-59.
307
6. MBITO DE APLICACIN
El art. 265 del Cd. Civil (modificado por la ley 23.264), contempla en
su redaccin actual el deber de ambos progenitores, y resulta ser de aplicacin mientras la familia se mantenga unida.
En tanto, el art. 271 del mismo Cdigo contempla la obligacin alimentaria cuando la convivencia familiar se ha roto.
Si bien, la ley 26.579 agrega un segundo prrafo al art. 265 del Cd. Civil (norma que, reiteramos, se considera que regula los alimentos debidos
a los hijos cuando ambos progenitores conviven), lo preceptuado en la reforma que estamos analizando ser tambin de aplicacin para regular la
obligacin alimentaria de ambos progenitores en el contexto del art. 271
del Cd. Civil, es decir, cuando la familia se hubiere desmembrado.
7. DURACIN TEMPORAL DE LA OBLIGACIN ALIMENTARIA
DE LOS PROGENITORES
En cuanto a la duracin temporal de la obligacin que le incumbe a

los progenitores, en principio, se extiende (al igual que con anterioridad a
la modificacin legal) hasta la edad de veintin (21) aos.
Sin embargo, esta nueva legislacin permite que una vez cumplido los
dieciocho (18) aos y, en consecuencia, alcanzada la mayora de edad,
"el hijo mayor de edad o el padre, en su caso, acrediten que cuenta con
recursos suficientes para proverselos por s mismo':
Es decir, que alcanzada la mayora de edad a los dieciocho (18) aos,
si el propio hijo o el progenitor que tiene a su cargo la cuota de alimentos,
acreditan que el primero cuenta con recursos suficientes para atender las
necesidades emergentes de todos los rubros que estipula el art. 267 del
Cd. Civ., la cuota oportunamente fijada cesar.
Esta parte de la ley 26.597, ya est generando ciertos fallos (amn, de
que producir numerosa jurisprudencia en un futuro cercano) y, como
toda norma legal que crea un principio general, estar deinada a que
sean juzgados o los tribunales quienes interpreten en cada planteo que
se les efecte si los recursos que obtiene el hijo son considerados suficientes para desligar al progenitor de su obligacin alimentaria.
No cabe duda alguna que el progenitor obligado al pago de la cuota de
alimentos fijada, se encontrar facultado (conforme la nueva legislacin
308
bajo anlisis) a solicitar el cese de aqulla, pero siempre que demuestre el

extremo fctico que la norma describe.
Ms difcil vemos que, en la prctica, el h o que alcanz la mayora de
edad, sea quien tenga inters en demostrar que posee ingresos suficientes
con los cuales cubrir sus necesidades alimentarias.
Es que, a priori, parecera dudoso que sea el propio beneficiario quien
solicite y acredite que ya no est en condiciones de seguir percibiendo la
cuota alimentaria.
Por lo cual, esta situacin de que sea el hijo beneficiario quien pida el
cese, ser muy poco habitual en la prctica profesional.
No obstante, consideramos como muy adecuado que el legislador
la haya contemplado, pues el hijo en realidad estara renunciando al
solicitar el cese de la cuota, si bien, indirectamente al cobro de cuotas futuras, lo cual est expresamente prohibido por el art. 374 del Cd.
Civil.
Al respecto, cabe aclarar que si bien el art. 374 del Cdigo precitado
establece la irrenunciabilidad de los alimentos, autorizada doctrina (8) y
alguna jurisprudencia (9) han expresado que la prohibicin determinada
por el art. 374 del Cd. Civil no alcanza a las cuotas devengadas y no percibidas por el alimentado (10, sino al derecho alimentario en s y al derecho apercibirlas cuotas futuras 0'.
Por lo tanto, y ms all de la aplicacin prctica que pueda tener esta
parte del enunciado correspondiente al segundo prrafo del art. 265
del Cd. Civil (agregado por la ley 26.579), el legislador expresamente faculta a que sea el propio hijo quien solicite el cese de la cuota alimentaria, aun cuando ello en realidad signifique una renuncia a los
alimentos futuros.
(8) BELLUSCIO, Aucusio C., Manual de derecho de familia, 6, ed., lid. Depalma,
Buenos Aires, 1998, t. II, p. 410; BOSSERT, GUSTAVO A., Rgimen jurdico de los alimentos, 4 reimpr., lid. Astrea, Buenos Aires, 2000, p. 6; Durro, RICARDO J., Juicio por incumplimiento alimentario y sus incidentes, ed. renov., act. y ampl., Ed. mis, Rosario, 2003,
p. 14; LAGOMARSINO, CARLOS A., y URIARTE, JORGE A., Juicio de alimentos, 2, ed., lid. Hammurabi, Buenos Aires, 1997, p. 35; VENTURA, ADRIN R. y STILERMAN, MARTA N., Alimentos, Librera El Foro, Buenos Aires, 1992, p. 23; AlUANNA, CARLOS A., "El cumplimiento de
la prestacin alimentaria y sus modalidades posibles': en Revista de Derecho Privado y
Comunitario, 2001-1, Alimentos, lid. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe 2001 p 8
(9) CNCiv, sala E, 21/3/1980, ED, 88-742 y Rep. LA LEY, 1980-158, sum. n89; dem,
Idu26/8/2003, LA LEY, 2003-E, 822.
(10) As tambin lo establece el art. 53 del Cdigo de la Niez y la Adolescencia de
Uruguay, del 26/8/2004.
(11) CNCiv., sala E, 21/3/1980, ED, 88-742 y Rep. LA LEY, 1980-158, sum. n89; d.,
sala A, 5/12/1995, DI, 1996-2, 66.
309
8. Hijo QUE CURSA UNA CARRERA UNIVERSITARIA

La permanencia de la cuota alimentaria que se vena percibiendo durante la minora de edad, cuando el hijo cumpli los veintin (21) aos y
contina cursando estudios universitarios, es un tema que se viene planteando en los estrados judiciales desde hace varios aos.
Al respecto, la jurisprudencia adopta dos posturas opuestas.
a) Postura jurisprudencial que admite la continuidad de la cuota alimentaria establecida, por cursar estudios universitarios
En tal sentido, un precedente jurisprudencia' (12) de ms de una dcada, concedi la extensin de la ayuda material (alimentos) que se vena
prestando durante la minora de edad, al entender que:
lo) El concepto de alimentos no slo comprende los recursos indispensables para la subsistencia de una persona, sino tambin los medios
que le permiten un desarrollo ntegro.
2) La nocin de asistencia es ms amplia que la de alimentos, pues
comprende no slo el aporte dinerario sino tambin la ayuda mutua y la
solidaridad efectiva.
3) La obligacin legal de asistencia material de los padres hacia sus
hijos, posee un carcter autnomo de la originada en los deberes inherentes a la patria potestad, pues encuentra su causa en el vnculo familiar
y en la solidaridad que incumbe a todos los miembros de una familia,
an cuando quien reclama esa asistencia sea mayor de edad.
4) Por lo tanto, la obligacin alimentaria de los padres hacia su prole
subsiste hasta el fin de su educacin, es decir, hasta el momento en que
su formacin le permita afrontar por sus propios medios sus necesidades.
5) Cabe concluir que, las prescripciones contenidas en el art: 265 del
Cd. Civ. no tienen un correlato con la realidad actual. La presuncin que
se deriva de esa norma legal, en cuanto a que el hijo una vez alcanzada la
mayora de edad no necesita de la ayuda de sus progenitores, no se compadece con el tiempo que irroga la prosecucin de los estudios universitarios y la dificultad del ingreso al mercado de trabajo.
Por ende, este fallo resolvi que resulta procedente la plcin, de una
cuota de alimentos a favor del hijo mayor de edad que se encuentra-cursando estudios universitarios y reclama esa cuota para solventar los/gastos que tal actividad le irroga, siempre que el beneficiario acredite que esa
actividad acadmica se cursa en forma regular.
(12) TFamilia Formosa, 2/10/96, DI, 1997-3, 512.
311
Asimismo, se ha determinado 03) la continuidad de la cuota que se vena abonando pese a que la hija haba alcanzado la mayora de edad (por
ese entonces, a los veintin (21) aos), si ste necesita dicha asistencia
material para concluir sus estudios. Si bien, para conceder la continuacin del deber alimentario, se impuso como condicin que la beneficiaria
prosiguiera sus estudios en forma regular y que la cuota regira durante el
tiempo previsto para el desarrollo normal de la carrera elegida.
mayor de edad la cuota de alimentos, hasta que finalizara sus estudios

universitarios y recibiera el correspondiente ttulo habilitante que le permitiera ejercer su profesin.
310
Con el mismo criterio, otro fallo the tambin en el mbito provincial estableci que si el hijo siendo menor de edad ha iniciado estudios universitarios alentado por sus progenitores, ello presupone que
ese aporte habr de continuar hasta el momento en que regularmente
finalice o deba finalizar tales estudios aunque haya alcanzado los
veintin (21) aos.
En similar mbito judicial (15), y con anterioridad a la ley que venimos
mencionando, se acept la continuidad de la cuota cuando el hijo mayor
de edad curs estudios universitarios.
Para fundamentar tal decisorio, este fallo dijo que "una solucin adversa devendra en instalar una marcada e inexcusable desigualdad entre
los hijos convivientes con los padres bien avenidos, que jams cuestionarn esfuerzos econmicos para solventar sus estudios, y aquellos que
tienen sus padres separados': Agregando, que en el concepto de alimentos quedan comprendidos los medios tendientes al desarrollo integral del
alimentado, englobando su preparacin para incorporarse a un mercado
laboral altamente competitivo.
En tanto, el Superior Tribunal de Justicia de Entre Ros (16) (con anterioridad a la ley 26.579) decret que "corresponde establecer una cuota
alimentaria a favor de las hijas mayores de edad del alimentante, tenindose en consideracin que el padre no ha negado los ingresos y bienes
que se le atribuyen, y que la cuota alimentaria, conforme al plan de estudio de las carreras elegidas, debe ser por plazo de cuatro (4) aos, debindose acreditar ao a ao, la continuidad de los estudios':
Asimismo, hace unos cuantos aos, un fallo de la Instancia de la Ciudad de Buenos Aires (17), determin que corresponda abonar a la hija
(13) TFamilia Formosa, 20/5/1999, LA LEY, 2000-C, 894 y LLLitoral, 2000-102.
(14)C2aCiv., y Com. Paran, sala 2, 25/8/2000, Zeus, 85-321, Sec. Jurisprudencia.
(15)CCiv. y Com. 1 Nom. Santiago del Estero, 22/11/2004, LLNoroeste, 2005-458.
(16)Sup. Trib. Just. Entre Ros, sala Civ. y Com., 6/7/2007, Derecho de Familia. Revista
Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Ed. Lerds Nexis/Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 2008, n2008-1, p. 109.
(17) Juzg. Nac. de 1 Inst. en lo Civil no 81, Capital Federal, 25/9/1998, publicado en
Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1999, n14, p. 263.
Dicho pronunciamiento judicial, entendi que no resultaba imprescindible para la procedencia de la accin, que la solicitante padeciera
una imposibilidad absoluta para satisfacer esas necesidades, dado que la
actividad cientfica que desarrollaba como la exigencia que requera la
carrera universitaria (en el caso, la de medicina) le impeda realizar cualquier actividad rentada en forma conjunta que le permitiera obtener
ingresos.
Del anlisis de los fallos ut supra citados, podemos extraer que la concesin de la continuidad de la cuota ha sido otorgada siempre que la carrera universitaria se cursara de forma regular y que se tratara de una carrera que por su extensin horaria (v. gr., medicina) no permitiera poder
realizar tareas remuneradas con las cuales solventarla.
Por ello, jurisprudencia provincial (18) bastante reciente resolvi
negar la continuidad de los alimentos, al manifestar que, si bien el hijo
"aduce necesitar la ayuda econmica en virtud de estar cursando estudios superiores, se demostr que no es un alumno regular y que demuestra desinters en el estudio':
Un fallo (19) posterior a la entrada en vigencia de la ley 26.579, admiti
el reclamo de la hija por la merma de la disponibilidad laborativa de la
accionante, debido al horario de la cursada universitaria que se acredit en ocho (8) horas diarias y por su ptimo rendimiento acadmico.
En consecuencia, esta reciente jurisprudencia, conden al progenitor
demandado a abonar una cuota mensual cuyo importe fue fijado en el
10% de sus ingresos, por el trmino de un ao (teniendo en consideracin, que ese lapso era el que le restaba a la peticionante para concluir sus
estudios universitarios).
b) Postura jurisprudencia' que no admite la continuidad de la cuota
alimentaria establecida, por cursar estudios universitarios
Otra parte de la jurisprudencia (20) ha desestimado la pretensin de
que se extienda el deber alimentario del padre durante todo el tiempo necesario para completar la formacin del hijo que ha llegado a la mayora
de edad (por ese entonces, a los veintin [21] aos), al entender que tal
peticin carece de sustento legal, pues dicha cuota se funda en el deber
derivado de la patria potestad y no en el parentesco.
(18) Juzg. Civ. y Com. n1, Jujuy, 10/3/2009, LINoroeste, 200-571.
(19) CApel. Civ. y Com., Dolores, 8/7/2010, "M. C. c/M. R. H. s/alimentos: indito al
momento de escribir estas lneas.
(20) CNCiv., sala C, 2/11/1982, Rep. ED, 17-125, sum. 309.
Por lo tanto, para esta jurisprudencia, de ser necesario en ese caso

la ayuda material del progenitor, el pedido debera ser formulado por el
propio hijo acreditando los recaudos exigidos por el art. 370 del Cd. Civil, y si esto no ocurre la peticin debe ser desestimada (2').
Otro fallo del mismo mbito (27), confirma el cese de pleno derecho de
la cuota alimentaria para el hijo que cumpli veintin (21) aos, pues no
logra conmover la aceptacin de tal incidente, el hecho de manifestar que
se est cursando una carrera universitaria.
Asimismo, esta corriente jurisprudencial determin (22), bajo la legislacin anterior a la ley 26.579, que "si la peticionaria se circunscribi a
demostrar que estara dispuesta a comenzar sus estudios universitarios,
no obstante haber alcanzado la mayora de edad, sin otra justificacin,
dicha circunstancia es insuficiente para reclamar los alimentos con posterioridad al cese de la patria potestad, porque implicada dejar librado a
la voluntad de la hija mayor el punto de partida de su formacin profesional y, por ende, el lmite temporal de la obligacin alimentaria de los progenitores, con lo cual se afectara seriamente la certeza de las relaciones
jurdicas paterno-filiales':
En similar sentido, ha sido rechazada (23) la pretensin de que los alimentos continen hasta que el hijo concluya sus estudios universitarios
y, por ende, se hizo lugar al cese de la cuota alimentaria por la mayora de
edad de aqul.
Tratndose de un incidente por cese de la cuota por haber alcanzado los hijos la mayora de edad, con anterioridad a la ley 26 579 se
ha dicho (24) que no hay lugar para la reconvencin interpuesta, lo que no
quita que los hijos una vez alcanzada esa edad puedan deducir la pertinente accin por alimentos, si bien demostrando la necesidad de la asistencia, la imposibilidad de proversela por s, y la posibilidad econmica
del padre.
Jurisprudencia relativamente reciente (26) pero anterior a la ley

26.579 participa de esta postura, y ha dicho que:
312
Siguiendo tal criterio, se ha sealado (25) que la prestacin alimentaria

al hijo de veintin (21) aos es una asistencia concebida para quien posee
algn impedimento que no le permita afrontar por sus propios medios
las necesidades de la vida diaria, pero no la va para que aquellos que han
arribado a esa edad tengan una ms holgada y cmoda vida, mientras
cursan sus estudios universitarios.
Algn fallo provincia.P26), es conteste con el pensamiento de esta jurisprudencia del mbito nacional, por lo que hizo lugar al incidente de
la cuota alimentaria cuando el hijo alcanz los veintin (21) aos, aun
cuando ste era estudiante universitario.
(21) CNCiv., sala C, 2/11/1982, LA LEY, 1984-C-638 (caso 5247) y Rep. LA LEY, 1984147, sum. 109.
(22) CNCiv., sala G, 29/8/2002, JA, 2003-1E-sntesis, sum. 3.
(23) CNCiv., sala M, 27/9/2000, 1A, 2002-111-sntesis, sum. 24.
(24)CCiv. y Com. Mar del Plata, sala 2, 19/3/1998,1A, 2001-IV-sntesis, sum. 20.
(25)CNCiv., sala A, 13/12/1988, ED, 133-341.
(26) CCiv., Com. y Minera General Roca, 16/9/2003, LLPatagonia, 2004-163.
313
1) Una vez cumplidos los veintin (21) aos, de acuerdo a lo establecido por la legislacin vigente, slo sera posible en principio que el
hijo recobre la prestacin alimentaria si justifica los extremos que toman
procedente la fijacin de una pensin entre parientes mayores de edad,
debiendo encuadrarse en las disposiciones del art. 370 del Cd. Civil.
2)En razn de ello, se exige que el hijo que alcanz esa edad demuestre acabadamente la falta de medios propios y la imposibilidad para adquirirlos con su trabajo, sea cual fuere la causa que lo hubiere reducido a
tal estado de necesidad.
3) Si bien es posible exigir que el progenitor obligado al pago dinerario de los alimentos, mantenga inclume la calidad de vida y la posibilidad de estudio de que gozaban sus hijos menores antes de la separacin,
tal obligacin no puede extenderse una vez cumplidos los veintin (21)
aos, si no median circunstancias excepcionales que asilo aconsejen.
4) Hasta tanto no se reforme la legislacin positiva vigente, la excepcin al principio del cese automtico de la obligacin alimentaria por
haber alcanzado los veintin (21) aos, slo procedera cuando el peticionario demostrase la necesidad de asistencia, con basamento en su imposibilidad fsica o psquica para procurarse medios de subsistencia.
5) Aun cuando deba juzgarse cuanto menos cuestionable la actitud de ciertos padres que, a pesar de hallarse en condiciones de posibilitar al hijo mayor de veintin (21) aos un mnimo de sustento para poder
continuar sus estudios, se escudan en la limitacin legal de sus obligaciones alimentarias, la aplicacin estricta del plexo legal vigente impone la
desestimacin de la pretensin en tal sentido.
Como podemos observar, esta corriente jurisprudencial entenda que
cuando el hijo llegaba a la mayora de edad (con anterioridad a su modificacin por la ley 26.579) la prestacin alimentaria cesaba de pleno derecho, salvo que se demostrara que los alimentos le eran indispensables y
que no estaba en condiciones de procurrselos por s mismo (29).
Por lo cual, de acuerdo a esta postura jurisprudencial, slo sera posible acceder al pedido de extender la obligacin alimentaria de los hijos
(27)CCiv., Com., Trab. y Minas la Nom. Catamarca, 20/9/2005, LLNoroeste, 2005-1309.
(28) CNCiv., sala 1, 14/2/2005, ED, 215-117.
(29) CNCiv., sala B, 23/12/1988, ED, 135-456.
luego de alcanzados los veintin (21) aos, en el caso de acreditarse los

extremos que autorizan la fijacin de la cuota entre los parientes mayores
de edad (art. 370 del Cd. Civil) (38).
dieciocho (18) aos que estn siguiendo con xito una profesin u oficio,
y de las hijas solteras que no se encuentren en condiciones de atender a
su subsistencia.
Cabe destacar que, hasta el momento en que nos encontramos escribiendo estas lneas, esta es la postura adoptada por todas las Salas de la
CNCiv., sin excepcin alguna.
Su art. 473 deca que el mayor de dieciocho (18) arios tena derecho
a los alimentos cuando no se encontraba en condiciones de atender a su
propia subsistencia.
314
c) La falta de solucin al tema por parte de la ley 26.579

Si bien, alguna jurisprudencia (anterior a la sancin de la ley 26 579)
se ha pronunciado a favor de extender la cuota alimentaria correspondiente a la minora de edad cuando se ha llegado a los veintin (21) aos,
cabe sealar que nuestro pas no contemplaba en su ordenamiento legal
tal posibilidad (a pesar de que haba sido propiciada en los proyectos de
unificacin legislativa de 1993 y 1998).
Tampoco la contempla, en la actualidad, la modificacin introducida
en materia de alimentos debidos a los hijos por la ley 26.579.
Por el contrario, esta posibilidad ha sido adoptada desde hace varios aos por diversas legislaciones iberoamericanas (ag.
Entre ellas, nos interesa analizar la de Espaa, Per, Venezuela y El
Salvador.
As, el Cd. Civ. espaol seala en su art. 142 que los alimentos comprenden tambin la educacin e instruccin del alimentista mientras ste
sea menor de edad, y an despus, cuando no haya terminado su formacin por causa que no le sea imputable.
A su vez, dentro del Captulo IX "De los efectos comunes a la nulidad,
separacin y divorcio" del Cdigo Civil de Espaa, el segundo prrafo de
su art. 93 (aadido por la ley n11 de 1990) hace remisin al art. 142, al
decir: "Si convivieren en el domicilio familiar hijos mayores de edad o
emancipados que carecieren de ingresos propios, el Juez, en la misma
resolucin, fijar los alimentos que sean debidos conforme a los artculos 142 y siguientes de este Cdigo':
En tanto, el Cdigo Civil peruano (32) estableca en su art. 424 que subsista la obligacin de proveer al sostenimiento de los hijos/as mayores de
(30 CNCiv., sala G, 2918/2002, JA, 2003-111-sntesis, sum. 4.
(31)Dentro de Hispanoamrica: Cdigo Civil de Espaa (art. 142), Cdigo de Familia
de Catalua, Espaa (art. 259), Cdigo de Familia de Honduras (art. 217), Ley de Alimentos de Nicaragua (art. 13), Cdigo de Familia de Panam (art. 377), Cdigo de Familia de
Costa Rica (art. 173), Cdigo Civil de Per (arts. 424 y 473, conforme la reforma implementada por la ley 27.646), Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente de
Venezuela (art. 383), Cdigo de la Niez y Adolescencia de Ecuador (art. 128), y Cdigo de
Familia de El Salvador (art. 211).
(32) Informacin extrada de MANUEL M. CAMPANA, Derecho y obligacin alimentaria, 2, ed., Jurista Editores, Lima (Per), 2003, ps. 112-119.
315
Por su parte, el art. 483 expresaba que en principio la obligacin de los

progenitores que se encontraban pasando una pensin alimenticia cesaba cuando el hijo/a llegaba a la mayora de edad, pero si subsista el estado de necesidad o el alimentista estaba siguiendo una profesin u oficio
exitosamente poda pedir que la obligacin continuara vigente.
La ley 27.646 de este pas, del 24/1/2002, produjo ciertas modificaciones en las normas precitadas.
A partir de la sancin de esa ley, los padres estn obligados a proveer
al sostenimiento de los hijos/as solteros/as mayores de dieciocho (18)
aos que sigan con xito estudios de una profesin u oficio, pero hasta la
edad mxima de veintiocho (28) aos.
Tambin, para esta reforma, la obligacin alimentaria se extender
para aquellos hijos/as que no estn en condiciones de atender a su propia
subsistencia, pero por causas de incapacidad fsica o mental debidamente comprobada.
En tanto, el art. 383, de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y
del Adolescente de Venezuela expresa: la obligacin alimentaria se extingue por haber alcanzado la mayora de edad el beneficiario, excepto que
padezca deficiencias fsicas o mentales que lo incapaciten para proveer
a su propio sustento, o cuando se encuentre cursando estudios que, por
su naturaleza, le impidan realizar trabajos remunerados, en cuyo caso la
obligacin podr extenderse hasta los veinticinco (25) aos de edad, previa aprobacin judicial.
Por su parte, el art. 282 del Cd. Civil de Venezuela, determina que el
padre y la madre estn obligados a mantener, educar e instruir a los hijos
menores, siendo que estas obligaciones subsisten para con los hijos mayores de edad, siempre que stos se encuentren impedidos para atender
por s mismos a la satisfaccin de sus necesidades.
El Cdigo de Familia de El Salvador estipula en su art. 211: "...Si el hijo
llega a su mayora de edad y contina estudiando con provecho tanto en
tiempo como en rendimiento, debern proporcionrsele los alimentos
hasta que concluya sus estudios o haya adquirido profesin u oficio...':
En lo que atae a nuestro pas, pese a que la ley 26.579 permite que
la cuota que se vena percibiendo cuando el hijo era menor de edad, se
deba seguir abonando aunque ste haya llegado a la mayora de edad
(salvo que se acredite que el beneficiario cuenta con medios propios para
cubrir la extensin alimentaria que describe el art. 267 del Cd.
el lmite de tal prestacin se encuentra en el hecho de haber cumplido
veintin (21) aos.
Por lo tanto, el legislador perdi una nueva oportunidad (33) de permitir que la cuota contine hasta una edad en que se supone deben culminar
los estudios universitarios, siempre que se acredite que dichos estudios se
cursan de forma regular y que la cursada (con motivo de la carga horaria)
no permite desarrollar una tarea remunerada con la cual solventarlos.
En consecuencia, ser la jurisprudencia quien contine resolviendo
las situaciones planteadas en ese aspecto.
Con el agravante de que, aquellos fallos que han aceptado la continuidad de la cuota alimentaria con motivo de los estudios universitarios
del hijo (M), y ms all de que estemos de acuerdo con la continuidad de la
cuota por tales motivos, evidentemente han fallado contra legan.
Siguiendo tal criterio de sujecin a la letra de lo que determina nuestra legislacin actual, la extensin de la prestacin tampoco debera apartarse de lo que seala el art. 372 del Cdigo precitado, en cuanto ste contempla los gastos necesarios para la subsistencia, habitacin, vestuario y
lo necesario para la asistencia en las enfermedades.
316
Es decir que, su aplicacin en forma rigurosa, excluira el rubro educacin.

En consecuencia, se debera denegar un pedido de alimentos por
parte del hijo que ha cumplido los veintin (21) aos de edad si aqul
los requiere para la continuidad de sus estudios universitarios.
En ese sentido, un fallo provincial (36) ha dicho que: "La obligacin
alimentaria entre parientes que el Cdigo contempla no comprende la
contribucin a los estudios universitarios, nico sustento del reclamo de
la apelante que, adems, tampoco ha alegado que se halle imposibilitada
de trabajar':
Lo mismo suceder con futuros fallos que acojan esa pretensin, dado
que la nueva legislacin extiende slo la cuota hasta los veintin (21) aos
(cuando se estarn promediando estos estudios).
Este tema ha quedado sin resolucin por parte de la ley 26.579.

Al respecto, consideramos que la nueva legislacin debiera haber extendido la obligacin alimentaria de los progenitores hasta los dieciocho
(18) aos de los hijos y, una vez alcanzada la mayora de edad (conforme
la ley 26.579), continuarla slo por determinadas causales (entre ellas, continuidad de los estudios universitarios, si bien, bajo ciertas condiciones).
Por el contrario, aquellos tribunales que en este supuesto se apeguen a la legislacin vigente, emitirn fallos correctos desde el punto de
vista legal, pero las ms de las veces incorrectos desde el mbito dikelgico (como ha sucedido, en uno de los ltimos fallos que abord la cuestin
con anterioridad a la sancin de la ley que venimos analizando (35)).
Dichas causales, hubieran quedado a criterio del legislador y de la poltica legislativa que se le quisiera imprimir a los alimentos debidos a los
hijos por sus progenitores (como por cuestiones de esa misma poltica,
nuestra legislacin impone alimentos entre los cnyuges divorciados an
cuando ha cesado la fuente que les da origen, mientras que otras legislaciones para este mismo supuesto determinan el cese de los alimentos
y la posibilidad de imponer pensiones compensatorias).
Quienes se encuentran en tal posicin, han dicho que el hijo que arrib a los veintin (21) aos podr solicitar una cuota de alimentos para
concluir con esos estudios, pero deber acreditar los requisitos establecidos en el art. 370 del Cd. Civil (es decir, que acredite la necesidad de los
alimentos y que no puede proverselos por s mismo).
(33)Con anterioridad, se podra haber implementado al elaborar la ley 26.061, que
nada dice en materia de alimentos (salvo, la responsabilidad subsidiaria que le incumbe
al Estado de proporcionar los alimentos para la embarazada).
(34)TFamilia Formosa, 2/10/96, DI, 1997-3-512; dem, 20/5/99, LA LEY, 2000-C, 894,
y LLLitoral, 2000-102; C2 Civ. y Com. Paran, sala 2, 25/8/2000, Zeus, 85-321, Sec. Jurisprudencia; CCiv. y Com. 1 Non. Santiago del Estero, 22/11/2004, LLNoroeste, 2005-458;
Juzg. Nac. de 1 Inst. en lo Civil n81, Capital Federal, 25/9/1998, Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999,
n 14, p. 263.
(35)CCiv., Com. y ab., Rafaela, 29/4/2008, LLLitoral, 2008-920: se revoc la sentencia que estableci la cuota alimentaria a favor de la hija del demandado desde la mayora
de edad hasta la fecha de finalizacin del ciclo lectivo, pues, se afirm que en el derecho
argentino la obligacin alimentaria cesa ipso jure cuando los hijos alcanzan los veintin
(21) aos, por ms que la extensin de la cuota se solicitara por slo dos (2) meses (en el
caso, el lapso desde que la hija cumpli los veintin 1211 aos y hasta la finalizacin del
ciclo lectivo de ese ao).
337
9. SOLICITUD DE CUOTA ALIMENTARIA PARA EL HIJO MAYOR

DE DIECIOCHO (18) Y MENOR DE VEINTIN (21) AOS.
REQUISITOS PARA EL RECLAMO ALIMENTARIO EN TAL SUPUESTO.
PAUTAS PARA FIJAR LA CUANTA DE LA CUOTA ALIMENTARIA.
DEFENSAS OPONIBLES POR PARTE DEL DEMANDADO
9.1. Requisitos para el reclamo alimentario iniciado por el hijo de

entre dieciocho (19) y veintin (21) aos
.
Aunque, en la actualidad, el hijo de entre dieciocho (18) y veintin

(21) aos sea mayor de edad, el legislador a travs de la ley 26.579
(36)CApel. Civ. y Com. Mercedes, sala 1,28/11/2006, ED, 221-504.
318
presume la necesidad y la falta de medios de ese hijo, al igual que para los
menores de edad.
A pesar de que dicha presuncin para los hijos que se encuentran
en la franja cronolgica precitada es iuris tantum (es decir, que admite
prueba en contrario), estos hijos al presentar el reclamo alimentario no
debern demostrar su estado de necesidad, ni tampoco que no tienen los
medios para proporcionarse los alimentos por s mismos (como silo deben hacer cuando han cumplido los veintin (21) aos, conforme determina el art. 370 del Cd. Civil).
9.2. Pautas para fijar la cuanta de la cuota alimentaria
El primer fallo publicado (37) que aplic la ley 26.579, para determinar
la cuota para un hijo de diecinueve (19) aos, manifest a nuestro criterio, de forma muy acertada que, aparte de tener en cuenta las particulares caractersticas del hijo (de entre dieciocho [18] y veintin [21] aos)
que solicita se le fije una cuota alimentaria, deber tenerse en consideracin que "la potencialidad econmica de una persona mayor de edad
no puede ser sopesada de la misma manera que quienes son menores de
edad y su derecho alimentario emerge de la patria potestad':
Es que, si bien las necesidades a cubrir (tratndose de los hijos de dieciocho [18] a veintin [21] aos) estn enunciadas en el art. 267 del Cd.
Civ., el "quantum" de la cuota siempre ser fijado por el juez o el tribunal,
conforme a las particulares circunstancias de la causa.
9.3. Defensas oponibles por el demandado, ante tal reclamo
En la contestacin a la demanda (que el CPCCN no tiene prevista,
pero que la jurisprudencia admite) interpuesta por el hijo para que se le
fije una cuota de alimentos, o en la audiencia preliminar establecida en
el art. 639 del CPCCN, el demandado podr invocar (y acreditar) en su
defensa la existencia de recursos suficientes con que cuenta el hijo, para
repeler la accin por alimentos interpuesta, dentro de las previsiones del
art. 643 de ese mismo Cdigo de rito (39).
A ello, lo faculta en la actualidad el texto agregado al art. 265 del
Cd. Civ., pues, si bien, contempla esta situacin para el cese de la cuota
correspondiente a los hijos (de entre dieciocho [18] y veintin [21] aos)
que tengan recursos suficientes para proporcionarse alimentos, no se
(37) Trib. Col. Familia no 5, Rosario (de los Considerandos del fallo), 26/2/2010,
Revista de Derecho de Familia y de las Personas, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2010, ao 2,
nm. 4, p. 58.
(38) KIELMANOVICH, JORGE L., "Citacin del hijo mayor en el juicio de alimentos; LA
LEY, del 27/5/2010, p. 1.
ALIMENTOS Y LA. NUEVA LEY DE MAYORA DE EDAD
319
debiera fijar una cuota alimentaria cuando ya se configura tal extremo

fctico.
Es que, sera incongruente determinar una cuota alimentaria para ese
hijo, a pesar de que su situacin pecuniaria habilitara a pedir en forma
inmediata el cese de esa cuota una vez que ha sido fijada.
10. COBRO DE LAS CUOTAS ATRASADAS QUE SE DEVENGARON DURANTE
LA MINORA DE EDAD, CUANDO SE HAN CUMPLIDO LOS 18 AOS
Desde que la cuota alimentaria ha sido fijada por sentencia o por convenio homologado judicialmente, los alimentos se traducen en un importe liquido o en una prestacin cierta, en el caso de que hallan sido
fijados en especie y, por lo tanto, exigible.
Si a partir de ese momento, el progenitor obligado a su pago no los
satisface, las cuotas se irn devengando y acumulando.
Cuando ello sucede, a dichas cuotas se las denomina como cuotas
atrasadas.
El problema que se plantea con referencia a estas cuotas, radica en
que mientras ellas no sean abonadas por el progenitor obligado a su pago,
por lo general ser el otro progenitor el que convive con el hijo quien
soportar pecuniariamente los gastos que irrogue la manutencin del
menor.
Es que, dadas las necesidades impostergables de los menores, se
presume que el progenitor conviviente con aqullos es quien las ha cubierto (39).
Si las cuotas atrasadas son ejecutadas durante la minora de edad del
hijo, la jurisprudencia mayoritaria acepta que, si bien los alimentos tenan
por destino final el sustento del menor, al haber sido el progenitor conviviente quien efectivamente sufrag el deber alimentario, resulta en definitiva acreedor de las cantidades surgidas del proceso contra el obligado (40).
Por lo cual, para esta corriente jurisprudencia', el progenitor que
remplaz a quien se encontraba obligado al pago de los alimentos, queda
subrogado en el derecho de los hijos (41), encontrndose legitimado para
efectuar el reclamo de los alimentos atrasados (42).
(39) CNCiv., sala J, 19/10/1999, LA LEY, 2000-C, 11; dem, sala D, 13/2/1996, ED, 16844 (del dictamen del Asesor de Menores de Cmara).
(40) CNCiv., sala D, 29/4/1985, LA LEY, 1985-E, 35y Rep. LA LEY, 1985-111, sum. 11.
(41) CNCiv., sala C, 21/6/2001, ED, 194-305; dem, sala E, 14/4/97, LA LEY, 1999-C,
803 (caso 14.011); CCiv. y Com. P San Isidro, sala 1, 15/10/1996, ED, 173-75.
(42) CNCiv., sala E, 17/10/1984, LA LEY, 1985-B, 577 (caso 5422) y Rep. LA LEY, 1985122, surn. 98.
320
CLAUDIO C. 13E1.111500
Por nuestra parte, compartimos esta postura jurisprudencial mayoritaria.

Pero, cabe analizar cul es la solucin que se deber adoptar cuando
se pretenda ejecutar las cuotas alimentarias impagas, que se devengaron
durante la minora de edad del hijo, una vez que ste arrib a la mayora
de edad.
Planteado este tema ante los estrados judiciales, con anterioridad a
la sancin de la ley 26.579, la jurisprudencia determin que el hecho de
haber llegado el hijo a la mayora de edad, no significa que los alimentos
debidos con anterioridad a dicha ocasin, no puedan ser reclamados (").
Es decir que, para esta corriente jurisprudencial, en nada influye que

el hijo haya arribado a la mayora de edad, pues se adopta la misma solucin que si ste fuera menor: los alimentos adeudados, son un crdito
que pertenece a la progenitora que los proporcion en beneficio de su
hijo.
La circunstancia de haber llegado a la mayora de edad, no implica

en principio la caducidad del derecho a percibir las cuotas atrasadas que haban sido establecidas judicialmente, pues es un crdito que
ya exista y que no desaparece con el mero hecho de haber alcanzado la
mayora de edad.
Es decir que, si la sentencia condenatoria por alimentos fue dictada
cuando el hijo era menor, y luego se fueron devengando y no percibiendo
las cuotas, no influye en el derecho a cobrarlas que el hijo haya alcanzado
la mayora de edad, siempre que dichas cuotas sean reclamadas en un
lapso prudencial desde que se produjo esa circunstancia tctica (44).
Sentado ello, se haba planteado hace tiempo atrs el interrogante en cuanto a determinar quin se encuentra facultado para el reclamo y
la percepcin de las cuotas adeudadas.
Parte de la jurisprudencia (45) determin que los crditos por alimentos atrasados de los hijos que han llegado a la mayora de edad, deben ser
reclamados por stos por derecho propio, por haber caducado la representacin legal de la madre.
Sin embargo, cabe sealar que el criterio jurisprudencial en este punto no es unnime, habindose establecido que la madre de los alimentados ahora mayores de edad qued subrogada en los derechos de sus
hijos para reclamar los alimentos devengados (46), siendo por lo tanto
la titular de tal reclamo y estando legitimada para ello (47).
(43) CNCiv., sala 3,21/2/85, LA LEY, 1985-13, 578 (caso 5429) y Rep. LA LEY 1985-125,
sum. 126.
(44) CNCiv., sala C, 20/11/84, LA LEY 1985-A, 339 y Rep. LA LEY, 1985-126, sum. 130;
dem, d., 26/10/1993, LA LEY, 1994-D, 369/70.
(45) CNCiv., sala B, 6/3/1985, LA LEY, I985-C, 189, ED, 115-668 y Rep. LA LEY, 1985124 sum. 114; dem, d., 17/4/84, Rep. ED, 20-A, 214, sum. 360; dem, sala A, 20/8/1992, LA
LEY, 1993-0, 536 (caso 9252).
(46) CNCiv., sala C, 19/9/1995, JA, 1997-11-sntesis, sum. 59; dem, d., 18/12/1985,
ED, 119-652 y Rep. ED, 20-A, 214, sum. 361.
(47) TFamilia Formosa, 18/3/2003, LLLitoral, Ao 7, n 8, setiembre de 2003, p. 972
(de los considerandos del fallo).
321
En ese sentido, se dijo que si el objeto del incidente promovido por

la madre fue obtener el cobro de las cuotas de alimentos atrasadas, habiendo cumplido la prestacin en reemplazo del otro progenitor, aqulla
qued subrogada en los derechos alimentarios para reclamarle al obligado el importe de esa deuda (48).
Por lo tanto, como podemos apreciar, la jurisprudencia se hallaba dividida en tal supuesto.
Con la entrada en vigencia de la ley 26.579, se vuelve a plantear el
tema (si bien, por el momento, a nivel doctrinario), pero adaptndolo a
lo que determina la legislacin actual, es decir, cuando el hijo alcanz la
mayora de edad a los dieciocho (18) aos.
Al respecto, Kielmanovich (49) manifiesta, con respecto a este supuesto
una vez vigente la ley 26.579, que "con total abstraccin de que los alimentos atrasados le pertenezcan o no al hijo o a su progenitor, que la
parte legitimada para la continuacin del proceso dirigido a obtener la
fijacin y cobro de la cuota alimentaria (anteriores como posteriores a la
mayora de edad) es el hijo al haber cesado su incapacidad procesal de
hecho, sin que quepa atribuir la legitimacin sobre la base de la supuesta
propiedad de un 'crdito' (por alimentos atrasados)...':
Agrega, el destacado autor precitado (50) que: "En este orden de ideas,
entonces, la actual o supuesta propiedad de los alimentos atrasados, ms
all de que el progenitor pudiese franquear la prohibicin contenida en el
art. 371 del Cdigo Civil slo le permitira a ste, en el mejor de los casos
para la postura que discutimos, intervenir en calidad de tercero por aplicacin del dispositivo contenido en el art. 90, inc. 1) del Cdigo Procesal':
En nuestra opinin, y conforme la legislacin vigente, es indudable
que cuando el hijo arrib a la mayora de edad (en la actualidad, al haber
cumplido los dieciocho [18] aos) es quien posee la legitimacin procesal para reclamar las cuotas adeudadas, pues ces la representacin
legal de sus progenitores conforme al art. 57, inc. 2, del Cd. Civil.
Pero, tambin, es cierto que si nos apartamos desde la mirada estrictamente procesal, la progenitora podr invocar su derecho a cobrar el
(48) CNCiv., sala G, 14/5/1999, ED, 189-521.
(49) KlamAnovicu, JORGE L., Citacin...cit., p. 2.
(50) KIELMANOVIGH, JORGE L., Citacin...cit., p. 2.
322
crdito -por derecho propio, pues su representacin legal ces al haber

arribado el hijo a la mayora de edad- que posee contra el progenitor
que tena a su cargo la cuota alimentaria y no la cumpli.
Es decir, que ello ser un argumento atendible al basarse en el mismo
fundamento que cuando se solicita el cobro durante la minora del hijo y
era -por lo general- admitido por la jurisprudencia.
Esta duplicidad de fundamentos vlidos, en nuestro criterio, presagia
que los futuros pronunciamientos judiciales -posteriores a la entrada en
vigencia de la ley 26.579- que tengan que fallar sobre este tema, sern
dismiles en cuanto a la solucin a adoptar (al igual que lo eran, conforme
hemos visto, cuando la mayora de edad del hijo se alcanzaba a los veintin [211 aos).
II. FORMA DE ABONAR LA CUOTA POR PARTE DE CADA PROGENITOR
UNA VEZ QUE EL HIJO ALCANZ LOS DIECIOCHO (IR) AOS
La obligacin alimentaria que establece la ley 26.579, es de ambos

progenitores respecto de sus hijos de entre dieciocho (18) y veintin (21)
aos de edad.
Sin embargo, cabe analizar la forma en que se cumplir con dicha
obligacin para los hijos que se encuentren en esa franja etaria.
Es que, si bien la ley 26.579 determina la continuidad de la cuota que
los hijos venan percibiendo durante la minora de edad, el hecho de haber alcanzado aqullos la mayora de edad es probable que modifique
la forma en que se vena abonando la obligacin alimentaria, a raz del
pedido efectuado por uno de los progenitores respecto del otro, o por el
propio hijo mayor de edad.
A fin de adentramos en el tema, resulta acertado recordar qu sucede,
al respecto, cuando los hijos son menores de edad y la convivencia familiar ha cesado.
En ese sentido, debemos remitirnos al criterio jurisprudencial y doctrinario, qu diferencia respecto del modo de cumplir con la obligacin
alimentaria, si se trata del progenitor que convive con el hijo menor (el
que tiene atribuida la tenencia de ese hijo, por lo general, la madre) o
si se trata del progenitor no conviviente (en la mayora de los casos, el
padre).
Al respecto, la pauta de la convivencia o no con el menor ha sido sumamente considerada para fijar la forma en que los alimentos deben ser
satisfechos por cada uno de los progenitores, luego de que la convivencia
familiar se ha roto.
AUMENTOS Y LA NUEVA LEY DE MAYORIA DE EDAD
323
La jurisprudencia, ha determinado -en forma mayoritaria (50, aunque no unnime (52l- que el aspecto material de la obligacin debe ser
soportada primordialmente por el progenitor no conviviente, pues si bien
la obligacin de prestar los alimentos a los hijos menores pesa sobre ambos progenitores, quien ejerce la tenencia compensa dicha obligacin
brindando cuidado y educacin a sus hijos.
En consecuencia, aun cuando el deber de prestar alimentos a los hijos
menores incumbe a los dos progenitores, el criterio imperante indica que
esa obligacin se compensa por parte del progenitor conviviente con el
cuidado y educacin que les prodiga a aqullos.
Se ha sustentado tal corriente de opinin1"1, en que cabe presumir
que el progenitor no conviviente se encuentra en mejores condiciones de
efectuar su aporte mediante una cuota dineraria, teniendo en cuenta el
tiempo con que dispone para desarrollar una actividad remunerada, pues
los cuidados y atencin de los hijos le incumben al otro progenitor.
(51) CNCiv., sala C, 3/12/1981, Rep. ED, 17-104, sum. 60; idem, d., 15/11/1983, LA
LEY, 1984-8, 142 y Rep. LA LEY, 1984-141, sum. 51; dem, d., 29/12/1983, LA LEY, 1985-D,
564 (36.973-8); dem, d., 28/2/1984, LA LEY 1984-8, 469 (36.606-5); dem, d., 3/2/1984,
Rep. ED, 20-A, 184, sum. 41; dem, d., 12/11/1987, LA LEY, 1988-C, 23; dem, d., 4/8/1987,
LA LEY, 1989-A, 227; dem, d., 8/2/1988, ED, 128-309; dem, d., 23/3/1988, ED, 129-170;
dem, d. 28/5/1996, LA LEY, 1997-A, 274; dem, d., 26/4/2001, ED, 195-13; dem, sala E,
6/8/1984, LA LEY, 1985-8, 574 (caso 5398); dem, d., 31/3/1981, LA LEY, 1981-C, 451 y
Rep. LA LEY, 1981-182, sum. 24; dem, d., 30/10/1981, Rep. ED, 17-105, sum. 68; dem,
d., 29/2/80, LA LEY, 1980-8, 456; dem, sala A, 16/2/1984, LA LEY, 1984-C, 622 y Rep.
LA LEY, 1984-153, sum. 167; dem, d., 23/4/1984, LA LEY, 1984-C, 637 (caso 5232); dem,
d., 11/10/1984, LA LEY, 1985-B, 574 (caso 5396); dem, d., 4/12/1984, LA LEY, 1985-11,
556 (36.975-S); dem, d., 11/3/1996, ED, 170-87; dem, sala 13, 24/8/1983, Rep. ED, 20-A,
185, sum. 48; dem, d., 12/12/1986, LA LEY, 1987-C, 43; dem, d., 22/2/ 1996, JA, 1997-IIsntesis, ami. 14; dem, sala I, 4/4/1989, LA LEY, 1990-D, 467; dem, d., 17/11/1998, JA,
1999-IV, 55; dem, d., 16/9/1999, ED, 186-248; dem, sala E. 14/2/1984, LA LEY, 1984-B,
350 y Rep. LA LEY, 1984-148, sum. 120; dem, d., 10/11/1988, LA LEY, 1995-D, 849, sum.
76 y DL 1989-2, 555; dem, sala H, 12/8/1994, ED, 159-616; dem, d., 13/8/1997, LA LEY,
1998-B, 709; dem, sala G, 18/11/1987, ED, 128-346; dem, sala K (de los considerandos del
fallo), 23/9/2003, DJ, 2003-3-1051; Sup. Trib. Just Entre Ros, sala Civ. y Com., 5/12/2003,
publicado en Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia,
Lexis Nexis/Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2005, no 2005-111, p. 237; CCiv. y Com., Morn,
sala 2,
, 8/11/1994, JA, 1997-111-sntesis, sum. 24; CCiv., Com. y de Garantas en lo Penal,
Zrate, 27/5/1999, LLBA, 2000-37; CCiv., Com. y de Garantas en lo Penal, Pergamino,
17/10/2000, LLBA, 2001-378; CCiv. y Com., Rosario, sala IV, 6/8/2002, LLLitoral, 2003-256;
CCiv., Com. y Laboral, Rafaela, 12/7/2002, LLLitoral, 2003-372; CCiv. y Com., Resistencia,
sala I, 11/07/2002, LLLitoral, 2003-566; CCiv. y Com. San Martn, sala 2,, 28/3/1995, JA,
1998-IV-sntesis, sum. 18; CCiv. y Com. Paran, sala 1,
, 16/10/1996, 1998-IV-sntesis, JA,
1998-1V-sntesis, sum. 19; CApel. Civ. y Com. 1,, San Isidro, sala! (de los fundamentos del
fallo), 8/7/2002, Zeus, t. 90, Sec. Jurisprudencia, p. 339.
(52) En contra: SCBA, 15/10/1991, LA LEY, 1995-D, 851, sum. 96.
(53) CNCiv., salan, 21/4/1997, LA LEY, 1997-F, 52 y DJ, 1998-2-991; CCiv. y Com. Morn, sala 2,
, 26/9/1995, JA, 1997-II-sntesis, sum. 22 y JA, 1997-111-sntesis, sum. 26 y 27;
CCiv. y Com. Rosario, sala IV, 6/8/2002, LLLitoral, 203-256.
324
Ese es el principio general establecido por la jurisprudencia, respecto

del progenitor no conviviente, an cuando en sede judicia1[54) se hayan
contemplado algunas excepciones.
Pese a lo expuesto, ms abajo veremos que, siendo el hijo mayor de
edad (al haber cumplido dieciocho [18] aos), tal criterio jurisprudencial
y doctrinario (con el cual somos contestes) aplicable durante la minora
del hijo, no va a poder ser empleado de la misma forma.
a) Solicitud del progenitor que abona la cuota en dinero, para que el
otro coparticipe de ella
Habiendo alcanzado el hijo la mayora de edad, concluye de forma
automtica la guarda o tenencia que uno de los progenitores tena atribuida sobre aqul y, en consecuencia, las mltiples tareas que la misma
conlleva.
Asimismo, al alcanzar el hijo la mayora de edad, cesa de pleno derecho la patria potestad que tenan sus progenitores y, consecuentemente,
los deberes de asistencia y cuidado de su persona (si bien, la ley bajo anlisis, permite que los alimentos se prorroguen hasta los veintin [21] aos).
Por lo tanto, el progenitor que tena atribuida la tenencia del menor
(en la inmensa mayora de los casos, la madre) no va a poder en tal situacinaducir que cumple con su obligacin alimentaria en especie, a
travs de los cuidados y asistencia del hijo.
En consecuencia, el otro progenitor que tiene fijada una cuota dineraria (en general, el padre) podr solicitar la coparticipacin de la cuota alimentaria fijada, no pudiendo la madre en principio oponerse a ello,
si es que cuenta con los recursos pecuniarios suficientes.
He darse tal reclamo, y tener recursos pecuniarios, la madre no podr
ampararse en que ya contribuye con su parte en especie, a travs de las
tareas que demanda la guarda o tenencia del hijo, pues sta ha cesado.
b) Solicitud del hijo para que se modifique la forma de pago de los
alimentos, para el progenitor que tena asignada su tenencia
Al haber concluido la tenencia del hijo respecto del progenitor a
quien haba sido asignada y, asimismo, la patria potestad sobre aqul, el
hijo que ha cumplido dieciocho (18) arios podr demandar por derecho propio al progenitor que lo tena bajo su guarda, a fin de que se le
fije una cuota dineraria.
(54) CNCiv, sala 15/1, 29/11/1999, JA, 2000-11-30 y LA LEY, 2000-C, 924; dem, d.,
2/5/1994, PD, 160-217; dem, sala E 26/10/1998, JA, 1998-1V-53; dem, d., 22/11/1988, DJ,
1989-2-522, ED, 133-793 y LA LEY, 1989-C, 342; dem, d., 2/9/1980, ED, 91-551 y Rep. LA
LEY, 1981-192, sum. 135; dem, d., 9/10/1987, LA LEY, 1989-A, 721, sum. 67 y JA, 1988-11sntesis, sum. 8; dem, sala B, 2/10/1979, Rep. LA LEY, 1980-157, sum. 78; dem, sala C,
, ED, 133-260; dem, d., 7/3/1991, JA, 1991-111-589; dem, sala E, 25/6/82, Rep.
22/11/1988
ED, 17-126, sum. 321.
325
Tal cuota dineraria, reemplazar a la prestacin alimentaria en especie que se brindaba a travs de los cuidados, atencin y asistencia del hijo,
durante la vigencia de la tenencia establecida.
Sin embargo, cabe aclarar, que para que sea procedente tal peticin,
aquel progenitor debe contar con recursos pecuniarios para que se le imponga una cuota en dinero y, asimismo, el hijo (de entre dieciocho [18]
y veintin [21] aos) no deber tener recursos suficientes con los cuales
proporcionarse los alimentos por s mismo (como lo indica la propia ley
bajo anlisis).
c) Posibilidad de que el progenitor que tena asignada la tenencia durante la minora de edad, siga abonando los alimentos en especie
Lo dicho en los prrafos precedentes, no implica que la progenitora
que tena atribuida la tenencia, si contina conviviendo con el hijo (de
entre dieciocho [18] y veintin [21] aos) pueda seguir efectuando su
aporte en especie, si bien por otros conceptos.
En este sentido, podr seguir cumpliendo su obligacin alimentaria
en especie si acuerda con el hijo (ahora, mayor de edad) y ste no tiene
los recursos con los cuales alimentarse por s mismo que su contribucin sea en esa forma (o, al menos, en parte), y siempre que el otro progenitor que tiene fijada una cuota dineraria no le reclame con anterioridad la coparticipacin de la cuota dineraria y el juzgado (o tribunal)
acoja tal peticin.
La prestacin alimentaria en especie, en tal caso, puede consistir en
proporcionarle ropa, alimentacin, etc.
Pero, incluso, pensamos que se podr acordar libremente sobre esas
prestaciones en especie, ya que se trata de un convenio entre dos personas mayores de edad, pudiendo ser factible que esa obligacin si as es
convenido se efecte a travs de determinadas tareas domsticas que,
antes de la mayora de edad, se deban cumplir por la tenencia del hijo y
por los deberes emanados de la patria potestad.
El acuerdo al que hacemos referencia debe ser plasmado por escrito
por ambas partes (progenitora e hijo mayor de edad), siendo conveniente
su homologacin en sede judicial, a fin de aventar un futuro reclamo incidental de coparticipacin de la cuota dineraria por parte del otro progenitor (a quien aqulla le fue oportunamente fijada).
12. OBLIGACIN ALIMENTARIA DE LOS ABUELOS CUANDO EL NIETO
IIA CUMPLIDO LOS 18 AOS
En este punto debemos ser muy explcitos, a fin de evitar confusin

alguna.
326
La modificacin introducida al Cd. Civil por la ley 26.579 es aplicable a ambos progenitores, pero en modo alguno a los abuelos, sean stos
paternos o los matemos.
El nieto que cumpli dieciocho (18) aos y alcanz la mayora de edad
no tendr respecto de la obligacin alimentaria que le incumbe a sus
abuelos las prerrogativas que concede el segundo prrafo (agregado
por la ley precitada) del art. 265 de ese Cdigo de fondo en materia civil.
Por el contrario, los alimentos del nieto que ha cumplido dieciocho
(18) aos, en tanto alcanz la mayora de edad, van a estar regidos por la
fuente derivada del parentesco, siendo de aplicacin lo preceptuado en
los arts. 367y sigtes. del.Cd. Civil.
En consecuencia, la obligacin de los abuelos (tanto paternos como
maternos) respecto de sus nietos que han alcanzado la mayora de edad a
los dieciocho (18) arios, tendr las mismas caractersticas que gobiernan
a los alimentos entre parientes, a saber:
1) La obligacin alimentaria ser recproca entre el nieto de entre
dieciocho (18) y veintin (21) aos y el abuelo de aqul.
Esta caracterstica surge de forma explcita del art. 367 del Cd. Civil,
que establece que la obligacin entre parientes mayores de edad es
recproca.
Es decir, que cada pariente mayor de edad es titular de un derecho-deber respecto del otro pariente.
Por lo tanto, una vez que el nieto alcanz los dieciocho (18) aos, al
ser mayor de edad tiene una obligacin alimentaria si bien, en potenda respecto a sus abuelos (55).
2) Resulta ser subsidiaria de la que les corresponde a los progenitores.
Si bien, la obligacin alimentaria se encuentra en cabeza de todos los
parientes que la deben de acuerdo a la ley, slo nace en forma efectiva
para el ms lejano cuando no existe pariente ms cercano en condiciones
de satisfacerla.
Esta es la postura subsidiaria, que adopta nuestro Cd. Civil en su
art. 367.
Por lo tanto, tratndose de los hijos mayores de entre dieciocho (18) y
veintin (21) aos, la obligacin alimentaria de los abuelos respecto de
(55) En este sentido, Bossert sealaba bastantes aos atrs que establecer la mayora de edad a los dieciocho (18) aos, expondra a que estos jvenes fueran demandados por alimentos por sus abuelos (al respecto, vase BOSSERT, GUSTAVO, Mayora de edad
a los dieciocho (113) aos, LA LEY, 1991-E, 1028).
327
aqullos ser subsidiada de la que les corresponde a los progenitores,

pues stos se hallan ms prximos en grado de parentesco.
3) Su extensin ser la que estipula el art. 372 del Cd. Civil.
La extensin de la obligacin alimentaria correspondiente a los parientes que son mayores de edad, es menos extensa que la que corresponde a la derivada de la patria potestad, del matrimonio (a excepcin
del art. 209 del Cd. Civil) y de la que establece en la actualidad la
ley 26.579.
Su extensin, conforme lo establece con meridiana claridad el
art. 372 de Cd. Civil, comprende los rubros alimentacin, vivienda, vestimenta y salud, excluyendo los de educacin y esparcimiento.
Por lo tanto, la extensin de la obligacin alimentaria de los abuelos
respecto de sus nietos (de entre dieciocho [113]y veintin [21] aos) estar
comprendida en lo que estipula el texto del art. 372 del Cd. Civil.
4) El nieto que alcanz la mayora de edad, deber demostrar los requisitos que establece el art. 370 para que se acoja su reclamo alimentario.
Al respecto, cabe recordar que los requisitos para la procedencia de la
accin alimentaria entre parientes mayores de edad los establece el
Esta norma legal, exige que el pariente mayor de edad que reclama los
alimentos, deba probar que le faltan los medios para alimentarse y que
no le es posible adquirirlos con su trabajo, sea cual fuere la causa que lo
hubiere reducido a tal estado.
En cuanto a la falta de medios para alimentarse, ello se debe de traducir en la inexistencia de ingresos, bienes o rentas con los cuales proporcionarse los alimentos.
Como podemos apreciar, a diferencia de lo que ocurre en la actualidadcon los alimentos que estn obligados a prestar los progenitores
respecto de sus hijos mayores de entre dieciocho (18) y (21) aos, stos
debern demostrar los extremos enunciados en el prrafo anterior cuando se trate del reclamo alimentario a sus abuelos.
CAPTULO XII
ALIMENTOS DERIVADOS DEL VNCULO

FILIAL"): IMPLICANCIAS PROCESALES
EN EL JUICIO DE ALIMENTOS
Por Silvina Valeria Cena
1. PALABRAS INTRODUCTORIAS
La ley 26.579(2) consagr expresamente que la plena capacidad civil

de las personas se adquiere el da que cumplen los dieciocho (18) aos
de edad. Muchos han sido los fundamentos y motivos que obligaban al
Estado ha llevar a cabo esta reduccin, entre otros la adecuacin de nuestras leyes internas a los Tratados jerarquizados por nuestra Constitucin
Nacional (art. 75 inc. 22) y que forman parte de nuestro bloque de constitucionalidad. Fundamentalmente, la Convencin de los Derechos del
Nio, en adelante CDN, establece la proteccin especial de la infancia, en
tanto se trata de personas en crecimiento, otorgndoles un plus de derechos en miras a su proteccin y formacin integral. Esta cobertura cubre
una franja etrea en la vida de las personas que abarca desde la concepcin 3 y hasta los dieciocho (18) aos (4), reconocindoles a los nios y
jvenes un cierto grado de autonoma en la toma de decisiones, principio
que se conoce como capacidad progresiva. Paralelamente, nuestro Cd.
Civil, estableca y an hoy mantiene, categoras rgidas en tomo a la plena capacidad civil antes a los veintin (21) y ahora a los dieciocho (18)
aos y dentro de la incapacidad de hecho se mantienen la categora de
menor impber hasta los catorce (14) y menor adulto desde los ca(1)Este es el nombre con el que el Dr. Nstor Solari identifica al rgimen especial de
alimentos creado por la ley 26.579, para los hijos mayores de edad y hasta los veintin (21)
aos, en Alimentos debidos a los hijos entre los dieciocho (18) y veintin (21) aos. La
, Nueva ley 26.579), LA LEY, diario del 20/4/2010, ps. 1/2.
(2)Publicada en el Boletn Oficial el 22/12/2009.
(3)Reserva efectuada por el Estado Argentino en el art. 2 de la ley 23.849 que aprueba la CDN.
(4)Art. 1 CDN.
330
SILVINA VALERIA CERRA
torce (14) y hasta los dieciocho (18) aos. Las consecuencias jurdicas
observadas en el marco regulatorio anterior a la sancin de la ley 26579,
ubicaba a los jvenes de entre dieciocho (18) y veintin (21) aos, en una
categora sui generis, en una situacin de desproteccin legal, porque estaban en peores condiciones que los nios (amparados bajo la proteccin
de la CDN) y que los mayores de edad (plenamente capaces). Como sostiene Solad (5), "desde el punto de vista de las leyes internas existan dos
categoras: los nios menores de edad hasta los dieciocho (18) aos
los menores de edad que no eran nios entre los dieciocho (18) y veintin (21) aos. De ah que todos los nios eran menores de edad pero
no todos los menores de edad eran nios?
De modo, que con la ley 26.579, todos los nios son menores de edad,
siendo que a partir de los dieciocho (18) aos todas las personas tendrn
el pleno ejercicio de sus derechos y deberes, sin que otras puedan decidir
respecto de sus actos. Esta autonoma personal que se les reconoce a los
jvenes, guarda sintona con el resto de los pases, y fundamentalmente,
con nuestros vecinos integrantes del MERCOSUR, y "despega" del criterio
tutelar tan arraigado en nuestra legislacin interna de "proteger el mayor
tiempo posible a las personas': Los Tratados Internacionales jerarquizados por nuestra Constitucin Nacional, y que forman parte de nuestro
bloque de constitucionalidad, sientan otro paradigma, el de la autonoma
personal y la capacidad progresiva, de forma tal de otorgar a la infancia la
mayor proteccin jurdica posible por tratarse de personas en desarrollo,
y otorgar en una edad en la que pueda dirigir sus acciones, en este caso se
fija en dieciocho (18) aos, el pleno ejercicio de sus derechos y deberes.
Por otro lado, la propia ley 26.579, ha mantenido determinada proteccin que desde el punto de vista sociolgico es absolutamente justificada,
pues los jvenes de dieciocho (18) aos recin comienzan sus estudios
universitarios o terciarios, o inician su actividad laboral y deben seguir
contando para construir su propio proyecto existencial, con el apoyo y
la colaboracin econmica de sus padres, proteccin que se mantiene
tambin en materia de previsin y seguridad social hasta la edad de veintin (21) arios.
En nuestra opinin, hubiera sido una buena oportunidad, para extender la obligacin alimentaria hasta los veinticinco (25) aos, en los casos
en que los hijos continen sus estudios universitarios, tal como lo prevean otros proyectos legislativos (0.
Revista de
Ao
2,
Nmero
1,
enero/febrero
DFyP,
en
adelante
Derecho de Familia y de las Personas,
de 2010, p. 198.
(6) En este sentido el Proyecto de Cdigo Civil de la Repblica Argentina elaborado
Ley,
por la Comisin de Legislacin Nacional en el ao 1998 (PE-54-59), Ao 2000, Ed. La
estableca la mayora de edad a los dieciocho (18) aos (art. 20 proyectado) y en el art. 583
del mismo, se prevea la extensin de la obligacin alimentaria hasta los veinticinco (25)
(5) SOLARL, NSTOR, "Reflexiones sobre la mayora de edad a los 18 aos",
ALIMENTOS DERIVADOS DEL VNCULO FILIAL...
331
Por cuestiones espaciales, y para no extendemos ms all de los lmites de este trabajo, abordaremos a continuacin la temtica relativa al
deber alimentario de los padres que se mantiene para los hijos mayores
de edad y hasta los veintin (21) aos. En primer trmino, debemos sealar que el art. 3 de la ley 26.579, agrega un segundo prrafo l art. 265 del
Cd. Civil, extendiendo de este modo la obligacin alimentaria (con el alcance de los alimentos derivados de la patria potestad) hasta los veintin
(21) aos, "salvo que el hijo mayor de edad o el padre, en su caso, acrediten
que cuentan con recursos suficientes para proverselos por s mismo".
Este artculo, como lo hemos expresado en el ttulo que le hemos dado
a este trabajo, crea una nueva fuente de obligacin alimentaria: la _derivada del vnculo filial( 7). No se trata de los alimentos derivados de la patria
potestad, porque el agregado le permite al propio hijo y al padre o deudor alimentante excepcionarse de abonar los alimentos si aqul cuenta
con recursos suficientes, y porque adems, el joven ahora mayor no debe
acreditar su estado de necesidad o la imposibilidad de procurrselos para
que esta obligacin proceda, y tampoco comparte la naturaleza de los alimentos derivados del parentesco, puesto que el contenido de la obligacin alimentaria es mucho ms amplio porque se asimila a los alimentos
amplios derivados de la autoridad parental.
A continuacin nos proponemos bucear en las implicancias que la
plena capacidad civil de los jvenes de dieciocho (18) aos y con la extensin otorgada hasta los veintin (21) aos, generar en el juicio de alimentos.
2. IMPLICANCIAS PROCESALES EN EL JUICIO DE ALIMENTOS
DEL JOVEN MAYOR DE EDAD Y HASTA LOS 21 AOS
2.1. Intervencin por s o por apoderado
Uno de los aspectos centrales de la reforma en materia alimentaria,
reside que a partir de los dieciocho (18) aos el joven que reclama alimentos a su progenitor no conviviente lo har por s o a travs de un apoderado, pues la representacin legal que antes ejerca aquel progenitor
que ejerca la tenencia legal ces (a) al alcanzar el joven la edad de dieciocho (18) aos, a partir de la entrada en vigencia de la ley 26.579, esto es al
31 de diciembre de 2009. Esta situacin no acarrear mayores conflictos
cuando la demanda es iniciada con posterioridad a la entrada en vigencia
de la ley, pues si el proceso es iniciado por el progenitor en representacin
aos en tanto la prosecucin de los estudios o preparacin profesional les impida proveerse de los medios necesarios para sostenerse.
(7)Nombre dado por el Dr. NSTOR SOLARI, ob. cit.
(8)Segn lo dispone el art. 53 inc. 3 CPCC.
de su hijo mayor de edad, la misma deber ser rechazada in limine0), en

tanto ese progenitor ha dejado de ser su representante legal.
ni formule su decisin, y que no se puede aplicar analgicamente las reglas del mandato cuando el cese de la representacin legal de los padres
proviene de una norma de fondo, finalmente considera que no hay razn
alguna para una intromisin compulsiva del juez en la vida del ya inayor
y sus derechos disponibles':
332
Ahora bien, cul ser la forma de introducir al joven mayor de edad

en los procesos de alimentos que se encontraban en trmite a la poca de
entrada en vigencia de la nueva ley? Los Doctores Kielmanovich (1) y Gozani0-13, han sido los primeros autores en dar una respuesta al caso, indicando que "el juez o tribunal interviniente, sin necesidad de peticin
de parte, deber proceder (arts. 36 incs. 2 y 4 del CPCC) a emplazar al
antes menor para que tome intervencin personal bajo el apercibimiento
de continuar el juicio en rebelda': "Si bien esta hiptesis no se encuentra
expresamente prevista en el cdigo de procedimientos, se deduce de lo
que disponen los art. 59 del CPCC, arts. 15 y 16 del Cdigo de fondo, y por
aplicacin analgica de lo que establece el art. 53 inc. 3 del CPCC, esto es
por haber cesado la personalidad con que litigaba el poderdante':
En idntica sintona (12), se manifiesta uno de los jueces integrantes del
Tribunal Colegiado de Familia N 5 de Rosario, el Dr. Marcelo Jos Molinat") quien sostiene que "en pos de asegurar el derecho de defensa del
mayor beneficiario de los alimentos y del alimentante, entiendo que debe
citarse al primero a comparecer a estar a derecho bajo apercibimiento de
ser declarado en rebelda y continuarse el juicio sin su representacin, tomndose los recaudos necesarios para que el citado reciba efectivamente
la notificacinf
Eduardo Sirkin ( u), en posicin aislada, por lo menos hasta el momento, ha planteado una solucin distinta, pues entiende que "se deber requerir la voluntad expresa del ahora mayor, su eventual ratificacin,
desistimiento, acuerdo, etc., para lo cual bastara con su comparecencia
y expresin en un acta ante el juez, bajo una especie de "invitacin a intervenir en el proceso." Entiende que no hay norma que habilite a generar
apercibimiento alguno para el caso en que el ya mayor no comparezca
(9) Este es el criterio adoptado en el Tribunal Colegiado de Familia Nos de Rosario,
segn lo expone uno de sus integrantes, el Dr. ivImiceiu 'tis MOLINA, en "Consideraciones prcticas sobre la implementacin de la ley 26.579 desde la experiencia tribunalicia",
DFyP, La Ley, Ao 2, Nmero 5, junio/2010, p. 48.
(10) KIELMANOVICH, JORGE, "Reflexiones procesales sobre el deber alimentario a favor del hijo mayor'; LA LEY, 29/4/2010, 1; y "Citacin del hijo mayor en el juicio de alimentos. Prueba de la existencia de recursos suficientes': LA LEY, 27/5/2010, 1.
(In GOZMNI, OSVALDO ALFREDO, "La representacin judicial de los menores': Supl.
Esp. La Ley, "Mayora de edad-Implicancias de su modificacin': diciembre de 2009, p. 27.
(12) Tambin opina en idntico sentido el Dr. EDGARDO SAUX, en "Mayora de edad a
los 18 aos", DFyP, La Ley, Ao 2, Nmero 4, mayo/2010, p. 151.
(13) MOLINA, MARCELO Jos, "Consideraciones prcticas sobre la implementacin
de la ley 26.579 desde la experiencia tribunalicia': cit., p. 48.
(14) Sima/4 EDUARDO, "Acerca de la intervencin voluntaria o coactiva del menor
arribado ala mayora de edad en los juicios de alimentos en trmite" elDiaLcom, 6/5/2010.
333
Kielmanovich05), con la claridad que lo caracteriza, contesta las crticas expresadas por Sirkin, resaltando "que quien asumi antes el rol de
parte actora y no comparece, abandona el proceso, y el abandono, le pese
a quien le pese es junto con la incomparecencia, presupuesto de la declaracin de rebelda, como lo establece el art. 59 del CPCC, y que no se supone la creacin de un apercibimiento, sino la explicitacin de uno no establecido directamente por la ley, pero que se encuentra implcitamente
contemplado para evitar futuras nulidades, y para asegurar el derecho de
defensa en juicio del propio citado. Por otro lado, rebatiendo la supuesta intromisin del Estado en la vida de los hijos, dice "llama la atencin
que igual reproche no se formule frente a un supuesto similar de citacin
previsto en caso del fallecimiento de la parte representada Si donde el
art. 53, inc. 5 del CPCC, prev la citacin a sus herederos, baj anercibimiento de continuar el juicio en rebelda, citacin que puede cdmprender
a hijos, menores y mayores': Yen este punto, Kielmanovich aclara, que si
el hijo no desea continuar el proceso podr desistir del dereeho o de la
accin invocando que cuenta con recursos suficientes, sin que importe la
imposicin de costas teniendo en cuenta los principios que rigen Si materia alimentaria (le), sumado a que el desistimiento vendra a proponerse
a raz de un cambio de legislacin" (art. 73 segundo prrafo del CPCC).
2.2. Legitimacin para percibir y perseguir el cobro de los alimentos devengados durante la menor edad
Otra de las cuestiones que merece un tratamiento especial se relaciona con la determinacin de la persona que tiene el derecho a percibir el
cobro de los alimentos a partir de la mayora de edad de los hijos. En este
punto, todos los autores que han opinado hasta el momento, coinciden
en que la misma deber ser abonada directamente al hijo ahora mayor,
dinero que a partir de entonces caer en la rbita de su administracin. Lo
que conlleva a que el deudor alimentario deber depositarlo en una cuenta
(15)KIELMANOVIGH, JORGE, "Citacin del hijo mayor ene! juicio de alimentos. Prueba
de la existencia de recursos suficientes", LA LEY, 27/5/2010, 1.
(16) LAGomAasnvo, CARLOS y URIARTE, JORGE, en juicio de Alimentos, Editorial Ilarnmurabi, Jos Luis Depalma, p. 170, sostienen "Las costas en materia de alimentos han de
1 imponerse por regla general al alimentante en atencin al carcter asistencial que la cuota
reviste, resultando excepcional su distribucin en el orden causado': Al respecto BOSSERT,
GUSTAVO, en Rgimen jurdico de los alimentos, 2, edicin, Editorial Astrea, pi 410, entiende, "que de otro modo se vera disminuida la posibilidad del alimentista de atender a sus
necesidades por la prestacin alimentaria':
que deber abrirse a nombre del hijo, o contra recibo suscripto por l, para
que el mismo tenga el poder cancelatorio correspondiente, salvo que exista
convenio expreso entre el progenitor conviviente y el hijo mayor en donde
este ltimo autorice la percepcin directa por parte de aqul (17).
de la previa y tambin conjetural admisin de la pretensin de fijacin de

alimentos y de una oportuna y fundada decisin a su respecto, sin perder
de vista que, a la luz de lo que establece el art. 375 del Cd. Civil, en el
juicio de alimentos no procede la acumulacin de la pretensin de repeticin de alimentos a la pretensin de fijacin de la cuota" Entendiendo que "si admitiera la participacin del progenitor que supuestamente
anticip los alimentos, debera ser en los trminos del art. 90 inc. 1. del
CPCC, es decir como tercero, lo que supondra "ordinarizar" al juicio de
alimentos en abierto desmedro de la celeridad que le es propia, por lo
que a su criterio propone que aqul debera hacer valer los derechos que
considere le asisten por la forma y va que corresponda, pero fuera del
estrecho mbito del juicio de alimentos o de sus incidentes':
334
Al respecto, Di Leila (18) introduce un nuevo interrogante en relacin a

este supuesto. Cul sera el monto que deber abonar el deudor alimentante al hijo mayor, cuando la cuota provisoria y/o definitiva fue determinada de manera conjunta o global para varios hijos, y uno de ellos llega
a la mayora de edad? Molina (10, en estos casos, entiende que "deber
promoverse un incidente a los fines de pautar cunto corresponde a cada
alimentado, dado que la administracin conjunta que ejerca el o la progenitora que ostentaba la tenencia ha cesado y cada mayor alimentado
administra por s. Por otro lado a travs de este incidente de determinacin de cuota alimentaria se estara resguardando el derecho del alimentante de efectuar un pago vlido':
Otra fuente de conflicto surgir en tomo al derecho a percibir las sumas devengadas en la menor edad del hijo ahora mayor.
Al respecto, Sirlcin (20) sostiene, que "se considera que la cuota alimentaria tiende a solventar necesidades impostergables y en consecuencia
cabe presumir salvo prueba en contrario, que cuando el obligado no
cumple con esa prestacin, los gastos que ste debe cubrir son afrontados
por la madre del alimentado que convive con ella, que es lo que ocurre en
la casi totalidad de los casos!' Por lo que para este autor, el padre ola madre que hubiera adelantado el pago de estos montos atrasados, mantiene
el derecho a la percepcin de lo adeudado.
Kielmanovich (21), en cambio, sostiene que "el sujeto legitimado para
continuar el proceso dirigido a obtener la fijacin y el cobro de la cuota
alimentaria (tanto anteriores como posteriores a la mayora de edad) es el
hijo sin que quepa adems atribuir la legitimacin sobre la base de la supuesta propiedad de un "crdito" (por alimentos atrasados) que depende
(17)Esta es una alternativa que propone el Dr. MARcELO Jos MOLINA, en "Consideraciones prcticas sobre la implementacin de la ley 26.579 desde la experiencia tribunalicia" DFyP, La Ley, Ao 2, Nmero 5, junio/2010, p. 48.
(18)Di ULLA, PEDRO, "Algunas cuestiones sobre alimentos en la ley 26.579, Abeledo
Perrot, wwwabeledoperracom, del 18/6/2010.
(19)MOLINA, MARCELO los, "Consideraciones prcticas sobre la implementacin
de la ley 26.579 desde la experiencia tribunalicia; cit., p. 48.
(20)Suumv, EDUARDO, "Acerca de la intervencin voluntaria o coactiva del menor
arribado ala maybra de edad en los juicios de alimentos en trmite; elDial.com, 6/5/2010,
y "Se traslada la proteccin al menor arribado a la mayora de edad en los juicios de alimentos en trmite ante el cese de las legitimacionesn www.eldial.com.ar, del 17/6/2010.
(21)Kramallovicn, JORGE, "Citacin del hijo mayor en el juicio de alimentos. Prueba
de la existencia de recursos suficientes; LA LEY, 27/5/2010, 1.
335
2.3. Forma y oportunidad en que deber alegar y probar/el deudor

alimentario la existencia de recursos suficientes en cabeza del
hijo
La ley 26.579 introduce la posibilidad de que el propio hijo mayor o
el progenitor acrediten que el joven cuenta con recursos suficientes para
proverselos por s mismo.
Descontamos que el contenido del concepto "recursos suficientes"
ser una nueva fuente de conflictos cuyo concepto ser delineado por la
jurisprudencia la que ir determinando su alcance (22).
Al respecto Silvia Rabinovich(z3), aporta un nuevo punto de debate y
en este sentido se pregunta: "si el progenitor obligado alega y acredita que
el hijo cuenta con ingresos suficientes aun cuando los mismos no cubran
todas sus necesidades en la medida que l viene hacindolo podr iniciar una accin de disminucin de cuota alimentaria a fin de contribuir en
forma acotada y en la medida de complemento del importe que el propio
hijo puede afrontar? A lo que la autora da respuesta afirmativa, pues considera que "quien puede lo ms puede lo menos':
Analicemos ahora, cul ser la forma y oportunidad en la que el deudor alimentario podr alegar y probar la existencia de los mencionados
recursos, y para ello debemos distinguir dos escenarios posibles. El primero, se presenta cuando la cuota ya est acordada o establecida judicialmente, razn por la cual el alimentante deber formular el pedido de
disminucin o cese de los alimentos a travs de la promocin de los inci(22)Hasta ahora, slo conocemos un fallo del Tribunal Colegiado de Familia No 5 de
' Rosario, del 26/2/2010, publicado en la Revista DFyP, La Ley, Ao 2, Nmero 4, mayo/2010,
p. 51, comentado por BELLUSCIO, Cuumm, "La percepcin y administracin de los alimentos correspondientes al hijo cuando ste ha cumplido los dieciocho (18) aos':
(23)ftionNovica, SILVIA, "Mayora de edad. Continuidad de la obligacin alimentaria. Cuestiones que plantea la ley 26.579; DFyP, La Ley, Ao 2, Nmero 6, julio/2010, p. 27.
336
dentes respectivos (art. 650 del CPCC). El segundo escenario, depender

de la etapa procesal dentro de la cual el hijo mayor fuese citado a tomar
intervencin en el proceso. Si fuese convocado con anterioridad a la preclusin del plazo de ofrecimiento de prueba del demandado, el deudor
alimentario podr alegar y probar la existencia de los recursos suficientes
en cabeza del actor en la misma forma y alcance que contempla el art. 643
del CPCC; en cambio si la citacin, se lleva a cabo luego de que dicha
facultad ha precluido, el progenitor deber promover los incidentes de
disminucin o cesacin de cuota, previstos en el art. 650 del CPCC.
2.4. Patrocinio letrado
Como otra derivacin ms de la nueva ley, podemos observar la temtica relacionada al patrocinio letrado de las partes. Y en este sentido,
mis interrogamos sobre la posibilidad de que el mismo abogado que patrocin al progenitor que antes actuaba en representacin del hijo ahora
mayor pueda brindarle sus servicios a ste tambin; o si el letrado del progenitor alimentante podr patrocinar a ambos en un convenio en donde
deudor alitnentante y alimentado acuerden el monto de los alimentos.
Sirlcin (24), entiende que podra presentarse con el patrocinio letrado
del progenitor que lo representaba en su menor edad, pero en respuesta
al segundo interrogante, entiende que podra configurase una situacin
de prevaricato sancionado por el Cd Penal, porque hasta el cumpleaos
nmero dieciocho (18) eran partes contrarias.
En nuestra opinin cada caso deber ser analizado en particular,
puesto que aun en el primer supuesto podran plantearse posiciones
contrapuestas, si por ejemplo, se discutiera la propiedad de los alimentos
impagos devengados en la menor edad del hijo, o en la determinacin de
la cuota alimentaria que le corresponde al hijo mayor si se hubiese fijado
una cuota global para varios hijos (de los cuales uno por ejemplo ahora
es mayor) y por lo tanto tambin habra intereses contrapuestos entre el
progenitor que antes lo represent y el hijo mayor.
2.5. Convenios de alimentos realizados en el proceso de divorcio de
los padres: Intervencin del hijo mayor de edad
Un tema introducido por el Dr. Molina (25), resulta ser el de la participacin del hijo mayor en el proceso de divorcio cuando aqul contiene
"Acerca de la intervencin voluntaria o coactiva del menor;
(24) SIRIUN, EDUARDO,
arribado a la mayora de edad en los juicios de alimentos en trmite", elDial.com, 6/5/2010,
y "Se traslada la proteccin al menor arribado ala mayora de edad en los juicios de alimentos en trmite ante el cese de las legitimacionesr www.eldiaLcom.ar, del 17/6/2010.
Jos& "Consideraciones prcticas sobre la implementacin
(25) MOLINA, MARCELO
de la ley 26.579 desde la experiencia tribunalicia': DFyP, La Ley, Ao 2, Nmero 5, junio/2010, p:48.'
337
acuerdos en materia de alimentos, en el marco del art. 236 del C.C. Es

claro que los hijos no son parte en el proceso de divorcio de los padres, sin
embargo, qu debera hacer el juez si tiene ante s un acuerdo en materia
alimentaria en el marco de un proceso de separacin y divorcio, e hijos
ahora mayores de edad que no han intervenido en el mismo. El criterio
del Tribunal Colegiado de Familia N 5 de Rosario, que el citado magistrado integra, ha sido en relacin a los procesos de divorcio cuya segunda
audiencia (art.236 del Cd. Civil) haba sido celebrada con anterioridad
a la entrada en vigencia de la ley 26.579, fue la de "dictar la sentencia de
divorcio y homologar los acuerdos alcanzados por sus padres cuando
ejercan la patria potestad, ms ordenar la notificacin al mayor beneficiario de los alimentos a los fines de salvaguardar los derechos que le
corresponden en virtud del dictado de la ley 26.579, importando dicha
notificacin poner en conocimiento tambin a los progenitores la modificacin de las circunstancias originarias del acuerdo que suscribieran y la
necesidad de efectuar las variaciones correspondientes en orden a asegurar tanto la percepcin de los alimentos por el beneficiario, y la obtencin
de pagos cancelatorios vlidos por parte del alimentantes:
Si los acuerdos se realizaron antes de la entrada en vigencia de la ley
26.579 y se encuentran en trmite (tengan o no celebrada la primera audiencia del art. 236 Cd. Civil), dicho Tribunal dispuso como prctica,
previo a dictar sentencia, "citar al hijo mayor a comparecer a estar a derecho como tercero interesado, slo en lo que respecta a los alimentos,
y corrrsele traslado del acuerdo suscripto por los padres bajo apercibimiento en caso de silencio que se lo tendr por rechazado (arg. art. 919
del Cd. Civil)' Finalmente, si los acuerdos se presentaron con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley, y fueron suscriptos por sus padres
en representacin de sus hijos ahora mayores, se los considera invlidos
y se los rechaza in limine.
3. A MODO DE CONCLUSIN. PALABRAS FINALES
A lo largo de este trabajo hemos querido poner en evidencia los conflictos que traer aparejada la sancin de esta nueva ley, fundamentalmente tratando de abordar las implicancias desde el derecho procesal de
familia. Ms all de los errores de tcnica legislativa que se advierten a
simple vista (26), podemos decir que el mrito principal de la reforma pasa
por la adecuacin de la normativa interna al bloque de constitucionalidad federal, en donde el cambio de paradigma est dado por la mayor
(26)Como por ejemplo, en el art. 3, que agrega como segundo prrafo del art. 265 al
Cd. Civil, "...salvo que el hijo mayor o el padre.. ." aqu debi haber utilizado la palabra
progenitor; haberse olvidado derogados artculos en relacin a la venia judicial supletoria
o juicio de disenso; haberse olvidado extender la obligacin alimentaria hasta los veinticinco (25) aos para los hijos que cursan estudios universitarios, haberse olvidado que la
proteccin de la vivienda familiar se extiende slo hasta los dieciocho (18) aos.
338
autonoma de las personas en crecimiento de acuerdo a sus capacidades

progresivas.
Por otro lado, entiendo que el legislador no previ el sinnmero de
conflictos que se plantearn en el seno de aquellos hogares cuyos padres
estn separados. As a modo enunciativo podemos advertir las discusiones que generar el destino que el joven dar a su cuota alimentaria, que
ahora administra por s, en el caso que conviva con alguno de sus padres,
y no participe de los gastos relativos al mantenimiento de la economa
familiar. O en caso que el hijo, ahora mayor, decida no presentarse a reclamar alimentos a su padre o madre. Seguramente, el progenitor que antes
le representaba en juicio le reprochar esta inaccin y el tener que ser l
quien solvente y cubra sus necesidades en forma exclusiva. Por otro lado,
no nos pasa inadvertido, que el hijo que habite slo podr demandar a
ambos padres para cubrir sus necesidades materiales.
En fin ... entiendo que la vida de estas familias, de ahora en adelante
ser mucho ms difcil, y en estos tiempos que corren necesitamos normas que le haga la vida ms fcil a la gente y sinceramente creo que esta
ley no lo har ... ojal me equivoque!
CAPTULO XIII
IMPACTO DE LA LEY 26.579 DE MAYORA

DE EDAD EN EL DERECHO ALIMENTARIO:
CONSIDERACIONES PRCTICAS
Por Lucas C. An y Mara Victoria Fam
"Y mis padres por fin se dan cuenta
de que he sido secuestrado
y se ponen en accin: alquilan mi habitacin':
woody Allen
1. PALABRAS PREVIAS: LA LEY Y SUS PARADOJAS
La ley 26.579(1) ha modificado el Cd. Civil reduciendo la mayora de

edad a los 18 aos, alineando en este sentido a la Argentina con la gran
mayora de las legislaciones comparadas, en coherencia adems con los
parmetros emergentes de la Convencin sobre los Derechos del Nio y
la ley 26.061 de "Proteccin Integral de los Derechos de las Nias, Nios
y Adolescentes"
La nueva norma vino a dar cuenta de las transformaciones sociales,
culturales e ideolgicas de las ltimas dcadas, tendientes a reafirmar la
autonoma creciente de los jvenes, plasmada ya en sendas disposiciones
legales que le permitan a quienes haban alcanzado esta edad llevar a
cabo actos de trascendencia tales como votar, trabajar sin autorizacin de
sus padres, conservar el usufructo de los bienes habidos de este trabajo,
afiliarse a un sindicato, testar, donar rganos, conducir, entre otros.
La ley entonces reafirma en el plano jurdico una autonoma social
creciente. Sin embargo, de su articulado se desprende una gran paradoja:
esta autonoma jurdica no se traduce en la esfera econmica, donde se
advierte una fuerte y ascendente dependencia de los jvenes respecto de
sus progenitores, ante la carencia de recursos propios para sufragar sus
necesidades. Los factores que llevan a esta dependencia son mltiples, y
(1) Sancionada el 2/12/2009, promulgada el 21/12/2009, y publicada ene! B.O. del
22/12/2009.
340
LUCAS C. AN Y MARA VICTORIA FAMA
su estudio excede el marco de este trabajo. Basta aqu decir que en ella inciden no slo fenmenos macroeconmicos ni aspectos relativos al mercado de trabajo que se muestran con mayor evidencia en las poblaciones de escasos recursos, sino tambin motivos de orden sociocultural
visibles en las clases medias y altas que postergan la insercin laboral
hasta la finalizacin de los estudios universitarios o terciarios y muestran
una prolongacin de la etapa de la adolescencia.
Procurando superar esta paradoja, los legisladores han decidido la
subsistencia de la obligacin alimentaria hasta los veintin (21) aos (2),
consagrada a raz del agregado como segundo prrafo al art. 265 del Cd.
Civil, que actualmente reza: "La obligacin de los padres de prestar alimentos a sus hijos, con el alcance establecido en art 267, se extiende
hasta la edad de veintin (21) aos, salvo que el hijo mayor de edad o
el padre, en su caso, acrediten que cuenta con recursos suficientes para
proverselos por s mismo': Decididamente, ste ha sido el aspecto ms
controvertido tras la reforma legal, dando lugar a lgidos debates hermenuticos tendientes a esclarecer los conflictos paterno/materno-filiales
que puedan presentarse en torno de los alcances, el reclamo, la administracin y el destino de la cuota alimentaria luego de la mayora de edad (3) .
(2) Ende bis fundamentos del proyecto del senador Giustiniani, que sirvi de base
a la ley 26.579 S justifica expresamente esta extensin de la obligacin alimentaria, al
decirse: "La reduCcin de la mayora de edad a los dieciocho (18) aos podra tener efectos jurdicolndqueridos sobre una cuestin tan sensible dentro del mbito familiar como
es el deiecho deulimentos de los hijos. Al cesar la patria potestad en esta menor edad,
por ya de consecuencia, se extinguira de pleno derecho la obligacin alimentaria de los
padres en los timinos del art. 265 y concordantes del Cdigo Civil. Este efecto es uno de
los principales escollos en el mbito poltico y acadmico que dificultan la concrecin de
la reforma en el rgimen de la capacidad. Si analizamos estadsticamente el tema, la realidad nos muestra' que un gran porcentaje de jvenes mayores de dieciocho (18) aos viven
con sus padres porque se encuentran afectados por el flagelo del desempleo o porque
continan estudiando y no trabajan. No est en discusin el tema de la edad, sino el de la
necesidad...' En esta misma lnea, en el debate de la Cmara de Diputados del 29/9/2009
se subray ,au la extensin alimentaria "no se plantea por un criterio de minoridad sino
para no quitar un esquema protectivo en un pas con serios problemas para conseguir trabajo, considerando para ello que se viene de una poca donde la obligacin alimentaria
se mantena hasta los veintin (21) aos, y que hay que tolerar un proceso de transicin
y mantener un criterio protectivo para no dejar a aquellos que puedan tener alguna dificultad para Conseguir alimentos sin los mismos frente a algn padre desaprensivo que
quiera quitarse esta responsabilidad" (citado por LLOVERAS, NORA - FARAONI, FABIAN, La
mayora d edad..., cit., p. 36).
(3) Dentro de los numerosos trabajos destinados a desarrollar esta temtica, pueden
compulsarse LLOVERAS, NORA - FARAONI, FABIAN, La mayora de edad argentina. Anlisis
de la ley 26.579/2009, Nuevo Enfoque Jurdico, Crdoba, 2010, ps. 164 y SS.; de los mis"Un impacto de amplias dimensiones: la ley 26.579 de mayora de edad':
mo
RDF n 47, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2010, ps. 55 y SS.; D'ANTONIO, DANIEL H., La
ley 26.579 Mayora de edad-- y la capacidad de los menores, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2010, ps. 185 y ss.; BELLUSCIO, CLAUDIO, Alimentos y las nuevas leyes de mayora
de edad, matrimonio entre personas del mismo sexo y mediacin, Garca Alonso editores,
Buenos Mies, 2011; del mismo autor, "Los alimentos debidos a los hijos conforme la nue-
IMPACTO DE LA LEY 26.579 DE MAYORA DE EDAD EN EL DERECHO... 341
Desde el psicoanlisis se ha dicho que "una norma jurdica implica

una accin social que afecta al individuo y a la familia"; pero adems, "las
contradicciones y los dobles mensajes siempre son fuente de conflictos
intra e interpersonales" (4). Siendo as, el impacto de la ley 26.579 en las
familias no es menor, no slo porque ello es una consecuencia propia de
cualquier reforma legislativa, sino tambin a raz de la paradoja o contradiccin expuesta: el mayor en el plano jurdico sigue siendo dependiente
en el plano econmico y los padres estn obligados a satisfacer sus necesidades con el mismo alcance que durante su minoridad. Quizs ha sido
Solad quien mejor justific esta disyuntiva, al decir: "son los dieciocho
(18) aos la lnea divisoria entre menores de edad (nios, en la termiva legislacin'; LA LEY, Sup. Esp. Mayora de edad, 1/01/2009, p. 7y DJ, 3/2/2010, p. 237;
del mismo autor, "La percepcin y administracin de los alimentos correspondientes al
hijo, cuando ste ha cumplido los dieciocho aos", DFyP, 2010 (mayo), La Ley, Buenos
Aires, p. 51; del mismo autor, "Alimentos y la ley 26.579 de nueva mayora de edad", DFyP
2011 (octubre), La Ley, Buenos Aires, ps. 3 y ss.; GROSMAN, CECILIA P., "La mayora de
edad y la responsabilidad alimentaria de los padres", RDF n 47, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 2010, ps. 17 y ss.; Di LELLA, PEDRO, "Algunas cuestiones sobre alimentos en la ley
26.5791; SJA 9/6/2010; KIEL/vUkNOVICH, JORGE L., "Reflexiones procesales sobre el deber
alimentario en favor del hijo mayor': LA LEY, 29/4/2010, p. 1; del mismo autor; "Citacin
del hijo mayor en el juicio de alimentos. Prueba de la existencia de recursos suficientes';
LA LEY, 27/5/2010, p. 1; CROSMAN, CECILIA P. - HERRERA, MAIUSA, "Implicancias de la ley
26.579 que modifica la mayora de edad a los dieciocho (18) aos en el derecho alimentario de los hijos': en Grum-mm.11, RUBN editor, Derecho a la juventud (ley 26.579 de
reduccin de la mayora de edad a los dieciocho [18] aos), Prometeo, Buenos Aires, 2010;
SOLARI, NSTOR E., "Alimentos debidos a los hijos entre los dieciocho (18) y veintin (21)
aos. La nueva la ley 26.579'; LA LEY, 20/4/2010, p. I; del mismo autor, "La nueva mayora
de edad': LA LEY, 22/12/2009; del mismo autor, "Reflexiones sobre la mayora de edad a
los. dieciocho (18) aos': DFyP 2010 (enero-febrero), La Ley, Buenos Aires, ps 198 y SS.;
Bracnv, HAYDE - HARARI, SOFA, "Lo que la ley no dice... Independencia/ dependencia';
RDF n 47, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2010, ps. 9 y SS.; Snow, EDUARDO, "La legitimacin procesal en los juicios por alimentos ante la ley de mayora de edad vigente desde el
31/12/2010'; RDF n 47, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2010, ps. 149 y ss.; del mismo autor,
"Acerca de la legitimacin para acordar y/o reclamar alimentos ante la mayora de edad
en danza y su vigencia", el Dial - DC12813; BABINOVICH, SILVIA B., "Mayora de edad. Continuidad de la obligacin alimentaria. Cuestiones que plantea la ley 26.579'; DFyP, 2010
(julio), La Ley, Buenos Aires, ps. 27 y SS.; GOZAINI, OsvAmo ALFREDO, "La representacin
judicial de los menores'; LA LEY, Sup. Esp. Mayora de edad 1/1/2009, p. 27 y DI, 3/2/2010,
p. 241; SIDERIO, ALEJANDRO, "Propuesta superadora ante la dificultad en la ejecucin o
aumento de la cuota alimentaria de jvenes entre dieciocho (18) y veintin (21) aos';
DFyP 2011 (junio), La Ley, Buenos Aires, ps. 36 y ss.; SAUX, EDGARDO I., "Mayora de edad
a los dieciocho (18) aos'; LA LEY, 24/2/2010, p. 1; CHIAPPINI, JULIO, "Comentarios a la
ley 26.579 de mayora de edad'; EDLA, 13/4/2010, n* 1; SOIO, AGUSTN, "Alimentos: Hijo
mayor de dieciocho (18) aos", EDFA, 9/-13, 2010; BARBERO, OMAR D., "El neomayor de
edad conserva derecho a alimentos frente a sus padres mientras no cumpla veintids (22)
aos (ley 26.579)'; ED, 242- 1/6/2011, n 12.761; MOLINA, MARCELO JOS, "Consideraciones prcticas sobre la implementacin de la ley 26.579 desde la experiencia tribunalicia';
WyP, 2010 (junio), La Ley, Buenos Aires, ps. 48 y ss.; NAVARRO PLOMA, JUAN G., "Algunas
observaciones a la nueva ley de mayora de edad DI, 10/3/2010, p. 609; etc.
(4) Bucal., Ros/u/A, "Mayora de edad: las leyes y los cambios sociales'; RDF a' 47,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2010, ps. 1 y 6.
343
LUCAS C. AN Y MARA VICTORIA FAM
IMPACTO DE LA LEY 26.579 DE MAYORA DE EDAD EN EL DERECHO..
nologa del instrumento internacional) y mayores de edad, en lo que a

capacidad jurdica se refiere, sin perjuicio de algunas protecciones jurdicas que el legislador entienda necesario mantener hasta los veintin (21)
aos u otra edad que establezcan las leyes. Queremos decir: una cosa es
la 'capacidad' del sujeto y otra cosa son ciertas 'protecciones' especficas,
que pueden independizarse de la capacidad" (5).
mos en el punto siguiente). Sin embargo, resulta til alguna consideracin al respecto.
342
Pero ms all de las razonables intenciones del legislador, esta ambivalencia independencia/ dependencia (5), sumada a las deficiencias tcnicas y los vacos legales, da lugar a mltiples problemas e interrogantes.
El objetivo de este trabajo no es criticar estas deficiencias ni esbozar consideraciones acerca del modo en que debiera haberse resuelto el derecho
alimentario de los mayores de edad'), sino intentar ciertas respuestas y
soluciones de orden prctico destinadas a facilitar la convivencia y organizacin de las familias atravesadas por conflictos de ndole personal y
econmica. Pero adems, desde una inevitable perspectiva de gnero,
procuramos con estas lneas encontrar remedios tendientes a corregir, en
la medida de lo posible, las inequidades que pueden resultar de la aplicacin de la ley para quienes mayormente conviven con los hijos: las mujeres (8).
2. NATURALEZA JURDICA DE LOS ALIMENTOS DEBIDOS

ENTRE LOS DIECIOCHO (1H) Y LOS VEINTIN (21) AOS
Mucho se ha debatido entorno de la naturaleza jurdica de los alimentos debidos a los hijos entre los dieciocho (18) y los veintin (21) aos. El
debate no deja de ser meramente terico, pues pese a las discrepancias
doctrinarias en este aspecto, los autores suelen mostrar coincidencias en
cuanto a los alcances del derecho-deber impuesto por la ley (como vere(5) SOLARI, NSTOR E., "Alimentos debidos a los hijos entre los dieciocho (18) yveintin (21) atios...': cit
(6) Ver BIRGIN, liromen- DARARI, SOFA, "Lo que la ley no dice... Independencia/ dependencia...'; cit.
(7) De lo que dan cuenta las experiencias del derecho comparado que con mejor
criterio, han resuelto que la obligacin alimentaria de los progenitores puede prorrogarse
luego de la mayora de edad hasta que el hijo finalice sus estudios y/o logre la independencia econmica. Tal es con distintos alcances el caso de Francia (art. 371.2, Cd.
Civil); Espaa (arts. 93.2 y 142, Cd. Civil); Panam (art. 377, Cd. de Familia); El Salvador (art. 211, Cd. de Familia); Costa Rica (art. 173, Cd. de Familia); Venezuela (art. 383,
LOMA); Ecuador (art. 128, Cd. de la Niez y Adolescencia); Nicaragua (art. 8, ley 143
de 1992); Chile (art. 332, Cd. Civil); Honduras (art 217, Cd. de Familia); Per (arts. 424
y 473, Cd. Civil); etc. Pan un completo desarrollo de esta temtica y la experiencia del
derecho comparado, compulsar BELLUSCIO, CLAUDIO A., Prestacin alimentaria. Rgimen
jurdico, Universidad, Buenos Aires, 2006, ps. 368 y ss.
(8) Queremos dejar en claro que esta reflexin no implica en modo alguno una valoracin de las madres como a priori ms idneas para la crianza de sus hijos; slo muestra
una realidad ostensible en la mayora de los hogares argentinos.
Segn se desprende de nuestro Cd. Civil, al menos hasta la sancin

de la ley 26.579, la obligacin alimentaria de fuente legal responda a tres
orgenes fundados en sendos vnculos familiares: a) los alimentos derivados de la patria potestad(); b) los emergentes de la relacin conyugal, sea
durante el matrimonio como tras la separacin personal o el divorcio; y
c) los alimentos derivados del parentesco. Como es sabido, la extensin
e implicancias de estas tres obligaciones alimentarias son bien distintas.
Siguiendo esta tradicional clasificacin, y en miras de poder incluir a
los alimentos para los hijos entre los dieciocho (18) y veintin (21) aos
en alguna de estas categoras, un sector de la doctrina ha entendicki que
se trata de una obligacin alimentaria derivada del parentesco OO. Es evidente que dentro de las fuentes existentes, es sta la que desde lo formal
ms se ajusta a la reforma legal, pues sera absurdo hablar de alimentos
derivados de la patria potestad cuando esta funcin cesa con el arribo de
los hijos a la mayora de edad.
Sin embargo, es claro tambin que la ley ha creado un particular rgimen alimentario para los hijos incluidos dentro de la mentada franja etara que si bien se deriva de la relacin de parentesco, responde en cuanto
a sus fundamentos, alcances y extensin a los alimentos emergentes de
la patria potestad, por lo que difcil resulta incluirla en la categora antedicha. Esta conclusin se refuerza si se advierte que a diferencia de lo
que ocurre en el marco de estas relaciones, en la obligacin alimentaria
consagrada por la ley 26.579 no existe reciprocidad alimentaria (10, pues
los hijos menores de veintin (21) aos no deben alimentos a sus progenitores, como el resto de los parientes.
Es por ello que autores como Di Lella se refieren a una nueva especie
"hbrida" de alimentos (12). En palabras de Solari: "la obligacin alimentaria de los padres hacia sus hijos mayores, en los trminos del segundo prrafo del art. 265, tiene una naturaleza especial, distinta a la patria
potestad y al parentesco, consistente en el vnculo paterno-filial Las di(9) Uno de nosotros ha reiterado en sendos trabajos la necesidad de reemplazar el
vocablo "patria potestad" por el de "responsabilidad parentar; habida cuenta las connotaciones simblicas de ambas expresiones: Sin perjuicio de ello, por una cuestin prctica, y
en especial para evitar imprecisiones en distintos aspectos tcnicos que sern abordados
a lo largo de este trabajo, utilizaremos aqu la locucin que se cuestiona.
(10) Ver, entre otros, D'Amrot.no, DANIEL H., La ley 26.579. cit., p.190; BARBERO,
OMAR U., "El neomayor de edad conserva derecho a alimentos...'; cit; etc.
(11) Ver en tal sentido SOLAR], NSTOR E., "Alimentos debidos a los hijos entre los
dieciocho (18) y veintin (21) aos.]: cit., y BELLUSCIO, CLAUDIO, "Alimentos y la ley
26.579...: cit.
(12) Di LELLA, Pupa, "Algunas cuestiones sobre alimentos en la ley 26.579...'; cit
344
345
LUCAS C. RON Y MARA VICTORIA FAMA
IMPACTO DE IA LEY 26.579 DE MAYORA DE EDAD EN EL DERECHO...
ferencias existentes entre la nueva prestacin y la contenida en la patria

potestad impiden asimilarlas totalmente, lo que lleva al nacimiento de
una nueva fuente legal en la materia" (13) . As tambin lo han considerado
Lloveras y Faraoni, para quienes a partir de la reforma se crea "una categora distinta en lo que a la obligacin alimentaria se refiere- a) Hijos de
menos de dieciocho (18) aos: se trata de alimentos derivados de la responsabilidad parental 'puros' o netos (art. 265, CC). b) Hijos de ms
de clideicho (18) arios: se trata de alimentos extendidos (prorrogados) de
la responsabilidad parental a las personas mayores de edad 'impuros' o
'mez,clados' o 'singulares' o 'diferentes:.!' (14).
Coincidimos con estas tendencias doctrinarias. La incongruencia de
.subsunir la obligacin alimentaria creada por la ley 26.579 dentro de la
derivada de la patria potestad o la propia del parentesco nos obliga a hablar de una nueva fuente de alimentos de origen legal y emergente del
vnculo filial.
ral y de esparcimiento tendientes a la satisfaccin integral del hijo ya su

desarrollo fsico, psquico, social y espiritual. Ello siempre, por supuesto,
de acuerdo con la "condicin y fortuna" del alimentante (conf. art. 265,
primer prr., Cd. Civil), es decir, con su posicin y posibilidades econmicas.
Mayores dudas ha suscitado la segunda parte de la citada noritua qpe
extiende la obligacin alimentaria hasta los veintin (21) aos "1411.4ti
el hijo mayor de edad o el padre (15), en su caso, acrediten que cut:ata con
recursos suficientes para proverselos por s mismo" (17). Ms lila Ri:la
desinteligencia de la norma en cuanto refiere a la posibilidad alab' rel
propio hijo mayor acredite que cuenta con recursos (lo cual constituye
una rareza, pues si el hijo puede autoabastecerse no pedir alimentos,
de modo que no podemos imaginar la situacin procesal en que el hijo
se ocupe de demostrar que no necesita alimentos), el breve texto legal
alcanza para definir los contornos y especificidades de la nueva fuente
alimentaria, al menos en cuanto a su fundamento y admisibilidad.
En efecto, al igual que ocurre con los alimentos derivados de la patria
potestad, los alimentos debidos a los hijos entre los dieciocho (18) y veintin (21) aos encuentran su fundamento en la necesidad econmica del
alimentado, necesidad que en ambos casos se presume. Ello surge con
evidencia del nuevo art. 265 del Cdigo, que impone como regla la obligacin alimentaria salvo que se pruebe que se cuenta con recursos suficientes (18). La diferencia entre esta disposicin y la emanada del art. 370
relativo al deber alimentario derivado del parentesco es clara: aqulla implica la subsistencia de la obligacin, salvo prueba en contrario; en cambio, los dems parientes o incluso los hijos mayores de veintin (21) aos,
debern probar que "le faltan los medios para alimentarse y que no le es
3. FUNDAMENTO, ADMISIBILLDAD Y EXTENSIN

DE LA OBLIGACIN ALIMENTARIA
3.1. Aspectos sustanciales

Dada la claridad que en este aspecto emana de la nueva redaccin del
art. 265 del Cd. Civil, en tanto dispone que "La obligacin de los padres
de prestar alimentos a sus hijos, con el alcance establecido en art. 267,
se extiende hasta la edad de veintin (21) aos...'; la doctrina se ha mostrado unnime en cuanto a los alcances o extensin de la nueva cuota
alimentaria reformulada por la ley 26.579. La remisin al art. 267 del citado ordenamiento 0-5) implica que el quantum de la cuota ser idntico al
debido por los progenitores durante la minoridad y como resultado de las
obligaciones emergentes de la patria potestad.
En este sentido, el contenido de la prestacin es amplio y no debe
constreirse a atender las necesidades elementales de ndole material
(como ocurre normalmente en la obligacin derivada del parentesco),
sino que comprende tambin las necesidades de orden educativo, culta(13)SOLAIU, NsTort E., "Alimentos debidos abs hijos entre los dieciocho (18) y veintin (21) aos...: cit. Ver en el mismo sentido, Butusno, CLAUDIO, Alimentos y las nuevas leyes de mayora de edad..., cit.; del mismo autor, "Los alimentos debidos a los hijos
conforme la nueva legislacin..!: cit.; y "Alimentos y la ley 26.579..:: cit.; SAUX, EDUARDO 1.,
'Mayora de edad a los dieciocho (18) aos..!: Cit.; MOLINA, Mancan Josil, "Consideraciones prcticas sobre la implementacin de la ley 26.579...: cit., etc.
(14) LLORERAS, NORA- FARAONI, FABIN, La mayora de edad..., cit., p. 180.
(15) En tanto dispone que "La obligacin de alimentos comprende la satisfaccin
de las necesidades de los hijos en manutencin, educacin y esparcimiento, vestimenta,
habitacin, asistencia y gastos de enfermedad':
(16) En rigor, la redaccin de la norma es equvoca en cuanto slo alude al padre,

pues la madre tambin se encuentra obligada al pago de los alimentos. En tal sentido,
hubiera sido deseable que se utilizaran expresiones neutras tales como "progenitor: "obligado" o "alimentantel:
(17) Ntese que en este aspecto hubo una diferencia entre nuestros legisladores, ya
que el dictamen de minora de la Cmara de Diputados, propona simplemente el siguiente agregado al art. 265: "La obligacin de los padres de prestar alimentos a sus hijos, con
el alcance establecido en el art. 267, se extiende hasta la edad de veintin (21) aos: sin
formular salvedad alguna.
(18) Obsrvese que en los fundamentos del proyecto de ley se llega errneamente
a nuestro juicio a la conclusin contraria, al decirse: "No est en discusin el tema de la
edad, sino el de la necesidad... Para salvar esta situacin, recurrimos a la hermenutica
jurdica que presupone el discreto juego de la regla y la excepcin La regla dice que los
padres estn obligados a prestar alimentos a sus hijos hasta la mayora de edad. La excepcin implica la extensin del deber alimentario de los padres hasta los veintin (21) aos,
con el alcance establecido en el art. 267 manutencin, educacin, y esparcimiento, vestimenta, habitacin, asistencia y gastos de enfermedad, segn las posibilidades econmicas del progenitor y el modo de vida del grupo familiar. Para eximir a los padres de
esta obligacin, el hijo mayor de dieciocho (18)y menor de veintin (21) aos o los padres
deben probar que estos recursos puede proverselos por s mismo".
346
LUCAS C. AN Y MARA VICTORIA EAM
posible adquirirlos con su trabajo, sea cual fuese la causa que lo hubiese
reducido a tal estado" (conf. art. 370, Cd.
En definitiva, la admisibilidad de la cuota emerge de dos circunstancias objetivas: a) la relacin filial; y b) la edad (ser menor de veintin [211
aos). Acreditados estos extremos reiteramos la necesidad como
fundamento de la procedencia de la obligacin se presume (19). Slo que
riiierii+liVen la obligacin alimentaria derivada de la patria potestad esta
nceSidll se presume jure et de jure, en la particular obligacin para con
lS hijos 'entre dieciocho (18) y veintin (21) aos, la necesidad se preaallks tantum. Es decir, en el primer caso, la necesidad no admite
pineb'a en contrario. An cuando el hijo menor de edad tenga recursos
suficirVs, la obligacin alimentaria de los progenitores subsiste pues no
se haya Condicionada a la situacin patrimonial del nio. En cambio, en
el segundo supuesto que incorpora la ley 26.579, la necesidad se presume
pero admite prueba en contrario, precisamente, la prueba de que el hijo
cuenta con recursos suficientes para su manutencin. Es esta en verdad
la diferencia esencial entre ambas obligaciones.
En tal sentido, resultan interesantes las reflexiones esbozadas por Ftabinovich: "existe con relacin a la obligacin alimentaria de los menores
una importante diferencia: los alimentos que deben prestar los progenitores a los hijos comprendidos entre los dieciocho (18) y los veintin (21)
aos no les son debidos de pleno derecho (20), sino que admiten prueba en
contrario... Entiendo entonces que debemos diferenciar claramente dos
categoras de beneficiarios del rgimen alimentario previsto en el art. 267
del Cd. Civil: la obligacin de pleno derecho vinculada a los menores
hasta los dieciocho (18) aos, idntica a la vigente hasta los veintin (21)
aos antes de la reforma, y la que existe despus de los dieciocho (18)
aos que obliga a los padres a alimentar a sus hijos hasta los veintin (21)
aos, salvo prueba en contrario" (20.
3.2. Aspectos procesales: la prueba de los recursos del hijo
Otro de los aspectos sobre el cual hay plena coincidencia doctrinaria
es el relativo a la continuidad de la cuota alimentaria convenida o fijada
judicialmente durante la minoridad del hijo, hasta que ste cumpla los 21
aos. Es decir, tina vez cumplidos los dieciocho (18) aos no cesa ipso jure
la cuota vigente como ocurre al alcanzar los veintin (21) sino que
el progenitor que pretenda eximirse del pago de la cuota deber iniciar
el correspondiente incidente de cesacin o, en su caso, de disminucin
(19)Ello sin perjuicio, obviamente, de la importancia de acreditar las necesidades

concretas a los fines de la fijacin del monto de la cuota alimentaria.
(20)El destacado nos pertenece.
(21)RABINOVICH, SILVIA B., "Mayora de edad. Continuidad de la obligacin abmentaria...", cit.

de la cuota alimentaria en los trminos del art. 650 del Cd. Procesal (22)
contra el hijo (23).
As lo ha entendido la ms prestigiosa doctrina procesalista, al decir: "de
tratarse de alimentos ya fijados judicialmente o acordados, la alegacin y
prueba de la existencia de los manidos recursos deber formularse por el demandado a travs de los incidentes previstos en el art. 650 del Cd. Procesal,
esto es, por los juicios incidentales de cesacin o de reduccin de lactIbta,. en
fiel observancia de las garantas del debido procesal legal"(24) As taMbin
habamos resuelto en el Tribunal frente a la defensa interpuesta porel progg
nitor en el marco de un pedido de aumento de cuota alimentaria, liabienclo,'
entrado en vigencia la ley 26.579 antes del dictado de la sentencia All(Sealtd:
mos que "el tercer prrafo del art. 265 del Cdigo resulta claro en unisPecro::
la obligacin alimentaria derivada de la patria potestad subsiste has:6 riS 21'
aos, con los alcances y extensin previstos en el art. 267 del mismo ordenamiento. Pero como surge de la propia norma, esta regla no es absoluta,
pues la prestacin podr cesar o, en su caso, disminuirse, si se acredita que el
hijo cuenta con recursos para proveerse los alimentos. Coincido con quienes
sostienen que ms all del texto de la ley, a la luz de los principios en los que
se funda la obligacin alimentaria y las reglas generales en materia probatoria, la prueba de la existencia de estos recursos recaer sobre el progenitor
ali'mentante. Estas circunstancias susceptibles de hacer cesar o modificar la
cuota pactada o fijada por sentencia,... deben ser introducidas mediante un
trmite incidental, de modo que ambas partes se encuentren en igualdad de
condiciones para ofrecer y producir toda la prueba necesaria a los fines
de fundar sus respectivas posturas" (25).
(22)En tanto establece que "Toda peticin de aumento, disminucin, cesacin o coparticipacin en los alimentos, se sustanciar por las normas de los incidentes en el proceso en que fueron solicitados...".
(23)Aclaramos que a nuestro juicio las nicas partes de esta incidencia son el actor
obligado y el hijo. No corresponde darle intervencin al otro progenitor, pues resulta ajeno a la cuestin debatida. Lo que se discute son los ingresos del propio hijo, no el aporte
del otro padre. Sin perjuicio de ello, destacamos que esta opinin no es unnime. As, Rabinovich sostiene que "En cuanto al legitimado pasivo cuando demanda el alimentante el
cese o disminucin de cuota, se integra con el hijo destinatario de los alimentos. Si quien
inicia estas acciones es el hijo, el sujeto pasivo ser el progenitor alimentante. En ambos
casos debemos plantearlos si el otro padre que tambin est obligado a la prestacin alimentaria debe integrar la litis como eventual partcipe de la suerte del decisorio, ya que
la accin receptada positivamente con sentencia que hace cesar o disminuye la cuota alimentaria a cargo de uno de los padres alcanza con sus efectos al otro padre concurrente
en la obligacin alimentaria. Entiendo entonces que su opinin debe ser escuchada en
cualquiera de las acciones sealadas como co obligado a contribuir econmicamente al .
pago de los rubros que integran la cuota de alimentos" (RABINOVICH, SILVIA B., "Mayora
de edad. Continuidad de la obligacin alimentaria...1 cit.).
(24)ICraLmANovicn, JORGE L., "Reflexiones procesales sobre el deber alimentario en
favor del hijo mayor...'; cit.
(25) luzg. Nac. pm No 25, 25/04/2011, C., P. C. c. P., M, s/awnento de cuota alimentaria" (indito).
348
En la misma lnea de razonamiento, la sala H de la Cmara Nacional

en lo Civil revoc la resolucin de primera instancia que haba exigido al
hijo la promocin de un nuevo proceso de alimentos al haber alcanzado
la mayora de edad. El Tribunal sostuvo que: "La modificacin que la ley
26.579 introdujo al art. 265 del Cd. Civil ha mantenido a cargo de los
padres la obligacin alimentaria del hijo mayor de edad, pero menor de
veintin (21) aos. La obligacin as establecida como principio por la ley
en virtud del vnculo paterno/materno filial, reconoce como excepcin
que el progenitor acredite que el hijo cuenta con recursos suficientes para
proveerse los alimentos por s mismo. De esta forma, la norma impone al
obligado la carga de alegar y demostrar tal circunstancia fctica como presupuesto para el cese de la prestacin que, de lo contrario, es debida hasta
los veintin (21) arios del hijo. No desconoce el tribunal que la redaccin
de la norma puede generar alguna duda por cuanto incluye al 'hijo mayor
o el padre' como legitimados para acreditar la suficiencia de recursos que
justifican el cese de la prestacin. Lo cierto es que el inters principal en
obtener el cese ser siempre del obligado, aunque es razonable que la ley
no se desentienda del hijo mayor que tambin cuenta con la potestad de
comparecer al proceso y denunciar su propia solvencia como modo de
hacer cesar la obligacin que de lo contrario seguira pesando sobre
el obligado. De ah a interpretar, tal como parece hacerse a fs. 126, que la
mayora de edad del hijo exige a ste que promueva un nuevo proceso de
alimentos para probar la subsistencia de su situacin de necesidad, existe una marcada diferencia que no se compadece con los trminos de la
normativa vigente que decreta el principio de la subsistencia de la obligacin en cabeza de los padres hasta los veintin (21) aos y recepta como
excepcin, la hiptesis en que se demuestra la suficiencia de los recursos
del hijo. Considerar como principio la autosuficiencia econmica del hijo
y como excepcin su situacin de necesidad, es controvertir los trminos
de la ley, lo que no resulta aceptable" (26).
Distinta es la situacin en aquellos supuestos en que la cuota no se
hubiera convenido o fijado judicialmente, en cuyo caso es evidente que
el obligado podr oponer la defensa consistente en que el hijo cuenta con
recursos en la primera oportunidad procesal, es decir, al presentarse en
el expediente sobre alimentos en los trminos previstos por el art. 643 del
Cd. Procesal l27) Si el proceso ya se encontrara en trmite, como bien dice
Kielmanovich, depender de la etapa procesal dentro del cual el hijo ma(26)CNCiv, sala H, 12/05/2011, 'D. B., M. A. c. D., I. A. skjecucin de alimentos - Incidente", R. 574.935, fallo indito, facilitado por la Secretara de Jurisprudencia de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil.
(27) En tanto dispone que a En la audiencia prevista en el art. 639, el demandado,
para demostrar la falta de titulo o derecho de quien pretende los alimentos, as como la situacin patrimonial propia o de la parte actora, slo podr: 1) Acompaar prueba instrumental. 2) Solicitar informes cuyo diligenciamiento no podr postergar, en ningn caso, el
plazo fijado en el art. 644..7.
IMPACTO DE LA LEY 26.579 DE MAYORA DE EDAD EN EL
DERECHO...
349
yor fuese citado a tomar intervencin en el juicio. As, si la citacin al hijo

se efectiviza con anterioridad a la preclusin del plazo de ofrecimiento
de la prueba del demandado, ste podr alegar y probar la eventual existencia de recursos en cabeza del actor en la misma forma y alcance que
contempla el art. 643 del Cd. Procesal; en cambio, si la citacin se lleva
a cabo luego de que dicha facultad ha precluido, el demandado deber
formular tales reclamos por va incidental, en los trminos del ait 650 del
mismo ordenamiento (28).
Por otra parte, deben aclararse los alcances de la expresin 0e efinTo
"cuenta con recursos suficientes para proverselos por s misrri6Ttminos interrogativos: A qu se refiere la ley cuando alude a los IlrdOs
suficientes"? Se trata de aquellos supuestos en que el hijo tielibielis
por ejemplo, recibidos por herencia, legado o donacin que producen o pueden producir rentas? A los casos en que el joven percibe ingresos por su trabajo? O tambin se extiende a las situaciones en que el hijo
mayor tiene aptitudes o capacitacin suficiente para acceder a un empleo
que le permita autoabastecerse?.
A la luz del fundamento que determina la subsistencia de la obligacin alimentaria hasta los veintin (21) aos, es decir, la presuncin de la
necesidad, creemos que la expresin legal remite a dichas situaciones en
que el joven concretamente sea titular de bienes rentables o tenga ingresos por su trabajo que le permitan satisfacer sus necesidades y mantener
el nivel de vida que le daban sus progenitores. No basta para eximirse de
la obligacin que exista la posibilidad o potencialidad de generar ingresos. Ni siquiera podr relevarse al progenitor cuando el hijo cuente con
ingresos mnimos o incluso medios que le permitan satisfacer sus necesidades elementales pero no respondan a la satisfaccin integral de todos los aspectos de su personalidad, si es que el obligado posee recursos
para brindarle a su descendencia un mejor nivel de vida. En todo caso, en
estos ltimos supuestos, podr el progenitor pedir una disminucin de
cuota, para que su obligacin se limite a complementar las necesidades
de su hijo, ms no eximirse en forma absoluta de la responsabilidad que
le compete.
La cuestin ser en todo caso dirimida por el juez, cuya decisin no
es menor, ya que como se dijo "tendr que optar fundadamente si
el hijo tiene recursos para autoabastecerse, que no estudie ni se forme
tcnica o profesionalrnente, para seguir produciendo su subsistencia, a
cambio.., de que el progenitor no lo alimente. O aceptar la fijacin de
una cuota alimentaria a cargo del progenitor para el hijo mayor, en el sentido de fortalecer la posibilidad de que complete, inicie, profundice su
formacin para el proyecto laboral posible" (29) . La respuesta a nuestro jui(28)ICIELMANOVIGH, JORGE L., "Reflexiones procesales sobre el deber alimentario en
favor del hijo mayor.]: cit.
(29)LLOVERAS, NORA- FARAONL FABIAN, La mayora de edad..., cit., p. 190.

LUCAS C. AON Y MARA VICTORIA FAM
350
do no es difcil: es evidente que el legislador ha querido dar una proteccin ampliada, y las normas protectorias deberan interpretarse a favor de
la persona protegida (30 que pese a su mayor edad es an la ms dbil en
la relacin jurdica, de modo que en caso de duda, o de considerar que el
trabajo del hijo obstaculiza sus estudios, el juez deber mantener la cuota
alimentaria
a cargo de los progenitores.
,
- 4. LEnrrimaciN PARA RECLAMAR LOS ALIMENTOS
@si
4.-
men se encuentra legitimado en nuestro derecho?
La legitimacin procesal es el requisito en cuya virtud debe mediar una

coincidencia entre las personas que efectivamente actan en el proceso y
las personas a las cuales la ley habilita especialmente para pretender (legitimacin activa) y para contradecir (legitimacin pasiva) respecto de la materia sobre la cual versa el proceso. La pauta para determinar la existencia
de legitimacin procesal est dada por la titularidad de la relacin jurdica
sustancial controvertida en el proceso (31).
Ala luz de este principio genrico es evidente que al llegar a los dieciocho (18) aos el hijo es el nico legitimado desde el punto de vista procesal
para reclamar la cuota alimentaria a su progenitor, pues es el titular del derecho sustancial consagrado en el art. 265 del Cd. Civil y porque, adems,
a partir de ese momento cesa ipso jure la representacin legal de los padres
derivada de la patria potestad. Es decir, si antes era el progenitor que detentaba la tenencia en general, la madre quien reclamaba la cuota, ahora
ser el propio hijo quien deber accionar contra uno o ambos progenitores.
La cuestin no presenta dificultades cuando el hijo reside por su cuenta. De hecho, la propia jurisprudencia ha reconocido la pertinencia del
pago directo de los alimentos al hijo de dieciocho (18) aos que se haba
ido a vivir solo, contando a tal fin con la conformidad de ambos progenitores. En este contexto, se consider que era sensato que los alimentos se le
abonaran en forma directa al interesado, en lugar de depositarlos judicialmente en una cuenta a la orden del juzgado, lo que implicaba un trmite
que demoraba la percepcin de esas sumas por el alimentado con el consecuente perjuicio para atender debidamente sus necesidades. Y ello por
cuanto es "razonable que si se autoriza al hijo a vivir solo, tambin se lo
considere con aptitud para percibir y/o administrar la cuota de alimentos
que le corresponde" (32).
(30) NAVARRO FLORIA, MAN G., "Algunas observaciones a la nueva ley de mayora de
edad...", cit.
(31) PALACIO, LINO E., Tratado de Derecho Procesal, Abeledo-Perrot, Bs. As., 2005,
wuruzabeledoperrotcom.ar.
(32) CNCiv., sala F, 29/12/2009, "0., L. c. G., O. H. r. s/incidente familia", EDFA, 9/-13,
2010, con nota de Sojo, AGUSTN, "Alimentos: Hijo mayor de 18 aos':
Pero cuando el hijo habita con uno de sus progenitores, la circunstancia de que resulte el nico legitimado para accionar no slo lo coloca en
la difcil situacin de tener que litigar contra su progenitor, sino que adems, si no lo hace, el conflicto se proyecta en la relacin con el progenitor
conviviente, quien de hecho estar asumiendo en forma exclusiva la obligacin alimentaria. Sin embargo, en el plano jurdico, y ante la ausencia
de una disposicin legal expresa en este aspecto, sta es la nica solucin
posible, partiendo de la plena capacidad que ostenta el hijo al arribar a
la mayora de edad. Refuerza esta postura lo normado por el art. 374 del
Cd. Civil, en tanto determina que el derecho a los alimentos no puede
transferirse. La indisponibilidad del derecho a los alimentos, legislada
para los alimentos derivados del parentesco, es propia de las obligaCiones
alimentarias en general y comprende la imposibilidad de transferirel derecho a los alimentos hacia el futuro (no ocurre lo mismo con el derecho
sobre las cuotas ya vencidas, como luego veremos).
La legitimacin exclusiva del hijo en estos casos ha sido sostenida en
forma casi unnime por la doctrina, con la nica excepcin de Cecilia
Grosman. Por la trayectoria y prestigio de esta jurista, no podemos dejar
de esbozar su firme postura en la materia, al decir: "Debe partirse de la
idea de que la permanencia del deber alimentario de los padres hasta los
veintin (21) aos, pese a que se fija la mayora de edad en los dieciocho
(18) aos, ha querido mantener el amparo asistencial, razn por la cual
las interpretaciones deben ser, como premisa sustancial, el fundamento
de la reforma en este aspecto. Si bien la capacidad jurdica de los mayores
de dieciocho (18) aos es plena, la ley mantiene la proteccin alimentaria
de los padres hasta los veintin (21) aos, atendiendo a nuestra realidad
social, que pone en evidencia que los jvenes en este perodo an estudian, no estn preparados y tienen dificultades para acceder al mercado
laboral. Esto significa que el punto central es disociar la mayora de edad
de las protecciones que la sociedad estima necesarias... A mi entender,
debe interpretarse que, si bien llegado el hijo a la mayora de edad cesa la
patria potestad..., la norma hace una excepcin respecto de la obligacin
alimentaria de los padres que recin concluye a los veintin (21) arios,
pese a la baja en la mayora de edad. Por lo tanto, el progenitor que ha
demandado alimentos para el hijo tiene legitimacin para continuar los
respectivos procesos en cualquier instancia en que se encuentren, por
derecho propio y en beneficio del hijo, porque el deber alimentario pesa
sobre ambos progenitores y debe ser compartido de acuerdo con las posibilidades econmicas de cada uno de ellos... Una interpretacin contraria lesionara seriamente los derechos del progenitor que reclama alimentos y los derechos del hijo que los necesita. Creemos que la forma en
que el hijo puede intervenir en el proceso de alimentos promovido por el
padre con quien convive, contra el otrci progenitor, no depende exclusivamente de la capacidad procesal... sino que se relaciona con factores de
carcter sustancial que hacen al inters de sus integrantes, como ser en-
LUCAS C AN Y MARA VICTORIA FAMA
352
tar las perturbaciones que generen conflictos de distinta naturaleza entre

los diferentes actores" (33).
Entendemos las razones de justicia de la solucin propuesta por la
distinguida jurista, pero no podemos compartirla, pues hacerlo implicara soslayar la letra de la ley, que carece de una previsin expresa que
traslade la legitimacin del hijo al progenitor con quien convive. Es cierto
que Rstmlia sido la solucin brindada en otros pases como Francia y
El afta y hubiera sido deseable que as lo hubiera determinado nuestra reforma, ms no habiendo en nuestro ordenamiento una disposicin
explcita no puede soslayarse el principio de plena capacidad a partir del
arribb"a4a mayora de edad.
U'
Lamentablemente como anticipamos en el silencio legal subyace en cierta medida una discriminacin de gnero, pues como se ha
afirmado "mientras se fomenta y no se cuestiona socialmente que en
la mayora de los casos sea la mujer quien queda a cargo de los hijos, s se
obstaculiza an desde la misma ley la instrumentacin de las herramientas jurdicas que deben acompaar dicho desempeo" (34). Pero la
equiparacin de la mujer no puede lograrse trasgrediendo el sentido de
la ley, sino procurando soluciones alternativas dentro del marco legal que
le permitan actuar frente a la pasividad del hijo (como luego veremos).
4.2. Algunas respuestas del derecho comparado
Tal como adelantamos, con mejor criterio, en alguna legislacin comparada se previ expresamente la legitimacin del progenitor que convive con el hijo para reclamar alimentos. As lo dispone con claridad el
art. 295 del Cd. Civil francs, al decir: "El padre que asuma a ttulo principal la carga de los hijos mayores de edad que no pudieran por ellos mismos satisfacer sus necesidades podr solicitar a su cnyuge que le haga
una aportacin a su manutencin y a su educacin':
Distinta es la situacin en Espaa, donde se arrib a la misma solucin luego de profusos debates y a partir de la jurisprudencia del Tribunal
Supremo, aunque en el marco de un contexto normativo bien distinto del
nacional ('5). En efecto, el derecho espaol ha previsto la subsistencia del
deber alimentario a favor de los hijos mayores de edad en dos partes del
Cd. Civil: por un lado, entre los efectos del divorcio; por el otro, dentro
del captulo inherente a los alimentos entre parientes. As, en primer lu(33)GRosmAN, CECILIA P., "La mayora de edad...", cit., ps. 21 y 22.
"Propuesta superadora ante la dificultad en la ejecucin o
(34) SIDERIO, ALEJANDRO,
aumento de la cuota alimentaria...'; cit.
(35)Para un mayor desarrollo de esta temtica, compulsar FAMA, MARA Vicroims,
"Alimentos debidos a los hijos mayores de edad'; RDF n 47, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, ps. 225 y ss.
IMPACTO DE LA LEY
26.579 DE MAYORA DE
EDAD EN EL DERECHO... 353
gar, el art. 93 del Cdigo, en su segundo inciso, expresa que "Si convivieran
en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el juez, en la misma resolucin sentencia de
divorcio o separacin personal, fijar los alimentos que sean debidos
conforme a los arts. 142 y siguientes de este Cdigo': A su vez, el art. 142
prescribe que "Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable
para el sustento, habitacin, vestido y asistencia mdica. Los alimentos
comprenden tambin la educacin e instruccin del alimentistablleatS
sea menor de edad y aun despus cuando no haya terminado su
.-,formtcin por causa que no le sea imputable':
Las diferencias entre el derecho espaol y el argentino son notables.
En lo que aqu interesa, cabe formular una distincin esencial: en el caso
espaol, la propia redaccin del citado art. 93 muestra que la intenCin del
legislador ha sido emplazar esta obligacin en un contexto especial. No es
extrao que esta norma se haya introducido mediante la ley 11 del 15 de
octubre de 1990 "sobre reforma del Cd. Civil, en aplicacin del principio
de no discriminacin por razn del sexo" que como bien resalta en sus
fundamentos "pretende eliminar las discraciones que por razn de
sexo an perduran en la legislacin civil y perfeccionar el desarrollo normativo del principio constitucional de igualdad': En esta lnea, el segundo prrafo del art. 93 incorpora una disposicin claramente destinada a
evitar la discriminacin que padece tras la ruptura del matrimonio quien
convive con el hijo en general la madre que debe asumir exclusivamente los gastos que implica su crianza y educacin universitaria cuando
aqul arrib a la mayora de edad y ha cesado la obligacin alimentaria
derivada de la patria potestad respecto del progenitor no conviviente.
De todos modos, como dijimos, en Espaa la cuestin tambin mostr algunas dificultades interpretativas, que fueron canalizndose por va
de la jurisprudencia. La primera arista del problema se resolvi distinguiendo entre la accin prevista por el art. 93 y la propia del art. 142. As,
se ha sealado que "El primer supuesto es inserto en el mbito del divorcio y exige, como requisitos de procedencia, la convivencia con uno de
los progenitores y la carencia de ingresos propios. Presupone una situacin fctica en la que existe una unidad familiar entre padre/madre e hijo
mayor necesitado; que hace que ste se encuentre ms prximo al hijo
menor que a los parientes. Si no carece, estrictamente de medios de subsistencia, es porque los cubre su progenitor, particularidad que hace que
el legitimado para litigar sea este ltimo. El segundo refiere a la obligacin
que pesa sobre los padres del hijo mayor de edad que, an habindose
independizado y abandonado el hogar familiar, carece de los medios de
subsistencia necesarios. En este caso, el hijo y slo l (...), puede reclamar
los alimentos.. 7 (36). Es decir, dado que el art. 93 del Cdigo espaol se
(36) DE LORENZI, MAREA!~ A., "kHasta cundo?! La obligacin alimentaria de los
padres a los hijos mayores de edad en el derecho civil cataln; RDF 2007-II, LexisNexisAbeledo-Perrot, Buenos Aires, 2007, p. 253.
354
ubica en el captulo relativo a los efectos del divorcio y que le permite al

juez directamente establecer una cuota a favor de los hijos en el marco del
expediente de disolucin del matrimonio de sus padres, con resistencias
jurisprudenciales y doctrinarias, se logr imponer la postura que determina la legitimacin del progenitor que convive con el hijo mayor para
demandar los alimentos.
r-1 ,.1.1na,autora que tras la reforma estudi especificamente el tema, MaGarca de Leonardo, observ que lo que el legislador procur "con
poca fortuna por la ambigedad del art. 93.2 del C.C., es posibilitar que
el progenitor conviviente solicitase del otro obligado la proporcin que
debe gguir prestando y que l viene cubriendo en su totalidad desde el
inothento en que se produce la ruptura conyugal, para lo que resulta necesario 'que se declare y se establezca su cuanta. Si lo que se pretende
es dilucidar la existencia o no de un derecho de alimentos y el posible
reconocimiento de unos intereses legtimos de los hijos ya est previsto el
cauce del juicio de alimentos. En el caso del art. 93.2 del C.C., es decir, si
los hijos siguen conviviendo en el domicilio familiar y carecen de ingresos propios, lgicamente se seguirn atendiendo de facto por parte del
progenitor conviviente las necesidades del alimentista desde el mismo
momento de la ruptura puesto que se trata de una prestacin indispensable para la vida, con independencia de que la solucin que se adopte
para resolver la crisis matrimonial vaya a ser por va de convenio o por el
procedimiento contencioso.
;TM
El legislador partiendo de la existencia de la obligacin (...) determina su efectivo cumplimiento, lo que efectivamente afecta a aquellos
que son obligados. De ah la posibilidad de que uno de los cnyuges lo
solicite, porque se est dirimiendo la reglamentacin interconyugal del
cumplimiento de esta obligacin como consecuencia de la ruptura de
una relacin jurdica que era el matrimonio. De otra forma el progenitor
conviviente va a verse perjudicado, porque sera absurdo pensar que slo
va a atender su parcela de obligacin en tanto y en cuanto convivan con l
los hijos" (37). Para esta autora, en definitiva, el art. 93 prev un mecanismo
de reembolso al progenitor conviviente del dinero anticipado en la satisfaccin en forma exclusiva de las necesidades de su hijo mayor
(37) MARN GARCA DE LEONARDO, MARA TERESA, Rgimen jurdico de los alimentos
de hijos mayores de edad, Universidad de Valencia, Valencia, 1999, ps. 45y 46.
(38)La tesis del reembolso ha sido sostenida tambin, entre otros, por MARTN M'E AA, PILAR, "Los alimentos de los hijos mayores de edad en los procesos matrimoniales: el
art. 93.2 y la legitimacin", Actualidad Civil 1997-3, p. 685; GIIIIARTE Gurtrtasz, VICENTE
"A vueltas con los alimentos de los hijos mayores de edad en la crisis matrimonial de sus
progenitores: el art. 93, prr. 2' del Cdigo Civil'; Aranzadi Civil, marzo 1998, n 20, p. 179;
y MORENO TORRES HERRERA, MARA ansa, "Alimentos de los hijos mayores de edad", Boletn de la Facultad de Derecho de la UNED, n28, 2006, disponible en http://dialneLunirioja.es/servlet/eztaut?codigo=17349.
IMPACTO DE LA LEY 26.579 DE MAYORA DE EDAD EN EL
DERECHO..,
355
Otras tendencias doctrinarias y jurisprudenciales (39) avalaron la legitimacin del progenitor conviviente con diversos fundamentos (la tesis
del levantamiento de cargas familiares (40, la del mandato expreso o tcito, la de la gestin de negocios ajenos sin mandato, la accin por derecho propio por sustitucin, entre otras), mientras siguieron presentes las
posturas contrarias que proclamaban la exclusiva legitimacin del hijo en
cuanto titular del derecho a alimentos, si bien admitiendo que el ejercicio
de esa accin pudiera tener lugar en el proceso especial matrimonial. Finalmente, la cuestin qued zanjada con la sentencia 411/2000 de la Sala
de lo Civil del Tribunal Supremo, del 24/4/2000 (41),
El tema fue tratado a raz de un recurso de casacin en interes de ley
interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por ,1, Aqdiencia Provincial (AP) de Valladolid el 5/7/1996, que haba desstimado
la legitimacin activa de la madre para reclamar alimentos a favor de sus
dos hijos mayores de edad que convivan con ella y carecan de recursos
propios para autoabastecerse. El resultado de la accin fue la admisin
del recurso y la declaracin por parte del Tribunal de que "el cnyuge con
el cual conviven hijos mayores de edad que carecieran de ingresos propios
est legitimado para reclamar de su cnyuge en los procesos matrimoniales regidos por las disposiciones adicionales de la ley 30/1981, de siete de
julio, alimentos en concepto de contribucin a su sostenimiento" (42).
Entre sus fundamentos, el Tribunal destac que "La sentencia recurrida funda su pronunciamiento en una interpretacin apegada al texto literal del art. 93, prrafo 2 del Cd. Civil, en su remisin a los arts. 142 y siguientes del mismo Cdigo, unido a los efectos extintivos que respecto de
la representacin legal de los hijos por sus padres, tiene la llegada de los
primeros a la mayora de edad. Como seala el Ministerio Fiscal en su escrito de interposicin del recurso, que la remisin a los arts. 142 y siguientes (remisin excesivamente amplia si se entiende hecha a todos ellos,
pues resulta clara la inaplicacin de muchos de esos artculos al caso de
(39) Una interesante resea de las posturas plasmadas en los precedentes anteriores
al fallo del Tribunal Supremo espaol puede encontrarse en TAMBOREAD Y DEL PINO, RAMN, "El pago de alimentos para los hijos mayores de edad'; disponible en hnp://noticias.
juridicas.com/artculos/45-Derecho%20Civil/199902-eaj35_05.html.
(40) En el sentido de que los alimentos debidos a los hijos mayores de edad no constituyen una prestacin alimentaria strictli sensu, sino la contribucin a las cargas del matrimonio que persisten tras la separacin o el divorcio; de ah la legitimacin de uno de
los cnyuges para ejercitar el derecho frente al otro. Siguen esta tendencia, entre otros,
l'Anal. ALBAS, DORA, La obligacin de alimentos entre parientes, Bosch, Barcelona, p. 216
y RUBIO Tonawno, ENRIQUE, "Los alimentos para el hijo mayor, del art. 93.2 CC Aranzadi
Civil 2000-111, p. 2310.
(41) El fallo en su versin completa puede compulsarse en www.podedudicial. es.
(42) Debe notarse que por sentencia del 30/12/2000, se extendi expresamente la
aplicacin del art. 93 Inc. 20 del Cdigo Civil y de la doctrina hermenutica del Tribunal a
las parejas no casadas.
356
LUCAS C. ACiN Y MARA VICTORIA FAMA
IMPACTO DE LA LEY 26.579 DE MAYORA DE EDAD EN EL DERECHO...
que ahora se trata) ha de entenderse hecha a los preceptos que regulan el

contenido de la prestacin alimenticia, por cuanto los supuestos en que
procede acordar e imponer esa obligacin en la sentencia que recaiga en
los procesos matrimoniales, se establecen en el propio art. 9.3, prrafo 2
(convivencia, mayora de edad y carencia de ingresos propios), sin que,
por otra parte en este precepto se establezca norma alguna que modifique la, legitimacin para ejercitar las acciones de separacin, divorcio o
nulidad:de matrimonio que se reconoce nicamente a los cnyuges (...),
nicos que pueden promover esta clase de procesos ejercitando aquellas
acciones principales as como las accesorias relativas a los llamados 'efectos civiles; entre las cuales se encuentra la peticin de alimentos para los
hijos mayores por el progenitor con quien stos conviven frente al otro en
quien nose da esa situacin de convivencia':
5. Los PROBLEMAS QUE SUSCITA LA REFORMA LEGAL
Pero adems, el Tribunal advirti que la interpretacin propuesta por

la resolucin recurrida vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva de
la requirente en los trminos del art. 24 de la Constitucin espaola, pues
"resulta evidente que el texto constitucional posibilita el acceso a la jurisdiccin no solo para demandar la tutela de los derechos de que es titular
el demandante de tutela judicial sino tambin a quien acude a los rganos jurisdiccionales invocando intereses legtimos': Y es que "del art. 93.2
del Cd. Civil emerge un indudable inters del cnyuge con quien conviven los hijos mayores de edad necesitados de alimentos a que, en la sentencia que pone fin al proceso matrimonial, se establezca la contribucin
del otro progenitor a la satisfaccin de esas necesidades alimenticias de
los hijos. Por consecuencia de la ruptura matrimonial el ncleo familiar
se escinde, surgiendo una o dos familias monoparentales compuestas por
cada progenitor y los hijos que con l quedan conviviendo, sean o no mayores de edad; en esas familias rnonoparentales, las funciones de direccin y organizacin de la vida familiar en todos sus aspectos corresponde
al progenitor, que si ha de contribuir a satisfacer los alimentos de los hijos
mayores de edad que con l conviven, tiene un inters legitimo, jurdicamente digno de proteccin, a demandar del otro progenitor su contribucin a esos alimentos de los hijos mayores. No puede olvidarse que la
posibilidad que establece el art. 93, prrafo 2 del Cd. Civil de adoptar en
la sentencia que recaiga en estos procedimientos matrimoniales, medidas atinentes a los alimentos de los hijos mayores de edad se fundamenta,
no en el indudable derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, sino en
la situacin de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores, convivencia que no puede entenderse como el simple hecho de
morar en la misma vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar
en el ms estricto sentido del trmino con lo que la misma comporta entre las personas que la integran':
El fallo del Tribunal Superior sent entonces la doctrina que luego seguira toda la jurisprudencia.
357
5.1. Planteo
Hasta aqu hemos delineado los aspectos genricos y mayormente
consensuados que inspira la reforma legal. En este segunda parte del trabajo, nos proponemos examinar los principales conflictos emergentes de
las conclusiones ya esbozadas, e intentar proponer soluciones cohcretas
desde la prctica judicial.
5.2. Legitimados pasivos
(t..L
Uno de los aspectos en principio no controvertidos pero que a nuestro juicio merecen una respuesta distinta a la aportada por la mayora de
la doctrina se refiere a los legitimados pasivos del reclamo alimentario
interpuesto por el hijo. La ley obliga a ambos progenitores por igual a asumir las necesidades materiales de su prole (conf. art. 271, Cd. Civil), de
modo que es evidente que la accin del hijo podr ser entablada contra
ambos. Si as no lo hiciera, el progenitor demandado podr solicitar al
otro la coparticipacin, reclamo que tramitar por juicio incidental (conf.
art. 650, CPCC) y por separado, a fin de no interferir en el desarrollo del
juicio principal.
Lo que ocurre es que durante la menor edad, cuando los padres no
conviven, esta obligacin que formalmente les impone la ley por parte
iguales ha sido atenuada en la prctica judicial, donde se ha decidido que
la prestacin recae en mayor medida sobre el progenitor no conviviente
(en general el padre), habida cuenta de que el otro (en general la madre),
al tener a su cargo la tenencia, equilibra su deber contribuyendo en los
aspectos personales. En cambio, al llegar el hijo a la mayor edad y cesar la
patria potestad ya no podemos hablar de tenencia y correlativo ejercicio
de la patria potestad. Como consecuencia de ello, se replantea la hiptesis fctica, pudiendo el hijo mayor demandar por iguales partes a sus progenitores, sin que el que convive con el joven pueda alegar como defensa
el cuidado personal del hijo (43).
Sin embargo, aquello que s puede alegar el progenitor conviviente
para eximirse de la obligacin de pagar una suma de dinero (o al menos
atenuar su monto) es la prestacin de alimentos en especie al hijo, tales
como la vivienda (alquiler, impuestos, servicios, limpieza, etc.), la alimentacin propiamente dicha, la adquisicin de productos para la higiene
personal del hijo, la compra de vestimenta, etc. Como en cualquier proceso, el progenitor que oponga tal defensa debe probar mediante docu(43) Ver Di LELLA, PEDRO, "Algunas cuestiones sobre alimentos en la ley 26579..7, cit.;
SOLArn, NSTOR E., "Alimentos debidos a los hijos entre los dieciocho (18) y veintin (21)
aos...; cit.; BELLUSCIO, CLAUDIO A., "Alimentos y la ley 26.579...; cit.
358
LUCAS C. ACIN Y MARA VICTORIA FAMA
mentacin fehaciente los gastos que realiza, sin perjuicio de sealar que
con respecto a algunas erogaciones de la vida cotidiana (comida, higiene,
etc.) opera a su favor la presuncin de que las efecta de su peculio y que
el hijo se beneficia con ellas por la mera convivencia.
5.3. La falta de accin del hijo
Indudablemente, uno de los principales problemas prcticos que suscita la reforma se presenta cuando el hijo mayor no quiere accionar contra su padre porque se resiste a enfrentarse con l en un proceso judicial.
Hemos-dicho que como regla, el hijo es capaz y ha cesado la representacin legal de sus progenitores emergente de la patria potestad. Por ende,
nadie podr entablar la accin en su nombre.
Con miras a paliar la injusticia e inequidad que puede generar la pasividad del hijo para el progenitor que convive con l y se hace cargo de
la satisfaccin de sus necesidades materiales, se han esbozado algunas
respuestas doctrinarias.
As, por ejemplo, Siderio, afirma que "El litigio judicial presupone que
los litigantes se encuentran en igualdad de condiciones y existe paridad
entre ellos como sujetos de derecho. En el caso de la ejecucin de la cuota
alimentaria por parte del hijo (dieciocho [18] a veintin [21] aos), contra el
progenitor, existir 'nominalmente' igualdad jurdica ya que ambos sern
mayores de edad, pero ello no significa que haya paridad entre ellos, pues
litigar contra el padre, ser un acto de exposicin (no slo ante la autoridad moral, afectiva, etc.), sino que podr traer aparejado consecuencias
en los vnculos personales, justamente en una edad donde se tendran que
afianzar y no debilitarse': Para preservar al hijo del litigio contra el padre,
este autor propone como alternativa otorgar un mandato gratuito al progenitor conviviente para que contine o comience las acciones que hagan
al derecho alimentario, con facultad expresa de percepcin de las sumas
de dinero que de ello deriven, superando as tambin los posibles enfrentamientos en el orden interno de la convivencia en cuanto a la administracin de la cuota. A fin de facilitar dicho trmite y evitar mayores costos,
sugiere habilitar la posibilidad acordada por el art. 85 del Cd. Procesal (44)
previsto para la representacin de quien promoviera el beneficio de litigar sin gastos y levantar en el Juzgado el acta poder respectiva 96).
La propuesta se traduce en un reemplazo de la representacin legal
derivada de la patria potestad, por una representacin voluntaria adqui(44)En tanto dispone que "La representacin y defensa del beneficiario ser asumida
por el defensor oficial, salvo si aqul deseare hacerse patrocinar o representar por abogado o procurador de la matrcula; en este ltimo caso, cualquiera sea el monto del asunto,
el mandato que confiera podr hacerse por acta labrada ante el oficial primero".
(45) SIDERIO, ALEJANDRO, "Propuesta superadora ante la dificultad en la ejecucin o
aumento de la cuota alimentaria...", cit.
rida la mayora de edad, por la cual una persona que tiene capacidad para
actuar prefiere designar a otro para que en su nombre invoque y desarrolle los actos a que l tiene derecho. Como se advierte, no es un caso
de suplencia o integracin de una capacidad ausente, sino de formas de
presentarse al proceso (46). Yen estos trminos, no deja de ser interesante,
aunque no resuelve el conflicto nuclear que se presenta ante la pasividad
del hijo. En efecto, el otorgamiento del mandato requiere necesariamente
de la voluntad del hijo de accionar contra su padre; cuando aqulla est
ausente, la alternativa diseada no otorga al progenitor conviviente herramientas para poder accionar.
Por su parte, Kielmanovich, en el debate entablado con Sirkin (al que
luego haremos referencia) sostiene que en el mejor de los casos, lo nico
que podra hacer el progenitor conviviente es intervenir en calidad de tercero en el proceso de alimentos "por aplicacin del dispositivo contenido
en el art. 90, inc. I) del Cd. Procesal, sea a objeto de establecer la cuota
para el supuesto de que el hijo desista de la accin o del derecho, sea con
el propsito de controvertir la propiedad y procurar el cobro de los alimentos devengados durante su minoridad y hasta su mayora de edad
(dieciocho [18] aos), mas, nunca podra habilitarlo a sustituir a quien fue
antes y es hoy la parte actora': Sin embargo, el mismo autor reconoce sta
como una solucin de ultimsima ratio, pues "la admisin de la intervencin del progenitor en el proceso de alimentos con los alcances antes indicado supondra 'ordinarizar' al juicio de alimentos en abierto desmedro
de la celeridad que le es propia y que justifica o explica las importantes
limitaciones alegatorias y probatorias que impone el legislador al demandado, por lo que pensamos que aqul debera hacer valer los derechos
que considere que le asisten, contra el progenitor demandado o contra su
hijo, por la va y forma que correspondan, pero fuera del estrecho mbito
del juicio de alimentos o de sus incidentes" (47 .
Desde otra perspectiva, Solad ha optado por la aplicacin analgica
de las normas de la patria potestad, tras expresar: "Nos lleva a sostener
esta analoga dos circunstancias concretas. La primera, porque expresamente el texto seala 'con el alcance establecido en el art. 267; lo que
significa asimilarlo a la obligacin alimentaria derivada de la patria potestad. En segundo lugar, por razones metodolgicas. En efecto, la obligacin alimentaria de los padres hacia sus hijos mayores de edad entre
los dieciocho (18) y veintin (21) aos se halla ubicada en el ttulo de
la Patria Potestad, pues la disposicin se incorpora en el segundo prrafo
del art. 265 del Cd. Civil... En definitiva, la patria potestad servir como
auxilio para resolver algunas cuestiones derivadas del cumplimiento y
ejecucin de la obligacin alimentaria, salvo en lo que resultare incom(46)Conforme la definicin esbozada por GOZANI, OSVALDO ALFREDO, 'La representacin judicial de los menores...", cit
(47) KIELMANOVIGH, JORGE L., "Citacin del hijo mayor en el juicio de alimentos...", cit.
360
LUCAS C ADN Y MARA VICTORIA FAM
patible con la previsin contenida en el segundo prrafo del art. 265 del
Cdigo. En ltima instancia, no ha de olvidarse que los beneficiarios son
mayores de edad y, como tal, podran surgir situaciones contradictorias,
tanto desde el punto de vista de fondo como procesal. Es all donde debe
destacarse la especialidad de tal prestacin" (4'33. En definitiva, la posicin
del citado jurista deja a salvo los supuestos donde pudieran surgir incongruencias a raz de la plena capacidad del hijo, lo cual incluye a nuestro
juicio la imposibilidad del progenitor conviviente de intervenir en nombre del hijo ante su propia inaccin.
Ms enrgica es la solucin que aporta Rabinovich, quien afirma que
si el hijo no quiere accionar contra su progenitor reclamando la fijacin
de una cuota alimentaria o, en su caso, el aumento de la cuota vigente,
"el padre conviviente podr accionar previa intimacin fehaciente al hijo
para que inicie la accin, debiendo demostrar adems el inters que legitima su accionar. Negar las acciones detalladas al padre conviviente que
asume el 100% de los costos de manutencin, cristaliza una merma en
su patrimonio equivalente al enriquecimiento del otro progenitor, beneficiado por la falta de accin del hijo..."
El fundamento jurdico de esta propuesta podra encontrarse en la
accin subrogatoria (prevista por el art. 1196, en concordancia con lo
dispuesto por los arts. 767 y ss., Cd. Civil), o en la accin de reembolso
(emergente de lo normado por los arts. 727 y 768.3, Cd. Civil), o incluso
en la accin in rem verso producto del enriquecimiento sin causa de uno
de los progenitores. En cuanto a la accin subrogatoria, difcilmente pueda considerarse de aplicacin al caso, pues ella implica el reemplazo del
acreedor inactivo, y aqu no existe tcnicamente una deuda alimentaria
(recurdese que no se ha fijado an la cuota de alimentos). Si se piensa
en la accin de reembolso (que como dijimos ha sido utilizada por la doctrina espaola para justificar la legitimacin del progenitor conviviente),
el resultado no es muy distinto. Y ello en tanto esta accin nace por efecto
del pago realizado por un tercero, y aqu se tata de reclamar alimentos
para el futuro, no de compensar lo ya abonado. Por ltimo, en relacin
con la accin in rem verso, sabido es que sta requiere de cinco elementos: a) el enriquecimiento del demandado; b) el empobrecimiento del
demandante; c) la relacin causal entre el enriquecimiento y el empobrecimiento; d) la ausencia de causa que justifique el desplazamiento patrimonial; y e) la carencia de otra accin legal. Y aqu entonces tambin la
dificultad est dada por el tenor del reclamo: si se demanda alimentos se
lo hace hacia el futuro, de modo que no puede hablarse de una situacin
concreta de enriquecimiento de una parte a expensas de otra mientras no
(48)SOLARI, NSTOR E., "Alimentos debidos a los hijos entre los dieciocho (18)y veintin (21) aos...", cit.
(49) RABINOviCH, SILVIA B., "Mayora de edad. Continuidad de la obligacin alimentaria..!: cit.
se hubiera fijado la cuota y existiera una deuda impaga. Pero adems de

lo expuesto, la postura de la citada autora tropieza con lo normado por el
citado art. 374 del Cd. Civil, en cuanto determina la indisponibilidad del
derecho alimentario.
Por nuestra parte, pensamos que la alternativa jurdica para evitar las
consecuencias negativas de la inactividad procesal del hijo es el impulso
por parte del progenitor conviviente de un reclamo de coparticipacin,
que tramitar por la va prevista para los incidentes, en los trminos del
citado art. 650 del Cd. Procesal. Es cierto que en el caso no habra proceso principal de alimentos, ni cuota fijada judicialmente ni, por ende,
condenado al pago, pero ello no obsta al pedido de coparticipacin.
En tal sentido, Bossert sostiene aunque para un supuesto completamente diferente pero asimilable al que aqu consideramos que "quien
abona alimentos en virtud de un convenio celebrado con el alimentista,
es decir, sin que haya mediado sentencia que estableciera la cuota, tambin podra solicitar judicialmente se establezca la coparticipacin del
otro pariente, o en su caso, del otro progenitor. Al respecto, la duda se abre
sobre ava procesal pertinente, ya que no habiendo un juicio principal
de alimentos, no podr tramitar como incidente ante el juzgado donde
ste se sustanci. Sin embargo, ello no es bice para que el pedido de contribucin se sustancie por la va prevista para los incidentes, aunque no
est ligado a un juicio principal..., ya que parece excesivo imponer en este
caso la va ordinaria..f (50).
En el reclamo de coparticipacin, el progenitor conviviente solicitar,
en definitiva, que el otro contribuya con el pago de los gastos inherentes a
la manutencin del hijo, acreditando de manera fehaciente las erogaciones que en especie realiza con motivo de la convivencia. La relacin procesal as entablada se circunscribe a la actuacin de los dos progenitores
(uno como sujeto activo y el otro como sujeto pasivo), quedando el hijo
fuera de la contienda judicial desatada entre sus padres, y evitando as los
conflictos y ambivalencias que su actuacin directa contra el progenitor
pudiera ocasionarle en el plano personal.
5.4. Continuidad de la accin por el hijo que alcanza la mayora de
edad
Otro de los aspectos ms discutidos a raz de la sancin de la ley 26.579
se relaciona con la continuidad del proceso alimentario entablado por el
(50) BOSSERT, GUSTAVO A., Rgimen jurdico de los alimentos, 3ra. reimpresin, Astrea, Buenos Aires, 1999, p. 578. En similar sentido ver BORDA, GUILLERMO A., Tratado de
derecho civil. Familia, 10 ma. edicin, Actualizado por Guillermo J. Borda, La Ley, Buenos
Aires, 2008, p. 366y ZANNONI, EDUARDO A., Derecho Civil. Derecho de Familia, 3, edicin
actualizada y ampliada, Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 130. Debe notarse que estos ltimos
autores no hablan de un proceso incidental a tales efectos, sino sumario.
362
LUCAS C. AN Y MARA VICTORIA FAMA.
progenitor durante la minoridad del hijo, al momento en que ste arriba

a la mayora de edad.
Con algunas excepciones CM), casi la totalidad de la doctrina entiende
que en los procesos pendientes se impone la necesaria citacin del hijo
a fin de que tome intervencin en el juicio. Ello en razn de la cesacin
ipso jure de la representacin legal propia de la patria potestad, que se
produce automticamente sin necesidad de verificar ms que la mayora
de edad del representado. Al respecto se ha sealado que "al mantenerse
el deber alimentario hasta los veintin (21) aos, la presencia del mayor
de dieciocho (18) aos en el proceso tiene la doble funcin de ser beneficiario del planteo realizado por uno de sus padres, y al mismo tiempo
ser interesado personal, con derecho a revertir los actos ya cumplidos y
requerir la convocatoria a una nueva audiencia donde debatir el alcance
del derecho alimentario entre el antes menor y el obligado. Es decir, juega
una suerte de sustitucin del inters representado por el que ahora acta
personalmente, permitiendo al juez o tribunal un reencauzamiento de lo
hecho, dando por vlidos los actos procesales cumplidos" (52).
La citacin al hijo deber cursarse a nuestro juicio mediante una notificacin personal (conf. art. 147, Reglamento para la Organizacin y
Funcionamiento de la Oficina de Notificaciones para la Justicia Nacional)
a los fines de asegurar su efectivo conocimiento por parte del joven. El
joven podr presentarse con el mismo patrocinio que tena su progenitor
conviviente (53), pues no se advierte en el caso conflicto de intereses, al
menos mientras no se plantee la controversia sobre la titularidad de las
cuotas alimentarias devengadas durante su minoridad (54). Evidentemente, si existieran ms hijos que no hubieran alcanzado los dieciocho (18)
arios, su representante legal podr continuar la accin respecto de quienes an son menores de edad, reformulando la demanda.
Las discusiones doctrinarias se han centrado, entonces, no en la necesaria intervencin personal (o por apoderado) del hijo, sino en modalidad y apercibimiento bajo los cuales se llevar a cabo dicha citacin.
Y aqu se han esbozado dos posturas antagnicas entre nuestros procesalistas: una expuesta por Kielmanovich y la otra por Sirkin. Para el primero, la citacin debe hacerse bajo apercibimiento de decretarse su rebelda, hiptesis que, aunque no se encuentre expresamente prevista en
el Cd. Procesal, se deduce de lo que disponen el art. 59 de dicho cuerpo
(51) En sentido contrario se expiden GROSMAN, CECILIA P., "La mayora de edad2
cit y RABINOVICH, SILVIA B., "Mayora de edad. Continuidad de la obligacin alimentaria...", cit.
(52) GOZMNI, OsvAtno ALFREDO, "La representacin judicial de los menores..", cit.
(53) En contra ver SIRICEN, EDUARDO, "Acerca de la legitimacin para acordar y/o reclamar alimentos ante la mayora de edad en danza y su vigencia", el Dial - DC128B.
(54)KIELMANOVICH, JORGE L., "Citacin del hijo mayor en el juicio de alimentos...", cit
IMPACTO DE LA
LEY 26.579 DE MAYORA DE EDAD EN EL DERECHO... 363
legal y los arts. 15 y 16 del Cd. Civil, por aplicacin analgica de lo que establece el art. 53, inc. 3) del primer ordenamiento, en este caso, a partir del
supuesto de cese de "la personalidad con que litigaba el poderdante" (55).
La fijacin del apercibimiento de decretarse la rebelda procede en tanto
"quien asumi antes el rol de parte actora y no comparece, abandona el
proceso, y el abandono, ... es, junto con la incomparecencia, presupuesto
de la declaracin de rebelda.., sin que su sealamiento como apercibimiento contenido en una resolucin judicial... suponga la 'creacin' de
un apercibimiento..., sino, antes bien, la explicitacin de uno, si se quiere,
'no establecido directamente por la ley' pero implcitamente contemplado por dicho dispositivo, para evitar futuras nulidades y para asegurar el
derecho de defensa en juicio del propio citado..? (56).
Por su parte, Sirlcin sostiene que "se deber requerir la voluntad expresa del ahora mayor, su eventual ratificacin, desistimiento, acuerdo, etc.,
para lo cual bastara con su comparecencia y expresin en un acta ante
el juez, bajo una especie de 'invitacin a intervenir en el proceso'.? "No
existe norma que habilite a generar apercibimiento alguno para el caso
en que el ya mayor no comparezca ni formule su decisin, razn por la
cual... los jueces suplen a su criterio la necesidad de continuar o concluir
el proceso respecto de ese menor que llega a la mayora de edad... Reitero
que, partiendo de la base que la representacin de los progenitores de
sus hijos menores surge del C.C. y que no se trata de aplicar las reglas del
mandato sino del cese del ejercicio de la patria potestad por llegar a la
mayora de edad del representado no es aplicable una disposicin procesal por va analgica de una norma que se refiere a las reglas del mandato
y los menores no tenan capacidad para otorgarlo.... Hasta que manifieste
su voluntad de continuar en el proceso no es parte y con el cese ipso jure
de la legitimacin de su progenitor dej de serio en ese proceso, por supuesto que sin perder sus derechos que el Cd. Civil le ampara... Por ello,
entiendo que no se ha trasladado la proteccin del Estado a los menores,
cuando stos arriban a la mayora de edad y no debera estar a cargo de
los jueces asumir tal proteccin con apercibimientos que pudieren afectar derechos de las partes y eventualmente la conclusin del juicio por
caducidad de instancia, entre otros" (57).
En lo personal, consideramos que la solucin que mejor se ajusta al
caso es la citacin del hijo mayor, bajo apercibimiento de tenerlo por desis(55) KIELMANOVICH, JORGE L., "Reflexiones procesales sobre el deber alimentario en
favor del hijo mayor..."; y del mismo autor, "Citacin del hijo mayor en el juicio de alimentos...", cit. A idntica conclusin llega GOZMNI, OSVALDO ALFREDO, "La representacin judicial de los menores-7, cit y MOLINA, MARCELO Jos, "Consideraciones prcticas sobre
la implementacin de la ley 26.579..7, cit.
(50 KIELMANOVICH, )(mon L., "Citacin del hijo mayor en el juicio de alimentos...", cit
(57) SimaN, EDUARDO, "Se traslada la proteccin al menor arribado a la mayora de
edad en los juicios de alimentos en trmite ante el cese de las legitimaciones?: eldial.com.
364
tido del proceso. Y ello por varias razones. En primer lugar, por cuanto la
institucin de la rebelda no se aplica al trmite especial de los alimentos.
En efecto, respetando su carcter de proceso especial, la norma pertinente prev consecuencias especificas para el supuesto de incomparecencia
de las partes a la audiencia sealada por el art. 639 del Cd. Procesal. As,
para ninguna de ellas se establece la posibilidad de declarar la rebelda
por incomparecencia o abandono, sino que en el caso del demandado,
slo se habilita al juez a fijar la cuota alimentaria de acuerdo a las pretensiones de la parte actora y lo que resulte del expediente (conf. art.640,
CPCC), y para el actor el desistimiento de su pretensin (art. 641, CPCC).
La solucin que propiciamos responde entonces al principio que inspiran las normas referidas. Pero an de preverse tal posibilidad, en segundo
trmino, no nos parece adecuada por cuanto al decretar su rebelda ante
la incomparecencia se estara colocando al hijo en una situacin de enfrentamiento con su progenitor que quizs prefiera evitar, pues el juicio
sigue adelante sin su presencia. Es cierto que el joven podr hacer uso
de su autonoma y en todo caso presentarse al juicio y desistir del proceso (58), pero puede ocurrir que no lo haga por ignorancia o por mero rechazo a cualquier intervencin en la causa iniciada contra su padre. En tercer
lugar, porque la continuidad del juicio en rebelda culminara en general
(salvo que el progenitor acredite que el hijo tiene recursos suficientes)
con la fijacin de una cuota alimentaria sin la intervencin del hijo y la
posibilidad de que se ofrezca prueba para ponderar sus reales necesidades. Ello implica que si en el futuro el hijo se arrepiente y decide accionar
contra su progenitor, slo podr ejecutar esa magra cuota o, en su caso,
pedir el aumento contando como base con la cuota fijada en el proceso
en donde no ha participado. En cambio, si el juicio se tiene por desistido, el hijo podr iniciar en el futuro una nueva accin de alimentos con
las amplias facilidades procesales que en este tipo de juicio se otorgan al
requirente. Por ltimo, debe notarse que de fijarse una cuota alimentaria
en rebelda, se cierran por completo los caminos del progenitor conviviente para pedir la coparticipacin en los gastos alimentarios (del modo
expuesto en el punto anterior), pues aqu existir ya una condena al otro
progenitor. Pero, adems, si ste no paga, difcilmente el hijo que no ha
querido continuar el juicio lo ejecute, no encontrndose en principio (y
ms all de lo que se explicite en el punto 6.a de este trabajo) el progenitor
conviviente legitimado para iniciar la ejecucin por los alimentos atrasados devengados durante la mayor edad del hijo.
En orden a la imposicin de las costas en el supuesto propiciado, entendemos que aqullas debern soportarse por su orden. Si bien es cierto
que como principio general el art.73, apartado segundo del Cd. Procesal
establece que las costas, ante el desistimiento de la accin, deben ser soportadas por la parte que desiste, no lo es menos que en el caso se trata de
(SR) KIELMANOVICH, JORGE L., "Citacin del hijo mayor en el juicio de alimentos.]: cit.
IMPACTO DE LA LEY 26.579 DE MAYORA DE EDAD EN EL DERECHO.. 365
un supuesto de carcter excepcional, provocado por un cambio de legislacin cuyas especiales particularidades ya hemos explicitado. Pero adems, la excepcin a la regla se justifica en virtud de la marcada tendencia
en los procesos de familia a prescindir del principio objetivo de la derrota
para la imposicin de costas, pues la intervencin del juez se considera
como una carga comn necesaria para componer las diferencias entre las
partes, ose supone impuesta en resguardo de los intereses de la familia y
los hijos (59). A ello se suma la particular circunstancia de que sera injusto
imponer las costas a quien no inici en forma directa el proceso, sino se
vio obligado a expedirse sobre la continuidad de un juicio iniciado por
quien fuera su representante legal.
5.5. Percepcin y administracin de la cuota alimentaria
Una consecuencia lgica del arribo a la mayora de edad y la plena capacidad y, claro est, el cese de la representacin legal de los progenitores
derivada de la patria potestad, es que corresponder al hijo la percepcin
y administracin de la cuota alimentaria fijada o convenida a su favor.
Siendo as, si la cuota se abonaba en forma directa, ser el hijo quien deber firmar el respectivo recibo de pago. En caso de haberse resuelto o
pactado el depsito de la cuota en una cuenta bancaria, deber abrirse
una nueva cuenta a nombre del hijo para realizar los depsitos sucesivos.
Slo as el pago producir efectos cancelatorios, liberando al obligado
(conf. art. 731 inc. 1, Cd. Civil) (6).
En principio, entonces, se aplica aqu la aeja mxima de "quien paga
mal, paga dos veces" ya que el pago a un tercero ajeno y no habilitado
para recibirlo es inoponible al acreedor. Sin embargo, esta regla podra
ser dejada de lado excepcionalmente cuando razones de justicia lo imponen. M, por ejemplo, si habiendo alcanzado el hijo la mayora de edad
el alimentante sigue abonando la cuota durante un tiempo al progenitor
conviviente y el hijo, consciente de tal situacin, nada dice, no podra luego reclamar lo pagado. Su actitud podra enmarcarse dentro de la figura
del mandato tcito, que resultara de la inaccin o silencio del mandante, "o no impidiendo, pudiendo hacerlo, cuando sabe que alguien est
haciendo algo en su nombre" (conf. art. 1874, Cd. Civil). Por otra parte,
podra extenderse al caso la excepcin prevista por el art. 733 del Cd.
Civil, en tanto determina la validez del pago realizado a un tercero que no
tuviera poder para recibirlo "en cuanto se hubiese convertido en utilidad
del acreedor': Tal excepcin constituye una extensin del principio que
(59) KIELHANOvICH, JORGE L., Derecho procesal de familia, 3, edicin ampliada y actualizada, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2007, p. 2.
(60)Ver en tal sentido las opiniones vertidas por distintos profesores de la Facultad
de Derecho de la UBA en "Encuesta: Si el padre paga la cuota al hijo mayor de dieciocho (18) cancela la obligacin alimentaria acordada para ser pagada ala madre durante
la minoridad del hijo? Cuaderno Jurdico de Familia, EDFA, 12/7,2010.
366
LUCAS C. AOC.' Y MARA VICTORIA FAMA
veda el enriquecimiento sin causa plenamente aplicable al caso que nos

ocupa, pues se presume que el progenitor conviviente destin lo pagado a
la satisfaccin de las necesidades materiales de su hijo. Si as no lo hiciera,
la cuestin deber plantearse judicialmente, y verificada la situacin de
hecho, la solucin depender de cada caso en concreto.
Habiendo un convenio entre partes acerca de la forma de pago previo a la llegada del joven a la mayora de edad, en el que se pact que la
cuota se pagara mediante depsito en determinada cuenta bancaria, Di
Lella sostiene que "el progenitor que sigue depositando en esa cuenta,
sin importar quin sea el titular, se libera, ya que para que se modifique
la forma de pago es precisa una manifestacin expresa de voluntad" (6').
En definitiva, la solucin propuesta por el autor se ajusta a las reglas del
mandato tcito ya expuestas.
La percepcin de la cuota conlleva necesariamente a su administracin exclusiva por parte del hijo, a menos que ste por mandato expreso
o tcito confiera la administracin al progenitor con quien convive. sta
es la nica interpretacin posible de acuerdo al articulado del Cd. Civil,
pero no por ello deja de presentar serias dificultades. Veamos. Si el hijo
que percibe la cuota la destina nicamente a su esparcimiento o realiza erogaciones superfluas, el progenitor conviviente se ver perjudicado
pues deber afrontar de manera exclusiva las necesidades bsicas de su
hijo, en materia de vivienda, salud, educacin, alimentacin propiamente dicha, etc. Como bien se ha dicho: "La conflictiva se instalar en la
familia 62). El progenitor conviviente seguir hacindose cargo de estos
gastos esenciales mientras observa que su hijo dilapida el dinero destinado a su manutencin de manera irresponsable, surgiendo seguramente
asperezas en la relacin paterno/ materno-filial.
La inequidad de la respuesta legal en este aspecto es palmaria. Y el
inters familiar se ver seriamente afectado cualquiera fuera la alternativa en que se piense (como luego veremos). Ello ha llevado a autores de
la talla de Grosman a esbozar soluciones que si bien se presentan como
justas, exceden para nosotros la letra de la ley. Coherente con su postura
de legitimar a la madre para proseguir el reclamo alimentario a favor del
(61) Di LELLA, PEDRO en "Encuesta: Si el padre paga la cuota al hijo mayor de dieciocho (18) cancela la obligacin..." cit. En sentido contrario, en esa misma encuesta Jorge
Azpiri afirma: "El hecho de que la madre haya pactado con el padre que ella percibira los
alimentos a favor del hijo no puede ser obstculo para la interpretacin que se propicia
porque los alimentos se acuerdan a favor del hijo que es quien tiene el derecho a recibirlos y la posibilidad de que sean percibidos por la madre se debe a que acta en ejercicio
de la patria potestad y como representante del incapaz. Una vez que ste ha alcanzado la
mayora de edad, se extingue el derecho de la madre a continuar cobrando en su nombre
y representacin. Adems, el pacto entre los padres parrque la madre cobrara los alimentos de su hijo no puede limitar y por ello vulnerar, el derecho de ste a recibir alimentos
luego de adquirida la plena capacidad civil"
26.579..." cit
(62) DI LELLA PEDRO, "Algunas cuestiones sobre alimentos en la ley
IMPACTO DE LA LEY 26.579 DE MAYORA DE EDAD EN EL DERECHO.
367
hijo, la clebre autora propugna que "la administracin y el cobro de la

cuota alimentaria, cuando aqul llega a la mayora de edad, debe seguir
en cabeza de la madre y no del hijo", por varias razones: a) la obligacin
alimentaria es una responsabilidad compartida por ambos progenitores,
tanto cuando conviven o cuando viven separados, de modo que si el hijo
dispone de la cuota a su libre albedro se desnaturaliza la responsabilidad
comn de los padres, vulnerndose el principio igualitario; b) la obligacin de manutencin de los hijos presenta un doble aspecto, en tanto es
personal frente a los hijos pero, adems, recproca entre los adultos, de
modo que aqu estn en juego intereses propios del progenitor conviviente para obtener la participacin del otro en la manutencin y educacin
del hijo, por lo que aqul asume el carcter de acreedor frente al padre no
conviviente (63); c) el progenitor que convive con el hijo tiene el derecho de
organizar y disponer el modo en que habr de afrontar sus necesidades,
evitando malversaciones; d) la circunstancia de la existencia de otros hijos menores de edad y la mala administracin de su cuota por parte del
mayor no aportando para los gastos comunes afectara los derechos
de todos los hijos, de modo que existe un inters legtimo del progenitor
de administrar las cuotas alimentarias para proteger la crianza y el desarrollo de toda su prole; e) la creencia o "manto de sospecha" que pesa
sobre la madre como mala administradora no se ajusta a la realidad que
se percibe en los procesos judiciales; y f) la ley debe contemplar los conflictos originados en la falta de responsabilidad del hijo, previniendo las
disidencias y las injusticias que pueden producirse (64).
En el plano ideolgico, no podemos ms que coincidir con las afirmaciones esgrimidas, pero lo cierto es que la continuidad de la administracin de la cuota alimentaria del hijo mayor en cabeza del progenitor
conviviente no surge de la letra de la ley y en la medida en que no exista
una respuesta concreta, no podemos forzar lo que la norma no dice. Si
el hijo es capaz, no hay razn alguna a priori que lo inhabilite para percibir y administrar su cuota alimentaria. S puede pensarse en opciones
alternativas ante la mala administracin del hijo, pero estas opciones no
permiten prevenir el conflicto entre el progenitor y el hijo. Sabemos que
ene! mbito del derecho de familia las soluciones preventivas deben prevalecer frente a las reparadoras, mas ello no puede llevar a interpretaciones contra legem.
Lamentablemente, frente a supuestos como los reseados, la va judicial es la nica alternativa para el progenitor conviviente. Y ello implica
necesariamente el litigio entre aqul y el hijo, que la norma debi haber
evitado. Planteado el conflicto, entonces, veamos cules son las opciones
para superarlo.
(63)Ntese que esta cuestin ha sido resuelta por nosotros cuando habilitamos al
progenitor conviviente a solicitar la coparticipacin en la cuota alimentaria.
(64) GROSIVIAN, CECILIA P., "La mayora de edad..." cit., pi. 23/28.
368
En primer lugar no hay duda de que el progenitor conviviente que

afront las necesidades bsicas de su hijo mayor, no habiendo ste aportado suma alguna a tales fines pese a contar con recursos para hacerlo--, podr solicitarle el reintegro de lo pagado. Se abre aqu la accin de
reembolso ya explicitada, prevista en los arts. 727 y 768.3 del Cd. Civil,
o incluso la accin de empleo til consagrada en el art. 2306 del mismo
ordenamiento: "Cuando alguno sin ser gestor de negocios ni mandatario
hiciese gastos en utilidad de otra persona, puede demandarlos a aquellos
en cuya utilidad se convirtieron': Se trata nada ms y nada menos que de
una aplicacin del principio del enriquecimiento sin causa.
Ahora bien, esta solucin conllevara una sucesin ilimitada de incidentes ante cada oportunidad en que el hijo no aporte lo necesario para
los gastos comunes, lo que terminara por "cronificar" el conflicto. Es por
ello que debe pensarse en alternativas que tiendan a reducir la conflictividad (al menos en el mbito judicial) y prevenir nuevos litigios. Una
de ellas es la posibilidad de que el progenitor conviviente, ante la comprobada y reiterada mala administracin por parte del hijo de la cuota
alimentaria, solicite judicialmente la distribucin de la administracin o
coadministracin de la cuota, de modo que una parte del monto que paga
el obligado se asigne a la cobertura de los gastos bsicos de manutencin
(vivienda, salud, comida, etc.) y otra parte a los gastos especficos del joven (esparcimiento, viticos, vestimenta, etc.). Incluso podra plantearse
la posibilidad de que el alimentante pague algunos gastos en especie (por
ejemplo, alquiler, expensas, cobertura mdica, universidad privada, etc.),
de modo de garantizar la cobertura de ciertos rubros. Evidentemente, el
incidente que se promueva en esos trminos tendr como codemandados al hijo y al progenitor alimentante, pues se estara decidiendo una
modificacin en la forma de distribucin de la cuota alimentaria que
tambin afecta a este ltimo.
Sabemos que la solucin que se propugna no es ptima, pues en definitiva no elude el litigio entre el progenitor conviviente y su hijo, pero es
la nica posible de acuerdo al articulado de la ley.
Por ultimo, no queremos dejar de plantear otra de las complicaciones
que podra presentar la percepcin directa de la cuota por parte del mayor de edad, cuando la cuota originaria ha sido fijada globalmente a favor
de todos los hijos, y los dems son menores de edad. Cunto le corresponder percibir a cada uno de ellos? En principio, creemos que el monto
global de la cuota debiera ser dividido por partes iguales (pues no debe
olvidarse que aqu no cesa el deber alimentario del progenitor respecto
del hijo mayor, lo que podra llevar a un reajuste equitativo de la cuota
en funcin de la existencia de gastos comunes). Pero lo cierto es que es
posible que existan diferentes niveles de gastos entre los distintos hijos
y la solucin matemtica resulte inequitativa. De ser as, la controversia
deber plantearse por va incidental.
Al respecto se ha dicho que "El incidente puede ser iniciado tanto por
el mayor como por el alimentante y por los otros beneficiarios menores
de edad representados por el progenitor que ejerce la patria potestad.
En este supuesto se dar un debate acerca de la imposicin de las costas
generadas por este incidente, en tanto el habitual criterio de imposicin
de costas al alimentante que actualmente se encuentra en revisin
mostrar serias grietas si se tiene en cuenta que la accin incidental del
alimentante es consecuencia de una sobreviniente modificacin de la legislacin vigente" (65).
5.6. Ejecucin de los alimentos atrasados
a) Quin se encuentra legitimado para reclamarlos?
El problema de la legitimacin para reclamar los alimentos atrasados
cuando el hijo arriba a la mayora de edad no es nuevo ni propio de la
reforma introducida por la ley 26.579. Sin embargo, la nueva situacin legal de los hijos a partir de los dieciocho (18) aos y la subsistencia de la
obligacin alimentaria hasta los veintin (21) aos presenta problemas
propios que a nuestro juicio merecen ser considerados.
Durante la minoridad del hijo, la doctrina y la jurisprudencia mayoritaria entienden que el progenitor que ha subvenido los gastos del nio
se encuentra legitimado para reclamar por derecho propio los alimentos
atrasados, pues se subroga en la accin que el hijo tuviera contra el alimentante que ha incumplido.
Alcanzada la mayora de edad, las soluciones doctrinarias y jurisprudenciales varan, aunque la mayora sostiene que la legitimacin para requerir los alimentos devengados y no percibidos durante la minoridad
pertenece al hijo mayor de edad, por haber cesado la representacin legal derivada de la patria potestad (66). As se ha resuelto an despus de
la sancin de la ley 26.579, alegndose que la progenitora "no puede demandar a ttulo propio para resarcirse de lo que pudo haber gastado en
beneficio de aqul durante la minoridad': Siendo as, "ninguna duda cabe
que tanto los crditos alimentarios pendientes, esto es aquellos que se
fueron devengando hasta el cese de la minoridad, como los posteriores,
debieron ser reclamados por la hija mayor de edad por derecho propio,
atento haber caducado la representacin legal de su progenitora (arts. 57
(65) MOLINA, MARCELO Jos& "Consideraciones prcticas sobre la implementacin
de la ley 26.579... cit.
(66) KIELMANOVICH, JORGE L., Derecho Procesal de Familia, LexisNexis, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2007; del mismo autor, "Citacin del hijo mayor..., cit.; Dwrro, mcDO J., Juicio por incumplimiento alimentario y sus incidentes, juris, Rosario, 2003, p. 253;
BELLUSCIO, CLAUDIO A., Alimentos derivados de la patria potestad..., cit., p. 3139; ARAZI,
ROLAND, "El juicio en la ley y en la jurisprudencia LA LEY, 1991-A, 692; etc.
LUCAS C. AON Y MARIA VICTORIA FAMA
IMPACTO DE LA LEY 26.579 DE MAYORA DE EDAD EN El_ DERECHO...
y274 Cd. Civil) yen tanto en este concreto caso, la progenitora no aduce
haberlos solventado" (67).
Sin embargo, esta postura como adelantamos lejos est de ser
pacfica. Varios y prestigiosos autores han proclamado la legitimacin
del progenitor conviviente para reclamar los alimentos atrasados (68). La
jurisprudencia tambin ha optado por este camino en sendas oportunidades. En tal sentido, se ha dicho que "En lo que respecta a la legitimacin de la madre para el reclamo de los alimentos atrasados correspondientes a su hija menor, que en la actualidad alcanz la mayora de
edad, como en lo sustancial la cuota alimentaria tiende a solventar necesidades impostergables, cabe presumir salvo prueba en contrario,
que no se produjo en autos que cuando el obligado no cumple con esa
prestacin, los gastos que ste debe cubrir son afrontados por la madre
de la alimentada que convive con ella, que es lo que ocurre en la casi
totalidad de los casos..:' (69). En este mismo orden de ideas se ha resuelto
que "si la cuota alimentaria se ha fijado en los trminos del art. 265 del
Cd. Civil, por la minoridad del alimentado, ello importa que la madre
sea la nica legitimada para ejecutar la sentencia, como derivacin del
derecho propio que le asiste de reclamar, a su coobligado en la prestacin, el reembolso de la parte que la ley puso a su cargo y a la que como
consecuencia de su incumplimiento debi hacer frente para satisfacerla
ntegramente... De ello se sigue que an cuando las menores hubieran
alcanzado la mayora de edad, ello no las toma acreedoras de las cuotas
sino que dicha acreencia queda en cabeza de la actora que ha sido con
quien stas han convivido y la que ha promovido la accin en su representacin, pues no debe perderse de vista que no se trata de un reclamo
autnomo, sino de la ejecucin de una manda judicial que se encuentra firme, consentida y ejecutoriada que impona la obligacin a cargo
del demandado de abonar mensualmente una suma correspondiente a
la cuota referida, y que ello no sucedi, habilitndose as el reclamo del
mismo va de ejecucin" ("O.
Por nuestra parte, consideramos que tras la sancin de la ley 26.579,

y habiendo el hijo alcanzado la mayora de edad, deben distinguirse dos
momentos: a) los alimentos devengados y no percibidos durante la minoridad; y b) los alimentos devengados y no percibidos desde la mayora
de edad y hasta los 21 aos. En el primer caso, adherimos ala postura que
entiende que el progenitor conviviente puede reclamarlos por derecho
propio, subrogndose en el derecho de su hijo. En el segundo supuesto,
tratndose de alimentos devengados durante la mayor edad, en principio,
es el hijo quien se encuentra legitimado para requerirlos, pues mientras
tales alimentos se devengaban ya haba cesado la representacin legal de
los progenitores derivada de la patria potestad.
(67) Ceiv. y Com. Necochea, 6/10/2011, "Ch., L. P. c. C., 5.0. s/ incidente de ejecucin
de alimentos; RC. I. 12301/11.
(68) GROSMAN, CECILIA P., "La mayora de edad...", cit, ps. 31/32; CASTRO, ALICIA,
"Desde cundo se deben los alimentos?" en GROSMAIV, CECILIA P. directora, Alimentos a los hijos y derechos humanos, Universidad, Buenos Aires, 2004, ps. 255/257; RanNOVIO!, SILVIA B., "Mayora de edad. Continuidad de la obligacin alimentaria...; cit.;
SIRKIN, EDUARDO, "La legitimacin procesal en los juicios por alimentos...; cit.; CAMPOS,
ROBERTO D., Alimentos entre cnyuges y para los hijos menores, Hammurabi, Buenos Aires,
2009, ps. 154/155; etc.
(69) CNCiv., sala E, 17/10/2005, "C., M. A. c. S., M. A.", LA LEY, 2006-F, 819.En idntico
sentido ver CNCiv., sala K, 21/2/2008, "V. A. M. c. C. R. L. s/ ejec. alimentos-incidente;
elDial, AA4650.
(70) CNCiv., sala K, 23/5/2005, "M., C. E. y otros c. V, 11.1!; La Ley Online; dem, sala C,
18/12/1985, ED, 119-652; dem, sala G, 18/4 /1986, 11 21.800; dem, 14/5/1999, ED, 189-521;
dem, sala E, 14/4/1997, "S., E. y otro c/ D., M. s/ Alimentos': 50, 23/04/1998; Trib. Familia
Otro aspecto a considerar es el relativo a la caducidad del derecho a

cobrar las cuotas atrasadas cuando el hijo arriba a la mayora de edad. Al
respecto, debe notarse que el art. 645 del Cd. Procesal dispone que "La
370
371
Sin embargo, si el hijo no acciona, el progenitor conviviente que demuestre haber cubierto los gastos inherentes a la manutencin del joven
podr subrogarse en su derecho en su carcter de tercero interesado y
reclamar lo adeudado por el otro progenitor. Si bien la ley no define quin
es un tercero interesado, la doctrina ha sealado que sera todo aquel en
quien eventualmente puedan repercutir, con detrimento para sus propios
derechos, las consecuencias del incumplimiento del deudor. Desde esta
perspectiva, el progenitor conviviente que ha realizado los gastos de manutencin del hijo sera tercero interesado pues si la ley le impone el deber de alimentar a sus hijos, parece razonable sostener que tiene inters
en cumplirlo. Desde lo concreto, sabemos que si el progenitor obligado
no da a sus hijos lo que estos necesitan para su manutencin buscarn
en el otro una respuesta frente al incumplimiento. La doctrina reconoce
al tercero interesado el derecho de pagar contra la voluntad del acreedor,
como as tambin frente a la oposicin conjunta de acreedor y deudor, de
all que el pago de alimentos realizado por el progenitor conviviente, con
las condiciones de ley, tendr efectos subrogatorios en los trminos del
art. 768 inc. 20 del Cd. Civil (71).
b) Caducidad del derecho a cobrar las cuotas atrasadas correspond entes al hijo mayor
Formosa, 18/03/2003, LLLitoral, septiembre 2003-972; STI, Corrientes, 15/10/2010, "G., A. E

s/ quiebra pedida por M. C. L.'1, R0P2011-111, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, ps. 170 y ss.; etc.
(71) Ver al respecto el interesante trabajo de Sojo, AGUSTN, "La madre puede repetir del padre los alimentos pagados con efecto subrogatorio a sus hijos'; RDF, 2011-111,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, ps. 170 y ss. As tambin lo sostiene Belluscio, al decir: "si
nos apartamos desde la mirada estrictamente procesal, la progenitora podr invocar su
derecho a cobrar el crdito por derecho propio, pues su representacin legal ces al
haber arribado el hijo a la mayora de edad que posee contra el progenitor que tena a
su cargo la cuota alimentaria y no la cumpli" (Beausco, CLAUDIO A., "Alimentos y la ley
26.579...'; cit.).
IMPACTO DE LA LEY 26.579 DE MAYORA DE EDAD EN El. DERECHO...

372
373
inactividad procesal del alimentario crea la presuncin, sujeta a prueba

en contrario, de su falta de necesidad y, con arreglo a la circunstancias de
la causa, puede determinar la caducidad del derecho a cobrar las cuotas
atrasadas referidas al perodo correspondiente a la inactividad':
En virtud de lo normado, la doctrina ha sostenido que queda al prudente arbitrio judicial estimar, en cada caso, si ha transcurrido un tiempo
suficiente y si las caractersticas fcticas permiten arribar a la presuncin
de falta de necesidad como determinante de la inactividad procesal o, si
en cambio, mediaron circunstancias que permitan inferir que el alimentista, aun necesitando los alimentos, se vio razonablemente impedido
o seriamente dificultado para reclamar por los atrasos; o aun pudiendo
ejecutar su cobro, su inactividad procesal no puede interpretarse como
desinters pfalta de necesidad (72).
En el particular caso que nos ocupa, es decir el reclamo de las cuotas
atrasadas cuando el hijo llega a la mayora de edad, cabe sealar que rige
la excepcin sentada por el mismo art. 645 del Cd. Procesal en cuanto a
que "la caducidad no es aplicable a los beneficiarios menores de edad';
por lo que resulta procedente el reclamo de los alimentos atrasados adeudados correspondientes a la minoridad. As lo ha resuelto la jurisprudencia, al subrayar que "por ms de que se haya alcanzado la mayora
de edad, dicha circunstancia no puede tornar inaplicable la previsin del
ltimo apartado del art. 645, respecto de aquellos alimentos, pues fueron
devengados cuando era menor de edad y la falta de reclamo se deba a
la inactividad de la madre que ejerca la tenencia, y no a la inaccin del
verdadero acreedor que era el hijo" (74). Tal era la solucin preponderante
antes de la sancin de la ley 26.579 y no hay razn para no extenderla a la
situacin de los jvenes mayores de 18 aos y menores de 21.
Slo excepcionalmente se ha desvirtuado esta mxima en ciertos casos en los que se han tenido en cuenta circunstancias especficas para
declarar la caducidad del derecho al cobro de tales atrasos, pero ha sido
en el supuesto en que se los reclamara largo tiempo despus de haber
llegado el hijo a la mayora de edad (15)
t. II, n 1228; LLAMBIAS, JORGE, Cdigo Ci(72) BORDA, GUILLERMO A., Tratado..., cit.,
Abeledo-Perrot,
Buenos
Aires,
1978,
t.
I, p. 1107; BOSSERT, GUSTAVO A., Rgivil anotado,
cit.,
p.
471;
ZANNONI,
EDUARDO A., Derecho Civil. Derecho
men jurdico de los alimentos...,
Caducidad del derecho al cobro
t.
I,
p.
108;
MAKIAbacu
DE
BASSET,
LIDIA,
de Familia..., cit.,
ED,
96-954;
PAGS,
HERNN
H., Proceso de alimentos,
de las cuotas alimentarias atrasadas,
Astrea, Buenos Aires, 2009, p. 165; etc.
p. 477.
(73) BOSSERT, GUSTAVO A., Rgimen jurdico de los alimentos..., cit.,
(74) CNCiv, sala C, 26/10/1993, "P. de S., N. N. c. S., D. PZ LA LEY, 1994-12, 371; dem,
sala D, 20/8/1987, R. 3L189.
(75) CNCiv., sala E, 19/8/1987, R.31.116; dem, sala F, 19/11/1982, ED, 112-302; dem,
sala C, 21/12/1994, R. 156.920.
5.7. El incidente de aumento de cuota alimentaria

Brevemente, no queremos dejar de sealar que as como el progenitor
conviviente se encuentra legitimado para iniciar un reclamo de coparticipacin en el pago de la cuota alimentaria, a tenor de los gastos que en
especie realiza para la manutencin de su hijo, tambin podra entablar
un incidente de coparticipacin cuando corresponda un aumento de la
cuota alimentaria fijada judicialmente o convenida por las partes.
Nos explicamos: no hay duda de que el nico legitimado para entablar un proceso de aumento de cuota alimentaria es el hijo mayor, titular
del derecho sustancial a los alimentos. Pero en caso de inaccin del hijo,
la madre que advierte que la cuota fijada o convenida no resulta suficiente para subsumir las necesidades del joven y que de hecho, se encuentra
cubriendo un mayor porcentaje de tales necesidades (por ejemplo, por el
aumento del costo de vida), podr solicitar una coparticipacin para que
el otro progenitor aporte su parte en relacin a los mayores gastos que se
realizan.
5.8. Palabras finales
La ley 26.579 ha recogido una demanda social que adems, desde el
plano constitucional, se impona tras la ratificacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio. Pero, como toda reforma parcial, se ha quedado a mitad de camino desentendindose del impacto que la reduccin de
la mayora de edad a los dieciocho (18) aos provocara en las relaciones
de familia, en especial en materia alimentaria.
Nuestro objetivo a lo largo de estas lneas no ha sido otro que proponer algunas soluciones de orden prctico destinadas a enderezar las
inequidades que pueden resultar de la aplicacin de la ley y allanar el
camino para el acceso a la justicia de quienes son las principales afectadas por la reforma: las mujeres que conviven con sus hijos y asumen en lo
cotidiano la satisfaccin de sus necesidades.
A dos aos de su sancin, no se advierte que la ley haya aumentado
la litigiosidad en el seno de la familia, al menos no del modo que se esperaba. Es ms, en la mayora de los reclamos alimentarios se observa que
los hijos sostienen la postura asumida por su otrora representante legal.
Ello no obsta a proclamar una solucin distinta, que deber darse a nivel
legislativo, para aislar a los hijos, en la medida de lo posible, de los enfrentamientos patrimoniales entre sus progenitores.
CapTum XIV
EL ASENTIMIENTO PATERNO Y EL JUICIO
DE DISENSO
Por Nstor E. Solari
1. INTRODUCCIN
La ley 26.579 redujo la mayora de edad de veintiuno a dieciocho aos

de edad, culminando con sucesivos intentos legislativos de los ltimos
aos.
Sin perjuicio de que el objetivo principal del legislador consista en
fijar en dieciocho (18) aos la mayora de edad, siguiendo una tendencia
actual en la materia, tambin se han modificado otras cuestiones que alteraron, en muchos casos, el funcionamiento de las normas hasta entonces vigentes.
Las reformas derivadas o colaterales que realiz el legislador en la ley
26.579, han provocado algunos desajustes tcnicos que exigen encontrar
una interpretacin coherente en el funcionamiento integral del sistema.
En particular, nos ocuparemos de dos cuestiones que merecen ser
analizadas especficamente, luego de la sancin de la ley 26.579: el asentimiento paterno ye! juicio de disenso. Dos aspectos por cierto vinculados
entre ellos, y que refieren a la autorizacin que requieren los menores de
edad, de sus representantes legales ola del juez, en su caso, para contraer
matrimonio. Por lo dems, habr que compatibilizar aquellas cuestiones
con el inalterado rgimen de la dispensa judicial, exigida a quienes no
tuvieren la edad mnima para contraer matrimonio.
La importancia de las mismas radica, ami entender, en la circunstancia de que a partir de la vigencia de la ley 26.579 la institucin del denominado "asentimiento paterno" ha perdido virtualidad prctica, en virtud
de que la dispensa judicial, como luego veremos, resuelve todos aspectos
tenidos en miras por el legislador, cuando una persona que no hubiere
alcanzado la mayora de edad pretenda contraer matrimonio.
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N STOR E, SOLAR1
EL ASENTIMIENTO PATERNO Y EL JUICIO DE DISENSO
2. LA DISPENSA JUDICIAL Y EL JUICIO DE DISENSO
gales se negaban o ante la ausencia de los mismos, entonces se haba

el camino hacia el denominado juicio de disenso.
Hay que diferenciar claramente la accin tendiente a obtener la denominada dispensa judicial de otra accin distinta, consistente en el juicio
de disenso.
La dispensa judicial tiene lugar cuando el menor de edad no tiene la
edad mnima para contraer matrimonio. En cuyo caso la ley permite que
el juez pueda remover, con carcter excepcional, el impedimento de falta
de edad legal y autorizar el matrimonio de aquella persona que no hubiere alcanzado la edad mnima requerida por el derecho positivo.
La falta de edad legal es el nico impedimento dispensable por decisin judicial, en nuestro ordenamiento jurdico. Ningn otro impedimento es dispensable, de modo que no podra removerse, vlidamente,
ningn otro impedimento legal establecido por el ordenamiento jurdico.
Como consecuencia de que el juez puede autorizar, mediante la dispensa si la misma resulta viable, la celebracin del matrimonio de
conformidad con la ley, el acto no ser pasible de ser cuestionado por nulidad, habida cuenta de que con dicha dispensa el impedimento es removido judicialmente y, como tal, desaparecera el mismo, no obstante que
el menor de edad no tenga, estrictamente, la edad mnima para contraer
matrimonio.
En cambio, el juicio de disenso consiste en la falta o ausencia de autorizacin de los padres o de sus representantes legales para celebrar
el matrimonio, en virtud de que los menores requieren la autorizacin de
los mismos, por hallarse sujetos a la representacin de ellos. De manera
que si los representantes legales no otorgan el "asentimiento paterno" el
menor podra recurrir a la va judicial mediante el juicio de disenso, para
suplir su falta con la autorizacin judicial correspondiente.
El funcionamiento de cada uno de ellos resultaba claro en el rgimen
anterior, cuando la mayora de edad se alcanzaba a los veintin (21) aos.
As, en virtud de que la mayora de edad veintin (21) aos no coincida con la edad mnima para contraer matrimonio dieciocho (18)
aos, en este ltimo caso era necesario recurrir, inexorablemente, a la
dispensa judicial. Todo ello, sin perjuicio de que algunos entendan que,
adems, deba exigirse el asentimiento paterno.
Mientras que a partir de los dieciocho (18) aos, si bien se tena la
edad legal para contraer matrimonio, el individuo segua siendo menor
de edad y, de esta manera, requera, sin discusin, la autorizacin de los
padres o de sus representantes legales para celebrar matrimonio,
como consecuencia de su condicin de menor de edad. Con el correspondiente "asentimiento paterno" se cumplan las exigencias legales, sin
necesidad de recurrir a la va judicial. Solamente si los representantes le-
Ene! rgimen actual, a partir de la sancin de la ley 26.579, hay coincidencia entre la edad mnima para contraer matrimonio con la mayora de
edad. Ambas se alcanzan a los dieciocho (18) arios. Esta situacin, como
veremos, exige explicar el funcionamiento de cada una de ellas, evitando
una superposicin entre ellas.
En consecuencia, ha desaparecido aquella franja que se extenda entre los dieciocho (18) aos y los veintin (21) aos, quedando reducida la
cuestin de la menor edad del sujeto hasta los dieciocho (18) aos. Bajo
estas circunstancias, habr que determinar cmo juegan las instituciones
de la dispensa judicial y el asentimiento paterno.
3. ASENTIMIENTO PATERNO
a) La institucin. El denominado asentimiento paterno consiste en la
conformidad que dan los representantes legales del menor, para que ste
pueda contraer matrimonio. En nuestro derecho positivo, tal asentimiento, corresponde a ambos padres, si los tuviere.
Explica Belluscio que al mismo tiempo que en la generalidad de
las legislaciones modernas se acepta que puedan celebrar matrimonio
ciertos incapaces, en especial las personas que no han alcanzado an la
mayora de edad civil, se establece el requisito de que su propio consentimiento sea integrado por el asentimiento o venia de sus representantes
legales. La venia es, pues, el medio de superar la incapacidad del contrayente, a la vez que el de asegurar una mayor reflexin por parte de quienes no se hallan en condiciones de manejarse por s mismos con entera
libertad en la vida civil'.
Advierte Borda que si bien la ley permite, ms que todo por razones
biolgicas y morales, el casamiento de los menores, es obvio que su falta
de experiencia y de desarrollo mental los expone a serios peligros. Con fin
de prevenirlos, se exige la autorizacin del padre o tutor, o en su defecto,
el juez. Pero bien entendido que estas personas no tienen, en este caso,
funciones de representacin legal, sino de asistencia. No actan en nombre del menor; son stos quienes deben dar personalmente su consentimiento. Pero esta manifestacin de voluntad no es suficiente por s sola;
para que produzca todos sus efectos legales es menester que sea completada por la autorizacin aludida (2).
Sin perjuicio de la denominacin, no quedan dudas de que la correspondiente autorizacin que deben dar los padres, refiere a ambos padres
(1)Beunscio,AuGUSTO C., Manual de Derecho de Familia, Abeledo-Perrot, 2011, p.233.
(2) BORDA, GuiLLeamo A., Tratado de Derecho Civil. Familia, La Ley, 2008, t. I, p. 119.

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NSTOR E. SOLARI
(conf. art. 264 quater, inc. 1, Cd. Civil) La previsin legal es aplicable
tanto a los casos en que el hijo tuviere padre y madre (uniones heterosexuales) como cuando el hijo tuviere dos padres o dos madres (uniones
homosexuales).
La necesidad de que la autorizacin sea dada por ambos padres parece indiscutible en el estado actual de nuestra legislacin, habida cuenta
de que la importancia del acto y la igualdad de derechos de los padres,
respecto de sus hijos menores de edad, justifica que sean ambos padres
quienes otorguen el mismo.
Rgirrten anterior. El asentimiento paterno ha sido tratado expresamente en nuestra legislacin. En el rgimen anterior a la sancin de la ley
26.579, el art. 168 Cd. Civil deca: "Los menores de edad, aunque estn
emancipados por habilitacin de edad, no podrn casarse entre s ni con
otra persona sin el asentimiento de sus padres, o de aquel que ejerza la
patria potestad, o sin el de su tutor cuando ninguno de ellos la ejerce o, en
su defecto, sin el del juez"
Ha dicho Sambrizzi, que la disposicin legal tiene su fundamento en
una razn de proteccin que la ley establece a favor de los menores de
edad, para evitar que por no tener plenamente desarrollada su personalidad ni, muchas veces, haber adquirido la madurez suficiente, tomen una
determinacin apresurada sobre la realizacin de un acto tan relevante
como el matrimonio, con las secuelas negativas que una decisin equivocada pueden acarrearle no slo a l sino tambin a su cnyuge (5) .
De conformidad a la misma, quienes no hubieren cumplido la edad
de veintin (21) aos, no podan casarse sin la autorizacin de sus representantes legales.
Ello as, porque aun cuando hayan tenido la edad mnima para contraer matrimonio dieciocho (18) aos, se trataba de personas menores de edad, sujeto a la representacin legal. En consecuencia, el asentimiento tena su razn de ser en la condicin de incapaz (arts. 54 y55 Cd.
Civil) del sujeto, requirindose el asentimiento de sus padres por estar
sujetos a la patria potestad (art. 264 Cd. Civil), y, en su defecto, el asentimiento de su tutor (art. 377 Cd. Civil). A falta de stos, deba ser el juez
quien otorgue dicha autorizacin.
Explica Zannoni, que tratndose de menores que no hubiesen alcanzado la edad mnima, el asentimiento de los padres o del tutor slo poda
ser dado si, a su vez, proceda la dispensa judicial del impedimento del
art. 167. Si, en cambio, los menores haban alcanzado ya la edad mnima,
podan contraer matrimonio contando con el asentimiento del represen(3) SAMBFUZZI, EDUARDO A., Impedimentos matrimoniales,
Abeledo-Perrot, 1994, p. 106.
tante legal, o, en su defecto, con la autorizacin judicial dada en el juicio

de disenso (9.
En tal contexto, el mbito propicio de aplicacin del asentimiento paterno se daba en las hiptesis en que un menor de edad entre los dieciocho (18)y veintin (21) aos, pretenda casarse, no obstante tener la edad
mnima para contraer matrimonio.
De manera que como seala Belluscio los menores que no haban alcanzado la edad que los habilitaba para contraer matrimonio o
que habiendo obtenido dispensa del impedimento de edad podan contraer matrimonio vlidamente a pesar de ser incapaces, para hacerlo necesitaban la venia de sus representantes legales o la supletoria del juez (5).
En tal contexto, indica Borda, el oficial pblico no poda casar a los
menores sin la autorizacin paterna, tutorial o judicial, exponindose si
lo haca a graves penalidades.
Sin embargo, como indica Saux, la eventualidad de que dos menores
que no han arribado a la edad mnima para casarse lo hagan sin la debida
autorizacin es ms un supuesto de laboratorio que de la vida real, ya
que implicara una seversima negligencia de parte del Oficial Pblico del
Registro Civil que oficiara como tal en dicho acto jurdico formal solemne
absoluto (6)
c) Rgimen actual. El art. 168 Cd. Civil texto segn ley 26.579
prescribe: "Los menores de edad no podrn casarse entre s ni con otra
persona mayor sin el asentimiento de sus padres, o de aquel que ejerza la
patria potestad, o sin el de su tutor cuando ninguno de ellos la ejerza o, en
su defecto, sin el del juez."
En primer lugar, hay que destacar que resulta acertado mantener el
uso del trmino "asentimiento" y no el de consentimiento (7), pues, la autorizacin que dan los representantes legales, lo es en su calidad de tener el gobierno de la persona y bienes del menor. Por ello, debern alegar
(4) ZANNONI, EDUARDO A., Derecho de Familia, Astrea, 1998, t. 1, p. 262. Sostiene que
en este caso el impedimento no se fundaba, como en el de la edad mnima para contraer
vlidamente, en la carencia de aptitud nupcial derivada de la falta de desarrollo fsico o
psicolgico suficiente en los contrayentes, sino en el status de incapacidad que sujeta a los
menores a la representacin necesaria de sus padres, de acuerdo a las normas generales
(conf. art. 57, inc. 2" del Cd.
(5) BELLUSGIO, AUGUSTO C., Manual de Derecho de Familia, Astrea, 2006, t. 1, p. 205.
(6) SAmc, EDGARDO I., "Mayora de edad a los 18 aos", LA LEY, 2010-B, 794.
(7) Se supera la terminologa utilizada por la primitiva ley 2393, de matrimonio civil,
' que en su art. 10 deca: "La mujer mayor de doce (12) aos y el hombre mayor de catorce
(14), pero menores de edad, y los sordomudos que no saben darse a entender por escrito,
no pueden casarse entre si ni con otra persona, sin el consentimiento de su padre legtimo
o natural que lo hubiese reconocido, o sin el de la madre a falta de padre, o sin el del tutor
o curador a falta de ambos o en defecto de stos sin el del juez':
NSTOR E. SOLARI
razones fundadas que hagan inconveniente el matrimonio que pretenda

celebrar el menor de edad, no siendo suficiente la sola negativa.
Por lo dems, el consentimiento, en la celebracin del acto matrimonial, corresponder al celebrante del acto. De ah la importancia de la
distincin del trmino, en virtud de que el matrimonio es un acto personalisimo, cuya voluntad no puede ser suplida por el representante legal.
do sin autorizacin no tendrn hasta la mayora de edad la administracin y disposicin de los bienes recibidos o que recibieren a ttulo gratuito, continuando respecto a ellos el rgimen legal vigente de los menores:'
La redaccin solamente suprime, respecto del texto anterior, la expresin final "salvo ulterior habilitacin': lo que resulta acertado porque ya
no existe a partir de la vigencia de la ley 26.579, la habilitacin dativa.
Mantiene inalterada la sancin ante la celebracin del matrimonio sin la
correspondiente autorizacin de los representantes legales.
380
Se mantiene en la redaccin actual el contenido del texto anterior, con

la nica supresin, por lgica consecuencia, de la referencia "aunque estn emancipados por habilitacin de edad': por haber precisamente desaparecido la habilitacin dativa por imperio de la reforma. Solamente, se
busc una adaptacin legislativa.
Es cierto que antes de la reforma, cuando se trataba de una persona
que tena menos de dieciocho (18) aos, se discuta si a pesar de haber
obtenido la dispensa judicial, era necesario, adems, exigir el asentimiento paterno, con el alcance del art. 168 del Cd. Civil. Para quienes entendan que era necesario requerir el asentimiento paterno, aun habiendo
obtenido la dispensa judicial, seguramente mantendrn la subsistencia
de la disposicin legal.
A mi entender, la coincidencia de la edad mnima para contraer matrimonio y la mayora de edad, convierte a la institucin en innecesaria,
habida cuenta de que para que el matrimonio sea vlido e inatacable deber contarse con la debida dispensa judicial. La autorizacin judicial,
removiendo el impedimento legal, llevar a que el asentimiento paterno
quede "subsumido" en aquel juicio, como consecuencia de que los padres intervienen en el respectivo proceso. Por ms que los representantes
legales se nieguen a que su hijo menor de edad celebre matrimonio, lo
cierto es que si el juez autoriza las nupcias, mediante la dispensa, seda
exagerado postular, en tales condiciones, que ese matrimonio ha sido celebrado sin el "asentimiento paterno" y aplicar la sancin de que los menores de edad no tendrn la administracin y disposicin de los bienes
recibidos y que adquieran antes de la mayora de edad, si las nupcias se
realizaran sin dicho asentimiento.
En este contexto, parece ms coherente sostener que la institucin del
"asentimiento paterno" ha quedado tcitamente derogada.
Ello no significa sostener que los padres o sus representantes legales ya no intervienen en tales circunstancias, sino que los mismos podrn
expresar su opinin en el juicio de dispensa judicial, la que ser observada
por el juez al decidir si otorga o niega el pedido de dispensa judicial.
4. SANCIN POR LA FALTA DE ASENTIMIENTO PATERNO
El art. 131 Cd. Civil, segundo prrafo, texto segn ley 26.579, establece la sancin ante la falta del asentimiento paterno: "Si se hubieran casa-
381
En tal sentido, la nica sancin por la ausencia del asentimiento paterno sigue siendo la de no poder administrar y disponer de los bienes
recibidos a ttulo gratuito, continuando respecto de ellos el rgimen de los
menores. Respecto de tales bienes, adquiridos antes y despus del matrimonio, sern administrados por los padres (arts. 264 quater, inc. 70 y 294
Cd. Civil o por el tutor (art. 411Cd. Civil).
Queda perfectamente delimitado el campo de aplicacin de la atribucin del padre o tutor del derecho de administrar y disponer los bienes:
se trata de los adquiridos por el menor, antes o despus del matrimonio,
por ttulo gratuito (8) .
Es decir que si la emancipacin que resulta del matrimonio de los menores, si stos se han casado sin la pertinente autorizacin paterna, no
produce ciertos efectos patrimoniales, pero opera en el aspecto personal,
en cuanto cesa la patria potestad a que se encontraban sujetos, y, a su vez,
los menores emancipados ejercern la patria potestad sobre sus propios
hijos (9).
Es evidente entonces se dijo que la sancin, en caso de que el matrimonio se celebre sin el asentimiento requerido, se limita a la privacin
de la administracin y disposicin de los bienes que los menores hubieren adquirido u obtuviesen despus a ttulo gratuito, no as respecto a los
dems bienes que pudiesen lograr por otro ttulo
Por lo dems, quedar emancipado (11), aunque hubiere faltado dicho
asentimiento.
S. JUICIO DE DISENSO
a) Caracterizacin. El disenso es la disconformidad o desacuerdo de
los padres o tutores para que el menor contraiga matrimonio. La negativa
(8) BELLUSGIO, AUGUSTO c., Manual de Derecho de Familia, cit., t. 1, p. 207.
(9) MAZ2INGHI, JORGE A., Tratado de Derecho de Familia, Ed. La Ley, 2006, ti, p. 137.
(10) Zwrevom, EDUARDO A., Derecho de Familia, cit., t. 1, p. 263.
(11)Segn el art. 131, primer prrafo, del cdigo civil texto segn ley 26.579: "Los
menores que contrajeran matrimonio se emancipan y adquieren capacidad civil, con las
limitaciones previstas en el artculo 134"

382
383
NSTOR E. SOLARI
a dicha autorizacin provoca el disenso que habilita al sujeto a pedir la

autorizacin judicial, quien si considera viable autorizar al peticionante
a celebrar el matrimonio.
Seala Belluscio que en el rgimen vigente, recibe la denominacin
de juicio de disenso la actuacin judicial que tiene lugar cuando el menor
no se conforma con la oposicin de sus padres o su tutor y lleva la cuestin a conocimiento de los tribunales para que stos decidan si la oposicin es o no fundada (12) .
Precisa Vidal Taquini que resulta tcnicamente acertada la ley al deslindar claramente la negativa de los padres o tutor, que es el disenso, con
la oposicin a la celebracin del matrimonio, pues no deben ser confundidos. Aqul se refiere exclusivamente a los menores de edad que quieren
contraer matrimonio y que, para hacerlo, necesitan el asentimiento, que
puede no ser otorgado por concurrir las diversas causas que el artculo indica, lo cual provoca que los menores deban peticionar ante la pasividad
de los requeridos, mientras que la oposicin tiene lugar ante el matrimonio ya de mayores de edad, ya de menores de edad, la cual slo puede
tener como motivo los impedimentos matrimoniales, necesitndose un
despliegue activo del oponente (13).
El art. 169 Cd. Civil dice: "En caso de haber negado los padres o tutores su asentimiento al matrimonio de los menores, y stos pidiesen autorizacin al juez, los representantes legales debern expresar los motivos
de su negativa, que podrn fundar en: 1. La existencia de alguno de los
impedimentos legales. 2. La inmadurez psquica del menor que solicita
autorizacin para casarse. 3. La enfermedad contagiosa o grave deficiencia psquica o fsica de la persona que pretende casarse con el menor. 4.
La conducta desordenada o inmoral o la falta de medios de subsistencia
de la persona que pretende casarse con el menor?'
Dicho texto no ha sido modificado por la ley 26.579, de mayora de
edad. La funcionalidad de la norma ha perdido sentido, a partir de la
vigencia de la ley 26.579. Ello, en virtud de que al coincidir la edad mnima para contraer matrimonio y la mayora de edad, la persona que no
tuviere los dieciocho (18) aos al momento de la celebracin del matrimonio, tendr que recurrir, necesariamente, a la dispensa judicial para
remover el impedimento legal. En tal sentido, y debiendo los padres o
representantes legales intervenir en el juicio de dispensa, el juez tendr,
en dicha oportunidad, la posibilidad de escuchar a los representantes
legales, quienes en esa instancia procesal expresarn, eventualmente,
las razones de la negativa. Por lo que aquellas causas enunciadas en el
art. 169 las mismas podran ser analizadas en el correspondiente juicio
de dispensa judicial.
Abeledo-Perrot, 2011,
(12) BELLUSGIO, AUGUSTO C:, Manual de Derecho de Familia,
p. 234.
Astrea, 1991, p. 99.
(13) VIDAL TAQUOIL CARLOS H., Matrimonio Civil. Ley 23.515,
Ello as, pues si el juez autoriza a la persona, al menor de edad a celebrar el matrimonio, resultara tautolgico que, adems, tenga que acreditar el denominado asentimiento paterno. Nos parece sobreabundante
y, en el estado actual del rgimen vigente, no tendra otro sentido que
propender a un engorroso trmite administrativo y judicial.
En verdad, tendra virtualidad prctica si los padres que no es el
caso no estaran llamados a intervenir en el juicio de dispensa judicial;
mas como ellos intervienen en dicho proceso, pierde todo sentido.
Estimo que la circunstancia de que el art. 169 Cd. Civil haya sido
mantenido, responde a una inadvertencia del legislador y no a una deliberada intencin de hacerlo.
No se me escapa que la ley 26.579 reafirma el contenido del segundo
prrafo del art. 131: "Si se hubieran casado sin autorizacin no tendrn
hasta la mayora de edad la administracin y disposicin de los bienes
recibidos o que recibieren a ttulo gratuito, continuando respecto a ellos
el rgimen legal vigente de los menores?'
A primera vista, podra afirmarse que si el legislador reform expresamente esta disposicin, manteniendo los alcances de la sancin prevista
en el rgimen anterior, es porque sigue siendo necesario el "asentimiento
paterno': tal como se halla contemplado en las normas actuales.
Sin embargo, si analizamos la lgica y funcionalidad del rgimen
anterior con el actual, advertimos la inconsistencia de tal posicin, que
no hallara otra explicacin que una interpretacin literal y abstracta del
mantenimiento de las normas en crisis. Nos imaginamos la hiptesis: que
el menor de edad que pretenda casarse tenga la dispensa judicial y, sin
embargo, a pesar de haber logrado remover el impedimento legal de la
falta de edad mnima, tenga como sancin patrimonial la establecida en
el segundo prrafo del art. 131, por no contar formalmente con el asentimiento paterno. Digo "formalmente" porque los padres o sus representantes legales ya han expresado sus razones de la negativa en el
correspondiente proceso de dispensa judicial, habiendo sido escuchado
oportunamente por el sentenciante.
La lectura del rgimen actual debiera ser la siguiente: a pesar de que,
en tal contexto, los representantes legales manifestaron su disconformidad con la celebracin del matrimonio, el juez, finalmente, otorg la correspondiente autorizacin judicial para celebrar las nupcias. En dicho
proceso, el juzgador habra resuelto teniendo en miras todas las circunstancias fcticas. Es decir, no solamente la aptitud del desarrollo psquico
para autorizar el matrimonio del menor de edad, sino tambin, por razones de economa procesal, la eventual disconformidad de los padres para
otorgarles el asentimiento, en su condicin de representantes legales.
384
NSTOR. E. SOLAR1
6. DISPENSA JUDICIAL
Seala Vidal Taquini que la imperativa audiencia personal que el juez

debe tener con los que pretenden casarse y los padres o tutor del que fuera menor, lo es respetando el principio de bilateralidad, a la cual debe ser
citado el representante del ministerio pblico. En ella, el juez escuchar
las razones por las cuales se solicita la dispensa y requerir el asentimiento del representante del menor, mas aunque sea dado, slo el juez es el
que decide otorgar la dispensa valorando el inters de los menores, y en
especial, su madurez psquica, que demuestra una adecuada preparacin
para la vida matrimonial, sin descuidar los aspectos contemplados en el
art. 169 del Cd. Civil 081.
La dispensa es una institucin que nace en el derecho cannico y que

luego es tomada por las distintas legislaciones civiles.
En nuestro derecho, la primitiva ley de matrimonio civil, 2393, no haba admitido la dispensa judicial. Recin con la sancin de la ley 14.394,
en el ario 1954, se incorpor la institucin en su art. 14. Actualmente, el
art. 167 Cd. Civil, texto conforme a la ley 23 515, de matrimonio civil, lo
contempla expresamente.
Asimismo, la dispensa judicial, como institucin, es tambin aceptada por la Convencin de Nueva York de 1962 ratificado por nuestro
pas por ley 18.444, la cual luego de sealar, en el art. 1 la necesidad de
fijar una edad mnima para contraer matrimonio, determina: "No podrn
contraer legalmente matrimonio las personas que no hayan cumplido
esa edad, salvo que la autoridad competente, por causas justificadas y en
inters de los contrayentes, dispense el requisito de la edad!' (art. 2, segunda parte).
Zannoni define a la dispensa como la facultad otorgada por el legislador ala autoridad competente para autorizar la celebracin del matrimonio a pesar de que medien impedimentos entre quienes pretenden
contraerlo (14).
La dispensa consiste al decir de Vidal Taquini en la autorizacin
que el juez otorga a los menores que no han alcanzado la edad legal para
contraer matrimonio (15).
Para Mndez Costa, la dispensa consiste en el levantamiento de la
prohibicin que obstaculiza el matrimonio mediante decisin de la autoridad competente al efecto (16) .
Puede decirse, entonces, que la dispensa judicial es la institucin por
la cual la ley permite que el juez remueva un obstculo legal (impedimento) para que vlidamente pueda contraerse matrimonio.
Se ha sealado el fundamento de la misma, diciendo que las peculiaridades del impedimento de falta de edad justifican que sea dispensable
cuando la autoridad competente adquiere el convencimiento de que los
que desean contraer matrimonio actan con discernimiento para el acto
y se encuentran en condiciones de asumir y satisfacer sus responsabilidades futuras como cnyuges y como padres. (17)
(14) ZANNONI, EDUARDO A., Derecho de Familia, Astrea, 1998, t. 1, p. 246.
(15)Viom. TAQUINI, CARLOS H., Matrimonio Civil. Ley 23.515, Astrea, 1991, p. 90.
(16) MNDEZ COSTA, MARA JOSEFA, en Derecho de Familia (MNDEZ COSTA- U ANTONIO), Rubinzal-Culzoni, 2001, t. I, p. 170.
(17) MNDEZ COSTA, MARA JOSEFA, en Derecho de Familia, cit., t. 1, p. 171, alega que
slo un inters evidente de los menores abona que se prescinda de la edad nbil y es po-
385
Surge claramente del rgimen consagrado en la dispensa judicial que

los padres o, en su caso, los representantes legales, intervienen en el juicio
de dispensa judicial. Tal circunstancia, resulta definitoria, a mi entender,
para redefinir, en el rgimen actual, la fiincionalidad y el sentido que debe
darse al denominado "asentimiento paterno", como institucin distinta y
separada de la dispensa judicial.
Es que al coincidir la edad mnima para contraer matrimonio con la
mayora de edad, se superponen ambas instituciones, no teniendo sentido ni razn de ser exigir, por separado, cada una de ellas Parecera, al
menos, sobreabundante.
En definitiva, puede decirse que el asentimiento paterno queda subsumido en el juicio de dispensa judicial, en donde el juzgador escuchar las razones y fundamentos por las cuales, eventualmente, los padres o
los representantes legales no quieren otorgar la autorizacin al menor de
edad para contraer matrimonio.
Lo contrario importara admitir que si despus de haberse otorgado
la dispensa judicial, de carcter excepcional y que solamente el juez pueda darla, los padres podran llevar al hijo a un nuevo juicio el disenso para resolver la cuestin. En este contexto, parecera absurdo que el
juez, habiendo previamente escuchado a los representantes legales en el
juicio de dispensa en el que otorg la venia judicial, vuelva sobre su decisin inicial y haga lugar a la negativa pretendida por los representantes
legales.
A pesar de que el legislador mantuvo la institucin del "asentimiento
patemo',' creemos que la misma responde a una inadvertencia, no solamente porque ni del proyecto originario ni del tratamiento legislativo surgen las justificaciones a las incompatibilidades y correlativas respuestas
a estos desajustes provocados, sino que por razones de interpretacin insible que ese inters exista por razones circunstanciales a las quena es razonable oponer
una actitud inflexible.
(18)VLDAL TAQUINI, CARLOS 11., Matrimonio Civil. Ley 23.515, cit., p. 92.
386
NSTOR E. SOLAR!
tegral y armnica llevan a la conveniencia de adoptar esta solucin, a fin

de evitar un engorroso trmite que, en definitiva, en el juicio de dispensa
judicial quedaran satisfechas.
CAPTULO XV
UN PASO MS EN LA CONSOLIDACIN
DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES
A LA IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIN:
LA COPATERNIDAD IGUALITARIA
Por Milagros Pierri Alfonsn
"Enfrentamos un futuro en el que las respuestas ya no son ni sern
las mismas porque, a decir verdad, nos han cambiado la mayora
de las preguntas; en la ruta del futuro, lo que viene no siempre
se parece a lo que se ve en el espejo retrovisor, por lo que debemos
aprender a convivir con la desproporcin entre las preguntas
inteligentes que somos capaces de formular y las respuestas
plausibles que somos capaces de dar"
(Amaldo Momigliano).
1. INTRODUCCIN
La sancin de la ley 26.618 de Matrimonio Igualitario (Adla, LXX-D,
3065) (1) signific un avance innegable en cuanto al reconocimiento de los
derechos humanos de todas las personas, sin distincin de su orientacin
sexual. La reciente sancin de la ley 26.743 de Identidad de Gnero (2), implica ampliar el espectro de dicho reconocimiento.
Sin embargo, a casi dos aos de la sancin de la Ley de Matrimonio
Igualitario, an seguimos enfrentndonos con conflictivas invisibilizadas
que van surgiendo ante las nuevas realidades que se plantean. Prueba de
ello es el ejemplificador fallo que comentaremos en relacin a la inscripcin registral de un nacimiento establecindose la copaternidad de los
- actores.
(1)Publicada en BO 22/7/2010. Sancionada el 15/7/2010. Promulgada el 21/7/2010.

(2)Publicada en BO el 24/5/2012. Sancionada el 9/5/2012. Promulgada el 23/5/2012.
MILAGROS PEERFU ALFONSN
UN PASO MS EN LA CONSOLIDACIN DE LOS DERECHOS...
Es que en nuestro pas el matrimonio ha estado regulado siempre

por un parmetro heterosexual basado en la concepcin del matrimonio
como la unin de un hombre y una mujer. Ello se ve claramente reflejado
en nuestro Cdigo Civil cuyas normas son esencialmente heteronormativas que cuenta an con algunos resabios de parmetros de exclusin que la ley 26.618 no ha logrado erradicar en su totalidad.
familia en particular, se ha visto potenciado en virtud de la incorporacin

y la jerarquizacin de los tratados internacionales de derechos humanos
a nuestra Constitucin Nacional con la reforma del ao 1994, a travs del
art. 75, inc. 22; y por el deber asumido por el Estado de llevar adelante
"acciones positivas" para garantizar el efectivo ejercicio de los derechos y
garantas por ella reconocidos (art. 75, inc. 23).
Es por ello que este fallo debe ser interpretado como una abierta defensa de un determinado entendimiento valorativo sobre la igualdad y la
autonoma personal de todas y cada una de las personas, garantizando el
inters superior del nio/a.
En este modelo de Estado Constitucional de Derecho, la Constitucin

se concibe como un mecanismo dirigido a la proteccin de derechos y
tambin se proyecta como una gran norma directiva que compromete
solidariamente a todos en la obra dinmica de la eficaz realizacin de los
objetivos constitucionales. A partir de este postulado fundador, comienza
un proceso de resignificacin de las normas de Derecho positivo estatal
vigente, en cuanto formalmente producidas de manera correcta deben
tambin cumplir con los contenidos sustanciales constitucionales(4).
388
2. BREVE RESEA DEL CASO

Dos hombres que contrajeron matrimonio en el marco igualitario instituido por la ley 26.618 (el 20/10/2011), concibieron en la Repblica de
la India un hijo/a (la normativa all vigente impide conocer el sexo del
nio/a hasta antes del nacimiento) mediante el mtodo de maternidad
subrogada. Asimismo, a los nios/as nacidos/as bajo dicho mtodo, se les
extiende un certificado de nacimiento en el cual figura su nombre, sexo,
lugar y fecha de nacimiento, el nombre del padre y como nombre de la
madre la leyenda "madre subrogante" o "madre sin estado': Ahora bien,
dicho documento no reconoce la nacionalidad india del nio/a. Ello significa que inmediatamente adquiere el estatus de aptrida.
Es en este contexto fctico que el matrimonio promueve accin de
amparo ante el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas del
GCBA a los efectos de que dicho organismo, ante la solicitud de la Embajada de la Repblica Argentina en la Repblica de la India, proceda
a inscribir la partida de nacimiento de su hijo/a T/U (segn resulte ser
nio/a). Ello a los efectos de que el Estado argentino le reconozca la nacionalidad argentina, le conceda los respectivos documentos que lo identifiquen Como tal y se le permita de este modo al recin nacido/a egresar
de la Repblica de la India y viajar a nuestro pas para encontrarse con
sus padres.
389
En este orden de ideas, y con una mirada pluralista y de inclusin a

la luz de la Constitucin Nacional, no se puede desconocer que un concepto amplio e integrador de "familia" engloba los diferentes tipos de la
misma que pudieran constituirse independientemente de la orientacin
sexual y de la identidad de gnero escogida por sus miembros.
Es decir, en este Estado Constitucional de Derecho y con la sancin de
las leyes 26.618 y 26.743 de Identidad de Gnero resulta ya innegable que
el matrimonio constituido por un hombre y por una mujer es slo una de
las formas de familia, mas no la nica. Un matrimonio constituido por
personas del mismo sexo, ya sean dos hombres o dos mujeres, tambin
son familia. Como lo son tambin las parejas heterosexuales y homosexuales no casadas, y las parejas o matrimonios transexuales o travestis.
Qu es lo que las/los hace a cada una/o de ellos/ellas ser una familia merecedora de proteccin por parte del Estado? La existencia de un vnculo
afectivo perdurable que disea un proyecto biogrfico conjunto en los aspectos materiales y afectivos. No su orientacin sexual, ni su estado civil,
ni la existencia de descendencia en comn, lo que no constituye requisito
necesario para que hablemos de "familia':
El modelo constitucional argentino se ubica dentro del paradigma de

Estado Constitucional de Derecho (3).
El proceso de "constitucionalizacin', de "humanizacin" o "universalizacin" de todas las ramas del Derecho en general, y del Derecho de
En este sentido, pensarnos entonces que la familia actual es principalmente convivencia orientada por el principio de solidaridad en funcin
de afectividades y lazos emocionales conjuntos; en tal sentido familia es
la comunidad de vida material y afectiva de sus integrantes, promoviendo una determinada distribucin o divisin del trabajo interno, en lo que
hace a las actividades materiales que permiten la subsistencia, desarrollo
y confort de los miembros del grupo familiar, as como el intercambio solidario del fruto de esas actividades y de la mutua compaa y apoyo mo-
(3) BIDART CAMPOS, GERMN J., El Derecho de la Constitucin y su fuerza normativa,

Ed. Ediar, Argentina, 1995.
(4) GIL DOMNGUEZ, ANDRAS, Escritos sobre Neoconstitucionalismo, Ediar, Buenos

Aires, 2009.
3, LA FAMILIA EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO
390
MILAGROS PIERRI ALFONSIN
ral y afectivo, procurando la mejor forma posible de alcanzar el desarrollo

personal, la autodeterminacin y la felicidad para cada uno (5).
Atento surge del fallo que se estudia, C. G. D. y A. M. G. son una familia. Cohabitan desde el ao 2000 y desarrollaron un vnculo afectivo sobre
la base del cual disearon un proyecto biogrfico conjunto en los aspectos materiales y afectivos. Contrajeron matrimonio en el ao 2011 y han
recientemente concretado su deseo de ser padres mediante el instituto de
la maternidad subrogada.
En esta lnea, la Corte Suprema de Justicia ha establecido que "la restauracin definitiva del ideal democrtico y republicano que plasmaron
los constituyentes de 1853 y profundizaron los de 1994, convoca (...) a la
unidad nacional, en libertad, pero no ala uniformidad u homogeneidad':
Por ende, en un Estado constitucional de derecho la preservacin de la
"coexistencia social pacfica" asegura "el amparo de las valoraciones,
creencias y estndares ticos compartidos por conjuntos de personas,
aun minoritarios, cuya proteccin interesa a la comunidad para su convivencia armnica" (6).
Es decir que, en un Estado constitucional de derecho como el nuestro en donde una de sus notas esenciales es el pluralismo, la determinacin de un derecho fundamental supone: a) la coexistencia de mltiples
planes de vida o perspectivas de la trascendencia y b) la evitacin de la
imposicin de un pensamiento nico para todas las personas. Por este
motivo, dicho procedimiento est signado por la tolerancia y el pluralismo, y a la vez, guiado hermenuticamente por el principio pro homine en
las relaciones verticales y su sucedneo el principio favor debilis en
las relaciones horizontales (?).
Negarles a C. G. D. y A. M. G. su calidad de familia atentara entonces claramente contra principios constitucionales y democrticos bsicos
como ser la igualdad, no discriminacin, el pluralismo, la tolerancia. Significara "invisibilizarlos" como tal frente al resto de la sociedad y frente a
nuestro sistema jurdico. Se ha mantenido que: "La negacin del acceso
al escenario jurdico de cualquier grupo especialmente si ste es minoritario debe encararse con criterio sumamente restrictivo pues, de lo
(5) MEDINA, GRACIELA, "Ley de Matrimonio Homosexual. Modificacin de paradigmas': Sup. Esp. Matrimonio Civil 2010 (agosto), 81. Del fallo de la Instancia, Juzg. N. 10
Civil Mendoza, 20/10/1998, "A. A. Informacin sumaria; con comentario crtico de ARBONES, MARIANO, "Homosexualidad discriminacin y derecho': en Semanario Jurdico, 19988,706.
(6) Fallo "Asociacin Lucha por la Identidad Travesti-Transexual c. Inspeccin General de Justicia': considerando 19, citado por GI4DOrifriGuEz, ANDRS en "Constitucin,
familia y matrimonio': LA LEY, 2007-F, 487.
Ediar, Ar(7) GIL DOMNGUEZ, ANDRS, Neoconstitucionalisrno y derechos colectivos,
gentina, 2005, p. 58, y "Neoconstitucionalismo formalista y neoconstitucionalismo tico
LA LEY, 27/2/2007, p. 1.
UN
PASO MS EN LA CONSOLIDACIN DE LOS DERECHOS...
391
contrario, se clausuran los canales de contencin jurdica de los conflictos

y se promueven en forma indirecta la marginacin y el recurso a formas
de defensa contra la discriminacin que, por ser ellas mismas marginales,
son tambin de desarrollo imprevisible" (8).
Nuestro Estado debe asumir un fuerte respeto a la autonoma de las
personas en general, y de C. G. D. y A. M. G. en el caso particular, y a su
libertad para decidir cmo vivir sus propias vidas. Y ello es lo que hace la
sentencia que se analiza.
4. PRINCIPIO DE IGUALDAD Y DE NO DISCRIMINACIN
El principio de igualdad ante la ley ha sido establecido en nuestra
Constitucin Nacional en su art. 16.
Desde una perspectiva histrica la ley 26.618 se inscribe dentro de
la bsqueda de la igualdad en materia de derechos civiles para todas las
personas, reconocindoles a stas un amplio espacio de libertad que les
permite disear y elegir su propio plan de vida (9). La Corte Suprema de
Justicia (caso "Sejean") ha mantenido que "El orden jurdico debe pues,
por imperio de nuestra Constitucin, asegurar la realizacin material del
mbito privado concerniente a la autodeterminacin de la conciencia individual para que el alto propsito espiritual de garantizar la independencia en la formulacin de los planes de vida no se vea frustrado" OO.
Asimismo, dicho principio de igualdad ha sido ampliamente desarrollado por la Corte Suprema de Justicia en numerosos fallos ("). En este
sentido, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
ha delineado a lo largo de los aos ciertas pautas aplicables a casos de
discriminacin: a) la igualdad implica tratar del mismo modo a quienes
se encuentran en iguales condiciones; b) de esto resulta la prohibicin de
aplicar excepciones o privilegios a algunas personas, excluyendo a otras
(8) CNCiv., sala A, 17/3/2003, "Asociacin Argentina de Swingers c. Inspeccin Gral,
de Justicia", LA LEY, 2003-E, 506. Voto en disidencia del Dr. Petracchi.
(9) IBARRA, VamA, "Matrimonio igualitario - Aspectos Constitucionales", Sup. Esp.
Matrimonio Civil 2010 (agosto), 1/8/2010, 73.
(10) CSJN, 27/11/1986, "S., J. B. c. Z. de S. A. M.", considerando 14 del voto del Dr.
Petracchi (LA LEY, 1986-E, 684). En el mismo sentido, en "Ponzetti de Balbn" (LA LEY,
1985-8, 120), se mantuvo que: "La proteccin material del mbito de privacidad resulta,
pues, uno de los mayores valores del respeto ala dignidad de la persona y rasgo diferencial
entre el Estado de Derecho democrtico y las formas jurdicas autoritarias o totalitarias
(11) Fallos: 323:2359; "Gonzlez de Delgado, Cristina y otros c. Universidad Nac. de
Crdoba': del 19/9/2000, LA LEY, 2000-F, 128, connota de Andrs Gil Domnguezy con nota
de Germn I. Bidart Campos; DJ, 2001-1-883 - LLC, 2000-1314; ED, del 19/10/2000, p. 17.
Ver voto del Dr. Petracchi. Ver "Hooft, Pedro C. E c. Provincia de Buenos Airess:16/11/2004,
SJA 2/11/2005; JA, 2005-IV-516; "Mantecn Valds, Julio c. Estado Nacional': 12/8/2008,
LA LEY, 2008-E, 498, con nota de MARIO A. R. MIDON; LA LEY, 2008-E 334.
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MILAGROS PIEFLRI ALFONSN
que se encuentran en iguales situaciones; c) la regla de igualdad no es

absoluta, ni obliga a no tener en cuenta la diversidad, sino que la prohibicin est dirigida a evitar distinciones arbitrarias u hostiles; d) en consecuencia. , el parmetro para determinar la presencia de igualdad es la
razonabilidad (12).
Es decir, el concepto de igualdad importa un grado suficiente de razonabilidad y de justicia en el trato que se depara a los hombres. La igualdad
consiste en eliminar las desigualdades arbitrarias (13), en otorgar el mismo
tratamiento a quienes se encuentran en igualdad de circunstancias.
Ahora bien, el derecho ala no discriminacin configura una evolucin
normativa y simblica del principio de igualdad. Normativa en la medida
que se positiviza en Constituciones e Instrumentos Internacionales adquiriendo el estatus de derecho fundamental y derecho humano con un
contenido constitucional protegido determinado por la interdiccin de
ciertos criterios, clasificaciones o categoras. Simblica por cuanto permite la construccin de una subjetividad ante la ley a partir del resguardo
de ciertas particularidades que originarias o adquiridas permiten a las
personas ser ellas mismas ante los otros y ante la ley( .
El derecho a la no discriminacin se configura como un derecho que
posibilita el pleno ejercicio de otros derechos. No es un derecho en s
mismo, sino un derecho tuitivo de otros derechos. En este caso: del derecho igualitario de conformar una familia y de autodeterminacin. La
violacin del principio de no discriminacin traera aparejada por tanto
la afectacin de los derechos mencionados de C. G. D. y G. A. M. y tambin de T/U.
4.1. El derecho a la igualdad ya la no discriminacin de los matrimonios conformados por dos hombres en cuanto al reconocimiento
de su derecho humano y fundamental a conformar una familia
Corno es sabido, la ley 26.618 tuvo por finalidad principal la introduccin de las personas del mismo sexo a la institucin matrimonial. Sin embargo, adems de modificar disposiciones del Cdigo Civil relativas a la
materia, ha trado aparejadas reformas relacionadas con la ley 26.413 del
Registro Civil que se vislumbran en el presente fallo.
En este sentido, la ley de matrimonio igualitario (art. 36), modifica la
ley 26.413 (art. 36, inc. c), estableciendo que en el caso de hijos de matrimonios entre personas del mismo sexo, el contenido de la partida de na-
393
cimiento deber contener "el nombre y apellido de la madre y su cnyuge':

y tipo y nmero de los respectivos documentos de identidad.
Resulta claro por tanto que se establece la posibilidad de que una persona tenga dos madres: la que dio a luz y su cnyuge. Es decir, qiie segn dicho artculo por el mero hecho de ser la cnyuge d la Mujer que
dio a luz, es madre tambin del nio/a recin nacido.
Si nos ajustamos en forma estricta a la letra de la norma, la misma Se
referira nicamente a los hijos/as nacidos de matrimonios. de-dos rinderes. Qu significara esto? Que se les reconocera el derecho a tinos.de ser
padres, y a otros no.
Analicemos la cuestin: el nuevo rgimen legal admiteLa poibffidd
de la comaternidad y nada dice acerca la copatemidad.
^:
Ahora bien, el eje de la disputa judicial de este caso en concreto es justamente la inscripcin registral de la respectiva partida de-nacimiento de
T/U pero establecindose aqu, no la comatemidad de dos mujeres;sino
la copaternidad de dos hombres.
Si bien como mantuvimos la letra del art. 36 de la ley 26:618

se refiere
nicamente a los hijos nacidos de matrimonios de dos mujetes, debe realizarse una interpretacin amplia, flexible y armnica con los fines que se
tuvieron en miras al sancionar la Ley de Matrimonio Igualitario: Sin lugar
a dudas, el principal objetivo de la ley 26.618 es el de garantizar elrespeto
del derecho a la no discriminacin por motivo de la orientacin sexual de
las personas.
Lo expresado exige abandonar el sentido literal de la norra pr una
interpretacin integral, armonizndola con las disposiciones constitucionales. En definitiva, superar el campo lexical para introducirnos en -el
nocional(15).
No puede dejar de destacarse que el art. 42 de la Ley de Matrimonio
Igualitario establece una clusula complementaria de no discriminacin
a nuestro ordenamiento civil, instaurando que los matrimoids constituidos por personas del mismo o distinto sexo tendrn los mismos derechos
y obligaciones. Es decir, este artculo constituye una garanta de igualdad
de derechos entre heterosexuales, homosexuales y transexuales.
'
Entonces, resulta innegable que lo dispuesto por el art. 36 de la ley
ser interpretado a la luz de lo establecido por la garanta'del
derecho a la igualdad y a la no discriminacin del art. 42 dhils%o dtirpo legal principios constitucionales y democrticos que, como se dijo,
han sido reforzados en nuestro pas con la reforma de nuestra Constitu26.618, debe
Ley Nacional de Salud Sexual y Procreacin Responsa-
(12) GIL DOMNGUEZ, ANDRS,

Me, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2003, p. 49.
Manual deja Constitucin Reforrnada, 2, reimpre(13) BIDART CAMPOS, GERMN J.,
sin, Ediar, Buenos Aires, 1998, t. I, p. 529.
Escritos sobre Neoconstitucionalismo, Ediar, 2009.
(14) GIL DOMNGUEZ ANDRS,
(15) SOLA1U, NSTOR, "La prohibicin de denunciar. Situacin dnlos 'conviviente?,

LA LEY, 2009-E, 651.
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MILAGROS PIERRI ALEONMN
cin Nacional de 1994 0.6) . Es decir, debe ser interpretada en el sentido

de que tanto dos mujeres como dos hombres tienen derecho a inscribir
a sus hijos/as, es decir, a ser emplazados como padres/madres, a conformar una familia y a cuidar de sus hijos/as conforme lo garantiza art. 17 de
la Convencin Americana de Derechos Humanos, art. 9 de la Convencin de los Derechos del Nio en adelante CDN, art. 7, ley nacional
26.061, y art. 25, ley 114 de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires.
Si limitramos el alcance del art 36 de la ley 26.618 nicamente a los
matrimonios de dos mujeres, ello significara, por un lado, la imposicin de
parte del Estado de cierto ideal de excelencia humana a travs de una nica
forma de vivir la sexualidad. Lo que implicara una interferencia "perfeccionista" del Estado en cuanto a la vida sexual y familiar de las personas.
Por otro, si se diferenciara en el trato a las familias matrimoniales homosexuales conformadas por dos hombres al de las familias matrimoniales
constituidas por dos mujeres en cuanto al derecho a concebir un hijo/a y a
conformar una familia, ello resultara claramente discriminatorio.
En esta misma lnea, resulta interesante destacar que la jurisprudencia a nivel internacional tambin ha comenzado a visibilizar y consecuentemente a ocuparse de este tipo de discriminacin en razn de la
orientacin sexual.
De este modo, la Corte Constitucional de Sudfrica (17) ha establecido
que "La concepcin legal de familia y qu constituye una familia puede
cambiar con el cambio de las prcticas y de las tradiciones familiares Las
parejas entre personas del mismo sexo han sostenido sus relaciones de
una manera de acuerdo a su orientacin sexual y esas relaciones no pueden estar sujetas a un trato discriminatorio; las parejas de personas del
mismo sexo son tan capaces como los esposos de expresar y compartir el
amor en sus diferentes maneras" (u).
Del mismo modo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en
un caso contra el Estado de Chile (19),se expidi a favor de la tenencia de
las hijas por parte de una mujer lesbiana. El Superior Tribunal Chileno
haba rechazado el reclamo de la madre en este sentido en virtud de su
orientacin sexual. En un comentario al fallo, el Dr. Vctor Abrarnovich ha
(16)Convencin Internacional sobre todas las formas de Discriminacin Racial
(1968), aprobada por la ley 17.722 (Adla, XXVIII-B, 1832), la Convencin Americana de
Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica, aprobada por ley 23.054 (Adla,
XLIV-B, 1250) y la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, aprobada por ley 23.179 (Adla, XLV-B, 1088), entre otros.
"Minister of Home Affairs and another v. Fourie and another'; Case C.C.T. 60/04,
(17)
1 de diciembre de 2005; "Lesbian and Gay Equality Proyect and eighteen v. Minister of
Home Affairs and otherst; Case C.C.T. 10/04, 1 de diciembre de 2005.
Fallo de la Corte Constitucional de Sudfrica citado en Dictamen de la Mayora.
(18)
Fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, "Atala Riffo y Nias vs
(19)
Chile; sentencia del 24/2/2012.
395
sostenido que "La CIDH entendi que cualquier diferencia de trato basada en la orientacin sexual de las personas nace sospechada de ser ilegal
y discriminatoria, y por lo tanto quien la invoca tiene el deber de mostrar
razones de muchsimo peso para justificarla" (2).
En nuestro pas, en el plano local, la Sra. Jueza del Juzgado Contencioso, Administrativo y Tributario de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, Dra. Seijas, ha establecido que "el sentido de la igualdad democrtica
y liberal es 'el derecho a ser diferente,' que no puede confundirse nunca
con la 'igualacin; que es un ideal totalitario, y por ello, precisamente,
la negacin completa del anterior, pues carece de todo sentido hablar
del derecho a un trato igualitario si previamente se nos forz a todos ser
iguales" (21).
Entonces, los derechos a la autodeterminacin, a la intimidad, a formar una familia, no pueden ser interpretados a travs de frmulas cerradas y rgidas, pues, por ejemplo, en el caso concreto, ello hubiera significado negarles dichos derechos fundamentales al matrimonio C. G. D.
y A. M. G., vulnerndose los principios de no discriminacin, igualdad,
tolerancia y pluralismo democrticos.
Es que una interpretacin y aplicacin basada en el principio pro homine deriva en que las personas del mismo sexo y las personas de distinto
sexo tienen garantizados el mximo grado de proteccin de sus derechos
e igualdad de condiciones (22).
En lo que aqu respecta, dicha interpretacin ajustada a los principios constitucionales y democrticos mencionados se traduce en el reconocimiento igualitario del derecho a concebir un hijo/a, a ser padres/
madres y a conformar una familia tanto de las parejas heterosexuales
como de las homosexuales, sea que estas ltimas estn conformadas por
dos hombres o por dos mujeres. Es que, en efecto, la ley tiene como objetivo equiparar y no diferenciar.
La normativa hoy vigente reconoce el derecho a ser madres a travs de
las tcnicas de reproduccin asistida a los matrimonios conformados por
dos mujeres. Entonces, de negarse el reconocimiento del derecho constitucional a conformar una familia de C. G. D. y A. M. G. a travs de la
maternidad subrogada, se estara afectando gravemente su derecho a la
igualdad y a no ser discriminados.
Por ello aplaudimos lo resuelto en el fallo en cuanto a que "Si tanto las
parejas heterosexuales como las homosexuales conforma/17S por mujeres
(20) Diario Pgina 12, 12 de julio de 2010, "Derechos, matrimonio y familia". Se trata
del caso de la CIDH, "Atala lidio y Nias vs. Chile", sentencia del 24 de febrero de 2012.
(21) luzg. la Inst Cont Adm. y Trib. Ciudad Autnoma de Buenos Aires, 10/11/2009,
"Freire Alejandro c. GCABA siampard:
(22) Gn. DOMNGUEZ, ANDRS, "Comatemidad y copaternidad igualitaria".
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MILAGROS PI ERRI ALEONSN
tienen derecho a inscribir a nombre de ambos cnyuges al hijo concebido

gracias a las tcnicas de reproduccin asistida sin que se tenga en cuenta
el elemento biolgico, prohibir o impedir, u obstaculizar del modo que sea
esta facultad cuando la pareja est conformada por dos hombres implicara un cabal desconocimiento de los derechos de igualdad y no discriminacin de esas personas':
En el plano internacional, el primer caso que admite que la pareja lesbiana de una madre biolgica puede ser una "co-madre" tiene lugar en
Australia en el ao 1996 (23).
Asimismo, en nuestro pas, ya han sido inscriptos nacimientos de hijos/as de madres casadas con otra mujer. Sin embargo, resulta importante
aclarar que ello se ha alcanzado previa judicia I izacin. El Registro Civil de
la Ciudad de Rosario fue el nico que inscribi a dos mellizas como hijas
de ambas mujeres sin tener que recurrir a la justicia (24).
En muchos otros casos, de diferentes supuestos fcticos parejas/
matrimonios de dos mujeres el Registro Civil ha tenido al respecto un
accionar negativo, denegando la inscripcin registral de nio/as con el
apellido de sus dos madres. En virtud de ello, la doble maternidad ha sido
alcanzada, en dichos supuestos, solo a travs de la intervencin de la justicia por presentacin de amparos de las involucradas. En el plano local,
intervino la Justicia Contenciosa, Administrativa y Tributaria de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires (25).
Sin embargo, a los efectos de efectivizar el principio de no discriminacin, de equiparacin de las filiaciones y de garantizar el principio de
inters superior de los nios y nias, el Subsecretario de Justicia de la
Ciudad Autnoma de Buenos Aires dict la Resolucin 38/12 que viene
a regular de forma igualitaria la comaternidad y la copaternidad, pues,
como se establece en la sentencia, la misma no realiza ninguna distincin
respecto del gnero femenino o masculino de los progenitores (26) como
tampoco de su estado civil.
(23)"W. vs G?; 1996,20 Fam LR 49, Australia.
(24)"Inscriben a mellizas con dos madres'; diario La Nacin, 3/6/2011.
(25)luzg. 1Inst. Cont. Adm. y Trib. CiudadAutnoma de Buenos Aires140 4, 7/4/2011,
"M. del P. C. y otra c. GCBA'; LA LEY, 2011-C, 370; luzg. 1 Inst Cont Adm. y Trib. Ciudad
Autnoma de Buenos Aires N 6, 12/7/2011, "Ni. y M y otros c. GCBK, LA LEY, 2011-0,315.
(26)La Resolucin 38/12 manda "instruir a la Direccin General del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, para que en lo sucesivo admita y proceda a la
inscripcin de nios/as, cuyos progenitores resulten ser del mismo sexo respetando los
trminos de la ley 26.618, evitando adicionar constancias lesivas o discriminatorias; y
equiparando las mismas sin establecer diferencias entre las partidas de nios/as, ni referencias a la orientacin sexual de sus progenitores/as" (art. PO. Asimismo, le ordena que
"suprima de los formularios, inscripciones, partidas y dems documentos oficiales toda
referencia que pueda resultar una distincin entre solicitantes del mismo o diverso sexo,
generando procesos de identificacin contrarios al principio de igualdad" (art. 4).
UN PASO MS EN LA CONSOLIDACIN DE LOS DERECHOS,.
397
Ello qu significa? Que los Registros de Estado Civil y Capacidad de

las Personas deben dar cumplimiento a un claro e inequvoco mandato
legal que surge de la mencionada resolucin: inscribir a los hijos nacidos
de parejas o matrimonios de dos mujeres que han utilizado tcnicas de
reproduccin asistida como tambin a los hijos/as de parejas/matrimonios de dos hombres que han recurrido a la maternidad subrogada tanto
en nuestro pas como en el extranjero.
Lo resuelto en el fallo que se analiza hace eco de esta resolucin dictada por el Subsecretario de Justicia.
5. LA VOLUNTAD PROCREACIONAL DE C. G. D. Y A. M. G.
Espaa ha sido el primer pas europeo en regular de manera integral
las tcnicas de reproduccin humana asistida. Nuestro pas no ha corrido
la misma suerte y hasta la actualidad no ha logrado sancionar una ley que
la regule. Este vaco legal perjudica a los hijos/as nacidos a travs de dicho
mtodo, por colocarlos en una situacin de desproteccin y de inseguridad jurdica, favoreciendo la discriminacin en su perjuicio.
No obstante esta actitud abstencionista del Estado argentino con relacin al tema, lo dispuesto por el art. 36 de la ley 26.618, al contemplar
la posibilidad de una doble maternidad, implica una aceptacin tcita
del uso de las tcnicas de reproduccin humana asistida realidad que
ya no cabe desconocer. Tal es la visibilizacin de la existencia de esta
tcnica que numerosos casos en los que se solicit la inclusin del tratamiento de fertilizacin asistida por las obras sociales han sido judicializados (27).
Tal como se ve reflejado en el caso bajo anlisis, las nuevas tecnologas
reproductivas han incorporado cambios sustanciales en la institucin filiacin, particularmente en la determinacin de los vnculos filiatorios.
Mientras que el espritu de la ley 23.264 (Adla, XLV-D, 3581) apunt a proteger el inters del hijo/a reflejado en su derecho a contar con un emplazamiento que coincida con su verdad biolgica, las nuevas realidades que
se presentan con el avance cientfico conducen a planteos que se apartan
de la concordancia de lo jurdico con lo biolgico por una razn de justicia. Es por ello que todo anlisis debe partir del respeto del nasciturus por
su condicin de persona y, como tal, portador del derecho fundamental
a una vida digna que se desarrolle en el seno de una familia, dentro de la
cual estn claramente definidos los vnculos filiales en concordancia o no
con los vnculos biolgicos (28).
(27)A modo ejemplificativo, ver "P. M. E. y otros v. Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires - OSCBA", de 24/11/2009.
(28)KRAssiow, ADIUANA, "La verdad biolgica y la voluntad procreadonat; LA LEY,
2003-F, 1150.
398
MILAGROS PIERR1 ALFONSIN
Segn surge de lo establecido por el art. 36 de la ley 26.618 y por la

Resolucin 38/12 mencionada aplicable, como mantuvimos, tanto a las
parejas/matrimonios conformados por dos mujeres como por dos hombres la maternidad y la paternidad no constituyen en la actualidad una
relacin de filiacin que se reduzca al aporte del material gentico. Justamente es en estos casos hijos nacidos de parejas/matrimonios de personas del mismo sexo donde mayormente se evidencia que la nocin
de "voluntad Procreacionar prima hoy en da sobre el elemento gentico.
Es decir, se protege la decisin de voluntad de quien quiere ser padre con
todos los derechos y obligaciones que implica,la
Entonces, segn dichas normas, parecera que se prioriza el elemento
volitivo -social por sobre el gentico, sin importar si el material que porta
el nio/a es o no del/la cnyuge/pareja que dio a luz. Solucin que nos
parece de toda justicia considerando que si una pareja heterosexual tuviera un hijo a travs de la tcnica de reproduccin humana asistida, y
fuera el marido a anotarlo al Registro Civil, nada se le cuestionara y el
oficial procedera sin dilaciones a inscribirlo como tal.
Actualmente, la relacin sexual ya no es imprescindible para lograr la
concepcin del ser humano; hoy se puede tener descendencia en forma
asexual, el hombre exterioriza su voluntad a este acto sustitutivo de la cpula, ya veces, aunque no aporte gameto, decide el nacimiento porque
desea un hijo o hija y es a quien se le atribuye la paternidad (29). Es que los
matrimonios celebrados entre personas del mismo sexo son uno de los
casos que explican las corrientes cada vez ms extendidas en el derecho
comparado en torno a la llamada "socioafectividad", y dentro de sta, la
"homoafectividad" (").
Al respecto, se ha mantenido que "la procreacin fuera de la sexualidad est cambiando radicalmente nuestro concepto de linaje de siglos
de antigedad. Los nios ya no son necesariamente concebidos en el, o
nacidos del, vientre de su madre y puede haber ms de dos padres. Esto
compromete la ecuacin entre dar vida y dar linaje. Debe aceptarse que
la verdad biolgica, e incluso la verdad gentica, no es ni ha sido nunca el
nico, ni siquiera el principal criterio en el que basar el linaje. Esta situacin prevalece en todas partes: el hecho social no se puede equiparar al
hecho biolgico" (39.
(29) RALOS, ANBAL GUZMN, "Regulacin de la inseminacin artificial y fecundacin 'in vitro' en Mxico", ps. 235 y 236, captulo en Nuevos Perfiles del Derecho de Familia,
Rubinzal Culzoni Editores, 2006. En el mismo sentido: Riverzo HERNNDEZ, FRANCISCO,
"La investigacin de la mera relacin biolgica en la filiacin derivada de la fecundacin
Trivium, Madrid,
artificial, II Congreso Mundial Vasco, La filiacin a fines del sigo XX,
1988, p. 151.
Filia(30) ICEMIELMAJER DE CARLUCCL ADA - HERRERA, MA1USA - LA/AM, ELEONORA,
cin y homoparentalidad. Luces y sombras de un debate incmodo y actual.
Masculinifeminim. La pense de la difference, Odile la(31) HEIUTBIER, FRANCOIS,
cob, Pars, 1996, citada por Comit Consultatif National d' Ethique de Francia. Opinin
399
En el caso de una pareja/matrimonio conformado por dos hombres,

el ejercicio de su derecho a concebir un hijo/a y a formar una familia se
efectiviza a travs de las tcnicas heterlogas de fertilizacin asistida mediante la figura de la maternidad subrogada, tal como sucede en el caso
en estudio. Tal como se expuso, lo que se prioriza en el caso es el elemento volitivo por sobre el gentico: se ponderan los derechos de C. G. D. y
A. M. G., quienes han expresado su voluntad de querer tener al nio/a a
travs de la celebracin de los correspondientes contratos con a) una
donante annima de vulos mediante un Centro de Donacin en California, b) con una madre subrogante de nacionalidad india y c) con una
clnica privada de Nueva Delhi donde se desarrolla el procedimiento de
gestacin subrogada por sobre la realidad gestacional y/o gentica.
Es decir, acreditado el acuerdo de maternidad subrogada, debe tenerse por determinada la copaternidad de la pareja que expres su voluntad
procreacional: su intencin de ser padres. Entonces, la fuente de creacin
del vnculo filiatorio jurdico en este caso de maternidad subrogada
que en este supuesto es con material gentico de C. G. D., constituye la
voluntad procreacional.
El tema en estudio se refiere a la inscripcin registral del nacimiento
de T/U que es un paso posterior y consecuente de la determinacin de la
paternidad. Es por ello que acreditada la paternidad mediante el acuerdo
de maternidad subrogada, nada obsta a que se aplique al caso lo dispuesto por el art. 36 de la ley 26.618 reforzado por la Resolucin 38/12 y se
anote a ambos hombres como padres de T/U, establecindose la copaternidad de los mismos, tal como se resolvi.
Al respecto, el Proyecto de Reforma de los Cdigos Civil y Comercial
recepta esta novedosa realidad y establece entre las fuentes de la filiacin a
las tcnicas de reproduccin humana asistida (32). En la misma lnea, establece tambin que el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas
slo expedir certificados de nacimiento que sean redactados en forma tal
que de ellos no resulte si la persona ha nacido o no durante el matrimonio,
por tcnicas de reproduccin humana asistida, o ha sido adoptada plenamente. Destacamos el acierto del Proyecto en este sentido.
No 90 sobre "Acceso a los orgenes, anonimato y confidenciafidad de la filiacin; en http://
www.ccne-ethiquefr/docilen/avis090.pdf, citado por KEMELMAJER DE CARLUCCI, ADA HERRERA, MARISA - LAM, ELEONORA, Filiacin y homoparentalidad, Luces y soMbras de un
debate incmodo y actuaL
(32) Proyecto de Reforma de los Cdigos Civil y Comercial de la Nacin, que ingres
el 8/6/2012 por iniciativa del Poder Ejecutivo a la Cmara de Senadores, con nmero de
expediente 884-PE-2012. "Art. 558. Fuentes de afiliacin. Igualdad de efectos. La filiacin puede tener lugar por naturaleza, mediante tcnicas de reproduccin humana asistida, o por adopcin. La filiacin por adopcin plena, por naturaleza o por tcnicas de reproduccin humana asistida, matrimonialy extramatrimoniaL surten los mismos efectos,
conforme a las disposiciones de este Cdigo. Ninguna persona puede tener ms de dos (2)
vnculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiacin':
400
MILAGROS PIERRI ALFONSIN
6. LOS DERECHOS DEL NIO/A TAJEN JUEGO
En la sentencia, se consider que el inters superior del nio/a, en

este caso particular, de T/U, persona por nacer, se materializaba a travs
del reconocimiento de los siguientes derechos:
- a ser inscripto/a inmediatamente despus de su nacimiento (art. 7
CDN);
7 a ser cuidado/a por sus padres, a preservar sus relaciones familiares
(art. 0 gIN);
- a que sea garantizado su derecho a la supervivencia y a su desarrollo
(art. 6, inc. 2, CDN).
Tal coma se manifiesta en el fallo, una cuestin importante que se
plantea es el derecho constitucional a la identidad y al nombre de T/U,
derechos que se encuentran ntimamente relacionados entre s.
En ese sentido, el derecho a la identidad se halla expresamente consagrado en la CDN (am. 7 y EP), con jerarqua constitucional. Entre los aspectos sealados en dicho derecho encontramos: a ser inscripto, al nombre, a la nacionalidad, a conocer su realidad biolgica y a las relaciones
familiares.
El mismo temperamento sigue la ley 26.061 en su art. 11 y la ley 114
de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires en su art. 13: comprendiendo el
nombre, la nacionalidad, la lengua de origen, el conocimiento de la realidad biolgica, la preservacin de sus relaciones familiares. Mientras que
en los arts..12 y 13 de las mismas leyes respectivamente se prevn
mecanismos para garantizar la identificacin del recin nacido, que representa otro de los elementos del derecho a la identidad.
En la misma lnea, la Constitucin de la Ciudad Autnoma de BuenosAires;en su art. 12, dispone que la Ciudad garantiza: "El derecho a la
identidad de las personas. Asegura su identificacin en forma inmediata
a su nacimiento, con los mtodos cientficos y administrativos ms eficaces y seguros...':
Ahora bien, el derecho ms visiblemente afectado es el derecho de
T/U a ser inscripto inmediatamente despus de su nacimiento y a obtener una nacionalidad. El inc. 2 del art. 7 de la CDN establece en cabeza
del Estado la obligacin de velar por la aplicacin de estos derechos conforme la legislacin nacional, 'sobre todo cuando el nio resultara de otro
modo aptrida" (el remarcado me corresponde). Es justamente ello lo
que sucedera en el caso bajo anlisis si se denegara la inscripcin de nacimiento de T/U estableciendo la copatemidad de los aqu actores. Ello se
debe a que en la Repblica de la India no se le reconoce la nacionalidad
india a los nios/as nacidos/as a travs de la maternidad subrogada, tal
como fue advertido al comienzo del presente. Resulta por tanto esencial e
401
imprescindible que el Estado argentino cumpla con su obligacin asu_mida a nivel internacional, le reconozca a TM su nacionalidad a travs de la
registracin local y que el Consulado argentino le otorgue los respectivos
documentos que as lo identifiquen. Ello a los efectos de que T/U pueda
egresar de la Repblica de la India y viajar a nuestro pas con sus padres.
Por tanto, si el Estado argentino a travs del Consulado argentino en
la India no cumple con su obligacin de inscribir el nacimiento de T/U
otorgndole un nombre, una nacionalidad y un estado de hijo de C. G.
D. y A. M. G., el nio/a T/U no podra egresar de la Repblica de la India,
violndose gravemente su derecho a conocer a sus padres y a ser cuidado
por ellos, garantizado por el art. 0 de la CDN, art. 7, ley 26.061, y art. 25,
ley 114 CASA.
No debemos ignorar un precedente de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en la materia. La Corte conden a la Repblica Dominicana por violar a travs de sus autoridades del Registro Civil los
derechos a la nacionalidad, a la igualdad ante la ley, al nombre, al reconocirniento de la personalidad jurdica y a la integridad personal de dos
nias, Yean y Bosico garantizados en los arts. 20, 24, 3, 18 y 5 de la Convencin Americana, respectivamente al negarles a las nias sus actas
de nacimiento que les permitieran tener una nacionalidad y un nombre,
mantenindolas como aptridas hasta el ao 2001.
En este sentido, la Corte manifest que: "En atencin a la condicin de
nias de las presuntas vctimas, la Corte considera que la vulnerabilidad
derivada de la apatridia comprometi el libre desarrollo de su personalidad, ya que el acceso a los derechos y a la proteccin especial de que son
titulares se vio imposibilitado" (considerando 167). Asimismo, consider
que en virtud de "la situacin de extrema vulnerabilidad en que el Estado
coloc a las nias Yean y Bosico, en razn de la denegacin de su derecho
a la nacionalidad por razones discriminatorias... la Repblica Dominicana incumpli con su obligacin de garantizar los derechos consagrados
en la Convencin Americana, la cual implica no slo que el Estado debe
respetarlos (obligacin negativa), sino que, adems, debe adoptar todas
las medidas apropiadas para garantizarlos (obligacin positiva)" (considerando 173). Por ltimo vale la pena destacar que se estableci que: "la
presente Sentencia de la Corte, constituye una oportuna advertencia para
la prohibicin... de prcticas administrativas y medidas legislativas discriminatorias en materia de nacionalidad... La Sentencia cuida de resaltar la condicin de nias de Dilcia Yean y Violeta Bosico, la cual agrav su
vulnerabilidad..." (considerando 13).
Por otro lado, debe tambin tenerse en cuenta que el art. 2 de la Convencin sobre los Derechos del Nio establece la obligacin del Estado
de asegurar la aplicacin de todos los derechos enunciados en la Convencin a cada nio, sin distincin alguna basada en cualquier condicin tanto del nio como de sus padres. Por tanto, la orientacin sexual de C. G. D.
402
MILAGROS FIERRE ALFONSIN
y de A. M. G. y la fuente de la filiacin de T/U maternidad subrograda

no puede de ningn modo obstaculizar la efectivizacin de los derechos
de T/U a tener un nombre, una nacionalidad y ser criado por sus padres.
Lo expuesto significa reconocer que, como se dijo, el art. 42 de la Ley
de Matrimonio Igualitario establece la igualdad de derechos para matrimonios de distinto o igual sexo, no pudindose establecer en ningn caso
diferencias en cuanto a sus derechos u obligaciones. Esto implica que en
los modos establecidos para el reconocimiento de hijos no se pueden
efectuar diferencias entre parejas heterosexuales y homosexuales pues
ello atentara contra el principio de equiparacin de las filiaciones establecido por el artculo nombrado.
En virtud de lo expuesto, a mi entender, coincidiendo con lo resuelto,
la determinacin de la doble paternidad mediante la inscripcin registral
del nacimiento de T/U, otorgndole la nacionalidad argentina, es la solucin que impone el inters superior del nio/a, conforme el art. 3 de la
Convencin de los Derechos del Nio (CDN), el art. 3 de la ley 26.061, y el
art. 2 de ley 114 CABA.
7. PALABRAS FINALES
Considero un distinguido acierto la forma en que la Dra. Fabiana
Hayclee Schafrik analiz los derechos involucrados en el caso, poniendo
especial nfasis en el derecho a la igualdad, a la no discriminacin y a
conformar una familia de C. G. D. y A. M. G. y reconociendo y garantizando asimismo los derechos de T/U y resolviendo conforme a su inters
superior.
Resulta imposible ignorar que nos encontrarnos inmersos en un proceso mundial de reconocimiento igualitario de los derechos de las personas que se apartan de la heterosexualidad. Homosexuales, transexuales y
travestis han constituido y constituyen an un sector generalmente vulnerado, no slo por lo ardua y prolongada que ha sido, y contina siendo,
su lucha por lograr el reconocimiento de sus derechos sino tambin por
los prejuicios sociales fuertemente arraigados en nuestra sociedad yen el
mundo entero.
Tal es as que, segn Amnista Internacional, los casos de acoso, discriminacin, persecucin, violencia y asesinatos relacionados con la
orientacin sexual o la identidad de gnero de las personas estn aumentando en todo el Africa subsaharianais3). En Uganda, el pasado febrero,
se volvi, a presentar ante el Parlamento un proyecto de ley que institucionaliza la discriminacin contra personas lesbianas, gays, bisexuales y
"frica: En el da internacional contra la
(33) Noticia publicada en www.amnesty.org,
homofobia, no ms discriminacin contra el colectivo LGIITI; 16/5/2012.
UN PASO MS EN LA CONSOLIDACIN DE LOS
DERECHOS...
403
transgnero (34). Asimismo, Armenia, Georgia y Azerbaiyn deben hacer

ms para proteger a las personas lesbianas, gays, bisexuales, transgnero
e intersexuales, ha dicho Amnista Internacional tras una oleada de ataques contra activistas 05). Amnista Internacional ha afirmado tambin
que las autoridades de Mosc deben respetar el derecho a la libertad de
expresin y de reunin de los activistas de los derechos de lesbianas, gays,
bisexuales y personas transgnero de la ciudad (36).
Resulta por tanto innegable que las personas que se apartan de la heterosexualidad continan constituyendo en gran parte del mundo y en
Argentina un grupo vulnerado.
En lo que respecta a nuestro pas, hace apenas dos aos que hemos
alcanzado la equiparacin igualitaria de derechos entre los matrimonios
constituidos por personas de distinto sexo de los conformados por personas del mismo sexo. Es decir, no pueden desconocerse las consecuencias
y el padecimiento sufrido por las personas homosexuales y transexuales
en virtud de la invisibilizacin y el trato discriminatorio que han padecido por nuestro sistema jurdico y por nosotros como sociedad. Es que la
estigmatizacin que sufren y han sufrido limita y condiciona su derecho
a la autodeterminacin.
En el fallo que analizamos ello no slo no es desconocido sino que es
advertido y reconocido por la Dra. Fabiana Haydee Schafrik quien destaca
que "la situacin planteada en autos revela la existencia de una situacin
de desigualdad y discriminacin en perjuicio de parejas conformadas por
dos hombres': La Sra. Jueza ha sabido comprender que es una cuestin
crtica y urgente poner fin a las discriminaciones que sufren muchas personas por construir sus sexualidades libremente.
Por eso cabe sealar que nos encontramos en los comienzos de un
difcil proceso de concientizacin y sensibilizacin tal es as que se
ha establecido el da 17 de mayo como el "Da Mundial de Lucha contra
la Discriminacin por orientacin sexual e identidad de gnero" que
tiene como fin primordial derribar las barreras culturales, ideolgicas y
sociolgicas con respecto a las personas que se apartan del parmetro
heterosexual que se encuentran an presentes en resabios de nuestra
normativa, y con mayor arraigo, en los miembros de nuestra sociedad.
(34) Noticia publicada en www.amnesty.org, "Uganda: se vuelve a presentar el proyecto de ley contra la homosexualidad en Uganda", 17/2/2012.
'
(35) Noticia publicada en www.amnesty.org, "Ataques homofbicos 'virulentos ponen en peligro a los activistas del Cucaso Meridional'; 18/5/2012. Ataque homofbico
que tuvo lugar el mes pasado, yen lugar de condenar el ataque con ccteles molotov contra un bar de ambiente gay de Erevn, capital de Armenia, algunas autoridades hicieron
declaraciones homofbicas y jusdficaron la violencia contra las personas "1.,G13T1'
(36) Noticia publicada en www.amnesty.org, "Rusia: Mosc debe terminar con la vergonzosa represin del Orgullo; 28/5/2012.
404
MILAGROS PERRA ALFONSN
Por tanto, la Sra. Meza, reconociendo este proceso de cambios y de

sensibilizacin, ha sabido percibir que las soluciones legales sin lugar a
dudas impactan en la mirada social hacia determinadas personas, yen la
mirada de esas personas hacia s mismas, y hacia la sociedad en general.
La sentencia analizada contribuye a que comprendamos la complejidad
que implica la discriminacin a las personas en razn de su orientacin
sexual, lo que nos invita a replanteamos nuestras preferencias y reacciones frente a grupos sociales que viven sus sexualidades de una forma diferente a la heterosexual.
Cabe destacar tambin que la Ley Antidiscriminatoria 23.592 de la Repblica Argentinaf37) no contempla la orientacin sexual e identidad de
gnero como causa de discriminacin, lo que constituye una asignatura
pendiente. Si bien hemos iniciado un importantsimo camino con la sancin de la ley 26.618 y la sancin de la Ley de Identidad de Gnero 26.473
en el reconocimiento progresivo del derecho a la igualdad y no discriminacin de las personas independientemente de su orientacin sexual y/o
su identidad de gnero, mentiramos si dijramos que queda poco trecho
por recorrer, pues tal como dice el conocido proverbio "caminante no hay
camino, se hace camino al andar.:
,
-
CArtnne XVI
LA INCAPACIDAD PARA TESTAR EN RAZN

DE LA EDAD
Por Mara Cristina Mourelle de Tamborenea
I. INTRODUCCIN AL TEMA
Vlez incorpor al Cdigo Civil disposiciones relativas a la capacidad
de testar que podran bastarse a s mismas, prescindiendo de las disposiciones generales sobre la capacidad y la incapacidad de goce y ejercicio
y sobre sus efectos. Ello no implica que el legislador haya creado un rgimen especial, con abstraccin del sistema general del Cdigo. En la redaccin, nuestro codificador tom partido entre la solucin
predominante en la doctrina francesa, aclarada en el pensamiento de
Freitas, en los Cdigos chileno, uruguayo e italiano de 1865, por una parte, y la tradicional romana, subsistente en el derecho patrio, mantenida
por el Proyecto espaol de 1851 y que habra de recoger posteriormente
el Cdigo espaol con alguna limitacin 03
2. LA CAPACIDAD. PRINCIPIO GENERAL
"Cuando se trata de considerar la capacidad del testador, basta tener
en cuenta los principios generales sobre la capacidad de obrar aplicables
a todos los actos jurdicos" (2). La instrumentacin de un acto jurdico vlido y eficiente requiere pues, ante todo, la concurrencia de los elementos
esenciales del acto jurdico, tambin llamados de validez del mismo (3).
promulgada el 23/8/1998 y publicada en BO

(37) Ley 23.592, sancionada el 3/8/1988,
"Quien
arbitrariamente
impida,
obstruya, restrinja o de algn modo
el 5/9/1988. Art. I:
menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantas fundamentales reconocidos en la Constitucin Nacional, ser obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realizacin y a reparar el
dao moraly Material ocasionados. A los efectos del presente artculo se considerarn
particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales
como raza, religin nacionalidad, ideologa, opinin poltica o gremial, sexo, posicin
econmica; condicin social o caracteres fsicos"
(I) FASSI, SANTIAGO, Tratado de los testamentos, lid. Astrea, Buenos Aires, 1970,
; vol.!, p. 57.
'
(2)CNCiv., sala C, 24/6/1999, ED, 187-202.
(3)"Para buena parte de nuestra doctrina constituyen elementos esenciales de todo
acto jurdico los siguientes: a) uno o ms sujetos otorgantes; b) el objeto o contenido del
acto regulado negativamente en el art. 953 del Cdigo Civil; c) La causa fino razn de ser,
que emana del propsito dirigido a la obtencin de determinados efectos; y d5 la forma o
exteriorizacin sensible del acto, que encuadra a priori dentro del principio de 'la liber-
MARA CRISTINA MOURELLE DE TAMBORENEA
Todo acto jurdico presupone la aptitud o habilidad de la persona

que lo otorga. Recordemos que esa aptitud subjetiva recibe el nombre de
capacidad y esa capacidad, en tanto se refiere a la aptitud para otorgar
por s mismo el acto jurdico que es la capacidad de hecho, va unida
a ciertas exigencias establecidas por la ley que presuponen la madurez
intelectual para razonar, comprender y valorar el acto que van a realizar
y sus efectos o consecuencias. Esta madurez intelectual, llamada discernimiento, conforme al art. 897 del Cd. Civil (LO, se adquiere con la edad,
pero puede perderse en razn de alienacin o demencia, sea sta permanente o transitoria (5).
mas especificas en orden a la aptitud del otorgante y tales disposiciones,

escapan a los trminos generales con que el mismo Cdigo Civil puede
haber legislado en cuanto a la capacidad de las personas. A pesar de las
diferencias con el rgimen general, el principio en materia testamentaria es el comn a todo el Derecho Privado: la regla general es la capacidad, conforme lo dispuesto por el art. 3606 del Cd. Civil, limitada por
las incapacidades generales como la falta de edad legal, la demencia y la
sordomudez, que impidan otorgar un testamento vlido; y por otro lado,
las incapacidades especiales que afectan al ciego, al sordo, al mudo y al
sordomudo aunque se haga entender por escrito, y al analfabeto para determinadas formas testamentarias (7).
406
"La carencia o falta de discernimiento conlleva a la incapacidad de

hecho del sujeto, con mayor o menor amplitud (arts. 54 y 55, Cd. Civil) y trasciende, en esos casos, como estados del sujeto de derecho. Sin
embargo, en punto a la prdida del discernimiento (fuere por alienacin
mental art. 141 u otras causas p .ej., art. 152 bis, Cd. Civil), la ley
atiende tambin al hecho concreto del deficiente discernimiento al momento del otorgamiento del acto jurdico, tomndolo anulable en su caso
(art. 1045). Esto es lo que obliga los estados de incapacidad de los casos
de ausencia momentnea o permanente del discernimiento al otorgarse
el acto o negocio" (6).
La especialidad en materia de capacidad testamentaria ha sido sealada por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires al
decir: el rgimen sucesorio testamentario argentino, ha establecido nortad' del art. 974 del Cdigo Civil. Todos ellos deben por lo tanto concurrir, para que resulte
eficaz el acto instrumentado. Pero sin duda, para el cabal logro de la eficiencia del acto, resulta igualmente esencial, entre otras cosas, todo lo relativo a la capacidad y legitimacin
de los sujetos intervinientes; ya que, en efecto, el acto jurdico presupone su realizacin
por personas capaces que, que prestan su consentimiento libre de vicios, apuntando a un
objeto lcito que tiende ala realizacin de finalidades del mismo linaje [...1 Y de ah que:
los defectos de capacidad, cualquier elemento que inficione el consentimiento, un objeto
y/o fines idneos, nos hacen ingresar a la patologa negocial, en el vasto campo de ineficacia y nulidad de los actos jurdicos; lo que adems puede comprometer y traer aparejada
una responsabilidad civil del notario que no cumpli adecuadamente su obligacin 'de
resultado para la mayora de la doctrina y la jurisprudencia, cual es la de autorizar instrumentos vlidos en cuanto a las formalidades legales exigidas e idneos para la obtencin
de la finalidad jurdica perseguida por las partes otorgantes': DUO REPRESAS, FLIX, "Capacidad y legitimacin en el otorgamiento de actos jurdico?, Revista Notarial N' 916, Ed.
Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, 1994.
(4) El art. 897 del Cd. Civil, textualmente dispone: "Los hechos humanos son voluntarios e involuntarios. Los hechos se juzgan voluntarios, si son ejecutados don discernimiento, intencin y libertad". Al respecto, la CNCiv., sala F, ha dicho que cualquier acto
jurdico por ser voluntario, requiere para su validez que se haya practicado con discernimiento, intencin y libertad, es decir, con voluntad y esto es lo mismo en los actos entre
vivos que en el testamento. ED, 47-151.
(5) BELLUSCIO, AUGUSTO - ZANNONI, EDUARDO, Cdigo Civil Comentado, lid. Astrea,
en comentario al art. 897, t. IV, p. 21 y ss.
(6) ZANNONI, EDUARDO, Tratado..., cit., t. II, p. 265.
407
2.1. La capacidad es la regla

Por lo expuesto, y teniendo en cuenta que el testamento es un acto
jurdico, ste slo puede tener efecto en la medida en que el testador sea
una persona capaz conforme a las reglas que el Cdigo Civil ha adoptado
para los actos jurdicos en general (8),es decir, cuando se trata de considerar la capacidad del testador, debemos tener en cuenta los principios generales sobre la capacidad de obrar aplicables a todos los actos jurdicos
en general.
En principio, toda persona puede otorgar su testamento; no existe
contradiccin ni por razn de nacionalidad, ni por razn de su estado o
por penalidades privativas de la vida civil o de la libertad, etc., como lo
reafirma el art. 3606 del Cd. Civil, al sealar: "Toda persona legalmente
capaz de tener voluntad y de manifestarla, tiene la facultad de disponer
de sus bienes por testamento, con arreglo a las disposiciones de este cdigo, sea bajo el ttulo de institucin de heredero, o bajo el ttulo de legados,
o bajo cualquier otra denominacin propia para expresar su voluntad':
No obstante, para cada especie de testamento la ley exige determinadas habilidades o aptitudes idneas. "Decamos que se trata de una habilidad, y no de una situacin jurdica de capacidad o incapacidad, porque
en toda limitacin de la facultad de disponer por testamento encontramos como razn determinante una imposibilidad intelectual o fsica para
que se realice normalmente el proceso volitivo y su manifestacin" (9).
Borda, haciendo referencia al citado art. 3606 del Cd. Civil, interpreta que el mencionado artculo contiene una disposicin intil, pues bastaba con la aplicacin de los principios generales sobre la capacidad de
(7) MEDINA, GRACIELA, "Nulidades de testamentos", Revista de Derecho Comunitario
; N' 8, lid. Rubinzal y Culzoni, Santa Fe, 1995, p.220 y ss.
(8) Al respecto, el art. 949 del Cd. Civil reza: "La capacidad o incapacidad de derecho, el objeto del acto y los vicios substanciales que pueda contener, sern juzgados para
su validez o nulidad por las leyes de este Cdigo".
(9) FASSI, SANTIAGO, citado por CRDOBA - LEVE - SOLAR! - WAGMAISTER, ob. ch., p. 29.
MAREA CRISTINA MOURELLE DE TAMBORENEA
408
obrar que se aplican a todos los actos jurdicos, incluido, desde luego, el
testamento. Considera que la ley "debi limitarse a aludir a los supuestos
en que esas reglas generales estn modificadas en razn de las peculiaridades propias de los testamentos" 01.
2.2. Momento
en que debe existir la capacidad
El art. 3613 del Cd. Civil destaca que: "Para calificar la capacidad de
testar, se atiende slo al tiempo en que se otorga el testamento, aunque se
tenga o falte la capacidad al tiempo de la muerte': El acto de voluntad que
tiene una intencin o finalidad determinada como dispone el art. 944 de
nuestro ordenamiento legal, constituye un acto en s mismo con un efecto jurdico irreversible, es por ello que ese instante o sea, el tiempo de
emitirse el acto es el que construye el derecho adquirido para el beneficiario, no importando los momentos posteriores en los cuales el testador
puede devenir en incapaz.
Es de toda lgica la solucin del art. 3613 del Cd. Civil, al tener en
cuenta que es en el momento en que se realiza el acto que se encuentra
reunida en el testador la aptitud para manifestar su voluntad, es decir, la
capacidad para testar se debe tener o no debe faltar al momento de confeccionar el testamento. Lo que suceda luego de ese momento, carecer
de importancia ya que el acto ha quedado perfeccionado con la emisin
de su voluntad que ha sido instrumentada en el testamento 01).
3. SUPUESTOS DE INCAPACIDAD
Nuestro ordenamiento legal prev tres supuestos de incapacidad para

testar:
- los menores de 18 aos (12);
(10)BoRDA, GUILLERMO, Tratado de Derecho Civil. Sucesiones, lid. Perrot, Buenos Aires, 1994, t. II, p. 141.
(11)Desde la perspectiva que marca la norma del art. 3613 del Cdigo Civil, para calificar la capacidad de testar debe atenderse slo "al tiempo" en que se otorga el testamento.
De la misma manera el art. 3616 ha consignado que la prueba de que el testador no se
encontraba en su completa razn debe sedo al tiempo de hacer sus disposiciones. Es decir, que la falta de perfecta o completa razn debe ser, en sentido estricto, al momento en
que se otorga testamento. Tal es lo que la ley reclama. No obstante, parece indudable que
ante la imposibilidad habitual de poder contra con una prueba tan apropiada, se admita la
acreditacin de la falta de capacidad en poca bien prxima al momento en que se testa.
SCBuenos Aires, "Marioli, Jos Osmar c. Bacaloni, Hugo Abel s/nulidad de testamento.;
DJBA, 15-219; LLBA, 1998-1220; ED, 182-376.
(12)En el derecho romano, la aptitud para testar vlidamente se adquira con la pubertad y se fij a los catorce aos para el hombre ya los doce para la mujer, teniendo en
cuenta que esa era la edad para celebrar matrimonio y se consider razonable que quien
puede contraer matrimonio y celebrar convenciones matrimoniales, quedara habilitado
11 INCAPACIDAD PARA TESTAR EN RAZN DE LA EDAD
409
- los privados de razn; y

- los sordomudos que no saben darse a entender por escrito.
Precisa Maffa, que las enumeradas precedentemente son las incapacidades genricas, que comprenden toda clase de testamentos; pero que
junto a ellas, el Cdigo ha previsto incapacidades especficas, referidas a
determinadas formas de testamento, como por ejemplo, el sordo, el mudo
ye! sordomudo, sepan o no darse a entender por escrito, no pueden testar
por acto pblico 03).
4. LA EDAD PARA TESTAR
La solucin romana que dio origen a la legislacin de partidas y la cannica, sostena que la capacidad para testar se adquira con la pubertad,
esto es, a los catorce aos en el hombre y doce en la mujer. Las legislaciones posteriores fueron abandonando este criterio, pero siguiendo un
tradicionalismo jurdico, han otorgando capacidad testamentaria a una
edad en que todava la persona no ha alcanzado su plena aptitud legal.
Nuestro codificador se mantuvo fiel a esa tradicin (14)
El art. 3614 del Cd. Civil establece la incapacidad de los menores de
18 aos para otorgar testamento, al disponer: "No pueden testar los menores de dieciocho aos de uno u otro sexo': Vlez se aleja aqu de los
cdigos de la poca, los que hacan coincidir la edad para contraer matrimonio con la edad para testar, justificando en la nota al mencionado
artculo, que: "Se ha querido en muchos Cdigos unificar la capacidad de
testar con la de contraer matrimonio cuando las causas para permitir el
matrimonio a una edad determinada son absolutamente inaplicables a la
facultad de testar. No debe olvidarse que para la sucesin intestada la ley
ha presumido el mayor afecto de la persona que muere sin testamento.
Considerando que es tan fcil engaar o seducir a un nio de 14 aos, sealamos la edad de dieciocho aos para poder testar, que designanVarios
Cdigos Lir
El art. 248 del Cd. Civil, texto segn ley 23.264, dispone que "El reconocimiento del hijo resultar: [...1 3 de las disposiciones contenidas
en actos de ltima voluntad, aunque el reconocimiento se efectuara en
forma incidental [...]"; y el art. 286, tambin texto segn ley 23.264, dispone: "El menor adulto no precisar la autorizacin de sus padres para estar
enjuicio, cuando sea demandado criminalmente, ni para reconocer hijos
para disponer para despus de su muerte. Esta solucin fue acogida por el derecho cannico y mantenida por las partidas y conservada por diversos cdigos.
(13)Id. ant., p161.
(14)MAFFIA, JORGE 0., ob. cit., p161.
ni para testar"; nos enfrentan con el hecho de que si el menor adulto es

mayor de 14 aos pero menor de 18 puede reconocer un hijo (art. 286),
pero no puede hacerlo por testamento conforme lo dispone el art. 3614.
Si de todos modos testara, sera nulo por falta de capacidad, pero como s
poda reconocer, el reconocimiento sera eficaz a pesar de la invalidez del
testamento'.
los 21 aos), toda vez que desde este momento no existen restricciones
salvo que mediaren otras causas de incapacidad o de inhabilitacin para
actuar en la vida civil_(20).
410
Se entiende que para los actos entre vivos debe gozarse de una mayor
madurez porque ellos implican una confrontacin con la contraparte; en
cambio los actos de ltima voluntad son dispuestos sin influencias extraas, y por lo tanto pueden ser otorgados a partir de los 18 aos. La doctrina coincida en que la capacidad se adquiere al comienzo del da en que
se cumplen los 18 aos, aplicndose de esa manera en forma analgica el
criterio del modificado art. 128 del Cd. Civil referido al momento en que
se adquiere la plena capacidad civil (16).
Estas posiciones doctrinarias y jurisprudenciales que acabamos de
expresar, sern, motivo de nuevas valoraciones por parte de los operadores del derecho, teniendo en cuenta la sancin de la ley 26.579 referente a
"Mayora de edad a los 18 aos" La citada ley modifica el Cdigo Civil en
los arts. 126', 127, (18) 128 (19), 131 y 132 del Ttulo IX, Seccin Primera del
Libro IX; el art. 165, inc. 5o, y el art. 168 del Captulo III, del Ttulo I, Seccin Segunda del Libro I; los arts. 275 y 306, inc. 3, del Ttulo III, Seccin
Segunda del Libro II; y el art. 459 del Captulo XII, Seccin Segunda del
Libro I. Adems, deroga el inc. 20 del art. 264 quater; agrega un segundo
prrafo al art. 265, con respecto a la obligacin alimentaria de los padres
y en materia de previsin y seguridad aclara que dichos beneficios se extendern hasta los veintin aos de edad.
A raz de esta reforma por la cual las personas adquieren su mayora
de edad a los 18 aos, son considerados menores impberes las personas desde su nacimiento hasta antes de cumplir los 14 aos y desde esa
edad hasta alcanzar los 18 aos donde son reputados menores adultos
(art. 127). A su turno, el art. 128 precepta que cesa la incapacidad de los
menores por haber alcanzado la mayor edad el da que cumplieren los 18
aos, de donde podemos colegir que a los 18 aos se adquiere la "plena
capacidad civil" (al igual que bajo el rgimen precedente que se daba a
(15) CRDOBA LEVY - SOLAR! - WAGMAISTER, ob. cit., p. 29 y ss.
(16)MEIN, Ruma O., ob. cit., p. 338.
(17) El actual art. 126 del CM. Civil: "Son menores las personas que no hubieren
cumplido la edad de dieciocho aos; texto ley 26.579.
(18)Art. 127 del Cd. Civil: "Son menores impberes los que an no tuvieren la edad
de catorce aos cumplidos, y adultos lo que fueren de esta edad hasta los dieciocho aos
cumplidos'; texto ley 26.579.
(19)Art. 128 del Cd. Civil: "Cesa la incapacidad de los menores por la mayor edad el
da que cumplieren los dieciocho aos..."
411
Antes de la sancin de esta ley, nos preguntbamos: en qu situacin

se encuentran los menores que hubieran cumplido los 18 arios pero estuvieran emancipados en relacin con el tema que nos ocupa? Estn facultados para testar, no obstante la prohibicin del art. 3614 del Cd. Civil?
En respuesta a aquellos interrogantes, y teniendo en cuenta lo dispuesto
por el derogado art. 128 del Cd. Civil, el cual rezaba: "Cesa la incapacidad de los menores por la mayor edad, el da en que cumplieren 21 aos,
y por su emancipacin antes que fuesen mayores [...F; y el art. 133, al decir que "La emancipacin por matrimonio es irrevocable y produce el
efecto de habilitar a los casados para todos los actos de la vida civil, salvo
lo dispuesto en los artculos 134 y 135, aunque el matrimonio se disuelva
una parte de la doctrina entre
en su menor edad, tengan o no hijos
ellos Borda sostena que estos menores pueden testar vlidamente (20.
En igual sentido se manifestaba Maffa, al entender que "[...] el otorgamiento de la facultad de testar quedara dentro de la permisin a los
casados menores de 18 aos de realizar todos los actos de la vida civil, pese a lo dispuesto por el art. 3614" (22), y Azpiri, al decir: "[...] si los
menores emancipados estn habilitados para todos los actos de la vida
civil y existe el principio que toda persona legalmente capaz de tener
voluntad y de manifestarla puede testar, es posible concluir que los menores de 18 aos pero emancipados por casamiento tiene capacidad para
testar"(23) .
Otra parte de la doctrina afirmaba que a estas ltimas excepciones
de los citados artculos deberan agregarse las del art. 3614 del Cd. Civil, ya que la ley no distingue entre emancipados y no emancipados. En
este sentido, Fassi sostena: "Para resolver la cuestin corresponde partir
del art. 133. Sienta un principio general amplsimo: La emancipacin [...]
produce el efecto de habilitar a los casados para todos los actos de la vida
civil. Vale decir que la capacidad es la regla y slo cede ante expresas excepciones. As resulta de los artculos siguientes, 134 y 135 del Cd. Civil.
Pero si no encontrbamos all excepciones expresas, no podamos dejar
de hallarla en el art. 3614. ste prohibe testar a todo menor de 18 aos, sin
hacer distingo entre no emancipados y emancipados, y debe entenderse
a la letra" (24); y Zannoni, al entender que " [.. 4 si bien se ha ampliado nota(20) Pacen, J'unan HUMBERTO, "Menores impberes y adultos, La reciente reforma
. del Cdigo Civil'; LA LEY, 2010-8, 1039.
(21) BORDA, GUILLERMO, ob. Cit., p. 145.
(22) MAFFIA, JORGE O., ob. cit., p. 164.
(23)AZPIM, JORGE 1., ob. cit., p. 340.
(24) PASS!, SANTIAGO, citando a REDORA, ob. cit., p.66 y SS.
412
blemente la capacidad de los emancipados respecto a la administracin

y disposicin de sus bienes, siguen existiendo excepciones como las
haba antes, por lo que a las expresamente contenidas en los arts. 134
y 135 se agregan, lgicamente, las que puedan consagrarse en otras normas: entre ellas, el art. 3614" (23). Tales discusiones doctrinarias han quedado por ahora en el arcn de los recuerdos.
5. LA CAPACIDAD PROGRESIVA
El Cdigo Civil de Vlez, como todos sabemos, adopt un criterio
rgido en materia de capacidad. Clasific a los menores en dos categoras: "los impberes" y "los adultos': Ese criterio rgido adoptado por el
legislador, est reflejado en los arts. 54(26), 55(27) y 921 (28) de nuestro ordenamiento legal, con la consecuente consideracin del discernimiento, a
partir de los 14 arios.
El actualmente modificado art. 127 del mismo ordenamiento, luego de la sancin de la citada ley 26.579, mantiene dicha clasificacin, al
disponer: "Son menores impberes los que an no tuvieren la edad de
catorce aos cumplidos, y adultos los que fueren de esta edad hasta los
dieciocho aos cumplidos':
En el menor adulto concurren mayores facultades que las que le han
sido concedidas al menor impber, pero esa posibilidad de obrar no se
vincula con la situacin de adulto, sino con el cumplimiento de edades
variables que la ley fija en cada caso (29) .
La Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio equivale a

la formalizacin a nivel internacional, de un nuevo paradigma para considerar los problemas de la infancia y de la adolescencia. Entre esas nuevas
formas de asumir este nuevo paradigma encontramos nuestro derecho
interno que debe regular las materias referentes a la infancia, concibiendo a los nios como sujetos de derecho y no como simples destinatarios
de acciones sociales o de control social ejecutado por el Estado. Este cambio de paradigma recoge los postulados de la "doctrina de la proteccin
integral" que descubre al nio como sujeto de derecho, a diferencia de la
posicin anterior de la llamada "doctrina de la situacin irregular", que lo
enfocaba como un sujeto de proteccin (al)
Estamos presenciando el paso de los nios como incapaces a los nios con capacidad progresiva; frente a esta realidad no deberamos revisar la posibilidad de bajar la edad para testar?
"El tema que abordamos forma parte de un captulo ms amplio referido al derecho de los nios y adolescentes de ejercer ciertos actos que
hacen a su autodeterminacin, en la medida que adquieren la madurez
suficiente para comprender las situaciones que los afectan. Este principio
de capacidad progresiva implica su participacin personal en la realizacin de sus derechos, siempre de acuerdo con el grado de desarrollo madurativo y discernimiento alcanzado. Vemos, pues, que ha ingresado al
campo jurdico la distincin que se observa y estudia en otras disciplinas
respecto de las distintas etapas de desarrollo cognitivo de los nios y adolescentes. Con este esquema ideolgico, en el derecho contemporneo se
ha reconocido a nios y adolescentes, de acuerdo con su fase evolutiva,
una serie de competencias como: el derecho a elegir su religin, cuidar de
su salud, escoger la orientacin educativa, profesional o actividad laboral, expresar su consentimiento para la adopcin o solicitar el cambio de
nombre. Se trata de actos que hasta hace un tiempo quedaban reservados
a los padres como titulares del 'poder' sobre sus hijos. As, las facultades de los progenitores en el ejercicio de la responsabilidad parental en
la actualidad estn inmersas en un contexto donde se ha pasado de una
concepcin centrada en la proteccin de la infancia es decir, en la idea
arraigada de los nios como objeto de cuidado por parte de los padres o,
en su defecto, del Estado, a la idea de los nios como sujetos plenos de
derechos y participantes activos en la familia y la comunidad, requirindose para ello el despliegue de polticas (acciones positivas en los trminos del art. 75, inc. 23, de la Constitucin Nacional) que no slo persiguen
su amparo, sino tambin la promocin de su autonoma" (32).
El reconocer como principio que todas las personas poseen capacidad de obrar, salvo las limitaciones que en su beneficio y proteccin
establece la ley, se "entronca" con el principio de dignidad humana. En
un sentido negativo, tal derecho le impone al Estado la restriccin de no
discriminar ilegtimamente, cosa que se da al legislar sobre capacidad al
dividir a las personas en dos categoras: mayores y menores de edad, sin
considerar la previa capacidad de obrar que en toda persona existe y de la
que no hace falta privarla para protegerla (30)
(25) ZANNONI, EDUARDO, ob. cit., p. 269.
(26) Art. 54 del Cd Civil: "Tienen incapacidad absoluta:...2 Los menores impberes..!:
(27) Art. 55: "Los menores adultos slo tienen capacidad para los actos que las leyes
le autorizan".
(28)Art. 921: "Los actos sern reputados hechos sin discernimiento, si fueran actos lcitos practicados por menores impberes, o actos ilcitos por menores de diez aos; como
tambin los actos de los dementes que no fuesen practicados en intervalos lcidos, y los
practicados por los que, por cualquier accidente, estn sin uso de razn'.
(29) LIAMBIAS, JORGE J., ob. cit., p. 438.
RDF, 11, p. 79.
(30) BALDARENAS, JORGE A., "Son los "menoreC...incapaces?,
413
(31) GARCIA MENDEZ, EMILIO, Infancia, ley y democracia en Amrica latina, citado
por WEINBERG, INS, Convencin de los derechos del nio, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe,
2002, p. 48.
(32) GROSMAN, CECILIA - HUMEA, MARISA, "Un enfoque actual sobre el derecho de
los adolescentes a ejercer sus derechos sexuales y reproductivos': Revista Encrucijada, Ed.
Universidad de Buenos Aires, p. 16 y ss.

414
415
La ley 26.529 sobre "Derechos del Paciente en su Relacin con los Profesionales e Instituciones de la Salud'; que fuera sancionada el 21 de octubre
de 2009 y publicada ene! Boletn Oficial el 20 de noviembre del mismo ario,
establece en el art. 2, inc. e), referente a la autonoma de la voluntad, que:
"[...] El paciente tiene derecho a aceptar o rechazar determinadas terapias
o procedirnientos mdicos o biolgicos, cono sin expresin de causa, como
as tambin a revocar posteriormente su manifestacin de la voluntad. Los
nios, nias y adolescentes tienen derecho a intervenir en los trminos de
la Ley N 26.061 a los fines de la toma de decisin sobre terapias o procedimientos mdicos o biolgicos que involucren su vida o salud [...V: Y la ley
25.673, sancionada en el ao 2003 la cual establece el Programa Nacional
de Salud y Procreacin Responsable, autoriza a que las personas menores
de edad reciban informacin, orientacin, mtodos y prestaciones de servicios referidos a la salud sexual y procreacin responsable, sin requerir el
consentimiento de los padres.
Entendemos que la ley debe ser menos rgida cuando se trata de testar que cuando lo es en actos entre vivos, ya que coincidimos con Borda
que en este ltimo caso se corre el riesgo de que los jvenes sean inducidos
por su inexperiencia y probablemente por la posible actuacin engaosa
de terceros, a celebrar actos perjudiciales a sus intereses; pero, en el caso
del testamento se trata de resolver el destino de sus bienes para despus de
su muerte, y siempre con la latente posibilidad de poder revocarlo, incluso
ante el supuesto previsto por el art. 3826 del Cd. Civil que textualmente
dispone: "Todo testamento hecho por persona que no est actualmente casada, queda revocado desde que contraiga nuevas nupcias"
Dijimos al comienzo que la capacidad progresiva depende de la naturaleza del derecho a ejercer y, como ha quedado de manifiesto, el principio
se concreta con menos nfasis en el campo de los derechos patrimoniales
porque, contrariamente a los derechos extrapatrimoniales, en aqullos se
ven involucrados intereses de terceros y valores como la seguridad y la estabilidad jurdica, y se requieren conocimientos especiales para evaluar los
riesgos al momento de actuar.
Las diferentes etapas por las que atraviesa el nio en su evolucin psicofsica determinan una gradacin en el nivel de decisin al que puede acceder en el ejercicio de sus derechos fundamentales, cuestin que deber
ser valorada en funcin de las caractersticas personales, psicolgicas, sociales y emocionales de cada nio, sin sujetarse a una edad cronolgica
determinadai").
(33) MOURELLE DE TAMBORENEA, MARA CRISTINA, "Algo ms sobre la revocacin del
testamento por ulterior matrimonio': Revista de Derecho de Familia y las personas, LA
LEY, febrero 2012, Doctrina.
(34)Essul,1VIArnA \hamar& "Alcances de la participacin de los nios y adolescentes
en los procesos de familia': Lexis N 0003/014560.
Qu significa ser menor de edad en estos tiempos? En primer lugar,

debemos responder que se trata de un sujeto que no alcanz la mayor
edad y, en segundo lugar, que esta situacin no obstara a que un menor
por el solo hecho de tener 16 aos, no est intelectualmente capacitado para otorgar su testamento; quien as lo considere, que lo pruebe.
sta debera ser una situacin a tener en cuenta frente a una nueva reforma legislativa.
D - CUARTA PARTE
DERECHO PENAL
CAPTULO XVII
LA REFORMA DE LA MAYORA DE EDAD

A LOS 18 AOS Y SU RELACIN CON LA
LEY 22.278: APUNTES PARA UN BALANCE
Por Mary Beloff, Diego Freedman y Martiniano Terragni
1. INTRODUCCIN
Si bien no orientada a tener impacto sobre la justicia penal, la modificacin realizada por la ley 26.579 al Cd. Civil que estableci la mayora de edad a los dieciocho aos' ha tenido importantes consecuencias
sobre el rgimen penal de la minoridad (ley 22.278) y el proceso penal
juvenil.
Por esa razn y transcurridos ms de dos aos de la reforma, es necesario hacer un balance sobre este "estilo" de reformas legales, parciales y
recortadas, cuyos efectos no parecieran preverse de manera completa al
momento de las discusiones parlamentarias.
La Argentina mediante la ley 23.849 que ratific en el mbito interno a la Convencin sobre los Derechos del Nio-- (2) declar que "se
entiende por nio todo ser humano desde el momento de su concepcin
y hasta los 18 aos de edad': Adems, "debern formularse las siguientes
(1) Sancionada el 2/12/2009, promulgada el 21/12/2009 y publicada en el B.O. el
22/12/2009.
Entre las diversas modificaciones establece como nueva redaccin del art. 126 del
Od. Civil: "Son menores las personas que no hubieren cumplido la edad de dieciocho
(18) aos': Lo cual se ve complementado por la nueva redaccin del art. 128 del mismo
cuerpo legal: "Cesa la incapacidad de los menores por la mayor edad el da que cumplieren los dieciocho (18) aos':
Finalmente, al art. 50 de la ley 26.579 regula que "toda disposicin legal que establezca derechos u obligaciones hasta la mayora de edad debe entenderse hasta los dieciocho
(18) aos, excepto en materia de previsin y seguridad social en que dichos beneficios se
extienden hasta los veintin (21) aos, salvo que las leyes vigentes establezcan una edad
distinta':
(2) Ley 23.849, sancionada el 27/09/1990; promulgada de hecho el 16/10/90 y publicada en el B.O. del 22/10/1990.
420
MARY BELOFF, DIEGO
FREEDMAN Y MARTINIANO TERRAGNI
reservas y declaraciones: (...) Con relacin al art. 1 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, la Repblica Argentina declara que el mismo
debe interpretarse en el sentido que se entiende por nio todo ser humano desde el momento de su concepcin y hasta los 18 aos de edad..:' (3).
En nuestro pas mediante la reforma legislativa en estudio la mayora
de edad se alcanza a los dieciocho (18) aos, con algunas excepciones ya
que ciertos derechos se reconocen hasta los veintin (21) aos de edad (4).
Sin embargo, se admite que de forma excepcional la mayora de edad
pueda adquirirse en forma tambin anticipada cuando el nio contrajera
matrimonio con dispensa judicial (), de conformidad con la Convencin
sobre los Derechos del Nio (en adelante, CDN ola Convencin) (6).
Se plantearn, en el marco de este trabajo, diferentes consecuencias
de la reforma legal en el mbito del proceso penal juvenil y adems las
propuestas de solucin a los inconvenientes que se advierten, con espe(3) Ley 23.849, art. 2'.
(4)Ley 26.579, art. 5'.
Uno de los derechos de excepcin que se extienden hasta los veintin (21) aos de
edad en consonancia con lo que acontece en otros pases es el alimentario. En este
sentido, el art 3 de la ley 26.579 agreg, al modificar el texto del art 265 del Cd. Civil,
que: "La obligacin de los padres de prestar alimentos a sus hijos, con el alcance establecido en art. 267, se extiende hasta la edad de veintin aos, salvo que el hijo mayor de edad
o el padre, en su caso, acrediten que cuenta con recursos suficientes para proverselos
por s mismo".
(5) Cdigo Civil, art. 131: "Los menores que contrajeran matrimonio se emancipan y
adquieren capacidad civil, con las limitaciones previstas en el art. 134. Si se hubieran casado sin autorizacin no tendrn hasta la mayora de edad la administracin y disposicin
de los bienes recibidos o que recibieren a ttulo gratuito, continuando respecto a ellos el
rgimen legal vigente de los menores:
Art. 166, Cd. Civil: "Son impedimentos para contraer matrimonio: (...) 5 Tener menos de dieciocho (18) aos (...)7
Art. 167, Cd. Civil: "Podr contraerse matrimonio vlido en el supuesto del art. 166,
inc. previa dispensa judicial. La dispensa se otorgar con carcter excepcional y slo si
el inters de los menores lo exigiese previa audiencia personal del juez con quienes pretendan casarse y los padres o representantes legales del que fuera menor."
(6) Convencin sobre los Derechos del Nio, A.G. res. 44/25, anexo, 44 UN. GAOR
Sup. (No. 49) p. 167, ONU Doc. A/44/49 (1989), aprobada el 20/11/89 y con entrada en
vigencia el 2/9/1990.
La Convencin permite que la proteccin especial se limite a una edad inferior a los
dieciocho (18) aos de edad de acuerdo a lo establecido por la ley nacional. En otras palabras, si el rgimen legal de un pas permite que se obtenga la mayora de edad a los diecisis (16) aos, en ese momento puede fijarse que cese la proteccin especial de la CDN.
Al respecto, el Comit sobre los Derechos del Nio ha sealado que el art. 1 establece
"una edad de referencia mxima general de dieciocho (18) aos. Los Estados Partes debern utilizar esta edad lmite como una norma y una referencia para el establecimiento de
cualquier otra edad particular para propsitos o actividades especficas. Adems, en esta
disposicin, se destaca la necesidad de que los Estados Partes garanticen una proteccin
especial a cada nio menor de esa edad limite..f, (Manual de preparacin de informes
sobre los derechos humanos, citado en UNICEF, Manual de Aplicacin de la Convencin
sobre los Derechos del Nio, Ginebra, 2004, p. 4).
LA REFORMA DE LA MAYORA DE EDAD A LOS 18 AOS...
421
cial hincapi en el mbito de la Justicia Nacional de Menores de la Ciudad

de Buenos Aires (7).
Para poner en contexto la reforma legal argentina es adecuado recordar algunas finalidades de la Convencin enunciadas en su Prembulo (8).
En primer lugar, la CDN contina y consolida la idea del nio como
persona y sujeto pleno de derechos humanos expresada en instrumentos
internacionales anteriores (3)y reafirma un plus especial de proteccin basado en las particulares necesidades de este grupo erario (13).
(7) Debe tenerse en cuenta que los regmenes procesales provinciales presentan en
ciertos casos particularidades que exceden el marco de este trabajo.
(8) CDN, Prembulo: "Los Estados Partes en la presente Convencin, Considerando que, de conformidad con los principios proclamados en la Carta de las Naciones
Unidas, la libertad, la justicia y la paz en el mundo se basan en el reconocimiento de la
dignidad intrnseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de
la familia humana, Teniendo presente que los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe en los derechos fundamentales del hombre y en la dignidad y
el valor de la persona humana, y que han decidido promover el progreso social y elevar
el nivel de vida dentro de un concepto ms amplio de la libertad, Reconociendo que las
Naciones Unidas han proclamado y acordado en la Declaracin Universal de Derechos
Humanos y en los pactos internacionales de derechos humanos, que toda persona tiene
todos los derechos y libertades enunciados en ellos, sin distincin alguna, por motivos
de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de otra ndole, origen nacional o
social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin, Recordando que en
la Declaracin Universal de Derechos Humanos las Naciones Unidas proclamaron que
la infancia tiene derecho a cuidados y asistencia especiales
(9) Se ha considerado que "al prevalecer una orientacin 'proteccionista y asistencial; los derechos del nio haban sido las ms de las veces presentados como deberes
impuestos a la familia, a los adultos uti singuli y a las instituciones gubernamentales, con
la Convencin se contribuy a inaugurar la idea segn la cual el nio es sujeto titular de
derechos autnomos y no meros intereses que terceros estn llamados a tutelar; (FANLO
CORTS, Ismail., "Los derechos de los nios ante las teoras de los derechos. Algunas notas
introductorias" en FANLO CORTS, ISABEL (comp.), Derechos de los nios. Una contribucin terica, Biblioteca de tica, Filosofia del Derecho y Poltica, Mxico D. E, Distribuciones Fontamara, 2004, p. 10).
(10) En el mbito regional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en
adelante, Corte IDH) sostuvo que: "vienen al caso los integrantes de un grupo humano especialmente vulnerable, que a menudo carece de las aptitudes personales para
enfrentar adecuadamente determinados problemas, por inexperiencia, inmadurez,
debilidad, falta de informacin o de formacin; o no rene las condiciones que la ley
dispone para atender con libertad el manejo de sus intereses y ejercer con autonoma
sus derechos..." (Corte IDH, Opinin Consultiva N 17, Condicin Jurdica y Derechos
Humanos del Nio, del 28 de agosto de 2002, del voto concurrente razonado del Juez
SERGIO GARCA RAMREZ).
De este modo, "Entre estos valores fundamentales figura la salvaguarda de los nios,
tanto por su condicin de seres humanos y la dignidad inherente a-stos, como por la situacin especial en que se encuentran. En razn de su inmadurez y vulnerabilidad, requieren
proteccin que garantice el ejercicio de sus derechos dentro de la familia, de la sociedad y
con respecto al Estado" (Corte IDH, Opinin Consultiva N17, ya cit., del prr. 98).
422
MARY BELOFF, DIEGO FREEDMAN Y MARTINIANO TERRAGNI
Se afirma as que los nios gozan de los derechos humanos propios

de toda persona (universalidad) (11) y, a la vez, cuentan con una mayor
proteccin (en sentido similar a otros grupos especialmente vulnerables
como las mujeres, los pueblos originarios, los refugiados, las personas
privadas de su libertad, etc.). Esta mayor proteccin consiste en definitiva
en obligaciones especficas o de un mayor alcance a cargo del Estado.
La propia Convencin define el concepto de nio, al precisar a quienes se aplican los efectos del instrumento (12 ) y realiza una definicin normativa sustentada en una categora objetiva de la edad (13).
Asimismo, como la CDN permite que la proteccin especial se limite
a una edad inferior a los 18 aos de edad de acuerdo a lo establecido por
la ley nacional (de modo que si el rgimen legal de un pas permite que se
obtenga la mayora de edad a los 16 arios, en ese momento, puede fijarse
que cese la proteccin especial de la Convencin), es posible interpretar
que como puede restringirse, tambin puede extenderse, favor minoris,
este amparo.
La Corte y la Comisin Interamericana de Derechos Humanos precisaron la definicin de nio o nia en el mbito interamericano al tomar
como regla lo dispuesto en el art. 1 de la CDN. La Corte IDH precis en
su Opinin Consultiva N 17 que el trmino nio "abarca, evidentemente,
los nios, nias y adolescentes" (14) y agreg respecto de la definicin de
nio: "Tomando en cuenta la normativa internacional y el criterio susten(11) "A diferencia de las libertades individuales que el capitalismo extender a las
personas jurdicas o de existencia ideal, los derechos humanos quedan acotados en
cuanto a su titularidad a la persona fsica, sin distincin alguna de sexo o edad, superando las incapacidades de hecho o de derecho contenidas an en algunas legislaciones. La universalidad rio puede sino conducir a la igualdad, esto es, ala idea de que la
calidad humana da iguales derechos sin perjuicio de que luego la ley se encargue de
otorgar igual proteccina quienes se encuentran en igual situacin, sealando una diferencia importante entre la nocin de igualdad como principio informante de la nocin
de derechos humanos y la de igualdad ante la ley, como principio general del derecho::
(Pnwro, MNICA, Temas de derechos humanos, Ed. del Puerto, Buenos Aires, 1997, p. 13).
(12) CDN, art. 1: "Para los efectos de la presente Convencin, se entiende por nio
todo ser humano menor de dieciocho (18) aos de edad, salvo que, en virtud de la ley que
le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayora de edad."
(13) En el mbito interamericano, no se tiene una definicin normativa del sujeto
nio. Por un lado, la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre slo establece un mbito de proteccin para el nio, pero no lo define. En su art. VII establece:
"Toda mujer en estado de gravidez o en poca de lactancia, as como todo nio, tienen
derecho a proteccin, cuidados y ayuda especiales".
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos si bien establece un mbito de
proteccin a los derechos humanos del nio, tampoco define al sujeto de derecho. En su
art. 19 dispone: "Todo nio tiene derecho a las medidas de proteccin que su condicin
de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado::
(14) Corte IDH, Opinin Consultiva N 17, ya cit., nota al pie 45.
423
tado por la Corte en otros casos, se endeude por 'nio' a toda persona
que no ha cumplido 18 aos de edad" (15).
En el primer caso que resolvi relacionado con la cuestin de las medidas excepcionales de proteccin a la niez la Corte IDH estableci que
la aplicacin del art. 19 de la CADH, en consonancia con la CDN, se limitaba a las vctimas menores de 18 aos de edad (16).
En este sentido, el Comit de Derechos Humanos ha establecido que
"las edades de proteccin" no deben ser "irracionalmente cortast,' y que
en ningn caso un Estado puede dejar de cumplir sus obligaciones de
proteccin con los nios, las nias y los adolescentes, aunque en el marco de su legislacin domstica, hayan alcanzado la mayora de edad antes
de los 18 aos'.
Por ello vale insistir con el argumento supra expresado: de contrario,
la Convencin no establece una excepcionalidad en relacin a la extensin de la edad para que una persona pueda ser considerada nio (18) y
por tanto, le resulten aplicables las disposiciones de este tratado, luego de
cumplir los 18 aos
(15) Corte ID1-1, Opinin Consultiva N 17, ya cit., prr. 42.
(16) "El art. 19 de la Convencin Americana no define qu se entiende como 'nio'.
Por su parte, la Convencin sobre Derechos del Nio considera como tal (art. 1,) a todo
ser humano que no haya cumplido los 18 aos, 'salvo que, en virtud de la ley que le sea
aplicable, haya alcanzado antes la mayora de edad'. De conformidad con la legislacin
guatemalteca vigente para la poca en que ocurrieron los hechos del presente caso, igualmente eran menores, quienes no haban cumplido los 18 aos de edad...'; (Corte IDH,
Caso de los "Nios de la Calle" (Villagrn Morales y otros), sentencia de 19 de noviembre
de 1999. Serie C No. 63, prr. 188).
En el caso "Bulacio'; la Corte reiter: "Walter David Bulacio tena 17 aos cuando fue
detenido por la Polica Federal Argentina. La Corte estableci en su Opinin Consultiva 0C-17 que en definitiva, tomando en cuenta la normativa internacional y el criterio
sustentado por la Corte en otros casos, se entiende por nio a toda persona que no ha
cumplido 18 aos de edad'...", (Corte IDH, "Caso Bulacio vs Argentina; sentencia de 18 de
septiembre de 2003. Serie C No. 100, prr. 133).
(17) "La cita que se menciona de la Convencin de los Derechos del Nio se hace de
manera equivocada. Lo que propone esa Convencin, que es ley vigente en la Argentina,
es proteger a los menores hasta los dieciocho aos; de ningn modo impide protegerlos
ms all de esa edad. Y en cuanto a la referencia que se hace a que los menores de veintin aos pero que tienen dieciocho aos pueden ser llamados a las armas para servir a la
patria quiero decirles que en la Convencin de los Derechos del Nio se permite a llevar a
los nios ala guerra a partir de los quince (15) aos. De manera que si hay incongruencias,
bsquenlas en la Convencin de los Derechos del Nio" (palabras del Diputado Cigogna,
Honorable Cmara de Diputados de la Nacin, Versin Taquigrfica Provisoria, Reunin
19,, 13, Sesin Ordinaria, 25 de noviembre de 2009, Orden del Da N2109).
,
(18) As, "La Convencin no exige que los Estados en los que la mayora de edad sea
ms elevada la reduzcan..." (FlonmaN, RACHEL y NEWELL, PETER, Manual de Aplicacin de
la Convencin sobre los Derechos del Nio, UNICEF, Ginebra, 2004, p. 5.)
(19) Al respecto, el Comit sobre los Derechos del Nio ha sealado que el art. 1
de la CDN establece "una edad de referencia mxima general de 18 aos. Los Estados
MARY BELOFF, DIEGO FREE DMAN Y MARTINIANO TEFLRAGNI
LA REFORMA DE LA MAYORA DE EDAD A LOS 18 AOS,.
En consecuencia es necesario entonces debatir sobre ciertos temas

que comienzan de a poco a tallar entre los operadores del sistema de justicia penal juvenil tales como si un nio imputado de cometer un delito
debe ser trasladado al cumplir los 18 aos de edad a un centro de detencin de adultos (20); si la participacin procesal del Asesor de Menores ye!
tratamiento tutelar cesan a los 18 aos de edad del imputado y si una interpretacin restrictiva hace cesar la proteccin especial a esa edad, con
la consecuente prdida, por ejemplo, de una pena disminuida como de
aplicacin obligatoria (20.
Ahora, con la reforma legal estudiada se entiende de manera unnime que el cese automtico de la disposicin tutelar debe producirse a los
dieciocho (18) arios de edad del imputado. Sin embargo, una serie de inquietudes surgieron en la prctica forense, ya que el rgimen penal de la
minoridad funcionaba de manera articulada con la posibilidad de prrroga de la disposicin tutelar hasta los veintin (21) arios de edad (4 en
trminos de mayores garantas al postergar la decisin sobre la necesidad
de imposicin de una pena (supuesto de consolidada prctica al estimarse una solucin beneficiosa para el imputado) (26)
424
2. LA REFORMA LEGAL Y LA DISPOSICIN TUTELAR

DE LAS PERSONAS MENORES DE EDAD
El rgimen penal de la minoridad establece que la disposicin tutelar(22) ejercida por el Juez cesa de pleno derecho con la mayora de
edad. La jurisprudencia en forma pacfica ya haba interpretado, al hacer aplicacin de las normas del Cdigo Civil en su anterior redaccin,
que la disposicin tutelar cesaba cuando el joven adquira veintin (21)
aos de edad (24).
Partes debern utilizar esta edad limite como una norma y una referencia para el establecimiento de cualquier otra edad particular para propsitos o actividades especficas.
Adems, en esta disposicin, se destaca la necesidad de que los Estados Partes garanticen
una proteccin especial a cada nio menor de esa edad lmite..." (Manual de preparacin
Manual de Aplicacin de la
de informes sobre los derechos humanos, citado en UNICEF,
cit.,
p.
4).
Convencin sobre los Derechos del Nio, ya
(20) Recurdese que mantener el lugar de alojamiento especializado se har "en
cuanto fuere posible" (art. 8 de la ley 22.778). Pueden citarse como ejemplos tempranos
de aplicacin del criterio restrictivo (se dispuso el traslado inmediato a unidades penitenciarias), Tribunal Oral de Menores N3 de la Capital Federal, causa n5.637, seguida a
E. L. P. y- V H. V., del 30/12/09; y Tribunal Oral en lo Criminal Federal N3 de San Martn,
Provincia de Buenos Aires, causa seguida a "M. I. H y E. D. Cf, del 8/2/2010.
(21) Fallos 328:4343, considerando 40 del voto de los jueces Petracctd, Highton de
Nolasco, Iviaqueda, Zaffaroni y Lorenzetti.
(22) La ley 22.278 establece en su art. 3 que la disposicin tutelar consiste en:
"a) La obligada custodia del menor por parte del juez, para procurar la adecuada formacin de aqul mediante su proteccin integral. Para alcanzar tal finalidad el magistrado
podr ordenar las medidas que crea convenientes respecto del menor, que siempre sern
modificables en su beneficio; b) La consiguiente restriccin al ejercicio de la patria potestad o tutela, dentro de los limites impuestos y cumpliendo las indicaciones impartidas
por la autoridad judicial, sin perjuicio de la vigencia de las obligaciones inherentes a los
padres o al tutor; c) El discernimiento de la guarda cuando as correspondiere':
(23) Ley 22.278, art. 3'.
(24) Entre muchos otros, y al referirse a los 21 aos por resultar la mayora de edad
civil, CNCasacin Penal, sala III, causa n 8317, "C., D. S. s/ rec. de casacin; 15/8/2007;
4.015, del 12/09/08; y
Tribunal Oral de Menores n 3 de la Capital Federal, causa
CNCasacin Penal, sala II, causa n 8590, "G., F. M. s/ recurso de casacin': del 25/9/2008,
voto del Juez Garca.
425
As, es posible advertir una serie de dificultades ya que la norma penal

especializada exige como requisito para la imposicin de una pena que el
imputado sea sometido a un tratamiento tutelar cuyo lapso mnimo es de
un (1) ao, prorrogable hasta la mayora de edad (27). De modo que si un
joven cometa un hecho delictivo a los diecisis (16) o diecisiete (17) aos
de edad, la disposicin tutelar poda extenderse entre cinco (5) y cuatro
(4) aos, en caso que el proceso penal comenzara en forma inmediata a
la realizacin del delito imputado (28), pudindose cumplir con el plazo
mnimo de tratamiento tutelar de un (1) ao establecido por el Rgimen
Penal de la Minoridad.
Como consecuencia de la reforma legal, y por lo contrario, si un nio
comete hoy un delito cuando tiene diecisiete (17) aos y seis (6) meses de
edad, resulta en principio imposible cumplir con un seguimiento tutelar
de un (1) ao, porque la disposicin deber cesar de pleno derecho en
(25) El punto sobre el cual reflexionar es si la proteccin especial (traducida en una
pena diferente a la correspondiente a las personas adultas; parmetros especiales para la
restriccin de la libertad ambulatoria; estndares materiales especficos para los centros
de privacin de libertad; etc.) se agota a los 18 aos (entre muchos otros, CNCasatin
Penal, sala 111, causan' 11.237, "Nez, Gabriel; Salazar Quispe, Ivn Esteban; y U., L. M.
s/ recurso de casacin': del 8/2/2010): la tutela judicial tambin cesa de pleno derecho a la
mayora de edad, o si persiste ms all de esa frontera legal, por la comisin de un delito
por parte de un imputado menor de edad.
(26) Con disidencias, en cuanto ya poda resolverse la situacin final del imputado al
cumplirse con los requisitos del rgimen penal de la minoridad: "[Lja errnea aplicacin
de la ley no es tal desde mi ptica, dado que se hallan presentes los requisitos a los que
hace alusin la norma. En efecto, la imputada ha sido declarada penalmente responsable,
ha cumplido los 18 aos de edad y fue sometida a un tratamiento tutelar superior a un
ao. Dada la naturaleza, modalidades y caractersticas de las acciones criminales por ella
perpetradas y los dems elementos referidos en la sentencia considero que no es-merecedora de los beneficios contemplados en el art. 4 de la ley 22.278 pretendidos.por los
recurrentes" (CNCasacin Penal, sala III, causa n6603, "C., L. D. s/ recurso de casacin':
del 17/8/2006, voto del juez Tragant).
(27) Ley 22.278, art. 4.
(28) Vale insistir con un punto que clarifique una confusin por dems extendida: la
disposicin tutelar no implica de manera necesaria la privacin de la libertad del imputado; de hecho, la tasa de privacin de la libertad de personas menores de edad en nuestro
pas es quizs la ms baja de la regin (ltimos datos disponibles en hitp://www.unicel
orgiargentina/spanishiresources_10849.htm).
426
MARX BEIOFE DIEGO F REWMAN Y MARTINI ANO TERRAGNI
seis (6) meses, o sea, cuando el joven cumple los dieciocho (18) aos de
edad.
Esta situacin implica para la mayora de la jurisprudencia que debe
aplicarse el art. 8 de la ley 22.278, por lo cual ser necesario efectuar
un amplio informe sobre la conducta del joven como complemento del
tratamiento tutelar (29), con la particular ponderacin que debe generarse entre un abordaje institucional flexible en el tiempo y un informe en
un momento dado recurdese que esta disposicin legal ya haba sido
aplicada en casos excepcionales-130.
Otra problemtica adicional son las consecuencias sobre la libertad
y las posibilidades de reinsercin social de los jvenes en conflicto con
la ley penal provocada por esta modificacin legal. El anlisis previo extendido (pero de manera errnea) estimaba una reduccin del uso de los
mecanismos de coercin procesal ejercidos por la Justicia de Menores, al
(29) Para la posicin disidente, "A partir de la reforma de la ley 26.579, en casos como
el estudiado el segundo requisitoMo puede cumplirse; A. cumpli esa edad el 9 de febrero de 2010 y el hecho fue cometido el 28 de enero de ese ao, con lo que por las razones
expuestas ms arriba, puede advertirse que slo pudo estar tutelado durante un lapso de
doce (12) das. Puede as apreciarse que una de las consecuencias no previstas de la sancin de la nueva ley, es que el art. 4' de la ley 22.278 contiene un requisito que, en el caso
de quienes cometan un delito despus de los diecisiete (17) aos y antes de los dieciocho
(18), no puede ser cumplido, violando el principio de no contradiccin. Se exige, para
discernir si es necesaria la imposicin de una sancin penal una observacin tutelar de
un (1) ao y, en el caso en concreto el cumplimiento de ese mandato legal es imposible, porque se decidi que la mayora de edad se produce antes de ese ao (...) Desde mi
punto de vista y en atencin a las graves consecuencias que ese plazo tiene para los derechos del imputado, puesto que las conclusiones sobre la observacin tutelar son la base
argumental de la condena que puede pesar sobre el joven declarado autor de un hecho
delictivo, corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 4 de la ley 22.278 en supuestos como el estudiado, por resultar violatorio del principio de razonabilidad previsto
en el art. 28 de la Constitucin Nacional (...) Como solucin alternativa a la declaracin
de inconstitucionalidad, podra concebirse la posibilidad de echar mano al art. 8 de la
ley 22.278, en cuanto permite, para quienes no han podido tener observacin tutelar la
elaboracin de un informe retrospectivo que sirva de base para discernir la necesidad o
no de imponer una sancin. A mi modo de ver esta solucin no resulta compatible con
el principio de legalidad, ya que la razn de ser de esa norma difiere sustancialmente de
la que se plantea en autos y posibilitara una condena sobre la base de una interpretacin analgica de la ley penal juvenil" (Toral de Menores N 1 de la Capital Federal, causa
n6165, seguida contra I. L. A., rta. el 5/04/11, del voto del juez Jantus).
(30) Entre otros, "Si tomamos en consideracin que el imputado nunca pudo ser sometido a tratamiento tutelar en virtud de su rebelda, y que adems, una vez habido se
dispuso de pleno derecho el cese de la disposicin tutelar en virtud de haber llegado a la
mayora de edad, el tribunal deba, como efectivamente lo hizo, proceder de conformidad
con lo establecido por el art. 80 del Rgimen Penal de Menores ley 22.278, es decir,
ampliar el informe socio-ambiental, sin coartar el derecho de defensa del menor al privar a su defensor de alegar sobre dicho aspecto, ya que las partes contaban al celebrar el
acuerdo del juicio abreviado, con el informe supletorio del tratamiento tutelar conforme
lo dispuesto por la norma mencionada" (CNCasacin Penal, sala IV, causa n3211, "C., G.
E s/recurso de casacin': del 27/5/02, del voto del juez Mitchell).
LA REFORMA DE LA MAYORA DE EDAD A LOS
18 AOS...
427
limitarse el tiempo de duracin de la disposicin tutelar. Pero, vale preguntarse si esto implica hoy de manera necesaria una mejora en los derechos de las personas menores de edad en un proceso penal ("), ya que en
la inmensa mayora de los casos tendencia consolidada en los ltimos
arios en la jurisdiccin analizada de la Capital Federal, la disposicin
tutelar no necesariamente se traduca en los ltimos aos en la institucionalizacin del imputado y poda ser de manera prudente utilizada para
llevar adelante medidas destinadas a la insercin social. Estas medidas
pueden comprender: mediar y reparar el dao causado (32); acceder a una
capacitacin profesional; conseguir becas y ayudas para garantizar la
concurrencia a un establecimiento educativo (33); o el sometimiento a un
tratamiento de adicciones.
Represe que los Jueces de menores deben hacer una evaluacin de la
respuesta del imputado durante ese tratamiento tutelar para determinar
en principio la aplicacin de una sancin penal (351 y as garantizar el uso
como ultima ratio del sistema penal, por lo cual, el desempeo del joven
durante el tratamiento tutelar consiste en un argumento central para evitar una pena privativa de la libertad, que indudablemente, le provocara
mayores dificultades para insertarse socialmente.
En esta lnea, se advierte que el reemplazo del tratamiento tutelar por
el informe ambiental asimil en la prctica forense el sistema de justicia
juvenil al rgimen penal de adultos, donde tambin se requiere la informacin penal y social para determinar la pena aplicable (36), pero no se
(31) "Resulta francamente casi ridculo que en tiempos en que hay voces que reclaman
disminuir la edad de punicin de delitos, se siga manteniendo los 21 aos para ser considerado un ciudadano, de plenos derechos': (Cmara de Senadores, Sesiones Ordinarias de
2008, Orden del Da N 525, impreso el da 15 de agosto de 2008, Comisin de Legislacin
General, del dictamen en el proyecto de ley del senador Giustiniani 5-995/08).
(32) Entre otros, TOral de Menores N 2 de la Capital Federal, causan' 3962, "L., M.
y otro s/robo, etcf, 13/4/2007 (voto del Juez TALos); Juzg. Nac. de Menores de la Capital
Federal N4, Secretara N 12, legajo de medidas m'Uvas n 9736 iniciado respecto de A.
B., rta. el 18/6/08.
(33) CNCrim. y Correr, de la Capital Federal, sala V, causan" 37.212, "A., E L s/expediente tutelar'; del 24/6/2009.
(34) CNCrim. y Correc., sala IV, causa n 17/08, "Legajo tutelar correspondiente al
imputado A. G. O.", del 22/9/2008.
(35) La ley 22.278, art. 4.
(36) En los trminos del art. 99 del Reglamento para la Jurisdiccin en lo Criminal y
Correccional de la Capital Federal: "Sin perjuicio de la completa informacin que se debe
recabar al momento de recibir declaracin indagatoria (art. 297 del ad. Procesal Penal
de la Nacin), el magistrado proceder a formar legajo socio ambiental de cada uno de los
imputados, el que deber contener:
a) El cuadernillo de informacin sobre los antecedentes, conducta y concepto confeccionado por la Polica Federal, que debe incluir, en caso de detenidos, un informe socio
ambiental y los correspondientes juegos de fichas dactdoscpicas.
MARY BELGEE, DIEGO F REEDMAN Y MARTINIANO TERRAGLP.
prevn medidas para favorecer la insercin social (salvo el uso de la suspensin del juicio a prueba).
Desde ya, sern las prcticas futuras de la Justicia de menores las que
determinen en los casos concretos si esta reforma legal significar un mayor uso de las sanciones penales en reemplazo de la decisin de no aplicar una pena por el resultado positivo del tratamiento tutelar: el cambio
de ponderar una pelcula tratamiento tutelar por una foto informe
del art. 8 de la ley 22.278 del imputado.
428
Esta forzada reduccin temporal del uso de la disposicin tutelar a

partir de la reforma operada por la ley 26.579 puede llevar a una mayor
aplicacin de la sancin penal, ya que los magistrados pueden considerar
que se requiere una respuesta ms prolongada (y dura) del Estado para
garantizar la insercin del joven.
b) Los informes y certificados a que se refieren los arts. 97 y 98 del presente Reglamento.
c) Una amplia informacin ambiental y familiar, de vida y costumbres, ocupacin e
ingresos, educacin y estudios cursados. Dicho informe ser producido por el Patronato
de Liberados o por los delegados inspectores de la Cmara. Los informes respectivos omitirn toda mencin a las palabras o acontecimientos narrados por el sujeto que tengan
que ver con las conductas ilcitas por las que est sometido a proceso.
En aquellos casos en que los imputados se domicilien en las zonas indicadas como peligrosas,
la entrevista se podr realizar en la Prosecretara de Patronatos.
Cuando el imputado se encuentre detenido, los informes debern requerirse directamente a la Prosecretara de Patronatos aun cuando deban practicarse en la Capital Federal o en las localidades especificadas en las planillas y mapas del Anexo X del Reglamento.
En todos los casos, se deber realizar en el domicilio del imputado, el que ser informado
por el juzgado solicitante.
El informe en las unidades carcelarias se realizar slo en las siguientes circunstancias:
1) Cuando el imputado no recupere la libertad por excarcelacin. En este caso, se le
practicar una primera entrevista social.
2) Cuando el domicilio del imputado no quede claro o sea desconocido o carezca de
familiares.
Cuando los domicilios se encuentren fuera del radio prescripto por el Anexo X correspondiente del Reglamento, la informacin socio ambiental deber solicitarse, sin excepcin, a la comisara de la localidad correspondiente. En el caso de la Unidad n26 del Servicio Penitenciario Federal, ella se requerir a la direccin de sta, para que se practique
por intermedio de los asistentes sociales de dicha unidad.
d) Los informes mdicos, psiquitricos o psicolgicos que se ordenaren.
Todas las peticiones formuladas al juez de la causa por los internos a lo largo del proceso y que se refieran a comprobacin de enfermedades que padezcan, sus informes mdicos, tratamientos, medicaciones administradas, anlisis y dems situaciones a que esas
enfermedades y sus terapias puedan dar lugar, se tramitarn tambin por incidente que se
agregar, oportunamente, al legajo de personalidad.
e) La informacin establecida por el art. 261 del Cd. de Procedimientos en Materia Penal 078 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin en los casos en que correspondiere.
f) Copia o certificado de los informes que obraren en el incidente de excarcelacin
relacionados con la vigilancia del procesado por parte del Patronato de Liberados.
g) Cualquier otro antecedente relacionado con la personalidad del encausado que
sea til a los fines del art. 41 del Cdigo Penal. Los informes previstos en el presente artculo debern ser solicitados al Patronato de Liberados cuando el procesado se domicilie
en la Capital Federal; a la Prosecretara de Patronatos de la Cmara cuando se domicilie
en las localidades especificadas en las planillas y mapa del Anexo X de este Reglamento
y, a la autoridad policial local por intermedio de la Polica Federal, en los dems casos.
Cuando el procesado est detenido y su domicilio sea en Capital Federal, la informacin
socio ambiental, deber tambin ser requerida al Patronato de Liberados:'
429
De modo que paradjicamente y bajo el discurso de una mayor proteccin de derechos, con la reforma legal comentada se endureci de manera implcita el sistema penal juvenil, sin que se hayan observado mayores reparos al respecto en las discusiones parlamentarias.
3. LA AUDIENCIA DE JUICIO EN EL PROCESO PENAL JUVENIL
En relacin con la audiencia de juicio de una persona menor de dieciocho (18) aos de edad, no se advierte que la reciente reforma legal implique alguna modificacin, al continuarse con las disposiciones especficas del Cdigo Procesal Penal de la Nacin.
El rgimen penal de la minoridad tambin exige que para la imposicin de pena el joven tenga dieciocho (18) aos de edad como mnimo
pero ello no impide que sea juzgado a los efectos de determinar
su responsabilidad penal antes, o sea, cuando tenga entre diecisis (16) o
diecisiete (17) aos de edad.
Al respecto, se establece que el debate debe realizarse a puertas cerradas con la asistencia del Defensor Pblico de Menores. Por ello, sugerimos continuar y extender la prctica forense de acondicionar de forma
especial las salas de audiencia a fin de preservar esta regulacin vinculada con el derecho a la intirrdad y al honor de los jvenes (38).
(37) Ley 22.278, art. 4.
(38) Art. 413, Cd. Procesal Penal de la Nacin: "Adems de las comunes, durante el
debate se observarn las siguientes reglas: 11 El debate se realizar a puertas cenadas,
pudiendo asistir solamente el fiscal y las otras partes, sus defensores, los padres, el tutor
o guardador del menor y las personas que tengan inters legtimo en presenciarlo. 2) El
imputado slo asistir al debate cuando fuere imprescindible y ser alejado de l en cuanto se cumpla el objeto de su presencia. 3) El asesor de menores deber asistir al debate
bajo pena de nulidad y tendr las facultades atribuidas al defensor aun cuando el imputado tuviere patrocinio privado. 4') El tribunal podr or ales padres, al tutor o al guardador
del menor, ales maestros, patrones o superiores que ste tenga o hubiera tenido y a las
autoridades tutelares que puedan suministrar datos que permitan apreciar su personalidad. Estas declaraciones podrn suplirse por la lectura de sus informes.
Se cumplir adems con lo dispuesto a su respecto en el art. 78':
En el mismo sentido de esta norma, el Comit de los Derechos del Nio, en su Observacin General N 10, Los derechos del nio en la justicia de menores (2007) (en adelante
OG 10), estableci que: "todos los Estados Partes establezcan la regla de que el juicio ante
un tribunal y otras actuaciones judiciales contra un nio que tenga conflictos con la justicia se celebren a puerta cerrada (del prr. 66).
430
MARY BELOFE. DIEGO FREEDMAN Y MARTINIANO TERRAGNI
Es menester remarcar que debido al desborde de las causas tramitadas ante la Justicia Nacional de Menores de la Capital Federal y el colapso
de los Tribunales Orales de Menores, en la inmensa mayora de los casos,
la audiencia de responsabilidad y la de imposicin de pena se celebran de
manera conjunta cuando el imputado tiene ms de dieciocho (18) aos
de edad para evitar su duplicacin (las excepciones relevadas son los
casos en que los jvenes o sus cmplices permanecen privados de la
libertad).
Debe sealarse, cuando el juicio se realiza luego que el imputado tenga dieciocho (18) arios de edad, o cuando se efecta la audiencia para determinar la aplicacin de la pena (dem) resultan aplicables las normas vigentes para el juicio de menores, aunque el joven ya fuera mayor de edad.
En consecuencia, llamamos la atencin sobre que una aplicacin
en relacin a la ley 26.579 porestrictiva del principio de especialidad
ya que en el mbito de
juicios
de
menores,
dra eliminar en la prctica los
la Justicia Nacional de Menores es posible o necesario de acuerdo al'
caso que estos actos procesales (la audiencia de declaracin de responsabiLidad penal o la de cesura del juicio) se realicen ya durante la mayora
de edad del imputado.
Vinculado con la cuestin anterior, un interrogante que surge es, si
el joven puede solicitar a su eleccin un juicio reservado o pblico, aun
cuando haya alcanzado la mayora de edad. Tngase en cuenta que las
normas internacionales de derechos humanos exigen un resguardo del
honor y la intimidad del adolescente durante todo el proceso (39) por lo
que parece irrazonable que esa proteccin desaparezca justo en el momento procesal ms relevante y, probablemente, cuando haya mayor difusin por parte de los medios de comunicacin social en casos de delitos
graves (40).
4. LA PRIVACIN DE LA LIBERTAD DURANTE
EL PROCESO PENAL JUVENIL
En la actualidad, los adolescentes pueden ser privados de libertad durante el proceso por la aplicacin de una medida de restriccin de la libertad ambulatoria por una medida dictada en el marco de las facultades
(39) Se ha regulado que los expedientes deben ser confidenciales, sin que exista posibilidad de que accedan terceras personas sin autorizacin judicial (Reglas de Beijing,
Regla 21.1 y Reglas de las Naciones Unidas para la Proteccin de los menores privados de
libertad, Regla 19).
(40) Adems, debe admitirse que la situacin de la Justicia de Menores que impide
la realizacin del juicio antes de que el adolescente adquiera la mayora de edad no le es
renrochable y no debe perjudicar al imputado menor de edad.
LA
REFORMA DE LA MAYORA DE EDAD A LOS 18 AOS
431
de disposicin tutelar de duracin limitada y pensada para el restablecimiento de derechos vulnerados (41), o por medio de la prisin preventiva.
Debe aclararse que la primera posibilidad aparece relevada de manera utilizacin minoritaria yen decliveLl2).
La reforma legal, al limitar el plazo de la disposicin tutelar, provoc que al cumplir el joven los dieciocho (18) aos de edad, la medida
de internacin (cualquiera que fuera su fundamento) cesara de pleno
derecho (43).
Empero, la especial situacin ya haba sido abordada por la Cmara
Nacional de Casacin Penal en numerosos precedentes cuando la mayo-
(41) "No hablamos ya de una proteccin general, como la que le corresponde al rgano legislativo, sino de una proteccin concreta de los intereses de un nio (o joven) determinado, con nombre y apellido, en este caso: H. I. 0. De este modo, a la fecha, las opciones
existentes para el joven cuya situacin nos toca tratar son slo dos: el mantenimiento de
la internacin en el Instituto San Martn, arbitrando todos los medios al alcance de los
rganos judiciales para lograr que la autoridad administrativa local logre 'su alojamiento
en un hogar convivencial acorde con su problemtica o que vuelva a la situacin de calle
en la que viva con anterioridad a su internacin. Frente a esta frrea disyuntiva y requerido expresamente por el Tribunal en la audiencia, el Sr. Defensor Oficial ad hoc solicit al
tribunal la extemacin de O., por considerar que el ordenamiento positivo vigente impide
mantener su judicializacin (...) siendo que la propuesta de la defensa oficial, claramente,
no se compadece con el conjunto de intereses en juego, sino exclusivamente con el que
hace a su ministerio..." (CNCrim. y Correo., sala V, causan' 36.065,"O, H.11; del 14/5/2009,
del voto de los jueces Rimondi y Bruzzone).
(42) Ley 22.278, art. 2.

Art.412, Cd. Procesal Penal de la Nacin: "Podr disponer provisionalmente de todo
menor sometido a su competencia entregndolo para el cuidado y educacin a sus padres
o a otra persona o institucin que, por sus antecedentes y condiciones, ofrezca garantas
morales, previa informacin sumaria, audiencia de los interesados y dictamen del asesor
de menores':
Entre otros, "Es dable recordar que los menores son dispuestos provisionalmente y es
el juez de menores quien se encarga de su custodia, pudiendo ordenar todas las medidas
que crea necesarias para procurar una adecuada formacin, entre ellas la de internacin
para su mejor observaciny tratamiento durante el tiempo que estime corresponder, cuyo
fundamento reposa en finalidades slo tutelares..." (CFed. Casacin Penal, sala de Feria,
causan' 13, "F., M. Y. s/ recurso de casacin'; del 18/1/2012, delvoto de las juezas Figueroa
y Catucci).
(43) Ver Juzg. Nac. de Menores N 4 de la Capital Federal, incidente n' 2929, "A.,
J. 12; del 19/3/2010. Y a posteriori, la Alzada manifest que "una interpretacin armnica de ambas leyes nos indica que lo determinante con relacin a la aplicacin de la
. ley 22.278 resulta la edad de la persona imputada al momento de comisin del hecho,
mientras que en el supuesto del art. 315 del CPPN, debe considerar la edad del imputado al momento del dictado de su prisin preventiva (...) la decisin del juez regularizando su situacin a travs del dictado de la prisin preventiva y ms all de lo
que se pueda resolver sobre esa cuestin por va del instituto de la excarcelacin fue
adecuada a las actuales disposiciones legales al momento en que A. cumpli 18 aos de
edad..." (CNCrim. y Correc., sala I, causan' 2929, "A., J. 1.2; del 15/4/2010, del voto de los
jueces Rimondi y Bruzzone).
LA REFORMA DE LA MAYORiA DE EDAD A LOS 18 AOS...
ra de edad estaba fijada en los veintin (21) aos de edarP") (e incluso

en sentido contrario, al valorarse circunstancias procesales de procesos
seguidos como nio, para denegar su excarcelacin ya como imputado
adulto) (45),
Por ende, slo puede continuar la privacin de la libertad del adolescente durante el proceso penal si se dicta a su respecto auto de prisin
preventiva (46), al aplicar las normas generales del Cd. Procesal Penal de
la Nacin (47), pero esta vez slo por razones procesales (peligro de fuga o
de obstruccin del proceso) (48).
439
(44) Entre muchos otros, "habida cuenta del planteo formulado por la defensa, en
tanto se agravia de la situacin de encierro que sufre M. invocando la Convencin sobre
los Derechos del Nio y la ley 26.061, interesa puntualizar que las circunstancias existentes al momento de la formulacin del planteo se han modificado. En efecto, conforme surge del certificado obrante a fs. 5 del legajo adjunto, VA. M. cumpli veintin aos
de edad el da 23 de mayo del corriente ao, motivo por el cual, entiendo que el planteo
articulado perdi virtualidad desde que no son de aplicacin en la especie las normas
referidas por la impugnante en lo atinente a la minoridad de aqulla (...) sin perjuicio de
las consideraciones expuestas en el punto anterior, habiendo cesado de pleno derecho
la disposicin tutelar a partir del 23 de mayo de 2007 resulta apropiado regularizar
la situacin procesal de M., debiendo adecuarla a las circunstancias sobrevinientes para
evaluar la procedencia de la prisin preventiva toda vez que an goza de la presuncin de
inocencia.-1 (CNCasacin Penal, sala III, causan' 8022, "M., VA. 5/recurso de casacin;
del 3/9/2007, del voto de la jueza Ledesma).
(45) As, "Si bien el margen punitivo previsto por el delito que se atribuye a L. E. R.
en esta causa, conforme la significacin jurdica asignada por el a quo al decretar su procesamiento y por el fiscal de grado al requerir la elevacin ajuicio coautor del delito de
robo en poblado yen banda en grado de tentativa y su ausencia de antecedentes condenatorios, autorizara su excarcelacin, corresponde homologar el auto impugnado por
verificarse en el caso las hiptesis restrictivas que prev el art. 319 del C.P.P.N. (...) adems
de este proceso, se le siguen otros dos, tambin por delitos contra la propiedad, uno de
ellos ante el Tribunal Oral de Menores n 2, donde se le fij audiencia de debate para el
da 17 de septiembre del ao en curso y el restante ante el Juzgado de Instruccin N 10,
donde fue procesado tan solo una semana antes de inicirsele este sumario.
A ello se suma, que fue declarado responsable en cuatro oportunidades por la justicia
de menores en el marco de los distintos procesos que tramitaran en su contra y, si bien
asiste razn a la defensa en cuanto a que no pueden ponderarse esos pronunciamientos a los fines de la reincidencia, de conformidad con lo dispuesto por el art. 5. de la ley
22.278; se trata de un indicio de la persistencia del encartado de incurrir en conductas
reprochables..." (CNCrim. y Correc., sala IV, causa rr, 34.235, "R., LE. s/excarcelacin; del
17/4/2008, voto de los jueces Seijas, Gonzlez Palazzo y Gonzlez).
(46) En un precedente se desarroll que "la promulgacin de la ley 26.579 lleva al
Tribunal a tomar posicin acerca de la situacin de privacin de la libertad que sufren
aquellas personas que cuentan en la actualidad con dieciocho (18) aos de edad, prximamente alcanzarn la mayora legal de edad, y se encuentran detenidas en institutos de
seguridad dependientes de la Secretara Nacional de la Niez, Adolescencia y Familia en
unidades penitenciarias a la orden de estos estrados, bajo el rgimen de la ley 22.278 (...) La
prisin preventiva de un mayor ola internacin provisional de un menor, en el marco del
sistema constitucional que nos rige, no resulta contradictorio con el estado de inocencia,
puesto que es de toda evidencia que ste debe compatibilizarse con la aspiracin a realizar
la ley sustantiva.
Con lo que, guardando proporcionalidad, la privacin de libertad de un menor que
ha alcanzado su mayora de edad durante la sustanciadn de la causa, resulta una medida
433
Adems, la aplicacin de la prisin preventiva de adolescentes se encuentra regulada especficamente por el art. 411 del Cd. Procesal Penal
de la Nacin1493 entendida como la disposicin a la que alude el art. 315
del rito penal para excepcionar a las personas menores de edad de las
reglas generales150.
cautelar absolutamente legtima (...) permite aseverar que, de ser puesto en libertad, P. no
cumplira con sus obligaciones procesales, verificndose en el caso las pautas previstas en
los arts. 280, 319 y 411 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin para mantener la internacin
del joven, ya que, segn qued demostrado, su internacin resulta la medida idnea para
asegurar la aplicacin de la ley, y evitar que incumpla con sus obligaciones procesales (...)
el tiempo que el imputado lleva privado de su libertad (ocho meses y diecinueve das) no
parece desproporcionado frente a los delitos que se le imputan en presente causa..." (Tribunal Oral de Menores N' I de la Capital Federal, pedido de libertad efectuado a favor de P.
E. P., Pa. el 29/12/09, del voto de los jueces Duran y Apolo).
(47) Cdigo Procesal Penal de la Nacin, arts, 312 y siguientes.
(48) "Una interpretacin contraria, adems de no ser compatible con el claro texto
legal, llevara a un absurdo inadmisible contrario a las reglas de interpretacin de buena
fe. En efecto, si se predicase que no puede imponerse prisin preventiva en el proceso de
menores, entonces resultara que, por imperio de art. 411 CPPN el Estado puede asegurar
la sujecin del imputado menor de dieciocho aos al proceso, y por esta va impedir, eventualmente, ciertos actos de entorpecimiento, pero que si el imputado es mayor de edad,
el Estado no tiene a mano ninguna medida de aseguramiento de esos fines, porque el
delito habra sido cometido cuando el imputado no tena an dieciocho aos de edad..."
(CNCasacin Penal, sala II, causa n 12.030, "A., G. A. s/ recurso de casacin; rta. el
11/03/2010, del voto del juez Garca).
(49) Art. 411, Cd. Procesal Penal de la Nacin: "La detencin de un menor slo proceder cuando hubiera motivos para presumir que no cumplir la orden de citacin, o
intentar destruir los rastros del hecho, ose pondr de acuerdo con sus cmplices, o inducir a falsas declaraciones;
(50) Art. 315, Cd. Procesal Penal de la Nacin: "Las disposiciones sobre la prisin
preventiva no regirn con respecto a los menores de dieciocho (18) aos, sindoles aplicables las correspondientes hormas de su legislacin especfica':
As, "no puede ignorarse que la prohibicin del art. 315 debe interpretarse armnicamente con el art. 411 del ceremonial. Sumado a ello que las medidas tutelares exceden el
marco de la 'prisin preventiva' y ambas tienen como objeto final la reinsercin del ser
humano en sociedad, aunque la primera penetra otras dimensiones ms all de la restriccin ambulatoria como el reemplazo de las facultades de la patria potestad.
As las cosas, ambas medidas son de coercin y restringen libertades, por lo que la
Convencin sobre los Derechos del Nio, si bien reconoce garantas para los menores de
dieciocho aos no distingue estos institutos y menciona la forma de trato ante la privacin
de la libertad (arts. 25, 37,40 inc. 3 pto. 4, entre otras).
Con esa interpretacin armnica de las normas vigentes deben recordarse las Reglas
de Beijing de octubre de 1985, entre ellas la nmero 13 cuyo ttulo es "prisin preventiva"
dando pbulo a su posible aplicacin, claro que con las limitaciones propias de la diferencia con los adultos, aunque en la actualidad la tendencia doctrinaria y jurisprudencial
prcticamente equipara las garantas de estos seres humanos sujetos a proceso penal..?;
(CNCrim. y Correc., sala VI, "G., N. J. M.; rta. el 9/2/2011, del voto del juez Filozof, publicado en LA LEY, 2011-B, 554).
434
partir de nuevas prcticas jurisprudenciales, los Tribunales sedefinieron los lmites de la coercin personal alejada de la clave tutelar
clsica y ajustada al principio de especialidad, de manera sencilla al
inicio del camino pero con una marcada dificultad posterior. En principio, "El argumento segn el cual las disposiciones referentes a la prisin
preventiva no se aplican a los menores de edad y que por lo tanto no rigen
respecto de una medida tutelar por ejemplo, el internamiento los limites impuestos a aqulla son insostenibles. Ello, pues en tanto, como lo
hemos afirmado precedentemente, dicha medida supone la restriccin
de la libertad del imputado menor de edad, independientemente de los
motivos que la justifiquen (...) Cualquier medida que se adopte durante
el proceso respecto de un joven imputado de la comisin de un hecho
sancionado por el Cdigo Penal como delito incluida la internacin
slo puede justificarse por motivos cautelares. Particularmente, los de
asegurar la presencia del imputado en el procedimiento penal; garantizar
una investigacin de los hechos en debida forma por los rganos de la
investigacin penal; asegurar la ejecucin penal..." (51).
A
Es decir, en trminos actuales gana campo la tendencia por la cual

la restriccin cautelas de la libertad se dicta de modo casi idntico a lo
verificado en la Justicia de adultos, con la consecuente prdida del matiz
diferenciados de la Justicia especializada en los motivos de su dictado, en
un notable paralelo a la reforma legal en anlisis (52). Sin embargo, puede
relevarse tambin la dificultad que se present al intentar una lnea divisoria de los criterios clsicos de restriccin de la libertad por motivos
estrictamente tutelares. De modo grfico, y pasado el momento inicial de
(51) CNCrim. y Corren, sala I, causa u 22.909, "Famoso, Elizabeth y otro s/ procesamiento e internacin; del 17/3/2004, voto de los jueces Bruzzone, Elbert y Donna.
Y adems, "La norma prevista en el art. 411 del rito vigente, resulta realmente decisiva
a la hora de considerar los alcances de la potestad que le ha sido conferida al tribunal de
juicio para determinar la permanencia o no, en privacin de libertad durante el proceso
de tul menor de edad en las circunstancias ya descriptas (...) para el hipottico caso en
que se aplicare condena al mencionado, la amenaza de pena que se cierne sobre el mismo, aplicando el art. 55 del C.P, entre las causas indicadas, con la reduccin de pena prevista en el art. 4 ley 22.278, ascendera en su nivel mnimo de un (1) ao y seis (6) meses
de prisin, por lo que la soltura aparece viable en principio...(Toral de Menores N 2 de
la Capital Federal, expediente tutelar n 2494 en favor de E 0. S, del 5/8/2005, del voto de
los jueces Talon y Lpez Gonzlez.
(52) "La Seora juez de grado dispuso continuar con la internacin de la presunta
menor haciendo jugar en un mismo prrafo argumentos incompatibles que ataen a su
situacin de vulnerabilidad junto con una mera mencin al riesgo de que no responda a
las consecuencias de la presente causa ( ) Atento a ello, deber declararse la nulidad de
la medida referida, debiendo la Sra. magistrada dictar un nuevo pronunciamiento en base
a los parmetros previstos en el art. 411 del Cd. Procesal Penal de la Nacin, sustancialmente anlogos a los que surgen del art. 280 del mismo cuerpo legal..." (CNCrim. y Correo.
Fed., sala I, causa 46.631, "Samaniego Alvarenga, Cosme Damin s/prisin preventiva; del
16/2/2012, voto de los jueces Freiler y Farah).
435
equiparacin a los criterios de libertad procesal vigentes para los adultos:

"El 8 de agosto del ao pasado G. no se reintegr al instituto en donde entonces se encontraba alojado luego de la licencia que le haba sido concedida, justamente bajo la guarda y cuidado de su progenitora y con
el compromiso de residir en el domicilio fijado, luego de lo cual, el 21 de
septiembre de ese ao se inici el cuarto proceso que registra en orden al
delito de robo en poblado y en banda (...) A la luz de todo lo expuesto, resulta que fue en base a esas pautas que se concluy el riesgo procesal aludido, en el citado marco de lo dispuesto en los arts. 411, primer supuesto,
del CPPN y 37, incs. b y c y29 de la Convencin de los Derechos del nio,
expresamente citados, que consider el tribunal que se encontraba justificada la denegatoria de la solicitud de egreso del joven G. propiciada
en el informe social aludido en la anterior ponencia, nuevamente bajo la
responsabilidad de su madre..!'
Si se detiene aqu el anlisis, puede puntualizarse que algunas circunstancias que antes eran consideradas como motivo para restringir
la libertad por medio de una medida de encierro tutelar (contencin familiar, involucrarse de modo reiterado en situaciones de peligro para s o
terceros, etc.) se utilizaron en una nueva narrativa para acreditar el riesgo
procesal().
(53) CNCasacin Penal, sala IV, causa M10.543, "G., G. A. s/recurso de casacin; del
29/5/2009 (del voto del juez Hornos al cual adhiri el juez Gonzalez Palazzo).
En cambio, para la disidencia: "La posibilidad de que el imputado recupere la libertad depender, no slo de que se verifique el cumplimiento del objetivo tutelar, sino tambin de la discrecionalidad de actuacin del juez respondiendo a la concreta situacin
del menor respecto de sus vnculos (...) advierto que la solucin brindada por el Tribunal
no responde tal como lo sostiene la Defensora Pblica de Menores a la relacin del
menor con la tutela dispuesta, sino que centra la resolucin en afirmaciones dogmticas
respecto de cuestiones procesales tales como peligro de fuga, desatendiendo lo apuntado
por los profesionales actuantes. Comparto lo apuntado por la Defensora en cuanto a que
el tribunal omiti ponderar la evolucin del menor, sus proyectos y la concreta posibilidad
de formar parte de un programa de capacitacin para insertarse laboralmente en el futuro, pues resulta evidente que las circunstancias que debi tener en cuenta el a quo para
expedirse sobre la posibilidad de que G. recupere su libertad, habanvariado notablemente desde las anteriores resoluciones.: (del voto del juez Diez Ojeda).
(54) Otro ejemplo de lo planteado puede observarse en este precedente: "Los reiterados incumplimientos por parte del nombrado de las responsabilidades y obligaciones oportunamente impuestas [incumplimiento reiterado a las llamadas judiciales, y
de las obligaciones impuestas; el encontrarse envuelto en otro hecho ilcito de carcter
doloso relacionado con el hallazgo en su poder de un par de armas; su desfavorable
concepto; y haber sido visto por sus vecinos en horas de la noche consumiendo distintos tipos de estupefacientes] nos persuaden de la necesidad de extremar en el caso
, las medidas para asegurar la continuidad del proceso"; para concluir que la medida
de restriccin de la libertad del imputado apareca como la opcin que otorgaba ms
y mejores posibilidades, "tanto a los aludidos fines tuitivos, como para posibilitar la
actuacin de la ley penal sustantiva en el marco de las previsiones de la ley 22.278..r
(CNCasacin Penal, sala III, causa n 11.367, "M., J. E. s/recurso de casacin; rta. el
8/10/2009, del voto del juez Riggi).
436
Por ende, este cambio de criterio no lleva de modo necesario (aunque

s posible) a un menor grado de privacin de la libertad durante el proceso penal juvenil, ya que persisten consideraciones sobre las circunstancias sociales y personales que no estn relacionadas con el peligro procesal aplicable a los adultos y que aparecen incorporadas en los discursos
judiciales.
A partir de esta reforma legal, cuando el joven cumple los dieciocho (18) aos de edad de forma inmediata son aplicables las normas
vigentes sobre prisin preventiva para los adultos (55) que disponen plazos extremadamente breves para el trmite de la excarcelacin y su apelacin (563. La situacin puede resultar en principio beneficiosa al fijar
plazos mximos para la extensin de la privacin de la libertad durante
el proceso penal juvenil (los tres [3] aos fijados por la ley 24.390 (57));
sin embargo, como se seal, la reforma legal analizada se traduce en
una mayor asimilacin del rgimen penal juvenil con el de las personas
adultas, al permitir una ms extendida aplicacin de los estndares ge -
nerales de la prisin preventiva a la privacin de la libertad de los adolescentes, y minimizando el factor de la especialidad, entendida como
una proteccin especial pro nio. Tal posicin obliga a preguntarse, Es
para considerar que no existen
aceptable el uso de argumentos tutelares
riesgos procesales?
(55)Ver al respecto CNCrim. y Correc., sala I, causa n*38.054, "A., J.1.1, del 15/4/2010,
que confirm la resolucin que transformara la privacin de la libertad por razones tutelares en una prisin preventiva cuando el joven imputado alcanz la edad de 18 aos. Al
respecto, "los argumentos del juez de grado expuestos en el incidente de mencin, toda
vez que extinguida que fuera la disposicin tutelar operada de pleno derecho, solicitada
por la defensora pblica intervinienfe en el legajo tutelar, por haber cumplido A. la ma, ltimo prrafo, de la ley 22.278, extremo que fuera resuelto por el
yora de edad, art. 30
los efectos de regularizar la situacin de privacin de
Juzgado de Menores N"5, el a quo a
libertad que vena sufriendo en esta causa, aplic el art. 315 del CPPN, con los alcances
que ste autoriza. Ello, desde que la prohibicin de aplicacin que dicha norma porta, es
slo para aquellos individuos que resulten menores de 18 aos, extremo que no revesta
A. al momento del dictado de dicha medida" (voto de los jueces Rimondi y Bruzzone).
Art. 331, Cd. Procesal Penal de la Nacin: "Los incidentes de exencin de pri(56)
sin y de excarcelacin se tramitarn por cuerda separada. La solicitud se pasar en vista
al ministerio fiscal, el que deber expedirse inmediatamente, salvo que el juez por las dificultades del caso, le conceda un trmino que nunca podr ser mayor de veinticuatro (24)
horas. El juez resolver de inmediato.
Art. 332, Cd. Procesal Penal de la Nacin: "El auto que conceda o niegue la exencin
de prisin ola excarcelacin ser apelable por el ministerio fiscal, el defensorb el imputado, sin efecto suspensivo, dentro del trmino de veinticuatro (24) horasil
Art. 1: "La prisin preventiva no podr ser superior a dos (2) aos, sin que se
(57)
haya dictado sentencia. No obstante, cuando la cantidad de los delitos atribuidos al procesado o la evidente complejidad de la causa hayan impedido el dictado de la misma en
el plazo indicado, ste podr prorrogarse por un (1) ao ms, por resolucin fundada,
que deber comunicarse de inmediato al Tribunal Superior que correspondiere, para su
debido controlo?
437
Este s resulta un estndar ms complejo que el aplicable a las personas adultas. De resultar favorable una de las dos alternativas (la variable
tutelar clsica contencin familiar, conducta intramuros, planes de libertad asistida, etc. o la ausencia de peligros procesales actuales) se
mantendra la libertad del imputado durante el proceso penal, logrando
aunar una idea moderna de coercin personal con la proteccin especial
debida a la infancia.
Evidentemente, la existencia de una Justicia especializada que cuenta
con la permanente asistencia de un equipo tcnico, integrado por profesionales de otras disciplinas, provoca que se cuente con informacin personal, familiar y social ms compleja y exhaustiva si se lo compara con los
datos de una persona adulta en un proceso penal ordinario: el problema
es cmo utilizar esta informacin.
Bajo las prcticas tutelares clsicas esa informacin era utilizada, con
preponderancia, para justificar una internacin, pero, Por qu no invertir su utilizacin y considerar que esos datos pueden servir para justificar
el uso de medidas restrictivas de la libertad menos intensas que la prisin
preventiva cuando exista cierto grado de peligro procesal? (58).
(58) Ms all del texto definitivo de la reforma legal, la inquietud sobre esta cuestin
fue recogida en su debate parlamentario en la Honorable Cmara de Diputados al actuar
como Cmara revisora: "En consecuencia, el planteo que hacemos es que debemos ponernos a la par, en primer lugar, de la Declaracin de los Derechos del Nio, que califica
como tal a toda persona menor de dieciocho (18) aos, y a partir de esa edad ya gozan de
la mayora, con algunas caractersticas cultivas especficas que hemos establecido en el
dictamen de la Comisin de Legislacin General (...) Se trata de ordenar la legislacin con
el objeto de establecer dos franjas: menores de dieciocho (18) aos, menores; y mayores
de dieciocho (18), mayores de edad. Existen dos propuestas de modificacin formuladas
por las seoras diputadas Gil Lozano y Rodrguez, que vamos a aceptar, para establecer
que en caso de que estn cumpliendo pena privativa de la libertad se mantengan hasta
los veintin (21) aos en institutos especializados. Este planteo no se vincula con un tema
de capacidad o incapacidad; ojal pudiramos estirar el mayor plazo posible el ingreso al
servicio penitenciario de adultos, porque entrar a la vida tambera es una de las cosas de
las cuales es muy difcil volver. Por eso proponemos mantener el sistema de cumplimiento
de penas como hasta ahora; es decir que hasta los veintin (21) aos las penas se debern
cumplir en institutos especializados" (palabras de la diputada Ibarra, Honorable Cmara
de Diputados de la Nacin, Versin Taquigrfica Provisoria, Reunin 19,, 13 Sesin Ordinaria, 25 de noviembre de 2009, Orden del Da N2109).
Y an con mayor nfasis en el dictamen de la minora: "Art. 10. La privacin de
libertad por delitos cometidos cuando la persona tena menos de dieciocho (18) aos
deber ser cumplida en institutos especializados hasta los veintin (21) aos. Si en esta
situacin alcanzaren los veintin (21) aos, los jueces podrn disponer su continuidad en
el establecimiento en el que se encuentran alojados o que continen el resto de cumplimiento de la condena en establecimientos para adultos. Los jueces debern evaluar dicha
decisin teniendo en cuenta la mayor garanta en la continuidad de estudios, formacin
laboral, recreacin y mantenimiento de las relaciones familiares del condenado. En el segundo caso, los establecimientos para adultos destinarn un sector especial para el alojamiento de las personas condenadas por delitos cometidos cuando la persona tena menos
de dieciocho (18) aos" (dictamen de los diputados Storni, Azcoiti, Carca, Gil Lozano y
438
MARY BELOF E, DIEGO FREEDMAN Y MARTINIANO T ERRAGN1
5. LA IMPOSICIN DE UNA PENA
Como antes explicramos, el rgimen penal de la minoridad exige

una serie de requisitos para la imposicin de una pena: la declaracin de
responsabilidad del adolescente, los dieciocho (18) aos de edad como
mnimo y el tratamiento tutelar (59) no inferior a un (1) ao, prorrogable
en caso necesario hasta la mayora de edad (actualmente, los 18 aos) (".
Corno esta audiencia prcticamente siempre va a ser realizada
despus de que el joven cumpla 18 aos de edad, la reforma legal vuelve
a poner en tela de juicio la aplicacin de las reglas especiales previstas en
el art. 413 del Cd. Procesal Penal de la Nacin, pensadas para personas
menores de edad. Esto significa que podra cesar la intervencin del Defensor Pblico de Menores y que carecer de la posibilidad de plantear
un recurso de casacin frente a la decisin adoptada por el Tribunal Oral
de Menores(61).
Otra consecuencia que se advierte es que el art. 6 del Rgimen Penal
de la Minoridad --que no estaba diseado para que las personas menores de edad adquirieran la plena capacidad civil a los dieciocho (18) aos
de edad establece que las penas privativas de libertad se deben hacer
efectivas en institutos especializados, pero cuando los jvenes alcanzan
la mayora de edad, se deben cumplir en un establecimiento para adulRodrguez, Honorable Cmara de Diputados de la Nacin, Versin Taquigrfica Provisoria, Reunin 19,, 13 Sesin Ordinaria, 25 de noviembre de 2009, Orden del Da N 2109).
De esta manera, "en el art. 10 del dictamen se propone que las personas que deben
cumplir privacin de libertad por delitos cometidos cuando eran menores de dieciocho
(18) aos lo hagan en instituciones especiales, de conformidad a lo establecido en el
art. 10 de la ley 22.278 y asimismo se habilita la posibilidad de que el juez disponga si
resulta mejor para el tratamiento en el cumplimiento de la pena, la permanencia del condenado en el establecimiento especial luego de que haya cumplido los veintin (21) aos.
Asimismo, se establece la obligacin de que los establecimientos carcelarios de adultos
dispongan un sector especial para personas condenadas por delitos cometidos cuando
tenan menos de dieciocho (18) aos en el caso de que cumplidos los veintin (21) aos
se entienda que es conveniente su traslado" (dem, del informe de la diputada Rodrguez).
(59) Repetimos, no es sinnimo de privacin de la libertad.
(60) Ley 22.278, art. 4'.
(61) Ya con anterioridad a la sancin de la ley 26.579 se entendi que "los Defensores
Pblicos de Menores, Incapaces y Ausentes tienen legitimacin para requerir que se tomen las medidas ms adecuadas a la proteccin y asistencia de menores de edad, lo que
comprende la cuestin acerca de la pena a imponer aun menor de veintin (21) aos por
hechos cometidos entre los diecisis (16)y dieciocho (18) aos. Su intervencin necesaria
en proteccin del menor de edad la habilita a actuar en el debate con ese fin, lo que incluye el debate sobre la sentencia ms adecuada a las circunstancias del imputado entre
las alternativas que plantea el art. 4 de la ley 22.278, pero si al momento de la sentencia
el imputado ya ha alcanzado la mayora de edad, no tiene legitimacin para invocar un
inters en la proteccin de una persona que yapo es menor de edad, aunque se tratase
de un hecho cometido cuando tena entre diecisis (16) y dieciocho (18) aos de edad..!'
(CNCasacin Penal, sala II, causa u* 8509, "G., F. M. s/ recurso de casacin", rta. el
25/9/2008, de la disidencia del juez Garca).
439
TOS (62). De
modo que una aplicacin estricta del rgimen penal de la minoridad implicara que no se alojen ms condenados en los dispositivos
cerrados juveniles, ya que slo se puede aplicar una pena privativa de la
libertad a jvenes mayores de dieciocho (18) aos de edad.
Esta interpretacin contrara la idea de especialidad en la ejecucin
de la sancin privativa de la libertad que exige la separacin de los adultos al momento de la ejecucin de la pena. Ello no tiene slo como
fin evitar los abusos y conflictos que se pueden generar por la diferencia
de edad, sino frenar el efecto ciimingeno del contacto entre jvenes imputados de cometer delitos en su adolescencia y los adultos (64).
Podemos apuntar tambin la aplicacin directa del estndar de la
OG 10 que admite que un joven que ha cumplido los dieciocho (18) aos
de edad no sea trasladado en forma inmediata a un centro penitenciario
para adultos cuando se afecta su inters superior, ni el del resto de los
nios alojados en tal lugar(55).
Por otro lado, si se admite la ejecucin de la pena del joven en forma
conjunta con las personas adultas se dejara sin efecto el art. 10 de la ley
22.278, que admite la ejecucin en establecimientos especiales de los j(62) Ley 22.278, art. 6: "Las penas privativas de libertad que los jueces impusieran a
los menores se harn efectivas en institutos especializados. Si en esta situacin alcanzaren
la mayora de edad, cumplirn el resto de la condena en establecimientos para adultos".
(63) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, art. 10.3.
La CDN dispone que en principio deben estar separados, salvo que se considere contrario al inters superior del nio (art. 37.c). A posteriori, en las Reglas Mnimas de las
Naciones Unidas para el Tratamiento de Reclusos (Regla 85.2) se regula que deben estar
detenidos en establecimientos distintos de los adultos, en principio.
(64) En contra parcialmente, "la circunstancia de que M. sea un condenado bajo el
rgimen de la minoridad impone efectuar un control especial de su situacin de encierro desde que estn en juego garantas constitucionales especficas cuyo tratamiento de
oficio compete al tribunal pues es misin de los jueces velar por la observancia de los
derechos constitucionales de los ciudadanos (Fallos: 324:3269). En efecto, pese a que en
la actualidad M. cuente con veinticinco aos de edad, al haber sido responsabilizado por
hechos cometidos cuando contaba con menos de dieciocho aos de edad, goza de todos
los derechos y garantas reconocidos por la Convencin Internacional de los Derechos
del Nio (art. 11, por imperio del principio de culpabilidad que considera que la ley que
rige la materia es la ley especial vigente al momento de comisin del hecho delictivo (...)
una armoniosa lectura del articulado anteriormente resaltado [arts. 4, 40.1, 40.3 y 40.41
pone en evidencia que, no slo los procedimientos que conduzcan a la imposicin de una
condena a un menor de edad en nuestro mbito de momento regulado por las leyes
22.278 y 22.803, sino tambin todo lo atinente a su ejecucin, deben ser diferentes de
los previstos para los mayores..." (Juzg. Nac. de Ejecucin NO2 de la Capital Federal, legajo
n 5895, seguido a L. M. M., del 19/4/2006).
(65) "No significa que un nio internado en un centro para menores deba ser tras,
ladado a una institucin para adultos inmediatamente despus de cumplir los dieciocho
(18) aos. Debera poder permanecer en el centro de menores si ello coincide con el inters superior del nio y no atenta contra el inters superior de los nios de menor edad
internados en el centro" (Comit de Derechos del Nio, Observacin General N 10, ya
cit., del prr. 86).
440
yenes que cometen delitos entre los dieciocho (18) y la mayora de edad
(cuando fue redactada, veintin [211 aos de edad).
A la vez, cabe remarcar que la reforma legal elimina en trminos casi
absolutos las discusiones jurdico-penales sobre la franja etaria de 18 a
21 arios (conocidos anteriormente como "jvenes adultos"). Sin embargo
debe atenderse a una recomendacin formulada por el Comit de Derechos del Nio ausente del debate parlamentario por lo dems, que
"observa con reconocimiento que algunos Estados Partes permiten la
aplicacin de las normas y los reglamentos de la justicia de menores a
personas que tienen dieciocho (18) aos o ms, por lo general hasta los
veintin (21) aos, bien sea como norma general o como excepcin" (66).
Nuevamente, la respuesta a esta nueva problemtica deber ser dada
por los operadores del sistema penal juvenil en forma articulada (67) que
realice el sentido y los fines de la justicia juvenil.
Por otro lado, proponemos para el anlisis el supuesto en el cual el
hecho sea anterior a la entrada en vigencia de la ley de reforma de la mayora de edad. El imputado podra, en principio, solicitar en virtud del
principio de ley penal ms benigna que se le conceda la prrroga del
tratamiento tutelar (con posibilidad de no imposicin de pena) en vez
de una condena privativa de la libertad. La idea aqu es la posibilidad de
considerar aplicable el principio de ley penal ms benigna a esta modificacin del Cdigo Civil y conceder al joven preferir una opcin de proteccin especial antes que una opcin penal (68). Para ello, debe partirse de la
remisin que el Rgimen Penal de la Minoridad realiza a la normativa civil y que distingue los dieciocho (18) aos de edad de la mayora de edad
(previa a la reforma de la ley 26.579): "Si el proceso por delito cometido
(66) Observacin General N 10, ya cit., del prr. 38.
(67)En su momento, la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional mantuvo la privacin de la libertad en un dispositivo especializado. Al respecto consider que el joven "puede seguir siendo sometido al tratamiento especial que brindan
esos lugares, a diferencia de lo que pudiera haber ocurrido de disponer el juez su realojamiento en una unidad del Servicio Penitenciario Federal. La solucin dada, entonces, ha
compatibilizado la regularizacin de su situacin de libertad por un lado, de acuerdo a la
ley procesal que se le debe aplicar a los adultos, manteniendo el lugar de alojamiento para
menores a efectos de dar cumplimiento en cuanto fuere posible' (art. 8 de la ley 22.278)
con el tratamiento establecido por el inc. 3 del art. 4 de la misma ley, por otro" (CNCrim.
y Gorree., sala I, "A., J. ya cit, del voto de los jueces Rimondi y Bruzzone).
(68) "Cabe destacar que la posibilidad de extender la tutela, surge expresamente del
texto del art. 4 de la ley 22.278, en tanto establece que la misma no debe ser inferior a
un (1) ao y es prorrogable hasta que el encausado adquiera la mayora de edad, situada
a los dieciocho (18) aos. Para finalizar habr de dejar de mencionar que si bien la mayora de edad se encuentra hoy situada en los dieciocho (18) aos de edad conforme la
modificacin operada en el art. 126 del C.C., el estricto cumplimiento de la irretroactividad de la ley penal en tanto no favorezca al encausado, impide aplicar esos extremos al
caso en estudio, con lo que el horizonte analizado es el de los veintin 21 aos de edad"
(CNCasacin Penal, sala IV, causan' 11.335, "G, J. M. A. s/recurso de casacin'; del voto
del juez Gonzlez Palazzo).
441
por un menor de dieciocho (18) arios comenzare o se reanudare despus

que el imputado hubiere alcanzado esta edad, el requisito del inc. 3 del
art. 4 se cumplir en cuanto fuere posible, debindoselo complementar
con una amplia informacin sobre su conducta. Si el imputado fuere ya
mayor de edad, esta informacin suplir el tratamiento a que debi haber
sido sometido"1").
6. REFLEXIN FINAL
Las consecuencias de la reforma introducida por la ley 26.579 en el
Rgimen Penal de la Minoridad y en el proceso penal juvenil se explican,
principalmente, por conducir una asimilacin de este ltimo al proceso
penal de adultos, con notorias desventajas para los involucrados algunas ya relevadas y otras de posible seguimiento, como la posibilidad de
una mayor aplicacin de sanciones penales por la reduccin del plazo de
observacin tutelar, la realizacin de audiencias de juicio pblicas por ser
el juzgado una persona adulta para la ley civil (y la penal tambin) y la ejecucin de la pena junto con personas condenadas por delitos cometidos
como adultos, al desaparecer la franja ventana de los 18 a 21 aos de edad
que permita la ejecucin en centros especializados para esa franja etaria.
Esta situacin obliga a reflexionar respecto del impacto de una reforma legal en distintos mbitos, en muchos casos, no previsto ni analizado
con la suficiente profundidad. A la vez, genera como desafo el deber de
los operadores de asimilarla y, al momento de interpretarla, hacerla compatible con los estndares constitucionales y de derechos humanos previstos en el sistema legal. Ello requiere asegurar una mayor proteccin de
los jvenes sometidos al proceso penal para lo cual ser necesario revertir
prontamente las preocupantes tendencias que se advierten.
(69) Ley 22.278, art 8.
CAPTULO XVIII
LA LEY 26.579 Y EL ARTCULO 41 WATER

DEL CDIGO PENAL
Por Juan fos De Oliveira
1. LA LEY 25.767. EL ARTCULO 41 QUATER DEL CDIGO PENAL
En el ao 2003 fue sancionada la ley 25.767 que incorpor el art. 41

quater al Cdigo Penal. Este artculo dispone que "Cuando alguno de los
delitos previstos en este Cdigo sea cometido con la intervencin de menores de dieciocho (18) aos de edad, la escala penal correspondiente se
incrementar en un tercio del mnimo y del mximo, respecto de los mayores que hubieren participado en el mismo': Las razones que llevaron a la
sancin de esta norma, dentro del marco de una serie de reformas que en
esa poca y en razn del denominado "fenmeno Bloomberg"(1) al Cdigo Penal que endurecen el castigo por ciertos delitos, en algunos casos de
manera irracional (2) .
La norma se caracteriz desde su sancin por generar mltiples
polmicas, en cuanto a su ubicacin sistemtica dentro del Cdigo (3),
por el mbito de aplicacin, por la constitucionalidad de la escala pe(1) Vrrats, GUSTAVO L., Cdigo Penal Comentado, dir. BAIGUN-ZAFFARONI, Hammurabi , t. 2 A, p. 163.
(2) V.gr. art. 124 Cd. Penal. El cambio de pena a reclusin o prisin perpetua toma
irracional el bien jurdico defendido con el supuesto que podra darse en un homicidio
cometido a una persona, luego de abusar sexualmente de ella con el fin de procurar la
impunidad para s (art 80 Inc. 7 Cd. Penal).
(3) Los proyectos de los diputados Payad y Cari y el de la diputada Irme Roy ubican
el texto en el art. 10 bis, la Diputada Silvia V. Martnez lo hace dentro del art. 45 bis.
(4) Ciertos autores expresan que al decir el artculo que la norma se aplicar cuando se cometan delitos tipificados en este Cdigo excluye a los que se tipifican en leyes
; especiales. La letra del art. 4 del Cdigo Penal (Mmal-LBAtE, Anlisis dogmtico del artculo 41 quater del Cdigo Penal, El Derecho Penal, ED, 2004, p. 21) es clara ms all de
que la sancin del art. 41 quater sea posterior, la integracin sistemtica del Cdigo deriva
lgicamente en que los delitos incluidos en leyes especiales son incluidos por la disposicin en anlisis (ver Lintrn, CARINA, "La intervencin del menor y el uso de armas': en
Reformas Penales, coordinador EDGARDO A. DONNA, Rubinzal Culzoni, p. 64).
LA LEY 26.579 Y EL ARTCULO 41 WATER DEL CDIGO PENAL
nal (6), por la frase "intervencin" de menores de 18 aos (6) y por ltimo,
en cuanto a quienes se tiene que considerar "mayores" en el contexto de
la norma.
"La ltima parte del art. 41 quater dice: 'respecto de los mayores que
hubieren participado en el mismo'. En el contexto del artculo, la expresin utilizada es poco feliz, pues, el trmino 'mayores; contemplado en
la ltima parte del art. 41 quater C.P., plantea la discusin de si la norma
est haciendo referencia a los mayores de 18 aos o si, por el contrario, se
alude a las personas mayores de 21 aos de edad" (7).
que considere mayor a quien supere los dieciocho aos, respondiendo a

lo que se entiende como interpretacin no insular y comprensiva de los
dems textos legales que tambin rigen la materia"(9) Con esa hiptesis,
buscan deslindar la terminologa del derecho comn del derecho penal,
contrarrestando los argumentos de la tesis contraria que se basaban en la
aplicacin del art. 126 del Cd. Civil (segn ley 17.711), para considerar
"mayores" a las personas que tuviesen 21 o ms arios de edad.
444
Resulta interesante conocer las posturas que en la doctrina y la jurisprudencia se tomaron, con anterioridad a la sancin de la ley 26.579,
en cuanto como se tena interpretar el trmino "mayores': para posteriormente observar cun importante ha resultado la reforma de la ley citada
en materia de mayora de edad para la aplicacin de la norma en anlisis.
2. POSTURAS QUE VINCULABAN AL TRMINO "MAYORES"
CON LAS PERSONAS QUE ERAN MAYORES DE DIECIOCHO AOS
AL MOMENTO DE COMETER EL HECHO ILCITO
Algunos autores directamente optan por dar sentar su opinin acerca de que ellos entienden acerca del trmino "mayores': sin ahondar en
el anlisis de las posturas contrarias. Otros, en cambio, se han abocado
al anlisis doctrinario y jurisprudencial del tema, habida cuenta que se
cuenta con fallos que interpretan la norma en uno u cio sentido.
Dentro de la postura que vincula al trmino "mayores': con las personas que eran mayores de dieciocho aos al momento de cometer el hecho
ilcito, se encuentran:
A. 1V1ilei-Leale: Estos autores sealan contundentemente, que el
art. 41 quater es la ratificacin de la mayora de edad para el derecho penal a los dieciocho aos (S) . No detallan el porqu de la conclusin, pero se
infiere que ellos consideran que hay una conexin literal de la expresin
"intervencin de menores de 18 aos" y el trmino "mayores':
B.Castelli-Barral: Despus de analizar ambas posturas, intentan una
interpretacin objetiva de la norma, y estiman acertada "una tesis amplia
(S) VITAL/3, ob. cit., ps. 167 5' sigtes.; MILEI- Les, p, ob. cit., ps. 24Y 25.
(6) Junto con el tema en anlisis en este trabajo, se cuestiona el alcance de que significa la expresin "intervencin" de menores, ver entre otros MILEI- LEALE, ob. cit., p. 22;
SOLARI, NSTOR E., "Consideraciones sobre el art. 41 quater del Cid. Penal. Agravante
penal por la utilizacin de nios en la comisin de delitos.; In, 2006-1-335 y sigtes., entre
otros.
(7) SOLAIU, NSTOR, ob. cit., p. 336.
(8) MILEI- LEALE, ob. cit., p. 23.
445
C. Martnez Astorino: El autor coincide con que se interprete el trmino "mayores" en el sentido literal que enmarca el art. 41 quater del
Cdigo Penal. Fundamenta su postura "en la especificidad del Rgimen Penal, los postulados del Rgimen Penal de la Minoridad y el criterio que el legislador ha tenido en cuenta para generar el mecanismo
agravatorio" (RO.
Seala que la imputabilidad plena se alcanza a los dieciocho (18) aos
de edad y que esa edad es el tope del rgimen especial de minoridad (h1).
A su vez, remarca lo propuesto por los proyectos presentados que han
considerado expresamente a los dieciocho (18) aos como lmite divisor
entre la mayora y la minora de edad. (12)
Por ltimo, destaca que esta interpretacin se ajusta a las previsiones
de la ley 23.849 aprobatoria de la Convencin de los Derechos del Nio.
D.Lurati: En su trabajo "La intervencin de un menor y el uso de armas", muestra las dos posturas, pero no luce una preferencia por alguna,
slo acota a modo personal que los proyectos son los que marcan la tendencia para que la norma fuese aplicada a "mayores de 18'; pero la redaccin final, no fue clara y dio lugar a un inicial debate jurisprudencial ('a).
E.Cmara Penal de Rosario en Pleno: En causa, Gimnez, Cintia Elizabeth (14), se pide que por disparidad de criterios entre las salas 2a y 35 de
la Cmara Penal de Rosario, se convoque a Plenario para resolver la cuestin. La mayora de los integrantes de la Cmara en pleno, expres que
son mayores a los fines del art. 41 quater, aquellas personas que tienen
dieciocho (18) o ms aos de edad.
Reiteran fundamentos brindados en otros fallos como:
(9) CASTELLI, ANSELMO C.P. y BARRAL, NSTOR PABLO, "La conflictiva agravante del
art. 41 quater del C.P. y su aplicacin': El Derecho Penal 2006-10, p. 18.
(10) MARTNEZ ASTORINO, ROBERTO D., "La agravante genrica del art. 41 quater Cd.
Penal", Lexis NeXiS, RDPyPP, 2005-10, p. 841.
(11)Actualmente denominado en la Provincia de Bs. As. "Rgimen de Responsabilidad Penal Juvenil'
(12) MARTNEZ ASTORINO, ob. CE.
(13) LIJRATI, CARINA; ob. cit, p. 81
(14) CPenal, Rosario, en pleno, 2007/6/25, "Gimnez, Cintia Elizabeth", en Revista
ICARO no 3, ps. 221 y sigtes., Di Plcido, 2008; LLLitoral, 2007, p. 1125.
LA LEY 26.579 Y EL ARTCULO 41 Q(JATER DEL CDIGO PENAL

446
447
JUAN JOS DE OLIVE1RA
i- La mayora de edad para la ley argentina se adquiere a los dieciocho

(18) aos.
ji- Los proyectos de ley que motivaron la disposicin hablan expresamente de mayores de dieciocho (18) aos.
iii- se menciona el trmino mayores y no "mayores de edad':
iv- la imputabilidad plena se alcanza a los dieciocho (18) aos de
edad, segn la ley 22.278.
v- gramaticalmente, el legislador prefiri utilizar una sintaxis que consider ms apropiada y al haber mencionado antes la categora de menor
de 18 aos, para diferenciarla de la otra, simplemente contrapuso la de
"mayores que hubiesen participado en el mismo':
E Cmara Nacional Casacin Penal, sala I: En algunas causas dej
sentada su postura:
i- el art. 41 quater del C.P., que agrava la pena de un tercio del mnimo
y del mximo de la escala penal correspondiente, "respecto de los mayores que hubieran participado" en el delito de que se trate cuando "sea
cometido con la intervencin de menores de dieciocho aos", no puede
ser desligado del sistema en el que est engarzado, es decir, el del Cdigo
Penal y su legislacin complementaria, en el cual se considera imputable
penalmente y por lo tanto mayor para soportar una pretensin punitiva a quien ha cumplido dieciocho (18) aos o ms (15).
II- los mayores a quienes se aplica la agravante prevista en el art. 41
quater del Cd. Penal son quienes han cumplido los dieciocho (18) aos
de edad
G. Cmara Nacional Casacin Penal, sala III: Tambin esta sala de la
Cmara Nacional de Casacin adopt esta postura:
i- La norma contenida en el art. 41 quater del Cd. Penal ha querido
comprender a las personas de dieciocho (18) aos o ms y no slo a quienes son mayores para la ley civil (es decir, los que hubiesen alcanzado
veintin (21) aos, segn el art. 126 Cd. Civil (171). Es que la mayora de
edad fijada por la ley civil posee alcance nicamente en lo que a ese mbito se refiere, sin que medie diferencia alguna en materia penal en tomo
a una persona de dieciocho (18) aos y de veintin (21) aos, pues cabe
(15) CNCasacin Penal, sala!, 22/2/2005, "R. F. G. s/recurso de casacin, indito"
(16) CNCasacin Penal, sala!, 16/02/2006, "S, G. N. A:: Lexis N 1/1013307 y CNCasacin Penal, sala I, 14/9/2006, "M. B., J. L. P. s/recurso de casacin" citados por Burato,
MARco A., 'Agravante genrica del artculo 41 quater del Cdigo Penal por la intervencin
de menores en el delito", LO, 30/3/2010, p. 3.
(17) Segn ley 17.711, antes de la reforma de la ley 26.579.
recordar que a estos fines se considera penalmente responsable a todo

sujeto mayor de dieciocho (18) arios de edad. (18)
ii- La agravante prevista en el art. 41 quater del Cdigo Penal resulta
aplicable a las personas de dieciocho (18) aos o ms que cometan un hecho ilcito con la intervencin de otra que no haya cumplido esa edad al
momento del hecho, en la medida en que tal extremo se encuentre acreditado en el expediente (19).
3. POSTURAS QUE VINCULABAN AL TRMINO "MAYORES"
CON LAS PERSONAS MAYORES DE EDAD, APLICANDO
EL ARTCULO 126 DEL CDIGO CIVIL SEGN LEY 17.711,
ANTES DE LA REFORMA DE LA LEY 26.579
En contraposicin a la postura anterior, una corriente doctrinaria y
jurisprudncial predicaba que el trmino "mayores" que la norma contiene, se refera a las personas mayores de veintin (21) arios. La principal
fundamentacin radica en asimilar el trmino del art. 41 quater a la mayora de edad sealada por el art. 126 (en aquel momento segn texto ley
17.711). No era el nico argumento:
A.Vitale: Para este autor, el texto del art. 41 quater se aplica al adulto
que es el "mayor de edad': quien es el que ha cumplido veintin (21) aos.
Su razonamiento llega como conclusin luego de analizar el artculo desde la ptica constitucional y aplicando racionalidad segn su criterio,
mediante el cual no podra concebir que el agravante de por s irracional,
sea aplicado a mayores de 18 aos, cuando cometen un delito con personas que podran tener hasta das de diferencia con ellos (intervencin de
menores de 18 aos). (2)
B. Avaca: Fundamentando su postura, expresa que frente a la tesis
contraria, no parece autosuficiente la misma letra de la ley para dirimir
la cuestin. Manifiesta que en el texto legal podra haberse empleado
la expresin 'respecto de los mayores de dicha edad (18 arios) que hubieran participado del mismo", o cualquier otra construccin que claramente disponga la agravante para los mayores de dieciocho (18) aos de
edad (21).
(18) CNCasacin Penal, 3/7/2006, "E L.M. o C., R. s/recurso de casacin" y CNCasacin Penal, sala II, octubre 2006, 'R., C.J. y otro s/recurso de casacin'; citados por RUFINO,
MARco A., ob. cit., p. 4.
(19) CNCasacin Penal, sala 111, 28/11/2005, "P., C.R. s/recurso de casacin" y CNCasacin Penal, sala III, 19/12/2007, "M., LE). y orto'; LA uy 2008-D, 166, citados por RUKNO,
' MARCO A., ob. cit., p. 5.
(20)VITALE, GUSTAVO L., ob. cit., p. 168.
(21) AVACA, Oreo JuAN, "Intervencin de menores ene! delito segn el art. 41 quater
del C.P. tentativa: reduccin de la escala penal" LLBA, 2005-1056; y "Quines son mayores
448
JUAN JOS DE
OLIVEIRA
C.Lpez Gastn: Se basa en la legislacin comn para dirimir el trmino "mayores': fortaleciendo la postura adunando que las normas sobre
capacidad son de orden pblico, lo que significa que se erigen en reglas no modificables, salvo los casos de excepcin establecidos en la misma
ley. Sin perjuicio de ello, la ley 22.278 que establece el Rgimen Penal de
Minoridad, habla de "mayora de edad" remitindose a la ley civil segn
su art. 10.
A su vez, se basa en pautas constitucionales y procesales, en las cuales
un agravante aplicado a un individuo sometido a proceso debe ser interpretado restrictivamente y contemplando la prohibicin de analoga in
malam partem en su aplicacin (22).
D.Lpez Gonzlez: Luego de hacer un pormenorizado repaso de fallos que fundamentan ambas tesis, Lpez Gonzlez sienta criterio en la
aplicacin del art. 126 del Cdigo Civil para establecer que mayores son
aquellas personas de ms de veintin (21) aos, porque el orden jurdico
es uno solo.
En concordancia con los argumentos de los autores que apoyan esta
postura, seala que "fijar criterios diferenciados sobre la base que la plena responsabilidad penal se establece a partir de los dieciocho (18) aos,
importa hacer una interpretacin in malam partem, ms an cuando lo
que quiso el legislador es sancionar con mayor severidad las conductas
de aquellos que aprovechan de la inexperiencia del menor para inducido
en tareas temerarias o ejecutar por su intermedio, en vistas a su irresponsabilidad penal o a su menor responsabilidad, acciones que al adulto le
valdran severas penas" (23).
E. Solari: Despus de mostrar ambas interpretaciones de la norma
a travs de argumentos de sentencias, el autor nos expresa queriendo
difcil la determinacin de qu.implica el termino "mayores': se inclina
por considerar que la norma debe aplicarse a personas mayores de veintin (21) arios, ello habida cuenta que es la interpretacin ms favorable
al imputado, que en definitiva, debe prevalecer ante la duda. "Ello as,
pues, estamos frente a un aumento de la pena por la comisin de delitos
que encuadren en la norma en cuestin y, como tal, pareciera que una
interpretacin amplia de la misma no resulta conveniente en tal caso.
Es decir, la ambigedad del trmino "mayores" no podra significar un
perjuicio a determinado grupo de personas y, como tal, aplicrsele la
para el artculo 41 quater del Cdigo Penal? Armas 'impropias' Analoga in matan' partem? -Dos preguntas con una misma cuestin de base': LA LEY, 2004-E, 588.
(22) LOpRZ GASTN, RODRIGO D., "Herramientas interpretativas para una correcta
aplicacin del art. 41 quater del Cdigo Penal", Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia
Penal, Ad-Hoc, 2005, ao X no 18 y 19, p. '753 y ss..
Reformas Penales actualiza(23) DipEZ GONTIFT, MIRTA L., "Artculo 41 quater" en
EDGARDO
A.
DONNA
coordinador,
Rubinzal
Culzoni,
p.
149.
das.
LA LEY 26579 Y EL ARTCULO 41 QDATER. DEL CDIGO PENAL
449
agravante de la pena...Si bien es cierto que el proyecto que dio origen a

la norma contemplaba expresamente la aplicacin de la agravante a personas mayores de dieciocho (18) aos y que como fundamento ha sido
sostenido por la postura sealada en primer trmino, no menos cierto
es que la referencia de los dieciocho (18) aos ha sido sustituida en la redaccin final por la expresin "mayores'; lo cual induce a dudar sobre las
razones del cambio!' (24)
E Pirozzo: En su trabajo, destaca el problema de la vaguedad de la
norma, de la cual surgen las diversas corrientes jurisprudenciales. En lo
dems comparte la postura de Vitale y la del Tribunal de Casacin bonaerense (ver Infra), en que el agravante se aplica para los mayores de veintin (21) aos de edad, por ser coherente con el principio de legalidad y
con el mandato de certeza, "pues de otro modo se estara realizando una
aplicacin extensiva de la agravante sin que ello est expresamente previsto por la ley penal, lo cual sera una aplicacin analgica de la norma,
contraria al principio de legalidad y del in dubio pro reo" (26).
G.Tribunal de Casacin Bonaerense: El Tribunal de Casacin de la
Provincia de Buenos Aires emiti su postura a favor de que el trmino
"mayores" haca referencia a los mayores de 21 aos por entonces mayores de edad. Primero fue la sala II en causa 29013 "Chamorro" sentencia
5/6/2008) con votos de los Dres. Celesia y Mancini (voto en disidencia
del Dr. Mahiques), luego la sala 1 consolid el criterio del mximo Tribunal especializado en materia penal bonaerense en causa A., J. L. o 11. del
20/08/2009. (26)
H. Cmara Nacional Casacin Penal, salas II y IV: As como se ha
analizado que las salas I y III manifestaron su posicin en la tesis contraria. Las salas II y IV se enrolan en aquella que pregona que la persona
imputada deba tener veintin (21) aos o ms.
En este sentido, la sala II ha expresado que [no resulta atribuible la
agravante contenida en el art. 41 quater del Cd. Penal, toda vez que al
momento del hecho el encausado contaba con diecinueve (19) aos de
edad, y la agravante slo es aplicable a los mayores de veintin (21) aos,
en funcin, en que "la mayora de edad legal es, nicamente, la establecida por el Cdigo Civil, en su art. 126" y que ante la utilizacin del trmino mayores, sin ningn otro agregado, 'interpretarlo de otro modo (...)
importara una flagrante violacin al principio de legalidad (art. 18 de la
Constitucin Nacional)'] (27).
(24) SOLAR', NSTOR, ob. cit.
(25) PIROzzo, ob. cit, ps. 29,37 y concs.
(26) La Ley Suplemento Penal y Procesal Penal del 19/10/2009, ps. 21 y sigts.
(27) CNCasacin Penal, sala II, 18/4/2006 en "C. M., M. A. s/recurso de casacin';
citado POR Rimo, MARCO A., ob. cit., p. 5.
450
En el mismo orden de ideas manifest que "la inteligencia que cabe

asignar a la mayora de edad referida en el art. 41 quater del Cd. Penal
corresponde hacerla con una interpretacin sistemtica de los arts. 6,
8 y 10 de la ley 22.278, que gobierna el rgimen penal de minoridad, de
los cuales surge inequvocamente que la minoridad llega hasta los veintin (21) aos de edad, por lo cual, fue aplicada errneamente la agravante mencionada, pues el imputado contaba con diecinueve (19) aos al
momento de comisin del delito y no puede ser considerado mayor a los
efectos de tal precepto" (28).
La sala IV tambin en sus votos sostuvo similar afirmacin, en cuanto
son aplicables los arts. 126 y 127 del Cdigo Civil para determinar la mayora de edad (29).
I. Tribunal Superior de Justicia de Crdoba: En autos "Brutinel, Ucle
s/robo calificado" sentencia del 10103/2006, entendi que al imputado de
diecinueve (19) aos no le era aplicable la agravante del 41 quater. La expresin "mayores" empleada en el art. 41 quater es un elemento normativo del tipo y, por lo tanto, opera una suerte de remisin a otras normas
que determinan su contenido:..La ley civil es la que define la mayora de
edad, y en la actualidad (381 esa calidad la tiene quien ha cumplido veintin(21) aos (311.
4. NUESTRA OPININ
Analizando el texto del art. 41 quater, se coincide con Solari en cuanto

que, "la imprecisin terminolgica de la ltima parte del art. 41 quater
C.P. deja abierta la posibilidad para sostener ambas interpretaciones, tanto en favor de una como de otra postura. Los fundamentos expresados por
ambos criterios, presentan visiones correctas desde perspectivas distintas.
De ah, la dificultad de asumir una u otra posicin" (32) Si se tuviera que
hacer una interpretacin gramatical del artculo, donde el "trmino" mayores sea una derivacin de la expresin menores de 18 aos que con anterioridad impone el artculo, podra argumentarse a favor de la primera
de las posturas que se han puesto en relieve.
Sin embargo, toda normativa exige algo ms que una simple interpretacin gramatical.
(28) CNCasacinPenal, sala 11, 5/12/2006 en "G.G., S.E. s/rec. de casacin" en EDPE,
2007, p48 citado en RUFINO, MARCO A., ob. cit., p. 5.
(29) CNCasacin Penal, sala TV, 26/2/2007 en F., C.D. s/rec. de casacin en LA LEY,
2007-D, 517 y sigtes.
(30) Actualidad: referido al momento de dictarse la sentencia.
(31) TS Crdoba, caso referenciado en ZABALETA, FEDERICO, "Actualidad Provincia
Lexis Nexis, fascculo 7, Bs. As.,
de Crdoba", Revista de Derecho Penal y Procesal Penal,
2006, p. 1313.
(32) SOLARI, ob. cit.
LA LEY 26.579 Y EL ARTiCULO 41 QQATER DEL CDIGO PENAL
451
En Introduccin al Derecho se ensean los problemas que acarrean

la ambigedad y la vaguedad de las expresiones (33), y trasladados al plano jurdico ello repercute en la interpretacin y en la aplicacin de las
normas jurdicas. Ello pasa en varias ocasiones y es ejemplo recalcar el
caso del tipo penal del abuso sexual agravado por el acceso carnal por
cualquier va antes de la reforma del art. 119 por la ley 25.087 en donde la
frase "acceso carnal" era considerada vaga y daba lugar a pronunciamientos contradictorios en materia de la denominada fellatio in ore (34). Actualmente se trat de clarificar tipificando el delito de violacin (o abuso sexual agravado por el acceso carnal por cualquier va), "cuando hay abuso
sexual con acceso carnal por cualquier va" entendindose dentro de las
vas se incluye la cavidad bucal13511351.
En este sentido, el trmino "mayores" es vago y ambiguo a la vez, lo
que genera que el intrprete deba utilizar los mtodos de interpretacin
correspondientes a la normativa penal, aunque de ellos se extraiga una
solucin que no haya sido la querida por el legislador.
Al no decir el artculo "mayores de qu", se entiende que la "mayora" de la que habla es la mayora de edad y no otra; la determinacin
de cundo una persona alcanza la mayora de edad est prevista en los
arts. 126 y 128 del Cdigo Civil. Nunca existi una mayora de edad para
la ley penal distinta de la civil. Lo que existe es un rgimen procesal penal
aplicable para las personas mayores de dieciocho (18) aos, que hasta la
sancin de la ley 26.579 era discordante con la mayora de edad; esto lo
ratificaban los arts. 6 y 10 de la ley 22.278 (antes de la reforma citada de
la ley 26.5791 ).
Que los proyectos de ley hayan enmarcado expresamente que la disposicin era aplicable a "mayores de dieciocho (18) aos': nada agrega a
(33) En el Curso de Adaptacin Universitaria de la Universidad Nacional de La Plata del cual fuera docente en los aos 2003 a 2005 y 2008 a 2010 se dedica un captulo a
explicar ambas situaciones. Se utilizaron tanto el texto de Carri, Genaro, Notas sobre el
derecho y lenguaje, Abeledo Perrot y diversos artculos de docentes de la institucin.
(34) Que es la introduccin del miembro viril dentro de la cavidad bucal de la vctima.
Los que consideraban que no era acceso carnal, habida cuenta que para esta postura la
boca no es un cavidad ergena y deba aplicarse el tipo penal de abuso deshonesto con
escala penal ms benigna que la del art. 119 (antes de la reforma de ley 25.087).
(35) Esta interpretacin la toma el Tribunal de Casacin bonaerense.
(36) Ejemplo que se da en clase del seminario Patria Potestad. "Abuso sexual cometido por los padres; en donde en concordancia con proyectos de ley, remarco la importancia de la redaccin de las normas y sugiero que el legislador debe utilizar las palabras
concretas, por ms que sea reiteratorio en pos de clarificar las expresiones y no ocurran
interpretaciones no deseadas.
(37) Para leer acerca de las consecuencias de la ley 26.579 sobre los arts. 6"y 10 de la
ley 26.579, ver DE OLIVEIRA, JUAN los, "Rgimen Penitenciario de las personas entre dieciocho (18)y veintin (21) aos a partir de la reforma; en Suplemento Especial Mayora de
Edad, La Ley, 2009, ps. 45 y sigtes.
1=1
452
una interpretacin contraria. Por un lado, la intencin del legislador no

puede tenerse en cuenta como elemento determinante porque no integra
el texto legal; es ms, si el legislador quera ser contundente en esta postura, hubiera sido claro en la redaccin como lo eran los antecedentes en
tal sentido. Por otro lado, que el texto definitivo del art. 41 quater se haya
apartado de la letra de sus antecedentes tambin es un indicio de que el
legislador no quiso en definitiva la solucin propuesta en ellas.
Toda esta afirmacin se sustenta en la interpretacin ms favorable al
imputado que se basa en principios constitucionales" y la prohibicin
de interpretar extensivamente la norma en contra del imputado (39), cuando la ley no lo dice. A una persona de diecinueve (19) aos, no se le poda
imponer antes de la reforma de la mayora de edad, el agravante que la
norma del 41 quater impona, porque se le hace decir a la ley lo que ella
no manda, lo cual deriva en una interpretacin malam partem, repugnante a las garantas que toda persona debe tener cuando es procesada
por un delito penal.
5. SITUACIN LUEGO DE LA REFORMA DE LA LEY 26.579
a) Al establecerse la mayora de edad a los dieciocho (18) aos de
edad, desaparece la discusin actualmente sobre a qu personas est dirigida la norma y quines tienen que ser considerados mayores.
Corno se dijo en el captulo anterior, si el trmino "mayores': al no ser
preciso, debe entenderse como "mayores de edad': es dable concluir que
se ampla el marco de personas alcanzadas por la disposicin, siendo
ahora que aquellos que tengan dieciocho (18), diecinueve (19), o veinte
(20) aos y mayores de esta edad que estn imputados por un delito en el
cual hayan intervenido menores de dieciocho (18) aos, les ser aplicada
la agravante.
Esto remueve otra polmica suscitada con la interpretacin del texto
del art. 41, en cuanto a que en un delito que participen personas de dieciocho (18) y otras de diecisiete (17) o diecisis (16), las primeras sern
imputadas por el hecho que han cometido y con la escala penal incrementada por manda del art. 41 quater, mientras que en el caso de los menores
de diecisis (16) o diecisiete (17) sern juzgadas por el fuero especial del
nio, con escala reducida en el marco de la ley 22 278 (403. Esta diferencia
sustancial puede suscitarse aun cuando "los mayores" slo tengan das de
(38) Especialmente la contenida ene! art. 18 de la Constitucin Nacional.
(39)VITALE, GUSTAVO L., ob. cit., p. 168.
(40) Quienes son menores de 16 aos no pueden ser juzgados por la Ley Penal, siendo el establecimiento de la edad mnima en materia penal, debajo de la cual los nios no
pueden ser sometidos a proceso penal, una garanta constitucional derivada de la Convencin de los Derechos del Nio (art. 40,3 a Convencin citada, arts. 10 y 2 ley 22.278).
LA LEY 26.579 Y EL ARTICULO 41 [WATER DEL CDIGO PENAL
453
diferencia con "los menores", habida cuenta la vaguedad de la expresin

"intervencin de menores':
Esto lo adelantaba Vitale (ver captulo 3 A), [quien calificaba a la norma de inconstitucional por ser desproporcionada (toma como ejemplo
los casos de las penas previstas por los arts. 167 inc. 4y 163 inc. 4"y 41
quater C.P. comparadas con la escala que surge de una tentativa de homicidio arts. 79y 42 del Cdigo Penal)], cuando adverta que una interpretacin extensiva del trmino "mayores" a mayores de dieciocho (18)
arios en contra de la legislacin argentina, "permite llegar al absurdo de
aumentar la penalidad de unos, en relacin con otros que tienen la misma edad (con diferencia de das) y que actan en el hecho en condiciones
de igualdad" (41). "Por ello, la ilegitimidad constitucional del art. 41 quater
se ver complementada si la mayora de edad pasara a adquirirse a los
dieciocho (18) arios en lugar de los veintiuno (21)" (42).
Esta situacin injusta se ve reflejada en un fallo de la Cmara Penal de
Villa Mara, donde al imputado de dieciocho (18) aos se lo conden por
un robo de un mp3 cometido con un cuchillo, a la pena de seis (6) arios
y ocho (8) meses (mnimo de la escala penal prevista segn arts. 166 inc.
2 C.P. y 41 quater C.P.). Al coautor de diecisis (16) aos no se le impuso
pena en razn de la edad que tena al momento del hecho. (43)
b) Casos que se han suscitado con anterioridad a la vigencia de la ley
26.579: En los hechos acaecidos con anterioridad a la vigencia de la ley
26.579, el art. 41 quater debe ser aplicable a las personas que al momento de cometer el delito fuesen mayores de veintin (21) aos, tal como
quedara sentada nuestra opinin y la de la mayora de la doctrina y jurisprudencia de los mximos Tribunales que han sido analizados. As una
persona de diecinueve (19) aos que hubiese cometido un ilcito penal
el 21/12/2009 con intervencin de un menor de dieciocho (18) aos no
le ser aplicable la agravante del art. 41 quater, v. gr., si una persona de
diecinueve (19) aos delinqui con intervencin de menor el 2 de febrero
de 2010 s le ser aplicable la agravante.
6. CONCLUSIN
Sin perjuicio de que la reforma de la ley 26.579 termin con las disputas existentes acerca del trmino "mayores", sera conveniente una reforma del texto legal que se adecue al objetivo para el cual se estableci la
incorporacin de este agravante.
(41)VITALE, GUSTAVO, ob. cit., p. 169.

(42) Idem anterior.
(43) CCrim., Villa Mara, sent. 2/5/2011, en causa 'Arroyo, Pablo y otro s/robo calificado", indito.
454
Ms all de que la mayora de edad se estableci a los dieciocho (18)

aos, parece ms conveniente que el agravante sea impuesto a personas
que tengan ms edad, por los fundamentos expuestos anteriormente. En
ese contexto, se cree conveniente que los "jvenes adultos" 941) no sean
incluidos como sujetos a los cuales la escala jienal le sea ms gravosa.
Para ello, el legislador debe ser claro en la redaccin dejando sentado que el agravante se aplique "respecto de los mayores de veintin (21)
aos de edad", que es la reforma que se propicia para el art. 41 quater del
Cdigo Penal.
Incorporar expresamente una edad distinta de la mayora de edad,
establecera un justo equilibrio con los fines para los cuales fuese establecida la norma, eliminando injusticias en la aplicacin de la misma y de
esta manera se continuara con la aplicacin de la jurisprudencia predominante y de la doctrina mayoritaria antes de la reforma de la ley 26.579,
siendo que sta indirectamente hizo extensiva la agravante del art. 41
quater al grupo de los denominados "jvenes adultos" (45), desvirtuando
el fin que a la norma deba darse para que no sea injusta en los casos
de los imputados jvenes de dieciocho (18), diecinueve (19) y veinte (20)
aos.
(44) "Jvenes adultos" es una expresin que se toma de la ley de ejecucin penal, que
incluye a las personas entre dieciocho (18)y veintin (21) aos (arts. 197 y198, ley 24.660),
ver DE OLIVEIRA, RIAN Jos, ob. cit.
(45) Rua, RAMIRO, "Un tema menor? La mayora de edad en el artculo 41 quater a
propsito de la reforma de la ley 26.579'; en elDial del 16/3/2010, seala en ese sentido
que "se extendi la operatividad de la agravante genrica sealada, lo que implica una
modificacin poltico-criminal indirecta.
E - QpINTA PARTE
LOS NIOS Y ADOLESCENTES
EN EL DERECHO LABORAL
Y PREVISIONAL
CAPTULO XIX
DEL "TRABAJO DE MENORES"

A LA "PROHIBICIN DEL TRABAJO INFANTIL
Y DE LA PROTECCIN DEL TRABAJO
ADOLESCENTE"
Por Cecilia Hockl
1. INTRODUCCIN
Preliminarmente, es de destacar que el ttulo que se le imprimi al
presente captulo dist de ser caprichoso. En efecto, el denominado "trabajo de menores" constituy la construccin conceptual que la Ley de
Contrato de Trabajo No 20.744 elabor en el ao 1974 (Ttulo VIII - 'Del
Trabajo de los Menoresnw y mantuvo hasta el dictado de la ley 26.390
(B.O. del 25/6/2008). Esta ltima norma sustituy el ttulo mencionado y
denomin la cuestin legal a regular como 'de la prohibicin del Trabajo
Infantil y la Proteccin del Trabajo Adolescente" (2).
Tan relevante es lo anterior, como afirmar, ya desde el inicio, que la reforma examinada echa por tierra lo establecido en las disposiciones anteriores
de la LCT, que marcaban el dies a quo para trabajar a partir de los 14 aos.
En efecto, a partir de la nueva normativa, recin desde los 16 aos las
personas pueden celebrar toda clase de contratos de trabajo, en las condi(1) Corno lo hace presente FERNNDEZ MADRID, "la evolucin del derecho del trabajo
en nuestro pas ha sido diferente de la europea, pues su tardo proceso de industrializacin
determin que salvo lo relativo al rgimen de descanso semanal, accidentes de trabajo y
limitacin de la jornada de labor, las instituciones fundamentales del derecho del trabajo se
desarrollaran despus de los aos 30; que por razones polticas creciera el derecho tutelar
despus de 1943, acompaando a un cambio en la economa del pas y que una fecunda labor jurisprudencial sobre la ley 11.729 (arts. 154 a 160 del Cd. de Comercio) fuera recogida
en 1974 en la ley de contrato de trabajo; Tratarlo Prctico de Derecho del Trabajo, La Ley,
.1989, t. I, p. 120.
(2) La expresin "nios y adolescentes" es utilizada, asimismo, por la ley 26.061, denominada de 'De Proteccin Integral de los Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes"
(2005) y por la ley 26.206, la Ley de Educacin Nacional, establecer que en el art. 11 inc. g)
"garantizar, en el mbito educativo, el respeto a los derechos de los/as nios/as y adolescentes establecidos en la Ley N 26.061" (2006).
CECILIA HOCKL
458
clones previstas en la ley (3). Es claro que las reglamentaciones, convenciones colectivas de trabajo o escalas de salarios que se elaboren, garantizarn a estos trabajadores igualdad de retribucin, cuando cumplan jornadas de trabajo o realicen tareas propias de dependientes mayores.
Los debates parlamentarios que precedieron a la sancin de la ley
examinada no abordan de manera especfica el cambio terminolgico.
Sin embargo, puede afirmarse que la modificacin no refleja sin ms
una simple impronta semntica.
Es una reflexin comnmente aceptada que el lenguaje no es neutral.
Sin bien con base en cuestiones relativas a la justicia penal de menores,
Elvira Prez") nos seala que la utilizacin de la expresin "justicia de
menores" se vincula con el anacrnico paradigma de "justicia retributiva'; que se centra ms en el castigo y el aislamiento de la vctima que en
su resocializacin, siendo esto ltimo lo que propugna la Convencin de
los Derechos del Nio. "Nos han pedido por ello (expresa la autora) que
child o children' no se traduzca como 'menor' o 'menores' sino como
'nio' o 'nios'. Refiere que 'esta importancia que atribuye el Comit (de
los Derechos del Nio de la ONU) al uso de la terminologa proviene sobre
todo de los miembros de pases de Amrica Latina y no de Espaa; Tampoco, seala, han expresado descontento con la terminologa los miembros francoparlantes, a que quienes no les chocan la palabra grnineur: Sin
embargo, aclara, 'cuando debamos citar las Reglas de Beijing usaremos el
ttulo oficial (Reglas mnimas de las Naciones Unidas para la administracin de la justicia de menores) que es el que aparece en la resolucin Al
RES/40/33, anexo). Agrega que en las Directrices de Riad (A/RES/45/112,
anexo) ya se emplea la expresin 'justicia juvenil'; as la autora transcribe
el comentario del art. 80 de las Reglas de Beijing: criminological research
into labelling processes has provided evidence of the detrirnental effects resulting from the permanent identification of young persons as ' delinquenr
or 'criminar (Beijing Bufes, art. 8 Commentary)
Nuestra nueva ley "recepta la doctrina de la proteccin integral que
considera al nio como sujeto pleno de derechos, por oposicin a la doctrina de la situacin irregular, a la cual desplaza, que colocaba a la infancia como objeto pasivo de la intervencin del Estado, sin derecho a
expresar su opinin respecto a sus necesidades y sentimientos" (5) .
Ya no hablamos de "menores" como objetos de compasin, proteccin y represin por parte del Estado, sino de nios y adolescentes acree(3) Ello, acatando por fin el compromiso asumido mediante el Convenio N 138
OIT (ratificado en el ao 1996 mediante la ley 24.650, sobre el que se volver ms adelante.
_ Base/CRC/00Trad_
(4)http://conf-dtsl.unog.ch/1%20SPA/Tradutek/Derechos_hum
docs_derechos_nino.htm, 2 de diciembre de 2011.
Ley de Contrato de Trabajo - comentada y concordada,
LITTERIO, LILIANA HESE,
(5)
RAL HORACIO OJEDA (coord.), Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2011, t.11, p. 604.
DEL 'TRABAJO DE MENORES. A LA 'PROHIBICIN DEL TRABAJO...
459
dores de la atencin y asistenta del Estado, de la familia y de la sociedad

en su conjunto. (6)
En lo que concierne ala terminologa legal, el motivo del cambio que
por lo dicho, fue omitido en el tratamiento legislativo es inescrutable.
Sin embargo, no deja de ser motivo de reflexin que las pticas penales y laborales permitan formalizar una convergencia dialctica. En efecto, hasta el cambio legislativo, se ha tratado de identificar a una persona
que, ms all de ser "menor" obviamente, la referencia slo puede asociarse a la existencia de un "mayor", por diversos motivos, ha ingresado al mundo adulto a travs del delito o de las actividades laborales. Es
claro que al menos, la terminologa puede honrar al nio y al adolescente
privados de sus derechos ms bsicos al punto de arrojarlos a la delincuencia o al mundo del trabajo como un componente simblico que
comprometa de manera progresiva a los poderes pblicos.
Un mundo justo claro est que el que conocemos no lo es no
hubiera consentido que quienes, en lugar de crecer con dignidad, jugar,
aprender y fortalecerse, ingresen inopinada y abruptamente a la vida del
adulto y as sean daados y daen, sean explotados y abusados y muy
frecuentemente, aniquilados.
2. BREVE RESEA HISTRICA
La preocupacin social y estatal por el trabajo de nios/as y adolescentes estuvo presente desde antao en nuestro pas. Ya en 1879 el primer
sindicato argentino, la Unin Tipogrfica, al declarar la primera huelga
en nuestro pas, que logr formalmente un aumento de los salarios, la
reduccin de la jornada a 12 horas y la exclusin a los nios menores de
doce (12) aos del mbito laboral. Es de destacar que aun cuando con
el tiempo esas conquistas fueron diluyndose esto es, se retorn a las
viejas prcticas que la medida de fuerza procur conjurar la cuestin
del trabajo de nios y adolescentes configur una cuestin de especial
relevancia en la agenda pblica social y nacional.
De su lado, el informe de Juan Bialet Mass, de 1904, trata especficamente sobre la mujer y el nio y realiza un minucioso anlisis sobre
sus condiciones de trabajo, concluyendo que stos eran los sectores ms
vulnerables dentro de los mbitos de trabajo. Explica que "...despus de
haber tocado y palpado lo que sucede en el trabajo de la mujer y del nio,
creo firmemente que no hay exageracin posible; el dilema me parece
ineludible: o se lleva en el alma la honradez y la ciencia para juzgar, y entonces se reprueban los abusos con la justicia que merecen; o se tiene la
(6) Sobre el tema puede verse ErrrEino, LILIANA HEBE, El trabajo infantil y adolescente en Argentina. Las normas y la realidad, Errepar, Buenos Aires, 2010.
460
CECILIA HOCKL
dureza del explotado o su ignorancia, para no apercibirse de los hechos

y de sus consecuencias; no caben transacciones, ni trminos medios; es
algo ms que materia de orden pblico, es materia de humanidad, de vida
o muerte de los pueblos y de las razas': Agrega que "si debe prevalecer una
edad uniforme para toda la Repblica, debe ser la que estableci el doctor
Vlez Sarsfield, con profundo conocimiento de las condiciones del pas:
la de quince (15) aos" (...) "Hasta la edad de doce arios, el nio no debe
hacer otra cosa que ir a la escuela, y donde no la hay, jugar a las bolitas o
ayudar a la madre, tenindole la madeja para que devane; su misin es
hacer carne y hacer hueso (.... De los doce a los quince, los nios se hacen pberes (...). El nio, en esa edad, no puede hacer otra cosa que ser
aprendiz (...) Las escuelas existentes no tienen suficiente nmero de bancos y faltan muchas escuelas; de manera que no se puede achacar a incuria a los padres. (...) Hay un verdadero desequilibrio social en materia
de educacin en todo el pas. (...) Se grita que hay sobra de profesionales,
pero en verdad lo que hay es falta de escuelas primariasf(...) "En ninguna
ciudad o pueblo en que haya escuela puede prescindirse de la condicin
necesaria de saber leer y escribir y de la condicin de continuar hasta terminar la enseanza primaria elemental" (7) (nfasis agregado).
En junio de 1906, Alfredo Palacios present un proyecto de regulacin
del trabajo de mujeres y nios, que a mediados de 1907 recibi tratamiento en la Cmara de Diputados. La ley finalmente sancionada [...] estableca, entre otras disposiciones, que los menores de diecisis (16) aos no
trabajaran ms de ocho (8) horas por da ni ms de cuarenta y ocho (48)
horas semanales, y prohiba el trabajo en horarios nocturnos. Sin embargo, el cumplimiento de esta ley dej mucho que desear, denunciandose su repetida trasgresin. [...] Aunque con serias limitaciones, la ley fue
la primera que estableci una regulacin frente al trabajo de menores,
involucrando a un Estado que por primera vez posaba su mirada en el
nio como sujeto de derecho. As, el decreto reglamentario de la ley 5291,
sancionado el 15 de octubre de 1908, es la primera norma que regula el
trabajo a domicilio al prohibir una jornada superior a las ocho (8) horas
para menores de diecisis (16) aos fuera de la fbrica o taller. Desde ese
momento, las fbricas o talleres deban llevar obligatoriamente un "registro de menores" que trabajaran a domicilio para aqullos. Por otro lado,
la edad mnima de admisin al trabajo se fij en diez (10) aos: 'El trabajo
de los menores de 10 aos de edad no puede ser objeto de contrato' (8) . Si
ello llama la atencin (por la corta edad a partir de la cual se autorizaba el
trabajo), podra pensarse qu tipo de situacin se intent conjurar; esto
(7) BMLET MASS., J., El Estado de las Clases Obreras Argentinas a comienzos de siglo,
Universidad Nacional de Crdoba, 1968, ps. 428/29.
(8) Fuente: "El trabajo infantil en nuestra historia': El trabajo infantil a principios
del siglo XXI': Autora: MAMA ALEJANDRA SENDN, Mapa Educativo Nacional y APPeAL,
http:// www.encuentro.gov.ar/ gallery/6384.pdf
DEL 'TRABAJO DE MENORES'
A LA 'PROHIBICIN DEL TRABAJO...
461
es: a qu edad en trminos empricos se verificaba el trabajo de los

nios en la poca.
Segn expres Fayt en el ao 1940, "el nio es el hombre en las primeras etapas de su evolucin; por consiguiente, un hombre en miniatura.
Es un organismo en desarrollo, cuyo crecimiento fsico y psquico dar la
unidad hombre cuando las sales de sus huesos, las fibras de sus msculos
y la singularizacin de su clula nerviosa estn en pleno vigor, en la opulencia de su potencialidad.
Los conocimientos, tanto objetivos como subjetivos, que durante la
infancia y la pubertad se han enseado al individuo, forman la base, el cimiento sobre la cual se edificar la construccin de su personalidad como
hombre y como ciudadano" (9).
Es verdad que desde tiempos remotos (10, la fuerza del poder, del disciplinamiento y del discurso de autoridad ha sabido sacar provecho de la
vulnerabilidad de los nios y/o adolescentes, al incorporarlos al mundo
laboral a fin de cubrir ciertos sectores de la economa sobre los cuales se
busc reducir costos
As, desde un (ter que puede iniciarse con las tareas domsticas las
que no son usualmente remuneradas hasta el trabajo de nios y/o adolescentes en las pequeas, medianas o grandes industrias, o la subespecie
de trabajo "para un tercero" domiciliario, es innegable que la presencia de
menores en el trabajo ha tenido invariablemente un lugar preponderante.
(9) FAYT, CARLOS .5., Por una Nueva Argentina, Porter, Argentina, 1940, p.36.
(10) Diversas consideraciones de este captulo introductorio reproducen la parte pertinente del trabajo elaborado por GRACIELA MARTA GIANELLA, SANDRA ISABEL FERNNDEZ
Room y MARA CEciLtA Docta en el Congreso Internacional sobre Igualdad de Oportunidades y de Trato en el Empleo y la Ocupacin, Abolicin del Trabajo Infantil y Libertad
Sindical: "Las Peores Formas de Trabajo Infantil: Zonas de Frontera y Amas Urbanas. Los
Programas de duracin determinada': con la colaboracin de LORENA LOUPIAS y LUCILA
DESSENO, DT, 2005-11, 1575/86.
(11) ver, con relacin a los antecedentes histricos y legislativos del trabajo infantil,
KURCZYN VILLALOBOS, PATRICIA, "El trabajo de los nios. Realidad y Legislacin", en Boletn Mexicano de Derecho Comparado, nmero 89, mayo-agosto 997, p. 559 y sigtes. De su
lado, el "Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente
mujeres y nios, que complementa la Convencin de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada internacional" establece que "por trata de personas se entender la
captacin, transporte, traslado, acogida, o recepcin de personas, recurriendo ala amenaza o uso de la fuerza u otras formas de coaccin, rapto, fraude, engao, abuso de poder
o de una situacin de vulnerabilidad o a la concesin o recepcin de pagos o beneficios
ipara obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines
de explotacin . Esa explotacin incluir.., la explotacin de la prostitucin ajena u otras
formas de explotacin sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud olas prcticas
anlogas a la esclavitud, la servidumbre o extraccin de rganos... Por nio se entender
toda persona menor de dieciocho (18) aos".
462
CECILIA HOCKL
En lo que a este trabajo interesa, debe recordarse especialmente que

las primeras normas laborales nacieron bajo el efecto de la industaializacin (12). Por tal motivo, se considerar especialmente la revolucin industrial como un hito en el cual las prcticas inicuas alrededor del trabajo
de menores se exacerbaron de manera exponencial. Y, a juzgar por las
situaciones enunciadas por la propia OIT, aqullas han tomado hoy un
cariz absolutamente intolerable.
Hobsbawn describe que en aquel perodo en las fbricas, donde
era ms urgente el problema de la disciplina laboral, con frecuencia se
vio que lo ms conveniente era emplear mujeres y nios, tratables y ms
baratos':
En las industrias de algodn de Inglaterra "nos encontrarnos con que
slo la cuarta parte de sus trabajadores son hombres adultos. El resto est
constituido por mujeres y nios. Los testimonios de la poca nos dejaron
cuadros contundentes de la situacin en que stos trabajaban. Es el caso
de Villerm, un miembro de la Academia de Medicina de Francia, quien
constataba: 'entre ellos (los obieros) hay un gran nmero de mujeres plidas, hambrientas.., y nios pequeos, en mayor nmero que las mujeres,
tan sucios y harapientos como ellas, cubiertos de harapos, que son gruesos por el aceite que les cae encima cuando manipulan cerca de los telares': Vctor Hugo, por otra parte, hablar de esos nios 'en los que no hay
una sonrisa' y Dickens en su Oliverio Twist elaborar la misma protesta
contra estas injusticias" (13).
En los peridicos de la poca, eran frecuentes avisos como ste: "Se
desea familia, con cinco a ochos hijos, que pueda trabajar en una fbrica
de algodn" (14).
La tasa de ganancia en trminos comparativos con el empleo de
mayores de edad evidentemente, ha sido una motivacin bsica y permanente en la demanda de mano de obra infantil. En la actualidadr la
propia OIT denuncia que los nios trabajan jornadas ms largas y son los
peor pagados de todos los trabajadores. Y, segn la UNICEF, la masa de
nios que pueden ser explotados aument dramticamente como consecuencia de los desarrollos econmicos de la ltima dcada,y media.
Esa avidez crematstica puede obtenerse a travs de una retribucin
menor o nula, derechamente, mediante el sometimiento a la esclavitud
en sus diversas manifestaciones. En este ltimo caso, la actualidad reamos GRAU, ANTONIO, "Igualdad, uniformidad y dependencia en el Derecho
(12)
del Trabajo" citado y analizado por CUARTANGO, GoDam.o Oscmt, en "Reformular las
los.
Teoras de Derecho del Trabajo?'; untnueft.com.ar/doctrinalartcu
Guadarrama,
Madrid, 1979.
(13) 1-10135BAWN, ERIC, Las revoluciones burguesas,
Historia
del
movimiento
obrero, Primera
(14) PD+, ALBERTO 1-1. "Introduccin; en
parte, Buenos Aires, 1974, p. 11.
DEL 'TRABAJO DE MENORES' A
LA 'PROHIBICIN DEL TRABAJO...
463
produce las estrategias normatizadas en la oscura etapa de la revolucin

industrial.
En efecto, la descripcin de la propia OIT de situaciones de "servidumbre por deudas" que hoy se verifican, ya se manifestaron claramente
en la etapa en anlisis, debilitando o derechamente anulando el salario.
Asimismo, "si el promedio de vida en zonas industriales, que era en
1812 de 25 aos y 9 meses, en 1827, descendi a 21 arios y 9 meses. Pero
peor en el caso de los nios: si para los hijos de comerciantes y sectores
acomodados el promedio de vida llegaba, en 1827 a la edad de 29 aos,
para los hijos de obreros de la industria algodonera no superaba, en ese
mismo momento, los dos aos" (15).
En la actualidad, en algunas zonas del Caribe y de Africa occidental
los nios son vendidos o entregados por deudas de sus progenitores para
que trabajen en el servicio domstico o se sometan a una suerte de esclavitud sexual. En este caso no se reivindica la "propiedad" sobre la persona como en las pocas pretritas de esclavitud; empero, mediante la violencia, se ejerce un frreo control sobre el nio. Los servicios domsticos
realizados por el nio esclavizado compensan sobradamente la inversin
en "manutencin': Es una forma culturalmente aceptada de abordar el
problema del "exceso" de nios; algunos reciben un trato digno, pero para
la mayora de ellos, esta modalidad deviene en una esclavitud que se prolonga hasta la edad adulta (10.
En nuestro pas, el "Barmetro de la Deuda Social de la Infancia" (17),
sobre la base de la Encuesta de la Deuda Social Argentina (EDSA) del
cuarto trimestre de 2010, permite estimar que el 17,6% de la poblacin
entre s y 17 aos en reas urbanas realiza algn tipo de trabajo que la ubica en situacin de vulnerabilidad social. La ocupacin laboral es mayor
entre los adolescentes que entre los/as nios/as (32,4% y 10,6%, respectivamente). La incidencia del trabajo en actividades econmicas es mayor
que la del trabajo domstico intensivo, aunque cabe aclarar que ambas
actividades vulneran el derecho a la educacin de quienes las realizan.
Se aclara que si en general la inclusin en la educacin secundaria representa un desafo, en el caso de los adolescentes en situacin de pobreza el
reto es superlativo. Mientras que los adolescentes en el estrato medio alto
en un 82,5% ejercen su derecho a la educacin plena, pudiendo dedicarse
slo a estudiar, nicamente la mitad (42,8%) puede hacerlo en el estrato
(15) ELA, ALBERTO, Ob. Cit., p. 10.
(16) BALES, 10EVIN, La nueva esclavitud, Siglo Veintiuno de Espaa Editores, junio de
2000, p. 23.
(17) Investigacin real lvada por el Programa del Observatorio de la Deuda Social Argentina de la UCA, junto a las Fundaciones Arcor, Minetti y Telefnica. La presentacin de
los resultados estuvo a cargo de IANINA TuNDN, RUBN LO VUOLO y JUAN CARLOS TEDESCO, con la moderacin de GRACIELA CARDARELLI, 2011.
464
CECILIA HOCKL
muy bajo. La doble tarea de estudiar y trabajar es muy frecuente entre los
adolescentes ms pobres (38,5%)" Os).
3. NIEZ Y TRABAJO
Slo como un adelanto de lo que posteriormente ser objeto de ulterior desarrollo, siguiendo a Laura Castagnino, "el convenio 138 de la OTT
(ratificado por la Repblica Argentina en 1996 mediante ley 24.650), establece que "todo miembro para el cual est en vigor el presente Convenio
se compromete a seguir una poltica nacional que asegure la abolicin
efectiva del trabajo de los nios y eleve progresivamente la edad mnima
de admisin al empleo o al trabajo a un nivel que haga posible el ms
completo desarrollo fsico y mental de los menores" (art. 1).
En cuanto a la edad mnima de admisin al empleo, dispone que "la
edad mnima fijada en cumplimiento de lo dispuesto en el prr. 10 del
presente artculo no deber ser inferior a la edad en que cesa la obligacin escolar, o en todo caso, a quince (15) aos" (art. 2). No obstante, "el
miembro cuya economa y medios de educacin estn insuficientemente
desarrollados podr, previa consulta con las organizaciones de empleadores y de trabajadores interesadas, especificar inicialmente una edad
mnima de catorce (14) aos': situacin esta ltima, en la que se ha amparado la Argentina hasta la sancin de la ley 26.390 (13.0. del 25/6/2008).
A fin de resguardar la salud psicofsica de los menores, expresamente

se establece que si el empleo, "por su naturaleza o las condiciones en que
se realice pueda resultar peligroso para la salud, la seguridad o la moralidad de los menores", la edad mnima de admisin al mismo no debe
ser inferior a dieciocho (18) aos (art. 3). En este sentido, la legislacin
nacional prohibe el empleo de menores de 18 aos en tareas "penosas,
peligrosas o insalubres" (art. 191, LCT), pero supedita dicha calificacin
a lo que disponga la reglamentacin (art. 176), que nunca fue dictada. La
nica reglamentacin de tareas "peligrosas o insalubres" para mujeres y
menores que cabe considerar vigente, por no haber sido derogada por la
ley 20.744, es la contenida en los arts. 10 y 11, ley 11.317 (de 1924)y su decreto reglamentario (sin nmero, del 28/5/1925). Luego el decreto reglamentario de la ley de jornada 11.544 (sin nmero, del 11/3/1930) amplia
el detalle de industrias "insalubres", y el art. 200, LCT, establece el procedimiento para declarar la insalubridad de determinadas tareas o lugares.
Ninguna norma ha reglamentado el art. 176, LCT., ni contiene detalle alguno de tareas "penosas", ni mucho menos mencin de las denominadas
"peores formas" de trabajo infantil.
En sntesis, para la norma internacional de jerarqua supralegal, la
edad mnima de admisin al empleo "no debe ser inferior ala edad en
(18) Investigacin mencionada en la cita anterior.
DEL TRABAJO DE MENORES' A LA "PROHIBICIN DEL TRABAJO.
465
que cesa la obligacin escolar o, en todo caso, a los quince (15) aos'; pero
si por la naturaleza del empleo o condiciones en que se lo realiza pudiera
resultar peligro para la salud, la seguridad ola moralidad de los menores,
"no deber ser inferior a dieciocho (18) aos':
Luego, si bien permite a los Estados miembros, previa consulta con
las organizaciones interesadas de empleadores y trabajadores, limitar
inicialmente el campo de aplicacin del Convenio (a ciertas ramas de
actividad econmica o tipos de empresa), expresamente prev que sus
disposiciones "debern ser aplicables, como mnimo, a: minas y canteras;
industrias manufactureras; construccin; servicios de electricidad, gas
y agua; saneamiento; transportes, almacenamiento y comunicaciones,
plantaciones y otras explotaciones agrcolas que produzcan principalmente con destino al comercio, con exclusin de las empresas familiares
o de pequeas dimensiones que produzcan para el mercado local y que
no empleen regularmente trabajadores asalariados" (art. 5). En otras palabras, en ningn caso las excepciones a la edad mnima de admisin al
empleo pueden ser aplicadas al trabajo en minas y canteras, industrias
manufactureras, construccin, explotaciones agrcolas y dems.
Las nicas excepciones previstas alcanzan: a) al trabajo efectuado en
escuelas de enseanza general, profesional o tcnica o en otras instituciones de formacin y al trabajo efectuado por personas de por lo menos
catorce (14) aos en empresas como parte integrante de cursos de enseanza o formacin del que sea responsable una escuela o institucin
de formacin, programas de formacin aprobados por la autoridad competente o programas de orientacin ocupacional (art. 6); b) al empleo
de personas de trece (13) a quince (15) aos de edad en trabajos ligeros,
habilitados por la legislacin nacional, a condicin de que stos no sean
susceptibles de perjudicar su salud o desarrollo y no afecten su asistencia
a la escuela, su participacin en programas de orientacin o formacin
profesional o el aprovechamiento de la enseanza que reciben (art. 7); y
c) previa autorizacin de la autoridad competente, a los trabajos con finalidades artsticas, limitando el nmero de horas de empleo y condiciones
en que pueden llevarse a cabo (art. 8).
Con relacin a las mencionadas excepciones, en la Argentina: a) se
ha regulado el trabajo con finalidad educativa o formativa, tanto en el
mbito laboral (art. 1, ley 25.013) como los denominados 'regmenes de
pasantas" (leyes 25.013 art. 2 y 25.156); b) slo se permite el trabajo
de nios mayores de catorce (14) aos y menores de la edad admitida en
las denominadas "empresas de familia" (art. 189 bis, LCT.); c) se ha derogado la posibilidad de emplear menores de la edad admitida, aun con
'autorizacin del Ministerio Pupilar, y cuando fuere indispensable para su
subsistencia y la de su familia y llenen en forma satisfactoria el mnimo de
instruccin escolar (art. 7, ley 26.390); y d)subsisten dos antiguos decretos del Poder Ejecutivo que regulan el desempeo de menores de diecio-
466
CECILIA HOCKL
cho (18) aos en actividades artsticas, fijando sus condiciones de trabajo

y habilitando al Ministerio de Trabajo de la Nacin para otorgar o denegar
las autorizaciones respectivas (decretos 4910/1957 y 4364/1966)"
4. PROHIBICIN DEL TRABAJO INFANTIL Y TUTELA ESPECIAL
DEL TRABAJO ADOLESCENTE
Las normas especficas que regulaban el trabajo 'de menores" en nuestro pas se ubicaban en Ttulo VIII, "Del Trabajo de los Menores'; arts. 32 a
35y 187 a 195 de la Ley de Contrato de Trabajo, No 20.744.
Es particularmente pertinente comenzar con el trazado infraconstitucional de la regulacin legal, por el propio enunciado de este captulo.
En efecto, la ratificacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio
en 1989 con su posterior categorizacin constitucional y la incorporacin interna de los diversos convenios de la OIT sobre la temtica, cuyo
rango, valga remarcarlo, es superior a las leyes, no generaron respuestas
estatales adecuadas a tales compromisos. En efecto, las normas pertinentes que regularon la temtica no cambiaron significativamente: de all
que pueda afirmarse que la reforma de 2008, sin duda, marc el cambio
legal ms relevante y adecuado a las pautas internacionales.
Queda absolutamente claro, a partir de la nueva normativa, que las
personas desde los diecisis (16) arios y menores de dieciocho (18) aos
podrn celebrar toda clase de contratos de trabajo, en las condiciones
previstas en los arts. 32 y siguientes de esta ley.
El Rgimen de Aprendizaje y Orientacin Profesional aplicable a los
trabajadores desde los diecisis (16) aos hasta los dieciocho (18) aos
estar regido por las disposiciones respectivas vigentes, o que al efecto se
dicten.
Al respecto, apunta Grisolia que "el nuevo rgimen tambin modifica
el rgimen del contrato de aprendizaje. El art. 22 otorga nuevo contorno a
el art. 1 de la ley 25.013, el que qued redactado de la siguiente manera:
'Art. 1: Contrato de trabajo de aprendizaje. El contrato de aprendizaje
tendr finalidad formativa terico-prctica, la que ser descripta con precisin en un programa adecuado al plazo de duracin del contrato. Se
celebrar por escrito entre un empleador y un joven sin empleo, de entre
diecisis (16) y veintiocho (28) aos. Este contrato de trabajo tendr una
duracin mnima de tres (3) meses y una mxima de un (1) ao. A la finali7acin del contrato el empleador deber entregar al aprendiz un certificado suscripto por el responsable legal de la empresa, que acredite la
(12) CASTAGNINO, LAURA, "Trabajo infantil 'prohibido': la ley 26.390 y los nios que
trabajan", Abeledo Perrot, 29 de abril de 2009. http://portalanterionabeledoperrotcom/
Noticias/MostrarNoticiaNew.asp?cod=6083&tipo=2.
DEL 'TRABAJO DE MENORES"
A LA 'PROHIBICIN DEL TRABAJO...
467
experiencia o especialidad adquirida. La jornada de trabajo de los aprendices no podr superar las cuarenta (40) horas semanales, incluidas las
correspondientes a la formacin terica. Respecto de las personas entre
diecisis (16) y dieciocho (18) aos de edad se aplicarn las disposiciones
relativas a la jornada de trabajo de los mismos. No podrn ser contratados
como aprendices aquellos que hayan tenido una relacin laboral previa
con el mismo empleador. Agotado su plazo mximo, no podr celebrarse
nuevo contrato de aprendizaje respecto del mismo aprendiz. El nmero
total de aprendices contratados no podr superar el 10% de los contratados por tiempo indeterminado en el establecimiento de que se trate.
Cuando dicho total no supere los diez (10) trabajadores ser admitido un
(1) aprendiz. El empresario que no tuviere personal en relacin de dependencia, tambin podr contratar un (1) aprendiz. El empleador deber
preavisar con treinta (30) das de anticipacin la terminacin del contrato
o abonar una indemnizacin sustitutiva de medio (1/2) mes de sueldo.
El contrato se extinguir por cumplimiento del plazo pactado; en este supuesto el empleador no estar obligado al pago de indemnizacin alguna
al trabajador sin perjuicio de lo dispuesto en el prrafo anterior. En los
dems supuestos regir el art. 7 y concordante de la presente ley. Si el
empleador incumpliera las obligaciones establecidas en esta ley el contrato se convertir a todos sus fines en un contrato por tiempo indeterminado. Las cooperativas de trabajo y las empresas de servicios eventuales
no podrn hacer uso de este contrato':
El nuevo texto eleva de quince (15) a diecisis (16) aos la edad mnima para poder celebrar vlidamente este contrato de aristas singulares,
cuya finalidad formativa terico-prctica debe ser identificada con precisin en un programa adecuado a la extensin de la vigencia del vnculo, y
no puede ser utilizado por las cooperativas de trabajo ni las empresas de
servicios eventuales.
A los fines de la correcta articulacin de las modificaciones introducidas con la legislacin anterior, se establecen a modo de clusulas transitorias, las disposiciones de los arts. 23 y 24 de la ley 26.390.
El art. 23 establece que atados los efectos, la edad mnima establecida en la ley se reputar como de quince (15) aos hasta el 25 de mayo de
2010, en que comenzar a regir la edad mnima establecida en los diecisis (16) aos, y al objeto de la regularizacin de los contratos vigentes.
El art. 24 dispone que la prohibicin dispuesta en el art. 2 de la ley
26.390 no es aplicable alas contratos de trabajo celebrados con anterioridad a la promulgacin de la ley" (20).
(20) GuisoLiA, Jumo ABmANno, "Prohibicin del trabajo infantil y adolescente. Ley
26.390 (3.0. 25/6/2008)", 17 de septiembre de 2008, Abeledo Perrot, Laboral/Opiniones y
Comentarios.
468
CECILIA HOCKL
El nuevo texto legal impone al empleador, al contratar trabajadores

de uno u otro sexo, menores de dieciocho (18) arios, deber exigir de los
propios adolescentes o de sus representantes legales, un certificado mdico que acredite su aptitud para el trabajo, y someterlos a los reconocimientos mdicos peridicos que prevean las reglamentaciones respectivas. Al respecto, es relevante recordar que nuestro pas ha ratificado los
convenios 77 y 78 (para el empleo de los menores de industria y sobre el
examen mdico de los menores en trabajos no industriales, ambos del
ao 1946). Ambos instrumentos imponen un examen mdico gratuito,
detallado y renovado de forma anual, para la incorporacin de menores
de dieciocho (18) aos al mundo del trabajo (21).
Empero, lo ms relevante de la reforma es la prohibicin a los empleadores de ocupar personas menores de diecisis (16) aos en cualquier
tipo de actividad, persiga o no fines de lucro. Esta diferencia, a la par que
pone fin a la discordancia entre los compromisos internacionales y la
legislacin interna, beneficia enormemente a una franja etrea que era
d6conocida en sus derechos fundamentales: quienes eran empleados
lcitamente a partir de los catorce (14) aos de edad (art. 189, LCT, t.o.
ley 25.877).
Tambin lo es que toda ley, convenio colectivo o cualquier otra fuente
normativa que establezca una edad mnima de admisin al empleo distinta a la fijada en el segundo prrafo, se considerar a ese solo efecto
modificada por esta norma. La inspeccin del trabajo deber ejercer las
funciones conducentes al cumplimiento de dicha prohibicin.
5. CAPACIDAD
El art. 32 de la Ley de Contrato de Trabajo, antes de la mencionada
reforma, estableca que "los menores desde los dieciocho (18) aos y la
mujer casada, sin autorizacin del marido, pueden celebrar contrato de
trabajo.
Los mayores de catorce (14) aos y menores de dieciocho (18), que
con conocimiento de sus padres o tutores vivan independientemente de
ellos, gozan de aquella misma capacidad':
Los menores a que se refiere el prrafo anterior que ejercieren cualquier tipo de actividad en relacin de dependencia, se presumen suficientemente autorizados por sus padres o representantes legales, para
todos los actos concernientes al mismo':
(21) El examen fsico debe extenderse hasta los veintin (21) aos, como mnimo,
cuando los trabajos impliquen riesgo para la salud del trabajador menor. Si del examen
resultara la ineptitud de la persona menor, las autoridades debern proveer lo necesario
para su tratamiento y la readaptacin fsica y profesional.
DEL 'TRABAJO DE MENORES' A LA 'PROHIBICIN DEL TRABAJO...
469
La ley 26.390 modific esos artculos. El actual rgimen prescribe que

"las personas desde los dieciocho (18) aos, pueden celebrar contrato de
trabajo" Se agrega que "las personas desde los diecisis (16) aos y menores
de dieciocho (18) aos, pueden celebrar contrato de trabajo, con autorizacin de sus padres, responsables o tutores. Se presume tal autorizacin
cuando el adolescente viva independientemente de ellos.
Es claro que la nueva redaccin establece una impronta innovadora

a la anacrnica redaccin de 1974 y a su vez, se anticipa a lo regulado
posteriormente por la ley 26.579. En primer lugar, deja de lado la superflua mencin a la capacidad de "la mujer casada sin autorizacin marital'; toda vez que la mujer mayor de edad, cualquiera sea su estado, tiene
plena capacidad civil (art. 10 de la ley 11.357). El Cdigo Civil (art. 1276),
aunque no mencione expresamente el supuesto de la capacidad para celebrar contrato de trabajo, reconoce la plena capacidad de la mujer casada, claro est, con las limitaciones del art. 1277 de dicho cuerpo legal.
Por lo dems, la mencin "a la mujer casada" encontraba otros escollos
que justificaban su supresin. En la ley especfica (art. 172 de la LCT) se
establece que la mujer (sin mencin de su estado civil) "podr celebrar
toda clase de contrato de trabajo, no pudiendo consagrarse por las convenciones colectivas de trabajo, o reglamentaciones autorizadas, ningn
tipo de discriminacin en su empleo fundada en el sexo o estado civil de
la misma, aunque este ltimo se altere en el curso de la relacin laboral.
En las convenciones colectivas o tarifas de salarios que se elaboren se garantizar la plena observancia del principio de igualdad de retribucin
por trabajo de igual valor"
Vale decir, entonces, que la nueva normativa se concentra en indagar la edad (ms all del sexo de la persona) para celebrar vlidamente el
contrato de trabajo y ms adelante (Ttulo VIII) las condiciones de validez
de esta clase de convenciones.
Como se adelant, en consonancia con la ley 26.579 (promulgada un
ao y medio despus) la ley 26.390 establece que desde los dieciocho (18)
aos, las personas pueden celebrar contrato de trabajo. A su vez, la primera de las leyes mencionadas ahora establece que son menores las personas
que no hubieren cumplido la edad de dieciocho (18) aos (art. 126 del Cdigo Civil).
Efectivamente, la ley 26.579 modific los arts. 126; 127; 128; 131; 132;
166; 168; 265; 275 y 306, del Cdigo Civil y derog el inc. 2) del art. 264
quater de ese cuerpo legal, como as tambin los arts. 10; 11 y 12 del Cdigo de Comercio.
La mencionada reforma y su juego armnico con las leyes especiales
(ley 20.744, reformada por la ley 26.390), en particular en lo que involucra
(22) Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra
la Mujer, arta. 15 inc. 20y 16 h.
470
DEL 'TRABAJO DE MENORES" A LA "PROHIBICIN DEL TRABAJO...
CECILIA HOCKL
a la capacidad de los nios/as y adolescentes con relacin a la celebracin, desenvolvimiento y extincin del contrato de trabajo, permite afirmar que como regla, la edad de dieciocho (18) arios constituye el 'ches a
quo' dela mayora de edad y, consiguientemente, el cese de la incapacidad

(art. 10 de la ley 26.579, que modific el art. 126 del Cdigo Civil). A partir
de esa edad, la persona puede sin necesidad de autorizacin alguna
celebrar contrato de trabajo (art. 30, ley 26390, que modific el art. 32 de
la LCT). Es claro que an antes de los dieciocho (18) aos, cuentan con
esa misma capacidad si se emancipan por matrimonio (art. 131 del Cd.
Civil).
Aqu se observa una fisura de la ley. Capn Filas observa con razn que si bien la norma "es un avance respecto de la anterior (catorce
aos), la norma colisiona con la ley de Educacin Nacional 26.206 que exi-
ge una escolaridad obligatoria hasta la enseanza secundaria completa,

que, en la realidad, se cumplimenta a los diecisiete (17) o dieciocho (18)
aos. Colisiona tambin con la Declaracin Sociolaboral del Mercosur,
cuyo art. 6 deriva la edad mnima a aqulla en que cesa la escolaridad
obligatoria (...) Una vez ms, el: pas tendr problemas con el resto de los
integrantes del Mercosur. Sentado ello, mientras se prepara una ley que
modifique el tema, el trabajo de mayores de diecisis (16) aos que no
hayan finalizado el ciclo educativo secundario ha de ser sancionado policialmente como conducta muy grave, porque viola una norma de jerarqua constitucional. Para ello, se debe tener en cuenta que la Declaracin,
por provenir del Tratado de Asuncin, es superior a las leyes, fundamentando as la inconstitucionalidad de las que fuesen incompatibles total o
parcialmente con su contenido. De ah que el Poder Legislativo debiera
abstenerse de sancionar proyectos violatorios de sus normas y el Poder
Judicial declarar la inconstitucionalidad en cada caso concreto. Esto en
todos los supuestos, aun los exigidos por los organismos internacionales
de crdito.
Dada la realidad del Mercosur, con sus luces y sombras, el Poder Judicial debe remitir esas copias para que el Ministerio de Trabajo logre una
descripcin ms acabada de aquella realidad. De ese modo, la Memoria
Anual lograr mayor amplitud. Esa carga surge, fundamentalmente, del
sentido republicano del sistema, en el que todos los Poderes del Estado
se interpenetran y se dirigen al bien comn de los habitantes" (4 (nfasis
agregado).
Subsiste la categorizacin de menores impberes: son los que an no
tienen la edad de catorce (14) aos cumplidos y la de menores adultos:
los que tienen catorce (14) aos cumplidos hasta los dieciocho (18) aos
cumplidos (art. 127, segn la ley 26.579).
(23) Equipo Federal de Trabajo, publicado el 4/2/2009, Edicin N45.
471
La obligacin de los padres de prestar alimentos a sus hijos, con el alcance establecido en art. 267 del Cdigo Civil, se extiende hasta la edad de
veintin (21) arios, salvo que el hijo mayor de edad o el padre, en su caso,
acrediten que cuenta con recursos suficientes para proverselos por s mismo (art. 3, ley 26.579, que modific el art. 265 del Cdigo Civil). El art. 50
de la ley 26579 establece que toda disposicin legal que establezca derechos u obligaciones hasta la mayora de edad debe entenderse hasta los
dieciocho (18) aos, excepto en materia de previsin y seguridad social
en que dichos beneficios se extienden hasta los veintin (21) arios, salvo
que las leyes vigentes establezcan una edad distinta. Es claro que la carga
de la prueba de que la persona menor de 21 aos cuenta con recursos suficientes, ms an si son el producto del trabajo del/la joven circunstancia
que exonerarrz de la obligacin alimentaria a los padres o parientes se
encuentra en cabeza del adulto.
El ttulo habilitante de la persona menor de 18 aos para el ejercicio

de una profesin, exime a este ltimo de la autorizacin paterna; adems, esa habilitacin permite que la/el joven pueda administrar y/o disponer libremente de los bienes que adquiere con el producto su trabajo
(art. 128, 2 prrafo del Cdigo Civil).
La autorizacin paterna sigue siendo pertinente, entre los diecisis (16)
aos (ley 26.390, arts. 2 y 3, que modific el art. 32 de la LCT) y hasta los
dieciocho (18) arios, presumindose ese permiso cuando "el adolescente
viva independientemente" de sus padres. El texto anterior exiga "el conocimiento de (los) padres o tutores de vivir independientemente de ellos,
requisito que fue suprimido. De manera algo confusa, el prrafo siguiente
(del texto anterior) admita una suerte de presuncin del "conocimiento"
antedicho cuando los "menores" ya estuvieran "ejerciendo algn tipo de
actividad en relacin de dependencia':
La redaccin actual simplifica notablemente el concepto, los alcances
de la presuncin y" establece una solucin ms justa. Coincidimos con
Huerto) en este sentido, cuando afirma que "ya no se requiere que esto
ocurra con conocimiento de sus padres en atencin a las frecuentes situaciones de maltrato familiar (...) muchas veces no resulta conveniente que
el adolescente que pudo 'liberarse' de padres violentos y que tal vez viva
con algn otro familiar que le otorga proteccin adecuada, deba reencontrarse con el progenitor que lo maltrata exclusivamente a fin de obtener
una autorizacin para el trabajo que le permite subsisitir" (24).
En otro orden de ideas, resulta claro que "contratar" la capacidad laboral "implica la de descontratar, de manera tal que (la persona) puede
1
(24) LITERATO, LILIANA H. en OJEDA, RAL HORACIO (coord.), Ley de Contrato de Trabajo comentada y concordada, Rubinzal-CUIZOrti, 21 edicin actualizada, Santa Fe, 2011,
t. II, p. 606.
472
CECILIA HOCKL
extinguir la relacin por su propia voluntad en el momento en que as lo

desee" (25) .
Lo ms relevante se centra en el segundo prrafo de la norma examinada segn la ley 26390, toda vez que la capacidad para celebrar contrato
de trabajo comienza a los diecisis (16) arios y no ya a los catorce (14),
segn el texto anterior. Ello, segn se ver, implic el tan esperado acatamiento a las normas OIT que nuestro pas suscribi y ratific, sin reflejar
hasta el ario 2008 su compromiso internacional en el derecho interno.
Segn la LCT reformada, queda "prohibido a los empleadores ocupar

personas menores de diecisis (16) aos en cualquier tipo de actividad, persiga o no fines de lucro" (art. 189).
Como excepcin, seguidamente (art. 189 bis, LCT) se establece que
"las personas mayores de catorce (14) y menores a la edad indicada en el
artculo anterior podrn ser ocupados en empresas cuyo titular sea su padre, madre o tutor, en jornadas que no podrn superar las 3 horas diarias,
y las 15 horas semanales, siempre que no se trate de tareas penosas, peligrosas y/o insalubres, y que cumplan con la asistencia escolar. La empresa de
la familia del trabajador menor que pretenda acogerse a esta excepcin a
la edad mnima de admisin al empleo, deber obtener autorizacin de la
autoridad administrativa laboral de cada jurisdiccin.
Si bien el texto anterior pareca "proteger" a los nios/as que trabajan

con mayor rigor al permitir su desempeo "en las empresas en las que
slo trabajen los miembros de la misma familia" claramente, la ley se
refera a la empresa familiar (tambin se exiga la anuencia de la autoridad administrativa laboral, nfasis agregado) el nuevo texto, con criterio
quizs ms realista, establece que "cuando, por cualquier vnculo o acto, o
mediante cualquiera de las formas de descentralizacin productiva, la empresa del padre, la madre o del tutor se encuentre subordinada econmicamente o fuere contratista o proveedora de otra empresa, no podr obtener
la autorizacin establecida en esta norma': Se exige exclusivamente la titu-
laridad de la empresa en cabeza de los padres o del tutor, pero se observa

que no se requiere que todos los trabajadores de dicho emprendimiento
pertenezcan al grupo familiar.
Expresado sin eufemismos: aunque el art. 189 bis actual se refiera a
la "empresa de familia", el supuesto de hecho contemplado en la reforma
ha mutado, porque la supresin de la expresin "slo" da lugar a que se
considere una empresa cuyo empleador 'es" la familia del nio/a, pero que
dista de ser una "empresa familiar': bien entendida como tal, esto es, integrada exclusivamente por los componentes del grupo familiar.
(25) VZQUEZ VIALARD, AISTONIO, Tratado de Derecho del Trabajo, Ed. Astrea, Buenos
Aires, 1989, t. 3, p. 337. En este sentido, afirma Guisado que se presumen suficientemente
autorizados para todos los actos concernientes al contrato (percibir salarios, intimar y reclamar al empleador). GUISADO, HCTOR, citado por LITTERIO, ibdem, p. 606.
DEL 'TRABAJO DE MENORES" A LA "PROHIBICIN DEL
TRABAJO...
473
En otro orden de ideas, con buen criterio tratndose de una excepcin la norma no la admite si se trata de empresas que contraten o
subcontraten servicios (lo que corrobora la hiptesis anterior) o por el
contrario que sean contratadas o subcontratadas. Se trata de una decisin poltica muy atinada, toda vez que no podra verse involucrada una
persona cuya edad oscila entre los catorce (14) y los diecisis (16) aos
en una estrategia empresarialconcretamente, la tercerizacin cuyas
desventajas para quienes se desempean bajo sus postulados son bien
conocidos (26)
La reforma tambin avanz sobre una temtica compleja, y lo hizo de
modo tambin plausible. En efecto, el texto anterior contemplaba una excepcin al rgimen general, pero puede afirmarse que esa particularidad
era severamente cuestionable, toda vez que se estableca la prohibicin
de contratar a mayores de catorce (14) aos "comprendidos en la edad escolar, no hayan completado su instruccin obligatoria, salvo autorizacin
expresa extendida por el ministerio pupilar, cuando el trabajo del menor
fuese considerado indispensable para la subsistencia del mismo o de sus
familiares directos, siempre que se llene en forma satisfactoria el mnimo
de instruccin escolar exigida':
(26) La tercerizacin gravita negativamente sobre los salarios de los trabajadores y la
estabilidad laboral. Adems, las crecientes denuncias de utilizacin de mano de obra infantil en las industrias pequeas, medianas, grandes y de capitales transnacionales se
asocian con esta estrategia del capital. As lo describe MARCELO NOVELLO, "Otra faceta que
adquiere la itercerizacin' y isubcontratacin' de la produccin por los grandes pulpos imperialistas en los pases atrasados, es precisamente el ingreso masivo de los nios al 'mercado
laboral' en las condiciones ms salvajes (...). Lo expuesto permite entender cmo el trabajo
infantil lleg a alcanzar, en trminos de porcentaje sobre el total de la fuerza laboral, el 22%
en Africa, el 15% en Asia y el 8% en Amrica Latina y Oceana. A su vez, la tercerizacin
suele servir de instrumento para eludir los aportes a la seguridad social, lo que perjudica al
sistema, que se desfinancia, y compromete seriamente el futuro de los trabajadores, que no
cuentan con los beneficios de seguros de retiro, obras sociales, seguros de desempleo, etc. Se
produce 'una creciente diferenciacin entre los trabajadores: entre los que tienen cobertura
social y los que no la tienen, entre los que tienen un empleo con algunas garantas y los que
estn en situacin precaria, entre los que son permanentes y los que son temporarios, entre
los que ganan salarios ms ,o menos negociados colectivamente y los que dependen de salarios de mercado. Esta circunstancia lleva a dividir a los trabajadores, muy frecuentemente
a enfrentados y, por ende, a debilitarlos7NOVELLO, MARCELO, "El capital tampoco sabe de
niez'; http://archivo.po.org.ar/po/po593/e12.htrn.
Con relacin al modelo japons, Muto Ichiyo pone de relieve que las grandes empresas de ese pas poseen una importante red de "firmas subsidiarias': que si bien son formalmente independientes, en realidad constituyen "ramas" de la firma gigante. Las empresas
subsidiadas o tercerizadas no registran el mismo nivel; segn Ichiyo, a menudo la fabricacin es derivada a familias pobres donde las mujeres del hogar se encargan de los trabajos de ensamblaje, a destajo esto es, pago por unidad de obra terminaday con pagas
increblemente bajas. Su estudio revela que las principales fbricas de automviles envan
el 75% de sus trabajos a esas firmas "subsidiadas" uprimarias, secundarias, terciarias y
que en los EE.UU. ese porcentaje es del 50%. Ver lamo, Muro, Toyotismo. Lucha de clases
e innovacin tecnolgica en Japn, Ed. Antdoto, Buenos Aires, 1996, con introduccin de
NSTOR COLLAZO y ANDRS ROMERO, "Lucha de clases en Japn de posguerra", ps. 6/7.
CECILIA HOCKL
DEL "TRABAJO DE MENORES' A LA PROHIBICIN DEL TRABAJO...
El debate parlamentario (tratamiento en la Cmara de Diputados, orden del da 1620/2006) es asaz concluyente al respecto: se consider una
"verdadera aberracin" que se enve "a los nios a trabajar por dificultades familiares" (pargrafos 26 a 28).
bunal que no caba interpretar restrictivamente el derecho de la apelante

sobre la base de lo dispuesto por la ley 11.317, toda vez que la prohibicin
de celebrar contrato de trabajo antes de los catorce (14) aos no poda
volverse en contra de la persona a cuya tutela acudi la norma, al imponer tal prohibicin.
474
Afortunadamente, la reforma suprimi ese producto legislativo tan

cuestionable.
6. CONSECUENCIAS DE LA CONTRATACIN DE NIOS
Y/0 ADOLESCENTES PARA TRABAJAR FUERA
DE LOS CONDICIONAMIENTOS LEGALES
En cualesquiera de los supuestos previstos, de observarse en los hechos una contratacin vedada por la ley (v.gr., se comprueba el desempeo laboral de un nio de quince (15) aos en una empresa no contemplada en la excepcin recin descripta), las consecuencias resultan de
diferente ndole.
Se trata, claramente, de un supuesto de contrato de trabajo de objeto
prohibido y como tal, es inoponible al trabajador afectado. El empleador
irrespetuoso de la ley,' no podra ampararse en la "prohibicin" para no
pagar salarios, indemnizaciones u otras prestaciones a su cargo. Es cierto, como expresa Liliana Rodrguez Fernndez (27) "en este caso no existe
reparacin especial alguna a favor del trabajador menor, ya que el efecto
general de la contratacin prohibida slo permite al trabajador conservar
los derechos que corresponden a cualquier contrato de trabajo (art. 42,
LCT.). El art. 44, LCT., establece que "la nulidad del contrato por ilicitud
o prohibicin de su objeto tendr las consecuencias asignadas en los
arts. 41 y 42 de esta ley y deber ser declarada por los jueces, aun sin mediar peticin de parte. La autoridad administrativa, en los lmites de su
competencia, mandar cesar los actos que lleven aparejados tales vicios':
En este sentido, vale mencionar lo establecido por la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin en la causa "Romanello" (Fallos: 271:327). Se trat de una persona que, a la hora de acreditar sus aos de servicio para
acceder al beneficio jubilatorio, se encontr con el siguiente escollo: la
caja previsional pertinente entendi que no corresponda computar los
servicios prestados por ella antes de cumplir catorce aos de edad, pues,
si bien el art. 4 de la ley 11.110 nada dispona al respecto, la ley 11.317
(art. 4) prohiba el trabajo de los menores de dicha edad.
Los tribunales inferiores haban considerado la "nulidad" del contrato
celebrado durante esa minoridad. Al respecto, entendi el Mximo Tri(27) RODRGUEZ FERNNDEZ, LILIANA, "Ley 26.390 La capacidad de los menores que
trabajan", Abeledo Perrot, 29/4/2009, http://portalanterionabeledoperrotcom/Noticiail
MostrarNoticiaNew.asp?cod=6090&tipo=2.
475
Expres el Mximo Tribunal que de la propia economa de la ley

11.317 no resultaba que ella innove en materia jubilatoria y que la violacin de sus disposiciones slo trae aparejadas sanciones para el empleador
y no para el menor empleado (nfasis agregado).
Si el empleador no acata la ley, es claro que difcilmente podra escudarse ste en el desconocimiento de la edad del nio/a o adolescente,
cuando el deber de registracin lo obliga a imponerse de todo dato de
relevancia. As lo estableci la jurisprudencia: aun cuando el actor ocult
su fecha de nacimiento a los fines de ingresar como socio de la cooperativa de trabajo, nada obstaba a la demandada para que procediera a verificarla y, en consecuencia result responsable por someter a un menor a
condiciones de trabajo anmalas en franca violacin a las previsiones del
rgimen vigente (art. 190 LCT) (28).
En relacin con lo anterior, explica Liliana Rodrguez Fernndez, que
"slo la ley 25.212 califica como infraccin muy grave "la violacin de las
normas relativas a trabajo de menores" (art. 4, inc. e), y fija como sancin
una multa de mil pesos ($1000) a cinco mil pesos ($5000) por cada trabajador afectado por la infraccin. Slo para el caso de reincidencia en este
tito de infraccin el apartado s del art. 5 establece que "a) se podr clausurar el establecimiento hasta un mximo de diez (10) das, mantenindose
entre tanto el derecho de los trabajadores al cobro de las remuneraciones.
En caso de tratarse de servicios pblicos esenciales, debern garantizarse
los servicios mnimos"; y que "b) el empleador quedar inhabilitado por
un (1) ao para acceder a licitaciones pblicas y suspendido de los registros de proveedores o aseguradores de los Estados Nacional, provinciales
y de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires': Pero, claro, no es el trabajador
menor el beneficiario econmico de tal sancin legal (28).
Es dable destacar cierta jurisprudencia ejemplificadora que se hizo
cargo de la cuestin. En la causa "L.F., B." del Juzgado de Menores Nro. 2
de San Martn, se hizo aplicacin de la entonces vigente ley 6661, art. 71
(ADLA, XXI-B, 1336), sobre la base de que el argumento esgrimido sobre
la anuencia de los progenitores para que los menores trabajaran en un
local pblico de "bowling" el que se continuaba en horas nocturnas en
contravencin a los arts. 173, 189 y 190 de la ley 20.744 (Adla, XXXIV-D,
(28) CNTrab., sala V, 28/2/1991, "Fernndez, Carlos c. Coop. de Trabajo Seguridad y
Vigilancia LTDA. sidespidon.
(29) Ibdem.
476
CECILIA HOCKL
3207; XXXVI-B, 1175), no tiene la entidad suficiente como para exculparlo o atenuar su responsabilidad legal.
Se afirm que "el cuerpo del delito de la infraccin prevista y reprimida por el art. 71 de la ley 6661 (Adla, XXI-B, 1336), que prohibe el trabajo
de menores en lugares pblicos, en contravencin con lo dispuesto por
las leyes laborales (en el caso se trataba de un bowling manual donde los
menores se desempeaban como "para palos"), tambin puede ser acreditado por imperio de la prueba compuesta o acumulacin, o concursos
de pruebas del art. 256 in fine del Cdigo ritual (Adla, XX-B, 1788), la cual
resulta hbil para conformar tanto prueba genrica como especfica':
Tambin otra jurisprudencia concluy de la misma forma. En efecto,
en la causa 'P. M. del V c. Abdala, Juan C. y otros" del 12/2/1998 de la Cmara de Apelaciones del Trabajo y Minas de 2a Nominacin de Santiago
del Estero, el vocal que vot en primer trmino expres que "M. cumpla
para la demandada (...) tareas de embolsado de pan, reparto y labores de
limpieza; luego de las cuales el menor concurra a la escuela segn se ha
expresado, no obstante el hecho de que su asistencia al establecimiento
escolar no fuere totalmente regular. Por ello, se dispuso el cobro de una
suma de dinero en concepto de compensacin de tareas laborales equivalente al Salario Mnimo, Vital y Mvil de veinticinco (25) jornadas mensuales conforme lo dispuesto por convenio laboral para la industria del
pan 76/73 como cadete en su art. 19, desde la fecha de iniciacin de la actividad comercial de la demandada, ms vacaciones proporcionales ao
1991 y Sueldo Anual Complementario por todo el trmino de la relacin
laboral reconocida. Ese voto, que fue compartido por otro de los vocales,
conform la mayora. Sin embargo, la disidencia de la Dra. Cheen de Hermida es ms que ilustrativa, y configura desde la ortodoxia laboral la
solucin ms ajustada a las normas hoy vigentes: ... "trabada como ha
quedado la litis, no se encuentra controvertida la existencia de la relacin
laboral, mas s la fecha de ingreso, tareas desempeadas, horario de trabajo y la procedencia de los rubros reclamados (...) valorando que varios
testigos coinciden en sealar que era un nio de aproximadamente diez
(10) aos de edad, cuando comenzara a trabajar, estimo que el ingreso se
produjo el 3 de noviembre de 1989, por ausencia de pruebas contundentes que me permitan tener por cierta la fecha denunciada en la demanda
(...). Ello "nos conduce necesariamente a analizar el tema de la capacidad
para realizar actos jurdicos y el efecto que los mismos producen para las
partes. El art. 189 de la Ley de Contrato de Trabajo determina que "queda prohibido a los empleadores ocupar menores de catorce (14) aos en
cualquier tipo de actividad, persiga o no fines de lucro. La capacidad es
uno de los presupuestos de validez de los contratos, los que son pasibles
de sancin de nulidad en el caso de ser celebrados por personas incapaces (arts. 1040; 1160; 1164 y concs., Cd. Civil). La legislacin laboral
ha consagrado la nulidad absoluta prohibiendo el trabajo de los menores
que no han cumplido catorce (14) aos, y por el inters pblico comprometido, la nulidad puede aun ser declarada de oficio. Pero la cuestin en
DEL "TRABAJO DE MENORES" A LA 'PROHIBICIN DEL TRABAJO...
477
este caso que nos ocupa es si este contrato realizado por un incapaz de
hecho absoluto produce efectos jurdicos, dndole derecho a reclamar los
rubros resultantes de la relacin. En principio, adelanto mi opinin de que
no es razonable que la norma jurdica se vuelva en contra de aquel a quien
ha pretendido tutelar. Sostener otro criterio llevara al absurdo de admitir
la posibilidad de que en el caso de violarse las normas que legislan sobre el
trabajo de los menores, sera el menor, es decir la parte en cuyo inters se ha
legislado, y no el empleador el nico perjudicado" (nfasis agregado) (30.
7. CAPACIDAD PARA ESTAR EN JUICIO
En lo relativo a la facultad para estar en juicio, el nuevo rgimen establece que "las personas desde los diecisis (16) aos estn facultadas para
estar enjuicio laboral en acciones vinculadas al contrato o relacin de trabajo y para hacerse representar por mandatarios mediante el instrumento otorgado en la forma que prevn las leyes locales, debindose cumplir
en cualquier circunstancia las garantas mnimas de procedimiento en
los procesos judiciales y administrativos establecidos por el art. 27 de la
ley 26.061, que crea el sistema de proteccin integral de los derechos de
nios, nias y adolescentes" (art. 33 de la LCT).
La norma innova en lo concerniente a la edad en clara coherencia
con el sistema que se modifica a partir de los diecisis (16) arios de edad.
Tambin modifica la exigencia anterior, relativa a la intervencin promiscua del Ministerio Pblico, lo que se justifica claramente porque la ley
26061 formaliza la posibilidad de hacerse representar en juicio por mandatarios mediante el instrumento otorgado en la forma que prevn las leyes locales, debindose cumplir en cualquier circunstancia las garantas
mnimas de procedimiento en los procesos judiciales y administrativos
establecidos por el art. 27 de la Ley 26.061, que crea el sistema de proteccin integral de los derechos de nios, nias y adolescentes.
- La norma referida establece que los Organismas,del Estado debern
garantizar a las nias, nios y adolescentes en cualquier procedimiento
judicial o administrativo que los afecte, adems de todos aquellos derechos contemplados en la Constitucin Nacional, la Convencin sobre
los Derechos del Nio, en los tratados internacionales ratificados por la
Nacin Argentina y en las leyes que en su consecuencia se dicten, los siguientes derechos y garantas: a) a ser odo ante la autoridad competente
cada vez que as lo solicite la nia, nio o adolescente; b) a que su opinin sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una
decisin que lo afecte; c) a ser asistido por un letrado preferentemente
especializado en niez y adolescencia desde el inicio del procedimiento
(30) CApel. Trab. y Minas 21 Nom. Santiago del Estero, 12/2/1998, "P. M. del V. c. A.,
J. C. y otros'
478
CECILIA HOCKL
judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos

econmicos el Estado deber asignarle de oficio un letrado que lo patrocine; d) a participar activamente en todo el procedimiento; e) a recurrir
ante el superior frente a cualquier decisin que lo afecte.
Como expresa Litterio (31) se mantiene la representacin promiscua
originariamente prevista en el art. 33 de la LCT. En efecto, se prev que el
derecho a la asistencia letrada previsto por el inciso c) del art. 27 incluye
el de designar un abogado que represente los intereses personales e individuales de la nia, nio o adolescente en el proceso administrativo o
judicial, todo ello sin perjuicio deja representacin promiscua que ejerce
el Ministerio Pupilar.
En cuanto al SECLO se trata del Servicio de Conciliacin Laboral
Obligatoria de instancia administrativa previa al proceso ordinario laboral, fue creado por la ley 24.635 y es obligatoria en la Ciudad Autnoma
de Buenos Aires (321, tiene como propsito ofrecer a los trabajadores y
empleadores, un mbito propicio que facilite la negociacin de sus intereses con el propsito de arribar a acuerdos consensuados, sujetos a homologacin. Slo una vez superada esa instancia sin arribar a un acuerdo
conciliatorio entre las partes, se puede iniciar el juicio por un reclamo
indemnizatorio. Esta instancia es extrajudicial y depende del Ministerio
de Trabajo de la Nacin.
En la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, toda demanda laboral debe
haber sido precedida por la intervencin del SECLO, con las siguientes
excepciones: 1. La interposicin de acciones de amparo y medidas cautelares. 2. Las diligencias preliminares y prueba anticipada 3. Cuando
el reclamo individual o pluriindividual haya sido objeto de las acciones
previstas en los procedimientos de reestructuracin productiva, preventivo de crisis, o de conciliacin obligatoria previstos en las leyes 24.013 y
14.786.4. Las demandas contra empleadores concursados o quebrados.5.
Las demandas contra el Estado Nacional, Provincial y Municipal. 6. Las
acciones promovidas por menores que requieran la intervencin del Ministerio Pblico. Con toda lgica, el Ministerio no podra participar en la
suscripcin de acuerdos que comprometieran el patrimonio del nio/a
adolescente. Recordemos que el acuerdo celebrado ante un mediador registrado (segn la ley 24.573 requera homologacin slo en el caso "en
que estn involucrados menores e incapaces", segn el art. 12 del dec.
91/98) y que esas normas resultaron derogadas.
Es decir, que entre los diecisis (16) y los dieciocho (18) aos (o antes,
en los casos previstos para la denominada "empresa familiar"), cuando la
Ley de Contrato de Tra(31) Lirremo, LILIANA H. en OJEDA, BAL HORACIO (coord.),

bajo comentada y concordada, Rubinzal-Culzoni, 2. edicin actualizada, 2011, Santa Fe,
t.11, p. 606.
(32) Transformado en Direccin por la Resolucin MTEySS N 321/2002.
479
persona adolescente deba recurrir a juicio, no necesitar agotar la instancia previa del SECLO.
A partir de los dieciocho (18) aos, el paso por el SECLO es obligado.
As lo ha sealado la jurisprudencia, antes de la reforma examinada, pero
con vigencia para lo que a este tramo del anlisis conviene: procesalmente pueden sealarse dos categoras de menores. La del menor trabajador
que comparece por s y la del que se presenta en juicio iure succesionis.
Estos ltimos y los menores de dieciocho (18) aos, estaran exentos del
paso previo por el SECLO. Pero distinto es el caso del trabajador mayor
de dieciocho (18) arios, pero menor de veintin (21), pues si bien son incapaces, segn las pautas genricas del art 128 del Cd. Civil, pueden celebrar contrato de trabajo y tienen la libre administracin y disposicin
del producido del mismo como tambin de los bienes de cualquier tipo
que adquieran con ello gozando de la posibilidad de estar libremente en
juicio civil o penal por acciones derivadas de ello (prrafos 2 y 3 del citado arts. 128 y 34 de la LCT). Tales menores no necesitan representacin
promiscua y por estar excluidos del marco referencial del art. 2 inc. 6 de
la ley 24.635 no estaran exentos del paso previo por el Servicio de Conciliacin Laboral Obligatorio. (Del dictamen de la Fiscal Adjunta No 27.205
del 8/6/99 al que adhiere la Sala") (33) .
8. CONDICIONES DEL TRABAJO ADOLESCENTE
En cuanto a la jornada de trabajo, la nueva normativa establece que
no podr ocuparse a personas de diecisis (16) a dieciocho (18) aos en
ningn tipo de tareas durante ms de seis (6) horas diarias o treinta y seis
(36) semanales. La distribucin desigual de las horas laborables no podr
superar las siete (7) horas diarias.
La jornada de las personas menores, de ms de diecisis (16) aos,
previa autorizacin de la autoridad administrativa laboral de cada jurisdiccin, podr extenderse a ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48)
semanales.
Se prohibe contratar a personas menores de dieciocho (18) aos en
trabajos nocturnos, entendindose como tales el intervalo comprendido
entre las veinte (20) y las seis (6) horas del da siguiente. En los casos de
establecimientos fabriles que desarrollen tareas en tres (3) turnos diarios
que abarquen las veinticuatro (24) horas del da, el perodo de prohibicin absoluta en cuanto al empleo de personas menores, estar regido
por este ttulo, sustituyndose la prohibicin por un lapso comprendido
entre las veintids (22) y las seis (6) horas del da siguiente, pero slo para
las personas menores, de ms de diecisis (16) aos.
(33) CNTrab., sala I, 5/8/1999, "Herrera, Juan c. Pizzera Montes de Oca 1002 SRL s/
despido
1~ I
CECILIA HOCKL
DEL 'TRABAJO DE MENORES A LA 'PROHIBICIN DEL TRABAJO...
En lo relativo a descansos y vacaciones, con relacin a las personas

menores de dieciocho (18) aos que trabajen en horas de la maana y de
la tarde rige lo dispuesto en el ad. 174 de la LCT esto es, un descanso
de dos (2) horas al medioda; en todos los casos rige lo dispuesto en los
artculos 175 y 176 de la LCT (relativos a la prohibicin de trabajo a domicilio y de la ejecucin de tareas penosas, peligrosas o insalubres).
han venido impulsando, tanto adecuaciones legislativas nacionales, como

cambios de paradigmas adecuados al desarrollo del reconocimiento de los
derechos humanos en general y de los derechos de la niez, en particular.
480
Las personas menores de dieciocho (18) aos gozarn de un perodo

mnimo de licencia anual, no inferior a quince (15) das, en las condiciones previstas en el Ttulo V de la LCT.
En caso de accidente o enfermedad de una persona contemplada en las
disposiciones examinadas, si se comprueba ser su causa alguna de las tareas prohibidas a su respecto, o efectuada en condiciones que signifiquen
infraccin a sus requisitos, se considerar por ese solo hecho al accidente
o a la enfermedad como resultante de la accin u omisin del empleador,
en los trminos del art. 1072 y concordantes del Cdigo Civil, sin admitirse prueba en contrario. Si el accidente o enfermedad obedecieren al
hecho de encontrarse circunstancialmente el trabajador en un sitio de
trabajo en el cual fuere ilicita o prohibida su presencia, sin conocimiento
del empleador, ste podr probar su falta de responsabilidad.
Tiene dicho la jurisprudencia que no existe ninguna disposicin de la
ley 24.557 (Ley de Riesgos de Trabajo) que pueda interpretarse como derogatoria de lo establecido en el art. 195 LCT, razn por la cual nada pernilte eximir a los demandados del resarcimiento frente al dao sufrido por el
actor menor de edad, como consecuencia del funcionamiento de un
elemento que, por ser de su propiedad y encontrarse bajo su guarda, genera su obligacin de responder. La disposicin del art 195 LCT, asimismo, se
encuentra complementada con lo dispuesto en el art. 75 LCT (34).
9. INSTRUMENTOS INTERNACIONALES CON JERARQUA
CONSTITUCIONAL Y CONVENIOS OIT APLICABLES AL CASO
DE LOS NIOS/AS ADOLESCENTES Y AL TRABAJO INFANTIL (35)
La erradicacin del trabajo infantil ha sido una de las misiones que la
Organizacin Internacional del Trabajo ha asumido desde su fundacin
en 1919. Con fundamento en el establecimiento de una edad mnima de
admisin al empleo como criterio para definir y reglamentar el trabajo infantil, en ese ao se adopt el primer tratado internacional sobre el tema,
con el Convenio NO 5 sobre la edad mnima (industria), que prohbe el
trabajo de personas menores de catorce (14) aos en establecimientos
industriales. Desde entonces se fueron adoptando otros convenios que
(34) CNTrab., sala, 31/8/2001, 'Olivares, Daniel c. Corzo, Jorge y otro s/ accidente".
(35)Ver GIANELLA, FERNNDEZ ROCHA y HOCKL, cit, con la colaboracin de LORENA
LOUPIAS y LUCILA DESSENO. Este apartado reproduce, mayoritariamente, el trabajo citado.
481
En 1973 se adopta el Convenio 138 sobre la edad mnima de admisin

al empleo, y se formula la recomendacin 146, que lo complementa. Este
convenio, que supone un hito, s aplica a todos los sectores econmicos y
a toda la niez que trabaja, ya sea como asalariados o por cuenta propia,
y condene la definicin internacional ms completa y autorizada de la
edad mnima de admisin al empleo. La edad mnima vara segn el nivel
de desarrollo del pas y segn el tipo de empleo y trabajo.
En la dcada del 90, el proceso de reconocimiento de derechos de la
niez se acelera, como resultado de una movilizacin sin precedentes en
la comunidad internacional sobre el problema del bienestar de la niez
en general y del trabajo infantil en particular.
En 1989 se adopta la Convencin sobre los Derechos del Nio, que es
el instrumento ms completo y detallado sobre los derechos de la niez y
que ha sido ratificado por casi todos los pases del mundo. Entre los derechos all consagrados figura el derecho a estar protegido contra la explotacin econmica y contra el desempeo de cualquier trabajo que pueda
ser peligroso, entorpecer su educacin o ser nocivo para su salud o para
su desarrollo fsico, mental, espiritual, moral o social.
En 1992 se crea el Programa Internacional para la Erradicacin del
Trabajo Infantil (IPEC), de la OIT, diseado para movilizar la accin internacional, incluyendo la cooperacin tcnica, en apoyo de los programas
nacionales para combatir el TI.
En 1999 se adopta el Convenio 182, que insta a los Estados que lo ratifican a adoptar medidas inmediatas y eficaces para conseguir la prohibicin y la eliminacin de las peores formas de Trabajo Infantil con carcter
de urgente.
Este proceso internacional ha incidido a su vez en que los pases tuvieran que adecuar sus legislaciones y administraciones a las nuevas normas internacionales. El Programa Internacional para la Erradicacin del
Trabajo Infantil de la Oficina Internacional del Trabajo (OITIPEC), que
define como prioridad principal y urgente de la accin nacional e internacional la eliminacin de las peores formas de TI, asume el mandato de
apoyar a los pases en ese compromiso.
OIT/IPEC comprende que la eficiencia de la aplicacin de las nuevas
normativas requiere que las personas conozcan de estos cambios y asuman nuevos paradigmas de respeto de derechos humanos en general y de
derechos de la niez en particular (36).
(36) Oficina internacional del Trabajo (01T), Programa Internacional para la Erradicacin del Trabajo Infantil, (1PEC), Programa Pas para combatir las peores formas de
CECILIA HOCKL
La Argentina ha conferido jerarqua constitucional a la Convencin

sobre los Derechos del Nio, a la Declaracin Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre, a la Declaracin Universal de Derechos Humanos,
al Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales,
al Pacto Internacional de Derecho Civiles y Polticos y a la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos (art. 75 inc. 22 de la Constitucin
Nacional), instrumentos que contemplan la proteccin especial que los
Estados deben propiciar a los menores. Deben considerarse, asimismo,
los tratados internacionales de jerarqua supralegal como la Declaracin
Sociolaboral del MERCOSUR y los Convenios de la OIT ratificados por
nuestro pas (37).
El convenio 182 O.I.T., sobre la "Prohibicin y Eliminacin inmediata

de las peores formas de trabajo infantil" designa el Trmino "nio" a toda
persona menor de dieciocho (18) arios. Expresa asimismo-- que la expresin 'peores formas" (PFTI) abarca:
482
Es evidente la preocupacin de la Argentina ante esta vergonzosa expresin de la humanidad adulta ,ya que a fines del ao 1999 se sancion
la ley 25.212 que ratific el Pacto Federal del Trabajo, que prev un Programa Nacional de Accin en Materia de Trabajo Infantil entre sus seis
anexos.
En agosto de 2000, el decreto 719 crea la Comisin Nacional para la
Erradicacin del Trabajo Infantil (CONAETI), en el mbito de la Secretara de Trabajo por Resolucin M.T.E. y S.S. N 141/03.
Debe destacarse que, en uno de sus ltimos comunicados, la oficina
de Prensa de la OIT hizo referencia a "avances normativos" en Argentina:
tales seran la ratificacin de los Convenios 138y 182 referidos a la Erradicacin del Trabajo Infantil. El primero de ellos, "Sobre la Edad Mnima
de Admisin en el Empleo" fue ratificado mediante ley 24.650 de fecha
01/07/96 y el segundo "Sobre las Peores Formas del Trabajo Infantil el
26/07/00, mediante la ley 25.255.
El convenio 138 OIT (1973) establece que los Estados miembros ratificantes deben comprometerse a establecer una poltica nacional que
asegure la abolicin del trabajo de los nios, elevando progresivamente
la edad mnima de admisin al empleo o al trabajo a un nivel que haga
posible el ms completo desarrollo fsico y mental de los menores. La regla general respecto a la edad mnima considera aquella en que cesa la
obligacin escolar, o en todo caso, la de quince (15) aos de edad.
483
Todas las formas de esclavitud y prcticas analgicas a la esclavitud,

tales como la venta y el trfico de nios y nias, el trabajo forzoso u obligatorio, la servidumbre por deudas y la condicin de siervo.
La utilizacin, contratacin u oferta de nios y nias para la realizacin de prostitucin, produccin de pornografa o para actuaciones
pornogrficas.
La utilizacin, contratacin u oferta de nios/nias para actividades ilcitas, particularmente en la produccin o el trfico de drogas.
Cualquier otro tipo de trabajo o esclavitud que por su naturaleza o
por las circunstancias en que se lleva a cabo, pueda suponer una amenaza para la salud, la seguridad o la moralidad de los itios y nias.
Segn el compromiso de los miembros ratificantes del Convenio 182
(aprobado por la Argentina mediante la ley 25.255), deben adoptarse medidas inmediatas y eficaces para conseguir la prohibicin y eliminacin
de las peores formas de trabajo infantil con carcter urgente, lo que exige
la formulacin de programas, inspecciones, sanciones, y promocin de la
cooperacin internacional.
Resta sealar que, ms all de los esfuerzos planteados y los compromisos asumidos, el trabajo infantil sigue siendo un mal presente y pertinaz. Por ello, todo lo que los pases dispongan para combatirlo, siempre
ser insuficiente. Mientras el trabajo robe la niez y la adolescencia a las
personas, stas sern ms infelices, ms enfermas y, por tanto, menos
plenas. Mientras adultos carentes de escrpulos exploten la necesidad
y la inexperiencia de los nios y los adolescentes, nue.stra condicin humana independientemente de la riqueza que genere ese vil aprovechamiento ser cada da ms pobre.
10. CONCLUSIONES
trabajo infantil en Panam (2003-2006), "Gua de Capacitacin en Trabajo Infantil para

personal del Sistema de Inspeccin laboral y del Sistema Nacional de Administracin de
Justicia". Responsable General: GUILLERMO DEMA, Coordinador Subregional de 01T-IPEC
para Centroamrica, Panam, Repblica Dominicana y Hait.
(37) Otros Convenios OIT sobre Trabajo Infantil son: el Convenio sobre la edad mnima en el trabajo martimo (58 ratificado el 15/2/1955 vigente); el Convenio sobre el
trabajo de los menores en la industria (6 revisado por el 90, ratificado con fecha 3/11/1933
vigente); el Convenio sobre el trabajo nocturno de los menores en trabajos no industriales (79, ratificado con fecha 17/2/1955 vigente); el Convenio sobre el trabajo nocturno de los menores en la industria (ratificado el 24/9/1956).
(38)Jnforme suministrado por Oficina Argentina de la Organizacin Internacional
del trabajo (01T).
Nuestro pas haba dado un importante paso en materia de normas

sobre el trabajo de menores de edad, al ratificar el Convenio 138 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), sobre la edad mnima.
Sin embargo, la legislacin actual en materia de trabajo infantil se caracteriz siempre por su fragmentacin y dispersin y por pretender la
convivencia de disposiciones contradictorias.
A partir de la rlforma dispuesta por la ley 26.390, se adecu la edad
mnima para celebrar contratos de trabajo a las normas supralegales rese-
484
CECILIA 1-IOCK1
fiadas en el prrafo anterior y se estableci en diecisis (16) arios (39). As,

por lo tanto, desde esa edad y con sujecin a las disposiciones laborales
especficas las personas se hallan habilitadas para celebrar contratos
de trabajo y, por consiguiente, todos los actos derivados de la relacin
laboral con los lmites ya explicitados.
Es de advertir, ms all de los plausibles esfuerzos que el marco institucional est aportando, que en el marco de las relaciones de trabajo, "lo
legal y lo ilegal forman una amalgama en la que el mismo poder se hace
evidente. No slo la obediencia de la ley el discurso del orden muestra el poder, sino el interjuego con lo ilegal, lo cual coloca a la norma en
un doble "pinzamiento": por un lado, la dificultad de sobrevivencia en el
marco de la legalidad; por el otro, la posibilidad de alcanzar la ocupacin
y el salario por medios ilegales" (40. No obstante, es posible asumir, con
Habermas, que "el derecho es un garante de la socializacin no intencional: numerosos mensajes de contenido normativo slo pueden circular
a lo largo y a lo ancho de la sociedad gracias a su traduccin en forma
jurdica: es el nico medio de llegar a algunos odos sordos que de otra
manera no se daran nunca por enterados" (41).
Las visibles asimetras sociales suelen mostrar un lado que debe
avergonzamos como sociedad, al menos, mientras un nio/a trabaje o
un adolescente lo haga fuera de los condicionamientos de la ley. Las inspecciones estatales fabriles, en las reas de servicios, en tareas rurales,
entre otras no pueden ser sino constantes y genuinas.
Ser cuestin de dejar de considerar a la persona (nio, nia adolescente y adulto) como una variable local y a los estndares ticos como
una pretensin exagerada. Se trata de un imperativo: en tanto el empleo
de la mano de obra ajena engendre dependencia, un derecho protectorio
efectivo para con el subordinado y el aseguramiento de un plan de vida
digno para quienes no deben trabajar seguir siendo ineludible en una
sociedad que se pretenda civilizada.
(39) Recordemos, con todo, las objeciones del Dr. Capn Filas expresadas supra.
(40) FREUD, SIGMUND, El Porqu deja Guerra. Obras Completas. Ed. Biblioteca Nueva, t. Hl, Cap. CLXVII, p. 3208. citado por BIALAKOWSKY, ALBERTO L - FERNNDEZ, BEATRIZ,
en Las articulaciones laborales. Los estibadores del puerto de Buenos Aires, Centro Editor
de Amrica Latina. Instituto de Investigaciones de la Facultad de Ciencias Sociales de la
Universidad de Buenos Aires, 1994, p. 110.
(41)JUAN CARLOS VELASCO ARROYO, De la fascinacin jurdica a la obsesin democr(ica, comentario al texto de HABERMAS, JRGEN, "Facticidad y validez': Sobre el derecho y
el estado democrtico de derecho en trminos de teora del discurso", en Revista de Libros,
Madrid, 1999.
CAPTULO )0(
LOS MENORES Y EL DERECHO

DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Por Victoria Prez Tognola y Ana Mara Rojas
1. INTRODUCCIN
Siguiendo los lineamientos de nuestra Carta Magna y de los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos, con jerarqua constitucional a partir de la reforma del ao 1994, el Estado argentino ha elaborado, a lo largo de su historia, un marco normativo tendiente a garantizar la
proteccin de los menores.
En el mbito del Derecho Previsional que aqu analizamos, la ley actualmente vigente 24.241 marca el rumbo a seguir en aspectos relativos a la afiliacin de los menores cuando ingresan al mercado de trabajo
y la cobertura de las contingencias derivadas del fallecimiento de quien
contribuye al sostenimiento del hogar al que pertenece.
La ley 24.241 es ms restrictiva que las anteriores leyes 18.037 y
18.038, que regulaban el rgimen de previsin social para trabajadores
dependientes y autnomos respectivamente. Dichas normas tenan un
concepto de proteccin familiar mucho ms amplio, pues sobre la base
del principio de solidaridad, generaban una proteccin familiar mas extendida. Esta visin se modific abruptamente con la irrupcin del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones, sancionado en 1994. Ello se
advierte con claridad al efectuar un anlisis entre las diferentes normas
que regulan el otorgamiento de los beneficios de pensin. Vemos que las
leyes 18.037 y 18.038 prevean no slo la proteccin de la esposa o esposo
(o convivientes) sino tambin la de los hijos menores hasta los dieciocho
(18) aos de edad o hasta los veintin (21) aos si continuaban cursando estudios secundarios o universitarios. Asimismo, la proteccin de los
hijos se prolongaba ms all de la edad lmite si estaban incapacitados.
Tambin se amparaba a las hijas viudas y solteras que hubieran convivido con el causante o estuvieran a cargo de ste durante los diez (10)
aos anteriores al deceso y que tuvieran a ese momento cincuenta (50)
VICTORIA PREZ TOGNOLA Y ANA MAIHA ROJAS
arios de edad, las hijas viudas y las divorciadas o separadas de hecho por
culpa exclusiva del marido, que no percibieran prestacin alimentaria y
estuvieran incapacitadas para el trabajo ya cargo del causante a la fecha
del deceso.
El Alto Tribunal tambin ha considerado dos circunstancias: primeramente, que el cometido propio de la seguridad social, por mandato de la
Constitucin Nacional (art. 14 bis), es la cobertura "integral" de las consecuencias negativas producidas por las mencionadas contingencias y,
adems, que es preciso interpretar las normas infraconstitucionales de
la seguridad social conforme a su objetivo protectorio, lo cual impone
reglas amplias, cuidando que el excesivo rigor de los razonamientos, o
los criterios restrictivos, no desnaturalicen el espritu que ha inspirado
su adopcin, pues no debe llegarse al desconocimiento de derechos de
esta ndole sino con extrema prudencia. Es por ello que toda preferencia
hermenutica debe volcarse hacia el resultado que favorece los objetivos
normativos y no hacia el que los dificulta.
486
La normativa tambin inclua a los nietos y nietas solteras, a las nietas

viudas, hurfanos de padre y madre hasta los dieciocho (18) aos, los padres a cargo del causante, los hermanos solteros, las hermanas solteras y
las hermanas viudas, hurfanos de padre y madre y a cargo del causante a
la fecha del deceso hasta los dieciocho (18) aos. En todos estos casos, la
norma dejaba a salvo que el beneficio les correspondera siempre que no
percibieran una jubilacin, pensin, retiro o prestacin no contributiva o
bien, optaren por la pensin que acordaba la ley.
La enumeracin de los posibles beneficiarios de pensin era taxativa
por expresa disposicin de la normativa aplicable, no poda ser ampliada
la lista de derechohabientes. Sin embargo, era suficientemente extensa
y abarcativa para cubrir casi todas las contingencias posibles dentro del
grupo familiar. Es decir que la intencin del legislador, fue ampliar el sostn econmico ms all del ncleo familiar primario.
Con la entrada en vigencia del nuevo Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones, a partir del ao 1994, se limita considerablemente el nmero de derechohabientes que pueden acceder al beneficio de pensin,
marcando un retroceso en la tendencia imperante respecto de la proteccin integral del ncleo familiar ampliado. Si bien el art. 53 de la ley 24.241
no establece, como las leyes anteriores, la expresa mencin de la enumeracin taxativa, la reduccin significativa de los mismos respecto de lo
establecido en dichos cuerpos legales, lleva a entender que el legislador
pretendi asignarle tal carcter, impidiendo la concesin del beneficio a
otras personas distintas de las all enumeradas. No obstante ello, por va
jurisprudencial, se ha extendido la cobertura en casos especiales en los
que se encontraba acreditado que el causante contribua al sustento del
peticionante, quien se vea impedido de obtenerlo por otros medios.
La regla interpretativa en materia de Seguridad Social, especialmente
en los supuestos no contemplados expresamente en la norma, fue dada
por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. As, sostuvo que esta
rama del derecho tiene como finalidad esencial cubrir "contingencias
sociales" o, ms precisamente, "asegurar lo necesario a las personas que
sufren': De ah que, reiteradamente, haya puntualizado, por un lado, la
"naturaleza alimentaria" de las prestaciones que prev y por el otro, la relacin entre stas y la cobertura de "riesgos de subsistencia':
(1) En "P., A c. ANSeS" (P. 368.XLIV, del 28.6.11), la Corte resume el pensamiento de
muchos fallos anteriores. Vase ALBERTO B. BIANCHI, Suplemento Especial La Ley "Anlisis de la Jurisprudencia de la Corte Suprema", perodo 2011.
487
2. LA AFILIACIN AL SIPA
(SISTEMA INTEGRADO PREVISIONAL ARGENTINO)
La ley 24.241, en sus primeros artculos, regula lo relativo al rgimen
previsional y el trabajo prestado en relacin de dependencia o autnomo.
En relacin con los menores, dicha ley prev la contratacin por parte
de un empleador a partir de los 14 arios, sin de efectuar aportes y contribuciones al SIPA. En efecto, en su art. 2, al referir al mbito de aplicacin
personal de la ley mencionada, establece que estn sujetas a las disposiciones relativas a la afiliacin, las personas Fsicas mayores de 18 aos de
edad. En consecuencia, a partir de esta edad se debern ingresar aportes
y contribuciones al SIPA (2).
Sin embargo, en el rgimen previsional anterior leyes 18.037 y
18.038 con un criterio ms amplio y protector, al que ya hicimos referencia, la edad de afiliacin era la de 16 aos, lo que garantizaba al menor en una situacin ms acorde con el rgimen establecido por la Ley
de Contrato de Trabajo (mis. 32 y sigtes.) una cobertura personal ms
temprana frente a riesgos de invalidez o muerte y el reconocimiento de
los servicios trabajados y aportados para su futuro beneficio previsional.
Tratando de morigerar los alcances de la nueva normativa, el decreto
433/94, estableci un rgimen de transicin para los menores de dieciocho (18) aos que al 15.7.94(3) se encontraban trabajando y efectuando
aportes al sistema. As, respecto de los menores en relacin de dependencia, continuaban afiliados al sistema con obligatoriedad de aportes
personales, pero los empleadores no deban ingresar las contribuciones
(2)Artculo 2', primera parte, ley 24.241: "Estn obligatoriamente comprendidas en
el SIJP y sujetas a las disposiciones que sobre afiliacin establece esta ley y las normas
reglamentarias que se dicten, las personas fsicas mayores de dieciocho (18) aos de edad
que a continuacin se detallan..!'
(3)Fecha de entrada en vigencia del libro I de la ley 24.241.
488
VICTORIA PREZ TOGNOLA Y ANA MARA ROJAS
correspondientes hasta tanto el menor no cumpliera los dieciocho (18)

aos de edad.
En cuanto a los autnomos, aquellos formahnente afiliados al rgimen de la ley 18.038, quedaron comprendidos en el sistema de la ley
24.241, con obligatoriedad de aportes, salvo que hubieran optado por desafiliarse antes del 16/8/1994. Dicha opcin era irrevocable y, ejercida la
misma, slo deban efectuar aportes a partir del cumplimiento de los dieciocho (18) aos de edad. En cuanto a los servicios autnomos prestados
desde los diecisis (16) aos hasta los dieciocho (18) sin obligatoriedad
de aportes, no seran tenidos en cuenta a efectos de obtener las prestaciones del Sistema Previsional.
Ahora bien, si los servicios fueron prestados con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 24.241, cualquiera sea la fecha en que fueron
desempeados, si exista la obligatoriedad de la afiliacin y se efectuaron
aportes y contribuciones, aquellos deberan ser computados, considerndose servicios con aportes para el clculo del haber previsional.(4)
3. EL DERECHO A PENSIN DE LOS MENORES DE EDAD
El art. 53 inc. e) de la ley 24.241, incluye como beneficiarios de la prestacin de pensin, a los hijos del causante.
El derecho a obtener el beneficio se basa en la idea de que no queden
desamparados por el fallecimiento del causahabiente que suministra los
ingresos necesarios para el sustento (5). Ello, en congruencia con el principio de la "naturaleza sustitutiva" de las prestaciones previsionales. En
efecto, como lo ha definido claramente la Corte Suprema, las leyes previsionales, con el instituto de pensin a los distintos deudos tienden, en definitiva, a proteger ese ncleo constituido por los integrantes de la familia,
cumpliendo de este modo con el objetivo constitucional de alcanzar la
proteccin integral de la familia, mediante un sistema de seguridad social
dotado del mismo carcter ().
El causahabiente puede ser jubilado, beneficiario de retiro por invalidez o 'afiliado en actividad del Sistema Previsional.
(4)Conf. Dictamen 7972 de la Gerencia de Asuntos Jurdicos de la ANSeS, de fecha
30/8/1996, "las personas que peticionen al amparo de la ley 24.241, tienen derecho al
cmputo de los servicios con anterioridad a los dieciocho (18) aos en el supuesto de
haber sido prestados con aportes si el rgimen vigente en oportunidad de su desempeo
as lo permita" (Revista Jubilaciones y Pensiones, Din GUILLERMO IMIREGUL t. VI-B-519).
(5)Vase, CFed. Seguridad Social, sala II, sentencia nro. 52.492 del 26/5/1994, "Monton, Paulina Isabel c. Caja Nacional de Previsin para el Personal del Estado y Servicios
Pblicos':
(6)CSJN, "Battilana, Mara A", Fallos: 307:804.
489
En consecuencia, los descendientes resultan acreedores del beneficio

de pensin que, eventualmente, deben compartir con el viudo/a o conviviente y/o distribuir entre s en partes iguales. Este derecho es reconocido
a los hijos solteros y las hijas solteras o viudas, hasta cumplir los dieciocho (18) aos de edad y siempre que no gocen de jubilacin, pensin,
retiro o prestacin no contributiva. En este ltimo caso, podrn optar por
el ms conveniente.
En este caso, el art. 53 de la ley 24.241, veda la acumulacin de la pensin de ambos padres para los hijos menores o discapacitados, a diferencia del rgimen anterior (leyes 18.037 y 18.038), que s lo permitaM. Sin
embargo, la propia ANSeS ha morigerado el alcance de esta norma. As,
en el Dictamen 33.433/06 de la Gerencia de Asuntos Jurdicos (8), el Organismo Previsional, interpreta el artculo en cuestin y en concordancia con lo que dispona el rgimen anterior (art. 37 apart. I ley 18.037)
entendi, en una interpretacin hermenutica de las normas en juego,
que slo para las hijas viudas existe una condicin especial de opcin y
resalta para ello, el bien jurdico tutelado: la proteccin de los hijos menores. Consider que la evolucin normativa en modo alguno implic menoscabar los derechos ya reconocidos y consolidados legal, doctrinaria y
jurisprudencialmente.
En efecto, cita el art. 3 inc. 1 de la Convencin de los Derechos del
Nio que expresamente dispone: 'En todas las medidas concernientes a
los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos) una consideracin primordial a que atender ser el inters superior
del nio': Por su parte, el art. 26 consagra el derecho de los nios a la seguridad social y expresamente establece en su punto 1: "Los Estados Partes
reconocern a todos los nios el derecho a beneficiarse de la seguridad
social, incluso del seguro social, y adoptarn las medidas necesarias para
lograr la plena realizacin de este derecho de conformidad con su legislacin nacional':
Ya la Declaracin de los Derechos del Nio, aprobada por las Naciones Unidas en 1959, estableca que "el nio, por su falta de madurez fsica y mental, necesita proteccin y cuidado especiales, incluso la debida
proteccin legal, tanto antes como despus del nacimiento',' y entre sus
(7)El art. 38, inc. 1' de la ley 18.037, estableca entre los beneficiarios: "Los hijos solteros, las hijas solteras y las hijas viudas, estas ltimas siempre que no gozaren de jubila.cin, pensin o prestacin no contributiva, salvo que optaren por la pensin que acuerda
la presente..." Ello permita inferir que la opcin para quien gozaba de otra prestacin,
:slo era requerida para las hijas viudas, frente a la posibilidad de que contaran con alguna prestacin derivada del fallecimiento de su esposo. Sin embargo, en el texto de la ley
24.241, la opcin est prevista para todos los hijos.
(8)Publicado en Revista Jubilaciones y Pensiones, Dir. Conseluvio MUREGUL WWIR
dyp.contar/datoscd/rev95/die33433.htrn.
490
principios, consagraba expresamente el derecho a gozar de los beneficios

de la seguridad social y el derecho a una tutela especial al reafirmar que
'lel nio debe, en todas las circunstancias, figurar entre los primeros que
reciban proteccin y socorro" (Principio 8).
Sobre la base de los Instrumentos Internacionales mencionados, la
ANSeS, en una decisin acertada, entiende que la evolucin legislativa
de nuestro pas se ha orientado a consagrar los derechos del nio y no a
menoscabarlos. As, entiende que la finalidad tuitiva que inspira nuestro
especial derecho de la seguridad social lleva a concluir que el nio hurfano no puede hacerse cargo de s mismo y resulta titular de derechos por
su mera condicin de hijo menor, no debiendo en esa situacin tributar
el inters de una interpretacin restrictiva y gramatical de la norma, en
detrimento del reconocimiento de sus derechos.
En sntesis, concluye que los hijos menores de dieciocho (18) aos no
deben ejercer la opcin prevista en el art. 53 de la ley 24.241, dado que
est exclusivamente destinada a las hijas viudas menores de dieciocho
(18) aos. En consecuencia, tienen derecho a ambos beneficios de pensin en caso de fallecimiento de ambos progenitores.
Cabe acotar que el lmite de edad no rige si la persona se encuentra
incapacitada para el trabajo a la fecha de fallecimiento del causante o incapacitada a la fecha en que cumpliere dieciocho (18) aos de edad. Ello,
en concordancia con el deber de prestar alimentos por parte de los padres
para con sus hijos menores y ms all de los dieciocho (18) aos, si el hijo
lo necesitare, de acuerdo a lo que dispone el art. 367 del Cd. Civil y la
ley 26.579.
Los hijos comprendidos en la norma son los matrimoniales, los extramatrimoniales o los legalmente adoptados.
Sin embargo, la jurisprudencia ha ampliado la proteccin a otros supuestos no contemplados en la ley. Ello, con fundamento en que las leyes
previsionales, con el instituto de la pensin a los distintos deudos, tienden en definitiva a proteger a ese ncleo 'constituido por los integrantes
de la familia, cumpliendo de ese modo con el objetivo de alcanzar "la proteccin integral de la familia, mediante un sistema de seguridad social
dotado del mismo carcter art. 14 nuevo, CN" (9).
Con estos fundamentos, la Sala I de la CFSS 00, encontrndose acreditado el abandono paterno, como as tambin la situacin de carencia
econmica en que quedaran por tal motivo los menores, confirm la decisin del a quo que otorg el beneficio de pensin derivado del falle(9) Cfr. CSINI, "Batillana, Mara Alicia" sentencia del 30/5/1985 y dictamen de la S.GT,
Nro. 6986, citados por CFed. Seguridad Social, sala I, sentencia nro. 85.533 del 28/4/2000,
"Barreto, Juana Margarita c. ANSeS".
(10) Fallo citado en nota 6.
491
cimiento de la abuela. Asimismo, consider que la orfandad requerida en

la norma, no es la derivada del fallecimiento de ambos progenitores, sino
la asimilable a la desproteccin.
En otro caso, se consider tambin la situacin del abuelo que subvena totalmente las necesidades del menor. Este ltimo era hijo de padre
desconocido y el abuelo tena la guarda otorgada por un Tribunal de Menores 01).
La jurisprudencia fue ms all al otorgar la pensin a bisnietos del
causante, dado que se haba acreditado la desproteccin econmica y el
estado "a cargo" (12).
Si bien en los casos mencionados, el fallecimiento del causante se
produjo en vigencia de la ley 18.037 que contemplaba especialmente la
situacin de los nietos hurfanos de padre y madre, de acreditarse fehacientemente los supuestos analizados, en especial, el estado "a cargo" y el
desamparo y desproteccin, podran ser aplicables a supuestos comprendidos en la normativa actual.
Asimismo, la Corte Suprema, se ha expedido respecto de situaciones
familiares diversas. En efecto, en la causa "Sbrocca, Carmen c. ANSeS s/
pensiones" (sentencia del 11/6/2003), fall acerca del derecho a pensin
de una "hija de crianza", es decir, aquella que no es hija biolgica ni adoptiva del causante, careciendo de toda filiacin con el mismo.
El caso origin un debate interesante dentro del seno del propio Tribunal, pronuncindose la mayora por el rechazo de la pretensin, mientras que los Dres. Adolfo Vzquez y Juan Carlos Maqueda votaron en disidencia, coincidiendo con lo que en su momento haba decidido la Sala
I de la Cmara Federal de la Seguridad Social (sentencia del 29/6/2000).
En este caso, la actora haba convivido con el causante y su esposa
desde los ocho aos, dispensndoles estos ltimos un trato equivalente al
de una hija, ya que tenan su guarda definitiva, haban testado a su favor,
solicitaron su adopcin con el consentimiento de su madre biolgica
trmite que no haba finalizado y la peticionante utilizaba el apellido
del causante.
El rechazo de la pensin, por parte de la ANSeS, se fund en que la
accionante no se encontraba incluida en la enunciacin taxativa de derechohabientes del entonces vigente art. 38 de la ley 18.037 que haca referencia en sus incisos a los "hijos" o "hijas" y una interpretacin literal
induce a considerar nicamente los casos donde media un vnculo filial
o adoptivo.
(11) CFed. Seguridad Social, sala R, sentencia nro. 71578 del 22/12/1997; "Sciarra,
Lucas c. Caja Nacional de Previsin para el Personal del Estado y Servicios Pblicos".
(12) CFed. Seguridad Social, sala!, sentencia del 28/4/2000, "B., J. M. c. ANSeS".
Sin embargo, la C.F.S.S., considerando las circunstancias que rodearon al caso que demostraban que la actora posea el "estado de hija" (constituido por el trato familiar, el uso del apellido y el reconocimiento de esa
condicin filial por parte de la sociedad), como as tambin, ponderando
las declaraciones testimoniales que describan la relacin denunciada y
el cuidado que les haba brindado a sus padres putativos hasta su muerte,
resuelve conceder el beneficio de pensin solicitado.
neg el pedido de coparticipacin de la pensin efectuado por la madre,

ya que consider que lo contrario importara afectar los intereses y el patrimonio de aqullos (13).
492
El Alto Tribunal, por voto mayoritario, dej sin efecto el beneficio concedido por la C.F.S.S. efectuando una interpretacin literal del art. 38 de
la ley 18.037, al sostener que "la enunciacin de derechohabientes contenida en la norma citada es taxativa, y no contempla el supuesto de autos';
agregando que la titular no es hija biolgica ni adoptiva del causante ni
tiene ningn parentesco que habilite la pretensin, lo que impide el reconocimiento del derecho solicitado.
Sin embargo, el voto minoritario tuvo en cuenta la "posesin del estado de hija" de que gozaba la actora, as como una interpretacin amplia
que cabe dar a las normas previsionales.
Es por ello, yen esta misma lnea de pensamiento, que la Corte equipar la situacin de la hijastra a la de la hija del causante a efectos de poder percibir el beneficio de pensin, todo ello conforme lo dispuesto por
el art. 366 del Cd. Civil dado que el parentesco por afinidad surgira por
analoga suponindose que los dos cnyuges forman una sola persona
(Cfr. CSIN in re 'Catalina Pesce de Bevilacqua" Fallos 292:578).
En consecuencia, si bien la normativa vigente tiene un carcter restrictivo ello no es bice para que el juzgador pueda considerar situaciones de extrema precariedad fundndose en los principios emanados de la
Constitucin Nacional y los Tratados Internacionales incorporados a ella.
En ese sentido ha de contemplarse aquellas particularidades familiares
como las que se han hecho referencia y que componen una realidad social que amerita un tratamiento particular.
La proteccin hacia los menores, tambin motiv que la jurisprudencia fuera restrictiva en cuanto a una futura coparticipacin por parte de la
madre conviviente del causante (una vez acreditada dicha convivencia),
si los hijos ya se encontraban en el goce del beneficio. Se sostuvo que si
bien, en principio, no se observa que entre madre e hijo puedan existir
intereses contrapuestos, el codificador civil se ha mostrado sumamente
cuidadoso en lo que hace a las facultades de los padres sobre los bienes
de sus hijos, que se circunscriben a un derecho de administracin y usufructo (cfr. arts. 287 y 293 del Cd. Civil), prohibiendo que puedan comprarlos y/o constituirse en cesionarios de crditos, derechos o acciones
contra sus descendientes (art. 297 Cd. Civil), lo que revela la intencin
legislativa de no confundir los patrimonios de ambos sujetos. En consecuencia, existiendo un derecho adquirido en beneficio de menores, de-
493
4. Los MENORES EN EL PROCEDIMIENTO PREVISIONAL

Para la tramitacin del beneficio de pensin, el menor debe presentarse ante el Organismo Administrativo con su progenitor suprstite, pero
en caso de que no existieren los padres, para el ejercicio de sus derechos
deben ser representados por un tutor.
El trmite para la designacin de un tutor se realiza ante la Justicia
Civil y el mismo puede demorar hasta la resolucin del Juez a travs de
una sentencia. Por ello, en el caso que el juez civil no se haya expedido,
es necesaria una constancia del inicio del trmite y la designacin de un
tutor provisorio para la gestin del beneficio. Asimismo, el juez deber
autorizar al tutor a percibir los haberes previsionales (PO.
En el supuesto de presentacin en juicio de los menores en procura
del reconocimiento de un derecho previsional o para el pedido de reajuste de su haber, es necesaria la intervencin del Defensor Oficial para que
asuma su representacin. En la Justicia Federal de la Seguridad Social,
interviene la Defensora Pblica Oficial ante los Tribunales Federales de
la Capital Federal.
Es de resaltar la necesidad de la creacin de la defensora en materia
previsional que se halla incluida en el proyecto de ley para la ampliacin
del fuero de la seguridad social (15).
En el sentido expuesto, el Alto Tribunal descalific la sentencia que
omiti dar intervencin al ministerio pupilar para que ejerciera la repre(13) CFed. Seguridad Social, sala 11, sentencia nro. 42.666 del 6/9/1993, "Girnnez,
Norberta c. Caja Nacional de Previsin para el Personal del Estado y Servicios Pblicos";
en igual sentido se expidi en autos "Nocera de Orueta, Emma Mara c. Caja Nacional de
Previsin de la Industria, Comercio y Actividades Civilesi; con referencia al derecho de
propiedad del menor, consagrado en el art. 17 de la Constitucin Nacional.
(14) La Resolucin 774-Anses-Carss- del 18/4/2001, publicada en Revista Jubilaciones y Pensiones, Dir. Guillermo Juregui, Tomo 62, da cuenta que ANSeS, a los fines de
iniciar el trmite previsional de menores hurfanos de padre y madre, requiere partida
de matrimonio de los progenitores, partida de defuncin de los mismos y testimonio de
tutora con discernimiento, aceptacin de cargo y autorizacin para percibir haberes devengados y a devengar. Asimismo, sostuvo que la Administracin incurre en excesivo rigor
formal, al exigir al tutor la autorizacin para percibir, al momento de inicio del trmite. Es
; decir, el trmite del menor se puede iniciar, sin perjuicio de la posterior presentacin y
ratificacin.
(15) Trmite parlamentario N 927-D-2011: creacin de cinco juzgados de primera
instancia de la seguridad social, una sala, dos fiscalas de primera instancia y una defensora ante la Justicia Federal de la Seguridad Social.
494
sentacin promiscua. Consider que tales supuestos llevan a la invalidez

de los pronunciamientos dictados en esas condicionesi n).
Al respecto, la Corte Suprema sostuvo que debe considerarse especialmente, adems de la finalidad tuitiva perseguida por el legislador nacional al prever la defensa apropiada de los derechos del menor, lo establecido en tratados internacionales que tienen jerarqua constitucional,
tales como la Convencin sobre los Derechos del Nio (17).
Como vemos, estas normas apuntan a tutelar al menor, en especial,
a fin de evitar que la falta de representacin suficiente, pueda frustrar el
reconocimiento de los derechos pretendidos. En este sentido, el proyecto
de reforma del Cdigo Civil introduce en el art. 706, las directivas fundamentales que consideramos, deben ser el lineamiento a seguir en los
procesos donde estn involucrados menores de edad. As, sostiene que
el proceso en materia de familia debe respetar los principios de tutela judicial efectiva, inmediacin, buena fe y lealtad procesal, oficiosidad, oralidad y acceso limitado al expediente. Agrega que las normas que rigen
el procedimiento, deben ser aplicadas de modo de facilitar el acceso a la
justicia, especialmente tratndose de personas vulnerables.
La jurisprudencia se ha expedido, asimismo, respecto de la viabilidad
de la accin de amparo en situaciones donde estn en juego derechos
alimentarios de los menores. As, la Sala I de la C.F.S.S. en la causa "Cabrera, Claudia" "8), sostuvo que la va del amparo aparece como el remedio
ms eficaz, rpido y expedito para el reclamo del pago de las asignaciones
por hijo ya que sin lugar a dudas, se trata de una situacin "delicada y
extrema", donde peligra la salvaguarda de derechos fundamentales, cuyo
carcter alimentario nadie cuestiona.
5. LA MAYORA DE EDAD A LOS FINES PREVISIONALES
Como analizamos precedentemente, segn surge de la letra de la
normativa actualmente vigente, el beneficio de pensin del menor cesa
cuando alcanza los dieciocho (18) aos de edad.
La norma no permite la extensin de la pensin hasta los veintin (21)
aos de edad para los menores que cursaren estudios, como lo estableca
el art. 40 de la ley 18.037.
(16) CSJN, sentencia F.501.XLV del 19/4/2011, "Aguirre c. Estado Nacional (Polica
Federal Argentina': sentencia A.1123.XLIV del 3/5/2011; "Faifman c. Estado Nacional':
(17) CSIN, sentencia del 1/7/1997, Q.74.)0(.1X, "Quintana, Elsa c. Caja Nacional de
Previsin de la Industria, Comercio y Actividades Civiles': publicada en Revista Jubilaciones y Pensiones, Dir. Guillermo Juregui, Tomo VII, p. 663. En igual sentido, CFed. Seguc.
ridad Social, sala I, interlocutoria nro. 67.562 del 21/7/2006, "Fudim, Susana Graciela
Poder Ejecutivo Nacional y otros s/ Amparos y sumarsimos': sentencia.
(18) CFed. Seguridad Social, sala I, sentencia interlocutoria 66975 del 31/5/2006,
"Cabrera, Claudia Antonia y otros c. ANSeS s/ Amparos y Sumarsimos':
495
En este contexto, debemos preguntarnos de qu manera impact la

reforma introducida por la ley 26.579. Esta norma establece una modificacin sustancial en la legislacin civil y comercial en relacin a la edad,
bajando el lmite de la mayora de los veintin (21) aos a los dieciocho
(18) aos. Sin embargo, los padres conservan la obligacin de prestar alimentos, salvo que se acredite que el hijo cuenta con recursos para proverselos por s mismo. Esta excepcin, como han sostenido los especialistas y se desprende del propio debate parlamentario, no hace ms que
reconocer la realidad sociolgica del pas, con las dificultades de una persona de dieciocho (18) aos para insertarse en el mercado laboral cuando, en muchos casos, recin termina sus estudios secundarios.
Ahora bien, el art. 5 de la ley 26.579 fija que: 'Toda disposicin legal
que establezca derechos y obligaciones hasta la mayora de edad debe entenderse hasta los dieciocho (18) aos, excepto en materia de previsin y seguridad social en que dichos beneficios se extienden hasta los veintin (21)
aos, salvo que las leyes vigentes establezcan una edad distinta'.' La interpretacin literal de este artculo puede llevar a confusin, dado que como
analizamos, para la ley previsional (ley vigente), en caso de fallecimiento
de uno o ambos progenitores, el menor tiene derecho a pensin hasta los
dieciocho (18) aos, con la salvedad de la extensin de la edad para los
casos de incapacidad. Sin embargo, el citado artculo hace una expresa
excepcin "en materia de previsin y seguridad social" extendiendo los
beneficios hasta los veintin (21) aos, salvo que las leyes vigentes establezcan una edad distinta.
Este ltimo prrafo debe interpretarse como la posibilidad de que un
rgimen especial establezca un lmite mayor de edad, tal como sucede
con la ley 19.101 (Rgimen Previsional Militar). En efecto, el art. 82 inc.
4 de dicha norma permite la extensin en el goce de la pensin hasta los
veintisis (26) aos mientras el beneficiario curse regularmente estudios
de nivel terciario no universitario o universitario.
Como sostiene Mara Teresa Martn Yez ( ig), el legislador parece no
advertir que avanzaba sobre un cuerpo de leyes autnomo y diferente de
la normativa del Cdigo Civil.
Sin perjuicio de lo sealado, en el proyecto de reforma del Cdigo Civil, recientemente presentado, el art. 658 establece que la obligacin de
prestar alimentos a los hijos se extiende hasta los veintin (21) aos de
edad, excepto que el obligado acredite que el hijo mayor de edad cuenta
con recursos suficientes para proverselos por s mismo. Pero tambin se
contempla la posibilidad de proveer recursos al hijo hasta que ste alcance la edad de veinticinco (25) aos, si la prosecucin de estudios o preparacin profesional de un arte u oficio, le impide procurarse de medios
(19) En "La modificacin de las prestaciones de la Seguridad Social a travs de la
reforma del Cdigo Civil. La ley 26.579 en mayora de edad", publicado en Revista Derecho
Laboral y Seguridad Social, Dir. Jumo GRISOLA, Nro. 29, octubre 2010.
496
necesarios para sostenerse independientemente. Pueden ser solicitados

por el hijo o por el progenitor con el cual convive, debiendo acreditarse la
viabilidad del pedido.
El proyecto va an ms all de lo que prev actualmente tanto la legislacin civil como la previsional, acorde con la problemtica que plantean las familias ensambladas, al considerar la obligacin alimentaria del
cnyuge o conviviente respecto de los hijos del otro. Si bien establece el
carcter subsidiario de aqulla, podra plantearse en materia previsional,
la situacin de un menor que solicita el beneficio de pensin en caso de
fallecimiento de ese cnyuge o conviviente que le prestaba alimentos.
De todos modos, como regla interpretativa y considerando lo expuesto a lo largo de este trabajo, se debe armonizar los principios del derecho
previsional tales como la naturaleza sustitutiva de las prestaciones y su
carcter alimentario, y considerar si de las constancias de la causa se desprende que el causante tena obligacin de brindar alimentos hasta los
veintin (21) arios, por darse los supuestos contemplados en la Ley Civil.
Sin embargo, es de resaltar que el art. 30 de la ley 26.579, establece
"La obligacin dejos padres de prestar alimentos a sus hijos, con el alcance
establecido en el artculo 267, se extiende hasta la edad de veintin (21)
arios, salvo que el hijo mayor de edad o el padre, en su caso, acrediten que
cuenta con recursos suficientes para proverselos por s mismo': Por lo tanto
cabra preguntarse entonces si la extensin de prestar alimentos que se
ha querido efectuar hasta los veintin (21) aos podra ser exigida solo
en el caso que el hijo no pudiera auto abastecerse, debindolo acreditar
fehacientemente. En ese sentido, no habra otra obligacin legal y deber
interpretarse el articulo Sto en consonancia con lo dispuesto en el art. 3
de dicha norma legal.
Tambin es consecuencia de la mayora de edad a los fines previsionales, la posibilidad de acrecer el monto del beneficio por parte de los
otros causahabientes con derecho que coparticipen el haber. Si bien la
ley 24.241, en su redaccin original, plante inconvenientes en cuanto
a la aplicacin prctica del derecho de acrecer, la ley 24.733 regul esta
posibilidad por mayora de edad sobreviniente de uno de los hijos copartcipes del beneficio. Por su parte, la jurisprudencia ampli su alcance a
los beneficios originados por fallecimientos ocurridos con anterioridad
a su entrada en vigencia, para cubrir el vaco normativo por el lapso que
medi hasta su sancin (20.
Consideramos que todas estas situaciones contempladas en la legislacin civil y en el proyecto de reforma, deben ser materia de anlisis en el
mbito previsional a efectos de no dar lugar a situaciones injustas. Es por
ello, que si el legislador ha querido extender la proteccin a los hijos en
(20) CFed. Seguridad Social, sala R, sentencia nro. 86.088 del 30/11/2001, "Bringas,
Graciela Elvira c. ANSeS".
LOS MENORES Y El. DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
497
situaciones especiales mas all de la edad fijada para la mayora de edad,

cabra plasmar estas modificaciones en las leyes previsionales a efectos
de guardar coherencia entre ambos regmenes.
6. Los MENORES EN EL SISTEMA NO CONTRIBUTIVO
El sistema de Seguridad Social en nuestro pas se estructura en dos
subsistemas: el contributivo y el no contributivo. El primero contempla
el Sistema Integrado Previsional Argentino y los regmenes especiales y
diferenciales. En estos supuestos, para poder acceder al beneficio previsional, es necesario el aporte al sistema en las condiciones que establece
la normativa.
En cambio, en los regmenes no contributivos, no existe la obligacin
previa de aporte para acceder a los beneficios all contemplados, pero deber acreditarse tener las necesidades bsicas insatisfechas o el reconocimiento de alguna circunstancia especial que as lo amerite.
Dentro esta ltima categora hallamos las pensiones asistenciales. Estas prestaciones se otorgan a quienes no se hallan amparados por ningn
beneficio social, no disponen de bienes, ni ingresos ni recursos que permitan la subsistencia del grupo familiar, no cuentan con familiares con
obligacin de manutencin.
En este marco se encuentran la pensin por vejez establecida en la
ley 13.478 decs. 432/97 y 582/03, la pensin por invalidez fijada por
la ley 18.910, la ley 23.746, que reconoce el beneficio de pensin para madres de 7 hijos o ms que no posean bienes, ingresos u otros recursos, que
contempla a los hijos hasta los dieciocho (18) aos de edad o mayores
discapacitados. En todos estos casos, la percepcin del beneficio es incompatible con otro beneficio previsional.
Tambin, tenemos el caso de la pensin vitalicia por desaparicin forzada, ley 23.466, que se concede a los hijos o hermanos del desaparecido,
estableciendo concretamente el lmite a los veintin ( 21) aos, conforme
lo fijado el Cdigo Civil al momento de la sancin de dicha norma.
Respecto de la pensin vitalicia para los ex combatientes y civiles de
Malvinas (ley 23.848) genera derecho a pensin por fallecimiento para
los derechohabientes, remitiendo al art. 53 de la ley 24.241. En cuanto a
aquellas pensiones no contributivas otorgadas a quienes son premiados o
reconocidos por su trayectoria (beneficios especiales premios nacionales,
premios nobeles, etc.), la nica que genera derecho a pensin a los hijos
menores de edad, es la otorgada a los campeones olmpicos (ley 23.891).
A su vez, se hallan incluidas dentro de las categoras de pensiones no
contributivas las llamadas graciables (ley 13.337 y modificatorias) que
498
son otorgadas por el Congreso de la Nacin a solicitud de los interesados

y mediante el cumplimiento de determinados requisitos.
Los beneficios otorgados en estos trminos generan a su vez derecho
a pensin en caso de fallecimiento de la persona que los percibe, entre
los que se encuentran los menores de dieciocho (18) aos de edad, integrantes del ncleo familiar del beneficiario en su condicin de hijos,
hermanos o nietos.
7. EL RGIMEN DE ASIGNACIONES FAMILIARES
Las asignaciones familiares son prestaciones del derecho de la seguridad social que se otorgan a los trabajadores en relacin de dependencia,
tanto de la actividad privada como pblica, a beneficiarios del seguro de
desempleo y a quienes perciben un beneficio jubilatorio, con el objeto de
cubrir las contingencias sociales de cargas de familia (").
Se entiende por "cargas de familia" a la/el cnyuge y los hijos hasta
los dieciocho (18) aos de edad o sin lmite de edad si se tratara de hijos
discapacitados.
La temtica analizada se encuentra regulada por la ley 24.714, promulgada el 16 de octubre de 1996 (B.O. 18/10/1996) y reglamentada por
el dec. 1245 de ese mismo ao. Posteriormente la Secretara de Seguridad
Social y la ANSeS dictaron diversas disposiciones reglamentarias, que integran el cuerpo normativo que regula el rgimen.
La normativa prev la asignacin por nacimiento/adopcin, si bien se
establecen una serie de requisitos, adems de la relacin de dependencia
o gozar de un beneficio de la seguridad social, como la solicitud dentro
de los dos (2) aos de ocurrido el nacimiento o de dictada la sentencia de
adopcin y tener una antigedad mnima y continuada en el empleo de
seis (6) meses a la fecha de ocurrido el nacimiento o dictada la sentencia
en casos de empleados dependientes.
Por su parte, la asignacin prenatal consiste en el pago de una suma
equivalente a la asignacin por hijo y se abona desde el momento de la
concepcin hasta el nacimiento. Tambin se abona a uno slo de los progenitores y se requiere una antigedad mnima y continuada en el empleo de tres (3) meses.
A su vez, durante el tiempo en que la madre goza la licencia por maternidad, se prev una asignacin igual a la remuneracin que la trabajadora hubiera percibido en su empleo. En el supuesto que la mujer tenga
ms de un empleo, tiene derecho a percibir la asignacin por maternidad
en cada uno de ellos. La ley contempla casos especiales para el pago de
(21) QU'UNOS, BERNA1311 LINO, Tratado de la Seguridad Social, Ed. La Ley, t. II, p. 19.
LOS MENORES Y EL DERECHO DE LA SEGURIDADSOCIAL
499
esta asignacin: interrupcin del embarazo, cuando tiene lugar, cumplidos los ciento ochenta (180) das de la gestacin; alumbramiento sin vida;
nacimiento anticipado durante la licencia pre-p arto: los das restantes se
adicionan a la licencia post-parto; nacimiento con vida anterior al inicio
de la licencia preparto; nacimiento a trmino en el cual no se haya iniciado la licencia por maternidad por no haberse denunciado el estado de
embarazo, por los cuarenta y cinco (45) das posteriores al parto.
En cuanto a la asignacin por hijo, la ley la prev por cada descendiente menor de dieciocho (18) aos de edad que se encuentre a cargo
del trabajador y se abona a uno (1) slo de los progenitores.
En los casos de separacin de hecho o divorcio, la Resolucin Nro. 14
del 30/7/2002 dispone que si no hay tenencia otorgada por autoridad judicial (es ejercida de hecho), se admite la presentacin de un acuerdo de
partes en el que se reconoce la tenencia en cabeza de uno de los progenitores, con firma certificada. Si este acuerdo no se pudiere presentar, por
cualquier motivo, o si se lo revocare, ser ineludible la presentacin de la
correspondiente sentencia judicial que otorgue la tenencia.
A su vez, no se percibe cuando los hijos sean menores emancipados.
En el supuesto de adopcin, la asignacin se abona con retroactividad a
la fecha en que se dict la sentencia respectiva, salvo que durante el lapso
anterior, el beneficiario la percibi como consecuencia de la guarda del
menor (22).
Tambin est previsto el pago de una asignacin por ayuda escolar
anual, que se abona al comienzo del ciclo escolar. Se paga por cada hijo
que concurra regularmente a establecimientos de enseanza bsica y polimodal y, cualquiera sea su edad, en caso de concurrir a establecimientos donde se imparte educacin diferencial.
Si el beneficiario tiene a su cargo un hijo con discapacidad, se abonar sin lmite de edad, a partir del me-s-en que acredite tal condicin al empleador. A los efectos del pago, se entiende por discapacidad la definida
en la ley 22.431. Cuando el hijo con discapacidad es mayor de edad y no
tiene madre ni padre ni curador, se abona esta asignacin al pariente por
consanguinidad o afinidad cuya obligacin alimentaria fue declarada por
autoridad judicial competente, en los trminos de los arts. 367; 368 y 370
del Cd. Civil.
Tambin se contempla la situacin del nacimiento de hijo con sndrome de Down. En tal supuesto, se otorga una licencia especial por el plazo
de seis (6) meses a la trabajadora, en los que percibir la asignacin por
maternidad.
(22) CFed. Seguridad Social, sala II, sentencia interlocutoria 64.778 del 23/6/2005,
"Chauque, Rodolfo c. ANSeS s/ Incidente; sentencia interlocutoria 58.602 del 13/8/2004;
sala I, "Centurin, Vctor Ubaldo c. ANSeS s/ Incidente"
Otra situacin especial se plantea en el caso de los menores de dieciocho (18) aos de edad que trabajan en relacin de dependencia y tienen
cargas de familia. En este supuesto, si los menores conviven con sus padres,
el derecho de percibir la asignacin corresponde a estos ltimos, en consonancia con lo dispuesto en la segunda parte del art. 264 del Cd. Civil.
nacimiento. As, consider que no cabe deducir de los trminos generales de la ley 24.714, que el derecho al cobro de la asignacin familiar se
encuentre sujeto a condiciones que, ante las particularidades que puede
prestar el caso concreto, resulten de cumplimiento imposible y frustren,
en la prctica, la finalidad tuitiva tenida en cuenta por el legislador. Por
ello, encontrndose probado en la causa que la actora no realiz el trmite administrativo con anterioridad como consecuencia de una afeccin
sufrida durante su embarazo, y el delicado cuadro mdico posterior al
parto, concluy que debe tenerse por superado el requisito formal alegado por el organismo para negar la cobertura de la contingencia (25).
500
A su vez, los menores beneficiarios de pensin por la muerte de sus

padres, perciben las asignaciones que les hubieren correspondido a sus
progenitores. Esto es una excepcin a lo que se considera como "carga",
ya que nadie es "carga" de s mismo. En efecto, la reforma introducida
por la ley 23.856, establece que los beneficiarios del Sistema Nacional de
Previsin menores de edad, cuando cursen estudios secundarios o universitarios y los menores hasta los quince (15) aos aunque no estudien,
percibirn los subsidios y asignaciones familiares en las mismas condiciones y modalidades a los que hubieren tenido derecho sus padres. Este
beneficio no se conceder cuando el menor hubiere generado derecho a
su cobro en otra persona: representante legal y/o natural o bien en cualquier otra persona que estuviere ejerciendo su guarda, tenencia o tutela.
La jurisprudencia del Fuero Federal de la Seguridad Social se ha expedido en planteos litigiosos o poco claros en relacin a la aplicacin del
rgimen de asignaciones familiares, ampliando, en muchos casos, los
trminos de la normativa, considerando situaciones especiales. Ello, siguiendo los lineamientos de la CSJN, al sostener que la legislacin en materia de asignaciones familiares debe ser interpretado de manera que se
adecue a aquellas otras que amparan las contingencias de vejez, invalidez
y muerte
As, ha contemplado el caso de los hijos del conviviente y el estado "a
cargo': En la causa "Cabrera, Claudia y otros c. ANSeS" (24), la sala I de la
Cmara Federal de la Seguridad Social consider que dentro del marco
del art. 14 bis de la Constitucin Nacional y de los criterios legislativos imperantes en el mbito de la Seguridad Social, la proteccin constitucional
de la familia no se limita a la surgida del matrimonio legtimo, porque a la
altura contempornea del constitucionalismo social, sera inicuo desamparar ncleos familiares, no surgidos del matrimonio (cfr. CSIN, "Missart,
Miguel Angel'; del 8/3/1990). En virtud de ello, tuvo por acreditados los
requisitos exigidos por la norma a fin de obtener la asignacin por hijo,
dado que de la informacin sumaria anexada a la causa surga que se tuvo
por acreditado que el trabajador tena a su exclusivo cargo a los hijos de
su conviviente.
La jurisprudencia, tambin interpret en sentido amplio, la caducidad del plazo contenido en la normativa reglamentaria (Res. ANSeS
641/03), vencido el cual se pierde el derecho a solicitar la asignacin por
(23) CSIN, S. 1161.89 del 8/3/1990, "Missart, Miguel s/ haberes-prenatal1
(24)CFed. Seguridad Social, sala I, sentencia interlocutoria 66.975 del 31/5/2006.
501
8. CONCLUSIONES
Como hemos analizado, el derecho previsional, en especial a travs
del instituto de la pensin, tiende a proteger a los menores de edad, frente
a contingencias que pueden provocar una situacin de desamparo ante el
fallecimiento del sostn del grupo familiar.
Acompaando los cambios en la sociedad, el derecho previsional se
ha convertido en una de las ramas ms dinmicas del derecho y tiende a
buscar soluciones a las nuevas realidades sociales que se presentan en la
vida cotidiana en el mbito de la familia.
Frente a este nuevo desafio, es que debemos buscar soluciones acordes, para tutelar y evitar el desamparo econmico en que pudieran encontrarse los menores de edad, armonizndolo con la normativa vigente
y con la Convencin sobre los Derechos del Nio, con jerarqua constitucional (art. 75, inc. 22, CN). Recordemos que esta ltima pone especial
nfasis en el bienestar de los nios y en los derechos y obligaciones de la
familia y los padres respecto de la educacin, proteccin, la salud fsica,
afectiva y espiritual de ellos. De ah que, frente a la imposibilidad de los
progenitores de otorgar a los nios ese bienestar, por fallecimiento de uno
o ambos, entra en juego el derecho de la Seguridad Social.
No podemos ignorar, en tal sentido, las reformas que en los ltimos
tiempos, se han implementado y se proyectan, respecto de la regulacin
jurdica de los menores de edad Es necesario, por ende, estudiar una
nueva legislacin que comprenda en su integralidad estas situaciones.
Mientras tanto, el Poder Judicial ha cumplido un rol fundamental en
la interpretacin normativa, para evitar situaciones disvaliosas en consonancia con el principio fundamental de brindar una "tutela judicial efectiva" y el inters superior del nio.
(25) CFed. Seguridad Social, sala II, sentencia 127.866 del 27/11/2008,"Ronzoni, Ma
ra Laura c. ANSeS y otros".
F - SEXTA PARTE
DISTINTOS PROBLEMAS Q_UE
PLANTEA LA RESPONSABILIDAD CIVIL
CAPITULO XXI
EL DERECHO DE DAOS
EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL
DE LOS PADRES POR LOS HECHOS
DE SUS HIJOS. ACTUALIDAD Y PROSPECTIVA
Por Alejandro H. Barletta
1. APROXIMACIN HISTRICA
Desde los albores de la civilizacin los daos producidos por los hijos
han sido una constante preocupacin del derecho. Si bien en su origen
tal responsabilidad se extenda a todos aquellos actos daosos producidos por algn miembro del clan o de la tribu, incluyendo a los esclavos y
sirvientes; el sistema de responsabilidad de los padres fue evolucionando para slo centrarse en los descendientes menores. En Roma una de
las principales fuerzas educadoras es la familia, sometida a la autoridad
del pater familias quien tiene un poder ilimitado sobre los integrantes del
gens, por ejemplo, la ley de las XII Tablas otorgan al padre derecho de
vida y muerte sobre sus hijos. El ingreso de este hijo a la familia se sealaba con un acto religioso, primero tena que ser reconocido por el padre y
esta formalidad era tan obligatoria en Roma como en Grecia y la India 00.
Una vez que el hijo era recibido en el seno de la familia el padre era su
educador, y an en la edad en que el hijo deba concurrir a una escuela se
consideraba que los maestros tenan un poder delegado del progenitor.
El padre en el hogar era dueo, juez, soberano, sacerdote y maestro, slo
l era sui iuris.
Para liberarse de la solidaridad originada en el acto daoso de un
miembro del clan, el pater deba abandonarlo en favor del acreedor. Esto
no se deba a una nocin de culpa, ni siquiera a una consideracin por
medio de la cual se consideraba deudor al padre, sino que exista solidaridad entre todos los integrantes del clan y por medio de las denominadas
(1) FUETEE DE COULANGES, La Ciudad Antigua, traduccin M. Ciges, Aparicio, Librera El Foro, Buenos Aires, 2009, ps. 62-63.
ALEJANDRO U. BARLETTA
EL DERECHO DE DAOS EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL...
acciones noxales, el acreedor poda pretrender la entrega del causante del

dao so pena de ser perseguido por el delito, ya que en ese caso el significado de su actitud era considerado una solidarizacin con el verdadero
responsable (2). Para la poca de Justiniano, tal solucin era considerada
contraria a la moral por la influencia del cristianismo, ya que resultaba
social y ticamente reprochable dejar a un hijo a la suerte de otra persona 9).
francamente limitado. Es as como muchos progenitores se ven excedidos por una realidad desconocida debido a la rpida evolucin de la informtica en donde aparecen nuevos perjuicios inclusive desconocidos
para los operadores del derecho, que se encuentran sorprendidos por
la constante aparicin de nuevos elementos capaces de producir daos.
El dinamismo de estas actividades presenta un obstculo real para los
padres, quienes se ven impedidos de efectuar un debido control de los
nios que, precozmente, acceden a las nuevas tecnologas y son capaces
de producir perjuicios a terceros tambin a ellos mismos de maneras inentendibles para la capacidad de los principales responsables por
sus actos.
506
Por su parte la tradicin judeo-cristiana tambin abunda en consejos

y proverbios referidos a la educacin de los hijos, en el libro eclesistico
por ejemplo se expresa: "Quien consiente a su hijo tendr que vendarle las
heridas, a cada grito se le conmovern las entraas / caballo no domado
se vuelve salvaje, hijo consentido sale terco / s blando con tu hijo, y te har
temblar; sigue sus caprichos, y lo sentirs " (30, 1, 13).
Bastara adentrarse en cada una de las culturas que conformaron las
antiguas civilizaciones para encontrar normas similares, en las que la formacin y educacin de los hijos se encontraban a cargo de sus progenitores, como as tambin en mayor o menor medida cargaban con las
consecuencias de los actos que ellos cometieran. Esto ltimo, tal vez con
fundamentos diferentes, se ha mantenido hasta nuestros das, no slo por
un criterio de autoridad paterna sino tambin por el fin ltimo de proveer
a la vctima de su debida indemnizacin, por cuanto la justicia indica que
nadie debe quedar desamparado tras haber sufrido un dao.
2. LA SITUACIN ACTUAL
El pensamiento general contina entendiendo que cualquier acto que
efectan los hijos menores de edad no es reprochable sino a sus padres
quienes no han sabido corregirlos; tal aseveracin reposa sobre la idea de
que un nio mal educado es capaz de tener un nivel de daosidad mucho
mayor que aqul al que se ha instruido de manera eficiente y de acuerdo
a ciertos estndares sociales. Los fundamentos del deber de responder
se reparten entre criterios subjetivos u objetivos, aunque nuestro actual
ordenamiento se inclina por el sistema de la culpabilidad de los padres,
seguido tambin por gran parte del derecho continental.
Debe prestarse atencin sin embargo a los actuales cambios sociales,
en donde muchos padres se ven imposibilitados de efectuar una vigilancia activa de los menores a su cargo, por cuanto su conocimiento de
las herramientas tecnolgicas usadas por sus propios hijos, se encuentra
(2) BELLUSCIO - ZANONNI, Cdigo Civil y Leyes complementarias, A/Tea, t 5, p.592
(3) COMPAGNUCCI DE CASO, RUBN - WIER2BA, SANDRA - RUA, MARA ISABEL, Obligaciones civiles y comerciales. Temasfundamentales, Abeledo Perrot, 2010, p. 215.
507
Actualmente no slo debe prestarse atencin a las actividades que

los menores llevan en la "calle", las travesuras de antao pueden tener
una envergadura masiva, dadas las herramientas tecnolgicas a las cuales pueden acceder fcilmente con o sin autorizacin de sus padres. Los
nios de hoy poseen celulares, computadoras, pueden manejar automviles desde los 16 aos, pueden obtener con mnimos conocimientos personalidades virtuales en Internet y efectuar actividades diversas
con capacidad de provocar perjuicios de diversa ndole. Con razn se
ha observado que "si bien las redes sociales prohiben, en general, en
sus condiciones de contratacin (contratos de adhesin) la apertura de
perfiles a menores de 13 arios, en la prctica ello no se cumple, situacin
que, por otro lado, es de muy difcil control para los padres que, simplemente, no entienden de qu se trata. Asimismo la creacin de perfiles
falsos es moneda corriente" (4) , ni hablar de la obtencin de un telfono,
que hoy permite acceder tanto a la red mundial como a distintas redes
ms reducidas.
Ya se alertaba hace aos de estas implicancias advirtiendo que "una
de las caractersticas de nuestra poca es 'la masificacin y promocin
social de la juventud, que hace que la actuacin social de los menores,
incluso en situaciones socio-econmicas predominantes, as como su acceso al uso y manejo de los medios tcnicos con un contenido de riesgo
admitido no sea un hecho aislado" (5).
Si en pocas pretritas era dificultoso desligarse de la culpa que les
corresponde a los progenitores por los hechos de sus hijos, hoy ms que
nunca y en vista de la ltima reforma respecto de la mayora de edad, tal
factor subjetivo de atribucin resulta al menos impropio para las actuales
circunstancias.
(4) Tonteo, FERNANDO, "Responsabilidad de los padres- Internet; RCyS, 2010-VIII, 46.
(5) Betiuscio - ZANONNI, Ob. Cit., p. 591, citando a CONDE PUMPIDO FERRETEO,
CNDIDO, "Los problemas de la responsabilidad civil por los hechos ilcitos de los incapaces en Estudios de derecho civil en honor del profesor Gastan Tobeas, Pamplona, II,
p. 77.
508
EL DERECHO DE DAOS EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL..
3. EL CDIGO CIVIL
pa de los progenitores se presume iuris tanturn, por lo que resulta posible

demostrar mediante dos vas la carencia de responsabilidad, la primera
consiste en acreditar que los nios haban sido puestos en un establecimiento de cualquier clase (colegio, club, sociedad de fomento, escuela de
arte, colonia de vacaciones, etc.) y la segunda resulta de la prueba de la imposibilidad de impedir el acto acaecido sin que esto implique que hubiera
sucedido no estando ellos presentes, por cuanto lo que se presume aqu
es la llamada "culpa in vigilando" consistente en la falta de cumplimiento
de una serie de deberes que emanan de su propia calidad de padres y del
cumplimiento efectivo de la patria potestad.
El antecedente directo del Cd. Civil en esta temtica es el "Code" de

Napolen, cuyo art. 1384, reza: "El padre, y la madre despus de la muerte del marido, son responsables del dao causado por sus hijos menores
que habitan con ellos.., a menos que prueben que no han podido impedir
el hecho que origina esa responsabilidad" (0. El cdigo francs tom a su
vez esta normativa del art. 656 de la Costumbre de Bretaa, la que no era
aplicada a todo el territorio de Francia pero tuvo influencia decisiva en
los redactores (7).
La responsabilidad de los padres descansa en un factor subjetivo de
responsabilidad, as lo indica la actual redaccin de los arts. 1114, 1115
y 1116 del Cd. Civil. Dicta el art. 1114 que "El padre y la madre son solidariamente responsables de los daos causados por sus hijos menores que
habiten con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad de los hijos si fueran
mayores de diez aos. En caso de que los padres no convivan, ser responsable el que ejerza la tenencia del menor, salvo que al producirse el evento
daoso el hijo estuviere al cuidado del otro progenitor (...)"; el arts. 1115
y el 1116 nos dan los parmetros para que dicha responsabilidad se produzca indicando el primero que "La responsabilidad de los padres cesa
cuando el hijo ha sido colocado en un establecimiento de cualquier clase,
y se encuentra de una manera permanente bajo la vigilancia y autoridad
de otra persona" y el segundo que "Los padres no sern responsables de
los daos causados por los hechos de sus hijos, si probaren que les ha sido
imposible impedirlos. Esta imposibilidad no resultar de la mera circunstancia de haber sucedido el hecho fuera de su presencia, si apareciese que
ellos no haban tenido una vigilancia activa sobre sus hijos': Finalmente el
art. 1117 prescribe la responsabilidad de los establecimientos educativos
privados o estatales no terciarios ni universitarios, quienes slo se liberan
probando el caso fortuito.
De tales preceptos se desprende que los padres responden directamente por los daos ocasionados por sus hijos menores de diez aos, tal
solucin se fundamenta en el hecho de que los nios de esa edad son reputados por la ley como carentes de discernimiento y por ende incapaces
de comprender la gravedad de sus actos. A partir de los diez aos tienen
capacidad para los actos ilcitos y los padres slo responden por su propia
culpa, fundada en la deficiente vigilancia que han tenido sobre los hijos
que habitan con ellos. En caso de que pagaran la indemnizacin tienen
una accin recursoria contra el patrimonio de sus descendientes. La cul(6) "Le pre et la mre, en tent qu'ils exercent l'autorit parentale, sont solidairement
responsables du dommage caus par leurs enfants mineurs habitant avec eux... mojas
que les pre et mre... ne prouvent qu'ils n'ont pu empcher le fait qui dome lieu cene
responsabilitf
(7) LLAMBIAS, JORGE J. - RAFFO BENEGAS, PATRICIO J. (actualizador), Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, Ed. Abeledo Perrot, 2005, Lexis N 7010/002082.
509
Cabe detenerse por un instante a los efectos de analizar la llamada

"culpa in vigilando" por cuanto su conceptualizacin aparece difusa dada
la amplitud del trmino vigilancia. Se ha dicho al respecto que los padres
tienen, frente a sus hijos deberes de alimentacin, educacin, formacin,
buenos consejos, ejemplos beneficiosos, etctera, y adems un deber de
vigilancia activa, que no debe ser una expresin vaga o difusa, sino que
debe concretarse en actos de control, seguimiento; los padres deben saber
donde estn sus hijos, con qu personas se acompaan y qu hacen de sus
vidas/J(8). Mas la constante vigilancia y atencin puede resultar idnea
para aquellos nios de edades cercanas a los diez aos quienes ven lejanas sus expectativas de independencia, sin embargo a partir de cierta
edad esto de acuerdo a la madurez de cada individuo la posibilidad
de vigilancia resulta una labor casi imposible si no se efecta un hostigamiento sobre el menor adulto. La realidad presenta casos de nios bien
educados, alumnos de colegios de renombre, excelentes compaeros y
que sin embargo causan daos (9). Esto indica que no existen frmulas
matemticas para decidir acerca de cul es el contenido de este deber y
en la mayora de los casos los padres deben responder porque siempre la
actividad que desplieguen los hijos que estn bajo su vigilancia, deviene,
en definitiva, de alguna desaprensin de ellos. En sntesis la presuncin
de culpa "in vigilando" resulta casi imposible de destruir.
Por otra parte debe tenerse en consideracin que en el caso de demostrarse la imposibilidad de evitar el dao tal como prescribe el art. 1116 se
condenara a la vctima del infortunio a buscar su reparacin en el patrimonio de un insolvente. Lo expresado resulta an ms elocuente ante el
actual sistema argentino en el que se ha modificado la mayora de edad a
la de 18 aos, por cuanto los casos en que los menores sean propietarios de
bienes apreciables en dinero se encuentran francamente disminuidos (II
(8) MOSSET ITURRASPE - PIEDECASAS, Cdigo Civil comentado. Doctrina. Jurisprudencia. Bibliografa. Arts. 1066-1136, Rubinzal Culzoni, p. 348.
(9) CCom. San Isidro, sala 1,31/10/96, "C.1. M c. G. M. G.'; LLBA, 1999-226.
(10) Leer al respecto el interesante trabajo de SOIAIU, NSTOR E., "Responsabilidad
de los padres y la mayora de edad'; Suplemento Esp. Mayora de edad, Ed. La Ley, 2009,
p. 52 y sigtes.
EL DERECHO DE DAOS EN L& RESPONSABILIDAD CIVIL...

510
511
ALEJANDRO 1-1. BARLETTA
y el deber de los padres de prestar atencin a los actos de sus hijos se ha

limitado al menos desde el punto de vista temporal.
Casi con irona se ha afirmado que la llamada vigilancia activa "va mucho ms all de 'espiar; 'leer la correspondencia; 'elegir los amigos; 'prohibir las salidas; 'apagar la televisin; equivale al cumplimiento de un largo y
constante trabajo de 'sacar al menor de la irracionalidad' del capricho, de
un 'estado natural' de 'salvajismo' y hacerlo 'persona"(. Tal apreciacin
permite concluir al menos que el anlisis de la conducta de los padres
en torno a la prevencin de los daos provocados por sus hijos menores
tiene un fuerte carcter subjetivo y no descansa sobre parmetros objetivos. Nadie puede asegurar a ciencia cierta cules son las frmulas para
advertir que un padre ha prestado la suficiente atencin a su progenie
para verse desvinculado de la responsabilidad que le cabe conforme a lo
dispuesto por el Cd. Civil y por lo tanto slo se libera demostrando el
caso fortuito, ya que ste es el nico caso en que podr decir que le fue
imposible evitar el dao producido.
Debe concluirse entonces que la "culpa in vigilando" en que los menores causan daos se ha convertido prcticamente en un factor cuasi
objetivo de atribucin. Sin embargo la jurisprudencia y alguna parte de
la doctrina han echado mano al concepto para desvirtuar la responsabilidad que le cabe a los daadores cuando el hijo no es quien produce el
perjuicio sino que es quien lo sufre. En los ltimos aos se ha evidenciado
una tendencia a llamar la atencin de los padres por medio de una supuesta eximente de responsabilidad cuando los menores son vctimas de
accidentes. Se ha extrapolado entonces, an con notorias voces en contra", el factor de atribucin en estudio, quedando nicamente como argumento de defensa de quienes se encuentran demndados en juicios en
los que el actor es un menor de edad.
Ada Kemelmajer de Carlucci ha expresado que "en el ltimo quinquenio, y no obstante las enseanzas de la doctrina, un sector de la jurisprudencia sigue citando los artculos 1114/1116 para atribuir culpa
a los padres de una menor vctima y de este modo disminuir los montos
indemnizatorios. Con mayor rigor tcnico, otras sentencias afirman que
'los arts. 1114 y 1116, resultan inaplicables para tener por configurada la
falta de vigilancia activa de los padres, que exima de responsabilidad al
estado por las lesiones sufridas por dos menores al explotarle una granada que hallaron en un volquete situado en las inmediaciones de un cuartel pues, en el caso, faltan dos requisitos esenciales para la aplicacin de
(11) MOSSET ITURRASPE - P1EDEC.ASAS, ob. cit. p. 361.
causali(12) CHRISTELLO, MART1N, "Acerca de la culpa de los padres y la relacin de
Director:
dad': Coleccin de Anlisis Jurisprudencial. Obligaciones Civiles y Comerciales,
Dom. M. GESLIALD1, Ed. La Ley, 2003, PURA, 2000-539, quien cita a ORGAZ, ALFREDO, La
Culpa, Ed. Marcos Lerner, 1992;p. 170, N63, entre otros.
tales normas, esto es, la antijuricidad de los actos de los menores y el dao
de un tercero Bien dice Zavala de Gonzlez que las presunciones legales
sirven para beneficiar a las vctimas, y por lo tanto, operan contra eventuales responsables, no en contra de los damnificados" (13)
Se ha dicho por ejemplo que "si bien es indudable que la omisin de
respetar esa normativa en el caso respecto a obligacin de los propietarios de los ascensores de sustituir las puertas tijeras de cabina por otras, de
acuerdo al art. 3 0 de la ley 161 de la Ciudad de Buenos Aires conforma
un factor de atribucin subjetivo para el consorcio, que guarda nexo de
causalidad con el accidente, desde que la existencia de una puerta que impidiera el paso del pie de la menor hubiese evitado el accidente, creo que le
asiste razn a la apelante en cuanto plantea en el tercer agravio, que existe
otro factor con-causal, cuya indiscutida presencia fue indispensable para
la configuracin del dao, el cual consiste en la decisin de la menor de
dos arios de edad, de estirar su pierna hacia la puerta tijera, para pasar el
pie entre los barrotes y permitir con ello que su pie se vea atrapado entre el
piso de la cabina y la pared frontal del hueco del ascensor. A pesar de que la
menor impber careca de discernimiento para actos ilcitos y por ende no
puede serle reprochable su conducta antijurdica que colabor en la produccin del dao por ella experimentado, no por ello es insusceptible de
ser computada esa conducta, cual si fuese un caso fortuito, para desvirtuar
en alguna medida la relacin de causalidad entre la apuntada omisin
del consorcio y el dao padecido por la propia incapaz. Ya se trate del reproche hacia su progenitora, por no haber evitado esa temeraria reaccin
de la nia, evitando que la misma se acercara a las poco seguras puertas y
en su inocencia decidiera introducir su pierna entre los barrotes, o bien se
compute ello como un factor extrao de fuerza mayor, es indudable que el
mismo colabor causalmente en el lamentable desenlace y en esa parcial
medida queda desvirtuada la responsabilidad de la emplazada" (I4)
En otro caso se ha arribado a una solucin contraria, indicando que
"El solo hecho de que los padres permitieran al menor circular en ese lugar no significa que todo dao que ste sufriera les fuera atribuible, sino
que en el caso pesaba sobre la demandada la carga de acreditar hechos
concretos de la vctima, o de un tercero que hubiesen sido causantes de
los daos. No es el peligro genrico para la circulacin del menor en bicicleta por esa zona, el que origina la responsabilidad de los padres, sino
la concreta conducta del hijo que sea causante del accidente. Por lo cual
corresponde examinar si en el expediente se han producido pruebas del
(13) KEMELMAJER DE CARLuCci, ADA, "Responsabilidad de los padres por los daos
ausados por sus hijos menores Hacia una responsabilidad doblemente objetiva?'; RDF,
2002-20-11; Lexis N0029/000022 y doctrina y jurisprudencia all citada.
(14) CNCiv., sala A, "P., A. R. v. Consorcio de Propietarios Marcelo T. de Alvear Pab 26
Ent c. Directorios! daos y perjuicios'; 10/2007.
512
comportamiento del menor que autoricen a considerar que ste ha causado o contribuido a causar el accidente, pero no inferir de un genrico deber
de vigilancia la responsabilidad de los progenitores "U6)
En los casos en que se da por sentada la concausalidad del actuar de

los padres cuando sus hijos menores sufren perjuicios se hecha mano
a la teora de la equivalencia de las condiciones al atribuir a un mero
hecho ocasional el carcter de causa (en este caso concausa) del dao
experimentado, o bien ha partido de una presuncin de causalidad con
base inexistente 06), (17).
Desde la ptica precedente nuestro Tribunal Supremo ha expresado
que "ms all del juicio de valor que pueda merecer la conducta materna
a la luz de los deberes inherentes de la patria potestad, lo cierto es
que de las constancias de la causa no se desprende que el menor hubiera
incurrido en irregularidad alguna ni se ha invocado negligencia o infraccin a las normas de trnsito a su respecto. Por el contrario, la Alzada
tuvo por acreditado que fue atropellado por un vehculo de transporte
colectivo que circulaba a excesiva velocidad en la misma direccin que el
menor, circunstancia demostrativa de que en funcin de las condiciones de tiempo y lugar dicha colisin habra tenido lugar con independencia de la edad de la vctima. Que, por tal motivo, el solo hecho de que
el menor circulara por la calzada no constituye la concausa adecuada del
resultado daoso y por ende no justifica la imputacin formulada a la
representante legal, que deviene una mera asercin dogmtica de quienes
suscriben el fallo, desprovista de toda relacin con las circunstancias del
caso"(18).
En sntesis es casi imposible encontrar jurisprudencia que haya tenido por demostrada la eximente a la culpa "in vigilando': por el contrario,
tal argumento no sirve ya como un factor de atribucin de responsabilidad sino que es usado como una defensa atendible de quienes causan
daos a menores.
(15)CNCiv., sala C, diciembre 14-993, "Ortiz, Juan C. y otros c. Cabrera, Oscar E. y
otros", LA LEY, 1994-C, 169, citado por CHRISTELLO, MARTN, "Acerca de la culpa de los padres y la relacin de causalidad': Coleccin de Anlisis ficrisprudencial. Obligaciones Civiles
y Comerciales, Director: DORA M. GESUALDI, Ed. La Ley, 2003, 1-LLBA, 2000-539.
(16) CHRISTELLO, MARTN, d., ob. cit. (12).
(17)En el mismo sentido se ha expresado Ana KEMELMA1ER DE CARLUCC1, "La eximente del art. 1113 del Cd. Civil y el nio inimputable, vctima de un accidente de trnsito': Revista de Derecho de Daos, Rubinzal Culzoni, t. 2002-1, ps. 224/225; quien cita como
autores que adineren a esta solucin a Caldos; Mosset lturraspe; Ilz y Riego; Garrido, Andomo; Pizarro, Trigo Represas, Compagnucci de Caso, entre muchos otros.
(18)CSJN, "Malvino, Mara de las Glorias c. Pereyra Collazo, Oscar H.", 30/4/1996,
comentado por KEWLELMAJER DE CARLUCCI, AIDA, "La eximente del artculo 1113 del CM.
Civil y el nio inimputable, vctima de un accidente de trnsito', Revista de Derecho de
Daos, Rubinzal Cudzoni, t. 2002-1, ps. 217 y sigtes.
..
513
4. EL RGIMEN DE ATRIBUCIN DE RESPONSABILIDAD,

FICCIN Y REALIDAD
Si bien el rgimen de responsabilidad vigente resulta de un factor subjetivo presumido iuris tantum, se ha intentado demostrar que su desvirtuacin resulta en los hechos casi imposible y depende de un anlisis puramente subjetivo del juzgador, quien deber decidir en qu momento se ha aunplido con los requisitos de un buen padre de familia, cuestin que resulta al
menos debatible. Alas variantes subjetivas la doctrina y cierta jurisprudencia
ha aadido pensamos con buen criterio, fundamentos que demuestran que
en los casos en que el menor resulta ser el autor del dao el factor de atribucin que pesa sobre sus padres es objetivo o quasi objetivo.
Para fundar la orientacin descripta se han considerado varios fundamentos: La teora de la garanta, seguida por Boris Starck, que hace hincapi en la necesidad de garantizar el crdito generado a favor de la vctima
en mrito a la eventual insolvencia del menor y la mayor posibilidad de
capacidad econmica de los padres que se presentaran como fiadores
del comportamiento de sus hijos. La teora del riesgo creado, ya que el accionar de los hijos menores genera una eventual peligrosidad que ha sido
introducida por sus padres al haberlos concebido, y, finalmente, la teora
de la equidad, en la cual Larnbert Faivre considera que los padres deben
reparar los daos causados por su progenie en razn de la justicia que
indica que no pueden pesar sobre la vctima los daos ocasionados1191 (20).
De un breve anlisis casustico de los fallos que han considerado responsables a los padres por los daos producidos por sus hijos, se desprende que la presuncin de culpabilidad resulta slo destruible por la
demostracin del caso fortuito.
Se ha dicho por ejemplo que "en puridad de tcnica legal, lo cierto es
que de acuerdo a las contingencias del siniestro ilustrativas de la desaprensin de las reglas de trnsito por parte del menor para desvirtuar
la presuncin legal de culpabilidad que el art. 1114 del Cd. Civil hace reposar sobre la cabeza de los padres por los daos causados por sus hijos,
los accionados debieron demostrar haber inculcado a sus hijos el respeto
por las leyes y reglas de convivencia, en general , y de las normas viales,
en particular, puesto que estos aspectos tambin integran los usos y cortesas que deben ensearse y hacen a la "educacin" de los hijos de la que
nos habla la doctrina y jurisprudencia sobre la base de lo establecido en
el art. 1116 del Cd. Civil, y tal extremo no ha sido demostrado en el caso
.
(19) CONPAGNIMC1 DE CASO, RUBN - WIERZBA, SANDRA - RIJA, MARA ISABEL, ob. Cit.,
n. 217.
(20) Cmusxm.r.o, MARTN, Acerca de la culpa de los padres y la relacin de causalidad,
ob. cit., entiende que lvonne Lambert Faivre tambin predica un factor de atribucin y no
una indemnizacin de equidad.
514
CIVIL...
515
bajo juzgamiento" (21). Ene! caso el menor atropell a un peatn mientras

circulaba en bicicleta, en horas de la noche ya contramano.
acreditar que se dio una buena educacin al hijo, sino que en ese caso se
hizo todo lo posible por evitar concretamente el dao producido"(25).
En otro caso se tuvo a la tutora de un menor por responsable en la

falta de vigilancia por cuanto no le impidi circular con una motocicleta que careca de seguro de responsabilidad civil y de la cual tampoco
era titular(22). El Tribunal Superior de Justicia de La Pampa efectuando
un exhaustivo anlisis de la temtica y descartando el carcter objetivo
de la responsabilidad, ha entendido que "en virtud del criterio estricto de
Estos casos, similares a un gran nmero de situaciones cuya transcripcin excedera este breve trabajo, demuestran lo ya descripto anteriormente en punto a que la responsabilidad de los padres es analizada
restrictivamente y casi resulta ser irrefutable. La jurisprudencia en general utiliza la figura abstracta no ya del "buen padre de familia" sino la del
"muy buen padre de familia" por lo que en los hechos se ha casi objetivizado este tipo de responsabilidad, slo admitindose las eximentes de la
causa ajena, es decir, la culpa de la vctima, de un tercero por el cual no
se debe responder y el caso fortuito genrico del art. 514 del Cd. Civil
siempre y cuando sea ajeno al mbito de educacin y contencin familiar.
Descartando una nocin de culpa objetiva por ser ajena a nuestro ordenamiento doctrina del art. 512 del Cd. Civil, resulta en definitiva
inoperante y analizable desde un punto de vista meramente subjetivo del
juzgador quien an ayudado por expertos no puede a ciencia cierta definir cules son los exactos criterios de educacin necesarios para evitar los
daos producidos por menores de edad.
ponderacin probatoria exigido para exculpar la responsabilidad de los

progenitores..., necesario es concluir que la presuncin que pesa sobre los
responsables no ha podido ser desacreditada en los trminos del art. 1116.
Ello es as pues, ni la prueba pericial (socio ambiental y psicolgica) ni
los testimonios analizados ut supra, demuestran, acabadamente, que los
padres hubieran inculcado al hijo una educacin moral adecuada a sus
caractersticas personales, de modo tal de impedirle la comisin de actos
agresivos que, como en el caso, resultaron con un desenlace daoso en la
persona de EA. No era la relacin de pareja bien avenida que mantiene el
matrimonio, ni las relaciones de vecindad que cultivan con su entorno, ni
el concepto social del que gozan, el objeto de la prueba para acreditar la
eximente de responsabilidad del art. 1116 del Cd. Civil, sino si, efectivamente, brindaron al hijo las normas de educacin moral y de convivencia
convenientes conforme al carcter, necesidades personales, hbitos, costumbres y edad de D. 1,suficientes para impedir el dao" (4
En la Justicia Nacional se ha expresado que "el error en la eleccin o

falta de informacin sobre quin quedara a cuidado de un nio mientras
comparta momentos de esparcimiento en casa de una compaera de colegio y la no inculcacin en los hbitos del menor de la prohibicin de utilizar instrumentos susceptibles de lesionar a otros o a s mismo, como un
encendedor y papeles encendidos, son hechos atribuibles a los padres del
menor"(m); tambin que "el art. 1116 del Cd. Civil, que admite la liberacin de responsabilidad de los padres si prueban que les ha sido imposible
impedir el evento, es decir, que tenan sobre los menores una vigilancia activa, debe ser interpretado con criterio restrictivo, por lo cual no basta con
(21) CNCiv. y Com. Mar del Plata, sala II, 22/12/2008, "Gonzlez, Ral Alberto c. Sidorin, Miguel y otro: RCyS 2009-0X, 83- Cita Online: AR/JUR/26840/2008.
(22) CNCiv. y Com. Mercedes, sala!, 30/11/2010, "Malagamba, Jos R. y ot. c. M., L. y
ot.", AR/JUR/81515/2010.
(23) d'Alvarez, Flavia Lorena y ovos c. G., 0.1. y otros: 31/5/2005, RCyS, 2006-VII, 166,
con nota de Alejandro Dalmacio Andrada; LLPatagonia, 2006 (febrero), 48, con nota de
Alejandro Dahnacio Andrada; LLPatagonia, 2005 (octubre), 1272 - DI, 03/05/2006,26, con
nota de Alejandro Dalmacio Andrada.
(24) CNCiv., sala C, 12/12/2006, "M., R.A. y otro c. P., S.A.', citado por BARBADO, PATRICIA, "La culpa: Jurisprudencia Nacional, Revista de Derecha de Daos, Ed. Rubinzal
Culzoni, t. 2009-1, p. 319.
5. DERECHO COMPARADO
El Comrnon Law ha partido tradicionalmente de que la simple relacin de paternidad (o maternidad) no es suficiente para fundamentar el
deber de responder. En lnea con esa idea y con los valores individualistas
del Common Law, los padres no responden por los hechos de sus hijos, a
menos que se trate de un supuesto de responsabilidad por hecho propio,
es decir, que el dao causado por el menor sea imputable a una conducta negligente del progenitor que, por lo dems no se presume. En cambio, el Comrnon Law dispone de un rgimen muy desarrollado de responsabilidad por los hechos de los dependientes, que se formula como
responsabilidad vicaria, es decir, que no requiere la culpa del empresario
o principal. El Derecho alemn, en cambio, regula de modo paralelo la
responsabilidad de los empresarios y de padres, quienes responden por
culpa propia que, si bien se presume, admite tanto en la teora como en la
prctica, la prueba en contrario (831 y 832 BGB). Finalmente, el Derecho
francs, de un modo todava ms acusado que el Derecho espaol, establece una pluralidad de regmenes de responsabilidad por hecho ajeno,
que ha sufrido una tendencia objetivadora que provoca que, en algunos
casos, la prueba de la diligencia resulte ilusoria en la prctica (26).
,
(25) CNCiv., sala M, 20/6/89, "Cceres, Odilio c. Marino, Carmelo: citado por BARBAo, PAnuaA, "La culpa': Jurisprudencia Nacional, Revista de derecho de daos, Ed. Rubinzal CulzonL t. 2009-2, p. 494.
(26) MARTIN CASALS, MIQUEL, "Reflexiones sobre la elaboracin de unos principios
europeos de responsabilidad civil: Ponencia presentada ante el 2 Congreso de la Aso-
516
ALEJANDRO BARLETTA
- El fundamento de responsabilidad en un factor subjetivo de atribucin es comn tambin en el Cd. Civil uruguayo (art. 1324); Cd. Civil
espaol (art. 1903); Cd. Civil italiano de 1942 (art. 2048); Cd. Civil boliviano de 1975 (art. 990): CM. Civil paraguayo de 1987 (art. 1843) (27). Tambin los arts. 2320 y 2321 del Cd. Civil chileno, en especial este ltimo
resulta lapidario al expresar que los delitos o cuasidelitos "conocidamente provengan de la mala educacin, o de los hbitos viciosos que les han
dejado adquirir':
En Brasil el apartado I del art. 932 del Cd. Civil sancionado en el ao
2002, se sindica como responsables de los hechos de los menores a sus
padres an cuando no haya culpa de su parte.
El Cd. Civil de la Baja California en su art. 1797 expresa que los padres son responsables por los hechos de sus hijos que estn bajo su poder
y habiten con ellos. Se eximen si probaren que les ha sido imposible evitar
los daos lo que no se deduce de haber sucedido fuera de su presencia.
Esta breve resea deja de manifiesto que la normativa argentina no
difiere de la que se impone en otras partes del mundo y el debate acerca
del factor de atribucin aplicable a este tipo de responsabilidad, no es ajeno a los que se suscitan a esfera global.
517
1659(30 y 1660 (31). En ellos se sigue la lnea trazada por el actual Cd. Civil,
modificando la responsabilidad solidaria de los padres por una concurrente con sus hijos y dejando expresado que el hecho de que los menores no se encuentren con sus padres no resulta ser mrito suficiente para
liberarse de la carga impuesta por la ley (32).
En la "Unificacin de la legislacin civil y comercial" proyecto de reforma del ao 1993, se opta por la mantener la totalidad del articulado del
actual Cd. Civil, as tambin en el "Proyecto de Cd. Civil" de 1987.
Los tres proyectos de reforma reducen la mayora de edad a la de 18
aos, circunstancia que hoy en da es una realidad. La decisin legislativa
resulta ser la correcta, ya que, en el caso, no pareca acorde con los tiempos que corren que los padres respondieran por los hechos daosos de
sus hijos en edades en las cuales, los representantes legales ya no conservaban el imperio y poder sobre ellos en sus actos diarios. Esto es as por
cuanto entre los 18 y 21 aos el individuo tiene un proyecto de vida que
lo toma independiente en la realizacin de sus actos, y esta realidad es
insoslayable (331.
La responsabilidad de los padres no ha escapado a los anteriores proyectos de reforma; es contemplada en el "Proyecto del Cd. Civil de la
Repblica Argentina unificado con el Cd. de Comercio" efectuado por
la comisin designada mediante el decreto 685/95, en los arts. 1658(23),
El futuro entonces slo incumbe a la responsabilidad de los progenitores de aquellos hijos menores de 18 aos; a tal fin se debe diferenciar
que hasta los 10 aos la responsabilidad es nica y se encuentra en cabeza de los padres, los fundamentos ya expuestos que la originan hacen
que su anlisis no revista mayores inconvenientes. A partir de esa edad
varios son los factores que requieren atencin; en principio y tal como
afirmramos, ya no se tratar de evaluar la conducta de aquellos que oscilaban entre los 18 y los 21 aos, sino que la edades de los eventuales
autores de actos ilcitos ser la franja existente entre los 10 y los 17 aos,
este conjunto de individuos menores se encuentra an fuertemente ligado
por lo menos en las circunstancias actuales a la vida familiar en la
que los padres resultan ser orientadores y fuentes de los lmites que los
hijos observan a menudo. Pueden darse casos en que as no lo sea, sin
ciacin espaola de abogados especializados en responsabilidad civil y seguro. Granada, 14, 15 y 16 de noviembre de 2002; en www.asociaciondeabogadossrcs.org (quien
cita a ROGERS, W. V. H., "Vicarious Liability in English Law'; en Koch (lid.), Unification of
Tort Late: Vicarious Liability (en prensa) NM 19. 52. Vide FEDTICE, JRG / MAGNUS, UimCH, "Vicarious Liability in German Law': en Bernhard A. Koch (lid.), Unification of Tort
Law: Vicarious Liability, cit. (en prensa) NM 7; CARVAL, SUZANNE, "Vicarious Liability
in French Law'; en Koch (lid.), Unification o Tort Late: Vicarious Liability, cit. (en prensa). Sobre esa tendencia objetivadora en el Derecho espaol, vide por todos CAVANILLAS
~res, SANTIAGO, La transformacin de la responsabilidad civil en la jurisprudencia,
Pamplona, Aranzadi, 1987, p. 86 y ss.).
(27) ALTEIUNI - Munid. - LPEZ CABANA, Derecho de Obligaciones, LexisNexis Abeledo
Perrot, 2006, p. 710.
(28)Diario La Nacin, edicin del 24/2/2011.
(29) "El padre y la madre responden concurrentemente por el dao causado por sus
hijos menores no emancipados que habitan con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad
personal de los hijos que tienen discernimiento. El progenitor no se libera aunque el menor no conviva con l, si ello deriva de una causa que le es atribuible".
(30) "Los padres no responden: a) Por el dao causado por sus hijos en el ejercicio
de su profesin, de funciones remunerables encomendadas por terceros, o de aprendizaje
permanente o transitorio. b) Por el incumplimiento contractual de sus hijos'l
(31) "Los tutores y los curadores son responsables como los padres por el dao causado por quienes estn a su cargo. Sin embargo, se liberan si acreditan que les ha sido
imposible evitar el dao; tal imposibilidad no resulta de la mera circunstancia de haber
sucedido el hecho fuera de su presencia".
,
(32) V. Cmusrm-to, MARTN, "Hechos de los hijos. Responsabilidad de los padres.
Con especial referencia al proyecto de unificacin de 1998'; en AAVV., Obligaciones y contratos en los albores del siglo XX, Abeledo Perrot, 2001, ps. 105-110.
(33) SOLAR!, NSTOR E., "Responsabilidad Civil de los padres y la mayora de edad";
en AAVV., Sup. Esp. Mayora de edad, La Ley, 2009,52.
6. TIEMPOS DE CAMBIO
Actualmente se encuentra en estudio una eventual reforma general
del Cd. Civil y en especial de la responsabilidad por daos (281, resulta
apropiado entonces bregar por una modificacin de la actual normativa.
518
embargo la ley puede expresar, como lo hace ahora, las eximentes para
que el nexo de causalidad sea quebrado y aquellos obligados a cumplir
funciones de contencin, educacin y formacin sean liberados de la responsabilidad civil que les cabe.
Se ha dejado en evidencia que la realidad jurisprudencial slo permite la eximicin demostrando la imposibilidad de evitar el dao pero con
las connotaciones de un caso fortuito. Ninguna prueba resulta aceptable
al fin y al cabo si se trata de demostrar que los hijos convivientes han actuado por su cuenta y riesgo; o los hechos responden a la falta de vigilancia menor que se escapa por unos instantes a la atencin de su madre
y destruye los bienes existentes en un negocio; nio que juega con un objeto insidioso y lastima a otro nio; menor que mediante el uso de una
computadora ofende a otro u a otros; o publica imgenes; o fabrica explosivos en su casa, etc. o a la falta de educacin menor conduciendo
una bicicleta de noche y a contramano; nio que conduce un vehculo
de manera imprudente; adolescente que ofende, por cualquier medio, o
golpea a alguno de sus pares; o que efecta un experimento peligroso, etc.
En suma slo queda atenerse a lo dispuesto por el art. 1116 en cuanto
a que los padres deben demostrar que les ha sido imposible impedir los
actos daosos. Pero cules seran estos casos? Consideramos que slo
aquellos que importan la causa ajena, es decir la culpa de la vctima, la
de un tercero por el que no se puede responder o el caso fortuito ajeno
al mbito familiar. No basta con demostrar la ausencia de culpa, porque
tal demostracin ha quedado prcticamente reducida a letra muerta, la
realidad no encuentra prueba suficiente que demuestre la imposibilidad
de evitar el dao y por ende la responsabilidad de los padres se presenta
como un factor objetivo de atribucin, eso s, con ciertas caractersticas y
requisitos propios, pero que no enervan la obligacin de responder, salvo
que se rompa el nexo de causalidad.
La sociedad actual por lo pronto, tambin necesita de una definicin
al respecto, no seda justo tampoco hacer creer a los padres-deudores que
pueden desplegar todo tipo de medidas probatorias a los efectos de liberarse de una culpa imposible de enervar.
Lgicamente que existen los otros motivos de eximicin de responsabilidad (desvirtuar el carcter de ilcito del acto del hijo; probar que el hijo
estaba emancipado con las limitaciones actuales debido a la modificacin de la mayora de edad, probar que su hijo ha sido autorizado
para ejercer el comercio; que no se ejerce la patria potestad; demostrar
que el hijo no convive con el padre o la madre por un motivo legtimo,
etc.) ; pero lo que nos interesa es la situacin en la cual ninguno de estos
se cumple.
(34) Ver BENAVENTE, MARA ISABEL, "La reforma sobre la mayora de edad y las modificaciones en materia de emancipacin", Sup. Esp. cit., p. 12.
519
Aunque parte de la doctrina ha sido reacia a aceptarlo (35) debe tenerse

en consideracin asimismo la situacin de la vctima, a la luz del criterio
sustentado por el moderno derecho de daos en cuanto a la necesidad social de no dejar a quienes sufren un detrimento librados a su suerte. No se
trata de buscar deudores solventes, sino de responder a la estricta justicia,
evitando el desequilibrio que se presentara si en alguna situacin la cual
es dificil de vislumbrar slo quedara como nico responsable, el hijo
menor de edad autor material del ilcito. Si el deber de los padres de resarcir el dao ocasionado por sus hijos menores de 18 aos se fundara en un
factor objetivo de atribucin, nada cambiara en los hechos y n o est dems
decir que tampoco vedara la posibilidad, si se presentara corno necesaria,
de evaluar la conducta del padre desaprensivo de sus deberes parentales.
La responsabilidad basada en factores objetivos no es una responsabilidad sin culpa, sino que no necesita analizar la culpa; nada impide al
juzgador condenar tambin por un actuar subjetivo si as quedara demostrado; a tal fin debe recordarse a Savatier quien expresa ':..que aunque una
responsabilidad se funde legtimamente sobre el riesgo, no es preciso, atribuirle adems ni un papel nico, ni siquiera el primer puesto. La responsabilidad fundada sobre la culpa tiene esa virtud esencial de hacerse eco de la
libertad humana, de conservar en el hombre la conciencia del buen uso que
debe hacer de esa libertad, de tomarlo sensible ante las sanciones en que
incurre cuando usa mal de ella, con negligencia, o con imprudencia" (36). Lo
importante es que en todo caso la vctima tendr su resarcimiento.
Asimismo deben presentarse una serie de responsables, en el caso los
hijos causantes del perjuicio y sus progenitores que estarn constreidos
de manera concurrente por lo que nada evitara la accin de reintegro
del padre hacia el hijo; no al revs por supuesto, y en su caso, tal circunstancia solucionara al menos la cuestin de la inocencia del padre.
Respecto a cul sera el fundamento del factor objetivo nos inclinamos por un deber de garanta legal; ya que no puede considerarse a un
nio como algo riesgoso que se introduce en la sociedad as sera en
caso de optar por la teora del riesgo creado ya que se trata de una per(35) LLAMBAS JORGE J., ob. cit. Quien expresa "No creemos que se justifique la responsabilidad del padre por la conveniencia de carcter econmico de encontrar un responsable solvente, para que el damnificado injustamente por el menor obtenga reparacin, ante la eventualidad muy probable de que el agente daoso carezca de solvencia por
su misma minoridad e insuficiente aptitud para la adquisicin de bienes. Las consideraciones econmicas no pueden pasar a la primera lnea, en desmedro de la justicia que es
un valor ms excelso: de ah que no pueda aprobarse que para atender a una preocupacin econmica se pueda lastimar a un inocente, imponindole la obligacin de reparar
un dao, al que l ha sido ajeno".
(36) CNCiv., sala I, "D.D. c. Opalinas HurlinghaM; 30/6/1996 citando Trait de la responsabilit civil en Droit franlais, 2 ed., t. I, N' 280, transcripto en Lecciones de Derecho
Civil, Parte Segunda, vol. II, p. 101 por MAZEAUD, HENRI, LEN y JEAN (trad. de Luis Alcal
Zamora y Castillo, Ed. Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires.
520
sona y forma como tal parte intrnseca del tramado de una comunidad
humana. Tampoco se debera optar por una indemnizacin de equidad
en los trminos del art. 907 del Cd. Civil, ya que responde a fundamentos diferentes y el hecho del menor mayor de diez aos no se reputa como
involuntario, ya que no resulta para la ley efectuado sin discernimiento,
intencin y libertad; a diferencia de aquellos nios con edades inferiores
a la de 10 aos en donde la responsabilidad de sus padres se presenta
como directa en virtud de esta falta de discernimiento que reputa a sus
actos como involuntarios.
La teora de la garanta se centra no ya sobre el autor culposo o quien
ha realizado algn upo de acto por el cual debe asumir un riesgo, sino en
la vctima quien de cualquier manera debe ser resarcida, por cuanto es
ella a quien el derecho debe proteger prestando atencin al menoscabo
que ha sufrido; de otra manera se retornara a lo que los hermanos Mazeaud definan como el "azar nefasto" que golpeaba a todos aquellos que
no Podan lograr ser indemnizados en el derecho decimonnico. Si bien
la doctrina en general se centra en la culpa de los padres, ya sea por una
negligencia basada en la vigilancia, o en la educacin, o en ambas; "en
nuestros das se va abriendo paso la idea de la garanta legal, tiendo esta
responsabilidad de ciertos rasgos objetivos" (37) .
En definitiva la responsabilidad civil es en realidad una pugna entre
el derecho de actuar (referido al autor del dao) y el derecho a la seguridad (de la vctima): esos intereses en juego se conjugan para solucionar
el conflicto (38).
la nocin de garanta ha sido aceptada por la doctrina en la responsabilidad refleja del principal que surge del art. 1113 primer prrafo; se trata
aqu tambin de una responsabilidad indirecta pero por el dao causado
por los dependientes y su fundamento estriba en la necesidad de asegurar
a los terceros vctimas la reparacin del dao causado (39). Se dice que en su
esfera, es posible que corresponda "reparar un dao sobrevenido por caso
fortuito" (40). Por otra parte se ha dicho que "en esta materia las referencias
que se hacen a los criterios esenciales de la culpa a fuer de presuntas y objetivadas, no son ms que farisaicas concesiones a la tradicin jurdica"(40.
(37) BELLUSCIO - ZANONNI, ob, cit., p. 593.
La responsabilidad civil en la
(38) MESSINA DE ESTRELLA GirriRnEz, GRACIELA N.,
Abeledo
Perrot,
1997,
ps.
255-256.
era teenolgica,
,
(39) COMPAGNUCCI DE CASO, RUBN - WIERZBA, SANDRA - RIJA, MARIA ISABEL, ob. cit,
p. 104.
LeidsNexis Abeledo
(40)ALTERINI - AMEAL - LPEZ CABANA, Derecho de Obligaciones,
Perrot, 200643, 208 quienes citan a Mazeaud.
..
(41) Baiticio - ZANONNI, ob. cit., p. 594, citando a Conde Pumpido Ferreiro, CnLos problemas de la responsabilidad civil por los hechos ilcitos de los incapaces, en
dido,
"Estudios de derecho civil en honor del profesor Cascan Tobeas': Pamplona, II, p. 76.
EL DERECHO DE DAOS EN
LA RESPONSABILIDAD CIVIL
521
7. CONCLUSIN
Los tiempos del derecho se han venido acortando desde hace ya varios aos, su excesiva lentitud en aceptar y poner en funcionamiento los
cambios necesarios para ser acorde con las realidades sociales y judiciales, ya no puede ser considerada como un acto de prudencia. Por un lado
observamos como el futuro resulta sorprendente: la evolucin y desarrollo de la tecnologa y de la ciencia; complejizacin de las relaciones sociales; derribamiento de las barreras geogrficas y globalizacin de numerosas actividades; por el otro atemorizante: se multiplican los riesgos;
las brechas generacionales son ms grandes; el universo de relaciones
sociales se expande exponencialmente; entre otras cuestiones atinentes
a la "Era tecnolgica':
Las modificaciones que se introduzcan en nuestro Cd. Civil deben
tener en consideracin este futuro con sus virtudes y sus errores; observando los cambios sociales actuales y los venideros, intentando asimismo
en lo que hace al derecho de daos, que las vctimas de los infortunios
logren su justo resarcimiento a los efectos de lograr la paz social.
La responsabilidad que les cabe a los padres por los hechos de sus
hijos no puede escapar a los nuevos paradigmas del derechotle daos; la
idea de dogmatizar la normativa actualmente aplicable no resulta ser una
solucin vlida, ms an si no se reconoce en la prctica sus previsiones.
La reforma introducida por la ley de mayora de edad, as como los factores
sociales presentes y futuros deben ser considerados por los operadores jurdicos a los efectos de la creacin de leyes capaces de abarcar situaciones
tal vez hoy ni siquiera asequibles, como fueron muchas de las cuestiones
que debi abarcar el cdigo de Velez Sarsfield por ms de cien aos.
El deber de los padres que surge del art. 1114 y ss. del Cd. Civil resulta ser una responsabilidad indirecta y refleja, pero no recepta un factor
objetivo de atribucin; pero como ya se ha visto, la nocin de culpa Di
vigilando se presenta como incontestable, permitiendo slo la liberacin
de quienes se encuentran llamados a responder por medio de la demostracin de la causa ajena ms familiarizada con el caso fortuito que con la
nocin de falta de culpa.
En suma tratndose de la responsabilidad que surge por un hecho
ajeno, aun cuando la dependencia deba ser interpretada como la sujecin que tiene el hijo menor de edad a la educacin y formacin de sus
padres quienes en principio son sus guas hacia la madurez; asentadas las
deficiencias del sistema actual al menos en la realidad judicial de nuestro
pas y observando la necesidad de que las vctimas de estos infortunios
tengan su debido resarcimiento, se impone la necesidad de sincerar la
'nocin jurdica del factor de atribucin que debe regir a los padres por los
hechos ilcitos de sus hijos, siendo sta eminentemente objetiva.
CAPTULO XXII
LA RESPONSABILIDAD
DE LOS ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS
Por Martn Alejandro Christello
1. ANTECEDENTES HISTRICOS
La segunda parte del art. 1117 del Cd. Civil en su versin original sealaba que lo normado con relacin a los padres "rige igualmente respecto de los directores de colegio, maestros artesanos, por el dao causado
por sus alumnos o aprendices, mayores de diez aos, y sern exentos de
toda responsabilidad si probaren que no pudieron impedir el dao con la
autoridad que su calidad les confera y con el cuidado que era de su deber
poner':
Tradicionalmente se sostuvo que el fundamento de esta responsabilidad deba hallarse en una presuncin de culpa in vigilando de parte de
los directores o maestros artesanos.
Este era el criterio unnime de la doctrina 0).
(1) BORDA, GUILLERMO A., Tratado de Derecho Civil - Obligaciones, t II, p. 308, parg.
1409; BUSTAMANTE ALsnvA, JORGE, Teora General de la Responsabilidad Civil, p. 364,
parg. 907; KEMELMAJER DE CARLUCCI, AIDA en BELLUSCIO-ZANNONI, Cdigo Civil y Leyes
Complementarias, t. 5, p. 631, parg. 4, y en "La responsabilidad civil de los establecimientos educativos en Argentina despus de la reforma de 19971; LA LEY, 1998-B, Sec. doctrina;
TRIGO REPRESAS, Flix A. en CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, Derecho de las Obligaciones, t. 5,
p. 157, parg. 2661.
LLAMBIAS sostena: "Acerca del fundamento de esta responsabilidad reside en la culpa de quien inviste la autoridad escolar, que la ley presume: si el dao ha sido cometido
por un alumno que estaba sometido a la disciplina que ha de existir en un establecimiento
educativo es lgico suponer que ello ha ocurrido por la relajacin de esa disciplina e iriso" ficiente vigilancia de los nios, de lo cual es responsable la persona que ejerce la autoridad
escolar. Ello justifica esta responsabilidad que se apoya en una presuncin de culpa que el
afectado por ella puede desvirtuar (infra, n2539)': Tratado de Derecho Civil. Obligaciones,
Lacia N 7010/002549. Luego de la reforma de la ley 24.830, su actualizador mantiene la
postura que observa en esta norma una presuncin de culpa, descartando as una responsabilidad de tipo objetiva: "El fundamento de esta responsabilidad reside en la culpa
del propietario-guardador que la ley presume, como otrora suceda con el texto anterior
524
MARTN ALEJANDRO
CHRISTELLO
Adems tambin era el criterio de la jurisprudencia (2).

El art. 1384 del Cdigo de Napolen declaraba legalmente responsables a los. Maestros de los daos causados por sus alumnos mientras se
hallaban bajo su vigilancia, presumiendo su culpa. Su responsabilidad
sustitua a la del padre y la madre y se basaba en la misma idea basal de
la daquellos: falta de direccin y de vigilancia, pudiendo ser descargada
por prueba en contrario (3).
La redaccin del antiguo art. 1117 haba planteado dilemas en torno

a la edad del alumno. Tales discusiones estaban centradas en el requisito
legal de que el menor hubiese alcanzado la edad de diez aos, y por oan
lado se consideraba que el artculo no exiga que el alumno fuese menor
de edad, con lo cual algunos autores sostenan que el director del colegio
deba responder an por los alumnos mayores de edad, lo cual poda llevar al absurdo de hacer responder al director por daos producidos por
personas plenamente capaces extendiendo an ms los lmites que en el
caso de la responsabilidad paterna.
Por otra parte este artculo contemplaba la responsabilidad de los directores de colegios y maestros artesanos por los daos causados por sus
alumnos pero no los padecidos por stos.
respecto de los directores de colegios (vase supra, n 2529). Si el dao ha sido cometido
pcir Mi alumno que estaba sometido a la disciplina que ha de existir en un establecimiento
educativo, es lgico suponer una falla en su organizacin integral por parte del propietario, ya sea que no ha escogido para la implementacin y disciplina a personas idneas
para la educacin y cuidado de los alumnos, o no ha establecido pautas o reglas correctas
para la implementacin de estos cometidos, o no ha sido lo suficientemente celoso en el
contralor del desenvolvimiento del establecimiento (870) . La tesis de la presuncin de
culpa y de la responsabilidad subjetiva del propietario del establecimiento educativo, es
consecuencia de la obligacin que se asume cuando el alumno ingresa al establecimiento,
quedando bajo la autoridad educativa que debe ejercerse discretamente para mantener a
los menores en los lmites de la circunspeccin y del deber (vase supra, n 2529 y notas
359 y 360)" (LLAMBAS, JORGE J. - RAPP BENEGAS, PATRICIO J. Actualizador, Tratado de
Derecho Civil. Obligaciones, 2005, Lexis N 7010/002646).
(2) CCiv. y Com., San Isidro, Sala I, 18/09/1997, "Rodrguez, Vctor c. Direccin Nac.
de Escuelas y Cultura de la Provincia de Buenos Aires': LLBA, 1998, 832, con nota de Fernando Sagama. As, en lneas generales en los fallos se ha sostenido tradicionalmente
que "Quien se encuentra al frente de un establecimiento educacional, ya sea en el mbito privado o pblico, debe ejercitar la facultad-deber de instruir al personal docente y
auxiliar subordinado sobre el modo en que las funciones que se les atribuyen deben ser
cumplimentadas; sobre aqul pesa pues, en principio, la responsabilidad por los daos
ocasionados por alumnos a los cuales no se logr inculcar, a travs del referido personal,
las pautas de disciplina necesarias para un armnico desarrollo del trabajo comn, osobit quien no se ejerci una adecuada vigilancia tendiente a evitar que el hecho daoso tuviera lugar" (Cr Civ. y Com. La Plata, sala 2', 29/4/94 - "D. L., D. D. v. Provincia de Buenos
Aires JA; -1996-W-302).
(3) Tamo REPRESAS, FLIX A. - LPEZ MESA, MARCELO J., Tratado de la Responsabilidad Civil, t. III, p. 236, citando a Colin & Capitant y a Ripert & Boulanger.
LA RESPONSABILIDAD DE LOS ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS
325
Adems se deca que normalmente los Directores de colegio no son

ms que empleados del establecimiento educativo, y que adems, en la
poca de la sancin del Cdigo, los alumnos eran pocos y el maestro o director tena un contacto prximo al alumno, cosa que no ocurre en la actualidad donde a los directores de colegio les resulta imposible controlar
a todo el alumnado que concun-e a los establecimientos educacionales
que estn bajo su direccin.
Tal esquema de situacin llev a considerar que era necesaria la reforma del "sistema" (4).
2. EL NUEVO ART. 1117 DEL CDIGO CIVIL
El art. 1117 (texto segn ley 24.830, art. 2) qued redactado as:
Los propietarios de establecimientos educativos privados o estatales
sern responsables por los daos causados o sufridos por sus alumnos menores cuando se hallen bajo el control de la autoridad educativa, salvo que
probaren el caso fortuito.
Los establecimientos educativos debern contratar un miro, (1,?, responsabilidad civil. A tales efectos, las autoridades jurisdicioliale, dispondrn las medidas para el cumplimiento de la obligacin precedente.
La presente norma no se aplicar a los establecimientos de nivel terciario o universitario.
3. LEGITIMACIN PASIVA
La primera diferencia que se aprecia con el artculo derogado es la

relativa a la legitimacin pasiva. Se deja de lado la responsabilidad de los
directores o maestros artesanos y se la sustituye por la responsabilidad de
los "propietarios" de los "establecimientos educativos':
Ya hemos sealado que Borda frente al derogado art. 1117 se preguntaba si la responsabilidad de los directores hallaba justificacin ya que los
colegios tienen a veces millares de alumnos y era evidente que la posibilidad de vigilancia del director era muy relativa (5).
(4) BORDA sostena que "como ene! caso de los padres, esta responsabilidad se funda
tambin en la presunta culpa in vigilando. Pero cabe preguntarse si se justifica. Los colegios tienen a veces millares de alumnos y es evidente que la posibilidad de vigilancia del
director es muy relativa. Adems y precisamente por el nmero de menores a cargo, esa
responsabilidad deviene excesiva e injusta. La norma del art. 1117, inspirada en el Cdigo
Napolen se explicaba en pocas en que los preceptores tenan a su cargo unos pocos
alumnos. Pero hoy no se justifica. (Bomm, GUILLERIVIO A., Tratado de Derecho Civil - Obligaciones, t H,p. 308, parg. 1409).
(5) Vide nota anterior.
526
LA.
RESPONSABILIDAD DE LOS ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS
527
La reforma opta por una terminologa que comprende a los establecimientos educativos y dentro de stos a sus propietarios.
cia de los daos sufridos o padecidos por los alum.nos, o bien de los daos
que el alumno cause.
El informe con el que se eleva el proyecto de ley a la Honorable Cmara de Diputados seala que "El art. 1117 del Cdigo Civil, testimonio
de otra poca que le otorga la misma responsabilidad a los docentes
que la que tienen los padres por los daos que causaren los alumnos se
ha convertido en una rmora que es necesario remover. Acenta excesiva e injustamente la responsabilidad de los docentes, que se debaten en
difciles situaciones en la atencin de los alumnos, y diluye la responsabilidad de los propietarios de establecimientos educativos y del Estado.
En un caso, con una obligacin empresarial que se debe asumir como en
cualquier otra actividad, y en el otro, cumpliendo un deber insoslayable
que le corresponde al Estado
Resaltamos lo de "propiedad del establecimiento" (9), puesto que como

bien lo seala Sagama no debe confundirse esta expresin con aquellas
personas que son titulares de los inmuebles en donde estn instalados los
colegios
Se asume as a la cuestin educativa como una actividad empresarial (o) (dentro del mbito de la actividad privada) o bien como una funcin
insoslayable del Estado, quien est obligado a brindarla a la sociedaden.
Segn Kemelmajer de Carlucci la ley 24.830 contempla todos los supuestos en que la enseanza se imparte a un menor a travs de una or(8).
ganiialeln efe tipo empresarial que supone control de una autoridad
As, entonces, la persona fsica o jurdica propietaria del establecimiento, ser el legitimado pasivo de la accin nacida como consecuenseala que el concepto de empresa debe construirse como ornaturaleza, trabajo y capital que asume riesgos con fines de
de
los
elementos
ganizacin
Ltiego
dice
que
la
actividad
empresaria fue requiriendo cauces institucionales que
/Juni
sobre todo tuvieron formas societarias. Las formas de sociedades fueron dando cabida y
sostn a los distintos tipos de realidades empresarias. En el fin del milenio, muchas instituciones cientficas, artsticas, educativas, etctera, son forzadas a asumir caracteres y
"Problemtica iusfilosfica de la
forrnas empresarios (CIURC) CALDANI, MIGUEL ANGEL,
empresa en el fin del milenio': en Derecho y economa, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal Culzoni, N 21, p91 y ss.).
los arts. 2, 3 y 4 los principios y garantas
(7) La ley de Educacin Nacional fija en
en materia educativa:
Art. 2 La educacin y el conocimiento son un bien pblico y un derecho personal
y social, garantizados por el Estado.
Art.- 3 La educacin es una prioridad nacional y se constituye en poltica de Estado
para construir una sociedad justa, reafirmar la soberana e identidad nacional, profundizar el ejercicio de la ciudadana democrtica, respetar los derechos humanos y libertades
fundamentales y fortalecer el desarrollo econmico-social de la Nacin.
Art.. 4 El Estado nacional, las provincias y la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
tienen la responsabilidad principal e indelegable de proveer una educacin integral,
permanente y de calidad para todos/as los/as habitantes de la Nacin, garantizando la
igualdad, gratuidad y equidad en el ejercicio de este derecho, con la participacin de las
organizaciones sociales y las familias.
Ana, "La responsabilidad civil de los establecimien(8) ICEmamAjErt DE CARLUCCI,
tos educativos en Argentina despus de la reforma de 1997'; LA LEY, 1998-B, 1058.
(6) CLURO CALDANI
Corresponde interpretar que la ley se refiere tanto abs establecimientos pblicos o privados (11), sta ha sido la caracterizacin que comenz a
darle la jurisprudencia (12), y adems hasta el nivel de educacin secundaria ya que el art. 16 de la Ley Nacional de Educacin establece que la obligatoriedad escolar en todo el pas se extiende desde la edad de cinco (5)
aos hasta la finalizacin del nivel de la Educacin Secundaria (13).
Existe coincidencia en la doctrina en que debe tratarse de establecimientos de educacin o de enseanza, de cualquier ndole, gratuitos o
pagos, pblicos o privados: cientficos, artsticos, religiosos, militares, etctera. En cambio deben descartarse los institutos que no tengan tales finalidades, an cuando estn destinados al bienestar o salud de nios, jvenes u otras personas; como ser, verbigracia, las colonias de vacaciones,
casas-cuna, sanatorios, etctera; por cuanto el art. 1117 del..04
50 Civil
e '.
(9) "La propietaria del bien inmueble donde se desarrolla la actividad del nattorio,
que dio el referido inmueble en locacin a la institucin deportiva responsable de losJdaos sufridos por el menor en una clase de natacin, no puede resultar condenada como
responsable de ese hecho, puesto que el mencionado instituto deportivo resulta condenado en atencin a una obligacin contractual, a la obligacin de seguridad y a la responsabilidad del hecho del dependiente y la docente a cargo por su conducta negligente, por
lo que el dueo del inmueble nada tiene que ver, ms cuando se desprendi de la guarda
al firmar el contrato de locacin" (Cl' Civ. y Com. Mar del Plata, sala!, 25/ 6/1996; M. a.
y otro c. Instituto Deportivo Mar del Plata y otro", LLBA, 1997, 45, con nota de Fernando
Sagarna; Cita Online: AR/JUR/5137/1996).
(10) SAGARNA, FERNANDO ALFREDO, "Ley 24.830: Nuevo rgimen deja responsabilidad civil de los propietarios de establecimientos educativos", JA, 1997-111-939.
(11) La ley 26.206 en su art. 13 establece que "El Estado nacional, las provincias y la
Ciudad Autnoma de Buenos Aires reconocen, autorizan y supervisan el furicionamiento de instituciones educativas de gestin privada, confesionales o no confesionales, de
gestin cooperativa y de gestin social"
(12) "Resulta inaplicable el art. 1112 del Cd. Civil respecto de la responsabilidad de
un establecimiento estatal por las lesiones sufridas por un menor durante una clase escolar en el caso, corte en una mano, toda vez que el art. 1117 del Cd. Civil, modificado
por la ley 24.830 (Adla, LV1I-C, 2899), pone en pie de igualdad la actividad cumplida en
una institucin particular y en otra estatal, sin que sea lgico que el rgimen jurdico de
los mismos daos sea diferente segn quin sea el daador" (CNCiv., sala E, 31/08/2005,
"Ferreira, Andrea E y otros c. Ciudad de Buenos Aires y otro'; LA LEY 25/10/2005, 6 - LA
iLEY, 2005-F, 73 - LA LEY, 2005-E 210, con nota de Eduardo A. Sambrizzi; RCy5, 2005-592,
con nota de Eduardo A. Sambrizzi; Cita Online: AR/JUR/3294/2005).
.
(13) Segn el art. 17 de la ley 26.206 la estructura del Sistema Educativo Nacional
comprende cuatro (4) niveles, la Educacin Inicial, la Educacin Primaria, la Educacin
Secundaria y la Educacin Superior, y ocho (8) modalidades.
528
constituye una norma de excepcin, que como tal no puede ser aplicada
extensivamente por va de la analoga".
Zanjando las discrepancias que podan existir, la ley determina expresamente que esta responsabilidad abarca a los alumnos menores de
edad, con lo cual el lmite est dado por los dieciocho aos que fija actualmente la ley (cont arts. 126y 128 del Cd. Civil, conforme la reforma de la
ley 26.579 con vigencia desde el 31/12/2009). Desde ya que para aquellos
casos ocurridos con anterioridad a la vigencia de la ley 26.579, el lmite de
edad estaba determinado por los veintin aos que fijaba el Cdigo Civil
en su redaccin originaria.
El alumno debe encontrarse bajo el control de la autoridad educativa.
Esto debe significar que el establecimiento educativo es responsable por
los daos causados o sufridos por sus alumnos en el lapso durante el cual
est obligado a brindar su labor educativa, vale decir que cubre desde el
horario de ingreso del menor hasta su salida. Debe considerarse a todo
evento que el educando deber ingresar al establecimiento unos minutos
antes del horario de inicio de clases y que deber retirarse luego de culminado el horario de clases, lo cual no siempre se produce de inmediato (15).
Desde ya que si el alumno causa un dao o lo sufre dentro del horario seolar, Pro fuera del establecimiento (por ejemplo si se escapa del
colegio) la responsabilidad del establecimiento subsiste ya que el control
que debe ejercer sobre el menor comprende los contenidos conocidos o
cognoscibles que las partes tuvieron en mira al contratar (con'. art. 1198
del Cd. Civil).
Seguramente cada caso merecer un anlisis particularizado, pero no
debera perderse de vista el criterio que Kemelmajer de Carlucci (16) sostiene, en cuanto a la flexibilidad con que el juez debe apreciar cada caso
en concreto ( n).
Derecho de las Obligaciones,
(14) CAZEALDC, PEDRO N. - TRIGO REPRESAS, FLIX A.,
t. V, p. 164, donde resalta la postura solitaria de Mosset Iturraspe quien sostiene que el
art. 1117 puede ser aplicado por analoga a las asociaciones deportivas, por los hechos
ilcitos que puedan cometer sus socios menores.
(15) As la Corte Suprema declar inadmisible el recurso extraordinario contra la
sentencia que hizo lugar a la accin por los daos sufridos por la alumna de una escuela: C. Pr. art. 280, con la disidencia del Ministro Fayt quien seal que no opera la responsabilidad consagrada en el art. 1117 Cd. Civil, si los hechos acontecieron fuera del
horario escolar, mientras los alumnos aguardaban el inicio de las clases de Educacin
Fsica (debe considerarse que el hecho ocurri a las 7.55 de la maana y el ingreso al
JA,
establecimiento deba llevarse a cabo a las 8) (CSIN, 20/12/1994, "Almaraz, Silvia
1995-11-424).
(16)KEMELMAIERDE CARLUCCI, ADA, "La responsabilidad civil de los establecimientos
educativos enMgentina despus de la reforma de 1997; LA LEY, 1998-11, 1063 y ss.
(11 Resulta sumamente interesante un fallo de la Cmara Civil y Comercial de San
Isidro (sala 2), en el cual se desestim la responsabilidad del establecimiento educativo
(pblico), en un hecho en el cual un alumno de veinte aos de edad (menor segn el
529
Adems, se plantea el tema de la concurrencia de los alumnos al establecimiento fuera el horario escolar para realizar tareas complementarias
(participar de actividades del centro de estudiantes, prctica informal de
algn deporte, etc.). Puede sostenerse que si las actividades forman parte
de la cancula escolar, el colegio es responsable ya que la presencia del
menor en el establecimiento resulta obligatoria para las partes. Distinta
sera la solucin si el colegio benvolamente les brinda la posibilidad a
sus alumnos de, por ejemplo, jugar al ftbol en el patio o en sus instalaciones fuera de la actividad curricular, y alguno de ellos sufre un dao, en
este caso la situacin excede el marco de la normativa del art. 1117 y tal
situacin debe ser resuelta por las reglas generales (18).
4. LA RESPONSABILIDAD DE LOS DIRECTORES Y DOCENTES
Los directores de los establecimientos educativos y los docentes, siguen como legitimados pasivos pese a la reforma operada en el art. 1117,
ya que pueden ser demandados directos por aplicacin de las reglas generales del Cdigo Civil, en tal caso el factor de atribucin ser subjetivo
(dolo o culpa). Tambin podrn ser demandados en forma concurrente
con los propietarios del establecimiento o bien, finalmente por ;va de la
Cdigo Civil vigente al momento del hecho) mat a su compaera de estudios dentro
del horario escolar pero fuera del establecimiento de donde se haban retirado cumpliendo con las normas establecidas para ese supuesto, ya que se trataba de una escuela
nocturna donde los alumnos podan abandonar el establecimiento, dejando constancia
de la circunstancia que motivaba ese retiro. Se decidi que "El establecimiento educativo no es responsable por la muerte de una alumna a manos de un compaero de
estudios en el domicilio de sus padres con quien se retir antes de hora si las autoridades cumplieron las normas que regulan tales retiros, mxime si se trata de una
escuela de comercio nocturna a la que concurren en su mayora adultos y en menor
medida por menores adultos que trabajan lo que requera reglas de permanencia y
retiro flexibles, distintas a las de las escuelas diurnas concurridas por menores" (CCiv,
y Com., San Isidro, sala 2,, 22/8/2006, "A., E. y otros v. Provincia de Buenos Aires; JA,
2007-1, fascculo 12, p. 29 y sig.).
(18) Este ha sido el criterio desde antiguo. La Corte Suprema de Justicia dela Provincia de Buenos Aires, en un fallo del 31/12/43, registrado en LA LEY, 34-237, resolvi que
no era responsable el director del colegio si el dao fue causado por un menor durante la
prctica de un deporte no obligatorio ni organizado por el instituto en un da de asueto
(KEMELMAJER DE CARLUCCI, AIDA, en BELLUSCIO - ZANNONI, Cdigo CiVil y leyes complementarias, Comentado - Anotado y Concordado, t. 5, p. 636; CAZEAUX, PEDRO N. - TRIGO
REPRESAS, FLIX A., Derecho de las Obligaciones, t. V, p. 165; BORDA, GUILLERMO A., Tratado de Derecho Civil - Obligaciones, t. II, p. 312, parg. 1413). Probablemente de haberse
' sancionado el proyecto original del Diputado Mathov, la respuesta debera ser otra ya tal
proyecto estableca que Los propietarios de los establecimientos educativos privados y estatales sern responsables de los daos causados por los alumnos menores de edad, y por los
daos sufridos por dichos alumnos por incumplimiento de la obligacin- de segtiridad,
producidos durante el desarrollo de toda actividad escolar, extraescolar o complementaria,
cualesquiera sean el da, la hora y el lugar en que se produzca el dao, pudiendo eximirse
exclusivamente probando el caso fortuito externo.
530
531
5. DAOS CAUSADOS O SUFRIDOS POR LOS ALUMNOS
Si se toma en cuenta el supuesto de daos sufridos por el alumno (ya

sea ocasionado por un dependiente del establecimiento educativo, po r
otro alumno o por un tercero) la responsabilidad debe encuadrarse en la
rbita contractual. No hace diferencia que el colegio sea pblico o privado, o el carcter oneroso o gratuito de la enseanza impartida.
Esta es otra de las grandes diferencias de la norma reformada con relacin al artculo originario del Cdigo de Vlez.
La ley 24.830 introdujo un supuesto de responsabilidad objetiva; con

fundamento en una sola causal de eximicin como es el caso fortuito.
En tanto- el antiguo 1117 prevea la responsabilidad por los daos causados por los alumnos, la norma actual contempla los supuestos de daos
causados y los de daos sufridos por los alumnos.
El proyecto de Mathov, base sobre la que se asienta la norma-retrocitada dispona expresamente que: Los propietarios de los establecimientos
educativos privados y estatales sern responsables de los daos, causados
por los alumnos menores de edad, y por los daos sufridos por dichos alumnos por incumplimiento de la obligacin de seguridad, producidos durante el desarrollo de toda actividad escolar, extraescolar o complementaria,
cualesquiera sean el da, la hora y el lugar en que se produzca el dao,
pudiendo eximirse exclusivamente probando el caso fortuito externo.
accin recursoria del establecimiento que pretender recuperar del docente o director lo abonado a la vctima del dao (19).
La redaccin original permita la ubicacin metodolgica de este tema

dentro de las responsabilidades relativas a las "obligaciones que nacen
de los hechos ilcitos que no son delitos", ya que regulaba claramente un
supuesto de responsabilidad extracontractual, al establecer nicamente
supuestos de daos causados por los alumnos a los terceros, vale decir a
otro alumno, a un transente que pasaba frente al establecimiento educativo, etctera.
La nueva norma, en cambio, regula supuestos de responsabilidad
contractuaLy,extracontractual (20).
Si bien es cierto que las diferencias entre los mbitos contractual y
extratonuacttial de la responsabilidad civil se han ido diluyendo, lo que
ha li Vado a decir en las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bariloche, 1989) "que existe unidad sistemtica en materia de responsabilidad
civil; a partir del dato de concebir al dao como el centro de gravedad del
sistema'; no lo es menos que las principales diferencias estn dadas por la
distinta extensin del resarcimiento y los distintos plazos de prescripcin.
En tanto rid exista una reforma del sistema en este punto las diferentes
esferas de la responsabilidad, ellas deben ser consideradas a todo evento.
Los proyectos de reforma de nuestra legislacin civil se han hecho eco
de los numerosos y reiterados reclamos en cuanto a la unificacin de ambos campos dela responsabilidad, fundados en la mencionada unicidad
del fenmen& resarcitorio (21).
(19) Ver KED4auvtArna DE CARLUCCI, Atm, "La responsabilidad civil de los establecimientos educativcis en Argentina despus de la reforma de 1997'; LA LEY; 1998-B, 1070;
ALTERINI - AIQEL.- LPEZ CABANA, Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales, 4, ed.
actualizad, 801, parg. 1718.
(20) Alguna opinin aislada sostiene que el nuevo art. 1117 regula nicamente los
supuestos t?le:responsabilidad extracontractual (ver SAMBRIZZI, EDUARDO A., "Naturaleza
jurdica de. la responsabilidad en el supuesto contemplado por el art. 1117 del Cdigo
Civil': LA LEY; 2005-E 209 - Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales, t. IV, 1/1/2007,
193- RCyS, 2005, 591).
(21) La unificacin de los mbitos contractual y extracontractual en materia de responsabilidad civil fue reclamada insistentemente en la Argentina, desde el III Congreso
La norma proyectada asignaba a este supuesto el carcter de una obligacin de seguridad y determinaba que el nico supuesto para evitar responder lo constitua el caso fortuito externo.
Seala Vzquez Ferreyra que la obligacin de seguridadVs:aeiLigil'n
virtud de la cual una de las partes del contrato se compromete a devolver
al otro contratante, ya sea en su persona o en sus bienes sanos y salvos-ala
expiracin del contrato. Tal obligacin puede haber sido asumida expresamente por las partes, impuesta por la ley, o bien surgir tcllamentetiel
contenido del contrato, a travs de su interpretacin e integracin a la luz
del principio general de la buena fe" (22).
Mas adelante expresa este autor que no se puede hacer una generalizacin pero lo normal ser que la obligacin de seguridad sea de resultado, aunque ello no quita que en determinados supuestos nos encontremos frente a una obligacin de medios (23).
Se trata en el caso de la norma del art. 1117 vigente de una obligacin
de seguridad que reviste la caracterstica de ser una obligacin de resultado.
Nacional de Derecho Civil (Crdoba, 1961), reiterada despus en distintos encuentros jurdicos: V Jornadas d Derecho Civil (Rosario, 1971); Jornadas Australes de Derecho (Comodoro Rivadavia, 1980); II Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal
Civil (luido, provincia de Buenos Aires, 1986); III Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil
(San Juan, 1986); Jornadas Nacionales sobre Unificacin de las obligaciones civiles y comerciales (Buenos Aires, 1986) (Atrampa, Anuo ANBAL y LPEZ CABANA, ROBERTO
"Hacia la Reforma del Sistema", en Temas de Responsabilidad Civil, Buenos Aires, 1995,
p. 29 y s.).
(22) COrd. VZQUEZ FERREYRA, "Las obligaciones de seguridad'; en JA, 1987-IE p. 951 y s.
(23) Conf. aut. y ob. cit., p. 952.
532
MARTN ALEJANDRO CFIRISTEL LO
As debemos considerar que en las obligaciones de resultado ordinarias el deudor se libera nicamente si prueba el caso fortuito siendo tilmente invocables la culpa de la vctima y la culpa de un tercero extrao.
sido previsible, el hecho irresistible puede ser considerado caso fortuito

(Mazeaud) (26) .
En las obligaciones de resultado atenuadas, resulta suficiente la prueba de la falta de culpa para liberar al deudor.
En cambio en las obligaciones de resultado agravadas, la causa extraa invocable es calificada ya que la ley describe con puntualidad los
nicos hechos relevantes para la liberacin del deudor, a cuyo efecto es
insuficiente el caso fortuito genrico (24).
A diferencia del proyecto Mathov, la norma del art. 1117 tal como qued redactada en forma definitiva no hace mencin al requisito de que el
caso fortuito sea externo, no obstante lo cual se debe interpretar que el
caso fortuito para operar como eximente debe ser externo.
Es del caso que finalmente nos encontramos en este tema frente a un
supuesto de obligacin de resultado que frente a la clasificacin reseada
permite dudar acerca de si se trata de una obligacin de resultado agrava- .
da u ordinaria, ya que la nica causal contemplada para la liberacin del
deudor est centrada en el caso fortuito y de nada servira la demosnacin 'd la ulPa de la vctima ni la del tercero.
La importancia de esta clasificacin estriba en el hecho de determinar si la culpa de la vctima (alumno) o de un tercero resultan tilmente
invocables.
No puede perderse de vista que la virtualidad del caso fortuito consiste en que produce la ruptura de la relacin causal entre el hecho y el
dao, de modo tal que puede predicarse que el dao ha sido originado en
el hecho configurativo del casus .
Si la virtualidad del caso fortuito est dada por la ruptura de la relacin de causalidad, podra suponerse que la culpa de la vctima y la de
un tercero podran resultar eximentes de responsabilidad si producen ese
mismo efecto vale decir destruyen el nexo causal. Ahora bien, para que
tengan tal virtualidad deben revestir el carcter de irresistible e inevitable (25).
Con la vigencia de los factores objetivos de atribucin la irresistibiEdad se ha transformado en la clave de la nocin de caso fortuito, del
mismo modo en que histricamente el eje de la teora fue ubicado en la
imprevisibilidad (Le Tourneau, Bnabent). De tal modo, aunque haya
(24)Conf. ALTERINI, Armo ANBAL, "Carga y contenido de la prueba de los factores
de atribucin de responsabilidad'; en Ternas de Responsabilidad Civil, Buenos Aires, 1995,
p.164 y s.
(25)En este tema seguimos las ideas de ATILIO A. ALTERINI cuando trata la "Incidencia
del mero hecho en la ruptura de la relacin causal; Ternas de responsabilidad civil, p. 91y SS.
533
Esta orientacin resulta tambin de los proyectos de reforma. As el

Proyecto de Unificacin de la Legislacin Civil y Comercial de 1993 en el
art. 514 luego de definir al caso fortuito, fuerza mayor o causa ajena, en el
tercer prrafo sealaba que "la interrupcin del nexo causal no imputable
al deudor lo libera de responsabilidad' El Proyecto de reformas al Cdigo
Civil (Comisin designada por decreto 468/92) menciona el hecho de la
vctima o el de un tercero por quien no se debe responder (art. 1559). En
tanto que el Proyecto de Cdigo Civil de la Repblica Argentina unificado
con el Cdigo de Comercio (redactado por la comisin designada por decreto 685/95), en el art. 1611 prevea que la responsabilidad tambin puede ser excluida o limitada por la incidencia del hecho del propio damnificado en la causacin del dao. El proyecto de Reformas que se encuentra
actualmente en trmite prev la liberacin por el hecho del damnificado
y por el hecho de un tercero con la salvedad que ambos deben revestir el
carcter de caso fortuito.
Ahora bien, siguiendo la teora de Exner, el nico caso fortuito invocable es el externo. Esto implica que los directores de colegio tendrn muy
pocas de chances de eximirse de responsabilidad en el casoi de Ips,(12os
causados o sufridos por sus alumnos dentro del establecirMnto *el:cativo (27) o bien cuando se hallen bajo su control (lo cual implica actividades
fuera del establecimiento, v. gr. visitas guiadas).
Desde ya, que frente a terceros la responsabilidad del propietario es
de naturaleza extracontractual, pero las causales de eximipin resultan
las mismas, aunque con alguna salvedad, ya que si el dao es sufrido por
un tercero, la culpa de la vctima resulta tilmente invocable en los trminos del art. 1111 del Cd.
(26)Conf. Amnum, Anuo ANBAL, "Caso fortuito'; en Temas de reSporuabilidad civil,
p. 76.
(27)"El propietario del establecimiento educativo slo podr eximirse de responder
por los daos sufridos por un alumno demostrando el caso fortuito ajeno al comportamiento de los educandos. Se debe ser riguroso en la exigencia de los requisitos que deben
concurrir para que un hecho exima de responsabilidad, ms cuando sta ha sido asignada
por el legislador en forma objetiva, pues de lo contrario se correra el riesgo de ampliar
de tal modo la eximente que se podra terminar no slo desvirtuando la intencin del
legislador, sino incumpliendo el mandato legal. El empujn que un compaero propina
a otro durante el recreo provocndole daos o lesiones no puede ser considerado como
caso fortuito y eximir de la responsabilidad objetiva prevista en el nuevo texto del art. 1117
. del Cd. Civil, para los propietarios de los establecimientos educativos" (C4, Civ., Com.,
Minas, Paz y Trib. Mendoza, 25/2/2004, "Nez, Mara E. R. c. Direccin General de Escuelas'; LLGran Cuyo2004 (noviembre), 990, Cita Online: AR/IUR/3239/2004).
'.
(28)TRIGO REPRESAS, FLIX A. - LPEZ MESA, MARCELO J., Tratado de la Responsabilidad Civil, t. III, p. 275; KEMELMATER DE CARLUCCI, ADA, "La responsabilidad civil de los
establecimientos educativos en Argentina despus de la reforma de 19971 LA LEY, 1998B, 1061.
534
MARTN ALEIANDRO CHRISTELLO
6. FACTOR DE ATRIBUCIN
De lo expuesto se desprende con total claridad que el factor de atribucin es objetivo.
Ahora bien, debe determinarse cul es el fundamento en el que se
asienta tal factor de atribucin de responsabilidad.
Por un lado debe considerarse el deber de seguridad, que como obligacin de garanta debe brindar el establecimiento educativo, pauta que
debe considerarse especialmente desde el punto de vista de la responsabilidad contractual que tiene el propietario del establecimiento frente a
los padres del alumno, por los daos sufridos por ste129).
Pero adems, tambin responde por los daos causados a terceros
por los alumnos de su establecimiento. En ambos casos (tanto en la rbita
contractual como en la aquiliana), ya se ha sealado que la responsabilidades objetiva.
Del modo como est planteado el tema, el fundamento debe hallarse
en el riesgo de empresa (30).
(29) Obligacin de garanta que ya era considerada en este tema an antes de la reforma del art. 1117 por la ley 24.830. As se decidi que: "Corresponde responsabilizar al
establecimiento educacional por la lesin sufrida por un alumno en una prctica deportiva, pues si dentro de la gestin educativa se impone a los alumnos dichas prcticas, aqul
est creando y asumiendo un riesgo que recae en la hiptesis contenida por el art. 1113
del Cd. Civil que opera al margen de la culpa de los directores o maestros en el caso, al
momento de los hechos no estaba vigente la ley 24.830 (Adla, LVLI-C, 2899) modificatoria
del art. 1117 del Cd. Civil, y en mayor medida cuando esa gestin es onerosa. El prestador del servicio educativo debe responder por los daos sufridos por un alumno en una
prctica deportiva, pues asume con los educandos una obligacin complementaria de garanta o seguridad (CCiv. Com. Familia y Tmb. Ro Tercero, 11/10/2001, "Baeza Lisandro
y otros c. Establecimientos Saavedra Lamas S.R.1.7, LLC, 2002-704, con nota de Fernando
Sagama; Cita Online: AR/R111/1442/2001). "El instituto demandado al ensear a nadar a
un menor, deba saber que asuma una actividad riesgosa, ya que en un natatorio donde
concurre mucha gente puede el alumno ahogarse o golpearse, o sufrir una indisposicin
en su salud que ponga en riesgo su vida mientras est nadando, por lo que la vigilancia debe ser muy estricta, puesto que si bien la obligacin principal del establecimiento
es la de impartir enseanza a los alumnos existe la obligacin o el deber de seguridad
de preservarlos de todo dao que pueda ocasionarse en la ejecucin del contrato, que si
no ha sido pactada expresamente resulta tcita de la naturaleza del contrato (CP, Civ. y
Cont. Mar del Plata, sala I, 25/6/1996, "M., R. y otro c. Instituto Deportivo Mar del Plata
y otro", LLBA, 1997, 45, con nota de Fernando Sagarna; Cita Offline: AR/JUR/5137/1996).
"La prestacin debida por la guardera, sea gratuita hacia los trabajadores de una empresa
o sea onerosa, consiste en una actividad diligente e idnea en el cuidado integral del nio,
constituyendo una obligacin de seguridad que aqulla debe concretar como resultado
en un bien valioso y autnomo que es la seguridad como tal. (CCiv. y Com. San Martn,
sala I, 18/4/2000, "Daz, Gregorio y otra c. Gatic S. A. y otro", LLBA, 2002-26, con nota de
Fernando Alfredo Sagama; Cita Online: AA/JUR/2250/2000).
(30) ICESIELMAJER na CABLUCCI, ADA, "La responsabilidad civil de los establecimientos educativos en Argentina despus de la reforma de 1997'; LA LEY, 1998-B, 1059, seala
535
Como seala Messina de Estrella Gutirrez, "El riesgo de empresa,

corno factor de atribucin de responsabilidad civil, atae a la funcin de
la reparacin de daos corno instrumento de racionalizacin del sistema econmico y ha sido desarrollado por la doctrina italiana moderna
en tomo al art. 2043, CCiv. de su pas. Se sustenta en el nivel de garanta
que el Estado le debe al ciudadano; ello fue el criterio de las codificaciones del siglo XIX: el acento garantista est puesto en el sujeto que debe
ser indemnizado, a travs del riesgo de empresa. Como punto de partida
asume la consideracin realista del progreso tecnolgico que se acompaa generalmente de daos, los que como deca Orgaz difcilmente
pueden ser previstos o evitados" (3').
De all que la autora citada concluye que luego de la sancin de la
ley 24.830, la nueva redaccin del art. 1117, responsabiliza al empresario
dueo del establecimiento educacional, por lo tanto no quedan dudas
que para todos los casos de dao en relacin de causalidad adecuada, se
aplica un factor objetivo slo excusable por ruptura del nexo causal o
caso fortuito con fundamento en el riesgo de empresat32).
7. PRESCRIPCIN
Este es uno de los aspectos que luego de la reforma de la ley 24.830
puede presentar problemas de interpretacin y, por ende, de aplicacin a
cada caso en concreto.
Al regular el nuevo art. 1117 supuestos que abarcan casos de responsabilidad contractual y de responsabilidad extracontractual, se plantea el
dilema de cul de los plazos corresponde aplicar: el del art. 4037 del Cdigo Civil (plazo de dos aos) o el del art. 4023 (plazo de diez aos).
La reforma nada dice en este punto, y este silencio debe interpretarse
como que resulta de aplicacin el rgimen comn.
Ahora bien, justamente ste es el punto: la aplicacin del rgimen
comn implica distintos plazos segn las caractersticas del hecho o el
plazo debe ser uniforme sin importar la rbita (contractual o extracontractual) en la cual se ha generado el dao?
Muy calificada doctrina (Kemelmajer de Carlucci) sostiene que la unificacin de la responsabilidad que contempla el art. 1117 implica la necesaria aplicacin de un rgimen nico de prescripcin, y lo basa en cuatro
que la ley ha regulado mi caso de responsabilidad objetiva, sostiene que se trata de una
garanta creada por la ley fundada en el riesgo de empresa.
(31) MESSINA DE ESTRELLA GUTIRREZ, GRACIELA N., Riesgo de Empresa - Responsabilidad Civil del Empresario, p. 51.
(32) MESSINA DE ESTRELLA GUTIRREZ, GRACIELA N., Riesgo de Empresa - Responsabilidad Civil del Empresario, p.2'14.
MARTN ALEJANDRO CH RIST ELLO
LA RESPONSABILIDAD DE LOS ESTABLECIMIENTOS EDUCATivOS
puntos fundamentales: a) La tlesis objetiva de la norma es unificar, por

lo tanto la interpretacin debe ser coherente con el nuevo espritu y no
con el viejo; b) Resulta complicado para el hombre comn entender que
una misma norma tiene plazos de prescripcin diferentes; c) Afirmar el
plazo de diez aos de prescripcin, llevara al supuesto de que ninguna
aseguradora quisiera tomar este riesgo; d) Finalmente el art. 1117 se ubica entre las normas relativas a las obligaciones que nacen de los hechos
ilcitos que no son delitos (33).
En la actualidad, la importancia del seguro de responsabilidad civil

queda demostrada en el da a da.
536
Desde otro sector se sostiene que limitar el plazo de prescripcin de

la responsabilidad contractual a dos aos, no puede surgir de una inferencia, sino que debe emanar de una norma expresa.
Sin duda los argumentos brindados para sostener un nico plazo de
prescripcin resultan sumamente atendibles, pero no puede dejarse de
lado que el sistema implementado en el Cdigo Civil (del cual la norma
reformada forma parte), establece un doble rgimen de responsabilidad,
y tal doble rgimen no ha sido derogado mantenindose vigente el distinto plazo de prescripcin de la accin nacida de un contrato de la que nace
de un hecho ilcito.
Como se ha sealado ms arriba, desde antao se viene predicando la
necesidad de unificacin, pero hasta tanto esta reforma no se produzca,
las diferencias de rgimen subsisten (35), por lo tanto y teniendo en Cuenta que la renuncia de derechos debe ser de interpretacin restrictiva, no
puede una nica norma sin haber tratado en forma expresa el tema de la
prescripcin alterar el principio general que surge del sistema en el cual
tal norma se encuentra instalada, de all que resulta procedente considerar los distintos plazos de la prescripcin atendiendo los diversos supuestos de dao que la norma abarca.
8. EL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL
Esta es una de las cuestiones que ha resultado novedosa y que resulta
muy atinada.
(33) KEMELMAJER DE CARLUCCI, AIDA, "La responsabilidad civil de los establecimientos educativos en Argentina despus de la reforma de 1997: LA LEY, 1998-B, 1057.
(34) Truco REPRESAS, FLIX A. - LPEZ MESA, MARCELO J., Tratado de la Responsabilidad Civil, t. III, p. 264.
(35) En las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, llevadas a cabo en San Carlos
de Bariloche en el ao 1989, la Comisin N2 estableci de lege lata que "Existe unidad
sistemtica en materia de responsabilidad civil, a partir del dato de concebir al dao como
el centro de gravedad del sistema. No obstante en el Derecho vigente hay dos mbitos
de responsabilidad: el contractual y el extracontractual... De las diferencias que marca la
doctrina entre las rbitas contractual y extracontractual, algunas son reales pero contingentes, y otras no son verdaderas. Sin embargo ninguna debe conceptuarse como sustancial. Entre las diferencias reales, pero contingentes, las ms importantes, entre otras, son
la extensin de la reparacin y la concerniente al plazo de prescripcin de las acciones:
537
El art. 1117 establece la obligacin de contratar un seguro de responsabilidad civil. La importancia del seguro ha sido encomiada como remedio apto para remediar descalabros. Se incluyen, por su importancia
para la efectivizacin del crdito de la vctima, tanto el "individual", con
la accin directa del tercero, o con la posibilidad de citar en garanta a la
aseguradora (art. 118, ley 17.418), cuanto el "forzoso" (36).
El antecedente inmediato de este seguro obligatorio puede buscarse
en el art. 68 de la ley de trnsito 24.449(37).
Sin perjuicio de las dudas interpretativas a que pueda dar lugar la defectuosa redaccin de la norma en este aspecto (sobre todo cuando se
refiere a las "autoridades jurisdiccionales"), sin duda la exigencia de un
seguro forzoso tiene como fin inmediato resarcir a las vctimas del dao
injustamente causado, brindando una herramienta que, de funcionar el
mercado asegurativo en condiciones normales permite evitar la insolvencia del responsable y otorgar respuesta al daado.
Bajo esta luz, resulta til recordar que ya el proyecto de Cdigo nico
de 1998, estableca la obligatoriedad de contratar un seguro, colocando
a quien haba omitido tal contratacin en peor situacin que aquel que
haba llevado adelante la contratacin del seguro OO.
(36) ALTERINI, ATILIO ANBAL-LPEZ CABANA, ROBERTO M., "Mecanismos alternativos de la responsabilidad civil'; Dl, 1990-1, 977- RCyS, 2011-VIII, 283.
(37) Art. 68 de la ley 24.449: "Todo automotor, acoplado o semiacoplado debe estar
cubierto por seguro, de acuerdo a las condiciones que fije la autoridad en materia aseguradora, que cubra eventuales daos causados a terceros, transportados o no.
Igualmente resultar obligatorio el seguro para las motocicletas en las mismas condiciones que rige para los automotores.
Este seguro obligatorio ser anual y podr contratarse con cualquier entidad'autorizada para operar en el ramo, la que debe otorgar al asegurado el comprobante que indica
el inciso c) del art. 40. Previamente se exigir el cumplimiento de la revisin tcnica obligatoria o que el vehculo est en condiciones reglamentarias de seguridad si aqulla no se
ha realizado en el ao previo...':
(38) El art. 1634 del Proyecto de 1998 estableca: Lmite cuantitativo en algunos casos
de responsabilidad objetiva. En los casos previstos por los arts. 1662, 1663 y 1665, la reparacin del dao queda limitada a la cantidad de trescientos mil pesos ($300.000) por cada
damnificado directo, que se reduce proporcionalmente si hay liberacin parcial conforme
al art. 1666. El responsable no tiene derecho a prevalerse de la limitacin: a) Si actu sin
diligencia y, en especial, si no adopt las medidas de prevencin razonablemente adecuadas. b) Si razonablemente debi haber asegurado ese riesgo y no lo hizo. c) Si tom
un seguro y la aseguradora no pone a disposicin del damnificado la indemnizacin que
corresponde en el tiempo oportuno para la liquidacin del siniestro conforme a la legislacin de seguros, a menos que, interpelado el responsable, ponga a disposicin de aqul
esa indemnizacin dentro de los treinta (30) das. d) Si se convino una indemnizacin
mayor. Si el damnificado directo sufre una gran discapacidad el tribunal puede aumentar
538
9. LOS PROYECTOS DE REFORMA
anza primaria y secundaria responden del dao que sufren los alumnos
menores de edad mientras se hallan en el mbito de su actividad. A tal
efecto, todos los establecimientos deben constituir y mantener un seguro
de responsabilidad civil, en los trminos que determine la reglamentacin; sta prever asimismo las sanciones administrativas aplicables en
el caso de no ser constituido o mantenido regularmente. El director, y dems personal, responden concurrentemente slo si se prueba su culpa
grave o su dolo':
En lo que hace a los proyectos de reforma del Cdigo Civil, cabe destacar que los proyectos de 1987 y el de la Comisin Federal de 1993 (sancionado por la Cmara de Diputados) han guardado silencio sobre este
tema dejando vigente la normativa que Vlez Sarsfield haba considerado
aplicable.
El Proyecto de Reformas al Cdigo Civil de la Comisin designada por
decreto 468/92, estableca dentro de la Parte Cuarta, Ttulo II, Captulo II
"Responsabilidad Refleja", en el art. 1587 que "Lo establecido para los padres rige respecto de los tutores, curadores, establecimientos que aceptan
tener a su cargo sujetos potencialmente peligrosos y maestros-artesanos,
por los hechos de las personas que estn bajo su vigilancia. Sin embargo,
podrn liberarse acreditando que les ha sido imposible evitar el dao; tal
imposibilidad no resultar de la mera circunstancia de haber sucedido el
hecho fuera de su presencia':
En tanto que el art. 1588 dispona que "Los propietarios de centros
docentes de enseanza primaria y secundaria responden por los daos
causados por los alumnos menores de dieciocho aos, durante el perodo
en que se encuentren bajo el control o vigilancia del profesorado, desarrollando actividades escolares, extraescolares o complementarias':
Los artculos proyectados reconocen como fuente la Ley espaola del
7/1/1991, en tanto que la comisin redactora aclara que desaparece la
responsabilidad presumida de los directores de colegio (siguiendo a la
reforma francesa de 1937), que pasa a ser una responsabilidad indirecta,
con prueba a cargo del damnificado.
Analizando los textos proyectados puede sostenerse que mantener la
nocin de maestros artesanos resulta un tanto anacrnica, y que adems,
la reforma no contemplaba los daos padecidos por los alumnos, sino
slo los causados por ellos.
El proyecto de Cdigo nico de 1998, trat el tema de los establecimientos educativos expresamente en los arts. 1678 y 1679. El proyectado
art. 1678 estableca "Responsabilidad por el hecho del menor. La responsabilidad por el hecho del hijo y del pupilo conforme a los arts. 1658 y
1660, subsiste aunque se hallen en el mbito de actividad de un establecimiento educativo. Quien tiene a su cargo el establecimiento, su director, y
dems personal, responden concurrentemente slo si se prueba su culpa
grave o su dolo': Art. 1679. "Responsabilidad por el dao sufrido por el
menor. Quienes tienen a su cargo establecimientos educativos de enseel mximo indernnizatorio hasta el triple. Las disposiciones de este artculo dejan a salvo
lo establecido por la legislacin especiar
539
En los fundamentos del proyecto se dice que "en beneficio de los

maestros y los directores de colegios, se establece claramente que no tienen responsabilidad personal a menos que obren con dolo o con culpa
grave" (ver prr. 266, acpite XVIII).
Lo destacado de este proyecto surge de la circunstancia de que subsiste la responsabilidad de los padres o tutores por los hechos de sus hijos
o pupilos por los daos que stos causen aunque se hallen en el mbito
del establecimiento educativo. Adems el proyecto prev la responsabilidad del establecimiento educativo por los daos sufridos por los alumnos
menores de edad.
Corriendo el ao 2012 existe un Proyecto de reforma al Cdigo Civil,
que referido al tema que nos ocupa establece "Responsabilidad de los establecimientos educativos. El titular de un establecimiento educativo responde por el dao causado o sufrido por sus alumnos menores cuando
se hallen bajo el control de la autoridad escolar o cuando, debiendo estar
bajo su vigilancia, no lo estuvieren por culpa de esa autoridad. La responsabilidad es objetiva. El establecimiento educativo deber contratar un
seguro de responsabilidad civil, de acuerdo a las condiciones que fije la
autoridad en materia aseguradora. Esta norma no se aplica a los establecimientos educativos de educacin superior o universitaria':
La nica diferencia significativa con la norma vigente, es la referida
a la referencia que se hace del factor de atribucin, ya que la norma proyectada seala expresamente qu la responsabilidad es objetiva, en tanto
que la norma actual fija la responsabilidad salvo que se pruebe el caso
fortuito.
CAPITULO XXIII
EL EJERCICIO DEL DERECHO A TRABAJAR

DE LAS NIAS, NIOS Y ADOLESCENTES
Su
INCIDENCIA SOBRE EL RGIMEN PATRIMONIAL

Y SOBRE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
Por Ana Silvia Fernndez
1. INTRODUCCIN
Los nios y adolescentes del tercer milenio transitan el camino hacia
la vida adulta imbuidos de la vertiginosidad que caracteriza a la sociedad
posmodema.
El escenario global en el que se insertan como protagonistas est sumido en un incesante proceso de transformacin y adaptacin que responde sensiblemente a los estmulos que recibe de una realidad compleja y dinmica.
El desarrollo de las capacidades, habilidades y destrezas intelectuales
de los jvenes de hoy, desbordan notoriamente la figura decimonnica
del menor que Vlez tuvo en miras al estructurar el rgimen de la capacidad civil de los menores.
El proceso progresivo de adquisicin de discernimiento y las condiciones personales de maduracin tienen hoy caractersticas especiales
que exigen una minuciosa consideracin y valoracin.
En la actualidad los jvenes crecen habituados a recibir estmulos
instantneos, fugaces, multidireccionales, cibemticos. Desarrollan tempranamente y con absoluta naturalidad la capacidad de acceder, evaluar,
clasificar y utilizar la informacin, herramienta que sin dudas constituye
un punto neurlgico en la era tecnolgica (1).
(1) La trascendencia que tienen el acceso, intercambio, produccin y difusin de la

informacin en la sociedad actual, reviste tal envergadura que obtiene expreso reconocimiento como derecho en la Convencin de los Derechos del Nio (arts. 13, 17,28).
542
ANA SILVIA FERNNDEZ
En este contexto, se advierte una marcada aceleracin en el proceso

de insercin del nio y el adolescente en el mundo adulto. Esto se refleja
ntidamente en distintos mbitos de la vida en sociedad.
Como recorte de esta realidad, el mercado laboral tambin acusa el
impacto de los notorios cambios sociales y esto exige repensar el marco
normativo que regula el rgimen de capacidad para trabajar de los menores adaptndolo a las nuevas necesidades.
El avance del reconocimiento de los derechos del nio en la esfera
internacional apuntal la consolidacin del nuevo posicionamiento del
nio y adolescente en la sociedad posmoderna, donde se proclama el desarrollo de la autonoma en sus distintas esferas de actuacin.
Paralelamente, y como ntido reflejo de la complejidad de la sociedad
actual, podemos advertir tambin que la misma realidad muestra una faceta contrapuesta que en cierto modo neutraliza el ejercicio de los derechos que se reconocen y consolidan en los tratados internacionales.
En efecto, se advierte en estos tiempos la gran dificultad que se presenta a los jvenes que intentan incorporarse al mercado laboral an
cuando se encuentren capacitados para desempear tareas especficas.
En la sociedad postmoderna aumenta la exigencia de cualificacin
profesional en un mercado laboral que se caracteriza por la inestabilidad
y movilidad.
En nuestro pas, los inconvenientes estructurales que existen en esta
delicada cuestin, se ven hoy potenciados a raz de los efectos expansivos
de la gran recesin global que se instal en 2008 y que an persiste.
EL EJERCICIO DEL DERECHO A TRABAJAR DE LAS NIAS. NIOS.
543
Esta ley reduce la mayora de edad de veintiuno a dieciocho arios en

concordancia con las tendencias plasmadas en los tratados internacionales. Como contra cara, la misma ley que otorga plena capacidad civil
a las personas que cumplen dieciocho arios de edad, extiende hasta los
veintiuno el derecho a exigir alimentos y los beneficios de previsin y seguridad social, reconociendo as la dificultad que representa lograr la autosuficiencia econmica para una persona que alcanza la nueva mayora
de edad.
Esta situacin, que ha sido seriamente cuestionada como contradictoria en la ley, no hace ms que reflejar fielmente la realidad social apuntada.
Al margen de los cuestionamientos tcnicos que se le puedan hacer
a la ley en este aspecto, no cabe duda que el legislador percibi y reflej
la dicotoma entre la tendencia a reducir la edad para obtener la plena
capacidad civil y el dificultoso contexto socioeconmico imperante que
impone la necesidad de mantener ciertos derechos y beneficios extendindolos ms all de los lmites temporales de la minoridad.
Este cuadro situacional que sirve de marco a la problemtica en estudio, flucta constantemente como consecuencia de los constantes cambios que operan en la realidad.
Sobre esa base fctica inestable, compleja y multifactica, el legislador debe brindar a las nias, nios y adolescentes las herramientas que
les asegure el pleno ejercicio de sus derechos.
2. DELIMITACIN DEL MARCO NORMATIVO VIGENTE
Seala Stiglitz que esta crisis que comenz en Estados Unidos y muy
pronto se hizo global, es la peor crisis econmica desde la gran depresin
de hace setenta y cinco aos y que ha provocado que decenas de millones
de personas en todo el mundo perdieran sus empleos (2).
La vinculacin entre la capacidad de los menores y el trabajo nos introduce en una problemtica extremadamente sensible que exige como
requisito preliminar establecer con claridad los lmites del marco normativo para su adecuado tratamiento.
Al analizar en este contexto la capacidad del menor para poner en

ejercicio sus aptitudes laborales, observamos que se propicia el derecho
al trabajo sobre la base del reconocimiento de su autonoma progresiva.
Pero al mismo tiempo, vemos que las posibilidades de poner en ejercicio
ese derecho se ven seriamente restringidas por las condiciones socioeconmicas imperantes en la actualidad.
Hasta los ltimos aos del siglo XX, la regulacin normativa del tema
en el Cdigo Civil permaneci prcticamente esttica. Si bien cabe destacar los significativos avances introducidos por las leyes 17.711 y 23.264,
estas reformas no alteraron la sustancia del enfoque decimonnico.
Como anverso y reverso de una misma figura, esta contradictoria realidad se refleja en el texto de la ley 26.579 que a fines del ao 2009 reform
la mayora de edad en el Cd. Civil (3).
(2) STmurz, JOSEPH E., Cada libre. El libre mercado y el hundimiento de la economa
mundial, Ed. Taurus, 2010.

(3) Ley 26.579 sobre Mayora de edad. Publicada en el Boletn Oficial el 22 de diciembre de 2009.
La incorporacin de los tratados internacionales a la Constitucin Nacional mediante la reforma del ao 1994, se constituy en un punto de
inflexin.
Desde ese momento comenz a plasmarse en el derecho interno la
moderna perspectiva que puso al nio en el centro de la escena del derecho internacional, reconociendo sus derechos y consagrndolos definitivamente en la Convencin sobre los Derechos del nio en el ario 1989.
As, en nuestro derecho comenz a delinearse un nuevo escenario
normativo que refleja la clara intencin de adaptar paulatinamente el or-
ANA SILVIA FERNNDEZ
EL EJERCICIO DEL DERECHO A TRABAJAR DE LAS NIAS. NIOS...
denamiento interno a las directrices que emanan de los tratados internacionales en la materia.
en funcionamiento la capacidad que legalmente se le reconoce para trabajar, y sobre las implicancias que el ejercicio de esa actividad tenga sobre
el rgimen de sus bienes y sobre su responsabilidad civil.
544
Desde entonces se han dictado leyes trascendentes que abordan la

problemtica del trabajo de los menores desde diversas pticas, tratando
cuestiones como la capacidad civil, la capacidad para ejercer el comercio,
el trabajo de los adolescentes corno un derecho que debe ser garantizado
por el estado, el ejercicio armnico de ese derecho con el derecho a la
educacin, la prohibicin del trabajo infantil, las condiciones de proteccin necesarias para el trabajo adolescente, etc.
Esta labor legislativa involucra a distintas ramas del derecho, esencialmente, civil y laboral. Confluyen as en el escenario normativo una
diversidad de normas de distinta ndole y jerarqua.
Si bien las reformas introducidas al sistema dan clara muestra de una
saludable evolucin acorde con los principios consagrados en el mbito
del derecho internacional, tambin se advierten notorias falencias que
dificultan la tarea de establecer certeramente los lmites del marco normativo vigente.
En efecto, las frecuentes reformas que se sucedieron en los ltimos
aos se muestran inconexas entre s, sectarias, carentes del indispensable enfoque integrador y sistemtico que debe primar en todo intento de
adecuacin normativa a una nueva realidad.
Como consecuencia ineludible de la situacin descripta, se puede fcilmente advertir las incongruencias en el tratamiento de determinadas cuestiones, normas que an vigentes han perdido aplicacin prctica y, esencialmente, una clara y creciente complejidad en la labor hermenutica.
Las dificultades apuntadas ameritan poner especial atencin en la tarea interpretativa. Nuestros repertorios jurisprudenciales y doctrinarios,
reflejan con nitidez la importante funcin que cumple la labor interpretativa de jueces y juristas a fin de menguar los efectos perjudiciales que
derivan de la falta de claridad o de integracin legislativa.
Desde ya que dista de lo ptimo tener que recurrir a esta tarea interpretativa para subsanar falencias legislativas, pero en ocasiones, resulta
ser ste el nico camino viable para dar respuesta concreta y oportuna a
situaciones que la realidad plantea a diario.
Consideramos que esa preciada labor interpretativa debe ser abordada teniendo como premisa insoslayable e integradora el principio rector
en la materia, que no es otro que el inters superior del nio secundado
por los dems derechos y garantas consagrados con jerarqua constitucional y expresamente reconocidos por leyes infraconstitucionales.
Dentro de este complejo escenario, intentaremos reflexionar acerca
de distintas situaciones en las que un menor enfrente el desafo de poner
545
3. EL MENOR QUE OBTIENE TTULO HABLLITANTE

Desde la entrada en vigencia de la ley 26.579 en nuestro pas a fines
del ao 2009 la mayora de edad se alcanza a los 18 aos y con ella la plena
capacidad civil.
La referida ley mantuvo la tradicional distincin entre menores impberes (los que an no han cumplido catorce aos), y menores adultos (los
mayores de catorce aos que an no han cumplido los dieciocho).
Esta distincin se sustenta en el criterio rgido que surge del art. 921
del Cdigo Civil en su versin original, que presume jure et de are que a
los catorce aos el sujeto adquiere discernimiento para la realizacin de
actos lcitos.
La incapacidad de los menores impberes es absoluta mientras que
los menores adultos slo tienen capacidad para los actos expresamente
autorizados por la ley (arts. 54 y 55 del Cdigo Civil).
En este marco de capacidad limitada para los menores adultos, el art.
128 del Cd. Civil modificado por ley 26.579, dispone que el menor que
obtenga ttulo habilitante para el ejercicio de una profesin puede ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorizacin.
El ttulo habilitante al que refiere el art. 128 ha sido definido por Kemelmajer de Carlucci como aquel para cuya obtencin sea imprescindible realizar estudios en forma sistemtica y reglamentados por la autoridad educacional, a cuyo trmino las autoridades competentes expiden
una certificacin que autoriza para el ejercicio de un oficio o profesin
regulados por el Estado (4).
Una primera observacin a esta cuestin nos permite afirmar que la
reduccin de veintin a dieciocho aos para alcanzar la mayora de edad
producir una considerable disminucin de los supuestos en los que
resulte de aplicacin esta norma. Esto es fcil de advertir si tenemos en
cuenta que la conclusin de la educacin secundaria obligatoria en nuestro pas (5) se extiende como mnimo hasta los diecisiete aos, es decir,
que prcticamente coincide con la mayora de edad. La conclusin de esa
etapa del proceso educativo es requisito para acceder al siguiente nivel
de educacin.
(4) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aro& La capacidad civil del menor que trabaja,
Astrea, 1976.
(5) El art. 29 de la Ley de Educacin Nacional 26.606 promulgada el 27 de diciembre
de 2006, establece la obligatoriedad de la educacin secundaria.
546
ANA SILVIA FERNNDEZ
Bajo estas circunstancias sern excepcionales los supuestos en los

que un menor pueda obtener un ttulo que lo habilite a ejercer una profesin antes de alcanzar la mayora de edad.
Distinta era la situacin cuando el menor adulto mantena su condicin de tal hasta los veintin aos. Esa franja de tres aos, de los dieciocho a los veintiuno, era sin duda la brecha temporal en la que mayoritariamente se presentaba este supuesto.
El art. 128 refiere genricamente a menores sin hacer distincin entre
impberes y adultos.
Al respecto se ha dicho que la capacidad para el ejercicio de la profesin se adquiere en mrito al ttulo habilitante obtenido con prescindencia de la edad.
En esa direccin se enrol el proyecto de Cdigo Civil del ao 1998
que refiere a menor que ha obtenido ttulo habilitante sin distincin alguna y aclara expresamente en los fundamentos que la aptitud se adquiere
cualquiera sea la edad del menor.
Por nuestra parte entendemos en el marco de la legislacin vigente,
la interpretacin del art. 128 debe complementarse adecuadamente con
el art. 921.
Desde esta perspectiva se infiere que el art. 128 hace referencia a los
menores adultos, ya que el ejercicio de la profesin supone la realizacin
de actos para los cuales se exige discernimiento.
EL EJERCICIO DEL DERECHO A TRABAJAR DE LAS NIAS NIOS
547
En esta direccin, parte de la doctrina sostiene que el art. 128 del Cdigo Civil no puede interpretarse aisladamente sino en debida concordancia la ley 26.390. En consecuencia, dado que la edad mnima para
celebrar el contrato de trabajo y para cualquier forma de trabajo es la de
diecisis aos, esta misma edad debe regir para el ejercicio por cuenta
propia de profesin u oficio previa obtencin de ttulo habilitante (7).
Esta posicin doctrinaria pone de resalto que la amplitud de la prohibicin que introduce la reforma de la ley 26.390 responde a la necesaria
adecuacin de las normas internas a los convenios celebrados por nuestro pas en la Organizacin Internacional del Trabajo, especficamente, el
convenio 138 (8).
Para otra postura, la prohibicin de la ley 26.390 rige solamente para
el trabajo en relacin de dependencia mientras que el ejercicio de la profesin por obtencin de ttulo habilitante se encuentra regido por el principio de especialidad (8).
En este sentido se propicia la interpretacin autnoma del art. 128 del
Cd. Civil, admitiendo as la aptitud para el ejercicio de la profesin a los
menores adultos que no han cumplido los diecisis aos. Esta es la postura que cuenta con mayores adhesiones en doctrina (10.
El texto originario del art. 128 del Cdigo Civil dio lugar a discrepancias acerca de la situacin de los bienes que integran el peculio del menor, es decir, los bienes adquiridos con el fruto de su trabajo, industria o
profesin.
Disipada esta cuestin, se advierte una nueva dificultad de interpretacin dentro de la misma categora de menores adultos.
La discusin se centr en determinar si dichos bienes que estaban excluidos del usufructo de los padres quedan tambin excluidos de la administracin de los padres (11).
En efecto, a la luz de las disposiciones de la ley 26.390 (6), el ejercicio de

la profesin que regula el art. 128 del Cdigo Civil, entra en controversia
respecto de los menores que tienen entre catorce y diecisis aos.
Para el supuesto del menor que ejerce su profesin con ttulo habilitante, el art. 128 segn ley 17.711 dispuso la libre administracin y disposicin de los bienes que adquieran con el fruto de su actividad.
Esto es as porque la ley 26.390 en su art. 20 dispone que la edad mnima de admisin al empleo es de diecisis aos, y que para las personas
menores de esa edad, queda prohibido el trabajo en todas sus formas,
exista o no relacin de empleo contractual y sea o no remunerado.
La amplitud de la nueva normativa resulta elocuente. La prohibicin
no se limita exclusivamente al trabajo en relacin de dependencia sino al
trabajo en todas sus formas.
En principio, la interpretacin literal de la norma nos llevara a concluir que el ejercicio de la profesin derivado de la obtencin de ttulo
habilitante est alcanzado por la prohibicin.
(6) Ley 26.390 de Prohibicin del trabajo infantil y Proteccin del trabajo adolescente. promulgada el 24 de junio de 2008.
(7) sta hm la postura que sostuvo Luis D. Cuovi en su ponencia presentada en las
XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil: "La capacidad de los menores', realizadas en
Tucumn entre el 29 de septiembre y el 1 de octubre de 2011.
(8) En tal sentido se hace hincapi en que la Comisin de Expertos en Aplicacin de
Convenios de la OIT indic al gobierno Nacional que el Convenio 138 se debe aplicar a
todos los menores, con independencia de la actividad econmica involucrada, de la ndole de la relacin y de la existencia de Salario. CEACR Observacin individual sobre el
Convenio 138, Publicacin 2006.
(9) BENAVENTE, MARA ISABEL, "La reforma sobre la mayora de edad y las modificaciones en materia de emancipacin': La Ley Suplemento Especial, dic. 2009.
1
(10) sta fue la postura triunfante en las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil:
"La capacidad de los menores".
(11) Belluscio explica las distintas posiciones doctrinales que surgieron a partir de esta
discusin en el marco del Cdigo Civil originario y luego de la reforma de la ley 17.711.
BaLuscio AUGUSTO, Manual de Derecho de Familia, 5a ed. actualizada, t. II, p. 324.
548
549
ANA SILVIA FERNNDEZ
EL EJERCICIO DEL DERECHO A TRABAJAR DE LAS NIAS, NIOS...
La reforma de la ley 25.679 mantuvo la redaccin del art. 128 en lo que

se refiere a la libre administracin y disposicin en cabeza del menor.
en el desarrollo de las actividades desempeadas en el ejercicio profesional.
No hay duda entonces que los bienes que integran el peculio del menor estn excluidos de la administracin de los padres an cuando no
estn comprendidos en los supuestos del art. 293 del Cdigo Civil.
Es postura pacfica en doctrina y jurisprudencia que la responsabilidad de los padres respecto de estos menores cesa en caso de producirse
el dao en el marco de la actividad profesional.
Por su parte, el art. 287 inc. 10 dispone que los bienes adquiridos mediante su trabajo, profesin o industria quedan exceptuados del usufructo que como regla se concede a los padres respecto de los bienes de sus
hijos menores. El usufructo de los bienes exceptuados corresponde a los
hijos, tal como surge del art. 288 del Cd. Civil.
As, el patrimonio del menor que ejerce su profesin podr estar conformado de la siguiente manera:
a) Bienes que estn bajo la libre administracin y disposicin del menor: los obtenidos con el producto de su profesin (art. 128).
En este sentido se sostiene que la patria potestad de los padres no cesa

por el hecho de que sus hijos menores se encuentren en condiciones de
ejercer su profesin en los trminos del art. 128 del CC. En virtud de ello,
los padres sern responsables por los hechos daosos de estos menores,
salvo que dichos daos se produzcan en el mbito de la actividad profesional, caso en el que el menor responder personalmente.
b) Bienes de los que el menor tiene el usufructo mientras que la administracin corresponde a un tutor especial designado al efecto (art. 397):
los heredados por motivo de la indignidad o desheredacin de sus padres; los bienes adquiridos por herencia, legado o donacin, cuando el
donante o el testador hubiera dispuesto que el usufructo corresponde al
hijo y hubiera establecido como condicin que los padres no los administren. (arts. 287 inc. 30 y art. 293 incs. lo y 29.
c) Bienes de los que el menor tiene el usufructo y los padres la administracin: los adquiridos por herencia, legado o donacin, cuando el
donante o el testador hubiera dispuesto que el usufructo corresponde al
hijo (art. 287 inc. 30).
d) Bienes cuyo usufructo corresponde a los padres y la administracin a un tutor especial designado al efecto: los adquiridos por herencia,
legado o donacin bajo la condicin de que los padres no los administren. Cabe aqu agregar el supuesto de remocin de la administracin de
ambos padres por las causales legales. En este caso corresponde a los padres el usufructo luego de deducidos los gastos de administracin y de
alimentos y educacin del menor (art. 303).
El principal fundamento de esta postura es que no puede existir vigilancia activa sobre los actos del menor que por haber obtenido un ttulo
habilitante ejerce una profesin.
La habilitacin que le otorga el ttulo al menor profesional supone
una discrecionalidad tcnica cuyo ejercicio queda absolutamente fuera
del mbito de la autoridad paternal, razn que da suficiente sustento al
surgimiento de la responsabilidad del menor.
Cabe preguntarse si en estos casos, a la luz de lo dispuesto por la ltima parte del art. 283 del Cd. Civil, el menor responder con todo su
patrimonio o slo con los bienes que sean producto del ejercicio de su
profesin y con aquellos que no estn bajo el usufructo y la administracin o slo el usufructo de sus padres.
Para analizar esta cuestin partimos de lo dispuesto por el art. 1114
del Cd. Civil, que al regular la responsabilidad civil de los padres por
los hechos de sus hijos menores establece una trascendente distincin
entre los menores que tienen diez aos y los que no alcanzan esa edad. El
menor que cumpli diez aos tiene discernimiento para los actos ilcitos
y en virtud de ello, ser responsable personalmente sin perjuicio de la responsabilidad refleja de los padres.
e) Bienes cuyo usufructo tiene un destino especialmente indicado y

la administracin corresponde a los padres: se trata de bienes donados o
dejados a los hijos menores con indicacin del empleo que debe hacerse
de los respectivos frutos o rentas (art. 290).
En estos casos la vctima tendr ante s dos obligados al pago que

respondern en forma concurrente por la diversidad de las causas y los
deberes de reparar. As, cuando el menor cuente con patrimonio propio
podr responder con l por las consecuencias daosas. Si los padres asumen la reparacin en virtud de la responsabilidad refleja que les impone
el art. 1114, luego podrn promover accin de repeticin contra su hijo.
f) Por otros bienes que tengan un origen que no encuadre en los supuestos anteriores, los que permanecern bajo la administracin y el usufructo de los padres (arts. 287 y 293).
Es decir, el patrimonio de un menor mayor de diez aos responde ntegramente ante la vctima del dao o ante la accin de repeticin de sus
padres segn el caso.
Esta distincin adquiere trascendencia al momento de evaluar cmo

funciona la responsabWdad civil del menor por los daos que ocasione
Como vimos, el art. 1114 no es aplicable cuando el dao imputado al

menor se origina en el marco de su actividad profesional. Corresponde
550
ANA SILVIA FERNNDEZ
entonces analizar si en este caso el menor que ejerce la profesin tambin

debe responder con su patrimonio ntegro, o si por el contrario, existe alguna razn valedera que permita limitar el poder de agresin del acreedor a determinados bienes.
El patrimonio como universalidad de bienes susceptibles de apreciacin pecuniaria se caracteriza por ser necesario, nico e indivisible. Precisamente con este alcance el patrimonio es considerado prenda comn
de los acreedores.
La universalidad jurdica del patrimonio expresamente plasmada por
Vlez Sarsfield en la nota al art. 2312 se vincula armnicamente a una
concepcin esttica del patrimonio propia de las ideas imperantes en la
poca de la redaccin del Cdigo Civil. Desde esta perspectiva el principio no admite cuestionamientos.
Sin embargo, la evolucin de la legislacin acorde a los cambios sociales, denota una atenuacin en la rigidez del principio de la universalidad y el surgimiento de una concepcin dinmica del patrimonio.
Sostiene Highton que la persona puede ser titular de patrimonios especiales, que son susceptibles de ser transferidos o son objetos de actos
jurdicos separados, que no comprometen el patrimonio general, menciona como ejemplo la aceptacin de la herencia con beneficio de inventario
que da lugar a una masa de bienes paralela. Modernamente constituyen
patrimonios especiales los fondos de inversin, el fideicomiso, etc. (12).
Independientemente de cul sea la concepcin del patrimonio que se
adopte, esttica o dinmica, podemos afirmar una premisa insoslayable,
la exclusin de bienes al poder de agresin de los acreedores no podr
tener otro origen que la expresa previsin legal.
Observando el objeto de estudio desde las dos perspectivas, tradicional y moderna, y sobre la premisa de la necesidad de expresa previsin
legal para excluir determinados bienes del patrimonio del deudor al poder de agresin del acreedor, nos permitirnos esbozar algunas reflexiones
acerca de cmo responde el patrimonio del menor que ejerce su profesin por los daos ocurridos en mbito de su actividad profesional.
En primer lugar podemos afirmar que si el ordenamiento jurdico le
reconoce al menor capacidad para ejercer la actividad profesional y admitimos pacficamente su responsabilidad personal por los daos acaecidos en este mbito, corresponde entonces aplicar las normas generales
de la responsabilidad civil salvo que expresamente la ley disponga una
excepcin especial para este supuesto.
(12) HIGHTON ELENA - WIERZBA SANDRA, en Cdigo Ovil y normas complementarias.
Anlisis doctrinal y jurisprudencial, t. 5 A, p. 25.
EL EJERCICIO DEL DERECHO A TRABAJAR DE LAS
NIAS. NIOS..
551
Con este enfoque debemos analizar cmo juega la ltima parte del
art. 283 del Cd. Civil reformado por la ley 23.264, en cuanto dispone que
las obligaciones que nazcan de los actos realizados por el menor en el
ejercicio de su trabajo (empleo, profesin o industria), recaern nicamente sobre los bienes cuya administracin y usufructo, o slo el usufructo, no tuvieren los padres.
Del texto del art. 283 se podra inferir la existencia de una expresa limitacin al poder de agresin de los acreedores contra el patrimonio del
menor que deba responder por los daos producidos en el mbito del
ejercicio de su actividad profesional.
Con este razonamiento, el poder de agresin del acreedor recaera, en
principio, respecto de los bienes que sean producto del trabajo del menor.
Asimismo, alcanzara tambin a los bienes que el menor hubiera heredado por motivo de indignidad o desheredacin de sus padres; a los bienes
recibidos por herencia legado o donacin cuando el donante o testador
hubiera dispuesto que el usufructo corresponde al hijo.
Esta postura de limitacin del poder de agresin del acreedor a determinados bienes del deudor, podra encontrar sustento en las modernas
concepciones que admiten la constitucin de patrimonios especiales. En
el caso, estaramos ante un supuesto similar al que establece el art. 14 de
la ley 24.441 para la responsabilidad del fiduciario 03).
La cuestin resulta delicada y admite cuestionamientos. Nuestro ordenamiento reconoce al menor capacidad para desarrollar todas las actividades que requiera el ejercicio de su profesin, considerando que la
obtencin del ttulo amerita superar los lmites que al ejercicio de su capacidad le impone la edad cronolgica.
La envergadura de tal reconocimiento parecera contrastar con una
limitacin cuantitativa de responsabilidad.
El art. 283 limita el deber de responder en las obligaciones que nacieren
de los actos y contratos concernientes al empleo, profesin o industria.
Ntese que el artculo refiere a actos y contratos, esto permite deducir
que la limitacin se restringe exclusivamente a las obligaciones contractuales derivadas directamente del ejercicio profesional.
Esta misma limitacin estaba contenida en el texto original del art. 283
del Cd. Civil y fue mantenida por la reforma de la ley 23.264.
El carcter tuitivo del que est imbuida la ley 23.264 surge necesariamente de la naturaleza misma de la temtica que regula. Este carc(13) Marcamos la similitud en cuanto a la limitacin de la responsabilidad al patrimonio separado. Sin perjuicio de ello, cabe aclarar que en el caso del fideicomiso el art. 14 de la
ley 24.441 refiere al supuesto de responsabilidad por riesgo o vicio de la cosa fideicomitida.
ANA S(LVIA FERNNDEZ
ter tuitivo nos lleva a pensar que al mantener la limitacin del art. 283 in
fine, el legislador tuvo en miras la proteccin del menor que se inserta en
el complejo mbito de las negociaciones laborales en cualquiera de sus
modalidades. En su contexto, el legislador de 1985 consider necesario
conservar esa proteccin, aunque como vemos, la interpretacin de su
alcance no es tarea sencilla.
Por nuestra parte, consideramos que debe interpretarse que la limitacin contenida en la ltima parte del art. 283 est referida a la exigibilidad
de cumplimiento de las obligaciones voluntariamente asumidas en el desarrollo y con motivo de la actividad laboral del menor.
La emancipacin dativa ha quedado derogada ya que la misma poda

otorgarse a los menores a partir de los dieciocho aos, edad a la que ahora
se adquiere la mayora de edad.
552
Cabe ahora preguntarse, si mantener esta limitacin en la actualidad

se condice con las modernas perspectivas que pregonan el incremento
de la autonoma del menor y su progresiva adquisicin de capacidades.
Si dudas, se impone la necesidad de repensar el sentido de la limitacin del art. 283 del Cd. Civil, y en su caso, determinar con claridad su
alcance. Para ello ser indispensable evaluar la congruencia de la limitacin con las directrices que marcan los tratados internacionales sin dejar
de observar la realidad del contexto interno en el que ha de regir la norma.
4. EL MENOR EMANCIPADO
La emancipacin es un instituto mediante el cual una persona adquiere capacidad, con ciertas restricciones, antes de alcanzar la mayora
de edad.
En su versin original, nuestro cdigo contemplaba la llamada emancipacin por matrimonio. Luego, la ley 17.711 incorpor la emancipacin
dativa o por habilitacin de edad.
La emancipacin por matrimonio se funda esencialmente en que las
responsabilidades que asume el menor que decide formar una familia no
se corresponden con las limitaciones que para l implica la vigencia de la
patria potestad.
La emancipacin por habilitacin de edad encuentra sustento en la
necesidad de reconocer capacidad a quien no habiendo an alcanzado la
mayora de edad, da cuenta de tener la suficiente madurez para el desempeo de actos que le estn vedados por su condicin de menor.
553
La derogacin de la emancipacin dativa ha sido cuestionada por un

sector de nuestra doctrina que considera que hubiera sido conveniente mantener la figura de la emancipacin dativa a partir de los diecisis
aos. Quienes sostienen esta postura alegan la necesidad de dar sustento
normativo a la creciente autonoma de los menores (14).
La ley 26.579 derog los arts. 10, 11 y 12 del cdigo de comercio que,
ante la reduccin de la edad para obtener la plena capacidad, perdan
todo sentido prctico.
Actualmente en nuestro ordenamiento slo est vigente la emancipacin por matrimonio, con las modificaciones introducidas por el nuevo
sistema de capacidad de los menores.
El art. 131 del Cdigo Civil reformado por la ley 26.579 dispone que los
menores que contrajeran matrimonio se emancipan y adquieren plena
capacidad civil con las limitaciones previstas en el art. 134.
Estas limitaciones se refieren a la imposibilidad de aprobar las cuentas de los tutores y darles finiquito, hacer donaciones de bienes que hubieran recibido a ttulo gratuito y afianzar obligaciones.
Del mismo art. 131 surge que si los menores se hubieran casado sin
autorizacin, no podrn administrar ni disponer de los bienes recibidos a
ttulo gratuito hasta la mayora de edad.
Por otra parte, el art. 167 del Cdigo Civil dispone que cuando no se
cuente con la edad legal necesaria para contraer matrimonio se podr recurrir a la dispensa judicial que, en su caso, ser otorgada previa audiencia del juez con quienes pretendan casarse y los padres o representantes
del menor.
Tal como ha sido redactado el nuevo art. 131, se advierte con nitidez
la incongruencia de mantener la mencin a la autorizacin y a las consecuencias de su omisin.
A partir de la reforma que la ley 26.449 introdujo en el art. 166 del Cd.
Civil, la edad a la que se adquiere aptitud nupcial es a los dieciocho aos,
coincidentemente con la adquisicin de plena capacidad por mayora de
edad.
Por otra parte, los arts. 10, 11 y 12 del Cd. de Comercio regulaban la
emancipacin para ejercer el comercio y para asociarse al comercio de
padre, madre o ambos, a las personas (entonces menores) que hubieran
cumplido dieciocho arios.
As, la autorizacin a la que refiere el art. 131 pierde todo sentido, ya

que la nica posibilidad de contraer matrimonio antes de los dieciocho
laos es la que surge del art. 167.
El instituto de la emancipacin en nuestro derecho ha sido considerablemente modificado a partir de la sancin de la ley 26.579.
(14) Esta postura obtuvo mayora en las )01.111 Jornadas Nacionales de Derecho CWil:
"La capacidad de los menores':
ANA SILVIA FERNNDEZ
EL EJERCICIO DEI DERECHO A TRABAJAR DE LAS NIAS, NIOS...
Como vemos, pese a las falencias legislativas apuntadas, queda claro

que actualmente en nuestro derecho la emancipacin por matrimonio
procede slo cuando se obtiene la dispensa judicial.
estos casos, sera contradictorio con la condicin y situacin jurdica que

establece la ley, teniendo en consideracin la importancia y trascendencia del matrimonio (15).
554
Es importante tener presente que la dispensa judicial como medio de

superar el impedimento nupcial del art. 166 inc. 5 tiene carcter excepcional, consecuentemente slo ser viable cuando el inters del menor lo
exigiere.
El otorgamiento de la dispensa requiere sin dudas un exhaustivo examen de las condiciones personales y del contexto en el que se plantea.
Deben evaluarse la evolucin del proceso madurativo del menor, la formacin, los antecedentes familiares. Asimismo debe evaluarse la aptitud
laboral de quien asumir la responsabilidad de formar una familia.
La dispensa es una herramienta que permite al menor superar la barrera cronolgica que le impide celebrar matrimonio, pero al tiempo de
obtener ese beneficio, el menor ser desprovisto de la proteccin que le
brinda el estado de incapacidad.
He aqu precisamente la delicada cuestin que da sustento al carcter
de excepcional de la figura que instituye el art. 167 del Cd. Civil.
Ahora bien, el menor que obtiene emancipacin por matrimonio adquiere plena capacidad para todos sus actos con excepcin de los que expresamente le veda el ya mencionado art. 134.
Por su parte, el art. 35 de la Ley de Contrato de Trabajo establece que
los emancipados por matrimonio gozarn de plena capacidad laboral.
Es decir, que el menor en estas condiciones podr trabajar por cuenta propia, en el ejercicio de su profesin si hubiera obtenido un ttulo
habilitante o en relacin de dependencia.
Podr administrar y disponer de sus bienes con las limitaciones del
art. 134 y responder a ttulo personal por los daos que pudiera ocasionar en cualquier mbito.
La responsabilidad personal del menor en estos casos no admite
cuestionamiento.
La conclusin de la patria potestad derivada de la emancipacin est
expresamente establecida en el inc. 4 del art. 306 del Cd. Civil reformado por ley 26.579.
La trascendencia que tiene el acto del matrimonio implica la asuncin de deberes y derechos que justifica la amplia capacidad que les otorga en art. 131 del Cd. Civil. De tal forma, no resulta compatible que ante
tales reconocimientos pueda subsistir la responsabilidad de los padres
por los daos producidos por los emancipados. En tal sentido sostiene
Solari que pretender que la responsabilidad de los padres se mantenga en
555
5. EL MENOR EN RELACIN DE DEPENDENCIA

El derecho a trabajar de los adolescentes, consagrado expresamente
por los tratados internacionales y por la Constitucin Nacional, encontr
recepcin en el art. 25 de la ley 26.061 (la).
Esta norma dispone que el derecho al trabajo de los adolescentes debe
enmarcarse en la legislacin vigente y tratados internacionales y que ese
deiecho slo ser limitado cuando el ejercicio de la actividad implique
riesgo, peligro para el desarrollo, la salud fsica, mental o emocional de
los adolescentes.
Por su parte, la ley 26.390 modific la ley 20.744" adecuando las
pautas que rigen la capacidad laboral de los menores a los compromisos
asumidos en los tratados internacionales".
Como ya referimos, el art. 2 de la ley 26.390 dispone que la edad mnima para la admisin del empleo es de diecisis aos, prohibiendo el
trabajo en todas sus formas por debajo de esa edad, haya o no empleo
contractual y aunque no sea remunerado (19).
La ley establece la plena capacidad para celebrar contrato de trabajo a partir de los dieciocho aos, mientras que a los menores que hayan
(15)SoLasu, NSTOR E., "Los emancipados frente al derecho de daos" Derecho de Familia. Revista interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia. Ao III, N 9, octubre 2009,
p. 15.
(16) Ley 26.061 de Proteccin integral de los derechos de las nias, nios y adolescentes. Promulgada el 21 de octubre de 2005.
(17)Adems de modificar la ley de contrato de trabajo, la ley 26.390 modific las leyes
22.248 (rgimen laboral agrario), 23.551 (ley de asociaciones sindicales), ley 25.103 (de
reforma laboral) y decreto ley 326/56 (Estatuto de servicio domstico).
(18)El Convenio 138 de la OIT establece que la edad mnima de admisin al empleo
no podr ser inferior a la edad en que cesa la obligacin escolar o en todo caso a los quince
aos. Este convenio fue ratificado en 1996 por la ley 24.650. Por su parte, la Convencin de
Derechos del Nio en su art. 32 establece para los Estados el deber de fijar edades mnimas para trabajar, reglamentar los horarios y condiciones de trabajo y estipular sanciones
y penalidades para asegurar el efectivo cumplimiento de estas disposiciones.
(19)La ley 26.390 admite una excepcin a la edad mnima de diecisis aos. Los menores desde los 14 aos podrn ser ocupados en empresas cuyo titular sea el padre, madre
o tutor siempre que no se trate de tareas penosas, peligrosas y/o insalubres y que cumplan
con la asistencia escolar. Para ello se deber obtener autorizacin de la autoridad administrativa. Tambin se impone como condicin para la procedencia de esta excepcin que
la empresa no se encuentre subordinada econmicamente o fuere contratista o proveedora de otra empresa.
557
ANA SILVIA FERNNDEZ
cumplido diecisis aos se les permite celebrar contrato de trabajo con

autorizacin de sus padres, y se presume tal autorizacin cuando el adolescente no conviva con sus padres. Asimismo, se reconoce desde los diecisis arios la facultad para estar en juicio laboral.
del texto reformado, el actual slo se refiere al supuesto del menor que
ejerce profesin con ttulo habilitante y excluye toda mencin al contrato
de trabajo en actividad honesta.
556
El derecho del adolescente a trabajar en relacin de dependencia encuentra pautas claras en el marco de esta ley que tuvo buena recepcin
entre la doctrina laboralista.
Es decir, la modificacin introducida poi la ley 26.579 al art. 128 en

concordancia con lo dispuesto por el art. 293, sirve de argumento a quienes sostienen que los bienes adquiridos por el menor que trabaja en relacin de dependencia estn alcanzados por el rgimen de la administracin paternal.
Respecto de los bienes que el menor adquiera con el producto de su

trabajo en relacin de dependencia, resulta de aplicacin lo dispuesto
por el art. 287 inc. 1" del Cdigo Civil. En consecuencia, los bienes que el
menor adquiera con el producido de su trabajo quedarn excluidos del
usufructo de sus padres.
En posicin contraria, se sostiene que existen argumentos suficientes

que permiten afirmar que corresponde al menor la administracin de estos bienes. En este sentido se cita lo dispuesto por los arts. 1807 y 283 del
Cd. Civil.
La administracin de los bienes adquiridos por el menor con el producido de su trabajo personal no estn exceptuados expresamente de la
gestin de los padres por el art. 293.
Se argwnenta entonces que si el menor puede disponer a ttulo gratuito de los bienes que adquiera mediante el ejercicio de su profesin o
industria, y adems est autorizado para realizar todos los actos y contratos concernientes a su empleo profesin o industria, con mayor razn le
corresponde la administracin de tales bienes.
Esto ha dado lugar a opiniones encontradas en doctrina. Cabe aclarar

que antes de la reforma de la ley 26.579 el art. 128 haca referencia a la
capacidad del menor adulto para celebrar contrato de trabajo y al supuesto del ejercicio de la profesin con ttulo habilitante, disponiendo para
ambos casos que el menor tena la administracin y disposicin de los
bienes obtenidos su actividad.
En ese contexto normativo, Mndez Costa ha dicho que los bienes que
el menor con dieciocho aos cumplidos obtena con el producto de su
trabajo personal estaban excluidos de la gestin paterna, pero tratndose
de un menor que no tena los dieciocho aos cumplidos, la administracin y disposicin corresponda a sus padres (20).
Por su parte, Belluscio sostuvo que corresponda a los padres la administracin de los bienes adquiridos con el producto del trabajo de un
menor que no hubiera alcanzado los dieciocho aos. En este aspecto el
autor destac la incoherencia de un sistema que permite donar bienes
determinados (art. 1807 del Cdigo Civil) pero no administrarlos (2').
En otra postura, D'Antonio se pronunci por la exclusin de la administracin paterna de los bienes obtenidos con el trabajo del menor, an
cuando no hubiera cumplido los dieciocho aos (22).
En su actual redaccin, el art. 128 del Cdigo Civil reconoce la libre
administracin y disposicin en cabeza de los menores, pero a diferencia
(20)MENDEZ COSTA, MARAJOSEFA, Bienes de los hijos menores, Rubinzal Culzoni, p. 67.
(21)BELLUSCIO, AUGUSTO, Manual de Derecho de Familia, Ed. Depalma, LII, p. 324.
(27) D'ANTONIO, DANIEL, Nuevo rgimen legal de la Patria Potestad, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1985.
Esta es, actualmente, la opinin generalizada de la doctrina.

En este aspecto, vale recordar que el proyecto de reforma del Cdigo
Civil del ao 1998 en su art. 25 estableca expresamente la capacidad de
los menores a partir de los catorce aos para administrar los bienes que
adquiera con el producido de su trabajo.
Se advierte tambin un vaco legal respecto de la capacidad para disponer de los bienes que el menor que trabaja en relacin de dependencia
adquiere con el producido de su actividad.
En este aspecto se plantea similar controversia a la que gira en tomo a
la administracin de estos bienes.
La cuestin es delicada, y como en tantas otras, confluyen al debate
dos principios altamente ponderables que sin embargo suelen entrar en
controversia: por un lado el reconocimiento de la autonoma progresiva
del menor, (23) y por el otro el carcter tuitivo de la legislacin de menores
que impone una estricta proteccin a fin de compensar la vulnerabilidad
que naturalmente deriva de la inmadurez.
(23) Cabe aqu hacer mencin a denominado principio de la autonoma progresiva
que se sustenta ene! art. 50 de la Convencin de los Derechos del Nio.
En virtud de este principio, se sostiene que los nios y adolescentes deben adquirir
capacidades a medida que su evolucin rnadurativa les permite incrementar sus competencias a fin de ejercer los derechos que le son reconocidos. Asimismo, como consecuencia de este aumento de las capacidades, debe disminuir paulatinamente la intensidad de
la proteccin legal.
Las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil sobre la capacidad de los menores
realizadas en Tucumn a fines de septiembre de 2011, refleja la clara tendencia que auspicia la recepcin normativa de la atribucin progresiva de capacidades a los menores.
ANA SILVIA FERNNDEZ
EL EJERCICIO DEL DERECHO A TRABAJAR DE LAS NIAS, NIOS..,
En el mbito de la legislacin laboral, el art. 34 de la Ley de Contrato

de Trabajo dispone: "Facultad de libre administracin y disposicin de
bienes. Los menores desde los dieciocho aos (18) de edad tienen la libre administracin y disposicin del producido del trabajo que ejecuten,
regidos por esta ley, y de los bienes de cualquier tipo que adquieran con
ello, estando a tal fin habilitados para el otorgamiento de todos los actos
que se requieran para la adquisicin, modificacin o transmisin de derechos sobre los mismos':
La exclusin de la responsabilidad paterna en estos casos se funda

esencialmente en el desplazamiento de la autoridad y vigilancia que legalmente se produce hacia el empleador.
558
Resulta notorio que este artculo ha perdido virtualidad desde la reduccin de la mayora de edad. A partir de la reforma de la ley 26.579
ya no hay menores de dieciocho aos, y al cumplir esa edad, la libre administracin y disposicin de todos los bienes es consecuencia de haber
adquirido la plena capacidad que conlleva la mayora de edad.
Podemos decir entonces, que antes de la ley 26.579 la normativa laboral reconoca expresamente al menor que trabaja (desde los dieciocho
aos) la libre administracin y disposicin de los bienes que conformaran su peculio. Pero al no haber sido modificada la edad establecida en
el art. 34 de la LCT, no existe actualmente disposicin que avale expresamente la facultad del menor para administrar y disponer de los bienes
adquiridos por el producto de su trabajo.
Por su parte, la reforma de la ley 26.579 al art. 128 suprimi toda mencin al supuesto del menor que ha celebrado contrato de trabajo en actividad honesta, y slo reconoce capacidad para la administracin y disposicin de los bienes al menor que ejerce su profesin con ttulo habilitante.
Pese a la falta de reconocimiento expreso y a la incongruencia que derivan de las falencias de tcnica legislativa, la doctrina sostiene pacficamente que la interpretacin integral del plexo normativo vigente conduce
a admitir el reconocimiento de la capacidad que tienen los menores para
la administracin y disposicin de los bienes que adquieren con el producido de su trabajo, sea por cuenta propia o en relacin de dependencia.
559
A partir de la celebracin del contrato y en el marco de la actividad

que del mismo derive, el menor se halla sujeto a la autoridad del empleador, quien le impartir instrucciones y directivas.
La responsabilidad del principal por el hecho del dependiente menor
surgir entonces cuando se cumplan los requisitos que genricamente se
exigen para la procedencia de esta responsabilidad refleja regulada en la
primera parte del art. 1113 del Cd. Civil, es decir, cuando se hallen acreditados la relacin de dependencia, el dao injustamente causado por el dependiente y la vinculacin causal suficiente entre la funcin y el dao (24).
En determinadas circunstancias, el principal que afront el pago de
una indemnizacin por los daos producidos por el hecho ilcito de su
dependiente, tendr la posibilidad de repetir contra este ltimo lo que
hubiera pagado en tal concepto.
El art. 1123 del Cd. Civil regula el ejercicio de la accin recursoria
orientada a tal fin.
Es preciso analizar la viabilidad de esta accin cuando el dependiente
es un menor.
En primer lugar corresponder examinar si se cumplen los requisitos
de procedencia de la accin, a saber, el efectivo pago de la indemnizacin
por parte del principal, que el dao sea materialmente imputable al dependiente (subjetiva u objetivamente) y que el dependiente haya actuado
en contra de la orden impartida.
Al abordar el anlisis de la procedencia de la accin recursoria contra el menor dependiente, resulta oportuno observar que el art. 1114 del
Cd. Civil no slo regula la responsabilidad de los padres por los hechos
de sus hijos menores, sino que tambin regula la responsabilidad personal del menor cuando ste tuviera ms de diez aos.
Las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en Tucumn a fines de septiembre de 2011, atestiguaron de manera categrica
esta tendencia doctrinaria.
En virtud de esta responsabilidad personal, la vctima del dao podr demandar al menor conjuntamente con el padre o individualmente a
cualquiera de ellos (25).
En cuanto al deber de responder, la doctrina es conteste al afirmar que

la responsabilidad civil de los padres por los hechos de sus hijos menores
que no estn vinculados con la actividad laboral no se ver alterada.
Tambin se asienta en esta responsabilidad personal del menor que

ha cumplido diez aos, la accin recursoria que la doctrina unnimemente reconoce a favor de los padres que hubieran afrontado el pago de
la reparacin del dao.
En el ejercicio de la actividad laboral, el poder de direccin sobre la

conducta del menor no lo ejerce el padre sino el empleador, en consecuencia, ser este ltimo quien deber responder en los trminos del
art. 1113 cuando se cumplan los requisitos que hacen viable la responsabilidad refleja del principal por el dependiente.
(24) PIZARRO, RAMN D. y VALLESP1NOS, Camus G., Instituciones de Derecho Privada

Obligaciones, Ed. Hammurabi, t. 4, p. 454.
(25)MAYO - REYNA, Cdigo Civil y normas complementarias Anlisis doctrinal y jurisprudencial, t. 3 A, p. 633.
560
ANA SILVIA FERNNDEZ
EL EJERCICIO DEL DERECHO A TRABAJAR DE [AS NIAS, NIOS...
As emplazada la responsabilidad personal del menor con discernimiento para los hechos ilcitos, entendernos quena hay motivo suficiente
para negar la procedencia de la accin recursoria del principal cuando
estn reunidos los requisitos necesarios.
En los considerandos de esta resolucin se hace referencia expresa

al criterio restrictivo con el que deben concederse los permisos en razn de las consecuencias negativas que provoca el trabajo en los nios,
como el agotamiento fsico, el enfrentamiento a un ambiente adulto,
el acelerado proceso de maduracin, limitacin al descanso y esparcimiento, etctera.
6. TRABAJO DEL MENOR IMPBER
Hasta aqu hemos puesto el foco de atencin en distintos supuestos

en los que el trabajo es desarrollado por un menor adulto.
Sin embargo, los medios de comunicacin masiva dan acabada
muestra de casos en los que menores que no han llegado a la edad del
discernimiento para los actos lcitos, desarrollan sus habilidades fsicas
y/o intelectuales en situacin de clara prestacin laboral.
La cuestin debe ser analizada en el marco del art. 31 de la Convencin de Derechos del Nio que consagra el derecho de participar libremente en la vida cultural yen las artes.
Por su parte, el art. 80 del Convenio 138 de la OIT establece una excepcin a la edad mnima para ser admitido al empleo o trabajo. Se trata de
permisos individuales concedidos por la autoridad competente cuando
el empleo o trabajo tenga finalidades tales como participar en representaciones artsticas.
En el derecho interno hemos visto que la ley 26.390 prohibe el trabajo
infantil por debajo de los diecisis aos. Esta prohibicin tiene dos excepciones.
La primera surge del art. 8 de la misma ley que permite el trabajo
desde los catorce aos cuando se trata de empresa de familia. La segunda es el caso del denominado trabajo artstico sustentado en el art. 8 de
Convenio 138 de la OIT.
Bajo estas directivas corresponde a la autoridad de aplicacin establecer cuidadosamente las condiciones en las que debe llevarse a cabo la
actividad artstica y otorgar el permiso que ser de carcter excepcional.
El carcter excepcional responde a la mayor vulnerabilidad de los menores de corta edad. Cuanto menor es la edad del nio sometido a situacin laboral, mayores sern los recaudos a tomar a fin de evitar cualquier
situacin que pueda incidir negativamente en el desarrollo fsico, espiritual, moral o social.
Actualmente, en el mbito de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires la
cuestin est regida por la resolucin 4221/2010 de la SST (20.
(26) Publicada en B.O.C.B.A. N3462 del da 16 de julio de 2010.
561
Las autorizaciones deben ser solicitadas en todos los casos en que el

menor tenga menos de diecisis aos.
La peticin de permiso se efecta mediante la presentacin de una
solicitud que deber acompaarse de la documentacin que exige la normativa. Reunida toda la documentacin los padres o representantes debern concurrir a ratificar su autorizacin.
La autoridad de aplicacin evaluar el contenido del contrato suscripto entre el empleador y los padres o representantes legales del menor, constatando que las condiciones en la que habr de desarrollarse la
actividad respetan las pautas establecidas por la resolucin (horarios de
ensayos, horarios en los que el menor concurre a clase para evitar superposiciones, el sueldo que percibir etc.). Tambin se designar a un mayor para que acompae al nio en su actividad artstica.
Una vez evaluada toda la documentacin la autoridad dictar disposicin otorgando o denegando el permiso.
Cuando se trata de menores impberes la incapacidad de hecho absoluta que los alcanza veda toda posibilidad de actuacin por s. Los contratos sern celebrados por sus representantes legales.
Los bienes adquiridos a partir del trabajo del menor impber quedan
excluidos del usufructo de sus padres y corresponde a los hijos conforme
los arts. 287, inc. 1, y 288 del Cd. Civil.
Sin embargo, estos bienes corresponden a la administracin que los
padres ejercen en virtud de la patria potestad.
La responsabilidad civil de los padres se mantiene inalterada, no obstante, habr que analizar con especial detenimiento qu sucede cuando
el hecho daoso se produce en el desarrollo de la actividad laboral.
En este supuesto, ser menester evaluar si se puede considerar que
ha operado el desplazamiento de la autoridad y vigilancia del padre hacia
empleador, y sobre dicha base, afirmar que entra en juego la responsabilidad del principal en los trminos del art. 1113, primer prr., del Cd. Civil.
Como condimento adicional en la dilucidacin de esta cuestin,
cabe recordar que la normativa vigente dispone que el menor debe estar
acompaado por alguno de sus padres, representantes o por otro adulto
designado por ellos durante el tiempo que demande el desarrollo de la
actividad laboral.
562
ANA SILVIA FERNNDEZ
En principio aparecen involucradas dos responsabilidades, la de los

padres (art. 1114) y la del principal (art. 1113, primer prr.). Pero una debe
prevalecer sobre la otra, ya que resultan incompatibles entre s, no podrn
surgir simultneamente dos responsabilidades con el mismo alcance.
Entendemos que durante el desarrollo de su actividad laboral el menor impber se encuentra bajo la autoridad del empleador, de l recibir instrucciones y por lo tanto ser la responsabilidad de este ltimo la
que surja en caso de producir el menor un dao en el marco de la actividad laboral. La presencia del padre, representante o adulto designado en el lugar en el que se desarrolla la actividad en cumplimiento
de la normativa legal aplicable, no es circunstancia suficiente como para
enervar la responsabilidad del principal en los trminos del art 1113 del
Cd. Civil.
7. CAPACIDAD DEL MENOR QUE TRABAJA PARA CONSTITUIR
SOCIEDADES CON EL PRODUCTO DE SU ACTIVIDAD
En este captulo intentaremos anali7ar si los menores que han formado su propio patrimonio a partir del fruto de su trabajo en cualquiera de
las modalidades tratadas en los captulos anteriores, est capacitado para
constituir sociedades, y en su caso, de qu tipo.
El art. 9 del Cd. de Comercio distingue la capacidad exigida para
ejercer actos aislados de comercio de la capacidad exigida para ejercer
actos de comercio en forma habitual.
La capacidad para ejercer el comercio en forma habitual est regulada
por el propio cdigo de comercio, mientras que la capacidad para los actos
aislados se rige por el rgimen general de capacidad del derecho comn.
La constitucin o integracin de sociedades comerciales es un acto
aislado de comercio, en consecuencia, rigen las normas sobre capacidad
civil.
Los aportes patrimoniales para constituir la sociedad implican un
acto de disposicin.
Como hemos visto en los captulos anteriores, la capacidad de disponer de los bienes obtenidos con el producido de su actividad laboral
est expresamente reconocida para el menor que ejerce su profesin con
ttulo habllitante y tambin para el menor emancipado, en este caso, con
las restricciones del art. 134. En el caso del menor que trabaja en relacin
de dependencia, la falta de reconocimiento expreso de la capacidad de
disponer de estos bienes no resulta bice para admitir su procedencia,
ya que esta capacidad est suficientemente avalada por la interpretacin
integral de las normas del Cd. Civil y encuentra claro sustento en los tratados internacionales con jerarqua constitucional.
563
Podemos entonces afirmar que el menor adulto que trabaja est habilitado para realizar aportes patrimoniales para la constitucin de una
sociedad.
Ahora bien, es preciso indagar si en estos casos el menor tiene restricdones en virtud del tipo de sociedad en la que vaya a participar o si por
el contrario, se encuentra habilitado para integrar todo tipo de sociedad.
En las sociedades de responsabilidad solidarias e ilimitada los socios
responden ilimitadamente por las obligaciones asumidas por la sociedad, es decir, los socios comprometen su propio patrimonio en garanta
del cumplimiento de las obligaciones de la sociedad.
En las sociedades de responsabilidad limitada y por acciones los socios no responden por la sociedad con su patrimonio personal.
Se ha dicho que la participacin del menor en sociedades de responsabilidad ilimitada no es recomendable por el compromiso futuro que
implica para el patrimonio del menor.
En el caso del menor emancipado especficamente, se sostiene que la
prohibicin de afianzar obligaciones que establece el art. 134 inc. 3. del
Cd. Civil, le veda la posibilidad de constituir este tipo de sociedades (27).
En principio, la doctrina no encuentra obstculos para que los menores que trabaja puedan invertir el fruto de su trabajo en la participacin en
sociedades que limitan la responsabilidad de los socios. Sin embargo, en
estos casos surgen cuestiones que motivan discrepancias, ya que en este
tipo de sociedades puede existir un perodo de responsabilidad ilimitada
que transcurre desde su formacin hasta su inscripcin definitiva.
La situacin de los menores que trabajan frente a la posibilidad de
formar parte de sociedades, difiere cuando se trata de un menor impber.
En este caso, al no contar el menor con discernimiento para los actos
lcitos no podr ejercer por silos actos de constitucin de la sociedad.
La incapacidad de hecho absoluta que rige en el caso exige indefectiblemente la intervencin de sus representantes. Resulta de aplicacin entonces lo dispuesto por el art. 297 del Cd. Civil reformado por ley 23.264.
Esta norma establece con precisin los lmites dentro de los cuales los
padres deben ejercer las facultades de administracin de los bienes de
sus hijos. Se parte de la distincin entre actos absolutamente prohibidos
y actos permitidos con autorizacin judicial.
El segundo prrafo del art. 297 establece que los padres deben requerir autorizacin judicial para enajenar bienes de cualquier clase de sus
(27) Ronmax, HORACIO, Acunutc, Huno y CHIAVASSA, EDUARDO, "Mayora de edad
y capacidad para constituir sociedades", LA LEY, 2011-C, 1273.
564
ANA SILVIA FERNNDEZ
hijos, para constituir sobre ellos de derechos reales o transferir derechos

reales que pertenezcan a sus hijos sobre bienes de terceros.
Sostiene Belluscio que la autorizacin no slo es necesaria para la enajenacin sino para todo acto que pueda ser considerado de disposicin,
es decir, todo aquel que altera o modifica sustancialmente los elementos
que forman el capital o compromete su porvenir por largo tiempo (28).
En concordancia con esta lnea de pensamiento, es indudable que la
inversin de bienes del menor en la formacin de sociedades es un acto
que requiere la autorizacin judicial.
En este aspecto es opinin dominante que el juez no debera autorizar
la constitucin de sociedades de responsabilidad ilimitada.
En cuanto a las sociedades que limitan la responsabilidad, se advierte tambin la necesidad de actuar con suma prudencia, en tal sentido se
afirma que el juez debe analizar minuciosamente la conveniencia de la
participacin, ponderando especialmente la responsabilidad ilimitada
que regir en el perodo de formacin hasta la inscripcin definitiva.
En este aspecto, la actividad legislativa del Estado cumple un rol fundamental, asumiendo como protagonista el proceso de adaptacin del
ordenamiento interno a las premisas consagradas a nivel internacional.
8. CONCLUSIONES
Desde que fue enunciada la necesidad de proporcionar al nio una
proteccin especial en la declaracin de Ginebra de 1924, el expreso reconocimiento de los derechos del nio avanz con solidez en el mbito
internacional hasta alcanzar su definitiva consagracin en la Convencin
sobre los Derechos del Nio en el ao 1989.
A partir de entonces todo ser humano menor de dieciocho aos de
edad ocupa un lugar de privilegio en la consideracin de los Estados que
armoniosamente, asumieron el compromiso de brindar la proteccin y
asistencia necesarias para que el nio desarrolle las condiciones que le
permitan asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad.
En esa direccin, el inters superior del nio se enarbol como el
principio rector que gua todas las acciones que provengan de la esfera
pblica o privada.
En nuestro pas, la incorporacin de los tratados internacionales a la
Constitucin Nacional en el ao 1994 tuvo una notable repercusin en la
legislacin destinada a regir los ms diversos aspectos de la vida de los
nios y adolescentes.
Poder cristalizar en la vida cotidiana las expectativas plasmadas en los
tratados internacionales, implica transitar un arduo proceso que exige la
participacin y cooperacin de mltiples agentes.
(28)BELTUSGIO, AUGUSTO C., Manual de Derecho de Familia, t. II, p. 327.
565
Este proceso de adaptacin es necesariamente gradual, y exige ser

abordado desde una perspectiva integradora y sistemtica.
En la temtica que nos ocupa, conviven en el Cdigo Civil normas dictadas en el siglo XIX, con otras de mediados y fines del siglo XX y otras
del siglo XXI En cada poca, estas normas hoy vigentes respondieron a
situaciones y necesidades absolutamente dispares entre s.
En estas condiciones, mantener la anhelada congruencia normativa
se toma una tarea que poco dista de ser quimrica.
En nuestros tiempos, la velocidad de los cambios es uno de los ms
significativos obstculos que se presenta en todos los mbitos de la labor
legislativa.
En efecto la dinmica del ordenamiento jurdico responde a la trascendencia de los cambios que operan en la realidad.
En la actualidad, la vertiginosidad de los cambios exige una mayor actividad legislativa para dar oportuna contencin a nuevas problemticas.
Se advierte asimismo, que la vida til de la norma es cada vez ms efmera
por la constante transformacin de la realidad que aqulla debe contener.
Ante esta situacin proliferan las reformas sectarias o parciales que
muchas veces, urgidas por resolver situaciones concretas, surgen indefectiblemente destinadas a la incongruencia, impedidas de acoplarse armnicamente al ordenamiento vigente.
Dar pronta contencin normativa a nuevas realidades emergentes es
una tarea que se debe asumir sin resignar otros valores que son irrenunciables, como el enfoque integrador y sistemtico que debe primar en
toda modificacin normativa.
Esta problemtica que afronta en la actualidad la tarea legislativa en
general, debe ser especialmente considerada en el mbito de la regulacin de los derechos de los menores por la extrema sensibilidad de los
intereses en juego.
En los albores de una nueva posibilidad de reforma integral de la
normativa civil, resurge la necesidad de amalgamar el plexo normativo,
I dotndolo del carcter integrador y sistemtico que permita superar definitivamente las notables incongruencias que abundan en la actualidad.
Bajo esos lineamientos, el legislador afronta el desafo de analizar y
proyectar el contexto social en el que las nias, nios y adolescentes de-
566
ANA SILVIA FERNNDEZ
sarrollan sus aptitudes madurativas, y sobre esa base, construir el escenario normativo que les garantice el justo equilibrio entre autonoma y
proteccin.
G - SPTIMA PARTE
PROPIEDAD INTELECTUAL
Y LOS NIOS
CAPTULO XXIV

Por Federico Andrs Villalba Daz
"Cada nio es un artista; el problema radica
en que lo siga siendo cuando crezca':
"Desde nio pintaba como Rafael, pero me llev
toda una vida aprender a dibujar como un nio':
Pablo Picasso
1. OBJETIVOS
El presente captulo tratar sobre la situacin jurdica del autor menor

de 18 aos de edad()) frente al hecho creativo y con respecto al creador
adulto.
Cada autor debe estar protegido por un cuerpo normativo para amparar el fruto de su creacin. Este principio no es materia de debate. Sin embargo, tal vez por la creencia que el aporte que pueda representar al patrimonio cultural sea insignificante, cuando el creador es una persona menor
de edad esa tutela no aparece clara en la ley. Consecuencia de ello, resulta
que el tema sea escasamente tratado en la literatura especializada, sea desde el derecho de los nios o bien, desde los derechos intelectuales (2).
Despus de establecer cul es la importancia y el rol del menor en
el arte y como parte fundamental de la constitucin del acervo cultural,
observaremos cules son los derechos que nacen de la autora, cmo se
constituye el contenido del las facultades morales y patrimoniales y cules son las reglas de transmisin de los derechos de contenido econmico. Finalmente, abordaremos el rgimen legal vigente en materia de la
actividad artstica y cules con los lmites que la legislacin que regulan
la actuacin del menor en el mundo del espectculo.
(1) Art. 126 del Cd. Civil reformado por la ley 26.579.
(2) Dentro de la doctrina nacional pocos han escrito sobre la misma temtica, entre
ellos VILLALBA, e AM os y LIPZYC, DELIA, en "El autor menor de edad': LA LEY, 2007-C, 797.
570
2. LA PARTICIPACIN DEL MENOR EN LA CONSTRUCCIN
que estableci los contenidos mnimos sobre la enseanza artstica en los

programas educativos (6).
DEL ACERVO CULTURAL

La importancia de la creacin en los menores no es un tema que reviste actualidad slo en nuestros das. En el devenir de la historia, encontramos que reconocidos autores se destacaban desde temprana edad. Entre
otros ejemplos, encontramos que en 1782, a la edad de 11 aos, Ludwig
van Beethoven public su primera composicin: 9 Variaciones sobre una
Marcha de Erns Christoph DresslerV ). Wolfgang Amadeus Mozart escribi
su primera composicin musical Andante en Do Mayor, a la edad de 5
aos y a la edad de 8 aos escribi la primera sinfona (4). En 1889, Pablo Picasso termin su primer leo reconocido, El pequeo Picador, a la
edad de 8 aos, obra de la cual nunca se desprendi. Walt Disney vendi
sus primeros dibujos a la edad de 7 aos (5). En tiempos recientes (2010),
Kieron Williamson un pequeo nio ingls de tan slo 7 aos vendi su
coleccin de pinturas, casi todas en acuarela, en una importante suma de
dinero, adquiriendo fama internacionales en el las principales galeras de
arte. Y as, muchos casos ms que demuestran que el aporte y proteccin
del artista infante no es un tema menor.
3. LA CREACIN EN LAS INSTITUCIONES EDUCATIVAS:
EL NIO Y EL ARTE
Desde el inicio del sistema educativo preescolar se busca potenciar
la creatividad de la persona a travs de la exploracin de los diferentes
lenguajes artsticos y del movimiento desde la prctica del juego. Particularmente a travs de la expresin plstica como lenguaje en el proceso
creador, los programas de enseanza formal contemplan materias especficamente previstas con tcnicas adecuadas para cada edad. Ya sea utilizando el color, la lnea, la forma, el volumen como elementos bsicos
del lenguaje plstico en la educacin infantil, mediante el entorno ldico,
utilizando materiales como acuarelas, masillas, tcnicas mixtas, etc., el
nio aprende a expresarse de manera nica e irrepetible.
Ms adelante, el menor es introducido en otros gneros como el musical y dramtico mediante ejecuciones de canciones infantiles, representaciones teatrales, y toda manifestacin artstica que los nios son
introducidos de modo que la creacin y la persona se unen formando un
slido soporte de crecimiento intelectual y psicolgico. Algunos de estos
objetivos son los contemplados en la Ley Nacional de Educacin 26.206
(3)http://www.lvbeethoven.com/Bio/LvBeethoven-Biografia.htmL
(4)http://pasionpormozart.com/sugerencia-musical.html.
(5)La Creacin Artstica y el Derecho de Autor, ver en www.wipo.int/firepublications/
es/copyright/935/wipo_pub_935.pdf
571
Esta relacin fundamental entre el menor y su desarrollo creativo no

se mantiene con la misma intensidad en el transcurso del tiempo. Podemos notar que a medida que el ciclo educativo avanza, estos espacios
pierden protagonismo y van siendo reemplazados por materias con ms
contenido tcnico y enciclopedista que apuntan a desarrollar destrezas
de ndole laboral y profesional. Comparemos solamente qu lugar ocupa
el arte en el jardn de infantes con relacin al ciclo secundado y veremos
que salvo en las escuelas con una orientacin en el tema, el desplazamiento es casi total.
Este panorama nos enfrenta a una realidad incontestable. Los menores le dedican ms tiempo que los adultos a crear. A medida que pasan los
aos, menor tiempo se le brinda al desarrollo creativo de la persona en los
planes de enseanza oficial.
Tambin podemos asegurar que, al mismo tiempo, se incorpora en
cada infante que el resultado de su creacin debe ser amparado. As, durante los diversos niveles de enseanza que el nio transita, se comienza
a tomar conciencia del valor de su obra y que de alguna manera, debe ser
protegido. Cuando un infante crea un dibujo, instintivamente no quiere que se lo copien, porque sabe que es suyo y como tal, quiere que se
lo identifique con su nombre. Tambin sabe que si copia la tarea de un
compaero, esa conducta es negativa y hasta pasible de una sancin disciplinaria. De esta manera aparece el reconocimiento del derecho, que se
le respete y proteja el trabajo intelectual.
Al margen del entorno educativo, son incontables los casos en los que
un menor participa en el mundo cultural y creativo, favorecido notablemente por el impacto tecnolgico. En el mbito de la Web, la creacin ya no
es una tarea casi exclusiva de mayores. Cada da miles de jvenes adolescentes desarrollan y publican libremente sus obras y todo tipo de opimo(6)La LeyNacional de Educacin 26.206. En lo queso refiere ala educacin primaria,
establece como objetivo fomentar el desarrollo de la creatividad y la expresin, el valor
esttico y la comprensin, conocimiento y valoracin de las distintas expresiones del arte y
la cultura (art. 27, Inc. 2). Asimismo el art. 41 de la misma norma dispone que Todos/as
los/as alumnos/as, en el transcurso de su escolaridad obligatoria, tendrn oportunidad de
desarrollar su sensibilidad y su capacidad creativa en, al menos, dos (2) disciplinas artikticas En la Educacin Secundaria, la modalidad artstica ofrecer una formacin especifica en Msica, Danza, Artes Visuales, Plstica, Teatro, y otras que pudieran conformarse,
ladmitiendo en cada caso diferentes especializaciones. La formacin especfica brindada en
las escuelas especializadas en artes, podr continuarse en estableciniientos de nivel superior
de la misma modalidad. El art. 11, en cuanto establece los fines y objetivos de la poltica
educativa nacional dispone en el Inc. t) Brindar una formacin que estimule la creatividad, el gusto y la comprensin de las distintas manifestaciones del arte y la cultura.
572
nes. Las redes sociales se saturan de contenidos distribuidos sin ninguna

limitacin ms que la creatividad de cada uno de los jvenes autores.
Nio considera "nio" a todo ser humano menor de 18 aos salvo casos
excepcionales previsto en las legislaciones locales. En su art. 31, inc. 2
establece que "Los Estados Partes respetarn y promovern el derecho del
nio a participar plenamente en la vida cultural y artstica y propiciarn
oportunidades apropiadas, en condiciones de igualdad, de participar en la
vida cultural, artstica, recreativa y de esparcimiento': La doctrina advierte
que la jurisprudencia muestra el uso prioritario de esta Convencin por
los tribunales civiles en algunas reas en particular vinculadas con libertad de prensa e intimidad (8), aunque todava el tratamiento de los institutos contenidos en el acuerdo es escaso (9).
Un ejemplo evidente de este fenmeno es el que ocupa la obra fotogrfica en el entorno digital, donde millones de ellas son compartidas y
manipuladas sin autorizacin de los retratados, vulnerando muchas veces otro derecho comprometido, que es el de la propia imagen. ste es
el mbito en el que el derecho de autor y el derecho personalsimo a la
imagen se funden en el mismo resultado donde no es posible el uso de
uno de los derechos sin el consentimiento del otro, salvo las excepciones
que marca la ley (7).
Convenida la importancia de la materia, analizaremos si los institutos que regulan los derechos subjetivos de los mayores de edad pueden
ser aplicadas a los menores, o si por el contrario, es preciso establecer
un rgimen especial para fijar las reglas en esta rama del derecho. Otro
tema de importancia, es el rgimen del menor artista entendiendo por
este trmino el intrprete o ejecutante, que sin perjuicio que su aporte no
es creativo sino personal, est considerado como un derecho conexo al
derecho de autor.
4. LEGISLACIN APLICABLE
En principio podemos decir que la mayor parte de las normas sobre
la materia que establece el bloque de constitucionalidad, resulta comn
tanto a mayores como a menores, con la excepcin de los tratados que
incorporan garantas especficas a los menores. De esta manera comenzarnos afirmando que tanto en la Constitucin Nacional como en los
convenios internacionales reconocidos por nuestro pas e incorporados
como ley suprema, el derecho de autor, directa o indirectamente se encuentra presente.
Nuestra Carta Magna, ya desde su redaccin original, reconoce que
todo autor es propietario exclusivo de su obra (art. 17) y de poder publicar sus ideas sin censura previa (art. 14). Sobre los tratados que tienen
jerarqua superior a las leyes, dentro de los enumerados en el inc. 22 del
art. 75 de la Constitucin Nacional, la Convencin sobre los Derechos del
(7) Art. 31. El retrato fotogrfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma y muerta sta, de su cnyuge e
hijos o descendientes directos de stos, o en su defecto, del padre o de la madre. Faltando
el cnyuge, los hijos, el padre ola madre, o los descendientes directos de los hijos, la publicacin es libre.
La persona que haya dado su consentimiento puede revocarlo resarciendo daos y
perjuicios.
Es libre la publicacin del retrato cuando se relacione con fines cientficos, didcticos
y en general culturales, o con hechos o acontecimientos de inters pblico o que se hubieran desarrollado en pblico.
573
Otros tratados celebrados por nuestro pas regularon la materia tal

como en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en donde
se reafirma el principio que el derecho de autor es un derecho humano,
traducido en el derecho a la libertad de expresin artstica. En este sentido el art. 13. 1. reconoce que 'Toda persona tiene derecho a la libertad de
pensamiento y de expresin. Este derecho comprende la libertad de buscar,
recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin
de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica, o
por cualquier otro procedimiento de su eleccin" estableciendo la prohibicin de aplicar la censura previa, salvo que sea para regular el acceso de la
infancia y adolescencia a los espectculos pblicos (art. 13.4).
Este principio debe complementarse con la Declaracin Universal de
Derechos Humanos establece que todo individuo tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de manifestarlos tanto en pblico
como en privado (art. 10, pto. g) y a la proteccin de los intereses morales
y materiales que le correspondan por razn de las producciones cientficas, literarias y artsticas (art. 27.2). Los mismos derechos son un calco
de los previstos por la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del
Hombre (art. XIII).
En el mbito local, la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos
Aires garantiza el derecho a comunicarse, requerir, difundir y recibir informacin libremente y expresar sus opiniones e ideas, por cualquier medio y
sin ningn tipo de censuras (art. 12, inc. 20) y en particular distingue y promueve todas las actividades creadoras y garantiza y asegura la libre expresin artstica y prohibe toda censura, facilita el acceso a los bienes culturales, impulsa la formacin artstica (art. 32). Algunos de estos principios
fueron reglamentados en la ley 114 sobre proteccin integral de los nias,
nios y adolescentes toda vez que ellos gozan de todos los derechos fun-
(8) BELOFF, MARY, "Vigencia de la convencin sobre los derechos del nio", en la obra
colectiva La Aplicacin de los Tratados sobre Derechos Humanos en el mbito Local - La
Experiencia de una dcada, dirigida por VCTOR ARRAMOVICH, ALBERTO BOVINO y CHRISTIAN Corrais, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2007, p. 289.
(9) BELOPF, ob. cit., p. 290.

574
damentales inherentes a su condicin de persona (art. 40) y les reconoce

derecho a la libre expresin a informarse, opinar y expresar (art. 33).
El desafo del tema en anlisis se incrementa por el hecho de que el
menor de edad no est contemplado, siquiera mencionado en el articulado de nuestra ley de derecho de autor 11.723. Esta falta de referencias provoca que en estos casos debamos recurrir al derecho comn tal como lo
dispone expresadamente el art. 12 de la Ley de Propiedad Intelectuall10) .
El Cdigo Civil tampoco nos brinda respuestas concretas sobre el tema,
pero es el cuerpo normativo al que debemos recurrir particularmente a la
hora de enmarcar el rgimen de capacidad, representacin y sobre todo,
sobre la transmisin de derechos patrimoniales de los nios, nias y adolescentes.
Al margen de los cuerpos normativos aplicables, es necesario destacar que el autor goza, al margen del rgimen tuitivo de proteccin por
su condicin de incapaz, del principio in dubbio pro auctore, reconocida
(12)
por la doctrinal") yen alguna legislacin comparada que beneficia al
creador con respecto al empresario que explota comercialmente la obra,
al que se suma si la creacin se desarrolla en el marco de un contrato de
trabajo, el ya conocido in dubbio pro operaria
5. /QU ES EL DERECHO DE AUTOR?
Podemos definir al Derecho de Autor como la rama de/Derecho que
regula los derechos morales y patrimoniales de/autor sobre las obras, entendindose como tales, a las creaciones que presentan individualidad
resultante de su actividad intelectual.
Si bien no existe un nmero taxativo de gneros reconocidos, por lo
habitual se enuncian como obras literarias, musicales, teatrales, artsticas, agregndose en los ltimos tiempos los programas de computacin y
(10) Art. 12, ley 11.723, "La propiedad intelectual se regir por las disposiciones del
derecho comn, bajo las condiciones y limitaciones establecidas en la presente ley". Sobre
este punto, MIGUEL NGEL EMERY sostiene que "en principio, a la materia autora!, se le
aplican, por expresa remisin del art. 12 de la ley 11.723, las normas y la doctrina que rigen
el resarcimiento del dao en la responsabilidad civil. Esta conclusin es vlida en cuanto
tambin se consideren y apliquen, interdisciplinariamente, los principios y la temtica
propia del derecho autoral': Ver al citado autor en Propiedad Intelectual, Editorial Astrea,
Buenos Aires, 1999, p. 114.(11) Ver., VILLALBA, CARLOS ALBERTO y LIPSZYC, DELLA, El Derecho de Autor en /a
Argentina, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2009, p. 267.
(12) Si bien este principio no se encuentra expresamente contemplado en la ley
11.723, la doctrina es pacfica en su reconocimiento implcito. En el derecho comparado
la disposicin aparece expresa en varias lgislaciones. Por ejemplo, En la ley 23 de 1982 de
Derecho de Autor de Colombia en su art. 257 se dispone que "En caso de conflicto o duda
sobre la aplicacin de las normas de esta Ley, se aplicar la ms favorable para el titular de
los derechos de auto?.
575
los bancos de datos en nuestra normativa (13). Este conjunto de facultades

morales y patrimoniales a favor del creador sobre su obra, es reconocido
en nuestro sistema jurdico sin un sistema determinado (M) .
Entendemos por derechos morales a las potestades inalienables y perpetuas que goza el creador y que lo habilita para defender la integridad
de su creacin y verse identificado en ella, as como el de dar a conocer
su obra cundo y cmo desee. Estos reconocimientos son normalmente
denominados derecho moral a la paternidad, a la integridad y a la divulgacin de la creacin.
Los derechos de explotacin econmica o patrimoniales que son los
que otorgan al titular el derecho exclusivo de obtener para l un provecho
pecuniario mediante la puesta en comercio de la obra y estn consagrados
ampliamente de manera no taxativa en todos los ordenamientos autorales continentales. Por ello, cuando se habla de cesin de derecho de autor,
siempre es sobre su ejercicio ya que siempre perdurar sobre el creador el
carcter absoluto, exclusivo y perpetuo de las facultades morales.
6. EL OBJETO DEL DERECHO DE AUTOR
El objeto del Derecho de Autor es la obra. El diccionario de la Real
Academia Espaola define "obra" como "cualquier produccin del entendimiento en ciencias, letras o artes, y con particularidad la que es de alguna importancia" Aunque la ley 11.723 no la define como tal, la doctrina
y jurisprudencia reconocen dentro de nuestro sistema jurdico algunos
principios bsicos de proteccin de obras:
En primer lugar, no son objeto de proteccin por el derecho de autor
las ideas contenidas en las obras literarias o artsticas, los procedimientos, mtodos de operacin o conceptos matemticos en s, los sistemas o
el contenido ideolgico o tcnico de las obras cientficas, ni su aprovechamiento industrial o comercial (15).
(13)Art. 1, ley 11.723. A los efectos de la presente Ley, las obras cientficas, literarias
y artsticas comprenden los escritos de toda naturaleza y extensin, entre ellos los programas de computacin fuente y objeto; las compilaciones de datos o-de otros materiales; las
obras dramticas, composiciones musicales, dramtico-musicales; las cinematogrficas,
coreogrficas y pantommicas; las obras de dibujo, pintura, escultura, arquitectura; modelos
y obras de arte o ciencia aplicadas al comercio o a la industria; los impresos, planos y mapas;
los plsticos, fotografas, grabados y fonogramas, en fin, toda produccin cientfica, literaria,
artstica o didctica sea cual fuere el procedimiento de reproduccin (...).
(14) As, el derecho moral de paternidad y de integridad se encuentran como lmite a
la transmisin de derechos patrimoniales (segunda parte de los arts. 51 y 52, ley 11.723) y las
facultades econmicas se reconocen ampliamente en el art 2, sin perjuicio de los contratos de
edicin representacin yventa (cesin) se encuentran nominados en la ley de derecho de autor.
(15) Art. 1, segundo prrafo, ley 11.723. "La proteccin del derecho de autor abarcar
la expresin de ideas, procedimientos, mtodos de operacin y conceptos matemticos
pero no esas ideas, procedimientos, mtodos y conceptos en s':
576
La proteccin que consagra el derecho de autor es sobre la forma ye!

modo de expresin, dejando dentro del dominio pblico la idea, la cual
integra un patrimonio comn de la humanidad. Tampoco se protegen los
estilos, las puestas en prcticas, ni las formas literarias. Qu pasara en
caso contrario? Cul sera la consecuencia de otorgar tutela a todo aqul
que tiene una idea, por ms novedosa que pueda resultar? Pinsese solamente de haber reconocido derechos exclusivos a la primera persona
que escribi sobre el amor en tiempos de guerra. De habrsele dado facultades para oponerse a quien siguiera creando sobre ese mismo tema,
se habra vedado toda posibilidad de seguir creando dentro de ese mismo
gnero. No sera ms que un escollo en que se acreciente el acervo cultural de nuestra sociedad.
Por ello, no obsta el hecho que durante la infancia los temas sobre los
que se compone sean limitados o bien elegidos en cada establecimiento
educativo. Toda expresin es individual por lo que cada creador, sin importar su edad, va a transmitir un aporte nuevo al mbito cultural.
En segundo lugar, es condicin esencial de la proteccin que la obra
presente signos de originalidad, o sea que en cada obra se refleje alguna
caracterstica propia de su autor sin importar cul sea el mrito de la misma ni la edad del creador. La originalidad es un elemento que, en todas
las pocas de proteccin legal de la obra intelectual, se ha considerado
necesario. Sin originalidad, aunque sea mnima, la obra carece de una
condicin indispensable para merecer la tutela jurdica.
Tambin es necesario que la idea original pueda ser expresada y comunicada de cualquier forma. Segn Carolina de Benito Sevill "para el
nio el arte es primordialmente, un medio de expresin. Es para ellos, un
lenguaje del pensamiento. El nio ve el mundo de forma diferente y, a medida que crece, su expresin cambia" (16). Como se evidencia, esa relacin
ntima entre el arte y la expresin es el fundamento por el cual la ley le
reconoce derechos exclusivos al creador. La proteccin es procedente en
la medida que se pueda identificar una obra con quien la cre, dejando la
valoracin esttica fuera del marco de tutela.
De esta manera, el desconocer valor a una obra por el solo hecho de
haber sido concebida por un menor es un argumento carente de fundamento. As fue reconocido por la Corte Constitucional de Colombia (17)
en oportunidad de resolver una accin de amparo presentada por un nio
por s slo porque su dibujo fue publicado sin su autorizacin y sin reconocimiento de paternidad en una revista de carcter acadmico editada
(16)http://carolinadebenito.webs.com/laimportanciadelarte.htm .
(17)Corte Constitucional de Colombia, Sala Quinta de Revisin en sentencia
luan Pablo Arboleda Ramrez c/ Universidad de Caldas, s/ Accin de Tutela': Sentencia
T-409-98 del 11 de agosto de 1998. ver en 11www.cerlalc.org/derechoenlinea/dar/indes.
php?mode=info&id=98.
577
por la Universidad de Caldas. En dicha oportunidad, el mximo tribunal

colombiano destac con una mirada crtica que el hecho denunciado constitua un comportamiento "caracterstico y hasta inconsistente de los mayores, acostumbrados a mirar como simples y carentes de significado los frutos
de la actividad infantil, por lo cual, sin el ms mnimo cuida do en la verificacin sobre la identidad del dibujante cuidado que s estuvo presente en
tratndose de otras publicaciones, se procedi a insertar la obra del menor
en un contexto para l ajeno, as estuviera constituido por la obra laureada
de su progenitor, sin reconocerle, ni siquiera en forma mnima, el ttulo de
autor que merecd
Por ello, yen tercer lugar, los jueces no tienen la funcin de determinar
si una obra posee o carece de valor artstico, literario o cientfico, porque la
tutela no se encuentra sujeta a una valoracin a fin de otorgar proteccin,
debiendo limitarse a establecer, si se trata de una creacin, por ms modesta que sea la obra. Tal como dice Della Costa, el derecho de autor "se aplica por igual a todas las obras del intelecto, cualquiera sea su significacin
cultural"08).
El destino de la obra no cuenta a los efectos de la tutela, como tampoco
el fin (por ejemplo, si es concebida en los trminos de un plan de estudios,
para un concurso de dibujo o por el simple deseo de crear), ni se relaciona
con todas las formas de expresin existentes o a inventarse. Este principio
est vinculado adems, con el derecho de libertad de expresin que toda
persona y por ende, autor tiene.
Tal como mencionamos en el primer punto, de acuerdo a los principales tratados internacionales que consagran el derecho a la libertad de
expresin artstica, la censura no puede condicionar la proteccin de una
obra, cualquiera sea esta su naturaleza y destino. Y ello es as por que, para
que el Derecho de Autor exista sin perjuicio que se lo reconozca como derecho fundamental o no, el Estado no puede evaluar sobre el mrito y conveniencia de su difusin en la sociedad. Y justamente aqu nos encontramos
con un lmite infranqueable, en el cual el Estado no tiene por qu avanzar.
Por ltimo, y como cuarto principio, se reconoce que la proteccin
del derecho de autor no depende de la observancia de formalidad alguna
sino que surge del mismo acto de la creacin.
La autora de una obra intelectual no nace a partir de un acto administrativo que concede derechos, ni en un registro ni est supeditado al
cumplimiento de ningn otro trmite legal. Tal derecho aparece y se fija
en el autor por fuerza de la misma creacin de la obra y por lo tanto no se
pierde bajo condicin alguna. Este fenmeno provoca que una persona
menor pueda crear un vnculo jurdico con el fruto de su creacin desde
, el primer momento, en igualdad de condiciones con los mayores.
(18)Dais COSTA, 1-1CTOR, El Derecho de Autor y su Novedad, 2 edicin ampliada,
Ed. de Belgrano, Buenos Aires, 1997, p. 50.
FEDERICO ANDRS VILLALBA DIAZ
De acuerdo a los principios generales de proteccin previamente

enunciados, no aparece impedimento alguno sobre la capacidad de creacin del autor menor de edad. En la medida que dicha creacin sea mnimamente original y pueda darla a conocer, el resultado debe ser protegido de acuerdo a la normativa nacional e internacional sobre derechos
intelectuales.
El autor es el titular originario de los derechos exclusivos sobre la

obra, tanto de orden moral como patrimonial. El autor de la obra derivada (Por ejemplo, una traduccin, adaptacin de una novela a una obra
dramtica etc ) es el titular de los derechos sobre su aporte, sin perjuicio
de la autorizacin de los autores de las obras originarias empleadas para
realizarlas. Esto significa que, por ejemplo, si un autor menor de edad
pretende traducir un texto que se encuentra dentro del dominio privado,
sin perjuicio que ser el titular originario sobre la versin en otro idioma,
no podr comercializar su obra sin la autorizacin del autor de la obra
originaria.
578
7. AUTORA Y TITULARIDAD DE LA CREACIN

Ampliando los principios que rigen el acto creativo, la proteccin de
la obra por el derecho de autor no es un acto jurdico. No tiene como fin
inmediato crear o modificar relaciones o situaciones jurdicas. Al decir de
Borda, dentro del sinnmero de hechos que acaecen constantemente en
el mundo externo, hay algunos que tienen la propiedad de producir efectos jurdicos. A esos se les llama hechos jurdicos (art. 894, Cd. Civi)091.
Es simplemente un hecho que el autor, sea menor o no, quiere representar, dar a conocer, exteriorizar de la manera que quiera, sin que por ello
tenga la necesidad de recurrir a su representante legal. De esta manera,
la relacin obra-autor produce efectos en forma inmediata ya que, como
dijimos, no se requiere registro ni formalidad alguna para su proteccin.
La calificacin de autor corresponde a la persona que crea la obra. As
de simple, la persona jurdica queda fuera de la capacidad creativa, virtud
slo reservada a la persona humana.(20). Las personas de existencia ideal
pueden ser titulares derivados de algunos derechos de autor porque para
atribuirles la autora originaria sobre la obra es necesario recurrir a una ficcin legal. En nuestra legislacin autoral slo por excepcin yen respuesta
de una necesidad especial, el derecho de autor nace en cabeza de una persona jurdica, como es el caso de las obras colectivas o annimas (21), porque
no aparecen quines fueron las personas fsicas que la concibieron.
(19) BORDA, GUILLERMO A., Tratado de Derecho Civil, 12, edicin actualizada, Abeledo-Perrot, Buenos Aires 1999, t. 11, p. 63y sigtes.
(20)La Carta del Derecho de Autor en su art. 5 dice que "El derecho de autor se funda
en el acto de la creacin intelectual?
llene su origen en la naturaleza misma de las cosas. No puede pues encontrar en la
ley sino su reglamentacin, ya que su existencia no debe nunca subordinarse a las formalidades de orden constitutivos.
6.- El ttulo justificativo del derecho de autor, que reside en el acto de la creacin intelectual, radica nicamente en la persona fsica de su o de sus creadores, cuando este
derecho nace.
Una persona moral nunca puede ser considerada como titular original del derecho de
autor en una obra de espritu. Importa desechar, como inadmisible, el concepto del autor
como simple asalariado de una empresa industrial, la cual la obra revertida en derecho
como un producto cualquiera.
(21)Art 3. Al editor de uno obra annima o seudnima correspondern con relacin a ella los derechos y las obligaciones del autor, quien podr recabados para s justificando su personalidad.
579
Por otro lado, el autor de una obra derivada sobre una obra originaria
que pertenezca al dominio pblico, no podr oponerse que otros transformen la misma creacin en otro gnero. Los plazos se dividen en post
mortem (22) y post publicationem(23).
Los titulares derivados son las personas fsicas o jurdicas que han
recibido la titularidad de algunos derechos del autor. Por consiguiente,
la titularidad derivada nunca puede abarcar la totalidad de las facultades
que otorga el derecho de autor (moral y patrimonial).
La titularidad derivada se puede obtener por: 1) Cesin de las facultades de explotacin patrimonial: Este supuesto no presenta dificultad con
respecto a un menor de edad, ya que su incapacidad radica en el ejercicio
del derecho, pero no para ser titular del mismo. 2) Presuncin de cesin
establecida en la ley(24). Aqu nos encontrarnos, por ejemplo, a la figura
del productor cinematogrfico. Entendiendo por ste al responsable de
Ley 11.723 art. 8, "La propiedad intelectual de las obras annimas pertenecientes a
instituciones, corporaciones o personas jurdicas, durar cincuenta aos contados desde su
publicacin?
Art. 16, 2da. oracin: los colaboradores annimos de una compilacin colectiva, no
conservan derecho de propiedad sobre su contribucin de encargo y tendrn por representante legal al editor.
(22)Ley art. 5. La propiedad intelectual sobre sus obras corresponde a los autores
durante su vida y a sus herederos o derechohabientes hasta setenta aos contados a partir
del I de enero del ao siguiente al de la muerte del autor.
En los casos de obras en colaboracin, este trmino comenzar a contarse desde el
1 de enero del ao siguiente al de la muerte del ltimo colaborador. Para las obras pstumas, el trmino de setenta aos empezar a correr a partir del 1 de Enero del ao siguiente
al de la muerte del autor.
En caso de que un autor falleciere sin dejar herederos, y se declarase vacante su herencia, los derechos que a aqul correspondiesen sobre sus obras pasarn al Estado por
todo el trmino de Ley, sin perjuicio de los derechos de terceros.
(23) Las obras annimas gozarn de 50 aos de duracin a partir de su publicacin
i (art. 81 Para las obras fotogrficas la duracin del derecho de propiedad es de 20 aos a
partir de la fecha de la primera publicacin (art. 34), etc.
(24) Art. 21, ley 11.723: "Salvo convenios especiales. El productor de la pelcula cinematogrfica, tiene la facultad para proyectarla, aun sin el consentimiento del autor del
argumento o del compositor...").
580
los aspectos tcnicos y organizativos de la elaboracin de una pelcula, y

casi siempre constituido en una sociedad. En el caso de que los derechos
recaiga sobre el productor persona fsica, por el grado de responsabilidad
patrimonial que ello significa, la figura del menor es ms difcil de encontrar, aunque no imposible. 3) Transmisin monis causa: Cuando fallece
el creador, sus sucesores universales o particulares comenzarn a ejercer
los derechos econmicos y adquieren las acciones para defender los morales. Son muchos los casos de menores que dentro del acervo hereditario
del causante se encuentren obras protegidas por el derecho de autor, y
que habiendo sido transmitidos los aspectos patrimoniales puedan explotarlo por s, o bien por mandato legal, como en el caso de las sociedades de gestin colectiva, como as tambin por la figura del representante.
8. CULES SON LAS REGLAS DE TRANSMISIN
DEL DERECHO DE AUTOR?
Como pudimos apreciar en el captulo sobre Derechos Patrimoniales
el derecho de autor, desde su faz patrimonial, es susceptible de ser transmitido por cualquier medio existente o a inventarse en el futuro. De esta
manera, el titular del derecho de autor puede explotar econmicamente
su creacin intelectual en forma exclusiva durante el plazo que la obra se
encuentre dentro del dominio privado.
As, como disposicin general, podemos establecer como regla general que el derecho patrimonial puede transferirse por mandato o presuncin legal, mediante cesin entre vivos o transmisin monis causa, por
cualquiera de los medios permitidos por la ley.
Tambin es cierto que el autor no se encuentra en un plano de igualdad de condiciones frente al usuario (entendiendo ste por el editor, productor o cualquier empresario que explote productos culturales) porque
normalmente presenta menor fuerza econmica. De esta manera si aplicamos a rajatabla el principio de la libertad contractual que rige en todo
ordenamiento civil de nuestros sistemas jurdicos, perjudica a la parte
ms dbil.
La regulacin legal de la transmisin por acto inter vivos debe contribuir a equilibrar las posiciones de ambas partes contratantes atendiendo
sus legtimos intereses. Para que ello sea efectivo, es necesario que las leyes establezcan, con carcter general y obligatorio, un mnimo de condiciones que permitan que la utilizacin de obras se lleve a cabo con un criterio justo. Aunque rige el principio de libertad de formas que establece
el Cdigo Civil, siempre es conveniente que los contratos sean por escrito,
aunque la bral aparece muchas veces en la prctica contractual.
La transmisin de derechos de explotacin no se encuentra dentro del
elenco de actos jurdicos que deben ser hechos en escritura pblica en los
581
trminos del art. 1184 del Cdigo Civil. Tampoco la ley 11.723 establece
una forma instrumental para que el acto jurdico adquiera validez. nicamente los contratos de cesin de derechos deben ser formalizados por
escrito ya que su registro es obligatorio para que adquiera efectos erga
omnes segn dice el art. 53 de la ley 11.723 en tanto que 'La enajenacin
o cesin de una obra literaria, cientfica o musical, sea total o parcial, debe
inscribirse en el Registro Nacional de Propiedad Intelectual, sin cuyo requisito no tendr validez':
9. EL AUTOR MENOR DE EDAD PUEDE EXPLOTAR
ECONMICAMENTE SUS OBRAS?
Dentro de las facultades contractuales, debemos identificar como
principios generales en la transmisin de derechos que muy bien sintetiza por ejemplo la ley de derechos de autor de PerP-5) y podemos establecer de manera general que:
a.- De conformidad con el principio de la independencia entre el derecho de autor y la propiedad del objeto material, la adquisicin de este ltimo no implica la cesin de alguno de los derechos reconocidos por la ley.
b.- Toda cesin entre vivos se presume realizada a ttulo oneroso, a
menos que exista pacto expreso en contrario, y revierte al cedente al extinguirse el derecho del cesionario.
c.- La cesin se limita al derecho o derechos cedidos, y al tiempo y
mbito territorial pactados contractualmente. Toda facultad de explotacin que no se encuentre expresamente concedida, queda en cabeza del
autor.
d.- Cada una de las modalidades de utilizacin de las obras es independiente de las dems y, en consecuencia, la cesin sobre cada forma
de uso debe constar en forma expresa y escrita, quedando reservados al
autor todos los derechos que no haya cedido en forma explcita.
e.- Si no se hubiera expresado el mbito territorial, se tendr por tal
el pas de su otorgamiento; y si no se especificaren de modo concreto la
modalidad de explotacin, el cesionario slo podr explotar la obra en
la modalidad que se deduzca necesariamente del propio contrato y sea
indispensable para cumplir la finalidad de ste.
f.- La cesin en exclusiva deber otorgarse expresamente con tal carcter y atribuir al cesionario, a menos que el contrato disponga otra
cosa, la facultad de explotar la obra con exclusin de cualquier otra perso na, comprendido el propio cedente, y la de otorgar cesiones no exclusivas
1 a terceros. Existen legislaciones que en los casos de los programas de or(25) Decreto legislativo 822 de 1996, art. 18 y ss.
582
denador y de las obras audiovisuales aplican una excepcin, por su especial naturaleza y porque generalmente la titularidad originaria se atribuye
al empresario o productor.
g.- Es nula la cesin de derechos patrimoniales respecto del conjunto
de las obras que un autor pueda crear en el futuro, a menos que estn
claramente determinadas en el contrato.
Es igualmente nula cualquier estipulacin por la cual el autor se comprometa a no crear alguna obra en el futuro.
En cuanto a las obras creadas en virtud de una relacin laboral en concordancia a nuestro sistema jurdico continental y de las respectivas leyes
laborales, se presume que los derechos patrimoniales han sido cedidos
al empleador en forma no exclusiva y en la medida que se ajusten a las
necesidades habituales en la poca de la creacin En este caso, la exclusividad no se presume, a menos que se desprenda inequvocamente de las
condiciones del contrato de trabajo. En cuanto al derecho de explotacin
de la obra, salvo pacto en contrario, se transmite de pleno derecho al empleador.
En el mbito laboral, la vida independiente del menor establece una
presuncin de capacidad para realizar ciertos actos jurdicos con respecto al fruto de su trabajo.
As, la Ley de Contrato de Trabajo (26), en su art. 32, segunda parte,
dispone que "Los mayores de catorce (14) aos y menores de dieciocho
(18), que con conocimiento de sus padres o tutores vivan independientemente de ellos..: gozan de la capacidad de celebrar contratos de trabajo,
presumindose autorizados por sus padres o representantes legales para
ejercer todos los actos concernientes en relacin al trabajo en relacin de
dependencia en que encuentren. De la misma manera, los mayores de 14
aos estn facultados para estar en juicio laboral en acciones vinculadas
con el objeto del contrato de trabajo, con intervencin del Ministerio Pblico Pupilar (art. 33 LCT).
A partir de los 16 aos el menor puede celebrar toda clase de contratos de trabajo, con las limitaciones de la LCT (art. 187). Esta normativa tiene su piso sobre edades mnimas para trabajar en el Convenio C33 sobre
edad mnima (27) haciendo una salvedad con respecto al nio artista en el
(26)Ley 20.744, texto ordenado por decreto 390/1976.
(27)En lo que respecta al autor menor de edad, el Convenio OIT N 33 denominado
C33 Convenio sobre la edad mnima (trabajos no industriales), de 1932 Ratificado por la
ley 13.560, estipula en su art. 2 que los nios menores de catorce aos o los que, habiendo
cumplido esta edad, continen sujetos a la enseanza primaria obligatoria, exigida por
la legislacin nacional, no podrn ser empleados en ninguno de los nabajos a los que se
aplique el presente Convenio, a reserva de las disposiciones de los artculos siguientes.
Art. 3. 1. Los nios que hayan cumplido doce aos podrn ser empleados, fuera de las horas fijadas para su asistencia a la escuela, en trabajos ligeros, siempre que estos trabajos:
EL MENOR DE EDAD Y El. DERECHO DE AUTOR
583
art. 4.1 de dicho instrumento por el que En beneficio del arte, de la ciencia o de la enseanza, la legislacin nacional podr conceder, por medio
de permisos individuales, excepciones a lo dispuesto en los arts. 2 y 30 del
presente Convenio, a fin de permitir la actuacin de nios en espectculos
pblicos, y su participacin como actores o figurantes en pelculas cinematogrficas.
La falta del permiso que hace referencia la normativa citada anteriormente puede ser pasible de lo dispuesto por el art. 22 de la ley 11.317 (28)
que reprime al que haga trabajar en espectculos nocturnos a un menor
de 16 aos, as como a los padres o tutores que lucren con su trabajo. Las
penas son de multa pero pueden convertirse en caso de reincidencia en
prisin de 6 a 22 meses.
Resumiendo el punto, a partir de los 14 arios los menores que lleven
una vida independiente con conocimiento de los representantes legales,
pueden celebrar contrato de trabajo, aunque la libre administracin y disposicin de los frutos requiera la autorizacin paterna ya que el art. 34 de
la Ley de Contrato de Trabajo la condiciona a la actual mayora de edad.
10. Qu AUTORIZACIN ES NECESARIA PARA QUE EL MENOR
PUEDA EXPLOTAR SUS OBRAS?
En lo que respecta al menor en general, el Cdigo Civil distingue dentro de la incapacidad, la absoluta para los menores impberes (art. 54,
inc. 2) y la relativa, sobre los menores mayores de 14 arios y menores de
18, que "slo tienen capacidad para los actos que las leyes les autoriza a
otorgar': Vemos que el rgimen establece que los menores adultos por
excepcin tienen sobre s el ejercicio de actos jurdicos sin necesidad de
representacin alguna, aunque ninguno de los que menciona el Cdigo
comprende la administracin o disposicin del resultado de su creacin.
La patria potestad es compartida y como regla, el ejercicio de la representacin es indistinto (29), ya que el acto de uno de ellos cuenta con
la presuncin del otro aunque ciertos actos requieran el consentimiento
de ambos ("). Ahora bien, tambin debemos diferenciar si se tratan de aca) no sean nocivos para su saludo su desarrollo normal; b) no sean de naturaleza tal que
puedan perjudicar su asistencia a la escuela o el aprovechamiento de la instruccin que
en ella se ofrece; c) no excedan de dos horas diarias, tanto en los das de clase como duranTe las vacaciones, y que en ningn caso el tiempo total dedicado diariamente ala escuela
ya dichos trabajos ligeros exceda de siete horas.
(28)Ley 11.317 y decretos reglamentarios. Trabajos de mujeres y menores. Capital
Federal y Territorios Nacionales (1928).
(29)Art. 264, inc. I del CU. Civil: t,.Se presumir que los actos realizados por uno de
ellos cuenta con el consentimiento del otro...':
(30)Art. 264 quater del Cd. Civil.
584
tos conservatorios, de administracin o disposicin a la hora de requerir

la autorizacin de ambos progenitores o bien alcanza con la de uno de
ellos (31).
El acto conservatorio sobre una obra puede ser cualquiera que impida
que la obra se destruya o que pierda su valor, como por ejeMplo, la restauracin de una obra plstica que se encuentre en estado de deterioro.
En los casos de administracin de los bienes de los hijos, es necesario
el consentimiento de ambos padres, sin que funcione el consentimiento
legalmente presumido por el art. 264, inc. lo. Slo los conservatorios pueden ser otorgados por cualquiera de los progenitores sin consentimiento de otro (32). As, el art. 264 quater dispone que "se requerir el consentimiento expreso de ambos padres para los siguientes actos" entre otros
para... 7 Ejercer actos de administracin de los bienes de los hijos, salvo
que uno de los padres delegue la administracin en los trminos previsto
en el art. 294.
Entendemos acto de administracin todo aquel que tenga por objeto
la explotacin de una creacin, tpicamente comercializado mediante un
contrato de licencia, permitiendo utilizar la obra a un tercero en condiciones particulares con o sin exclusividad, pero conservando la propiedad
de la obra. Algunas licencias se encuentran nominadas en la ley 11.723
mediante los contratos de edicin y de representacin. Sin embargo, no
es bice que el titular del derecho de autor pueda autorizar el uso de su
obra por la forma que quiera, mxime atendiendo que las obras poseen
el don de la ubicuidad, o sea la posibilidad que una obra pueda ser utilizada en tantas partes como sean posibles. Ello significa que todo negocio
jurdico que tenga como objeto una obra cuyo titular es menor de edad,
tal como la celebracin de un contrato de edicin, la puesta en escena de
una obra dramtica, y toda licencia de bienes culturales que tenga como
finalidad la reproduccin o comunicacin pblica de una obra ser necesario la autorizacin expresa de los dos progenitores.
Sin embargo, no le cabra la misma solucin en el caso que la puesta
en comercio de la obra signifique la primera comunicacin pblica de la
misma. El paso de "obra indita" a "obra publicada" significa el ejercicio
del derecho moral de divulgacin, de otro derecho al margen del econmico que es l. Ello es as por que la decisin de divulgar como facultad
moral previa corresponde slo al autor, an siendo menor de edad y sin
plena capacidad de obrar.
(31)Art. 294. La administracin de los bienes de los hijos ser ejercida en comn por
los padres cuando ambos estn en ejercicio de la patria potestad Los actos conservatorios
pueden ser otorgados indistintamente por cualquiera de los padres.
(32) BOSSERT, GUSTAVO A. y ZANNONI, EDUARDO, en Manual de Derecho de Familia,
Ira. reimpresin, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1988, p. 408.
585
Por el otro lado art. 264 quater, inc. 6 del Cd. Civil requiere el consentimiento expreso de ambos padres para disponer de los bienes inmuebles y derechos o muebles registrables de los hijos cuya administracin
ejercen, con autorizacin judicial.
A diferencia del derecho sobre marcas, patentes, modelos de utilidad
y modelos y diseos industriales, tal como dijimos anteriormente, la proteccin del derecho de autor nace con la creacin, siendo el registro de la
obra de carcter optativo. Por ello, a primera vista parecera innecesaria la
aprobacin conjunta de los progenitores en caso de enajenacin de una
obra.
Sin embargo, la ley supedita la validez de la cesin de una obra, ya sea
total o parcial, a la inscripcin de la misma en la Direccin Nacional de
Derecho de Autor, aunque la doctrina y jurisprudencia interpretan que
dicha exigencia slo se refiere a su oponibilidad a terceros y no a los contratantes (33). Bajo esta situacin, nos encontramos ante un caso de ejercicio de derecho registrable, ya que sin el requisito del registro el goce del
mismo sera limitado a los efectos entre partes, y por lo tanto, se impone
el consentimiento expreso que indica la norma. En este caso, adems se
agrega el requisito de la autorizacin judicial, promiscuamente representados por el Ministerio Pblico de menores.
11. LA FACULTAD DE EXPLOTACIN DE LA OBRA POR EL MENOR
EN EL DERECHO COMPARADO
Slo en casos aislados, el derecho comparado nos ofrece algunas frmulas especficamente previstas para la explotacin de obras por parte
del menor autor.
Por ejemplo, la ley de derecho de autor venezolana (34) establece una
edad especial para explotar econmicamente sobre los frutos de su creacin. En tal supuesto, el menor de 16 aos se equipara al menor emancipado a los efectos de explotar por s la obra por l concebida con dos
excepciones en las que s deber requerir la autorizacin del juez competente: la autorizacin mediante declaracin pblica para que cualquier
persona la explote o la cesin de derechos a ttulo gratuito (35). Adems,
la misma norma dispone que el menor de 16 aos o ms pueda estar en
(33)Ver EMERY, op cit., p. 237.
(34)Ley de Derecho de Autor del 14 de agosto de 1993.
(35)Art. 31, Ley venezolana de derecho de autor.- El menor que ha cumplido diez y
seis aos de edad, puede realizar todos los actos jurdicos relativos a la obra creada por l,
en las mismas condiciones que el menor emancipado, pero para la autorizarin de explotacin mediante declaracin pblica prevista en el artculo 60 de esta Ley, o para la cesin de
derechos a ttulo gratuito, se requerir la autorizacin del juez competente.
juicio por acciones derivadas de su derecho de autor y todo acto jurdico

derivado por la obra por l creada (36).
dose a reconocerles un derecho a una simple remuneracin por las retransmisiones de sus interpretaciones, el ejercicio al derecho moral a la
integridad de su interpretacin.
586
La ley espaola de Propiedad Intelectual (32), por su lado, en su art. 44

otorga plena capacidad para ceder derechos de explotacin al autor mayor de 16 arios que viva de forma independiente de la misma edad (22).
Como se puede apreciar, esta excepcin se funda en la presuncin de
capacidad anticipada en una suerte de emancipacin de hecho, con la
sola autorizacin del representante legal para que el menor viva fuera del
hogar familiar.
12. Los DERECHOS CONEXOS AL DERECHO DE AUTOR.
EL MENOR ARTISTA
Para que las obras puedan ser conocidas por todos, es muchas veces
necesario que entre el autor y el pblico existan personas o entidades que
actan como intermediarios en tal comunicacin. Estos derechos no son
considerados otros derechos de autor distintos sino que son prestaciones
personales en el caso de los artistas intrpretes o ejecutantes o bien, aportes tcnico industrial por medio de los cuales los productores de fonogramas fijan los sonidos en un soporte y los organismos de radiodifusin
explotan su seal que contiene obras.
El objeto protegido es la prestacin personal del artista intrprete o
ejecutante. Se trata de un bien inmaterial que no constituye una obra y,
por tanto, la tutela de la prestacin del artista no est subordinada a la
condicin de que presente originalidad o individualidad.
La ley 11.723 slo contempla el derecho de los intrpretes en el art. 56,
sin definirlos ni delimitando su derecho en toda su extensin (39), limitan(36) Art. 32, Ley venezolana de derecho de autor.- El menor que ha cumplido diez y
seis aos de edad, puede ejercer en juicio las acciones derivadas de su derecho de autor y de
los actos jurdicos relativos a la obra creada por l, mediante la asistencia de las personas
indicadas en el nico aparte del articulo 383 del Cdigo Civil.
(37) Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el Texto
Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando
las disposiciones legales vigentes sobre la materia
(38) Art. 44, Ley Espaola Propiedad Intelectual Los autores menores de dieciocho
aos y mayores de diecisis, que vivan de forma independiente con consentimiento de sus
padres o tutores o con autorizacin de la persona o institucin que los tengan a su cargo,
tienen plena capacidad para ceder derechos de explotacin.
(39) Art. 56. El intrprete de una obra literaria o musical, tiene el derecho de exigir
una retribucin por su interpretacin difundida o retransmitida mediante la radiotelefona, la televisin, o bien grabada o impresa sobre disco, pelcula, cinta, hilo o cualquier
otra substancia o cuerpo apto para la reproduccin sonora o visual. No llegndose a un
acuerdo, el monto de la retribucin quedar establecido en juicio sumario por la autoridad judicial competente.
587
Segn el decreto 746/73, reglamentario del art. 56 de la ley 11.723

considera intrpretes: a) Al director de orquesta, al cantor y a los msicos
ejecutantes, en forma individual; b) Al director y los actores de obras cinematogrficas y grabaciones con imagen y sonido en cinta magntica para
televisin; c) Al cantante, al bailarn a toda otra persona que represente
un papel, cante, recite, interprete o ejecute en cualquier forma que sea una
obra literaria, cinematogrfica o musical.
Quedan excluidos de esta definicin quienes no interpretan o ejecutan obras literarias y artsticas aunque realicen una labor artstica, como
los trabajadores de variedades y de circo, quienes no desarrollan una actividad artstica como las figuras de complemento y aquellos que cumplen
funciones tcnicas. En algunas legislaciones se les otorga un derecho sui
generis a los deportistas que desarrollan un espectculo (Derecho de Arena).
Los artistas intrpretes o ejecutantes gozan del derecho moral a:
a) El reconocimiento de su nombre sobre sus interpretaciones o
ejecuciones (40). b) Oponerse a toda deformacin, mutilacin o a cualquier otro atentado sobre su actuacin que lesione su prestigio o reputacin (41) y tienen el derecho exclusivo de realizar, autmizar o prohibir:
a) La comunicacin al pblico en cualquier forma de sus representaciones o ejecuciones. b) La fijacin y reproduccin de sus representaciones o
ejecuciones, por cualquier medio o procedimiento (42). c) La reproduccin
de una fijacin autorizada, cuando se realice para fines distintos de los
que fueron objeto de la autorizacin.
El intrprete de una obra literaria o musical est facultado para oponerse a la divulgacin de su interpretacin, cuando la reproduccin de la misma sea hecha en forma tal que
pueda producir grave e injusto perjuicio a sus intereses artsticos.
Si la ejecucin ha sido hecha por un coro o una orquesta, este derecho de oposicin
corresponde al director del coro o de la orquesta.
Sin perjuicio del derecho de propiedad perteneciente al autor, una obra ejecutada
o representada en un teatro o en una sala pblica, puede ser difundida o retransmitida
mediante la radiotelefona o la televisin, con el solo consentimiento del empresario organizador del espectculo.
(40) Decreto 1670/74: Art. 4, El intrprete principal de una obra musical y/o literaria tendr derecho a exigir que se mencione su nombre o seudnimo cuando se difunda o
transmita su actuacin y a que se indique su nombren seudnimo en la etiqueta, sobre u
otro envase anlogo de los soportes de los fonogramas.
(41) Art. 56, ley 11.723, segundo y tercer prrafo.
(42) Decreto 1670/74: Art. 3 La fijacin de una interpretacin de una obra musical
sobre una base material debe requerir el previo consentimiento del o de los intrpretes
principales que hayan ejecutado la obra de que se tratare.
588
No obstante lo precedentemente expuesto, los intrpretes o ejecutantes no podrn oponerse a la comunicacin pblica de sus actuaciones,
cuando aqulla se efecte a partir de una fijacin realizada con su previo
consentimiento y publicada con fines comerciales ("l. De arribar a una
solucin cobtraria, los autores de las obras interpretadas por artistas se
podran ver seriamente afectados solamente por su decisin de no divulgarlas. Por eso mismo, tienen igualmente el derecho a una remuneracin
equitativa por la comunicacin pblica del fonograma publicado con fines comerciales que contenga su interpretacin o ejecucin, salvo que
dicha comunicacin est contemplada entre los lmites al derecho de explotacin conforme cada legislacin vigente.
No existe en nuestro pas un cuerpo normativo nico que regule la
actividad del artista menor de edad, materia de naturaleza local que se
encuentra delegadas a las provincias.
En la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, que goza del status similar
a una provincia, se dict la resolucin S.S.Tr. N 4221/010 (,44) de la Subsecretara de Trabajo del Gobierno de la Ciudad que delega en la Direccin
General de Proteccin del Trabajo, dependiente de la Subsecretara de
Trabajo, la facultad de disponer la autorizacin para el trabajo de nias
y nios menores de 16 aos en espectculos artsticos en supuestos de
participacin en publicidad, desfiles, modelajes, teatro, films, televisin
o cualquier otro espectculo que implique exposicin pblica de la nia
o nio (art. 30) y la de denegar las peticiones que se realicen sin cumplimentar los requisitos dispuestos, que entre otros figura la presentacin del
"Contrato de trabajo suscripto entre el empleador y los padres o representantes legales de la nia o nio, en el que deber constar el da, lugar y horario de
los ensayos si los hubiera y de las actuaciones, fecha de inicio y finalizacin de las mismas y el sueldo que percibir" (art. 4.b), "el guin de la obra
artstica en que la nia o nio se va a desempear, indicndose si cumplir
un rol protagnico o secundario"(4.c). Por otro lado, el art. 7 establece un
horario de trabajo reducido segn la edad del nio artista (453.
(43) Art. 56, ley 11.723 primer prrafo.
(44)BOCBA 3462, Publ. 16/07/2010 ver en http://wwwcedorn.gov.ar/?menu_id=31846.
(45) Art. 7 A los fines del otorgamiento de la autorizacin se tendr en especial
consideracin:
a) Jornada laboral: la misma ser diurna, entendiendo por tal la comprendida entre
las 6 y 20 horas. Cuando la nia o nio no fuera mayor de 5 aos la jornada laboral no
podr ser superior a 4 horas diarias; para los nios de 6 a 10 aos no podr ser superior
a 5 horas diarias y para los nios mayores de 11 aos no podr ser superior a 6 horas
diarias. Cuando la actividad artstica requiera la actuacin diaria o continua del nio, la
jornada laboral no podr superar en ningn caso las 4 horas diarias, pudiendo reducirse la
misma, en el supuesto de superponerse con el horario escolar y a criterio de la Autoridad
Administrativa del Trabajo, a la cantidad de horas que le garantice al nio asistir al establecimiento educativo y a su descanso.
b) Se podr autorizar el trabajo nocturno con carcter excepcional y slo hasta las 22
horas, siempre que no se ponga en juego la integridad fsica y psquica de la nia o nio y
589
13. CONCLUSIONES
1.-El derecho de autor tutela a mayores y menores por igual. El menr

participa en el proceso creativo en las mismas condiciones que el adulto,
ya que no se requiere la atribucin de capacidad plena para que la obra
goce de tutela legal. Como la valoracin de la obra es independiente del
mrito de la misma y de la edad de quien la concibi, la titularidad del
derecho de autor nace desde el acto mismo de la creacin.
2.-Existe un marco tuitivo dentro del cual el menor se encuentra amparado en lo que respecta al ejercicio del derecho. Si se trata de derechos
patrimoniales, los representantes legales pueden sustituir su voluntad en
actos de conservacin, administracin y disposicin del derecho de autor,
pero no en el ejercicio de sus derechos morales porque son indelegables.
3.- En el marco de la actuacin artstica, la legislacin establece limitaciones a la contratacin de menores en cuanto al tiempo de trabajo y
preservacin de la salud e integridad del mismo.
que la naturaleza del espectculo as lo requiera, debiendo la parte interesada fundamentarlo en su primer presentacin.
c) En los supuestos de trabajo nocturno otorgado con carcter excepcional, la nia o
nio deber gozar adems de un reposo de por lo menos 14 horas consecutivas.
d) Descanso semanal: ser de aplicacin lo normado por la Ley de Contrato de Trabajo respecto del trabajo adolescente y las Convenciones Colectivas de Trabajo de la actividad artstica de que se trate.
e) Los das solicitados como cobertura, ante la eventualidad de no poder trabajar los
das originariamente previstos, debern estar debidamente fundados y sern otorgados
con carcter excepcional, a criterio de la Autoridad Administrativa del Trabajo, nicamente en lo referido a las actividades artsticas que se realicen en espacios abiertos.
H - OCTAVA PARTE
LOS NIOS Y ADOLESCENTES
EN JUICIO
CAPTULO XXV
DISPOSICIN E INVERSIN DE DINERO

DE MENORES
Por Diego Hernn Tachella
1. INTRODUCCIN
El objeto del presente trabajo es el anlisis del rgimen de disposicin
del dinero perteneciente a los menores, estudio que se encuentra dentro
de la administracin y usufructo de los bienes de los hijos menores.
2. ANLISIS DOCTRINARIO Y TURISPRUDENCIAL
Los menores, si bien son incapaces de hecho (arts. 54y55, Cd. Civil),
pueden ser titulares de derechos, y en ese sentido, pueden adquirir bienes o crditos. Es as que, stos pueden ser titulares de sumas de dinero,
las que a efectos de su disposicin o inversin, conforme se desarrollar
a continuacin, requieren de autorizacin judicial, participacin del representante promiscuo yen principio consentimiento de ambos padres.
Al respecto, algunos autores sostienen que dicha autorizacin se encuentra contemplada dentro del supuesto previsto en el art. 297 del Cd.
Civil y otros en cambio, que no.
En concordancia con la primer posicin expuesta, se ha dicho que "la
norma del artculo 297, segundo prrafo, es lo suficientemente comprensiva como para abarcar la disposicin del dinero del menor que constituye una enajenacin ya que su propiedad desaparece del patrimonio del
mismo sea o reemplazada por bienes adquiridos por con l. Por lo tanto,
todo empleo del dinero requiere autorizacin judicial 03.
Recordemos que el mencionado artculo dispone que "Los padres
no pueden, ni an con la autorizacin judicial, comprar por s, ni por in(1) MNDEZ COSTA, MARA JOSEFA, Bienes de los hijos menores administracin-disposicin-usufructo, Rubinzal Culzoni Editores, p. 201.
DIEGO HERNN TAGNELLA
terpuesta persona, bienes de sus hijos aunque sea en remate pblico; ni

consdtuirse cesionario de crditos, derechos o acciones contra sus hijos;
ni hacer particin privada con sus hijos de la herencia en que sean con
ellos coherederos o colegatarios, ni obligar a sus hijos como fiadores de
ellos o de terceros. Necesitan autorizacin judicial para enajenar bienes
de cualquier clase de sus hijos, constituir sobre ellos derechos reales o
transferir derechos reales que pertenezcan a sus hijos sobre bienes de terceros':
En cambio otros autores, como Zannoni, si bien concuerdan en la
obligatoriedad de la autorizacin judicial y de la intervencin del defensor de menores para disponer del dinero de los menores, refieren que "El
art. 297 del Cd. Civil no prev el caso como un acto de administracin
sujeto a control judicial" (2),
trminos generales por el art. 293, no comprende sino los actos de mera
administracin, en virtud del art. 1880, aplicable mediante la remisin del
art. 1870, inc. 1'; 5) La tesis de que el art. 2862, segn el cual los derechos
del usufructuario son los mismos sea que el usufructo provenga de ley u
otra fuente, no es decisivo porque ello es as con las excepciones resultantes de la propia ley, como expresa el propio art. 2862; 6) La insuficiencia,
como medida protectora del patrimonio de los menores, de la remocin
como administrador del padre que administra ruinosamente (art. 309)(5).
594
Siguiendo ese orden de ideas, conforme a lo resuelto en un viejo plenario de la Cmara Civil (3), los padres del menor no pueden disponer libremente del dinero del menor, sino que por el contrario requieren de
expresa autorizacin judicial.
En efecto, en el mencionado fallo plenario se ha establecido: "la facultad de administrar los bienes de los hijos menores acordadas por los
padres por el art. 293 del Cd. Civil, no excluye la intervencin del Ministerio de Menores y el control de los jueces en la disposicin e inversin de
los fondos pertenecientes a los hijos" (4).
Los fundamentos de la mayora, se basaron en los siguientes argumentos: 1) La no taxatividad de las limitaciones expresadas en los arts. 297 y
298 del Cd. Civil, fundadas en los antecedentes citados por Vlez Sarsfield en la nota al art. 293, en todos los cuales el padre no se hace propietario de los bienes administrados, pues debe rendir cuentas de ellos; 2) La
inaplicabilidad de las reglas del cuasi usufructo, pues de aceptarse ellas
se transformara el derecho real de los hijos en un derecho creditorio, con
la consecuencia de que los acreedores del padre no se veran limitados
a embargar el excedente de las cargas del usufructo como dispone el
art. 292 sino que podran ejecutar inclusive el capital, con el agravante
de que en el cuasiusufructo de comn de dinero la restitucin est asegurada por la fianza que debe prestar el usufructuario (art. 2851, Cd. Civil),
en tanto que el padre est dispensado de darla (arts. 291, inc. 1, y 2858);
3) La necesidad de intervencin del Ministerio de menores, impuesta por
el art. 59, Cd. Civil en todos los asuntos judiciales en que ellos estn interesados, intervencin que slo puede tener lugar por va judicial; 4) La
circunstancia de que la administracin del padre, al estar conferida en
Derecho de Familia, t. II, p. 753.
"Baen,
Esteban
s/sucesin:
LA LEY 14-1080.
(3)
CCiv.,
en
pleno,
9/10/1933,
JA,
43-1141.
(4)
(2) ZANNONE, EDUARDO,
595
En ese lineamiento se ha dicho que es necesario pedir autorizacin

judicial en todos los casos, originada en la doctrina emergente de un plenario del ao 1933 (6). Todo empleo de dinero del menor (menos el obtenido por su trabajo despus de los 18 aos o antes con ttulo habilitante),
requiere consentimiento conjunto de los padres (art. 264 quater, inc. 60,
leyes 23.264 y 23.515) y autorizacin judicial (art. 297 del CC) por tratarse
de un acto dispositivo, sea o no reemplazada tal inversin por otro bien (7),
Asimismo, conforme a lo dispuesto por el art. 54 de la ley 24.946 es deber de los defensores pblicos de menores e incapaces intervenir en todo
asunto judicial que afecte la persona o bienes de los menores o incapaces
(inc. a) y promover o intervenir en cualquier causa o asunto y requerir
todas las medidas conducentes a la proteccin de la persona y bienes de
los menores (inc. c).
La jurisprudencia se ha pronunciado recientemente sealando que
"1- Si bien la madre de los menores acreedores de una indemnizacin por
daos y perjuicios es la administradora de los fondos, se debe disponer
de ellos bajo el estricto control del juez de la causa con la conformidad
del Ministerio Pupilar. 2-Aun cuando las inversiones inmobiliarias efectuadas hayan revalorizado el capital de los menores, esta circunstancia
no invalida la obligacin de rendir cuentas y los gastos necesarios para el
mantenimiento de los menores debe contar con anuencia del Defensor
de menores, mxime si la madre tambin recibi indemnizacin, por lo
que cuenta con medios necesarios para cumplir su obligacin alimentaria. 3- De tal manera si reiteradamente no se efectan las correspondientes rendiciones de cuentas de las extracciones realizadas, corresponde que la progenitora restituya el dinero retirado de caja de seguridad a
nombre de los hijos y rinda cuentas documentadas bajo apercibimiento
de nombrar un tutor especiaP8).
(5) BELLUSCIO, Manual, t II, p. 293, n 550, cit por ZANNONI, EDUARDO, Derecho de
Familia, t. 2, p. 754.
(6) Despacho Tema V. Familia y Capacidad en la XXVII Jornada Notarial Bonaerense.
Revista Notarial N896, p. 293.
(7) "Barlett, Esteban s/sucesin: LA LEY, 14-1080.
(8) CNCiv., sala M, 16/9/2010, "Romero, Mara Luisa y otros c. Ayala, Jorge y otros s/
daos y perjuicios:
Establecida la necesaria autorizacin judicial y la intervencin del ministerio pupilar para la disposicin del dinero de los promiscuos, resulta
oportuno sealar que ante la existencia de fondos correspondientes a menores depositados a la orden del Tribunal interviniente, sus progenitores,
quienes tienen la administracin y el usufructo del dinero de sus hijos, o
incluso el ministerio pupilar, que interviene en defensa de los intereses
del menor, pueden proponer al Juez la compra de bienes inmuebles o
muebles y/o la inversin de las sumas depositadas y/o la autorizacin
para extraer el dinero para efectuar algn otro gasto a favor del menor.
do a lo establecido por el art. 264 quater inc. 70 del Cd. Civil, o subsidiariamente la autorizacin judicial fundada en el inters general si uno de
los padres no prestara su consentimiento o mediase imposibilidad para
otorgarlo.
596
El pedido de inversin del dinero del menor importa una apreciacin

de contenido netamente patrimonial, que no se agota con su mera concesin o denegacin, sino que es necesario, en forma previa, analizar el
negocio jurdico para el que se la solicita salvaguardando los derechos del
titular mediante la intervencin del representante promiscuo y el pertinente contralor judicial(.
En diversas oportunidades, cuando existen sumas depositadas en actuaciones judiciales (sucesiones, daos y perjuicios, homologaciones de
acuerdos, etc.) a favor de menores de edad, es comn que dichos fondos
sean invertidos (por lo general en plazo fijo en dlares estadounidenses)
y permanezcan depositados en el expediente en una cuenta a nombre de
autos ya la orden del Juzgado, hasta tanto el menor alcance la mayora de
edad y se encuentre en condiciones de extraer los fondos sin ningn tipo
de autorizacin.
En cambio, en otras oportunidades los padres del menor solicitan la
extraccin de dichos fondos para realizar algn tipo de operacin, la inversin de los mismos o simplemente para solventar algn gasto de su
hijo, y es precisamente ah, cuando el juez, previa vista a la asesora de
menores, debe analizar el destino que se le quiere dar a los fondos y en su
caso denegar o conferir dicha peticin.
En caso de prestar la autorizacin con la operacin propuesta y emitir
la orden de extraccin de los fondos, el Tribunal deber exigir la debida
rendicin de cuentas de los progenitores, pudiendo establecer un plazo
para acreditar el destino de los fondos autorizado.
Diversas son las cuestiones que tiene que evaluar el Magistrado que
se encuentre a cargo del Tribunal donde se encuentren depositados los
fondos a favor del menor, para autorizar la extraccin de los mismos. En
efecto habr de considerar la cuanta de las sumas depositadas a favor del
menor, su nivel socio-econmico, su instruccin, sus cualidades deportivas y culturales, etc.
Considero oportuno sealar que los actos de disposicin o inversin
de dinero del menor exigen el consentimiento de ambos padres de acuer(9) CNCiv., sala H, 28/2/1997, 9. 1/., E. y R.L., G.M. y otro s/autorizacin".
597
En ese sentido se ha dicho que si uno de los padres se opone al acto o

resulta imposible que preste su acuerdo, el juez deber resolver la autorizacin o denegatoria del acto en cuestin, segn lo que mejor convenga en el inters familiar. A la peticin que solicita la intervencin judicial
para decidir el desacuerdo de los padres o la imposibilidad de prestar el
consentimiento de uno de ellos, resulta aplicable el procedimiento previsto en el art. 264 ter: el trmite ms breve previsto por la ley local, con
intervencin de los padres y del ministerio pupilar, quedando facultado el
juez para escuchar a los menores en las condiciones fijadas por la norma
citada (10).
Si bien es cierto que el propsito de la administracin de paterna es
mantener el capital de los menores para entregarlo a la libre administracin de ellos al trmino de su incapacidad, lo cierto es que la ley no veda
los actos de disposicin sino que, a fin de asegurar que tales actos no hagan peligrar el patrimonio del menor, exige para ellos autorizacin judicial, previa intervencin del ministerio pupilar(").
Sentado lo expuesto precedentemente habr de tratar los supuestos
de inversin y disposicin del dinero del menor ms frecuentes.
3. DIVERSOS SUPUESTOS DE INVERSIN Y DISPOSICIN
3.1. Compra de bienes con dinero del menor
Es una de las formas ms factibles de inversin de dinero del menor
y comprende la adquisicin de bienes inmuebles como as tambin la de
muebles registrables o no registrables.
A efectos de prestar la autorizacin ante la solicitud expresa de sus
progenitores el Juez, previa vista a la Defensora de Menores, estudiar
detenidamente el bien que se pretende adquirir, el monto por el cual se
solicita efectuar la operacin y las modalidades de la compra.
Si se trata de bienes muebles no registrables, como puede ser una
computadora, debern acompaarse distintos presupuestos de distintas
casas de reconocida trayectoria a efectos de corroborar la conveniencia
del bien que se peticiona adquirir.
(10) LLOVERAS, N., Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial, ELENA I. HIGHTON - ALBERTO J. BUERES (dirs.), t. 1B, ps. 476/7.
(11)Cal Civ., Com., Minas, Paz y Trib. Mendoza, 3/2/2010, AR/MR/6397/2010.
598
En el caso de muebles registrables, como podra suceder con un automvil, tambin deber acreditarse el valor del bien y expresar adecuadamente la conveniencia de esa operacin, ya que por lo general los automviles se desvalorizan por el transcurso del tiempo, y de esa manera se
estara desvalorizando el capital originario del menor.
en el inmueble va a aumentar el valor de un bien que no es propiedad del

menor, sino que solamente le permitir un mejor nivel de vida durante el
curso de su vida que habite en la mencionada propiedad.
Por ltimo, de proponerse como modo de inversin la adquisicin de

un inmueble, deber acreditarse el valor de plaza del bien que se pretende comprar, a efectos de corroborar que el precio sea conforme a los
valores de plaza. Asimismo de efectuarse con anterioridad al acto escriturario, recibo de sea y/o boleto de compra-venta los mismos no deben
contener clusulas que pudiesen perjudicar los intereses del menor.
3.2. Depsito a inters de dinero del menor
Tal destino dado al dinero de los menores debe ser autorizado judicialmente a pedido de ambos progenitores. l juez analizar los riesgos
que comporta con extrema prudencia y celeridad, siendo indispensable
que las formas de colocacin de dinero aseguren la conservacin del valor originario del capital 02).
En la actualidad, la inversin ms frecuente solicitada por los progenitores de los menores y por algunos defensores promiscuos es la inversin de fondos de propiedad del menor a plazo fijo renovable automticamente cada treinta das y en dlares estadounidenses.
3.3. Refaccin de inmuebles con dinero del menor
Puede suceder que los padres del menor soliciten la entrega de los
fondos pertenecientes a ste a efectos de realizar alguna modificacin o
refaccin en el inmueble que habitan a fin de beneficiare! confort y el nivel de vida del menor, como puede ser la ampliacin de la propiedad para
que el menor tenga su propia habitacin o para mejorarla.
En estos casos los solicitantes debern acompaar diversos presupuestos del trabajo que desean efectuar a fin de que el juez y el defensor
de menores puedan corroborar que el costo del mismo sea acorde con los
trabajos que se proponen realizar.
En el supuesto que la propiedad se encuentre a nombre del menor
no va a surgir ningn problema para conferir la autorizacin a efectos de
disponer el dinero, ya que dicha mejora aumenta el valor de la propiedad.
Empero cuando la titularidad del bien se encuentre a nombre de sus padres la autorizacin para efectuar esos gastos va a llevar obligatoriamente
a un anlisis detallado y detenido, ya que las mejoras que se introduzcan
(12) MNDEZ COSTA, MARA JOSEFA, ob. y p. cit.
599
3.4. Prstamo de dinero del menor

Este supuesto se encuentra previsto en el art. 443 inc. dcimo tercero
del Cd. Civil y la autorizacin slo podra ser concedida judicialmente si se ofrecen garantas reales suficientes, como puede ser un prstamo
hipotecario donde el valor del inmueble supere ampliamente el monto
prestado.
3.5. Compra de acciones o bonos
En cuanto a este tipo de inversiones, estimo conveniente diferencias
la adquisicin de acciones de las de bonos.
En efecto, si bien la primera inversin mencionada puede resultar beneficiosa en el caso que la cotizacin de las acciones suba, tambin puede
resultar desventajoso si el valor de las mismas decrece. Situacin que ocasionara una prdida en parte del capital originario del menor.
Por ende, considero que ste tipo de inversin es riesgosa para los
intereses del menor y que corresponde su desaprobacin por el juez, en
caso de as peticionarse.
En cambio, si se trata de la adquisicin de bonos en los cuales su valor
no puede bajar sino que por el contrario con el paso del tiempo su valor se
va acrecentando, estimo que corresponde su aprobacin judicial en caso
de peticionarse.
3.6. Aporte de dinero a sociedades
Este es otro tipo de inversin que requiere un exhaustivo anlisis de
parte del magistrado a cargo del Juzgado donde se encuentren depositados los fondos del menor, ya que de conferirse la autorizacin para emplear los fondos para este fin, deber estar acabadamente probado que la
inversin propuesta no hace peligrar el capital con el que cuenta el menor
al momento de pedirse la inversin.
3.7. Cancelacin de deudas de bienes propiedad del menor
Si bien este punto no se trata especficamente de una inversin con el
dinero del menor, implica la disposicin de activos de su propiedad.
Supone un supuesto distinto a la mayora de los enumerados ut-supra,
dado que en el caso en anlisis se dispone del dinero del menor sin que
medie ningn tipo de adquisicin de bienes o inversin de los fondos.
601
DISPOSlCIN E INVERSIN DE DINERO DE MENORES
An as, hay oportunidades en las que corresponde que el dinero del

menor sea utilizado para este fin, como puede ser para cancelar gastos,
impuestos, tasas, contribuciones o expensas de una propiedad de la cual
fuera titular.
difiere del ordinario, entre otras cosas, porque est sujeto a cargas especiales que la ley enumera en el art. 291. Por ello, el derecho del padre a
incorporar a su patrimonio el producido del usufructo no se ejerce sino
en la medida del excedente, una vez satisfechas las cargasDO.
3.8. Viaje del menor
Por esa razn, los intereses que genera el dinero del menor, previa deduccin de las cargas que enumera el art. 291 del Cd. Civil, corresponden a sus progenitores.
600
Esta forma de disposicin de dinero del menor presenta la particularidad que de disponerse del dinero para el fin en estudio no se conserva el
capital del menor hasta que alcance la mayora de edad, por lo que prima
facie correspondera el rechazo ante un pedido de sus padres para destinar el dinero para ese fin. No obstante ello, en diversas oportunidades los
Tribunales tras un pormenorizado anlisis del capital con el que cuenta
depositado a su favor el menor y la situacin patrimonial de sus padres, se
han pronunciado a favor de este tipo de "inversin" del dinero.
Al respecto, se ha dicho que nada mejor que un viaje con sus compaeras para disipar en parte su pena y hacerla vivir un buen momento y
que sin vez de ello, la madre hubiere optado por realizar alguna inversin
en bienes concretos, slo hubiera accedido a algunos objetos que si bien
pueden ser tiles o placenteros, son del tipo de los que se desvalorizan
con suma rapidez por los avances tecnolgicos (13).
4. INTERESES GENERADOS POR EL DINERO DEL MENOR
A efectos del anlisis de este captulo necesariamente hay que abordar el tema del usufructo de los padres, instituto que por su extensin y
por haber sido motivo de extensos comentarios doctrinarios y jurisprudenciales, slo habr de tratarse sucintamente.
El usufructo de los padres es el derecho que la ley les concede a los
progenitores de usar y gozar los bienes que componen el patrimonio del
hijo y de percibir para s los frutos y rentas que ellos produzcan, estableciendo la ley las excepciones a ste principio general. El art. 287 en su
nueva redaccin, concede a ambos padres el beneficio del usufructo de
los bienes del hijo: el padre y la madre tienen el usufructo de los bienes
de sus hijos matrimoniales y extramatrimoniales reconocidos voluntariamente que estn bajo su voluntad (4).
En ese mismo sentido tambin se ha dicho que el usufructo de los
padres sobre los bienes de los hijos es el derecho que les asiste de percibir
los frutos de aquellos, con cargo de invertirlos en primer trmino en el
cumplimiento de los deberes legales que les son inherentes. Es as que
(13) C3 Civ., Com., Minas, Paz y Trib. Mendoza, 3/2/2010, AR/JUR/6397/2010.
(14) LLOVERAS, N., ob. cit., ps. 518/9.
En efecto, los padres tienen el usufructo de los bienes de sus hijos menores de edad, tanto de los matrimoniales, de los extramatrimoniales voluntariamente reconocidos, con excepcin de: a) los adquiridos mediante su trabajo, empleo, profesin o industria aunque vivan en casa de sus
padres; b) los heredados con motivo de la indignidad o desheredacin
de sus padres; c) los adquiridos por herencia, legado o donacin, cuando
el donante o el testador hubiera dispuesto que el usufructo corresponde
al hijo (art. 287 Cd. Civil). El usufructo de dichos bienes exceptuados,
corresponde a los hijos (art. 288 Cd. Civil). Coherente con el rgimen
legal, para disponer del usufructo los padres no requieren autorizacin
judicial, pues, les corresponde por ley, incorporndose al patrimonio de
los representantes DO.
Concomitantemente con lo expuesto se ha dicho que si el padre tiene
el usufructo de los bienes de sus hijos goza del derecho al uso y propiedad
de los frutos que aquellos bienes produzcan. Siendo ello as, no parece razonable exigir que el padre usufructuario rinda cuentas sobre el empleo y
aplicacin de frutos, rentas o intereses, ya que los mismos le pertenecen...
cabe en cambio, requerir al padre la demostracin de la existencia e integridad de los bienes administrados, ya que stos s son en rigor ajenos (17).
En los casos en que los padres reclaman el usufructo sobre los intereses del capital integrante de condena indernnizatoria a favor del hijo
menor, no corresponde clasificar a los intereses entre frutos civiles o no
porque si ley no hace distinciones, no corresponde que sus intrpretes la
hagan. En consecuencia, los intereses as devengados son frutos civiles
del dinero de los hijos y estn sujetos al usufructo paterno en virtud de
lo dispuesto por el art. 287 del Cd. Civil, comprensivo de las cargas que
establece el art 291 del mismo cuerpo normativo y de los deberes que la
patria potestad les impone. En consecuencia, los padres pueden retirar
un cheque por los intereses devengados por una indemnizacin otorgada
al hijo menor sin autorizacin previa para su disposicin (1'3).
(15) Busso, Cdigo Civil Anotado, t. 11, art. 287, n 1, ps. 615; 291, p. 635y sigte.; 292,
n 5, p. 641.
(16)SOLARE, NsTort E., libran Cuyo 2007 (setiembre), 809.
(17) CNCiv., sala G, 23/12/1982.
(18) CNCiv., sala H, 22/10/2010, "M., J.C. y otro c/ L., G.D. y otros s/ daos y perjuicios':
602
MEGO HERNN TCH ELLA
La restriccin al usufructo legal de los padres viene impuesta en el

sentido que no pueden disponer libremente de los fondos pertenecientes
a los hijos en lo que respecta al capital y no a los intereses, que como frutos
civiles pueden ser empleados sin restricciones por el padre en ejercicio de
la patria potestad. El usufructo paterno es el derecho que la ley otorga al
progenitor para usar y gozar de los bienes de sus hijos bajo la patria potestad y de percibir para s los frutos y rentas que tales bienes produzcan,
sin la obligacin de rendir cuentas, pero debiendo invertir esos ingresos,
ante todo, en el cumplimiento de los deberes legales que son inherentes
al ejercicio de la patria potestad, siendo el fundamento de esta institucin
la preservacin de la unin y solidaridad familiar. El usufructo legal del
padre se extiende a la indemnizacin debida al hijo por los daos resultantes del accidente en el que falleci la esposa de aqul y la madre de
ste, lo mismo que cuando se trata del resarcimiento de los daos sufridos por el hijo en su propia persona, pudiendo los padres disponer de los
intereses del capital (la referida indemnizacin), ya que debe suponerse
que han de invertirlos precisamente en subvenir a las necesidades de la
vida y educacin de los hijos (19).
CAPTULO XXVI
LA LEGTIMA DEL HEREDERO MENOR

DE EDAD EN EL MARCO DEL FIDEICOMISO
TESTAMENTARIO
Por Ignacio Martn Rebaudi Basavilbaso
1. INTRODUCCIN Y PROBLEMA
Por ltimo, cabe sealar que el mximo Tribunal tambin se ha pronunciado en este sentido. Al respecto, ha sostenido que de conformidad
con lo establecido por el citado art. 287 del Cd. Civil, los intereses como
frutos civiles del dinero de los menores son de propiedad de los padres
con el cargo de cumplir en primer trmino con ellos con la obligacin
alimentaria, y no requieren autorizacin alguna para su disposicin (20.
La introduccin del fideicomiso testamentario en nuestra legislacin

trajo aparejados diferentes interrogantes respecto a la afectacin de la legtima de los herederos del testador. En el presente trabajo analizar la
problemtica del fideicomiso testamentario dispuesto sobre el acervo hereditario correspondiente a herederos menores de edad.
5. COLOFN
En primer lugar, tomar en consideracin el instituto del fideicomiso testamentario legislado mediante la ley 24.441 y la doctrina referida al
tema y, luego, me referir a la problemtica central respecto a la legtima
y los menores de edad.
A tenor de lo expuesto en el presente, se puede concluir que la disposicin o inversin del dinero de los menores requiere de autorizacin
judicial, participacin del representante promiscuo y consentimiento de
ambos padres, esto ltimo con las salvedades apuntadas.
Asimismo, corresponde dejar sentado que los intereses del dinero del
menor pertenecen a los padres, previa deduccin de las cargas establecidas por la ley en cumplimiento de los deberes de la patria potestad, y que
para su retiro no precisan de autorizacin judicial.
(19) CCiv. y Com., Morn, sala II, 28/12/1995, "Soria, Carlos V. c. Marcial, Angel le
LLBA, 1996-518 - Coleccin de Anlisis Jurisprudencial. Derechos Reales - Director: MARINA MARIANI DE VIDAL, La Ley, 2002, 318.
(20) CSJN, Julio S. Nazareno - Eduardo Molin O'Connor - Augusto C. Belluscio - Guillermo A. F. Lpez - Gustavo A. Bossert - Adolfo R. Vzquez, 5/3/2002, "U. de S., N. B. y
otros c. Obra Social de Choferes de Camiones y otros", LA LEY, 2002-D, 687 - DL 2002-2,
1194- DJ, 2002-2, 336, Fallos: 325:329.
2. LEY 24.441
La ley 24.441, que organiza la reglamentacin general del fideicomiso,
se refiere en su art. 3 al fideicomiso testamentario al disponer que "El
fideicomiso tambin se constituir por testamento, extendido en alguna
de las formas previstas por el Cdigo Civil, el que contendr al menos las
enunciaciones requeridas por el art. 4. En caso de que el fiduciario designado por testamento no aceptare se aplicar lo dispuesto en el art. 10
de la presente ley':
Si bien la ley 24.441 tuvo como objeto la construccin y financiamiento de la vivienda, tambin cre el fideicomiso y en el art. 3 estableci la
posibilidad de que dicho fideicomiso fuera testamentario "extendido por
alguna de las formas previstas por el Cdigo Civil':
Por otra parte, el instituto en estudio se encuentra definido en el
art. 1 de la ley que establece que habr fideicomiso cuando una persona
604
IGNACIO MARTN REBAU DI BASAVILBASO
(fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de sus bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se
designe en el contrato (beneficiario), ya transmitirlo al cumplimiento de
un plazo o condicin al fiduciante, beneficiario o fideicomisario.
El fideicomiso puede tener como fuente el contrato (art. 2) o el testamento (art. 3), resultando operativo, en este ltimo caso, a partir del
fallecimiento del testador.
La definicin legal, por lo tanto, es adaptable al fideicomiso testamentario, que existir cuando una persona (constituyente, fiduciante o
fideicomitente) disponga por testamento transmitir la propiedad fiduciaria de su herencia, de una cuota de la misma, o de bienes determinados
a otra (adquirente mortis causa fiduciario), quien se obliga a ejercerla en
beneficio de quien designe el testador (beneficiario) y a transmitir dicha
propiedad, al cumplimiento de un plazo o condicin, a los herederos del
testador; al mismo beneficiario o al fideicomisario (1).
La doctrina seala que las finalidades del fideicomiso testamentario
estn vinculadas fundamentalmente con las relaciones de familia y tienden a evitar la dilapidacin o mala administracin de los bienes por parte
de herederos incapaces o carentes de idoneidad administradora, a la par
que el testador asegura el riguroso cumplimiento de su voluntad (2).
En cuanto al objeto del fideicomiso testamentario, el art. 4 inc. a) establece que el contrato deber contener la individualizacin de los bienes
del que es objeto y que, en caso de no resultar posible tal individualizacin a la fecha de la celebracin del fideicomiso, constar la descripcin
de los requisitos y caractersticas que debern reunir los bienes.
Por lo dems, respecto al plazo o condicin a que se sujeta el dominio
fiduciario, nunca podr durar ms de treinta aos desde su constitucin,
salvo que el beneficiario fuere un incapaz, caso en el que podr durar hasta su muerte o el cese de su incapacidad.
LA LEGTIMA DEL HEREDERO MENOR DE EDAD EN EL MARCO
605
Dicho esto, analizar a continuacin la problemtica generada entre

el instituto del fideicomiso testamentario y las disposiciones del Cdigo
Civil relativas ala legtima de los herederos forzosos.
La legtima, de acuerdo al art. 3591 del Cd. Civil, es el derecho de sucesin limitado a determinada porcin de la herencia. La norma establece as una limitacin a la facultad del testador de disponer de sus bienes
para despus de su muerte.
En nuestro ordenamiento tienen derecho a la legtima los ascendientes (dos tercios de los bienes), los descendientes (cuatro quintos del caudal) y el cnyuge (la mitad, de no existir ascendientes ni descendientes),
sin perjuicio de los gananciales que existieran al momento de la muerte
del causante (3).
Diferentes artculos de nuestro Cdigo Civil protegen la legtima:
El art. 3598 dispone que el testador no puede imponer gravamen ni
condicin alguna a las porciones legtimas. Si lo hiciere, se tendrn por
no escritas.
A su vez, el art. 3599 establece que toda renuncia o pacto sobre la legtima futura entre aquellos que la declaran, o los coherederos forzosos es
de ningn valor. Los herederos pueden reclamar su respectiva legtima,
pero debern traer a colacin lo que hubiesen recibido por el contrato o
renuncia.
El art. 3604 dispone que si el testador ha entregado por contrato, en
plena propiedad, algunos bienes a uno de los herederos forzosos, cuando
sea con cargo de una renta vitalicia o con reserva de usufructo, el valor de
los bienes ser imputado sobre la porcin disponible del testador y el excedente ser trado a la masa de la sucesin. Esta imputacin y esta colacin no podrn ser demandadas por los herederos forzosos que hubiesen
consentido en la enajenacin y, en ningn caso, por los que no tengan
designada por la ley una porcin legtima.
De lo expuesto surge que un testador puede establecer como acto

de ltima voluntad un fideicomiso testamentario en los trminos de la
ley 24.441.
Diversos factores que jalonan la evolucin del derecho hereditario

han coadyuvpdo a reputar disvalioso librar la transmisin hereditaria a la
exclusiva voluntad del testador. Los fundamentos que se han explicitado
en tomo de la sucesin legtima, considerada desde antiguo como la ms
conducente a preservar la continuidad de las relaciones jurdicas que tuvieron por titular al causante, han tenido como base distintos argumentos, entre ellos se encuentran por ejemplo: el afecto o voluntad presunta
del causante, las relaciones de parentesco, la copropiedad familiar y la
razn natural, etctera (4).
(1) Conf. FERRER, FRANCISCO A. M., Fideicomiso Testamentario y Derecho Sucesorio,

Ed. Abeledo-Perrot, p. 88.
(2) FERRER, FRANCISCO A. M., ob. cit., p. 128 y sus citas.
(3) Conf. AMNDOLA, MANUEL ALEJANDRO, 'Fideicomiso Testamentario: Cuestiones

controvertidas", LA LEY, 2008-A, 952.
(4) Conf. ZANNONI, EDUARDO A., Derecho de Sucesiones, Ed. Astrea, t. 2, p. 136.
El art. 97 de la ley 24.441 deja sin efecto toda norma legal que se oponga al contenido de la nueva normativa.
3. EL FIDEICOMISO TESTAMENTARIO Y LA LEGTIMA
606
IGNACIO MARTN REBAUDI BASAVILBASO
La porcin legtima a que tienen derecho los herederos legitimarlos,

segn la clase a la que pertenecen, es intangible, en el sentido de que tales herederos tienen derecho a reclamarla ntegramente. Cada uno, de
acuerdo con la cuota de concurrencia, goza as de las acciones tendientes
a obtener ntegramente su legtima (arts. 3600 y 3601), pues de ella no
pueden ser privados por el causante "sin justa causa de desheredacin
(art. 3714)(5). De all que se considera un sistema de orden pblico.
Si el testador dispone por testamento un fideicomiso sobre la parte
disponible de su patrimonio sin afectar la legtima de los herederos forzosos, no se adviene contradiccin alguna entre ambas legislaciones. El
problema se suscita si se dispone el fideicomiso testamentario sobre la
totalidad del patrimonio o sobre una parte, pero afectando la legtima de
los herederos.
Eii ese sentido, parecera que la normativa en estudio violenta disposiciones de orden pblico en relacin ala legtima (art. 3591 y concordantes del Cd. Civil).
La ley 24.441 es una ley posterior a la sancin del Cd. Civil argentino,
por lo que perfectamente podra haber derogado la legtima, lo que, por
otra parte, no hizo. Sin embargo, estableci que el fideicomiso podra ser
constituido por testamento y extenderse en alguna de las formas previstas
por el Cdigo Civil.
En ese caso, si el causante decidiera crear un fideicomiso testamentario sobre la totalidad de su patrimonio, estara afectando la legtima de
sus herederos forzosos.
Mediante la legtima, como se expuso anteriormente de acuerdo al
art. 3591 del ad. Civil se establece una limitacin a la facultad del testador de disponer de sus bienes para despus de su muerte.
Por intangibilidad de la legtima no slo debe entenderse la prohibicin de privar de ella a los herederos forzosos, sino de imponerles alguna
limitacin, comprometerla, afectarla, etctera(6).
Zannoni considera que existiendo herederos legitimarios forzosos del
causante, ste no podr afectar la porcin legtima de ellos mediante disposiciones testamentarias que constituyan un fideicomiso monis causa.
Por un lado, no podr el causante imponer a los herederos forzosos
recibir, en su porcin legtima, bienes determinados afectados a un fideicomiso porque ello implicara vulnerar la norma del art. 3598 del Cd.
Civil, en cuanto establece que "el testador no puede imponer gravamen
(5)Ob. cit. en el prrafo anterior, p. 173.

(6)Conf. AMNDOLA, MANUEL ALEJANDRO, "Fideicomiso testamentario: cuestiones
controvertidas; LA LEY, 2008-A, 952.
LA LEGITIMA DEL HEREDERO MENOR DE EDAD EN EL MARCO...
607
ni condicin alguna a las porciones legtimas. Si lo hiciere, se tendrn por

no escritas': Esta norma conllevara la nulidad de la disposicin que constituye el fideicomiso.
Desde otro punto de vista, Zannoni considera que existiendo herederos forzosos del causante slo podra afectar bienes determinados a un
fideicomiso en la medida que dichos bienes no excedan, en valor, a su
porcin disponible (arts. 3601 y 3605 del Cd. Civil), en caso de que la
superaran los herederos pueden demandar la reduccin del legado que
afecta a bienes fideicomitidos (7).
En ese sentido, se entiende que la intencin del fiduciante de regular
la transmisin hereditaria por su voluntad deber compatibilizarse con
las normas que regulan la legtima; slo pudiendo disponerse de los bienes que no la afecten (5). Es que si existen herederos forzosos el fideicomiso slo podr ser constituido sobre la cuota de libre disposicin, siendo
invlido el que vulnere el derecho de legtima.
Por otra parte, Ferrer considera que no puede restringirse el alcance
de la ley invocando la normativa de una ley anterior, porque entonces se
lleva a invertir el principio de interpretacin y a sostener que la ley anterior
deroga a la posterior, lo que no es razonable. Ello implicara reconocer a
la tradicin la fuerza de detener la evolucin del derecho. Con las mismas
consideraciones que ahora se invocan contra la reforma de la ley 24.441,
tambin se habra negado validez a las reformas de las leyes 14.394 y
20.798, lo que no resulta admisible y revela la falta de rigor lgico (lo).
En suma, sostiene el citado autor que cuando el fideicomiso tiende
a proteger a un heredero forzoso incapaz o a toda la familia, y comprende bienes hereditarios que afectan la legtima, los herederos forzosos lesionados debern soportar esta restriccin, aunque el causante hubiese
establecido el plazo mximo de duracin (treinta aos), o la condicin
resolutoria de que el incapaz fallezca o cese su incapacidad, pues se trata
de una excepcin ms a la intangibilidad de la legtima, tal como en los
casos del bien de familia o del derecho real de habitacin del cnyuge
suprstite".
Como se explicitara precedentemente, el art. 97 de la ley 24.441 deja
sin efecto toda norma legal que se oponga al contenido de la nueva normativa.
(7)Cont ZANNONI, EDUARDO A., Derecho Civil, Derecho de las Sucesiones, Ed. Asea,
L 2, ps. 438/439.
(8)Conf. OLGA ORLANDI, JA, 1999-111-1073.
(9)Conf. MEDINA, GRACIELA y MADERNA ETCHEGARAY, HonActo, ED, 184-1339.
(10)Conf. FERRER, FRANCISCO A.M., Fideicomiso Testamentario y derecho sucesorio,
Ed. Abeledo-Perrot, p. 203.
(11)Ob. cit. en nota anterior.
IGNACIO MARTN REBAUDI BASAVILISASO
LA LEGTIMA DEL HEREDERO MENOR DE EDAD EN EL MARCO...
Algunos autores consideran que la derogacin genrica all establecida no comprende, dentro de su alcance, a las normas de orden pblico
que regulan ciertas instituciones como la indivisin hereditaria, la intangibilidad de la legtima de los herederos forzosos y la prohibicin de
las sustituciones fideicomisarias (I2).
menor, hace a la proteccin de su inters. Este inters es de rango superior por estar amparado por normas que revisten jerarqua constitucional
y que, por ende, postergan a las normas- de derecho comn referidas al
tema, que deben prestar necesaria adecuacin a aqullas MI.
608
Lo cierto es que, al no haberse reformado explcitamente el sistema

sucesorio vigente en nuestro pas, considero que no se derogaron las disposiciones referidas a la legtima.
El problema se traduce en la falta de previsin de los legisladores en
realizar un anlisis concienzudo sobre la totalidad del sistema legal sucesorio, lo que provoca las contradicciones como a las que nos referimos
anteriormente y la falta de acuerdo en la doctrina.
Entiendo que ante la duda, por razones de prudencia, el fideicomiso
testamentario no deber establecerse afectando la legtima de los herederos forzosos, sino reducirse a la parte disponible, en caso de ser ello
posible.
609
La constitucin de un fideicomiso testamentario a favor de los herederos legitimarios menores de edad, aun cuando condicione su derecho
a la legtima, protege con mayor aptitud su patrimonio que el deferir su
administracin a la gestin individual de uno de sus padres, al que el otro
ha declarado su voluntad pstuma de no confiarle tal manejo 04).
El fideicomiso testamentario brinda al testador, en los casos en que
excluye de la administracin de los bienes fideicomiddos al representante legal del beneficiario menor de edad, la certeza de que los bienes relictos no van a ser desviados de las finalidades de atencin de estos ltimos,
ni van a ser mal gestionados o dilapidados. Es que una administracin
eficiente de los bienes del menor asegura la satisfaccin de su inters, que
en nuestro derecho tiene un rango superior por estar amparado por normas de jerarqua constitucional 05).
Es que dicho fideicomiso nacera en un marco de inseguridad jurdica, dadas las contradicciones legales apuntadas, y la posible nulidad que
puedan plantear los herederos perjudicados.
En consecuencia, si el testador dispuso como ltima voluntad la creacin de un fideicomiso testamentario sobre todo o parte de su patrimonio
no respetando el lmite de la porcin legtima, no se advierte agravio alguno para los herederos menores de edad.
4. EL FIDEICOMISO TESTAMENTARIO Y LOS MENORES DE EDAD
En primer lugar porque la misma ley establece un lmite temporal

para su duracin (treinta arios) y, en segundo lugar, porque mientras sus
herederos sean menores de edad no podrn disponer de su patrimonio,
sino que debern contar con un representante legal, por lo que la afectacin no ser de ellos sino de dicho representante, que se ver imposibilitado de administrar el patrimonio de sus representados.
Cuando una persona decide hacer un testamento y disponer la creacin de un fideicomiso en el caso de su muerte, seguramente, la finalidad
de este testador sea la de evitar que el representante legal de sus hijos
menores de edad administre su patrimonio propio, para protegerlos; sin
perjuicio de ello, la ley no exige que el testador exponga los motivos que
lo llevaron a decidirse en establecer la creacin de un fideicomiso testamentario sobre su patrimonio.
Como se expuso anteriormente, existe una controversia cierta entre el
fideicomiso testamentario y la afectacin de la legtima de los herederos
forzosos.
En el caso de que estos herederos sean menores de edad corresponde
analizar la problemtica en estudio con el inters superior del menor de
edad, concepto consolidado a partir de la reforma de la Constitucin Nacional de 1994 al otorgarse jerarqua constitucional a la Convencin sobre
los Derechos del Nio.
En ese sentido, la administracin, tendiente a posibilitar y garantizar un manejo adecuado de los bienes que conforman el patrimonio del
(12) Conf. FuErrres, JUAN A., JA, 1999-111-1047
4.1. al diferimiento prolongado frustra los derechos de los herederos?

En cuanto al plazo de vigencia del fideicomiso testamentario como
se mencionara en el punto anterior tiene una duracin mxima de
treinta aos desde su constitucin, salvo que el beneficiario fuere un incapaz, caso en el que podr durar hasta su muerte o el cese de su incapacidad (art. 4, inc. a, ley 24.441).
O sea que un fideicomiso testamentario, con la duracin mxima, claramente afecta la administracin del patrimonio de los herederos meno(13)Conf. PErriciANI, EDUARDO J., "La legtima del heredero menor de edad frente al
fideicomiso constituido por testamento', JA, 1999-111-1078.
(14) Conf, ob. cit, nota anterior.
(15) Ibdem.
610
IGNACIO MARTN REBAUDI BASAVILBASO
LA LEGTIMA DEL HEREDERO MENOR DE EDAD EN
EL MARCO...
611
res de edad, y posterga su goce hasta que finalice el trmino fijado por el
testador.
mala administracin del fideicomitido, lo que podra provocar su responsabilidad.
Por ejemplo, si se hace un fideicomiso a treinta aos y los herederos

forzosos tienen 10 y 12 aos de edad, estos recin podrn recibir los bienes a los 40 y 42 aos de edad.
5. CONCLUSIONES
Si bien por el perodo en que fueron menores de edad, stos no van

a administrar su patrimonio con o sin fideicomiso testamentario, desde
que adquieran la mayora de edad vern afectada su posibilidad de disponer de sus bienes.
En ese sentido, corresponde destacar que el fideicomiso constituye una limitacin temporal a la legtima, la que tiene otras limitaciones
como ser la afectacin de un inmueble al rgimen de la ley 14.394 de bien
de familia por va testamentaria o la indivisin forzosa de los bienes sucesorios prevista por los arts. 51 a 55 de la ley mencionada
En los mismos trminos el art. 3573 bis del Cd. Civil establece el derecho real de habitacin vitalicio y gratuito para el cnyuge suprstite, lo
que tambin prolonga el goce de los restantes herederos del nico bien
integrante del acervo hereditario.
En base a lo expuesto, considero que, si bien en la prctica el diferimiento prolongado podra resultar en una frustracin de los derechos,
lo cierto es que esa imposibilidad es consecuencia de la decisin del testador, en el marco de una regulacin legal especfica, y no advierto que
violente la legtima, sino que nicamente se est difiriendo el goce de los
beneficiarios de un patrimonio que no generaron.
4.2. Responsabilidad de fideicomitido
Como se refiri anteriormente, el fideicomitido ser el encargado de
administrar el fideicomiso que contendr los bienes correspondientes a
los herederos menores de edad del testador.
En ese caso, si la administracin es efectuada en debida forma no habr accin posible del representante legal de los menores.
Por lo contrario, en caso de que se efecte una mala administracin,
el representante legal de los menores podr ejercer las acciones que correspondan en defensa de sus intereses.
Por lo dems, si con lo que distribuye peridicamente no alcanza
para cubrir las necesidades de los menores, habra que analizar en cada
caso en particular si esa distribucin es consecuencia de una buena o
(16) Conf. MEDINA, GRACIELA y MADERNA ETCHEGARAY, HORACIO, "Fideicomiso testamentario. Legtima y proteccin de incapaces': FU, 184-1334.
El fideicomiso testamentario es una institucin joven en nuestro derecho, que, en el marco del trabajo analizado, resulta compatible con
normativa constitucional de proteccin de los derechos del nio y cuya
justificacin coadyuva a la proteccin del patrimonio de los menores de
edad recibido por herencia. Puede decirse entonces, que la inclusin de
esta figura es absolutamente compatible con la finalidad de las normas
tuitivas de los derechos del nio de jerarqua constitucional.
La normativa importa un adelanto en nuestro derecho. El fideicomiso
testamentario es en s mismo un avance, un aporte en pos de ese objetivo
que es proteger los derechos patrimoniales de los menores de edad, tal
vez, que en varias oportunidades son dilapidados por sus representantes
legales.
El cambio legislativo, es muchas veces resistido, requiere ser acompaado de esperanza, sin perjuicio de su perfectibilidad. Creo que la introduccin en nuestro derecho de nuevos institutos jurdicos, como el
fideicomiso testamentario, es un aporte necesario para la solucin de las
diferentes problemticas que surgen en los procesos sucesorios.
Habr que esperar que los ciudadanos, como beneficiarios de los institutos creados por la legislacin vigente, comiencen prudentemente a
utilizar el fideicomiso testamentario. Lo que ser analizado en cada caso
por los operadores del derecho, y en su uso se podrn determinar los beneficios que surjan.
CAPTULO )0(VII
ACTUACIN EN JUICIO
DE LOS MENORES DE EDAD
Por Alberto Silvio Pestalardo
1. INTRODUCCIN
Es necesario comenzar con una primera aclaracin, para evitar ser
malinterpretada He elegido no sin alguna vacilacin la denominacin "menores de edad" en el ttulo, frente a otras posibles, y la alternar
en el texto con la de "nios" Dado que algunos autores consideran a la
primera de las denominaciones perimida o, incluso, peyorativa o discriminatoria, intentar justificar esta eleccin.
Coexisten actualmente en el derecho argentino vigente distintas denominaciones para designar a aquellas personas ya nacidas (en tanto las
que an no han nacido continan denominndose "personas por nacer';
conf. Libro Primero, Seccin Primera, Ttulo III, art. 63 y siguientes, del
Cd. Civil) y que no han alcanzado la edad de dieciocho aos.
Es que, mientras el Cd. Civil se refiere a los "menores" la Convencin
sobre los Derechos del Nio (de jerarqua constitucional, conforme lo dispone el art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional), en adelante CDN, los
llama "nios" y la ley 26.061 prefiere hablar de "nios, nias y adolescentes" A esto cabe agregar que la ley 26.579(8. 0.22/12/2009), que modific
la mayora de edad y, en consecuencia, varios de los artculos del Ttulo
IX "De los menores" del Cdigo, posterior a la ley 26.061, eligi mantener
dicha expresin, originaria del Cdigo, cuando hubiera podido unificarse la terminologa, lo cual, de algn modo, ha reafirmado su vigencia en
nuestro derecho.
Ante todo entiendo que, en tanto la expresin "menor" (si bien es ms
preciso hablar de "menor de edad") se encuentra como qued dicho
en el derecho vigente, contina siendo posible y legtimo su uso. Adems,
la veo preferible a otras opciones a la hora de escribir un artculo o libro,
por cuanto, por una parte, es la ms tcnica en cuanto a lo que hace al
lenguaje jurdico (mientras que las palabras "nio" y "adolescente" son
614
ALBERTO
SILVIO PESTALARDO
compartidas con el lenguaje vulgar), y la que utiliza el Cd. Civil para definir en su art. 126 a "las personas que no hubieren cumplido la edad de dieciocho aos'; adems de comprender tanto a los "menores impberes" cuanto
a los "menores adultos'; criticada distincin que se mantiene en el texto del
Cd. Civil, aun despus de la reciente reforma introducida por la ley 26.579.
Utilizar tambin indistintamente la expresin "nio'; en tanto, por ser la
denominacin utilizada por la CDN para las personas que tienen menos de
dieciocho aos de edad, se ha convertido en sinnimo de la tradicional "menor'; en libros, artculos especializados, escritos y sentencias judiciales, no sin
sealar que, en ocasiones, puede parecer algo inapropiado porque lo es en
lenguaje no jurdico llamar "nio" a una persona de diecisis o diecisiete
aos de edad. En cuanto a la expresin "nios, nias y adolescentes" preferida por la ley 26.061, si bien puede resultar ms precisa en casos concretos (as
en fallos judiciales), para designar a un nio, a una nia, a un adolescente o
a una adolescente, segn sea el caso, superando as la inconveniente designacin de "nios" para los adolescentes, no lo es en cambio para hablar de
todos ellos en general y sin distincin.
A todo lo dicho agrego que, el reciente Proyecto de Cd. Civil y Comercial de la Nacin In, titula la Seccin 24 del Libro Primero, Ttulo I, Captulo 2, "Persona menor de edad'; estableciendo el art. 25: "menor de
edad es la persona que no ha cumplido dieciocho (18) aos. Este Cdigo
denomina adolescente a la persona menor de edad que cumpli trece
(13) aos': De este modo, se opta, una vez ms, por la denominacin tradicional, aunque precisndola convenientemente ("menor de edad" en
lugar de "menor"), y se agrega la de "adolescente'; pero 'imitndola a una
franja etaria determinada, lo cual tambin resulta un acierto al eliminar la
posible imprecisin a la que hice referencia ms arriba.
Sealo por ltimo, respecto de esta cuestin, que no advierto que el
vocablo "menor" resulte en aspecto alguno ofensivo, peyorativo o discriminatorio, ni que desconozca la calidad de persona o sujeto de derecho
de los nios. Para avalar mi aserto, destaco que, en lenguaje jurdico,
"menor" es, clsicamente, la "persona en estado de minoridad" y "minora'; en su primera acepcin "por oposicin a mayora, escasez de aos
que, en los trminos de la ley, impiden que una persona sea considerada
plenamente capaz o responsable" (2). Asimismo, segn el Diccionario de
la Real Academia Espaola, "menor" en su tercera acepcin es "dicho de
una persona: que tiene menos edad que otra menor de edad" y "minoridad", "menor edad legal de una persona" y tambin "tiempo de la menor
edad legal de una persona': Por su parte, "nio-a" significa "que est en
(1) Proyecto del Poder Ejecutivo de la Nacin redactado por la Comisin de Reformas
designada por decreto 191/2011, Ricardo Luis Lorenzetti (Presidente), Elena Highton de
Nolasco, Afda Kemelrnajer de Carlucci, Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2012.
(2) Conf. CartrANT, HENRI, Vocabulario jurdico, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1966.
615
la niez'; y "que tiene pocos aos"(). Es decir que, en un correcto castellano, "menor" y "nio" son sinnimos, con la sola diferencia de que la
palabra "menor" tiene tradicionalmente y en el Diccionario de la Real
Academia una connotacin jurdica que la palabra "nio" no tiene en 1
principio, no obstante lo cual la ha adquirido merced a la CDN y, en nuestro pas, a la ley 26.061.
En definitiva considero que si alguien entiende que el trmino 'menor"
tiene alguna connotacin negativa, o la utiliza en ese sentido, ello por cuenta
de quien as lo hace, y no encuentra fundamento alguno en la palabra en s,
que slo designa a las personas que no han arribado a la mayora de edad
que conlleva como consecuencia y en principio la plena capacidad jurdica.
A todo evento, he dejado en claro las razones no disvaliosas queme mueven a continuar utili7ando este trmino en forma indistinta con el de "nio':
Hecha esta previa aclaracin, y con relacin al fondo del asunto, me detendr en los distintos modos posibles de participacin de un menor en un
proceso judicial. Esto, antes y despus de la reforma introducida por la ley
26.061. Si bien la expresin "actuacin en juicio" que he elegido, da la idea
de actuacin procesal como parte actora o demandada ene] caso de los
menores cabe distinguir como se ver aquellos supuestos donde revisten
tal carcter (ya sea frente a sus propios padres o a alguno de ellos como frente
a terceros), de otros casos donde los menores no son estrictamente "parte"
en el proceso (o al menos no lo son en el sentido tradicional que el derecho
procesal le asign a esta expresin), pero pueden intervenir como una suerte
de terceros sui generfr, cuya actuacin est ms ligada al fondo de la cuestin
a resolver que al curso del proceso en s. Adems, cabe considerar la forma en
que dicha participacin se lleva a cabo ose puede llevar a cabo (por su propio
derecho, con asistencia o no de un letrado, a travs de un representante (sus
padres o uno de ellos, un tutor general, el Defensor Pblico de Menores e
Incapaces que prev el Cd. Civil y la ley 24.946, el Defensor de Nios, Nias
y Adolescentes creado por la ley 26.061, un tutor especial o ad litem, o un lenado apoderado, por escrito, verbalmente, con intervencin o asistencia de
un psiclogo o no, etc.). Especial inters merece la debatida cuestin acerca
de la figura del "abogado del nio'; introducida por la ley 26.061, y tambin
de los alcances en juicio del derecho del nio a opinar y a que su opinin sea
tomada en cuenta, en los trminos de la ley 26.061 y de la CDN.
2. LA ACTUACIN PROCESAL DE LOS MENORES DE EDAD ANTES
DE LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY 26.061
Antes de la entrada en vigencia de la ley 26.061, el tema estaba exclusivamente regulado en el Cd. Civil y en las normas procesales, a lo que
me referir a continuacin.
(3) Conf. Diccionario de la Lengua Espaola, Real Academia Espaola, vigsima segunda edicin, ao 2001.
616
ACTUACIN EN RUCIO DE LOS MENORES DE EDAD
Cabe comenzar recordando que, segn el Cdigo Civil argentino, "todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones"
son personas (art. 30) y, entre ellas, las personas de existencia visible son
"todos los entes que presentasen signos caractersticos de humanidad,
sin distincin de cualidades o accidentes" (art. 51), cuya existencia comienza "desde la concepcin en el seno materno" (art. 70). Es claro, entonces, que los menores de edad o nios son, segn nuestro Cdigo Civil,
"personas" en el sentido jurdico de la expresin, lo que es equivalente a
decir que son "sujetos de derecho" (en tanto tienen la capacidad de adquirir derechos y contraer obligaciones), sin perjuicio de las precisiones
que despus har.
ni contraer obligaciones ni cumplir con las obligaciones contradas por

ellos mismos, sino que slo puede hacer todo esto a travs de sus representantes necesarios, que el propio Cdigo menciona (arts. 56, 57, 58, 59
y 62 del OH. Civil) (7) y que, en el caso de los "menores impberes", son
sus padres o tutores.
Es as que la capacidad de derecho o de goce, es definida como "la aptitud de la persona para ser titular de relaciones jurdicas" (4), y es un atributo esencial de la persona que, en consecuencia, no puede estar ausente
de modo absoluto en ningn individuo, en tanto ello importara negarle
la personalidad.
Por el contrario, la capacidad de hecho o de ejercicio, constituye otro
aspecto del atributo "capacidad", y es deda como "la aptitud de las personas naturales para actuar por s mismas en la vida civil" (5), es decir, la
aptitud de la persona humana para ejercer por s misma los derechos de
los cuales es titular y tambin para obligarse por s.
Coincidentemente con esto, aunque mejorando la terminologa utilizada, el ltimo Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin (6), dispone en su art. 22, denominado "capacidad de derecho'; que "toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y deberes
jurdicos. La ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos,
simples actos, o actos jurdicos determinados" y, en su art. 23, denominado "capacidad de ejercicio", que "toda persona humana puede ejercer por
s misma sus derechos excepto las limitaciones expresamente previstas
en este Cdigo y en una sentencia judicial':
Si la capacidad de derecho, como qued dicho, no puede faltar, la
capacidad de hecho (mejor llamada de ejercicio) puede de acuerdo al
sistema del Cdigo Civil estar ausente en todo (con las salvedades que
se realizarn) o en parte. Es as que el art. 54 del Cd. Civil enumera a
los que denomina "incapaces absolutos de hecho': La consecuencia de
esta "incapacidad absoluta de hecho" es que las personas enumeradas
en dicha norma no pueden por s mismas en principio y sin perjuicio
de lo que diremos luego ejercer los derechos de los cuales son titulares
(4) LLAMBAS, JORGE JOAQUN, Datado de Derecho Civil, Parte General, vigsima segunda edicin, actualizada por PATRICIO J. AMBO BENEGAS, reimpresin, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009, t. 1, p. 371.
(5) LLAMBIAS, JORGE JOAQUN, OD. Cit., p. 391.
(6) Proyecto de Cdigo..., cit.
617
El art. 62 del Cd. Civil dispone, como principio general, que "la representacin de los incapaces es extensiva a todos los actos de la vida civil, que no fueren exceptuados en este Cdigo':
La incapacidad de hecho es establecida por la ley para la proteccin
de la persona y el patrimonio de los incapaces (8). As, el art. 58 del Cd.
Civil dispone que "este cdigo protege a los incapaces, pero slo para el
efecto de suprimir los impedimentos de su incapacidad..." y el fundamento de esta proteccin legal es que la ley presume que algunas personas, en
virtud de determinada causa como su inmadurez psquica en el caso
de los menores impberes, conf. art. 54 inc. 2 del Cd. Civil carecen
del discernimiento necesario para realizar hechos humanos voluntarios
(o actos), en los trminos del art. 897 del Cd. Civil y, en especial, actos
jurdicos (art. 944 del mismo Cdigo) (9), o bien algunos de ellos, que se
consideran ms trascendentes, en el caso de los "incapaces de hecho relativos", como los "menores adultos" (art. 127 del Cd. Civil).
Como consecuencia de lo dicho, los menores pueden ser parte en un
proceso, en tanto parte es toda persona que en nombre propio o mediante representante reclama y frente a quien se reclama la satisfaccin
de una pretensin (10, y ello coincide con la titularidad de los derechos y
obligaciones, es decir con la capacidad de derecho, que tienen todas las
personas humanas sin distincin. As es que pueden estar legitimados,
tanto activa cuanto pasivamente para actuar enjuicio. Cabe recordar que
(7) No obstante, se sostuvo que los incapaces absolutos de hecho no son en realidad
tales, por cuanto pueden realizar algunos actos de la vida civil en forma vlida, en especial
pequeos contratos (conf. BORDA, GUILLERMO A., Tratado de Derecho Civil-Parte General,
6ta. Edicin, Ed. Perrot, Buenos Aires, 1976, p. 421, Nro. 459, con cita de Llambas).
(8) CORE LLAMBAS, JORGE JOAQUN, ob. cit., t. I, p376 vta., Nro. 569 c y p. 421,
Nro. 606; BORDA, GUILLERMO A., ob. cit., p. 420, Nro. 458; RIVERA, JIR.10 CSAR en Cdigo
Civil y leyes complementarias comentado, anotado y concordado, BELLUSCIO, AUGUSTO C.
(dir.) - ZANNONI, EDUARDO (coord.), Astrea, Buenos Aires, 1979, t. I, p. 299; KIELMANOvicu, JORGE L., Procesos de familia, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 275, RIVERA,
JULIO CSAR, Instituciones de Derecho Civil, Parte General, 3 edicin actualizada, Leris
Nexis Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2064, LI, p. 403.
(9) Arg. art 921 del Cdigo Civil.
(10) Conf. LUDUEA, LILIANA GRACIELA, "Intervencin del menor en el proceso; publicado en Verba lustitiae, Revista de la Facultad de Derecho, Ciencias Polticas y Sociales de la Universidad de Morn, ao VIII, N 14, ao 2002, p. 103, disponible en Internet,
www.lgluduenia.com.ar/publicaciones.html, p. 1; FAMA, MAMA VICTORIA, "Alcances de la
participacin de los nios y adolescentes en los procesos de familia; publ. en AbeledoPerrot Argentina, Lexis N0003/014560.
la legitimacin es un concepto complejo, en tanto la legitimacin procesal, que corresponde a quien se presenta en el proceso esgrimiendo una
pretensin, exige la concordancia de dicha posicin con aquella que le
corresponde en la relacin jurdica sustancial o de derecho de fondo (11).
De este modo, se distingue a quien es parte en el proceso que es aquel
que de hecho interviene o figura como sujeto activo o pasivo de una determinada pretensin de aquel aqul que se encuentra legitimado por
el derecho de fondo para obrar o contradecir en el proceso, pudiendo
provocar la falta de concordancia entre uno y otro el rechazo de la pretensin, sin afectar la calidad procesal de parte (12).
catorce (14) aos cumplidos, y adultos los que fueren de esta edad hasta
los dieciocho (18) aos cumplidos':
618
En cambio, la capacidad procesal, es decir la aptitud de una persona

para actuar por s misma en el proceso, para realizar por s misma actos
procesales vlidos, coincide con la capacidad de hecho del Cd. Civil, que
importa la aptitud de realizar por s mismo toda clase de actos jurdicos
vlidos y es por ello que los menores impberes carecen de discernimiento para los actos lcitos, y son nulos los actos jurdicos otorgados por ellos
(arts. 54 inc. c, 921 y 1041 del Cd. Civil) y, por ende, slo pueden actuar
en juicio a travs de sus representantes necesarios, que ya mencionamos,
adems de la representacin promiscua o indistinta del Ministerio
Pblico de Menores (art. 59 del Cd. Civil).
Coincide con ello el art. 274 del Cd. Civil que dispone que "los padres, sin intervencin alguna de sus hijos menores, pueden estar en juicio
por ellos como actores o demandados..." y la normativa procesal que, en
el mbito de la justicia nacional, regula en el art. 46 del Cd. Procesal Civil y Comercial de la Nacin la justificacin de la personera de aquellas
personas que se presentan en juicio en virtud de un derecho que no es
propio, disponiendo expresamente que "los padres que comparezcan en
representacin de sus hijos no tendrn la obligacin de presentar las partidas correspondientes, salvo que el juez, a peticin de parte o de oficio,
los emplazare a presentarlas, bajo apercibimiento del pago de las costas y
perjuicios que ocasionaren':
Si bien, como principio general, son ambos padres quienes representan a sus hijos menores en juicio, ello se corresponde con el ejercicio de
la patria potestad compartida (art. 264 inc. 10 del Cd. Civil), razn por la
cual, si sta slo es ejercida por uno de ellos (supuestos de los arts. 264
incs. 2 a 5.
Conforme al art. 127 del Cd. Civil, recientemente modificado por la
ley 26.579(13), "son menores impberes los que an no tuvieren la edad de
(11) Conf. FALCN, ENRIQUE M., Procesos de Conocimiento, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2000, t. 1, ps. 341-343.
(12) Conf. PALACIO, LINO, Derecho Procesal Civil, Abeledo-Eerrot, Buenos Aires, 1979,
t. 111, ps. 9-10.
(13) B.O. 22/12/2009.
619
Los menores adultos, pueden actuar en juicio a travs de sus representantes necesarios, pero tambin por su propio derecho, autorizados
por los padres, o bien por intermedio de un tutor ad litem o tutor especial.
Ello es parte de las excepciones a su incapacidad cuya existencia prev el art. 55 del Cd. Civil y surge de la lectura e interpretacin conjunta de lo dispuesto en los arts. 264 quater inc. 5 (que requiere la autorizacin de ambos padres para autorizar a su hijo a estar en juicio) y 282,
del Cd. Civil, que establece que "si los padres o uno de ellos negaren su
consentimiento al menor adulto para intentar una accin civil contra un
tercero, el juez, con conocimiento de los motivos que para ello tuviera el
oponente, podr suplir la licencia, dando al hijo un tutor especial para el
juicio" (14).
En efecto, si bien el art. 264 quater inc. 5 no aclara si se refiere a los
menores adultos o a todos ellos, los autores han entendido que la posibilidad de autorizar se limita a los primeros, tanto por la necesaria interpretacin conjunta con el art. 282 cuanto por la presuncin iuris et de jure
de falta de discernimiento del art. 921 del Cd. Civil (15). A esto se agrega
que, conforme al art. 264 quater en su ltima parte, si media imposibilidad para que uno de los padres otorgue la autorizacin, es el juez quien
resuelve si la otorga, debiendo resolver lo que mejor convenga al inters
familiar y, segn el art. 282, si ambos padres o uno de ellos niega el consentimiento para que el menor promueva una accin civil contra un tercero, el juez puede suplirlo, otorgndole al menor un tutor especial para
el juicio (o tutor ad litem). Si bien, por el texto del artculo se ha dudado
acerca de la posibilidad de que, adems de promover un juicio, el menor
pueda ejercer su defensa en caso de ser demandado, comparto la opinin
amplia de que ambas posibilidades deben ser admitidas, al no existir argumentos slidos para sostener lo contrario, siendo la nica limitacin
que se trate de una "accin civil'; esto es, no de una accin penal (16). Es
que, en este ltimo caso, el art. 286 del Cd. Civil seala que el menor
adulto "no precisar la autorizacin de sus padres para estar en juicio,
cuando sea demandado criminalmente..!:
En cuanto a la posibilidad de que el menor pueda promover o continuar un juicio contra sus padres (como es el caso, por ejemplo, de la
impugnacin de paternidad matrimonial, en los trminos del art. 259 del
Cd. Civil) o contra su tutor general o especial, ello debe ser en principio
(14) Conf. LUDUEA, LILIANA GRACIELA, Oh. cit., ps. 3-4.
(15) Conf. BOSSERT, GUSTAVO A. y ZANNONI, EDUARDO A. en Cdigo Civil y leyes complementarias comentado, anotado y concordado, BELLIISCIO, AUGUSTO C. (din) - ZANNONI,
EDUARDO (coord.), Astrea, Buenos Aires, 1986, t. 6, ps. 820/821; LuouEA, LILIANA GRACIELA, ob. cit, p. 4.
(16) COIlf. LUDUEA, LII !ANA GRACIELA, ob. cit., ps. 8-10 y sus Citas.
con la representacin de un tutor especial o ad litem, por aplicacin del

art. 397 incs. 1 y 4 del Cd. Civil.
A lo dicho respecto del Cdigo Civil cabe agregar que, a partir de la
entra da en vigencia de la ley 24.946, se agregaron entre los deberes y atribuciones de los Defensores Pblicos de Menores e Incapaces, adems de
la intervencin en los trminos del art. 59 del Cd. Civil, los de entablar
en defensa de los menores "las acciones y recursos pertinentes, ya sea en
forma autnoma o junto con sus representantes necesarios" y "promover
o intervenir en cualquier causa o asunto y requerir todas las medidas conducentes a la proteccin de la persona y bienes de los menores, incapaces
e inhabilitados, de conformidad con las leyes respectivas cuando carecieran de asistencia o representacin legal: fuere necesario suplir la inaccin
de sus asistentes o representantes legales, parientes o personas que los
tuviesen a su cargo; o hubiere que controlar la gestin de estos ltimos
(art. 54, incs. a y c de la citada norma legal).
zar cada una de las disposiciones de una ley con las restantes de esa misma
ley y tambin con la Constitucin y las restantes leyes vigentes, procurando
que se cumpla el fin de la ley, tambin llamado "voluntad del legislador'; as
como preferir la interpretacin que lleve a la solucin ms justa 08).
Tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en forma reiterada, concordante y desde antiguo, que la interpretacin de las distintas
normas debe realizarse de modo tal que ellas armonicen entre s y no que
se produzcan choques, exclusiones o pugnas entre ellas, adoptando en
consecuencia como verdadero el sentido que las concilie y deje a todas
con valor y efecto (g), y tambin que la primera regla de interpretacin
de las leyes es dar pleno efecto a la intencin del legislador y la primera
fuente para determinar esa voluntad es la letra de la ley(20). stos, claro
est, son principios generales, siendo bastante complejo el problema de
la interpretacin por cuanto pueden adoptarse distintos criterios interpretativos, cuestin que excede de este trabajo.
620
3. LAS MODIFICACIONES INTRODUCIDAS POR LA LEY 26.061.

EL PROBLEMA DE LA CORRECTA INTERPRETACIN
DE LAS DISPOSICIONES DE LA LEY
Hasta aqu he analizado la forma en que los menores de edad podan
actuar en juicio antes de la entrada en vigencia de la ley 26.061. Ninguna
de las normas anteriormente citadas ha sido derogada en forma expresa por
la citada ley 26.061, razn por la cual, al menos en principio, todas ellas se
encuentran vigentes.
No obstante, corresponde analizar las nuevas disposiciones introducidas
por la citada ley 26.061 y compararlas con el sistema expuesto, a fin de verificar si no se ha producido derogacin tcita de alguna o algunas de las normas
legales, as como interpretar en forma conjunta la totalidad de las disposiciones legales vigentes en la materia, para considerar su compatibilidad o
incompatibilidad y la posible derogacin tcita de algunas de ellas. Tambin
claro est todas las normas legales deben ser interpretadas a la luz de las
disposiciones de la Constitucin Nacional y de los Tratados Internacionales
(en especial aquellos de jerarqua constitucional y, en particular, la CDN).
Lo cierto es que, ms all de las distintas interpretaciones que se realizan desde el mbito doctrinario, el ltimo intrprete de las leyes termina
siendo el juez, quien, al momento de aplicarlas a un caso concreto, debe
procurar que su valoracin, la fijacin de su recto sentido y su aplicabilidad
al caso procuren la solucin ms justa posible para el caso concreto que
debe resolver'. As, para descubrir el recto sentido de la ley el juez debe
atenerse a la letra de sta pero tambin a su espritu, debe intentar armoni(17) Conf. BORDA, GUILLERMO A., Tratado de Derecho Civil, Parte General, 6 edicin,
Ed. Perrot, Buenos Aires, 1976, t. I, ps. 205, 206 y 219 vta.
621
Es as que slo existe derogacin tcita cuando median dos requisitos:

a) una incompatibilidad absoluta entre la ley nueva y la anterior, en cuyo
caso la primera deroga a la segunda, siendo suficiente que quede alguna
posibilidad de conciliar ambos regmenes legales para que el intrprete deba considerar que se complementan", y b) ambas normas legales
deben ser de igual jerarqua en los trminos del art. 31 de la Constitucin
Nacional como es el caso del Cdigo Civil y la ley 26.061 en tanto,
en caso contrario, cabra analizar la inconstitucionalidad de la de inferior
jerarqua y no la derogacin tcita de la ms antigua.
En este punto, cabe aclarar, frente a algunas referencias ms o menos
explcitas que se han hecho respecto a que la ley 26.061 es 'reglamentaria
de la CDN'; y que parecieran apuntar an sin decirlo expresamente a
una mayor jerarqua de dicha ley frente al Cd. Civil u otras leyes nacionales, que la circunstancia de que dicha ley sea aquella que cristaliza en la
legislacin nacional los principios y normas de la CDN, no le otorga a ella
misma la jerarqua constitucional ni la calidad de tratado internacional
que ostenta la citada Convencin en los trminos de los arts. 31 y 75 de la
Constitucin Nacional. Es que no deja de ser una ley nacional y prueba
de ello es que si, por hiptesis, alguna disposicin de la ley 26.061 fuese
contraria a la CDN, ninguna duda cabe de que prevalecera esta ltima,
tornando inconstitucional tal disposicin.
Creo conveniente destacar que, en el reciente Proyecto de Reforma de
Cd. Civil y ComerciaII221, se seala respecto de la interpretacin de las
(18) COM. BORDA, GUILLERMO A., ob. cit., t. 1, pS. 222-232.
(19) Fallos: 329:1092 con cita de Fallos: 1:297; Fallos: 302:110.
(20) Fallos: 311:1042; 316:2695; 331:2406.
(21)Conf. LLAMEAS, JORGE JOAQUN, ob. cit., t. I, p. 65.
(22)Proyecto de Reforma de Cdigo Civil y Comercial, cit
622
leyes, en su art. 1, que "los casos que este Cdigo rige deben ser resueltos
segn las leyes que resulten aplicables. La interpretacin debe ser conforme con la Constitucin Nacional y los tratados en los que la Repblica
sea parte..." y, en su art. 2, que "la ley debe ser interpretada teniendo en
cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes anlogas, las disposiciones
que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los
valores jurdicos, de modo coherente con todo el ordenamiento':
Considero adems de suma importancia sealar lo dicho en los "Fundamentos" del citado Proyecto en orden al modo en que debe ejercerse el control judicial de constitucionalidad. All se destaca que se toma
en cuenta el nuevo paradigma iusfilosfico llamado generalmente
neoconstitucionalismo, agrego que importa entre otras cosas la constitucionalizacin del derecho privado, principalmente a travs de los Tratados de Derechos Humanos incorporados a la Constitucin Nacional en
la Reforma de 1994, y tambin se considera que los operadores jurdicos
deben recurrir a un dilogo de fuentes, as como a utilizar no slo "reglas"
sino tambin "principios y valores"123).
No obstante ello, se seala con claridad que "los casos deben ser resueltos conforme a un sistema de fuentes. Se destaca en primer lugar la
ley, porque de lo contrario, aparecen sentencias que no aplican la ley, o se
apartan de ella sin declarar su inconstitucionalidad, siendo sta una decisin "contra legem" que origina litigiosidad innecesaria. La aplicacin de
la ley significa delimitar el supuesto de hecho y subsumirlo en la norma,
es decir, una deduccin. De todos modos, queda claro y explcito en la
norma que la interpretacin debe recurrir a todo el sistema de fuentes.
As, se alude a la necesidad de procurar interpretar la ley conforme con la
Constitucin Nacional y los tratados en que el pas sea parte, que impone
la regla de no declarar la invalidez de una disposicin legislativa si sta
puede ser interpretada cuando menos en dos sentidos posibles, siendo
uno de ellos conforme con la Constitucin. Constituye acendrado principio cardinal de interpretacin, que el juez debe tratar de preservar la ley y
no destruirla. Ello implica la exigencia de no pronunciarse por la inconstitucionalidad de una ley que puede ser interpretada en armona con la
Constitucin, criterio que constituye una restriccin al quehacer judicial,
reiteradamente recordado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
cuando afirma que la declaracin de inconstitucionalidad constituye la
ltima ratio del orden jurdico por lo que slo ser pronunciada siempre
que no haya forma alguna de integrar la norma a fin de su coincidencia
con la Carta Magna (Fallos: 288:325; 290:83; 292:190; 301:962; 324:3345,
4404; 325:645, entre otros)" (24).
Cerrado este excursus, dir que, dentro de las disposiciones a interpretar, interesan particularmente dos nuevas figuras que se incorporan:
(23) Proyecto... cit., ps. 507-512.
(24) Proyecto... cit., p. 514.
623
el "defensor de los derechos de los nios, nias y adolescentes" (art. 47

y siguientes de la ley 26.061) y el "abogado del nio" (art. 27 inc. c) de la
misma ley). Tambin los derechos y garantas del nio a "participar activamente de todo el procedimiento" y a "recurrir ante el superior frente a
cualquier decisin que lo afecte" (art. 27 incs. d y e de la citada ley).
A continuacin intentar acercarme, entonces, al problema de la interpretacin de todas las normas vigentes, en orden a determinar cmo
puede darse actualmente la actuacin en juicio de los menores de edad.
Algunas precisiones sobre la 'capacidad; la "incapacidad" y la "capacidad progresiva' en la ley 26.061 y en el Cd. Civil.
Como previo a entrar al fondo de la cuestin, har algunas precisiones
sobre ciertos conceptos bsicos que influyen en la interpretacin de las
normas en colisin real o presunta, y sobre los que mucho se ha dicho.
Se suele sostener y ello es generalmente aceptado que la ley
26.061, en consonancia con la CDN, ha cambiado el paradigma respecto
de los nios, a quienes ahora se considera "sujetos de derecho" y se les reconoce el carcter de "parte" en los procesos judiciales y administrativos,
frente al modelo que rega anteriormente de considerarlos "objeto de tutela o proteccin': Tambin que la ley 26.061 adopta la idea de "capacidad
progresiva': sin atarse a lmites de edad rgidos y que se ha superado la
dicotoma capacidadincapacidad que mantena el Cd. Civil t25)
Como ya dije, es clara en el Cd. Civil la condicin de personas de
todos los seres humanos (a los que denomina "personas fisicas"), tengan
la edad que tengan e inclusoantes de nacer, lo cual incluyeevidentemente a todos los nios que siempre fueron considerados, en consecuencia y como ya dijimos, "sujetos de derecho': Es que la expresin
"sujeto de derecho" no es ms que un sinnimo de la de "persona" en el
sentido jurdico de este trmino que consagra el art. 30 del Cd. Civil, ya
citado, o bien, una consecuencia inmediata y necesaria de la condicin
de persona. Toda persona es, por definicin, "sujeto de derecho': Esto
queda ms claro an, como hemos visto, en el actual Proyecto de Reforma
del Cdigo. Por esto, ms all del saludable nfasis que pone la ley 26.061
(25) As, v.gr. MIZRAHI, MAURICIO Luis, "La participacin del nio en el proceso y la
normativa del Cdigo Civil en el contexto de la ley 26.061'; en Proteccin Integral de Derechos de Nias, Nios y Adolescentes - Anlisis de la ley 26.061, EMILIO GARCA MNDEZ
(compilador), Fundacin Sur y Editores del Puerto, Buenos Aires, 2006, MINYERSICY, NELLY
y HERRERA, MARISA, "Autonoma, capacidad y participacin a la luz de la ley 26.061, en
Proteccin Integral de Derechos de Nias, Nios y Adolescentes - Anlisis de la ley 26.061,
.Emato GARCA MNDEZ (compilador), Fundacin Sur y Editores del Puerto, Buenos Aires,
2006; FERNNDEZ, SLLVIA E., El proceso justo constitucional de nios y adolescentes. Reformulacin de las nociones de defensajurdica, representacin legal y asistencia de los menores de edad a partir de las leyes de proteccin integral de derechos de infancia: hacia la tutela judicial efectiva de sus derechos, publ. en AbeledoPerrot online, Lexis N0003/800667.
624
625
en esta condicin que debe reconocerse a los nios (art. 3 inc. a) de la

citada norma), entiendo que no es algo de por s absolutamente novedoso ni menos an incompatible con el resto de la legislacin vigente. Si
al sealar esta distincin, se quiere hacer referencia a otras modificaciones ms vinculadas con la capacidad de hecho o de ejercicio que con
la capacidad de derecho como considero que sucede, entiendo que es
preferible utilizar otras formas de expresado a fin de no causar confusin,
dado el significado que siempre tuvo la expresin "sujeto de derecho`J
Es as que esta reforma incluy la derogacin expresa de la antigua ley

llamada "de patronato" 10.903 (que haba sido objeto de numerosas reformas parciales a lo largo de los aos), procurando terminar con la existencia de determinados seudo-procesos sin objeto, estructura ni trmino
claro, que conculcaban los derechos constitucionales de los nios y de
sus familias.
En cuanto a la calidad de "parte" en los procesos judiciales, tambin

qued visto que los nios la tenan antes de la ley 26.061, ms all, nuevamente, de la reafirmacin de esta idea en la citada norma.
S, en cambio, se introducen algunas modificaciones que hacen a la
capacidad procesal de los nios, a las que me referir ms adelante, que
es, como qued dicho, un aspecto de la capacidad de hecho o ejercicio.
Respecto de la afirmacin de que los nios eran antes considerados
"objeto de tutela o de proteccin'; como ello no puede pretender significar que no eran considerados sujetos de derecho o personas, respecto
de lo cual me remito a lo ya dicho en sentido contrario, la correcta interpretacin es que, actualmente, ha variado la forma de proteccin de los
nios.
Pero toda la reforma, insisto, no hace al tema de la capacidad de hecho

que importa una proteccin en la esfera de actuacin jurdica sino a
la proteccin de los nios en su esfera de actuacin personal y familiar y
es, por lo tanto, ajena al objeto de este trabajo. En el mbito de la actuacin jurdica de los nios, la reforma es menor, y no es tan clara en cuanto
a sus exactos alcances y lunites, lo que ha dado lugar a controversia en la
doctrina y en la jurisprudencia.
En cuanto a la dicotoma capacidad-incapacidad y a la distincin rgida por edades (en especial la divisin de los menores en pberes e impberes), que habran sido superadas por la idea de "capacidad progresiva"
a partir de la CDN y la ley 26.061, cabe precisar algunas cuestiones.
Lo que s introdujo esta norma legal fue repito una amplia reforma
en lo relativo a la forma de llevar a cabo dicha proteccin, pero no tanto
en el aspecto jurdico que se vincula con la capacidad para obrar, cuanto
en el aspecto extra-jurdico y referido a la persona de los nios, dando un
mayor nfasis a la proteccin dentro de la familia, frente a la proteccin
que pueda provenir del Estado y, adems, en los excepcionales casos en
que deba intervenir este ltimo para restituir a los nios derechos fundamentales que les hayan sido conculcados, trasladando el sujeto activo de
dicha proteccin estatal del mbito judicial al mbito administrativo, sin
perjuicio del control judicial que se establece en determinados supuestos
de mxima gravedad que taxativamente enuncia (arts. 30, 4, 7, 10, 11,33,
34, 37, 39, 40y concordantes de la ley 26.061).
Ante todo, no es exacto sostener que el principio de "capacidad progresiva" era absolutamente ajeno a nuestra legislacin antes de la ley
26.061, por el slo hecho de haberse fijado edades cronolgicas determinadas para la realizacin de distintos actos. La cuestin es correctamente
explicada por los Dres. Julio M. Ojea Quintana y Jorge A. Giardulli en sus
votos, en un reciente fallo de la Cmara Nacional en lo Civil (27). El Cd.
Civil s recepta el principio de "capacidad progresiva", en tanto reconoce
una evolucin en la madurez de los nios, si bien atada a categoras fijas
por edad, en las cuales presume sin admitir prueba en contrario que los
menores van adquiriendo determinadas capacidades, con la finalidad de
brindar seguridad y tambin facilidad a las relaciones jurdicas (28).
Esto hasta llegar a la plena capacidad con la mayora de edad a los dieciocho arios (arts. 126, 128 y 129 del Cd. Civil). Si no reconociese una
evolucin en la madurez de los menores, y slo distinguiese entre capaces e incapaces, no permitira a los menores de dieciocho arios de edad
realizar vlidamente ningn acto jurdico. En cambio de ello, conforme al
Cd. Civil, y a otras leyes nacionales, los menbres pueden, desde los diez
arios, adquirir la posesin de las cosas, pudiendo as recibir su posesin y
adquirir el dominio u otro derecho real por prescripcin (arts. 2377 y 2392
del Cd. Civil), hacer compras de poco monto, viajar en medios de transportes pblicos, adquirir entradas de espectculos pblicos y otros pequeos contratos (esto ltimo, entendemos, sin lmite de edad), contratar
(26) Precisamente en esta lnea, el Dr. Ricardo Lorenzetti seala en su Presentacin

del Proyecto de Cdigo Civil y Comercial ya citado, como uno de los grandes paradigmas
del derecho privado "el paradigma protectorio", que "tutela a los dbiles y su fundamento
constitucional es la igualdad', destacando que el Proyecto busca una igualdad "real" y no
slo abstracta, de las personas o grupos considerados como "vulnerables':
t
(27) CNCiv., sala 1,4/3/2009, "L., R. c. M. Q:, M. G.1; publicado en LA LEY, 2009-8,730,
disponible en Internet en wwwdaleyonline.com.ar, AR/T1JR/751/2009.
(28) Conf. FAVOT, MARA L., "Capacidad progresiva del menor y su incidencia en el
rgimen de capacidad civil'; publ. en AbeledoPerrot Gonne, Lexis n0003/70057987-1.
Es que tambin la ley 26.061 busca la proteccin de los derechos de

los nios, nias y adolescentes, tal como su propia denominacin ("ley de
proteccin de los derechos de las nias, nios y adolescentes") lo indica,
y esto no es algo malo, sino que, por el contrario, importa el necesario
reconocimiento de una mayor vulnerabilidad de los nios en virtud de su
corta edad (26) . _
626
ALBERTO SELVIO PESTALARDO
suministros que sean de urgente necesidad (art. 269 del Cd. Civil) (29). A
partir de los catorce aos, a su vez, si han obtenido ttulo habilitante para
ejercer una profesin, pueden "ejercerla por cuenta propia sin necesidad
de previa autorizacin, y administrar y disponer libremente de los bienes
que adquiere con el producto de su trabajo y estar en juicio civil o penal
por acciones vinculadas a ello" (art. 128 del Cd. Civil), pueden ser testigos en juicio civil (art. 426 del Cd. Procesal Civil y Comercial de la Nacin), realizar todos los actos y contratos relativos a su trabajo o profesin
(art. 283 del Cd. Civil), actuar como mandatarios de otros, vlidamente
respecto de terceros (arts. 1897 y 1898 del Cd. Civil), obligarse como depositarios en caso de depsito necesario (art. 2228 del Cd. Civil). A partir
de los diecisis aos, puede pedirle al tutor que exhiba las cuentas de su
tutela (art. 459 del Cd. Civil). Segn la ley 24.449, art. 11, "para conducir
vehculos en la va pblica se deben tener cumplids las siguientes edades, segn el caso: a) Veintin aos para las clases de licencias C, D y E.
b) Diecisiete aos para las restantes clases; c) Diecisis aos para ciclomotores, en tanto no lleven pasajero; d) Doce aos para circular por la
calzada con rodados propulsados por su conductor': A ello cabe agregar
todos los actos que podan realizar los menores de edad que tenan ms
de dieciocho aos, antes de la sancin de la ley 26.579 que modific la
mayora de edad, hacindola coincidir precisamente con los dieciocho
aos, tal como, por ejemplo, ejercer el comercio (arts. 10 y 11 del Cd. de
Comercio), otorgar testamento (arts. 286y 3614 del Cd. Civil), reconocer
hijos (art. 286 del Cd. Civil) y ejercer su derecho a votar (art. 1 del Cd.
Nacional Electoral), o contraer matrimonio los varones a partir de los dieciocho aos y las mujeres a partir de los diecisis, antes de la modificacin introducida por la ley 26.449.
En definitiva, es una opcin que, debe decirse, es y ha sido muy criticada en nuestra doctrina por un criterio de tipo rgido en el reconocimiento de la evolucin madurativa de los nios, diverso de otro criterio
que podemos denominar flexible, que tambin reconoce dicha evolucin
pero no la supedita a edades cronolgicas determinadas sino a la concreta madurez psicolgica de cada individuo, tenga la edad que tenga.
Queda claro entonces que, pese a la supuesta dicotoma entre capaces
e incapaces de hecho, tanto el Cd. Civil cuanto la doctrina y la jurisprudencia han admitido la actuacin de estos ltimos en diversos supuestos,
relativizando, en definitiva tanto la referida oposicin cuanto la supuesta
"incapacidad absoluta" que nunca fue tal. Es que, adems de lo dicho,
siempre se critic el hecho de que an los llamados "incapaces de hecho
(29) Conf. LLAMBAS, JORGE JOAQUN, ob. cit., t. I, p. 418 y sus citas. El mencionado
autor agrega para los menores de ms de diez aos la posibilidad de trabajar con autorizacin del ministerio pupilar en empresas familiares en tanto ello no resulte nocivo, perjudicial o peligroso (art. 189, ley 20.744). Por nuestra parte, preferimos interpretar esta
posibilidad para nios de una mayor edad.
ACTUACIN EN JUICIO
DE LOS MENORES DE EDAD
627
absolutos", tienen en realidad capacidad para algunos actos de la vida civil, determinados actos jurdicos tales como ciertos pequeos contratos
y, adems, que la distincin de incapaces en absolutos y relativos es innecesaria, en tanto es claro, conforme al resto de las normas vigentes, qu
actos puede realizar por s cada una de las categoras de incapaces (3).
Por otra parte, la "capacidad progresiva flexible" en su correcta interpretacin, importa un reconocimiento gradual y progresivo de la autonoma en el ejercicio de los derechos de los nios, no atado a edades fijas
sino al grado de madurez que vaya adquiriendo cada nio en concreto (31).
Esto exige, evidentemente, para determinar dicha madurez en cada caso
particular, una valoracin adecuada hecha por profesionales idneos, en
especial psiclogos especialistas en niez y adolescencia.
Suele fundarse la afirmacin de que la ley 26.061 consagra la capacidad progresiva flexible en lo dispuesto por los arts. 19 y 24 de la citada
norma (32).
El art. 19 de la ley 26.061 establece en su parte pertinente que "las
nias, nios y adolescentes, tienen derecho a la libertad. Este derecho
comprende: a) tener sus propias ideas, creencias o culto religioso segn el
desarrollo de sus facultades y con las limitaciones y garantas consagradas
por el ordenamiento jurdico y ejercerlo bajo la orientacin de sus padres,
tutores, representantes legales o encargados de los mismos; b) Expresar
su opinin en los mbitos de su vida cotidiana, especialmente en la familia, la comunidad y la escuela; c) Expresar su opinin como usuarios de
todos los servicios pblicos y, con las limitaciones de la ley, en todos los
procesos judiciales y administrativos que puedan afectar sus derechos...':
En cuanto al art. 24, dispone que las nias, nios y adolescentes tienen
derecho a: a) Participar y expresar libremente su opinin en los asuntos
que les conciernan y en aquellos que tengan inters; b) Que sus opiniones
sean tenidas en cuenta conforme a su madurez y desarrollo. Este derecho
se extiende a todos los mbitos en que se desenvuelven las nias, nios y
adolescentes; entre ellos, al mbito estatal, familiar, comunitario, social,
escolar, cientfico, cultural, deportivo y recreativo':
No advierto que las normas transcriptas establezcan el "principio de
capacidad progresiva flexible" con carcter general ni tampoco que sean
derogatorias de las normas del Cd. Civil que fijan la capacidad progresiva sujeta a edades determinadas para distintos actos. En efecto, en primer
(30) Conf. BORDA, GUILLERMO A., ob. cit., ps. 420 y 421, Nro. 459; LLAMBIAS, JORGE
JOAQUN, ob. cit., p. 388, Nro. 590; ftrvcaA, JULIO CSAR, Instituciones de Derecho Civil, Parte General, 31 edicin actualizada, Lexis Nexis - Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2004, t. I,
p. 404, Nro. 388.
(31) Conf. FAVOT, MARA L., op. y loc. cit.
(32) Conf. ELENA AGOSTA, ICARINA A., Cuando un nio necesita un abogado, publ. en
Internet, en http://std.say.jus.gouar; FAVOT, MARIA L., op. y loc. cit.
628
lugar, la ley 26.061 cuando quiso derogar o modificar en forma expresa

alguna norma legal, as lo hizo (conf. arts. 73 y 76 de la citada ley). En
segundo lugar, no parece existir una incompatibilidad absoluta entre las
normas citadas y las del Cd. Civil, que impida una interpretacin conciliadora. Como se ha visto, el propio Cdigo establece numerosos supuestos de excepcin, tal como podran interpretarse stos; en tercer lugar y
esto es fundamental ami criterio ninguna de los dos arts. citados hace
referencia a la posibilidad de realizar actos jurdicos en los trminos del
art. 896 del Cd. Civil, con lo cual, se limitan a sealar capacidades extrajurdicas que, ms all de su mayor o menor aceptacin cultural segn
las pocas, nunca fueron cuestionadas desde lo jurdico. Incluso, la posibilidad de emitir opinin en juicio, no importa estrictamente realizar un
acto jurdico sino, justamente, brindar una opinin personal, quedando
a cargo del juez la valoracin y aceptacin de sta (33) . A todo este razonamiento, que entiendo vlido antes de la entrada en vigor de la ley 26.579,
en tanto queda visto que no existe incompatibilidad absoluta entre las
normas que supuestamente cofisionan, se agrega que la ltima ley citada,
posterior a la ley 26.061, modific parcialmente varios artculos del Cd.
Civil al modificar la mayora de edad, manteniendo no obstante las distinciones y edades fijas que segn varios autores estaran tcitamente derogadas, lo que, claramente, va en contra de esta teora, en tanto ya no se
tratara tampoco de que la ley posterior deroga a la anterior, no dndose
as ninguno de los requisitos para que medie derogacin tcita.
en este aspecto, y podra dar lugar a interpretaciones divergentes en

el punto). Como excepcin a esta regla general flexible, se prevn presunciones de discernimiento con divisiones por edad rgidas en lo que
hace a decisiones respecto de la propia salud de los menores.
Por lo dicho considero, en principio, que no media incompatibilidad

entre las normas en supuesta colisin, no obstante lo que dir luego respecto de la posibilidad de considerar la madurez de los nios en cada
caso particular.
(30 sigue
El Proyecto de Reforma de Cd. Civil y Comercial de 2012,
previendo, en su art. 24, que son "personas incapaces de ejercicio" (eliminando con buen criterio la criticada y en definitiva errnea calificacin de "absolutos"), "b) la persona que no cuenta con la edad y grado
de madurez suficiente, con el alcance dispuesto en la Seccin 2 de este
Captulo': as como, en el art. 24 y con carcter de regla general, que
"la persona menor de edad ejerce sus derechos a travs de sus representantes legales': No obstante, pareciera que se prev, ahora s y como
regla general, la capacidad progresiva flexible, al disponerse a rengln
seguido que "no obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez
suficiente la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede
ejercer por s los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurdico" (si bien, debemos decir, la ltima referencia "actos que le son
permitidos por el ordenamiento jurdico" no resulta del todo clara
(33) FAvoT, MARA L., op. y loc. cit., sostiene en cambio que la capacidad progresiva
que reconoce la ley 26.061 se limita a los derechos personalsimos.
(34)Proyecto de Cdigo... cit.
629
4. EL "ABOGADO DEL NIO': SU DISTINCIN CON OTRAS FIGURAS

El art. 27 inc. c) de la ley 26.061, prev entre las "garantas en los procedimientos judiciales o administrativos': el derecho para los nios, "en
cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte" "a ser
asistido por un letrado preferentemente especializado en niez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que
lo incluya. En caso de carecer de recursos econmicos el Estado deber
asignarle de oficio un letrado que lo patrocine"
A su vez, el art. 27 del decreto 415/2006, que reglamenta al anterior,
hace referencia a la designacin de un abogado que "represente los intereses" de los nios, aclarando que ello es "sin perjuicio de la representacin promiscua que ejerce el Ministerio Pupila':
Como se ve, las citadas normas no hacen referencia alguna a si los
nios deben tener cierta edad o madurez para acceder a este derecho, ni
a quin puede o debe designar al letrado (el propio menor de edad, sus
padres, el juez, es indistinto? es obligatoria la designacin?). Tampoco
termina de quedar claro si la funcin del letrado se limita a la asistencia
del nio o bien puede representado en el proceso. Todo ello ha generado
diversas interpretaciones en la doctrina y en la jurisprudencia, que considerar a continuacin.
4.1. DISTINCIN DE LA FIGURA DEL "ABOGADO DEL NIO"
DE OTRAS QUE ACTAN EN JUICIO EN REPRESENTACIN
O ASISTENCIA DE LOS MENORES
Debe, ante todo, distinguirse la nueva figura del "abogado del nio"
de otras figuras que actan en juicio representando y/o asistiendo a los
menores, a fin de poder delimitar correctamente el mbito de actuacin
de cada una de ellas.
De la lectura del art. 27 inc. c) de la ley 26.061, ya citado, resulta ami
entender con claridad que lo que dicha norma prev es que los nios
puedan comparecer a un proceso en el que son parte o que los afecta,
por su propio derecho, con un patrocinio letrado. Esto excluye, entonces,
Ja posibilidad de que dicho letrado los represente, actuando en lugar de
ellos, ya que no se tratara en ese caso de un "letrado patrocinante" sino
de un "representante" legal o procesal. Esta idea resulta coherente con el
resto del texto del citado artculo en tanto se refiere a la garanta para las
nias, nios y adolescentes de poder intervenir en forma directa en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte, al derecho a
ser odos ante la autoridad competente cuando lo soliciten, a que su opinin sea tomada primordialmente en cuenta, a "participar activamente
en todo el procedimiento',' y "a recurrir ante el superior frente a cualquier
decisin que lo afecte
paa, asiste o representa" al nio, gradacin inversamente proporcional

a la autonoma de nios y adolescentes(), e incluso se ha hablado, en
general de "representacin" del nio por un abogado, en forma general
e indistinta de la asistencia, como si se tratara de cosas equivalentes o
asimilables l38).
630
En definitiva, es claro que lo que se busca es que, en todos estos casos, los nios tengan una actuacin personal y propia, independiente de
cualquier representante legal (como sus padres, su tutor, o el Defensor
Pblico de Menores e Incapaces) .o procesal (como podra ser un tutor ad
litem).
En cuanto a la referencia del decreto reglamentario 415/2006 a la designacin de un abogado que "represente los intereses" de los nios "sin
perjuicio de la representacin promiscua que ejerce el Ministerio Pupilar",
considerando que dicho decreto no puede disponer algo distinto y contradictorio de aquello que dispone la norma legal reglamentada, corresponde hallar una posible interpretacin conciliadora. Una posibilidad es que
se quiso sealar que el juez puede designar cuando lo entienda necesario en orden al inters del nio en el caso concreto un tutor ad litem
que represente al menor, por existir intereses contrapuestos entre ste y
sus padres, lo cual resulta coincidente con lo dispuesto en el art. 397 del
Cd. Civil pero es distinto al "abogado del nio',' como veremos. Caso contrario, debe tratarse de un error de redaccin o de una expresin equvoca
("represente" los intereses (y no "represente al nio") en vez de "defienda"
los intereses, debiendo quedar claro que la funcin del letrado es en este
caso la asistencia tcnica en el campo del derecho, y no la representacin,
siendo el propio nio quien acta por s mismo en juicio).
Esta postura, que resalta que el "abogado del nio" es un letrado patrocinante que no representa al nio y por lo tanto no reemplaza su voluntad, sino que lo asiste o patrocina, siendo en ese aspecto como cualquier letrado con relacin a su cliente mayor de edad, es compartida por
varios autores (35). Tambin existen antecedentes jurisprudenciales al respecto (36). Por el contrario, otros autores sostienen que el abogado "acom-
(35) Conf. Prum MANRIQUE, R., Participacin judicial de /os nios, nias y adolescentes, ponencia del II Encuentro Regional de Derecho de Familia en el MERCOSUR,
Universidad de Buenos Aires, 24y 25 de agosto de 2006, citada por MORENO, GUSTAVO,
La participacin del nio en los procesos a travs del abogado del nio; GIL DOMNGUEZ,
ANDRS, FUEL, MAFIA VICTORIA y HERRERA, MARISA, Ley de Proteccin Integral de Nias,
Nios y Adolescentes, Buenos Aires, Ediar, 2007, p. 470; PINACCI410, ANGELA C, Derechos
de/ menor ante la ruptura familiar, disponible en wwwmicrojuris.cormar, MI-DOC-3237AR/MID3237.
(36) Expte. N 80785/05, caratulado "P., T. R. c. Y., S.A. s/ rgimen de visitas". En el
caso, el padre pretendi presentarse firmando tul escrito juntamente con dos letradas,
que decan actuar como "abogadas" de dos hijos menores de aqul. Tanto en el fallo de
631
A esto cabe agregar la exigencia de que el letrado sea preferentemente

"especializado en niez y adolescencia': Se trata de una expresin desacertada de la ley, en tanto el letrado deber ser por lgica especializado en aquella rama del derecho que el nio precise segn el proceso
en el cual deba actuar (v.gr. derecho civil de familia, sucesorio o de daos,
derecho laboral, penal, administrativo, etc.), no siendo la "niez y adolescencia" una de dichas ramas, aunque s deber estar preparado para
tratar con nios y adolescentes (siendo as, por ejemplo, mejor, que tenga
algn conocimiento de psicologa), y experiencia en ello
Dentro de las figuras que caben distinguir del "abogado del nio" se
encuentra, en primer lugar, el Defensor Pblico de Menores e Incapaces,
integrante del Ministerio Pblico de la Defensa, representante promiscuo
de los menores en los trminos del art. 59 del Cd. Civil. Suele afirmarse
que el representante promiscuo de los incapaces debe defender la legalidad y los intereses generales de la sociedad y, en consecuencia, pronunciarse conforme a derecho y no necesariamente inclinarse por la posicin
ms favorable a los intereses del nio, aun cuando su dictamen sea contrario a las pretensiones que sustente el representante legal de este ltimo (40). Esta caracterizacin de la naturaleza de la funcin del Defensor de
Menores viene desde antiguo, pero con alguna diferencia que sealar, y
no creo que pueda mantenerse sin ms en la actualidad. En efecto, clsicamente se sostuvo que la funcin propia del Ministerio de Menores es la
asistencia y contralor de la actuacin de los representantes necesarios del
primera instancia (Juzgado Civil N 84, 9/6/2008) cuanto en el dictamen de la Defensora
Pblica de Menores e Incapaces ante la Excma. Crnara se destac que, de pretenderse la
actuacin de abogados patrocinantes de los nios, deban ser estos ltimos y no el padre
quienes se presentaran. La sala 1 de la CNCiv., con fecha 27/11/2008, declar mal concedido el recurso de apelacin por cuanto no reconoci calidad de parte a las abogadas
apelantes Asimismo, CNCiv., sala K, "R.,M. A.", 28/9/2006, publicado en La Ley anime, AR/
JUR/7882/2006.
(37) MDTVERSKI, NELLY y HERRERA, MARISA, ob. cit., p. 65.
(38) As, QUAINI, FABIANA M., La representacin del nio en el proceso directamente por
un abogado en Argentina y en el Derecho Comparado, disponible en www.microjuris.com.
ar, MJ-DOC-3481-AR/ MDJ3481; MORENO, GUSTAVO auvrin, La participacin de/ nio en
los procesos a travs del abogado del nio, en Revista Derecho de Familia, N 35, noviembre/diciembre 2006, Ed. LexisNexis - Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2007, ps. 58 y 64;
(39) Conf. GIL DOMNGUEZ, ANDRS, FAM, MARA VICTORIA y IIERRERA, MARISA, ob.
cit, ps. 492-493; ELENA AGOSTA, KARINA A., op. y loc. cit.
(40) COIlf. GIL DOMNGUEZ, ANDRS, FAM, MARA VICTORIE. y HERRERA, MARISA, ob.
cit, ps. 481y 482; FAVOT, MARA L., op. y loc. cit.; ELENA AGOSTA, KARINA A., op. y loc. cit.
632
incapaz, sin perjuicio de asumir tambin carcter representativo para suplir en forma subsidiaria la falta de actuacin de stos'. Tambin que
la intervencin del representante promiscuo de los incapaces debe conjugar los derechos inherentes a la persona e intereses de los incapaces
con la observancia de las leyes y el orden pblico por lo que debe dictaminar conforme a derecho y no necesariamente plegarse a los intereses
patrimoniales del incapaz, por cuanto si la pretensin del incapaz fuera
injusta, el Asesor de Menores (tal su antigua denominacin), faltara a su
deber propicindola, porque contrara el verdadero inters del incapaz,
que no es su prosperidad patrimonial sino su conformidad con la justicia (42).
qued dicho, patrocina al nio, mientras que el Defensor Pblico de Menores e Incapaces no lo asiste ni patrocina, sino que lo representa (44).
Como se observa, esta descripcin de la funcin del Asesor de Menores que encuentra aparentemente su origen en un antiguo dictamen del
Dr. Casares, se limitaba a sostener que el representante promiscuo de los
incapaces no deba necesariamente plegarse a los intereses patrimoniales
de ste, propiciando un enriquecimiento indebido, y agregaba lo que es
de toda lgica que adems de defender el inters del menor el Asesor
de Menores deba actuar de conformidad con las leyes y con la justicia,
con la cual tambin deba coincidir el inters del incapaz. No obstante, es
claro a mi entender que, desde la CDN, el Defensor Pblico de Menores e
Incapaces debe considerar prioritariamente el inters superior del nio,
tal como tambin debe hacerlo el juez (433.
Pero lo que es ms importante es que, entiendo, esta funcin se ha visto sustancialmente modificada a partir de la sancin de la ley 24.946 que,
en su art. 54, como ya he dicho ms arriba, faculta expresamente a los
Defensores Pblicos de Menores e Incapaces a promover por s y proseguir, claro est acciones en defensa de los intereses de los menores, y
no slo a ejercer una funcin de contralor. As, por ejemplo si acta como
parte actora en un proceso, su funcin ya no ser dictaminar conforme a
derecho sino peticionar ante el juez, requerir las medidas que entienda
conducentes, recurrir las decisiones, etctera, todo ello en representacin
del nio. Esta ampliacin de funciones hace que, en algn punto, la distincin de la actuacin del Defensor Pblico de Menores e Incapaces se
pueda tomar difusa, o pueda superponerse su actuacin con la de otras
figuras, como se ver. No obstante, aun en estos casos, la figura se diferencia claramente de la del "abogado del nio': en tanto, este ltimo, como
(41) As LLAMBAS, JORGE JOAQUN, ob. cit., t. I, p.407; BELLUSCIO-ZANNONI, t. 1,

p. 304; BORDA, GUILLERMO A., ob. cit., ps. 398-399.
(42) Conf, dictamen del entonces Asesor de Menores, Dr. Toms Casares, publicado
en JA, 44-640, citado por LLAMBAS, ob. cit, p. 159; BELLUSCIO-ZANNONI, t. 1, p. 305; BORDA, GUILLERMO, ob. Cit., I. 1, ps. 399/ 400; CASTRO MITAROTONDA, FERNANDO, El menor en
juicio y el artculo 59 del Cdigo Civil, publ. en UNLP, 2008-38, 90, disponible en Internet
en www.laleyonline.corn.ar.
(43) Conf. FERNNDEZ, SILVIA E., ob. y loc. cit.
633
El tutor ad litem, al que ya nos hemos referido, es el representante

que el juez provee al menor en un juicio determinado, por hallarse los
intereses de este ltimo contrapuestos en ese proceso con los de sus representantes legales necesarios (padres o tutor general). Esto surge de los
arts. 61 y 397 del Cd. Civil, as como del art. 780 del Cd. Procesal referido al supuesto del menor autorizado a actuar por s en juicio. Es, entonces, un representante, que no acta junto con el nio sino que sustituye
la voluntad de ste, que se presume sin la madurez suficiente para actuar
por s, lo que una vez ms se diferencia de la actuacin de un letrado patrocinante que slo asiste tcnicamente al nio, siendo este ltimo
quien acta por su propio derecho y expresa por s mismo su voluntad.
Por ltimo, cabe mencionar al "Defensor de los Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes': figura creada por la ley 26.061 en su art. 47,
que dispone que dicho defensor "tendr a su cargo velar por la proteccin
y promocin de sus derechos consagrados en la Constitucin Nacional,
la Convencin sobre los Derechos del Nio y las leyes nacionales Sus
funciones especficas estn previstas por el art. 55 de la citada ley, y son:
"a) Promover las acciones para la proteccin de los intereses difusos o colectivos relativos a las nias, nios y adolescentes; b) Interponer acciones
para la proteccin de los derechos de las nias, nios y adolescentes en
cualquier juicio, instancia o tribunal; c) Velar por el efectivo respeto a los
derechos y garantas legales asegurados a las nias, nios y adolescentes,
promoviendo las medidas judiciales y extrajudiciales del caso. Para ello
puede tomar las declaraciones del reclamante, entenderse directamente
con la persona o autoridad reclamada y efectuar recomendaciones con
miras a la mejora de los servicios pblicos y privados de atencin de las
nias, nios y adolescentes, determinando un plazo razonable para su
perfecta adecuacin; d) Incoar acciones con miras a la aplicacin de las
sanciones por infracciones cometidas contra las normas de proteccin de
las nias, nios y adolescentes, sin perjuicio de la responsabilidad civil y
penal del infractor, cuando correspondiera; e) Supervisar las entidades
pblicas y privadas que se dediquen a la atencin de las nias, nios o
adolescentes, sea albergndolos en forma transitoria o permanente, sea
desarrollando programas de atencin a los mismos, debiendo denunciar
ante las autoridades competentes cualquier irregularidad que amenace
o vulnere los derechos de todas las nias, los nios o los adolescentes; f)
Requerir para el desempeo de sus funciones el auxilio de la fuerza pblica, de los servicios mdicos-asistenciales y educativos, sean pblicos o
privados; g) Proporcionar asesoramiento de cualquier ndole a las nias,
nios y adolescentes y a sus familias, a travs de una organizacin adecuada; h) Asesorar a las nias, nios, adolescentes y a sus familias acerca
de los recursos pblicos, privados y comunitarios, donde puedan recurrir
(44) COM. CASTRO MITAROTONDA, FERNANDO, ob. y loc. cit.
para la solucin de su problemtica; i) Intervenir en la instancia de asesoramiento de mediacin o conciliacin; j) Recibir todo tipo de reclamo
formulado por los nios, nias o adolescentes o cualquier denuncia que se
efecte con relacin a las nias, nios y adolescentes, ya sea personalmente o mediante un servicio telefnico gratuito y permanente debindose dar
curso de inmediato al requerimiento de que se trate': Se ha sealado que
este defensor es el "ombudsman del nio" (45), y ello se corresponde efectivamente con algunas de sus atribuciones pero, como se ve, las funciones
que la ley le ha otorgado son muy amplias, y exceden tanto de aquellas
propias de un ombudsman cuanto de la actuacin en juicio. En este ltimo
aspecto el de la actuacin enjuicio observo que sus funciones pueden
llegar en algn caso a superponerse o a confundirse con las del Defensor
Pblico de Menores e Incapaces, pero tambin con las del "abogado del
nio" en tanto se prevn atribuciones de asesoramiento a los nios, entre
las que puede incluirse el asesoramiento letrado.
puede un nio contar con un letrado que lo patrocine. Una que intenta
compatibilizar la nueva normativa con la anterior, que se suele denominar como "restrictiva" y otra, que opta por considerar tcitamente derogadas algunas normas del Cd. Civil y que adopta una perspectiva que
suele llamarse "amplia", en tanto, contrariamente al cdigo, no distingue
entre menores pberes o impberes, optando por interpretar que, a partir
de la ley 26.061, nuestro derecho ha optado por un sistema flexible de capacidad progresiva, que no est atado a edades determinadas e, incluso,
que al no distinguir edades el ya citado art. 27 inc. c) de la ley 26 061 cualquier nio, tenga la edad que tenga, cuenta con la posibilidad de tener un
letrado.
634
Como se ve, si bien las distintas figuras analizadas presentan perfiles diferentes, ello no quita que puedan, en algn caso, no ser tan claros
los lmites o diferencias entre sus funciones, debiendo los jueces en su
carcter de directores de los procesos, determinar en forma precisa tales
limites en cada caso concreto, evitando en lo posible superposiciones as
como contradicciones entre ellos, y optando, de ser necesario, por una
u otra figura, conforme la complejidad y caractersticas particulares del
caso lo requieran, procurando el inters superior del nio, el cual debe
incluir un equilibrio entre la cantidad y calidad de intervencin de representantes y/o asistentes, y el derecho indudable de los nios a que la decisin que se adopte no slo sea justa y adecuada a sus intereses sino que
tambin llegue en un tiempo razonable, objetivo este ltimo que podra
verse menoscabado de requerirse sustanciar las distintas cuestiones entre varios de tales representantes y/o asistentes, lo cual debe, en consecuencia, equilibrarse en cada caso concreto, buscando la o las figuras ms
adecuadas a la problemtica de que se trate.
En definitiva, a lo ya dicho al analizar la actuacin en juicio de los menores de edad, se han agregado sin quitar otras varias posibilidades.
Lo especfico del abogado del nio es, como qued dicho, el brindar asesoramiento o asistencia al menor, sin sustituir su voluntad, sino por el
contrario atenindose a sus peticiones, deseos e instrucciones.
4.2. Pueden los menores de cualquier edad contar con un letrado
patrocinante para intervenir en juicio?
Ya a poco de haberse sancionado la ley 26.061 se comenzaron a delinear dos posturas doctrinarias con relacin a la edad a partir de la cual
(45) BASSET, URSULA C., "Abogado del nio'; ED, 232-222; BELLUSCIO, AUGUSTO CSAR, "Una ley en parte intil y en parte peligrosa la 26.061'; LA LEY, 2006-B, 701.
635
En la primera de las posturas mencionadas, encontramos a Gustavo Moreno, quien sostiene que slo los menores adultos, es decir aquellos que tienen ms de catorce aos, pueden presentarse en juicio con
un letrado patrocinante. Sus argumentos, en sntesis, son los que diremos seguidamente. Ante todo, el legislador al sancionar la ley 26.061 no
modific el rgimen jurdico de capacidad de las personas menores de
edad, y tampoco su rgimen de representacin, encontrndose ambos
vigentes, razn por la cual debe hallarse una congruencia interpretativa
entre ambas normas, de una misma jerarqua legal, a la luz de la CDN, de
jerarqua constitucional. As sostiene que, por aplicacin de los arts. 127,
282, 921 y concordantes del Cd. Civil, que se encuentran vigentes, slo
los menores adultos, es decir aquellos que han llegado a los catorce aos
de edad, pueden contar con un letrado patrocinante para estar por s en
juicio, en tanto el Cd. Civil, siguiendo un criterio rgido y objetivo, reputa
los actos lcitos de stos como hechos con discernimiento, y los de los
menores impberes como hechos sin discernimiento (que es la aptitud
del espritu humano que permite distinguir lo verdadero de lo falso, lo
justo de lo injusto, y apreciar las consecuencias convenientes o inconvenientes de las acciones humanas), en ambos casos sin admitir prueba en
contrario. Esto resulta congruente con el art. 3 inc. d) de la ley 26.061 que
seala que se debe respetar el discernimiento como pauta integrante del
inters superior del nio, es claro que slo los menores con catorce aos
cumplidos pueden estar en juicio y/o ser asistidos por un abogado, en los
trminos de los arts. 264 quater inc. 40y 282 del Cd. Civil, y 27, inc. c), de
la ley 26.061(46).
Mizrahi, en cambio sostiene que, contrariamente a lo que sucede con
el derecho del nio a ser odo, que contempla el art. 12 de la CDN, que
(46) COM. MORENO, GUSTAVO DANIEL, ob. cit., ps. 55-65. En este mismo sentido, BASSET, URSULA C., "Abogado del nio; ED, 232-222; FERNNDEZ, SILVIA E., El proceso justo
constitucional de nios y adolescentes. Reformulacin de las nociones de defensa jurdica,
representacin legal y asistencia de los menores de edad a partir de las leyes de proteccin
integral de derechos de la infancia: hacia la tutela judicial efectiva de sus derechos, y SAM-
BRIZZE EDUARDO A., "Sobre la calidad de parte de los menores en el juicio de tenencia; LA
LEY, 2009-B, 731.
hace referencia a un requisito de madurez, desarrollo o "juicio propio" del

nio, tales requisitos no son exigidos por la ley 26.061 en su art. 27 incisos
c), d) y e) de la ley 26.061 que prev la intervencin activa de los nios
en el procedimiento, ni en sus arts. 2, 3 inc. b y 24 incs. a y b, el derecho
de los nios a ser odos, razn por la cual, ambos derechos deben verificarse cualquiera sea la edad del nio, en tanto no corresponde realizar
diferenciaciones que la propia ley no realiza, y ejemplifica ello al sostener que "un nio con pocos das de vida tiene derecho a participar en el
proceso, tras la actuacin de un abogado que lo represente': En cuanto
al Cd. Civil, entiende que muchas de sus normas "no se compadecen
con el actual esquema normativo" y que, hasta tanto se realice una indispensable reforma, deben ser reinterpretados efectuando una exgesis
flexible de compatibilizacin, dejando a salvo la posibilidad del particular
de demandar la inconstitucionalidad de aquellos preceptos que limiten o
lesionen los derechos reconocidos por la CDN o plantear que la norma ha
quedado tcitamente derogada (47).
En la jurisprudencia, siguiendo la posicin "restrictiva", los magistrados integrantes de la Sala K de la Cmara Nacional de Apelaciones en
lo Civil consideraron que, compatibilizando lo dispuesto por el art. 27,
inc. c), de la ley 26.061 y por su reglamentacin establecida en el decreto 415/06 con el resto de las normas vigentes, deben interpretarse dichas
normas en el sentido de que, dado que lo que se prev es un letrado patrocinante y no una nueva forma de representacin, para que pueda actuar
el abogado del nio es indispensable el discernimiento del menor, que
debe tener al menos 14 aos, para poder elegir su letrado, en los trminos del art. 921 del Cd. Civil (51) . Este fallo mereci numerosas crticas,
pero cabe recordar que el nio que pretenda presentarse con un letrado
patrocinante en ese caso, contaba tan solo con tres aos de edad, lo cual
torna a mi entender enteramente razonable la solucin del caso concreto
(que es lo fundamental en una sentencia), ms all del acuerdo o desacuerdo que se tenga con la fundarnentacin terica que le sirvi de base.
Tambin se decidi en forma similar en autos "P., T. R. c. Y. S.A.', expte.
Nro. 8085/05(52), en autos "M., G. c. P., C.A. s/tenencia de hijos" (53), y en
autos "A., A.E. s/proteccin especial" (54).
636
Entre quienes sostienen que los nios de cualquier edad pueden contar con un letrado, se ha sostenido que los menores que tengan ms de
catorce aos, pueden ser patrocinados por los abogados de los nios,
mientras que aquellos que tengan menos de esa edad, a fin de no ser discriminados, tambin pueden contar con un abogado, que los represente,
cumpliendo la funcin de tutor ad litem, que debera en dichos casos ser
designado por el juez (48).
Segn otra postura, intermedia, considerando que la funcin del
abogado del nio es ejercer el patrocinio de este ltimo segn sus propias instrucciones, y no representarlo reemplazando su voluntad o actuando en lugar de l, si bien no cabe atarse a edades rgidas, s corresponde condicionar la posibilidad de designar al abogado del nio a la
madurez de ste para tomar decisiones en forma autnoma (49). Solari,
por su parte, considera que no corresponde tomar en consideracin una
edad determinada, aunque s influye la madurez del nio en lo que hace
a la posibilidad de elegir por s mismo el abogado (tema al que me referir luego) (50.
(47) Conf. MIZRAIII, MAUIUCIO LUIS, ob. cit., ps. 78-84.
(49) QUINTANA, TERESA REGINA, "El trabajo del abogado del nio a la luz de la normativa vigente.; LA LEY, Suplemento Actualidad, 17/3/2011, 1; FAVOT, MARfA L., ob. y loc.
cit. A esta solucin se arrib en un precedente jurisprudencial: CNCiv., sala B, 19/3/2009,
"K., M. y otro c. K., M.D7, disponible en www.taleyonline.com, ar, AR/JUR/3038/2009.
(49) FAM, MARA VICTORIA, ob. y loe CIL; FERNNDEZ, SUSANA LUISA, "Importancia
y justificacin del rol del Abogado del Nio.; publ. en Revista de Derecho de Familia y de
las Personas, ao 3, nmero 1, enero-febrero de 2011, ps. 39-42.
(50) SOLARI, NSTOR E., "Eleccin del abogado del nio'; LA LEY 2009-C, 408; "Un
importante precedente de la Corte Suprema sobre la figura del abogado del nio", LA LEY
del 1/12/2010, 10.
637
Desde una ptica diferente, los integrantes de la Sala B de la Cmara Nacional en lo Civil, consideraron que a partir de la sancin de la ley
26.061 cualquier nio sin exigir una edad determinada ni una madurez
suficiente, en tanto el art. 27 inc. c) de la citada ley no los exigen puede ser asistido por un letrado independiente, interpretando adems que
tal designacin no debe provenir necesariamente del nio, aunque s los
padres deberan elegir de una lista especfica, y que la citada ley ha modificado la capacidad de hecho de los menores en nuestro derecho, no
atndola exclusivamente a perodos cronolgicos sino que debe tenerse en cuenta la autonoma progresiva del nio (55). No obstante, el mismo
fallo limita sta posibilidad a los juicios de familia y aclara que si el nio
"no tuviere la madurez suficiente y un aceptable grado de desarrollo, aparecer la figura del tutor especial (art. 397, inc. 1, del Cd. Civil), que lo
representar, cumpliendo ese tutor a la vez la funcin letrada, o bien procedindose a la delegacin de sta a otro profesional con aprobacin del
tribunal" (56) .
(51) CNCiv., sala K, "R.,M. AZ 28/9/2006, La Ley Online, AR/JUR/7882/2006; en el
caso se trataba de un menor de tres aos de edad.
(52) Juzg. Nac. Civ. N84, ya citado, firme al haber declarado la Cmara mal concedido el recurso.
(53) Resolucin del Juzg. Nac. Civ. N84, de fecha 4 de diciembre de 2006, luego confirmada por la CNCiv., sala C, y por la CSJN al haberse interpuesto recurso extraordinario.
Al momento del fallo de primera instancia la nia contaba con diez aos de edad.
(54) Juzg. Nac. Civ. N 84, firme, 23/10/2009. El nio contaba con ocho aos de edad
'al momento de la resolucin y, ms all de la denegatoria firme, fue odo tanto por la juez
como por la Defensora Pblica de Menores e Incapaces.
(55) CNCiv., sala B, "K., M. y otro c. K., M.D.P., 19/3/2009, LA LEY, 2009-C, 408.
(56) Ibdem.
ALBERTO SILVIO FESTALARDO
En un interesante precedente, por otra parte, si bien se comparti la

fundamentacin terica de la interpretacin restrictiva (por entender que
no es posible obviar lo dispuesto por el art. 921 del Cd. Civil ni entenderlo derogado ni interpretarlo con una flexibilidad que dicha norma no
tiene, en tanto no sea expresamente modificado), se autoriz, en fallo dividido, a un nio de doce casi trece aos (menor impber segn el
Cd. Civil) a actuar por su propio derecho en un proceso de tenencia, con
patrocinio letrado, ponderando su inters superior y a fin de no generar
una desigualdad con su hermana, de quince aos (menor pber) (57)
fueron derogadas por dicha ley especial. Es as que "...de acuerdo con este
rgimen de fondo, los menores impberes son incapaces absolutos, que
no pueden realizar por s mismos actos jurdicos (art. 54, inc. 2 del Cd.
Civil), como sera la designacin y remocin de un letrado patrocinante,
as como la actuacin por derecho propio en un proceso, en calidad de
parte': Como consecuencia de estos argumentos, confirm el fallo recurrido, que se haba pronunciado en igual sentido.
638
Distingui all la Corte Suprema, el caso en anlisis del que anteriormente cit (causa G.1961. XLII "G., M.S. c. J., V: L. s/divorcio vincular, citado en la nota 58), diciendo que la diferencia radica en que, en este ltimo,
"no fueron los menores sino el magistrado interviniente quien procedi
a nombrar el patrocinio letrado requerido por el Ministerio Pblico de la
Defensa':
Recientemente, 1a Corte Suprema de Justicia de la Nacin, haciendo

lugar a una medida sugerida por el Defensor Oficial ante dicho Tribunal,
solicit al juez de primera instancia que designara un letrado especializado en la materia para que patrocinara a dos menores de diez y trece
aos de edad en un juicio de rgimen de visitas de altsima conflictividad
y complejidad (58), Esta decisin fue bien recibida por la doctrina que opta
por una postura "amplia" en cuanto a la edacP591. Lamentablemente, la
falta de argumentos explcitos del Alto Tribunal as como del dictamen
del Defensor al cual se remiten, que slo se refiere a la necesidad de que
las nias fueran odas, lo cual tambin podra haberse instrumentado
de otro modo respecto de la compatibilidad entre las normas de la ley
26.061 y las del Cd. Civil, la exacta funcin que se pretende del letrado
patrocnenle, las razones por las cuales debera ser designado de oficio
por el juez, y dems cuestiones problemticas ya expuestas y que se expondrn, le quitan a mi entender gran parte del valor que podra tener
como precedente para los tribunales inferiores, obligando a deducir los
posibles fundamentos, as como a interpretar si es una solucin para el
caso concreto o se deriva de una interpretacin con criterio general, etc.
Es claro que la Corte en este caso ha optado por el criterio de que,

para poder designar letrado patrocinante y actuar por s en juicio, debe
tratarse de menores adultos. No obstante, no es tan clara la distincin con
el fallo anterior. Interpreto que la Corte quiere decir que en aqul caso,
es el juez quien designaba un letrado para que represente a las nias que
no contaban con catorce aos de edad, denominndolo impropiamente
como letrado patrocinante, cuando en realidad deba cumplir funciones
de tutor especial o ad litem. En efecto, y por lo ya explicado ms arriba,
si un menor impber no puede actuar por derecho propio en el proceso
(tal lo que seala la propia CSJN), tampoco puede contar con un letrado
patrocinante stricto sensu que lo asista sino, en todo caso, con un letrado
designado por el juez para que lo represente (que, en todo caso y en lo
personal, prefiero llamar "tutor especial" o "ad litem"), tal como lo hace el
Cd. Civil, a fin de evitar confusiones en cuanto a sus funciones.
En otro fallo, an ms reciente, el Alto Tribunal se pronunci de manera ms clara160), resolviendo que las prescripciones de la ley 26.061 deben ser interpretadas y aplicadas en forma integral con el resto de la legislacin vigente (61) y que, en este sentido, las disposiciones del Cd. Civil
que legislan sobre la capacidad de los menores impberes y adultos no.
(57) CNCiv., sala 1,41312009, "L., R. c. M. Q., M. G. LA LEY, 2009-3,730, disponible en
www.laleyonline.cormar, AR/JUR/751/2009.
(58) CSJN, 26/10/2010, "G., M.S. c. J., v. I.J; Fallos: 333: 2017, disponible en www.laleyonline.com.ar, ARITURI44112010.
(59) Conf. SOLARL NSTOR E., Un importante precedente... cit.; MOREGUI, RODOLFO
G., "Supuesto abuso sexual de nias cometido por su padre y prohibicin provisional de
contacto LA LEY, 7/2/2011,8.
(60) CSJN, 26/6/2012, "M., G. c. P., C.A.; M.394, XLIV, disponible en la BGD 'dela CSJN.
(61) El voto de los Dres. Lorenzetti y Maqueda se explaya en esta cuestin, destacando la reiterada doctrina de la CSJN en el sentido de que "la inconsecuencia o falta de
previsin jams debe suponerse en la legislacin, y por esto se reconoce como principio
inconcuso que la interpretacin de las leyes debe hacerse siempre evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando como verdadero el que las concilie y deje a todas con valor y efecto.., y comprende
639
Agrego que si bien los fallos de la sala K y de la sala B de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, supra citados, que suelen presentarse
como exponentes de dos posiciones antagnicas respecto de la posibilidad de los nios de contar o no con letrado a cualquier edad, la oposicin
es ms aparente que real. En efecto, tanto uno como otro fallo coinciden
en que, segn la edad y madurez que tengan, los menores pueden contar,
o bien con un letrado patrocnenle, o bien con un tutor ad litem designado por el juez. El hecho de que los integrantes de la Sala B hayan optado
tal como lo ha hecho en un reciente fallo la CSJN como hemos visto
por llamar "letrado" a este ltimo, o intentado asimilar ambas figuras, no
modifica la diferente funcin de ambos una en el campo de la asistencia tcnica y la otra en el campo de la representacin ya explicadas.
Concluyo diciendo que, en primer lugar, y como qued dicho supra,
' no parece que el sistema del Cd. Civil de capacidad progresiva limitada
adems, su conodn con otras normas que integran el ordenamiento vigente, del modo
que mejor concuerde con los principios y garantas de la Constitucin Nacional...':
por edades se haya derogado implicitamente por la ley 26.061, menos an

considerando la posterior sancin de la ley 26.579 que, modificando varios artculos que se ocupan de ello, dej vigente ese aspecto.
distintas: el letrado del nio y el tutor ad litem, cuyos diferentes contornos

ya he distinguido (62).
640
Frente a ello debe estarse, en principio, a la presuncin de discernimiento a partir de los catorce aos para realizar actos jurdicos (art. 921
del Cd. Civil), entre los que est incluido el presentarse en juicio por su
propio derecho con patrocinio letrado esgrimiendo pretensiones. Sostengo esto por entender que como qued dicho el contar con patrocinio
letrado importa necesariamente que el menor acte por su propio derecho y sea asistido por el letrado, a diferencia de la representacin que se
da por parte de los padres, tutores o defensores.
Esto no obsta, claro est, a que los nios de menos de catorce aos de
edad (menores impberes segn el Cd. Civil) tengan derecho a ser odos
en el marco del proceso, por la va que el juez considere ms adecuada
conforme a su edad y madurez y condiciones de formarse un juicio propio, en los trminos de los arts. 12 de la Convencin sobre los Derechos
del Nio de jerarqua constitucional (conf. art. 75, inc. 22, de la Constitucin Nacional, y 2 y 3, inc. b) y d), de la ley 26.061). No debe perderse de
vista que sta tambin es una forma de intervenir en el juicio o actuar en
juicio, si bien no en el aspecto formal o procesal, s en el aspecto sustancial, opinando sobre la cuestin de fondo, que es ms importante que el
impulso procesal, quedando a cargo de los jueces el otorgar a la opinin
de los nios el lugar e importancia pertinentes, no slo conforme a su
madurez psquica, sino a su independencia de criterio frente a los padres
y al grado en que la cuestin los afecte en lo personal.
Lo dicho no quiere decir, adems, que pueda considerarse como principio absoluto y sin excepcin que resulte en todos los casos improcedente la actuacin de los nios menores de catorce aos con patrocinio
letrado.
Es evidente que, el actuar en juicio por s mismo, requiere ineludiblemente de un determinado grado de discernimiento, razn por la cual no
podra un nio de, por ejemplo, un ao de vida, actuar por s mismo con
patrocinio letrado. Advirtase, adems, que el hecho de postular que un
nio de cualquier edad as se trate de un beb de das de vida pueda
contar con un letrado que lo patrocine, sin atender al discernimiento, no
se corresponde con la teora de la capacidad progresiva rgida, pero tampoco con la teora de la capacidad progresiva flexible, sino que importara una "capacidad absoluta", al menos respecto de la actuacin enjuicio,
que entiendo que, tomada a rajatabla, desvirtuara el sistema de proteccin de los nios como sujetos de derecho que an no han alcanzado
la plena madurez que las leyes establecen. De todos modos, quienes
sostienen esto, como qued dicho, no dejan generalmente de considerar
la madurez y el discernimiento, sino que funden en una sola dos figuras
641
Pero las particularidades del caso pueden exigir que, en aras de la

mejor solucin, el juez deba apartarse de las reglas generales, y admitir
que un nio menor de catorce arios de edad acte con patrocinio letrado.
Entiendo, no obstante, que ello debe hacerse generalmente con la ayuda
de un examen psicolgico que determine el grado de madurez psquica
y discernimiento del nio, en especial para aquellos actos que procura
realizar, o al menos con un convencimiento suficiente en este aspecto basado en el contacto personal del juez con el nio, y no sobre la base de
argumentos generales o que hagan a otras circunstancias.
En efecto, no debe olvidarse que, tal como ensea Bidart Campos, al
interpretar las leyes, y realizar el pertinente control de constitucionalidad,
debe agregarse a la consideracin del conjunto de normas la dimensin
sociolgica que comprende las conductas y tambin el valor o valores.
Por ello afirma que los contenidos de una constitucin "responden a una
seleccin de valores y principios que se vinculan con objetivos y con fines': que "la constitucin es un orden sustancial o material de valores':
y destaca entre esos valores el valor justicia. As, "la constitucin es un
orden sustancial de valores cuyo efecto consiste en proyectar a los planos
inferiores incluido el de la ley el deber de dar efectividad y desarrollo
al sistema axiolgico': a lo que debe aadirse la "fuerza normativa" que
debe tener (63).
En este mismo sentido, resolvi la Corte Suprema de Justicia de la Nacin hace ya ms de treinta aos, en un supuesto similar al que nos ocupa,
fijando un importante precedente, que entiendo aplicable a estos casos.
A fin de autorizar a una menor de 17 aos cuando la ley exiga la
edad de 18 aos para hacerlo a donar un rin a su hermano, el Alto
Tribunal sostuvo que la exigencia de la edad mnima que la ley estableca "no puede interpretarse en forma meramente terica, literal y rgida
que se desinterese del aspecto axiolgico de sus resultados prcticos
concretos, debiendo adoptarse en cambio un criterio que contemple las
particularidades del caso, el orden jurdico en su armnica totalidad, los
fines que la ley persigue, los principios fundamentales del derecho, las
garantas y derechos constitucionales y el logro de resultados concretos
jurdicamente valiosos" y que los jueces deben "evitar que la aplicacin
mecnica e indiscriminada de la norma conduzca a vulnerar derechos
fundamentales de la persona y a prescindir de la preocupacin por arribar a una decisin objetivamente justa en el caso concreto': Tambin se
(62) Acertadamente ha sealado la incorrecta confusin entre estas dos figuras Sotatu, NSTOR E., "Eleccin..." cit, y tambin ami, MARA VIcromA, ob. y loc. cit.
(63) GERMN J. BIDART CAMPOS, Qu es una constitucin?, publicado en Revista Argentina de Derecho Constitucional, Ao!, Nro. 1, Buenos Aires, Ediar, 2000, ps. 3/17.
642
ACTUACIN EN 11.1100 DE LOS MENORES DE EDAD
sostuvo que la norma que estableca el lmite de edad deba "ser interpretada considerando armnicamente la totalidad del ordenamiento jurdico y los principios y garantas de raigambre constitucional, para obtener
un resultado adecuado, atento a las excepcionales particularidades de la
causa, pues la admisin de soluciones notoriamente disvaliosas no resulta compatible con el fin comn tanto de la tarea legislativa como de la judicial" y que lo que nos interesa particularmente "las incapacidades
y limitaciones al libre ejercicio de la voluntad deben estar sealadas por el
ordenamiento jurdico (arts. 19 de la Constitucin Nacional, 53 y 62 Cd.
Civil). No pueden, por lo dems, extenderse por analoga los impedimentos o restricciones de la capacidad. Aun las denominadas incapacidades
de hecho deben estar consagradas en normas legales y no han de establecerse irrazonablemente, ino conforme a los valores humanos trascendentes y con arreglo a las garantas de la Constitucin Nacional" (69).
casos en que aparecen intereses contrapuestos con sus progenitores, entiendo que el juez debe, al advertir las particularidades del caso donde
se dan tales intereses controvertidos y la madurez suficiente del nio, escucharlo al comienzo del proceso (no al final, antes de dictar sentencia,
como suele hacerse), informarlo acerca de sus derechos, entre los que se
destacan el poder acceder a hablar con el propio juez cuando as lo requiera y el de contar con un patrocinio letrado propio, facilitndole una
lista de abogados "amigos de los nios", en lo posible dependiente de algn patrocinio institucional y gratuito.
As, concluyo, si bien contina vigente el sistema de capacidad progresiva rgida del Cdigo Civil, ello no exime a los jueces de analizar las
particularidades de cada caso, a la luz de todo el ordenamiento jurdico, y
en especial de la Constitucin Nacional que incluye en forma particular para estos casos la CON buscando la mejor solucin para cada caso
concreto.
4.3. Otras distinciones necesarias: quin elige al abogado, calidad o
no de parte del nio, clases de procesos y condiciones
Adems de la edad, existen otras circunstancias concretas que el juez
debe valorar a la hora de admitir o no la actuacin del abogado del nio,
o bien optar por otra figura que lo represente en juicio.
Ante todo, es claro que la designacin de abogado patrocinante para
el nio es un derecho de este ltimo, que l debe decidir o no ejercer, y no
es, por lo tanto, obligatoria en todos los casos
Si es un derecho y si es el propio menor quien debe actuar con patrocinio letrado, debe ser el propio nio el que debe elegir su letrado (66), y no
sus padres ni el juez.
Entiendo adems que, si se considera a un nio en concreto con discernimiento suficiente como para actuar con patrocinio letrado, tambin
debe considerrselo con capacidad para elegir ese letrado, si bien, claro
est, usualmente tal letrado le podr ser presentado por sus padres o bien
por el juez. No obstante, considerando de una importancia fundamental
que el nio pueda contar con su propio patrocinio letrado en aquellos
(64) CSIN, 6/11/1980, :Seguir y Dib, Claudia Graciela: Fallos: 302:1284, disponible
adems en unewleleYenif eccema'', ARMA/1136/1980.
(65)Conf. FERNNDEZ, Savia E., ob. y loc. cit.; rom, MAMA VICTORIA, ob. y Inc. cit.;
MORENO, GUSTAVO DANIEL, ob. cit., p. 65.
(66)ConE FAM, nudo ViaomA, ob. y Inc. cit.
643
La cuestin de quin elige al abogado del nio se vincula con quin

abona sus honorarios. Considero que, de no tratarse de un patrocinio gratuito, la asistencia letrada debe resultar lgicamente gratuita para el nio
(amenos que se trate, por ejemplo, de un juicio laboral que debe sostener
el menor que puede trabajar por alguna cuestin vinculada a su propio
trabajo), pudiendo el letrado cobrar honorarios de la parte que resulte
condenada en costas (67), o bien de ambos padres en aquellos procesos de
familia extrapatrimoniales que involucran a ambos y al menor, en los que,
usualmente, se los condena en costas en el orden causado.
Tambin creo que si se permite a un nio acceder a contar con un
patrocinio letrado, se le debe permitir de igual modo otorgar un mandato
y actuar por intermedio de letrado apoderado.
Otra cuestin es la 'clase de proceso en la cual el menor debe contar
con un patrocinio letrado propio, en caso de que cuente con madurez suficiente para ello, y su calidad o no de parte.
Ya hemos visto que el nio puede ser parte actora o demandada en un
proceso, en tanto tenga legitimacin activa o pasiva, tal como cualquier
otro sujeto de derecho, y esto puede suceder en cualquier tipo de proceso.
Pero la particularidad es que el nio, tambin puede necesitar intervenir en procesos que lo afecten, sin revestir el carcter de parte ene! sentido procesal del trmino, ya explicado (68). As sucede con determinados
procesos de familia, tales como tenencia (69), rgimen de visitas, u otras incidencias relativas al ejercicio de la patria potestad, en especial incidentes
de disenso entre los padres sobre el colegio, psiclogo, u otros aspectos de
la atencin de la salud y educacin de sus hijos.
Comparto con Fam que los procesos de familia en especial, los que
he sealado presentan caractersticas especiales, que hace que escapen al tradicional enfoque de los procesos contenciosos, donde la nocin
de "parte" implica necesariamente un enfrentamiento entre dos o ms
sujetos, y comparto tambin la acertada descripcin que realiza de este
(67) Conf. BASSET, URSULA C., Abogado del nio, cit.
(68) Conj. MORENO, GUSTAVO DANIEL, ob. dl., ps. 55/56.
(69) COM. SAMBRIZZI, EDUARDO, ob. y loc. CIL; FINACCI110, ANGELA C., ob. y loc. dl.
ALBERTO SILVIO BESTALARDO
tipo de procesos y la necesidad de realizar una reforma procesal que contemple estos aspectos (7).
No obstante es en dichos procesos donde, paradjicamente, el nio
no es tcnicamente parte con todo lo que ello implica (lo que significa que
no entabla la demanda ni la contesta, no podra ser declarado en rebelda,
no tiene la carga de instar el procedimiento con la consecuencia de la
caducidad de la instancia, si bien puede instarlo, no puede ser condenado en costas, etc.), pero es quien en una calidad que podramos llamar
de tercero sui generis ms se ve afectado por el resultado del proceso,
que versa sobre cuestiones y decisiones concernientes a sus derechos y
a su persona, y a quien el juez por ende debe prestar fundamental
atencin y consideracin, y otorgarle la mxima plenitud posible de sus
derechos, tambin procesales, debiendo actuar como ya lo seal a tales
fines, siendo fundamental que cuente con la posibilidad de contar con un
abogado que lo asista en su propia posicin.
Es en este tipo de procesos donde, generalmente, aparecen intereses
contrapuestos entre el menor y uno o ambos padres. Por supuesto que,
en estos casos, de no ser posible la designacin de abogado patrocinante
por la falta de edad y discernimiento suficiente, el juez debe nombrar a un
tutor ad litem, que represente los intereses del nio.
Se ha intentado sealar, en general, aquellos procesos en los cuales
los nios pueden presentar intereses contrapuestos con sus padres y
aquellos en los que no, a fin de determinar en cules de ellos son representados sin inconvenientes por sus padres, y en cules es necesario
que tengan representante o asistente propio y diferente de los representantes legales (721. Si bien es cierto que algunos casos son particularmente
paradigmticos en cuanto a la existencia de intereses contrapuestos con
uno o ambos padres (por ejemplo, un juicio de impugnacin de la paternidad matrimonial, o de tenencia) y otros no presentan habitualmente
tal contraposicin (como puede ser un juicio de daos o una accin de
reclamacin de filiacin), no creo que puedan establecerse criterios rgidos absolutos tampoco en este punto. Es que, pinsese, por ejemplo,
que un juicio de divorcio (en el cual, los nios no son parte ni tienen en
principio un inters personal) puede incluir acuerdos de tenencia, visitas y alimentos que los involucren, y pueden verse afectados sus derechos, encontrndose en una posicin distinta de las de los padres, que a
veces convienen tales cuestiones como una suerte de "moneda de cambio" frente a otros intereses personales o econmicos, en el marco de un
"acuerdo global" que abarca, indistintamente, derechos y reclamos de los
nios y los adultos. O, tambin, ciertas cuestiones alimentarias donde los
intereses del nio puedan resultar en algn momento opuestos a los de la

madre que lo representa (73).
644
(70)Conf. FAM, MARA VicroluA, ob. y loc. cit.

(71)Conf. FAM, MARIA VICTORIA, ob. y loc. cit.
(72)De acuerdo con esta distincin, FAM, MARA VICTOIUA, ob. y loc. cit. y MIZRAHL
MAURICIO Luis, ob. cit., p. 80.
645
En definitiva, como ya lo he dicho, es el juez quien, en cada caso concreto, debe valorar las circunstancias concretas para admitir o no la actuacin del nio con su propio letrado. De este modo es que, en un importante
precedente, se decidi que "en un proceso motivado en la obstaculizacin
ejercida por una madre respecto del rgimen de visitas fijado a favor del
padre no conviviente corresponde rechazar las presentaciones efectuadas
por los hijos menores de ambos, con patrocinio letrado, si el abogado de
los nios fue contratado por la madre y sta es quien abona sus honorarios,
pues ello permite concluir que los referidos escritos no son ms que meros
artilugios de aqulla para imponer su personal criterio, bajo la apariencia
de lo que debera ser una autntica intervencin autnoma de los nios
en el proceso" y tambin que "el tribunal considera que en el caso concreto por los problemas que se presentan en la familia de autos A.S.
y M. no se hallan en condiciones psquicas ni emocionales de proponer
abogados que los patrocinen. La trama familiar presuntamente perversa
que sin dificultad se puede advertir con el examen de las actuaciones, hace
que el grado de obnubilacin que padecen los adolescentes por el peso
de la influencia materna les impida, por faltar en este especfico punto
del nivel necesario de entendimiento, llevar a cabo algo tan trascendente
como lo es proponer el letrado que los asista" (74).
Es que, si bien, en la mayor parte de los casos, los padres procuran el
bienestar de sus hijos y deben respetarse desde el Estado las decisiones que
adoptan, no es posible ignorar la lamentable existencia de otros supuestos
en los cuales se ejerce la paternidad de un modo disfuncional, priorizando
los progenitores un enfrentamiento entre ellos por sobre el inters de los
nios, o no hallando el modo de solucionar sus diferencias personales de
un modo pacfico y constructivo, todo lo cual va en detrimento del bienestar de los nios, que pasan a ser "objeto" del enfrentamiento paterno. Y
esto debe analizarse cuidadosamente en cada caso concreto, a fin de tomar
decisiones respecto de la forma de actuacin en juicio de los nios, para
salvaguardar sus derechos y no permitir ni contribuir a su vulneracin.
4.4. El abogado del nio y su distincin con otras figuras en el reciente Proyecto de Cd. Civil y Comercial de la Nacin
El Proyecto de Cd. Civil y Comercial de la Nacin del ao 2012 (75),
prev en su art. 26 que la persona menor de edad "en situaciones de con(73)Sobre el punto me remito a lo que ya he dicho en "Ejecucin de alimentos: embargo ejecutorio y contornos de la legitimacin activa': en juicio crtico-Embargos, Ed. AdHoc, Buenos Aires, 2010.
(74)CNCiv., sala a 19/3/2009, "K., M. y otro c. K., M. D'; LA LEY, 2009-C, 408, disponible adems en Intemet en www./a/eyon/ine.com.ar, AR/JUR/3038/2009.
(75)Conf. Proyecto..., cit.
646
flicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con

asistencia letrada': Esta nueva norma, de entrar en vigencia, debera interpretarse en concordancia con la ley 26.061, y pareciera que pretende
precisar la cuestin, al establecer que el derecho del menor a contar con
patrocinio letrado propio es en aquellos casos en que existen "situaciones
de conflicto de intereses con sus representantes legales': ste es, efectivamente y como hemos dicho, el caso en que el menor necesita contar con
un patrocinio letrado distinto al de sus representantes legales, siendo la
regla general mantenida por el Proyecto en el mismo art. 26, y tambin
en el art. 100 que ejerza todos sus derechos y, por ende, acte en juicio a travs de sus representantes legales.
Por su parte, el art. 109 tambin trata la cuestin, al disponer que "corresponde la designacin judicial de tutores especiales en los siguientes
casos: a) cuando existe conflicto de intereses entre los representados y
sus representantes; si el representado es un adolescente puede actuar por
s, con asistencia letrada, en cuyo caso el juez puede decidir que no es
necesaria la designacin del tutor especial... c) cuando existe oposicin
de intereses entre diversas personas incapaces que tienen un mismo representante legal, sea padre, madre, tutor o curador; si las personas incapaces son adolescentes, rige lo dispuesto en el inc.
Pareciera haber aqu una diferencia o discordancia entre lo dispuesto
por ambas normas. En efecto, el art. 26tal como ya lo hemos puesto de
resalto ms arriba opta claramente y como regla general por un sistema de capacidad progresiva flexible para los menores de edad, tomando
en cuenta como parmetro no edades fijas sino su grado de madurez, y
hace extensivo este sistema flexible a la posibilidad de designar asistencia letrada. El art. 109, por su parte, pareciera fijar en forma esttica que
slo los adolescentes (menores con 13 (trece) aos cumplidos, segn el
art. 25 del mismo Proyecto), cuentan con la posibilidad de designar a un
letrado patrocinante, mientras que el resto de los menores de edad slo
podran contar con un tutor especial que los represente. Interpreto esta
aparente divergencia del siguiente modo: segn el Proyecto, los adolescentes siempre cuentan con el derecho a designar un letrado patrocinante, mientras que los menores que cuenten con menos de 13 (trece) aos,
podrn hacerlo en la medida en que su edad y madurez se lo permitan,
segn el caso (lo cual deber ser valorado por el juez con la realizacin de
las pericias que sean menester).
Por otra parte, el Proyecto ampla la actuacin de los Defensores de
Menores, en concordancia con la ley 24.946, y an ms all, profundizando
en todo caso la falta de distincin clara de esta figura con otras, propia de la
poca actual, a la que ya hemos hecho referencia, al disponer en el art. 103:
"Actuacin del Ministerio Pblico. La actuacin del Ministerio Pblico respecto de personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida, y de aquellas cuyo ejercicio de capacidad requiera de un sistema de
apoyos puede ser, en el mbito judicial, complementaria o principal. a) Es
647
complementaria en todos los procesos en los que se encuentran involucrados intereses de personas menores de edad, incapaces y con capacidad
restringida; la falta de intervencin causa la nulidad relativa del acto. b)
Es principal: (i) cuando los derechos de los representados estn comprometidos, y existe inaccin de los representantes; (II) cuando el objeto del
proceso es exigir el cumplimiento de los deberes a cargo de los representantes; (iii) cuando carecen de representante legal y es necesario proveer
la representacin. En el mbito extrajudicial, el Ministerio Pblico acta
ante la ausencia, carencia o inaccin de los representantes legales, cuando
estn comprometidos los derechos sociales, econmicos y culturales':
5. GARANTIZA LA LEY 26.061 LA DOBLE INSTANCIA
PARA LOS NIOS, NIAS Y ADOLESCENTES?
El inc. e) del art. 27 de la ley 26.061 dispone, como hemos visto, el

derecho de los nios a "recurrir ante el superior frente a cualquier decisin que lo afecte': Este texto ha derivado en controversia respecto de
sus exactos alcances,, en tanto una posible lectura es que se garantiza a
los menores de edad la doble instancia judicial, en todos los casos. As lo
ha entendido parte de la doctrina, considerando que no se respeta esta
garanta cuando existe un tribunal de instancia nica (aun colegiado),
lo que llevara a concluir que aquellas sentencias dictadas por tales tribunales en sentido contrario a las pretensiones esgrimidas por nios y
adolescentes, quedaran en suspenso hasta tanto se arbitren los medios y
recursos para que stos cuenten con la exigida doble instancia (76). Contra
esto, Belluscio sostiene que tal interpretacin importara "un neto retroceso sobre las legislaciones provinciales que han consagrado la instancia
nica con tribunales colegiados, procedimiento que asegura la vigencia
irrestricta del principio de inmediacin" ( n).
No coincido con la interpretacin que entiende que se garantiza, en
todos los casos, la doble instancia. En primer lugar, no es la nica interpretacin posible del texto, en tanto no se menciona que se "garantice la
doble instancia': sino que bien puede interpretarse como un derecho del
menor a recurrir aquellas decisiones "que lo afecten", en consecuencia,
sea o no parte en el proceso, tal como lo hemos distinguido, en la medida
en que se trate de sentencias o resoluciones apelables para las restantes
partes del proceso, y que exista una instancia superior de revisin en el
tribunal, fuero y jurisdiccin de que se trate (78). Pinsese que, la solucin
(76) As, GIL DOMNGUEZ, ANDRS, FAMA, MARA VICTORIA y HERRERA, MARISA, ob.
cit., ps. 497-500; ICIELAIANOVICH, JORGE L., "Reflexiones procesales sobre la ley 26.061 (de
proteccin Integral de los Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes': LA LEY, 2005-F,
1127; ELENA AGOSTA, KARINA A., ob. y loc. Ch.; MIZRAHI, MAURICIO Luis, ob. cit., ps. 80-81.
(77) CORE BELLUSCIO, AUGUSTO C., ob. y loc. cit.
(78)Tambin contra la interpretacin que propicio, BELLUSCIO, AUGUSTO C.,
ob. y loc. cit.
648
contraria, acarreara enormes dificultades tanto en lo que hace a su aplicacin prctica, cuanto a la afectacin de derechos y garantas constitucionales de las restantes partes del juicio e, incluso, de los propios nios.
En efecto, cabe recordar que el art. 58 del Cd. Civil dispone que "este
cdigo protege a los incapaces, pero slo para el efecto de suprimir los
impedimentos de su incapacidad, dndoles la representacin que en l
se determina, y sin que Se les conceda el beneficio de restitucin, ni ningn otro beneficio o privilegio': Si bien puede legtimamente sostenerse
que este artculo slo se refiere al Cd. Civil y no a otras leyes, y que, en
todo caso, ha quedado tcitamente derogado o modificado a travs de la
ley 26.061 y la Convencin sobre los Derechos del Nio, entendemos que
no al punto de hacer desaparecer el correcto principio que siempre rigi
en nuestro derecho, de que, de lo que se trata, es de que la ley coloque en
este caso al nio en un pie de igualdad con las restantes personas, incluso considerando especialmente su inters relativamente al inters de los
dems, pero no que esto pueda llevar al extremo de conculcar derechos
constitucionales de otros, tal como la igualdad ante la ley o la exigencia de
un juicio justo y resuelto en un plazo adecuado.
La exigencia de la doble instancia en todos los casos choca, por una
parte, con aquellas providencias o resoluciones inapelables por razones
procesales (el monto debatido, la materia de que se trata o la naturaleza
de la providencia, el trmite procesal, etctera) y, por otra parte, con la
existencia de tribunales de instancia nica. Si llegamos a la conclusin
de que el nio puede apelar todas las providencias y resoluciones, aun
aqullas consideradas inapelables para las dems partes, se generara
a mi criterio una inadmisible desigualdad entre las partes, tanto para la
parte contraria cuanto, incluso, para quienes integren litisconsorcio activo o pasivo con el menor. Si, por otra parte, esto importa la necesidad de
crear nuevos tribunales de alzada all donde no existen, ello no sucede en
el corto plazo y la consecuencia sera la falta de firmeza sine die de la sentencia, esto podra acarrear un perjuicio mayor al propio nio y al resto
de las partes del proceso. Es que la expresin "cualquier decisin que lo
afecte", podra, por ejemplo, incluir el caso de una sentencia de daos que
admite en su mayor parte la demanda promovida por el nio aunque sin
admitir todos los rubros reclamados o sin otorgar algunos de los montos
pedidos, o una sentencia de alimentos que prospere por una cifra algo inferior a la pretendida, siendo peor el perjuicio que el beneficio en el caso
de quedar la sentencia "en suspenso':
En definitiva, sin desconocer las buenas intenciones que alientan
quienes as lo postulan, me quedan serias dudas acerca de la ventaja real
de mantener a ultranza la exigenCia de la doble instancia para los nios
en ciertas circunstancias, y entiendo preferible la interpretacin tambin posible de que, lo que se busca, es que el nio siempre puede apelar en aquellos procesos "que lo afecten" en los que puede presentarse,
aunque no sea tcnicamente "parte" (por ejemplo, segn qued dicho, en
un proceso de "tenencia").
649
6. CONCLUSIONES
La participacin de los menores o nios en juicio tiene, como qued
visto, una cantidad de variantes y posibilidades que van desde la representacin a la asistencia y pasan por diversas figuras que cumplen con
distintas funciones. Al sistema del Cd. Civil, que contina vigente, se
fueron agregando nuevas opciones, a travs de la ley 24.946 y, posteriormente, de la ley 26.061, entre los que se destaca por su trascendencia y
particularidades la figura del "abogado del nio': Resulta muy difcil por
no decir imposible responder en forma general y sin hacer referencia a
las particularidades de cada caso concreto, a interrogantes tales como si
corresponde o no, conforme al objeto de un juicio y a la calidad de parte
o de interesado o afectado del nio, dejar su representacin en juicio en
cabeza de uno o ambos padres, designar a un tutor ad litem o a un abogado para que lo patrocine, o permitir que sea representado exclusivamente
por el Defensor Pblico de Menores e Incapaces, determinar quin designar en su caso a dicho abogado, qu edad debe tener el nio para contar
con patrocinio letrado, y otros que desvelan a juristas y jueces. Es slo
en el caso concreto, en contacto con las circunstancias concretas, con el
proceso concreto, la familia concreta y, sobre todo, con el nio en concreto, con sus necesidades, deseos, opinin y caractersticas, que pueden
responderse una a una estas cuestiones. Es as que a los jueces les corresponde como siempre interpretar y aplicar el derecho, buscando la
solucin justa, adecuada, y ms conveniente al inters superior del nio
y al familiar, sin atarse a esquemas rgidos ni a opiniones dogmticas, en
uno u otro sentido. Es que, si no se logra solucionar el problema o necesidad cine el nio presenta, en forma adecuada y en tiempo oportuno, en
vano ser aplicar las leyes, por mejores que stas sean y mejores intenciones que el legislador haya tenido, en tanto no debe perderse de vista que
las normas legales, opiniones doctrinarias y sentencias judiciales no son
ms que instrumentos, en definitiva, al servicio de la justicia que reclama
la sociedad en general y los nios en particular.
CArtruDD XXVIII
EL ROL DEL NIO OCUPANTE
EN EL JUICIO DE DESALOJO
Por Mara Laura Ragoni
1. PLANTEO
I. Desde que la ltima reforma constitucional otorgara jerarqua constitucional a ciertos tratados internacionales de derechos humanos se
acentu la necesidad de realizar una relectura de los textos y respuestas
jurdicas tradicionales para verificar su adecuacin a los principios sealados en aqullos.
En el proceso de desalojo en general y en particular cuando hay nios, nias o adolescentes en adelante nios o menores viviendo en
el inmueble objeto del juicio varios tratados son los que tienen incidencia. Principalmente gravitan la Convencin sobre los Derechos del Nio
y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales.
Es que muchas personas al perder la vivienda que habitaban quedan expuestas sobre todo los grupos ms vulnerables a la violacin de un
gran abanico de derechos fundamentales como la vida, la integridad psicofsica, la salud, la educacin y la alimentacin por enumerar los ms
salientes. Cierto que el trmite del desahucio no es la causa generadora de esas afectaciones pero puede ser el eslabn que se encuentre ms
prximo al desenlace que llevara a la familia a la situacin de calle
Con esa perspectiva repasaremos la normativa sustancial y adjetiva
as como la jurisprudencia de los Tribunales del Fuero Civil de Capital
Federal en los puntos en que puedan encontrarse el proceso desalojo y
los derechos de la niez.
2. LEGITIMACIN PROCESAL DEL NIO EN EL DESALOJO
H. La primera cuestin relevante que debe precisarse es la legitimacin que le cabe al nio en el juicio de desalojo que, tal como lo regula el
652
MARA LAURA RAGONI
EL ROL DEL NIO OCUPANTE EN EL JUICIO DE DESALOJO
Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, no tiene ningn criterio

especial o diferenciado para el caso que aqul habite el inmueble y no
haya sido demandado.
nores que habitan en el inmueble a desalojar no los convierte en parte ni

resultan de alli derechos a los bienes objeto de la controversia).
V. La alternativa hasta aqu apuntada deja de lado el hecho que el desalojo afecta la persona y los bienes de los menores aunque stos no sean
los sujetos contra quienes se dirigi la demanda. Y si bien cualquier tipo
de proceso puede incidir en ellos aunque sean ajenos a la relacin procesal v.gr. el juicio laboral en el que se persigue el despido del progenitor
que provee alimentos en estos casos la afectacin es causada directamente por el objeto del juicio y prevista en las normas que lo gobiernan
ya que la sentencia se har efectiva tambin contra todos los ocupantes
aunque no hayan sido demandados.
En general no se dirige la demanda contra los menores porque la relacin jurdica sustancial se basa en un convenio del que no participaron
cuando se acciona con fundamento en las causales de vencimiento de
contrato, falta de pago, cambio del destino acordado, etc. o en una intrusin que requiere violencia o clandestinidad en el ingreso al inmueble en la que no se les atribuye de manera autnoma la responsabilidad
en el acceso al predio. As tambin en la mayora de los casos los nios
aprovechan del contrato de alquiler o comodato celebrado por sus progenitores o adultos con quienes conviven o estn incluidos en inmuebles a
los que aqullos accedieron sin ttulo.
HL En esas condiciones al no haber sido demandados, podra sostenerse que segn las categoras procesales tradicionales, los nios no seran parte en el juicio de desalojo. Recordemos que la calidad de parte en
un proceso la tiene aqul que en nombre propio o en cuyo nombre se pretende la actuacin de una norma legal o la satisfaccin de una pretensin
y aqul respecto del cual se formula esa pretensin o se reclama dicha
satisfaccin (I). Entonces, desde ese enfoque, los menores no tendran legitimacin autnoma ni diferenciada de la que tengan sus padres, tutores
o adultos convivientes.
IV. Se ha respaldado esta conclusin desde el ngulo que ofrece el
derecho sustancial. En ese sentido se sostuvo que los hijos menores de
edad estn sometidos al rgimen de la patria potestad lo que implica, entre otras cosas, que estn bajo la autoridad y cuidado de sus progenitores,
que supone la obligacin de estos ltimos de procurarles vivienda y de
los nios de vivir con ellos. As no podra presentarse una condicin de
ocupantes del inmueble emancipada de la que tuvieran sus padres por lo
que no gozaran de legitimacin autnoma e independiente a los efectos
de un proceso de desalojo que la que correspondiera a sus padres convivientes (2).
La mayora de los tribunales del fuero civil de Capital Federal han
coincidido en negar la calidad de parte a los nios a menos que sean actores o demandados. Se seal que la circunstancia que existan hijos me(1) CHIOVENDA j'OS, Principios de Derecho Procesal Civil, Rens, Madrid, II, pto. 34,
ps. 5, 6; ALSINA HUGO, Tratado Terico Prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial,
Ediar, Buenos Aires, 1956, t. I, 473; PALACIO, LINO ENRIQUE, Derecho Procesal Civil, Abeledo-Perrot, t. III, cap. XV, ps. By ss.
(2) KNAVS, VERNICA, "La intervencin del Ministerio Pupilar en el juicio de desaloj; LA LEY; 1/11/2010; CCiv. y Com. San Martn, sala2a, "T. de B. Y. D. c. S.] s/desalojo" del
5/5/2005, Lexis n*14/136263; CCiv. y Com. San Nicols, "Z. E. S. c. A. R. M. s/desalojo" del
17/5/2005, Lexis 14/116064.
653
As pues, cuando el menor ocupa el bien, aunque no se le atribuya

el carcter de parte segn los cnones tradicionales, es interesado de
modo directo y autnomo como cualquier otro ocupante por lo que se
encuentra legitimado para realizar planteos en el proceso de desalojo
por medio de sus representantes.
Represe que con arreglo al cdigo adjetivo la accin de desalojo
proceder contra locatarios, sublocatarios, tenedores precarios, intrusos y cualesquiera otros ocupantes cuyo deber de restituir sea exigible (4),
el actor y demandado deben denunciar su existencia en los escritos introductorios (5), el oficial notificador debe individualizados y prevenirles
que la sentencia se har efectiva contra ellos y que, dentro del plazo fijado
para contestar la demanda podrn ejercer los derechos que estimen corresponderles (6). Asimismo la sentencia se ejecutar contra ellos aunque
no hayan sido mencionados en la diligencia de notificacin o no se hubiesen presentado en el juicio (7).
De ah entonces que el rol del nio ocupante pueda entenderse como
anlogo al de las partes procesales y desde ese punto de partida nos
(3) CNCiv., sala A, "C. c. M. s/desalojo" del 2/12/2005, voto del Dr. Molteni, LA LEY,
2006-B, 342 y "Trenes de Buenos Aires S.A. c. H. N. I. y otro s/desalojo; otras causales; R.
555.855. del 17/6/2010; CNCiv., sala B, "D. P. c. V C. K. s/desalojo:comodato; R..531.773
del 4/6/2007; CNCiv., sala E "G., G. c. R., M. A. s/desalojo por vencimiento de contrato" del
11/6/2008; CNCiv., sala J, "E de M., E. E c. U.,C. A." del 9/12/2010, LA LEY, 15/2/2011 y "R.
M. R. c. L. M., V. S. s/desalojo por vencimiento de contrato; E. 94.003/2007 del 11/11/2009;
CNCiv., sala L, E. 71.485, "I. N. L. c. B. E. J. s/desalojo por falta de pago" del 25/10/2010;
CNCiv., sala M, "V. O. N. c. D. J. A. s/desalojo; R. 561.773 del 15/9/2010.
(4) Art. 680 del CPCCN. PALACIO ha argumentado que los ocupantes revisten el carcter de parte aunque realiza algunas precisiones que acotan el concepto en el sentido
de que "...por limitada que sea su legitimacin, y aun cuando tal legitimacin no exista,
aquella calidad se adquiere, bien que a ttulo accesorio, por el mero hecho de requerir la
proteccin de un derecho propio o de coadyuvar al xito de un derecho ajeno': Ob. cit.,
t. VII, pto. 963, 100.
(5) Art. 681 del CPCCN.
654
MARIA LAURA RAGONI
aproximaremos a las principales derivaciones que de ello se siguen desde

la ptica propuesta en el planteo inicial.
3. DERECHOS FUNDAMENTALES COMPROMETIDOS EN EL DESALOJO
VI. La pretensin de recuperar un bien vincula al derecho del actor
de propiedad en sentido amplio (8) y al proceso de desalojo con una
amplia paleta de derechos fundamentales. De manera ms visible se relacionan con el acceso a una vivienda digna previsto en el art. 14 bis de
la Constitucin Nacional que para quien ya la tiene se traduce en el derecho a la proteccin de esa tenencia (9) y con el derecho a un nivel de
vida adecuado consagrado en el art. 11, inc. lo, del Pacto Internacional de
Derechos Econmicos Sociales y Culturales. Todas ellas son garantas con
jerarqua constitucional 0M que proyectan inevitablemente sus pautas sobre la lectura y aplicacin del universo legal.
A su vez los menores se encuentran entre los grupos ms vulnerables
a las consecuencias de los desalojos, que "los afectan en una medida
desproporcionada" ( IQ Pueden 'perturbar su desarrollo moral, social, psicofsico, su educacin y su salud en momentos de la vida que son determinantes para la formacin de una persona.
Por otra parte, la interpretacin de los derechos constitucionales en
lo que a los nios respecta est incidida por el "inters superior del nio"
consagrado en la Convencin de los Derechos del Nio (12) y receptada
en nuestro derecho interno por la ley 26.061 de Proteccin Integral de
los Derechos de los Nios, Nias y Adolescentes (t3). Si bien se trata de
un concepto indeterminable en abstracto, representa la consideracin
del nio como una persona independiente, con sus propias necesidades
y derechos aunque no pueda ejercerlos por s mismo (14).
(8) El vocablo propiedad segn la interpretacin de la Corte Suprema comprende,
"...todos los intereses apreciables que un ser humano puede poseer fuera de s mismo,
fuera de su vida y libertad. Todo derecho que tenga valor reconocido como tal por la ley,
sea que se origine en las relaciones privadas, sea que nazca de actos administrativos, integra el concepto constitucional de propiedad a condicin, de que su titular disponga de
una accin contra cualquiera que intente interrumpirlo en el goce del mismo" (Fallos:
145:307; 172:21, disidencia del juez Repetto; "Massa c. PEN - dto. 1570/01 s/amparo" del
27/12/2001, ampliacin de fundamentos del Dr. Lorenzetti).
(9) Observacin General 4, prr. 80, del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales.
(10) Art 75, inc. 22, de la Constitucin Nacional.
(11) Observacin General 7, no 10 del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales.
(12)convencin de los Derechos del Nio art. 3., constitucin Nacional, art. 75, inc. 22.
(13) Art. 3, ley 26.061 y ley 114 en el mbito de la Ciudad de Buenos Aires.
(14) GROSIVIAN CECILIA, El inters superior del nio en Los derechos del nio en la familia Discurso y Realidad, lid. Universidad, Buenos Aires, 1998, p37.
655
La Corte Suprema lo ha precisado en el sentido de que se debe 'I.. separar conceptualmente aquel inters del nio como sujeto de derecho de
los intereses de otros sujetos individuales o colectivos, incluso llegado el
caso, del de los padres. Por lo tanto la coincidencia entre uno y otro inters no ser algo lgicamente necesario sino una situacin normal y regular pero contingente que, ante el conflicto exigir justificacin puntual en
cada caso concreto" (15).
De acuerdo a esas pautas el mejor inters del nio eventualmente podr no coincidir con el de sus padres o adultos convivientes tal vez indiferentes respecto de la conservacin de la tenencia del inmueble o desinteresados de las condiciones en que se lleve adelante el desahucio. De ah
que la exigencia constitucional del debido proceso adjetivo requerir la
participacin del nio a fin de tutelar su inters como sujeto de derecho,
intervencin que se har efectiva por medio de sus representantes (16). As
tambin se atender la manda constitucional de que el nio sea escuchado en todo procedimiento que lo afecte ya sea directamente o por medio
de un representante o de un rgano apropiado ( 7).
No es superfluo destacar que los referidos derechos humanos bsicos
tienen estructura de principios. Estos a diferencia de las reglas que son
mandatos definitivos que slo admiten ser cumplidos, ordenan la realizacin de un valor en la mayor medida posible segn sus posibilidades
jurdicas y fcticas Pe9. As, el derecho de los nios ocupantes se traducir
en el mandato de optimizar la actualizacin de tales derechos que segn
las singularidades reales y jurdicas del caso concreto ser susceptible de
grados de realizacin.
VII. Bajo tales premisas sostener que el acceso a una vivienda digna,
el derecho a un nivel de vida adecuado y la constelacin de garantas que
ste irradia se relacionan y pueden afectar el inters del nio como sujeto
de derecho en el marco del juicio de desalojo significa que en resguardo
del debido proceso el juez habr de considerar el planteo que se realice
en su nombre.
Con todo, esa afirmacin no conduce necesariamente a que luego de
consideradas todas las cosas se mantenga al nio en la tenencia del inmueble. Es que aunque se comprometan los derechos esenciales que se
(15) Fallos: 328:2870, consid. 4 voto de Fayt, Zaffaroni y Argibay.
(16) SOLARI, NSTOR E., "Situacin de los hijos menores de edad ante un juicio ejecutivo'; LLC (abril), 265 considera que cuando los menores ocupan el inmueble n conflicto
est en juego su derecho a la vivienda independientemente y sin perjuicio del derecho de
la madre por lo que debiera garantizarse su intervencin. Propone que esa participacin
se realice mediante la figura del abogado del nio introducida por la ley 26.061.
(17) Art. 12, inc. 2, de la Convencin sobre los Derechos del Nio y 75, inc. 22, de la
Constitucin Nacional.
(18) ALEXY, ROBERT, Teora de los Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2002.
MAIR LAURA RAGONI
mencionaron, no ser en el juicio de desalojo donde sea fctica y jurdicamente posible atender la pretensin de mxima que sera solucionar el
problema habitacional del nio. En su caso este trmite sera el disparador de los reclamos a los obligados a satisfacer esos derechos, los que podran gestionarse mediante trmites judiciales o extrajudiciales por fuera
de su marco.
cripcin legal cuanto el art. 494 del mismo cuerpo prevn la sancin de
nulidad de los actos en los que debiendo hacerlo, no hubiera intervenido
ese organismo.
656
VIII.Sin embargo hay garantas cuya proteccin ataen directamente

al proceso de desalojo. En primer trmino que se lleve adelante de acuerdo a una ley que adems de ser formalmente vlida resguarde razonablemente los derechos comprometidos (19). En ese sentido las situaciones
que se presentan en el fuero civil de la Ciudad de Buenos Aires franquean
el control de legalidad ya que son admitidas cuando se fundan en causales reguladas en el derecho de fondo contrato de locacin o comodato,
derechos reales de dominio, tenencia, posesin y el procedimiento establecido por el cdigo ritual que en general no ha merecido impugnaciones.
Y an cuando el supuesto legal en base al que se acciona y el proceso
por el que transita la pretensin de desahucio sean razonables, en las particulares circunstancias de cada caso queda por resguardar que se actualicen las garantas procesales (20) y que se minimicen los padecimientos
que de por s conlleva el desalojo. Ello debe realizarse armonizando los
principios constitucionales de manera que el derecho del actor (21) se concrete sin negar la gama de derechos de los nios que se implican.
4. MINISTERIO PBLICO DE LA DEFENSA
IX.En esa perspectiva el reconocimiento del nio ocupante como sujeto de derechos fundamentales relacionados al proceso de desalojo y su
legitimacin procesal asimilable ala calidad de parte demandada, tendr
incidencia en la intervencin que le cabe al Ministerio Pblico de la Defensa.
El marco normativo general al que remite este tema est trazado por
el art. 59 del Cd. Civil que dispone que el Ministerio de Menores es parte
legtima en todo asunto en que los menores demanden o sean demandados o que se trate de las personas o bienes de ellos (22). Tanto esa pres(19)GIALDINO, ROBERTO, "Los desalojos y los derechos humanos': LA LEY, 2010-B,
813 y "El derecho a un nivel de vida adecuado ene! plano internacional e interamericano,
con especial referencia a los derechos a la vivienda ya la alimentacin adecuada. Su significado y contenido': Investigaciones n 3, 2000, p. 795.
(20)Ibdem.
(21)De propiedad entendido en el sentido apuntado en la nota 8.
(22)Art. 59 del Cd. Civil. "A ms de los representantes necesarios, los incapaces son
promiscuamente representados por el Ministerio de Menores, que ser parte legtima y
657
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha declarado la nulidad de los procedimientos en los que involucrados intereses de
menores no se le haya dado intervencin al Defensor de Menores en la
oportunidad procesal correspondiente. En esos precedentes los intereses
de los nios estaban claramente implicados en los trminos de los arts. 59
y 494 referidos porque tenan calidad de actores (23) o de demandados (24).
Pero algunas de las consideraciones all vertidas admiten proyecciones
en casos como el que nos ocupa. Por ejemplo expres el Alto Tribunal que
't. debe primar la evidente finalidad tuitiva perseguida por el legislador al
preveer la defensa apropiada de los derechos del menor, especialmente
cuando el tema ha sido objeto de consideracin especfica en los tratados
internacionales que tienen jerarqua constitucional (art. 75, inc. 22, de la
Ley Suprema) tales como la Convencin sobre los Derechos del Nio que
establece el compromiso de los estados partes de dar al menor "oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo
que afecta al nio, ya sea directamente o por medio de un representante o de un rgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional" (art. 12, inc. 20)" (25).
Los trminos del art. 54 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico
24.946 permiten dar a la intervencin de los defensores pblicos de menores un alcance amplio. Ello as porque cuando enumera los deberes y
atribuciones de aqullos consigna: a) intervenir... en todo asunto.., que
afecte la persona o bienes de los menores... en toda oportunidad en que
se encuentre comprometido el inters de la persona o los bienes de los
menores.., y entablar en defensa de stos las acciones y recursos pertinentes, ya sea en forma autnoma o junto con sus representantes necesarios... c) promover o intervenir en cualquier causa o asunto.y requerir
todas las medidas conducentes a la proteccin de la persona y bienes de los
menores... f) peticionar a las autoridades judiciales la aplicacin de medidas pertinentes para la proteccin integral de los menores.., expuestos
por cualquier causa a riesgos inminentes y graves para su salud fsica o
moral, con independencia de su situacin familiar o personal..!:
esencial en todo asunto judicial o extrajudicial, de jurisdiccin voluntaria o contenciosa,
en que los incapaces demanden o sean demandados, o en que se tate de las personas o
bienes de ellos, so pena de nulidad de todo acto y de todo juicio que hubiere lugar sin su
participacin':
(23)Fallos: 320:1291, 330:4498, 332:1115 y R.221.XLIV, "Rivera Rosa Patricia c. Estado
Nacional" del 6/7/2010.
(24)Fallos: 323:1256.
(25)Fallos: 320:1291 consid. 7; prrafo citado por el Defensor Oficial ante la CSJN, en
el caso "Rivera" que se individualiza en la cita 23.
MARIA LAURA RAGONI
En el caso especfico de los procesos en estudio la Defensora General

de la Nacin(z6) ha dado instrucciones a los defensores pblicos de menores de los fueros civil, comercial y laboral para que intervengan en los
desalojos en los que haya nios viviendo en el inmueble. Se fund en las
disposiciones de los arts. 59 y 494 del Cd. Civil y consider que los funcionarios de su ministerio se encuentran legitimados porque "si hay un'
menor ocupando el inmueble cuyo desalojo se pretende, ms all de que
no haya sido demandado directamente en la accin de desalojo, se encuentran afectados su persona y, en algunos casos sus bienes por lo cual
corresponde que intervenga en dichos procedimientos el Defensor Pblico de Menores e incapaces a fin de garantizar la tutela de sus derechos especialmente el de igualdad ante la ley y defensa en juicio (arts. 6, 18, 75,
inc: 22, y 120 CN)". En relacin a la oportunidad de la intervencin seal
que debe darse al momento del lanzamiento "...para asegurar el contacto personal con sus representados y adoptar las medidas necesarias para
garantizar sus derechos fundamentales...': Incluso en situaciones particulares y respecto de bienes concretos como el caso de los predios ubicados en la llamada "Manzana Franciscana" en el barrio de Monserrat dela Ciudad de Buenos Aires el Defensor General orden la intervencin en
procesos determinadosI27).
En esa perspectiva conviene convocar al ministerio referido ante la

primera noticia de la existencia de nios en el inmueble), presencia que
debera surgir de la denuncia en los escritos introductorios[32) o de la diligencia de notificacin de la demanda en la que el oficial tiene la carga
de individualizar a los ocupantes(". Si en ese trmite no aparece que haya
menores el proceso se habr constituido regularmente. La posterior comprobacin de la presencia de nios aunque habilitar la intervencin del
Defensor Pupilar no podr significar que el proceso se retrotraiga a etapas
precluidas.
658
Ahora bien, si se adscribe a la tesitura de que el nio no es parte

procesal en el expediente de desalojo(28), por carcter transitivo ni sus
representantes legales ni quien tiene su representacin promiscua estaran en Condiciones de serio. De hecho ese temperamento es el que ha
seguido la jurisprudencia que no admite la calidad de parte procesal del
menor[29).
Sin embargo si consideramos que el rol del nio ocupante es anlogo al de quienes fueron demandados, las normas apuntadas determinan
que se le deba dar intervencin al Ministerio Pblico de la Defensa quien
tendr legitimacin para plantear las cuestiones que hagan al inters del
nio tanto de manera coincidente con la actividad procesal de sus representantes necesarios cuanto mediante su actuacin autnoma.
En una lectura similar se decidi que deba admitirse la participacin
de Defensor de Menores en los trminos del art. 59 del Cd. Civil en expedientes en los que se haba presentado la madre de los nios por su derecho y en representacin de aqullos invocando la calidad de ocupantesM.
(26) Resolucin DGN 119/2008 del 25/6/2008.

(27) Resolucin DGN 656/10 del 2/6/2010.
(28) En el pto. III de la presente.
(29) Idem citas n3.
(30)Sala G, "R. 313.377, "D. c. K. 5/desalojo" del 11/12/2000 y 286.629, "N, T. A. c. P.
de M, A. s/desalojo", del 7/2/2000.
659
Anoticiados de la situacin de los nios los funcionarios del Ministerio Pblico segn las particularidades de cada caso al mismo tiempo que
podrn actuar con la finalidad de salvaguardar sus garantas procesales
y minimizar los daos que el juicio pueda aparejarles, debern poner en
marcha los mecanismos para la efectiva atencin del derecho a la vivienda
activando los reclamos pertinentes contra los obligados a satisfacerlo (I ).
De manera consecuente con lo expresado precedentemente, si se omitiera la intervencin del Defensor de Menores cuando surja que hay nios
se estara "...transgrediendo... normas legales expresas que gobiernan de
modo imperativo su actuacin (conf. arts. 59, 494y concordantes del Cd.
Civil), lo que traduce, asimismo, una lesin ala exigencia constitucional del
debido proceso adjetivo" (CSJN, Fallos: 323:1256 [2000], consid. 13, donde
el voto de la mayora asimil la nulidad al art. 1047 del Cd. Civil, aunque
con apartamiento sobre ese punto de los Ministros O'Connor, Petracchi y
Bossert).
5. ENTREGA ANTICIPADA Y EJECUCIN DE SENTENCIA
X. Otra cuestin que podra reflexionarse es la solicitud de entrega del
inmueble antes de la sentencia en los trminos de los arts. 680 bis y 684
bis del Cd. Procesal. Aunque es un instrumento valioso desde el ngulo del derecho del actor, es una medida admitida por la ley procesal sin
exigir certezas en la existencia del derecho del pretendiente ya que es suficiente que ste sea verosmil. Asimismo, al estar procesalmente asimilada con las pretensiones cautelares, un recurso contra ella procedera con
(31) En similar sentido en punto a la oportunidad de la intervencin, TOSELLI, JUAN
Calzos, "La necesaria intervencin del Ministerio Pupilar: finalidad, funcin y legitimacin procesal; Revista de Derecho de Familia y de las Personas (2011) n1, p. 263.
(32) ar. art. 681 del CPCC.
(33)Cfr. art. 684 inc. 20 del CPCCN. Vase que son normas que especialmente se ocupan de la necesidad en el desalojo de individualizar a los ocupantes, a la luz de la incidencia de este tipo de juicios en los supuestos en que viven nios, deberan extremarse los
recaudos en el cumplimiento de esta directiva legal.
(34) V.gr. accin contra los obligados alimentarlos segn lo autoriza el art. 272, ltima
parte, del Cd. Ovil, contra el Estado.
660
MAR iA LAURA RAGONI
efecto devolutivo, lo que permite que el desalojo se ejecute sin esperar

la decisin del tribunal de apelaciones. Adems sta es operativa en la
etapa introductoria del proceso luego de trabada la litis oportunidad
en que las gestiones que pudiera haber comenzado el Ministerio Pblico
o los organismos de proteccin de derechos anoticiados de la situacin
seguramente estn en sus fases iniciales.
consentimiento; ofrecer recursos jurdicos si fueran necesarias gestiones

o reclamos administrativos o judiciales (36).
Es cierto que la orden slo se hace efectiva previa caucin que se

preste por los eventuales daos y que en los procesos fundados en las
causales de falta de pago o vencimiento de contrato si se prueba que el
actor ocult hechos o documentos que configuren la relacin locativa o
el pago de alquileres adems podr imponrsele una multa. No obstante
ello, esas sumas de dinero no siempre agotarn el dao que se producira
a los nios.
El reparo esbozado no se dirige a descalificar esta herramienta sino a destacar un punto que conducira a extremar la prudencia al momento de evaluar su procedencia cuando hay nios viviendo en el inmueble.
XL Una vez dictada la sentencia de desalojo en ocasin de su ejecucin quedan a resguardar las garantas atinentes a que su instrumentacin sea acorde con la dignidad de las personas. Para ello pueden tomarse
medidas que aunque en los hechos podran significar que el actor vea
postergada la recuperacin del bien o que se le agreguen trmites previos
a la concrecin de la orden de desahucio, no restringen la sustancia de
su derecho que est necesariamente incidido por los lmites con que lo
enfrentan otras garantas fundamentales.
Con ese enfoque no es ocioso recordar que para el lanzamiento de
los ocupantes el cdigo procesal distingue entre quienes entraron en la
tenencia u ocupacin con ttulo legtimo y quienes no. Respecto de estos
ltimos el plazo para cumplir la sentencia es de cinco das desde notificados de la sentencia. Para los primeros el trmino es de diez o noventa das
segn la causal en que se haya fundado la condena (35).
Segn las circunstancias del caso, el juez podra flexibilizar esas reglas
y establecer trminos mayores que atiendan al resultado de las gestiones
que pudieran estar realizndose para conseguir otra vivienda o por estar
prxima la culminacin del ciclo lectivo; asegurarse previo a esta instancia que se haya comunicado la situacin de los nios a los organismos del
Estado que tienen responsabilidades en materia de acceso a la vivienda y
proteccin de sus derechos; preverse la presencia de funcionarios estatales en el acto de desahucio en especial de profesionales especializados en
la proteccin de derechos de la niez; no practicar el lanzamiento cuando
haga muy mal tiempo o de noche a menos que los afectados presten su
661
Los tribunales del fuero civil de la Capital Federal algunos de ellos

sin admitir la calidad de parte de los nios y del Ministerio Pblico vienen tomando medidas en esa lnea. As se extendi el plazo estipulado en
la sentencia de desalojo por diez das 'Lpara evitar mayores perjuicios en
el caso considerando tambin el derecho constitucional de propiedad del
actor (art. 17 de la CN)..." (37), se ampliaron los trminos y se orden que
entretanto se comunique la situacin de los nios ocupantes a la Direccin General de Niez y Adolescencia de la Ciudad Autnoma de Buenos
Aires, al Consejo de Derecho de Nios, Nias y Adolescentes de la misma
ciudad, y a la Asesora General Tutelar del Ministerio Pblico del Poder
Judicial de la CABAC381, al Instituto de la Vivienda ya ACNUR (Alto Comisionado de las Naciones Unidas) en un caso en que los ocupantes eran
exiliados colombianos (39), y se dispuso postergar hasta el 1 de febrero el
lanzamiento dispuesto en noviembre a fin de no afectar la terminacin
del ciclo lectivo de los nios en edad escolar (40).
6. A MODO DE CONCLUSIN
Al cabo de lo expuesto puede sealarse que una mirada ampliada del
juicio de desalojo admite sin forzar sus textos ni afectar la sustancia del
derecho del actor, maximizar la tutela de los derechos de los nios involucrados. En cada caso concreto ser materia confiada a la prudencia de
los jueces la armonizacin de los derechos de ambas partes y la direccin
del proceso de manera que las herramientas que ofrece una perspectiva
constitucional de las normas en juego no se conviertan en mbito de declamaciones vacuas o de excesos. En ese orden de ideas pueden sintetizarse las siguientes conclusiones:
1.La legitimacin del nio ocupante del bien objeto del juicio de desalojo es anloga a la de los demandados, por lo que debe admitirse su
intervencin a travs de sus representantes.
2.El proceso de desalojo se relaciona con un abanico de derechos fundamentales del nio ocupante que tienen rango constitucional entre los
(36)Algunas de estas previsiones estn contempladas entre las que deben tomarse
para que el desalojo no entre dentro de la prohibicin de desalojos forzosos en la Observacin General 7, prr. 15, del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.
(37)CNCiv., sala E, "S., P. G. c. S.S", voto de Dr. Remando Racimo del 25/3/2010.
(38)CNCiv., sala I, expte. no 71.262/2009, "P. E. H. c. R. M. A. s/desalojopor falta de
1:lagoi; del 25/11/2010.
(39) CNCiv., sala L, E. 71.485, "I. N L. c. B. E. I. s/desalojo por falta de pago", del
25/10/2010.
(40)CNCiv., salan, "B. M. A. c. Ocupantes s/desalojo" del 15/11/2010.
662
MAMA LAURA RAGONI
que de modo ms directo se encuentran el acceso a una vivienda digna y

el derecho a un nivel de vida adecuado. Asimismo la aplicacin del principio del inters superior del nio en los trminos en que lo ha delineado
la CSJN conduce a reconocer al menor como sujeto de derecho conceptualmente diferenciable de otros que intervengan en el proceso por lo que
su inters y la exigencia constitucional del debido proceso exigen una tutela diferenciada que atendern sus representantes legales y promiscuo.
3. Al considerar el caso concreto el juez determinar en qu medida el actor en el desalojo deber tolerar la restriccin a su derecho en el
marco del juicio de desalojo y con fundamento en las garantas aludidas.
Aunque no ser en ese trmite donde podr solucionarse el problema de
vivienda del nio, ste podr ser el disparador de las gestiones judiciales
o extrajudiciales para reclamarlo a los obligados a satisfacerlo.
4. De cualquier manera al proceso de desahucio en virtud de la relacin con los derechos fundamentales aludidos y la situacin del nio
como sujeto de derecho le compete el resguardo de garantas sustanciales
que se realice con fundamento en ley formal y razonable y procesales que ataen al trmite del proceso y a la ejecucin de la sentencia.
5. En esa direccin puede afirmarse que una vez advertido que hay
nios viviendo en el inmueble en virtud de la notificacin que manda el
art. 684 del Cd. Procesal, deber darse participacin al Ministerio Pblico de la Defensa. Si esa participacin se omite lo actuado ser pasible de
nulidad.
6.En los casos en que se evale la entrega anticipada del inmueble en
los trminos de los arts. 680 bis y 684 bis del Cd. Procesal la existencia
de nios ene! inmueble ser una circunstancia que obligar a extremar la
prudencia al momento de evaluar la procedencia de la medida.
7.Con la sentencia firme debern tomarse recaudos para minimizar
los perjuicios que el desahucio generalmente conlleva guardando en lo
que sean aplicables al caso pautas tales como: dar un plazo suficiente y razonable de notificacin con anterioridad a la fecha prevista para
el desalojo; preverse la presencia de funcionarios estatales en el acto
de desahucio en especial de equipos de organismos especializados en la
proteccin de derechos de la niez, no ejecutarlos cuando haga muy mal
tiempo o de noche y ofrecer recursos jurdicos si fueran necesarias gestiones o reclamos administrativos o judiciales.
CAPTULO XXIX
LA CELEBRACIN DE UN PACTO DE CUOTA

LITIS: UN MEDIO VLIDO PARA LA TUTELA
EFICAZ DE LOS DERECHOS DE LOS NIOS,
NIAS Y ADOLESCENTES
Por Santiago P. Iribarne
1. INTRODUCCIN
La necesitad de iniciar un reclamo extrajudicial, una accin o una demanda judicial suele requerir la firma de un contrato como medio para
contar con la asistencia de un abogado: el pacto de cuota litis
Sabemos que se trata de un acuerdo por el cual una parte le reconoce
al letrado que la representa o patrocina una participacin sobre la suma
de dinero que obtenga como consecuencia del derecho que reclama y
que importa la renuncia al cobro contra el cliente de los honorarios que
se pudieren regular por su actuacin profesional (2).
A travs de este contrato, la parte anticipa la incidencia que el costo de
los trabajos tendr en su reclamo y excluye la posibilidad de todo otro requerimiento de pago de los profesionales con los cuales se ha suscripto (3).
En los casos en que se comprometen derechos de nios, nias o adolescentes, en tanto ese convenio afecta su patrimonio, es preciso cumplir
ciertos requisitos legales condicionantes de su validez.
(1) Cabe aclarar, sobre la calificacin de contrato dada al pacto de cuota litis, que
por tratarse de una convencin de voluntades destinada a reglar los derechos de clientes
y abogado respecto a la forma de retribucin de honorarios por la defensa profesional
prestada, se ha entendido que rene la totalidad de los elementos que tipifican a todo
contrato en los trminos del art. 1137 del Cd. Civil (TS Crdoba, sala civil y comercial,
19/9/2007, "Ronco, Pablo Andrs y otro c. Pozzi, Antonio Bautista y otio", LLC, 2008-28).
Ver asimismo: PEEVOT, lumv MANUEL, "Pacto de cuota-litis sin la intervencin del asesor
de menores" LLC 2011 (noviembre), 1155.
(2)HitiwroN, ELENA, "El pacto de cuota litis y los incapaces: LA LEY, 1979-C, 1123(3) CSIN, Fallos: 322:709,4/5/1999, "Salvatore de Lpez, A. c. Pcia. de Buenos Aires".
664
SANTIAGO
P. IRIESARNE
En ese sentido, acreditada la conformidad de los representantes legales del nio 9) ser tambin necesaria la intervencin del ministerio pupilar(5), finalmente, el juez independientemente de lo dictaminado por el
defensor de menores decidir si corresponde homologar ese acuerdo o
si, por el contrario, declara su nulidad (6).
Los antecedentes jurisprudenciales concernientes al tema revelan la
existencia de casos en los que se ha declarado la nulidad de esos acuerdos
en virtud, exclusivamente, del incumplimiento de las formas legales impuestas ante la falta de intervencin del Ministerio Pupilar.
De ese modo, se quita eficacia a los acuerdos basndose nicamente
en aspectos formales y se priva a los letrados de la retribucin pactada.
Son escasos los supuestos en los que para fundamentar la decisin
se expresa qu circunstancias precisas y particulares del caso concreto
justifican la declaracin de nulidad.
Por medio del presente trabajo estudiaremos la trascendencia de la
cuestin, realizaremos un breve anlisis legal, doctrinario y jurisprudencial del tema para proponer una serie de tpicos a considerar en orden a
decidir cundo resulta vlido recurrir a un pacto de cuota litis y, eventualmente, qu porcentaje, en el marco de lo legalmente admitido en el art. 4*
de la ley 21.839 puede aceptarse legtimamente en cada caso (7).
2. IMPORTANCIA DE LA CUESTIN
LA CELEBRACIN DE UN PACTO DE CUOTA LITIS: UN MEDIO VLIDO... 665
Esas disposiciones revelan la importancia trascendental que, como

sociedad, le otorgamos al crecimiento y desarrollo de la persona en esta
etapa en los mltiples aspectos de la vida que merecen ser protegidos
especialmente.
La instrumentacin y concrecin de esta poltica de Estado, determinante de la eficacia del sistema, depender en gran medida de la promocin oportuna de los reclamos extrajudiciales y de las acciones administrativas y/o judiciales que fueren necesarios para restaurar el ejercicio
y goce de los bienes que esas normas pretenden resguardar(9).
M, la actividad profesional de los abogados representa un elemento
ligado de forma esencial a la concrecin prctica de los principios que las
normas proclaman U).
La relevancia de la cuestin puede apreciarse si se repara en una circunstancia concreta: la labor de los abogados ser necesaria frente a la
real afectacin de los derechos de los nios o adolescentes. De tal forma, mientras no exista una verdadera privacin no habr necesidad de
su asistencia.
As, es frente al problema producido, ante el concreto padecimiento
del nio que el asesoramiento del abogado ser muchas veces indispensable para que el damnificado ejerza, a travs de sus representantes, el
reclamo o la accin tendiente a obtener un justo remedio a los males que
lo afectan.
El ordenamiento jurdico contempla en la actualidad una gran cantidad de normas de diferente jerarqua concebidas con la finalidad especfica de tutelar la vida de las personas hasta el momento en el que alcanzan la mayora de edad (8) .
En palabras de Morello: el derecho que las vctimas tienen requiere

revalidarse en el proceso y encontrar eco favorable en la sentencia de
condena. Ese derecho "existe" antes del fallo que lo reconoce y la decisin
(de condena) tiene tambin un matiz declarativo, que hace luminoso lo
que todava a oscuras preexista. No haba certeza porque era "incierto";
(4) Am. 57, incs. le y 2', 264 quater, inc. 6", 274 y 297, Cd. Civil.
(5) Arts. 59y 494, Cd. Civil.
(6) ICIamANovicH, fosca L., Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. COMenlado y Anotado, En. Lexis Nexis, Bs. As., 2006, t. ti, p. 1350.
(7) No escapa al anlisis aqu efectuado el texto del proyecto de reforma de la ley de
arancel que en la actualidad se encuentra en pleno debate ante la Honorable Cmara de
Senadores del Congreso de la Nacin (5-0736/12). Sobre el particular cabe sealar que,
sin perjuicio del tratamiento ms extenso que se otorga a los llamados "Contratos de Honorarios y pactos de cuota !lis" (ttulo del Captulo 2 de la ley) ninguno de los aspectos
estudiados en este trabajo recibe una regulacin distinta del rgimen actualmente vigente
en la ley 21.839 (cfc texto ley 24.432).
(8) Desde la Convencin sobre los Derechos del Nio ratificada por la ley 23.849 e
incorporada al texto de la Constitucin (art. 75 Inc. 22), hasta la ley 26.061 (v. esp. arts. 8a
31) a nivel nacional. En la rbita provincial y en el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires
tambin existen normas que atienden esta problemtica de modo especifico: ley 114 de
la Ciudad de Buenos Ales del 3/12/1998, ley 13.298 de la provincia de Buenos Aires del
14/1/2005, ley 12.967 dala provincia de Santa Fe de117/4/2009, ley 9396 de la provincia de
Crdoba del 6/6/2007, ley 9861de la provincia de Entre Ros del 15/9/2008, ley 3062 de la
provincia de Santa Cruz del 11/6/2009, ley 5681 de la provincia del Chaco del 29/3/ 2006,
ley 5773 de la provincia de Corrientes, ley 3820 de la provincia de Misiones del 6/12/2001,
ley 2302 de la provincia del Neuqun del 10/12/1999, ley 3097 de la provincia de Ro Negro del 20/5/1997, ley 521 de Tierra del Fuego del 28/ 11/2000, ley 4347 de la provincia de
Chubut del 16/12/1997, ley 5288 de la provincia de Jujuy del 22/11/2001, ley 7039 deja
provincia de Salta del 8/7/1999, ley 7338 de la provincia de Sanluan del 5/12/2003, ley
5430 de la provincia de San Luis, ley 7590 de la provincia de La Rioja, ley 1556 deja provincia de La Pampa, ley 6354 de la provincia de Mendoza del 22/11/95 esta ltima es reconocida como la primera ley provincial en adecuarse a los contenidos de la Convencin
Internacional de los Derechos del Nio (cfr. FAZZIO, ADRIANA, Niez, Familia y Derechos
Humanos, En. Espacio, Bs. As., 2010, ps. 34 y ss.). Segn la obra citada slo las provincias
de Catamarca, Tucumn, Formosa y Santiago del Estero no poseen legislacin especfica.
(9)V. art. 1', ltimo prrafo, ley 26.061.
(10) Tngase presente que prestigiosa doctrina ha calificado el rgimen dela ley 26.061
como un conjunto de enunciados o principios de dificultosa operatividad (v. gr. ZANNONI,
EDUARDO A., "El Patronato del Estado y la reciente ley 26.061; LA LEY, 2005-E 923).
666
SANTIAGO R IRIBARN E
era menester que se formulara el reclamo pertinente para obtener la sentencia favorable (H).
La actuacin de los abogados ser entonces decisiva para recorrer ese
camino: la eleccin de la va ms adecuada considerando la naturaleza
del problema propiamente dicho y el tiempo que insumir el trmite en
cada caso, qu extensin tendr el reclamo, cmo obtendr los medios
de prueba necesarios para dar sustento a su demanda, etc. son slo algunos de los interrogantes cuyas respuestas dependern de su consideracin profesional.
Ahora bien, con excepcin de los casos en que el nio afectado provenga o se encuentre en un continente familiar que cuente con recursos
econmicos suficientes como para pagar al profesional los honorarios
que correspondan con antelacin al inicio de cualquier reclamo (12), no
quedar otra alternativa para el nio, para sus representantes y para el
abogado que recurrir al llamado pacto de cuota litis(").
Aparte de los requisitos propios de esa figura actualmente regulados en los arts. 4 y 5 de la ley 21.839, tal como sealamos en la introduccin y ms adelante profundizaremos, en tanto ese contrato afecta el
patrimonio de nios, nias o adolescentes, su validez se encuentra condicionada a ciertas exigencias que condicionan su eficacia.
El reciente y ambicioso rgimen que impera a partir de normas tales como la ley 26.061 renueva la necesidad de ocuparse del problema.
Mxime cuando, como se sealara en la introduccin, existen antecedentes jurisprudenciales en que esos contratos reciben no homologacin judicial.
La norma citada constituye un autntico cambio de paradigma cuyo
alcance no puede abordarse en este trabajo.
Sin embargo, parece necesario mencionar que a partir de su entrada
en vigencia, los nios, nias y adolescentes pueden intervenir en ciertos
casos judiciales "por su propio derecho',' esto es, en forma autnoma o
independiente de sus representantes legales.
(11) MORELLO, AUGUSTO MARIO, "El pacto de cuota litis en la Corte de Mendoza", JA,
2001-1-17.
(12) Constituye un dato de la realidad que los profesionales exijan el pago de honorarios ante la consulta, con carcter previo a tomar siquiera el caso. Luego, la mera confeccin de una interpelacin formal o carta documento tambin origina el pago de una
nueva contraprestacin. Asimismo, con anticipacin a la confeccin y presentacin de la
demanda es necesario afrontar el pago de lo que pueda considerarse un anticipo, o no, de
los honorarios. Todas estas cuestiones se encuentran actualmente reguladas en los arts. 57
y siguientes de la ley 21.839 (texto cfr. ley 24.432). En el proyecto de ley citado en la nota al
pie N 71as labores extrajudiciales de los profesionales son tratadas en el art. 60.
(13)LoarNzErn, RICARDO LUIS, Tratado de los contratos, Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe, 2007, t. II, p. 242.
Es que, segn el rgimen implementado los nios pueden actuar en

los procesos "por s" con el patrocinio de un letrado que los asista, sea
para reclamar o defender derechos que sus padres o representantes necesarios no canalicen por ir contra de sus intereses o por la dejadez de
stos, as como tambin por imposibilidad fctica de ser promovidos por
otros representantes legales, como el ministerio pupilar en los trminos
del art. 59 del Cdigo Civil o por los tutores de los arts. 377 y 397 del Cdigo Civil. Se trata de casos, en los que, por ejemplo, los hijos menores y sus
padres contienden cuestiones referentes a ellos y ala forma a la que pueden recurrir esos menores de edad para demandar personalmente ciertos
derechos y/o promover ciertas acciones que, por las circunstancias del
caso o por su carcter personalsimo, no es posible que sean reclamados
por terceros o por representantes necesarios con la legitimacin suficiente que corresponde al titular del derecho (Fi).
Cabe recordar que la actuacin de los nios "por su propio derecho"
en litigios concretos se encuentra expresamente prevista en el art. 12 de la
Convencin sobre los Derechos del Nio, que establece en forma expresa
y detallada el derecho del nio a ser escuchado en las instancias administrativas y judiciales.
La propia Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado recientemente sobre la necesidad de hacer efectiva esa clusula
reconociendo en todo proceso judicial o administrativo que los nios deben ser escuchados (15).
El art. 2 de la ley 26.061 establece la aplicacin obligatoria de esa convencin de rango constitucional, al tiempo que prescribe que "las nias,
nios o adolescentes tienen derecho a ser odos y atendidos cualquiera
sea la forma en que se manifiesten, en todos los mbitos': Por otra parte,
en el art. 27110, inc. c), se consagra el derecho de los nios, nias y adolescentes a ser asistidos por un letrado preferentemente especializado en
niez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos econmicos el
Estado deber asignarle de oficio un letrado que lo patrocine.
Tanto la Corte Suprema de Justicia de la Nacin t"1 como la Cmara
Nacional de Apelaciones en lo Civil ha admitido la intervencin de los
(14) MOLINA, ALEJANDRO C, "El nio en los procesos judiciales. Su derecho a ser
escuchado y a ser parte. Distintas alternativas legales", ED, 232-855.
(15) ICEMELIVIAJER DE CAIDUCCI, A. y HEIMERA. M., "Cuando la Corte Interamericana
de Derechos Humanos habla, hay que escucharla. El derecho a ser odo de nios y adolescentes en el mbito rgionan en LA LEY, 20/12/2011 a propsito del fallo "Aula. Raffo e
Hijas c. Chile" del 29/11/2011.
(16) Cuyo ttulo: "Garantas Mnimas de Procedimiento. Garantas en los Procedimientos Judiciales o Administrativos", muestra la importancia dada a la cuestin.
(17) CS1N, "G., M. S. c. J. V., L.'; del 26/10/2010. En el caso se trataba de dos nias de 7
y diez aos de edad. LA LEY, 2011-A, 215 y JA, 2011-1, fascculo n 2, 12/1/2011, p. 13.
668
SANTIAGO
P. 1RIBARNE
nios en esas condiciones en materia de familia i181, pero existen reparos

razonables para interpretar que esa facultad puede legtimamente extenderse a todo tipo de procesos sin un previo anlisis de las circunstancias
de hecho que justifiquen que el caso lo requiere (19) .
marco de acciones judiciales concretas, pero no puede extenderse ese reconocimiento de capacidad a la celebracin de actos jurdicos en general
y de carcter patrimonial en especial, que continuaran limitados por la
nocin de incapacida d (23).
Ahora bien, la determinacin de cules son las ocasiones que autorizan la actuacin de los nios, nias o adolescentes por su propio derecho
debe realizarse evaluando la competencia del nio para el caso concreto,
esto es, su capacidad de discernimiento, que estar estrechamente ligada
con el grado de autonoma que hubiere logrado en su proceso madurativo (4. As, puede incluso admitirse que nios menores de catorce arios
puedan promover o contestar acciones judiciales que involucren los llamados derechos personalsimos, "si demuestra comprensin del planteo
que realiza y madurez para los actos de que se trata", lo cual habr de ser
valorado y determinado judicialmente en cada caso (21).
Desde esa perspectiva, ante im caso concreto un nio podra estar en

condiciones de presentarse para actuar por s en un juicio concreto, ms
no de elegir el profesional de su confianza que lo asesore y prevenga de
las implicancias que los actos procesales que pudiera realizar en ese marco le podran aparejar.
Tales pautas recuerdan el precedente de la Corte Suprema de Justicia

de la Nacin in re "Saguir y Dib" (22) en el que la procedencia del pedido efectuado por una adolescente a la que le faltaban uno Pocos meses
para adquirir la mayora de edad se juzg luego de un detallado anlisis
por parte del Tribunal de las circunstancias concretas que autorizaban a
concluir en que el pedido formulado por aqulla claro est que, en esa
oportunidad, la accin se promovi por sus representantes, se realizaba libremente, an cuando no haba alcanzado la edad que la ley fija para
esos actos especficos.
Ahora bien, parte de la doctrina sostiene que adherir a este nuevo paradigma llamado de capacidad progresiva puede habilitar a sostener la
posibilidad de actuacin por s de los nios, nias o adolescentes en el
(18) CNCiv. sala!, "L., R. c. M. Q., M. G. s/tenencia de hijos'; sentencia del 4/3/2009
(origen: Juzg. Civ. N" 38), ED, del 27/4/2009.
(19) MIZRA111, MAURICIO Luis, "Intervencin del nio en el proceso. El abogado del
nio': LA LEY, 11/10/2011.
(20) Tal como lo seala BASSET, URSULA C., en 'Abogado del nio: Variantes en la designacin del abogado del nio", ED del 10/8/2009. No debe perderse de vista en el anlisis
de esta cuestin que lo mejor para el nio es que su familia sea armnica y unida y slo
cuando la responsabilidad de los padres es disfuncional, es necesario introducir representaciones neutrales que garanticen los derechos de los nios eventualmente lesionados
(art. 27, ley 26.061). Pues es conveniente que el nio no tenga que oponerse a sus padres
en un proceso, porque eso le significara tener que renunciar prematuramente a aspectos
de su niez, para asumir un rol de adulto en la contienda de sus padres. Lamentablemente, en algunos casos, esa solucin aparece como necesaria debido al ejercido antifuncional de la responsabilidad parental.
(21) MOLINA, ALEJANDRO C., ob. cit., nota 14. En el trabajo citado el autor realiza un
estudio que permite distinguir entre los conceptos de capacidad y discernimiento como
tradicionalmente se los ha caracterizado en el derecho civil y el de autonoma progresiva,
ms adecuado para comprender el nuevo sistema implementado a partir de la entrada en
vigencia de la ley 26.061.
(22) Fallos: 302:1284.
Entonces. Quin debe hacerse cargo de esa decisin clave? Cualquier

persona que se haya visto en la necesidad de actuar con la asistencia de
un profesional del derecho conoce realmente la importancia del problema. La mirada volver entonces a sus padres o tutores (art. 57, Cdigo
Civil), al ministerio pupilar (art. 59, Cd. Civil y art. 54, ley 24.946) o a los
jueces (art. 397, Cd. Civil). Tal vez una solucin pueda estar dada por un
incidente en el que participen todos los sujetos mencionados. En este ltimo caso no se aprecia la existencia de razones que obsten considerar la
posibilidad de celebrar un pacto de cuota litis con el profesional que deba
asumir el asunto (24).
Cabe destacar que, sin perjuicio de su evidente trascendencia, este
tipo de acuerdos no es objeto de un tratamiento especifico que sin duda
merece en el Anteproyecto del Cd. Civil y Comercial de la Nacin (15) ni
tampoco en el proyecto de reforma a la ley 21.839 (26).
Ahora bien, fuera de los requisitos formales en la mirada de algunos
intrpretes subyace un obstculo histrico no del todo despejado que
contina poseyendo alguna vigencia.
3. UN OBSTCULO HISTRICO
Existe un problema, ineludible a la hora de dedicarse el estudio de
la cuestin, que radica en superar un obstculo histrico cuya influencia
persiste: la supuesta inmoralidad del pacto de cuota litis.
(23) MOLINA, ALEJANDRO C., ob. cit., nota 14.
(24) Parto de la base de considerar que la eleccin del profesional de derecho no
puede siempre efectuarse por va de un mero "sorteo" entre un listado, pues los abogados
no constituyen un bien fungible en el que cada uno se susceptible de ser reemplazado
por otro de su misma especie y condicin. Si lo que se pretende es otorgar a los nios la
asistencia de un profesional distinto del que el Estado le otorga por medio del Ministerio
Pblico de la Defensa parece razonable que se lleve adelante una verdadera eleccin libre
de entre el nmero de profesionales habilitados.
(25) Me refiero, claro est, al elaborado por la comisin designada en el decreto
191/2011 (B.O. 23/2/2011).
(26) Debatido ante la Honorable Cmara de Senadores del Congreso de la Nacin
(S-0736/12).
670
SANTIAGO P. IRIBARN E
1A CELEBRACIN DE UN PACTO DE CUOTA LITIS: UN MEDIO VLIDO... 671
La celebracin de este tipo de contratos estuvo en el pasado prohibida

en las primeras leyes de honorarios dictadas en nuestro pas y, de alguna
forma su celebracin conserva an hoy cierta connotacin negadva127).
tivado a infringir la ley para vencer y, de ese modo, obtener una ganancia
econmica mayor.
El art. 1 de la ley 3094, promulgada el 31 de agosto de 1894, estableca

en su segundo prrafo: "ser nulo y de ningn efecto, todo pacto por el
cual el abogado, representante o perito venga a hacerse partcipe o a tener
inters directo en el resultado del pleito':
Ahora bien, el inters por vencer en el pleito no desaparece ni mengua

para el letrado que no firma un pacto de cuota litis quien, naturalmente,
siempre mantendr un inters en vencer en el litigio no parece razonable presumir otra cosa de buena fe. Entonces, la prohibicin del contrato no se ve justificada por esa sola circunstancia. Menos an cuando la ley
de arancel liga, razonablemente, la determinacin de los emolumentos a
la suerte del litigio (cfr. arts. 60 y 70 de la ley 21.839 entre otros).
La misma Corte Suprema de Justicia de la Nacin se pronunci reprobando esta clase de acuerdo, argumentando que se buscaba sustraer a los
abogados y procuradores de toda sugestin extraa al inters superior de
la justicia (28)
Interesa ver, sobre la connotacin negativa a la que nos referimos, que
la desaprobacin del contrato estudiado se encuentra ya presente en el
ttulo VI, de la partida III, ley XIV. All, el propio Alfonso X el sabio-129).
La prohibicin y la consecuente nulidad del pacto de cuota litis, tiene,
desde su perspectiva, dos fundamentos: 1) la eventual posibilidad de que,
con tal de vencer, el abogado recurriera a medios ilcitos. 2) la imposibilidad de encontrar asistencia profesional sin recurrir a este tipo de acuerdos para las partes.
La primera de las objeciones implica considerar que todo letrado que
tuviere alguna participacin en el resultado de un juicio se encuentra mo(27) Aun cuando pueda justificarse esa calificacin negativa en algn caso de autntico abuso por parte de un letrado no parece razonable extenderla a una generalizacin
que prive de eficacia un contrato que, en definitiva, constituye un vehculo eficaz y, dentro
de cierto marco, vlido, para la legtima tutela de los derechos de las personas.
(28) CSIN, 12/6/1919, "Fernndez c. Quiroga1
(29) Las razones que justifican la prohibicin se expregan en los trminos que siguen:
"Reconocer dene aparte del trabajo que llena el abogado en su pleyto, guando anda y lealmente, guardndole e pagando( su salario, assi con el. E porque los ornes, con cuyta que han
de vencer en los pleytos, e a las vegadas por maestra de los abogados, prometen mayores
salarios, que non denen, o fazen posturas con ellos a dao de si; porende mandamos, que el
abogado tome salario de la parte, segund el pleyto fuere, grande o pequeo, ole conniniere
segn su sabidura, o el trabajo que y llevare; de manera que el mayor salario que pueda
ser non suba de cient maraveds arriba, guando quier que sea grande la demanda; e dende
Ayuso, segn fuere el pleyto. Otros defendemos "Que ningn abogado non sea osado de
fazer postura con el dueo del pleyto, de recebir cierta parte de aquella cosa sobre que es
la contienda': Porque tovieron por bien los sabios antiguos, que cuando el abogado sobre
tal postura razonasse, que se trabajara defazer toda cosa porque la pudiesse ganar, quier
a tuerto, quier a derecho. E aun lo defendieron por otra razn, porque cuando tal pleyto les
fuesen otorgado, que pudiesen fazer con la parte a quien ayudassen, non podran los omes
fallar abogado, que en otra manera les quissiese razonar, nin ayudar, si non con tal postura:
lo que seda contra derecho e cosa muy daosa a la gente. Pero si algn abogado fuesse tan
atrevido, que fiziesse tal postura como esta, con apane a quien ayudasse; mandamos, que
despus que le fuere prenado, non pueda razonar por otri enjuicio, assi como persona gofamacla; e dems, que el pleyto, que oniere puesto con aparte, que non le va/a" Cita extrada
de la nota fallo de humea ATTwea DE WYGA, en JA, 1.15, ao 1925, p. 113.
Por otra parte, el recurrir a medios ilegtimos para ganar un juicio habr de encontrarse siempre motivado en razones de orden moral. Consecuentemente, el mbito propio para su tratamiento adecuado se encuentra en normas tales como la ley 23.187.
De cualquier modo, parece claro que para un profesional dispuesto
a cometer faltas para vencer en el litigio, la prohibicin de los pactos de
cuota litis no representa autntico obstculo para la comisin de tales actos. Desde que, como sealramos en el prrafo precedente, la fijacin
de los emolumentos se encuentra ligada de alguna forma al resultado del
juicio, este supuesto mvil no desaparecer.
La segunda objecin responde a un contexto social y econmico distinto al presente pues en la actualidad, el pacto de cuota litis constituye
un medio corriente al que se recurre para obtener la asistencia de un profesional cuando una persona no dispone de medios econmicos suficientes para pagar a un abogado los costos implicados en su reclamo.
En ese sentido, la doctrina destaca que la mejor virtud del contrato
es, justamente, favorecer el acceso a la justicia a aquellos que carecen de
recursos suficientes para hacer frente los costos que a priori importa un
proceso judicial (3O)
De ese modo, el contrato no resulta en la actualidad una condicin
para la obtencin de un servicio profesional sino un medio, al alcance de
quienes carecen de otros, para acceder a una asistencia letrada.
Esta perspectiva distinta est presente incluso en la primera norma que
admite la celebracin de este tipo de contratos en nuestro pas: el decreto
30.439/44131). En cuya exposicin de motivos se establece "(...) la validez
del pacto de cuota litis convenido en condiciones razonables para que el
(30) LorumzErn, RICARDO L., Tratado de los Contratos, Buenos Aires, Rubinzal Culzoni, t. II, p. 242; RIELSA, R., "La abogaca; cap. III, en JA, 46-2. Ambos citados en BizAvo
DIANDRE, IGNACIO, "El pacto de cuota litis ante la desvinculacin del abogado", ED, diario
del 11/4/2011.
(31) B.O. del 16/11/1944.
SANTIAGO P. IRI BARN E
LA CELEBRACIN DE UN PACTO DE CUOTA LITIS: UN MEDIO VLIDO...
litigante sin solvencia econmica y dueo de acciones, pueda intentar el

reconocimiento judicial de sus derechos" (32).
Eso lleva a la necesidad de discernir en torno a la conveniencia de

cada pacto con relacin a los intereses del nio en cada caso en concreto.
Se aprecia entonces la existencia de una estrecha relacin entre el

pacto de cuota litis como acuerdo en el que coexisten el legtimo derecho
del profesional a percibir sus honorarios y un modo que facilita de manera eficaz el acceso a la justicia para aquellas personas cuya situacin
patrimonial les impide afrontar el pago de una suma de dinero con anticipacin al inicio de su reclamo.
La doctrina seala que la aprobacin judicial slo debe concederse en

el supuesto de absoluta necesidad o ventaja evidente (34).
672
4. EL RGIMEN LEGAL VIGENTE

En la actualidad el pacto de cuota litis se encuentra regulado a nivel
nacional en el art. 4 de la ley 21.839.
Esa norma establece los parmetros de validez para las personas aptas de ejercer por s los actos de la vida civil pero, en el caso de los nios,
nias o adolescentes es necesario realizar algunas precisiones.
En tanto los representantes del nio disponen de bienes de su representado, es de aplicacin el art. 297, segundo prrafo del Cdigo Civil que,
a tal fin, establece la necesidad de autorizacin judicial.
Por su parte los arts. 59 y 494 del Cdigo Civil, establecen que en estos
actos se requiere de la representacin promiscua del Ministerio Pupilar
bajo pena de nulidad.
Ahora bien, la nulidad all establecida es de carcter relativo, no slo
porque los actos pueden confirmase al alcanzar los nios su mayora de
edad o porque el ministerio pupilar puede prestar su conformidad con
posterioridad a la celebracin del acto, sino tambin porque el juez, an
sin la conformidad del ministerio pblico pupilar, en aquellos casos en
que el defensor de menores se opone y los representantes del incapaz insisten en su solicitud se encuentra facultado para confirmarlo (33).
(32) Adla, tomo IV, 1944, Decretos, p. 665. En el art. 46 de la norma citada se fijan
las condiciones de validez del pacto de cuota litis segn se indica: a) Se efectuarn por
escrito, en doble ejemplar, antes o despus de iniciado el juicio; b) No podrn afectar el
derecho del cliente al 65 % del resultado lquido del juicio, cualquiera sea el nmero de
los pactos celebrados por aqul; c) Comportar la obligacin de los profesionales de responder directamente por las costas causidicas del adversario; d) El profesional pactante
adelantar los gastos correspondientes a la defensa de su cliente; e) El pacto podr ser
presentado por el profesional o por el cliente en el juicio a que el mismo se refiere en cualquier momento; 0 No podrn ser objeto del pacto de cuotalitis los casos de accidente de
trabajo, alimentos y despido.
(33) LLAMELkS, J. J., Tratado de Derecho Civil Parte General, Ed. Penni, Buenos
Aires, 1960, t I, ps. 343, n628; SALVAT, R. M Tratado de Derecho Ciuil Argentina Fuentes
de las Obligaciones, Tipogrfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1957, 2, ed., t. III, p. 665;
URE, C. E., "Pacto de cuotalitis sin intervencin del asesor de menores; LA LEY, 2008-
673
5. LA JURISPRUDENCIA
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, con fundamento en la falta
de intervencin del Ministerio Pupila; ha denegado la homologacin de
un convenio de cuota litis en funcin de lo dispuesto por el art. 59 del
Cd. Civil
En ese pronunciamiento se establece que ese contrato implica "un
acto de disposicin que no le est permitido a quien administra los bienes
de sus hijos". El Mximo Tribunal circunscribe sus fundamentos a aspectos meramente formales.
En concordancia con la doctrina citada supra (p. 3), existe en la Excma.
CNCiv. un criterio difundido segn el cual la aprobacin judicial slo debe
concederse en el supuesto de absoluta necesidad o ventaja evidente (36).
Algunas salas de esa Cmara, con evidente sentido prctico, sostienen
que la conveniencia para los nios se verifica en aquellos casos en los que
este tipo de convenios constituyen la nica solucin que permite tener
la posibilidad de un adecuado patrocinio letrado (31. La sala B del fuero
referido, ha confirmado la sentencia de primera instancia en que se decidi que los padres necesitan de autorizacin judicial para celebrar un
acuerdo en el que se reconoce a favor de la letrada el 25% de las sumas del
nio en una accin de daos y perjuicios con fundamento en el art. 297
del Cdigo Civil(38).
En el mismo fuero se han presentado casos en los que, an cuando el
defensor de menores dictamina lo contrario en razn de su falta de intervencin en la celebracin del acuerdo, se admite la validez de acuerdos si
aqullos implican resultados beneficiosos para los nios, siempre claro
est, que la alcuota pactada no supera el limite previsto por el art. 4 de
B, 624; PESARES', G. M., Pacto de cuota litis, LexisNexis, Abeledo Perrot, Buenos Aires,
2004, p. 85.
(34) BORDA, G., Tratado de Derecho Civil - Familia, 6 ed., t. II, p. 220, n908; BELLusOto A., Manual de Derecho de Familia, t.11, p. 227, n550; URE, C. E., ob. cit. nota 15.
(35) CSJN, 28/9/2004, "Cceres, Francisco c. Pataro,
(36) CNCiv. sala E, sept. 2005, "Quiroz, N. c. AGF Afilara Arg. Ca. de Seg. Grales. s/
homologacin de acuerdo", R. 427.601; d. sala M, 14/5/2007, "Valdez, J. c. Acua, A. s/
daos y perjuicios); R. 481.483.
(37) CNCiv., sala L, 28/10/2010, "Torres, L. c. Provincia Seguros':
(38) CNCiv., sala B, 10/3/1993, LA LEY, 1993-D, 313 y DJ, 1993-B, 1053.
SANTIAGO P. IRIBARNE
la ley 21.839 y el letrado haya asumido la carga de la totalidad de los gastos

que demandara el pleito (39).
6..TPICOS PARA CONSIDERAR EL ANLISIS DE CADA CASO
674
La cuestin motiv el dictado de un fallo plenario en la CCiv. y Com.

del Departamento Judicial de Marn, provincia de Buenos Aires in re
"Acua, E. v. Albornoz" el 14 de noviembre de 1991 donde se fall que ano
puede homologarse un pacto de cuota litis en donde el padre o la madre
de un menor bajo patria potestad se comprometen a abonar en nombre de
aqul un porcentaje sobre la suma que en concepto de indemnizacin de
daos y perjuicios pudiere corresponder al hijo, aun cuando las costas sean
. impuestas ntegramente a la contrarite(").
675
Habitualmente un pacto de cuota litis se celebra en miras de un proceso cuya duracin y resultado no se conoce, ni puede conocerse con
exactitud.
Ahora bien, desde que el pacto de cuota litis implica una retribucin
al profesional por su labor("), la valoracin del porcentaje fijado en el
contratddebe ser apreciada en funcin del trabajo que cada juicio implica o, ms precisamente, en funcin del trabajo que previamente puede
razonablemente preverse que implicar.
Tambin el Superior Tribunal de Justicia de Mendoza se ha pronunciado invalidando un pacto de cuota litis en el que se dispone de las sumas reconocidas a un nio con fundamento en que los interesados no
atacan la conclusin del tribunal relativa a que no han existido actos de
convalidacin del beneficiado con la nulidad, por lo que, ante la falta de
agravios, corresponde entender que esa convalidacin no ha existido y,
consecuentemente, la nulidad declarada en la instancia anterior es considerada jurdicamente correcta(").
A la luz de lo expuesto, en oportunidad de determinar ese porcentaje

aparece prudente considerar ciertos tpicos de particular incidencia:
Recientemente, la sala 31 de la Cmara Civil y Comercial Federal de la

Capital, sala 3, in re "B., A. J. y otros v. Estado Nacional y otros" del 26 de
abril de 2011, decidi que en tanto la celebracin del pacto de cuota litis respecto de derechos de un nio se haba realizado sin la intervencin
de la defensora de Menores, corresponda declarar la nulidad parcial pretendida. El tribunal fund tal medida argumentando que dados los efectos cumplidos, la peticin de los padres en punto a la validez del acuerdo
en su totalidad implicaba desatender la conveniencia objetiva del nio
y, en atencin a las circunstancias de la causa, a la situacin patrimonial
de los actores y a la sentencia favorable obtenida a travs del trabajo del
profesional interviniente, anul el porcentaje del 30% establecido en el
acuerdo y estableci el 20% solicitado por el Ministerio Pupilar (u).
Si se trata de una accin de daos y perjuicios por accidentes de trnsito que pueda considerarse alcanzada por las prescripciones del art. 1113
del Cd. Civil o por el art. 184 del Cd. de Comercio si se tratase de un
caso de contrato de transporte, bastar la demostracin de la realidad del
hecho, de la relacin de causalidad y de la medida de los daos padecidos.
Como se ve, algunos de los antecedents citados prescinden del anlisis de las particulares circunstancias del caso concreto para dar cuenta
de los motivos precisos que motivan la anulacin y/o la reduccin de lo
pactado. Esa circunstancia priva a los letrados y a cualquier interesado de conocer cundo es vlido recurrir a ese medio y qu porcentaje
puede finalmente admitirse (43).
(39) CNCiv., sala (3,4/4/2007, "Pintos, Albina c. Decavial SAISAC y otros:

(40) JA, 1992-11r-111.
(41)SC Mendoza, sala 1,5/7/2000, "Fierren, Carlos c. DI Carlo, Juan y otro: LA, 2001-1-9.
(42) BARRADO, Panam B., "Actualidad en Jurisprudencia Civil y Comercial Federal"
8/2011, en S.J.A. del 14/9/2011.
(43) En tal sentido cabe destacar la disidencia del doctor Conde en el fallo plenario
de la Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Morn
6.1. La responsabilidad: objetiva o subjetiva

El cuadro de situacin que el letrado puede representarse en el tiempo previo a la firma del convenio variar sustancialmente en funcin del
origen de la responsabilidad de los agentes intervinientes en el caso.
En estos casos ser necesario considerar la presencia de alguno de los

eximentes de responsabilidad en el supuesto de hecho de que se trate.
Fundamentalmente si puede menguar el reproche del demandado en
funcin de la presencia, al menos en cierta parte, de culpa in vigilando de
los padres o responsables del nio. En este ltimo caso, el asumir el caso
por el profesional puede exigir un trabajo mayor tendiente a reducir a su
mnima expresin la repercusin de ese componente en la sentencia y,
consecuentemente, puede encontrarse justificado el establecimiento de
un porcentaje mayor en el pacto de cuota litis.
Las perspectivas cambian radicalmente si, por ejemplo, nos encontramos ante una demanda de daos y perjuicios derivados de una accin de
mala praxis profesional.
En la mayora de estos casos ser crucial la demostracin de las implicancias del obrar negligente de profesional en el hecho concreto. Eso
supone, evidentemente, un esfuerzo probatorio y argumenta' mucho ms
exigente.
citado, quien entendi que la cuestin deba ser valorada caso por caso y de acuerdo al
Inters del menor.
(44) BRAVO D'ANIMA, IGNAcio, ob. cit en nota 12.
676
.E
SANTIAGO R ULIBARN
Sin duda ese trabajo constituye un fundamento de peso suficiente

para el aumento razonable del porcentaje que se fije en el pacto de cuota
litis celebrado con carcter previo al reclamo.
Pero aun en estos casos es preciso ver si se trata de un reclamo con
perspectivas favorables ms o menos objetivas (v.gr. los mdicos no extrajeron un bistur del cuerpo del nio operado de apendicitis quien, al ser
dado de alta, padece una perforacin intestinal por esa causa o, en cambio, si estamos ante un caso con matices ms finos en los que la responsabilidad de los profesionales pueda exigir un esfuerzo probatorio mayor).
6.2. La prueba
Varios son los aspectos que deben atenderse sobre el particular. Una
primera cuestin que debe tenerse presente es si los hechos que sustentan el reclamo dieron lugar al inicio de una causa penal. En ese caso ser
preciso estudiar su estado y analizar qu circunstancias de hecho ya pueden tenerse prima facie por acreditadas con esas constancias. La experiencia indica que en algunas cirCunstancias las pruebas reunidas en las
actuaciones penales resuelven varios aspectos centrales en el proceso civil, tanto en materia de responsabilidad (v.gr. test de alcoholemia positivo
de un conductor que ser demandado, testigos presenciales, pericias tcnicas) como en aspectos relativos a las consecuencias de los hechos (v.gr.
anlisis clnicos de la vctima o incluso pericias mdicas).
La representacin que uno puede hacerse del resultado del proceso
civil tambin se puede anticipar si se tienen a la vista esas constancias.
A la luz de lo cual puede tambin valorarse si el porcentaje reconocido a
favor del profesional que tuvo (o no) simplificada su labor en funcin de
ese material es excesivo o razonable.
6.3. Los daos
La determinacin de los daos exigir la demostracin de su entidad.
Para su conocimiento cabal es preciso un anlisis profundo de la situacin cabal de los nios antes y despus del hecho que motiva el reclamo.
Eso no slo demanda una consideracin real de los perjuicios padecidos
sino tambin requiere plantearse de qu forma los acreditar en la causa.
Eso implicar ms trabajos cuya extensin, otra vez, puede razonablemente constituir un fundamento legtimo para fijar un porcentaje mayor
en el pacto de cuota litis.
6.4. La ejecucin de la sentencia
Existen supuestos en los que la previsin no slo habr de considerar
la suerte que puede tener el juicio hasta la sentencia sino que tambin
deber, razonablemente abarcar qu suceder una vez obtenido un pro-
LA CELEBRACIN DE UN PACTO DE CUOTA LITIS:
UN
MEDIO VLIDO... 677
nunciamiento favorable firme. No escapan a esta consideracin la existencia de ciertas compaas de seguros que, an con sentencias firmes
imponen a los actores, vencedores en el juicio, la carga de ejecutar cada
suma de dinero reconocida. Tambin este trabajo debe ser valorado a la
hora de considerar la razonabilidad del porcentaje fijado a favor del profesional.
6.5. Homologacin de un acuerdo de mediacin
Puede suceder que el trabajo del letrado derive en la obtencin de un
ofrecimiento razonable en la etapa de mediacin previa obligatoria. Aun
en ese caso, puede resultar razonable la aprobacin de un pacto de cuota
litis que afecte parte de las sumas que se le reconozcan al nio.
Es cierto que, al no haber un juicio contradictorio, consecuentemente
no ser necesario transitar por todas sus etapas ni realizar los trabajos
que un juicio ordinario requiere.
Sin embargo, lo cierto es que el letrado que participa de la mediacin
debi haber trabajado para desempear su funcin de forma adecuada
en esa etapa.
De ese modo, an cuando aparezca razonable slo admitir un porcentaje no muy elevado, no se advierte porqu privar de toda validez a un
pacto de cuota litis (40.
Es que es justamente la labor del letrado la que conduce al nio a obtener el reconocimiento de sus derechos de forma eficaz y rpida.
Pueden resultar de particular importancia para valorar el resultado
del trabajo del profesional las constancias de la causa penal si la hubiera.
Eso, en la medida en que de esas actuaciones pueden surgir elementos
probatorios tiles para apreciar la conveniencia del acuerdo de fondo alcanzado y, asimismo, el resultado de la labor del profesional.
Tal vez pueda exigirse, en estos casos, como requisito la acreditacin
cabal de que el pacto se celebr cuando no se conoca an la suerte que
podra caber al reclamo en la instancia de mediacin (45).
(45)En la Cmara Civil se han homologado pactos en que se le reconocen al letrado
hasta un 15 % del monto del menor aun en casos en los que la labor del letrado se materializ exclusivamente en la etapa de mediacin previa. Cabe sealar que, en el caso,
el Tribunal redujo el porcentaje del 20 % originalmente convenido (cfr. CNCiv., sala L,
28/10/2010, "Torres, L. c. Provincia Seguros").
(46)Tngase presente que una de las notas caractersticas del pacto de cuota litis esta
dada por la oportunidad en que ste se celebra pues es esencial al pacto de cuota litis que
exista cierto elemento aleatorio en la gestin y que el profesional asuma las responsabilidades por las costas causdicas del adversario, as como el adelantamiento de los gastos
de defensa del cliente, salvo acuerdo expreso en contra (cfr. AMEAL, OSC.All 1. (dfr.] y TANZI,
SILVIA Y. [coord.j, ob. cit., nota 1).
SANTIAGO P. 'RAPARME
Los tpicos brevemente reseados slo constituyen una breve muestra

de muchas otras cuestiones que pueden ser susceptibles de ser consideradas a la hora de evaluar razonablemente el contenido de un pacto de
cuota litis celebrado con el fin de resguardar los derechos de nios, nias
o adolescentes. Sin duda la enunciacin no pretende ser taxativa y podra
ampliarse atendiendo a circunstancias no desarrolladas en este estudio
(v.gr. en materia procesal, la obtencin de cautelares como modo de resguardar y tutelar efectivamente sus derechos), la va elegida para ventilar
el reclamo.
Pues qu sentido tiene otorgarles el derecho a ser odos si no lo pueden ejercer de un modo til y eficaz (49) y, en definitiva, qu letrados se
ocuparn de la defensa de los menores si desde los tribunales no se reconoce su labor profesional llevada a cabo sobre pautas objetivas?
678
7. CONCLUSIN
Los profesionales del Derecho constituyen actores fundamentales en
el funcionamiento de las instituciones republicanas, ms concretamente, en la concrecin de la misin propia del sistema judicial. As, ejercido dentro de las pautas ticas que lo regulan, el trabajo de los abogados
atiende a la paz social (47) y su labor resulta indispensable para la tutela de
los derechos que las normas reconocen a los ciudadanos.
679
En este trabajo sugerimos algunos tpicos con el fin de hacer un aporte hacia una fundamentacin explcita y previsible de las decisiones que
puedan justificar o no la celebracin y validacin de un pacto de cuota litis en estos casos.
De otro modo ser difcil que los nios, nias y adolescentes obtengan
una asistencia profesional adecuada a tan afanosas pretensiones como
las expresadas en materia de minoridad en los tratados internacionales que integran nuestra Constitucin (cfr. art. 75, inc. 22, CN), en la ley
26.061 y todas las normas que incluso a nivel provincial se han dictado
para otorgar plena proteccin a los nios, nias y adolescentes que residan en este suelo.
Desde esa perspectiva el trabajo de los profesionales del derecho

que atienden casos que involucran a nios, nias y adolescentes merece
mxima atencin.
El reconocimiento adecuado de esa labor garantizar su acceso de los
nios a aquellos remedios que las leyes consagran para la tutela de toda
forma de privacin o mengua de sus derechos.
El principio segn el cual todas las medidas concernientes a los nios que adopten los tribunales deben atender al inters superior del nio
(art. 3, inc. 1'; art. 90, incs. 10 y 30; art. 8, inc. 10; art. 20, inc. 10; art. 21;
y art. 37, inc. c, de la Convencin sobre Derechos del Nio), impone tomar conciencia de la trascendencia de las decisiones que se adoptan en la
materia, pues no se atiende a ese inters superior cuando, sin razonabilidad que lo justifique, se dictan pronunciamientos que no respeten de un
modo efectivo los derechos que asisten a los nios
Por eso, el criterio segn el cual se invalidan los pactos de cuota litis
que afectan el patrimonio de nios, nias o adolescentes por razones exclusivamente formales debe superarse.
Esa posicin, lejos de representar un beneficio para los nios, conspira en forma ineludible contra la real y efectiva tutela de sus derechos.
(47)V. Fundamentos a la ley de arancel citada en la nota 7.
(48) Mama, MAummo Luis, "Inters superior del nio. El rol protagnico de la
Corte", LA LEY, 201I-E, 907. GROSMAN, CECILIA P., "Significado de la Convencin de los
Derechos del Nio en las relaciones de familia': LA LEY, 1993-B, 1995.
(49) MORELLO DE RAMREZ, MAMAS. y MORELLO, AUGUSTO M., "El abogado del nio;
El), 164-1180.
CAPTULO )00(
LA RENDICIN DE CUENTAS EN LA TUTELA

Y LA CAPACIDAD PROGRESIVA
Por Rodolfo G. Juregui
1. INTRODUCCIN
La participacin judicial de los nios, nias y adolescentes en las

cuestiones patrimoniales que los involucran dentro del rgido esquema
de representacin legal, forzosa y universal establecido por el Cdigo
Civil no ha sido materia a nuestro juicio de suficiente debate, tal como
ha acontecido en otras reas. Ello as pese a que abre numerosos e intrincados interrogantes. Resultara indispensable hacerlo, toda vez que el
nuevo paradigma del reconocimiento pleno e irrestricto de la calidad de
sujeto de derecho, irradia sus consecuencias tambin profusamente en
esa materia, no debidamente profundizada. Enmarcado en esos trminos el tpico a tratar, nos ocuparemos en estas lneas sucintamente de la
exploracin de eventuales soluciones al intentar cruzar las coordenadas
de la participacin judicial y la capacidad progresiva de un sujeto especialmente vulnerable, como lo es quien est sometido a tutela, con
un instituto bsicamente de contralor: la rendicin de cuenias, que hace
a uno de los deberes esenciales o ms importantes del tutor en el referido
aspecto patrimonial.
2. RENDICIN DE CUENTAS
El tutor "est obligado el tutor a llevar cuenta fiel y documentada de
las rentas y de los gastos, que la administracin y la persona del menor
hubiesen hecho necesarios" (art. 458, Cd. Civil), en obligacin que es
propia de todo mandatario y que tiene particulares aristas para el anlisis,
lo que ser motivo de estas lneas.
El art. 152 del Cdigo de la Niez y la Adolescencia de Paraguay establece "el tutor debe documentar su administracin y en ningn caso
podr ser eximido de rendir cuenta de ella': Por el art. 415 del Cdigo Civil
682
RODOLFO G. JUREGUI
uruguayo "el tutor est obligado a llevar cuenta fiel, exacta y documentada de todos sus actos administrativos, da por da, sin que pueda excusarse de esta obligacin ni aun el testamentario a quien el testador haya exonerado de rendir cuentas. Sin embargo, podr excusarse de documentar
las partidas de gastos menudos en que un diligente padre de familia no
acostumbra recoger recibo':
La rendicin de cuentas judicial es la descripcin escrita, respaldada con
la documentacin del caso que procura demostrar en partidas correspondientes al debe y al haber los resultados patrimoniales derivados de negociaciones o actividades ejercidas por cuenta ajena ('). La debe rendir el tutor,
ms si ha cado en interdiccin su curador, y si ha fallecido, sus herederos.
Es tan intensa la proteccin del patrimonio en la economa del Cdigo Civil argentino que ni el testador al designar el tutor, ni el propio pupilo en su testamento en virtud de los contenidos de los arts. 458 y 460
pueden efectivamente eximirlo o dispensarlo de la obligacin en estudio.
Estrechamente vinculada a dicha superlativa proteccin como se puede
apreciar sin mayores dificultades se encuentra la mentada obligacin de
rendicin de cuentas a practicar por el tutor, que palmariamente alumbra
la obvia y noble finalidad de mantener inclume el capital ajeno administrado, permitiendo enriquecerla con eficacia a la pertinente y amplia
fiscalizacin. Tanto celo o cuidado se justifica precisamente en tanto el
sujeto titular de los bienes es un ser en formacin o no plenamente desarrollado, que no cuenta con todas las aptitudes o habilidades a juicio del
legislador para realizar la administracin por s mismo. A dicho contralor
en algunas oportunidades lo podra instar vlidamente el sujeto tutelado.
3. OPORTUNIDAD DE LA RENDICIN DE CUENTAS
EN EL CDIGO CIVIL ARGENTINO
Nuestro Cdigo Civil dispone sobre diferentes secuencias temporales
en las que se debe rendir cuentas: Una es al finalizar la tutela, en el plazo que el juez disponga y la debe realizar el tutor o sus herederos. Esta
obligacin subsiste aunque el menor lo haya eximido por testamento
(art. 460). Adems el art. 459 del Cdigo Civil, reformado por ley 26.579, la
complementa: "En cualquier tiempo el Ministerio de Menores o el menor
mismo, siendo mayor de 16 aos, cuando hubiese dudas sobre la buena
administracin del tutor, por motivos que el juez tenga por suficientes,
podr pedirle que exhiba las cuentas de la tutela':
En el artculo transcripto se reglamenta a partir de que momento el
mismo titular de los bienes sujetos a la administracin forzosa del tutor y
sin el permiso, anuencia o venia previa de ninguna otra persona, puede
peticionar rendicin judicial de cuentas, dado que el Ministerio de Meno(1) Cfr. CHIAPPINI, TULIO; JUREZ, LUCIANO
ficiente': LLLitoral, 2008 (diciembre), 1166.
D., "La rendicin de cuentas judicial insu-
LA RENDICIN DE CUENTAS EN LA TUTELA Y LA CAPACIDAD PROGRESIVA
683
res lo puede hacer a la letra de la ley en todo tiempo durante la minoridad

de su pupilo, facultad que tambin consideramos que es deber del juez,
quien lgicamente est habilitado sin atadura alguna para pedirla cuando lo crea conveniente (5), segn lo dicte su sana crtica.
4. CAPACIDAD PARA SOLICITARLA
En cuanto a la capacidad para solicitarla por parte del titular de los
bienes, simplemente se limit el legislador del 2009 a sustituir la edad establecida como mnima antes (18 aos), por la de 16 aos, dejando idntica estructura para el resto del artculo. En tal sentido la solucin es similar
a la que dio el art. 591 del Cdigo Civil mejicano.
Los requisitos de la norma son tres:
10 ) Que el menor haya cumplido 16 aos.
2) Que haya dudas sobre la buena administracin del tutor.
3) Que el juez tenga por suficientes a esos motivos suficientes a esos
motivos (3).
5. CRTICA A LA REGULACIN VIGENTE
En otro lugar (4) dijimos en pensamiento que seguirnos sosteniendo
ahora que la reforma en este punto no logr captar exactamente el espritu de la CDN y tampoco cabalmente encarnar los principios imperantes
de la capacidad progresiva consagrados en dicho instrumento (art. 50 de
la CDN) (5), que se reforz con la lnea de garantas mnimas establecidas
(2)Por el art. 233 del Cdigo de Familia de El Salvador, la tutela se ejercer bajo la supervisin del juez, quien actuar de oficio, a solicitud del Procurador General de la Repblica o Procuradores Auxiliares Departamentales, o de cualquier interesado. El juez podr
establecer en la resolucin mediante la cual se discierne la tutela, o en otra posterior, las
medidas de supervisin y control que estime oportunas en beneficio del pupilo. Asimismo
podr en cualquier momento, exigir del tutor que informe sobre la situacin del tutelado y
del estado de la administracin
(3)Cd. Civil de Colombia, art. 505. "Exhibicin de cuentas": Podr el juez o prefecto mandar de oficio, cuando lo crea conveniente, que el tutor o curador, aun durante
su cargo, exhiba las cuentas de su administracin o manifieste las existencias a otro de
los tutores o curadores del mismo pupilo, o a un curador especial, que el juez o prefecto
designar al intento. Podr provocar esta providencia, con causa grave, calificada por el
juez verbalmente, cualquier otzo tutor o curador del mismo pupilo, o cualquiera de los
consanguneos ms prximos de ste, o su cnyuge, o el respectivo defensor.
(4)Cfr. nuestro "La reforma del art. 459 del Cd. Civil"; Sup. Esp. Mayora de edad
2009, LA LEY, (diciembre), 30.
(5)Art. 5 Los Estados Partes respetarn las responsabilidades, los derechos y los
deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, segn establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas
legalmente del nio de impartirle, en consonancia con la evolucin de sus facultades, di-
684
RODOLFO G. JUREGUI
por la ley 26.061 (fundamentalmente los arts. 24 y 27). Desde esa ptica es
evidente que se perdi una nueva gran oportunidad de hacerlo y no dudamos en tildar a la solucin como desafortunada. Parecera ser un mejor
criterio en aras de la correcta integracin o ensamble del Cdigo Civil con
la CON, que la reforma hubiese optado por no fijar un lmite de edad esttico y s, en cambio, dinmicamente dejar librada a criterio del juez la
posibilidad de evaluar la capacidad del peticionante en el caso concreto
el grado de 'madurez y desarrollo'. Se necesitara para eso dotar efectivamente al respectivo procedimiento judicial de las garantas de procedimiento mnimas en beneficio del nio, nia u adolescente y mediante
una clara y amplia directiva interpretativa legal dirigida al juez facilitar
en principio el acceso irrestricto del nio a la informacin detallada
sobre el estado de las cuentas de su patrimonio y a la situacin real en la
que se encuentran sus bienes.
El solo hecho de ser titular de los bienes debera hacer presumir en
la economa del Cdigo Civil en carcter de principio, reiteramos su
capacidad para pedir la mentada rendicin, debiendo el juez para rechazarla, fundarla en motivos originados en la falta de razn objetiva del
pedido, suficientemente atendibles para descalificarlo desde un anlisis
racional y legal, y no sencillamente recurrir para su rechazo al expediente
de la insuficiente edad de quien la solicita, circunstancia que colisiona
con la CON. Mxime ello as si se considera que nuestro Cdigo Civil a diferencia del Cdigo Civil Espaol no contiene norma alguna como la del
art. 269.4 (ver ms adelante, pto. 7), donde se le exige al tutor que rinda
al Juez cuenta anual de su administracin. Y para colmo de males y profundizando el desacierto de la solucin del 2009, subsiste en la letra un
artculo que sostenemos junto a otros que ha sido abrogado tcitamente
y por ende sera inaplicable: La referencia vale para el art. 411 del Cd.
Civil: "El tutor es el representante legtimo del menor en todos los actos
civiles; gestiona y administra solo. Todos los actos se ejecutan por l y en
su nombre, sin el concurso del menor y prescindiendo de su voluntad" (6),
reccin y orientacin apropiadas para que el nio ejerza los derechos reconocidos en la
presente Convencin.
(6) Se puede decir sin temores ni caer en vanas exageraciones, que ni siquiera el
enunciado inicial como tampoco todas las afirmaciones restantes que le siguen y que figuran en la redaccin del artculo son ciertas: Lo primero es porque no son representantes
para 'todos los actos civiles' Existan y existen actos que puede vlidamente realizar el
menor por s mismo. Adems, no es exacto que gestiona y administra solo. La legislacin
contrariamente tiene prevista una fuerte o excesiva intervencin judicial al respecto, la
que queda plasmada profundamente en una intensa y estrictamente reglada actividad
que le es exigida al representante del Ministerio Pupilar y al Juez. Tampoco es verdad que
los actos se ejecutan por l yen su nombre, puesto que es exactamente al revs. En tanto
representante, el tutor-acta en nombre del menor. En el final, tambin es equivocado
afirmar, dado los contenidos de la ley 26061 y de la CDN, arts. 3.1, 12 y cona. que lo
haga sin el concurso del menor ni prescindiendo de su voluntad como regla, pues si se
quiere, la regla tambin es la contraria. Por eso la redaccin del art. 117 del Anteproyecto 2012 que se transcribir ms adelante, se hace cargo de algunas de las crticas
LA RENDICIN DE CUENTAS EN LA TUTELA Y LA CAPACIDAD PROGRESIVA 685
6. LA CUESTIN EN EL ANTEPROYECTO 2012
En cambio en el Anteproyecto de Cdigo Civil Unificado con 'el de

Comercio (7) se regula a la obligacin en estudio en el art 130: "Deber de
rendir cuentas. Periodicidad. Quien ejerce la tutela debe llevar cuenta fiel
y documentada de las entradas y gastos de su gestin (8).
Debe rendir cuentas: al trmino de cada ao, al cesar en el cargo, y
cuando el juez lo ordena, de oficio, o a peticin del Ministerio Pblico.
La obligacin de rendicin de cuentas es individual y su aprobacin slo
libera a quien da cumplimiento a la misma.
Aprobada la cuenta del primer ao, puede disponerse que las posteriores se rindan en otros plazos, cuando la naturaleza de la administracin as lo justifique".
Como se lee al igual que su reconocida fuente, el art. 73 del Proyecto
del 98 (9) es anual la obligacin, aunque se habilita su flexibilizacin de
formuladas. Acota a la funcin de representacin a las cuestiones de carcter patrimonial
y en lnea con las normas mencionadas y con el art. 12 antes citado de la CDN, deja a salvo
el derecho a ser odo y el reconocimiento de su capacidad progresiva (art. 5 de la CON).
(7) Mediante el decreto 191 del Poder Ejecutivo (23/2/2011) se disbuso la creacin
de una comisin que tendr a su cargo la elaboracin de un proyecto de ley de reforma,
actualizacin y unificacin de los cdigos Civil y Comercial de la Nacin. La comisin
estuvo integrada por los ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Ricardo
Lorenzetti y Elena Highton de Nolasco y por la profesora Ada Kemelmajer de Caduca
Entre los fundamentos para la creacin de esa comisin se destacaron: "Que el sistema
de derecho privado, en su totalidad, fue afectado en las ltimas dcadas por relevantes
transformaciones culturales y modificaciones legislativas. En este sentido cabe destacar
la reforma Constitucional del ao 1994, con la consecuente incorporacin a nuestra legislacin de diversos Tratados de Derechos Humanos, as como la interpretacin que la Jurisprudencia ha efectuado con relacin a tan significativos cambios normativo. Que todas
estas circunstancias toman necesario proceder &actualizar y unificar la Legislacin Nacional en materia de derecho privado, procurando elaborar una obra que, sin sustituir la
legislacin especial, contuviera una serie de principios generales ordenadores. Que cabe
tener en cuenta los procesos de integracin y las codificaciones de la Regin, puesto que
sera deseable promover cierta armonizacin en los aspectos fundamentales. Que atento
a lo expuesto, resulta necesario la creacin de una Comisin que lleve a cabo con mayor
eficacia y eficiencia el objetivo de actualizacin y unificacin de la legislacin nacional en
materia de derecho privado, integrada por dos miembros de la CSIN, y por una renombrada acadmica perteneciente a la actividad acadmica
(8) El Anteproyecto legisla la tutela en el Libro I, 'Parte General' Captulo 10, 'Representacin y Asistencia. Tutela y Curatela: Seccin U: "Tutela". Son en total 33 artculos.
Los agrupa en 5 pargrafos: Parag. I, Disposiciones Generales: arts. 104 a 111; Parg. U;
'Discernimiento de la Tutela' (arts. 112 a 116); Parg. III; "Ejercicio de la Tutela" (arts. 117
a 129), Parg. 4, 'Cuentas de la Tutela: arts. 130 a 134; Parg. S': De la terminacin de la
itutela' (arta 135 a 137). Sigue en la distribucin de los 5 pargrafos la sistematizacin del
Proyecto del 98, conservando inclusive idnticos ttulos. Este ltimo la trataba en el Libro U, De la parte general; Ttulo I, de La Persona Humana, Seccin Cuarta, 'De la tutela".
(9) La referencia es para el Anteproyecto de Cdigo Civil Unificado con el de Comercio de la Comisin creada por decreto 685/95 (Comisin integrada por los Ores. Flector
686
RODOLFO G. JUREGUI
acuerdo a la peculiar o particular naturaleza de la administracin, luego

del primer ao en que son aprobadas y se elimina la posibilidad de peticin por parte del tutelado.
Como la rendicin de cuentas es individual y la tutela puede ser ejercida por ms de una persona en el Anteproyecto de 2012 00, su aprobacin slo libera a quien da cumplimiento a la misma y no a quien no lo
hizo. Obviamente que estn habilitados a rendir cuentas conjuntamente
los tutores.
Ahora bien: No aparecen dentro del catlogo de legitimados en el
Anteproyecto de 2012 expresamente los parientes del menor, como lo
hace el Cdigo Civil, que tambin dispone en el art. 414 que los habilita
Alegra - Atilio Anbal Alterini - Jorge Horacio Alterini - Mara Josefa Mndez Costa - Julio
Csar Rivera - Horacio Roitman).
(10) Art. 105. Caracteres. "La tutela puede ser ejercida por una (1) o ms personas,
conforme aquello que ms beneficie al nio, nia o adolescente. Si es ejercida por ms
de una (1) persona, las diferencias de criterio, deben ser dirimidas ante el juez que haya
discernido la tutela, con la debida intervencin del Ministerio Pblico. El cargo de tutor
es intransmisible; el Ministerio pblico interviene segn lo dispuesto en el art. 103': Una
nueva caracterstica de la tutela ene! rgimen del Anteproyecto es que no es unipersonal
necesariamente: No impone lmites: puede ser ejercida por una o ms personas, conforme aquello que sea conveniente o mejor beneficie al nio, nia o adolescente. Opta de
esa manera por una frmula de gran amplitud, que delega en el juez y los equipos interdisciplinarios que lo asisten la tarea de establecer en cada caso concreto sometido a
consideracin judicial cul sera la ptima solucin, ponderando el inters superior del
tutelado. Segn el art. 386 del Cdigo Civil la tutela deba servirse por una sola persona,
en igual sentido que el art. 315 del Cdigo Civil uruguayo, el Cdigo de Familia de Costa
Rica (art. 180) y el art. 49 del Proyecto del 98. Aparentemente la voluntad del legislador
fue evitar de esa forma que la diferencia de criterios respecto a la manera o los modos de
ejercer las funciones que se dara en caso de que la responsabilidad recayera en ms de
una persona, termine perjudicando o afectando negativamente a la crianza del menor.
La legislacin espaola es un tanto ms elstica o flexible en el punto, precisamente para
beneficiado al pupilo, estableciendo excepciones a la tutela unipersonal:
Art. 236. La tutela se ejercer por un solo tutor, salvo: 1. Cuando por concurrir
circunstancias especiales en la persona del tutelado o de su patrimonio, convenga separar como cargos distintos el de tutor de la persona y el de los bienes, cada uno de los
cuales actuar independientemente en el mbito de su competencia, si bien las decisiones que conciernan a ambos debern tomarlas conjuntamente. 2. Cuando la tutela
corresponda al padre y a la madre, ser ejercida por ambos conjuntamente de modo
anlogo a la patria potestad. 3. Si se designa a alguna persona tutor de los hijos de su
hermano y se considera conveniente que el cnyuge del tutor ejerza tambin la tutela. 4. Cuando el Juez nombre tutores a las personas que los padres del tutelado hayan
designado en testamento o documento pblico notarial para ejercer la tutelatonjuntamente. El Cdigo de Familia de El Salvador en el art. 275 tambin es portador de una
pauta elstica o flexible: Por regla general la tutela ser ejercida por una persona; sin
embargo podrn ejercerla varias cuando el testador as lo hubiese dispuesto; o el juez lo
considerare conveniente a los intereses del pupilo. Mas ene! rgimen del Cdigo Civil
es unipersonal, ya que no existen como lo advierte autorizada doctrina protutores,
tutoras subrogados ni consejos de familia, no pudindose desempear la tutela en forma conjunta.
a reclamar del juez de la tutela las providencias que fuesen necesarias

"silos tutores excediesen los poderes de su mandato, o abusasen de ellos
en dao de la persona o bienes del pupilo': Obviamente que en caso del
fallecimiento del menor, este derecho corresponde a sus herederos.
Tambin observamos que no se lo legitima a quien est sujeto a tutela. Ms la omisin entendemos que si bien es llamativa e inexplicable,
el vaco que deja es fcil de colmar mediante las genricas normas que
aseguran la participacin del nio, nia u adolescente en todas las cuestiones que lo afectan en el rgimen de la 26061 y por otras especficas, que
contiene el mismo Anteproyecto en la materia, conforme se ver. S lo haca, por ejemplo, el Proyecto del 98, que en el art. 73 estableca: "Deber de
rendir cuentas. Periodicidad. El tutor debe llevar cuenta fiel y documentada de las entradas y gastos de su gestin y rendirla al trmino de cada ao;
al cesar en el cargo o cuando el tribunal lo ordena; a pedido del pupilo
que se encuentra en las condiciones del artculo 56, tercer prrafo, o del
Ministerio Pblico si hay dudas sobre la buena administracin del tutor':
Ms en el nuevo texto proyectado aparecen dos artculos con sendas
soluciones plausibles, que el intrprete deber amalgamar siempre y
cuando subsista la redaccin dada, en caso de que el defecto apuntado
no sea corregido o subsanado oportunamente antes su sancin a los
contenidos en estudio para posibilitar la efectiva legitimacin del nio
u adolescente en la mentada rendicin, debindose presumir "iuris tantum", como qued dicho respecto del rgimen vigente, la capacidad del
solicitante independientemente de su edad. Y demostrar quin la contradiga o sea, el que se niegue a aceptarla, los motivos concretos, objetivos
y ajenos por completo a la edad del postulante, para rechazarla.
Una de ellas es la reglada para el discernimiento de la tutela, la que
se debera aplicar analgicamente. La restante es la que se prev para el
ejercicio de la tutela, de directo impacto: En efecto, el art. 113 reza: 'Audiencia con la persona menor de edad. Para el discernimiento de la tutela,
y para cualquier otra decisin relativa a la persona menor de edad, el juez
debe: or previamente al nio, nia o adolescente; tener en cuenta sus
manifestaciones en funcin de su edad y madurez; y decidir atendiendo
primordialmente a su inters superior': Art. 117: Ejercicio. Quien ejerce la
tutela es representante legal del nio, nia o adolescente en todas aquellas cuestiones de carcter patrimonial, sin perjuicio de su actuacin personal en ejercido de su derecho a ser odo y el progresivo reconocimiento
de su capacidad otorgado por la ley o autorizado por el juez':
Sin exigir una edad cronolgica determinada, las mentadas normas
deben relacionarse sistemticamente con los arts. 30, 24, 27 y concordantes de la ley 26.061 y las provinciales que as lo establecen en el mismo
sentido. Debe orlo el juez siempre, y tener en cuenta sus manifestaciones
en funcin de su edad y madurez. Adems decidir atendiendo primordialmente a su inters superior. Sigue el art. 113 un criterio idntico al
688
RODOLFO G. JUREGUI
Ms entiendo que no debe escapar al anlisis exegtico, que tambin

est sensiblemente comprometido el ejercicio pleno del derecho a la informacin del cual es titular el nio, vinculado a la libertad de expresin,
contemplado genricamente en el art. 13 de la CDN (11), que en una de sus
variantes lo faculta a buscar y recibir sin restricciones noticias objetivas y
oportunas, "de todo tipo'; a la letra de la Convencin. Cuanto ms ser de
esa forma, si los datos estn vinculados nada ms ni nada menos que con
su patrimonio propio.
nio del menor. El Ministerio Pblico, a quien ese estado debe comunicarse, podr pedir, si lo creyese conveniente, que el tutor exhiba los libros
de la administracin y hacer las observaciones que le sugiera su celo por
los intereses del menor; teniendo presente lo dispuesto en la Seccin II,
Captulo 1111 de este Ttulo. La aprobacin que el Juez diese al estado presentado por el tutor, ser en cuanto haya lugar y sin perjuicio de repararse
cualquier agravio de menor, al tiempo de la formal rendicin de cuentas':
El Cdigo Civil de Mxico en el art. 590 ordena que "el tutor est obligado
a rendir al juez cuenta detallada de su administracin, en el mes de enero de cada ao, sea cual fuere la fecha en que se le hubiere discernido el
cargo. La falta de presentacin de la cuenta, en los tres meses siguientes
al de enero, motivar la remocin del tutor': El Cdigo Civil de Venezuela,
Art. 376: "Todo tutor est obligado a rendir cuentas, terminada su administracin. Estas cuentas deben ser ao por ao, razonadas y comprobadas, con toda la claridad y precisin necesarias': Art. 377: "El tutor que no
sea abuelo o abuela del menor, debe presentar todos los aos un estado
de su administracin al Tribunal, el cual lo har examinar por el Consejo
de Tutela. El Consejo de Tutela devolver oportunamente con su informe
dicho estado al Tribunal, quien los mandar agregar al expediente de inventario, si no hubiere alguna observacin importante que hacer y, caso
de que la hubiere, los pasar al protutor con lo actuado, para que promueva lo que sea conducente, con arreglo a sus facultades':
7. DERECHO COMPARADO
8. RENDICIN DE CUENTAS PARCIAL
El panorama en el derecho comparado es el siguiente: En el derecho

Espaol le exige al tutor que rinda al Juez cuenta anual de su administracin (art. 269, inc 4) "A informar al Juez anualmente sobre la situacin
del menor o incapacitado y rendirle cuenta anual de su administracin':
El Cdigo Civil espaol adems trae un artculo en el que considera la participacin del nio en cuestiones patrimoniales. En el art. 273:
'Antes de autorizar o aprobar cualquiera de los actos comprendidos en
los dos artculos anteriores, el Juez oir al Ministerio fiscal y al tutelado,
si fuese mayor de doce aos o lo considerara oportuno, y recabar los informes que le sean solicitados o estime pertinentes. Esta frmula de inocultable amplitud, beneficia la participacin judicial del menor de edad':
En el Cd. Civil uruguayo, el art. 416 expresa que "durante su cargo, el
tutor est obligado a presentar al Juez, dentro de los treinta das ltimos
de cada trienio, un estado de la situacin en que se encuentra el patrimo-
Independientemente de la rendicin de cuentas general a la que hemos aludido, tambin procede el pedido de una rendicin de cuentas referida a cada negocio determinado que lo requiera y que se vincule con
cualquiera de las actividades que necesiten de la venia judicial. En ese
sentido se impone como deber del juez que autoriza al tutor a realizar
determinadas enajenaciones, exigir que rinda cuentas detalladamente de
lo actuado, debiendo antes de su aprobacin evacuar la opinin del Ministerio Pupilar y en su caso entiendo del propio titular de los bienes
en cuestin, que es obviamente el principal interesado. A estos conceptos
los entendemos fcilmente comprensibles.
Proyecto del 98 (art. 58), sustituyendo nicamente la palabra "tribunal", y

colocando en su lugar el trmino "juez':
El Cdigo de Familia de El Salvador en el art. 280 ordena que "los menores que ya hubieren cumplido doce aos de edad sern odos previamente al nombramiento de tutor legtimo o dativo, o al discernimiento
del cargo con respecto al tutor testamentario. Si el menor manifestare que
la persona que ha de ejercer la tutela no es idnea conforme se dispone
en el artculo 277, el juez har las investigaciones que estime oportunas y,
si lo considera conveniente, oir al Procurador General de la Repblica,
luego de lo cual har o no el nombramiento, o discernir el cargo, o dejar
sin efecto el nombramiento del tutor testamentario, todo si el beneficio
del menor as lo exigiere.
(11) Art. 13.1. El nio tendr derecho a la libertad de expresin; ese derecho incluir la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de todo tipo, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o impresas, en forma artstica o por
cualquier otro medio elegido por el nio. 2. El ejercicio de tal derecho podr estar sujeto
a ciertas restricciones, que sern nicamente las que la ley prevea y sean necesarias: a)
Para el respeto de los derechos o la reputacin de los dems; o b) Para la proteccin de la
seguridad nacional o el orden pblico o para proteger la salud ola moral pblicas.
9. Los GASTOS DEL TUTOR EN LA RENDICIN. OTRO MOTIVO

PARA ACORDAR LEGITIMACIN ACTIVA AL TITULAR DE LOS BIENES
El art. 132 del Anteproyecto al igual que el arts. 462 del Cd. Civil y 75
del Proyecto del 98 (fuentes de la norma) refiere a los gastos que el tutor
debi realizar para poder cumplir con el deber de rendir cuentas, disponiendo que stos le deben ser anticipados, quedando los montos a determinar por la prudente apreciacin del juez. En definitiva sern abonados
por el menor "si las cuentas estuvieren dadas en debida forma': Adems
se le pagarn segn el art. 133 al tutor "todos los gastos razonablemente
690
RODOLFO G. JUREGUI
hechos'; aunque en definitiva no hubiese resultado de ello utilidad al menor y aunque lo hubiese anticipado de su propio dinero (art., reiterando
casi a la letra el 464 y el art. 76 del Proyecto del 98). Se le reconocen los
gastos hechos, si fueron "prudentes y razonables'; aunque en definitiva
no hayan sido "tiles": p. ej., gastos hechos en ropas y tiles costosos, para
usar en determinada actividad, y que luego el pupilo no puede utilizar
por razones de fuerza mayor.
Los gastos que el tutor hizo con su propio dinero, le sern reembolsados, siempre que se encuadren en el criterio de razonabilidad sopesados
por el Ministerio Pupilar y el juez, y siempre que no se trate de aquellos
actos que requieren de autorizacin judicial.
Va de suyo que en todos estos puntos, si bien es el Juez el que decide,
debe proceder a escuchar al tutelado, quien estar facultado para opinar
detalladamente sobre estos aspectos.
10. RESPONSABILIDAD DEL TUTOR
Conforme al art. 413, ste es responsable frente al pupilo de todo perjuicio que resulte para l por una falta en el cumplimiento de sus deberes.
Para la determinacin de estos perjuicios, el paso previo para analizar la
evolucin general de la administracin desarrollada por el tutor, ser la
rendicin de cuentas. Y nuevamente aqu se percibe la gran trascendencia prctica y futura del tema escuetamente tratado.
11. CONCLUSIONES
1) Las distintas actividades econmicas desplegadas por el tutor en

representacin del nio, nia u adolescente y las consecuencias que
dimanan de las falencias que puede presentar la rendicin de cuentas,
exigen que este trascendental acto sea de fcil y expedito acceso para el
titular de los bienes, quien debe gozar en principio de una amplia legitimacin activa.
2) En una correcta integracin o ensamble del Cdigo Civil con la
CDN no es adecuado fijar un lmite de edad esttico para autorizar la peticin. Si en cambio, dinmicamente dejar librada a criterio del juez la .
posibilidad de evaluar la capacidad del peticionante en el caso concreto
el grado de "madurez y desarrollo".
3) Es preciso dotar efectivamente al respectivo procedimiento judicial
de las garantas de procedimiento mnimas en beneficio del nio, nia u
adolescente y mediante una clara y amplia directiva interpretativa legal
dirigida.al juez facilitar en principio el acceso irrestricto del nio a la
informacin detallada sobre el estado de las cuentas de su patrimonio y a
la situacin real en la que se encuentran sus bienes. El abogado del nio
debe prestarle asistencia tcnica para dotar de mayores elementos tanto

el pedido como posibles impugnaciones.
10)El slo hecho de ser titular de los bienes debera hacer presumir
en la economa del Cdigo Civil en carcter de principio, reiteramos
su capacidad para pedir la mentada rendicin, debiendo el juez para rechazarla, fundarla en motivos originados en la falta de razn objetiva del
pedido y suficientemente atendibles para descalificado desde un anlisis
racional y legal, y no sencillamente recurrir para su rechazo al expediente
de la insuficiente edad de quien la solicita, circunstancia que colisiona
con la CDN.
11)Deberan incorporarse estos contenidos al Anteproyecto del Cdigo Civil Unificado con el de Comercio 2012.
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AVELLANEDA - PROVINCIA DE BUENOS AIRES - REPUBLICA ARGENTINA

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