UNIVERSIDAD AUSTRAL DE CHILE

FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES

ESCUELA DE DERECHO

La evolucin del concepto de familia, su proteccin en el ordenamiento jurdico chileno y

relacin con el derecho de igualdad.

DORA ALEJANDRA CRDENAS MANQUEMILLA

MEMORIA PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIADO EN CIENCIAS JURDICAS Y

SOCIALES

PROFESORA PATROCINANTE: YANIRA ZIGA AAZCO

VALDIVIA CHILE
2012

ndice
Introduccin ............................................................................................................................................... 2
1.

Capitulo Primero: Acepciones de familia y breve referencia a su evolucin. ................................ 4

1.1 Concepto de familia en el Cdigo Civil Decimonnico...................................................................... 5
1.2 Familia en la Constitucin de 1980 .................................................................................................... 6
1.3 Tipologa de las familias ................................................................................................................... 7
1.3.1 Segn el nmero de integrantes que la componen ...................................................................... 7
1.3.2 Segn el vnculo que liga a la familia .......................................................................................... 8
1.4 La familia en la actualidad.................................................................................................................. 9

2.

Captulo segundo: Proteccin de la familia en el ordenamiento jurdico chileno ........................ 11

2.1 La familia en torno a la Seguridad Social ......................................................................................... 11
2.1.1

Concepto amplio de familia en materia de Seguridad Social .............................................. 12

2.1.2
La madre de los hijos naturales del causante, como ampliacin del concepto tradicional
de familia............................................................................................................................................ 12
2.1.3. La convivencia, como ampliacin del concepto tradicional de familia. ............................... 13
2.2 La familia en torno al Derecho Penal ............................................................................................... 13
2.2.1 Referencia leyes que modifican el Cdigo Penal, integrando la convivencia. ........................... 14
2.2.2 El Cdigo Penal y la proteccin al conviviente ........................................................................ 15
2.2.3 Fundamento de la inclusin del conviviente en los tipos penales .............................................. 16
2.3 La familia en torno al Derecho Civil ................................................................................................ 16
2.3.1 Aporte de la jurisprudencia en la proteccin de los convivientes .............................................. 17
2.3.2. La legislacin y su reconocimiento a la convivencia ................................................................ 18
2.3.3. La importancia de una regulacin Civil de las uniones de hecho .............................................. 18
2.4 El trmino conviviente y sus alcances .............................................................................................. 19
3.

Captulo tercero: Proteccin de la familia y relacin con el derecho de igualdad. ...................... 21

3.1 Algunas consideraciones sobre el derecho de igualdad .................................................................... 21
3.2 Derechos involucrados en la controversia ........................................................................................ 24
3.3 Situacin actual de la familia no matrimonial................................................................................... 26
3.2.1 Matrimonio de parejas del mismo sexo, sistema de igualacin total .......................................... 26
3.2.2

Regulacin a la sombra del matrimonio, sistema igualacin parcial ............................... 28

3.2.2.1

Aspectos regulados en el proyecto, nfasis en lo patrimonial ..................................... 29

3.2.2.2

Derechos paternales, la gran deuda del AVP .............................................................. 29

3.2.2.3 Una realidad inclusiva de las parejas de hecho ................................................................... 31

3.4

Concepto sustancial de familia ................................................................................................... 31

Conclusiones ............................................................................................................................................. 33
Bibliografa ............................................................................................................................................... 35

Introduccin
El presente trabajo tiene como tema central, la evolucin del concepto de familia, su
proteccin en el ordenamiento jurdico chileno y relacin con el derecho de igualdad.
La familia ha evolucionado tanto en nuestro pas como en el resto del mundo, de esta
manera, utilizamos dicho concepto con extraordinaria frecuencia para referirnos a distintas
realidades cada da. Es as como nuestro ordenamiento jurdico a nivel nacional recoge el
trmino, pero no entrega una definicin de l en la Constitucin Poltica de la Repblica o en la
ley, dejando a la discrecionalidad de los legisladores y la interpretacin de los jueces su
aplicacin.
De esta forma encontramos una regulacin dismil, en materia de Seguridad Social, materia
Penal y materia Civil, donde se entregan diversos derechos a los miembros de las familias. Lo
que implica una desproteccin de las familias distinta de la matrimonial, la que tiene una
regulacin completa de sus derechos.
El problema que se suscita es entonces, la ausencia de un concepto de familia sustantivo y
unitario en la Constitucin Poltica de la Repblica, que informe al ordenamiento jurdico en
general, para terminar con la regulacin fragmentaria que tiene nuestro sistema normativo en este
tema, donde se entregan distintas soluciones que son incongruentes entre s, ofreciendo una
mayor proteccin a un tipo de familia en desmejoramiento de otras, afectando ampliamente el
derecho de igualdad.
La hiptesis planteada es, que a pesar de los tratos diferenciados que existen en relacin a la
familia en las ramas del Derecho antes sealada, podemos afirmar que es posible crear un
concepto de familia, que recoja la evolucin que ha sufrido sta, puesto que la dogmtica, la
jurisprudencia e incluso el legislador han aportan elementos que sirven para crear dicho concepto
en las ltimas dcadas, el cual ayudar a superar los tratos diferenciados que existen en nuestro
sistema. Integrando en dicho concepto los elementos comunes de cada rea, y centrando como
elemento fundamental de la familia, la afectividad.
Dicho concepto facilitar la respuesta a la interrogante sobre qu es la familia y por qu
est protegida, y buscar superar el trato desigual a los distintos grupos familiares que existen
actualmente.
Las fuentes utilizadas estn conformadas por doctrina jurdica actualizada, sentencias de los
tribunales de justicia e historia de la ley de nuestro pas, adems de doctrina, jurisprudencia y
legislacin comparada, que nos ayudan a entender de manera global el tema planteado.
El mtodo utilizado ser en general el jurdico dogmtico, puesto que para analizar el
problema y comprobar posteriormente la hiptesis, desarrollar como seal anteriormente, un
2

estudio sobre el concepto de familia en el ordenamiento jurdico chileno, especficamente en el

Derecho Civil, Derecho Penal y Seguridad Social, para entender qu es la familia, sus diversas
regulaciones, el porqu de la desigual proteccin, interpretando esta institucin en relacin al
principio de igualdad. Y partiendo de esto, a travs de un mtodo especfico, como el jurdicopropositivo, se formular un concepto de familia sustantivo que supere dichas diferencias, siendo
acorde ste con los derechos que se recogen en nuestra Constitucin y en el Derecho
Internacional
De esta manera, en el captulo primero, se desarrollar un anlisis introductorio en el que se
explicar la evolucin de la familia en el Cdigo Civil, puesto que fue el primer Cdigo que
recogi la idea de la familia, y en la Constitucin Poltica de la Repblica de 1980 que cobra
importancia, porque con ella comienza el proceso de constitucionalizacin del Derecho.
Explicar tambin las tipologas de familias y un breve anlisis de la familia en la actualidad.
En el captulo segundo se analiza la regulacin de la familia en materia de Seguridad
Social, materia Penal y materia Civil, explicando en cada apartado los derechos que se les
protegen a los diversos tipos de familia. Adems se expondr la importancia de la jurisprudencia
en la fijacin de derechos y lo qu se entiende por conviviente.
En el tercer captulo se analiza dicha regulacin en relacin con el derecho de igualdad
recogido en nuestra Constitucin como en Declaraciones y Tratados Internacionales, as como
tambin los dems derechos involucrados en la controversia. La situacin de las familias no
matrimoniales y las soluciones que se otorgan a nivel de Derecho comparado, explicando con
especial detalle el proyecto de acuerdo de vida en pareja, por ser sta la solucin que se eligi en
nuestro pas, en este tema. Por ltimo, se propone un concepto de familia de carcter sustancial e
integral, que pueda ser utilizado a efectos de la interpretacin constitucional de la institucin y
que solucione la regulacin dismil que se ha producido en nuestro pas.

1. Capitulo Primero: Acepciones de familia y breve referencia a su evolucin.

Actualmente en la sociedad tanto de nuestro pas como en el resto del mundo, los modelos
de familias han evolucionado cubriendo distintas formas de relaciones afectivas, aunque algn
autor plantee que la familia es una realidad anterior al hombre y por ende no depende de una
evolucin organizativa1, decir esto sera ir en contra de la realidad que la sociedad ha vivido,
especialmente, estos ltimos cincuenta aos. Producto de esto algunos autores ya hablan de un
Derecho de las Familias2, ya que existen distintos tipos de familias que requieren proteccin.
Fruto de esta evolucin, la familia se ha convertido en una palabra que utilizamos
frecuentemente, y no slo para referirnos a nuestros padres o hijos, sin duda es un trmino
bastante ambiguo, de esto da cuenta la definicin que entrega la Real Academia de la Lengua
Espaola, donde al buscar la palabra familia encontramos diez enunciaciones distintas 3. De
manera genrica, la familia se puede definir, como un grupo social, es decir como un complejo
sistema de relaciones personales, constituido por las relaciones de filiacin, las relaciones
conyugales y las relaciones de fraternidad4.
No obstante la evolucin que ha sufrido la familia, sta no se ha visto recogida en nuestro
ordenamiento, contando con una regulacin fragmentaria en esta materia; esto porque no se
entrega un concepto de familia, en la Constitucin Poltica de la Repblica o a nivel legal y al
regular los distintos tipos de familia se otorgan diversos derechos a cada una de ellas.
Que no exista un concepto de familia, es contrario a la idea de familia como institucin
jurdica, vale decir, como un complejo de relaciones regidas por normas jurdicas5, que ha
existido desde el Derecho Romano, puesto que lo que se entiende por familia jurdicamente lo
debiese definir el ordenamiento, para otorgarle ciertos efectos o derechos. Como se seal, esto
no sucede en nuestro ordenamiento, lo que supone una regulacin dismil en las diferentes reas
del Derecho, lo que se abordar con mayor detalle en el captulo segundo.

Cfr., Carrasco B., A., A la sombra de la torre de babel. A propsito de recientes reflexiones jurdicas sobre la
familia, en Revista Chilena de Derecho, vol. 21, nm. 2, (1994), p.3
2
Vid. Tapia R., M., Del Derecho De Familia Hacia un Derecho De Las Familias, en Estudios de Derecho Civil III
Jornadas Nacionales de Derecho Civil Valparaso, (2007), passim.
3
Vid. Diccionario de la lengua Espaola, vigsima segunda edicin, familia, disponible en:
http://lema.rae.es/drae/?val=familia, visto por ltima vez el 03 de Septiembre del 2012
4
del Pic R., J., Evolucin Y Actualidad de la Concepcin de Familia. Una apreciacin de la incidencia positiva de
las tendencias dominantes a partir de la reforma del derecho matrimonial Chileno en Revista Ius Et Praxis, Ao 17,
nm.1 (2011),p.3
5
Ibd., p. 4

1.1 Concepto de familia en el Cdigo Civil Decimonnico

Como se seal anteriormente la familia ha manifestado una evolucin, que en el sistema
normativo, tiene su punto de inicio en el Cdigo Civil, pues este ordenamiento fue el primero en
entregar una aproximacin a la idea de familia, al regular el uso y habitacin, en el artculo 815 6.
El Cdigo Civil Decimonnico tiene dos caractersticas importantes que nos permiten
comprender su regulacin en relacin a la familia, en primer lugar no cuenta con un libro
especialmente dedicado a sta, sino que su regulacin es dispersa basada principalmente en el
matrimonio y en la filiacin7.Por otro lado, el Cdigo Civil recogi las normas del Derecho
Cannico en esta materia, recin en el ao 1884 se produce un proceso de secularizacin8, que
busca apartar ciertas normas de la iglesia catlica, pero el cambio no es definitivo.
De esta manera, el Cdigo Civil no nos entrega un concepto de familia, pero a pesar de
esto, regula principalmente la familia basada en el matrimonio, en su origen, el nico matrimonio
vlido era el religioso, donde se segua el modelo de la sagrada familia de la iglesia catlica 9,
basndose en el modelo patriarcal, donde se establece la supremaca del hombre por sobre la
mujer y los hijos10. Estas diferencias entre hombre y mujer, se intentaron solucionar con algunas
reformas legislativas, tales como la ley nmero 5.521, que estableca la independencia de la
mujer para administrar el producto de su trabajo y la patria potestad a la madre en subsidio del
padre, luego en el ao 1989 con la ley nmero 18.802 se termin con la incapacidad de la mujer
casada11. A pesar de todas estas reformas, que buscan erosionar el modelo patriarcal, es el
hombre el que sigue administrando la sociedad conyugal, rgimen patrimonial mayormente
utilizado.
En relacin a la filiacin, el Cdigo Civil, distingua entre; hijos de daado ayuntamiento,
que correspondan a los hijos producto de relaciones ilcitas como las adulterinas, hijos naturales,
stos son los reconocidos expresamente por el padre, con el fin de otorgarle tal calidad y por
ltimo los hijos ilegtimos, los reconocidos por el padre tcitamente, por no concurrir ste a
confesar su paternidad y que tenan ciertos derechos de alimentos12. Estas distinciones entre los
hijos, basada en la importancia que los hijos nazcan dentro del matrimonio, iba en contra del
principio de igualdad, lo que se busc solucionar a travs de modificaciones legislativas, las que

Cfr. Ibd., p. 6
Cfr. Tapia R., M., Ob. cit., p. 1
8
Cfr. Corral, T., H., La familia en los 150 aos del Cdigo Civil Chileno, en Revista Chilena de Derecho, vol. 32,
nm. 3,(2005) p. 2
9
Cfr. Miranda, S., D. Familia, mujer y tradicin en el Cdigo Civil Chileno de mediados del siglo XIX en Revista
Advocatus, nm. 14 (2010),p. 2
10
Cfr. Tapia R., M., Ob. cit.,p. 1
11
Cfr. Corral, T., H. Ob. cit., pp.4-5
12
Cfr. Corral, T., H .Ob. cit.,p 2
7

fueron lentas, recin en el ao 1998 con la ley nmero 19.585 se termin definitivamente con
estas diferencias13
Todas estn reformas, se han visto influidas por las normas constitucionales, con el objetivo
de alcanzar la igualdad en materia de familia y terminar con las diferencias arbitrarias entre
hombre y mujer y entre los distintos tipos de familia. Sobre todo y como se analizar a
continuacin despus de la entrada en vigencia de la Constitucin Poltica de la Repblica de
1980, que centra a la familia como ncleo fundamental de la sociedad.

1.2 Familia en la Constitucin de 1980

La Constitucin Poltica de la Repblica de 1980 (en adelante Constitucin),recogi el
termino familia en cuatro oportunidades; en el artculo 1, sobre Bases de la Institucionalidad,
inciso segundo al sealar que La familia es el ncleo fundamental de la sociedad, as como
tambin en su inciso quinto al establecer un mandato al legislador, Es deber del Estado
resguardar la seguridad nacional, dar proteccin a la poblacin y a la familia, propender al
fortalecimiento de esta, en su artculo 8, estableciendo la ilicitud de Todo acto de persona o
grupo determinado destinado a propagar doctrinas que atenten contra la familia, pero ste fue
modificado el ao 1989 por la ley nmero 18.82514 y por ltimo en el artculo 19 nmero 4
respecto de los Derechos y Deberes Constitucionales, manifestando que La Constitucin asegura
a todas las personas: El respeto y proteccin de la vida privada y a la honra de la persona y su
familia. E indirectamente ha regulado la familia en el artculo 19 nmero 10, al plantear que
Los padres tienen derecho preferente y el deber de educar a sus hijos.
De esta manera, la familia se constituye como un concepto fundamental, que se integra en
el primer captulo de la Constitucin, en la sesin nmero 17 de la Comisin Ortzar (en adelante
Comisin), que tiene este nombre por el presidente de la misma, celebrada el 15 de noviembre de
1973, se establece el deber de avanzar en el concepto de familia que se recoger en la
Constitucin15. Pero recin en la sesin nmero 181, el presidente de la Comisin establece como
conclusin que la familia es el elemento esencial y fundamental de la sociedad, basndose en la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos. A pesar de la disidencia del comisionado
Guzmn, que plantea que el elemento natural y fundamental es el hombre y no la familia 16, esto
se ratific a lo largo de la discusin y as fue plasmado como se seal anteriormente en el
artculo primero inciso segundo.

13

Cfr. Tapia R., M., Constitucionalizacin en el derecho de familia(s). El caso chileno: Las retricas declaraciones
constitucionales frente a la lenta evolucin social, en Revista Chilena de Derecho Privado, nm.8, (2007), pp. 185186
14
Cfr. Soto K., E., La familia en la Constitucin Poltica, en Revista Chilena de Derecho, vol. 21, nm. 2, (1994),
p.2
15
Cfr. Comisin Constituyente Ortzar. Acta Oficial Sesin 17, 15 noviembre 1973, p. 173
16
Cfr. Comisin Constituyente Ortzar. Acta Oficial Sesin 191, 18 marzo 1976, p. 269

Un punto discutido fue el de incorporar en el articulado la palabra integridad, esto porque

se poda entender que la disolucin del vnculo matrimonial va en contra de la Constitucin,
incluso la propia separacin de cuerpos que estaba regulada en esa poca, podra resultar segn
alguna interpretacin contraria a esa norma. Por lo mismo a pesar de lo sostenido por el
comisionado Diez, esto no se incluy 17, y fue sustituido por propender al fortalecimiento de la
familia como deber del Estado.
Por ltimo en el artculo 19 nmero 4 se protegen dos aspectos; la vida privada y la honra,
en ambos casos de la persona y de la familia. Respecto de la vida privada, en la sesin nmero
85, del 7 de noviembre de 197418, se establece que esto cobra especial relevancia por los avances
tecnolgicos que existen y la vida privada es una distincin de la dignidad humana, por lo tanto
su establecimiento sera necesario19.Tambin sobre este punto se discuti si era necesario incluir
la honra de la familia, porque segn alguna interpretacin, al lesionar la honra de las personas, se
estara lesionando a su vez la de su familia. Pero se concluy que esto no es as en todos los
casos, por dos situaciones, primero las personas fallecidas en las que no se afecta su honra, sino
que la de su familia y en casos en los que se involucra directamente a la familia, y como sta es la
comunidad bsica, se debe proteger su honra20
De este modo, se lleg a proteger a la familia en la Constitucin, sin entregar un concepto
de la misma y sin otorgarle derechos concretos como en otras Constituciones Latinoamericanas.
Esta falta de concepto abre la interrogante sobre qu familia debe proteger el ordenamiento
jurdico, lo que ha tenido como hemos sealado numerosas respuestas, este tratamiento diverso
busca entregar proteccin de manera parcial a los distintos tipos de familia que existen
actualmente en la sociedad, lo que se explicar con detalle en el captulo segundo.

1.3 Tipologa de las familias

La familia como categora jurdica supone una amplia clasificacin, que corresponde a los
distintos tipos de familia que encontramos actualmente en nuestra sociedad. La importancia de
esto, es analizar ms adelante cules de estas familias estas protegidas y por qu razones.
De este modo la familia como grupo social se puede clasificar segn diversos
criterios, tales como los siguientes:
1.3.1 Segn el nmero de integrantes que la componen
En esta clasificacin se encuentran cuatro tipos de familias, estas son:

17

Cfr. Ibd., pp. 277 - 280

Cfr. Comisin Constituyente Ortzar. Acta Oficial Sesin 85, 07 Noviembre 1974, p. 6
19
Cfr.Comisin Constituyente Ortzar. Acta Oficial Sesin 129, 12 junio 1975, p. 23
20
Cfr. Ibd. 31
18

1. Familias monoparentales: integrado por un jefe o jefa de familia o uno de los

padres y uno o ms hijos, segn el censo del ao 2002 en nuestro pas
corresponda a un 21.3 % en la distribucin de hogares del pas.
2. Familia biparentales: integrada por pareja unida o casada legalmente con o sin
hijos, segn el censo del ao 2002 en nuestro pas corresponda a un 47.4 % en la
distribucin de hogares del pas.
3. Familia extensa: corresponde a la familia monoparental o biparental, ms un
integrante sea ste familiar o no, segn el censo del ao 2002 en nuestro pas
corresponda a un 25.1% en la distribucin de hogares del pas.
4. Familia sin ncleo: corresponde a el jefe o jefa de hogar, sin parientes; al jefe o
jefa de hogar y cualquier otro pariente y no pariente, segn el censo del ao 2002
en nuestro pas corresponda a un 6.3% en la distribucin de hogares del pas21
1.3.2 Segn el vnculo que liga a la familia
1. Familia matrimonial: basada en un vnculo jurdico, que segn el artculo 102 del
Cdigo Civil, es un Contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen
actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de
procrear, y de auxiliarse mutuamente. Como se analizar en el siguiente captulo
es la nica familia que est regulada de manera completa.
2. Familia no matrimonial o de hecho: Segn los autores Javier Barrientos y
Arnzazu Novales, es la unin lcita, entre un hombre y una mujer, fundada en un
hecho que consiste en la convivencia afectiva con contenido sexual y a la que el
derecho reconoce ciertos efectos22. Se puede sostener, que esta definicin es
limitada, pues la jurisprudencia, sobre todo en el rea Penal, respecto a la violencia
intrafamiliar a incluido a las uniones homosexuales23. Tambin es un reflejo de
esto, el proyecto de acuerdo de vida en pareja que se analizar en el tercer
captulo, impulsado por el actual gobierno, donde se busca regular la situacin de
parejas no casadas, es decir, es una unin lcita, sea sta entre un hombre y una
mujer o entre parejas del mismo sexo. A pesar que la doctrina lo considera una
unin lcita, slo estn reguladas de manera inacabada en algunas normas de
nuestro ordenamiento.
Esta clasificacin sin duda cobra importancia, despus de la reforma del ao 2004
con la ley nmero 19.947 de Matrimonio Civil, puesto que su artculo 1 seala que

21

Vid. Indicadores de la infancia, familia, disponible en: http://www.unicef.cl/unicef/index.php/Familia, visto por

ltima vez el 03 de Septiembre del 2012
22
Barrientos, G., J. y Novales, A., A., Nuevo Derecho matrimonial Chileno, ley 19.947:celebracin del matrimonio,
separacin, divorcio y nulidad, LexisNexis, Santiago, (2004),p.65
23
Vid. Departamento de estudio jurdicos puntolex, Violencia intrafamiliar, legislacin y jurisprudencia, Editorial
Puntolex S.A, (2007), pp. 239-246

El matrimonio es la base principal de la familia., estableciendo claramente

que las uniones de hecho son familia.

1.4 La familia en la actualidad

La familia en la actualidad plantea una gran variedad de tipos, como vimos anteriormente,
lo que est marcado por dos grandes cambios, la primera es una tensin hacia la
constitucionalizacin del Derecho de Familia y la segunda hace referencia al cambio de
perspectiva de la familia como centro econmico a la importancia de las relaciones afectivas
como fuente de la familia.
En relacin a la constitucionalizacin del Derecho de Familia, ste se manifiesta en dos
aspectos, los cuales son:
La acumulacin de normas constitucionales, a travs de la

jurisprudencia

constitucional24, lo que en Chile es an un fenmeno nuevo, puesto que slo existe

una sentencia del Tribunal Constitucional, del ao 2011 Rol N 1881-10-INA,
donde el Tribunal rechaz la solicitud de inaplicabilidad del artculo 102 del
Cdigo Civil. Esto ha tenido mayor alcance en la jurisprudencia comparada, como
el caso de Colombia donde el Tribunal Constitucional mandat al Congreso a
regular la situacin de las parejas del mismo sexo, que se encontraban
desprotegidas por el ordenamiento jurdico de dicho pas.25
La difusin de normas constitucionales26, que busca aplicar los principios que se
encuentran recogidos en la Constitucin de manera directa

a las relaciones

privadas, este proceso comienza en nuestro pas a partir de la entrada en vigor de

la Constitucin, en el ao 1980, pero recin a partir del ao 1996 hay algunas
incursiones doctrinales en materia Civil. Actualmente no se discute la aplicacin
directa de la Constitucin27, pero esto tiene una escaza implicancia en las
relaciones familiares, porque como se seal anteriormente la Constitucin
nombra a la familia slo en cuatro oportunidades y sin dar un concepto de sta. A
diferencia de lo que ocurre con otras Constituciones de Latinoamrica que tienen
una mayor regulacin de la familia; como el caso de Bolivia que regula el rgimen
familiar, estableciendo la igualdad de derechos y obligaciones de los cnyuges en
el matrimonio, el caso de Colombia que contempla el derecho a decidir el nmero
24

Vid. Favoreu, L., La Constitucionalizacin del Derecho, en Revista de Derecho (Valdivia), vol. XII, (2001),p. 33
Vid. Comunicado No. 30, Corte Constitucional Repblica de Colombia, Sentencia C-577/11 disponible
en:http://www.corteconstitucional.gov.co/comunicados/No.%2030%20comunicado%2026%20de%20julio%20de%2
02011.php, visto por ltima vez el 22 de septiembre de 2012.
26
Vid. Favoreu, L.,Ob. cit., p.34
27
Cfr. Corral, T., H., "Algunas reflexiones sobre la constitucionalizacin del derecho privado, en Revista de
Derecho Mayor, nm. 3, (2004),pp.51-53
25

de hijos, otorga proteccin a la mujer que es jefa de hogar, esto ltimo al igual que
Cuba, que entrega apoyo a la mujer trabajadora, Per regula la maternidad y
paternidad responsable. Sin duda la aplicacin directa de este tipo de normas
cobran una mayor importancia28, por la utilidad que representan en la prctica.
Por otro lado, en relacin al cambio de perspectiva, desde la familia como centro
econmico a la proteccin de las relaciones afectivas, se ha visto reflejado parcialmente en la
legislacin que ha buscado alcanzar la igualdad entre familias matrimoniales y no matrimoniales,
a travs del proyecto de acuerdo de vida en pareja, que regular la situacin de las parejas que
conviven, sea sta heterosexual o del mismo sexo29. Este proyecto tambin representa algunos
problemas puesto que mantiene un tratamiento a la sombra del matrimonio, regulando slo
algunos aspectos, que en general son patrimoniales. Como se seal esto se desarrollar con
mayor detalle en el captulo tercero.
Entendiendo que no slo la legislacin se hace cargo de la familia, sino tambin las
polticas pblicas que disea el Gobierno. Este ao el Censo 2012 de Poblacin y Vivienda,
principal encuesta que se realiza en el pas cada diez aos y que tiene como objetivo la medicin
estadstica de caractersticas sociales, econmicas y demogrficas de los hogares y personas de
Chile30, aadi una nueva pregunta para obtener la informacin sobre las parejas de hecho. La
pregunta se planteaba en los siguientes trminos Actualmente cul es su estado de hecho? Y
entre las alternativas se encontraban; 1. Casado/a vive con su esposo/a, 2.Conviviente con parejas
de distinto sexo, 3. Conviviente con pareja de mismo sexo, 4. No convive con pareja 31. Esto
busca obtener informacin sobre la cantidad de parejas de hecho que existen, puesto que
actualmente no hay una poltica pblica que proteja este tipo de familias.
De esta manera, tanto la legislacin y las polticas pblicas de nuestro pas, presentan un
vaco en la proteccin de la familia, entregando diversos derechos a los miembros de stas y que
muchas veces se ve resuelto por la interpretacin de los jueces, caso a caso.

28

Cfr. Chvez, H.,E., La proteccin constitucional de la familia: una aproximacin a las Constituciones
Latinoamericanas , en Ponencia presentada en el Instituto DE Investigacin Jurdica UNAM. pp.133.-140
29
Vid. Proyecto de ley que establece y regula el Acuerdo de Vida en Pareja, disponible en :
http://www.gob.cl/especiales/proyecto-de-ley-que-establece-y-regula-el-acuerdo-de-vida-en-pareja/, visto por ltima
vez 29 septiembre 2012
30
Vid. Presentacin General Censo de poblacin y vivienda 2012, disponible en: http://www.censo.cl/censo2012/presentacion_general/index.html, visto por ltima vez el 05 de Septiembre 2012
31
Vid.
Cuestionario
Censal
Censo
2012,
disponible
en:
http://www.censo.cl/wpcontent/uploads/2011/11/cuestionario_censal_2012.pdf., visto por ltima vez el 05 de Septiembre 2012

10

2. Captulo segundo: Proteccin de la familia en el ordenamiento jurdico chileno

Como se ha sealado anteriormente la proteccin de la familia es dismil en las distintas
reas del ordenamiento jurdico chileno, entregando diferentes derechos a cada miembro de la
familia. De esta manera, se analizar la proteccin de la familia en materia de Seguridad Social,
en el Derecho Penal y en el Derecho Civil.
La relevancia de estudiar estas tres reas del Derecho, es posteriormente en el captulo
tercero, analizar si dichas distinciones son acorde con los derechos fundamentales que informan
nuestro ordenamiento, en especial con el derecho de igualdad.

2.1 La familia en torno a la Seguridad Social

La Seguridad Social se puede definir como, la rama de la poltica socioeconmica de un
pas, por la cual la comunidad protege a sus miembros asegurndoles condiciones de vida, salud y
trabajo socialmente suficientes, con el propsito de lograr mejor productividad, ms progreso y
mayor bienestar comunes32. Dentro de esta rama se ha producido una evolucin, en relacin a
quin se protege dentro de la sociedad.
En una visin clsica de la Seguridad Social, los miembros de la sociedad son protegidos a
travs de la familia, recurriendo a la nocin de trabajador- sostenedor, que extiende los beneficios
a sus cargas33. Esta visin, donde el trabajador es el hombre y las cargas son su cnyuge e hijos,
surgi en la segunda mitad del siglo XIX, basado en el ideal de la familia burguesa, donde exista
un rol de la mujer como madre y esposa, que contaba con competencias domsticas, dedicndose
al cuidado de los hijos y del hogar comn34.
Este modelo comenz a desgastarse paulatinamente, producto de las necesidades de las
familias ms vulnerables, las que no se cubran en su totalidad con el sueldo del padre proveedor,
lo que permiti el ingreso al mundo laboral de la mujer, en un principio como una ayuda al
marido35. Actualmente existe una alto ndice de mujeres jefas de hogar, segn el censo del ao
2002 esto alcanz un 31.5 %36.

Entendiendo que el modelo clsico se ha desgastado y la familia matrimonial no representa

la nica realidad en nuestra sociedad, encontramos algunas leyes que reconocen derechos a los
32

Humeres, M.,H., Derecho del trabajo y de la Seguridad Social, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, (1977), p.10
Cfr. Arellano, O. P, La nocin de familia en Seguridad Social: aporte a la discusin del proyecto de ley sobre el
Acuerdo de Vida en Pareja, en Revista Laboral Chilena, (2012) .p 54
34
Cfr. Rivas, A. y Rodrguez, M. Mujeres y hombres en conflicto: trabajo, familia y desigualdades de gnero,
Ediciones HOAC, Madrid, (2008), p. 53
35
Ibd. p. 55
36
Vid.
Estudios
Sernam,
disponible
en:
http://estudios.sernam.cl/documentos/?eMTU1MDkzNA==La_Familia_Chilena_en_el_Tiempo, visto por ltima vez 09 Octubre 2012
33

11

convivientes, atendiendo a las uniones no matrimoniales o a la madre de los hijos naturales del
causante37 e incluso a las personas identificadas como parte de la familia en la Ficha de
Proteccin Social, que tiene como objeto seleccionar a los beneficiarios de los programas
sociales, para atender a la poblacin en situacin de pobreza o vulnerabilidad social de nuestro
pas.38
De esta manera, podemos sistematizar las normas sobre Seguridad Social, que hacen
referencia a la familia, segn la amplitud del concepto de familia en relacin a la concepcin de
familia tradicional39.

2.1.1 Concepto amplio de familia en materia de Seguridad Social

El concepto amplio de familia es recogido por Chile Solidario, a travs de la ley nmero
19.949, que comprende cuatro programas; el acceso al subsidio familiar regulado en la ley
nmero 18.020, acceso a la pensin bsica solidaria de vejez o invalidez, el subsidio al pago de
consumo de agua potable y de servicio de alcantarillado de aguas servidas establecido en la ley
nmero 18.778, y al subsidio pro retencin escolar, de acuerdo a la ley nmero 19.873. Sin
desmedro de otras prestaciones que se implementen a travs de Chile Solidario, como por
ejemplo la regulacin del ingreso tico familiar que establece bonos y transferencias
condicionadas para las familias de pobreza extrema y crea subsidio al empleo de la mujer,
reglamentado en la ley nmero 20.595.
El reglamento de la ley nmero 19.949, establece que se entender por familia al conjunto
de personas identificadas como tal en la ficha CAS o la definicin que se establezca en el
instrumento que se reemplace, la que actualmente consiste en la Ficha de Proteccin Social. De
este modo, no se exige ningn vnculo jurdico para formar parte de una familia y que sus
miembros sean protegidos a travs de estos programas.

2.1.2

La madre de los hijos naturales del causante, como ampliacin del

concepto tradicional de familia.

Las normas que establecen ciertos beneficios a la madre de los hijos naturales del
causante, son las siguientes:

37

Cfr. Barrientos, G., J. De las uniones de hecho. Legislacin, doctrina y jurisprudencia, Lexisnexis,
Santiago,(2008), p. 117
38
Vid.
Ficha
Proteccin
Social,
concepto
y
fundamentos,
disponible
en:
http://www.fichaproteccionsocial.gob.cl/fps/fps.php, visto por ltima vez 09 Octubre 2012
39
En relacin a la sistematizacin, Vid. Barrientos, J. Ob. cit., pp.117-124
Vid. Arellano, O. P, Ob. cit.,p.57-62

12

Ley nmero 16.744, establece normas sobre accidentes del trabajo y enfermedades
profesionales. En su artculo 43 en adelante, al regular las prestaciones por
supervivencia, establece como beneficiario a La madre de los hijos naturales del
causante
Ley nmero 18.490, establece el seguro obligatorio de accidentes personales
causados por circulacin de vehculos motorizados. En su artculo 31, menciona a los
beneficiarios del seguro en orden de precedencia, sealando en el nmero quinto la
madre de los hijos naturales de la vctima.
Ley nmero 20.255, que establece la reforma previsional, respecto de la pensin
bsica solidaria de vejez, estableciendo qu comprende el grupo familiar, de esta
manera, plantea el inciso 2 letra a) la madre o el padre de sus hijos, no comprendidos
en la letra a) del inciso precedente. Aunque aqu, no se habla de causante, tambin se
hace extensivo al padre o madre que no sea cnyuge, es decir extiende el concepto de
familia, ms all del vnculo matrimonial.

2.1.3. La convivencia, como ampliacin del concepto tradicional de familia.

El trmino conviviente se recoge en materia de Seguridad Social slo en dos
oportunidades, estas son las siguientes:
Decreto Supremo 96, que dispone beneficios para deudores habitacionales de
los servicios de vivienda y urbanizacin, estableciendo en su artculo 11, que
para obtener el beneficio el deudor debe contar con seguro de cesanta, pero
esto se puede extender tanto a su cnyuge como a su conviviente.
Decreto 829, reglamenta el programa de mejoramiento de barrios,
estableciendo en su artculo 8, entre los requisitos que deben reunir para
participar en el proyecto de mejoramiento, una condicin negativa, sealando
que las personas, su cnyuge o conviviente que sean dueos o beneficiarios de
una solucin sanitaria, no pueden ser asignatarios de dicha solucin.

2.2 La familia en torno al Derecho Penal

El Cdigo Penal no nos entrega un concepto de familia, pero a partir de su regulacin
podemos entender que entrega

proteccin a una familia ms amplia que la matrimonial,

integrando al conviviente, sobre todo despus de la promulgacin de la ley de violencia

intrafamiliar nmero 20.066 y la ley nmero 20.480 que establece el tipo de femicidio,
modificando la ley antes sealada y el Cdigo Penal.

13

2.2.1 Referencia leyes que modifican el Cdigo Penal, integrando la convivencia.

Las leyes nmero 20.066 que establece lo que se entiende por violencia intrafamiliar y
aplica el procedimiento y las sanciones para estos casos y la ley nmero 20.480, que establece el
femicidio, reformando las normas sobre parricidio, contienen un concepto amplio de familia, que
abarca no slo la familia matrimonial, sino tambin al que tenga o haya tenido una relacin de
convivencia, es decir, ampla hasta tal punto el mbito de aplicacin de la norma, que no requiere
que se viva bajo el mismo techo, elemento esencial de la convivencia como se explicar ms
adelante, sino que se aplica incluso si ha cesado sta.
La ley nmero 20.066 que regula la violencia intrafamiliar, promulgada el ao 2005,
establece en su mocin parlamentaria que se recoge un concepto amplio de familia, dando
proteccin a las uniones de hecho, que estn reconocidas mundialmente 40, por esta razn en el
artculo 2 de la ley se estable la obligacin de dar proteccin a los miembros de la familia y
dentro de estos miembros se considera en el artculo 5 al describir los actos constitutivos de
violencia intrafamiliar, al que tenga o haya tenido la calidad de cnyuge del ofensor o una
relacin de convivencia con l.
Sobre estos artculos nos debemos preguntar, si la convivencia que reconoce la ley es slo
heterosexual o tambin se incluye la homosexual, producto que la ley no estable un concepto de
conviviente, esto ha tratado de ser resuelto por la jurisprudencia y al menos en una sentencia de la
Corte de Apelaciones de la Serena, del ao 2007 41, se aplic la ley de violencia intrafamiliar a
una convivencia homosexual, donde se rechaza el recurso de nulidad sobre un juicio simplificado
del Juzgado de Garanta de Combarbal, que declara haber existido maltrato habitual por parte de
Honorino Muoz Tapia sobre su pareja Manuel Iglesias Aguilar y sobre el hijo de ste.
Estableciendo en su considerando tercero que la calificacin de conviviente, es una cuestin
valrica o de interpretacin, por lo mismo el Juez de Garanta no poda incurrir en una errnea
aplicacin del Derecho y en su considerando sexto se plantea que el concepto de conviviente
incluye en forma extensiva, a aquel unido a otro en una relacin de convivencia homosexual, a
quien se considera adems como integrante de grupo familiar42
Por otro lado, la ley nmero 20.480, promulgada el ao 2010, que modifica la ley sobre
violencia familiar nmero 20.066 y el Cdigo Penal, establece el nuevo tipo penal de femicidio,

40

Cfr. Historia de la ley 20.066, Mocin parlamentaria, 1999, p.6,

http://www.leychile.cl/Consulta/portada_hl?tipo_norma=XX1&nro_ley=20066&anio=2012
41
Vid. Sentencia Rol 373-2006, Corte de Apelaciones de la Serena, 2007.
42
Cfr. Departamento de estudio jurdicos puntolex, Ob. cit., pp. 241-243

14

disponible

en:

en la mocin parlamentaria se plantea que los delitos que provocan mayor conmocin, son
aquellos que se causan en el plano familiar y que tienen por victima a la mujer 43.
Incorporar el delito de femicidio al Cdigo Penal, modificando el artculo 390, donde se
ampla tambin este tipo para el caso de la convivencia , aporta en trminos estadsticos, como se
seal en las sesiones donde se discuti el delito, en las que asisti la Directora Nacional del
Servicio Nacional de la Mujer, seora Mara Paz Lagos, explicando que las estadsticas sobre este
tipo de delitos son confusas, producto que al no estar tipificado, es difcil saber entre los
femicidos, cuntos corresponden a cnyuges o convivientes mujeres44.
Por otro lado, un segundo propsito que tiene el ejecutivo es visibilizar el delito ante la
opinin pblica, lo que estima una condicin necesaria para lograr cambiar la actual situacin
social en que se valida, o encubre, el abuso de poder del sexo masculino sobre el femenino 45, esto
dice relacin con la erosin que ha sufrido el modelo de familia patriarcal, donde el hombre
ejerce el poder sobre su cnyuge, lo que se trasforma en violencia, llegando incluso a delitos
como el femicidio.
Por ende, lo que busca este nuevo tipo, no es aumentar las penas, causando una diferencia
en las sanciones entre la muerte del cnyuge o conviviente, cuando ste sea hombre o mujer. Sino
que busca causar un impacto en la sociedad, que ayude a disminuir la cantidad de femicidios
causado en Chile, insertando dentro de la idea de la familia, la proteccin a las mujeres vctimas
de delitos.

2.2.2 El Cdigo Penal y la proteccin al conviviente

Los artculos del Cdigo Penal que consideran al conviviente otorgndole proteccin, son
los siguientes:
Artculo 11 nmero 4, al establecer las atenuantes de responsabilidad, sealando que
son circunstancias atenuantes, La de haberse ejecutado el hecho en vindicacin
prxima de una ofensa grave causada al autor, a su cnyuge o, su conviviente
Artculo 259, en relacin a los crmenes y simples delitos cometidos por empleados
pblicos en el desempeo de sus cargos, especficamente respecto a los abusos contra
particulares , aumentando las penas si la persona solicitada fuere cnyuge,
conviviente, descendiente, ascendiente o colateral hasta el segundo grado de quien
estuviere bajo la guarda del solicitante.

43

Cfr. Historia de la ley

20.480,Mocin parlamentaria, 2007, p.
http://www.leychile.cl/Consulta/portada_hl?tipo_norma=XX1&nro_ley=20480&anio=2012
44
Cfr. Ibd., p. 445
45
Ibd., p. 446

15

4,

disponible

en:

Artculo 369 inciso 4, en relacin a las normas comunes sobre violacin, estupro y
otros delitos sexuales, sealando En caso de que un cnyuge o conviviente cometa
alguno de los delitos establecidos en los prrafos 5 y 6 de este Ttulo en contra de
aqul con quien hace vida comn, se podr poner trmino al proceso a requerimiento
del ofendido, a menos que el juez, por motivos fundados, no acepte.
Artculo 390, sobre crmenes y simples delitos contra las personas, sealando El que,
conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo, a cualquier otro
de sus ascendientes o descendientes o a quien es o ha sido su cnyuge o su
conviviente, ser castigado, como parricida

2.2.3 Fundamento de la inclusin del conviviente en los tipos penales

Como hemos visto anteriormente, tanto en la ley nmero 20.066 y nmero 20.480, incluyen
el termino conviviente modificando el Cdigo Penal, de esta manera, cabe preguntarse cul es el
fundamento para sancionar de forma especial algunas conductas con penas ms altas en el caso
de las uniones de hecho, partiendo de la base que en el caso de los cnyuges las sanciones se
fundamentan solamente en el vnculo jurdico que existe entre ambos, por la misma razn delitos
como el parricidio se ha eliminado en algunos pases como Espaa46.
La inclusin del conviviente en los tipos penales busca asimilar las relaciones de
convivencia con el matrimonio, no importando si existe afectividad entre los convivientes, puesto
que esto no se exige para los cnyuges. Lo que se busca es evitar una discriminacin entre las
familias matrimoniales y las uniones de hecho47, entregando el mismo nivel de proteccin sea
estos cnyuges o convivientes, puesto que como seal la Diputada Mara Eugenia Mella, en la
discusin parlamentaria, la convivencia en una realidad en nuestro pas, la convivencia forma
parte de la poltica de familia, porque forma un ncleo reconocido, unido por el afecto, tal como
es la definicin de una familia, legalmente constituida o no48.

2.3 La familia en torno al Derecho Civil

Como seal en el captulo anterior, el Cdigo Civil recogi un modelo de familia, al que
llamamos tradicional basado en el matrimonio, no reconoci derecho a los convivientes o como
se le llam durante el siglo XIX a los concubinos.
A partir de la evolucin que se ha desarrollado en la sociedad respecto a la idea de familia,
se han modificado algunas normas que han permitido recoger la convivencia, pero esto en

46

Cfr. Barrientos, G., J. Ob. cit., p.105

Cfr. Barrientos, G., J., Ob. cit., pp. 105-106
48
Historia de la ley 20.066, Ob. cit., p. 173
47

16

materia legislativa ha sido lento, el mayor aporte en materia Civil lo ha desarrollado la

jurisprudencia. Por lo mismo como lo ha sealado Susan Turner S., no es cierto que en la
materia se parta de cero: existe, por una parte, un rgimen patrimonial aplicable a las uniones de
hecho de creacin jurisprudencial49

2.3.1 Aporte de la jurisprudencia en la proteccin de los convivientes

La jurisprudencia ha tenido un rol importante tanto en nuestro pas, como en el Derecho
comparado, cobrando relevancia desde Europa, que se rigi por el Cdigo de Napolen, donde se
plantea que si los concubinos ignoran el Derecho, al mantenerse deliberadamente al margen del
matrimonio, el Derecho, por su parte, debe tambin ignorarlos50, por esta razn la jurisprudencia
a partir de los aos 70 comenz a dictar sentencias que protegan a los convivientes en materia
de Seguridad Social, sobre todo en prestaciones mdicas y de maternidad. Por otro lado, en
Sudamrica la jurisprudencia cobra mayor importancia en pases que siguen la lnea
abstencionista del Cdigo Napolenico como Argentina y Uruguay donde el avance legislativo
es lento y los tribunales debieron regular estas materias caso a caso51.
La jurisprudencia en el caso chileno ha regulado los derechos patrimoniales de los
convivientes, partiendo de la base que la convivencia no es en s misma una fuente de la
obligacin jurdica, por ende, los jueces han buscado diversas fuentes de las obligaciones que se
adecuen a la realidad de una convivencia, tales como la comunidad no convencional, la sociedad
de hecho y la prestacin de servicios no remunerados52.Aunque sta ltima en la mayora de los
casos, se solicita como subsidiaria a la declaracin de comunidad o sociedad de hecho 53
Otro punto importante que ha tratado de resolver la jurisprudencia es la indemnizacin por
dao moral, sobre todo en el caso de la muerte de uno de los convivientes. Esto ha tenido una
evolucin, donde existen claramente cuatro etapas, estas son 54:
Durante la primera mitad del siglo XX, se consideraba improcedente, la
indemnizacin, puesto que el concubinato era considerado ilcito e inmoral, por
ende los jueces no podan amparar situaciones contrarias a la ley.
Durante la segunda mitad del mismo siglo se plantea que el concubinato o
convivencia es una situacin tolerada en la legislacin, pero que se debe analizar
caso a caso si procede o no la indemnizacin.
49

Turner, S., S., La unin de hecho como institucin del Derecho de Familia y su rgimen de efectos personales, en
Revista Ius et Praxis, ao 16, nm.1, (2010), p.2
50
Tapia, R., M., Del Derecho de Ob. cit., p.163
51
Cfr. Bez, A.,D. y Contreras, S., C. Tesis Tratamiento jurdico de las uniones de hecho, Universidad de Chile,
(2004), disponible en: http://www.tesis.uchile.cl/tesis/uchile/2004/baez_d/html/index-frames.html
52
Cfr. Ibd., p.4
53
Cfr. Barrientos, G., J., Ob. cit, p.86
54
Cfr. Ibd., p. 87-94

17

En los primeros aos del siglo XXI, se plantea que la solicitud de indemnizacin,
est basada en un legtimo inters. Esto entendiendo la evolucin que ha tenido la
nocin de buenas costumbres y el mayor reconocimiento de las uniones de hecho.
A partir del ao 1999, sostenidamente la jurisprudencia se ha basado en la
afectividad como fundamento de la indemnizacin.

2.3.2. La legislacin y su reconocimiento a la convivencia

La legislacin Civil, reconoce la convivencia principalmente en materia de filiacin, donde
los hijos de los concubinos (ms bien, todos los hijos nacidos fuera del matrimonio) se sujetan a
normas sobre cuidado personal y patria potestad similar a las establecidas para los hijos
matrimoniales55
De esta manera, el Cdigo Civil, en su artculo 210 inciso primero, al fijar una base de
presuncin de paternidad establece; El concubinato de la madre con el supuesto padre, durante
la poca en que ha podido producirse legalmente la concepcin, servir de base para una
presuncin judicial de paternidad, sta es la nica norma que reconoce expresamente el
concubinato en el Cdigo Civil, pero tambin encontramos en materia de pensin alimenticia el
artculo 18 de la ley nmero 14.908, que seala Sern solidariamente responsables del pago de
la obligacin alimenticia quien viviere en concubinato con el padre, madre o cnyuge
alimentante
Por otro lado, como he sealado la Ley de Matrimonio Civil, reconoce expresamente que
existen otras fuentes de la familia distintas al matrimonio, al sealar en su artculo 1 que El
matrimonio es la base principal de la familia, abriendo la puerta a una futura regulacin de las
uniones de hecho, que actualmente slo se ve reflejada en la labor de la jurisprudencia y algunas
normas aisladas del Cdigo Civil y leyes especiales.

2.3.3. La importancia de una regulacin Civil de las uniones de hecho

Como he sealado la regulacin de la convivencia, principalmente entre los convivientes y
su situacin patrimonial, ha sido regulado por la jurisprudencia, a pesar que en nuestro pas existe
el principio de relatividad de las sentencias, recogido en el artculo 3 del Cdigo Civil, al sealar
Las sentencias no tiene fuerza obligatoria sino respecto de las causas en las que actualmente se
pronunciaren, se ha creado todo un sistema a travs de las mismas, que regulan un amplio marco
de problemas jurdicos56.

Sin duda si se llegasen a modificar

algunos derechos en las sentencias, o si algn tribunal se escapar de los derechos que reconocen
55
56

Tapia, R., M. Del Derecho de , Ob. cit,p.164

Cfr. Turner, S., S., Ob. cit. ,p. 3

18

la mayora de la jurisprudencia, no existira problema, puesto que las sentencias no crean

precedentes en nuestro pas.
Por la situacin antes descrita, es indispensable que se regule en la legislacin la situacin
de los convivientes en nuestro pas, puesto que como lo explica claramente Mauricio Tapia
Rodrguez, as como ocurre con el matrimonio, en el concubinato se presentan problemas que
interesan al Derecho Privado: la proteccin de los hijos, particularmente al momento de la
ruptura; la proteccin de los terceros frente a esta apariencia de matrimonio; y la proteccin del
concubino, que se dedic preferentemente al hogar y a los hijos comunes, al momento de la
ruptura o de la muerte de su pareja57. A esta afirmacin debemos agregar que no slo implica al
Derecho Privado, sino tambin al Derecho Pblico, puesto que a partir de la constitucionalizacin
del Derecho y basndonos en el derecho de la igualdad no es posible entender que slo exista una
regulacin completa de los derechos que cubren a la familia matrimonial y no exista esto para los
miembros de la familia no matrimonial o uniones de hecho, puesto que segn el Censo del ao
2002, la poblacin que convive alcanza el 8.9 %58, lo que demostr un aument a partir del censo
de 1992 y segn el mensaje Presidencial del proyecto acuerdo de vida en pareja, esto alcanza un
15% es decir 2.000.000 de personas59.

2.4 El trmino conviviente y sus alcances

El trmino convivencia y conviviente no ha sido definido por la ley en ninguna de las reas
antes descritas, lo que ha supuesto un trabajo doctrinal y jurisprudencial para determinar las
caractersticas que debe tener un conviviente, esto cobra mayor importancia en casos complejos
donde se debe aplicar un tipo penal o entregar un beneficio en materia de Seguridad Social, qu
debemos entender por conviviente?, slo implica vivir con otra persona, o tambin se requiere un
grado de afectividad, la convivencia slo se puede presentar en parejas heterosexuales? o
tambin homosexuales, requiere un proyecto de vida en comn y una cierta estabilidad? 60, esto
ha tenido distintas respuestas en las diferentes reas del Derecho, antes analizadas.
En materia Civil, existe consenso doctrinal sobre lo que se entiende por conviviente y las
caractersticas que debe presentar ste. La nocin de convivencia busca tener una aproximacin al
matrimonio, por esto las caractersticas del conviviente y las de los cnyuges deben ser
similares61, entendindose que la relacin debe ser entre un hombre y una mujer y debe contar

57

Tapia, R., M., Del derecho de Ob. cit., p. 164

Vid. Comisin Nacional del XVII Censo de poblacin y VI de vivienda, disponible en:
http://www.ine.cl/cd2002/sintesiscensal.pdf,visto por ltima vez el 15 octubre de 2012.
59
Vid. Mensaje n 156-359, Presidente de la Repblica Sr. Sebastin Piera E., Santiago, 2011, p. 4
60
Cfr. Barrientos, G., J., Sobre la nocin de conviviente utilizada en el artculo 390 del Cdigo Penal, en Revista
Chilena de Derecho Privado, nm.7, (2006), pp.191-192
61
Cfr. Barrientos, G., J. De la uniones, Ob. cit.,p. 42
58

19

con caractersticas tales como; permanencia, notoriedad y publicidad, afectividad, cierto

contenido sexual62.
Las caractersticas antes mencionadas, nos aclaran que no basta con el slo hecho de vivir
juntos, sino y a pesar que la jurisprudencia no determina que debe existir un lapso de tiempo en
la convivencia, si es necesario una vida en comn, que se refleje en la permanencia de sta,
estableciendo un proyecto de vida63
En materia Penal, a pesar que el fundamento para integrar al conviviente en el tipo de
parricidio, como mencion anteriormente, no parece ser la afectividad, sino ms bien, asimilar la
situacin de hecho con el matrimonio64 y disminuir el reproche jurdico hacia las uniones de
hecho65. Esta asimilacin al matrimonio, exige una serie de caractersticas afines al mismo66, tales
como vida en comn, que implique permanencia y notoriedad y que esta vida en comn sea
asimilable a una familia matrimonial67 .En esta materia no es claro que la relacin deba ser
heterosexual, puesto que como mencione anteriormente, existe al menos una sentencia que
reconoce la convivencia homosexual para casos de violencia intrafamiliar.

62

Ibd., p.43
Cfr. Ibd., p. 44
64
Cfr. Ibd., p. 106
65
Vid. Barrientos, G., J. Sobre la nocin, Ob. cit., p.194
66
En relacin a las caractersticas de la convivencia en el Derecho Penal, Vid. sentencia RIT 62-2012, Segunda Sala
Tribunal Oral en lo Penal, Valdivia, 2012
67
Cfr. Barrientos, G., J., Sobre la nocin Ob. cit., pp.199-214
63

20

3. Captulo tercero: Proteccin de la familia y relacin con el derecho de igualdad.

La relacin entre la familia y el Derecho Constitucional, en especial el derecho a la
igualdad que se consagra en la Constitucin es una preocupacin reciente, puesto que la familia
es un tema por excelencia del Derecho Privado, lo que se ha desarrollado en mayor medida como
lo sealamos en el captulo anterior, a travs del proceso de constitucionalizacin del Derecho.
La importancia de analizar a la familia desde la Constitucin, es entender si la regulacin
fragmentaria que presenta nuestro ordenamiento jurdico es acorde con el derecho de igualdad y a
partir de esto razonar si dichas diferencias cumplen con los criterios para que no representen una
discriminacin arbitraria. Y as mismo a partir del derecho de igualdad, comprender la
vulneracin de otros derechos regulados tanto a nivel interno como a nivel internacional.
Producto de este anlisis, se entender el conflicto que se produce entre las normas de
rango legal que regulan la familia, con los derechos fundamentales que protege nuestra
Constitucin.
A nivel de Derecho comparado, reconocer el derecho de igualdad, implica la obligacin
constitucional que tiene los poderes pblicos de proteger a las parejas de hecho68

3.1 Algunas consideraciones sobre el derecho de igualdad

El derecho de igualdad y no discriminacin est regulado en diversos Tratados
Internacionales y Declaraciones, tales como; en la Declaracin sobre eliminacin de la violencia
contra la mujer, en su artculo 3 letra b), Declaracin Universal de Derechos Humanos, en su
artculo 2, Convencin sobre los Derechos del nio, en su artculo 2, Convencin sobre la
eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer, en su artculo 1, Convencin
internacional sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin racial, en su artculo 1,
Pacto internacional de Derechos civiles y polticos, en su artculo 3 y Convencin Americana
sobre Derechos Humanos, en su artculo 24.
A nivel nacional, en la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile de 1980, el derecho
de igualdad est consagrado en el artculo 19 nmero 2, ste contempla dos aspectos; igualdad
en la ley, que tiene un alcance meramente formal, es decir lo que se busca es la igualdad jurdica,
estableciendo que todas las personas quedan sometidas al mismo ordenamiento jurdico, al
bloque completo de normatividad, desde la Constitucin y las leyes hasta los actos
administrativos y judiciales.69Y por otro lado, la igualdad ante la ley, en la que se establece la
68

Cfr. Rodrguez, R. Blanca., Matrimonio, Gnero y Familia en la Constitucin Espaola en Revista Espaola de
Derecho Constitucional, nm. 91, (2011), p.90.
69
Fernndez, G., M., Principio Constitucional de Igualdad ante la ley, LexisNexis, Santiago, (2004),119

21

prohibicin de discriminacin arbitraria70, tal prohibicin es absoluta71, por esta razn en las
sesiones de la Comisin Ortzar que fijaron este derecho, se estableci que se deba imponer una
norma que castigue al legislador en caso que realice una discriminacin absolutamente
arbitraria72, de esta manera, se pueden establecer tratos diferenciados, pero estos no deben ser
arbitrarios.
Partiendo de esta base, en la que reconocemos que pueden existir diferencias, debemos
preguntarnos si esta regulacin dismil que explicamos en el captulo anterior, se corresponde
con el derecho de igualdad que se recoge en nuestra Constitucin? Y sobre este punto cabra
examinar si entre ellas existe una diferencia material relevante que justifique tal tratamiento
diferenciado, puesto que si no es as, el tratamiento sera arbitrario 73Los casos planteados que
debemos analizar son los siguientes:
En un primer caso se otorga una mayor proteccin a los derechos de las
familias matrimoniales, en desmedro de las familias no matrimoniales.
A su vez en un segundo caso, dentro de las familias no matrimoniales existe
una mayor proteccin a la convivencia heterosexual, en perjuicio de la
convivencia homosexual.
Para entender si la diferenciacin que se plantea es arbitraria o no, se deben recurrir a
algunos criterios, como lo seala claramente Patricia Palacios Zuloaga, estos son:
Que sea aplicada en forma objetiva.
Que obedezca a una justificacin razonable.
Que se mantenga una cierta proporcionalidad entre la medida distintiva y la
finalidad perseguida.
Que se persiga un propsito legtimo en virtud del Pacto74.
En general no existir discriminacin, si una distincin de tratamiento est orientada
legtimamente, es decir, si no conduce a situaciones contrarias a la justicia, a la razn o a la
naturaleza de las cosas75.
Dentro del primer caso planteado, la principal diferencia de hecho entre familia
matrimonial y no matrimonial, aunque parece obvio, es el vnculo jurdico que une a la primera
familia, no se podra plantear otras diferencias, como por ejemplo, la afectividad y la proyeccin
de una vida en comn, porque sin duda en la convivencia s estn presentes esos factores, as lo

70

Cfr. Ibd. p 121

Ibd., pp. 119-120
72
Cfr. Ibd., p.126
73
Cfr. Ibd., pp.155-156
74
Cfr. Palacios, Z., P., La no Discriminacin, LOM Ediciones Ltda., Santiago, (2006),p. 34
75
O`Donnell, D., Proteccin Internacional de los Derechos Humanos, Industrialgrfica S.A, Lima, (1988), p. 374.
71

22

ha reconocido explcitamente la jurisprudencia, como vimos en el captulo anterior, al reconocer

derechos a los convivientes y a sus hijos.
Sobre este punto cabe destacar algunos de los argumentos que se sealan para entregar un
trato preferente a las familias matrimoniales, entre estos encontramos:
La existencia de un Derecho de Familia en nuestro ordenamiento intenta
proteger una determinada entidad que es ms adecuada para el bien social 76,
siendo sta la familia matrimonial, es decir si existieran diversos tipos de
familias con igual proteccin no se justificara la existencia de un Derecho
especial para las familias, sino que se aplicara el Derecho comn.
Se desnaturaliza jurdicamente la realidad matrimonial y se atribuyen las
ventajas y los efectos jurdicos propios del matrimonio a convivencias
formadas al margen y muchas veces contra la institucin matrimonial77.
Ambos argumentos fueron controvertidos por el abogado del Estado en el caso de
inconstitucionalidad de la ley 13/2005 en Espaa, que abre la puerta para el matrimonio del
mismo sexo buscando una equiparacin total de los derechos. Sobre el primer punto se plantea
que el legislador inicialmente no consider a las parejas homosexuales, porque la
homosexualidad histricamente ha estado ausente considerndose una enfermedad, delito o
pecado78 , lo mismo se puede plantear de los concubinos heterosexuales como vimos en el
captulo anterior, donde era considerado un hecho ilcito vivir en convivencia. Lo que no supone
que la sociedad haya evolucionado y por lo mismo el Derecho debe adaptarse a las nuevas
realidades dando proteccin de manera integral a las relaciones de Familia, por esto se puede
llegar a plantear que el Derecho de familia no slo est diseado para proteger y regular la
familia matrimonial. Y sobre el segundo punto se plantea que no afecta a las relaciones
heterosexuales, pues stas siguen estando protegidas y no perjudica la institucin del matrimonio
porque esta aun es reconocible por las personas, en el sentido que slo se ampla a otros
contrayentes79
Del anlisis de estos argumentos, se puede plantear que van en contra del derecho de
igualdad, porque no cumple con los requisitos antes sealados para que la medida no sea
arbitraria, puesto que implica una desproteccin de las familias no matrimonial, las que a pesar de

76

Cfr. Corral, T., H., Matrimonio y familia en Societas, Revista de la Academia Chilena, de Ciencias Sociales,
Polticas y Morales, Nm. 3, (2011),pp.127-128
77
Corral, T., H., Familia sin matrimonio Modelo alternativo o contradiccin excluyente? en Revista Chilena de
Derecho, vol. 21, nm. 2, (1994), p.260
78
Vid. Sentencia nm. 6864-2005, inconstitucionalidad ley 13/2005, Tribunal Constitucional Espaol, 06 de
noviembre de 2012, disponible en: http://www.tribunalconstitucional.es/es/resolucionesrecientes/Documents/200506864STC.pdf, visto por ltima vez 02 de diciembre de 2012.
79
Sentencia nm. 6864-2005, inconstitucionalidad ley 13/2005, Tribunal Constitucional Espaol, 06 de noviembre
de
2012,
disponible
en:
http://www.tribunalconstitucional.es/es/resolucionesrecientes/Documents/200506864STC.pdf, visto por ltima vez 02 de diciembre de 2012.

23

estar reguladas por algunas normas como se vio en el captulo anterior, no poseen una estatuto
completo de sus derechos.
En el segundo problema planteado dentro de la familia no matrimonial, al entregarse mayor
proteccin a la convivencia heterosexual (por su similitud al matrimonio), en perjuicio de la
homosexual, la diferencia

de hecho que se advierte en primer trmino es el sexo de los

convivientes, lo que actualmente se encuentra regulado en Declaraciones y Tratados

Internacionales ratificados por Chile que prohben la discriminacin por razones de sexo, tales
como la Declaracin Universal de Derecho Humanos en su artculo 2, Declaracin Americana de
Derecho Humanos en su artculo 2, Pacto internacional de Derechos civiles y polticos en su
artculo 2, Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en su artculo 180. Partiendo de esta
prohibicin, la jurisprudencia comparada, a incluido en la discriminacin por razones de sexo a
la discriminacin por orientacin sexual81.De esta manera, el Tribunal Constitucional de nuestro
pas, ha sealado que el legislador debe ir ms all de la orientacin sexual, sino que considerar la
dignidad y la libertad de cada individuo para desarrollar su personalidad. 82Como veremos ms
adelante, los Estados han buscado soluciones para estas familias, a travs de dos sistemas, donde
se analizar cual tiene mayor correspondencia con el derecho de igualdad.
En una primera aproximacin, debemos sealar que tanto el vnculo jurdico o el sexo de
los convivientes, no pueden ser una diferencia sustancial, para atribuir diferencias en el nivel de
proteccin de los miembros de la familia, sea esta matrimonial o no matrimonial, heterosexual u
homosexual., puesto que como ya analizamos la jurisprudencia entrega derechos a las parejas que
no estn unidas por vnculo jurdico y a su vez los Tratados Internacionales prohben las
distinciones por razn de sexo y orientacin sexual.

3.2 Derechos involucrados en la controversia

Como sealamos anteriormente, el derecho de igualdad es el principal afectado en las
diferencias que se realizan entre los distintos tipos de familia, vulnerndose cuando las referidas
distinciones en el tratamiento de las familias son arbitrarias, pero a partir de este derecho
podemos entender, la vulneracin de otros, tanto a nivel nacional que se encuentran recogidos en
la Constitucin Poltica de la Repblica o a nivel de Derecho Internacional en Declaraciones y
Tratados Internacionales ratificados por Chile y que se incorporan en nuestro ordenamiento por
va del artculo 5, inciso final, de la Constitucin.

80

Ibd., pp.369-371
Vid. Ziga, U., F., Comentario a la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Atala
Riffo y nias vs. Chile de 24 de febrero de 2012 en Estudios Constitucionales, ao 10, nm. 1, (2012), p.436.
Caso Atala Riffo y nias versus Chile, Corte Interamericana de Derecho Humanos, febrero 2012,p.31-32
82
Cfr. Sentencia Rol n 1881-10-INA, Tribunal Constitucional Repblica Chile, Inaplicabilidad Artculo 102
Cdigo Civil, noviembre 2011, p. 28.
81

24

Dentro de los derechos que recoge nuestra Constitucin, encontramos el

respeto y

proteccin a la vida privada, recogido en el artculo 19 nmero 4, este derecho como se ha

expresado es un reflejo de la dignidad y la libertad de las personas83, y se ve vulnerado por la
regulacin de la familia en nuestro pas, puesto que al dar una mayor proteccin a la familia
matrimonial, se plantea que este tipo de familia es la adecuada en nuestra sociedad y a travs de
dicha institucin se entregan beneficios y derechos que no son posible obtener de otra manera, de
esta forma el legislador busca dirigir nuestra conducta hacia el matrimonio, no considerando la
opcin que tiene cada persona al momento de formar su familia. Esto tambin se encuentra
recogido en Declaraciones y Tratados Internacionales, como en el Pacto Internacional de Derecho
Civiles y Polticos, en su artculo 17, en la Declaracin Universal de Derechos Humanos, en su
artculo 12 y en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en su artculo 11.2.
Dentro del Derecho Internacional, tambin encontramos el derecho al matrimonio, sin
especificar que ste debe ser heterosexual. As por ejemplo en la Convencin internacional sobre
la eliminacin de todas las formas de discriminacin racial, en su artculo 5 letra D nmero IV y
en la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer, en
su artculo 16. Y a pesar que en algunas Declaraciones y Tratados consideran al matrimonio
como un acto entre un hombre y una mujer, como en la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, artculo 17, Declaracin Universal de Derechos Humanos, en su artculo 16 y en el
Pacto internacional de Derechos civiles y polticos, en su artculo 23, en la discusin para la
inclusin del matrimonio en Espaa, se sostuvo doctrinalmente que una interpretacin acorde con
la secularizacin y el antropocentrismo caracterstico de nuestros das, legitima las opciones de
configuracin libre de la convivencia afectiva y familiar a partir del principio de libre desarrollo
de la personalidad y de la libre orientacin sexual, en el marco de una plena exigencia de
igualdad para las personas84. De la misma manera, se sostuvo en la sentencia del Tribunal
Constitucional Espaol sobre la inconstitucionalidad de la ley 13/2005 que ampla el matrimonio
para las parejas del mismo sexo, que en materia de Seguridad Social y en general en materia
patrimonial no es recomendable crear una nueva institucin para las convivencias, pues la normas
del matrimonio son conocidas por todos85.
Otro principio importante que se utiliza frecuentemente en la solucin de los conflictos
familiares, es el inters superior del nio, recogido en el artculo 3 de la Convencin de los
Derechos del nio. Este principio cobra relevancia principalmente en el proceso de adopcin que

83

Cfr. Molina, G., H., Derecho Constitucional, Dcima Edicin Revisada y Actualizada, LegalPublishing, (2010), p
224.
84
Matrimonio homosexual y derechos fundamentales, disponible en: http: //bloglegal.bcn.cl/matrimoniohomosexual-y-derechos-fundamentales, visto por ltima vez 15 de noviembre 2012.
85
Sentencia nm. 6864-2005, inconstitucionalidad ley 13/2005, Tribunal Constitucional Espaol, 06 de noviembre
de
2012,
disponible
en:
http://www.tribunalconstitucional.es/es/resolucionesrecientes/Documents/200506864STC.pdf, visto por ltima vez 02 de diciembre de 2012.

25

se ver ms adelante, o cuando los conflictos se suscitan entre familias no matrimoniales, o uno
de los padres es homosexual.
De esta manera, el Derecho Internacional tiene un rol importante a la hora de interpretar los
derechos que se ven vulnerados en la regulacin de la familia en nuestro pas, para as poder
analizar cul es la situacin actual de la familia no matrimonial, que como hemos sealado es la
que se encuentra en un mayor estado de desproteccin legislativa.

3.3 Situacin actual de la familia no matrimonial

Actualmente la convivencia, como sealamos en el captulo anterior est protegida y
regulada por algunas normas expresas en materia Penal, Seguridad Social, y en materia Civil
respecto slo de la filiacin, las que actan aisladamente para diversos casos, pero principalmente
son protegidas por la jurisprudencia, es innegable que las uniones de hecho conforman
actualmente familia en nuestro pas, por el reconocimiento a nivel jurisprudencial que han tenido,
as tambin lo ha sostenido la doctrina, sealando que la jurisprudencia ha avanzado en trasladar
esta materia del campo obligacional al de los derechos personalsimos86.
A pesar de la proteccin que han entregado los tribunales a las uniones de hecho, estos han
resguardado mayormente a la convivencia heterosexual, por su similitud al matrimonio. De esta
manera, la convivencia homosexual est especialmente desprotegida, porque no existiendo
legislacin aplicable, los tribunales son renuentes a aplicar analgicamente las normas que se
utilizan para el matrimonio.
Por esto, a nivel de Derecho comparado existen dos posibles soluciones para las parejas del
mismo sexo, ampliar el matrimonio para estas parejas o desarrollar una normativa distinta al
matrimonio.

3.2.1 Matrimonio de parejas del mismo sexo, sistema de igualacin total

El matrimonio para las parejas del mismo sexo, es una realidad aislada an en
Latinoamrica, puesto que es recogido slo en Argentina, adems de algunos pases de Europa
como, Espaa, Canad, Portugal, Suecia, Noruega, Blgica, Pases Bajos, Islandia y algunos
Estados de Estados Unidos87.

86

Cfr. Turner, Ob. cit., p.6

Vid. Matrimonio, unin civil homosexual y adopcin: Derecho Comparado, disponible en:
http://bloglegal.bcn.cl/content/view/934637/Matrimonio-union-civil-homosexual-y-adopcion-DerechoComparado.html, visto por ltima vez el 07 de noviembre de 2012.
87

26

Debemos preguntarnos, por qu en la mayora de los pases del mundo han elegido como
solucin a la regulacin de las uniones de hecho, una salida alternativa al matrimonio, sobre este
respecto se han esgrimido varios argumentos, los que debemos analizar si son acorde con el
derecho de igualdad, estos argumentos son:
1.

Un primer argumento que se podra plantear, es respecto de los fines del matrimonio
que establece el Cdigo Civil, en su artculo 102 (procrear, vivir juntos, auxiliarse
mutuamente). A pesar del establecimiento legislativo de estos fines, no son
actualmente esenciales. Aunque no tengan este carcter de esencial, igualmente se ha
planteado como problema la falta de capacidad para engendrar o procrear que tiene
las parejas del mismo sexo, esto es discutible, porque actualmente existen
enfermedades que afectan a parejas heterosexuales donde tampoco se le es posible
fecundar o matrimonios de ancianos88 y los avances cientficos pueden superar estos
problemas, por lo mismo algunos autores han denominado a este argumento como el
discurso moralizante, porque sera un problema que nunca podramos solucionar89 y
partiendo de esta base, no se hace nada jurdicamente para terminar con las
diferencias arbitrarias.

2. Otro argumento que se ha planteado es la nocividad que puede producir en los nios
tener padres del mismo sexo90. Esto es an ms reprochable, porque el nico efecto
que se puede plantear es que los hijos quieran imitar las conductas de sus padres y
tener parejas del mismo sexo91, lo que no produce ningn trastorno, ni confusin, as
tambin lo ha manifestado abiertamente la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en el caso Atala Rifoo y nias versus Chile 92 .De esta manera, tambin se
ha sostenido que una supuesta nocividad para la vida de los nios se puede dar
cuando viven con una pareja heterosexual, puesto que la nocividad implica las
circunstancias de vida que le toque a cada nio y no la orientacin sexual de sus
padres93.
3. Por ltimo se podra argumentar que si las parejas de hecho no se casan es porque no
estn de acuerdo con el compromiso o las normas del matrimonio. En el
ordenamiento actual esto se podra decir respecto de las parejas de hecho

88

Vid. Ramos, P., R., Derecho de Familia, Tomo I, Sptima Edicin Actualizada, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago, (2010), p.33.
Vid. Hernndez, G., Uniones afectivo-sexuales y matrimonios entre personas del mismo sexo, Editorial Arcis,
Santiago,(2009),p 85
Vid. Somarriva, U., M., Derecho de Familia, Editorial Nascimento, Santiago, (1963), p. 20.
89
Cfr. Snchez, O., Constitucin y parejas de hecho. El matrimonio y la pluralidad de estructuras familiares en
Revista Espaola de Derecho Constitucional, ao 20, nm. 58, (2000), p.18.
90
Vid .Rodrguez, R. Blanca., Ob. cit., p.78
91
Cfr. Hernndez, G. Ob. cit., pp. 84-87
92
Cfr. Caso Atala Riffo y nias versus Chile, Ob .cit., p. 46.
93
Cfr. Hernndez, G. Ob. cit., p 87.

27

heterosexuales, por la regulacin del Cdigo Civil, negndose esta posibilidad a las
parejas homosexuales.
Estos argumentos han sido criticados por la sentencia del Tribunal Constitucional Espaol
antes sealada, donde se plantea sobre el primer punto la posibilidad de adopcin de las parejas
del mismo sexo, lo que desestima, la importancia de la procreacin de las parejas heterosexuales,
puesto que de igual manera, se podrn ejercer los derechos parentales y la procreacin no tiene
una relacin directa con el matrimonio. Sobre el segundo punto se plantea que en relacin a un
posible trastorno, se analizar caso a caso el perjuicio, atendiendo al inters superior del nio,
pero no se considerar como un mayor detrimento el hecho que los padres sean los
homosexuales. Por ltimo y en relacin al tercer punto, tambin se plante por el recurrente el
hecho que nunca se le ha negado el matrimonio a los homosexuales, pero esto implicara
abandonar a su orientacin sexual, lo que no es optativo94.
Es as como en jurisprudencia comparada, como en el caso Hillary Goodrige y others vs.
Departament of Public Health y another, sentenciado por la Corte Superior de Justicia de
Massachusetts, donde se plantea que el matrimonio es una institucin de crucial relevancia social.
Esta Corte consider que excluir de ellas a las parejas del mismo sexo equivale a crear
ciudadanos de segunda categora, por lo que, salvo que est suficientemente justificada, dicha
exclusin vulnera los principios constitucionales de dignidad e igualdad de todos los
individuos95.

3.2.2 Regulacin a la sombra del matrimonio, sistema igualacin parcial

Esta opcin ha sido recepcionada por pases como Reino Unido, Uruguay, Francia,
Dinamarca, Alemania y Chile.
En nuestro pas, se present el 08 de Agosto de 2011 el proyecto de acuerdo de vida en
pareja, a travs de mensaje Presidencial 156-35996, que busca asimilar la situacin de las familias
matrimoniales y no matrimoniales, llenando el vaco legislativo que existe en este punto, de esta
manera, en el mensaje Presidencial, se plantea que busca reconocer, respetar y otorgar certeza
jurdica, a las personas que viven en pareja97.
Este proyecto no establece una igualdad absoluta con el matrimonio, porque reconoce
explcitamente que no busca modificar el artculo 102 del Cdigo Civil, puesto que ste es un
94

Sentencia nm. 6864-2005, inconstitucionalidad ley 13/2005, Tribunal Constitucional Espaol, 06 de noviembre
de 2012, disponible en: http://www.tribunalconstitucional.es/es/resolucionesrecientes/Documents/200506864STC.pdf, visto por ltima vez 02 de diciembre de 2012.
95
Rodrguez, R. Blanca., Ob. cit., p.81
96
Vid. Tramitacin de proyectos, Senado Repblica de Chile, disponible en:
http://www.senado.cl/appsenado/templates/tramitacion/index.php#, visto por ltima vez el 14 de noviembre de 2012.
97
Mensaje n 156-359, Ob. cit., p. 5

28

acto que por naturaleza debe ser celebrado entre un hombre y una mujer98, y ante esto regula slo
algunos aspectos, principalmente patrimoniales, entregando

una regulacin parcial de los

derechos de los convivientes.

3.2.2.1 Aspectos regulados en el proyecto, nfasis en lo patrimonial

En el mensaje enviado a la cmara del Senado, regula en su totalidad derechos
patrimoniales de las uniones de hecho, planteando en primer trmino que la naturaleza jurdica de
esta unin, es la de la comunidad de bienes que no modificar el estado civil de los contratantes,
para as regular los siguientes efectos:

Derechos hereditarios
Derechos en materia de salud
Beneficios previsionales
Por otra parte regula las inhabilidades, incompatibilidad y prohibiciones aplicables a los
contratantes, el tribunal competente en caso de conflictos y las normas aplicables, en la que se
seala que se aplicarn todas las normas que se refieran a los convivientes y regula otros
aspectos, referentes por ejemplo en materia Penal, Procesal Penal, Procesal Civil, Cdigo
Orgnico de tribunales99, entre otros.

3.2.2.2 Derechos paternales, la gran deuda del AVP

Como se seal anteriormente en la regulacin distinta del matrimonio, siguiendo la opcin
que se ha elegido en nuestro pas, no se logra una igualacin total de los derechos de las familias,
puesto que no se regulan los derechos parentales, los fundamentos para esta decisin son variados
y se refleja en la imposibilidad de adoptar por parte de las familias no matrimonial y en la
negacin del cuidado personal en las parejas del mismo sexo.
En relacin a la adopcin, la principal razn para negrsela a las uniones de hecho, es que a
nivel legal, la ley nmero 19.620 no permite esto, segn el artculo 20 y 21 de esta ley el
adoptante slo pueden ser, los cnyuges con una serie de requisitos como, los aos de residencia
en el pas, duracin del matrimonio, una serie de evaluaciones, cumplir con un lmite de edad,
entre otros y en subsidio, si no existiera cnyuges interesados, puede ser una persona soltera,
divorciada o viuda.

98
99

Ibd. ,p. 6
Ibd., pp. 6-14

29

Y a su vez el fundamento esgrimido, para que esta ley excluya a las uniones de hecho de su
regulacin, es que la familia basada en el matrimonio, es la nica familia idnea para recibir a
un nio en adopcin, desde el momento en que quienes contraen matrimonio lo hacen con la
finalidad especfica de formar una familia, con todo lo que ello significa, considerando desde un
principio la procreacin y consiguiente formacin de hijos100.Este argumento cae en un error que
ya hemos mencionado antes, los fines del matrimonio no son esenciales y por ende no se podra
plantear con exactitud que todas las familias matrimoniales actualmente se unen con nimo de
procrear y tener hijos, mucho menos se puede sostener lo contrario, es decir que las parejas de
hecho se unen con otros fines distintos al de tener hijos, por poseer caractersticas diferentes al
matrimonio, como se ha dicho, el carcter convencional, libre e inestable de este tipo de uniones,
donde priman los intereses individuales y personales de cada uno de sus miembros101. Sin duda
actualmente existe una disociacin entre sexo y reproduccin, abriendo nuevos espacios para el
placer sexual en la vida de las personas, desconectados de las preocupaciones sobre
consecuencias reproductivas y familiares102, por lo mismo hacer una aseveracin absoluta, sobre
qu familia se une con el nimo de tener hijos, es imposible.
A este respecto, falta la hiptesis de la persona soltera, viuda o separada, puesto que si los
adoptantes no pueden ser las uniones de hecho, si pueden ser stos individualmente considerados,
el problema de esto, es que el adoptado slo puede exigir derechos de su adoptante y no de la
pareja de ste103 Es decir, aqu se actuara al lmite de la ley, pero a su vez se desprotegera al
menor y desconocera la realidad de las familias no matrimoniales, puesto que dejara fuera casos
importantes como las parejas que se separan de hecho y tienen una nueva relacin de pareja, las
que no tendran ninguna posibilidad de adoptar.
Estas ltimas hiptesis son difcil de aplicar, puesto que se designa en subsidio, cuando no
existan cnyuges interesados y esto se complica an ms, cuando las parejas son homosexuales,
puesto que como hemos sealado anteriormente es escasa la jurisprudencia que reconoce a stas
parejas como uniones de hecho y por ende como familia no matrimonial. Adems depende de la
evaluacin que haga el Servicio Nacional de Menores, que recoge dentro de uno de los factores
de evaluacin la moralidad del adoptante104, criterio bastante subjetivo a considerar.
Incluso en este ltimo punto, referido a las parejas homosexuales, el problema se traslada
hasta el cuidado personal del menor, puesto que como se vio en el caso tala, a pesar que en el
artculo 225 del Cdigo Civil, seala que cuando los padres se encuentren separados el cuidado

100

Maldonado, H., P., Tesis Uniones de hecho y adopcin, En Facultad Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad
Austral de Chile,(2009), p.34
101
Ibd., p.28
102
AA.VV., Derecho y sexualidad, seminario en Latinoamrica de teora Constitucional y Poltica, Librera
Ediciones, Buenos Aires, (2010), p.82
103
Cfr. Ibd. ,p. 36
104
Nuevo rgimen de adopcin, disponible en: http://www.anfitrion.cl/actualidad/relacion/16adopci.html, visto por
ltima vez 14 noviembre 2012.

30

personal le corresponder a la madre, en este caso se le otorg al padre, por considerar que las
nias estaban en una situacin de riesgo con su madre, porque tena una pareja del mismo sexo 105.
De esta manera, podemos entender que no existiran razones para negar la adopcin a las
uniones de hecho, puesto que claramente las disposiciones de la ley nmero 19. 620, vulneran el
principio de igualdad recogido en nuestra Constitucin, ya que las diferencias que se establecen
analizando nuestra sociedad actualmente no son razonables, ni proporcionales y son slo un
reflejo de la visin hegemnica de la familia y la normalidad sexual 106.

3.2.2.3 Una realidad inclusiva de las parejas de hecho

Partiendo de los problemas que puede traer una regulacin parcial de los derechos de los
convivientes, a la sombra del matrimonio, es propio preguntarse si es posible en Chile abrir
paso a una regulacin ms integradora de stas realidades. Sin duda creemos que s, sobre todo
luego de la modificacin de la Ley de Matrimonio Civil nmero 19.947 en el ao 2004, as lo ha
sealado el Tribunal Constitucional diciendo que si el matrimonio hoy es entre un hombre y una
mujer, no es porque lo diga o lo establezca la Constitucin, sino la ley,107dando pie a que la
modificacin slo depende de la voluntad de los legisladores.
Sin duda el cambio de la familia tradicional no implica en absoluto una degradacin de la
familia, sino que por el contrario representan el signo unvoco de su democratizacin y de la
realizacin individual de sus miembros108, puesto que como lo seala claramente algn autor,
excluir del matrimonio a las parejas del mismo sexo, es por razones de lgica

moral o

religiosas109.
De esta manera, slo basta con la voluntad del poder legislativo para poder en primer
trmino establecer un concepto de familia que sea extenso y proteja de igual forma tanto a las
familias matrimoniales como a las no matrimoniales, y luego otorgar los mismos beneficios,
derechos y privilegios a stas.

3.4

Concepto sustancial de familia

Sin duda es necesario un concepto amplio de familia que abarque tanto a las familias
matrimoniales, como no matrimoniales y a las parejas homosexuales y heterosexuales, que

105

Vid. Caso Atala Riffo y nias versus Chile, Ob. cit., pp.21-22
Cfr. AA.VV., Ob.cit.,p.93
107
Sentencia Rol n 1881-10-INA, Ob .cit., p. 18.
108
Ibd., p. 3
109
Cfr. Borillo, D., unin del mismo sexo y libertad matrimonial, Paris, (1999), p. 1.
106

31

informe de manera clara al ordenamiento jurdico en su conjunto y de esta forma, se les entreguen
los mismos derechos a los distintos miembros de la familia.
En el anlisis que se realiz respecto a la proteccin de la familia, en nuestro ordenamiento,
encontramos que se le otorga especial proteccin a la familia matrimonial, y en general a las
parejas heterosexuales por su similitud con stas, de esta manera, lo relevante de la proteccin es
el vnculo jurdico, y la manifestacin de las voluntades de las parejas en un rito, que
supuestamente es reflejo de la proyeccin de una vida en comn.
A pesar de esta tendencia que tiene el ordenamiento jurdico, paulatinamente la
jurisprudencia ha entendido que lo importante en las relaciones de familia va ms all del vnculo
jurdico, as ha reconocido derechos a las familias no matrimoniales, por esta razn un concepto
de familia sustancial, tiene que ir ms all de las formalidades que se derivan del matrimonio,
sino que debe tener como eje central la afectividad que existen entre los miembros de la familia,
por la cual deciden compartir su vida en conjunto.
La afectividad tiene importancia, porque denota que dicha comunidad es generada y
querida por las personas que la forman110. Dicha afectividad se puede expresar de diversas
formas, que han sido consideradas como importantes por la doctrina nacional como se analiz en
el captulo anterior, tales como la permanencia, notoriedad y contenido sexual de la unin, las que
no necesariamente deben concurrir juntas.
Tomando en consideracin la afectividad, no debiese importar dos elementos que
analizamos anteriormente, esto es el vnculo jurdico de la pareja y el sexo de las mismas, puesto
que lo realmente importante, entendiendo que existe un gran nmero de personas que viven en
situacin de convivencia, es la conciencia que tienen stas de vivir y formar una familia, al
margen de las caractersticas con las que cuenten.
De esta manera, se puede definir la familia como el conjunto de personas, sin importar su
sexo, unidas por parentesco, relaciones conyugales, filiacin, o un vnculo afectivo, que
comparten una vida en comn.
La definicin antes mencionada no es lejana a nuestra realidad, y as lo ha recogido la
doctrina y la jurisprudencia cuando consideran a las uniones de hecho como familia, es por esto
que nos entregan elementos comunes para configurar dicha definicin.

110

Cfr. Barrientos, G., J., De las uniones. Ob. cit., p 46

32

Conclusiones
La familia ha tenido una evolucin dentro de la sociedad, la cual no ha sido recogida por
el ordenamiento jurdico chileno, dando una proteccin fragmentaria a la misma, en este
sentido no contamos con un concepto de familia en nuestro ordenamiento y al regular los
distintos tipos de familias se otorgan diversos derechos a cada uno de sus miembros.
Esta evolucin se ha reflejado en el estudio de la familia, puesto que ya no slo es una
preocupacin del Derecho Privado, sino tambin del Derecho Pblico, sobre todo despus
del proceso de constitucionalizacin del Derecho, donde cobra importancia analizar a la
familia desde el punto de vista del derecho de igualdad para entender si ste es vulnerado,
producto de las diferencias planteadas en la legislacin.
La regulacin fragmentaria implica que existen diversos tipos de familia que no cuentan
con una proteccin legislativa, lo que vulnera al derecho de igualdad, que est recogido en
la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile, puesto que ste derecho permite hacer
diferencias, pero prohbe absolutamente la discriminacin arbitraria que se ha producido
en la regulacin de la familia en nuestro pas, lo que se ha intentado corregir a travs del
proyecto de acuerdo de vida en pareja.
La regulacin dismil se refleja, por ejemplo al analizar el Derecho Civil donde se protege
mayormente la familia matrimonial. En Seguridad Social, se pasa de proteger slo a la
cnyuge y los hijos, a amparar a todos los miembros de la familia reconocidos en la Ficha
de Proteccin Social, tengan estos un vnculo jurdico o no y por ltimo en materia Penal,
existe una tendencia a la proteccin de manera amplia de la familia, incluyendo al
conviviente y a los que han tenido una relacin de convivencia.
De las tres reas del Derecho estudiadas, la que presenta el ms amplio concepto de
familia, es Seguridad Social, al comprender todos los miembros que estn en la Ficha de
Proteccin Social, tengan estos un vnculo jurdico o no.
La nica familia que se regula en su totalidad, es la familia tradicional, es decir la
matrimonial, que cuenta con una proteccin completa de sus derechos en desmedro de las
familias no matrimoniales o de hecho, puesto que a travs de la institucin del matrimonio
se otorgan derechos y beneficios imposibles de obtener de otra manera.
La jurisprudencia cobra importancia al reconocer derechos a las uniones de hecho, pero
stos se conceden en relacin a su similitud con el matrimonio. Slo existe una sentencia
en materia Penal que reconoce derechos a las parejas del mismo sexo.
En relacin a la legislacin, las familias no matrimoniales son incluidas en algunas
normas en materia Penal, Civil y Seguridad Social, a travs del trmino conviviente o
convivencia, el que a su vez no es definido por la ley, sino por la doctrina o la
jurisprudencia que en la mayora de los casos atribuyen caractersticas similares al
matrimonio, lo que mantiene las diferencias creadas por la ley al proteger a la familia.
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Las familias con mayor desproteccin son las no matrimoniales homosexuales, pues la
doctrina y jurisprudencia es reticente a aplicar las normas sobre convivencia, por sus
diferencias con el matrimonio, en el sentido del sexo de los convivientes y la procreacin,
sta ltima caracterstica que para la doctrina es campo exclusivo de las familias
matrimoniales.
En esta regulacin no slo se vulnera el derecho de igualdad, sino tambin el de respeto y
proteccin de la vida privada, derecho al matrimonio y el inters superior del nio, todos
ellos recogidos en Tratados Internacionales ratificados por Chile.
Existen a nivel comparado dos soluciones para estas familias, el matrimonio que supone
una igualacin total de derechos y una regulacin distinta al matrimonio que supone una
igualacin parcial de derechos, nuestro pas escogi esta ltima dejando de regular los
derechos parentales.
El argumento para negar los derechos parentales a las uniones de hecho, es que slo la
familia matrimonial es la idnea para la crianza de los hijos por los fines del matrimonio,
esto es imposible de sostener, pues actualmente no existe una relacin necesaria entre
matrimonio y reproduccin.
Es posible crear un concepto sustancial de familia, a partir de los elementos comunes que
entrega la doctrina y la jurisprudencia. Dicho concepto debe basarse en la afectividad
como el centro de las relaciones de parejas y no en las formalidades del matrimonio para
constituir un vnculo jurdico.
Este concepto de familia implica la integracin de nuevas formas de relaciones afectivas
que actualmente no estn consideras por la legislacin y de esta forma, terminar con las
diferencias arbitrarias que se han producido en la proteccin de los miembros de la
familia.

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