4

CASO DEL IENENFNCER

(-)

Ricardo
Penal,
Derecho
Profesor Ttular de
Catedrtico acreditado AQU. Universidad Pompeu Fabra
RoeLes PLnNRS,

SUMARIO:

I. INTRODUCCIN
ll. LA DOCTRINA DE LA

INEXICIBILIDAD: RECONOCIMIENTO,

DAMENTO
SISTEMTICA,
EL CASO DEL LEINENFNCERY
LA INEXICIBILIDAD
FU N

III.

EL

ALCANCE DE LA DOCTRINA DE

El acusado trabajaba como cochero desde octubre de 1 895 al

servicio del propietario del negocio de carruajes de alquiler K. Desde
entonces conduca un carruaje tirado por dos caballos. Uno de esos
caballos eTa un as llamado <Leinenfngeroll), esto es, tena la costumbre, de pasar la cola por encima de las riendas y abatirlas, aprisionndolas sobre su cuerpo. Este defecto era conocido tanto por el
acusado como por el propietario del negocio. El 19 de julio de 1896,

(*)
(1)

Sentencia del Reichsgericht de 23 de marzo de

897 (RCSI. 30, 25).

Literalmente, caballo dscolo o indmito.

O LA LEY

11.1

4.

Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

el caballo se desboc y el acusado perdi eJ control, resultando lesionado un transente que en aquel momento caminaba por la avenida
P. El cochero tena el temor fundado de que si se negaba a salir con el
caballo perdera su puesto de trabajo y, con ello, su sustento.

I.

INTRODUCCIN

1. El 23 de marzo de 1897 el Tribunal del Reich (RCSI. 30, 25) dict

sentencia confirmando la sentencia absolutoria del Tribunal del Land de
cleiwitz. Elalto tribunal alemn rechaz la apelacin que elev la fiscala.
El motivo del recurso fue haber basado la absolucin def acusado <incorrectamente en una causa de exclusin de la responsabilidad penal no reconocida por las leyeso. El Tribunal del Reich consider indubitadamente
probada la previsibilidad del accidente. Sin embargo, entendi que para
apreciar una imprudencia era necesario que concurriera algo ms, a saber,
oque la realizacin de ia accin en el caso concreto implicara un incumplimiento de la atencin y consideracin a la generalidad cuya prestacin
pudiera ser adecuadamente exigida al agente>. cons-iderar que en este caso
el acusado tena el deber de negarse a conducir el carruaje implicaba clecidir si se le podra exigir como deber sustraerse a la orden de su empleador
antes que disponer conscientemente una posibilidad de lesionar a otro o
bien si la consideracin de esa posibilidad podra retroceder ante el temor
de perder su puesto de trabajo. El Trbunal del Reich finalmente se decant
por la segunda opcin.
2. No debe extraar que esta sentencia alemana sea una de las ms citadas y controvertidas en la ciencia jurdico-penal del siglo pasado y que lo
siga siendo an durante dcadas, pues en su tase se halla una de las construcciones dogmticas ms discutidas de todos los tiempos: la doctrina de
la inexigibilidad. Por lo dems, la aportacin de esta sentencia a la doctrina
de la inexigibilidad cabe calificarla
temor a exagerar- como de verdaderamente revolucionaria: en ella-sin
se absuelve a un sujeto que de modo
previsible crea un peligro relevante apelando a circunstancias que afectan
exclusivamente a la relacin interna entre aquel sujeto y su empleador.

3. En efecto, desde el punto de vista del concepto de imprudencia la

sentencia en cuestin no aporta novedad alguna. En ella la imprudencia
se define como la infraccin de reglas de cuidado generales dirigidas a
112

O LA

LEY

Caso del Leinenfnger

cualquier persona en ciertas situaciones y roles y, desde el punto de vista

individuai, adems, infringiendo el autor el cuidado posible de acuerdo
con sus capacidades. Cuestin distinta es la de si realrnente estamos ante
o si en la accin del cochero de
un caso de imprudencia
-conscientesacar al caballo a la va pblica conociendo su tendencia a desbocarse podra hablarse ya de dolo eventual. La sentencia no abunda en la argumentacin, pero un sector de ia doctrina ha efectuado consideraciones crticas
con la solucin adoptadat2). Por otro lado, aunque esta sea una cuestin
en la que apenas ha reparado la doctrina que ha analizado el caso, resulta
interesante igualmente la cuestin de la imputacin de responsabif idad al
empleador y, ms concretamente, bajo qu ttulo debera predicarse. Por
un lado, podra afirmarse tambin [a imprudencia por parte de este ltimo
en la medida en que infringi el deber de cuidado que le incumba al provocar que un caballo peligroso perteneciente a su mbito de organizacin
saliera a Ia va pblica. En tal caso habra que acudir a una estructura de
autora (paralela). Por otro, si se admite el dolo eventual por parte del empleador, la absolucin del empleado hablara a favor de la autora mediata
del superior, sin desconocer que esta forma de autora requiere siempre de
autntica instrumentalizacin por parte de la persona de detrs (aqu: la
creacin de situacin de conflicto en el subordinado), lo que abre mltiples
interrogantes en este y otros supuestos de relaciones jerrquicas y iaborales
en relacin con los lmites de esa imputacinp).
Dejando de lado por el momento las anteriores cuestiones, como se ha
afirmado, la verdadera razn por la que este caso ha hecho historia reside en
limitar la responsabilidad por imprudencia mediante el criterio de la inexigibilidad de la conducta adecuada a Derecho. Desde este punto de vista, la
sentencia sigue siendo objeto de cita y controversia por parte de doctrina(a)
y.iurisprudencia. En relacin con esta ltima cabe apuntar que, ei presente

(2)

(3)
(4)

Asi

MnrwaLo, <Die Unzumutbarkeit - strafbarkeitsbegrenzendes Prinzip bei den Fahrlssigkeitsdelikten?), en SchlerSpringorum-FS, Colonia, 1993, pg. 483; entendiendo
abiertamente que concurre dolo eventual en este caso/ AcHrNaecH, <Die klassische Entscheidung: Fahrlssigkeit, Schuld und Unzumutbarkeit normgemBen Verhaltens - Das
Leinenfnger-Urteil (RCSI. 30, 25)D, lura, 1997, pg. 636.
lmputac!n que tambin procedera analizar si el empleado mismo hubiera sufrido consecuencias lesivasCfr, por ejemplo, J<oss,
2.^ ecl., Berln, 1991 , 20/38; Roxru, Af /, Mnich, 1992, 5 24,
nrr. marg, 1 1 5 y ss.; JrcHrcrcA/Vrrcrro, AT, Berln, 1996, S 57 lV

@ LA LEY

Al

113

4.

Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

caso ha tenido una importante repercusin en los tribunales alemanes/ que

ya inmediatamente despus de la sentencia del Leinenfnger, decidi otros
casos similares acudiendo a las mismas consideraciones{s).

El presente cometario se centrar fundamentalmente en la aportacin

que supone esta sentencia en cuanto al fundamento y alcance de la inexigibilidad en el Derecho penal.

ll. LA DOCTRINA DE LA INEXICIBILIDAD:

RECONOCIMIENTO,

SISTEMTICA, FU N DAMTNTO

. Probablemente sin ser consciente del alcance de sus afirmaciones la

sentencia del Reichgericht abri paso a la discusin de la inexigibilidad en
Derecho penal. Tal discusin tuvo lugar con especial intensdad a principios del s. ** en Alemania a propsito del debate en torno al concepto de
culpabilidad. En efecto, el descubrimiento de la inexigibilidad como principio general del Derecho penal est estrechamente vinculado al trnsito
de un concepto psicolgico a un concepto normativo de culpabilidad. En
este sentido, fue Reinhard FnnNr en 1907 quien dio Ios primeros pasos al
afirmar que la culpabilidad equivala a reprochabilidad, de forma que la
medida de la misma habra de depender de la medida de la libertad ejercida por el sujeto(6). Poco despus y de la mano de FnruorNrnnr- se formul
expresamente la teora de la exigibilidad como una de las construcciones
ms caractersticas del neokantismo(7). En efecto, este autor entendi que
si la culpabilidad implica reprochar el hecho al autor por haberse comportado como lo hizo en lugar de un modo distinto, entonces nada puede
reprocharse a quien no puede exigirse un comportamiento diferente del
que ilev a cabo por las circunstancias concretas del caso. En la misma
1

lnea, pero con desde un punto de vista menos subjetivo, Eberhardt Sct'lvtor
asociaba directarnente el concepto normativo de culpabilidad a la idea de
exigibilidacl(Bi. Para este autor la totalidad de la teora de la culpabilidad se
reduce a determinar si al autor puede exigrsele un comportamiento con-

forme a Derecho, puesto que de lo contrario no se le puede reprochar su

comportamiento antijurdico, esto es no puede imputrsele a la culpabilidad. Exigibilidad se convierte de ese modo en sinnimo de reprochabilidad
u adouiJre contenido material. Durante el nacionalsocialismo la teora de
a exigibiliclad fue ampiiamente denostacla por ver en ella un producto de
la ciecia liberal del Derecho penal incompatible con la pretensin total
del Estado sobre sus ciudadanos(e). Aos ms tarde HrNrr concibi a la exigibilidad como un nprincipio regulativoo, esto es, un principio de carcter
iormal carente de contenido propio e incapaz de fundamentar una decisin
en el caso concreto, pero con una vocacin transversal y difusa para todos
los elementos del delito(r0r. Tras dcadas de discusin, tanto en Espaa(]1)
como en Alemania(l2), se reconoce hoy un peso a la exigibilidad como
componente de la culpabilidad, si bien con distintas matizaciones de importancia que hacen muy difcil obtener un denominador comn, denominaclor que probablemente cabra situar en la contemplacin de inexigibilidad como fundamento de las causas de exculpacin (estado de necesidad
exculpante y miedo insuPerable).

2. Con independencia del mayor o menor significado del concepto de

exigibilidad en la teora de la culpabilidad (y de su exclusin), lo cierto es
qu en la actualidad la doctrina sostiene que la culpabilidad se compone
cie dos elementos: la capacidad de comprender el injusto (el denominado
elemento intelectual de la culpabilidad) y la posibilidad de comportarse
conforme a aquella comprensin (ei denominado elemento voluntativo de
la culpabilidad). Dentro de este segundo elemento no slo se incluyen supuestos de absoluta imposibilidad de guiarse conforme al Derecho, sino
tambin aquellos otros en los que la posibilidad de obrar correctamente

(e)
(1

0)

(11)

(5)
(6)
(7')
(8)

Vid-, lassentencias recogidasenACHENBAcH, Jura 1997, pg 632.

Fakultt C iesF *eNx, n ber clen Aufbau cles Sch u ldbegr tfles , Festschift fr die Juristische
sen, Ciessen, 1 907, Pg. 529 ss.
FtruorirtraL, Schuld und Vorwutf im geltenden Strafrecht, Tubinga' I922.
V. L szr/Sc*vuor, Lehrbuch des Deutschen Strafrechx I, 26 " ed., Berln, 1932, pgs' 224 ss'

114

O LA LEY

Caso del Leinenfnger

(12)

O LA

CoNDE, nPoltica criminal y dogmtica jurdico-penal

en la Repblica de Weimar,, Doxa 1994, pg. 1042.
HrNrer, nZumutbarkeit und Unzumutbarkeit als regulatives Prinzip>, MezgerFS, Mnich,
1954, pgs.260 ss- En el mismo sentido, RoxrN, <"Schuld" und "Verantwortlichkeit" als
strafrechtliche Systemkatesorienn, Henkel-FS, Berln e a/., 1974, pg' 173.
Desde Snz C,rNrrno, La exigibilidad de la conducta adecuada a la norma, Cranada,
1965. Recientemente, vid., por ejemplo, Mrn Pulc, Derecho penal. Parte general, B.^ ed.,
Barcelona, 2008, 41/1 ss.; Muoz CoNo/Cnnc,c Anr, Derecho penal. Parte general, 8'^
ed.,Valencia,2010,pgs.386-387; DrzRteorrs, Derechopenal espaol-Partegeneral,
en esquemas, Valencia, 2007, pg.4a6.
Por todos, Rnnnu, en JAHNr/LurHrrt/Ootnsrv (eds.), tK, 12.^ ed., Berln-Nueva York,
2006, previo al 5 32, nm. marg. 322 ss.

Al respecto, fundamental, Muoz

LEY

115

E---*
's

.:,9,.

4.

iF

Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

Caso del Leinenfnger

]:P

se halla fuertemente disminuida por estar ante una situacin motivacional

excepcional. Es entonces cuando se habla de inexigibilidad como causa de
exculpacin que posibilita renunciar al reproche de culpabilidad. La esencia de Ia doctrina de la inexigibilidad radica, pues, en la renuncia al castigo de un autor
le ndisculpao- pese a tener la posibilidad de actuar
-se Las razones en virtud de las cuales cabe fundamentar
conforme a Derecho.

esta impunidad sigr-ren siendo objeto de intenso debate, lo que determina a slr vez una cierta insegurdad sobre el alcance de estas situaciones
discuipantes. En la actualidad no se sostiene una concepcin puramente
psicoigica de la inexigibilidad que contemple nicamente el fundamento
de la impunidad en Ia situacin psicolgica excepcional del autor, de forma que le haga imposible comportarse conforme a la norma{l3). La propia
redaccin objetivizante de preceptos como el S 35 SICB habla en contra
de ello. Ni las previsiones contenidas en tal precepto quedan explicadas
con la referencia a la situacin de presin psicolgica del autor, ni tampoco
sera preciso enlonces acudir a la inexigibilidad para exculpar, pues sera
suficiente con apelar a la nimputabilidad. Ms bien la doctrina dominante
llega a la conclusin de que en la exculpacin se da una suerte de doble
disminucin de la responsabilidad(ta). Por un lado, del injusto operando
de forma simlar a la justificacn: la conducta en cuestin no slo lesiona
bienes jurdicos, sino que tarnbin sirve a la proteccin de intereses (cuasijustificacin). Ello, por otro lado, unldo a la situacin excepcional en la que
obra el autor, prxima a la nimputabilidad, caracterzada por una presin
motivacional extraordinaria, representaran <buenas razones) para renunciar a mantener el reproche de culpabilidad(rs). Lo anterior tambin se intenta explicar por otro sector y desde un concepto instrumental de culpabilidad recurriendo a consideraciones preventivas{t6). As por ejemplo, RoxrN
sostiene que no es necesario castigar al autor desde el punto de vista de la
prevencin especial por hallarse socialmente integrado y, desde el punto
de vista de la prevencin general, tampoco dado el carcter extraordina-

r,t*.

..1;
',1

i:

.iE
]:F
:,lF:'

ril
,1.

t
,

:l:

-:

.--r:-l

.l

.:.
::
.5:

.'!t
,.:i1i

:!:.
:Ai

nf:

:,2.i

.ti.
,.1.

'

1991, previo al

(1

6)

116

SS 32 ss.. nm, nrarg. 111.

l, 4.^ ed., M nich. 2006, 22/6 ss.; similar J.,,<oe s, Strafrecht. Allgemeiner Tei!, 2.^
ed., 1991, 2A/4.n general a! respeclo, vid, ltinramente, Movsrru, Die Zumutbarkeit als
Begrenzung strafrechtlicher Pflicen, Baden-Baden, 2005. pgs. 526 ss.

Roxrr.

De ah que recientemente tanto en Alemania como en Espaa se hayan

producicio nuevos intentos de fundamentar la exculpacin con arreglo renovados conceptos de culpabif idad con la iinalidad de superar ias dificultades que padecen las concepciones de la doctrina actual para integrar en
su seno las consideraciones de inexigibilidad(tB).
En este sentido, conviene seguir explorando vas que recojan el uncleo
de verdado que contiene Ia idea de inexigibilidad, lo integren adecuadamente en la estructura de la teora de delito y sean capaces de proceder a
delimitar grupos de casos concretos. Una posibilidad poco transitada
-y
que aqu slo puede ser apuntada a grandes rasgos- consistira en situar el
problema ya en la incapacidad del propio Derecho para regular adecuadamente (lase: de iorma <justa>) ciertas situaciones de grave conflicto para
el ciudadano: el Estado se contradecira a s mismo si, por un lado, exige

un comportamiento en un sentido determinado pero, por el otro, no ha

ofrecido o es incapaz de ofrecer al sr,rjeto alternativas de actuacin

-ms

:::

l.::l
.ill

(171

r:i
-::i'
:,:s:

j:I:
i::

r*

3) Cfr, Brusu,rNu, Enuchuldigung durch Notstand, Colonia et a[., 1989, pgs. 1 29 ss.
(l4) Asi, ya, Keur,raavN, Die Dogmatik der lJnterlassungsdelikte, Cotinga, 1 959, pgs. 1 56 ss.
(i5) Vid., por todos, Lrrcrci'r:n, en ScHlr<r/ScHRDER, StCB-Kommentar, 24.^ ed.. Mnich,
(1

rio de la situacin y l,+roas que existe cuipabilidad all donde la sociedad

no disponga de una alternativa funcionai para mantener la vigencia de la
norma. Con todo, estas y otras explicaciones adolecen de una importante
sin razn- en
imprecisin y excesva generalizacin que se traduce
-no
flertes reparos hacia la doctrina de la inexigibilidad, pues no se responde
a la pregunta de por qu y cundo, pese a subsistir la culpabilidad, no se
castga el injusto culPabJetrzr'

:+,.

:'

Af

(18)

Sobre ello, crticamente, vld., Mncrlr LonrNzo, La exculpacin penal,Yalencia,2009,

pgs. 45 ss. y FErJo SNcnrz, RDPC 3 .^ pcca, 2 (2OO9), pg. 24a.
Ello se enmarca en procesos de revisin de los fundamentos del concepto de culpabilidad en Derecho penal desde Ia filr:sofa poltica o desde la teora de la accin comunicativa. As, desde el primer punto de vsta, VARoNA Cvez, EI miedo insuperable: una
reconstruccin de la eximente desde una teora de Ia iusticia, Cranada, 2000; MoirasrN,
Die Zumutbarkeit als Begrenzung sttafrechtlcher Pflichten, Baden-Baden, 2005; y desde
el segundo (apoyndose en la obra de Krus Cnrnrn, Schuld und kummunikative Freiheit, Frncfurt,2005) la importante aportacin de MnriN LoaeNzo, Laexculpacin penal,
Valencia, 2009: <competencia comunicativar como presupuesto de la culpabilidad. No
es posible en este lugar un anlisis de estos trabajos con la profunclidad que merecen. En
particular, scbre el libro cle Martn Lorenzo, vid. e! interesante estudio que efecta Ferio
Sncnrz, RD P C 2 (2009), pgs. 229 ss. Adems, sobre los fundamentos y evol ucin, vlcl.,
MreNoo P,raoos, E/ concepto material de culpabilidad y el principio de inexigibilidad:
sobre el nacimiento y evolucin de las concepciones normativas, Cranada, 2002.

:+
O LA LEY

@ LA LEY
.:;.:,

;g'

117

4.

Casos que hicieron doctrlna en Derecho penal

ff

Caso del Leinen{nger

!
I

disponibles- para la evitacin del conflicto(1e).

Ello, en realidad, comportara reconocer un significado a la exigibilidad
fuera del mbito de la culpabilidad. Asi desde una concepcin normativomenos institucionalizadas y

personal del injusto, podra concederse que no infringe norma de conducta

alguna aquel autor al cual el Derecho no puede exigirle que se comporte
conforme a sus normas por hallarse ante determinadas situaciones en las
que el ordenamiento jurdico no puede regular nnormalmenteo las relaciones intersubjetivas, imponiendo una pauta de comportamiento vlida
desde el punto de vista general. En tales casos, pues, habra que reconocer que el Derecho no puede garantizar penalmente las esferas jurdicas
en conflicto mediante un criterio asumible de modo general por todas las
partes, de manera que la injerencia de uno sobre la del otro tampoco constituir un injusto penal\2o). Estas afirmaciones
que en estos momentos
pueda profundizarse en ellas- entroncan con-sin
la conocida discusin sobre
si las situaciones de necesidad operan siempre excluyendo el injustot2tr o
bien si debe distinguirse entre justificantes y exculpantes como propone la
doctrina mayoritaria acogiendo la denominada teora de la diferenciacin.
La controversia halla su razn de ser en una diferente concepcin acerca
clel concepto de injusto penal y, por ende, de las relaciones entre injusto y
culpabilidad. La posicin aqu apuntad
coincide en buena medida
r:on la corriente minoritaria- toma por -que
base un concepto de injusto sustancialmente enriquecido con consideraciones normativas a las que subyacen ya elementos de justicia en el ms inmediato nivel de la imputacin
jurdico-penal de responsabilidad. En cualquier caso buena prueba de que
merece seguirse avanzando en la discusin la constituye el hecho de que la
nocin de inexigibilidad se reconoce en el mbito de los delitos de omisin
y, parcialmente, en el de la imprudencia como un factor excluyente de la
antijuricidad penal (vrd. infra, apartado. 4).

3.

el Cdigo Penal alernn el principal supuesto de inexigibilidad

entender de algunos, el nico- se encuadra dentro del S 35 SIGB,
-al
que regula el estado de necesidad exculpante. A diferencia de lo que sucede en el Cdigo Penal espaol, el alemn carece de un precepto como
En

li

',

'ir
.,

ir'
:{

l,
ti:
l:r)

.,:i
:..'::

+
.-::.

ti;
j jr:,

t!

'L
i.'l
,

,:;,

tt
'jj:
;':i.

:::il
:,7.
:::?:

:i
:r5

:,li:i

:n

"t
..!:

:ii.

'i'
',<'.

,;

ji'
,F

(19)
(20)
(21 )

En parecidos trminos el planteamiento de Knrtn, Af, Berln et al., 1997, pg. 33,1 .
Naturalmente, de ello no se derivara un correlativo deber de tolerancla.
As. un sector minoritario, por ejemplo, Cruamr awrrc, lVelzel-FS, Berln, 1974, pgs.

490 y ss-; Fnruuo,

118

AI,

Berln et a/., 2.^ ed,,20A9, S 4/53; KHren, AT,1997, pgs. 329

ss.

O LA

el del miedo insuperable del art. 20.6 CP, aunque, por otro lado, regula
separadamente el estado de necesidad justificante y el exculpante. En el
Cdigo Penal espaol, por tanto, la inexigibjlidad podra tener cabida tanto
dentro de la regla que regula el estado de necesidad del art. 20.5 CP, como
clel miedo insuperable del art. 20.6 CP. Al respecto todo depende de si se
entiende que el arl. 20.5 slo abarca casos de estado de necesidad justificante y, ms an, si el estado de necesidad como causa de exencin de la
responsabilidad (con independencia de si todos los casos que comprende
tienen cabida en el art. 20.5 CP) opera siempre como causa que elimina la
antijuricidad penal, o bien si se entiende que en el art. 20.5 tienen cabida
tanto supuestos de justificacin como de exculpacin. El miedo insuperable quedara, en cualquier caso, reducido al mbito de la culpabilidad, si
bien para la primera opcin el art. 20.6 recogera todos los supuestos de
estado de necesidad exculpante, mientras que para la segunda, algunos ya
quedaran abarcados por el art. 20.5 CP

4. Una cuestin controvertida desde dcadas es Ja existencia de una causa

de exculpacin supralegal de inexigibilidad. Un sector de la doctrina alemana actual niega, en sede de principio, que exista tal causa operando con
efectos eximentes ms all de lo que dispone el S 35 StCBe2) (o los arts. 20.5
o20.6 CP). En este sentido, se argumenta que en los casos de inexigibilidad
la capacidad del autor de comportarse conforme al Derecho no est completamente excluida, slo que el ordenamiento renuncia a castigar porque
considera insuficiente el reproche para fundamentar la pena. Por tanto, estaramos ante una decisin valorativa del legislador que no puede ultrapasarse.
Ello tiene especial trascendencia en sistemas que regulan las condiciones de
la exculpacin, como es el caso del Cdigo Penal alemn, al sealar el S 35
SICB que ella slo podr tener lugar cuando el peligro frente al que se reacciona lo sea para la vida, integridad o libertad dirigido contra uno mismo o
contra una persona prxima. Al no reconocerse el carcter general y supralegal de la inexigibilidad la reaccin para proteger otros bienes jurdicos o
esos mismos de una persona no allegada quedara al margen de toda posible
exculpacin. Sin ernbargo, frente a esta opinin/ otro sector admite ia presencia de diversos supuestos supralegales de inexigibilidad. As, por un lado se
reconoce que la doctrina de la inexigibilidad puede tener efectos generales

.:

(22)
.::

,f.
LEY
1l
A:

&

LeNcrNrn en SciNrr/ScsRDER,stCB,
1

22;

O LA LEY

Fnrsren, Strafrecht.

24.^ eC'.,1991, previo a los SS 32 ss., nm. marg,

Allgemeiner Teil, 3.' ed., Mnich, 2008, 20/1 9 ss.

119

Casos que hicieon doctrina en Derecho penal

4.

sobre ciertos tipos delictivos de.la parte especial frente

a peligros distrntos a
l9s expresamente previstos en er s 35 stcB. por ro
menos,'asTo ha recogido
ei legislador expresamente al regular ciertas causas de exclusin
personal cle
la pena. Al margen de elio, lo cierto es que de forma
absorutamente mayoritaria. se otorga relevancia ar denominado estado
cre necesidad excurpante
supralegal{23)-cuyo fundamento suere hailarse en ra inexigibirilacJen los
deiitos dolosos cuand.o er perigro para ra vida, integricrr
se cierne
sobre personas no allegadas n situaciones de co"nflicto"iiu"rt"
irresolubles

como

las de ocomunidad de

peligro, (caso de ra eutanasia durante er rgimen nacionalsocialista) o la,s stuaciones de clesviacin clel peligro
ir".iu ,n nmero

menor de vctmas inocentes (caso delguardagujasri-,.

a""o.le

aRar los

sLpuestos de colisin de deberes no amparads

por er s 35 stcB y ros casos
de delincuencia por razones cre conciencia, en ros que
un-g"n"Lr ra croc_

trina alemana llega a soluciones excurpatorias. por oiro lacjo]

en los deritos
de omisin y en los deritos imprudentes est ampriam"n,"
acudr
al pensamiento de la inexigibiricrad como causa supraregar"*a"naido
de excurpacin
(vase lo que sigue en el texto).

5. En Jos delitos de omisin, cuando ra ejqcucin de ra

accin indicacra
implica una puesta e1 qeligp.cfe ros propios intereses
ms ail de Ia vida,
integridad y libertad, ia inexigibiliclaclopera impidiendo
la responsabilidad
penal. No existe acuerdo si slo con efeitos excllpantes(25)
o bien ya restrin_
giendo el alcance del deber cle accin y con ello u*.lry"ndtiulJi.idn
"

la conducta(26)o su antijuricidacr(2,)(ro que resurta

d" ;po;;".iu"u ro, ur".tos de la participacin y del error). El dif"r"nt" significado
cle la inexigibili_
dad en la comisin activa gue en la omisiva no est
toclava sufcientemente
aclarado. Por un lado, se argurnenta que en los creritos
dorosos Je comson

{23)

Lo reconoce, Fnrsren, AI 3." ed., 200g. 20/26 ss. por

todos. Nru,ru,.rN, NK,3.^ ed., 20A6,
35, nm. marg. 54, con ulteriores referencias. Vid. infra nota
31 .
Lgs qoJllnorgs son rnuy.discutidos, vase. por todos,
RNN,+u. LK, 12.^ ed., 2006, pre_
S :2, nm. marg. 3 2 ss.; Lrrcrruen, en Sctxr/Scr_rRDER,
S.CB, 24.^ etl.,Mnich,
Ylo^l|
1991, previo a fos SS 32 ss., nm. marg. 116; Fnrsren,
AT,3.^ e,, zoo'a, Zotii y ."
Asi, Keur-ruraNr, Llnterrassungsderkte,plg. i5B s.; KNonuxr.,
AT,36/37;Kunt, AT, 1g/33;
RoxN, AI ll,3l/233; Z rscrrrc, LK, 12.ied.,2006,
S 35, nm_ marg. e.
Asi Lrr-cxNee, en ScHrrc/ScHRDER. SCB, 24." ed., 1991. previo
uis 3Z rr., nm. marg.
f 25; Fnrrrlro, AT, Z.^ ed.,2OO9,6/95; WosLens.
NK,3." ed., ZOIO. Si:,
*"rS. 'lA,
Srurrrweru/Kusre, Af, 1 3/63.
"1"r.
As, Keere. pflichtenkollision, pgs.
5

Q4)

(26)

(27)
120

9Z ss.

@ LA LEY

Caso del Leinenfnger

de manera generaI que el autor no Jesione un bien jurdico, salvo

una situacin de necesidad para la vida, integridad o libertad paexista
que
En cambio, no existe esa misma expectativa en ios casos en los
mismo.
ra l
se espera

que se omite una accin contraria al deber cuya ejecucin implicara un

menoscabo en algn bien jurdico del autor. Sin embrargo, esta conclusin
habla en contra de la equiparacin normativa de la omisin a la accin, al
menos en ciertos supuestos con carcter estructural.
Tambin en los delitos imprudentes se reconoce de manera general que
all donde no es poslbie exigir ai autor omitir la accin contraria ai deber ha
de decaer la responsabilidad penal. Este reconocimiento resulta mucho ms
amplio en los delitos imprudentes que en los dolosos y, al igual que sucede en
los delitos de omisin, se discute acerca de la naturaleza de la exclusin de
la responsabilidad penal. Segn una opinin se trata ya de Ia delimitacin del
deber personal de cuidado. En cambio, para otros, estamos tambin ante una
causa supralegal de exculpacin. Una opinin intermedia admite que falta la
infraccin del deber subjetivo de cuidado o la previsitrilidad individual cuando no era exigible al autor procurarse el reconocimiento de Ia posibilidad de
6.

la produccin del resultado, mientras que se alude a la mera exculpacin

cuando lo que no resulta exigible es omitir la accin contraria al deber de
cuidado porque ello le representara sufrir importantes menoscabos.
7. Ms all de las controversias apuntadas, lo cierto es que el pensamiento
de la inexigibilidad planea sobre toda la estructura del delito como un elemento que, de concurrir, debera excluir la responsabilidad penal. Aunque la
opinin mayoritaria lo ubica en la culpabilidad, no parece que las situaciones
en las que opera tengan que ver con la culpabilidad en sentido estricto, sino
con las dificultades del Derecho para dar una respuesta justa a determinadas
situaciones de conflicto. En los delitos omisivos y en los imprudentes, la exigibilidad de la accin indicada se estima como un elemento irrenunciable
para el juicio constitutivo de la responsabilidad penal. con todo, el principal
problema que presenta el pensamiento de la inexigibiiidad es su concrecin
mediante criterios materiales que doten de certeza su campo de aplicacin
prctica. Precisamente, esta ausencia de criterios especficos de decisin es
lo que ha llevado a un sector de la doctrina relativizar en buena medicla ia
doctrina de la exigibilidad como categora dentro la teora del delitor2si. sin

(28)

Vrd., crticamente, p. ej., AcHer.iancu,

O LA tEY

lura, 1997, pgs. 635-636

121

4.

Casos que hcl'eron doctrina en Derecho penal

lo que hace el S 35 StCB), aquel pelos

factores de objetivizacin pueden
pero
sin
embargo,
ligro desaparece,
relultar arbitrarios, incompletos o excesivos en funcin de los casos. Tal
es la situacin en el StCB y de ah la importante polmica doctrinal en
torno al fundamento del S 35 StCB, a los supuestos que quedan en l recogidos y a los que no estndolo, deberan estar amparados por una causa
supralegal de exculpacin de inexigiblidad, en los trminos ya aludidos.
Mutatis mutandis,la polmica se plantea en el Cdigo Penal espaol, an
si cabe con ms fuerza. Por un lado, el art. 20.5 CP permite acoger ciertos
supuestos de inexigibilidad que se sometan al criterio objetivo de que nel
mal causado no sea mayor del que se pretende evitarr, sin mayores exigencias (y con independencia de su ubicacin en la culpabilidad o en la
antijuricidad). Por otro lado, el art. 20.6 no parece someterse a la ponderacin de males, sino a un juicio individual o intersubjetivo pero referido
a situaciones individuales en las que la produccin del hecho delictivo se
debe a un nmiedo insuperableo. Mientras que los requisitos para la exencin de responsabilidad del art. 20.5 pueden contemplarse como excesivamente escasos, los del art.2O.6 adolecen del defecto contrario. De ah
que tambin en nuestro pas tenga sentido plantear una interpretacin de
ambos preceptos y especialmente del art. 20.6 conforme al fundamento
general de la exigibilidad en Derecho penal, para, posteriormente y en lo
que no resulte abarcado por el tenor literal de la norma, ser integrado por
va supralegal o analgica, tal y como un sector de la doctrina alemana
viene haciendo en relacin con el S 35 StCB.
se objetiviza (y eso es precisamente

embargo, sea como categora autnoma o sea como principio (regulatvoD

que se integra en todos los presupuestos de la responsabilidad penal, sigue
existiendo un ncleo de correccin en la idea de que lo inexigible no puede
castigarse. Lo que haya de entenderse como inexigible ms all de lo requerido por los otros presupuestos de la responsabilidad penal, depender de
cmo se configuren tales presupuestos y, especialmente, de si en el mbito
del injusto deben tenerse ya en cuenta ciertas consideraciones relativas a la
idea de justicia que hasta le fecha se han visto mayoritariamente incluidas en
el juicio de culpabilidad, vinculadas, por tanto, a la esencia de esta ltima
como reprochabilidad individual. Desde este ltimo punto de vista, el de Ia
reprochabilidad individual, es comprensible que la doctrina de la inexigibilidad haya tenido un modesto desarrollo en la teora de la responsabilidad
penal y un escaso predicamento en la prctica, puesto que todava no ha
sido explicado satisfactoriamente por que, una vez afirmada la presencia de
un injusto penal, ciertas situaciones individuales son capaces de excluir la
responsabilidad penal por razones no estrictamente psicolgicas o motivacionales, sino objetivas, esto es, referidas a un conflicto objetivo entre bienes jurdicos propios y ajenos que el propio legislador reconoce y regula en
sus concretos trminos y con independencia de la afectacin motivacional
individual.
B. Lo anterior por lo menos es as para la regulacin alemana del S 35
argumentarse- en el cdigo penal espaol las co-podra
sas podran serparcialmentedistintas, en la medida en queel art.20.6 Cp
alude al <miedo insuperable> para excluir la responsabilidad penal, lo que
parecera estar ms en la lnea con la exclusin de la responsabilidad penal
por factores motivacionales. Sin embargo, ya el desarrollo jurisprudencial
del miedo insuperable deja entrever que no se ha estimado como una causa vnculada estrictamente a la incapacidad del sujeto de motivarse por
las normas, sino a situaciones objetivas de conflicto en las que el Derecho
exigira al sujeto a comportarse de un determinado modo.
StCB. Quizs

III.

extrema individuaiizacin del juicio de responsabilidad que impediran

prcticamente todo castigo y, por consiguiente, implicaran ia disolucin
del Derecho penal. En la medida en que el significado de ia inexigibilidad
O LA LEY

CASO DEL LEINENFNCERY EL ALCANCE DE LA DOCTRINA DE

I-A INEXICIBILIDAD
EL

1. Ms all del fundamento de la institucin, la sentencia del caso del

Leinenfnger plantea, precisamente, el alcance de la doctrina de la inexigibilidad, en particular en los delitos imprudentes. En efecto, de Ia sentencia
se desprende la doctrina general de que no acta culpablemente quien para evitar las relevantes e inmediatas consecuencias negativas que supondra
la realizacin de una accin conforme al deber de cuidado, la omite disponiendo un peligro an alejado e incierto sobre los dems. Esta afirmacin,
conforme a lo que ha podido leerse anteriormente, plantea las siguientes
cuestiones: a) si realmente no hallamos ante un problema en el mbito de
la culpabilidad; b) si, con independencia de ello, procede la exencin de

De hecho, preceptos como el S 35 StCB o el art. 20.6 CP pueden contemplarse como autnticos cuerpos extraos en un sistema de atribucin
de responsabilidad penal, puesto que una determinada interpretacin desde
la nocin de inexigibiiidad conducira a considerarlas como clusulas de

122

Caso del Leinenfnger

t:

t,

i.

O LA

LEY

12i

.ffi
.F:t*:

Casos que

hicieron doctrina en Derecho penal

4.

*l

Caso del Leinenfnger

:!:
'*:

responsab,ilidad penal sobre la base de algn precepto legalo bien si, de lo

contrario, es legtimo acudir a una clusula supralegal de responsabilidad;

y c) s realmente la doctrina de la inexigibilidad

opere en el mbito
del injusto o en el de la culpabilidad, ya sea legal o-ya
supralegalmente- conduce a eximir de responsabilidad penal a quien dispone peligros para los
dems por miedo a perder su medio de vida.

':
.

i:.:

'e
l:;
:l::':

::l'

2. Ala primera de las cuestiones ya se aludi anteriormente. Conviene

recordar ahora que pese a que la doctrina absolutamente mayoritaria entiende la inexigibilidad como una causa de exculpacin, elio slo es as para los delitos doloso3 de comisin activa(2e), puesto que para los delitos imprudentes, un importante sector afirma que se trata ya de perfilar el propio
deber de cuidado. El caso del Leinenfnger ha sido, sin duda, el motor de
esta discusin. Probablemente, la opinin actualmente mayoritaria entiende que este caso se mueve en el marco de la exclusin de la culpabilidad
y no de la delimitacin del deber de cuidado, puesto que el autor conoca
o poda conocer que estaba lesionando el cuidado exigido, sin embargo,
no Ie era exigible omitir la accin descuidada dadas las consecuencias
negativas de ello.

sino eximirlaGl).

4. Finalmente, y ahora ya con independencia de la uhicacin sistemtica y del reconocimiento legal o supralegal/ cabe plantearse si, efectivamente, las situaciones en las que resulta amenazado de modo inminente
el puesto de tratrajo eximen de responsabilidad a aquel que, para evitar tal
prdida, dispone ciertos peligros para los dems. En este decisivo punto
del presente caso cabe efectuar dos importantes precisiones. Por un lado,
parece evidente que si el peligro para ios dems lo fuera para la vida, no
habra posibilidad de eximir de responsabilidad a quien lo dispone para
evitar la prdida de su enrpleo. Sobre ello reina acuerdoG2l. En este sentido,
hay quien se ha cuestionado, no sin parte de razn, por qu el Tribunal del
Reich excluy ex ante el peligro para la vida de los dems en el acto de
sacar a pasear a un cab,allo con tendencia de desbocarse{rr). Por otro lado,
an admitiendo que el peligro ex ante lo fuera slo para la integridad fsica,

3. La segunda de las cuestiones tambin ha sido abordada ya en abstrac-

to anteriormente. No es necesaria argumentacin adicional alguna para

justificar que para la doctrina dominante alemana en Ia actualidad estaramos ante una exculpacin de carcter supralegal{30): el S 35 StCB no abarcara la prdida del puesto de trabajo como bien protegible. El art. 20.5 CP
tampoco podra contemplar un supuesto como el del Leinenfnger, puesto
que difcilmente el mal evitado puede entenderse como mayor que el que
causado. El arl. 20.6, en cambio, podra contemplar situaciones como la
prsente, siernpre y cuando se interpretara en un sentido lo suficientemente amplio y normativo, no siempre acorde con ias interpretaciones habituales ni probablemente con una interpretacin incluso lingsticamente

relajada de los trminos nmieclo insuperablen. En tal caso tambin hahrra

oue acudir a una exencin supralegal de responsabilidad, cosa que resulta
extremadanlente infrecuente en nuestra doctrina y jurisprudencia a no ser
que se canaiizara por va de [a atenuacin analgica de responsabilidad.
Sin embargo, no se alcanza a comprender por qu razn el transitado camino cle la atenuacin analgica de responsabilidad no se ha llevado hasta
sus ltimas consecuencias en la jurisprr-rdencia espaoia, considerando, al
igual qr-re la jurisprudencia alemana io hizo con el Leinenfngery en otros
riuchos supuestos, que si la analoga con la exculpacin legalmente reconocida es realmente relevante, no slo debera atenuar la responsabilidad,

.,::i

(3

::.
.i:
.,:1:.

..:!:

Q9l

i30)

124

[llo, corno se ha afirmado, es ya obieto de viva polmica, pues no todos los autores estn
de acuerdo en dejar un margen para la inexigibiliclad como causa supralegal de exculpacin ms all de dos supuestos ms o menos indiscutidos: los casos de colisin de deberes que no tienen solucin en el g 35 StCB (a tratar entonces como un
nico- tipo
-elcometidos por
de estado de necesidad exculpante supraiegal) y los supuestos de delitos
razones de conciencia,
As, Lrrcnrc en

ScHNKE/ScHRDER,

SICB, 24.^ ed., previo al

32, nm. marg. 126.

O LA LEY

..:.

\Jt

IJJ,,

As tambin la solucin que orecen SIrv/Bro/Concov. Casos de Ia Jurisprudencia

penal con comentarios doctrnales,2." ed., Barcelona, 1997, pgs. 347-348. En realidad, cabe llamar la atencin sobre Ia escasa acogida que ha tenido en la doctrina
espaola el pensamiento de la exencin de responsabilidad supralegal (especialmente
con efectos exculpantes), si se compara con su admisin generalizada por parte de
la doctrina alemana, vase, por todos, P,rerrcrN, NK,3.'ed.,2010, previo al $ 32 y
ss., nm. marg.292 ss. y Neu,u,rNr, NK, 3.o ed., 201 0, S 35, nm. marg.54: nhoy est
ampliamente reconocida Ia posibilidad de una situacin de necesidad exculpante ms
ali de los lmites dispuestos en el S 35 StCBr (con ulteriores referencias). La referencia
a Ia existencia en el CP espaol del art. 20.6 (miedo insuperabie) no parece que d trna
resouesta a este interro8ante teniendo en cuenta la interpretacin del mismo que viene
efectuando nuestra doctri na.
Cfr. Marwr,ro, S c h ! e rS p ri n go r u m - F S, pg. 483.
M,rrwnLo, Schler-Springorum-FS, pg. 483.

O LA LEY

12s

4.

Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

es inevitable trasladar la estructura del caso a la actualidad y proceder a

efectuar el correspondiente juicio valorativo: se eximira hoy de pena al
conductor de un vehculo de alquiler que sabiendo de la existencia de un
defecto en el sistema de frenos lo conduce por la va pblica por el temor
cierto a perder su empleo? La propia doctrina alemana no ha vacilado en
dar una respuesta negativa: no habra exencin alguna de responsabilidad(3o). Es, entonces, desde algn punto de vista jurdicamente defendible
la solucin a la que lleg el Tribunal del Reich en el caso Leinenfnger?
Tambin aqu las opiniones se dividen. Algn autor, en la lnea de lo acabado de afirmar, considera que no proceda la exclusin de responsabilidad en este caso o en alguno similar en el que por razones econmicas
se ponga en peligro la integridad fsica de los otros. Sin embargo, otro
sector, ms atento a la idea de inexigibilidad, rompe una lanza a favor de
ia impunidad argumentando que las relaciones sociales de aquel momento eran absolutamente diferentes a las actuales, de modo que, si bien hoy
en da no cabra eximir de responsabilidad en un caso con una estructura
semejante, s result acertado hacerlo a finales del siglo antepasado, pues,
en un contexto de fuerte crisis econmica como el de aquel momento, el
Estado no otorgaba proteccin laboral o social alguna a los ciudadanos, de
forma que la prdida de un puesto de irabajo podn t"nur gravsimas consecuencias para quien la sufriera, entre otras, la falta de sustento para uno
mismo y para la propia familia. Esta lnea argumental resulta del mximo
inters para una concepcin de la inexigibilidad como la aqu brevemente
apuntada anteriormente: como causa de exclusin del injusto penal por
la imposibilidad de que el Estado pueda ofrecer posibilidades de solucin
justas a la situacin de conflicto en la que se halla involucrado el autor. En
efecto, dado que el Estado no ofreca en aquellos momentos una alternativa al propio sustento, un puesto de trabajo significaba mucho ms de lo
que actualmente significa: garanta de supervivencia. Si en un ejercicio de
imaginacin nos preguntamos qu hubiera preferido un hombre medio de
aquella poca, probablemente Ia respuesta sera <sufrir lesiones leves antes
que perder un puesto de trabajoo. Probablemente esa fue la reflexin del
cochero, quien
cierto- tambin puso en peligro su propia integridad
-por no se trata de una eleccin puramente instrumental,
fsica. Y en tal hiptesis
sino ya principialista: un Estado que no olrece garanta de supervivencia

{34)
126

Caso del Leinenfnger

a cuien no tiene trabaio, no puede exigir que frente a un peligro cierto e

inminente de perderlo, que se omita una eventual pero no inminente ni sesura accin peligrosa para la integridad fsica de los dems. Naturalmente,

enerazn el sector de la doctrina que niega que hoy la solucin fuera la

misma. Afortunadamente el avanc del Estado social y de las soluciones
institucionalizadas de conflictos que afectan a las necesidades bsicas de
los ciudadanos en las sociedades desarrolladas provocan que difcilmente
no sea inexigible evitar disponer peligros para los dems cuando resultan
amenazados bienes como el propio sustento o el de personas prximas.
pero ello, de nuevo, tiene que ver con que un Estado en tanto comunidad
que impone coactivamente sus normas bsicas de convivencia no puede
hacerlo contradicindose, esto es, pretendiendo el respeto de las mismas
sin otorgar posibilidades de cumplimiento alternativas que no resulten vitalmente lesivas para sus destinatarios. Esa es, a mijuicio, la esencia de la
doctrina de la inexigibilidad, una doctrina con ms de cien aos de edad
cuyo potencial dista mucho de haber sido extrado en su totalidad.

As, p. ej., AcHrls.tcH, Jura, 1997, p9. 636; Marwaro. Schler Springorum-FS, p9,. 483

O tA

LEY

O LA LEY
L

d"

127