Algunos aspectos de la Boleta de Garanta Bancaria"

Por Arturo Prado Puga

1.- La Boleta de Garanta Bancaria (1) presenta una historia singular que la separa del
resto de los depsitos bancarios.
Nace de la prctica y de las costumbres comerciales por razones muy concretas. Antes
que se promulgara el D.L. 559 en el ao 1925 (Ley General de Bancos), los Bancos
podan caucionar el cumplimiento de obligaciones ajenas otorgando su fianza. Al
dictarse esta ley, se estim que los bancos slo podan realizar las operaciones que
expresamente se autorizaba, con lo cual se entendi que no podan prestar su fianza al
no estar sealada dentro de las operaciones bancarias permitidas.
No obstante, se estim por la Superintendencia que los bancos podan emitir depsitos
de garanta, que por tener el carcter de depsitos, s estaban autorizados a recibir.
La anterior situacin se vino a modificar a partir de la Ley 13.305, que permiti a los
bancos otorgar avales y fianzas adems de la emisin de Boletas Bancarias.(2).
La necesidad de contar con una slida garanta bancaria hizo popular el uso de estos
documentos, considerando que en la mayora de los casos el cliente o tomador de la
boleta no haca un depsito con sus propios fondos en el banco sino que mediante un
prstamo que ste le otorgaba.
Por motivos de seguridad y especialmente por la eventualidad de embargo o quiebra
del cliente-tomador, supuesto ante el cual el banco tendra dificultades para compensar
o embargar el depsito por el crdito que se le deba, se opt por modificar (1931) la
Ley General de Bancos, configurando su caracterstica ms significativa, esto es, el
privilegio de la inembargabilidad por terceros extraos al contrato u obligacin que
caucionan.

2.- La boleta bancaria de garanta se define como "un documento emitido por un banco
(banco emisor) a solicitud y por cuenta de un cliente (tomador), en virtud del cual el
banco se obliga a pagar a la persona a cuyo favor se extiende (beneficiario) una cierta
cantidad de dinero, contra la sola presentacin del documento a cobro"(3) o una
"operacin bancaria que consiste en un depsito de dinero en beneficio de un tercero,
depsito que permite perfeccionar un contrato de prenda de dinero que el tomador
celebra con el beneficiario para garantizar una obligacin principal en favor de ste".(4)
Se trata, como se advierte, de un depsito de dinero que "el tomador" realiza en favor
de un tercero, "el beneficiario" con la finalidad de garantizar el cumplimiento de
obligaciones del primero en favor del segundo. El certificado que emite el Banco
interviniente se llama "boleta de garanta".

La diferencia con respecto a las boletas "tomadas en efectivo" radica en que, en todo
caso el banco le "entrega"(ficta o simblicamente) el dinero al tomador, para que ste,
a su turno, lo entregue al banco a fin de constituir el depsito propiamente dicho.
En la prctica, por razones de economa y de evitar trmites intiles, no hay entrega
real de dinero, tal y como sucede cuando el Banco otorga un crdito para reprogramar
otro anterior, pagndolo y extinguindolo, por medio de una novacin por cambio de
objeto.
Como se sabe, en esos casos el desembolso real no se produce, pues los fondos son
aplicados de inmediato al objeto que se tuvo en vista con ocasin del segundo crdito.
Anloga situacin se produce con la "entrega" de las letras hipotecarias al vendedor de
un inmueble -que regularmente nunca toma contacto fsico con ellas-, en los mutuos
de esa naturaleza.

3.- Presenta la caracterstica de ser una garanta autnoma, incondicional e

irrevocable, a menos que se convenga lo contrario y es intransferible por endoso, salvo
el endoso en comisin de cobranza (art. 18, Ley N 18.092).
Su objeto es caucionar obligaciones de hacer que no sean de crdito de dinero, con la
salvedad de aquellas extendidas en beneficio de las entidades del sector pblico que
deben llevar la glosa "a favor de organismos pblicos", en cuyo caso se autoriza la
caucin para garantizar obligaciones que representan la entrega diferida de una suma
de dinero cuando la exigencia de otorgar tales Boletas emana de la institucin a cuyo
favor se extienden.

4.- La Boleta Bancaria de Garanta presenta una naturaleza compleja ya que engloba
negocios jurdicos diferentes. Algunos han sostenido que se trata de una prenda de
dinero, y recuerdan, la prctica de usar dinero como prenda en las Bibliotecas, para
garantizar la devolucin de libros.
La Corte Suprema en fallo de 11 de Enero de 1947(5) expresamente admiti que "el
valor real y efectivo que la moneda representa, pueda utilizarse en otros fines, como el
de garantizar el pago de una obligacin cualquiera", agregando que "Si no pudiera
calificarse como prenda la garanta consistente en una suma de dinero, constituira de
todos modos una caucin que no esta prohibida por la ley". Rev. de Der. y Jurisp., ao
1947, Segunda Parte, pg. 120 y sigs.)
Los autores que se han ocupado del tema postulan su explicacin desde ngulos
diversos.
La mayora estima que entre el tomador y el banco emisor tienen lugar las figuras
jurdicas del depsito y la estipulacin en favor de otro, en tanto que entre el tomador
y el beneficiario existira una prenda, para algunos de dinero, para otros sobre el
crdito.

Don Rodrigo Winter Igualt ha negado el carcter de depsito de dinero que reviste la
boleta, particularmente en el caso de las boletas contra crdito, consagrndola como
"un ttulo de crdito intransferible emitido por un banco a nombre propio pero en virtud
de un mandato del tomador, con el exclusivo objeto de que este ltimo lo utilice para
garantizar al beneficiario el cumplimiento de la obligacin que se consigna en su texto,
y que es pagadero contra su sola presentacin a cobro".
El citado autor formula severas crticas(6) a la configuracin de la relacin jurdica
entre el tomador y el banco garante o emisor, asentada, como dijimos, en un depsito
y una estipulacin en favor de otro, por la incertidumbre jurdica que trae aparejada la
eventual revocacin, y postula que la relacin jurdica entre el tomador y el beneficiario
se acerca a lo que l denomina "contrato innominado de garanta".(7)

5.- Aunque nacida de la prctica y de las costumbres bancarias nacionales, la boleta

bancaria presenta afinidad con aquellas pactadas "a primera demanda" o a "primera
solicitud" como las que existen el campo del comercio internacional (carta de crdito
stand-by) generadas a partir de las nuevas modalidades de garantas, admitidas en su
aplicacin a travs de reglas uniformes compiladas por la Cmara de Comercio
Internacional.(8)
En ellas basta atender la reclamacin del beneficiario de la garanta, sin que medie
proceso judicial previo, para hacer efectivo su importe. El carcter autnomo y
abstracto de esta garanta -distinto de la fianza rgidamente accesoria por su
naturaleza- (art. 2.354 del C.C) o de la clusula penal (art. 1.536), impide que se
puedan oponer excepciones al beneficiario por parte del Banco en orden a disputar el
incumplimiento del contrato que la origina y asienta o que se pueda oponer el
cumplimiento tardo o defectuoso.
Esta direccin independiente obedece a lo que en el mbito del derecho anglosajn se
denomina "primero pague y luego discuta" (pay first argue later), cuya justificacin
obedece al objetivo que cumple la boleta.
Como se advierte en la especie, los riesgos del incumplimiento de la obligacin
garantizada (allocation of risks) se transfieren del acreedor que es beneficiario de la
boleta, al deudor que es el tomador de la misma, quien tendr que iniciar las acciones
judiciales en caso que se haya efectuado un cobro indebido de la boleta.
En sntesis, a diferencia de la fianza de los avales y de las clusulas penales que son
accesorias a un contrato principal, las boletas bancarias son independientes y fruto del
ejercicio de la autonoma contractual. A travs de estas garantas el banco garante
asume ante el beneficiario una obligacin independiente consistente en la obtencin de
un resultado sin que puedan oponerse las excepciones del contrato subyacente
(independent of the performance of the underlying contract for which the credit was
issued).

6.- La circunstancia que esta institucin jurdica carezca de una especfica regulacin
legal, como sucede con otras instituciones comerciales denominadas atpicas, no

obsta a que exista un reconocimiento formal de la existencia de este contrato,

ampliamente acreditada por su cotidiana aplicacin. Tampoco tienen explcito
reconocimiento legal algunas prcticas internacionales, sobre la base de las cuales los
bancos realizan operaciones, como por ejemplo, las propias cartas "stand by", los swift
o los arbitrajes de monedas.
Por lo dems, en el Derecho Comercial Moderno, existe la tendencia a dar cabida a
contratos elaborados al amparo de la autonoma contractual y al comps del proceso
de especializacin e internacionalizacin de la economa y que se desplazan en forma
expansiva desde el mundo anglosajn, manteniendo incluso su denominacin de
origen, como sucede con el leasing, el factoring, el franchising o los contratos de
colaboracin empresarial o joint-venture o aquellos que se aplican a la instalacin de
una actividad industrial o contrato de engineering, o bien, el contrato de forward que
se utiliza en el mbito financiero para asegurar el tipo de cambio en los arbitrajes de
monedas.
A pesar que como sealbamos en un comienzo, las boletas de garanta reconocen su
origen y eficacia en la prctica o costumbre mercantil bancaria (art.4 del C. de Com.),
no cabe duda que un acuerdo de voluntades de esta naturaleza tiene pleno amparo
jurdico por tratarse de un contrato "legalmente celebrado" (artculo 1.545 del Cdigo
Civil) cuya fuerza y sancin se asimila nada menos que a los efectos de una ley.
El nmero 13, del artculo 69 de la Ley General de Bancos -al igual que el N 10 del
artculo 83 de la anterior legislacin bancaria, DFL. 252 de 1960- y las Circulares que
emite la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras (Recopilacin Capitulo
8-11), reconoce en forma expresa la existencia de estas boletas.
Dicho de otro modo, es el propio legislador el que le atribuye plena eficacia a la boleta.

7.- Existen casos puntuales, en los que los Tribunales (Corte de Apelaciones) han
rechazado, por la va de recurso de proteccin, la alegacin del tomador de una boleta
que pretende inhibir el cobro por parte de su legtimo beneficiario. Aos atrs la Corte
de Apelaciones de Talca -con fecha 27 de Mayo de 1988 en el fallo recado en el
recurso de proteccin "Empresa Constructora Fuenzalida y Gonzlez con Alcalde (S) de
la I. Municipalidad de Curic-, mantuvo el criterio que el beneficiario deba cuidar de no
abusar de la garanta o reclamarla o extenderla fuera de los casos permitidos,
debiendo devolverla al tomador, en los casos que procediera, estimando que la
conducta de la I. Municipalidad -que haba ordenado hacer efectiva la Boleta- era
equivalente a una "autotutela declarativa ilcita".(9)
Tambin quedan fuera las situaciones en que se comprueba -casos muy excepcionalesque ha existido fraude.(10)

8.- En cuanto a lo que dice relacin con la posibilidad de la intervencin jurisdiccional,

ello no slo es vlido para este tipo de instrumentos, sino tambin, en aquellos que la
excluyen expresamente, como sucede con el proceso de realizacin de los warrants,
que reglamentan una realizacin extrajudicial (art.13 de la Ley N18.690) o bien,

admiten una intervencin judicial limitada, como sucede con la realizacin de la prenda
sobre valores mobiliarios a favor de los bancos (art. 6, Ley N4.287).
Siempre queda a salvo la posibilidad de acudir a los Tribunales, aunque por cierto, con
diversos resultados.

10.- Se ha sugerido incorporar a los contratos caucionados, una clusula arbitral.

Estimamos que dicha clusula en nada obsta a que el beneficiario cobre de todas
formas la boleta sin necesidad de recurrir al rbitro, a menos que se haya condicionado
expresamente la ejecucin de la boleta a la autorizacin previa del rbitro(11), el cual
conocer, de todas formas, de cualquier reclamacin posterior acerca del cobro
indebido de la boleta.
Estimamos que dicha clusula arbitral no debe extenderse al cobro de las boletas ya
que con ello se desnaturaliza la autonoma de estos instrumentos exigibles "a primera
demanda".
Sostener lo contrario podra significar involucrar a los Bancos en los contratos que
dieron origen a su emisin lo cual, a la larga, implicara privar a los bancos de prestar
este servicio cuya caracterstica fundamental es la incondicionalidad de su pago.(12)
Arturo Prado Puga
Doctor en Derecho
Profesor de Derecho Comercial, Facultad de Derecho, Universidad de Chile.

___________________
(1) Vase, Miguel Gonzlez Saavedra, La Boleta Bancaria de Garanta, (Santiago, 1962); Rodrigo
Winter Igualt, La Boleta de Garanta Bancaria, Anlisis Prctico y Jurdico, (Santiago, 1995); Rafael
Gmez Balmaceda "La Boleta Bancaria de Garanta", Boletn de la Fiscala Nacional de Quiebras
N13, pgs.13-15;
(2) Resulta curioso constatar que las cartas de crdito stand-by presentan su origen en las "
prohibiciones legales a los bancos norteamericanos de asegurar por medio del otorgamiento de
garantas personales el cumplimiento de obligaciones ajenas." Vid. Juan Snchez- Calero Guilarte,
El Contrato autnomo de garanta. Las Garantas a Primera Demanda, (Madrid, 1995), pgs. 113114; Fernando Snchez Calero y otros, Las garantas a primer requerimiento (garantas a primera
demanda), (Madrid, 1996).
(3) Rodrigo Winter Igualt, La Boleta de Garanta Bancaria, Anlisis Prctico y Jurdico, ob. cit. pg.
15.
(4) Miguel Gonzlez Saavedra, La Boleta Bancaria de Garanta, ob.cit.pag.7
(5) Sentencia " Wessel Duval y Ca con Saelzer y Scharzenberg, Casacin en el Fondo 11 de
Enero de 1947, Revista de Derecho y Jurisprudencia, Ao 1948, Segunda Parte, Seccin Primera,
pgs. 120-143; nota de don Ral Vrela Vrela, pgs. 124 y sigs.
(6) Rodrigo Winter Igualt, La Boleta de Garanta Bancaria, Anlisis Prctico y Jurdico, ob. cit. Pgs.
62-73
(7)Ibdem, pgs 110-111

(8) Vid. Juan Snchez- Calero Guilarte, El Contrato autnomo de garanta. Las Garantas a
Primera Demanda, ob. cit. pgs. 76 y sigs.; Fernando Snchez Calero y otros, Las garantas a
primer requerimiento (Garantas a Primera Demanda), (Madrid, 1996). En este estudio se analizan
estas garantas independientes en los distintos pases de Iberoamrica. Acerca de la analoga de
este tipo de instrumento con la carta de crdito stand-by, vase, Rodrigo Winter Igualt, ob. cit.,
pgs. 87 a 89; Vid. United Nations Draft Convention on Independent Guarantees and Stand-by
Letters of Credit. Chapter V Article 21: Provisional Court Measures
(9) Revista de Derecho y Jurisprudencia, ao 1988, Seg. Parte, Seccin. Quinta pgs. 212 y sigs.
(10) Vase Derrick C. Tay - David M.A. Amato Fraud and Letters of Credit (Toronto, Ontario 1998)
One general exception to the principle of autonomy has been recognized in the common law:
Fraud on behalf of the beneficiary allows an issuing bank to dishonour an L/C.Vid. Capit. V. Art. 21
de la Convencin de Naciones Unidas citada precedentemente.
(11) La Corte de Apelaciones de Puerto Montt, con fecha 06 de Mayo de 1996, en fallo confirmado
por la Excma. Corte Suprema, estableci que las boletas de garanta emitidas en cumplimiento de
un contrato de construccin en que se haba pactado arbitraje para solucionar todas las
controversias entre los contratantes, no pueden ser cobradas unilateralmente por quien las recibe
sino previa resolucin del rbitro ya que de lo contrario se conculca el derecho de propiedad. Vd
Memorndum N185-1996,Oficina Coordinadora
(12) Este criterio es aplicable incluso cuando la obligacin caucionada ha sido cumplida por el
deudor-tomador en forma parcial ya que nada obsta a que la boleta pueda ser parcialmente
cobrada y que el acreedor beneficiario renuncie a cobrar el saldo conforme a los principios que
gobiernan la renuncia de derechos en el C. Civil (art. 12
Fuente: Arturo Prado Puga