Criterios Jurisprudenciales

Juan Andrs Orrego Acua
Profesor de Derecho Civil
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES
RECIENTES EN DERECHO DE FAMILIA
CONTENIDO: Obligacin de Alimentos, Acciones de Filiacin,
Cuidado Personal de los Hijos y Relacin Directa y Regular
(Incluye Estudio de La Ley N 20.680 de junio de 2013)
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Criterios Jurisprudenciales Recientes en Derecho de Familia

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Se termin de imprimir esta obra en el mes de junio de 2014
Impreso en Chile/Printed in Chile
INTRODUCCIN
La obra que presentamos al lector, corresponde al primer volumen, de una serie de tres, que tienen por objeto recoger los criterios
jurisprudenciales recientes, de nuestra Corte Suprema, del Tribunal
Constitucional y de las Cortes de Apelaciones, atinentes a las materias propias del Derecho de Familia. Este primer volumen, se contrae a cuatro materias: la obligacin de alimentos, las acciones de
filiacin, el cuidado personal de los menores y la relacin directa
y regular entre los hijos y el padre o madre que no fuere titular de
dicho cuidado personal. En un segundo volumen, abordaremos lo
concerniente al divorcio, la nulidad matrimonial y la compensacin
econmica. El tercero, se abocar a la sociedad conyugal, los bienes familiares, las guardas, los derechos, deberes y obligaciones que
emanan de la filiacin y del reconocimiento voluntario de la misma,
el concubinato y la adopcin de menores. De esta manera, el plan
de la obra que se inicia con el presente volumen, tiene por objetivo
abarcar con la mayor amplitud posible, las materias ms relevantes
del Derecho de Familia, desde la perspectiva de su aplicacin por
nuestros Tribunales superiores de justicia. El punto de vista que asumimos nos parece que tiene la mayor trascendencia para el estudio
de las instituciones jurdicas en general y de aquellas propias del
Derecho de Familia, en particular. En efecto, la jurisprudencia esto
5
Criterios Jurisprudenciales recientes en Derecho de Familia
es, el criterio sobre un problema jurdico establecido por una pluralidad de sentencias concordes- deviene en un tercer plano para
el estudio del Derecho, que complementa los otros dos, a saber, el
conocimiento de la legislacin positiva y el anlisis de los textos elaborados por la doctrina. La ley, de suyo suele ser escueta y redactada
en trminos generales y abstractos, lo que se explica dado su alcance general. La sentencia judicial, en cambio, debe explayarse en la
exposicin de los hechos, en la seleccin del Derecho aplicable a
tales hechos y en las consideraciones, fundamentos o motivos que
expliquen de qu manera el Juez respectivo arriba a una determinada conclusin. La sentencia judicial, pone as en movimiento la norma legal, y la traslada al plano real y concreto, con el fin de dirimir
las contiendas entre personas. Por eso es que toda operacin intelectual emprendida por un abogado en ejercicio de su profesin, sea
que se trate de un litigante, de un asesor, de un magistrado o de un
acadmico, debe considerar estos tres planos de anlisis: qu dice
la ley, qu alcances postula la doctrina acerca de los textos positivos
y cmo la ley se ha aplicado a los casos concretos que deben resolverse con su mrito. La norma positiva, en este sentido, debe considerarse y estudiarse de consuno con la interpretacin doctrinaria y
judicial de la primera. La obra que presentamos, responde entonces
al objetivo de facilitar el estudio de la tercera de las vertientes mencionadas. Creemos que puede ser un trabajo til, particularmente
para los abogados litigantes y para quienes cursen estudios de pregrado y posgrado, pues muchas veces los manuales, por completos
que sean, slo contienen referencias breves, casi siempre al pi de
pgina, acerca de los criterios jurisprudenciales en ellos tratados.
Por ello, nuestra pretensin es que el volumen que hoy ofrecemos,
venga a complementar las reflexiones contenidas en los libros que
nuestros autores han escrito en torno a los cuatro temas que aqu
se exponen. Adicionalmente, la utilidad de un trabajo como el que
presentamos aparece de manifiesto, si tenemos presente que los criterios jurisprudenciales van mutando en el tiempo, de manera que
aquello que pareca una verdad forense inconcusa hasta hace algunos aos, hoy se nos presenta con otra faz, de manera que las soluciones asentadas por nuestros tribunales hace treinta o ms aos, no
se condicen con aquellas que en la actualidad prevalecen. Ello se
explica, pues la sociedad cambia, y consecuentemente, el Derecho
sustantivo y su aplicacin jurisprudencial. An ms, en ocasiones
las conclusiones a que arriban nuestras Cortes varan, aunque las
normas positivas que les sirven de sustento no hayan experimentado
mayores cambios. Sirva como ejemplo de esta aseveracin, lo relativo a la procedencia de la accin de reclamacin de la filiacin en
contra de los herederos del supuesto progenitor.
Cada uno de los captulos, se inicia con un listado de materias de
que tratan los fallos que luego se exponen. A su vez, en cada una de
las sentencias transcritas, se indican las normas legales decisorias o
que se mencionan en los considerandos como principales preceptos que orientan la solucin de la contienda. En algunos casos, para
facilitar la lectura, se reproduce al pi de pgina el tenor de dichos
preceptos legales -salvo si ellos ya hubieren sido citados en relacin
a una sentencia previa-, con un breve comentario, cuando fuere
pertinente, acerca de su contenido. En cada sentencia, se incluye
tambin un acpite sealando cul es, a nuestro juicio, la cuestin
medular debatida en los autos y la respectiva conclusin de la Corte. En lo que respecta al texto de cada uno de los fallos, en general
se mantiene su tenor, pero resumindolo, de manera de hacer ms
ostensible las cuestiones principales de las sentencias compiladas.
Debemos advertir, en todo caso, que las divisiones al interior de las
sentencias en numerales y smbolos, no corresponden en ocasiones
exactamente al fallo respectivo, y las hacemos para la mayor fluidez
en la lectura, sin que por ello, por cierto, se altere en modo alguno
7
la sustancia de la resolucin judicial de que se trate. En cada caso,

tambin, se indica la composicin de la Sala que pronunci el fallo
y la identidad del Ministro o Abogado Integrante que lo redact.
En total, presentamos en este primer volumen noventa sentencias, ochenta y nueve de ellas de nuestros tribunales superiores de
justicia y una del Tribunal Constitucional, de las que treinta y una
corresponden a la obligacin de alimentos, veintinueve a las acciones de filiacin, diecisis al cuidado personal de los hijos y catorce
al rgimen comunicacional entre padres e hijos.
Finalmente, cabe destacar que a raz de la reforma hecha al Cdigo Civil por la Ley nmero 20.680, publicada en el Diario Oficial
de fecha 21 de junio de 2013, y que incide en dos de las materias
de que trata esta obra, como son el cuidado personal y la relacin
directa y regular, nos pareci necesario incluir un captulo final, en
el que analizamos los alcances de esta modificacin.
El autor.
Santiago de Chile, febrero de 2014.
CAPTULO I
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES RECIENTES,
EN MATERIA DE DERECHO DE ALIMENTOS
Seguidamente, se revisan sentencias recientes1, en las que se exponen diversos criterios de la Corte Suprema y de algunas Cortes de
Apelaciones, conforme a los cuales se han resuelto causas atinentes
al derecho y obligacin de alimentos, sea que sta materia haya sido
la cuestin principal debatida en autos, sea que indirectamente una
o ambas partes hayan invocado disposiciones legales concernientes
a la misma, y la respectiva sentencia las consider en la decisin del
asunto.
Las sentencias se pronuncian acerca de las siguientes materias:
A. Cuidado personal de los menores y cumplimiento de la obligacin de alimentos (sentencia I).
En total, se revisan 31 sentencias, conforme al siguiente desglose por tribunal

y ao: Corte Suprema (14); Corte de Santiago (4); Corte de Valparaso (3);
Corte de Arica (3); Corte de Antofagasta (2); Corte de Copiap (1); Corte de
Concepcin (2); Corte de Temuco (1); y Corte de Valdivia (1). Ao 2014 (1) ao
2013 (3); ao 2012 (16); ao 2011 (7); ao 2010 (1); ao 2009 (1); ao 2007
(1); y ao 2006 (1).
B. Obligacin de proporcionar alimentos por parte de los abuelos

del alimentario (sentencias II, III, IV, V, VI, VII y VIII)2.
C. Demanda de alimentos promovida por el propio obligado al pago
de la pensin alimenticia (sentencia IX).
D. Medios idneos para probar que se pag la deuda de alimentos
y procede en consecuencia que se deje sin efecto la orden de
arresto decretada en contra del alimentante (sentencia X).
E. Posibilidad de fijar la pensin de alimentos en un porcentaje de
los ingresos del alimentante, sin tener precisin acerca del monto
de stos (sentencia XI).
F. Exigencias que debe cumplir la sentencia que decreta el aumento
de la pensin alimenticia (sentencias XII y XIII).
G. Posibilidad de demandar en la actualidad al conviviente del alimentante, para que responda solidariamente del pago de la pensin de alimentos (sentencia XIV).
H. Alcances de la norma que confiere legitimacin activa al padre o
madre que vive con los hijos alimentarios, siendo stos mayores
de edad (sentencia XV).
I. Distribucin entre los padres, de la obligacin de proporcionar
alimentos a sus hijos comunes (sentencia XVI).
J. Determinacin del momento a partir del cual rigen los alimentos definitivos. Criterios para resolver vigencia de los alimentos
provisorios y definitivos, cuando el monto de unos y otros difiera
(sentencia XVII).
En relacin a esta materia, hemos incluido una extensa nota, en la que aludimos
a sentencias que habamos compilado al publicar el libro Los Alimentos en
el Derecho Chileno, Santiago de Chile, Editorial Metropolitana, segunda
edicin ampliada, ao 2009.
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K. Determinacin de la pensin de alimentos, cuando algunos hijos

viven con el padre y otros hijos viven con la madre (sentencia
XVIII).
L. Prestaciones que deben considerarse para determinar que la pensin de alimentos no excede del mximo legal (sentencia XIX).
M. Condiciones para que el hijo mayor de edad tenga derecho a
reclamar una pensin alimenticia (sentencia XX).
N. Alcances de la presuncin del artculo 3 de la Ley nmero
14.908, en cuanto a poseer el demandado rentas suficientes (sentencia XXI).
. Acerca del carcter transmisible o intransmisible de la obligacin
de alimentos (sentencia XXII).
O. Condiciones que posibilitan acoger un recurso de amparo para
dejar sin efecto orden de arresto decretada contra el alimentante
(sentencias XXIII y XXIV).
P. Criterios que deben operar para el anlisis de la prueba rendida por las partes, como presupuesto necesario para que el Juez,
conforme a las reglas de la sana crtica, arribe a sus conclusiones
(sentencia XXV).
Q. Presupuestos que deben cumplirse para acoger una demanda de
cese o rebaja de pensin de alimentos (sentencias XXVI y XXVII).
R. Lmite del 50% de las rentas del alimentante y su armonizacin
con la obligacin de proporcionar alimentos a varios hijos, en
trminos tales de no discriminar el alimentante prefiriendo a unos
sobre otros (sentencia XXVIII).
S. Acerca de la obligacin del Juez de Familia de pronunciarse sobre una transaccin en materia de alimentos que se somete a su
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aprobacin y de los presupuestos que esta debe cumplir para que

as suceda (sentencia XXIX).
T. Exigencias que deben cumplirse en la resolucin que recibe a
prueba una causa de cese y rebaja de pensin de alimentos (sentencia XXX).
U. Posicin social del alimentario a que alude el Cdigo Civil debe
guardar concordancia con las facultades econmicas del alimentante (sentencia XXXI).
Para revisar formularios o esquemas de demandas vinculadas con
la obligacin de alimentos (para decretarlos o para su aumento, disminucin o cese), as como los fundamentos de las mismas, sugerimos las obras Tratado de Derecho de Familia y Prctica Forense
de Familia, ambas de Carlos Garrido Chacana.3
A. Cuidado
personal de los menores y cumplimiento de
la obligacin de alimentos
I.- Sentencia de la Corte Suprema de fecha 18 de junio de 2012,

autos Rol nmero 11.610-2011.
Normas legales decisorias o consideradas principalmente en el
fallo: artculos 225, 226 y 228 del Cdigo Civil; artculo 16 de la
Ley nmero 19.968; artculo 55, inciso 3, de la Ley de Matrimonio
Civil; y Convencin sobre los Derechos del Nio.
3
Garrido Chacana, Carlos, Tratado de Derecho de Familia, Tomos I, II y III,

Santiago de Chile, Editorial Metropolitana, ao 2013; Prctica Forense de
Familia, Tomos I, II y III, Santiago de Chile, Editorial Metropolitana, ao 2012.
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Cuestin medular: alcances del artculo 225, inciso 3 del Cdigo Civil, que priva del cuidado personal del hijo, al padre o madre
que no hubiese contribuido a su mantencin mientras estuvo bajo
el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo. Comparacin entre el
artculo 225, inciso 3 del Cdigo Civil, y el artculo 55, inciso 3,
de la Ley de Matrimonio Civil.
Conclusin de la Corte: el juez del fondo puede atribuir el cuidado personal del menor a uno de los padres, aunque ste adeude
alguna suma por pensiones alimenticias. Norma del artculo 225
del Cdigo Civil no tiene la rigidez de aquella contemplada en el
artculo 55, inciso 3, de la Ley de Matrimonio Civil.
1.- Ante el 1 Juzgado de Familia de San Miguel, el padre de un
menor dedujo demanda contra la madre de dicho menor, solicitando que se le conceda el cuidado personal de su hijo D. T. L., nacido
en enero de 2005. A la fecha de la demanda, el menor se encontraba habitando la residencia de su padre, en virtud de un acuerdo
privado con la madre.
2.- Por sentencia de primer grado de 19 de agosto de 2011, se
acogi la demanda, declarndose que el menor deber permanecer
al cuidado del padre, reconocindole a la demandada el derecho a
mantener una relacin directa y regular con su hijo.
3.- Se alz la parte demandada y una de las Salas de la Corte de
Apelaciones de San Miguel, por fallo de 21 de octubre de 2011,
confirm el de primer grado.
4.- En contra de esta ltima decisin, la parte demandada dedujo
casacin en el fondo, conforme a los siguientes argumentos: afirma
que la sentencia recurrida infringi los artculos 2254 del Cdigo
4
El artculo 225 del Cdigo Civil regula el cuidado personal de los menores,
si los padres vivieren separados. Este artculo tena el siguiente tenor, a la
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Civil y 16 de la Ley nmero 19.9685. La primera disposicin, al no

respetar la preferencia de la madre de detentar el cuidado personal
de sus hijos en caso de separacin de hecho, ms an cuando en los
autos no se acredit inhabilidad de la madre ni maltrato, descuido u
otra causa calificada. Expresa adems que es un hecho de la causa
que el actor tiene una deuda de alimentos por haber incumplido
fecha en que se dict la sentencia (el nfasis es nuestro): Si los padres viven
separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos. / No obstante,
mediante escritura pblica, o acta extendida ante cualquier oficial del Registro
Civil, subinscrita al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo dentro
de los treinta das siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando
de comn acuerdo, podrn determinar que el cuidado personal de uno o
ms hijos corresponda al padre. Este acuerdo podr revocarse, cumpliendo
las mismas solemnidades. / En todo caso, cuando el inters del hijo lo haga
indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podr
entregar su cuidado personal al otro de los padres. Pero no podr confiar
el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la
mantencin del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo
hacerlo. / Mientras una subinscripcin relativa al cuidado personal no sea
cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolucin ser inoponible
a terceros. Como se expone ms adelante, en el captulo que concierne a
la jurisprudencia relativa al cuidado personal de los menores, el precepto
transcrito fue modificado por la Ley nmero 20.680, publicada en el Diario
Oficial de fecha 21 de junio de 2013.
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El artculo 16 de la Ley nmero 19.968 consagra el inters superior de los

menores como uno de los principios de la Ley sobre Tribunales de Familia:
Inters superior del nio, nia o adolescente y derecho a ser odo. Esta ley
tiene por objetivo garantizar a todos los nios, nias y adolescentes que se
encuentren en el territorio nacional, el ejercicio y goce pleno y efectivo de sus
derechos y garantas. / El inters superior del nio, nia o adolescente, y su
derecho a ser odo, son principios rectores que el juez de familia debe tener
siempre como consideracin principal en la resolucin del asunto sometido a
su conocimiento. / Para los efectos de esta ley, se considera nio o nia a todo
ser humano que no ha cumplido los catorce aos y, adolescente, desde los
catorce aos hasta que cumpla los dieciocho aos de edad.
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grave y reiteradamente la obligacin de pagar la pensin decretada a favor del menor de autos. Respecto de la segunda disposicin
legal, sostiene que la opinin del nio debi ser escuchada y que
al no haberse acreditado inhabilidad de la madre debi aplicarse el
principio de inters superior del nio para concluir que el cuidado
personal del menor deba mantenerse a cargo de ella.
5.- Se dej constancia en la sentencia impugnada de los siguientes hechos:
Por medio de declaracin jurada suscrita por la demandada el 22
de junio de 2010, sta entreg el cuidado personal de su hijo a la
abuela paterna por los das lunes a viernes, y al padre y demandante por el da sbado.
A la fecha de la sentencia de primer grado, el nio llevaba varios
meses viviendo con su padre, siendo la abuela paterna la que colaboraba con los cuidados del menor, quien se encuentra inserto
en el sistema educacional, contando el padre con los recursos
econmicos, afectivos y familia extendida para mantener a su
cargo satisfactoriamente a su hijo.
Se tuvo a la vista liquidacin de pensin de alimentos realizada
en una causa del ao 2006, en que el actor aparece con una deuda de $ 1.854.065.-, con un total de depsitos de $ 4.865.546. Sobre la base de los hechos reseados, con el mrito de los informes proteccionales con nfasis en competencias parentales
efectuados a ambos padres, los sentenciadores recurridos consideraron que si bien no se encuentra totalmente acreditado que
exista inhabilidad por parte de la madre para ejercer el cuidado
de su hijo, una interpretacin armnica de las normas sobre cuidado personal y de la Convencin de los derechos del Nio nos
hace estimar que actualmente el menor D.A.T.L. se encuentra en
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mejores condiciones bajo el cuidado de su padre, teniendo presente para ello que aparece conveniente estabilizar su situacin
habitacional.
6.- La Corte Suprema, despus de aludir a los artculos 225, 226 y
228 del Cdigo Civil, y referirse a las causales que pueden afectar a
los progenitores e impedir el ejercicio del cuidado personal respecto
de sus hijos, manifiesta que El legislador seal causales especficas
en virtud de las cuales es dable modificar la norma legal, contenida
en el mencionado artculo 225, pero tambin consagr una causal
genrica: otra causa calificada; es decir, qued entregado al juez
del fondo, en cada caso concreto, determinar si es conveniente para
el nio privar a los padres de su cuidado para entregarlo a un tercero. (o al otro de los padres, agregamos nosotros). Se tiene presente
tambin el artculo 42 de la Ley de Menores, que para los efectos del
artculo 226 del Cdigo Civil, detalla los casos de inhabilidad de los
padres. Agrega luego Que si bien el cuidado personal de los hijos
corresponde a la madre cuando los padres viven separados, una
interpretacin armnica de las normas citadas como lo propone el
fallo recurrido- permite concluir que el juez de la causa puede modificar la regla del artculo 225 del Cdigo Civil y privar a la madre
de dicho cuidado, entregndolo al otro padre o a un tercero ()
al configurarse algunas de las situaciones descritas en los motivos
anteriores que los inhabilitan para ello o porque el inters superior
del menor as lo aconseje. Consigna la Corte que En la especie, no
puede dejar de advertirse que fue un hecho establecido en la causa
que la madre del menor otorg, mediante un documento notarial, el
cuidado personal de ste al padre y a la abuela paterna, que existen
sospechas de maltrato fsico de ella hacia su hijo, que la situacin
habitacional de la madre ha sido inestable cambindose reiteradamente de domicilios, que el nio lleva a esta fecha- ms de un ao
viviendo con su padre y, finalmente, que odo el menor manifest
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que vive con su padre y abuela paterna, situacin que dice gustarle. Acto seguido, alude la Corte al principio del inters superior del
nio, y afirma que los jueces del fondo han concluido de acuerdo
al mismo, siendo necesario mantener al menor bajo el cuidado de
su padre en beneficio de su desarrollo social, afectivo y psquico,
teniendo especialmente presente para ello, el extenso tiempo que ha
permanecido con el actor en condiciones generales de estabilidad.
Se hace cargo la Corte, a continuacin, de la supuesta infraccin al
artculo 225, inciso 3, del Cdigo Civil, razonando de la manera
siguiente: Que en lo referente a la infraccin a la segunda parte
del inciso 3 de artculo 225 del Cdigo Civil, en cuanto dispone:
Pero no podr confiar el cuidado personal al padre o madre que no
hubiese contribuido a la mantencin del hijo mientras estuvo bajo
el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo () en la especie, se
ha establecido como hecho de la causa que el padre mantiene slo
una deuda por pensin de alimentos de un monto no significativo
en comparacin a sus aportes, lo que significa que el actor s contribuy a los gastos de su hijo mientras estuvo bajo el cuidado de la
demandada y, por ende, que no estamos en presencia de una situacin fctica que justifique la aplicacin de la prohibicin alegada.
No puede sino advertirse, en este mismo sentido, que la redaccin
de la norma en comento difiere de aquella usada por el legislador
de la Ley de Matrimonio Civil en el artculo 55 inciso 36 que en
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El artculo 55, inciso 3, de la Ley de Matrimonio Civil, permite al cnyuge

demandado de divorcio, el solicitar que la demanda sea rechazada, a pesar de
haber transcurrido el plazo de cese de la convivencia previsto en la ley, cuando el actor no hubiere cumplido con la obligacin alimenticia que se le haba
impuesto en favor del cnyuge demandado o de los hijos comunes: Habr lugar tambin al divorcio cuando se verifique un cese efectivo de la convivencia
conyugal durante el transcurso de, a lo menos, tres aos, salvo que, a solicitud
de la parte demandada, el juez verifique que el demandante, durante el cese
de la convivencia, no ha dado cumplimiento, reiterado, a su obligacin de
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materia de divorcio contempla la llamada clusula de dureza que

permite al juez no dar lugar a la accin de divorcio cuando el cnyuge demandante ha incumplido grave y reiteradamente el deber
de alimentos. Por lo dems, se tendr presente que en autos existen
antecedentes que demuestran que el perodo en que se configura la
deuda por alimentos del actor coincide, en gran parte, con aqul en
que el hijo se ha mantenido bajo su cuidado personal como, asimismo, que existe una demanda de rebaja de alimentos () iniciada
por el demandante y alimentante, cuya resolucin est pendiente de
decisin. El recurso, en definitiva, fue rechazado.
alimentos respecto del cnyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo
hacerlo. Cabe consignar que an cuando la ley expresa que no habr lugar
al divorcio si el juez verifica que el demandante incumpli su obligacin de
alimentos en los trminos expresados respecto del cnyuge demandado y de
los hijos comunes, no parece razonable concluir que necesariamente debe
haber incumplimiento respecto de ambos; bien puede ocurrir que no haya
hijos comunes, en cuyo caso el incumplimiento reiterado podra obviamente
afectar slo al cnyuge; o que habiendo cnyuge e hijo alimentarios, se hubiere cumplido la obligacin alimenticia respecto de uno e incumplido respecto
del otro; en ambos casos, la demanda de divorcio debiera rechazarse. A dicha
conclusin arriba una sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepcin, de
fecha 21 de diciembre de 2007, en la que se consigna la siguiente doctrina: Si
bien la norma transcrita emplea la conjuncin copulativa y, dando a entender
que debe haber incumplimiento respecto de ambos alimentarios, la finalidad
de la disposicin, cual es, sancionar la infraccin a la obligacin de socorro y
el principio de proteccin al cnyuge ms dbil, que debe siempre ser respetado en estas materias, conducen necesariamente a concluir que corresponde
igualmente desestimar la demanda sea que el incumplimiento haya sido con
el cnyuge o con los hijos comunes. Mejor sera, en todo caso, para la mayor
certeza jurdica, que la ley dijese respecto del cnyuge demandado o de los
hijos comunes. Tal redaccin, creemos, responde al espritu de la ley. Cfr.
Kuncar Oneto, Andrs, El divorcio unilateral ante el incumplimiento de la obligacin alimenticia, en Estudios de Derecho Civil IV. Jornadas Nacionales de
Derecho Civil, Olmu, 2008, Carlos Pizarro Wilson (coordinador), Santiago
de Chile, LegalPublishing, ao 2009, pp. 173 a 193.
18
Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema, integrada

por los Ministros seor Patricio Valds A., seoras Gabriela Prez P.,
Rosa Egnem S., Ministro Suplente seor Juan Escobar Z., y la Abogado Integrante seora Virginia Cecily Halpern M. Redactor: Ministro
Suplente seor Juan Escobar Z.
B. Obligacin
de proporcionar alimentos por parte de
los abuelos del alimentario
II.- Sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepcin de fecha

9 de mayo de 2012, autos Rol nmero 129-2012.
fallo: artculos 232 y 326 del Cdigo Civil; artculo 54-1 de la Ley
nmero 19.968; y Convencin sobre los Derechos del Nio.
Cuestin medular: puede demandarse a uno solo de los abuelos
del menor alimentario por falta o insuficiencia de los padres?
Conclusin de la Corte: no corresponde que un Tribunal declare
inadmisible una demanda de alimentos dirigida contra uno solo de
los abuelos, sobre la base de no haber demandado tambin a los
otros abuelos.
1.- Doa M. S. R. Q., en representacin de su hijo menor, deduce
demanda de alimentos menores en contra de doa M. A. C., en su
condicin de abuela paterna del nio.
19
2.- El tribunal de Familia, por resolucin de 7 de marzo de 2012,

orden, atendido lo dispuesto en el artculo 326 del Cdigo Civil7,
que debe relacionarse con el artculo 321 del mismo Cdigo8, inter7
La accin de alimentos se dirige contra el que por ley est obligado a la

prestacin, pero puede darse el caso de que el acreedor rena ms de un ttulo
para demandarlos (por ejemplo, ser hijo, tener un hermano y ser donante de una
donacin cuantiosa no rescindida ni revocada). El artculo 326 del Cdigo Civil
resuelve esta situacin, estableciendo que el demandante slo puede hacer valer
su derecho en contra de uno de los obligados, conforme al siguiente orden de
precedencia: El que para pedir alimentos rena varios ttulos de los enumerados
en el artculo 321, slo podr hacer uso de uno de ellos, en el siguiente orden:
1 El que tenga segn el nmero 5.
5 El del nmero 4 no tendr lugar sino a falta de todos los otros.
Entre varios ascendientes o descendientes debe recurrirse a los de prximo grado.

Entre los de un mismo grado, como tambin entre varios obligados por un mismo
ttulo, el juez distribuir la obligacin en proporcin a sus facultades. Habiendo
varios alimentarios respecto de un mismo deudor, el juez distribuir los alimentos
en proporcin a las necesidades de aqullos. / Slo en el caso de insuficiencia de
todos los obligados por el ttulo preferente, podr recurrirse a otro.
El artculo 321 del Cdigo Civil enumera (desde la perspectiva del potencial
obligado) las personas que pueden reclamar alimentos. Se trata de la ms
importante fuente legal del derecho de alimentos: Se deben alimentos:
1 Al cnyuge;
2 A los descendientes;
3 A los ascendientes;
4 A los hermanos, y
5 Al que hizo una donacin cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o

revocada.
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poner demanda en contra de quien corresponda, dentro de tercero

da, bajo apercibimiento de tenerse por no interpuesta, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 54-1 de la Ley nmero 19.9689.
3.- En contra de esta resolucin, se alz la demandante, pidiendo
se la enmiende, y se ordene proveer la demanda, dando curso a los
autos. Sus argumentos fueron los siguientes:
Seala que previamente se haba demandado al padre del menor, en causa del ao 2011, en la que se intent por diversos
medios dar con el paradero de ste, sin xito.
El inciso final del artculo 326 del Cdigo Civil, dispone que
Slo en el caso de insuficiencia de todos los obligados por el
ttulo preferente, podr recurrirse al otro; el artculo 23210 del

La accin del donante se dirigir contra el donatario. / No se deben alimentos a

las personas aqu designadas, en los casos en que una ley expresa se los niegue.
El artculo 54-1 de la Ley nmero 19.968, alude al examen de admisibilidad

que los Tribunales de Familia deben hacer de las demandas que se deduzcan
ante ellos: Control de admisibilidad. Uno o ms jueces de los que componen
el juzgado, realizarn un control de admisibilidad de las demandas, denuncias
y requerimientos que se presenten al tribunal. / Si en dicho control se advirtiese
que la demanda presentada no cumple con los requisitos formales previstos en el
artculo 57, el tribunal ordenar se subsanen sus defectos en el plazo que el mismo
fije, bajo sancin de tenerla por no presentada. / Con excepcin de los numerales
8) y 16) del artculo 8, si se estimare que la presentacin es manifiestamente
improcedente, la rechazar de plano, expresando los fundamentos de su
decisin. La resolucin que la rechace ser apelable en conformidad a las reglas
generales. / El juez deber declarar de oficio su incompetencia.
10
El artculo 232 del Cdigo Civil dispone en qu casos, los abuelos deben asumir la obligacin de alimentos, en subsidio de los progenitores del alimentario: La obligacin de alimentar al hijo que carece de bienes pasa, por la falta
o insuficiencia de ambos padres, a sus abuelos, por una y otra lnea conjuntamente. / En caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligacin indicada
precedentemente pasar en primer lugar a los abuelos de la lnea del padre o
21
madre que no provee; y en subsidio de stos a los abuelos de la otra lnea.

Respecto a esta obligacin subsidiaria de los abuelos, citaremos a continuacin otras sentencias pronunciadas en los ltimos aos, que resuelven acerca
de los alcances de este deber jurdico. En cuanto a la forma de distribuir la
obligacin alimentaria entre los abuelos, establece una sentencia de la Corte
Suprema de fecha 21 de diciembre de 1971 la que, nos parece, es la doctrina
ms justa: La obligacin alimenticia conjunta que, a falta o insuficiencia de los
padres, pasa a los abuelos () por una u otra lnea, no debe necesariamente
ser ejercida simultneamente en contra de todos stos. Demandado en consecuencia uno de los abuelos, no puede pretender que, por estar conjuntamente
obligados todos los abuelos, deba paralizarse o suspenderse el juicio hasta que
la demanda se dirija simultneamente en contra de todos ellos; sin perjuicio
del derecho del alimentante para alegar la existencia de otros ascendientes de
su grado y que deben regularse los alimentos que se le exigen en relacin con
las facultades de todos los obligados conjuntos. En el juicio deducido en contra
de uno de los abuelos pueden discutirse las facultades econmicas de todos,
no para que la sentencia los obligue sin haber litigado, sino para que el fallo sea
jurdicamente justo en la determinacin de la cuota que incumbe pagar al
efectivamente demandado. (Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia Chilenas. Derecho de Menores, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, ao
2000, p. 166.) De esta forma, podemos concluir que el abuelo demandado
debe afrontar una parte de la pensin de alimentos, pero no toda ella, pues en
el mismo grado, hay otros llamados por la ley a pagar alimentos. En el mismo
sentido, en una sentencia de la Corte Suprema, de fecha 30 de noviembre de
2006, se reafirma que la obligacin alimenticia que pasa de los padres a los
abuelos, es simplemente conjunta, de manera que cada uno de los deudores
ha de concurrir a ella slo por su parte o cuota en la prestacin. La accin se
haba interpuesto por la madre de dos menores, en representacin legal de
stos, en contra de los dos abuelos paternos. Posteriormente, la demanda en
contra del abuelo fue retirada por no haber sido habido, subsistiendo la accin
en contra de la abuela. La demanda fue acogida en primera instancia, y apelada la sentencia, la Corte de Apelaciones de Santiago la confirm, pero con
declaracin que se aumentaba la pensin a uno y medio ingresos mnimos
remuneracionales. La Corte Suprema, conociendo de un recurso de queja deducido por la parte demandada, concluy: Quinto: Que, en la especie, si bien
la ley contempla y regula la forma y condiciones en que la obligacin de prestar alimentos pasa de los padres a los abuelos, especifica claramente que se
22
trata de una obligacin simplemente conjunta, entendindose por tal aquella

en que cada uno de los deudores debe concurrir slo a su parte o cuota de la
prestacin. Sexto: Que, conforme lo anotado, ha de concluirse entonces que
los ministros recurridos al elevar el monto de la pensin de alimentos, sin dar
mayores fundamentos para ello y condenar a la abuela paterna a una parte
superior a la que le corresponda, sobre todo teniendo en consideracin de
que se trata, como ya se ha dicho, de una obligacin simplemente conjunta y
que a pesar que ambos abuelos paternos fueron demandados, en definitiva,
slo la abuela fue condenada, han incurrido en falta o abuso grave corregible
y enmendable por va disciplinaria. La sentencia dej sin efecto de esta forma
aquella pronunciada por la Corte de Apelaciones de Santiago, y confirm la
que se haba pronunciado en primera instancia (Leyes & Sentencias nmero
31, Santiago de Chile, Editorial PuntoLex S.A., ao 2006, pp. 23 a 25, autos
Rol nmero 5.353-2006). En relacin tambin al derecho subsidiario de requerir el cumplimiento de una obligacin alimenticia a los abuelos, una sentencia
de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 10 de abril de 2006, establece que tal derecho no puede haber nacido, si el padre ha pagado hasta el
momento los alimentos provisorios fijados en el juicio, y sin haber probado en
los autos que los alimentos decretados no son suficientes para solventar las
necesidades de los menores, circunstancia para lo cual no basta con estimar
prudencialmente que una determinada suma de dinero es nfima e insuficiente, pues los alimentos deben ponderarse en relacin a la realidad econmica
social que rodea al alimentario. Por lo dems, en el proceso an no se ha
dictado sentencia definitiva, por lo que rigen slo los alimentos provisorios, y
ante ello, mal podra calificarse como de suficiente o insuficiente la prestacin
demandada en la causa. Que por las razones antes dadas, en la especie no ha
nacido el derecho subsidiario de las alimentarias para requerir el cumplimiento de la obligacin legal que en tal calidad pesa sobre la abuela paterna, por
lo que no ha podido decretarse su obligacin de pagar alimentos, con lo cual,
en el hecho, se est concediendo una doble pensin alimenticia a las menores
de autos, lo que es improcedente (Leyes & Sentencias nmero 16, Santiago
de Chile, Editorial PuntoLex S.A., ao 2006, pp. 87 y 88, autos Rol nmero
7.393-2005). En otra sentencia, tambin pronunciada con fecha 10 de abril de
2006, pero esta vez por la Corte de Apelaciones de Concepcin, se acogi la
demanda deducida por tres nietos menores, en contra del abuelo paterno, sobre la base de los siguientes antecedentes y fundamentos: la madre de los
menores, en representacin de stos, demand inicialmente a los dos abuelos
23
paternos y a la abuela materna, por la suma de $ 1.000.000.- Posteriormente,

modific y rectific su demanda, en el sentido de dirigirla nicamente en contra del abuelo paterno. Este, al contestar la demanda, solicita su rechazo, afirmando que la obligacin de proporcionar alimentos que recae sobre los abuelos es subsidiaria de la que la ley impone a los padres; y que la actora no
provee a la satisfaccin de las necesidades de sus hijos, no obstante que percibe una renta mensual superior a los $ 400.000.- Seala que tratndose de una
obligacin simplemente conjunta, es improcedente hacer efectiva la obligacin alimenticia slo sobre uno de los abuelos, el que slo debe responder por
su parte o cuota en la deuda. Argumenta asimismo que no se ha establecido la
imposibilidad de los padres para contribuir a los gastos de los menores; y por
ltimo, que ha cedido, desde hace 7 aos, el uso y goce de la casa que habita
la actora con sus hijos y que adems cumple obligaciones alimenticias para
con dos hijos suyos. Se acredit en los autos, sin embargo, que el padre de los
menores haba sido condenado al pago de pensin alimenticia en favor de los
menores, obligacin que no haba cumplido, acumulando una deuda por este
concepto de $ 12.591.630.- Se expresa en el fallo Que, en estas circunstancias, cobra aplicacin el inciso final del artculo 3 de la Ley nmero 14.908 ()
De acuerdo a este ltimo precepto, la demanda debe dirigirse, en primer lugar,
en contra de los abuelos de la lnea del padre o madre que no provee, esto es
en el caso sublite en contra de los abuelos paternos. Que la demanda de autos
ha sido entablada en contra del abuelo paterno, debiendo entenderse que, a la
luz de lo dispuesto en los artculos 326 y 232 del Cdigo Civil, ste se encuentra obligado a proporcionar alimentos a sus nietos conjuntamente con la abuela materna, estando facultado el Juez para distribuir entre ambos la obligacin
en proporcin a sus facultades. Que la Declaracin Anual de Renta () formulada por el demandado () registra que la Base Imponible Global Complementaria de este contribuyente ascendi a $ 68.279.243.-, vale decir a una renta
mensual superior a los $ 5.500.000.- Que, atendida la precariedad de las facultades econmicas de la actora para continuar proveyendo a las necesidades de
sus hijos y la solvencia del abuelo demandado, la que le permite proporcionar,
voluntariamente, alimentos a otros nietos, como lo ha acreditado en el proceso, se estima de justicia imponerle la carga de contribuir a la satisfaccin de las
necesidades primordiales de sus nietos () con la suma de $ 400.000.- mensuales. (www.legisnews.com, Boletn diario de Jurisprudencia Chilena, autos
Rol nmero 574-2006). En otro fallo, de la Corte se Apelaciones de Temuco de
fecha 4 de enero de 2006, se acoge una demanda de alimentos interpuesta por
24
un nieto en contra de su abuela, no obstante no existir demanda formal previa

en contra del progenitor, de acuerdo a los siguientes supuestos: Que la circunstancia reconocida por la propia demandada al contestar la accin deducida en su contra, en cuanto a que el padre del menor de autos e hijo de sta, se
habra ido al norte desconociendo su paradero desde noviembre de 2002 ()
Que verificndose del mrito de los antecedentes que la demandada adems
de la pensin de viudez y orfandad que percibe, esta ltima por sus dos hijos
menores, administra un local comercial que anteriormente le perteneca y que
actualmente se encuentra a nombre de una hija residente en Santiago y desvinculada de su explotacin, lo que sin duda contribuira a aumentar sus ingresos
pese a que no se haya acreditado el monto percibido por esta administracin,
por lo que habindose acreditado como hecho de la causa que el menor alimentario de autos se encuentra en estado de necesidad y que la demandada
en su calidad de abuela materna contara con ingresos para contribuir a su
manutencin aunque ello sea en una modesta suma () Se revoca la sentencia apelada () que rechaz la demanda de alimentos (www.legisnews.com,
Boletn diario de Jurisprudencia Chilena, autos Rol nmero 2.483-2005). A su
vez, en un fallo de la Corte de Apelaciones de Valparaso de fecha 19 de abril
de 1991, se concluye que resulta improcedente acoger una demanda de alimentos en contra de los abuelos paternos del menor, sin antes establecer la
capacidad econmica del demandado principal, el padre de los alimentarios
(en la especie, se haba demandado conjuntamente al padre del menor y a los
abuelos paternos). Agrega esta sentencia que no se puede demandar por dos
ttulos en forma paralela, pues ello implica infringir el artculo 326 del Cdigo
Civil, que regula el orden en que prefieren los ttulos para demandar alimentos. (GACETA JURDICA nmero 132, Santiago de Chile, Editorial Jurdica
Conosur Limitada-LexisNexis, p. 59). Otra sentencia, esta vez de la Corte Suprema, de fecha 28 de julio de 2008, anul de oficio una sentencia del Primer
Juzgado de Familia de San Miguel, que haba condenado al pago solidario de
la pensin alimenticia al padre y al abuelo del actor. Sostiene la sentencia
Que del anlisis de las disposiciones citadas (artculo 3 de la Ley 14.908 y
artculo 232 del Cdigo Civil) se desprende que la obligacin de proporcionar
alimentos que la ley establece respecto de los abuelos, de una u otra lnea, se
encuentra supeditada a la verificacin de los presupuestos que la misma establece. En efecto, esta responsabilidad slo puede reclamarse respecto de las
personas indicadas, cuando los alimentos decretados no fueren pagados o no
fueren suficientes para solventar las necesidades del hijo, es decir, ante la falta
25
o insuficiencia de los progenitores como principales y naturales obligados a la

mantencin de sus hijos. Que en este sentido, cabe tener presente que el padre
del alimentario, compareci al juicio, asumiendo expresamente la obligacin
alimenticia en disputa, pagando algunas de las pensiones correspondientes a
los alimentos provisorios decretados en el mismo, resultando condenado por el
fallo atacado, al pago de la pensin alimenticia establecida por los jueces del
fondo. Que de esta manera no puede sino concluirse que en la especie, no se
cumplen los presupuestos que la ley ha previsto para efectos de hacer responsable de la obligacin alimenticia al abuelo paterno, el demandado, puesto que
no se configura el requisito bsico consistente en la ausencia o falta de uno de
los principales obligados al cumplimiento de la obligacin de proporcionar
alimentos al hijo, esto es, el padre del alimentario; no evidencindose tampoco, la situacin de insuficiencia de la pensin de alimentos fijada, puesto que
ello no ha sido el fundamento de la accin ejercida, ni ha constituido la cuanta
de la misma, motivo de reclamo en tal sentido. (www.legisnews.com, Boletn
diario de Jurisprudencia Chilena, autos Rol nmero 3.025-2008). La sentencia,
en definitiva, rechaz la demanda en contra del abuelo. Cabe consignar que el
recurso de casacin en el fondo promovido por la parte del abuelo condenado, rechazado por cuestiones formales, planteaba tambin la ilegalidad del
fallo recurrido, en cuanto haba condenado solidariamente a los dos demandados al pago de la pensin de alimentos, situacin no prevista en el artculo
14 de la Ley 14.908, norma que establece en qu casos corresponde imponer
una responsabilidad de esa ndole. Por su parte, una sentencia de la Corte de
Apelaciones de Valdivia de fecha 6 de junio de 2007, ratifica que atendido el
actual tenor del artculo 232 del Cdigo Civil, para poder demandar a los
abuelos es necesario que se cumpla cualquiera de los requisitos que seala la
norma: a) que el alimentante obligado por la ley a proporcionar los alimentos
no pague stos; o b) que los alimentos decretados no fueren suficientes ()
Que del anlisis de la prueba rendida en la audiencia de juicio no se ha acreditado fehacientemente, para la procedencia de la accin dirigida en contra
del abuelo paterno, que el padre de la menor se encuentre en la situacin de
la letra a) mencionada (), esto es, que el obligado no pague stos. Si bien
pudiera estimarse que la pensin a que se oblig el alimentante hoy aparece
insuficiente frente a los mayores desembolsos que irroga la menor (), acorde
con su edad, no es menos cierto que la demandante est en el derecho de
solicitar al padre de aquella aumento de la pensin alimenticia (), y slo en
caso negativo tendra la posibilidad de accionar como lo ha hecho ahora en
26
contra del abuelo paterno. Que en este mismo orden de ideas lo que debi
acreditarse por la demandante es la carencia de bienes por parte del obligado
principal de la pensin alimenticia y al efecto ninguna prueba se ofreci y le
bast a la actora con sealar que la suma de $ 50.000.- le es insuficiente para
solventar los gastos relacionados con su hija y al no probarse ninguna circunstancia relativa a la capacidad econmica de aqul que justificara la insuficiencia del ttulo, no se ajusta a derecho la sentencia al condenar al abuelo paterno
al pago de una suma de dinero. (www.legisnews.com, Boletn diario de Jurisprudencia Chilena, autos Rol nmero 209-2007). En la misma lnea, una sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepcin, de fecha 1 de febrero de
2007, invalid un fallo del Juzgado de Menores de Caete, que admiti una
demanda de alimentos en contra del abuelo de un menor, condenndolo al
pago de un sueldo vital mensual, no obstante que en el juicio, se haba controvertido la circunstancia de faltar el padre, obligado preferente. Lo anterior no
se consider en el auto de prueba. Por ello, razon la sentencia, deba anularse lo obrado retrotrayndose la causa al estado de dictar auto de prueba. Expresa la sentencia Que () contestada que sea la demanda, si hay hechos
sustanciales, pertinentes y controvertidos, el tribunal debe recibir de inmediato
la causa a prueba y fijar los puntos sobre los que debe recaer. Que, en el caso
de autos, el tribunal a quo no dio cumplimiento a esta exigencia pues a pesar
de estar controvertida la circunstancia ya expresada, no la contempl en el
auto de prueba, lo que perjudic a las partes al dejarlos en la imposibilidad de
rendir prueba sobre ese aspecto decisivo para sus pretensiones; pues segn lo
prescribe el artculo 3 de la Ley nmero 14.908, sobre abandono de familia y
pago de pensiones alimenticias, slo cuando los alimentos decretados no fueren pagados o no fueren suficientes para solventar las necesidades del hijo, el
alimentario podr demandar a los abuelos. (www.legisnews.com, Boletn diario de Jurisprudencia Chilena, autos Rol nmero 2.415-2006). En cuanto a la
misma hiptesis de una demanda deducida en contra del abuelo paterno,
cuando es el padre quin no provee los alimentos, es necesario armonizar el
artculo 232, que contempla el derecho a dirigirse en primer lugar contra el
referido abuelo, con el artculo 326, inciso 2. En efecto, si bien el artculo 232
consigna que entre varios ascendientes, debe recurrirse a los de prximo grado, el artculo 326 dispone que entre los de un mismo grado, el juez distribuir la obligacin de proporcionar alimentos en proporcin a sus facultades. Por
ello, en la citada sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepcin de fecha
10 de abril de 2006, se resuelve que el abuelo paterno se encuentra obligado
27
mismo cuerpo legal establece por su parte que La obligacin

de alimentar al hijo que carece de bienes pasa, por la falta o insuficiencia de ambos padres, a sus abuelos, por una y otra lnea
conjuntamente. Es decir, la ley ha regulado no slo el caso en
que un padre no se encuentre en condiciones de pagar la pensin alimenticia, sino que tambin cuando no se encuentre, o
sea, falte. Esta interpretacin es coherente con la Convencin
de Derechos del Nio en su artculo 27, apartado 411 y con el
a proporcionar alimentos a sus nietos conjuntamente con la abuela materna,
estando facultado el juez para distribuir entre ambos la obligacin en proporcin a sus facultades (Leyes & Sentencias nmero 16, Santiago de Chile,
Editorial PuntoLex S.A., ao 2006, p. 148). As las cosas, si bien debe demandarse primero a los abuelos del progenitor que no provee los alimentos, esto
no significa que slo ellos deban afrontar la obligacin alimenticia, salvo que
sus facultades econmicas y circunstancias domsticas as lo permitan. Al tenor de lo expuesto, en nuestra doctrina se formulan cuatro conclusiones (cfr.
Gmez de la Torre Vargas, Maricruz, El sistema filiativo chileno, Santiago de
Chile, Editorial Jurdica de Chile, ao 2007, pp. 194 y 195):
Los abuelos no pueden ser demandados directamente sino cuando los alimentos decretados no fueren pagados o no fueren suficientes (artculo 3,
inciso 5, de la Ley N 14.908);
Cada abuelo responde de la obligacin que no est cumpliendo o que cumple insuficientemente su hijo (artculo 232, inciso 2, del Cdigo Civil);
La responsabilidad de los abuelos es subsidiaria, porque corresponde en primer lugar a los padres; y
Si el abuelo no cumple o cumple insuficientemente con la obligacin alimenticia o no tiene los medios para proporcionar alimentos a su nieto, la obligacin pasar a los abuelos de la otra lnea.
El artculo 27, nmero 4, de la Convencin de los Derechos del Nio, regula en
dicho instrumento internacional, lo concerniente a la obligacin alimenticia:
4. Los Estados Partes tomarn todas las medidas apropiadas para asegurar el
pago de la pensin alimenticia por parte de los padres u otras personas que
tengan la responsabilidad financiera por el nio, tanto si viven en el Estado
11
28
artculo 16 de la Ley nmero 19.968. Aade la apelante que si

el fundamento de la resolucin impugnada ha sido que no se ha
demandado a todos los abuelos, se hace presente que la actora
(y el menor) vive con los abuelos maternos del menor y que se
desconoce el domicilio del abuelo paterno. Adems, el artculo
326 del Cdigo Civil no exige que se demande a todos los ascendientes.
4.- La Corte razon y concluy en los siguientes trminos:
Alude primero al artculo 54-1 de la Ley nmero 19.968, que
contempla el control de admisibilidad de la demanda y a los
alcances del mismo.
La demanda cumple con las exigencias formales del artculo 254
del Cdigo de Procedimiento Civil y se present ante Tribunal
competente.
La demanda, asimismo, no es manifiestamente improcedente. En efecto, se demand a la abuela paterna del nio, en
virtud del artculo 232 del Cdigo Civil, por insuficiencia
del ttulo contra el padre. Segn se desprende de los antecedentes acompaados a la demanda, aparece que con fecha
2 de noviembre de 2011 la actora demand de alimentos
al padre del menor y luego de dos notificaciones fallidas, e
instada dicha parte por el Tribunal a proporcionar antecedentes suficientes sobre el domicilio del demandado, no lo
hizo, por lo que se tuvo por no presentada dicha accin por
Parte como si viven en el extranjero. En particular, cuando la persona que

tenga la responsabilidad financiera por el nio resida en un Estado diferente de
aquel en que resida el nio, los Estados Partes promovern la adhesin a los
convenios internacionales o la concertacin de dichos convenios, as como la
concertacin de cualesquiera otros arreglos apropiados.
29
resolucin de 15 de diciembre de 2011. As, manifiesta la

Corte, no se divisa la razn por la cual no se dio tramitacin
a la demanda presentada por la demandante con fecha 6 de
marzo ltimo.
Que no poda el Tribunal a quo exigir a la actora dirigir su accin en contra de otro(s) demandado(s), ya que ello, al igual
que la insuficiencia o falta de ttulo preferente, es un asunto
que se debe alegar y atae al fondo de la cuestin sometida a
la decisin del Tribunal, lo que refuerza la conclusin de que la
juez debi pronunciarse derechamente respecto de la demanda interpuesta.
Que no est dems sealar que el inters superior del nio, nia
o adolescente, es un principio rector que el juez de familia debe
tener siempre como consideracin principal en la resolucin del
asunto sometido a su conocimiento, no slo al resolver el fondo
del mismo, sino tambin en el aspecto procesal, lo que se materializa en autos al darle celeridad a la tramitacin del juicio de
alimentos deducido.
Que as las cosas, procede revocar la resolucin en alzada por
cuanto el control de admisibilidad efectuado por el juez de primer grado no se ajusta a las reglas establecidas en el artculo
54-1 de la Ley nmero 19.968.
Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte de Apelaciones de
Concepcin, integrada por los Ministros seora Vivian Toloza Fernndez, seor Renato Campos Gonzlez y seor Hadolff Ascencio Molina. Redactora: Ministra seora Vivian Toloza Fernndez.
30
III.- Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha

26 de abril de 2012, autos Rol nmero 1.550-2011.
fallo: artculo 3 de la Ley nmero 14.908; artculo 232 del Cdigo
Civil; artculos 3 nmero 112 y 27 nmero 4 de la Convencin de
los Derechos del Nio.
Cuestin medular: Puede demandarse de alimentos a un abuelo
del menor, cuando el padre paga la pensin a que fue condenado,
pero en forma parcial?
Conclusin de la Corte: es admisible la demanda de alimentos
en contra del abuelo, ascendiente del padre que no cumpla ntegramente la pensin de alimentos a que est obligado, con el propsito
de que dicho ascendiente ms remoto del menor, complete el monto que falte para cubrir las necesidades del alimentario.
1.- En causa promovida ante el 3 Juzgado de Familia de Santiago, se conden a don L. U. P. al pago de una pensin de alimentos
en favor de su hijo menor de edad, por la suma de $ 409.967.- mensuales, reajustables segn I.P.C.
2.- El alimentante no ha pagado en forma ntegra dicha pensin,
enterando slo la suma de $ 280.000.- mensuales, y por las diferencias se lo mantiene permanentemente con orden de arresto, dilatando su pago a travs de cuotas, conducta permanente en el tiempo,
12
El artculo 3, nmero 1, de la de la Convencin de los Derechos del Nio,

consagra el principio del inters superior de los nios (que en el marco de este
instrumento, son aquellos que no han cumplido dieciocho aos): En todas
las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o
privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o
los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el
inters superior del nio.
31
lo que constituye un incumplimiento grave a la obligacin de pagar

los alimentos a que se encuentra condenado.
3.- Ante el mismo Tribunal de Familia, la madre del menor dedujo demanda en contra del abuelo paterno, para obtener el pago del
monto no enterado por el progenitor. Dicha demanda fue desestimada por el mencionado Juzgado.
4.- Contra esa sentencia, se alz la demandante. La Corte acogi
su recurso, en base a las siguientes consideraciones:
Que de los artculos 3 de la Ley nmero 14.90813 y 232 del Cdigo Civil, se puede colegir que la obligacin alimenticia recae
en forma subsidiaria sobre los abuelos, y en primer lugar a los
de la lnea del progenitor que no provee, cuando los alimentos
decretados no fueren pagados o no fueren suficientes para solventar las necesidades del hijo, o por la falta o insuficiencia de
ambos padres o de uno de ellos.
El artculo 3 de la Ley nmero 14.908 establece una presuncin, simplemente
legal, en orden a disponer el demandado de alimentos (cuando stos se
reclaman para su hijo menor de edad) de rentas suficientes para afrontar el
pago de la pensin de alimentos: Para los efectos de decretar los alimentos
cuando un menor los solicitare de su padre o madre, se presumir que el
alimentante tiene los medios para otorgarlos. / En virtud de esta presuncin, el
monto mnimo de la pensin alimenticia que se decrete a favor de un menor
alimentario no podr ser inferior al cuarenta por ciento del ingreso mnimo
remuneracional que corresponda segn la edad del alimentante. Tratndose de
dos o ms menores, dicho monto no podr ser inferior al treinta por ciento de
cada uno de ellos. / Todo lo anterior es sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso
primero del artculo 7 de la presente ley. / Si el alimentante justificare ante el
tribunal que carece de los medios para pagar el monto mnimo establecido
en el inciso anterior, el juez podr rebajarlo prudencialmente. / Cuando los
alimentos decretados no fueren pagados o no fueren suficientes para solventar
las necesidades del hijo, el alimentario podr demandar a los abuelos, de
conformidad con lo que establece el artculo 232 del Cdigo Civil.
13
32
Que la Convencin de los Derechos del Nio, vigente en Chile

desde el 27 de septiembre de 1990, consagra en su artculo 3,
nmero 1, el denominado inters superior del nio, y en el
artculo 27 nmero 4 indica que Los Estados Partes tomarn todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensin
alimenticia por parte de los padres u otras personas que tengan
la responsabilidad financiera por el nio.
Que ha quedado demostrado que el padre del menor no ha dado
ntegro y oportuno cumplimiento de su obligacin de enterar
alimentos a favor de su hijo.
Que concurre en la especie un caso de insuficiencia que permite
exigir al ascendiente ms remoto, el abuelo paterno, que pague
alimentos a su nieto, el cual debe responder de acuerdo a sus
facultades econmicas.
Que el (abuelo) demandado cuenta con medios que le permiten
vivir de manera adecuada, no obstante el nivel de endeudamiento que presenta. Adems, le seal a la consejera tcnica del Tribunal que estaba en condicin de aportar una suma aproximada
a $ 195.000. Se revoca en consecuencia la sentencia apelada de fecha 5 de
julio de 2011 en cuanto rechaza la demanda de alimentos interpuesta en contra de don L. U. C. (abuelo del menor), y se declara
en cambio que se la acoge y se lo condena a pagar a ttulo de
pensin mensual de alimentos a favor de su nieto, la suma equivalente a 1,5 ingresos mnimos mensuales remuneracionales.
Pronunciada por la Octava Sala de la Corte de Apelaciones de
Santiago, integrada por la Ministro seora Gloria Ana Chevesich
Ruiz, Ministro Suplente seora Mara Eugenia Campos Alcayaga y
33
Abogado Integrante seor Jaime Guerrero Pavez. Redactora: Ministro Suplente seora Mara Eugenia Campos Alcayaga.
IV.- Sentencia de la Corte Suprema de fecha 4 de julio de 2011,
fallo: artculo 232 del Cdigo Civil; artculo 67 de la Ley nmero
19.968; artculos 764, 765, 767, 772 y 783 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Cuestin medular: Puede demandarse a un abuelo de los alimentarios, cuando el alimentante se encuentra cumpliendo su obligacin alimenticia, aunque en un plazo adicional conferido por el
Tribunal de Familia?
Conclusin de la Corte: no es procedente la demanda en contra
de un abuelo, si el alimentante se encuentra cumpliendo su obligacin alimenticia; se desprende de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, que si se estimare que el monto que se paga por
el alimentante no es suficiente para cubrir la totalidad de las necesidades de las alimentarias, sera necesario demandar de aumento
de pensin, y acogida la accin y no pagndose el monto decretado, sera factible accionar contra los abuelos. La Corte Suprema no
puede pronunciarse sobre la materia va casacin en el fondo, pues
el determinar si es procedente la demanda de alimentos en contra
de una abuela de los alimentarios por falta o insuficiencia del padre
que debe proporcionarlos, es una cuestin de hecho que corresponde determinar a los tribunales del fondo.
1.- Por sentencia de fecha 30 de abril de 2010, el Primer Juzgado de Familia de Santiago acogi una demanda interpuesta
por la madre de las menores y en representacin de las mismas,
34
en contra de la abuela paterna de stas. La demandada fue condenada a pagar una pensin de alimentos de $ 150.000.- mensuales.
2.- Se alz la demandada, y la Corte de Apelaciones de Santiago,
por fallo de fecha 27 de diciembre de 2010, revoc la sentencia
apelada, rechazando la demanda. En esta sentencia, se establecieron los siguientes hechos:
La madre de las dos menores alimentarias dedujo demanda de
alimentos en contra de la abuela por lnea paterna de stas, basada en que el padre de las nias no ha pagado la pensin de
alimentos a que est obligado, ascendente a $ 150.000.-, existiendo una deuda pendiente por este concepto.
El monto impago de las pensiones alimenticias, ascendente
a $ 2.074.092.-, se pag con la cantidad de $ 1.293.786.-,
que su empleador ING le pag directa y oportunamente a la
demandante y que el Tribunal acept rebajar de tal cantidad
y el resto, de $ 786.006.-, se autoriz pagar en seis cuotas de
$ 130.000.-, encontrndose actualmente al da en el pago de
ellas.
Que sobre la base de tales hechos, la Corte de Apelaciones concluye que no se configuraba en la especie el presupuesto de la
insuficiencia del alimentante, para imponer a la demandada la
carga de contribuir a la satisfaccin de las necesidades de sus
nietas, no bastando para estos efectos el simple retardo ocasional
o circunstancial en que pudiera haber incurrido ste, al encontrarse en la actualidad al da en el pago de la obligacin alimenticia.
3.- En contra de la decisin de la Corte de Apelaciones, la
demandante dedujo recurso de casacin en el fondo, que fue
35
rechazado por la Corte Suprema conforme al siguiente razonamiento: los jueces del grado, en uso de las facultades que son de
su exclusiva competencia la ponderacin de la prueba y el establecimiento de los hechos-, asentaron los elementos y decidieron
en la forma expuesta. Por tal razn, las alegaciones formuladas
en el recurso, resultan improcedentes, desde que ellas contraran
los presupuestos establecidos en segunda instancia, pretendiendo su alteracin, toda vez que la recurrente se sustenta en la
configuracin del presupuesto bsico para accionar en contra de
la demandada en su calidad de abuela paterna, al estimar la recurrente que qued demostrada la insuficiencia del primer obligado
al pago de los alimentos, lo que el fallo atacado desconoce. Tal
planteamiento no considera que los hechos de la causa son aquellos establecidos por los jueces del fondo en la correspondiente
sentencia, una vez apreciada la prueba conforme a sus atribuciones privativas y los mismos slo pueden ser modificados si existe
infraccin a las normas reguladoras de la prueba, lo que no ha
sido denunciado, lo que impide al Tribunal de Casacin revisar
y/o modificar los hechos conforme a los cuales ha sido resuelta
la controversia.
por los Ministros seor Patricio Valds A., seoras Gabriela Prez
P., Rosa Mara Maggi D., Rosa Egnem S., y el Ministro seor Roberto Jacob Ch. Redaccin a cargo de la Ministra seora Gabriela
Prez P.
36
V.- Sentencia de la Corte Suprema de fecha 20 de junio de 2011,

Normas decisorias o consideradas principalmente en el fallo: artculos 232, 321 nmero 2, 32314 y 33215 del Cdigo Civil; artculo
3, inciso final, de la Ley nmero 14.908; artculo 32 de la Ley nmero 19.96816; y artculos 764, 765, 767, 772 y 783 del Cdigo de
Procedimiento Civil.
14
El artculo 323 del Cdigo Civil establece en su inciso inicial el carcter

congruo de los alimentos; en el siguiente, alude a la educacin bsica,
media y superior del alimentario como un derivado del cumplimiento de la
obligacin de alimentos: Los alimentos deben habilitar al alimentado para
subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posicin social. /
Comprenden la obligacin de proporcionar al alimentario menor de veintin
aos la enseanza bsica y media, y la de alguna profesin u oficio. Los
alimentos que se concedan segn el artculo 332 al descendiente o hermano
mayor de veintin aos comprendern tambin la obligacin de proporcionar
la enseanza de alguna profesin u oficio.
15
El artculo 332 del Cdigo Civil contiene tres reglas: conforme a la primera,
los alimentos son vitalicios, mientras no cambien las circunstancias que
justificaron establecerlos; la segunda, limita el plazo de vigencia de la
obligacin, tratndose de descendientes o hermanos; y la tercera, restablece el
carcter vitalicio de la pensin alimenticia , an en favor de los descendientes
y hermanos: Los alimentos que se deben por ley se entienden concedidos para
toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la
demanda. / Con todo, los alimentos concedidos a los descendientes y a los
hermanos se devengarn hasta que cumplan veintin aos, salvo que estn
estudiando una profesin u oficio, caso en el cual cesarn a los veintiocho
aos; que les afecte una incapacidad fsica o mental que les impida subsistir
por s mismos, o que, por circunstancias calificadas, el juez los considere
indispensables para su subsistencia.
16
El artculo 32 de la Ley nmero 19.968, consagra, en los procedimientos

incoados ante los Jueces de Familia, el sistema de la sana crtica para apreciar
la prueba rendida, conforme a la tendencia general de nuestro legislador en
los ltimos aos: Valoracin de la prueba. Los jueces apreciarn la prueba de
37
Cuestin medular: puede demandarse alimentos a los abuelos

paternos, cuando el padre no ha sido a su vez demandado para que
cumpla con su obligacin alimenticia?
Conclusin de la Corte: es posible demandar a los abuelos paternos, aunque el padre no haya sido demandado, cuando de los antecedentes de la causa se desprenden elementos que demuestran la
falta o insuficiencia de dicho padre, como primer obligado al pago
de la pensin alimenticia. Dichos elementos, acreditados ante los
jueces del fondo y apreciados conforme a las reglas de la sana crtica, no pueden volver a discutirse ante la Corte Suprema, atendido a
que sta es un Tribunal de casacin.
1.- Por sentencia de fecha 22 de noviembre de 2010, el Juzgado
de Familia de Castro acogi la demanda de alimentos interpuesta
por la madre de tres menores de filiacin matrimonial, en contra de
los abuelos paternos de stos, quienes fueron condenados al pago
de una pensin de alimentos ascendente a $ 30.000.2.- Se alzaron los demandados y por sentencia de fecha 4 de febrero de 2011, la Corte de Apelaciones de Puerto Montt confirm la
sentencia apelada.
acuerdo a las reglas de la sana crtica. En consecuencia, no podrn contradecir

los principios de la lgica, las mximas de la experiencia y los conocimientos
cientficamente afianzados. La sentencia deber hacerse cargo en su
fundamentacin de toda la prueba rendida, incluso de aquella que hubiere
desestimado, indicando en tal caso las razones tenidas en cuenta para hacerlo.
/ La valoracin de la prueba en la sentencia requerir el sealamiento de los
medios de prueba mediante los cuales se dieren por acreditados cada uno de
los hechos, de modo de contener el razonamiento utilizado para alcanzar las
conclusiones a que llegare la sentencia.
38
3.- En contra de este ltimo fallo, los demandados dedujeron recurso de casacin en el fondo, en el que formularon los siguientes
planteamientos:
Se funda el recurso en la infraccin de los artculos 232, 321 nmero 2, 323 y 332 del Cdigo Civil; artculo 3, inciso final, de
la Ley nmero 14.908; y artculo 32 de la Ley nmero 19.968,
argumentndose que los sentenciadores incurrieron en error de
derecho al acoger la accin intentada, desde que no se encuentra acreditada en autos la falta o insuficiencia del padre de los
menores para dar alimentos a sus hijos.
Sostienen los recurrentes que el padre es el primer obligado por
la ley a proporcionar alimentos a sus hijos, y que los jueces del
fondo no han dado aplicacin a la norma del artculo 3 de la
Ley nmero 14.908, al no haberse dictado previamente sentencia condenatoria en contra de ste, que estableciera una pensin
alimenticia que sea insuficiente o que ste deje de cumplir, en
trminos de hacer procedente la obligacin respecto de los ascendientes, la cual la ley slo ha previsto en forma subsidiaria.
Se alega que la ley contempla la posibilidad de presentar demanda, incluso desconociendo el paradero del alimentante, y
que establece adems medidas para determinarlo, herramientas
que la actora no ha empleado para emplazar al alimentante natural.
Se plantea tambin la vulneracin del artculo 32 de la Ley nmero 19.968, argumentando que los jueces del grado no han
cumplido con las exigencias de la sana crtica en cuanto a hacerse cargo de la prueba rendida en su integridad, indicando
las razones tenidas en consideracin para resolver como lo han
hecho. Lo anterior no se cumple adecuadamente en el caso sub-
39
lite, puesto que se ha establecido la insuficiencia del padre con

el mrito de prueba que no tena esa aptitud.
4.- La Corte Suprema rechaz en definitiva el recurso de casacin. En su sentencia, se consigna que se establecieron como hechos de la causa los siguientes:
La madre de los tres menores dedujo demanda de alimentos en
contra de los abuelos paternos de stos, basada en que el padre
no ha podido ser habido, encontrndose fuera del pas.
Los alimentarios tienen la calidad de hijos de filiacin matrimonial y cursan estudios universitarios, medios y bsicos, respectivamente.
El grupo familiar de la demandante se compone adems de un
cuarto hijo, una lactante de seis meses, que no tiene la calidad
de alimentaria. Aquella percibe ingresos por $ 90.000.-, ms
Subsidio Programa Puente por $ 37.000.- y ayuda de una hermana en los estudios universitarios de su hija mayor.
Los ingresos de los demandados alcanzan conjuntamente la
suma de $ 150.000.- provenientes de sus pensiones, realizan labores de pastoreo y propias del campo, manteniendo algunos
animales para su consumo y no tienen mayores problemas de
salud.
Las necesidades de los alimentarios, por su entidad y cuanta, no
pueden ser satisfechas de manera completa y permanente por su
madre.
El padre de los alimentarios, hijo de los demandados, no provee
de ayuda econmica para paliar las necesidades econmicas de
sus hijos y no ha podido ser emplazado.
40
Que sobre la base de los hechos reseados, los jueces del fondo
estimaron que se configuraban las exigencias legales previstas
en los artculos 232, 321 nmero 2, 323 y 332 del Cdigo Civil,
para imponer a los demandados la carga de contribuir a la satisfaccin de las necesidades de sus nietos, atendida la circunstancia de que el primer obligado, el padre de los alimentarios, no
contribuye ni provee de ayuda alguna a su subsistencia, siendo
insuficientes los ingresos que la madre percibe para cubrir sus
necesidades.
5.- Agreg el fallo de la Corte Suprema que caba sealar que los
jueces del grado, en uso de sus facultades que son de su exclusiva competencia la ponderacin de la prueba y el establecimiento
de los hechos-asentaron los elementos indicados y decidieron en
la forma como se ha dicho. Por tal razn, las alegaciones formuladas en el recurso, resultan improcedentes desde que ellas contraran
los presupuestos establecidos, pretendiendo su alteracin, toda vez
que los recurrentes desconocen la existencia del presupuesto bsico para accionar en su contra, esto es, la falta del primero de los
obligados al pago de los alimentos, que el fallo atacado s consigna. Tal planteamiento no considera que los hechos de la causa son
aquellos establecidos por los jueces del fondo en la correspondiente
sentencia, una vez apreciada la prueba conforme a sus atribuciones
privativas y los mismos no pueden ser modificados si no se denuncia
y constata infraccin a las normas reguladoras de la prueba.
6.- Destaca el fallo de la Corte Suprema que tampoco se aprecia
que la sentencia recurrida no se haya sujetado a las normas y exigencias del sistema de la sana crtica. Por el contrario, concluye la Corte
Suprema, de su lectura fluye que los sentenciadores han analizado
las probanzas rendidas, expresando las razones en cuya virtud han
arribado a las conclusiones que indican, no evidencindose falta
41
de motivaciones o fundamentos en este sentido, ni omisin alguna,

respecto de las probanzas allegadas al juicio.
por los Ministros seor Patricio Valds A., seoras Gabriela Prez
P., Rosa Mara Maggi D., Rosa Egnem S., y el Abogado Integrante
seor Patricio Figueroa S. Redaccin a cargo de la Ministra seora
Gabriela Prez P.
VI.- Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha
21 de agosto de 2012, autos Rol nmero 43-2012.
fallo: artculo 3, inciso 5, de la Ley nmero 14.908; y artculo 232
del Cdigo Civil.
Cuestin medular: presupuestos que deben cumplirse para que
la obligacin alimenticia de los abuelos se haga exigible, cuando
ambos padres contribuyen a la satisfaccin de las necesidades de
los menores alimentarios. Por otra parte, puede demandarse directamente a los abuelos, o es necesario haber accionado previamente
contra el padre que no provee alimentos en la cuanta necesaria
conforme a las necesidades de los menores alimentarios?
Conclusin de la Corte: la obligacin alimenticia de los abuelos
slo es exigible en la medida que los ingresos de ambos padres no
sean suficientes para cubrir las necesidades de los menores alimentarios. En el caso de autos, tales ingresos s lo son, y no procede
por ende hacer recaer la obligacin en los abuelos. En todo caso,
para demandar a stos, no es requisito haber accionado previamente contra el padre que eventualmente no proporcione alimentos en
la cuanta que requieran las necesidades de los menores. Es decir,
42
es procedente la demanda directa contra los abuelos. Hay voto disidente, respecto de la primera conclusin.
1.- Por sentencia de fecha 15 de diciembre de 2011, se acogi la
demanda de alimentos menores interpuesta por la madre de cuatro
menores, en contra de sus abuelos paternos. stos fueron condenados al pago de una pensin conjunta de $ 378.452.- Para arribar a
este monto, el Tribunal de Familia consider que habiendo quedado
establecido que los ingresos de la madre cubren el 75% de las necesidades de los menores y los ingresos del padre le permiten cubrirlas
en un 25%, y que siendo su aporte efectivo slo por 15,5%, corresponde a los abuelos paternos hacerse cargo del 9,5% hasta completar el 25% que le corresponde a su hijo y padre de los menores.
2.- En contra de esta sentencia, se alz la parte demandada, solicitando su revocacin y que en su reemplazo se dicte una que
rechace la demanda de alimentos en todas sus partes, con costas.
Argumenta la parte demandada en el recurso:
Los abuelos slo pueden ser condenados ante la insuficiencia de
ambos padres, quienes son los principales obligados para satisfacer las necesidades de los alimentarios de autos.
Seala que se demand directamente a los abuelos, sin existir
ninguna sentencia que haya decretado alimentos ni tampoco un
proceso que hubiere dejado establecido la insuficiencia de su
aporte en relacin con las necesidades de las alimentarias, habiendo acreditado que los padres siempre llegaron a acuerdos
al respecto, por lo que no existen alimentos decretados, de
modo que la sentenciadora infringe el artculo 3 de la Ley nmero 14.908.17
17
Dispone el ltimo inciso del artculo 3 de la Ley nmero 14.908 (el nfasis
es nuestro): Cuando los alimentos decretados no fueren pagados o no
43
Sostiene que el padre jams ha dejado de pagar pensin alimenticia ni ha sido objeto de rdenes de arresto o apercibimiento.
Discrepa de los montos establecidos en la sentencia tanto para
el aporte mensual que realiza el padre como tambin para los
ingresos de la madre, siendo en su parecer superiores en ambos
casos.
Indica que el informe social de autos reconoce que los ingresos de la madre junto con los del padre cubren las necesidades
de los hijos y que la obligacin de alimentar y educar al hijo
que carece de bienes, conforme al artculo 232 del Cdigo Civil,
pasa por la falta o insuficiencia de ambos padres, a sus abuelos,
no siendo el caso de autos, en que las necesidades de los menores se encuentran cubiertas por sus padres, en proporcin a sus
facultades econmicas tal como lo establece el artculo 160 del
Cdigo Civil.
En cuanto a la situacin socioeconmica de los abuelos paternos, sostiene que es efectivo que cuentan con un importante patrimonio, pero ste no da rentas sino gastos, y que sus ingresos
son inferiores a los de la actora.
3.- A su vez, la parte demandante tambin apel, solicitando que
se condene a los demandados al pago del 35% de las necesidades de los alimentarios, equivalente a $ 1.400.000.- Fundamenta
fueren suficientes para solventar las necesidades del hijo, el alimentario podr
demandar a los abuelos, de conformidad con lo que establece el artculo 232
del Cdigo Civil. El razonamiento de la recurrente apunta a que segn se
desprendera del tenor literal del precepto, para demandar a los abuelos es
imprescindible que los alimentos se encuentren decretados, sea por una
sentencia judicial, sea por una transaccin aprobada por la justicia. De no
estar ante ninguna de estas situaciones, argumenta la recurrente, no sera
admisible demandar directamente a los abuelos.
44
su recurso en que el patrimonio de los demandados supera los mil

millones de pesos, con ingresos mensuales por sobre $ 3.000.000.y que el padre de los menores nicamente cubre el 15% de sus necesidades, encontrndose acreditada la insuficiencia de su aporte, y
teniendo la actora prcticamente la totalidad de la carga alimenticia
de los hijos.
4.- La Corte, en fallo dividido, revoc la sentencia en cuanto haba condenado a los abuelos paternos al pago de la pensin supradicha, declarndose en su lugar que la demanda deducida se rechaza
en todas sus partes. Tal conclusin se fund en las siguientes consideraciones:
En primer lugar, se debe tener en cuenta el marco legal aplicable, correspondiente a los artculos 3, inciso 5, de la Ley nmero 14.908 y 232 del Cdigo Civil.
Que de acuerdo al claro tenor de ambos preceptos, para establecer un deber de alimentos para los abuelos, es preciso que previamente se establezca la insuficiencia de ambos padres, siendo
por tanto subsidiaria la obligacin de los abuelos.
Que se estableci que los ingresos de la madre oscilan entre los
$ 3.500.000.- y los $ 5.000.000.- y en el informe social de autos
se consigna que los ingresos de la madre junto con los del padre,
cubren las necesidades de los hijos, cuestin que ha de ser ponderada en relacin a la necesidad econmica y social que rodea
a los alimentarios.
Que siendo suficientes los ingresos de los padres de los menores
y en particular los de la madre, para atender a sus necesidades
alimenticias, no cabe atribuir obligaciones del mismo tipo a los
abuelos, desde que el artculo 232 del Cdigo Civil establece
45
como supuesto de tales obligaciones la insuficiencia de ambos

progenitores, y no es el caso de autos.
Que, con todo, respecto de la alegacin de la demandada en
su recurso de apelacin, relativa a haberse demandado directamente a los abuelos, sin que exista ninguna sentencia que haya
decretado alimentos ni tampoco un proceso que hubiere dejado establecido la insuficiencia del aporte del padre en relacin
con las necesidades alimentarias, la decisin de mayora de la
Corte considera que si bien la obligacin legal de los abuelos
es subsidiaria a la de los padres, pues opera slo ante la falta o
insuficiencia de stos, lo cierto es que tal carcter no impone
la obligacin de interponer demandas sucesivas en contra de
padres y abuelos y que exista una sentencia previa que establezca su imposibilidad total o parcial de contribuir, como requisito
previo para reclamar alimentos respecto de una persona legalmente obligada a ello, exigencia que por lo dems es contraria al
carcter de subsistencia del derecho de alimentos y al principio
del inters superior del nio, bastando que en el mismo juicio en
que se demande de alimentos a los abuelos se determine si los
obligados preferentes o del mismo orden se encuentran capacitados para satisfacer la exigencia de alimentos y que los padres
carecen de recursos para estos efectos o ellos son insuficientes.
5.- Se acord la sentencia de la Corte con el voto en contra de la
Abogado Integrante seora Mara Cristina Gajardo Harboe, quien
estuvo por confirmar la sentencia en todas sus partes, conforme a las
siguientes consideraciones:
Consta de los antecedentes de prueba aportados que la proporcin de las facultades econmicas del padre es del 25% del total
de las necesidades de los alimentarios, y que cubre efectivamen-
46
te el 15,5% de tales necesidades, siendo evidente que su aporte

resulta insuficiente para satisfacer las necesidades de sus hijos.
Que, la Convencin sobre los Derechos del Nio, ratificada por
Chile en 1990, establece en su artculo 7, nmero 1, el principio de la coparentalidad, en cuanto corresponde a ambos padres
la responsabilidad en el cuidado de los hijos comunes, lo que
aparece tambin consagrado en el Convenio nmero 156 de la
OIT sobre Trabajadores con Responsabilidades Familiares, ratificado por Chile en el ao 1994, a propsito del principio de la
corresponsabilidad de los deberes familiares de hombres y mujeres.
Que, adems, aun cuando slo uno de los padres pueda satisfacer modestamente las necesidades de los hijos, tal como se indica en el artculo 323 del Cdigo Civil, ello debe entenderse en
armona con el artculo 330 del mismo Cdigo, que alude a los
alimentos congruos, precepto que ha de aplicarse en armona
con los principios de coparentalidad y corresponsabilidad en los
deberes familiares, ms an cuando el cese de la vida en comn
de los progenitores no tiene por qu afectar los medios de subsistencia de los menores, para vivir de un modo correspondiente
a su posicin social.
Que una interpretacin distinta, deja sin aplicacin la norma
contenida en el artculo 232, inciso 2, del Cdigo Civil. As, si
se entiende que los abuelos de la lnea del padre o madre que no
provee slo han de asumir la obligacin alimenticia por falta o
insuficiencia de ambos padres, no tendra ningn sentido este
precepto.
Pronunciada por la Sptima Sala de la Corte de Apelaciones de
Santiago, presidida por el Ministro seor Juan Cristbal Mera Muoz
e integrada por el Ministro seor Joaqun Billard Acua y la Abogado
47
Integrante seora Mara Cristina Gajardo Harboe. Redaccin de la

Sra. Gajardo.
VII.- Sentencia de la Corte de Apelaciones de Arica de fecha 2 de
enero de 2013, autos Rol 138-2012.
fallo: artculos 232 y 329 del Cdigo Civil.18
Cuestin medular: Qu factores deben considerarse para determinar la cuanta de las pensiones alimenticias que una abuela debe
pagar a sus nietas?
Conclusin de la Corte: considerando las necesidades bsicas de
las alimentarias, que se desprenden de informe social, los ingresos
de la madre de las menores y que la demandada es propietaria de
dos inmuebles y de cuatro buses, resulta procedente condenar a la
demandada al pago de las pensiones alimenticias, con declaracin
que se aumenta su cuanta en la forma que expresa el fallo.
1.- Por sentencia de fecha 22 de noviembre de 2012, del Juzgado
de Familia de Arica, se hizo lugar a la demanda de alimentos menores deducida por doa Y. Q. P., en contra de doa E. M. C., en su
calidad de abuela paterna de tres nias alimentarias, de actuales 16,
11 y 7 aos de edad, condenando a la demandada al pago de una
pensin de alimentos por un total de $ 110.000.- mensuales
2.- En contra de esta sentencia, se alzaron en apelacin tanto la
madre demandante como la abuela demandada. La primera, soli18
Nos llama la atencin que en esta sentencia, la Corte no haga referencia

alguna a las normas legales que sirvan de fundamento a la misma. Las normas
que sealamos en el cuerpo de esta obra, son las bsicas a considerar en todo
litigio sobre alimentos que involucre a los abuelos del alimentario.
48
citando la confirmacin del fallo, pero con declaracin de que se

aumente la pensin de alimentos a la suma de $ 250.000.-, o a la
suma o porcentaje superior al fijado, con costas. La segunda, por su
parte, pide que se revoque la sentencia, por encontrarse satisfaciendo la obligacin alimenticia a travs del goce gratuito de un inmueble respecto de las menores alimentarias y su madre, o, en subsidio,
que la pensin sea rebajada a la suma equivalente a un 40% de un
ingreso mnimo remuneracional, o a la suma que la Corte determine
en justicia.
3.- Se indican en la sentencia de la Corte de Apelaciones de Arica
los siguientes motivos, para concluir acogiendo el recurso de apelacin de la demandante:
Que, del mrito del informe social evacuado respecto de las alimentarias de autos, se establece que las necesidades bsicas de
las tres menores no se satisfacen con menos de $ 237.000.-, considerando exclusivamente sus gastos, sin cuantificar el gasto de
vivienda. Esta suma no considera tampoco estipendios extraordinarios ni necesidades de recreacin conforme a la edad de cada
una de las menores, para su adecuado desarrollo. Asimismo, se
establece que tanto la demandante como las alimentarias habitan un inmueble en mal estado de conservacin, de propiedad
de la demandada, quien les cedi su uso gratuito, sin que a este
respecto haya ttulo jurdico formal a su favor, imputable a los
alimentos que se persiguen en estos autos.
Que, sobre el particular, cabe hacer presente que en el transcurso de la audiencia y previa consulta del Tribunal al respecto, la
abogado de la parte demandada manifest que su parte no tiene
inconveniente en establecer como pensin de alimentos en favor
de sus nietas, el usufructo de la propiedad que actualmente habitan, pero el apoderado de la demandante expres que su parte
49
prefera que se fije una pensin de alimentos en dinero, ya que la

propiedad que ocupan las alimentarias se encuentra en psimas
condiciones de mantenimiento.
Que, en cuanto a la capacidad econmica de la alimentante,
atendida la rebelda de la demandada y a falta de informe socioeconmico a su respecto, de los antecedentes allegados al
proceso se puede tener por acreditado que sta es duea de dos
inmuebles (uno, en el que habitan las alimentarias) y de cuatro
buses. Tiene como actividad comercial registrada en el Servicio
de Impuestos Internos la de transporte urbano de pasajeros y que
en el ao tributario 2012, declar como base del impuesto global complementario la suma de $ 3.083.936.-, sin que se haya
acreditado que soporte otras cargas de familia.
Por su parte, segn el informe social practicado el da 10 de
octubre de 2012, la demandante percibe $ 100.000.- lquidos
mensuales por concepto de remuneracin, como auxiliar de
aseo, por media jornada, ms $ 28.600.- mensuales, en razn
de subsidio familiar por sus tres hijas, por estar considerado el
grupo familiar como vulnerable, con puntaje FPS19 que la ubica
en el decil quinto.
Que, de lo razonado, resulta palmario que la demandada cuenta
con capacidad econmica para cumplir con su obligacin legal
y moral de proveer de alimentos a sus nietas, en ausencia del
padre de las mismas, y que los ingresos de la madre demandante
no alcanzan a cubrir siquiera la mitad de las necesidades mnimas y bsicas para la crianza y desarrollo de las alimentarias,
considerando que debe, adems, solventar con ellos sus propios
gastos de subsistencia.
19
Ficha de Proteccin Social, del Ministerio de Desarrollo Social.
50
Atendido el mrito de los antecedentes, se confirma la sentencia

definitiva apelada, con declaracin de que se alza la pensin de
alimentos a la suma nica de $ 150.000.-, sin costas, por haber
tenido la demandada motivo plausible para alzarse.
Pronunciada por la Corte de Apelaciones de Arica (no se indica
composicin de la Sala ni redactor del fallo).
VIII.- Sentencia de la Corte Suprema de fecha 29 de febrero de
2012, autos Rol nmero 10.444-2011.
Normas decisorias o consideradas principalmente en el fallo: artculos 232, 321 y 326 del Cdigo Civil; y artculo 3 de la Ley nmero 14.908.
Cuestin medular: condiciones que deben cumplirse para que un
nieto pueda demandar alimentos a su abuelo.
Conclusin de la Corte: es posible demandar de manera directa a
uno de los abuelos, ante la falta o insuficiencia del padre, no siendo
una exigencia de la ley que exista una demanda previa en contra
de ste. No es necesario por ende que los alimentos se encuentren
regulados previamente, en un juicio seguido contra el padre, para
despus demandar al abuelo paterno o a la abuela paterna. En tal
sentido, los artculo 232 del Cdigo Civil y 3 de la Ley nmero
14.908 se refieren a dos hiptesis distintas: la primera, cuando los
alimentos no estaban previamente regulados; la segunda, cuando s
lo estaban, y cualquiera de ellas puede operar. Asimismo, la muerte
del padre no extingue la obligacin de la abuela de proporcionar
alimentos al nieto, pues la misma arranca directamente de la ley y
no se tiene en calidad de heredero del hijo, pues conforme al artculo 321 del Cdigo Civil, la nieta tiene accin directa en contra de
su abuela.
51
1.- Por sentencia de fecha 21 de julio de 2011, del Juzgado de

Familia de Villa Alemana, se acogi la demanda interpuesta por la
madre de una menor, en contra de su abuela paterna, condenndose
a la demandada al pago de una pensin alimenticia a favor de su
nieta, ascendente a la suma de $ 400.000.2.- Se alz la demandada y la Corte de Apelaciones de Valparaso, por sentencia de 3 de octubre de 2011, la confirm, con declaracin de que se rebaja a $ 300.000.- la suma que la demandada debe
pagar por concepto de alimentos.
3.- En contra de esta ltima sentencia, la demandada dedujo recurso de casacin en el fondo, sosteniendo la comisin de errores
de derecho con infraccin en lo dispositivo del fallo, solicitando la
invalidacin del fallo recurrido y la dictacin de una sentencia de
reemplazo por medio de la cual se rechace la demanda intentada.
Se fundamenta el recurso en la supuesta infraccin a los artculos
230, 231, 232, 321, 326 y 1168 del Cdigo civil y 3, inciso final,
de la Ley nmero 14.908. Seala la recurrente que la decisin de los
sentenciadores desconoce el carcter intransmisible y personalsimo
de la obligacin alimenticia, conforme al cual la obligacin de alimentos que el causante ha debido por ley a ciertas personas no pasa
a los herederos y slo se puede hacer exigible en el patrimonio de
ste y, por lo tanto, dicha obligacin al ser intuito personae se extingue con la muerte del alimentante, conjuntamente con el derecho
correlativo a reclamarla. Afirma que el carcter intransmisible de la
obligacin alimenticia es corroborado por el artculo 230 del Cdigo
Civil, en cuanto los gastos de educacin, crianza y establecimiento
de los hijos son de cargo de los padres y en caso de fallecimiento de
uno de stos del sobreviviente. Sostiene adems que la obligacin
de proporcionar alimentos que recae sobre los abuelos es siempre
accesoria, es decir, depende de otra a la cual sirve de medio y como
52
tal sigue la suerte de la principal, de modo que extinguindose en

este caso la del padre por su fallecimiento-, corre la misma suerte
la de estos ascendientes. En otro captulo, se alega que la obligacin
de los abuelos slo procede en caso de insuficiencia o ausencia de
ambos padres, por lo que deben faltar ambos progenitores o en el
caso que uno sobreviva debe acreditarse la falta de medios de ste
para contribuir a la mantencin del hijo y siempre y cuando exista
sentencia ejecutoriada que establezca previamente esta situacin,
lo que no ha ocurrido en la especie. Adems, la obligacin sera
conjunta respecto de todos los abuelos de ambas lneas, por lo que
no puede demandarse slo a uno de ellos. Finalmente, se afirma que
el inciso final del artculo 3 de la Ley nmero 14.908 autoriza para
demandar alimentos a los abuelos slo cuando los decretados (en la
respectiva sentencia que condena al padre o madre al pago) no fueren pagados o no fueren suficientes para solventar las necesidades
del hijo, por lo que jams la accin puede impetrarse directamente
en contra de ellos.
4.- La Corte Suprema rechaz el recurso, sealando en su sentencia lo siguiente:
Que se han establecido como hechos de la causa los siguientes:
i) La alimentaria de 12 aos de edad es hija de la demandante y
su padre falleci en un accidente automovilstico el 20 de marzo de
2010;
ii) Sus padres tenan una relacin de convivencia que se prolong
por ms de 15 aos, siendo el progenitor de la menor quien asuma
las necesidades del grupo familiar;
iii) La madre no cuenta con una fuente laboral estable, se dedic
siempre al cuidado del hogar y vive con su madre y la menor;
53
iv) Los ingresos de la madre y de su hija provienen de las respectivas pensiones de viudez y orfandad que reciben, por un total
aproximado de $ 108.000.-;
v) La demandada es abuela por lnea paterna de la alimentaria,
y empresaria en el rea de transporte y parte de una sociedad que
posee varios microbuses;
vi) Las necesidades de la nia no pueden ser cubiertas en su integridad por la madre y la demandada tiene capacidad econmica
para contribuir con la mantencin de su nieta.
Que del anlisis de los artculos 321 y 232 del Cdigo Civil, se
desprende que la obligacin de proporcionar alimentos que la
ley establece respecto de los abuelos, se encuentra supeditada a
la verificacin de los presupuestos que ella misma dispone. En
efecto, esta responsabilidad slo puede reclamarse respecto de
las personas indicadas cuando los alimentos decretados no fueren pagados o no fueren suficientes para solventar las necesidades del hijo, es decir, ante la falta o insuficiencia de los progenitores como principales y naturales obligados a la mantencin de
sus hijos. Que en este sentido, cabe tener presente que los presupuestos fcticos establecidos en el fallo impugnado, como son la
muerte del padre de la alimentaria, que ste era quien provea a
su manutencin y que la madre con los ingresos que percibe no
alcanza a cubrir sus necesidades, satisfacen las hiptesis legales
que autorizan para accionar en contra de los abuelos, ante la
evidente falta del progenitor y la insuficiencia de la madre sobreviviente por la situacin econmica en que se encuentra.
Que, por otra parte, si bien la obligacin legal de los abuelos
es subsidiaria a la de los padres, pues opera slo ante la falta o
insuficiencia de stos y que entre varios obligados en un mismo
orden todos deben contribuir, lo cierto es que tal carcter no
54
impone la obligacin de entablar demandas sucesivas en contra de cada uno de stos y que exista una sentencia previa que
establezca su imposibilidad total o parcial de contribuir, como
requisito previo para reclamar alimentos respecto de una persona legalmente obligada a ello. En efecto, tal exigencia no ha sido
establecida por la ley y es contraria por lo dems a la naturaleza
asistencial y de subsistencia del derecho de alimentos y a los
principios que regulan el procedimiento en juicio para hacerlo
procedente, como el de la concentracin, desformalizacin, colaboracin, actuacin de oficio y el propio principio del inters
superior del nio, base sustancial y procesal de toda la legislacin de menores y de familia. La interpretacin que armoniza
con dichos principios y con las caractersticas antes anotadas
del derecho de alimentos plantea que lo realmente importante y
concluyente para resolver sobre la materia es que se determine
si los dems obligados preferentes o del mismo orden se encuentran capacitados para satisfacer la exigencia de alimentos y que
los padres carecen de recursos para estos efectos o ellos no son
suficientes, lo que puede acreditarse en el mismo juicio, como
ocurre en el caso sub-lite al haberse demostrado la falta del padre e insuficiencia de la madre y tambin de la abuela por lnea
materna, para satisfacer las reales necesidades de la menor.
Que lo concluido no se ve alterado por lo dispuesto en el inciso
final del artculo 3 de la Ley nmero 14.90820, norma que se
refiere a una hiptesis distinta a la de autos, pues no se est ante
20
El artculo 3, inciso final, de la Ley nmero 14.908, que volvemos a citar,

establece la responsabilidad subsidiaria de los abuelos, y seala las dos hiptesis
en que aquella puede hacerse efectiva: Cuando los alimentos decretados
no fueren pagados o no fueren suficientes para solventar las necesidades del
hijo, el alimentario podr demandar a los abuelos, de conformidad con lo que
establece el artculo 232 del Cdigo Civil.
55
un caso de alimentos regulados, y que por lo dems no presenta

ninguna dicotoma con lo razonado precedentemente.21
Que, en otro orden, cabe sealar que el reconocimiento de la procedencia de la demanda deducida en contra de la demandada en
su calidad de abuela- no dice relacin con la transmisibilidad o intransmisibilidad del derecho de alimentos, ni con su carcter personalsimo, pues la alimentaria tiene accin directa en su contra como
ascendiente y personalmente obligada a contribuir con la obligacin
de proporcionar alimentos, de conformidad al ttulo legal que se establece en el numeral 2 del artculo 321 del Cdigo Civil.
Pronunciada por la Sala de Verano de la Corte Suprema, integrada por los Ministros seores Sergio Muoz G., Patricio Valds A.,
Guillermo Silva G., seora Mara Eugenia Sandoval G. y el Abogado
Integrante seor Rafael Gmez B. Redaccin a cargo de la Ministra
seora Mara Eugenia Sandoval G.
21
Al igual que ocurre respecto de los alimentos provisorios (comparacin

entre los artculos 327 del Cdigo Civil y 4 de la Ley nmero 14.908),
en materia de responsabilidad subsidiaria de los abuelos las normas del
Cdigo Civil y las de la Ley nmero 14.908 no son del todo coincidentes.
En efecto, en el primero, dispone el artculo 232 que la obligacin de
alimentar al hijo que carece de bienes pasa () a sus abuelos; en la
segunda, el artculo 3, inciso final, exige que los alimentos hayan estado
decretados para que el alimentario pueda demandar a sus abuelos. De
la diferencia apuntada se colige que en el primer caso la ley no exige que
haya sentencia condenatoria en la que estn decretados los alimentos,
mientras que en el segundo caso s resulta necesario. Se desprende de
la sentencia de la Corte Suprema, y de otras que hemos citado en este
trabajo, que ha de prevalecer la interpretacin ms favorable al hijo
alimentario, es decir, la que no exige una sentencia previa en contra de
los progenitores.
56
C. Demanda
de alimentos promovida por el propio

obligado al pago de la pensin alimenticia
IX.- Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 9

de mayo de 2012, autos Rol 132-2012.
Normas legales decisorias o consideradas principalmente en el fallo:
artculos 56 y 67 de la Ley nmero 19.968; artculos 23 y 89 de la Ley
de Matrimonio Civil; y artculos 134 y 1740 nmero 5 del Cdigo Civil.
Cuestin medular: Puede el obligado al pago de alimentos demandar al que tiene derecho a recibirlos, para que la respectiva pensin se determine judicialmente? Es decir, tiene legitimacin activa
para demandar alimentos el propio obligado a prestarlos?
Conclusin de la Corte: el demandante en un juicio de separacin judicial de los cnyuges, puede ofrecer una suma por concepto de alimentos a pagar a la demandada, ofrecimiento que debe entenderse como
una demanda de alimentos interpuesta por el propio obligado a pagarlos.
1.- La causa se inici por una demanda, de separacin judicial
matrimonial por cese de convivencia, interpuesta por don G. M. M.
en contra de su cnyuge doa S. C. M., ante el 3 Juzgado de Familia de Santiago. En la misma demanda, ofreci una proposicin de
pago de pensin de alimentos a favor de la demandada.
2.- El tribunal orden que se presentara acta de mediacin frustrada, para dar cumplimiento a los artculos 108 y 111 de la Ley
nmero 19.968, bajo apercibimiento de tener por no presentada la
demanda, en conformidad a los artculos 54-1 y 57 de la misma Ley.
3.- El acta de mediacin frustrada, de fecha 2 de junio de 2011, se
acompa con fecha 16 de agosto de 2011. Con la misma fecha, el
demandante aclar que su pretensin formulada en el primer otros
de su demanda corresponda a una accin de alimentos, bajo la modalidad de que es el alimentante quien solicita se regule y fije por el
57
Tribunal el monto de la pensin alimenticia a favor de su cnyuge,

proponiendo para tal efecto un monto a pagar.
4.- El tribunal, sin embargo, tuvo por fracasada la gestin, por
sentencia de fecha 3 de enero de 2012. De esta resolucin, que
impeda proseguir con la causa de alimentos, apel el demandante.
5.- La Corte, conociendo del recurso, procedi a decretar la nulidad de oficio de la sentencia de 3 de enero de 2012, de acuerdo a
las siguientes consideraciones:
De la lectura de los artculos 2322 y 8923 de la Ley de Matrimonio
Civil, en relacin a los artculos 13424 y 1740 nmero 5 del Cdi22
El artculo 23 de la Ley de Matrimonio Civil consagra el principio de la

reparacin integral de la contienda jurdica existente entre los cnyuges: A falta
de acuerdo, cualquiera de los cnyuges podr solicitar que el procedimiento
judicial que se sustancie para reglar las relaciones mutuas, como los alimentos
que se deban, los bienes familiares o las materias vinculadas al rgimen de
bienes del matrimonio; o las relaciones con los hijos, como los alimentos, el
cuidado personal o la relacin directa y regular que mantendr con ellos el
padre o madre que no los tuviere bajo su cuidado, se extienda a otras materias
concernientes a sus relaciones mutuas o a sus relaciones con los hijos.
23
El artculo 89 de la Ley de Matrimonio Civil responde al mismo principio del artculo

23: Las acciones que tengan por objetivo regular el rgimen de alimentos, el cuidado
personal de los hijos o la relacin directa y regular que mantendr con ellos aqul
de los padres que no los tenga bajo su cuidado, cuando no se hubieren deducido
previamente de acuerdo a las reglas generales, como asimismo todas las cuestiones
relacionadas con el rgimen de bienes del matrimonio, que no hubieren sido
resueltas en forma previa a la presentacin de la demanda de separacin, nulidad o
divorcio, debern deducirse en forma conjunta con sta o por va reconvencional,
en su caso, y resolverse tan pronto queden en estado, de acuerdo al procedimiento
aplicable. / La misma regla se aplicar en caso de que se pretenda modificar el
rgimen de alimentos, el cuidado personal de los hijos o la relacin directa y regular
que mantendrn con el padre o la madre que no los tenga bajo su cuidado, que
hubieren sido determinados previamente. El cumplimiento del rgimen fijado
previamente sobre dichas materias se tramitar conforme a las reglas generales.
El artculo 134 del Cdigo Civil alude a la obligacin de socorro que pesa
24
58
go Civil25, fluye el derecho de cualquiera de los cnyuges que se

encuentra separado corporalmente, a definir la situacin jurdica
a la que quedar sometido en lo relativo a sus deberes conyugales, por lo cual no cabe duda que el demandante es titular de la
accin de regulacin de alimentos a favor de su cnyuge.
El tribunal a quo debi entonces, ante la accin de alimentos
entablada por el demandante, proceder conforme a lo ordenado
en el artculo 56 de la Ley nmero 19.968,26 trmite que resulta
esencial para la ritualidad del proceso, cuya omisin claramente
lleva a concluir que se ha cometido un vicio que acarrea la nulidad del mismo.
Por las citadas consideraciones, y de conformidad adems con
el artculo 67 de la Ley nmero 19.968, se anul de oficio la
sentencia de 3 de enero de 2012, y se repuso la causa al estado
de dar curso progresivo a la accin de alimentos deducida por el
demandante.
Pronunciada por la Quinta Sala de la Corte de Apelaciones de
Santiago, integrada por la Ministra seora Gloria Ana Chevesich
Ruiz, Ministra (s) seora Jenny Book Reyes y la Abogado Integrante
sobre los cnyuges: El marido y la mujer deben proveer a las necesidades de la
familia comn, atendiendo a sus facultades econmicas y el rgimen de bienes
que entre ellos medie. / El juez, si fuere necesario, reglar la contribucin.
El artculo 1740, nmero 5, del Cdigo Civil, contempla una de las partidas que
pesan sobre el pasivo de la sociedad conyugal: La sociedad es obligada al pago
() 5. Del mantenimiento de los cnyuges; del mantenimiento, educacin y
establecimiento de los descendientes comunes; y de toda otra carga de familia.
25
26
Artculo 56 de la Ley nmero 19.968: Inicio del procedimiento. El

procedimiento comenzar por demanda escrita. / En casos calificados, el
juez, por resolucin fundada, podr autorizar al demandante a interponer su
demanda oralmente, de todo lo cual se levantar acta de inmediato.
59
seora Claudia Schmidt Hott. Redactora: seora Claudia Schmidt

Hott.
D. Medios
idneos para probar que se pag la deuda de
alimentos y procede en consecuencia que se deje sin

efecto la orden de arresto decretada en contra del
alimentante
X.- Sentencia de la Corte de Apelaciones de Antofagasta de fecha

8 de mayo de 2012, autos Rol nmero 15-2012.
Normas legales decisorias o consideradas principalmente en
el fallo: artculos 19 nmero 727 y 21, inciso 328, de la Constitucin Poltica;
27
El artculo 19, nmero 7, de la Constitucin Poltica de la Repblica, reconoce

el derecho a la libertad personal y a la seguridad individual. En nuestra
opinin, la letra b) de este precepto se vincula directamente con el recurso
y con la sentencia que lo acoge: b) Nadie puede ser privado de su libertad
personal ni esta restringida sino en los casos y en la forma determinados por la
Constitucin y las leyes.
28
El artculo 21 de la Constitucin Poltica de la Repblica, consagra el

recurso de amparo. Dispone su inciso 3: El mismo recurso, y en igual
forma, podr ser deducido en favor de toda persona que ilegalmente
sufra cualquiera otra privacin, perturbacin o amenaza en su derecho
a la libertad personal y seguridad individual. La respectiva magistratura
dictar en tal caso las medidas indicadas en los incisos anteriores que
estime conducentes para restablecer el imperio del derecho y asegurar la
debida proteccin del afectado.
60
y artculos 1429 y 16 de la Ley nmero 14.90830.

El artculo 14 de la Ley nmero 14.908 contempla diversos apremios que pueden
imponerse al alimentante, para obtener el pago de la obligacin alimenticia: Si
decretados los alimentos por resolucin que cause ejecutoria en favor del cnyuge,
de los padres, de los hijos o del adoptado, el alimentante no hubiere cumplido su
obligacin en la forma pactada u ordenada o hubiere dejado de pagar una o
ms de las pensiones decretadas, el tribunal que dict la resolucin deber, a
peticin de parte o de oficio y sin ms trmite, imponer al deudor como medida
de apremio, el arresto nocturno entre las veintids horas de cada da hasta las seis
horas del da siguiente, hasta por quince das. El juez podr repetir esta medida
hasta obtener el ntegro pago de la obligacin. / Si el alimentante infringiere el
arresto nocturno o persistiere en el incumplimiento de la obligacin alimenticia
despus de dos perodos de arresto nocturno, el juez podr apremiarlo con arresto
hasta por quince das. En caso de que procedan nuevos apremios, podr ampliar
el arresto hasta por 30 das. / Para los efectos de los incisos anteriores, el tribunal
que dicte el apremio, si lo estima estrictamente necesario, podr facultar a la
polica para allanar y descerrajar el domicilio del demandado y ordenar que ste
sea conducido directamente ante Gendarmera de Chile. La polica deber intimar
previamente la actuacin a los moradores, entregndoles una comunicacin
escrita o fijndola en lugar visible del domicilio. Si el alimentante no es habido
en el domicilio que consta en el proceso, el juez ordenar a la fuerza pblica
investigar su paradero y adoptar todas las medidas necesarias para hacer efectivo
el apremio. / En todo caso, la polica podr arrestar al demandado en cualquier
lugar en que ste se encuentre. / En caso de que fuere necesario decretar dos o ms
apremios por la falta de pago de unas mismas cuotas, las pensiones alimenticias
atrasadas devengarn el inters corriente entre la fecha de vencimiento de la
respectiva cuota y la del pago efectivo. / En las situaciones contempladas en este
artculo, el juez dictar tambin orden de arraigo en contra del alimentante, la
que permanecer vigente hasta que se efecte el pago de lo adeudado. Para estos
efectos, las rdenes de apremio y de arraigo expresarn el monto de la deuda,
y podr recibir vlidamente el pago la unidad policial que les d cumplimiento,
debiendo entregar comprobante al deudor. Esta disposicin se aplicar asimismo
en el caso del arraigo a que se refiere el artculo 10. / Si el alimentante justificare
ante el tribunal que carece de los medios necesarios para el pago de su obligacin
alimenticia, podr suspenderse el apremio y el arraigo, y no tendr aplicacin lo
dispuesto en el inciso cuarto. Igual decisin podr adoptar el tribunal, de oficio, a
peticin de parte o de Gendarmera de Chile, en caso de enfermedad, invalidez,
embarazo y puerperio que tengan lugar entre las seis semanas antes del parto y
doce semanas despus de l, o de circunstancias extraordinarias que impidieren el
cumplimiento del apremio o lo transformaren en extremadamente grave.
29
30
El artculo 16 de la Ley nmero 14.908 dispone otras sanciones que el juez
61
Cuestin medular: Cules son los medios idneos para acreditar

que el alimentante pag los alimentos adeudados y que posibilitan
dejar sin efecto una orden de arresto?
Conclusin de la Corte: el pago de pensiones de alimentos debe
probarse acompaando al Tribunal el comprobante de transferencia
electrnica, del que se desprenda desde qu Banco fue hecho, no
siendo suficiente comunicar al correo electrnico del Tribunal el nmero de la respectiva transaccin. Por lo tanto, no es procedente un
amparo preventivo en contra del Juez de Familia que mantiene la orden de arresto por no pago de la pensin de alimentos. Con todo, el
puede imponer al deudor de las pensiones de alimentos: Sin perjuicio de los
dems apremios y sanciones previstos en la ley, existiendo una o ms pensiones
insolutas, el juez adoptar, a peticin de parte, las siguientes medidas:
1. Ordenar, en el mes de marzo de cada ao, a la Tesorera General de la
Repblica, que retenga de la devolucin anual de impuestos a la renta que
corresponda percibir a deudores de pensiones alimenticias, los montos
insolutos y las pensiones que se devenguen hasta la fecha en que debi haberse
verificado la devolucin.

La Tesorera deber comunicar al tribunal respectivo el hecho de la retencin y

el monto de la misma.
2. Suspender la licencia para conducir vehculos motorizados por un plazo de

hasta seis meses, prorrogables hasta por igual perodo, si el alimentante persiste
en el incumplimiento de su obligacin. Dicho trmino se contar desde que se
ponga a disposicin del administrador del Tribunal la licencia respectiva.

En el evento de que la licencia de conducir sea necesaria para el ejercicio de

la actividad o empleo que genera ingresos al alimentante, ste podr solicitar
la interrupcin de este apremio, siempre que garantice el pago de lo adeudado
y se obligue a solucionar, dentro de un plazo que no podr exceder de quince
das corridos, la cantidad que fije el juez, en relacin con los ingresos mensuales
ordinarios y extraordinarios que perciba el alimentante.
Las medidas establecidas en este artculo procedern tambin respecto del

alimentante que se encuentre en la situacin prevista en el artculo anterior.
62
Tribunal, de oficio, debe arbitrar las medidas que permitan determinar la efectividad del pago que alega haber realizado el alimentante.
1.- Se dedujo por el abogado de don O. A. G. una accin o recurso de amparo en contra de la Juez Titular del Juzgado de Familia
de Antofagasta, a consecuencia de haber decretado, en virtud de lo
dispuesto en el artculo 14 de la Ley nmero 14.908, orden de arresto nocturno por el no pago de pensin de alimentos, ascendiendo lo
adeudado a la suma de $ 1.102.920.- y apercibir al deudor con la
suspensin de su licencia de conducir, de conformidad a lo previsto
en el artculo 16 del mismo cuerpo legal.
2.- Expone el abogado recurrente que la resolucin del Tribunal
de Familia le fue notificada a su correo electrnico el 30 de abril de
2012. Agrega que de inmediato se comunic con su cliente, para
que hiciera la transferencia a la cuenta de la demandante, del Banco del Estado, lo que se hizo el mismo da, para luego enviar, en la
misma fecha, un correo electrnico al Tribunal de Familia, dando
cuenta del depsito, y solicitando que se dejaran sin efecto los apercibimientos legales.
3.- El Tribunal de Familia, con fecha 3 de mayo de 2012, provey,
ordenando que previo a resolver la peticin de dejar sin efecto los
apercibimientos, deba acompaarse documento con logo, timbre o
firma que acreditare la transferencia sealada, por cuanto el correo
electrnico no tiene valor probatorio alguno para dichos efectos,
resolucin que fue notificada el 4 del mismo mes.
4.- La parte demandada dedujo entonces el citado recurso de
amparo, aduciendo que en su correo se aluda a un nmero de transaccin, y que el Tribunal, al no dejar sin efecto la orden de arresto,
haba incurrido en un acto ilegal y arbitrario, pues el demandado
nada deba. Invoc los artculos 19 nmero 7 y 21, inciso 3, de la
63
Constitucin Poltica, para fundar su recurso de amparo preventivo,

ante la amenaza del demandado de perder su libertad.
5.- Informando la Juez de Familia, seala que la parte demandada
present un aviso de transferencia bancaria sin remitente, sin logo
de institucin alguna ni timbre ni firma, estimando el Tribunal que
dicho aviso digital no tena mrito suficiente para acreditar el pago y
as dejar sin efecto los apremios, por lo que se provey que se acompaara documento con la formalidad mnima que diere cuenta de
la efectividad de la transferencia. Aclar el Tribunal que en ningn
momento se envi efectivamente el oficio respectivo a la Polica de
Investigaciones comunicando la orden de arresto nocturno. Finaliza
manifestando que a la fecha de evacuarse el informe, el abogado
del amparado acompa documento del Banco Corpbanca, dando
cuenta de la transferencia realizada por su cliente a la cuenta de la
alimentaria, por lo que se tuvo por cumplido lo ordenado y se dejaron sin efecto las medidas de apremio decretadas.
6.- La Corte resolvi que en el caso, el arresto se despach por
el Juzgado de Familia sin que hubiera vicios de procedimiento que
pudieran haber implicado alguna ilegalidad y acreditado el pago se
dej sin efecto, razn ms que suficiente para desestimar el recurso
interpuesto. Sin perjuicio de lo resuelto, agreg la Corte que en lo
sucesivo, el tribunal, de oficio, deba arbitrar las medidas necesarias
a fin de determinar la efectividad de los pagos cuando ello es alegado por las partes.
Pronunciada por la Primera Sala de la Corte de Apelaciones de
Antofagasta, integrada por los Ministros Titulares seora Laura Soto
Torrealba, seor Dinko Franulic Cetinic y el Abogado Integrante seor Fernando Orellana Torres. Redactor: no se indica.
64
E. Posibilidad
de fijar la pensin de alimentos en un
porcentaje de los ingresos del alimentante, sin tener

precisin acerca del monto de stos
XI.- Sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco de fecha 30

de abril de 2012, autos Rol nmero 18-2012.
fallo: artculo 7 de la Ley nmero 14.90831; artculos 13132, 134 y
321 del Cdigo Civil; y artculo 21 de la Ley nmero 19.94733.
31
El artculo 7 de la Ley nmero 14.908 contempla en primer lugar el porcentaje

mximo de las rentas del alimentante que pueden destinarse al pago de la
pensin alimenticia; el precepto consigna tambin la reajustabilidad de la
pensin alimenticia y la periodicidad con que debe operar: El tribunal no
podr fijar como monto de la pensin una suma o porcentaje que exceda
del cincuenta por ciento de las rentas del alimentante. / Las asignaciones por
carga de familia no se considerarn para los efectos de calcular esta renta y
correspondern, en todo caso, a la persona que causa la asignacin y sern
inembargables por terceros. / Cuando la pensin alimenticia no se fije en
un porcentaje de los ingresos del alimentante, ni en ingresos mnimos, ni en
otros valores reajustables, sino en una suma determinada, sta se reajustar
semestralmente de acuerdo al alza que haya experimentado el ndice de Precios
al Consumidor fijado por el Instituto Nacional de Estadsticas, o el organismo
que haga sus veces, desde el mes siguiente a aqul en que qued ejecutoriada
la resolucin que determina el monto de la pensin. / El secretario del tribunal,
a requerimiento del alimentario, proceder a reliquidar la pensin alimenticia,
de acuerdo con lo establecido en el inciso anterior.
32
El artculo 131 del Cdigo Civil se refiere a ciertos deberes y obligaciones

recprocos que la ley le impone a los cnyuges: Los cnyuges estn obligados
a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias
de la vida. El marido y la mujer se deben respeto y proteccin recprocos.
33
El artculo 21 de la Ley nmero 19.947 alude al acuerdo regulatorio que

pacten los cnyuges, si se encuentran separados de hecho: Si los cnyuges se
65
Cuestin medular: Puede fijarse la pensin de alimentos en un

porcentaje de los ingresos del alimentante, sin tener precisin acerca del monto de stos?
Conclusin de la Corte: es posible fijar por concepto de pensin
de alimentos un porcentaje de las rentas del alimentante, aunque al
momento de hacerlo, se desconozca con precisin el monto total
de stas, debiendo fijarse la suma en la etapa de cumplimiento del
fallo.
1.- El Tribunal de Familia fij por concepto de pensin alimenticia para la demandante y sus tres hijos, los cuatro estudiantes, que
viven en casa ajena y carecen en absoluto de ingresos, la cantidad
equivalente al 130% de un ingreso mnimo remuneracional. No se
fij lo que reclamaba la demandante, esto es una suma equivalente
al 50% de los ingresos ordinarios o extraordinarios del demandado,
habida cuenta que si bien se acredit que entre junio y septiembre
de 2011 sus ingresos ascendan a $ 700.000.-, menos $ 42.460.por descuentos legales, lo que determin un monto lquido de $
657.540.-, posteriormente no fue posible determinar el monto de
sus ingresos, sealndose que al ignorar el monto actual de sus ingresos, ello impeda fijar una cantidad en pesos que se ajustare al lmite que impone el artculo 7 de la Ley nmero 14.908, de manera
que se fij el monto en relacin al ingreso mnimo remuneracional
y no en una proporcin de los ingresos que actualmente percibe.
separaren de hecho, podrn, de comn acuerdo, regular sus relaciones mutuas,
especialmente los alimentos que se deban y las materias vinculadas al rgimen
de bienes del matrimonio. / En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo
deber regular tambin, a lo menos, el rgimen aplicable a los alimentos,
al cuidado personal y a la relacin directa y regular que mantendr con los
hijos aqul de los padres que no los tuviere bajo su cuidado. / Los acuerdos
antes mencionados debern respetar los derechos conferidos por las leyes que
tengan el carcter de irrenunciables.
66
2.- La demandante apel, pidiendo en su recurso que se condenase al demandado a pagar a ttulo de alimentos un porcentaje
correspondiente al 50% de los ingresos de ste, sean ordinarios o
extraordinarios.
3.- La Corte acogi el recurso, disponiendo que el demandado
deber pagar por concepto de pensin la cantidad en pesos equivalente al 50% de los ingresos ordinarios o extraordinarios que obtenga del empleo o empleos que actualmente desempea, agregando
la sentencia que la cantidad sera fijada en la etapa de cumplimiento
del fallo.
Pronunciada por la Segunda Sala de la Corte de Apelaciones de
Temuco, integrada por el Ministro seor lvaro Mesa Latorre, la Fiscal
Judicial seora Tatiana Romn Beltramn y el Abogado Integrante seor Fernando Mellado Diez. Redactor: seor Fernando Mellado Diez.
F. Exigencias
que debe cumplir la sentencia que decreta
el aumento de la pensin alimenticia
XII.- Sentencia de la Corte Suprema de fecha 23 de febrero de

2012, autos Rol nmero 9.157-2011.
fallo: artculo 66 de la Ley nmero 19.968 en sus numerales 4 y 534
en relacin con el artculo 170 nmero 4 del Cdigo de Procedi34
Artculo 66, nmeros 4 y 5 de la Ley nmero 19.968: Contenido de la sentencia.

La sentencia definitiva deber contener: () 4) El anlisis de la prueba rendida;
los hechos que estime probados y el razonamiento que conduce a esa conclusin;
5) Las razones legales y doctrinarias que sirvieren para fundar el fallo.
67
miento Civil35; artculo 7 de la Ley nmero 14.908; artculos 23036 y

33037 del Cdigo Civil; y artculo 77538 del Cdigo de Procedimiento Civil.
35
Artculo 170, nmero 4 del Cdigo de Procedimiento Civil: Las sentencias

definitivas de primera o de nica instancia y las de segunda que modifiquen o
revoquen en su parte dispositiva las de otros tribunales, contendrn: () 4.
Las consideraciones de hecho o de derecho que sirven de fundamento a la
sentencia.
36
El artculo 230 del Cdigo Civil se refiere a dos de los aspectos concernidos en
la obligacin de alimentos que los padres tienen para con sus hijos: educacin
y crianza; en cambio, creemos que el financiamiento del establecimiento de
los hijos no obedece al cumplimiento de un deber legal, sino que es facultativo
de los padres: Los gastos de educacin, crianza y establecimiento de los hijos
son de cargo de la sociedad conyugal, segn las reglas que tratando de ella se
dirn. Si no la hubiere, los padres contribuirn en proporcin a sus respectivas
facultades econmicas. / En caso de fallecimiento del padre o madre, dichos
gastos corresponden al sobreviviente.
37
El artculo 330 del Cdigo Civil establece el principio en orden al cual si el

que reclama alimentos dispone de bienes o de ingresos (es decir, de medios
de subsistencia) aunque no en la cuanta suficiente, slo podr demandar
alimentos por el monto que falte para cubrir todas sus necesidades: Los
alimentos no se deben sino en la parte en que los medios de subsistencia del
alimentario no le alcancen para subsistir de un modo correspondiente a su
posicin social.
38
Artculo 775 del Cdigo de Procedimiento Civil: No obstante lo dispuesto

en los artculos 769 y 774, pueden los tribunales, conociendo por va de
apelacin, consulta o casacin o en alguna incidencia, invalidar de oficio las
sentencias cuando los antecedentes del recurso manifiesten que ellas adolecen
de vicios que dan lugar a la casacin en la forma, debiendo or sobre este
punto a los abogados que concurran a alegar en la vista de la causa e indicar
a los mismos los posibles vicios sobre los cuales debern alegar. / Si el defecto
que se advierte es la omisin del fallo sobre alguna accin o excepcin que
se haya hecho valer en el juicio, el tribunal superior podr limitarse a ordenar
al de la causa que complete la sentencia, dictando resolucin sobre el punto
omitido, y entre tanto, suspender el fallo del recurso.
68
Cuestin medular: Qu exigencias debe cumplir la sentencia

que dispone el aumento de la pensin de alimentos?
Conclusin de la Corte: la sentencia de la Corte de Apelaciones
que dispone el aumento de la pensin de alimentos decretada por
un Tribunal inferior, debe contener los fundamentos que justifiquen
dicha modificacin, y en caso contrario, es susceptible de ser invalidada de oficio por la Corte Suprema, al conocer de un recurso de
casacin en el fondo.
1.- Por sentencia del 4 Juzgado de Familia de Santiago de fecha
29 de noviembre de 2010, se acogi la demanda de alimentos menores interpuesta por doa M. G. S. en contra de H. L., en cuanto
se condena al demandado a pagar a favor de la hija menor de las
partes la suma equivalente a un 145% de un ingreso mnimo remuneracional. Asimismo, se establece la obligacin de mantener a la
alimentaria como carga de salud.
2.- Se alz la demandante y una Sala de la Corte de Apelaciones
de Santiago, mediante fallo de 29 de junio de 2011, confirm la sentencia apelada, con declaracin que eleva el monto de la pensin
alimenticia al equivalente a tres ingresos mnimos remuneracionales.
3.- En contra de sta ltima resolucin el demandado dedujo recurso de casacin en el fondo. La Corte Suprema no conoci del
mismo, sino que resolvi anular la sentencia de segunda instancia y
a dictar la respectiva sentencia de reemplazo, teniendo presente las
En ejercicio de la facultad contemplada en el artculo 775 del
Cdigo de Procedimiento Civil, la Corte estima del caso examinar si la sentencia en estudio ha sido extendida en forma legal.
69
Que el nmero 4 del artculo 170 del mismo Cdigo, establece

que las sentencias que modifiquen o revoquen en su parte dispositiva las de otros tribunales, contendrn las consideraciones
de hecho o de derecho que sirven de fundamento a la sentencia;
tal exigencia es reiterada por el artculo 66 de la Ley nmero
19.968, disposicin que al regular el contenido de la sentencia
definitiva dictada en el procedimiento de familia, seala que sta
debe contener: 4) El anlisis de la prueba rendida, los hechos
que estime probados y el razonamiento que conduce a esa conclusin y 5) Las razones legales y doctrinarias que sirvieren para
fundar el fallo.
Que del examen del fallo de segundo grado se desprende que
ste no contiene fundamento alguno respecto de la decisin
contenida en el mismo de aumentar la cuanta de la obligacin
alimenticia fijada en el fallo de primera instancia, careciendo, en
consecuencia, de las consideraciones de hecho como de derecho necesarias que justifiquen lo resuelto en este sentido.
Que de este modo se concluye que el fallo impugnado no cumple con la exigencia de contener los fundamentos necesarios
que deben servir de base y justificar la decisin adoptada, la que
ha debido comprender el anlisis de las probanzas del juicio, el
establecimiento de los hechos que se estimen probados y los razonamientos que conducen a tales conclusiones, como lo prescribe el artculo 66 de la Ley nmero 19.968 en sus numerales
4 y 5 en relacin con el artculo 170 nmero 4 del Cdigo de
Procedimiento Civil, normas que tienden a asegurar la justicia y
legalidad de los fallos y a proporcionar a los litigantes los antecedentes que les permitan conocer los motivos de la decisin del
litigio, constituyendo tal requerimiento, ms all de una simple
70
regla procesal, un aspecto fundamental del derecho al debido

proceso.
Que la exigencia de una debida fundamentacin rige aun cuando la materia debatida diga relacin con un aspecto prudencial,
como es la regulacin de la obligacin alimenticia, puesto que
en su determinacin deben respetarse los parmetros que la ley
establece, como las necesidades de la alimentaria, la capacidad
econmica del alimentante y la limitacin de no superar sta
el 50% de sus ingresos, cuestin cuya observancia slo puede
garantizarse y demostrarse en la medida que los sentenciadores
cumplan con el deber de dar suficiente razn de su decisin,
sobre la base del anlisis de los elementos probatorios allegados
al proceso y de las motivaciones extradas de stos.
La sentencia de reemplazo tiene presente y dispone:
i) Que la alimentaria es una menor de 11 aos que vive con su
madre en una casa arrendada junto a dos medio hermanos, tiene
problemas de salud y ha sido intervenida en cuatro oportunidades
para reconstruir el hueso entre los ojos de que careca, requiriendo
de otras intervenciones a futuro y presenta tambin problemas de
aprendizaje;
ii) La madre es matrona y percibe ingresos aproximados de $
2.000.000.- mensuales, y se encuentra a cargo de otros dos hijos, de
19 y 16 aos, ambos estudiantes y con problemas de salud;
iii) El demandado es ingeniero mecnico y percibe ingresos lquidos por $ 3.075.979.-, paga pensin de alimentos por dos hijos
ascendente a $ 550.000.- y habita un inmueble de su actual pareja,
con quien tiene un buen nivel de vida;
iv) Que si bien con los antecedentes allegados al proceso no puede establecerse con total exactitud el monto de los gastos de ma71
nutencin de la alimentaria, debe tenerse en consideracin para su

tasacin factores como su edad, condicin social, calidad de estudiante y los problemas de salud y aprendizaje que presenta, fijndose stos en $ 700.000.-;
v) Que la contribucin a los gastos de educacin, crianza y establecimiento de la alimentaria hija de las partes- debe ser en proporcin a las respectivas facultades econmicas de los padres y la
regulacin de su cuanta debe hacerse en estricta sujecin a las necesidades de sta. Por lo que siendo la capacidad econmica del
demandado superior a la de la madre, corresponde a ste hacerlo
en un porcentaje superior al de sta, respetando as la referida regla;
vi) Por estas consideraciones, se confirma la sentencia apelada de
29 de noviembre de 2010, con declaracin que se eleva a la suma
de 2,5 ingresos mnimos mensuales remuneracionales la pensin
de alimentos que el demandado debe pagar mensualmente a favor
de su hija, subsistiendo la obligacin de mantenerla como carga de
salud.
Pronunciada por la Sala de Verano de la Corte Suprema integrada
por los Ministros seores Sergio Muoz G., Patricio Valds A., Hctor Carreo S., Guillermo Silva G. y seora Mara Eugenia Sandoval
G. Redaccin del Ministro seor Patricio Valds Aldunate.
XIII.- Sentencia de la Corte Suprema de fecha 10 de diciembre
de 2012, autos Rol nmero 6.788-2012.
fallo: artculo 170 nmero 4 del Cdigo de Procedimiento Civil; artculo 66 nmeros 4 y 5 de la Ley nmero 19.968; y artculos 768
nmero 5 y 775 del Cdigo de Procedimiento Civil.
72
Cuestin medular: qu exigencias debe cumplir la sentencia de

segunda instancia que decrete el aumento de la pensin de alimentos fijada en primera instancia?
Conclusin de la Corte: aunque la fijacin de la cuanta de la
pensin de alimentos diga relacin con un aspecto prudencial y
por tanto facultativo del tribunal, no puede la sentencia que decide
aumentar su monto, carecer de fundamentos que justifiquen dicha
modificacin. Los sentenciadores deben dar suficiente razn de su
decisin, sobre la base del anlisis de los elementos probatorios
allegados al proceso y de las motivaciones extradas de stos.
1.- Por sentencia de fecha 5 de octubre de 2011, del Tercer Juzgado de Familia de Santiago, se acogi la demanda de alimentos
mayores interpuesta por doa L. M. J. B., en contra de don R. O. T.,
en cuanto se condena al demandado a pagar a favor de la actora la
suma de $ 1.000.000.- mensuales. Asimismo, se acoge la incidencia
de litis expensas, debiendo el demandado pagar a la actora la suma
de $ 800.000.2.- Se alz la demandante y una Sala de la Corte de Apelaciones
de Santiago, por sentencia de fecha 4 de junio de 2012, confirm
la sentencia apelada, con declaracin que aumenta la pensin alimenticia que debe pagar el demandado en favor de la alimentaria,
a $ 2.000.000.-, en su equivalente en ingresos mnimos remuneracionales.
3.- En contra de este ltimo fallo, el demandado dedujo recurso
de casacin en el fondo, impugnando la validez de la sentencia de
segundo grado.
4.- La Corte Suprema, en ejercicio de la facultad contemplada en
el artculo 775 del Cdigo de Procedimiento Civil, estim del caso
73
examinar si la sentencia haba sido extendida en forma legal, arribando en su estudio a las siguientes conclusiones:
Que el artculo 170 del Cdigo de Procedimiento Civil establece: Las sentencias definitivas de primera o de nica instancia y
las de segunda que modifiquen o revoquen en su parte dispositiva las de otros tribunales, contendrn () 4 Las consideraciones de hecho o de derecho que sirven de fundamento a la
sentencia.
Tal exigencia es reiterada por el artculo 66, nmeros 4 y 5 de
la Ley nmero 19.968, que regulan el contenido de la sentencia
definitiva dictada en el procedimiento de familia: 4) El anlisis
de la prueba rendida, los hechos que estime probados y el razonamiento que conduce a esa conclusin; 5) Las razones legales
y doctrinarias que sirvieren para fundar el fallo.
Que como se ha dejado constancia, la sentencia de primera instancia acogi la demanda de alimentos regulando su cuanta en
$ 1.000.000.- y los jueces de alzada resolvieron aumentarla a $
2.000.000. Que el fallo de segundo grado, si bien seala como motivo para
fundar su decisin de elevar el quantum de la pensin alimenticia que las necesidades de la demandante, conforme a su edad
y posicin social, requieren para ser satisfechas de una cantidad
mayor a aquella fijada por el tribunal de primera instancia,
no contiene razonamientos ni motivaciones que den cuenta de
cules son las necesidades superiores de la alimentaria, ni de la
capacidad econmica del alimentante y sus circunstancias domsticas, que justifiquen la modificacin que introduce al fallo
de primer grado.
74
Que de este modo se concluye que el fallo impugnado no cumple con la exigencia de contener los fundamentos necesarios que
deben servir de base y justificar la decisin adoptada, la que ha
debido comprender el anlisis de las probanzas del juicio, el establecimiento de los hechos que se estimen probados y los razonamientos que conducen a tales conclusiones, como lo prescribe
el artculo 66 de la Ley nmero 19.968 en sus numerales 4 y 5
en relacin con el artculo 170 nmero 4 del Cdigo de Procedimiento Civil, normas que tienden a asegurar la justicia y legalidad
de los fallos y a proporcionar a los litigantes los antecedentes que
les permitan conocer los motivos de la decisin del litigio, constituyendo tal requerimiento, ms all de una simple regla procesal,
un aspecto fundamental del derecho al debido proceso.
Que la exigencia de una debida fundamentacin rige an cuando la materia debatida diga relacin con un aspecto prudencial,
como es la regulacin de la obligacin alimenticia, puesto que
en su determinacin deben respetarse los parmetros que la ley
establece, como las necesidades de la alimentaria, la capacidad
econmica del alimentante y la limitacin de no superar sta
el 50% de sus ingresos, cuestin cuya observancia slo puede
garantizarse y demostrarse en la medida que los sentenciadores
cumplan con el deber de dar suficiente razn de su decisin,
sobre la base del anlisis de los elementos probatorios allegados
al proceso y de las motivaciones extradas de stos.
Que, en estas condiciones, al no cumplir la sentencia atacada
con los requisitos indicados, se configura en la especie el vicio
de nulidad previsto en el numeral 5 del artculo 768 del Cdigo
de Procedimiento Civil, lo que autoriza su invalidacin, puesto
que el mismo ha influido sustancialmente en lo dispositivo del
fallo, ya que ha hecho posible que se aumente el monto fijado en
75
primera instancia por concepto de alimentos, sin que se hayan

expresado los razonamientos que lo justifiquen y sin que existan
antecedentes, por lo dems, que lo ameriten.
Que, en consecuencia, el Tribunal har uso de la facultad que
le confiere el artculo 775 del Cdigo de Procedimiento Civil,
procediendo a anular la sentencia atacada, sin haber escuchado
al respecto al abogado concurrente a estrados, por haberse detectado el vicio en el estado de acuerdo.
En cumplimiento de lo prevenido en el artculo 768 del Cdigo
de Procedimiento Civil, procedi la Corte Suprema a dictar la
pertinente sentencia de reemplazo, en virtud de la cual se confirm la sentencia de primer grado de fecha 5 de octubre de 2011.
por los Ministros Sras. Gabriela Prez P., Rosa Egnem S., la Ministra
Suplente Sra. Dinorah Cameratti R. y los Abogados Integrantes Sres.
Jorge Baraona G. y Ricardo Peralta V. Redaccin de Abogado Integrante Sr. Ricardo Peralta Valenzuela.
G. Posibilidad de demandar en la actualidad al conviviente

del alimentante, para que responda solidariamente
del pago de la pensin de alimentos
XIV.- Sentencia de la Corte Suprema de fecha 14 de mayo de

2012, autos Rol nmero 11.347-2011.
fallo: artculo 54-1 de la Ley nmero 19.968; artculo 18 de la Ley
76
nmero 14.90839; artculo 321 del Cdigo Civil; y artculo 84 del

Cdigo de Procedimiento Civil40.
Cuestin medular: Puede demandarse en la actualidad al conviviente del alimentante, para que sea condenado solidariamente al
39
El artculo 18 de la Ley nmero 14.908 contempla un caso de solidaridad

legal pasiva: Sern solidariamente responsables del pago de la obligacin
alimenticia los que, sin derecho para ello, dificultaren o imposibilitaren el
fiel y oportuno cumplimiento de dicha obligacin. / El tercero que colabore
con el ocultamiento del paradero del demandado para efectos de impedir
su notificacin o el cumplimiento de alguna de las medidas de apremio
establecidas en la presente ley, ser sancionado con la pena de reclusin
nocturna, entre las veintids horas de cada da hasta las seis horas del da
siguiente, hasta por quince das. Cabe recordar que la Ley nmero 20.152
(publicada en el Diario Oficial de fecha 9 de enero de 2007) derog el caso de
responsabilidad solidaria de quien viviere en concubinato con el padre, madre
o cnyuge alimentante, pero ello no impide demandar dicha responsabilidad,
si se prueba que tal conviviente ha dificultado o impedido el fiel y oportuno
cumplimiento de la obligacin alimenticia. En todo caso, lo que ahora queda
en claro, es que la sola calidad de conviviente, no transforma al individuo en
sujeto pasivo de la obligacin.
40
Artculo 84 del Cdigo de Procedimiento Civil: Todo incidente que no tenga

conexin alguna con el asunto que es materia del juicio podr ser rechazado
de plano. / Si el incidente nace de un hecho anterior al juicio o coexistente
con su principio, como defecto legal en el modo de proponer la demanda,
deber promoverlo la parte antes de hacer cualquiera gestin principal en el
pleito. / Si lo promueve despus, ser rechazado de oficio por el tribunal salvo
que se trate de un vicio que anule el proceso, en cuyo caso se estar a lo que
establece el artculo 83, o que se trate de una circunstancia esencial para la
ritualidad o la marcha del juicio, evento en el cual el tribunal ordenar que se
practiquen las diligencias necesarias para que el proceso siga su curso legal. /
El juez podr corregir de oficio los errores que observe en la tramitacin del
proceso. Podr asimismo tomar las medidas que tiendan a evitar la nulidad de
los actos de procedimiento. No podr, sin embargo, subsanar las actuaciones
viciadas en razn de haberse realizado stas fuera del plazo fatal indicado por
la ley.
77
pago de la pensin de alimentos que adeuda la persona con quien

vive en concubinato?
Conclusin de la Corte: si bien se derog la responsabilidad solidaria y objetiva del concubino del alimentante por el solo hecho
de serlo, es posible demandarlo de alimentos, si se prueba que sin
derecho para ello, ha dificultado o imposibilitado el fiel y oportuno
cumplimiento de la obligacin alimenticia, caso en el cual persiste
la solidaridad. En consecuencia, no puede el Tribunal de Familia
declarar inadmisible la accin, por la sola circunstancia de dirigirla
contra el antedicho concubino.
1.- En causa seguida ante el Primer Juzgado de Familia de Santiago, doa Y. T. L., en representacin de sus dos hijos menores de
filiacin matrimonial, deduce demanda de alimentos en contra de
quien sindica ser conviviente del padre de los menores. Funda su
accin en que la demandada es solidariamente responsable del
cumplimiento de la obligacin alimenticia que le asiste a su cnyuge, quien fue condenado al pago de una pensin de alimentos de $
669.316.-, obligacin que no ha cumplido, alegando que la demandada ha contribuido con esto.
2.- El tribunal de primera instancia, por resolucin de fecha 18 de
abril de 2011, no dio curso a la tramitacin del libelo, expresando
que atendido lo dispuesto en el artculo 321 del Cdigo Civil, no se
da curso a la presente accin incoada, solictese lo que en derecho
corresponda.
3.- La demandante dedujo recurso de apelacin en forma subsidiaria a la reposicin que fue rechazada, y una Sala de la Corte de
Apelaciones de Santiago, por fallo de fecha 12 de octubre de 2011,
confirm la resolucin apelada. En contra de la sentencia de segundo grado, la demandante dedujo recurso de casacin en el fondo.
78
4.- Conociendo de este recurso, la sentencia de la Corte Suprema

anul de oficio la sentencia de 18 de abril de 2011, conforme a las
El artculo 54-1 de la Ley nmero 19.968, que consagra el instituto procesal del control de admisibilidad, permite que el juez
rechace de plano la presentacin que estime manifiestamente
improcedente, debiendo en este caso expresar los fundamentos
de su decisin.
En este contexto, el Tribunal resolvi no dar curso a la accin
deducida, y a pesar de que no se consigna expresamente que
ello es en consideracin a que el libelo es manifiestamente improcedente, esto se desprende de los fundamentos que en la resolucin impugnada se consignan, lo que dice relacin con una
supuesta falta de legitimacin activa de la actora para dirigirse en
contra de la demandada, por carecer de un ttulo que la habilite
para proceder en los trminos en que lo ha hecho.
Que cabe tener presente que el fundamento jurdico de la accin deducida es el artculo 18 de la Ley nmero 14.908, habiendo invocado la actora la responsabilidad solidaria que la
disposicin sealada contemplaba respecto de quien viviere en
concubinato con el alimentante, en forma expresa antes de la
reforma hecha por la Ley nmero 20.152, la que considera no se
ve alterada por haber suprimido la nueva normativa la referencia
que la anterior haca a la responsabilidad por concubinato, pues
entiende que el legislador ha ampliado la aplicacin de la norma, permitiendo dirigirla en contra de todo aqul que dificulte
o imposibilite el fiel y oportuno cumplimiento de la obligacin
alimenticia.
Que de la antedicha modificacin legal y de la historia fidedigna
de la Ley nmero 20.152, es posible concluir que la intencin de
79
la misma ha sido terminar con una responsabilidad objetiva que

tradicionalmente se le haba asignado a quien viva en concubinato con el alimentante. Lo anterior, sin embargo, no excluye la
posibilidad de accionar en contra del concubino que incurra en
la conducta que la misma norma describe, pues de configurarse
estos presupuestos, rige por esto la solidaridad.
Que en el caso de autos, este presupuesto de manifiesta improcedencia no puede entenderse configurado, al tenor de las alegaciones y fundamentos jurdicos en que se sustenta la demanda
y lo prescrito en el inciso 1 del artculo 18 de la Ley nmero
14.908. Las circunstancias previstas en el artculo 18 requieren
de la existencia de un procedimiento en el que puedan discutirse y probarse. La decisin del tribunal, en consecuencia, no
dando curso a tramitar la demanda, en una hiptesis que no se
ajusta a lo dispuesto en la ley, desconoce el legtimo derecho a
ejercer una accin que el ordenamiento jurdico contempla y
a demostrar la procedencia de la pretensin que esta sustenta,
independientemente de cual sea la decisin que en definitiva
recaiga sobre la misma.
Por consiguiente, por existir un vicio que afecta la regular marcha
del procedimiento, la Corte, en uso de las facultades correctoras
previstas en el inciso final del artculo 84 del Cdigo de Enjuiciamiento Civil, invalid de oficio la resolucin que neg lugar a la
tramitacin de la demanda, retrotrayndose la causa al estado de
que un juez no inhabilitado se pronuncie como en derecho corresponda, dando lugar a la tramitacin de la accin impetrada.
Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema, integrada por
los Ministros seor Patricio Valds A., seora Gabriela Prez P., seor
Juan Fuentes B., y los Abogados Integrantes seores Jorge Baraona G.
y Alfredo Prieto B. Redaccin del Ministro seor Juan Fuentes B.
80
H. Alcances de la norma que confiere legitimacin activa

al padre o madre que vive con los hijos alimentarios,
siendo stos mayores de edad
XV.- Sentencia de la Corte Suprema de fecha 18 de enero de 2012,

Normas legales decisorias o consideradas principalmente en el fallo: artculos 16041, 323, 332 y 33642 del Cdigo Civil;
41
El artculo 160 del Cdigo Civil deja en claro que la obligacin de socorro que
tienen los cnyuges subsiste si ellos se encuentran separados: En el estado de
separacin, ambos cnyuges deben proveer a las necesidades de la familia comn
a proporcin de sus facultades. / El juez en caso necesario reglar la contribucin.
42
El artculo 336 del Cdigo Civil se refiere a las pensiones alimenticias

devengadas y no pegadas: No obstante lo dispuesto en los dos artculos
precedentes, las pensiones alimenticias atrasadas podrn renunciarse o
compensarse; y el derecho de demandarlas transmitirse por causa de muerte,
venderse y cederse; sin perjuicio de la prescripcin que competa al deudor.
Este artculo debe ser comparado con aqul que se refiere a las pensiones
alimenticias futuras, a saber, el artculo 334. En efecto, dispone este precepto
que El derecho de pedir alimentos no puede transmitirse por causa de
muerte, ni venderse o cederse en modo alguno, ni renunciarse. En cambio,
las pensiones alimenticias atrasadas s pueden renunciarse o compensarse y el
derecho de demandarlas puede transmitirse por causa de muerte, venderse y
cederse. Asimismo, la accin de que dispone el acreedor de estas pensiones
puede prescribir, conforme a las reglas generales (artculo 336, parte final). En
consecuencia, transcurridos que sean tres aos o cinco aos contados desde
el da en que la obligacin de pagar la pensin alimenticia se hizo exigible,
habr prescrito, respectivamente, la accin ejecutiva y la accin ordinaria del
alimentario (artculos 2514 y 2515 del Cdigo Civil), subsistiendo la obligacin
como natural (artculo 1470 nmero 2 del Cdigo Civil). Por ende, si el deudor
paga las pensiones cuya accin para cobrarlas est prescrita, no podr repetir
en contra del alimentario, quien podr retener lo que se le hubiere pagado.
Una antigua sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha
81
3 de octubre de 1884, as concluye (Gaceta 1884, t. II, nmero 2.493, p.

1566, citada en la obra Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia Chilenas.
Cdigo Civil y leyes complementarias, Tomo II, Santiago de Chile, Editorial
Jurdica de Chile, tercera edicin, ao 1996, p. 177). Otra sentencia ms
reciente de la Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha 10 de abril de
1989 (citada en la obra de Ramn Domnguez guila que se dir), acepta la
imprescriptibilidad del derecho a pedir alimentos, (pero) no as respecto de
las pensiones alimenticias devengadas, las que s prescriben, pues si bien no
hay ley expresa que resuelva en materia de alimentos la solucin propuesta,
dicha conclusin es consecuencia de una interpretacin de la doctrina
(Revista de Derecho, t. 86, sec. 3, p. 64; como indica Domnguez guila,
el fallo se refiere principalmente a la imprescriptibilidad de las pensiones de
jubilacin y hace la comparacin respecto de las pensiones alimenticias). En
el mismo sentido lo han entendido algunos autores, como Antonio Vodanovic
H. (Derecho de Alimentos, Santiago de Chile, Editorial Jurdica ConoSur,
ao 1994, tercera edicin, p. 239); Pablo Rodrguez Grez (Extincin no
convencional de las obligaciones, Volumen 2, Santiago de Chile, Editorial
Jurdica de Chile, ao 2008, pp. 296 y 297); Ramn Domnguez guila (La
Prescripcin Extintiva. Doctrina y jurisprudencia, Santiago de Chile, Editorial
Jurdica de Chile, ao 2004). Este autor seala, despus de citar el fallo de 10
de abril de 1989: Es que las pensiones devengadas tienen la naturaleza de un
simple crdito que pierde los caracteres del derecho mismo y pasan a adquirir
los que son propios de toda obligacin patrimonial. Y tratndose de varias
cuotas adeudadas, la prescripcin rige independientemente para cada una.
(ob. cit., p. 157). Domnguez destaca tambin que el carcter prescriptible de
las cuotas ya vencidas es reconocido por la doctrina extranjera, citando a dos
autores trasandinos (Ada Kemelmajer de Carlucci, Prescripcin y Caducidad
en el Derecho de Familia, en Revista de Derecho Privado y Comunitario,
nmero 22, ao 2000, p. 124; y Gustavo Bossert, Rgimen Jurdico de los
Alimentos, Editorial Astrea, Buenos Aires, ao 1993; hay una segunda edicin
actualizada y ampliada del ao 2006). Luis Claro Solar, por su parte, afirma que
el art. 336 considera que las pensiones alimenticias atrasadas se incorporan
al patrimonio del alimentista y pueden ser objeto de arreglos entre l y el
alimentante, pueden ser negociadas por aqul y cabe la renuncia de ellas ()
Los alimentos pretritos pierden su naturaleza de alimentos. (Explicaciones de
Derecho Civil Chileno y Comparado. De las Personas, tomo tercero, Santiago
de Chile, Imprenta Cervantes, ao 1925, p. 380). Con todo, si las pensiones
82
y artculo 19 de la Ley nmero 19.96843.

Cuestin medular: Qu alcances tiene la norma que confiere legitimacin activa al padre o madre de los alimentarios, cuando stos
fueren mayores de edad?
alimenticias se deben a un incapaz, operar en su favor la suspensin de la

prescripcin, consagrada en el artculo 2509 del Cdigo Civil: La prescripcin
ordinaria puede suspenderse, sin extinguirse: en ese caso, cesando la causa de
la suspensin, se le cuenta al poseedor el tiempo anterior a ella, si alguno hubo.
/ Se suspende la prescripcin ordinaria, en favor de las personas siguientes: 1
Los menores; los dementes; los sordos o sordomudos que no pueden darse a
entender claramente; y todos los que estn bajo potestad paterna, o bajo tutela
o curadura. Sin embargo, transcurridos diez aos desde que la respectiva
pensin se hubiere hecho exigible, se deber entender prescrita la accin,
conforme a lo dispuesto en el artculo 2520 del Cdigo Civil: La prescripcin
que extingue las obligaciones se suspende en favor de las personas enumeradas
en los nmeros 1 y 2 del artculo 2509. / Transcurridos diez aos no se
tomarn en cuenta las suspensiones mencionadas en el inciso precedente.
43
El artculo 19, inciso final, de la Ley nmero 19.968 (agregado por la Ley
nmero 20.152, publicada en el Diario Oficial de fecha 9 de enero de 2007),
confiere legitimacin activa al padre o madre del alimentario mayor de edad,
siempre que ste viva con uno de aquellos: En los casos del inciso segundo
del artculo 332 del Cdigo Civil, aqul de los padres en cuyo hogar vive el
alimentario mayor de edad, se entender legitimado, por el solo ministerio de la
ley, para demandar, cobrar y percibir alimentos de quien corresponda, en inters
del alimentario, sin perjuicio del derecho de ste para actuar personalmente, si
lo estima conveniente. Si el alimentario no acta personalmente se entender
que acepta la legitimacin activa del padre o madre junto a quien vive. Por
su parte, el referido inciso 2 del artculo 332 del Cdigo Civil, despus de
aludir el inciso precedente a que los alimentos se entienden concedidos por
toda la vida del alimentario, establece: Con todo, los alimentos concedidos a
los descendientes y a los hermanos se devengarn hasta que cumplan veintin
aos, salvo que estn estudiando una profesin u oficio, caso en el cual cesarn
a los veintiocho aos; que les afecte una incapacidad fsica o mental que les
impida subsistir por s mismos, o que, por circunstancias calificadas, el juez los
considere indispensables para su subsistencia.
83
Conclusin de la Corte: aunque la madre de los alimentarios tiene legitimacin activa para demandar el pago de las pensiones de
alimentos adeudadas, los alimentarios, siendo mayores de edad,
pueden disponer, compensar o renunciar a tales pensiones, o declarar que nada se les debe por tal concepto, otorgando el respectivo
finiquito al alimentante. Aunque la administracin de las pensiones
alimenticias corresponda a la madre, los titulares de las mismas son
los hijos y por ende ellos pueden pronunciarse acerca de su pago
o renunciar a las pensiones devengadas a su favor. Asimismo, si los
jueces del fondo dieron por establecido el pago de las pensiones
reclamadas, no puede modificarse esa conclusin a travs de un
recurso de casacin en el fondo, salvo si se denuncia y acredita que
se infringieron las normas reguladoras de la prueba.
1.- En causa radicada ante el Juzgado de Familia de Via del Mar,
sobre cumplimiento de pago de pensin de alimentos, promovido
por la madre de cuatro alimentarios mayores de edad que viven con
la primera, por resolucin de 18 de marzo de 2011 se rechaz la
excepcin de pago opuesta por el alimentante y padre de los alimentarios.
2.- Se alz el ejecutado y una de las Salas de la Corte de Apelaciones de Valparaso, por fallo de 13 de junio de 2011, revoc la
resolucin apelada y acogi la excepcin de pago. El fundamento
de la apelacin consisti en la existencia de una escritura pblica
suscrita por los cuatro hijos del demandado, en la que dan cuenta
que ste pag ntegramente las pensiones que les adeudaba a los
primeros, otorgando el respectivo finiquito.
3.- En contra de esta ltima sentencia, la parte demandante dedujo recurso de casacin en el fondo, denunciando la infraccin
del artculo 336, en relacin con los artculos 160 y 323, todos del
Cdigo Civil, y artculo 19 de la Ley nmero 19.968, argumentando
84
que los jueces del fondo incurrieron en error de derecho al acoger

la excepcin de pago opuesta, basados en un documento carente
de todo valor y en circunstancias que la titularidad para renunciar
o compensar las pensiones alimenticias atrasadas slo la tena su
parte madre de los alimentarios- como titular de la pensin que se
regul judicialmente, ya que fue ella quien en definitiva asumi en
forma exclusiva su mantencin y debi solventar la educacin de
sus hijos.
4.- La Corte Suprema rechaz el recurso, atendidas las siguientes
consideraciones:
Don M. M. S. dedujo excepcin de pago por la suma de $
35.689.488.-, misma por la que se despach mandamiento de
ejecucin y embargo por concepto de pensiones alimenticias
adeudadas al 9 de noviembre de 2010.
Las partes contrajeron matrimonio en el ao 1976, y tuvieron
cuatro hijos. Por sentencia de 26 de enero de 2009, se declar la
disolucin del matrimonio por divorcio.
Por escritura pblica de fecha 25 de enero de 2011, los referidos
hijos dan cuenta de pago y otorgan finiquito de los alimentos
regulados en causa seguida ante el Segundo Juzgado de Menores
de Via del Mar, en la que su madre demand a su padre, el ejecutado de autos. La pensin de alimentos se haba regulado en
la suma equivalente a 7,5 ingresos mnimos mensuales, adems
del pago de colegiaturas y universidades. En dicho instrumento,
los hijos expresaron tambin que durante todo el tiempo que
fueron beneficiarios de alimentos su padre pag en forma ntegra
y oportuna la pensin alimenticia fijada, adems de otros gastos,
y les entreg dineros directamente, no obstante que a esa poca
ya haban cumplido la mayora de edad y haban concluido sus
estudios universitarios, por lo que nada se les adeuda por este
85
concepto o por algn otro y dan por pagada la deuda ascendente

a la suma de $ 35.689.488.- fijada en la liquidacin practicada
por el Juzgado de Familia de Via del Mar.
Los alimentarios, en la actualidad, son todos profesionales, de
33, 32, 26 y 25 aos.
Que sobre la base de los hechos reseados, los sentenciadores
concluyeron que habiendo suscrito el referido finiquito los alimentarios, siendo todos mayores de edad, deba darse aplicacin a lo dispuesto por el artculo 336 del Cdigo Civil en el sentido que todos ellos estn facultados para renunciar o compensar
las diferencias que pudieran haber surgido entre las pensiones
alimenticias. Adems, tienen en consideracin que la administracin de las mensualidades alimenticias no obsta a la libre disposicin que stos puedan hacer de las pensiones que ceden en
su exclusivo beneficio.
Que el recurso se funda en premisas o situaciones que pugnan
con los hechos fijados por los jueces del fondo y que dicen relacin con el pago o cumplimiento de la obligacin alimenticia por parte del alimentante. Tal planteamiento desconoce que
los presupuestos fcticos son slo aquellos establecidos por los
jueces del fondo en la correspondiente sentencia y stos slo
pueden ser modificados si el recurrente denuncia y se constata
infraccin de las normas reguladoras de la prueba, lo que no ha
ocurrido en la especie.
En consecuencia, tratndose de un recurso de derecho estricto,
no es pertinente, en este caso, revisar los antecedentes fcticos
que sustentan la decisin, ponderando nuevamente los medios
de conviccin allegados a la causa, pues la sentencia recurrida
contiene el anlisis de la prueba rendida, los hechos que se tuvieron por probados y el razonamiento que conduce a esa con86
clusin, sin que el recurrente haya denunciado como conculcadas las normas reguladoras de la prueba, en la especie, de la
sana crtica.
Que, por lo antes razonado, no habindose demostrado por el
recurrente los errores de derecho denunciados, el recurso en
examen debe ser desestimado.
Sentencia pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema,
integrada por los Ministros seor Patricio Valds A., seora Rosa Egnem S., seor Juan Fuentes B., Ministro Suplente seor Alfredo Pfeiffer R., y el Abogado Integrante seor Patricio Figueroa S. Redaccin
de Ministra seora Rosa Egnem S.
I. Distribucin
entre los padres, de la obligacin de
proporcionar alimentos a sus hijos comunes
XVI.- Sentencia de la Corte de Apelaciones de Arica de fecha 11

de mayo de 2012, autos Rol nmero 53-2012.
Normas decisorias o consideradas principalmente en el fallo: artculo 326 y 331 del Cdigo Civil; y artculos 444 y 7 de la Ley
nmero 14.908.
El artculo 4 de la Ley nmero 14.908 regula, en el marco de este cuerpo
legal, lo concerniente a los alimentos provisorios: En los juicios en que se
demanden alimentos el juez deber pronunciarse sobre los alimentos provisorios, junto con admitir la demanda a tramitacin, con el solo mrito de los
documentos y antecedentes presentados. / El demandado tendr el plazo de
cinco das para oponerse al monto provisorio decretado. En la notificacin de
la demanda deber informrsele sobre esta facultad. / Presentada la oposicin,
el juez resolver de plano, salvo que del mrito de los antecedentes estime ne-
44
87
cesario citar a una audiencia, la que deber efectuarse dentro de los diez das
siguientes. / Si en el plazo indicado en el inciso segundo no existe oposicin,
la resolucin que fija los alimentos provisorios causar ejecutoria. / El tribunal
podr acceder provisionalmente a la solicitud de aumento, rebaja o cese de
una pensin alimenticia, cuando estime que existen antecedentes suficientes
que lo justifiquen. / La resolucin que decrete los alimentos provisorios o la
que se pronuncie provisionalmente sobre la solicitud de aumento, rebaja o
cese de una pensin alimenticia, ser susceptible del recurso de reposicin
con apelacin subsidiaria, la que se conceder en el solo efecto devolutivo y
gozar de preferencia para su vista y fallo. / El juez que no d cumplimiento a
lo previsto en el inciso primero incurrir en falta o abuso que la parte agraviada
podr perseguir conforme al artculo 536 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
Este artculo debemos vincularlo con el artculo 327 del Cdigo Civil, que tambin regla los alimentos provisorios; dispone al efecto: Mientras se ventila la
obligacin de prestar alimentos, deber el juez ordenar que se den provisoriamente, con el solo mrito de los documentos y antecedentes presentados; sin
perjuicio de la restitucin, si la persona a quien se demanda obtiene sentencia
absolutoria. / Cesa este derecho a la restitucin, contra el que, de buena fe y
con algn fundamento plausible, haya intentado la demanda. La actual redaccin del artculo 327 del Cdigo Civil se aviene con la naturaleza asistencial
del derecho de alimentos, que no admite demora en su ejercicio, pues est
comprometida la existencia misma de su titular. La expresin deber hoy
empleada en el precepto, se incorpor al tipo legal por la Ley nmero 19.741,
publicada en el Diario Oficial de fecha 24 de julio de 2001. Antes, el artculo
consignaba que Mientras se ventila la obligacin de prestar alimentos, podr
el juez ordenar, lo que no pocas veces suscit criterios dispares en los tribunales de justicia, aunque las Cortes solan asentar el principio actualmente
consagrado en la ley. El artculo fue nuevamente modificado por la Ley nmero 20.152, publicada en el Diario Oficial de fecha 9 de enero de 2007, en el
sentido de reemplazar la frase desde que en la secuela del juicio se le ofrezca
fundamento plausible por la oracin con el solo mrito de los antecedentes
y documentos presentados, frmula que, segn referimos, se emplea igualmente en el artculo 4 citado. Ahora bien, se ha planteado que existira una
contradiccin entre los dos artculos, pues mientras el primero dice que el
juez deber pronunciarse sobre los alimentos provisorios, el segundo seala
que el juez deber ordenar que se den provisoriamente. Pienso que no hay
contradiccin: el juez no puede dejar de decretar un monto; ahora bien, el
88
Cuestin medular: cmo ha de operar la distribucin entre los

padres, de la obligacin conjunta de solventar las necesidades de
primer artculo alude a la oportunidad procesal en que ha de hacerlo; adems, cuando emplea la palabra pronunciarse, estimo que el legislador no lo
hizo en el sentido que pueda decretarlos o no, sino ms bien bajo el supuesto
que al decretarlos, ha de hacerlo conforme al mrito de los documentos y
antecedentes presentados. Por lo tanto, no bastara con la relacin de hechos
en la demanda (antecedentes), sino que habra que acompaar uno o ms
documentos, dado que se emplea la frmula conjuntiva ... documentos y
antecedentes presentados. Cabe notar tambin que el inciso 2 del artculo
4 seala que el demandado tendr el plazo de cinco das para oponerse al
monto provisorio decretado, es decir slo podra controvertirse la cuanta de
los alimentos provisorios, pero no la circunstancia de haberlos decretados,
pues en tal caso la ley habra dicho para oponerse a los alimentos provisorios
o a su monto. Adicionalmente, se ha dicho y me parece tambin pertinente,
como argumento para concluir que el juez debe decretar alimentos provisorios
(adems de lo previsto en el art. 327 del Cdigo Civil), lo contemplado en el
artculo 16 inciso 2 de la Ley 19.968, relativo al principio del inters superior
del menor. Sin duda que esta es una regla de interpretacin de la ley, y me parece que perfectamente puede ser invocada en el caso planteado. Finalmente,
tambin podra esgrimirse el argumento de ser el Cdigo Civil norma de Derecho comn y supletorio, que integra los vacos de leyes especiales, como lo es
la Ley nmero 14.908. Cabe consignar que el artculo 4 se introdujo a la Ley
nmero 14.908 en el ao 2007, por la Ley nmero 20.152 (el antiguo artculo
4 haba sido derogado por el artculo 124 de la Ley nmero 19.968 del ao
2004). Por ende, el tenor del artculo 4 se fij despus de haberse modificado
el artculo 327 del Cdigo Civil (ao 2001). Esto podra prestarse para dos
conclusiones divergentes entre s: podra afirmarse que al introducir el artculo
4 en la Ley nmero 14.908 sin haber modificado el artculo 327, el legislador
mantuvo plenamente vigente la idea en virtud de la cual el juez siempre debe
fijar alimentos provisorios, en la medida que se acompaen los documentos y
se expongan los antecedentes de rigor; a contrario sensu, podra tambin entenderse que la verdadera voluntad del legislador est en la norma ms nueva,
cual es el artculo 4, por sobre lo que expone en la norma ms antigua, es decir
el artculo 327. Con todo, no me parece que ste argumento pueda prevalecer
por sobre las razones que expusimos para concluir que el juez debe fijar los
supradichos alimentos.
89
los hijos comunes. Determinacin del momento hasta el que rigen

los alimentos provisorios.
Conclusin de la Corte: es obligacin jurdica de ambos padres
solventar las necesidades del hijo, correspondindole al juez distribuir los aportes de acuerdo a sus respectivas facultades. La circunstancia de que uno de los progenitores viva con otros hijos, debe
considerarse para la antedicha distribucin. Los alimentos provisorios, rigen hasta que queda ejecutoriada la sentencia que fija los
alimentos definitivos.45
1.- Por sentencia del Tribunal de Familia de Arica de fecha 26 de
marzo de 2012, se conden al padre de un menor de 5 aos y 10
meses, al pago de una pensin de alimentos por $ 150.150.2. La demandante, madre del menor, dedujo apelacin, sealando que de acuerdo al informe pericial socioeconmico efectuado
al alimentario, sus gastos mensuales ascienden a $ 328.265.-; adems, similar informe realizado respecto del demandado establece
que vive solo, que no tiene un nuevo grupo familiar, a diferencia de
la actora que vive con dos hijas ms, por las cuales tambin debe
Aunque la sentencia no se refiere explcitamente al punto, cabe sealar que al

quedar ejecutoriada la sentencia que decret los alimentos definitivos, puede
ocurrir que stos asciendan a una suma mayor que aquella decretada por
concepto de alimentos provisorios. En tal caso, en nuestra opinin, si durante
el juicio se haban fijado alimentos provisorios inferiores a los que se regulan
como definitivos, el demandado deber pagar la diferencia por todo el perodo
que haya transcurrido entre la notificacin de la demanda y el momento en
que qued ejecutoriada la sentencia definitiva. Qu ocurre, en cambio, si
los alimentos definitivos resultaren ser inferiores a los provisorios? Desde
cundo rige la sentencia que fije los alimentos definitivos? En tal caso, los
alimentarios deben el exceso recibido por concepto de alimentos provisorios?
En la sentencia siguiente, veremos cmo la Corte Suprema resuelve esta
situacin.
45
90
efectuar gastos de manutencin, disminuyendo as su capacidad

econmica. Expresa adems que el demandado no rindi probanza
alguna para acreditar gastos, en tanto la actora logr acreditar los
ingresos de ste. En definitiva, solicit la modificacin de la sentencia, en el sentido de que se condene al demandado al pago de una
pensin de $ 300.000.3. La Corte de Apelaciones de Arica acogi el recurso, conforme
a lo que seguidamente se indica:
Las partes no se han alzado en cuanto a los hechos establecidos
por el Tribunal de primer grado, respecto a las facultades econmicas de la madre (ingresos mensuales promedio ascendentes a
$ 521.270.-) y del padre (ingresos mensuales promedio ascendentes a $ 631.038.-) y a las necesidades del menor alimentario
($ 328.265.- mensuales). Tales conclusiones fcticas se apoyan
en la documental rendida en juicio y por lo consignado en los
respectivos informes sociales, de modo que constituyen una base
aceptable para la decisin del presente conflicto.
Que, en el contexto aludido, es obligacin jurdica de ambos
padres solventar las necesidades de su hijo matrimonial, a la sazn de 5 aos 10 meses, segn se desprende del artculo 326,
inciso 2, del Cdigo Civil, correspondindole al juez distribuir
la obligacin en proporcin a sus facultades.
Que, desde la sola consideracin de los ingresos de cada padre se constata que los de la madre son inferiores a los del
demandado en aproximadamente un 5% (sic). Dicha situacin, por s sola, autorizara para fijar a ste una obligacin
alimenticia equivalente al 55% de las necesidades del nio
(alrededor de $ 180.546.-), o sea, un monto superior al fijado
por la juez a quo.
91
Que, por otro lado, la madre debe solventar en parte los gastos
de mantencin de otras dos hijas, cargas que en cambio no tiene
el demandado, quien vive solo, debiendo sobrellevar nicamente
los gastos propios de tal circunstancia. En consecuencia, las facultades econmicas del padre superan las de la madre, razn por la
cual corresponde hacer un ajuste adicional por dicho concepto,
estimando prudente alzar el monto de la pensin alimenticia fijada a un 110% de un ingreso mnimo remuneracional mensual.
Que, de acuerdo al artculo 331 del Cdigo Civil, los alimentos se
deben desde la fecha de la primera demanda, entendiendo que ello
se produce desde la notificacin de dicho acto procesal al demandado. En cuanto a los alimentos provisorios fijados cautelarmente por
el Tribunal, de conformidad al artculo 4 de la Ley nmero 14.908,
stos tienen vigencia desde la poca en que fueron fijados hasta la
fecha en que la sentencia definitiva quede ejecutoriada, pues desde
ah en adelante se deben pagar los alimentos definitivos. En razn de
lo sealado, resultaba errnea la decisin que determinaba que los
alimentos definitivos se devengaban desde el mes en que quedara
ejecutoriado el fallo y aquella otra que dejaba sin efecto los alimentos
provisorios desde la fecha de la sentencia de primer grado.
Por lo razonado, mrito de los antecedentes, disposiciones legales
citadas y de conformidad a lo establecido en los artculos 7 de la
Ley nmero 14.908 y 67 de la Ley nmero 19.968, se confirma la
sentencia apelada, con las siguientes declaraciones: que la pensin
alimenticia ser equivalente a un 110% de un ingreso mnimo remuneracional mensual (a mayo de 2012, $ 200.200.-), a contar de la fecha de la notificacin de la demanda; y que los alimentos provisorios
quedarn sin efecto una vez ejecutoriada la presente sentencia.46
46
La sentencia no indica cul era el monto de los alimentos provisorios, pero

entendemos que si stos eran inferiores a los alimentos que se fijaron en la sentencia
de segundo grado, el alimentante debe completar dicha diferencia, considerando
que los alimentos se deben desde la primera demanda, es decir, desde que
92
Dictada por la Corte de Apelaciones de Arica (no se indica Ministros y abogados integrantes). Redaccin del Ministro seor Rodrigo
Cerda San Martn.
J. Determinacin del momento a partir del cual rigen los

alimentos definitivos. Criterios para resolver vigencia
de los alimentos provisorios y definitivos, cuando el
monto de unos y otros difiera
XVII.- Sentencia de la Corte Suprema de fecha 25 de mayo de

2009, autos Rol nmero 2.258-2009.
fallo: artculos 327, 331 y 333 del Cdigo Civil.
sta fue notificada. Por lo dems, el artculo 331 no distingue entre alimentos
provisorios y definitivos, y mal podra hacerlo el intrprete. Como se expresa en
una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 11 de julio de 1996,
las reglas generales en materia de alimentos a que alude el artculo 322 del Cdigo
Civil, entre las cuales se encuentran el artculo 327 (que se refiere a los alimentos
provisorios) y el artculo 331 (que deja en claro que los alimentos se deben desde
la primera demanda), no aluden a dos tipos de obligaciones alimenticias diversas
sino a una sola y nica obligacin, cual es la de otorgar los alimentos que se
deben por ley a ciertas personas. No se trata de que para la ley hayan o existan
dos categoras diversas de alimentos, los provisorios y los definitivos. En Efecto,
el artculo 327 no contiene una clase o variedad distinta o especial de alimentos.
Los alimentos reglados en el Cdigo Civil conforman una institucin y obligacin
nica. La ley, con el adverbio provisoriamente, est significando nicamente
con ello que lo que es provisional es slo su otorgamiento, pues tal prestacin
ordenada dar antes de la sentencia definitiva est sujeta a la condicin de que la
demanda de alimentos sea acogida, pues en caso de no serlo regir la restitucin
de los mismos que establece el artculo 327.
93
Cuestin medular: desde qu momento rige la sentencia que decreta los alimentos definitivos, si stos fueren inferiores a los alimentos provisorios?
Conclusin de la Corte: la sentencia puede establecer vlidamente que los alimentos definitivos se deben slo desde que quede ejecutoriada la sentencia que los establezca, y no desde la notificacin
de la demanda, pues estando los jueces facultados para fijar la forma
y cuanta en que hayan de prestarse los alimentos, una decisin
como la sealada no contraviene el artculo 331 del Cdigo Civil,
en cuanto declara que los alimentos se deben desde la primera demanda. Cabe entonces la posibilidad de establecer una regulacin
diferenciada en cuanto a la data desde la que se debe los alimentos provisorios y definitivos. Adicionalmente, una decisin como
la mencionada, beneficia a los alimentarios, es decir, a quienes la
propia ley, en esta materia, pretende proteger (ello, porque segn
veremos, en este caso los alimentos provisorios eran superiores a los
definitivos). En consecuencia, los alimentarios no estn obligados a
restituir el exceso.
1.- Don A. D. S. interpuso una demanda ante el 1 Juzgado de
Familia de Santiago, en contra de su cnyuge K. A. H., para que se
determinare la relacin directa y regular que debe existir entre el actor y sus cuatro hijos menores de edad. La demandada, por su parte,
dedujo demanda reconvencional de alimentos.
2.- Mientras se resolva la demanda reconvencional, el tribunal
de familia, por resolucin de 23 de marzo de 2007, fij por concepto de alimentos provisorios la suma de $ 3.190.000.- mensuales.
3.- Por sentencia de fecha 28 de abril de 2008, el citado Juzgado
acogi la demanda reconvencional, condenndose a don A. D. S. al
pago de una pensin alimenticia a favor de sus hijos, consistente en
la suma de $ 500.000.-, ms gastos de colegiatura y matrculas de
94
los menores, en forma retroactiva, de conformidad a lo dispuesto en

el artculo 331 del Cdigo Civil.
4.- En contra de esta sentencia, se alz la demandada y demandante reconvencional, doa K. A. H., y una de las salas de la Corte
de Apelaciones de Santiago, por sentencia de fecha 26 de diciembre
de 2008, confirm el fallo apelado, con declaracin que la suma
que el demandado reconvencional deber pagar como pensin alimenticia asciende a $ 800.000.-, ms los gastos de colegiatura y matrculas de los menores. Esta sentencia, innov tambin respecto de
la sentencia de primera instancia, en cuanto dispuso que la pensin
as aumentada, se pagara a contar de la data en que quedare ejecutoriada (y no, como haba declarado el fallo de primer grado, desde
la fecha de la primera demanda, es decir, desde la notificacin de la
demanda reconvencional de alimentos).
5.- En contra de esta ltima decisin, el demandado reconvencional dedujo recurso de casacin en el fondo, solicitando la invalidacin del fallo y la dictacin de una sentencia de reemplazo.
Argument para ello lo siguiente:
La sentencia recurrida, vulnera los artculos 322, 327, 331 y 336
del Cdigo Civil, al modificar los efectos que tiene una sentencia definitiva que condena al pago de alimentos y disponer que
ellos se pagarn desde que la misma se encuentre ejecutoriada,
desconociendo con ello que la ley establece que los alimentos
se deben desde la primera demanda. Alega el recurrente que,
no porque su parte haya resultado en definitiva condenada al
pago de una pensin de monto inferior a la establecida como
alimentos provisorios, pierde el derecho a que los efectos de la
sentencia definitiva le sean exigibles desde la interposicin de la
demanda.
95
Indica el recurrente que si los efectos de la sentencia impugnada

se retrotraen a la poca de la presentacin de la demanda, corresponder hacer las compensaciones necesarias, de acuerdo a
lo dispuesto en el artculo 327 del Cdigo Civil y determinar si la
demandante de alimentos debe restituir o no alimentos pagados
en exceso, como lo prescribe dicho precepto.47
6.- La Corte Suprema desestim sin embargo el recurso, sealando al efecto:
Que los jueces del fondo concluyen que, si bien de acuerdo al
artculo 331 del Cdigo Civil los alimentos se deben desde la primera demanda, cabe considerar que el alimentante ha pagado
los fijados a ttulo de provisorios y que el disponer la restitucin
de las diferencias generadas entre los percibidos a dicho ttulo
y el monto fijado como definitivos, implicara una devolucin
de lo recibido en exceso o imputacin a futuras pensiones, lo
que sera perjudicial para los alimentarios que los percibieron de
buena fe.
Por lo expuesto, resuelven los jueces del fondo que los alimentos
regulados como definitivos, se pagarn a contar de la data en
que quede ejecutoriada la sentencia. Tal decisin se funda en
que corresponde a la judicatura regular la forma y cuanta de los
alimentos.
Que lo resuelto por los sentenciadores, no implica alterar la
norma legal que dispone que los alimentos se deben desde la
47
En rigor, segn lo habamos referido, el artculo 327 slo se pone en el caso

de que la persona a quien se demanda de alimentos, obtiene sentencia
absolutoria. Nada dice para el caso de que los alimentos definitivos resultaren
inferiores a los provisorios. El artculo 4 de la Ley nmero 14.908, que alude
a la oportunidad en que el Juez de Familia debe pronunciarse decretando los
alimentos provisorios, tampoco resuelve la materia.
96
notificacin de la demanda. En efecto, tal principio no ha sido

desconocido y por el contrario, bajo tal supuesto, lo que se ha
hecho es regular la forma y cuanta de la obligacin alimenticia,
establecindose una regulacin diferenciada, por razones que
apuntan al beneficio de los alimentarios, es decir, a quienes la
propia ley ha buscado proteger, al alterar el efecto general de las
resoluciones en esta materia.48
Que, en este contexto, no puede sino concluirse que la decisin
de los sentenciadores no vulnera las normas de los artculos 331
y 332 del Cdigo Civil, pues como se ha dicho, sta no altera la
regla legal referente a la poca a partir de la cual se deben los
alimentos, limitndose la misma a regular en forma diferenciada la cuanta y forma de pago de la pensin alimenticia fijada,
contando los jueces del grado con facultades para proceder de
esta forma de conformidad a lo dispuesto por el artculo 333 del
mismo texto legal.49
48
El efecto general de las resoluciones judiciales, como es sabido, consiste

en entender que un fallo podr ejecutarse una vez que quede ejecutoriado
y de ah en adelante. Sin embargo, en materia de alimentos el artculo 331
altera dicho efecto general, pues los efectos de la sentencia que concede los
alimentos se retrotraen a la fecha de la notificacin de la demanda.
49
El fundamento del fallo nos parece discutible. No creemos que el artculo 333,
que alude efectivamente a la facultad del juez para reglar la forma y cuanta
de la pensin, pueda servir para dejar de aplicar la regla del artculo 331, en
cuanto ste dispone que los alimentos se deben desde la primera demanda. La
forma pareciera aludir a lo que comprenden los alimentos, es decir, podra
tratarse slo de una suma de dinero (sea que se disponga lisa y llanamente el
pago de una cierta cantidad, o que los alimentos correspondan a un porcentaje
de las rentas del alimentante, o que la pensin consista en cierta cantidad de
ingresos mnimos remuneracionales, o confiera derecho a percibir los intereses
de un capital o se traduzca en la retencin de rentas de arrendamiento, por
ejemplo), o simultneamente de una suma de dinero y la titularidad de un
derecho real de usufructo, uso o habitacin; o slo de un derecho real como los
97
nombrados y no de una suma de dinero, etc. La forma, entonces, pareciera

no vincularse con la oportunidad a partir de la cual se deben los alimentos. As
las cosas, oportunidad y forma son distintas cuestiones, correspondiendo
resolver lo primero conforme al artculo 331 y lo segundo de acuerdo al
artculo 333. Cabe consignar que en el Cdigo Civil, existe otro precepto en
que se emplea la expresin forma y cuanta: el artculo 1134, inciso 1,
referido al legado de alimentos voluntarios. Reza as: Si se legaren alimentos
voluntarios sin determinar su forma y cuanta, se debern en la forma y cuanta
en que el testador acostumbraba suministrarlos a la misma persona; y a falta
de esta determinacin, se regularn tomando en consideracin la necesidad
del legatario, sus relaciones con el testador, y las fuerzas del patrimonio en la
parte de que el testador ha podido disponer libremente. El precepto, en una
de sus hiptesis, se pone en el caso de que el testador, en vida, suministraba
tales alimentos al beneficiario. Si tal era el caso, los herederos debern los
alimentos en forma idntica a aquella en que lo haca el testador. Cmo
podra entonces vincularse la forma a la oportunidad a partir de la cual
se paguen los alimentos, si en el caso expuesto, stos ya se pagaban en vida
del causante? Como refiere Luis Claro Solar, el antecedente histrico de esta
norma refuerza dicha conclusin, pues una nota de Andrs Bello al artculo
del Proyecto de 1853 (que en el Proyecto Definitivo corresponde al actual
artculo 1134) indica como concordancia al artculo 1134 la Ley 24, ttulo 9,
de la Partida Sexta, que deca: Gobiernos mandan dar los fazedores de los
testamentos a otros, que non dizen quanto, nin en qu manera los deven dar
los herederos: en tal caso como este dezimos que si el testador que mando
goviernos a otro, era usado en su vida de dar cierta quanta de pan o de dinero
por gobierno a aqul a quien fizo la manda, tenudo es el heredero de darle otro
tanto. E si por aventura non diera como cosa cierta entonces deve dar segn
aquel ome fuere aquel a quien fuesse fecha la manda del gobierno, e segn
fueran los bienes que hered del testador. Como se observa, atenda la ley, en
primer lugar, a lo que el testador dispusiera en cuanto a la cuanta, forma (pan
o dinero) y dems condiciones en que se prestaban los alimentos; y si nada
hubiere dispuesto el testador, habra que estar a la prctica observada en vida
entre testador y alimentario; en fin, si no era posible aplicar la prctica como
cosa cierta, se estableca que el heredero deba tomar en consideracin la
persona del legatario y la cuanta de los bienes heredados. El artculo 1134 del
Cdigo Civil, esencialmente, reproduce el tenor de las Partidas. Cabe advertir
que la palabra gobierno o govierno, como indistintamente se escribe en
98
Sentencia pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema,

integrada por los Ministros seores Patricio Valds A., Guillermo Silva G., Ministro Suplente seor Julio Torres A., y los Abogados Integrantes seores Benito Mauriz A. y Roberto Jacob Ch. Redaccin del
seor Julio Torres A.
K. Determinacin
de la pensin de alimentos, cuando
algunos hijos viven con el padre y otros hijos viven

con la madre
XVIII.- Sentencia de la Corte Suprema de fecha 21 de noviembre

fallo: artculos 775, 768 nmero 550 y 170 nmero 4 del Cdigo de
las Partidas, significaba en espaol antiguo manutencin o alimentos (Luis
Claro Solar, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Tomo
15, De la sucesin por causa de muerte, III, Santiago de Chile, Editorial
Nascimento, ao 1942, pp. 107 y 108). La otra expresin empleada en el
artculo 333 cuanta-, no requiere mayores explicaciones. Considerando lo
expuesto, ms claro sera, en nuestra opinin, que el fallo de la Corte Suprema
se hubiera fundado en la circunstancia de no haber previsto la ley (artculo
327 del Cdigo Civil y artculo 4 de la Ley nmero 14.908) el caso en el cual
los alimentos definitivos sean inferiores a los provisorios, resolviendo el vaco
legal de conformidad al artculo 170 nmero 5 del Cdigo de Procedimiento
Civil y bajo el principio rector del inters superior de los menores alimentarios,
consagrado en la Convencin sobre los Derechos del Nio, en nuestro Cdigo
Civil (artculo 222) y en la Ley sobre Tribunales de Familia (artculos 16 y 22).
50
Artculo 768, nmero 5 del Cdigo de Procedimiento Civil: El recurso de

casacin en la forma ha de fundarse precisamente en alguna de las causas
99
Procedimiento Civil; y artculo 66 nmeros 4 y 5 de la Ley nmero

19.968.
Cuestin medular: determinacin de la pensin de alimentos
cuando algunos hijos viven con la madre y otros con el padre.
Conclusin de la Corte: los Tribunales del fondo deben hacerse cargo en sus fallos de la circunstancia de vivir dos de los hijos
por los cuales se demanda alimentos con su padre (demandado de
autos), y de la especial condicin de salud de uno de ellos. Al no
hacerlo, la sentencia debe anularse, y la de reemplazo disponer una
disminucin de la pensin a que fue condenado el demandado.
1.- Por sentencia de fecha 14 de mayo de 2010, del 4 Juzgado de
Familia de Santiago, rectificada con fecha 24 de mayo y con fecha
23 de noviembre del mismo ao, se acogi la demanda de alimentos deducida por la madre de cuatro menores, condenando al padre
a pagar una pensin de alimentos correspondiente al 91% del ingreso mnimo remuneracional, equivalente a la suma de $ 150.150.2.- Se alzaron las partes, y una Sala de la Corte de Apelaciones
de Santiago, por sentencia de fecha 30 de marzo de 2011, confirm
el fallo apelado.
3.- En contra de esta ltima decisin, la parte demandada dedujo
recurso de casacin en la forma y en el fondo.
4.- La Corte Suprema, en ejercicio de la facultad contemplada en
el artculo 775 del Cdigo de Procedimiento Civil, invalid de oficio
la sentencia, fundando su fallo en las siguientes consideraciones:
La Corte alude primero a las exigencias que deben cumplir las
sentencias de primera y segunda instancia, conforme al artculo
siguientes: () 5a. En haber sido pronunciada con omisin de cualquiera de
los requisitos enumerados en el artculo 170.
100
170, nmero 4, del Cdigo de Procedimiento Civil y en particular las sentencias definitivas dictadas en el procedimiento de
familia, conforme al artculo 66, nmero 4, de la Ley nmero
19.968.
Que la decisin que se contiene en la sentencia definitiva debe
fundarse en un anlisis lgico y racional por parte de los sentenciadores que la pronuncian, que debe comprender toda la prueba rendida y hacerse cargo de aqullos aspectos que han sido
discutidos por las partes y su acreditacin procesal, y, adems,
debe extenderse al examen o verificacin del cumplimiento de
las condiciones legales de procedencia de la accin o de las excepciones formuladas.
Que, en este sentido, cabe consignar que del examen del fallo
impugnado se desprende que ste no se hace cargo de las alegaciones formuladas por el demandado, tanto en primera como
en segunda instancia, y que dicen relacin con la verificacin de
los presupuestos de la accin de alimentos impetrada, esto es, la
situacin de los alimentarios en cuanto al cuidado bajo quien se
encuentran y, por ende, la legitimidad de la actora para reclamar
alimentos a su respecto.
Que de este modo se concluye que el fallo impugnado no cumple con lo exigido por los artculos 66 nmeros 4 y 5 de la Ley
nmero 19.968 y 170 nmero 4 del Cdigo de Procedimiento
Civil, normas que tienden a asegurar la justicia y legalidad de los
fallos y a proporcionar a los litigantes los antecedentes que les
permitan conocer los motivos de la decisin del litigio, constituyendo tal requerimiento ms all de una simple regla procesal,
un aspecto fundamental del derecho al debido proceso.
Que en estas condiciones, no puede sino concluirse que la sentencia atacada no cumple con las exigencias legales antes refe101
ridas, configurndose en la especie el vicio de nulidad previsto

en el numeral 5 del artculo 768 del Cdigo de Procedimiento
Civil, lo que autoriza su invalidacin, puesto que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, ya que dio lugar a la demanda respecto de todos los alimentarios, sin que se encuentren
establecidos los presupuestos para la procedencia de la misma,
en los trminos invocados por la demandante.
En su sentencia de reemplazo, consigna la Corte que si bien la
madre ha reclamado alimentos para sus cuatro hijos, del mrito
de los antecedentes allegados al juicio se establece que slo dos
de los alimentarios se encuentran bajo su cuidado y mantencin,
no siendo procedente en consecuencia la accin impetrada respecto de los restantes, quienes viven con el padre, y uno de ellos,
por las patologas que padece, requiere de extremos cuidados y
dedicacin, los que son entregados por el progenitor.
Que si bien los alimentarios que se encuentran con la madre
presentan necesidades y que el demandado en su condicin de
padre se encuentra obligado a concurrir con su aporte a la satisfaccin de las mismas, dicha contribucin no puede estar ajena
a las especiales condiciones que el caso sub-lite presenta por la
situacin y estado de salud que presenta el tambin hijo de las
partes y que como se ha sealado son asumidas por el demandado, las que determinan tambin la disminucin de su capacidad
de generar mayores ingresos, situacin que lleva a los sentenciadores a rebajar la cuanta de la obligacin alimenticia, ms all
del mnimo legal.
Por estas consideraciones, y atendido lo dispuesto en el artculo
64 de la Ley nmero 19.968, se confirma la sentencia apelada,
con declaracin que el demandado es condenado al pago del
60% del ingreso mnimo remuneracional por concepto de pen102
sin alimenticia a favor de sus dos hijos que estn bajo el cuidado de la demandante.
por los Ministros seores Patricio Valds A., Guillermo Silva G., Roberto Jacob Ch., y los Abogados Integrantes seores Rafael Gmez
B. y Patricio Figueroa S. Redaccin del seor Rafael Gmez B.
L. Prestaciones
que deben considerarse para determinar
que la pensin de alimentos no excede del mximo

legal
XIX.- Sentencia de fecha 25 de agosto de 2006, de la Corte de

Apelaciones de Valdivia, autos Rol nmero 131-2006.
Normas decisorias o consideradas principalmente en el fallo: artculo 321 del Cdigo Civil; y artculos 7 y 951 de la Ley nmero
14.908.
51
El artculo 9 de la Ley nmero 14.908, contempla la posibilidad de que la

pensin de alimentos se materialice no en el pago de una suma de dinero, sino
en solventar diversas necesidades del alimentario, como por ejemplo la de
habitacin; asimismo, dispone que la obligacin de alimentos podr cumplirse
constituyendo un derecho real que grave un inmueble del alimentante en favor
del alimentario: El juez podr decretar o aprobar que se imputen al pago de
la pensin, parcial o totalmente, los gastos tiles o extraordinarios que efecte
el alimentante para satisfacer necesidades permanentes de educacin, salud o
vivienda del alimentario. / El juez podr tambin fijar o aprobar que la pensin
alimenticia se impute total o parcialmente a un derecho de usufructo, uso o
habitacin sobre bienes del alimentante, quien no podr enajenarlos ni gravarlos sin autorizacin del juez. Si se tratare de un bien raz, la resolucin judicial
servir de ttulo para inscribir los derechos reales y la prohibicin de enajenar
103
Cuestin medular: prestaciones que deben considerarse, para determinar que la pensin de alimentos no excede del mximo legal.
Conclusin de la Corte: pago del dividendo de un mutuo hipotecario, debe incluirse dentro del porcentaje mximo de las rentas del
alimentante a que puede ascender la pensin de alimentos.
1.- En el caso, el alimentante haba sido condenado por sentencia de fecha 13 de abril de 2006, al pago de una pensin alimenticia equivalente al cuarenta por ciento de sus emolumentos lquidos
(disponindose su retencin por el empleador), y adems, al pago
mensual del dividendo de la casa habitacin en la que vivan sus
tres hijos (que al mes de enero de 2006, ascenda a $ 320.000.mensuales).
2.- Ambos padres son mdicos cirujanos, pero la madre registra
ingresos por $ 350.000.- mensuales, porque se encuentra haciendo
una beca.
o gravar en los registros correspondientes del Conservador de Bienes Races.

Podr requerir estas inscripciones el propio alimentario. / La constitucin de los
mencionados derechos reales no perjudicar a los acreedores del alimentante
cuyos crditos tengan una causa anterior a su inscripcin. / En estos casos,
el usufructuario, el usuario y el que goce del derecho de habitacin estarn
exentos de las obligaciones que para ellos establecen los artculos 775 y 813
del Cdigo Civil, respectivamente, estando slo obligados a confeccionar un
inventario simple. Se aplicarn al usufructuario las normas de los artculos 819,
inciso 1, y 2466, inciso 3, del Cdigo Civil. / Cuando el cnyuge alimentario
tenga derecho a solicitar, para s o para sus hijos menores, la constitucin de un
usufructo, uso o habitacin en conformidad a este artculo, no podr pedir la
que establece el artculo 147 del Cdigo Civil respecto de los mismos bienes. /
El no pago de la pensin as decretada o acordada har incurrir al alimentante
en los apremios establecidos en esta ley y, en el caso del derecho de habitacin
o usufructo recado sobre inmuebles, se incurrir en dichos apremios aun antes
de haberse efectuado la inscripcin a que se refiere el inciso segundo.
104
3.- El condenado, al apelar, aleg que el pago del aludido dividendo, deba incluirse dentro del citado cuarenta por ciento, y que
al hacerlo as, sera posible determinar que la pensin a la que est
condenado supera el mximo legal previsto en el artculo 7 de la
Ley nmero 14.908.
4.- La Corte de Apelaciones, por fallo de fecha 25 de agosto de
2006, concluy Que la suma del dividendo que debe soportar el
demandado como pensin de alimentos, adems del 40% de retencin que le fue impuesto por sentencia definitiva, excede de acuerdo
con los antecedentes probatorios allegados al proceso, el mximo
legal que la ley regula en un 50% de sus ingresos. Que dado que
la casa que ocupan los menores es de propiedad del demandado, a
l compete el pago de los dividendos. Su asignacin a los alimentarios, en calidad de pensin de alimentos, debe serlo, de conformidad
con la Ley nmero 14.908, a ttulo de derecho de uso y habitacin
y que corresponder tener en consideracin al momento de tasar
los alimentos, saldr de los ingresos del padre alimentante. Que de
acuerdo con los antecedentes corresponder regular por concepto
de derecho de alimentos el derecho de uso sobre la propiedad del
demandado, en que habitan sus hijos menores con su madre ()
ms el 25% de sus emolumentos lquidos estrictamente legales del
demandado, en los trminos en que ha quedado dicho en la sentencia de primer grado. En mrito de lo considerado () Se declara:
que se confirma la sentencia apelada con declaracin de que don
() queda obligado a proporcionar, en calidad de pensin de alimentos a sus hijos menores () el pago de los dividendos de la
casa habitacin que ocupan los menores alimentarios y que stos
forman parte de la pensin de alimentos regulados en este procedimiento. En consecuencia se rebajan a un 25% los emolumentos
105
que el alimentante queda obligado a proporcionar a los menores ya

individualizados52
Redaccin de la sentencia: Ministra seora Ada Gajardo Prez.
M. Condiciones
para que el hijo mayor de edad tenga
derecho a reclamar una pensin alimenticia
XX.- Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha

7 de marzo de 2011, autos Rol nmero 1.309-2010.
Normas decisorias o consideradas principalmente en el fallo: artculo 332 del Cdigo Civil; artculo 768 del Cdigo de Procedimiento Civil; y artculos 67 y siguientes de la Ley nmero 19.968.
Cuestin medular: condiciones para que el hijo mayor de edad,
tenga derecho a reclamar una pensin alimenticia.
Conclusin de la Corte: aunque el hijo del alimentante, mayor de
edad, no est estudiando, tiene derecho a percibir una pensin de
alimentos, cuando sus circunstancias personales, en la especie una
enfermedad mental, le impiden desempear un trabajo y subsistir
por si mismo.
52
En otro fallo, se sostiene tambin que Para establecer si la pensin alimenticia

excede del margen legal, esto es del cincuenta por ciento del ingreso del
alimentante, ha de considerarse la renta que presumiblemente producira, si
se arrendase, la casa habitacin dada en usufructo a los alimentarios a ttulo
de pensin. (Repertorio de Legislacin y jurisprudencia Chilenas. Derecho de
Menores, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, ao 2000, p. 61. Fallo
dictado el 7 de noviembre de 1994 por la Corte Suprema).
106
1.- Por sentencia de fecha 24 de mayo de 2010, del Tercer Juzgado de Familia de Santiago, se rechaz una demanda de cese de pensin alimenticia, interpuesta por el padre del alimentario, fundada
en ser ste mayor de 21 aos y no estar cursando estudios.
2.- La parte demandante, dedujo recurso de casacin en la forma,
fundado en el artculo 795 nmero 4 del Cdigo de Procedimiento Civil en relacin con el artculo 67 nmero 6 de la Ley nmero
19.968, por cuanto durante el proceso no se accedi por el Tribunal
a rendir prueba confesional solicitada por el recurrente, lo que lo
dej en la indefensin, y que tena por objeto determinar si efectivamente el demandado se encontraba legitimado para recibir o no una
pensin alimenticia. La misma parte solicit la anulacin del fallo,
fundado esta vez en la causal del artculo 67 nmero 6 letra b) de la
Ley nmero 19.968 en relacin con el artculo 63 nmero 3 de la
misma y con los artculos 766 y 768 del Cdigo de Procedimiento
Civil, argumentando que la sentencia no posee consideraciones de
hecho y, adems, en el considerando segundo hace razonamientos
absolutamente contradictorios ya que por un lado se seala que el
demandado compareci en el proceso a las dos audiencias, rindi
prueba y ejerci sus derechos mediante mandatario judicial, todos
actos jurdicos supuestamente vlidos, y por otro lado se agrega que
el demandado se encuentra inhabilitado mentalmente para subsistir
por s mismo. El demandado, asimismo, dedujo recurso de apelacin.
3.- La Corte rechaz el recurso de casacin en la forma, en virtud
de lo dispuesto en el inciso penltimo del artculo 768 del Cdigo
de Procedimiento Civil, por cuanto el alimentario concurri al juicio y pudo ser visto por el juez, dando por el fallo su apreciacin al
respecto, lo que no es contradictorio con el hecho que lo considere
107
inhabilitado para subsistir por s mismo, por lo que el recurso ser

rechazado.
4.- En cuanto a la apelacin, tambin fue desestimada, con el
mrito de los siguientes razonamientos:
De conformidad con el artculo 332 del Cdigo Civil, los alimentos que se deben por ley se entienden concedidos por toda
la vida del alimentario, si continan las circunstancias que legitimaron la demanda, agregando que si ste se encuentra afecto
a una incapacidad fsica o mental que le impida subsistir por s
mismo, el juez considerar los indispensables para su subsistencia.
El sentenciador ha hecho un anlisis de la prueba rendida, conforme a las reglas de la sana crtica, indicando con toda propiedad que el demandado presenta un trastorno esquizomorfo, que
se califica tambin como esquizofrenia simple, lo que le impide
realizar una labor remunerada y as subsistir por s mismo, lo que
aparece tambin refrendado por la opinin de una psicloga,
que concluye que el demandado tiene dao psquico significativo, prueba que no se consider por sobreabundante, pero que
no hizo ms que ratificar lo sostenido por otro perito.
Se concuerda por ende con el sentenciador, que en el caso de
autos, el alimentario, sin perjuicio de no estar estudiando ni trabajando, est incapacitado por su enfermedad para trabajar y
dejarlo sin pensin, como pretende el actor, llevara al primero a
quedar sin sustento alguno, lo que obliga a estos sentenciadores
a rechazar la pretensin del actor.
Santiago, integrada por el Ministro seor Emilio Elgueta Torres, Ministra seora Mara Rosa Kittsteiner Gentile y por el Abogado Inte-
108
grante seor ngel Cruchaga Gandarillas. Redaccin del Ministro

seor Elgueta.
N. Alcances de la presuncin del artculo 3 de la Ley

nmero 14.908, en cuanto a poseer el demandado
rentas suficientes
XXI.- Sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaso de

fecha 21 de febrero de 2011, autos Rol nmero 966-2010.
Normas decisorias o consideradas principalmente en el fallo: artculos 67 nmero 6 y 768 del Cdigo de Procedimiento Civil; artculos 66 y 67 de la Ley nmero 19.968; artculo 3 de la Ley nmero
14.908.
Cuestin medular: alcances del artculo 3 de la Ley nmero
14.908, en cuanto establece una presuncin de poseer el alimentante rentas suficientes para solventar la pensin alimenticia a favor
de un hijo menor de edad, decretando el mnimo al que sta debe
ascender.
Conclusin de la Corte: se trata de una presuncin simplemente
legal, y por ende que admite prueba en contrario, de manera que
el sentenciador puede fijar una pensin inferior al mnimo al que
se refiere la norma, si de las pruebas aportadas por las partes as se
justificare.
1.- Por sentencia de fecha 30 de noviembre de 2010, del Tribunal
de Familia de Quillota, se conden al demandado a pagar a favor de
su hija menor de edad, la suma equivalente al 32% de un ingreso
mensual remuneracional.
109
2.- En contra de dicha resolucin, la parte demandante dedujo

casacin en la forma y apelacin. Se funda la casacin en la forma
en la causal contenida en el artculo 67 nmero 6, letra b) de la Ley
nmero 19.968, puesto que la sentencia se habra pronunciado con
omisin de cualquiera de los requisitos enumerados en el artculo
66 de la misma ley, especficamente en la falta de anlisis de la
prueba rendida sin mencionar los hechos que se estimen probados
y el razonamiento que conduce a esa conclusin. Agrega el recurrente que de haberse fundado correctamente el fallo y ponderado la
prueba rendida, la conclusin necesaria no habra podido ser otra,
que la pensin alimenticia fijada a favor del alimentario no podra
ser menor a aquella establecida como mnima en el artculo 3 de
la Ley nmero 14.908, es decir, una suma equivalente al 40% del
ingreso mnimo remuneracional, que hoy asciende a $ 68.000.3.- La Corte rechaz la casacin, sosteniendo que examinado el
fallo, se desprende de l:
Que en su considerando 4, se indica la prueba incorporada por
la demandante, consistente en diversos documentos e informe
social. En su considerando 5, por su parte, se detalla la prueba
rendida por el demandado, en la que cabe destacar certificado
de matrimonio del mismo, certificado de nacimiento de otro hijo
del demandado y liquidaciones de remuneraciones correspondientes a los meses de junio, agosto y septiembre de 2010 y un
informe socio-econmico del demandado. En el considerando
7 se precisan los antecedentes de la menor para quien se solicitan alimentos y sus circunstancias personales y familiares. En el
8, los hechos y circunstancias relativos al demandado. En el 9,
se alude a las atenciones mdicas que recibe la menor producto
de una cardiopata congnita y que asiste a un jardn infantil de
la Junta Nacional de Jardines Infantiles y que no se ha aportado
110
prueba en relacin a sus gastos y requerimientos econmicos. En

el razonamiento 10, se establece que los ingresos del padre bordean los $ 150.000.- mensuales. En suma, de los razonamientos
vertidos por la sentenciadora es dable concluir que se ha hecho
un anlisis de la prueba rendida, sinttico en verdad, pero que
permite determinar los hechos que estima probados y los razonamientos que conducen a las conclusiones fcticas y jurdicas.
De lo sealado anteriormente se satisfacen las exigencias contenidas en el artculo 66 de la Ley nmero 19.968, por lo que
el recurso de nulidad no podr prosperar. Se tiene adems en
consideracin que de conformidad al artculo 768 del Cdigo de
Procedimiento Civil, inciso 2, aplicable en la especie, aparece
de manifiesto que el recurrente, de haber sufrido un perjuicio,
deba ser ste reparado slo con la invalidacin del fallo. Sin embargo, la misma parte interpuso recurso de apelacin en contra
de la sentencia que considera agraviante a los intereses de su
parte.
En cuanto a la apelacin, tampoco fue acogida, atendido a que
los argumentos vertidos por los abogados de la demandante no
contienen antecedentes relevantes que conduzcan a enmendar
la cuanta de los alimentos que el demandado pagar a favor de
su hija en el equivalente al 32% de un ingreso mnimo remuneracional, que si bien es inferior al monto sealado en el artculo
3 de la Ley nmero 14.908 es dable sealar que es una presuncin simplemente legal que admite prueba en contrario y que,
en concepto de esta Corte, el Juez estableci adecuadamente,
conforme al mrito de las probanzas que el cuestionado fallo
describe en sus considerandos 4 y 5.
Pronunciada por la Corte de Apelaciones de Valparaso. Redaccin del Ministro seor Mario Gmez Montoya.
111
. Acerca
del carcter transmisible o intransmisible de
la obligacin de alimentos
XXII.- Sentencia de la Corte Suprema de fecha 27 de enero de

2011, autos Rol nmero 6.424-2010.
Normas decisorias o consideradas principalmente en el fallo: artculos 22, 242 inciso 253, 321 nmero 2, 323, 32954, 332, 33355,
53
El artculo 242, cierra el Ttulo IX De los derechos y obligaciones entre los

padres y los hijos, del Libro I del Cdigo Civil, consagrando en su inciso 1
el principio en virtud del cual las decisiones judiciales acerca de esta materia,
siempre pueden ser revisadas y por ende modificadas: Las resoluciones del
juez bajo los respectos indicados en las reglas anteriores se revocarn por la
cesacin de la causa que haya dado motivo a ellas, y podrn tambin modificarse
o revocarse, en todo caso y tiempo, si sobreviene motivo justo, y se cumple con
los requisitos legales. El inciso 2 agrega por su parte que al ocurrir lo anterior,
debe velar el juez porque prevalezca el inters superior de los menores: En
todo caso, para adoptar sus resoluciones el juez atender, como consideracin
primordial, al inters superior del hijo, y tendr debidamente en cuenta sus
opiniones, en funcin de su edad y madurez.
54
El artculo 329 del Cdigo Civil establece uno de los tres requisitos esenciales
(adems de texto legal que confiera el derecho para reclamar alimentos
y necesidad de quien los reciba) para que puedan decretarse alimentos en
favor de las personas sealadas por la ley: En la tasacin de los alimentos
se debern tomar siempre en consideracin las facultades del deudor y sus
circunstancias domsticas.
55
El artculo 333 del Cdigo Civil, en su primera parte, otorga al juez la facultad
para establecer el monto de la pensin de alimentos y cmo ha de pagarse; la
segunda parte, se aplica preferentemente a los herederos del alimentante (la
referencia a una caja de ahorros, ha de entenderse hoy da a un Banco): El
juez reglar la forma y cuanta en que hayan de prestarse los alimentos, y podr
disponer que se conviertan en los intereses de un capital que se consigne a este
efecto en una caja de ahorros o en otro establecimiento anlogo, y se restituya
al alimentante o sus herederos luego que cese la obligacin.
112
951,
959
nmero
456,
109757,
1167
nmero
158,
El artculo 959 del Cdigo Civil, contempla las bajas generales de la herencia,
y su nmero 4, alude a los alimentos forzosos: En toda sucesin por causa
de muerte, para llevar a efecto las disposiciones del difunto o de la ley, se
deducirn del acervo o masa de bienes que el difunto ha dejado, inclusos los
crditos hereditarios: () 4. Las asignaciones alimenticias forzosas.
56
El artculo 1097 del Cdigo Civil es la norma fundamental, en cuanto a

caracterizar a los herederos como aquellas personas en las que se prolonga la
vida del causante desde un punto de vista jurdico, incluyendo la asuncin de
sus deudas por aquellos: Los asignatarios a ttulo universal, con cualesquiera
palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de legatarios,
son herederos: representan la persona del testador para sucederle en todos sus
derechos y obligaciones transmisibles. / Los herederos son tambin obligados
a las cargas testamentarias, esto es, a las que se constituyen por el testamento
mismo, y que no se imponen a determinadas personas.
57
El artculo 1167, nmero 1 del Cdigo Civil, incluye los alimentos con fuente legal,
entre las asignaciones forzosas que la ley le impone al causante: Asignaciones
forzosas son las que el testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando no
las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas. /
Asignaciones forzosas son: 1. Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas.
Esta asignacin ha sido objeto de arduas discusiones en la doctrina chilena,
particularmente en lo que se refiere a si la obligacin de alimentos se transmite con
la muerte del alimentante o si se extingue, de la misma manera que ocurre si muriese
el titular del derecho de alimentos (hiptesis sta ltima en la que nadie discute
la extincin del derecho, habida cuenta de su carcter personalsimo). Las dudas
en cuanto a la transmisibilidad (opinin de la minora) o de la intransmisibilidad
(opinin de la mayora) de la obligacin alimenticia, surgen por la doble naturaleza
que el Cdigo Civil atribuye a los alimentos que el causante pagaba a su muerte a
quienes por ley tenan derecho a obtenerlos: baja general de la herencia (artculo
959, nmero 4) y asignacin forzosa (artculo 1167, nmero 1). Las opiniones
podran resumirse de la siguiente manera: 1. Para algunos (los menos), la obligacin
alimenticia se transmite, pues tal es la regla general a la muerte del causante, y la ley
no seal expresamente su intransmisibilidad. Muerto el alimentante, la obligacin
se radicar en los herederos que acepten la herencia, entendindose que no se trata
de pagar slo pensiones atrasadas, es decir devengadas a la muerte del causante pero
que no estaban solucionadas (pues stas pensiones corresponderan a una deuda
hereditaria, a la que alude el Cdigo Civil en el artculo 959, nmero 2, mientras
58
113
que los alimentos se encuentran sealados en el nmero 4 del mismo precepto),

sino que las pensiones que tengan la calidad de futuras, en relacin al momento en
que se produjo la muerte del causante. 2. Para otros, la ley slo quiso referirse a las
pensiones alimenticias que a la muerte del alimentante se encontraban devengadas
pero no pagadas, y no a pensiones futuras, habida cuenta que la obligacin
alimenticia no se transmite a los herederos del obligado. La principal refutacin a
esta doctrina, es la enunciada, en cuanto a que el artculo 959 alude en numerales
distintos a las deudas hereditarias y a los alimentos que el causante deba por ley a
ciertas personas. 3. Una tercera doctrina, que ha prevalecido en las Cortes, entiende
que no obstante ser intransmisible la obligacin alimenticia, el Cdigo alude a
pensiones futuras y no atrasadas. En tal sentido, son los bienes del causante, y no los
bienes de sus herederos, los que han de soportar el pago futuro de las pensiones, de
manera que habra que apartar un capital de la sucesin o destinar algunos bienes
hereditarios que puedan generar frutos, para responder de la obligacin mientras
sta subsista. Tambin hay opiniones discrepantes en cuanto a entender cul deba
ser el presupuesto para concluir que los alimentos efectivamente se deban por el
causante. Parece razonable sostener que debi existir una sentencia o transaccin
aprobada por un tribunal, o al menos una demanda interpuesta en contra del
causante y notificada a ste antes de su fallecimiento. Ms dudoso es el caso en
que el futuro causante pagaba una pensin alimenticia en forma voluntaria a una
persona que habra tenido derecho a demandarlo (lo que por ejemplo acepta Manuel
Somarriva Undurraga y rechaza Pablo Rodrguez Grez), pues en esta hiptesis, si
bien quien reciba los alimentos era una de aquellas personas que tena ttulo legal
para reclamarlos, la procedencia de la pensin y especialmente su cuanta, no
fue objeto de ponderacin y decisin judicial. Finalmente, parece ser inconcuso
que no sera razonable admitir que una persona que no haba demandado al
causante (aunque la ley le otorgaba derecho para hacerlo) y que tampoco reciba
una pensin voluntaria, pueda exigir los alimentos a sus herederos. Ello, porque
carece de ttulo en contra de los herederos (as, por ejemplo, si bien un hermano
del causante lo pudo demandar, carece de ttulo en contra de sus sobrinos, al tenor
del artculo 321 del Cdigo Civil) y porque implicara instaurar la ms completa
incertidumbre acerca de la composicin del activo y particularmente del pasivo
de la sucesin. Sera equivalente a admitir una baja general y asignacin forzosa
sobreviniente, y no coetnea a la muerte del de cujus. Cfr. Somarriva Undurraga,
Manuel, Derecho Sucesorio, santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, ao
2009, sptima edicin actualizada, Tomo II; Rodrguez Grez, Pablo, Instituciones
de Derecho Sucesorio. De los cinco tipos de sucesin en el Cdigo Civil chileno,
114
116859 y 117060 del Cdigo Civil y artculos 16, inciso 1, y 32 de la

Ley nmero 19.968.
Cuestin medular: puede el alimentario demandar a los herederos del alimentante para que se disponga el aumento de la pensin
de alimentos? Es transmisible la obligacin de alimentos?
Conclusin de la Corte: no es posible demandar de aumento de
pensin de alimentos a los herederos del alimentante, atendido a
que la obligacin de alimentos no es transmisible, de manera que
fallecido el alimentante, sus herederos no estn obligados al pago
Santiago de Chile, Editorial Jurdica, ao 1995, Volumen 1; Meza Barros, Ramn,
Manual de Derecho de Familia, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, ao
1979, segunda edicin, Tomo II; Elorriaga De Bonis, Fabin, Derecho Sucesorio,
Santiago de Chile, Editorial LexisNexis, ao 2005; Juricic Cerda, Daniel, La relacin
jurdica alimentaria, apunte proporcionado en Diplomado Derecho de Familia
con mencin en Mediacin, Universidad de Chile, Facultad de Derecho, ao 2005.
El artculo 1168 del Cdigo Civil dispone que los alimentos que se deban por ley
deben ser asumidos por toda la sucesin o por uno o algunos de los herederos,
si as lo hubiere establecido el causante: Los alimentos que el difunto ha debido
por ley a ciertas personas, gravan la masa hereditaria; menos cuando el testador
haya impuesto esa obligacin a uno o ms partcipes de la sucesin.
59
60
El artculo 1170 del Cdigo Civil contiene dos reglas: la primera, deja a salvo a
los asignatarios de alimentos, de toda responsabilidad por el pasivo del causante,
en cuanto los primeros no pueden ser obligados a pagar deudas hereditarias
o testamentarias; la segunda regla, permite a los herederos que se encuentran
pagando la obligacin alimenticia, demandar la rebaja de la misma; cabe sealar
que aunque la ley no lo diga, parece lgico concluir que los herederos tambin
podran demandar el cese del pago de la pensin, si acreditan que el alimentario
ha incrementado su patrimonio en condiciones tales que no puede entenderse que
se encuentra en estado de necesidad que justifique que otras personas solventen
sus gastos ms esenciales para la vida; en cambio, tal como concluye la mayora
de los Ministros en la sentencia a la que nos referimos en el cuerpo de este trabajo,
pareciera no ser posible demandar el aumento de la pensin (no slo porque la ley
nada diga, pues no sera suficiente argumento, sino tambin porque la obligacin
no sera transmisible, como entiende la sentencia). Con todo, el voto de minora,
115
de la misma. Constituye sin embargo una baja general de la herencia, que grava la misma y que puede hacerse efectiva sobre la
masa hereditaria. Voto de minora que estima admisible la accin,
porque sin perjuicio de coincidir en la intransmisibilidad de la obligacin alimenticia, a la muerte del causante sta se transform en
una asignacin forzosa que grava la masa hereditaria, y a cuyo pago
estn obligados los herederos, en conformidad al artculo 1168 del
Cdigo Civil. Asimismo, la posibilidad de que la asignacin forzosa
alimenticia vare en el futuro, se admite en el artculo 1170 del Cdigo Civil.
1.- Ante el Segundo Juzgado de Familia de Santiago, doa C. G.
R. P. dedujo a favor de su hijo S. H. R., demanda de aumento de
alimentos, en contra de cuatro personas, en su calidad de herederos
del alimentante (quien era padre del menor alimentario), fallecido el
5 de febrero de 2008.

segn se expone, admite la posibilidad de que proceda un aumento de la pensin,

sin que por ello deba entenderse que la obligacin alimenticia se haya transmitido a
los herederos. En otras palabras, se desprende del voto minoritario que, cuando los
herederos apartan un capital o destinan ciertos bienes del causante para afrontar el
pago de las pensiones alimenticias futuras, deben considerar que la pensin puede
ser rebajada o aumentada, segn lo justifiquen, en cada caso, las necesidades
del alimentario, que pueden ir mutando conforme a las diversas instancias que el
alimentario vaya afrontando. En cuanto a la rebaja de la pensin, bien podra ocurrir
como en el caso en que recay el fallo-, que el asignatario de alimentos tenga la
doble calidad de alimentario y de legitimario de la sucesin. En tal caso, depender
de la cuanta de su legtima el que los restantes herederos puedan demandar que
disminuya el monto de la misma o que derechamente se decrete su cese. Por lo
dems, no puede obviarse que operara una confusin parcial, pues el asignatario
de alimentos, al ser tambin heredero del causante, tendra el doble carcter de
acreedor y de deudor. El tenor del artculo 1170 es el siguiente: Los asignatarios de
alimentos no estarn obligados a devolucin alguna en razn de las deudas o cargas
que gravaren el patrimonio del difunto; pero podrn rebajarse los alimentos futuros
que parezcan desproporcionados a las fuerzas del patrimonio efectivo.
116
2.- Por sentencia de fecha 16 de noviembre de 2009, se rechaz

la demanda intentada por falta de legitimidad pasiva de los demandados.
3.- Se alz la parte demandante y una de las Salas de la Corte de
Apelaciones de Santiago, por fallo de fecha 22 de junio de 2010,
con mayores fundamentos, confirm el apelado.
4.- En contra de esta ltima decisin, la demandante dedujo recurso de casacin en el fondo, sosteniendo la comisin de errores
de derecho con infraccin en lo dispositivo de la sentencia, solicitando la invalidacin del fallo recurrido y la dictacin de uno de
reemplazo por medio del cual se acoja la demanda intentada. Los
argumentos fueron los siguientes:
El recurso de casacin se funda en la infraccin de los artculos
22, 242 inciso 2, 321 nmero 2, 323, 329, 332, 333, 951, 959
nmero 4, 1097, 1167 nmero 1, 1168 y 1170 del Cdigo Civil
y artculos 16, inciso 1, y 32 de la Ley nmero 19.968.
Seala la recurrente que el fallo atacado debi dar aplicacin
al artculo 1097 del Cdigo Civil, conforme al cual el heredero
que acepta la herencia pura y simplemente, asume cabalmente
la posicin jurdica que tena el causante, es decir es el continuador de su personalidad y como tal le sucede en todos sus
derechos y obligaciones transmisibles. En consecuencia, como
el alimentante padre del alimentario- fue condenado en vida
al pago de una pensin de alimentos, corresponda demandar
su aumento a los herederos de ste, quienes tienen legitimacin
para ser demandados, siendo los nicos posibles contradictores
en un juicio de esta naturaleza. Indica que se vulnera tambin el
artculo 951 del Cdigo Civil, por haberse hecho una aplicacin
parcial y sesgada del mismo, al concluirse que con la muerte del
alimentante se extingue tambin la obligacin alimenticia, como
117
si se tratare de una norma excluyente de la del artculo 959 nmero 4, que tambin resulta infringida, ya que esta disposicin
se limita a determinar que a partir de esa fecha, la obligacin de
alimentos constituye una baja general de la herencia, acorde con
lo que seala el artculo 332 del mismo texto legal, en orden a
que los alimentos que se deben por ley se entienden concedidos
para toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias
que legitimaron la demanda.
Sostiene la recurrente que lo que se plantea no est dado por la
intransmisibilidad de las obligaciones alimenticias, desde que
lo que se pide en autos no es el reconocimiento del derecho de
alimentos, pues el padre fue condenado en vida al pago de una
pensin alimenticia en favor de su hijo. Precisa que lo reclamado
ha sido simplemente la adecuacin del monto de esa pensin, ya
que la obligacin se encuentra vigente por disposicin expresa
de la ley, al constituir los alimentos que el difunto ha debido por
ley una asignacin forzosa que grava la masa hereditaria, correspondiendo a una baja general de la herencia del difunto alimentante. Por esto, estima errada la conclusin de los jueces del
fondo en orden a que con su muerte se extingui la obligacin
alimenticia. Plantea que la infraccin del artculo 959 nmero
4 debe relacionarse con la del artculo 1167 del mismo cuerpo
legal que define el concepto de asignacin forzosa, estableciendo como una especie de ella los alimentos que se deben por ley.
Debe tenerse presente tambin la vulneracin del artculo 1168
del Cdigo Civil, en cuanto el fallo atacado desatiende lo que
dicha norma establece, al estimar que la pensin de alimentos
se extingui con la muerte del alimentante, por lo que no sera procedente un aumento de la misma, en circunstancias que
ella grava la masa hereditaria. Invoca tambin la conculcacin
del artculo 1170 del Cdigo Civil, disposicin que establece la
118
posibilidad de modificar los alimentos futuros, de modo que las

exigencias impuestas por los jueces del grado en orden a que se
requiere de la existencia de la persona del alimentante y del alimentario para la procedencia de la accin ejercida no se ajustan
a la ley.
En otro acpite, denuncia asimismo la recurrente la vulneracin
del artculo 16, inciso 1, de la Ley nmero 19.968, que consagra como principio rector en materia de familia, el del inters
superior del nio, desde que en el caso sub-lite ha resultado lesionada la facultad del alimentario, para accionar y obtener una
sentencia que reconozca su derecho.
Finalmente, se invoca tambin la conculcacin de las normas
que rigen el sistema de la sana crtica al desestimar los jueces
del mrito toda la prueba rendida debida a la falta de legitimidad
que se establece respecto de los demandados, pero contradictoriamente con ello, se seala en el fallo que la actora no aport
antecedentes reales que demuestren el cambio de las circunstancias econmicas.
5.- La Corte tuvo presente lo siguiente:
La demanda de aumento de alimentos deducida por doa C. G.
R. P., en representacin de su hijo menor de edad, se dirige en
contra de los demandados, en su calidad de herederos del alimentante, fundada en que la pensin alimenticia, establecida en
vida del causante, por su escasa cuanta, resulta insuficiente para
solventar las necesidades del menor, acorde a su posicin social.
Los demandados solicitaron el rechazo de la accin, alegando
que no es posible demandar a los herederos del alimentante
por aumento de la pensin, por no ser este tipo de obligaciones
119
transmisibles, de conformidad a lo dispuesto en el artculo 1168

del Cdigo Civil y no estar la sucesin obligada a su pago.
El alimentario es hijo del causante, don U. H. M., quien result
en vida obligado al pago de una pensin de alimentos por $
140.000.-, ms gastos de colegiatura, segn sentencia del ao
2000, dictada por el Tercer Juzgado de Menores de Santiago.
Que en el fallo atacado los sentenciadores consideran que an
cuando la obligacin alimenticia, por su naturaleza, constituye
una verdadera obligacin civil, escapa a la regla general que
en materia de transmisibilidad de las obligaciones contempla el
ordenamiento jurdico, dado su carcter personalsimo, extinguindose con la muerte del alimentante, de conformidad al artculo 951 del Cdigo Civil. Sostienen, asimismo, que el artculo
1168 del Cdigo Civil, dispone que los alimentos que el difunto
ha debido por ley gravan la masa hereditaria, menos cuando el
testador haya impuesto esa obligacin a uno o ms partcipes de
la sucesin, lo que reafirma el carcter intransmisible de la obligacin. Asimismo, tienen presente que la demanda de aumento
supone no slo la variacin de las circunstancias que se tuvieron
en cuenta al tiempo en que se regul la pensin alimenticia, sino
que, adems, se requiere que deben existir tanto el alimentante
como el alimentario, de modo que puedan ponderarse las actuales condiciones que legitimaran una pretensin de esa naturaleza, lo que en este caso no sera posible por el fallecimiento
del primero. De esta forma, concluyen que la accin no puede
prosperar, al no existir un ttulo que ligue jurdicamente al demandante con los demandados, de aquellos enumerados en el
artculo 321 del Cdigo Civil.
120
6.- Manifiesta seguidamente la sentencia de la Corte Suprema,

para concluir rechazando en fallo dividido el recurso de casacin
en el fondo:
Que la obligacin alimenticia tiene una naturaleza especial, por
tratarse de una accin personalsima que como tal presenta caracteres propios, entre ellos su intransmisibilidad.
Ello significa que en caso de fallecimiento del alimentante, la
obligacin no se transmite a los herederos, sino que se hace exigible sobre el patrimonio del causante, como baja general de la
herencia, de conformidad al artculo 959 nmero 4 del Cdigo
Civil.
Tal conclusin se funda no slo en razn de los vnculos en que
se sustenta la obligacin en anlisis, sino tambin porque de otro
modo no se explicara la existencia del nmero 4 del artculo
959, pues habra bastado con el nmero 2 del mismo precepto,
que alude a las deudas hereditarias.
Existe adems, para reafirmar esta conclusin, un antecedente contenido en la historia fidedigna de la ley. En efecto, en el
Proyecto de 1853, el artculo 371 prevea expresamente que la
obligacin de proporcionar alimentos se transmita a los herederos y legatarios del que debi prestarlos, y esta disposicin fue
suprimida por la Comisin Revisora, teniendo en consideracin
que en el Derecho Francs sta era intransmisible y procurando
evitar los problemas prcticos de aplicacin que se podran producir.
Que de lo anterior queda en claro que nuestro Cdigo Civil no
consagra la transmisibilidad de la obligacin alimenticia; lo que
s establece es la asignacin alimenticia forzosa como gravamen
que afecta a la masa de bienes del causante y que constituye una
121
baja general de la herencia. As se desprende del artculo 1168

del Cdigo Civil. De esta forma, no es transmisible la obligacin
alimenticia, porque no pesa sobre los herederos del alimentante
como deuda personal de stos, sino que se hace efectiva en el
patrimonio del causante como baja general de la herencia. De
este modo, se respeta el carcter personalsimo de la obligacin,
pero con la proteccin que le ha asignado la ley en orden a asegurar el sustento del alimentario, mediante el reconocimiento de
asignacin forzosa, lo que implica que puede hacerse efectiva
sobre la masa hereditaria, convirtindola en un verdadero gravamen de esta ltima.
Que en el caso sub-lite, el derecho del alimentario a percibir alimentos de su padre fue declarado por sentencia judicial mientras
viva el causante, quien se encontraba obligado al pago, por lo
que de acuerdo con el artculo 1168 del Cdigo Civil, los alimentos gravan la masa hereditaria, al no haber dispuesto el causante
su carga a uno o ms partcipes de la sucesin. Tal gravamen, sin
embargo, debe reconocerse y aplicarse en los trminos en que
se estableci para el alimentante, sin que sea procedente una
modificacin en la forma que pretende la recurrente, despus
del fallecimiento del padre, bajo la modalidad de accionar en
contra de los dems herederos, pues ello desconoce el carcter
intransmisible y personalsimo de la obligacin alimenticia.
Que, en efecto, la procedencia de la accin de alimentos, as
como la que pretende su revisin y/o modificacin, requieren
del anlisis de ciertos presupuestos: i) La existencia del alimentario y del alimentante; ii) Estado de necesidad del primero y
capacidad de proporcionar alimentos del segundo. Lo anterior
no se verifica en la especie, atendida la muerte del alimentante,
hecho que hace que la obligacin slo sea procedente a travs
122
de la asignacin forzosa de alimentos, de acuerdo a la pensin

alimenticia vigente al fallecimiento de aqul, por ser sta la poca en que se fijan las obligaciones y derechos del causante.
7.- El voto de minora (Ministra Sra. Maggi) estuvo por acoger el
recurso de casacin en el fondo e invalidar el fallo impugnado, conforme a los siguientes argumentos:
El rechazo de la demanda por falta de legitimacin pasiva, importa infraccin a los artculos 323, 332 y 1167 nmero 1 del
Cdigo Civil, en relacin al artculo 1170 del Cdigo Civil, siendo legtima la pretensin de la demandante de adecuar la asignacin forzosa que grava la masa hereditaria a las actuales necesidades del alimentario.
La intransmisibilidad de la obligacin alimenticia no constituye
impedimento para que la demanda pueda dirigirse en contra de
los integrantes de la comunidad hereditaria, pues al fallecimiento del causante, dicha obligacin pas a tener el carcter de una
baja general de la herencia y al no haberse impuesto el pago a
uno o ms partcipes de la sucesin, grava la masa hereditaria
como baja general de la herencia.
En virtud de lo dispuesto en los artculos 323 y 332 del Cdigo
Civil, los alimentos se entienden concedidos por toda la vida
del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron
la demanda y deben habilitarlo para subsistir modestamente de
acuerdo a su posicin social, lo que incluye la obligacin de
proporcionar la enseanza de una profesin u oficio. Por ende,
las pensiones alimenticias son siempre susceptibles de ser revisadas, variando las circunstancias que justificaron su regulacin.
No existe inconveniente legal para que el alimentario pueda
dirigirse en contra de los herederos del causante, a fin de ob-
123
tener un aumento de las pensiones de alimentos futuras que

como asignacin forzosa gravan la masa hereditaria, si han
variado las circunstancias que determinaron su monto primitivo, cuando, como sucede en este caso, con ello no se pretende hacer efectiva la obligacin alimenticia en el patrimonio
personal de ninguno de los demandados, sino en el del causante.
Confirma esta interpretacin lo dispuesto en el artculo 1170
del Cdigo Civil, conforme al cual las asignaciones alimenticias forzosas no se ven afectadas por las deudas o cargas
que graven el patrimonio del difunto, pero s pueden rebajarse los alimentos futuros que parezcan desproporcionados a
las fuerzas del patrimonio efectivo. Siendo as, es claro que
la ley no ha exigido que los alimentos fijados en vida del
causante deban permanecer inmutables en el futuro, ni ha
establecido excepcin a las reglas generales que permiten
ajustar su monto a las circunstancias del caso. De lo contrario, tampoco podra aceptarse que los herederos demandaran la disminucin de los alimentos o su cesacin, por haber
mejorado la fortuna del asignatario o concurrir otra causa
legal.
por las Ministras seoras Gabriela Prez P., Rosa Mara Maggi D.,
Rosa Egnem S., Ministro seor Roberto Jacob Ch., y Abogado Integrante seor Patricio Figueroa S. Redaccin de la Ministra seora
Rosa Mara Maggi D.
124
O. Condiciones
que
posibilitan
acoger
un
recurso
de amparo para dejar sin efecto orden de arresto

decretada contra el alimentante
XXIII.- Sentencia de la Corte de Apelaciones de Copiap de

fecha 22 de agosto de 2011, autos Rol nmero 167-2011.
Normas decisorias o consideradas principalmente en el fallo: artculo 19, nmero 7 de la Constitucin Poltica de la Repblica;
artculo 14 de la Ley nmero 14.908.
Cuestin medular: puede acogerse un recurso de amparo interpuesto por el alimentante sobre quien pende una orden de arresto,
cuando efectivamente adeuda pensiones alimenticias?
Conclusin de la Corte: es posible acoger el recurso, cuando a
pesar de adeudarse pensiones alimenticias, el recurrente ha demostrado que existen razones plausibles que le impiden el pago y se
encuentra pendiente de resolucin una demanda de rebaja de la
pensin de alimentos, fundada en esas mismas razones.
1.- Con fecha 12 de mayo de 2011, la madre del menor alimentario solicit orden de arresto del padre. Por resolucin de fecha 27 de
julio de 2011, del Juzgado de Familia de Copiap, se decret orden
de arresto por un lapso de 15 das, en contra del alimentante seor
G. M. R. El monto adeudado ascenda a $ 712.984.2.- Con fecha 12 de agosto de 2011, el alimentante solicit dejar
sin efecto la orden de arresto que le afectaba, por existir causa de rebaja de alimentos que an no contaba con sentencia. El tribunal no
dio lugar. Con fecha 17 de agosto el demandado reiter su peticin,
sealando que en la causa de rebaja de alimentos ya exista citacin
125
a audiencia de juicio para el prximo 30 de septiembre de 2011 y

porque haba realizado abonos parciales. El tribunal, dispuso que
dentro de tercero da indicara y acreditara el demandado los aludidos abonos parciales, lo que en definitiva ste no cumpli.
3.- El demandado dedujo seguidamente recurso de amparo ante
la Corte de Apelaciones de Copiap, solicitando que se dejare sin
efecto la orden de arresto, conforme a los siguientes fundamentos:
Sostuvo haber pagado en general sin mayores inconvenientes
hasta el mes de marzo de 2011, la pensin alimenticia. En esta
ltima fecha, qued cesante, lo que le ha impedido dar ntegro
cumplimiento a su obligacin, vindose en la necesidad de presentar el 25 de abril de 2011 una demanda de rebaja de alimentos decretados a favor de su hijo, llevndose a cabo la audiencia
preparatoria el 18 de julio de 2011, ocasin en la cual su abogado expuso al Tribunal la imposibilidad que le afectaba al alimentante, sealando adems que tambin deba pagar alimentos por
otro hijo de 12 aos y que su actual pareja se encontraba ad
portas de dar a luz un hijo del recurrente.
Precis que en esta causa, se haba fijado audiencia de juicio
para el da 30 de septiembre de 2011, oportunidad en la que
recin podra justificar su carencia de medios para el cumplimiento ntegro y oportuno de la obligacin alimenticia.
Agreg que pese a la situacin descrita, haba seguido efectuando pagos parciales a la deuda que ha motivado el arresto.
4.- La Corte acogi el amparo, expresando para ello:
Consta que el recurrente interpuso demanda de rebaja de alimentos en contra de su cnyuge, en representacin del alimentario, con fecha 25 de abril de 2011.
126
Que en relacin al estado procesal de esta causa, consta que se

realiz audiencia preparatoria el 18 de julio de 2011, ocasin
en la que se fij fecha para la audiencia de juicio para el 30 de
septiembre de 2011.
Lo anterior lleva a refrendar uno de los argumentos que sirve de
fundamento al recurso del alimentante, en razn de constituir
este ltimo proceso un serio intento por acreditar aquella circunstancia extraordinaria que, refiere el recurrente, ha impedido
el cumplimiento ntegro de la obligacin de alimentos a que se
encuentra sujeto.
Que si bien en esa causa tal situacin no cuenta an con un
reconocimiento judicial firme, no se puede desconocer que
hasta ahora el recurrente ha desplegado de su parte las actuaciones necesarias para obtener tal declaracin, la que obtendr, si el mrito de la prueba que rendir en la prxima audiencia de juicio, as le permitiere dar por establecido dicho
impedimento.
Que sin perjuicio de lo anterior, no se puede desconocer que el
apremio, en este escenario, lo transforma en extremadamente
grave y atento lo dispuesto en el artculo 14, inciso final de la Ley
nmero 14.908, se aprecia razonable, por ahora, el suspender el
apremio de arresto decretado contra el recurrente por no pago
de pensiones alimenticias.
No se indica composicin de la Sala ni identidad del Ministro
redactor.
127
XXIV.- Sentencia de la Corte de Apelaciones de Antofagasta, de

fecha 21 de septiembre de 2012, autos Rol nmero 37-2012.
fallo: artculo 21 de la Constitucin Poltica de la Repblica; artculos 334 y 336 del Cdigo Civil.
Cuestin medular: bajo qu condiciones puede acogerse un recurso de amparo y dejar sin efecto una orden de arresto decretada
por el no pago de una pensin alimenticia? Es procedente alegar la
prescripcin de la obligacin de alimentos, junto con deducir recurso de amparo para dejar sin efecto el arresto?
Conclusin de la Corte: atendido el tiempo transcurrido y considerando que se trata de la mora de una mensualidad puntual, no
es posible determinar de un modo fidedigno que se cumplan los
presupuestos para mantener vigente la orden de arresto, la que por
ende debe dejarse sin efecto. Esta misma carencia de antecedentes,
aunada a la falta de audiencia para la demandante, impide hacer
lugar a la peticin de declarar la prescripcin extintiva, lo que debe
resolverse por el tribunal y en la cuerda correspondiente.
1.- Representado por su abogado, don J. C. V. interpone recurso de amparo, sealando que se encuentra con orden de arresto y
arraigo, por orden del Juez del Segundo Juzgado de menores de Antofagasta, decretados en una causa del ao 2003, por el no pago de
pensin alimenticia. Aade que dicha orden de detencin es injusta,
ilegal y arbitraria, por las siguientes razones:
Refiere el abogado recurrente que su representado, con fecha 30
de abril de 2003, fue demandado por doa C. C. L., para que se
declarase a favor de la menor C. C. C., nacida el 14 de octubre
de 1999, una pensin alimenticia. En la causa, se realiz el comparendo de estilo, se recibi la causa a prueba y se regularon
128
los alimentos provisorios en la suma equivalente al 40% de un

ingreso mensual.
Indica que con fecha 8 de julio de 2003, se apercibi al demandado a dar estricto cumplimiento del pago de los alimentos mediante depsito en cuenta de ahorro de la actora y que el 10 de
octubre del mismo ao, la demandante solicit orden de arresto
en contra del amparado, ya que ste no habra pagado la suma
de $ 43.000.-, a lo que se accedi por el tribunal con igual fecha,
previa certificacin de los montos adeudados, los que ascendan
a la suma de $ 76.257. Refiere que el 18 de diciembre de 2003 se dicta sentencia, para
luego no registrar movimiento la causa.
Dice que en la actualidad su mandante se encuentra con orden
de arresto y arraigo pendientes, siendo ambas medidas absolutamente arbitrarias e ilegales. En el derecho, manifiesta que segn
lo dispuesto en el artculo 21 de la Constitucin Poltica de la
Repblica, procede que se adopten las medidas necesarias para
restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del afectado.
Expresa que se ha fallado, incluso por esta Corte (causa Rol 1552010), que el derecho a demandar alimentos es de carcter imprescriptible, pero que, sin embargo, tratndose de pensiones
alimenticias decretadas y devengadas estas son prescriptibles,
por lo que, una vez practicada la liquidacin del crdito, existe
la posibilidad de alegar la prescripcin.
Dice que si bien es cierto que los artculos 334 y 335 del
Cdigo Civil establecen que los alimentos no pueden transmitirse por causa de muerte, ni venderse o cederse de modo
alguno, ni renunciarse ni tampoco compensarse, no es menos
129
cierto que el artculo 336 del mismo Cdigo, permite que las
pensiones alimenticias atrasadas puedan renunciarse y compensarse, sin perjuicio de la prescripcin que compete al deudor.
Por lo anterior, y tomando en consideracin que el arresto y el
arraigo que afecta al amparado tienen su origen en pensiones
alimenticias que se establecieron el 10 de octubre de 2003, sin
que se haya interrumpido la prescripcin, corresponde que sta
se acoja, ya que se cumple con creces el mximo legal que permite la ley.
2.- Informando la Polica de Investigaciones, a peticin del recurrente, seala que ste registra dos arraigos vigentes, de fechas 2 de
enero y 11 de marzo de 2004, emanados del Segundo Juzgado de
Menores de Antofagasta, por Alimentos.
3.- Informando la Juez del Juzgado de Familia de Antofagasta,
manifiesta:
Que en los autos Rol 13.918-2003 seguidos ante el Segundo Juzgado de Menores de Antofagasta, con fecha 30 de abril de 2003
doa C. C. L. pidi alimentos para la menor C. C. C., al padre de
sta, don J. C. V.
El 17 de junio de 2003 se fijaron alimentos provisorios en favor
de la menor, en la suma equivalente al 40% de un ingreso mnimo mensual incrementado a contar de junio de 2002.
Que notificado el demandado, fue apercibido con arresto a dar
cumplimiento a los alimentos provisorios, con fecha 8 de junio
de 2003.
Con fecha 10 de octubre de 2003, la actora solicita el arresto
del alimentante, por adeudar alimentos provisorios y, previa cer-
130
tificacin de los valores adeudados, se despach ste para ser

diligenciado por Carabineros de Chile, que devolvi orden sin
resultado, el 18 de noviembre de 2003.
Con fecha 18 de diciembre de 2003 se dict sentencia, en la que
se conden al demandado a dar alimentos a su hija, en la suma
mensual equivalente al 30% de un ingreso mnimo mensual, fallo que se encuentra notificado a las partes.
En cuanto al arraigo que informa existir la Polica de Investigaciones respecto del amparado, dice que carece de informacin,
por cuanto slo se ha remitido a su tribunal el cuaderno principal de alimentos, ms no el de pago, que al tenor de lo informado por el Sr. Conservador y Archivero Judicial de esta ciudad, no
ha sido recepcionado.
4.- En el fallo de la Corte de Apelaciones de Antofagasta, considerando lo expuesto en los acpites precedentes, se seala seguidamente:
Aparecen de los antecedentes la existencia de rdenes de arraigo
y arresto de larga data, por el no pago de una pensin provisoria
que ascendera a una suma equivalente a $ 76.257.-.
No existen los elementos suficientes afirma la Corte- para poder
determinar de manera certera e indubitada, que tales rdenes
deban mantenerse vigentes, desde que se carece del respectivo
cuaderno de pago para as establecerlo.
Atento al tiempo transcurrido, como asimismo, que se trata de la
mora de una mensualidad puntual, la inexistencia de certeza a
su respecto conlleva que la mantencin de rdenes de apremio
personales respecto del amparado, devienen en ilegales, desde
que no puede determinarse de modo fidedigno la autorizacin
131
legal para su mantencin en la actualidad, por lo que deber

hacerse lugar al recurso intentado.
Por el contrario, esa misma carencia de antecedentes, aunada a
la falta de audiencia para la demandante, impide hacer lugar a
la peticin de prescripcin extintiva formulada por el recurrente,
lo que debe ser resuelto por el tribunal y en la cuerda correspondiente.
Por estas consideraciones, disposiciones legales citadas y lo prevenido en el artculo 21 de la Constitucin Poltica de la Repblica, se acoge el recurso de amparo y en consecuencia se dejan
sin efecto las rdenes de arraigo y arresto nocturno despachadas
en causa Rol 13.918-2003 del segundo Juzgado de Menores de
Antofagasta, en contra del amparado.
Comunquese lo resuelto por la va ms rpida a la Polica de
Investigaciones, Carabineros de Chile y al Juzgado de Familia de
esta ciudad.
Pronunciada por la Primera Sala de la Corte de Apelaciones
de Antofagasta, integrada por los Ministros Titulares Sra. Laura
Soto Torrealba, Sr. Dinko Franulic Cetinic y el Abogado Integrante Sr. Fernando Orellana Torres. No se indica redactor del
fallo.
132
P. Criterios que deben operar para el anlisis de la prueba

rendida por las partes, como presupuesto necesario
para que el Juez, conforme a las reglas de la sana
crtica, arribe a sus conclusiones
XXV.- Sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaso de
fecha 18 de octubre de 2010, autos Rol nmero 480-2010.
Normas decisorias o consideradas principalmente en el fallo: artculo 66 nmero 4 y artculo 67 nmero 6, letra b), de la Ley nmero
19.968; y artculos 766 y siguientes del Cdigo de Procedimiento
Civil.
Cuestin medular: cmo debe ponderarse la prueba rendida por
las partes, conforme a las reglas de la sana crtica, en un juicio de
rebaja de pensin de alimentos?
Conclusin de la Corte: el Juez no debe limitarse a enumerar las
pruebas rendidas por las partes, sino que tiene que proceder a su
anlisis, para que, con el mrito de lo anterior, pueda arribar a las
conclusiones que le permitan dar por acreditados o no ciertos hechos en los cuales fundar su sentencia. Si lo expuesto no se cumple,
la sentencia debe ser anulada, volviendo la causa al estado de realizar una nueva audiencia de juicio.
1.- Por sentencia del Tribunal de Familia de Via del Mar de fecha
2 de junio de 2010, se decret la rebaja de la pensin de alimentos
que pagaba el demandante.
2.- Contra dicha sentencia, la parte demandada dedujo recurso
de casacin en la forma, pidiendo invalidarla, por la causal nmero
9 del artculo 768 del Cdigo de Procedimiento Civil en relacin
133
con el artculo 67 nmero 6, letra b, de la Ley nmero 19.968, por

haber sido pronunciada con omisin de los requisitos establecidos
en el artculo 66 nmero 4 de la misma Ley, esto es, que la sentencia
contenga el anlisis de la prueba rendida, los hechos que se estiman
probados y el razonamiento que conduce a esa conclusin.
3.- Se fundamenta el recurso en que el fallo impugnado no hace
un anlisis de toda la prueba rendida y de los hechos que estima
probados y no contiene el razonamiento que conduce a la conclusin a la que arriba el juez. Sostiene el recurrente que al no haber
analizado la sentenciadora la prueba en su plenitud, arrib a conclusiones diversas, produciendo un perjuicio a su parte, reparable
slo con la nulidad del fallo. Agrega que la sentencia no hace alusin a la prueba testimonial rendida por su representada, en la que
dos testigos contestes en los hechos y dando razn de sus dichos,
sealan constarles que el demandante tiene ingresos que provienen
de la compra, preparacin y venta de caballos de salto, dichos que
no fueron desvirtuados por el demandante, quien tena la carga de
la prueba. Tampoco acredit el hecho que existiera en la actualidad
una nueva carga para el demandante, ya que al tiempo de fijarse
los alimentos dicha hija tena 20 aos de edad61. Afirma tambin la
parte demandada que de haberse analizado la prueba documental,
el Juez habra podido concluir que el demandante, de mala fe, haba privado a sus hijos de beneficios consistentes en reembolsos por
gastos mdicos, al renunciar el primero, con posterioridad a la interposicin de la demanda, a un seguro de vida catastrfico, en virtud
del cual se reembolsaban gastos de salud de sus hijos. Asimismo,
61
El fallo no dice ms sobre ste aspecto, pero entendemos que el argumento de

la demandada dice relacin a la posibilidad de que al tiempo de interponerse
la demanda de rebaja de alimentos, la aludida hija del demandante ya no fuere
carga del mismo, en razn de su actual edad.
134
el actor priv a la madre de los menores del derecho a reembolsar

los gastos mdicos de los menores en la empresa en que el primero
trabaja. De esta manera, afirma la parte demandada, del anlisis de
la prueba se habra llegado a una conclusin opuesta a la que lleg el Juez de primer grado, es decir, que las circunstancias haban
variado, pero no a favor del demandante sino que en perjuicio de
los demandados, al no quedar cubiertos por el seguro catastrfico
y por el reembolso de gastos mdicos. Solicita en definitiva que se
invalide el fallo y se dicte una sentencia de reemplazo que analice
toda la prueba rendida como corresponde hacerlo.
4.- La Corte, al acoger el recurso, seal que de la lectura del
fallo se aprecia que el sentenciador hace una enumeracin de la
prueba aportada por las partes, para luego, a la luz de los principios
de la sana crtica, tener por acreditados ciertos hechos, pero agrega
la Corte-, sin proceder a realizar un anlisis de la prueba ni (contener) el razonamiento que conduce a su conclusin, infringiendo con
ello el artculo 66 nmero 4 de la Ley nmero 19.968. Se aprecia lo
anterior en los considerandos 4 y 5 y luego en los considerandos
8 a 11, en que slo concluye el Juez ciertos supuestos sin analizar
ni ponderar prueba alguna. Procede por tanto acoger el recurso de
casacin deducido por la demandada, invalidando el fallo recurrido. Por tal razn, teniendo en consideracin el principio de la inmediatez que rige en esta materia, que obliga a que la prueba debe ser
analizada y ponderada o valorada por el mismo juez que la recibi,
conforme a los artculos 12 y 66 bis de la Ley nmero 19.968, se retrotrae la causa al estado procesal de agendar una nueva audiencia
de juicio, dirigida por juez no inhabilitado.
Pronunciada por la Corte de Apelaciones de Valparaso, integrada por el Ministro Sr. Manuel Silva Ibez, Ministra Sra. Ins Mara
135
Letelier Ferrada y Fiscal Judicial Sra. Juana Latham Fuenzalida. Redaccin de la ltima.
Q. Presupuestos
que deben cumplirse para acoger una
demanda de cese o rebaja de pensin de alimentos
XXVI.- Sentencia de la Corte Suprema de fecha 31 de enero de

2012, autos Rol nmero 7.224-2011.
Normas decisorias o consideradas principalmente en el fallo: artculos 32 inciso 1 y 66 nmero 4 de la Ley nmero 19.968; artculos
160 inciso 1, 321 nmeros 1 y 2, 322 inciso 1, 323 inciso 1 y 330,
todos del Cdigo Civil; artculo 7 de la Ley nmero 14.908; y artculos 764, 765, 766, 767, 768 y 783 del Cdigo de Procedimiento
Civil.
Cuestin medular: qu requisitos deben cumplirse para que pueda acogerse una demanda de cese o de rebaja de pensin de alimentos?
Conclusin de la Corte: si no han variado las circunstancias que
existieron al momento de fijar la pensin de alimentos, no es procedente acoger una demanda de cese o de rebaja de pensin de
alimentos. Los hechos que invoque el alimentante para justificar su
demanda, deben ser por ende posteriores y sobrevinientes a los que
se tuvieron en cuenta para establecer la pensin primitiva.
1.- Por sentencia de fecha 7 de octubre de 2010, del 4 Juzgado
de Familia de Santiago, se acogi la demanda de rebaja de pensin
de alimentos deducida en contra de la madre de la hija del alimentante, en representacin de sta, fijndose la pensin de alimentos
136
en cinco ingresos mnimos mensuales, y se hizo lugar tambin a la

accin de cese de pensin de alimentos regulada a favor de la misma madre de la menor.
En sus demandas de rebaja y cese de pensiones alimenticias,
el demandante seal que tiene otras dos cargas de familia de un
matrimonio anterior y debe prestar ayuda al menor de esos hijos.
Asimismo, sostuvo que la madre de la menor cuenta con ingresos
propios, cuantiosos, como gerente de una empresa de telecomunicaciones. Finalmente, afirm que las pensiones actualmente fijadas
(13,5 ingresos mnimos mensuales) superan el 50% de sus ingresos
mensuales, los que alcanzan a $ 2.500.000.El juez, al acoger ambas demandas, fund su resolucin en las
circunstancias siguientes:
La demandada madre de la menor, percibe ingresos regulares
y estables acordes a su profesin y por ende no se justifica una
pensin de alimentos a su favor por cuanto ella no se encuentra
en estado de necesidad.
Procede rebajar la pensin de alimentos a favor de la menor, por
cuanto el monto de la actualmente regulada supera el 50% de
los ingresos del actor.
Cabe sealar que la obligacin a favor de la hija menor de edad
del alimentante cuya rebaja se solicita asciende a una pensin de
alimentos por 10 ingresos mnimos mensuales. A su vez, la obligacin a favor de la cnyuge del alimentante, cuyo cese ste demanda,
asciende a 3,5 ingresos mnimos mensuales.
2.- Se alz la demandada, y una de las Salas de la Corte de Apelaciones de Santiago, por fallo de fecha 24 de junio de 2011, revoc la sentencia de primera instancia, y en su lugar, rechaz ambas
demandas de rebaja y de cese de pensin de alimentos, sin costas.
137
En su apelacin, la parte demandada sostuvo que las pensiones

actuales se haban fijado por la Corte de Apelaciones de Santiago
por sentencia de fecha 27 de agosto de 2008, ocasin en la que el
demandante hizo valer los mismos fundamentos y alegaciones que
vierte en la presente demanda, no obstante que las circunstancias
econmicas y domsticas de las partes no han variado desde esa
data.
3.- En contra de la ltima sentencia, la parte demandante dedujo
recurso de casacin en el fondo, fundando el mismo en los siguientes argumentos:
Se denuncia la vulneracin de los artculos 32 inciso 1 y 66
nmero 4 de la Ley nmero 19.968; artculos 160 inciso 1, 321
nmeros 1 y 2, 322 inciso 1, 323 inciso 1 y 330, todos del Cdigo Civil; y artculo 7 de la Ley nmero 14.908.
Se sostiene que los sentenciadores no analizaron toda la prueba
rendida, contraviniendo los principios de la lgica y las mximas
de la experiencia al disponer que se le paguen alimentos a una
persona que tiene los medios para su adecuada subsistencia y
que no se encuentra en estado de necesidad.
Se agrega que en relacin a los alimentos que se debe a los descendientes, es obligacin de ambos padres proveer a las necesidades de la familia comn en proporcin a sus facultades.
Se afirma que la pensin de alimentos decretada supera el mximo permitido por la ley.
Se concluye que una correcta interpretacin de los antecedentes
allegados al juicio conforme a las reglas de la sana crtica, no
permite arribar a la conclusin asentada por los jueces del fondo, por lo que se solicita la invalidacin del fallo impugnado y la
138
dictacin de sentencia de reemplazo que confirme la de primer

grado.
4.- La Corte Suprema, desestim el recurso de casacin en el fondo, expresando en su sentencia:
Que el Tribunal de alzada, conociendo de la apelacin deducida
por la demandada, revoc el fallo de primer grado, rechazando
las peticiones de cese y de rebaja de alimentos, por cuanto del
examen de las probanzas ha podido apreciarse que no ha variado la capacidad econmica del alimentante de manera que haga
necesario reducir el monto de la pensin, as como tampoco se
estableci un cambio significativo en los ingresos de la demandada y/o que sta hubiera perdido la calidad de alimentaria.
Que, cabe sealar que los jueces del grado, en uso de las facultades que son de su exclusiva competencia, esto es, en lo que
concierne a la ponderacin de la prueba, asentaron los hechos y
decidieron como se ha sealado.
Que de conformidad con el artculo 32 de la Ley nmero 19.968,
los Jueces de Familia deben apreciar la prueba de acuerdo a las
reglas de la sana crtica, sistema que conduce al descubrimiento
de la verdad por los medios que aconsejan la lgica, las mximas de la experiencia y los conocimientos cientficamente afianzados. Las normas que la constituyen no estn establecidas en la
ley, de modo que se trata de un proceso intelectual del tribunal
que analiza los antecedentes probatorios del litigio. Es, por tanto, una materia esencialmente de apreciacin, y por lo mismo,
de hecho, cuya valoracin corresponde privativa y excluyentemente a los jueces del fondo.
Que el recurso en estudio pretende modificar los supuestos
fcticos y conclusiones a que han arribado los sentenciadores,
139
puesto que se desarrolla a partir de premisas distintas a las establecidas en la sentencia que se revisa y que dicen relacin con
la capacidad econmica de las partes y las necesidades de los
alimentarios. Tal planteamiento, sin embargo, desconoce que los
hechos de la causa son slo los establecidos por los jueces del
fondo en su sentencia y que stos nicamente pueden modificarse si el recurrente denuncia y se constata infraccin de las
normas reguladoras de la prueba.
Que en este contexto, las denuncias que se formulan por el recurrente como vulneracin de los principios de la sana crtica,
constituyen ms bien discrepancias con la apreciacin y valoracin que han realizado los jueces del grado respecto de los
antecedentes allegados al juicio, por no resultar acordes a la posicin que dicha parte ha sustentado durante la litis.
Que cabe sealar que la demanda aparece fundada en circunstancias que existan al momento en que se determin la pensin
de alimentos a favor de las demandadas, tales como la existencia
de hijos de un matrimonio anterior e ingresos percibidos por la
cnyuge, sin que se acreditara variacin de ellos ni de otras condiciones que puedan afectar las necesidades y facultades de las
partes. No debe olvidarse que si bien en materia de alimentos
la sentencia produce slo la denominada cosa juzgada formal,
no es menos cierto que la nica manera de destruir o desvirtuar
dicho efecto es mediante la prueba de la variacin en las circunstancias que se tuvieron en vista al momento de adoptar la
decisin cuyo cambio se pretende, cambio o variacin que no
concurre en la especie.
Que tampoco puede sostenerse que se haya infraccionado el artculo 7 de la Ley nmero 14.908, por cuanto la pensin de
alimentos cuestionada fue fijada en una causa anterior y se ha
140
pagado por el lapso de un ao en forma previa a la interposicin

de la demanda de autos, sin que en este proceso se haya acreditado por el actor y recurrente, como se indic, un cambio en sus
circunstancias econmicas.
por los Ministros seor Patricio Valds A., seora Gabriela Prez P.,
seora Rosa Egnem S., seor Juan Fuentes B. y el Ministro Suplente
seor Alfredo Pfeiffer R. Redaccin a cargo de Ministra seora Rosa
Egnem Saldas.
XXVII.- Sentencia de la Corte Suprema de fecha 9 de septiembre
Normas decisorias o consideradas principalmente en el fallo: artculos 32 inciso 1 de la Ley nmero 19.968; artculos 233 y 329
del Cdigo Civil; y artculos 764, 765, 767, 772 y 783 del Cdigo
de Procedimiento Civil.
Cuestin medular: qu requisitos deben cumplirse para que pueda acogerse una demanda de rebaja de pensin de alimentos?
Conclusin de la Corte: si no han variado las circunstancias que
existieron al momento de fijar la pensin de alimentos, no es procedente acoger una demanda de rebaja de pensin de alimentos. Los
hechos que invoque el alimentante para justificar su demanda, consistentes en la existencia de otra hija y el encontrarse casado, no son
nuevos, y fueron considerados por el tribunal al fallar la causa anterior y fijar pensin de alimentos. Adicionalmente, la cesanta que
le afect fue slo transitoria, contando en la actualidad con trabajo.
1.- Por sentencia de fecha 11 de marzo de 2013, dictada por el
Juzgado de Familia de Valparaso, se rechaz la demanda deducida
141
por don C. S. N. en contra de doa N. D. J., por la que solicit la

rebaja de la pensin alimenticia a la que se encuentra obligado a
pagar en favor de su hija, la menor C. S. D.
2.- Se alz el demandante, y una Sala de la Corte de Apelaciones
de Valparaso, por fallo de fecha 17 de mayo de 2013, confirm la
sentencia apelada.
3.- En contra de esta ltima decisin, el demandante dedujo recurso de casacin en el fondo, que fundamenta en los siguientes
trminos:
Denuncia en primer lugar la vulneracin del artculo 32 de la
Ley nmero 19.968, argumentando que conforme a la prueba
rendida y tal como se dej asentado en el proceso, existi una
variacin de las circunstancias econmicas del demandante, ya
que sus ingresos son inferiores a aquellos que tena al momento
de establecerse la pensin de alimentos, siendo stos insuficientes para cumplir con su pago, no siendo efectivo que tenga otros
ingresos, como se presume por los sentenciadores.
Seala que la sana crtica impone la obligacin de analizar todos
los antecedentes allegados al juicio para establecer los hechos
claramente demostrados, debiendo los jueces en su fallo dar debida razn de las decisiones adoptadas, lo que no se cumple en
este caso, pues la sentencia atacada carece de una debida fundamentacin en este sentido.
Invoca tambin la conculcacin de los artculos 233 y 329 del
Cdigo Civil, sosteniendo que con la prueba rendida, se acredit la variacin de las circunstancias y la disminucin de su
capacidad econmica, por lo que debi acogerse su pretensin
de rebajar los alimentos decretados, ya que no se encuentra en
142
condiciones de cumplir con su obligacin moral y legal para con

su cnyuge y dos hijas y subsistir.
4.- En la sentencia recurrida, se establecieron los siguientes hechos:
El actor, es padre de C. S. D. y se encuentra obligado a pagar
alimentos en su favor, por sentencia de fecha 8 de noviembre
de 2010, en la suma equivalente al 60% de un ingreso mnimo
remuneracional, ascendente actualmente a $ 115.800. La alimentaria naci el 24 de septiembre del ao 2000, es hija
de filiacin no matrimonial de las partes, cursa sptimo ao bsico, padece de hallux valgus bilateral en ambos pies, lo que la
obliga a controles traumatolgicos regulares, as como al uso de
plantillas de empleo nocturno para ayudar a componer su malformacin congnita y eventualmente podra necesitar intervencin quirrgica.
El alimentante tiene 37 aos de edad, es casado, se desempea
como coordinador y supervisor en una empresa y su grupo familiar est compuesto por su cnyuge, con quien contrajo matrimonio el 25 de octubre de 2002, y una hija matrimonial de 10
aos.
La madre de la alimentaria tiene 31 aos de edad, se desempea
en una tienda de abarrotes, su grupo familiar lo componen la
nia de autos, su cnyuge, funcionario de la Armada y un hermano de 19 aos de edad, estudiante. Perdi su vivienda en el
incendio ocurrido en los sectores de Rodelillo y Placeres de Valparaso el 14 de febrero de 2013, la que qued inhabitable y perdi todas sus pertenencias, y hoy reside en el local que arrienda
para el desempeo del negocio antes referido. Se agrega que no
puede trabajar en su profesin, de tcnico en educacin de prvulos, por problemas de salud.
143
5.- La Corte Suprema resolvi en definitiva rechazar el recurso,

conforme a la siguiente argumentacin:
Que las circunstancias alegadas por el actor para solicitar la rebaja de la pensin de alimentos, consistentes en la existencia de
otra hija y el encontrarse casado, no son nuevas, dado que expresamente fueron consideradas por el tribunal al fallar la causa
anterior, en que stos fueron regulados.
Que la situacin de cesanta invocada por el alimentante como
fundamento de su pretensin de rebaja de los alimentos regulados, fue algo transitorio, pues dur slo dos meses en el ao
2012, contando en la actualidad con trabajo.
Que el promedio de los gastos mensuales de la alimentaria es
de $ 312.866.- y sus necesidades van en aumento como consecuencia lgica de su crecimiento, escolaridad y problemas de
salud que presenta.
Que la situacin de la madre de la alimentaria y su grupo familiar es precaria.
Que sobre la base de los hechos reseados, los jueces del fondo resolvieron rechazar la demanda de rebaja de alimentos, por
considerar que no ha habido un cambio de circunstancias que
amerite la disminucin de los alimentos decretados en favor de
la hija del actor, puesto que las invocadas por ste fueron consideradas en el fallo anterior en que stos fueron regulados o
no tenan la entidad suficiente, para estos efectos. Al respecto,
estiman que si bien los ingresos del actor han presentado alguna
modificacin desde la poca en que se fij la cuestionada pensin alimenticia, lo cierto es que su capacidad econmica permite presumir que posee otros, adems de los que ha reconocido
en juicio. Asimismo, tienen presente que las necesidades de la
144
alimentaria han ido en aumento y que su grupo familiar se encuentra en una precaria situacin, no sindole posible soportar
una rebaja de la obligacin alimenticia.
Que, sobre el particular, cabe sealar que los jueces del grado,
en uso de las facultades que son de su exclusiva competencia la
ponderacin de la prueba y el establecimiento de los hechosasentaron los elementos antes indicados y decidieron como se
ha dicho. Por tal razn, las alegaciones formuladas en el recurso
resultan improcedentes, desde que ellas contraran los presupuestos establecidos, pretendiendo su alteracin, toda vez que
el recurrente alega la disminucin de sus ingresos y la imposibilidad de contribuir a la mantencin de la alimentaria mediante
el pago de los alimentos decretados a su favor. Tal planteamiento
no considera que los hechos de la causa son aquellos establecidos por los jueces del fondo en la correspondiente sentencia,
una vez apreciada la prueba conforme a sus atribuciones privativas y que los mismos no pueden ser modificados si no se denuncia y constata infraccin a las normas reguladoras de la prueba,
cuestin que no se evidencia en la especie.
Que, en efecto, del estudio de los antecedentes, no se advierte
que los jueces del grado, al establecer los presupuestos fcticos
de la causa, hayan quebrantado las normas de la sana crtica,
toda vez que expusieron y explicaron sus reflexiones en torno
a la prueba aportada, que fue la que les permiti arribar a las
conclusiones antes referidas. Circunstancia diversa es que el recurrente no las comparta.
Que respecto a las dems faltas atribuidas al fallo atacado, en
cuanto a que no se habra sujetado a las normas y exigencias del
sistema de la sana crtica, lo cierto es que, de su atenta lectura,
fluye que los sentenciadores han analizado las probanzas ren145
didas, expresando las razones en cuya virtud han arribado a las

conclusiones que indican, no evidencindose falta de motivaciones o fundamentos en tal sentido, ni omisin alguna respecto
de las probanzas allegadas al juicio.
Que por lo antes razonado, el recurso en examen debe ser desestimado.
por los Ministros seoras Rosa Egnem S., Gloria Ana Chevesich R.,
el Ministro Suplente seor Alfredo Pfeiffer R., y los Abogados Integrantes seor Luis Bates H. y seora Virginia Cecily Halpern M. Redaccin a cargo de Ministro Suplente seor Alfredo Pfeiffer Richter.
R. Lmite
del
50%
armonizacin
de las rentas del alimentante y su
con
la
obligacin
de
proporcionar
alimentos a varios hijos, en trminos tales de no discriminar

el alimentante prefiriendo a unos sobre otros
XXVIII.- Sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Valparaso

con fecha 20 de julio de 2007, autos Rol IC nmero 42-2007.
Normas decisorias o consideradas principalmente en el fallo: artculo 7 de la Ley nmero 14.908; artculo 230 del Cdigo Civil; y
artculo 170 nmero 5 del Cdigo de Procedimiento Civil62.
62
El artculo 170, nmero 5, del Cdigo de Procedimiento Civil, permite al juez

fundar su sentencia en los principios de equidad, a falta de ley que resuelva
la contienda: Las sentencias definitivas de primera o de nica instancia y las
de segunda que modifiquen o revoquen en su parte dispositiva las de otros
tribunales, contendrn: () 5. La enunciacin de las leyes, y en su defecto de
los principios de equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo.
146
Cuestin medular: puede el demandado ser condenado al pago

de pensiones de alimentos que, sumada a otras que paga a consecuencia de otro litigio, excedan el 50% de sus rentas?
Conclusin de la Corte: es procedente que el demandado sea
condenado al pago de pensiones que sumadas a otras que paga superen el 50% de sus rentas, cuando el propio alimentante se expuso
a esta situacin, al convenir en una de las causas promovidas en su
contra por dos de sus hijos mayores de edad, el pago de pensiones
que absorben el 35% de sus rentas, en circunstancias de que tena
otros dos hijos, que tambin haban demandado el pago de pensiones alimenticias, que tienen igual o mejor derecho que los primeros,
considerando que uno de ellos es menor de edad. Inters superior de
los menores es un factor que debe gravitar para resolver la materia.
En consecuencia, no es razonable sostener que por aplicacin del
lmite legal del 50% de las rentas, dos hijos slo tienen derecho a
recibir pensiones alimenticias no superiores al 15% de las rentas del
alimentante, mientras que otros dos hijos del alimentante, reciben
pensiones que absorben el 35% de las rentas del obligado. El caso
expuesto, al no estar contemplado en la ley, debe ser resuelto por el
sentenciador cautelando el referido principio del inters superior de
los menores, fundamental en nuestro Derecho de Familia.
1.- En un juicio iniciado el 26 de marzo de 2004, el alimentante
fue condenado, en fallo de primera instancia, al pago de una suma
equivalente al 15% del total de sus remuneraciones brutas mensuales, a favor de sus dos hijos de 18 y 16 aos.
2.- En un segundo juicio, iniciado el 22 de diciembre de 2004,
se interpuso una demanda por otros dos hijos del alimentante, pero
mayores de edad (de 25 y 24 aos). En esta ltima causa, el demandado ofreci una pensin de alimentos de $ 380.000.- mensuales,
dictndose la sentencia el 2 de julio de 2005, condenndosele a
147
pagar por concepto de pensin alimenticia a favor de tales hijos mayores de edad la suma ascendente al 35% de su remuneracin bruta.
Considerndose lo anterior, la sentencia que se dict en el juicio
iniciado por los dos hijos de 18 y 16 aos, slo decret el pago de
una pensin ascendente al 15% de la remuneracin, pues en caso
de fijar un porcentaje mayor, se habra excedido el 50% mximo
previsto en la ley.
3.- Contra la ltima sentencia, la parte demandante dedujo recurso de apelacin, solicitando el aumento de la pensin. Dicho
recurso fue acogido por la Corte de Valparaso, que en sus considerandos, advierte:
Que nuestra legislacin no prev el caso a tratar, esto es, en
que un mismo obligado tiene una pluralidad de personas que
pueden solicitarle alimentos y sus recursos no le alcanzan para
satisfacer a todas. Ante esta situacin la doctrina estima que la
solucin ha de buscarse acudiendo a los principios de equidad
(Cdigo de Procedimiento Civil, artculo 170 nmero 5), para
lo cual deben considerarse las circunstancias de cada caso, tales como la proximidad del parentesco y las respectivas necesidades, como as tambin, la posibilidad de alguno de los
acreedores de conseguir alimentos de otros obligados de grado
ulterior y por ltimo, el inters superior del nio, en el caso a
tratar.
La Corte estima que el demandado se expuso voluntariamente a exceder del lmite permitido por la ley, a sabiendas que
tena cuatro hijos de filiacin matrimonial, discriminando de
esta manera, respecto de los dos que eran menores, los cuales
en definitiva resultaron perjudicados por el propio actuar del
obligado, pues no poda por el monto de la pensin alimenticia
148
provisoria y luego definitiva, limitar de alimentos a estos ltimos hijos.

Si el demandado prefiri pagar ms del mximo legal, por la
suma de las cuatro pensiones, ejerci una opcin que le pertenece por entero, y contra ella nada puede hacer la Corte, unido
adems al hecho que la ley se entiende conocida por todos,
esto es, que siempre debi tener presente su obligacin alimenticia respecto de sus cuatro hijos y del lmite que le impone la
ley. De no razonarse de esta forma, bastara que cualquier obligado al pago de pensiones alimenticias, eligiera por s, privilegiar slo algunos, incluso seleccionar de acuerdo a su propio
afecto y no respecto de las necesidades alimenticias reales de
los menores, pasando a llevar el principio rector en materia de
menores, cual es que debe siempre primar el inters superior
de stos, razn por la cual la Corte proceder a aumentar la
pensin alimenticia.
4.- En definitiva, la Corte elev la pensin alimenticia a favor de
los hijos de 16 y 18 aos a la suma equivalente en dinero al 30%
total de las remuneraciones brutas que reciba mensualmente el demandado.
Pronunciada por la Corte de Apelaciones de Valparaso (no se
indica Ministros que la integran). Redaccin a cargo de Ministra Sra.
Ins Mara Letelier Ferrada.
149
S. Acerca
de la obligacin del
Juez
de
Familia
de
pronunciarse sobre una transaccin en materia de

alimentos que se somete a su aprobacin y de los
presupuestos que esta debe cumplir para que as suceda
XXIX.- Sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepcin, de

fecha 21 de febrero de 2013, autos Rol nmero 4-2013.63
fallo: artculos 245164 y 2446 del Cdigo Civil y artculo 11 de la ley
nmero 14.90865.
63
Esta sentencia tambin incide en el cuidado personal y en la relacin directa y

regular, materias que se tratan en el tercero y cuarto captulo de este libro. Para
evitar repeticiones, no aludiremos a este fallo en dichos captulos, sin perjuicio
que debe tenerse presente lo que se expresa en esta sentencia, respecto a
dichas cuestiones.
64
Artculo 2451 del Cdigo Civil: La transaccin sobre alimentos futuros de

las personas a quienes se deban por ley, no valdr sin aprobacin judicial; ni
podr el juez aprobarla, si en ella se contraviene a lo dispuesto en los artculos
334 y 335.
Artculo 11 de la Ley nmero 14.908: Toda resolucin judicial que fijare una
pensin alimenticia, o que aprobare una transaccin bajo las condiciones
establecidas en el inciso tercero, tendr mrito ejecutivo. Ser competente
para conocer de la ejecucin el tribunal que la dict en nica o en primera
instancia o el del nuevo domicilio del alimentario. / En las transacciones sobre
alimentos futuros tendrn la calidad de ministros de fe, adems de aquellos
sealados en otras disposiciones legales, los Abogados Jefes o Coordinadores
de los Consultorios de la respectiva Corporacin de Asistencia Judicial, para
el solo efecto de autorizar las firmas que se estamparen en su presencia. / El
juez slo podr dar su aprobacin a las transacciones sobre alimentos futuros,
a que hace referencia el artculo 2.451 del Cdigo Civil, cuando se sealare
en ellas la fecha y lugar de pago de la pensin, y el monto acordado no sea
inferior al establecido en el artculo 3 de la presente ley. La mencin de la
65
150
Cuestin medular: cabe presentar ante el Juez de Familia una

transaccin y solicitar la aprobacin de la misma, cuando ella recae
sobre el cuidado personal de una menor, la relacin directa y regular con su padre y alimentos?
Conclusin de la Corte: si bien no es procedente un pronunciamiento respecto del cuidado personal y de la relacin directa y regular, cuando en estas materias no existe contienda, s lo es en lo
que se refiere a los alimentos futuros, habida cuenta de lo dispuesto
en el artculo 2451 del Cdigo Civil.
1.- Doa S. C. C. y don L. C. M. presentaron de comn acuerdo
al Juzgado de Familia de Concepcin, un escrito de transaccin de
cuidado personal, relacin directa y regular y alimentos, en procedimiento especial no contencioso, con el objeto de prever un futuro
litigio sobre cuidado personal y en funcin del inters superior de la
menor M. M. C. C., que someten a aprobacin del tribunal.
2.- Por resolucin de fecha 14 de diciembre de 2012, dictada
por la Jueza de Familia de Concepcin, se resolvi No ha lugar a
aprobar transaccin y atendido a la edad de la nia, la que debe
ser oda en audiencia, adems de ser necesario citacin a parientes,
efectese la presentacin en trmite contencioso que corresponda.
3.- En contra de esta resolucin, los interesados dedujeron recurso de apelacin, con el objeto de obtener su revocacin y resolver
la aprobacin de la transaccin.
fecha y lugar de pago de la pensin ser necesaria, asimismo, para que el
tribunal apruebe los avenimientos sobre alimentos futuros. / Salvo estipulacin
en contrario, tratndose de alimentantes que sean trabajadores dependientes,
el juez ordenar como modalidad de pago de la pensin acordada la retencin
por parte del empleador. / Esta modalidad de pago se decretar, sin ms
trmite, toda vez que el alimentante no cumpla con la obligacin alimenticia
acordada.
151
4.- La sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepcin expresa las siguientes ideas, para concluir acogiendo el recurso:
Que mediante la transaccin se acord que el cuidado personal
de la menor, de actuales 14 aos, hija del seor L. C. M. y sobrina de la seora S. C. C., quedaba entregado a esta ltima. En este
aspecto declara la Corte- la ley no exige la aprobacin judicial
para su validez.
Que, si uno de los padres hubiere fallecido, siguiendo el mismo
principio (autonoma de los padres) ser la voluntad del sobreviviente la que podr adoptar las decisiones respecto de la tuicin
del hijo menor, asumiendo el mismo el cuidado personal, o bien,
otorgando la tuicin a un tercero. Si bien este supuesto no fue
considerado expresamente por el legislador, no existe razn alguna
para que en este evento primare la decisin judicial por sobre la
voluntad manifestada del padre sobreviviente (Corte de Santiago,
Rol nmero 4.105-2004). Agrega el fallo, repasando jurisprudencia al respecto, que la Corte de Temuco, resolvi que el cuidado
del menor debe concederse a tercero, si la madre lo dej a su
cuidado y conviene a su inters superior (Rol nmero 13-2009).
Que el inters del nio alude a asegurar al menor el ejercicio
y proteccin de sus derechos fundamentales y a posibilitar la
mayor suma de ventajas en todos los aspectos de su vida, en
perspectiva de su autonoma y orientado a asegurar el libre desarrollo de su personalidad. Este principio se ha transformado en
un criterio relevante de interpretacin judicial.
Tambin debe tenerse en cuenta el derecho del nio a ser odo,
que no se restringe nicamente a un plano procesal, adquiriendo
naturaleza de derecho humano. Este principio dice relacin con
el derecho que posee todo nio, nia o adolescente, a manifestar
su opinin en los diversos mbitos de su vida, sea familiar, so152
cial, escolar, etc. Y que dicha opinin sea considerada, tomando

en cuenta la capacidad que pudiere tener para formarse un juicio propio sobre el asunto que le atae.
Que no puede perderse de vista que la transaccin viene en darle un marco legal a una situacin de hecho, cual es que nunca el
padre ha tenido el cuidado de su hija no matrimonial, toda vez
que primero la tuvo la madre, al fallecer sta la abuela materna y
ocurrido el deceso de la abuela y hasta la fecha la ta materna. Lo
anterior significa que la menor ha estado siempre bajo la tuicin
de su familia biolgica materna, en la ciudad de Concepcin.
Cabe considerar que nuestro legislador ha privilegiado el principio de estabilidad o de permanencia.
Que el nico padre sobreviviente de la menor ha manifestado
voluntad clara en orden a otorgarle la tuicin de su hija a la ta
materna.
Que en el segundo otros, se establece el rgimen comunicacional, conviniendo que el padre tendr derecho a ver a su hija en
forma libre y sin limitaciones por parte de la actual cuidadora
doa S. C.
Que el Cdigo Civil, en su artculo 2451, seala que la transaccin sobre alimentos futuros de las personas a quienes se deban
por ley, no valdr sin aprobacin judicial. Es decir, si el juez no
presta su aprobacin, la transaccin ser ineficaz.
Que, en el control de la transaccin sobre alimentos futuros, el
juez debe cuidar, especialmente, de que se respeten las disposiciones que no permiten la transmisin, cesin, renuncia del
derecho de alimentos y la compensacin con alguna deuda que
el alimentante tenga con el alimentario, sin perjuicio de otros
vicios que pueda presentar. El pronunciamiento del juez, sea
153
aprobatorio o no, debe ser fundado y fruto de un estudio previo

del contrato sometido a sus luces (A. Vodanovic, Contrato de
Transaccin, p. 90, ao 1993).
Que a su vez, el artculo 11 de la Ley nmero 14.908 dispone
que el juez slo podr dar su aprobacin a las transacciones sobre alimentos futuros a que se refiere el artculo 2451 del Cdigo
Civil, cuando se sealare en ellas la fecha y lugar de pago de la
pensin, y el monto acordado no sea inferior al establecido en el
artculo 3 de la citada ley.
Que, como puede observarse de la resolucin recurrida, la juez
a quo no ha emitido pronunciamiento sobre cada uno de los
captulos de la transaccin que se le ha presentado. De los trminos que emplea para negar su aprobacin, pareciera desprenderse que slo se refiere al cuidado personal de la menor, dadas las
diligencias que sugiere debieran realizarse en un procedimiento
contencioso. Respecto de los alimentos futuros, que de acuerdo
a la ley requieren aprobacin judicial, nada ha dicho.
Que, as las cosas, debe revocarse la resolucin por no contener
pronunciamiento respecto de cada una de las cuestiones que se
sometieron a la aprobacin judicial, debiendo en consecuencia
la juez a quo resolver cada una de las peticiones que se le formularon, teniendo en vista los principios a que se ha hecho referencia en los razonamientos precedentes, porque no concurre el
supuesto de disputa o falta de acuerdo entre los padres, toda vez
que, como se seal, slo vive el padre.
Por estos fundamentos y citas legales, se revoca la resolucin de
14 de diciembre de 2012, dictada por el Juzgado de Familia de
Concepcin, que no hace lugar a aprobar la transaccin, y en su
lugar se resuelve: que el juez proceder a proveer conforme a
derecho la transaccin contenida en lo principal y presentacin
154
de 7 de diciembre pasado, y se pronunciar respecto de la transaccin sobre alimentos futuros, contenida en el segundo otros
del referido escrito, aprobndola o rechazndola, mediante resolucin fundada.
Pronunciada por la Primera Sala de Verano de la Corte de Apelaciones de Concepcin, integrada por los Ministros Sr. Fredy Vsquez
Zavala, Sra. Mara Leonor Sanhueza Ojeda y la Abogado Integrante
Sra. Gabriela Lanata Fuenzalida. Redaccin a cargo de Ministro Sra.
Mara Leonor Sanhueza Ojeda.
T. Exigencias
que deben cumplirse en la resolucin que
recibe a prueba una causa de cese y rebaja de pensin

de alimentos
XXX.- Sentencia de la Corte de Apelaciones de Arica, de fecha 17

de mayo de 2012, autos Rol nmero 59-2012.
fallo: artculo 67 nmero 6, letra b) de la Ley nmero 19.968; artculos 775, 795 nmeros 3 y 4 y 768 nmero 9 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Cuestin medular: qu exigencias deben cumplirse en la resolucin que recibe a prueba una causa de cese y rebaja de pensin de
alimentos?
Conclusin de la Corte: si la demanda tena por finalidad decretar
el cese de la pensin de alimentos respecto de la ex cnyuge del
demandante y la rebaja proporcional de las pensiones de alimentos
respecto de las dos hijas del actor, la resolucin que recibi la causa
155
a prueba debi fijar como hechos a probar aquellos que correspondan a las dos materias demandadas, y no slo a la primera.
1.- Por sentencia de fecha 3 de abril de 2012, del Tribunal de
Familia de Arica, se hizo lugar a la demanda de cese de alimentos
deducida por don J. L. M. O. en contra de doa K. G. V., decretndose el cese de la pensin de alimentos regulada en una causa del Juzgado de Menores de Arica. En cambio, no se hizo lugar a la rebaja
proporcional solicitada. No se conden en costas a la demandada,
por no haber resultado totalmente vencida.
2.- En contra de esta decisin, la parte demandante dedujo recursos de casacin en la forma y de apelacin (lo que se explica, pues
segn veremos, aunque se decret el cese de la pensin respecto
de la ex cnyuge del demandante, no se accedi a rebajar la misma
proporcionalmente, de manera que el monto de la pensin, esta vez
slo para las dos hijas del actor, se mantuvo en su integridad).
3.- La Corte de Apelaciones de Arica tuvo presente las siguientes
consideraciones:
Que el inciso 1 del artculo 775 del Cdigo de Procedimiento
Civil faculta a los tribunales de alzada para invalidar de oficio la
sentencia, cuando del estudio de los antecedentes aparezca que,
sea durante el proceso o con motivo de la dictacin del fallo, se
haya cometido algn vicio que autorice la casacin formal del
mismo. Ello es afirma el fallo de segundo grado- lo que precisamente ocurri en este caso, advirtindose al respecto al compareciente en la vista e instndolo a pronunciarse sobre el eventual
vicio.
Que, la demanda de autos, se interpuso nicamente en contra de
la alimentaria K. G. V., en circunstancias que la pensin fijada en
la causa Rol nmero 56.167 del Juzgado de Menores de Arica,
156
mediante avenimiento de fecha 7 de mayo de 2004, beneficiaba

tambin a sus dos hijas menores. Dicha pensin fue fijada convencionalmente en una suma equivalente al 25% de todos los
ingresos del demandado, rebajados solamente los descuentos
legales.
A consecuencia del divorcio decretado por sentencia de fecha
3 de diciembre de 2010, el actor solicit en el presente juicio
el cese de la pensin alimenticia respecto de su ex cnyuge, y
asimismo, pidi la rebaja proporcional de dicha pensin a un
16,66% de todos los ingresos del alimentante.
Que, de los antecedentes de la carpeta virtual se constata que en
la audiencia preparatoria, celebrada con fecha 10 de febrero de
2012, en rebelda de la demandada, la juez a cargo fij como
objeto del juicio el conocimiento de la demanda de cese de alimentos y como hechos a probar los siguientes:
i) Efectividad que la demandada ha perdido la calidad de alimentario;
ii) Hechos y circunstancias que lo acreditan.
Que, rendida la prueba en ese contexto, en la sentencia definitiva la sentenciadora de primera instancia rechaz la peticin adicional de rebaja proporcional, pues la pensin alimenticia fue
fijada a favor de la cnyuge y sus dos hijas, sin sealar en ste en
qu proporcin corresponda a cada una el monto establecido,
no habindose rendido tampoco ningn medio de prueba con
respecto a las actuales necesidades econmicas de las alimentarias restantes.
Que, as las cosas, la juez a quo ha exigido en el fallo una actividad probatoria del actor diversa a la expresada en la resolucin que fij los hechos a probar, donde nada se dijo respecto
157
de las condiciones fcticas necesarias para determinar la rebaja

proporcional, que tambin constitua el objeto del juicio y de
la prueba, atendida la negativa de los hechos que supona la
rebelda de la demandada. Agrega el fallo de la Corte que ese
cambio tardo en la determinacin del objeto de la prueba dej
al demandante sin posibilidad de ofrecer y, luego, rendir elementos de conviccin para demostrar las necesidades actuales
de las alimentarias menores de edad (que no fueron emplazadas
legalmente) y otros antecedentes de informacin necesarios para
determinar la proporcin de la rebaja.
Que, de este modo, al no abrirse la prueba para los efectos indicados y, enseguida, no permitir el ofrecimiento y produccin de
diligencias probatorias se incumplieron los trmites esenciales
previstos en el artculo 795 nmeros 3 y 4 del Cdigo de Procedimiento Civil, que, a su vez, constituyen la causal de casacin
formal prevista en el artculo 768 nmero 9 del mismo cuerpo
legal, vicio que no puede subsanarse sino con la anulacin del
procedimiento.
Que, teniendo presente la existencia del vicio constatado y su
consecuencia, esta Corte har uso de la facultad legal referida y
anular de oficio el procedimiento.
Que en razn de lo que se decidir y de conformidad al artculo
798 del Cdigo de Procedimiento Civil, se tendrn por no interpuestos los recursos de casacin formal y apelacin deducidos.
Por estas consideraciones y visto, adems, lo dispuesto en el artculo 67 nmero 6, letra b) y artculos 775 y 786 del Cdigo
de Procedimiento Civil, se invalida de oficio el procedimiento,
retrotrayendo la causa al estado de que el juez no inhabilitado
que corresponda, convoque a una nueva audiencia preparatoria
y proceda en ella con arreglo a derecho.
158
Pronunciada por la Corte de Apelaciones de Arica (no se indica integracin). Redaccin a cargo de Ministro Sr. Rodrigo Cerda San Martn.
U. Posicin social del alimentario a que alude el Cdigo

Civil debe guardar concordancia con las facultades
econmicas del alimentante.
XXXI.- Sentencia de la Corte Suprema, de fecha 11 de febrero de
2014, autos Rol nmero 11.589-2013.
fallo: artculos 230, 23366, y 323 del Cdigo Civil; y 767 y 782 del
Cdigo de Procedimiento Civil.
Cuestin medular: cmo debe determinarse la posicin social
del menor alimentario, a que alude el Cdigo Civil, cuando aqul
goza de filiacin no matrimonial y se encuentra bajo el cuidado
personal de la madre? corresponde dicha posicin social a la de su
familia materna o a la de su padre?
Conclusin de la Corte: posicin social del alimentario debe
guardar concordancia con las facultades econmicas del padre alimentante. Se puede desprender de esta conclusin, aunque no lo
66
Artculo 233 del Cdigo Civil: En caso de desacuerdo entre los obligados a
la contribucin de los gastos de crianza, educacin y establecimiento del hijo,
sta ser determinada de acuerdo a sus facultades econmicas por el juez,
el que podr de tiempo en tiempo modificarla, segn las circunstancias que
sobrevengan.
159
exprese la sentencia, que la posicin social del padre es determinante para fijar la del hijo y por tanto la cuanta de los alimentos.67
Concordamos con esta conclusin. Reiteraremos en las lneas que siguen de
esta nota algunas reflexiones de la doctrina nacional, que consignamos sobre
el particular en nuestro libro Los alimentos en el Derecho Chileno: aunque
es cierto que en algunas oportunidades, puede resultar difcil determinar cul
es la posicin social del alimentario, en ocasiones la posicin social est
determinada generalmente por la profesin del sujeto demandado, sus bienes,
sus condiciones de vida, etc. Al respecto, se ha considerado, por ejemplo, que
la posicin social de la mujer casada es la del marido y la de los hijos, la de sus
padres. (Pea Gonzlez, Carlos; Etcheberry Court, Leonor; y Montero Iglesis,
Marcelo, Nueva regulacin del derecho de alimentos. Primera parte. Aspectos
sustantivos, publicacin del Servicio Nacional de la Mujer y la Universidad
Diego Portales, Santiago de Chile, ao 2003, segunda edicin, pp. 50 y 51). En
una sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepcin, de fecha 16 de
enero de 2008, se ratifica este criterio, afirmndose: Que, conforme con lo
dispuesto en el artculo 323 del Cdigo Civil en relacin con los artculos 329
y 330 del mismo texto legal, el derecho de alimentos comprende lo que una
persona necesita para subsistir de un modo correspondiente a su posicin
social, que debe cubrir a lo menos el sustento, la habitacin, vestuario, salud y
movilizacin. Por posicin social se entiende el rango o jerarqua que se
reconoce a un individuo en relacin con los dems miembros de la sociedad.
Se considera que la posicin social de la mujer casada es la del marido y en el
caso sublitis el alimentante es un empresario que posee bienes importantes
como lo ha confesado en juicio. Que, es un hecho no discutido en el proceso
y por ende acreditado, que la alimentaria tiene cubiertas sus necesidades
bsicas de alimentacin, vivienda y salud; no obstante, no se encuentran
satisfechas las necesidades de vestuario, locomocin y recreacin, ya que no
posee un ingreso mensual ni su cnyuge se lo otorga, que le permita solventarlas.
Que, se ha establecido que el alimentante tiene los ingresos necesarios para
ello, y el juez de la causa ha fijado la pensin alimenticia en una suma modesta
que no constituye el gravamen injusto que denuncia, sino por el contrario el
cumplimiento ntegro y cabal de la obligacin alimenticia que tiene con su
cnyuge. An cuando se encuentren separados de bienes () por mandato
del artculo 160 del Cdigo Civil el cnyuge con recursos econmicos debe
suministrar alimentos al otro que, por carecer de bienes suficientes, se halla en
estado de necesidad. Agregan los autores citados: En otras palabras, la
67
160
posicin social a la que hace mencin el legislador es la que tiene la persona

que debe otorgar los alimentos, ello, con la finalidad precisa (tratndose de
alimentos que se deben a los hijos) de que la separacin de los padres no
conlleve, para los hijos, mayores perjuicios que aqullos que comprende la
situacin en s misma y que, por el contrario, puedan mantener su status de
vida sin verse obligados a enfrentar mayores cambios. (Pea Gonzlez, Carlos;
Etcheberry Court, Leonor; y Montero Iglesis, Marcelo, ob. cit., pp. 50 y 51). El
fundamento anterior, resulta razonable cuando los hijos que demandan
alimentos, vivan con el demandado. Qu ocurre cuando se trata de hijos que
nunca han vivido con su padre o madre de quien reclaman alimentos? Es
evidente que en tal caso, tampoco debemos circunscribirnos a la posicin
social del hijo que demanda alimentos, y tambin es necesario considerar la
posicin social del progenitor demandado. Ello, porque se trata de que los
hijos obtengan una mejor posicin social, que les permita un mayor desarrollo
espiritual y material, lo que por cierto no se obtendr si se les mantiene el
status de vida anterior, cuando careciendo de la ayuda paterna o materna, se
vean privados de cosas elementales para su subsistencia (Pea Gonzlez,
Carlos; Etcheberry Court, Leonor; y Montero Iglesis, Marcelo, ob. cit., p. 51).
Si no aplicamos este criterio y atendemos slo a la posicin social de quien
pide los alimentos, se infringiran las disposiciones de la Convencin de los
Derechos del Nio, en aquella parte que establece que deben respetarse los
derechos que la Convencin asegura a todo nio, sin importar cual sea su raza,
el color, el sexo, el idioma, la religin, la opinin poltica o de otra ndole, el
origen nacional, tnico o social, la posicin econmica, los impedimentos
fsicos, el nacimiento o cualquier otra condicin que lo afecte, o a sus padres
o a sus representantes legales. Lo anterior explica que se haya sostenido, con
razn, que considerar la posicin social de quien reclama alimentos al tiempo
de fijarlos violenta el principio de igualdad antes citado: Schmidt Hott, Claudia
y Veloso Valenzuela, Paulina, La filiacin en el nuevo Derecho de Familia
(Santiago de Chile, ConoSur, ao 2001, p. 372). La primera de estas autoras,
reitera en su obra Del derecho alimentario familiar en la filiacin, sus crticas
a lo que establece el Cdigo Civil en relacin a la posicin social, afirmando:
es admisible jurdicamente que el juez de familia deba considerar en la
actualidad en la regulacin de una pensin alimenticia, la posicin social del
alimentado? Dicho en otras palabras, la posicin social del alimentario o su
rango social son factores razonables para la regulacin de una pensin
alimentaria? La respuesta es jurdicamente negativa, pues como se ha reiterado
161
en esta obra, estamos frente al derecho fundamental a una vida digna, y la

posicin social o el rango social de quienes son titulares del derecho alimentario
son factores discriminatorios, que hacen de la normativa legal una regulacin
inconstitucional. En efecto, suficientemente ilustrativa a este respecto es la
Convencin sobre los derechos del Nio, que dado su rango constitucional
incuestionable, prescribe imperativamente en su artculo 2 apartado nmero
1 que los Estados Partes, y Chile lo es, respetarn los derechos enunciados en
la presente Convencin y asegurarn su aplicacin a cada nio sujeto a su
jurisdiccin sin distincin alguna, independientemente de la raza, el color, el
sexo, el idioma, la religin, la opinin poltica o de otra ndole, el origen
nacional, tnico o social, la posicin econmica, los impedimentos fsicos, el
nacimiento o cualquier otra condicin del nio, de sus padres o de sus
representantes legales. En consecuencia, la posicin o rango social del
alimentario o del alimentante y la posicin econmica de ste ltimo, no son
factores razonables de discriminacin, con lo cual la normativa legal
recientemente modificada por el Nuevo Estatuto Filiativo en la materia deriva
en inconstitucional, dado lo mandado en el artculo 5 inciso 2 de la Carta
Fundamental chilena.. Destaca la autora que en el Derecho Comparado, al
menos en lo que al estatuto filiativo compete, tanto la legislacin espaola
(artculos 142, 146 y 154 del Cdigo Civil) como la legislacin argentina
(artculo 267 del Cdigo Civil), no consideran el origen social o rango social
del alimentario para determinar el monto de su pensin alimentaria, ambas
seguidas muy de cerca al menos en el proyecto original de la Ley nmero
19.585: Schmidt Hott, Claudia, Del derecho alimentario familiar en la
filiacin, Santiago de Chile, Editorial PuntoLex S.A., ao 2008, pp. 54 a 57.
Ahora bien, todo lo expuesto en este punto, lo entendemos referido a los hijos
y al cnyuge. En cambio, creemos que en aquellos casos en que demandan
alimentos un ascendiente, un hermano, o quien hizo una donacin cuantiosa,
ha de prevalecer la posicin social ms modesta de los dos sujetos concernidos,
cul ser usualmente la de quien demanda los alimentos. Fundamos esta
conclusin en los siguientes argumentos: i) en caso contrario, no se cumpliran
los supuestos bsicos del derecho a reclamarlos, es decir, facultades suficientes
del demandado y necesidad de quien los demanda; ii) adicionalmente, en
estos ltimos tres casos no se presentan los supuestos previstos en la ley, en
cuanto a: i) la convivencia que exista entre los cnyuges (y por ende una
misma posicin social) y a la convivencia o al menos la relacin directa y
regular que debe existir entre el padre o madre y su hijo, lo que implica que el
162
1.- Por sentencia del Juzgado de Familia de Calama (no se indica fecha), se conden a don L. A. S. V. al pago de una pensin de
alimentos de $ 200.000.-, en favor de su hijo de filiacin no matrimonial.
2.- Se alz el demandado y por sentencia de fecha 31 de mayo
de 2013, de una Sala de la Corte de Apelaciones de Antofagasta, se
confirm la de primer grado.
3.- En contra de este ltimo fallo, el demandado dedujo recurso
de casacin en el fondo. El recurso se fund en los siguientes argumentos:
Se sostiene en el recurso que la sentencia impugnada ha sido
dictada con infraccin de los artculos 230, 233 y 323 del Cdigo Civil. Seala el recurrente que en la fijacin del monto de
la pensin, los sentenciadores desatendieron las razones de la
lgica y las mximas de la experiencia, toda vez que del informe
socioeconmico acompaado por la demandante, se colige que
todo el grupo familiar en el que vive el nio tiene un gasto mensual de $ 468.000.-, lo que matemticamente hablando dara un
costo de $ 156.216.- por cada uno de sus integrantes. Expone
el recurrente que, de acuerdo con ello, y teniendo adems en
consideracin que la madre del menor tambin trabaja y que
conforme a los artculos 230 y 233 del Cdigo de Bello debe
primero o la primera, transmita su posicin social al segundo; ii) el hijo, al
ser procreado, pasa a formar parte de la familia de su padre, conforme al
derecho a la identidad que al primero le asiste, y por ende, debe gozar de la
posicin social de la familia de su progenitor, a la que se adscribe; y iii)
finalmente, si se objetare el argumento precedente aludiendo a la posicin
social ms modesta que pueda tener la madre que aquella que ostenta el
padre, debiramos resolver esta situacin aplicando el principio del inters
superior del nio, y haciendo prevalecer, por tanto, la posicin social de aqul
a quien se demanda alimentos.
163
contribuir a solventar los costos del nio, la pensin a determinar no debiera exceder de $ 120.000.- mensuales.
Agrega el recurrente que respecto de la posicin social del alimentario, a la que alude el artculo 323 del Cdigo Civil, debe
tenerse en consideracin que su paternidad fue determinada recin en 2012 y que el hermano que vive con el menor slo recibe una pensin de $ 70.000.- por parte de su padre, por lo que
no resulta lgico que los costos del alimentario casi tripliquen a
los de su hermano.
Solicita finalmente el recurrente que se invalide el fallo y se dicte
sentencia de reemplazo que fije una pensin de alimentos de $
100.000.- mensuales, a favor del nio F. I. S. V.
4.- La sentencia de la Corte Suprema consigna seguidamente que
los jueces de la instancia dieron por establecidos los siguientes hechos:
El menor F. I. S. V. es hijo de filiacin no matrimonial del demandado, vive con su madre y con su hermano de simple conjuncin en una pieza y es alumno regular de octavo bsico en un
colegio municipal de Calama.
Los ingresos del grupo familiar del menor estn constituidos por
los $ 290.122.- mensuales que la madre percibe por su trabajo, ms los $ 70.000.- mensuales que recibe como pensin de
alimentos voluntarios proporcionados por el padre de su hijo
menor D. A. T. V.
De esos ingresos, $ 120.000.- mensuales se destinan para el
arriendo de la pieza habitacin donde vive la demandante y sus
dos hijos menores de edad.
164
La madre del menor no cuenta con los recursos econmicos

necesarios para poder solventar los gastos de estudios, salud y
mantencin de su hijo.
El demandado tiene un trabajo estable, percibe una remuneracin superior a los tres millones de pesos mensuales, vive en
un departamento de su propiedad, cuenta con automvil propio, sus dos hijos matrimoniales asisten a un colegio particular
y adems, mantiene en su domicilio todos los servicios bsicos
adicionales.
5.- Agrega el fallo de la Corte Suprema que, conforme a lo expuesto, el aspecto central de la impugnacin consiste en dilucidar
si al determinar el monto de la pensin de alimentos para el nio
F. I. S. V., se hizo una correcta aplicacin del marco normativo que
regula la materia, en especial de aquellas disposiciones relativas a
las facultades econmicas del alimentante y a la posicin social del
alimentario.
6.- Se refiere seguidamente la sentencia del mximo Tribunal al
tenor de los artculos 230, inciso 1; 233; y 323, todos del Cdigo
Civil. Transcribe a continuacin el fallo el motivo dcimo cuarto de
la sentencia impugnada, que expresa: Que, en suma de las probanzas de autos, resulta indesmentible que don () tiene una situacin
econmica estable y acomodada, por la cual vive en un buen sector
de Santiago, cuenta con automvil propio, sus hijos matrimoniales
asisten a un colegio particular y adems cuentan con todos los servicios bsicos y adicionales en su domicilio, resultando un sujeto
digno de crdito para el sistema financiero, segn lo acreditan los
diversos crditos a los que ha optado, por su parte y lo que resulta
ms penoso, mientras don L. vive en un sector residencial con todas las comodidades propias de su situacin econmica su hijo F.
vive y se desarrolla a diario en una pieza habitacin en un sector
165
modesto de la ciudad de Calama, asiste a un colegio municipal y

carece de un espacio propio de intimidad que resulta aconsejable a
su edad, y adems no puede acceder a ninguno de los artculos de
vestuario, tecnologa y de entretencin a los que si acceden a diario
los otros hijos de su padre, por el nico hecho de que ste no ha
querido hacerlo partcipe de su vida, y no lo ha apoyado en lo ms
mnimo, ofreciendo una pensin de alimentos que resulta lastimosa,
pues con $ 150.000.- ni siquiera podra cancelar una colegiatura
particular, semejante a la de sus otros dos hijos. Que, por lo expuesto, lejos de parecer llena de deudas, la situacin del demandado se
establece como suficiente y holgada al punto de destinar a su padre
una suma muy superior a la ofrecida a su propio hijo en la contestacin de la demanda, quien adems por su calidad de menor de
edad y estudiante no debe probar mayormente sus necesidades y
requerimientos pues estos son inherentes a su edad y su escolaridad
y desarrollo. Que, finalmente, para resolver esta controversia se ha
tenido en especial consideracin la decisin que ms favorezca y
permita que se realice el Inters Superior del menor F. I. S. V., segn
lo mandata la norma supranacional y los artculos respectivos de la
Ley de Tribunales de Familia, del Cdigo Civil y de la Ley de Pensiones Alimenticias.
7.- Concluye la sentencia de la Corte Suprema que de los hechos
que se dieron por establecidos en la sentencia del grado, los que
no pueden ser alterados en cuanto no se denunciaron en el arbitrio
como infringidas las normas reguladoras de la prueba, aparece de
manifiesto que los jueces de la instancia, al determinar el monto
de la pensin de alimentos en favor del menor, han efectuado una
adecuada aplicacin de las normas en juego, toda vez que para decidir de tal modo, tuvieron en consideracin tanto las necesidades
del nio segn su posicin social, as como tambin las facultades
econmicas de ambos padres. Al efecto, agrega el fallo, de los razo166
namientos transcritos se colige que los juzgadores del grado, para

estimar que el inters superior del nio F. I. se vera favorecido aportando su padre la suma mensual de doscientos mil pesos, consideraron tanto la desmedrada realidad del menor (la que reitera en este
punto la Corte), como las distintas capacidades econmicas de sus
progenitores, teniendo presente para tal efecto que su madre tiene
un ingreso mensual total de aproximadamente $ 360.000.- con el
que solventar la totalidad de los costos de su grupo familiar y que,
por su parte, el demandado percibe ingresos mensuales que superan
los tres millones de pesos para el mismo efecto, contando adems
con vivienda y automvil propio y que sus otros dos retoos asisten
a un colegio particular.
8.- En virtud de los razonamientos precedentes, por no haberse
producido las infracciones de ley ni los errores de derecho reclamados, pues los sentenciadores han hecho una correcta aplicacin de
las disposiciones legales atinentes al caso de que se trata, el recurso
de nulidad de fondo no puede prosperar.
Pronunciada por la Sala de Verano de la Corte Suprema, integrada por los Ministros Sr. Guillermo Silva G., Sra. Rosa Egnem S.,
Sres. Lamberto Cisternas R., Ricardo Blanco H. y Sra. Gloria Ana
Chevesic. Redaccin a cargo del Ministro Sr. Lamberto Cisternas R.
167
CAPTTULO II
EN MATERIA DE ACCIONES DE FILIACIN68
Las sentencias que revisaremos en este captulo emanan del

Tribunal Constitucional, de la Corte Suprema y de las Cortes
En el sistema de acciones de filiacin establecido en el Libro Primero del
Cdigo Civil, es posible visualizar un total de ocho acciones:
a. La accin de desconocimiento de la paternidad, contemplada en el artculo
184, inciso 2, cuyo titular es el marido.
b. La accin de nulidad del reconocimiento de la filiacin no matrimonial,
consagrada en el artculo 202. Su titular puede ser el que reconoci a su
supesto hijo, creyendo ser el padre o la madre.
c. La accin de reclamacin de la filiacin matrimonial, regulada en el artculo
204, cuyos titulares pueden ser el hijo, el padre o la madre.
d. La accin de reclamacin de la filiacin no matrimonial, establecida en el
artculo 205, y cuya titularidad corresponde al hijo contra su padre o madre, o
a cualquiera de stos, cuando el hijo tenga determinada una filiacin diferente.
e. La accin de impugnacin de la paternidad, conferida al marido en los
artculos 212 a 215.
f. La accin de impugnacin de la paternidad de un hijo de filiacin no matrimonial,
otorgada al hijo, a su representante legal, a sus herederos o a toda persona que
pruebe tener un inters actual. Se encuentra prescrita en el artculo 216.
g. La accin de impugnacin de la paternidad de un hijo de filiacin matrimonial,
nacido antes del matrimonio de sus padres, contemplada en el inciso 4 del
artculo 216, y cuyos titulares son el hijo, su representante legal o sus herederos.
h. La accin de impugnacin de la maternidad, regulada en los artculos 217 a 219.
68
169
de Apelaciones 69 y se pronuncian acerca de las siguientes materias:

A. Pericia biolgica de ADN para determinar la filiacin en el
marco de la accin de reclamacin de filiacin. Cundo es procedente que el Tribunal presuma la paternidad, a consecuencia de la
no comparecencia del presunto padre a someterse a examen pericial
biolgico de ADN, conforme a lo dispuesto en el artculo 199 del
Cdigo Civil. La notificacin al demandado para que se le practique
la citada pericia ha de ser personal y sealndose con precisin lugar, da y hora de la misma (sentencias I, II, III, IV y V).
B. Limitaciones contenidas en el artculo 206 del Cdigo Civil
para interponer accin de reclamacin de filiacin son inconciliables con el principio de igualdad ante la ley y con el principio del
derecho a la identidad, ambos de rango constitucional. Procedencia
o improcedencia para demandar de reclamacin de la filiacin, a
los herederos del padre o madre presuntos (sentencia VI).
C. Procedencia de la accin de reclamacin de filiacin en contra de los herederos del presunto padre o madre del demandante
(sentencias VII, VIII y IX).
D. Imprescriptibilidad de la accin de reclamacin prevalece por
sobre los plazos de caducidad contemplados para la accin de impugnacin de la filiacin, cuando se deducen conjuntamente (sentencia X).
69
En total, se revisan 29 sentencias, conforme al siguiente desglose por tribunal

y ao: Corte Suprema (15); Tribunal Constitucional (1); Corte de Antofagasta
(1); Corte de La Serena (1); Corte de Valparaso (1); Corte de Santiago (2); Corte
de San Miguel (1); Corte de Rancagua (1); Corte de Concepcin (1); Corte de
Temuco (1); Corte de Valdivia (2); y Corte de Puerto Montt (2). Ao 2012 (2);
ao 2011 (8); ao 2010 (6); ao 2009 (3); ao 2008 (6); ao 2007 (1); y ao
2006 (3).
170
E. Acerca del momento a partir del cual debe computarse el plazo

de caducidad de la accin de impugnacin de paternidad (sentencia
XI).
F. Acerca de si es o no posible que el propio padre impugne la
paternidad por l reconocida, fundando su accin en el artculo 216
del Cdigo Civil (sentencia XII).
G. Condiciones requeridas para que los abuelos del menor cuya
filiacin no matrimonial reconoci su padre, puedan impugnarla
(sentencia XIII).
H. Acerca de si los abuelos tienen o no legitimacin activa para
deducir la accin de impugnacin de la paternidad de un hijo matrimonial (sentencia XIV).
I. Plazo a partir del cual se cuenta la caducidad de la accin de
impugnacin de la maternidad, si la madre se encuentra fallecida
(sentencia XV).
J. Procedencia de la accin de reclamacin de filiacin, respecto
de personas que hubieren citado judicialmente al supuesto padre
a reconocer la paternidad, conforme lo permita la antigua legislacin, reformada por la Ley nmero 19.585 (sentencia XVI).
K. Procedencia de fundar la sentencia que declara la filiacin en
la posesin notoria del estado civil de hijo, aunque la parte demandante no haya basado su accin en dicho medio de prueba y aunque
dicha posesin notoria no se vea confirmada con el examen pericial
biolgico de ADN practicado al cadver del padre (sentencia XVII).
L. Circunstancias bajo las cuales puede admitirse una demanda
de nulidad del reconocimiento de filiacin, fundada en un supuesto
error del demandante (sentencias XVIII, XIX y XX).
171
M. Rol que desempea el Juez en los juicios de filiacin, en lo que

respecta a la produccin de la prueba, en relacin a la norma general
del artculo 1698 del Cdigo Civil, que impone a las partes la carga de
probar la existencia de las obligaciones o su extincin (sentencia XXI).
N. Acerca de si es posible que un hijo que fue legitimado por
el matrimonio de sus padres conforme al antiguo estatuto filiativo
y no ejerci su derecho a repudiar la legitimacin dentro del plazo
que estableca el antiguo artculo 209 del Cdigo Civil, pueda hoy
impugnar dicha filiacin y reclamar otra (sentencia XXII).
. Cundo procede or a un menor, en las causas en las que se
pretende modificar su filiacin (sentencia XXIII).
O. Bajo qu circunstancias debe prevalecer la posesin notoria
del estado civil sobre la prueba pericial biolgica. Alcance de la expresin irrefragable, empleada en el artculo 200 del Cdigo Civil.
Quienes tienen legitimacin activa para invocar la prueba de la posesin notoria por sobre la prueba pericial biolgica (sentencia XXIV).
P. Oportunidad en la que el Juez de Familia puede declarar inadmisible una demanda de impugnacin de filiacin (sentencia XXV).
Q. Sobre la procedencia de la accin de impugnacin de filiacin matrimonial y reclamacin de filiacin no matrimonial, si la actora dedujo
previamente slo la accin de reclamacin contra el mismo demandado,
y sta fue rechazada por sentencia ejecutoriada (sentencia XXVI).
R. Respecto a la posibilidad de desistirse de la accin de impugnacin y de reclamacin de filiacin. Compatibilidad del desistimiento con el carcter irrenunciable de las mencionadas acciones
(sentencia XXVII).
S. Valoracin de la prueba biolgica de ADN, en los juicios de
impugnacin de paternidad (sentencia XXVIII).
172
T. Circunstancias que justifican que prevalezca la prueba de ADN por

sobre la prueba de la posesin notoria del estado civil (sentencia XXIX).
la reclamacin, impugnacin, desconocimiento y nulidad de la filiacin, as como los fundamentos de las mismas, sugerimos las obras
Tratado de Derecho de Familia y Prctica Forense de Familia, de
Carlos Garrido Chacana.70
A. Pericia
biolgica de
ADN
para determinar la filiacin
en el marco de la accin de reclamacin de filiacin.
Cundo
es procedente que el
Tribunal
presuma la
paternidad, a consecuencia de la no comparecencia del

presunto padre a someterse a examen pericial biolgico
ADN, conforme a lo dispuesto en el artculo 199

del Cdigo Civil. La notificacin al demandado para
de
que se le practique la citada pericia ha de ser personal y

sealndose con precisin lugar, da y hora de la misma
I.- Sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco, de fecha 30

de noviembre de 2012, autos Rol nmero 285-2012.
fallo: artculo 199 del Cdigo Civil71 y artculos 768 nmero 9, 775,
70

71
Artculo 199 del Cdigo Civil: Las pruebas periciales de carcter biolgico
se practicarn por el Servicio Mdico Legal o por laboratorios idneos para
173
inciso 1, 786, inciso 1 y 795 nmero 4, todos del Cdigo de Procedimiento Civil.
Cuestin medular: efecto que produce en una sentencia, el haber
omitido en un juicio de filiacin, la segunda citacin prevista en el
artculo 199 del Cdigo Civil, para practicar al demandado un examen de ADN.
Conclusin de la Corte: la omisin de la sealada citacin, constituye una diligencia probatoria que puede, eventualmente, provocar la indefensin de la parte demandante, procediendo por tanto
la invalidacin de la sentencia y debiendo retrotraerse los autos al
estado de citar a las partes a la segunda citacin, bajo el apercibimiento prescrito en el artculo 199, inciso 4, del Cdigo Civil.
1.- La sentencia de primera instancia del Juzgado de Familia, desestim la demanda de reclamacin de filiacin, excluyendo la paternidad del demandado.
2.- La Corte de Apelaciones de Temuco, conociendo de un recurso de apelacin deducido por la parte demandante, aplic la
facultad prevista en el artculo 775, inciso 1, del Cdigo de Procedimiento Civil, invitando a las partes a alegar sobre la existencia de
ello, designados por el juez. Las partes siempre, y por una sola vez, tendrn
derecho a solicitar un nuevo informe pericial biolgico. / El juez podr dar
a estas pruebas periciales, por s solas, valor suficiente para establecer la
paternidad o la maternidad, o para excluirla. / En todo caso, el juez recabar
por la va ms expedita posible, antes de dictar sentencia, los resultados
de las pericias practicadas que no hubieren sido informados al tribunal. /
La negativa injustificada de una de las partes a practicarse el examen har
presumir legalmente la paternidad o la maternidad, o la ausencia de ella,
segn corresponda. / Se entender que hay negativa injustificada si, citada la
parte dos veces, no concurre a la realizacin del examen. Para este efecto, las
citaciones debern efectuarse bajo apercibimiento de aplicarse la presuncin
sealada en el inciso anterior.
174
un eventual vicio de casacin formal, habida cuenta que uno de los

fundamentos del recurso deca relacin con la falta de un trmite
probatorio.
3.- El fallo de la Corte subraya que se advierte del proceso seguido en primera instancia, que ante el resultado de la primera pericia
biolgica de ADN se ejerci por la demandante la facultad prevista
en la parte final del inciso 1 del artculo 199 del Cdigo Civil, pidiendo la realizacin de una nueva pericia biolgica de ADN, por
nica vez. Esta peticin fue acogida por el respectivo Tribunal de
Familia, ordenndose realizar la pericia en una fecha determinada,
a la que el demandado no concurri, segn lo manifestado por el
Servicio Mdico Legal.
4.- Que en la respectiva audiencia de juicio, se procedi slo a la
incorporacin de la prueba ofrecida por las partes, determinndose
en definitiva el rechazo de la accin en razn de la exclusin de la
paternidad y ante la imposibilidad de aplicar el apercibimiento previsto en el artculo 199 del Cdigo Civil.
5.- Que conforme a lo sealado, la sentencia contiene un vicio
de casacin formal, desde que el apercibimiento contenido en el artculo 199 inciso final del Cdigo Civil, no se hizo efectivo, porque
no se libr segunda citacin al demandado, como lo prev el citado
precepto.72 Agrega la Corte que la omisin de esta segunda citacin
constituye una diligencia probatoria cuya omisin podra eventualmente acarrear indefensin a la parte demandante.
72
Como se puede deducir del razonamiento de la Corte, lo que proceda por

parte del Tribunal de Familia era haber ordenado que se practicare una
tercera citacin, esta vez bajo el apercibimiento de aplicar la presuncin de
paternidad, en el evento de no concurrir el demandado. De esta manera, se
habra cumplido con la exigencia legal de no concurrir en dos oportunidades
el citado.
175
6.- Que, as las cosas, concluye la Corte, concurre en los autos una causal de casacin prevista en el artculo 768 nmero 973
en relacin con el artculo 795 nmero 474, ambos del Cdigo de
Procedimiento Civil, por cuanto se ha faltado a un trmite esencial
contemplado en la ley, que acarrea precisamente la imposibilidad
de aplicar una presuncin en beneficio de la demandante, cuestin
que debe ser corregida por esta va.
7.- Que fundado en lo sealado, y segn lo ordena el artculo
786, inciso 1, del Cdigo de Procedimiento Civil75, resulta necesario invalidar de oficio la sentencia y el proceso seguido en primera
instancia, retrotrayndose la causa al estado de citar a las partes, en
segunda citacin, a la pericia biolgica de ADN, bajo el apercibimiento descrito en el artculo 199 inciso 4 (sic)76 del Cdigo Civil,
y realizar las diligencias necesarias para llevar a trmino el proceso
dictndose sentencia definitiva por Juez no inhabilitado.
8.- Por ltimo, puntualiza el fallo de la Corte, desestimando un
argumento esgrimido por la parte demandada, resulta necesario
Artculo 768, nmero 9 del Cdigo de Procedimiento Civil: El recurso de
casacin en la forma ha de fundarse precisamente en alguna de las causas
siguientes: () 9 En haberse faltado a algn trmite o diligencia declarados
esenciales por la ley o a cualquier otro requisito por cuyo defecto las leyes
prevengan expresamente que hay nulidad.
73
Artculo 795; nmero 4 del Cdigo de Procedimiento Civil: En general, son

trmites o diligencias esenciales en la primera o en la nica instancia en los
juicios de mayor o de menor cuanta y en los juicios especiales: () 4 La
prctica de diligencias probatorias cuya omisin podra producir indefensin.
74
Artculo 786, inciso 1 del Cdigo de Procedimiento Civil: En los casos de

casacin en la forma, la misma sentencia que declara la casacin determinar
el estado en que queda el proceso, el cual se remitir para su conocimiento al
tribunal correspondiente.
75
En realidad, es el inciso 5 del artculo 199 el que alude al apercibimiento.
76
176
consignar que la segunda citacin y por ende el referido apercibimiento, s es procedente respecto del segundo examen previsto en
el inciso 1 de la norma, atendiendo a dos razones: primero, por
cuanto el legislador trata la segunda prueba pericial (en el inciso 1)
antes de la forma en como sta debe ejecutarse (inciso 5), con el
consecuente efecto sobre la inasistencia a las mismas (que hecho el
apercibimiento, opere la presuncin contemplada en el inciso 4);
segundo, porque las normas deben ser interpretadas desde la perspectiva que estas produzcan efectos.
Pronunciada por la segunda Sala de la Corte de Apelaciones de
Temuco, integrada por la Ministra Sra. Cecilia Aravena Lpez, el
Ministro (s) Sr. Carlos Gutirrez Zavala y Abogado Integrante Sr. Manuel Contreras Lagos. Redactor: no se indica.
II.- Sentencia de la Corte de apelaciones de Puerto Montt de
fecha 23 de abril de 2008, autos Rol nmero 60-2006.
fallo: artculos 199 y 199 bis77 del Cdigo Civil, artculo 67 de la Ley
nmero 19.96878 y artculos 768 nmero 9, 775 y 795 nmero 4 del
Artculo 199 bis del Cdigo Civil: Entablada la accin de reclamacin de
filiacin, si la persona demandada no comparece a la audiencia preparatoria o si
negare o manifestare dudas sobre su paternidad o maternidad, el juez ordenar,
de inmediato, la prctica de la prueba pericial biolgica, lo que se notificar
personalmente o por cualquier medio que garantice la debida informacin
del demandado. / El reconocimiento judicial de la paternidad o maternidad se
reducir a acta que se subinscribir al margen de la inscripcin de nacimiento
del hijo o hija, para lo cual el tribunal remitir al Registro Civil copia autntica.
77
78
Artculo 67 de la Ley nmero 19.968: Recursos. Las resoluciones sern

impugnables a travs de los recursos y en las formas que establece el Cdigo
177
Cuestin medular: cundo es procedente que el Tribunal

presuma la paternidad, a consecuencia de la no comparecencia
de Procedimiento Civil, siempre que ello no resulte incompatible con los
principios del procedimiento que establece la presente ley, y sin perjuicio de
las siguientes modificaciones:
1) La solicitud de reposicin deber presentarse dentro de tercero da de notificada
la resolucin, a menos que dentro de dicho trmino tenga lugar una audiencia,
en cuyo caso deber interponerse y resolverse durante la misma. Tratndose
de una resolucin pronunciada en audiencia, se interpondr y resolver en el
acto.
2) Slo sern apelables la sentencia definitiva de primera instancia, las resoluciones
que ponen trmino al procedimiento o hacen imposible su continuacin, y las
que se pronuncien sobre medidas cautelares.
3) La apelacin, que deber entablarse por escrito, se conceder en el solo efecto
devolutivo, con excepcin de las sentencias definitivas referidas a los asuntos
comprendidos en los numerales 8), 10), 13) y 15) del Art. 8.
4) El tribunal de alzada conocer y fallar la apelacin sin esperar la comparecencia
de las partes, las que se entendern citadas por el ministerio de la ley a la
audiencia en que se conozca y falle el recurso.
5) Efectuada la relacin, los abogados de las partes podrn dividir el tiempo de
sus alegatos para replicar al de la otra parte.
6) Proceder el recurso de casacin en la forma, establecido en los artculos 766 y
siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil, con las siguientes modificaciones:
a) Proceder slo en contra de las sentencias definitivas de primera instancia y de
las interlocutorias de primera instancia que pongan trmino al juicio o hagan
imposible su continuacin.
b) Slo podr fundarse en alguna de las causales expresadas en los nmeros 1,
2, 4, 6, 7, y 9 del artculo 768 del Cdigo de Procedimiento Civil, o en
haber sido pronunciada la sentencia definitiva con omisin de cualquiera de
los requisitos enumerados en el artculo 66 de la presente ley.
7) Se entender cumplida la exigencia de patrocinio de los recursos de casacin,
prevista en el inciso final del artculo 772 del Cdigo de Procedimiento Civil,
por la sola circunstancia de interponerlos el abogado que patrocine la causa.
178
del presunto padre a someterse a examen pericial biolgico de

ADN?
Conclusin de la Corte: el Tribunal no puede presumir la paternidad por la sola circunstancia de no haber concurrido el demandado
a practicarse el examen referido, en ninguna de las dos oportunidades que le seal la respectiva resolucin, pues resulta necesario
volver a citarlo fijando una nueva fecha para tal examen, bajo el
apercibimiento prescrito en la ley.
1.- Por sentencia de fecha 30 de agosto de 2006, del Juzgado de
Familia de Puerto Montt, se declar que el demandado C. S. B. era el
padre de la nia C. S. A., nacida el 11 de diciembre de 1995.
2.- Se alz la parte demandada, y en la vista de la causa, se constat la existencia de un posible vicio de casacin, invalidndose
en definitiva de oficio la sentencia de primer grado, atendidas las
Del estudio de los antecedentes, se advierte que en la audiencia de preparacin de juicio celebrada el 21 de julio de 2006,
a la cual el demandado no asisti, se dispuso prueba pericial
biolgica de ADN, fijndose como fechas para la prctica de tal
examen los das 4 y 5 de mayo de 2006, prueba que se decret
bajo el apercibimiento establecido en el artculo 199 del Cdigo
Civil.
De esta diligencia se notific por carta certificada al demandado, no presentndose ste a las fechas de las tomas de muestras,
segn inform el Servicio Mdico Legal.
Con el mrito de tales actuaciones, la juez de la causa dict la
sentencia en alzada, indicando en su considerando sptimo que
el demandado fue citado en dos oportunidades para la realizacin del examen sin que compareciera, estimndose concurren179
te entonces la negativa injustificada del demandado a la pericia

biolgica, por la que se hace efectiva la presuncin legal de paternidad establecida en el inciso 4 del artculo 199 del Cdigo
Civil.79
Que el inciso final del artculo 199 del Cdigo Civil dispone que
existe negativa injustificada de una de las partes si sta, citada
dos veces, no concurre a la realizacin del examen, agregando
la norma que las citaciones debern efectuarse bajo apercibimiento de aplicarse la presuncin legal de maternidad, paternidad o la ausencia de ella, en su caso.
Que la citacin del demandado implica el emplazamiento personal o por alguno de los medios establecidos en la propia ley de
familia, como las cartas certificadas, cuestin que debe hacerse
al menos en dos oportunidades. Sin embargo, en la especie, esta
gestin slo se verific en una ocasin, como se expuso.
Que la citacin o emplazamiento del demandado para la diligencia tiene por objeto dotar de verosimilitud y de base a la
presuncin legal de paternidad establecida en la legislacin, no
79
Recurdese que el inciso 4 del artculo 199 del Cdigo Civil fue agregado por
la Ley nmero 20.030, publicada en el Diario Oficial de fecha 5 de julio de
2005. Antes de la reforma, deca el inciso 2 (ahora inciso 4) que La negativa
injustificada de una de las partes a someterse a peritaje biolgico configura
una presuncin grave en su contra, que el juez apreciar en los trminos del
artculo 426 del Cdigo de Procedimiento Civil. Con la actual redaccin
del inciso 4 del artculo 199 (La negativa injustificada de una de las partes a
practicarse el examen har presumir legalmente la paternidad o la maternidad,
o la ausencia de ella, segn corresponda), el juez est obligado a presumir
legalmente la paternidad o maternidad, si el demandado en su calidad de
supuesto progenitor del demandante, se niega injustificadamente a practicarse
el referido examen, presumiendo el inciso 5 la negativa, cuando citado dos
veces, no concurre a la realizacin del examen.
180
bastando, para ello, la prctica de una sola notificacin en la que

se indiquen dos fechas probables para la diligencia.
Que el hecho de no haber decretado y notificado al demandado de una nueva citacin para la diligencia pericial biolgica,
importa la omisin de prcticas de diligencias probatorias que
acarrean la indefensin para ste, sobre todo si se tiene presente
la gravedad del apercibimiento establecido en la ley.
Que de este modo, aparece que en la dictacin del fallo se incurri en la causal de casacin prevista en el artculo 768 nmero
9 en relacin con el artculo 795 nmero 4 del Cdigo de Procedimiento Civil, cuya omisin es slo reparable por la va de la
anulacin del fallo.
Que segn dispone el artculo 775 del Cdigo de Procedimiento
Civil, pueden los tribunales, conociendo por va de apelacin,
consulta o casacin o en alguna incidencia, invalidar de oficio
las sentencias, cuando adolecen de vicios que den lugar a la casacin en la forma, que es precisamente el caso de autos.
Por estas consideraciones y de conformidad a los preceptos legales citados, se invalida de oficio la sentencia de fecha 30 de
agosto de 2006 y la audiencia de juicio de fecha 25 de agosto de
2006, retrotrayendo la causa al estado de citarse por segunda vez
al demandado a una pericia biolgica de ADN debiendo fijarse
da y hora para su realizacin.
Pronunciada por la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, integrada por el Ministro Sr. Jorge Ebensperger Brito, Sra. Ministra Suplente Patricia Miranda Alvarado y Abogado Integrante Sr. Emilio
Prez Histchfeldt. Redaccin a cargo del Ministro Sr. Jorge Ebensperger Brito.
181
III.- Sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepcin de

fecha 12 de diciembre de 2008, autos Rol nmero 1.977-2008.
fallo: artculo 199 del Cdigo Civil y artculos 768 nmero 9, 775 y
795 nmero 6, todos del Cdigo de Procedimiento Civil.
Cuestin medular: cmo debe practicarse la notificacin el demandado, para que se someta a pericia biolgica consistente en
examen de ADN y qu debe indicar la resolucin que ordena tal
diligencia?
Conclusin de la Corte: La notificacin al demandado para que
se le practique la citada pericia ha de ser personal y sealndose
con precisin lugar, da y hora de la misma.80
80
Otras dos sentencias de la Corte de Apelaciones de Concepcin, resuelven

de la misma forma. La primera, dictada con fecha 4 de abril de 2006, en los
autos Rol nmero 656-2005, en la que se expresa que si bien la ley no indica
la forma de notificacin que debe emplearse para que el demandado cumpla
con la prctica del examen de ADN decretado en autos, debe tenerse presente
que es el juez quien conduce el proceso y ser su buen juicio el que le indique
el procedimiento adecuado, que en el caso del examen no puede ser sino la
notificacin personal para la concurrencia, dada la importancia del trmite por
sus consecuencias y su carcter personalsimo de ejecucin. Agrega el fallo
que el buen juicio del Juez no puede pasar por alto la importancia del trmite
indicado, y entendindolo as, el legislador dispuso en el artculo 47 del Cdigo
de Procedimiento Civil, que esta forma de notificacin personal (o la personal
subsidiaria) se emplear cuando los tribunales lo ordenen expresamente. De
esta manera, mal puede decirse que la no concurrencia del demandado al
Servicio Mdico Legal constituya una negativa injustificada de su parte a
practicarse el referido examen. La debida citacin para esta diligencia de
prueba debi hacerse en forma personal y junto con ello requerirse al citado
para la prctica del examen y permitirle, de este modo, justificar su negativa
si alguna justificacin pudiera ofrecer para ello. La segunda sentencia se dict
por la expresada Corte con fecha 28 de agosto de 2006, en los autos Rol
nmero 1.180-2006. En esta causa, la sentencia de primer grado del Juzgado
182
de Familia, de fecha 5 de noviembre de 2005, haba rechazado la demanda

de filiacin interpuesta por doa A. V. P., madre de la menor V. V. V., en contra
de don L. S. A. La Corte, conociendo de un recurso de apelacin interpuesto
por la actora, advirti la existencia de un vicio de casacin formal, que haca
anulable el fallo en alzada. Como razona el fallo de la Corte, en los juicios
en que se trata de investigar la paternidad, las pruebas periciales de carcter
biolgico son las ms idneas para lograr el propsito, si el demandado es
o no el padre de la menor, para lo cual ser de rigor su citacin como lo
ordena la ley. Agrega la sentencia de segunda instancia que en el juicio
de filiacin que se examina, la parte demandante, inst por la prueba de
carcter biolgico consistente en el examen de ADN, solicitando al tribunal
se la decretara oficiando al Servicio Mdico Legal para que la llevara a cabo,
tomando las muestras respectivas tanto al demandado, como a la demandante
y a su hija. Del mismo modo, el juez a quo dispuso el mismo examen como
medida para mejor resolver. Las solicitudes de la actora fueron notificadas por
cdula. Respecto de la medida para mejor resolver, no existe constancia en
autos de haber sido notificada al demandado. El demandado no concurri al
Servicio Mdico Legal los das y hora que tena designados, y as lo hizo saber
dicho Servicio al Tribunal. El examen, en consecuencia, no pudo verificarse,
no obstante la concurrencia de la demandante y su hija. El Juez de Familia
dict su fallo con fecha 5 de noviembre de 2005, rechazando la demanda,
por estimar que el demandado no haba sido notificado personalmente de la
citacin a someterse al examen de ADN, lo que, en su concepto, constituye
un trmite esencial. La Corte, despus de reproducir los conceptos vertidos en
su fallo que consta en los autos Rol nmero 656-2005, ratifica que tratndose
el presente caso de un juicio de investigacin de la paternidad, en el cual la
menor tiene el derecho de saber y conocer quin es su padre, el juez debe
emplear el mximo celo para arribar a la verdad biolgica; por ello, y conteste
a lo anterior, la notificacin personal de la citacin a someterse al examen de
ADN es necesaria y esencial. Que, en consecuencia, puede concluirse que
como el demandado no fue debidamente citado para la diligencia de prueba
de que se trata, se ha faltado a un trmite esencial, de acuerdo a lo dispuesto
en el artculo 795 nmero 6 del Cdigo de Procedimiento Civil, incurrindose,
de este modo, en el vicio de casacin formal del artculo 768 nmero 9 del
mismo Cdigo, por lo que deber anularse lo obrado y reponer la tramitacin
al estado que corresponda. Por estas reflexiones, disposiciones legales citadas
y lo que previene el artculo 775 del Cdigo de Procedimiento Civil, se anula
183
1.- La parte demandada interpuso apelacin, en contra de la sentencia

del Juzgado de Familia de Concepcin de fecha 15 de julio de 2008, que
acogi la accin de reclamacin de filiacin deducida en su contra.
2.- Durante la vista del recurso, la Corte advirti a las partes la
existencia de un vicio de casacin formal, respecto del cual fue odo
el mandatario judicial de la actora, quien se opuso a su procedencia.
3.- La Corte, invalid de oficio la sentencia de primera instancia,
atendido lo que seguidamente se expone:
Consta de los autos que el demandado, en cuya rebelda se sigui
el juicio, por lo menos hasta la ltima citacin para su concurrencia al Servicio Mdico Legal, fue notificado por cdula para
este efecto, y la nica vez que fue emplazado personalmente, el
10 de agosto de 2007, no se le dijo donde deba presentarse, lo
que obviamente signific indefensin de su parte, como tampoco se dict resolucin que citara a las partes para el da y hora
sealado por el Servicio Mdico Legal, pese a lo cual el receptor,
de oficio, lo notific personalmente del respectivo oficio.
Que, conforme a los hechos establecidos, no hubo un emplazamiento del demandado vlidamente realizado para practicar el
examen de ADN, emplazamiento que, en todo caso, debe ser hecho personalmente a dicha parte. Si bien la ley no lo dice expresamente81, por la trascendencia y graves consecuencias que importa
la sentencia de fecha 5 de noviembre de 2005, y se repone la tramitacin
de la causa al estado de que el juez disponga la citacin y requerimiento de
las partes y de la menor para la prctica del examen de ADN en el Servicio
Mdico Legal, debiendo practicarse las citaciones y requerimientos en forma
personal. Redactor del fallo: Abogado Integrante Sr. Jorge Eduardo Caro Ruiz.
81
En el artculo 199 del Cdigo Civil, efectivamente nada se dice acerca de la

forma en que el supuesto padre o madre han de ser citados para que se les
practique la pericia biolgica consistente en el examen de ADN.
184
para el demandado el establecimiento de la filiacin en materia de

alimentos, derechos hereditarios, etc., es de toda evidencia que la
citacin para el peritaje biolgico no puede ser otra que la personal
realizada directamente a la parte, a la cual se le debe indicar detalladamente el da, hora y lugar donde debe concurrir para este efecto, y como en la especie esto no aconteci, su incomparecencia a la
citacin no puede servir de fundamento a la grave presuncin que
opera en su contra conforme al artculo 199 del Cdigo Civil.
Que la exigencia anterior cobra mayor relevancia si se considera
que esa presuncin constituye una verdadera sancin para el
que desobedece una orden judicial, y siendo as, importa un
requisito que emana de la naturaleza de las cosas que la citacin
debe rodearse de las garantas necesarias para que ella llegue
real y efectivamente a conocimiento del demandado, como ocurre con la notificacin personal, a fin de que libremente adopte
las decisiones que estime del caso.
Que el hecho de haberse omitido esta notificacin personal configura la causal de casacin en la forma contemplada en el artculo
768 nmero 9 del Cdigo de Procedimiento Civil, esto es, en
haberse faltado a algn trmite o diligencia declarados esenciales
por la ley o a cualquier otro requisito por cuyo defecto las leyes
prevengan expresamente que hay nulidad, teniendo esta calidad,
de acuerdo con el artculo 795 nmero 6 del mismo Cdigo, la
citacin para alguna diligencia de prueba, trmite que en la especie se omiti, lo que dio origen a que el sentenciador a quo le
diera a su incomparecencia el carcter de una presuncin en su
contra, prueba que fue fundamental para acoger la demanda.
Que pueden los tribunales, en conformidad al artculo 775 del Cdigo de Procedimiento Civil, conociendo por va de apelacin, consulta, casacin o en alguna incidencia, invalidar de oficio una sentencia
185
cuando los antecedentes del recurso manifiesten que ellos adolecen

de vicios que dan lugar a la casacin en la forma, facultad de la que
este tribunal har uso, invalidando de oficio la sentencia de primera
instancia, retrotrayndose la causa al estado de que el juez no inhabilitado, proceda a ordenar la prctica del peritaje mdico legal
referido en el artculo 199 del Cdigo Civil, llamado de ADN, para lo
cual deber acatar la forma de notificacin determinada en este fallo,
y continuar con su substanciacin hasta el trmino del proceso.
Pronunciada por la Corte de Apelaciones de Concepcin, integrada por los Ministros Sres. Jaime Solis y Freddy Vsquez Z. (no se
menciona identidad de Abogado Integrante). Redaccin del Ministro Sr. Freddy Vsquez Zavala.
IV.- Sentencia de la Corte Suprema de fecha 21 de septiembre de
2006, autos Rol nmero 1.438-06.
fallo: artculo 199 y 199 bis del Cdigo Civil; artculo 30 de la Ley
sobre tribunales de Familia82; y artculo 7 de la Convencin de los
Derechos del Nio83.
82
Artculo 30 de la Ley nmero 19.968: Convenciones probatorias. Durante la

audiencia preparatoria, las partes podrn solicitar, en conjunto, al juez de familia
que d por acreditados ciertos hechos, que no podrn ser discutidos en la audiencia
de juicio. El juez de familia podr formular proposiciones a las partes sobre la
materia, teniendo para ello a la vista las argumentaciones de hecho contenidas en
la demanda y en la contestacin. / El juez aprobar slo aquellas convenciones
probatorias que no sean contrarias a derecho, teniendo particularmente en vista
los intereses de los nios, nias o adolescentes involucrados en el conflicto.
Asimismo, el juez verificar que el consentimiento ha sido prestado en forma libre
y voluntaria, con pleno conocimiento de los efectos de la convencin.
83
Artculo 7 de la Convencin sobre los Derechos del Nio: 1. El nio ser

inscripto inmediatamente despus de su nacimiento y tendr derecho desde
186
Cuestin medular: Qu presupuestos permiten al juez aplicar

la presuncin de paternidad contemplada en el artculo 199, inciso
4, del Cdigo Civil, ante la negativa injustificada del demandado a
practicarse el examen pericial biolgico de ADN?
Conclusin de la Corte: si existen hechos acreditados en autos
que justifican la accin, para restar eficacia a la presuncin legal y
su consecuente valor probatorio, resulta necesario acreditar los hechos que contradicen aquellos constitutivos de la presuncin con el
objeto de destruirla. Esta prueba corresponde a la parte en contra de
quien opera dicha presuncin.
1.- Ante el Juzgado de Familia de Castro, doa M. A. M. interpuso
demanda en contra de don R. A. M., a fin de que se establezca que
el demandado es el padre biolgico del menor L. A. A., hijo de la
actora, de 10 aos de edad.
2.- En la respectiva audiencia preparatoria, el demandado contest oralmente la demanda, sealando que no es el padre biolgico del nio. Agrega que tiene dudas sobre su paternidad, dada la
supuesta presencia de terceros. Asimismo, reconoce que mantuvo
una sola relacin sexual con la demandante, que no se complet.
Consigna tambin que en la poca en que la demandante qued
embarazada, sta habra tenido relaciones con terceros.
3.- El tribunal tuvo presente que las partes haban celebrado como
convencin probatoria que mantuvieron una relacin sexual nica
e incompleta.
que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo
posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. / 2. Los Estados Partes
velarn por la aplicacin de estos derechos de conformidad con su legislacin
nacional y las obligaciones que hayan contrado en virtud de los instrumentos
internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el nio resultara
de otro modo aptrida.
187
4.- En cuanto a la prueba rendida, comparecieron tres testigos de

la parte demandada, quienes depusieron en forma coincidente acerca de que la actora trabaj con la madre del demandado como empleada domstica, y que la vieron en la poca en que supuestamente tuvo la relacin con el demandado, en distintas oportunidades,
con personas distintas del demandado, con los cuales se tomaba de
la mano, se saludaba con abrazos y con besos en la boca.
5.- Dej constancia la sentencia de primer grado que, en cuanto
al informe de peritos y prueba pericial biolgica ofrecida, stas no
se pudieron realizar, dada la negativa injustificada del demandado a
practicarse dicho examen (toma de muestras), en ninguna de las dos
citaciones fijadas, especficamente para los das 17 o 22 de noviembre del ao 2005 y bajo el apercibimiento legal de aplicarse la presuncin de paternidad, citaciones que fueron notificadas personalmente a las partes en la audiencia preparatoria respectiva. Se alude
tambin en la sentencia al Oficio del Instituto Mdico Legal, Ancud,
de fecha 14 de diciembre de 2005, por el cual se informa que el
demandado no concurri a la toma de muestras para el examen.
6.- Que odo el consejero tcnico, con respecto a la prueba rendida, ste manifiesta que efectivamente se ha dado el acto principal para dar vida, que es una relacin sexual entre un hombre y
una mujer, pese a ser incompleta como ambas partes reconocen,
lo que segn la ciencia mdica no es determinante para impedir la
fecundacin (sin perjuicio de ser de absoluta relevancia el peritaje
mdico). Y de la prueba testimonial del demandado, no se expres
la existencia o no de un vnculo excluyente del acto sexual aprobado entre las partes, por lo que se concluye que de los antecedentes
vertidos no existe una razn determinante para negar la paternidad
del demandado con respecto al nio en cuestin.
188
7.- Que en cuanto a lo alegado por el demandado, en relacin a

que habra tenido una sola relacin sexual con la demandante, sin
eyaculacin dentro del tero materno, lo que debe entenderse a
juicio de la sentenciadora como un coito interrumpido, se trata de
una prctica sexual altamente insegura y que no garantiza, de ninguna manera, que no haya habido fecundacin, ya que la liberacin
de lquido pre-eyaculatorio, normalmente es suficiente para que ella
se produzca, atendido a que a travs de l tambin se libera una proporcin de espermatozoides, aunque en cantidad menor. Lo anterior
constituye un conocimiento cientficamente afianzado.
8.- Refiere el tribunal de primera instancia, tras desestimar la
prueba de testigos de la parte demandada, que de acuerdo al artculo 199 del Cdigo Civil, la negativa injustificada de una de las partes
a practicarse el examen pericial biolgico, har presumir legalmente
la paternidad; entendindose por negativa injustificada si, citado por
dos veces, no concurre a realizarse el examen, no obstante haberse
efectuado ambas citaciones bajo apercibimiento de aplicarse dicha
presuncin. Agreg la sentencia que dicha presuncin legal es suficiente para dar por establecida la paternidad del demandado R. A.
M. respecto del menor L. A. A., por lo que se da lugar a la demanda.
Seala tambin la sentencia que el solo hecho de haber reconocido el demandado que tuvo una relacin sexual nica e incompleta
con la demandada, hace presumir que de acuerdo a las reglas de la
lgica, mximas de la experiencia y conocimientos cientficamente
afianzados, existe la posibilidad de haberse producido la fecundacin en esa relacin sexual, situacin que pudo haberse descartado
con el examen de ADN. Sin embargo, el demandado no concurri
a practicarse las muestras respectivas, por lo que procede aplicar la
presuncin legal de paternidad.
189
9.- Concluye el fallo de primer grado subrayando que el derecho a conocer la identidad de los progenitores debe ser reconocido
como un derecho esencial que corresponde a toda persona, cualquiera sea su raza, sexo, edad o forma de nacimiento, es decir, es
un derecho derivado de la naturaleza humana, que el ordenamiento
jurdico est llamado a proteger y facilitar, y no impedir o dificultar.
En caso contrario, se estara infiriendo un dao al nio en su integridad psquica, todo lo cual entraara una vulneracin de los textos
internacionales y constitucionales, siendo el texto ms cercano el
del artculo 7 de la Convencin de los Derechos del Nio.
10.- En contra de la sentencia de primera instancia, el demandado dedujo recurso de apelacin, argumentando al efecto:
Solicita se revoque la sentencia apelada, fundando su peticin
en que las partes, en la audiencia respectiva, celebraron como
convencin probatoria que mantuvieron una relacin sexual,
nica e incompleta. Respecto de la presuncin del artculo 199
del Cdigo Civil, hace presente el apelante que el examen de
ADN no se realiz, toda vez que ninguna de las partes concurri
a practicrselo.
Respecto de la aludida convencin probatoria, agrega que al no
estar controvertida por las partes que la relacin sexual no se
complet, ella no puede servir de base para dar por acreditada
la paternidad del hijo que la demandante le atribuye al demandado.
Que por otra parte, se acredit en autos que ninguna de las partes, ni el hijo de la actora, concurrieron a realizarse la prueba pericial biolgica, es decir, el examen de ADN, razn por la cual,
en este caso, resulta inaplicable el artculo 199 del Cdigo Civil.
Agrega que distinto habra sido si hubiese concurrido al examen
190
de ADN slo una de las partes, en cuyo caso s habra operado

la presuncin en contra de la parte que no asisti.
11.- La Corte de Apelaciones, en voto de mayora, acogi el recurso por sentencia de fecha de 21 de febrero de 2006, sealando
en su fallo que la convencin probatoria acordada por las partes y el
hecho de no haber concurrido ninguna de ellas al peritaje biolgico
decretado, conlleva a los sentenciadores al convencimiento de que
no se encuentra probado que R. A. M. sea el padre biolgico del
menor L. A. A., ms an, si la testimonial rendida en la audiencia
respectiva, por parte de tres testigos, da cuenta de la existencia de
relaciones afectivas de la actora con otras personas en la misma poca en que tuvo la nica relacin sexual incompleta con el demandado. Por estas consideraciones, la Corte de Apelaciones de Puerto
Montt revoc la sentencia de primer grado, en cuanto hizo lugar a
la demanda y priv al demandado de todos los derechos que la ley
confiere sobre la persona y bienes del hijo, y en su lugar resolvi
que no se hace lugar a la demanda y por consiguiente L. A. A. no es
hijo biolgico de R. A. M. La sentencia se acord contra el voto de
la Ministro Sra. Mora, quien haciendo suyos los fundamentos dados
por la Juez de Primer Grado y el claro tenor del artculo 199 del Cdigo Civil, estuvo por confirmar la sentencia de primera instancia.
12.- En contra de este fallo, la parte demandante dedujo recurso
de casacin en el fondo. Denunci en su recurso la infraccin al
artculo 199 del Cdigo Civil, argumentando que yerran los sentenciadores al sostener que consta en el proceso que ninguna de las
partes ni el hijo de la actora concurrieron a practicarse el examen
biolgico de ADN al Instituto Mdico Legal de Ancud en las fechas
indicadas por el Juzgado de Familia de Castro, lo que no se cie a
lo que consta en autos, por cuando en el oficio de 14 de diciembre
de 2005 de ese Servicio, se indic slo la inasistencia del deman-
191
dado, lo que impidi la prctica de la referida pericia. Agrega que

como consecuencia del error anotado, los sentenciadores recurridos
revocaron el fallo en alzada, teniendo como fundamento un hecho
inexistente y contrario al mrito del proceso y dejaron de aplicar
una norma legal vigente, generando con ello un perjuicio a su parte
reparable slo con la declaracin de nulidad que se solicita.
13.- La Corte Suprema, acogi el recurso de casacin, sealando
en su sentencia:
Que en la sentencia de segundo grado, revocatoria de la anterior,
se tuvieron presentes las siguientes consideraciones: i) que las
partes celebraron una convencin probatoria acordando que
mantuvieron una relacin sexual, nica e incompleta; ii) que el
tribunal de primer grado resolvi que las partes deban practicarse la prueba pericial biolgica el 17 y 22 de noviembre de 2005,
a las 15,00 horas; y iii) que ninguna de las partes ni el hijo de la
actora concurrieron a realizarse la prueba pericial biolgica, es
decir el examen de ADN.
Alude seguidamente el fallo al tenor del inciso 5 del artculo
199 del Cdigo Civil.
Que es un hecho cierto de la causa que el demandado, debidamente notificado de las fechas en que deba concurrir a la prctica del examen decretado, no asisti al Servicio Mdico Legal de
Ancud, ni esgrimi oportunamente en su favor alguna circunstancia que permitiera justificar su conducta.
Que la sentencia recurrida dio por acreditada la inasistencia de los
involucrados, con el mrito del oficio emanado del Servicio Mdico Legal, incorporado como prueba por el tribunal en la audiencia
de juicio, sin objecin de las partes. En el referido instrumento se
informa el detalle de quienes no concurrieron a las respectivas
192
citaciones, mencionando nicamente al presunto padre: R. U. A.

M. En este contexto, resulta evidente que la premisa fctica del
fundamento segundo del fallo impugnado se aparta del mrito de
los antecedentes. En efecto, el instrumento no se refiere a la ausencia de ambas partes y no existe otro elemento de conviccin que
permita establecer o presumir la inasistencia de la demandante y
su hijo, sobre todo si se tiene presente que por orden del tribunal
se dispuso que si una de las partes falta el da de la citacin no se
proceder a tomar las muestras y que el demandado no neg ni
justific su inasistencia.
Que, por su parte, el fallo de primer grado asent como un hecho
de la causa, la existencia de los presupuestos del artculo 199 del
Cdigo Civil, configurndose por ello la presuncin legal de paternidad en contra del demandado, la que estim suficiente para
tener por probado que ste es el padre biolgico del nio L. A. A.
Que la presuncin consiste en deducir un hecho desconocido
de ciertas circunstancias y antecedentes conocidos; hay en la
presuncin un procedimiento de deduccin.
Que la presuncin legal aplicada por el juez a quo se fund en
hechos ciertos, reales y probados, vale decir, los supuestos jurdicos y las circunstancias bsicas determinadas por el legislador
en el artculo 199 del Cdigo Civil, se dieron por establecidas
con el mrito de la prueba rendida.
Que para restar eficacia a la presuncin legal y su consecuente
valor probatorio, resulta necesario acreditar los hechos que contradicen aquellos constitutivos de la presuncin con el objeto de
destruirla, prueba que corresponde a la parte en contra de quien
se invoca. En el caso de autos, no existe prueba que permita
desvanecer aquella presuncin; es ms, el demandado, en su recurso de apelacin nada dijo sobre la supuesta inasistencia de la
193
madre y su hijo a la toma de muestras, limitndose a denunciar

ciertas irregularidades respecto a la citacin y a desconocer la
validez legal del informe del Servicio Mdico Legal.
Que se produce infraccin de las leyes reguladoras de la prueba
por la aceptacin de un medio probatorio que la ley no admite
o por el rechazo de uno que la ley acepta. Por consiguiente, en
el caso de autos, yerran los sentenciadores al dejar de aplicar la
norma del inciso quinto del artculo 199 del Cdigo Civil, pues
desestimaron la presuncin legal de paternidad sin estar desvirtuados los antecedentes fcticos que la sustentan basndose
nicamente en una equivocada lectura del informe emanado del
Servicio Mdico Legal- asentando para ello un hecho ajeno al
mrito del proceso que no fue alegado ni probado en la causa.
Que la infraccin de ley sealada ha influido sustancialmente en lo
dispositivo del fallo desde que condujo a los jueces recurridos a revocar la sentencia en alzada y a desestimar la demanda intentada, de
manera que corresponde acoger el recurso de casacin en estudio.
La Corte Suprema invalid en definitiva la sentencia de segundo
grado y confirm la sentencia apelada de 14 de diciembre de 2005.
por los Ministros Sres. Marcos Libedisnky T., Orlando lvarez H.,
Urbano Marn V. y Jorge Medina C. y Abogado Integrante Sr. Roberto
Jacob Ch. No se indica redactor.
V.- Sentencia de la Corte Suprema de fecha 28 de agosto de 2006,
fallo: artculo 199 del Cdigo Civil; artculos 7 y 8 de la Convencin
194
de los Derechos del Nio; y artculos 384 y 772 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Cuestin medular: puede entenderse configurada la presuncin
de paternidad establecida en el artculo 199 del Cdigo Civil, por la
sola circunstancia de haberse negado injustificadamente el demandado a practicarse el examen biolgico de ADN?
Conclusin de la Corte: si la negativa del demandado a concurrir
a tomarse el examen ha sido injustificada, tal comportamiento, de
acuerdo al artculo 199 inciso 2 del Cdigo Civil, constituye una
presuncin grave en su contra que puede constituir plena prueba.
1.- Ante el Juzgado de Familia de La Serena, doa M. V. T. interpuso demanda en contra de don J. A. G., poniendo en ejercicio la
accin de reclamacin de paternidad. Funda su demanda en la circunstancia que fruto de la relacin que mantuvo con el demandado
J. A. G. entre agosto y diciembre de 1998, naci su hija F. A. V.
2.- Contestando la demanda, don J. A. G. expresa que jams ha
mantenido una relacin sentimental con la demandante y que por
lo tanto no es el padre de la menor.
3.- Por sentencia de fecha 16 de julio de 2004, se rechaz la
demanda, indicndose en el fallo: que en orden a acreditar la paternidad no matrimonial del demandado respecto de la menor F. A. V.,
se cuenta como nico antecedente probatorio la circunstancia de
haber sido citado en seis ocasiones el demandado para la prctica
de la prueba de ADN, sin que ste asistiera ni justificara la no concurrencia a dicho examen, lo que configura una presuncin grave
en su contra, pero sta no se encuentra unida a ningn otro antecedente en la causa, por cuanto el demandado neg haber mantenido
relaciones sentimentales con la demandante, y sta no rindi prueba alguna sobre este punto, no logrando la nica prueba existente la
195
conviccin de la sentenciadora de que el demandado sea el padre

biolgico de la menor, por lo que la demanda ser desestimada.
4.- La parte demandante dedujo recurso de apelacin en contra
del fallo de primer grado, que acogi la Corte de Apelaciones de La
Serena, revocando la sentencia apelada. En la sentencia de segunda
instancia, de fecha 6 de abril de 2005, se expres:
Que uno de los principios fundamentales que inspiran el nuevo
rgimen filiativo chileno es el de la identidad, que se traduce en
el derecho de toda persona a conocer su origen biolgico, o en
otras palabras, el derecho a determinar quienes son sus padres.
Que la fuente del derecho a la identidad se encuentra en los artculos 7 y 8 de la Convencin Internacional de los Derechos
del Nio y en el artculo 18 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos. El artculo 7 seala, en lo pertinente:
el nio tiene derecho a un nombre () y en la medida de lo
posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. El
artculo 8 expresa la obligacin de respetar el derecho del nio
a preservar su identidad, incluidos cada uno de sus elementos,
nacionalidad, nombre y relaciones familiares, de conformidad
con la ley. Por ltimo, el artculo 18 precitado reconoce el derecho al nombre, dndole un mandato a la ley para que asegure
este derecho a todos.
Que, por lo expuesto, y atento lo prescrito en el artculo 5 inciso 2 de nuestra Carta Fundamental, el derecho a la identidad,
forma parte de los derechos fundamentales que nuestro ordenamiento jurdico reconoce a todo nio.
Que en cumplimiento del mandato constitucional contenido en
el artculo 5, inciso 2 del Cdigo Poltico, en cuanto es deber
de los rganos del Estado respetar y promover los derechos esen-
196
ciales de toda persona, la nueva ley de filiacin, Ley nmero

19.585, consagra un rgimen inspirado en el principio de la libre
investigacin de la paternidad y de la maternidad, posibilitando al hijo el ejercicio de la accin de reclamacin del estado
filiativo en trminos amplios, en contra de quien corresponda y
apoyndose en toda la gama de pruebas que admite la ley, posibilitando, de este modo, y en forma definitiva, la bsqueda de la
verdad real por sobre la verdad formal.
Que en el orden de ideas referido, esta Corte decret, como una
medida para mejor resolver, prueba pericial de ADN, disponiendo la concurrencia del demandado a las dependencias del Servicio Mdico Legal para tal efecto.
Que legalmente notificada la resolucin que dispuso la medida
en comento, el demandado adujo razones personales de orden
familiar y objecin de conciencia para justificar su inconcurrencia al Servicio Mdico Legal.
Que a juicio de la Corte, el motivo que adujo el demandado no
es justificable, en atencin a la preeminencia o mayor jerarqua
del derecho reconocido al hijo de clarificar su origen, esto es, su
derecho a la identidad.
Que sentado que la negativa del demandado a concurrir a tomarse el examen de ADN ha sido injustificada, tal comportamiento,
de acuerdo al artculo 199 inciso 2 del Cdigo Civil, constituye
una presuncin grave en su contra que puede constituir plena
prueba.
Que a efectos de analizar si la presuncin en cuestin es suficiente prueba para acreditar la paternidad, ilustrativa resulta la
jurisprudencia emanada de la Iltma. Corte de Apelaciones de
Valdivia que seala certeramente: la razn de darle a una
197
presuncin simplemente legal, este carcter especial de grave, a

juicio de estos sentenciadores est en que el legislador otorg al
Juez la facultad de que con el solo mrito de ella se acreditara la
paternidad, si no estaba desvirtuada por prueba en contrario (5
de diciembre de 2003, Rol nmero 14.680-03). En el caso sublite, no existe prueba en contrario que desvirte la presuncin
tantas veces referida, toda vez que la nica prueba rendida por
la demandada, esto es, la testimonial, resulta manifiestamente
insuficiente para dejar sin efecto la presuncin grave de carcter
legal que obra en su contra, predicamentos conformes a los cuales habr de revocarse la sentencia del a quo, en cuanto no hizo
lugar a la demanda de reclamacin de paternidad, y en su lugar
se declara que se hace lugar a la demanda. En cumplimiento de
lo dispuesto en el artculo 203, inciso 1 del Cdigo Civil, se declara que el demandado queda privado de la patria potestad y de
todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren
respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes.
5.- En contra de esta ltima resolucin, la parte demandada dedujo recurso de casacin en el fondo, sosteniendo la comisin de
diversos errores de derecho y solicitando invalidar la sentencia y la
dictacin de una de reemplazo por medio de la cual se rechace la
demanda intentada en todas sus partes. Argument para ello:
Denuncia en primer lugar, la infraccin al artculo 199, en relacin con el artculo 1712, ambos del Cdigo Civil, y 426 del
Cdigo de Procedimiento Civil. Al efecto, argumenta que el fallo
recurrido no se refiri en sus fundamentos al cumplimiento de
todos y cada uno de los requisitos que deben reunir las presunciones, sino que se limit a calificarla de simplemente legal.
Agrega que la falta de referencia a los presupuestos de las presunciones judiciales se explica porque el fallo impugnado, en
198
forma errada, la estim una presuncin legal y no judicial, como

corresponda. Sostiene que la gravedad indica que la presuncin
sea el resultado de una deduccin lgica, que d la certidumbre
del hecho; la precisin exige que sea inequvoca, es decir, que
no se preste para deducir al mismo tiempo otra u otras consecuencias; y la concordancia significa que todas las presunciones
coincidan entre s y se dirijan al mismo objeto; lo que no se da
en la especie. No existe en el fallo anlisis respecto a la precisin y concordancia. Sin embargo, claramente se advierte que la
negativa a efectuarse la prueba de ADN puede llevar a ms de
una conclusin y no necesariamente a que el demandado sea el
padre biolgico de la menor de autos.
En un segundo captulo, expone que el artculo 199 del Cdigo
Civil es claro en orden a que la simple negativa a someterse
a la prueba biolgica es insuficiente para constituir la referida
presuncin, pues la norma exige ausencia injustificada, circunstancia que no se cumple en el caso de autos, por cuanto el demandado oportunamente justific su inasistencia en razones de
conciencia para efectos de llevar a cabo dicho examen.
Finalmente, denuncia la infraccin de los artculos 384 en relacin con el 426, ambos del Cdigo de Procedimiento Civil,
fundado en que el legislador seala la forma en que han de
apreciarse las declaraciones de testigos, y conforme a la regla
del nmero 1 del primer precepto, la declaracin de un testigo imparcial y verdico constituye una presuncin judicial cuyo
mrito probatorio debe ser apreciado en conformidad al artculo
426. Refiere que conforme a ellas, los sentenciadores debieron
analizar los dichos del testigo presentado por su parte, quien
sostuvo la inexistencia de relacin afectiva entre las partes y de
199
ellos se deduce que su parte no ha podido ser el padre de la hija

de la actora.
6.- La Corte Suprema, en definitiva, desestim el recurso de casacin, expresando en su sentencia:
Que la sentencia que se revisa, revocatoria de la de primer grado, calific de injustificada la negativa del demandado a tomarse el examen de ADN y determin que tal comportamiento, de
acuerdo al inciso 2 del artculo 199 del Cdigo Civil, constituye
una presuncin grave en su contra que puede constituir plena
prueba. Luego, analizando esta presuncin grave, simplemente
legal, la estimaron suficiente para acreditar la paternidad demandada por no existir prueba en contrario que la desvirte, toda vez
que la nica prueba rendida por la demandada, la testimonial,
resulta manifiestamente insuficiente para dejar sin efecto la presuncin grave de carcter legal que obra en contra del demandado.
Que de la lectura del recurso en examen se advierte que se contienen en l planteamientos o argumentaciones alternativas, esto
es, llamadas a regir slo para el caso de que una u otra no resulte
acogida. En efecto, el recurrente sostiene, en primer lugar, que la
presuncin del inciso 2 del artculo 199 del Cdigo Civil, no es
suficiente para constituir prueba completa y tener por acreditada
la paternidad reclamada y luego, plantea denunciando como
vulneradas las mismas normas- que su inasistencia a practicarse
el examen de ADN, presupuesto bsico de la referida, es justificado. De esta forma, por un lado acepta que se ha configurado
la presuncin grave del artculo antes citado y, por otro, lo desconoce.
Que el carcter dubitativo que el propio recurrente ha conferido
a su libelo, atenta contra la naturaleza de derecho estricto del
200
recurso intentado, de manera que no puede admitirse que se

viertan en l reflexiones contradictorias, eventuales o para el supuesto de no prosperar determinado captulo de impugnacin ni
menos puede aceptarse que se hagan peticiones opcionales que
lo dejan, as, desprovisto de los requisitos que el artculo 772 del
Cdigo de Procedimiento Civil exige.
Que, por otra parte, cabe precisar que los Jueces del grado no
han incurrido en los errores de derecho denunciados, pues conforme a los antecedentes fcticos asentados en el fallo, la presuncin de carcter legal, prevista en el inciso 2 del artculo
199 del Cdigo Civil, no judicial como erradamente lo afirma el
recurrente, se encuentra configurada en la especie y los supuestos que la sustentan plenamente probados.
Que, sin perjuicio de lo anterior, se hace necesario anotar, en
lo que respecta a la infraccin a los artculos 426 del Cdigo de
Procedimiento Civil y 1712 del Cdigo Civil, referidos al valor
probatorio que puede asignrsele a las presunciones, que estas
disposiciones establecen una facultad de los sentenciadores que
no es revisable por la va de la casacin.
Que, en este mismo orden de ideas y en lo atinente a la vulneracin del artculo 384 del Cdigo de Procedimiento Civil, del
tenor literal de la norma se infiere que el legislador no impuso
a los sentenciadores una regla de carcter obligatorio, sino por
el contrario, entreg la apreciacin estimativa de esta prueba, o
sea el estudio y ponderacin de las declaraciones de los testigos,
a los Jueces de la instancia y no puede esa facultad exclusiva ser
examinada por medio de un recurso de esta naturaleza.
Que, finalmente, cabe consignar que lo que el demandado ha
pretendido con su recurso ha sido desvirtuar los hechos establecidos por los Jueces del mrito, en circunstancias que cono201
ciendo la Corte Suprema de un recurso de casacin en el fondo

y de acuerdo a lo preceptuado en el artculo 785 del Cdigo de
Procedimiento Civil, debe aceptar como definitivos e inamovibles los hechos sentados por los Jueces del mrito, salvo que se
invoque y se acredite que en el establecimiento de stos se han
vulnerado normas que gobiernan la prueba, lo que no ha ocurrido en la especie, segn lo anteriormente razonado.
Que, por lo antes reflexionado, no cabe sino concluir que el recurso en examen no puede prosperar y debe ser rechazado.
por los Ministros Sres. Marco Libedinsky T., Orlando lvarez H., Urbano Marn V., Jorge Medina C. y Abogado Integrante Sr. Patricio
Valds A. No se indica redactor.
B. Limitaciones
Cdigo Civil
contenidas
en
el
artculo
206
del
para interponer accin de reclamacin
de filiacin son inconciliables con el principio de

igualdad ante la ley y con el principio del derecho
a
la
identidad, ambos
Procedencia
de
rango
improcedencia
para
constitucional.
demandar
de
reclamacin de la filiacin, a los herederos del padre

o madre presuntos
VI.- Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 4 de

septiembre de 2011, autos Rol nmero 2.035-11.
202

fallo: artculos 184 y 19 nmero 285 de la Constitucin Poltica de la
Repblica; artculo 206 del Cdigo Civil86; y artculo 5 transitorio,
incisos 3 y 4, de la Ley nmero 19.58587.
Artculo 1 de la Constitucin Poltica de la Repblica: Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos. / La familia es el ncleo fundamental de
la sociedad. / El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a travs de
los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonoma para cumplir sus propios fines especficos. / El Estado est al servicio de
la persona humana y su finalidad es promover el bien comn, para lo cual debe
contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno
de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y
material posible, con pleno respeto a los derechos y garantas que esta Constitucin establece. / Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar
proteccin a la poblacin y a la familia, propender al fortalecimiento de sta,
promover la integracin armnica de todos los sectores de la Nacin y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en
la vida nacional.
84
85
Artculo 19, nmero 2, de la Constitucin Poltica de la Repblica: La

Constitucin asegura a todas las personas: () 2.- La igualdad ante la ley. En
Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que
pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley. / Ni la
ley ni autoridad alguna podrn establecer diferencias arbitrarias.
86
Artculo 206 del Cdigo Civil: Si el hijo es pstumo, o si alguno de los padres
fallece dentro de los ciento ochenta das siguientes al parto, la accin podr
dirigirse en contra de los herederos del padre o de la madre fallecidos, dentro
del plazo de tres aos, contados desde su muerte o, si el hijo es incapaz, desde
que ste haya alcanzado la plena capacidad.
87
Artculo 5 transitorio de la Ley nmero 19.585: Los plazos para impugnar,

desconocer o reclamar la filiacin, paternidad o maternidad, o para repudiar
un reconocimiento o legitimacin por subsiguiente matrimonio, que hubieren
comenzado a correr conforme a las disposiciones que esta ley deroga o modifica
se sujetarn en su duracin a aquellas disposiciones, pero la titularidad y la
forma en que deben ejercerse esas acciones o derechos se regir por la presente
ley. / Los plazos a que se refiere el inciso anterior que no hubieren comenzado
203
Cuestin medular: son contrarios a la Constitucin Poltica de la

Repblica los artculos 206 del Cdigo Civil y 5 transitorio, incisos
3 y 4, de la Ley nmero 19.585, en cuanto restringen la posibilidad de que el supuesto hijo pueda reclamar la filiacin respecto de
un progenitor fallecido en las oportunidades indicadas en dichos
preceptos?
Conclusin del Tribunal Constitucional: el artculo 206 del Cdigo Civil, en parte (y no as el artculo 5 transitorio de la Ley nmero 19.585), es inconciliable con el principio de igualdad ante la
ley y con el derecho a la identidad personal, de manera que debe
declararse inaplicable por inconstitucionalidad, en la causa en la
que dicho precepto ha servido para fundamentar la sentencia. La
parte inconciliable con la Constitucin es aquella en la que el precepto dispone que la accin de reclamacin de filiacin proceder
siempre y cuando el progenitor haya muerto dentro de los 180 das
posteriores al parto. Conforme a la conclusin del Tribunal Constitucional, aunque la muerte del padre o madre se hubiere producido con posterioridad, ser igualmente procedente la accin de
reclamacin de filiacin. Sin embargo, no son contrarios a la Carta
Fundamental los plazos de caducidad de la accin, previstos en el
citado artculo, por consideraciones elementales de certeza jurdica.
Asimismo, tampoco son contrarios a la Constitucin los incisos 3
a correr, aunque digan relacin con hijos nacidos con anterioridad a la entrada
en vigencia de esta ley, se ajustarn a la nueva legislacin. / No obstante, no
podr reclamarse la paternidad o maternidad respecto de personas fallecidas
con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. / Pero podrn
interponerse las acciones contempladas en los artculos 206 y 207 del Cdigo
Civil dentro del plazo de un ao, contado desde la entrada en vigencia de la
presente ley, siempre que no haya habido sentencia judicial ejecutoriada que
rechace la pretensin de paternidad o maternidad. En este caso, la declaracin
de paternidad o maternidad producir efectos patrimoniales a futuro y no
podr perjudicar derechos adquiridos con anterioridad por terceros.
204
y 4 del artculo 5 transitorio de la Ley nmero 19.585, de manera

que si el supuesto progenitor falleci antes de entrar en vigencia sta
Ley, la accin necesariamente debi interponerse dentro del plazo
sealado en dicho artculo transitorio. Hay voto de minora, que
estuvo por acoger el requerimiento declarando ser contrarios a la
Constitucin tanto el artculo 206 del Cdigo Civil (en su integridad)
como tambin el artculo 5 transitorio, incisos 3 y 4, de la Ley
nmero 19.585, de manera que an habiendo fallecido el supuesto
padre antes de entrar en vigencia la ltima ley, la accin de reclamacin de filiacin sera procedente. Finalmente, hay voto disidente,
que estuvo por rechazar el recurso en su totalidad, por estimar que
los expresados artculos no infringen la Carta Fundamental, atendidos los principios de la presuncin de constitucionalidad de las
normas legales y de la interpretacin conforme, en virtud del cual
los jueces ordinarios estn en condiciones de arribar a una interpretacin de los preceptos legales que se concilie con el derecho a la
identidad personal.
1.- Con fecha 18 de julio de 2011, el abogado de la parte demandante en un juicio de impugnacin y reclamacin de filiacin88,
88
Recurdese que el artculo 208 del Cdigo Civil exige la interposicin conjunta
de las acciones de impugnacin y de reclamacin de filiacin, cuando sta
estuviere determinada: Si estuviese determinada la filiacin de una persona
y quisiere reclamarse otra distinta, debern ejercerse simultneamente las
acciones de impugnacin de la filiacin existente y de reclamacin de la nueva
filiacin. / En este caso, no regirn para la accin de impugnacin los plazos
sealados en el prrafo 3 de este Ttulo. Se comprende la prevencin final,
pues si bien por regla general las acciones de reclamacin de filiacin (y en
general, de estado civil), pueden interponerse en cualquier tiempo (el artculo
320 establece que ni prescripcin ni fallo alguno, entre cualesquiera otras
personas que se haya pronunciado, podr oponerse a quien se presente como
verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero
hijo del padre o madre que le desconoce. En el mismo sentido, el artculo 195,
205
solicit la declaracin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad

del artculo 206 del Cdigo Civil y de los incisos 3 y 4 del artculo
5 transitorio de la Ley nmero 19.585, en el marco de un recurso
de casacin en la forma y de apelacin conjunta de que conoce la
Corte de Apelaciones de Santiago, mediante los cuales se pretenda impugnar un fallo del 4 Juzgado de Familia de Santiago, que
haba desestimado la demanda de impugnacin y reclamacin de
filiacin, al aplicar los plazos previstos en las disposiciones legales
impugnadas.
2.- Los hechos expuestos en la causa seguida ante el mencionado
Juzgado de Familia, fueron los siguientes:
Interpusieron la accin dos supuestos hijos de un progenitor
fallecido, nacidos en los aos 1984 y 1988. El supuesto padre
biolgico falleci en el ao 1990. Los demandantes fueron reconocidos por el demandado de impugnacin en el ao 2002.
Los demandantes afirman que el supuesto padre biolgico haba
asumido sus gastos de manutencin y tena una relacin directa
y regular con ellos, no obstante no haberlos reconocido.
Agregan los demandantes que su madre les inform quin era su
verdadero padre en septiembre del ao 2009, y que dos meses
despus procedieron a demandar.
Seala el abogado de los demandantes que 23 das antes de la
audiencia preparatoria, la viuda del padre biolgico otorg un
mandato para exhumar su cadver y cremarlo, a lo cual se proinciso 2 dispone que El derecho de reclamar la filiacin es imprescriptible e
irrenunciable.), no ocurre lo mismo en el caso de las acciones de impugnacin
de filiacin, que caducan de no interponerse dentro de ciertos plazos previstos
en los artculos 211 a 221 del Cdigo Civil. No operar tal caducidad, sin
embargo, cuando la accin de impugnacin se deduzca conjuntamente con la
accin de reclamacin de filiacin.
206
cedi con celeridad, impidiendo con ello la prctica de la pertinente prueba pericial.
3.- El requirente estima que de aplicarse las normas impugnadas
se vulnerara la garanta constitucional de la igualdad ante la ley,
como tambin el derecho a la identidad, configurado a partir de la
Convencin Amrica sobre Derechos Humanos y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y reconocido por el Tribunal
Constitucional en una sentencia previa (autos Rol nmero 1.340),
por cuanto se priva a los hijos de las acciones procesales para determinar su filiacin, ocasionando una diferencia de trato que no
supera un test de proporcionalidad. De manera ms pormenorizada,
los argumentos del requirente son los siguientes:
Sostiene que la aplicacin de los artculos 206 del Cdigo Civil y
5 transitorio de la Ley nmero 19.585, vulnerara, por una parte,
el artculo 5, inciso 2, de la Carta Fundamental, en relacin con
los artculos 3, 5.1 y 11.1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos y los artculos 16 y 17.1 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos. Por otra parte, transgredira asimismo el artculo 19, nmero 2, de la Constitucin Poltica de
la Repblica.
En cuanto a la primera infraccin constitucional, aduce el requirente que ella se producira porque los artculos 206 del Cdigo
Civil y 5 transitorio, incisos 3 y 4, de la Ley nmero 19.585,
vedaran a sus representados, de modo absoluto, la posibilidad
de ejercer su derecho a la identidad, en tanto cuanto los privan
de las acciones procesales idneas para ese efecto.
En lo que respecta al segundo reproche constitucional, precisa
el requerimiento que el anlisis del artculo 206 del Cdigo Civil
conlleva necesariamente a la conclusin de que ste levanta una
discriminacin entre aquellos hijos cuyo presunto padre o ma207
dre falleci dentro de los 180 das siguientes al parto, y aquellos

hijos cuyo presunto padre o madre falleciere con posterioridad
al transcurso del referido plazo. A los primeros se les concede
accin de reclamacin que debe ser interpuesta en el plazo de
un ao, contado desde la entrada en vigencia de la Ley 19.585,
en virtud de lo preceptuado en el artculo 5 transitorio, incisos 3
y 4. A los hijos que se encuentran en la segunda hiptesis, derechamente se les priva de toda accin que les permita reclamar
su filiacin, sea que el presunto padre haya fallecido con anterioridad o despus de la entrada en vigencia de la Ley 19.585.
4.- Conferido traslado sobre el fondo del problema de constitucionalidad planteado, el demandado de impugnacin de paternidad
se hizo parte y solicit que se acogiera el requerimiento de inaplicabilidad. En cambio, la parte demandada de reclamacin de paternidad no evacu el traslado conferido.
5.- El Tribunal Constitucional, despus de efectuar el correspondiente examen de constitucionalidad de las dos disposiciones legales impugnadas, resolvi acoger parcialmente el requerimiento,
en fallo dividido, slo respecto de una parte del artculo 206 del
Cdigo Civil y no en lo que se refiere al artculo 5 transitorio de la
Ley nmero 19.585. Los argumentos de la sentencia de mayora, son
los siguientes:
En lo que respecta al artculo 206 del Cdigo Civil, seala el
fallo que el aludido precepto ha sido declarado inaplicable en
pronunciamientos anteriores del Tribunal (v. gr., en la sentencia
Rol nmero 1.340) por resultar las limitaciones en l contenidas
inconciliables con el derecho a la igualdad ante la ley (consagrado en el artculo 19, nmero 2, de la Constitucin Poltica) y con
el derecho a la identidad (proclamado por diversos tratados internacionales suscritos y ratificados por Chile, as como implcito
208
en el concepto de dignidad humana consagrado en el artculo 1

de la Constitucin Poltica)89.
La sentencia del Tribunal Constitucional consigna que en el caso
de autos, slo se estimar contrario a la Constitucin el que el
legislador haya circunscrito la posibilidad de incoar la accin
de filiacin contra los herederos del presunto padre cuando ste
haya fallecido antes del parto o, a ms tardar, dentro de los 180
das siguientes al mismo, toda vez que este ltimo requisito entraa, en opinin de los sentenciadores, una exigencia arbitraria
que limita injustificadamente el derecho del hijo a reclamar su
filiacin.
En la bsqueda de una explicacin racional para el establecimiento del referido trmino de 180 das contados desde el nacimiento del presunto hijo para que tenga lugar la muerte del
89
En relacin al derecho a la identidad, aunque ni el requerimiento ni la sentencia

del Tribunal Constitucional los mencionan (habida cuenta de la edad de los
demandantes), tambin es pertinente aludir aqu a los siguientes artculos de
la Convencin Sobre los Derechos del Nio, que deben considerarse para el
caso de que en una causa similar, los demandantes fueren menores de edad:
primero, el artculo 7 de esta Convencin, cuando dispone: 1. El nio ser
inscrito inmediatamente despus de su nacimiento y tendr derecho desde que
nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a
conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. 2. Los Estados Partes velarn por
la aplicacin de estos derechos de conformidad con su legislacin nacional y las
obligaciones que hayan contrado en virtud de los instrumentos internacionales
pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el nio resultara de otro modo
aptrida.; y ms especficamente el artculo 8, que regula directamente el
derecho a la identidad: 1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el
derecho del nio a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre
y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilcitas. 2.
Cuando un nio sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su
identidad o de todos ellos, los Estados Partes debern prestar la asistencia y
proteccin apropiadas con miras a restablecer rpidamente su identidad.
209
padre, agrega el Tribunal que no cabe sino concluir que el mismo es resultado de una extrapolacin impropia de dicho plazo
desde la regulacin de la paternidad presuntiva derivada del artculo 76 del Cdigo Civil (base de la presuncin de pater is est,
en relacin con lo dispuesto en el inciso 1 del artculo 180 del
mismo Cdigo), plenamente aplicable para determinar la filiacin matrimonial, a una situacin de posible filiacin no matrimonial, como es la planteada en autos. De all que determinar
la procedencia de la accin de filiacin contra los herederos en
funcin de la muerte del padre dentro de un cierto plazo, por lo
dems exiguo, contado desde el nacimiento del hijo, resulte ser
un condicionamiento sin base lgica, y por lo mismo contrario
al estndar de razonabilidad con el que debe confrontarse cualquier diferencia de trato por parte del legislador.
Seala a continuacin la sentencia que en cambio, el otro requisito impuesto por el artculo 206, cual es que la accin se
deduzca dentro de los tres aos siguientes a la muerte del padre
o a la fecha en que el presunto hijo haya alcanzado la plena
capacidad, es enteramente razonable, por consideraciones elementales de certeza jurdica, atendido lo cual los sentenciadores
no lo estiman susceptible de reproche de inconstitucionalidad.
Que, en atencin a lo razonado, el requerimiento de inaplicabilidad en contra del artculo 206 debe acogerse parcialmente,
slo en lo que atinge a la exigencia de que el presunto padre
haya debido fallecer dentro del plazo de 180 das posteriores al
nacimiento del hijo para que sea procedente la reclamacin de
la filiacin respecto de los herederos de aqul.
Que, en lo que respecta a los incisos 3 y 4 del artculo 5 transitorio de la Ley nmero 19.585, debe considerarse en cambio
justificado, por razones de certeza jurdica, el plazo de un ao
210
(contado desde que entr en vigencia dicha Ley) para la procedencia de los reclamos de filiacin en contra de los herederos de
quienes fallecieron antes de que se introdujera en nuestro ordenamiento la posibilidad de demandar vnculos de filiacin con
posterioridad al fallecimiento del presunto progenitor. En efecto,
tal plazo impide que estas relevantes relaciones de parentesco
puedan permanecer indefinidas por largo tiempo y, ms an,
que las pericias biolgicas indispensables para acreditar tales
vnculos pretendan practicarse sobre restos humanos de antigua
data.
El Tribunal resolvi en definitiva, en voto de mayora, acoger el
requerimiento slo en cuanto se declara inaplicable, en la especie, la frase dentro de los ciento ochenta das siguientes al
parto, contenida en el artculo 206 del Cdigo Civil, y rechazar
en todo lo dems el recurso del requirente.
6.- Se previene que los Ministros Sr. Hernn Vodanovic Schnake,
Sra. Marisol Pea Torres, Sr. Jos Antonio Viera-Gallo Quesney y Sr.
Gonzalo Garca Pino, concurren a la decisin de acoger el requerimiento pero no en forma parcial, sino respecto de todo el contenido
normativo del artculo 206 del Cdigo Civil y adems del inciso 3
del artculo 5 transitorio de la Ley nmero 19.585, que estiman
contrarios a la Constitucin, por las siguientes razones:
Que, como ha sostenido previamente esta Magistratura, en materia de acciones de filiacin, la regla general es conferirlas al
hijo contra el padre, madre o ambos, o a stos contra el hijo y
sus padres aparentes. Ahora bien, el artculo 206 constituye una
excepcin, pues permite dirigir la accin del hijo ya no contra
el padre o madre, sino contra sus herederos, cuando uno u otro
han fallecido y siempre que se cumpla alguno de los siguientes
presupuestos: i) que el hijo sea pstumo; o, ii) que alguno de los
211
padres haya fallecido dentro de los 180 das siguientes al parto.

En ambos casos, la accin podr deducirse dentro del plazo de
tres aos, contados desde su muerte, o si el hijo es incapaz, desde que ste haya alcanzado la plena capacidad (STC Rol nmero
1.340, considerando 14).
A su vez, las reglas contenidas en los incisos 3 y 4 del artculo
5 transitorio de la Ley nmero 19.585, constituyen una contraexcepcin a la norma del artculo 206 del Cdigo Civil, en
cuanto: i) no se permite reclamar filiacin, respecto de personas
fallecidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley (el
27 de octubre de 1999); y ii) en el caso de los artculos 206 y 207
del Cdigo Civil, podr interponerse la accin de filiacin slo
dentro del plazo de un ao contado desde la entrada en vigencia
de la misma Ley (es decir, pudo demandarse hasta el 27 de octubre de 2000), y siempre que no haya habido sentencia judicial
ejecutoriada que hubiere rechazado la pretensin de paternidad
o maternidad.
Que, la reclamacin de filiacin constituye un derecho desde la
perspectiva de posibilitar el legtimo ejercicio de las facultades
que conlleva tal calidad. Pero, tambin constituye un derecho
desde el momento que permite acceder a la verdad biolgica y,
por ende, concretar el derecho a la identidad personal. Ahora
bien, como lo ha sealado el Tribunal Constitucional, la dignidad de una persona slo se afirma cuando ella goza de la seguridad de conocer su origen y, sobre esa base, puede aspirar al
reconocimiento social que merece (STC, Rol nmero 1.340).
Que, a mayor abundamiento, el carcter de derecho esencial
que emana de la naturaleza humana del derecho a la identidad
personal comprometido en el ejercicio de las acciones de reclamacin de la filiacin-, no puede ponerse en duda. Desde
212
luego, dice el voto de minora, porque este mismo Tribunal ha

sostenido, en relacin a lo dispuesto en el artculo 5, inciso 2
de la Constitucin Poltica, que esta ltima expresin (que el
ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a
los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana)
significa que los hombres son titulares de derechos por el hecho
de ser tales, sin que sean menester que se aseguren constitucionalmente para que gocen de la proteccin constitucional. (STC,
Rol nmero 226, considerando 25). Asimismo, porque no puede existir una facultad ms ligada a la naturaleza humana que la
necesidad de reafirmar el propio yo, la identidad y, en definitiva,
la posicin que cada quien ocupa dentro de la sociedad, lo que
no puede limitarse a la sola inscripcin del nombre y apellidos
de una persona en el registro correspondiente. De esta forma,
y aun cuando se sostuviera que el reconocimiento del derecho
a la identidad no encuentra sustento en tratados internacionales como la Convencin Americana de Derechos Humanos y el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, porque no lo
mencionan expresamente, igualmente habra que reconocer que
el ejercicio de la soberana por parte del legislador, se encuentra
limitado por el respeto a los derechos esenciales que emanan de
la naturaleza humana, como es el caso del derecho a la identidad personal. Subraya a continuacin el voto de minora que, tal
como el Tribunal lo ha expresado en otras sentencias, aun cuando la Constitucin chilena no reconozca en su texto el derecho
a la identidad, ello no es obstculo para que el juez constitucional le brinde adecuada proteccin, precisamente por su estrecha
vinculacin con la dignidad humana (STC Roles nmeros 834,
considerando 22 y 1.340, considerando 9). As, puede afirmarse que el derecho a la identidad personal constituye un derecho
implcitamente reconocido en nuestro ordenamiento constitu-
213
cional en base a lo dispuesto en los artculos 1, 5 inciso 2, y

19 nmero 4. Por ende, tal derecho, reflejado en las acciones
de reclamacin de paternidad como la de la especie, limita el
ejercicio de la soberana, que se expresa, entre otras modalidades, en la funcin legislativa. Por ello, no puede resultar acorde
con la Ley Suprema un precepto legal como el artculo 206 del
Cdigo Civil, que circunscribe la accin de reclamacin de paternidad a los supuestos que ella contempla y a un plazo que,
a todas luces, resulta arbitrario, si se trata de reconocer, como
se ha dicho, el lugar que una persona ocupa dentro de la sociedad, posibilidad que siempre debe estar abierta. Que, as, queda
demostrado que la aplicacin del artculo 206 del Cdigo Civil
a la gestin pendiente de que se trata, vulnera el artculo 5,
inciso 2, de la Carta Fundamental, en lo que toca al derecho a
la identidad personal como derecho esencial que emana de la
naturaleza humana.
Que, en lo que se refiere al captulo de impugnacin vinculado
a la igualdad ante la ley, para determinar la existencia de una
diferencia arbitraria en los trminos del artculo 19, nmero 2,
de la Constitucin Poltica, es necesario precisar dos cosas: i) si
existe una diferencia de trato entre personas que se encuentran
en una situacin similar; y, ii) examinar si tal diferencia, de existir, tiene carcter arbitrario. Si as fuere, deber considerarse si la
arbitrariedad importa una falta de razonabilidad en funcin de
los criterios de necesidad, idoneidad y proporcionalidad de la
medida adoptada por el legislador. En tal sentido, y como el Tribunal Constitucional ha resuelto en otros fallos (sentencias roles
nmeros 1.537, 1.563 y 1.656), el artculo 206 del Cdigo Civil
introduce una diferencia entre la misma categora de personas,
que corresponden a aquellas que reclaman el reconocimiento
de la filiacin, pues el precepto permite accionar contra los he214
rederos del supuesto padre o madre nicamente si concurren

los supuestos previstos en dicho artculo. En cambio, quienes
tambin reclamen el reconocimiento de filiacin pero no se encuentren comprendidos en tales supuestos, carecen de accin.
Ahora bien, comprobada la diferencia de trato entre personas
que se encuentran en la misma situacin (ambas persiguen el
reconocimiento de la filiacin), debe verificarse si tal diferencia
resulta razonable, pues no toda desigualdad de trato es necesariamente inconstitucional. Al efecto, si se trataba de equilibrar
la bsqueda de la verdad biolgica en materia de investigacin
de la paternidad, por un lado, con la necesidad de preservar la
paz y armona familiares de los herederos que veran alterada su
vida por tal investigacin, por otro lado, bastaba con introducir
resguardos frente a demandas temerarias o infundadas (como la
verosimilitud de las pruebas acompaadas) o con asegurar que
se respondiera de la mala fe, pero sin sacrificar el pleno respeto a
los derechos a la identidad personal y a obtener la verdad biolgica. Con mayor razn, cuando el propio Cdigo Civil resguarda
la integridad patrimonial de los herederos en el artculo 195 (en
cuanto la accin de reclamacin de filiacin es imprescriptible,
pero no as sus efectos patrimoniales). Desde esta perspectiva, la
diferencia de trato que introduce el artculo 206 no resulta necesaria ni idnea. Tampoco puede sostenerse que exista proporcionalidad al establecer limitaciones de supuestos y de plazos que
terminan impidiendo, del todo, el reconocimiento de la paternidad, y en suma, el derecho a la identidad personal tan vinculado
con la dignidad humana.
Que, en consecuencia, la aplicacin de la totalidad del artculo
206 del Cdigo Civil al asunto sub lite resulta contraria, en concepto de los Ministros que suscriben el voto de minora, no slo
215
al artculo 5, inciso 2, de la Constitucin, sino que tambin al

derecho de igualdad ante la ley consagrado en el artculo 19,
nmero 2, de la misma Carta.
Que la conclusin a que se arriba respecto del artculo 206 del
Cdigo Civil, es plenamente aplicable al inciso 3 del artculo 5
transitorio de la Ley nmero 19.585. Esta norma, al impedir absolutamente el ejercicio de la accin de reclamacin de filiacin
cuando el progenitor ha fallecido antes de la vigencia de la misma, resulta en su aplicacin a la gestin pendiente, tan contraria
a la Constitucin como el artculo 206 del Cdigo Civil y por las
mismas razones expuestas.
7.- Los Ministros seores Enrique Navarro Beltrn y Carlos Carmona Santander, previenen que comparten el voto de mayora en
cuanto a rechazar el requerimiento formulado en contra del artculo
5 transitorio de la Ley nmero 19.585, sealando entre otras las
siguientes razones:
La ley que crea un derecho (como ocurre con el mencionado
artculo transitorio, que dise un sistema especial y nico para
regular las situaciones generadas con anterioridad a su entrada
en vigencia), puede fijar las condiciones de su ejercicio. Recuerdan al respecto que antes de la reforma hecha por la Ley nmero
19.585 al Cdigo Civil, el antiguo artculo 272 estableca que la
demanda del hijo natural para el reconocimiento de su filiacin,
deba notificarse en vida del supuesto padre o madre. El artculo
5 transitorio estableci por su parte, como regla general, que no
puede reclamarse la paternidad o maternidad respecto de personas fallecidas, salvo que se hubieren cumplido dos presupuestos:
i. Que la accin la ejercieren los hijos que se encontraban en la
situacin de los artculos 206 y 207 del Cdigo Civil; y, ii. Que
lo hicieren dentro del plazo de un ao, contado desde que entr
216
en vigencia la Ley nmero 19.585. La ley permiti entonces demandar, aunque dentro del expresado plazo. El artculo 5 transitorio consagr un derecho para reclamar la filiacin de padres
muertos (derecho que antes no exista), aunque deba hacerse
dentro de cierto plazo.
Es cierto que el artculo 195 del Cdigo Civil establece que el
derecho a reclamar la filiacin es imprescriptible, pero este es
un derecho legal, y por ende, otra norma legal, en este caso el
artculo 5 transitorio, puede establecer reglas de caducidad.
Esta regla de entablar la demanda dentro de un plazo, es parte
de otra serie de medidas destinadas a consolidar situaciones que
la Ley nmero 19.585 estableci sobre todo en materia patrimonial.
El artculo 5 transitorio es claramente favorable. Salvo las situaciones de los artculos 206 y 207 del Cdigo Civil, todos los dems hijos no pueden demandar el reconocimiento de paternidad
o maternidad a los padres muertos.
El citado artculo 5 transitorio no impidi demandar. No prohibi hacerlo, sino que slo estableci un plazo para ello. Y en
nada se contrapone a lo anterior el que los requirentes hayan
sido menores de edad cuando entr en vigencia la Ley nmero
19.585, pues por ellos pudieron actuar sus representantes legales.
8.- Los Ministros seores Marcelo Venegas Palacios e Ivn Arstica Maldonado, dejaron constancia que continan juzgando que
el artculo 206 del Cdigo Civil no es contrario a la Constitucin,
como tampoco lo es el artculo 5 transitorio de la Ley nmero
19.585, por los mismos motivos que han expuesto en disidencias
anteriores (sentencias roles nmeros 1.537, 1.563 y 1.656). Subra-
217
yan, sin embargo, que estiman que tratndose del establecimiento

de beneficios, como el plazo adicional o de gracia que la sentencia
declara inconstitucional, el legislador goza de una facultad que puede ejercer con cierta discrecionalidad, siendo una cuestin pacfica
que no es sinnimo de arbitrariedad.
9.- Finalmente, los Ministros seores Enrique Navarro Beltrn y
Carlos Carmona Santander, estuvieron, asimismo, por rechazar el
requerimiento respecto del artculo 206 del Cdigo Civil, argumentando para ello, entre otras, las siguientes razones:
Sealan que el Tribunal Constitucional no conoce de todo conflicto constitucional. Slo est facultado para conocer de ciertos
conflictos constitucionales que lista el artculo 93 de la Constitucin de modo taxativo. El resto de los conflictos, los conocen
otros rganos jurisdiccionales.
Los conflictos de que conoce el Tribunal Constitucional tienen en
comn el hecho que se produzca en ellos una vulneracin de la
Constitucin, por violacin de uno o ms de sus preceptos, por
una determinada aplicacin de un precepto legal a una gestin
pendiente. Lo que avala esta Magistratura no es la eventual
aplicacin incorrecta o abusiva de dicho precepto que pudiere
efectuar un tribunal, la que corresponder corregir a travs de
los diversos recursos que contemplan las leyes de procedimiento,
sino la aplicacin de dicho precepto, que rectamente interpretado y entendido infringe la Carta Fundamental (STC, Rol nmero
794, de 12 de junio de 2007). No corresponde transformar en
conflictos de constitucionalidad los vacos o las contradicciones de las normas legales si stas pueden ser solucionadas con
una debida interpretacin o integracin. Los vacos legales se
resuelven mediante tcnicas de integracin normativa (analoga,
218
principios generales), pero no mediante la declaracin de inaplicabilidad.

Slo si se agotan las posibilidades de conciliar la norma cuestionada con la Carta Fundamental, cabe declarar la inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Pero si dicha posibilidad existe,
tal declaracin debe evitarse por estar en juego la presuncin
de constitucionalidad de las normas legales. As, se ha dicho
que la doctrina de la presuncin de constitucionalidad postula
que, existiendo dudas respecto a la constitucionalidad de un acto
de otro poder del Estado, el TCCh debe, en principio, presumir
su constitucionalidad y abstenerse de anular las disposiciones
sospechosas. Tal presuncin se destruira nicamente cuando la
oposicin entre el acto sospechoso y la Carta Fundamental fuera
concluyente. (Zapata Larran, Patricio, Justicia Constitucional.
Teora y Prctica en el Derecho Chileno y Comparado, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago, 2008, p. 243).
El principio de presuncin de constitucionalidad es ms intenso
an en la inaplicabilidad, pues el precepto debe resultar decisivo en la resolucin de un asunto. Ello implica un juicio de
utilidad o eficacia del precepto legal objetado, pues si existen
otros preceptos legales que permiten arribar a la misma conclusin que se producira acogiendo la inaplicabilidad, la norma
objetada no es decisiva.
Que en ntima conexin con el principio de presuncin de constitucionalidad, se encuentra el principio de la interpretacin conforme, en virtud del cual el Tribunal intenta buscar la interpretacin de las normas que permitan resolver, dentro de lo posible,
su conformidad con la Constitucin (STC, Rol nmero 217). Y
slo si ello no es posible, es decir si se han agotado los esfuerzos
de conciliacin entre la norma objetada y la Constitucin, cabe
219
la declaracin de inconstitucionalidad, pero no antes: no cabe

pronunciarse por la inconstitucionalidad de una norma si la misma admite, correctamente interpretada, una lectura conforme a la
Carta Fundamental (STC, Rol nmero 1.337). Ahora bien, expresan los dos Ministros, en este caso, existe una interpretacin que
concilia el precepto con la Constitucin. En efecto, hay al menos
dos posiciones que se enfrentan sobre el sentido y alcance del artculo 206 del Cdigo Civil. Una tesis, que denominan restrictiva,
sostiene que el artculo 206 slo permite que los hijos del presunto padre o madre muerto, para demandar a los herederos de ste
en bsqueda del reconocimiento filiativo, lo puedan hacer nicamente en los dos casos que contempla: hijo pstumo y padre
o madre fallecidos dentro de los 180 das siguientes al parto. Por
tanto, si el padre o madre hubiere fallecido despus de transcurridos 180 das desde el da del parto, el hijo no podra demandar
a los herederos del progenitor fallecido. La otra tesis, que llaman
amplia, sostiene que este precepto debe mirarse como una excepcin, pues hay otros preceptos del Cdigo Civil que abren la
posibilidad de demanda a otras situaciones que las contempladas
en el precepto impugnado. Los argumentos de una y otra tesis han
sido desarrollados en las presentaciones hechas ante el Tribunal
Constitucional. Para la posicin restrictiva, el derecho a la identidad personal del hijo cuyo padre o madre fallece sin encontrarse
dentro de los supuestos del artculo 206 del Cdigo Civil cede, en
su posibilidad de concrecin, frente al derecho a la integridad psquica de los herederos que no desean ver perturbada su vida familiar; al derecho a su privacidad, a no verse compelidos a perturbar
el descanso de su deudo fallecido mediante la correspondiente
exhumacin del cadver y, en un plano puramente patrimonial,
al derecho a la propiedad sobre la herencia una vez que opera la
sucesin por causa de muerte. Para la segunda posicin, es decir
220
la amplia, si bien el artculo 205 del Cdigo Civil90 dice que la

accin de reclamacin de filiacin le corresponde slo al hijo
contra su padre o madre, ello no obsta a que si ha fallecido el
progenitor se pueda demandar a sus herederos, pues la disposicin parte del supuesto que aqul est vivo. Si el padre o la madre
ha muerto, entra a operar el artculo 1097 del Cdigo Civil, segn
el cual los herederos representan al causante. Adems, cuando la
ley quiere impedir que se demande a los herederos, lo dice expresamente (como ocurra con el antiguo artculo 272 del Cdigo
Civil, referido a la forma de acceder a la calidad de hijo natural).
Enseguida, el artculo 317, inciso 2, del Cdigo Civil91, introducido por la Ley de Filiacin, establece en trminos muy amplios la
legitimacin de o en contra de los herederos. Finalmente, privar
a los hijos de la posibilidad de demandar a los herederos no se
compadece con el contexto de la ley artculos 195, 198, 199 y
200 del Cdigo Civil-, que posibilita una amplia investigacin de
la paternidad o maternidad y establece la imprescriptibilidad de la
accin de reclamacin de filiacin.92
90
Artculo 205 del Cdigo Civil: La accin de reclamacin de la filiacin no

matrimonial corresponde slo al hijo contra su padre o su madre, o a cualquiera
de stos cuando el hijo tenga determinada una filiacin diferente, para lo cual
se sujetarn a lo dispuesto en el artculo 208. / Podr, asimismo, reclamar la
filiacin el representante legal del hijo incapaz, en inters de ste.
91
Artculo 317 del Cdigo Civil: Legitimo contradictor en la cuestin de

paternidad es el padre contra el hijo, o el hijo contra el padre, y en la cuestin
de maternidad el hijo contra la madre, o la madre contra el hijo. / Son tambin
legtimos contradictores los herederos del padre o madre fallecidos en contra
de quienes el hijo podr dirigir o continuar la accin y, tambin, los herederos
del hijo fallecido, cuando stos se hagan cargo de la accin iniciada por aquel
o decidan entablarla.
92
La doctrina nacional, efectivamente, no es pacfica sobre la posibilidad de

demandar a los herederos del presunto padre o madre, en cuanto regla general.
221
Maricruz Gmez de la Torres, despus de aludir al caso especial del artculo

206 del Cdigo Civil, se plantea la interrogante, y termina por inclinarse por la
tesis amplia: Qu ocurre en el caso que el padre haya muerto sin reconocer
al hijo? Hay dos interpretaciones al respecto. La opinin mayoritaria seala que
la accin de reclamacin debe entablarse en vida del supuesto padre o madre,
salvo la excepcin del artculo 206 del Cdigo Civil. En consecuencia, la
legislacin queda restringida al caso del hijo pstumo o cuyo padre fallece
dentro de los 180 das siguientes al parto, y fija un plazo de 3 aos para hacerla
efectiva. Por tratarse de una disposicin especial, primara sobre la regla general
del artculo 317 del Cdigo Civil. La otra interpretacin estima que es posible
demandar a los herederos. Se basa en que si bien la norma del artculo 205
dice que la accin le corresponde slo al hijo contra su padre o madre, lo es
en el presupuesto que el padre o madre se encuentren vivos. La Ley N 19.585
incorpor un inciso 2 al artculo 317 del Cdigo Civil, que dice () Por tanto,
este artculo es la regla general y el artculo 206 del Cdigo Civil establece una
excepcin a esta regla general, la que slo puede aplicarse dentro de los lmites
que ella misma fija: esto es, en los dos casos antes sealados. En los dems
casos, recupera su imperio la regla del artculo 317 del Cdigo Civil. Por su
parte, el artculo 5 transitorio de la Ley N 19.585 indica No obstante, no
podr reclamarse la paternidad o maternidad respecto de personas fallecidas
con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Por tanto, si el
padre o madre estaban vivos en la fecha de entrada en vigencia de la ley (27
de octubre de 1999) a su muerte los herederos pueden ser demandados. Otros
agregan que si ha muerto el presunto padre, tendramos que aplicar el artculo
1097 del Cdigo Civil, que prescribe que los herederos representan al causante
y en consecuencia debe admitirse la demanda. Esta segunda interpretacin
est acorde con la Ley N 19.585, que establece la libre investigacin de la
paternidad y la imprescriptibilidad de la accin de reclamacin. De lo contrario
se estara privando del derecho a la identidad del hijo, con lo cual no slo se
estara infringiendo la ley chilena, sino tambin el artculo 7 de la Convencin
de los Derechos del Nio y el artculo 18 del Pacto de San Jos de Costa Rica.:
Gmez de la Torre Vargas, Maricruz, El Sistema Filiativo Chileno, Santiago de
Chile, Editorial Jurdica de Chile, ao 2007, pp. 91 y 92. Eduardo Court
Murasso, por su parte, seala que la accin debe intentarse en vida del
supuesto padre o madre, salvo en el caso excepcional del artculo 206 del
Cdigo Civil. Agrega que si el padre o madre demandado falleciere despus de
habrsele notificado la demanda, el proceso puede continuarse contra los
222
herederos, por disposicin del artculo 317 del Cdigo Civil: Court Murasso,
Eduardo, Nueva Ley de Filiacin, Santiago de Chile, Editorial Jurdica
Conosur Ltda., 2 edicin actualizada, ao 2000, pp. 102 a 104. Carlos Lpez
Daz, adhiere implcitamente a la misma tesis, pues al referirse a la accin de
reclamacin de filiacin no matrimonial y a los sujetos contra los que debe
dirigirse, seala que excepcionalmente podr interponerse en contra de los
herederos del padre o madre en los dos casos previstos en el artculo 206:
Lpez Daz, Carlos, Manual de Derecho de Familia y Tribunales de Familia,
Santiago de Chile, Librotecnia, Tomo II, ao 2005, p. 468. Ren Abeliuk
Manasevich, inicialmente, tambin se enmarc dentro de la tesis restrictiva,
afirmando que Los herederos de las partes slo intervienen por excepcin en
los casos de los artculos 206 (legitimacin pasiva en caso de fallecimiento del
o los progenitores) y 207 (legitimacin activa en caso de fallecimiento del
hijo). Ms adelante, al referirse al artculo 206, afirmaba lo siguiente: Como
la norma es de excepcin, prima sobre el art. 317, y, en consecuencia, el hijo
slo puede accionar de reclamacin tanto matrimonial como no matrimonial,
ya que el precepto no distingue, cumpliendo los requisitos del art. 206, esto es,
no podr hacerlo si el fallecimiento se produjo despus de los ciento ochenta
das siguientes al parto.: Abeliuk Manasevich, Ren, La Filiacin y sus
Efectos, Tomo I, La Filiacin, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile,
ao 2000, pp. 162 y 163. Con todo, mut despus su criterio y se adscribi a
la tesis amplia, segn consta de una sentencia de fecha 2 de noviembre de
2004 de la Corte Suprema, en la que formando parte de la misma en su calidad
de abogado integrante, suscribi el voto de minora que acoge dicha tesis
(causa Rol 2.820-3). Ren Ramos Pazos, por su parte, sin pronunciarse
explcitamente sobre la materia (aunque en forma implcita, parece suscribir la
admisibilidad de la demanda contra los herederos, pues al resear los
argumentos de la tesis amplia, habla de la tesis que venimos defendiendo),
recoge los argumentos planteados por quienes estiman posible demandar a los
herederos del presunto padre o madre: i) Es cierto que el artculo 205 dice que
la accin le corresponder slo al hijo contra su padre o madre, pero bajo el
supuesto que el progenitor respectivo est vivo; si falleci, opera el artculo
1097, segn el cual los herederos representan al causante; ii) Cuando la ley
quiere impedir que se demande a los herederos, lo dice: as, el antiguo artculo
272 (anterior a la reforma de la Ley nmero 19.585), al referirse a la demanda
para reconocer la calidad de hijo natural del actor, exiga notificar la demanda
en vida del supuesto padre o madre; as tambin, el artculo 47 de la Ley de
223
Matrimonio Civil dice que la accin de nulidad de matrimonio slo podr

intentarse mientras vivan ambos cnyuges (salvo en dos casos); iii) El artculo
317, inciso 2, establece en trminos muy amplios la legitimacin de o en
contra de los herederos; iv) Privar a los hijos de la posibilidad de demandar a
los herederos no se compadece con el contexto de la ley, especialmente con
los artculos 195, 196, 198, 199 y 200 del Cdigo Civil, que posibilitan una
amplia investigacin de la paternidad o maternidad y establecen la
imprescriptibilidad de la accin de reclamacin; v) El artculo 5 transitorio de
la Ley nmero 19.585, en su inciso 3, dispone que no podr reclamarse la
paternidad o maternidad respecto de personas fallecidas con anterioridad a la
entrada en vigencia de la mencionada ley. Entonces, a contrario sensu, si a la
fecha en que entr en vigencia la referida ley (27 de octubre de 1999) el padre
o madre estaba vivo, a su muerte los herederos pueden ser demandados; vi)
Uno de los principios fundamentales de la Ley nmero 19.585 es el reconocer
a toda persona el derecho a la identidad, es decir, a conocer sus orgenes. Es
un derecho consagrado en diversos tratados, como la Convencin sobre
Derechos del Nio (artculo 7, nmero 1) y en la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos (artculo 18). Para asegurar este derecho a la identidad, la
Ley nmero 19.585 permite una amplia investigacin de la paternidad y
maternidad. Se trata de un derecho humano, por lo que, atendido el artculo
5 de la Constitucin, tiene aplicacin preferente. Con todo, advierte Ramos
Pazos que el tenor del artculo 206 es un buen argumento para sostener la tesis
restringida, pues si el hijo pstumo, que es quien requiere una mayor
proteccin, tiene un plazo para demandar a los herederos, parece ilgico que
en los dems casos no lo haya: Ramos Pazos, Ren, Derecho de Familia,
Tomo II, 7 edicin actualizada, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile,
ao 2010, pp. 429 a 432. Defiende la tesis restringida, por su parte, el
profesor Hernn Corral Talciani, en su trabajo Puede interponerse la accin
de reclamacin de filiacin en contra de los herederos del supuesto padre
fallecido?, publicado en la Gaceta Jurdica N 347, ao 2009, pp. 7 a 22
(disponible en Internet). Sus argumentos, resumindolos, son los siguientes:
seala, en primer lugar, que el conflicto de interpretacin est radicado en los
artculos 204, 205, 206, 207, 316 y 317, todos del Cdigo Civil. Seguidamente,
se refiere a la historia de estas normas, a partir del Proyecto presentado por el
Poder Ejecutivo en el ao 1993, que culminara en la Ley N 19.585 del ao
1998. Recuerda en este sentido que inicialmente, en la Cmara de Diputados,
se aprob la posibilidad de admitir, en trminos amplios, la demanda de
224
reclamacin de paternidad o maternidad, aunque los supuestos progenitores

hubieren fallecido, siendo entonces los legitimados pasivos sus herederos. Sin
embargo, tal criterio cambi en el Senado, pues ste no comparta la idea de
admitir en general las demandas contra los herederos del padre o madre,
restringiendo esa posibilidad slo a los casos en que el padre o madre hubiere
fallecido antes del nacimiento del hijo o dentro de un determinado plazo
siguiente al parto. Cambiado el precepto pertinente del Proyecto en el Senado,
se plante luego la posibilidad de eliminar la norma del artculo 317, en
cuanto aluda a los herederos como intentado la accin y no slo continuando
la entablada por sus causantes. Sin embargo, como se haban admitido algunas
situaciones excepcionales en las que ello proceda, se resolvi mantener el
precepto con cambios menores. Ms adelante, en la discusin del Proyecto de
Ley, algunos senadores plantearon nuevamente la posibilidad de admitir la
demanda en contra de los herederos del supuesto padre o madre como una
regla general, pero en definitiva se rechaz esta pretensin en el Senado,
atendida la necesidad de resguardar la seguridad jurdica. La Cmara de
Diputados, aprob finalmente el texto propuesto por el Senado. De esta
manera, una vez que entr en vigencia la Ley N 19.585, los autores, cuando
revisaron el texto de las normas y la historia de su tramitacin, no dudaron en
afirmar que los artculos 206 y 207 constituan casos excepcionales en que se
autorizaba la supervivencia limitada de la accin de reclamacin en beneficio
del hijo y contra los herederos del supuesto padre o madre. La jurisprudencia
apoy tambin la lectura de las normas en el mismo sentido (sentencia de la
Corte Suprema de 2 de noviembre de 2004, Gaceta Jurdica N 293). Destaca
seguidamente Corral que el giro hacia una postura amplia para la legitimacin
de los herederos cuando se trata de un padre o madre que han prefallecido, se
inaugura con el voto disidente, redactado por el Abogado Integrante de la
Corte Suprema don Ren Abeliuk, en el citado fallo de 2 de noviembre de
2004. Este voto se transformara posteriormente en pronunciamientos de
mayora en la Corte Suprema (fallos de 21 de septiembre de 2006 y 18 de
agosto de 2008). Subraya Corral que el argumento principal que ha permitido
este cambio de interpretacin dice relacin con el rol del art. 317, inciso 2 del
Cdigo Civil, que de simple norma de ordenacin o de clausura del sistema,
se ha transformado en norma sustantiva que, se sostiene, concede y otorga por
s misma legitimacin tanto activa como pasiva. De este modo, cuando este
precepto dispone que son legtimos contradictores los herederos del padre o
madre en contra de quienes el hijo podr no slo continuar la accin (lo que
225
nadie discute), sino contra los cuales puede dirigir la accin, se estara
sealando que la muerte del supuesto padre o madre no extingue la accin del
hijo y que en tal evento la accin de reclamacin puede ejercerse, en cualquier
tiempo, contra los herederos del padre o madre fallecidos. El artculo 206 se
entiende entonces como una excepcin a la regla general de la transmisibilidad
e imprescriptibilidad de la accin de reclamacin, pues slo norma la situacin
particular del hijo pstumo o del hijo cuyo padre o madre fallece dentro de los
180 das siguientes al parto, sin que de esa norma pueda hacerse una
interpretacin extensiva, o bien restringir el sentido de las normas contenidas
en los artculos 205 y 317. A este argumento principal, dice Corral, se agregan
los siguientes: 1) Esta interpretacin protege de mejor manera el derecho a
la identidad del hijo. 2) Otorgar esta facultad al hijo es ms concordante con
los principios de la reforma de la filiacin que establecen la posibilidad de
investigar la paternidad y que declaran que la accin de reclamacin es
imprescriptible. 3) El art. 5 transitorio de la ley N 19.585 dispone que No
obstante, no podr reclamarse la paternidad o maternidad respecto de las
personas fallecidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente
ley, lo que, a contrario sensu, indicara que si el demandado ha fallecido con
posterioridad a esa fecha (27 de octubre de 1999) los herederos pueden ser
emplazados. 4) Debe aplicarse la norma general de la transmisibilidad de los
derechos y el art. 1097 CC que dispone que los herederos representan al
causante. 5) Si la ley quera que la accin de reclamacin se extinguiera con
la muerte del padre o madre deba haberlo sealado expresamente como
suceda con el antiguo art. 272 del Cdigo Civil, lo que no hizo. En la segunda
parte de su trabajo, Corral despliega sus argumentos tendientes a refutar la
conclusin que admite la accin en contra de los herederos como regla
general, sealando en primer lugar que el intrprete ha de saber distinguir
entre una opinin que pretende describir lo que el derecho vigente dispone
(interpretacin de lege data) y una opinin que pretende valorar como
inconveniente o injusto lo que el derecho vigente dispone, por lo que debiera
ser derogado o modificado (interpretacin de lege ferenda). Afirma que se
desprende de la historia de la ley y del contexto de los artculos mencionados,
que la posibilidad de accionar en contra de los herederos del supuesto
progenitor es algo excepcional, que slo puede ocurrir en los casos previstos
en los artculos 206 y 207. Para Corral, el ncleo central del problema consiste
en la transmisibilidad o intransmisibilidad de las acciones de filiacin,
concluyendo que puede desprenderse del tenor de los artculos 1097 y 951 del
226
Cdigo Civil que los derechos y obligaciones transmisibles, por regla general,
son aquellos de carcter patrimonial, y no extrapatrimonial, como ocurre con
los que pertenecen al Derecho de Familia. Que la intransmisibilidad es la regla
general en materia de acciones de filiacin seala- lo demuestran los
preceptos que expresamente confieren acciones a los herederos, como por
ejemplo el art. 207, el art. 213, el art. 216 y el art. 218 del Cdigo Civil. Todos
estos preceptos se refieren a la transmisibilidad activa. A su vez, slo el art. 206
CC se refiere a la transmisibilidad pasiva, es decir, que se pueda demandar a
los herederos en representacin de su causante. Estas normas, razona, que
junto con establecer excepcionalmente la transmisibilidad de las acciones de
filiacin establecen requisitos especiales para su procedencia, no tendran
sentido si se acepta como regla general que los herederos del hijo son
legitimados activos para todas las acciones de filiacin, y que los herederos de
los padres son legitimados pasivos de las acciones que el hijo pretenda deducir,
de acuerdo al tenor del art. 317 inc. 2 CC. En cuanto al rol que cabe atribuirle
al artculo 317, inciso 2, afirma que no puede tener el papel que la doctrina
que l impugna le ha asignado, a saber, la de regla general y sustantiva sobre
la legitimacin activa y pasiva de las acciones de filiacin. Y esto, dice, por las
siguientes razones: 1 Por la historia del establecimiento de la ley: la historia
del precepto es categrica e indudable sobre la intencin del poder legislativo
de no darle a la norma el carcter de regla de legitimacin y menos de
ampliacin de las titularidades contenidas en el ttulo VIII del libro I. Atribuirle
otra interpretacin es claramente en este caso modificar la intencin de la
norma claramente establecida por el Poder Legislativo en uso de sus atribuciones
exclusivas. 2 Por su mismo texto: el tenor del art. 317 inc. 2 CC desmiente la
idea de que se trate de un precepto cuyo fin sea regular la legitimacin de las
acciones de filiacin. Ella se refiere slo a quienes son legtimos contradictores
en los juicios de filiacin para los efectos de que ellos produzcan cosa juzgada
general y siempre bajo el entendido de que se respetan las reglas de legitimacin,
plazos y dems condiciones establecidas en el ttulo VIII del libro I, es decir, la
normativa de legitimacin de las acciones de filiacin (...)No se trata de una
norma autnoma y desgajada de las dems que est destinada a regular la
legitimacin de las acciones de filiacin, sino nicamente una norma
complementaria y meramente aclaratoria de los efectos erga omnes que tienen
los fallos pronunciados conforme a las reglas de legitimacin previstas en el
referido ttulo VIII. 3 Por el sentido total del artculo: La interpretacin que
cuestionamos separa injustificadamente el inciso 2 del art. 317 CC de su
227
primer inciso. Es efectivo que el inciso 2 se refiere a los herederos, pero antes
el inciso primero comienza diciendo que Legtimo contradictor en la cuestin
de paternidad es el padre contra el hijo, o el hijo contra el padre, y en la
cuestin de maternidad el hijo contra la madre, o la madre contra el hijo.
Ahora bien, si el inciso segundo fuera una norma sustantiva y general de
legitimacin activa pasiva, tambin debera serlo el inciso primero. Sera
absurdo que la norma tuviera finalidades distintas para cada uno de sus dos
incisos. Pero si consideramos que el inciso primero es la regla general de
legitimacin de las acciones de filiacin, entonces pierden sentido todos los
preceptos que se encuentran en el ttulo VIII y que regulan pormenorizadamente
la legitimacin de las acciones de impugnacin y de reclamacin. No puede
sostenerse que se trata de normas especiales, porque regulan en forma general
y completa esta titularidad. La nica conclusin posible es que el inciso primero,
como tambin el inciso 2, no es una norma de legitimacin propia e
independiente, sino nicamente una aclaracin que viene a clausurar el sistema
pero teniendo como antecedente sustantivo la regulacin de la legitimacin
efectuada por las normas del ttulo VIII del libro I. A ello se suma lo dispuesto
en el art. 320 CC, el ltimo de esta serie de normas que, nuevamente, se refiere
a legitimacin en acciones de filiacin (esta vez para permitir la impugnacin
de una filiacin establecida por sentencia pasada en autoridad de cosa
juzgada), y que aclara expresamente que Las acciones que correspondan se
ejercern en conformidad con las reglas establecidas en el Ttulo VIII (art.
320 inc. 2). Reafirma, pues, que todas estas normas sobre el estado civil de
padre, madre e hijo, estn referidas a los requisitos y condiciones de procedencia
y legitimacin previstas en el Ttulo VIII del libro I que trata de las acciones de
filiacin. 4 Por su ubicacin sistemtica y el contexto normativo: El argumento
ad rubricam nos sirve tambin para negar que el art. 317 CC tenga el rol de
norma sustantiva y principal de legitimacin de las acciones de filiacin. Si as
fuera debi haberse encontrado entre los preceptos que integran el ttulo VIII
del libro I, dedicado justamente a las acciones de filiacin, y no en el ttulo XVII
que trata claramente de una materia adjetiva y no sustantiva: De las pruebas
del estado civil. Es claro que estas normas se encuentran subordinadas a la
regulacin sustantiva tanto de la filiacin y de sus acciones, como a la del
matrimonio. Respecto de la subordinacin a las normas sustantivas de la
filiacin, puede verse que dos preceptos: el art. 309 y el art. 315 CC se remiten
en forma expresa a las acciones de filiacin reguladas en el ttulo VIII del libro
I. Pareciera, en consecuencia, que el art. 317 inc. 2 CC se refiere solamente a
228
los casos en los que los herederos pueden ser legitimados pasivos de la accin
de reclamacin del hijo contra el padre o madre fallecido, en las condiciones
previstas en el art. 206 CC, y a los casos en los que los herederos del hijo
fallecido son legitimados activos para demandar de reclamacin o de
impugnacin (arts. 207 y 216 inc. 3 CC). En cuanto al rol del artculo 206,
agrega Corral que si el art. 317 CC fuera una norma sustantiva de legitimacin
pierden significacin todas las normas propias de titularidad contenidas en el
ttulo VIII del libro I, pero sobre todo no se entiende cul es la razn de la
especialidad del art. 206 CC. Resultara el absurdo de que precisamente en los
casos en los que sera ms justificado conceder la accin de reclamacin en
contra de los herederos del padre difunto, esto es, cuando el hijo no ha tenido
oportunidad de interponer una accin en este sentido: si es pstumo o si el
padre fallece en breve plazo despus de su nacimiento, la ley lo restringira
imponiendo un plazo breve de caducidad. La especialidad adolecera de una
razn que la hiciera coherente y legtima como tal. El argumento esgrimido de
que en los casos del art. 206 CC habra ms dudas de la paternidad no es
sustentable, puesto que estamos en el caso de aplicacin de pruebas periciales
biolgicas que disiparan cualquier incertidumbre. No podra la ley ni el
legislador haber discriminado en funcin de supuestos ms o menos dudosos
de paternidad, cosa que no hace en ninguna otra parte de la regulacin de la
filiacin. Se refiere finalmente Corral al derecho a la identidad y a la libre
investigacin de la paternidad, sosteniendo que le parece que estos argumentos
pueden ser ms apropiados para la discusin de una interpretacin de lege
ferenda o de reforma legislativa, pero que no son convincentes, dado el claro
tenor e intencin de las normas positivas vigentes, como argumentos de lege
lata. Por lo dems, expresa, tanto la investigacin de la paternidad o maternidad
y el principio de la verdad biolgica como el aseguramiento del derecho a la
identidad, fueron acogidos por la reforma de la ley N 19.585 como principios
inspiradores y matrices, pero no sin matizaciones, lmites y restricciones.
Respecto del derecho a la identidad, afirma que no absoluto, tiene limitaciones
sobre todo cuando se presenta en conflicto con otros derechos, como el
derecho de la familia del fallecido a su vida privada y el dolor que significa
reabrir tumbas y exhumar cadveres despus de aos de ocurrida la muerte,
as como la estabilidad de la sucesin hereditaria. Parece sensato igualmente
limitar el derecho a la identidad en caso de fallecimiento previo del supuesto
padre ya que es imposible que en estos casos pueda lograrse una efectiva
relacin entre el hijo y su padre, y ms bien puede suponerse que el propsito
229
de la accin no es satisfacer las ansias de conocer a un progenitor desconocido

sino ms bien lograr participacin en su herencia, concluye. Se hace cargo,
luego, de otros argumentos esgrimidos en apoyo de la tesis favorable a la
transmisibilidad pasiva amplia, los que a su juicio, son tambin refutables: 1
En cuanto al argumento de la la imprescriptibilidad de la accin, seala que el
art. 195 CC diga que la accin de reclamacin es imprescriptible no significa
que ella sea transmisible activa o pasivamente a los herederos. La
imprescriptibilidad significa que no se extingue la accin de reclamacin por
el solo lapso del tiempo, pero no que no pueda extinguirse por otras causas,
como por ejemplo la muerte del hijo o la muerte del supuesto padre o madre.
Esta diferencia es clara en materia de alimentos, en el que la accin para
pedirlos no prescribe, pero la muerte del alimentario la extingue (cfr. art. 331
CC). 2 El art. 5 transitorio de la ley ms que hablar a favor de la tesis de la
transmisibilidad lo que hace es confirmar la restriccin de la accin despus
de la muerte, puesto que despus de sentar la regla general de que no podr
reclamarse la paternidad o maternidad respecto de personas fallecidas con
anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley, agrega inmediatamente
que se hace excepcin con los arts. 206 y 207 CC. Es decir, que la nica forma
en que puede aplicarse la posibilidad de que demande un hijo fallecido o que
se requiera a un padre muerto es en estos preceptos excepcionales. Ninguna
mencin se hace aqu al art. 317 CC. 3 El que la ley no diga expresamente
que la accin debe ejercerse en vida del supuesto padre como estableca la
legislacin anterior, no puede ser interpretado como que la admite. Lo que
sucede es que, esta legislacin la acept pero slo en los casos especiales de
los arts. 206 y 207 CC. No era procedente repetir la regla anterior sino slo
explicitar que la accin poda ejercerse despus de la muerte del padre o del
hijo en los supuestos especficos que se precisaban. Termina su trabajo el
profesor Corral manifestando que Como conclusin podemos manifestar que
interpretando el texto de la ley, con todos los elementos de la interpretacin,
debe aceptarse que si el supuesto padre o madre ha muerto, no son legitimados
pasivos los herederos del fallecido, salvo en los supuestos restringidos del art.
206 CC. En el conflicto de intereses entre el hijo que busca determinar la
filiacin y concurrir en la herencia, la ley ha preferido los intereses de los
herederos de no ser perturbados en la seguridad econmica de su adquisicin
y en el derecho a la integridad psquica y la vida privada de no ver exhumados
los restos mortales de su causante. De lege ferenda, estimamos que puede
estudiarse una reforma para hacer primar el derecho a la identidad, pero
230
siempre que sea este inters el que se persiga por el demandante. De esta
manera, de modo semejante a lo que previ la ley, en el art. 5 transitorio para
los fallecidos antes de la entrada en vigor de la ley 19.585, se podra sealar
que en tales casos la accin slo tendr los efectos de determinar la filiacin
pero no consecuencias o beneficios patrimoniales. Tambin si se hace esta
reforma debera aceptarse como justificada la negativa de los herederos que
sean familiares del causante a que se realice prueba biolgica por medio de la
exhumacin de sus restos. Finalmente, es necesario refutar la tesis que han
propiciado algunos autores y que ha sido aceptada por fallos recientes de la
Corte Suprema, sobre la legitimacin pasiva de los herederos para enfrentar
una accin de reclamacin de la paternidad o maternidad de un supuesto
progenitor difunto. Ante el conflicto de intereses, hemos de constatar que la
actual legislacin, sin perjuicio del juicio crtico que su opcin pueda merecer
a algunos, se inclina decidida y claramente por proteger el inters de la
estabilidad y la vida privada de la familia del difunto. Slo en los casos
expresamente autorizados por el art. 206 CC, (hijo pstumo o fallecimiento del
padre en el plazo de 180 das siguientes al parto), la ley valora ms el derecho
a la verdad biolgica y autoriza la demanda contra los herederos del supuesto
progenitor fallecido.Qu se establece al respecto en el Derecho Comparado?
El Cdigo Civil espaol regula lo concerniente a las acciones de reclamacin
en los artculos 131 a 134, dentro del captulo III, correspondiente a las
acciones de filiacin, del Ttulo V (De la paternidad y filiacin) del Libro I
(De las personas). El artculo 131 otorga accin de reclamacin a cualquier
persona con inters legtimo, cuando la filiacin se funda en posesin de
estado (la posesin notoria de estado civil de que habla el Cdigo Civil
chileno). Ahora bien, a pesar de los trminos tan generales del precepto en lo
que se refiere a los sujetos con legitimacin activa, se ha entendido que la
accin slo la pueden deducir los parientes del hijo o del progenitor, y siempre
y cuando el hijo o padre o madre en cuyo inters se acciona, haya fallecido.
En caso contrario, slo el hijo o el progenitor dispondrn de accin. Los dos
artculos siguientes, regulan la interposicin de la accin, a falta de posesin
de estado. El artculo 132 se refiere a reclamar una filiacin matrimonial.
Dispone este artculo que A falta de la correspondiente posesin de estado, la
accin de reclamacin de la filiacin matrimonial, que es imprescriptible,
corresponde al padre, a la madre o al hijo. / Si el hijo falleciere antes de
transcurrir cuatro aos desde que alcanzase plena capacidad, o durante el ao
siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se haya de fundar la
231
demanda, su accin corresponde a sus herederos por el tiempo que faltare

para completar dichos plazos. El artculo 133, alude a la accin cuando se
trate de reclamar filiacin no matrimonial: La accin de reclamacin de
filiacin no matrimonial, cuando falte la respectiva posesin de estado,
corresponde al hijo durante toda su vida. / Si el hijo falleciere antes de transcurrir
cuatro aos desde que alcanzare plena capacidad, o durante el ao siguiente
al descubrimiento de las pruebas en que se funde la demanda, su accin
corresponde a sus herederos por el tiempo que faltare para completar dichos
plazos. Como puede observarse, si bien ninguno de estos preceptos plantea la
posibilidad de demandar a los herederos del progenitor, tampoco la excluye.
An ms, la redaccin de estas normas no presenta el inconveniente que -para
admitir esta tesis-, se observa en el artculo 205 del Cdigo Civil chileno,
donde se dice que la accin corresponde al hijo contra su padre o su madre.
El artculo 132 citado dice corresponde al padre, a la madre o al hijo,
mientras que el artculo 133 expresa que corresponde al hijo durante toda su
vida. As las cosas, el hijo podr demandar para que se establezca su filiacin,
an cuando el progenitor hubiere fallecido. Su accin es imprescriptible y la
puede deducir durante toda su vida. Tal es la conclusin del Tribunal
Supremo espaol, en sentencia nmero 209/2012 (Sala 1), de fecha 12 de abril
de 2012. En los autos, consta que la hija demand a la viuda de su padre y al
otro hijo de ste. El progenitor haba fallecido el 29 de mayo de 1996, sin
haber reconocido la filiacin. El Juzgado de Primera Instancia nmero 8 de
Madrid, dict sentencia con fecha 30 de noviembre de 2009, declarando que
la demandante era hija biolgica del fallecido. El Juzgado neg que el hecho
de que la demanda se hubiera interpuesto despus de la mayora de edad (de
la hija) y al no haber prueba alguna de que su nico inters sea la herencia de
quien podra ser su abuelo, constituyera causas de abuso del derecho ni de
mala fe. Respecto a la prueba, se haba producido una negativa a la prueba
biolgica por parte de los demandados, pero exista en el procedimiento un
documento autntico del presunto padre y adems una prueba biolgica del
hermano del padre, aportada con la demanda, de cuyas conclusiones se
deduca una posibilidad del 99,75% de que el hermano del presunto padre
fuera el to de la demandante. Contra dicha sentencia, los demandados
interpusieron recurso de apelacin, el que fue desestimado por la Seccin 24
de la Audiencia Provincial de Madrid, por fallo de 6 de octubre de 2010. Al
confirmar la sentencia, el fallo de segunda instancia expres que del conjunto
de la prueba: a) se acredita la realidad de la relacin en el momento de la
232
concepcin entre D. Concepcin, progenitora biolgica de la recurrida y el

declarado padre, D. Ignacio; b) de ello hay que deducir que D. Ignacio es el
padre biolgico de la demandante D. Araceli; c) es completamente indiferente
cundo la hija demandante haya ejercitado la accin de filiacin paterna, toda
vez que le corresponde durante toda su vida, y entablada, por cierto, despus
de madurar la decisin, cuando tuvo conocimiento tardo del hecho, y sin que
conste ejercicio abusivo del derecho, ms all de las manifestaciones
interesadas de parte. Los demandados interpusieron recurso de casacin ante
el Tribunal Supremo, fundando su presentacin en la vulneracin al artculo
133 del Cdigo Civil, en funcin del carcter abusivo del ejercicio de la accin
de la demandante. En efecto, se indic por los recurrentes que la accin no fue
ejercitada por la madre biolgica durante la vida del padre, por lo que, en el
momento actual, la accin lo es de declaracin de parentesco entre hermanos,
para lo que no existe especfica habilitacin legitimadora ni previsin alguna
en el Cdigo. El artculo 133 ampara una pretensin a favor del hijo, pero no
para legitimar una accin de fraternidad como lo es la actual porque el
destinatario ha fallecido. Por ello, la accin es abusiva y excede de los lmites
del artculo 133. Se agrega que concurren los elementos para que se declare el
ejercicio con manifiesto abuso del derecho, porque de las intenciones
expresadas para justificar el ejercicio de la accin, se pretende sacar un
inconfesado rendimiento patrimonial treinta aos despus de una espordica
relacin de fin de semana; carcter abusivo de pretensiones legitimarias por
parte de quien impidi que la voluntad testamentaria del causante pudiera
valorar la desconocida verdad biolgica y la produccin de un dao a un
tercero. El Tribunal Supremo desestim dichas alegaciones, sealando en su
sentencia: La parte recurrente denuncia la infraccin de la regla del abuso del
derecho, lo que choca frontalmente con la imprescriptibilidad de las acciones
de filiacin durante la vida del hijo. Las razones por las que la ley declara
imprescriptible una accin obedecen a la necesidad de proteger determinados
principios o intereses generales que son superiores a otros presentes y
absolutamente legtimos, pero que no tienen la preponderancia de aquellos
especialmente protegidos. Siguiendo este argumento, la accin para reclamar
la determinacin de la filiacin biolgica es una manifestacin del principio de
proteccin de la persona, que es preferente en nuestro ordenamiento por
declaracin expresa del art. 10 CE y para ello, en el art. 39.2 CE se afirma que
la ley posibilita la investigacin de la paternidad, que va a abrir la puerta a las
obligaciones impuestas en el prrafo tercero del propio art. 39 CE. Consecuencia
233
de ello, el Cdigo Civil trata en forma distinta la prescripcin en las acciones de

impugnacin y las de reclamacin: stas son imprescriptibles para el interesado,
es decir, el hijo, quien puede ejercerlas durante toda su vida. La pretensin de
que se considere abusivo que el hijo ejercite una accin de reclamacin mucho
tiempo despus de haber conocido su origen biolgico, resulta contraria a los
principios protegidos en el ordenamiento jurdico, que priman la dignidad de
la persona frente a los que los recurrentes consideran vulnerados. D. Araceli
ha ejercitado la accin en el momento que ha considerado oportuno, a la vista
de sus circunstancias personales y familiares. Y, por supuesto, dentro del plazo
previsto por la ley, es decir, durante su vida.: sentencia pronunciada por los
Ministros Sr. Jos Ramn Ferrandiz Gabriel, Sr. Antonio Salas Carceller, Sra.
Encarnacin Roca Tras y Sr. Rafael Gimeno-Bayn Cobos. El Cdigo Civil
argentino, por su parte, dispone expresamente en su artculo 254 la posibilidad
de que el hijo demande el reconocimiento de la filiacin no obstante haber
muerto el padre o madre; y al igual que el Cdigo Civil espaol, establece que
la accin de reclamacin ser imprescriptible si la interpone el hijo, pero
estar sujeta a caducidad si la interponen los herederos del hijo: Los hijos
pueden reclamar su filiacin matrimonial contra sus padres si ella no resultare
de las inscripciones en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.
/ En este caso la accin deber entablarse conjuntamente contra el padre y la
madre. Los hijos pueden tambin reclamar su filiacin extramatrimonial contra
quien consideren su padre o su madre. En caso de haber fallecido alguno de
los padres, la accin se dirigir contra sus sucesores universales. / Estas acciones
podrn ser promovidas por el hijo en todo tiempo. / Sus herederos podrn
continuar la accin iniciada por l o entablarla si el hijo hubiese muerto en la
menor edad o siendo incapaz. / Si el hijo falleciere antes de transcurrir los dos
aos desde que alcanzase la mayor edad o la plena capacidad, o durante el
segundo ao siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se haya de
fundar la demanda, su accin corresponde a sus herederos por todo el tiempo
que faltare para completar dichos plazos. El Cdigo Civil peruano tambin
franquea la posibilidad de demandar a los herederos del padre o de la madre,
e igualmente reconoce el carcter imprescriptible de la accin deducida por el
hijo. Al efecto, respecto de los hijos matrimoniales, dispone el artculo 373:
Accin de filiacin. El hijo puede pedir que se declare su filiacin. Esta accin
es imprescriptible y se intentar conjuntamente contra el padre y la madre o
contra sus herederos. En lo que se refiere a los hijos extramatrimoniales,
establece el artculo 406: Demandados en la declaracin judicial de
234
paternidad. La accin se interpone contra el padre o contra sus herederos si

hubiese muerto. El artculo 410, por su parte, consigna: Inextinguibilidad de
la accin. No caduca la accin para que se declare la filiacin extramatrimonial.
El artculo 411, permite deducir accin en contra de la madre del hijo
extramatrimonial: Normatividad supletoria. Son aplicables a la madre y a sus
herederos las disposiciones de los artculos 406 a 408. El Cdigo Civil
paraguayo es ms restrictivo, pues slo permite demandar a los herederos del
padre o madre, cuando se pruebe posesin de estado. As se desprende de
su artculo 234: Los hijos tienen accin para ser reconocidos por sus padres.
Esta accin es imprescriptible e irrenunciable. En la investigacin de la
paternidad o la maternidad, se admitirn todas las pruebas aptas para probar
los hechos. / No habiendo posesin de estado, este derecho slo puede ser
ejercido durante la vida de sus padres. / La investigacin de la maternidad no
se admitir cuando tenga por objeto atribuir el hijo a una mujer casada, salvo
que ste hubiera nacido antes del matrimonio. En el caso de la legislacin
colombiana, el artculo 7 de la Ley 45/36, modificado por la Ley 75/68,
dispone que Muerto el presunto padre la accin de investigacin de la
paternidad natural podr adelantarse contra sus herederos y su cnyuge. En
cuanto al Cdigo Civil ecuatoriano, el artculo 260 (anterior artculo 274),
cierra la posibilidad de demandar, si el padre o madre estuviere fallecido: La
accin para investigar la paternidad o la maternidad se extingue por la muerte
de los supuestos padre o madre, respectivamente, aunque hubiere comenzado
ya el juicio, salvo que ya se hubiere trabado la litis. Sin embargo, en sesin de
9 de mayo de 2006, el Pleno del Tribunal Constitucional de la Repblica del
Ecuador, a consecuencia de un requerimiento de una Jueza de Cuenca, ante
cuyo tribunal se haba radicado una demanda de reclamacin de paternidad
interpuesta por el presunto hijo de una persona fallecida con anterioridad a la
interposicin de la accin, resolvi declarar inconstitucional y suspender la
aplicacin con carcter general y obligatorio, del supradicho artculo 260,
atendido a que dicha norma es incompatible con el artculo 23, nmero 24, de
la Constitucin Poltica de dicho pas, que consagra el derecho a la identidad.
El Tribunal Constitucional reconoce tambin que el derecho a la identidad est
consagrado en el artculo 18 de la Convencin Americana de Derechos
Humanos, Pacto de San Jos de Costa Rica, y en otros instrumentos
internacionales, y que toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los
apellidos de sus padres. Declara asimismo que la determinacin de la verdad
en materia de filiacin no es una cuestin privada de los demandados, y que
235
Lo anterior tiene relevancia, porque para construir la inconstitucionalidad, el requerimiento no se hace cargo de la tesis amplia.
El requirente ha obviado la tesis que hace viable las posibles
demandas y que elimina los reproches de infraccin a la Constitucin. Tomada esa opcin, el requirente afirma que hay una vulneracin a la Constitucin. Lo anterior, a juicio de los Ministros
disidentes, implica tomar partido en un conflicto de nivel legal,
invadiendo las atribuciones de los tribunales ordinarios y provocando con ello que el Tribunal Constitucional se convierta en
rbitro de disputas legales. El hecho de que exista jurisprudencia
de diversos tribunales, incluida la Corte Suprema, resolviendo el
conflicto, sin necesidad de recurrir a normas constitucionales,
se encuentra en juego el derecho esencial e intransferible del hijo a conocer su

origen biolgico. Se concluye que la garanta del derecho a la identidad es
independiente de la existencia biolgica de los progenitores, pudiendo en la
actualidad determinarse aquella por procedimientos cientficos que permiten
la configuracin positiva de la filiacin. El Cdigo Civil de la Repblica
Oriental del Uruguay, implcitamente permite deducir la accin de filiacin en
contra de los herederos del progenitor fallecido, al disponer en su artculo 241
que el presunto hijo o su representante legal pueden ejercer, conjuntamente
con la accin de reclamacin de paternidad, la accin de peticin de herencia.
El Cdigo Civil venezolano, admite la accin contra los herederos del
progenitor, pero sujeta a caducidad de cinco aos contados desde la muerte
del padre o madre. Dispone sobre la materia el artculo 228: Las acciones de
inquisicin de la paternidad y la maternidad son imprescriptibles frente al
padre y la madre, pero la accin contra los herederos del padre o de la madre,
no podr intentarse sino dentro de los cinco aos siguientes a su muerte. Se
admite tambin por el artculo 229 accin por los herederos del hijo, en contra
de los herederos del progenitor, aunque tambin sujetndola a caducidad:
Los herederos o descendientes del hijo que ha muerto sin reclamar su filiacin,
no podrn intentar la accin contra los herederos del progenitor respecto del
cual la filiacin deba ser establecida, sino en el caso que el hijo haya muerto
siendo menor o dentro de los dos aos subsiguientes a su mayoridad.
236
demuestra la existencia de dicho conflicto legal.93 No le corresponde al Tribunal Constitucional sustituir al juez ordinario definiendo una interpretacin legal correcta. Una intervencin en
ese sentido lo convierte en un juez de casacin, o sea, de guardin de la correcta aplicacin de la ley, y desnaturaliza el reparto
de competencias que nuestro ordenamiento jurdico establece
entre los distintos rganos jurisdiccionales.
Que, la presuncin de constitucionalidad de la ley y el principio de interpretacin conforme, tienen plena aplicacin en
este caso, pues existe una interpretacin (la tesis amplia) que
armoniza el texto impugnado con la Carta Fundamental. Ello
impide al Tribunal Constitucional declarar la inaplicabilidad por
inconstitucionalidad del precepto legal impugnado, pues existe
una duda ms que razonable para proceder en este sentido. No
es definitivo que exista una incompatibilidad indudable entre el
artculo impugnado y la Carta Fundamental.
Discurren finalmente los dos Ministros disidentes acerca de la
utilidad que tendra declarar la inaplicabilidad en este caso. Sostienen que tomar opcin por la tesis restrictiva, como la nica
posible para construir la declaracin de inconstitucionalidad,
implica restringir la utilidad de la inaplicabilidad. En efecto, si se
ordena por el Tribunal Constitucional dejar de considerar el precepto objetado para la resolucin del asunto, quedan subsistentes todas las normas que permiten construir la tesis amplia de
93
En sentencias de la Corte Suprema de fecha 21 de septiembre de 2006, autos

Rol nmero 3.249-05; de fecha 28 de enero de 2011, autos Rol nmero 7.0652010; y de fecha 11 de abril de 2011, autos Rol nmero 522-2011; y de la
Corte de Apelaciones de Valdivia de fecha 12 de marzo de 2007, se acoge la
tesis amplia, admitindose por ende la demanda contra los herederos del
progenitor. Nos referiremos a estos fallos en el cuerpo de este trabajo.
237
la accin de reclamacin. Por lo mismo, lo que se estara haciendo al acoger la inaplicabilidad, es eliminar slo un obstculo
interpretativo para que los jueces lleguen a la misma conclusin
si hicieran un esfuerzo de armonizacin razonable.
En cuanto al artculo 5, inciso 2, de la Constitucin, el voto
disidente subraya que el deber de respeto y promocin a los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana y que
estn establecidos en tratados internacionales ratificados por
nuestro pas es un mandato para todos los rganos del Estado,
pero actuando cada uno conforme a sus propias atribuciones, de
manera que ninguno de ellos puede invadir la competencia de
los otros. As las cosas, este mandato no es slo para el Tribunal
Constitucional. ste no tiene el monopolio de respetar y promover tales derechos esenciales. En tal sentido, los jueces ordinarios encargados de resolver la gestin pendiente tienen ms que
una orientacin para buscar una salida al conflicto interpretativo
que nos ocupa y que concilie los textos legales con los preceptos
internacionales. En el presente caso, a juicio de los disidentes,
puede perfectamente armonizarse ley y tratados, sin poner entre
medio la Constitucin.
Finalmente, manifiestan los ministros disidentes que no estn en
contra de la imprescriptibilidad de la accin de reclamacin,
pero precisan que esa es una decisin que le corresponde tomar
al legislador. El constituyente considera que es materia de ley
definir cundo y por qu plazo debe establecerse una regla de
prescripcin o de caducidad. As lo ha hecho nuestro sistema
civil, penal, etc. No hay normas constitucionales que prohban
establecer reglas de prescripcin. A esta Magistratura, sealan
los Ministros disidentes, no le corresponde sustituir al legislador
en esa materia, quien tiene ms flexibilidad para moverse en los
238
distintos mbitos del sistema jurdico, ponderando cuando la seguridad jurdica, la consolidacin de determinadas situaciones,
justifica establecer una regla de prescripcin o de caducidad.
Pronunciada por el Pleno del Tribunal Constitucional, integrado
por su Presidente, Ministro seor Ral Bertelsen Repetto, los Ministros seores Marcelo Venegas Palacios, Hernn Vodanovic Schnake,
la Ministra seora Marisol Pea Torres y los Ministros seores Enrique Navarro Beltrn, Francisco Fernndez Fredes, Carlos Carmona
Santander, Jos Antonio Viera-gallo Quesney, Ivn Arstica Maldonado y Gonzalo Garca Pino. Redact la sentencia el Ministro Sr.
Francisco Fernndez Fredes, las prevenciones la Ministra Sra. Marisol Pea Torres y el Ministro Sr. Carlos Carmona Santander, respectivamente, y las disidencias el Ministro Sr. Marcelo Venegas Palacios y
el Ministro Sr. Carlos Carmona Santander, respectivamente.
C. Procedencia de la accin de reclamacin de filiacin

en contra de los herederos del presunto padre o
madre del demandante
VII.- Sentencia de la Corte Suprema de fecha 21 de septiembre

fallo: artculos 205, 206 y 317 del Cdigo Civil.
Cuestin medular: procede la accin de reclamacin de paternidad en contra de los herederos, cuando el presunto padre del demandante se encuentra fallecido?
239
Conclusin de la Corte: la accin en contra de los herederos del

progenitor es procedente, habida cuenta que la regla general acerca de la legitimacin pasiva es la contenida en el artculo 317 del
Cdigo Civil, siendo el caso previsto en el artculo 206 del mismo
Cdigo, que limita la accin a los dos supuestos previstos en ella,
una regla excepcional.
1.- Por sentencia de fecha 14 de octubre de 2004, del Juzgado de
Melipilla, autos Rol nmero 15.624, se acogi un recurso de reposicin interpuesto por el demandado, y se declar que No presentndose antecedentes suficientes que hagan plausibles los hechos en
que se funda la demanda, no se admite a tramitacin la demanda de
autos.94 Los argumentos del fallo fueron los siguientes:
Que de conformidad al artculo 205 del Cdigo Civil, la accin
de reclamacin de estado de filiacin no matrimonial no puede
dirigirse en contra de los herederos del padre una vez fallecido
ste, salvo en las situaciones de excepcin contempladas en el
94
Esta resolucin no slo se fund en la a juicio del Tribunal- falta de legitimacin

pasiva de los demandados, sino que tambin, en el tenor del antiguo artculo
196 del Cdigo Civil. En efecto, la demanda se interpuso en agosto de 2004,
y a la sazn, estableca el artculo 196 del Cdigo Civil que El juez slo
dar curso a la demanda si con ella se presentan antecedentes suficientes que
hagan plausibles los hechos en que se funda. / Cuando no le d curso por
este motivo, ordenar notificar su resolucin de oficio y por receptor de turno
a la persona contra quien se intent la accin.. Este artculo fue derogado
por la Ley nmero 20.030, publicada en el Diario Oficial de fecha 5 de julio
de 2005. Se justific la derogacin, pues no pocas veces quien demandaba
careca de documentos u otros medios de prueba que cumplieran con la
exigencia legal de disponer de antecedentes suficientes. Hoy, la ley chilena
no exige presentar, junto con la demanda, antecedentes suficientes de la
filiacin que se reclama, bajo el entendido que la prueba deber producirse
durante el juicio y probablemente el medio decisivo ser la prueba pericial de
ADN.
240
artculo 206 del mismo Cdigo. Que el referido artculo 205 es

la regla que rige en materia de reclamacin de estado, atendida
su naturaleza de regla especial.
Que el artculo 317 del Cdigo Civil no altera lo resuelto, pues
dicha norma, al permitir dirigir la accin en contra de los herederos del padre, lo hace slo en los casos de excepcin indicados en el artculo 206.
Que interpretar en forma contraria, como lo hace la demandante, significa establecer la existencia de normas contradictorias,
pues una permitira la accin (artculo 317) y la otra la negara
(artculo 205). Por ello, la interpretacin armnica de las normas
slo permite llegar a la conclusin establecida en los prrafos
anteriores.
Que el artculo 5 transitorio de la Ley nmero 19.585 reafirma
esta conclusin, pues slo contempla, como nica excepcin a
la regla general del artculo 205, las situaciones contempladas
en el artculo 206.
Que si bien la ley contempla un sistema de libre investigacin de
la paternidad, lo limita por los plazos previstos en el artculo 206
y en el citado artculo 5 transitorio.
Que, asimismo, Ral lvarez Cruz, en su obra La Filiacin y
otras reformas al Cdigo Civil (pginas 84 y 114) y Ren Ramos
Pazos, en su obra Derecho de Familia (tomo II, pgina 403), al
tratar el tema, slo contemplan como excepcin a la regla general del artculo 205 del Cdigo Civil, las situaciones previstas en
el artculo 206 del mismo Cdigo.
Que en estas circunstancias, la demanda no puede prosperar, al
no estar legitimado pasivamente el demandado. En consecuen-
241
cia, y como correctamente lo sostiene la parte demandada, no

debi acogerse a tramitacin la demanda de autos.
2.- La demanda haba sido presentada el 4 de agosto de 2004, por
cuatro personas, que reclamaban que se estableciera su filiacin no
matrimonial de su presunto padre, fallecido el 3 de junio de 2004.
Para ello, se demand a los dos herederos del causante. El Tribunal, por resolucin de 10 de agosto de 2004, confiri traslado a los
demandados. Estos, interpusieron recurso de reposicin contra la
resolucin que dio curso a la demanda, alegando carecer de legitimacin pasiva y ser improcedente la demanda de conformidad con
el artculo 196 del Cdigo Civil.
3.- Apelada la resolucin que no dio curso a la demanda por la
parte demandante, la Corte de Apelaciones de San Miguel, por fallo
de fecha 7 de abril de 2005, la confirm, sin consideraciones adicionales.
4.- En contra de esta ltima resolucin, la parte demandante dedujo recurso de casacin en el fondo, para obtener la invalidacin
del fallo recurrido. Los fundamentos del recurso fueron los siguientes:
La parte demandante funda su recurso en la infraccin a los artculos 19 al 22, 179, 180, 181, 186, 195, 205, 206, 210 y 317 del
Cdigo Civil, y 5 transitorio de la Ley nmero 19.585, argumentando que el referido artculo 205 estableci en forma precisa
quienes son los titulares y en contra de quin puede ejercerse la
accin de reclamacin de filiacin, norma que se complementa
con la regla del artculo 317 del mismo texto legal.
La sentencia recurrida, por una errnea interpretacin de ley,
estim que el artculo 206 del Cdigo Civil, que constituye sin
lugar a dudas una norma especial aplicable exclusivamente res-
242
pecto del hijo pstumo o de aqul cuyos padres fallecen dentro

de los 180 das siguientes al parto, es aplicable tambin al caso
de autos, aun cuando ninguna de dichas situaciones se presentan en el litigio. Seala que lo debatido no se encuadra en la
aludida regla de excepcin.
Por otro lado, aplicar la ley como se ha hecho en la sentencia
recurrida, importa alejarse de su espritu y no se condice con
una interpretacin armnica de la normativa que rige la materia.
Insiste en que, a diferencia de lo expuesto por los sentenciadores recurridos, los preceptos de excepcin son los artculos 206
y 207 del Cdigo Civil, que establecen plazo para impetrar la
accin, mientras que en esta materia el artculo 317 del mismo
Cdigo constituye la regla general, al sealar quienes son legtimos contradictores en las cuestiones de paternidad. Esta norma,
debe relacionarse necesariamente con el artculo 195 del mismo
cuerpo legal, que establece la imprescriptibilidad e irrenunciabilidad de la accin. En consecuencia, al ser imprescriptible, el
sistema no se encuentra limitado y por ello resulta procedente la
demanda en los trminos intentados, desde que los demandados
de autos estn legitimados pasivamente para ser sujetos de su
pretensin.
A mayor abundamiento, plantea la parte recurrente que el sentenciador, con su resolucin, decidi anticipadamente una cuestin de fondo, sin que sea utilizada la oportunidad procesal para
hacerlo, por cuanto el artculo 196 del Cdigo Civil, vigente a la
poca del fallo, exiga slo verificar el cumplimiento formal de
los requisitos fijados en la norma legal, para determinar la plausibilidad de la demanda.
5.- La Corte Suprema, en su sentencia, expuso lo siguiente:
243
Que dilucidar la controversia sublite importa determinar si es

procedente o no la accin de reclamacin de filiacin no matrimonial contra los herederos del presunto padre.
Que el artculo 205 del Cdigo Civil previene que La accin de
reclamacin de la filiacin no matrimonial corresponde slo al
hijo contra su padre o su madre, o a cualquiera de stos cuando
el hijo tenga determinada una filiacin diferente, para lo cual se
sujetarn a lo dispuesto en el artculo 208. Las sentencias en
materia de filiacin producen efecto absoluto y para que ello
ocurra deben cumplirse, copulativamente, las exigencias del artculo 316, entre ellas, la de haberse pronunciado contra legitimo contradictor.
Despus de aludir la Corte al tenor del artculo 317 del Cdigo
Civil, no modificado por la nueva Ley de Filiacin, agrega que
se infiere que el precepto constituye la regla general en materia
de acciones de filiacin y que el legislador no distingue situaciones particulares, pues, luego de definir quienes son legtimo
contradictor, ampla el concepto y lo extiende tambin a los
herederos. Por consiguiente, no puede sino entenderse que la ley
autoriza expresamente al hijo para dirigir la accin de reclamacin en contra de los herederos del presunto padre si ste fallece
antes de la demanda y para continuarla en su contra, si el deceso
tiene lugar en el curso del juicio. Esta interpretacin se refuerza
an ms si se tiene presente que el artculo 318, modificado por
la misma Ley nmero 19.585, resolvi el problema de la multiplicidad de herederos al disponer que El fallo pronunciado a
favor o en contra de cualquiera de los herederos aprovecha o
perjudica a los herederos que citados no comparecieron.
Que nada impide la existencia de excepciones a una regla general y es as como, tratndose de la accin de reclamacin, el
244
artculo 206 del Cdigo Civil, prev dos situaciones especiales,

lo que permite afirmar que la transmisibilidad de la accin a los
herederos est limitada por la ley. En efecto, la norma contempla
los casos del hijo pstumo, esto es, el nacido despus del fallecimiento del padre o de la madre y del hijo cuyo padre o madre
fallece dentro de los 180 das siguientes al parto, los que prevalecen sobre la regla del artculo 317. En consecuencia, en estas
hiptesis, el hijo slo puede demandar a los herederos del padre
o de la madre fallecidos en el trmino de tres aos contados desde la muerte del progenitor, o desde que el hijo alcance la plena
capacidad, si a esa fecha no lo era.
Que lo dicho precedentemente se explica porque el fallecimiento del padre antes del parto o del padre o madre dentro del plazo
sealado, es el mximo que fija el legislador para considerar que
el difunto puede ser su padre o madre. En los dems casos, no
existira duda y de ah que se admita sin limitaciones la accin
del hijo.
Que esta interpretacin no slo resulta ms adecuada al contexto general de la ley y, especialmente a las reglas del prrafo
primero del Ttulo VIII del Cdigo Civil, que franquean una amplia investigacin de la paternidad o maternidad y consagran la
imprescriptibilidad de la accin de reclamacin, sino que tambin es congruente con la norma del artculo 1097 del Cdigo
Civil, que establece que los herederos representan a la persona
del causante y con la nocin general de que los derechos y obligaciones son transmisibles.
Que, en consecuencia, al no haber dado curso a la demanda
sobre la base de una supuesta falta de legitimidad pasiva de los
demandados que no lo eran- los sentenciadores incurrieron
en los errores de derecho anotados, al interpretar equivocada245
mente los artculos 206 y 317 del Cdigo Civil, lo que influy
sustancialmente en lo dispositivo del fallo, desde que condujo
a los sentenciadores recurridos a confirmar la sentencia en alzada.
Que, por lo antes reflexionado, el recurso en estudio debe ser
acogido.
Pronunciada por los Ministros seores Marco Libedinsky T.,
Urbano Marn V., la Fiscal Judicial Seora Mnica Maldonado C.
y los Abogados Integrantes seores scar Herrera V. y Ricardo
Peralta V.
VIII.- Sentencia de la Corte Suprema de fecha 28 de enero de
2011, autos Rol nmero 7.065-2010.
fallo: artculos 205, 206, 20895, 316, 317 y 31896 del Cdigo Civil y
artculo 5 transitorio de la Ley nmero 19.585.
Cuestin medular: procede demandar de accin de reclamacin de filiacin a los herederos del presunto padre, si ste falleci con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley nmero
19.585?
95
Artculo 208 del Cdigo Civil: Si estuviese determinada la filiacin de una

persona y quisiere reclamarse otra distinta, debern ejercerse simultneamente
las acciones de impugnacin de la filiacin existente y de reclamacin de la
nueva filiacin. / En este caso, no regirn para la accin de impugnacin los
plazos sealados en el prrafo 3 de este Ttulo.
96
Artculo 318 del Cdigo Civil: El fallo pronunciado a favor o en contra de

cualquiera de los herederos aprovecha o perjudica a los coherederos que
citados no comparecieron.
246
Conclusin de la Corte: es procedente la accin en contra de

los herederos, pues as se deduce al interpretar a contrario sensu lo
dispuesto en el inciso 3 del artculo 5 transitorio de la Ley nmero
19.585, norma que dispone que no podr reclamarse la paternidad
o maternidad respecto de personas fallecidas con anterioridad a la
entrada en vigencia de la citada Ley.
1.- Por sentencia de fecha 21 de noviembre de 2009, del Primer
Juzgado de Familia de Santiago, se acogi la demanda de reclamacin de filiacin y se declar que don E. G. M. es padre de filiacin
no matrimonial de G. E., A. R., R. A., R., J. J., D. D., V., D. S., P. C. y
A. M., todos de apellidos G. M., ordenando la subinscripcin pertinente en sus respectivas partidas de nacimiento, con costas.
2.- La parte demandada dedujo casacin en la forma y apelacin
en contra del fallo de primer grado y la Segunda Sala de la Corte de
Apelaciones de Santiago, por sentencia de fecha 19 de agosto de
2010, rechaz la nulidad y confirm la de alzada.
3.- En contra de esta resolucin, la parte demandada dedujo recurso de casacin en el fondo, argumentando para ello:
La recurrente denuncia la infraccin de los artculos 19, 24, 205,
206 y 317 del Cdigo Civil y 5 transitorio de la Ley nmero
19.585, argumentando que los sentenciadores han incurrido en
error de derecho al dar a la norma del artculo 317 una extensin que no tiene, hacindola regir una situacin que no regula
y al limitar la aplicacin del artculo 206, impidiendo que rija la
situacin que ella contempla, cual es que los herederos del supuesto progenitor slo son legitimados pasivos de las demandas
interpuestas dentro de los tres aos siguientes al fallecimiento
del padre.
247
Refiere la recurrente en su libelo las posiciones doctrinarias existentes sobre la materia97 y cita tambin la historia fidedigna del
establecimiento de la ley, en apoyo de su tesis interpretativa sobre las normas del sistema filiativo actual.
4.- Los jueces de segunda instancia resolvieron acoger la accin
intentada, considerando para tales efectos que el derecho a reclamar la filiacin es imprescriptible e irrenunciable, y que es procedente deducir la accin de que se trata en contra de los herederos
del supuesto padre, cuando ste ha fallecido, de acuerdo con lo
dispuesto en el artculo 317 del Cdigo Civil. En relacin con la situacin planteada en el artculo 206 del mismo Cdigo, concluyen
que dicha norma contempla una hiptesis de excepcin que no se
configura en la especie, por lo que no puede aplicarse el plazo all
previsto para accionar, siendo por ello improcedente la alegacin de
caducidad invocada por los demandados.
5.- La Corte Suprema rechaz el recurso de casacin en el fondo,
sealando en su sentencia:
Nuestro Cdigo Civil inicialmente distingua entre hijos legtimos e ilegtimos, constituido este ltimo grupo por los naturales
y simplemente ilegtimos. La Ley nmero 10.271, si bien mantuvo las categoras sealadas, ampli el reconocimiento voluntario
del hijo natural e introdujo el reconocimiento forzoso, limitndolo a determinados casos taxativos y de difcil acreditacin. La
Ley nmero 19.585, vigente a partir del 27 de octubre de 1999,
introdujo importantes cambios en materia de filiacin, terminando con las anteriores categoras de hijos y las diferencias existentes entre ellos. El nuevo sistema se funda en principios como
Se trata, esencialmente, de los mismos argumentos en los que se funda la
sentencia de primera instancia a que aludimos en el nmero VII que precede.
97
248
la igualdad de las personas, el derecho a su identidad y el de

libre investigacin de la paternidad o maternidad, los que deben
tenerse en consideracin para una recta interpretacin de cada
una de las normas de la referida ley, de manera de mantener la
debida coherencia y lgica armona entre sus disposiciones.
Que la accin de reclamacin intentada, propia del nuevo sistema de filiacin introducido por la Ley nmero 19.585, concede
a los actores la posibilidad de establecer incluso mediante la
investigacin, la paternidad del supuesto progenitor, y sta tiene
el carcter de imprescriptible, de acuerdo al artculo 20898 del
Cdigo Civil.
Que precisado lo anterior, corresponde entrar al anlisis del recurso interpuesto, y referirse a la procedencia de dirigir la accin
de reclamacin de filiacin no matrimonial en contra de los herederos del supuesto padre.
Despus de citar el fallo de la Corte lo dispuesto en el artculo
205 del Cdigo Civil, refiere que las sentencias en materia de
filiacin producen efecto absoluto y para que ello ocurra deben
cumplirse copulativamente las exigencias del artculo 316 del
mismo Cdigo, y entre ellas, el haberse pronunciado contra legtimo contradictor. Tienen esta calidad, de acuerdo al artculo
317, no modificado por la Ley nmero 19.585, en las cuestiones de paternidad, el padre contra el hijo o el hijo contra el
padre y, en la cuestin de maternidad, el hijo contra la madre o
sta contra el hijo. El inciso segundo del mismo precepto, con la
98
El artculo 208 del Cdigo Civil consagra la imprescriptibilidad de la accin

de impugnacin, cuando se interpone conjuntamente con la de reclamacin.
En el caso de autos, se demand slo la reclamacin, caso en el cual la accin
tambin es imprescriptible, pero de conformidad al artculo 195 del mismo
cuerpo legal.
249
nueva redaccin que le dio la Ley nmero 19.585, dispone que

tambin son legtimos contradictores los herederos del padre o
madre fallecidos, en contra de quienes el hijo podr dirigir o
continuar la accin.
Que del tenor literal del inciso segundo antes mencionado, se
infiere que el artculo 317 del Cdigo Civil constituye la regla
general en materia de acciones de filiacin y que el legislador no
distingue situaciones particulares, pues luego de definir quienes
son legtimos contradictores (en el inciso primero), ampla el
concepto y lo extiende tambin a los herederos (en el inciso
segundo). Por consiguiente, no puede sino entenderse que la ley
autoriza expresamente al hijo para dirigir la accin de reclamacin en contra de los herederos del presunto padre si ste fallece antes de la demanda, y para continuarla en su contra, si el
deceso tiene lugar en el curso del juicio. Esta interpretacin se
refuerza si se tiene presente que el artculo 318, modificado por
la misma Ley nmero 19.585, resolvi el problema de la multiplicidad de herederos.
Que nada impide la existencia de excepciones a una regla general y es as como, tratndose de la accin de reclamacin de la
filiacin no matrimonial, el artculo 206 del Cdigo Civil, prev
dos situaciones especiales, lo que permite afirmar que la transmisibilidad de la accin a los herederos est limitada por la ley.
En efecto, la norma contempla los casos del hijo pstumo y el
del hijo cuyo padre o madre fallece dentro de los 180 das siguientes al parto, preceptos que prevalecen sobre la regla del
artculo 317. En consecuencia, en estas hiptesis, el hijo slo
puede demandar a los herederos del padre o de la madre fallecidos en el trmino de tres aos contados desde la muerte del
250
progenitor, o desde que el hijo alcance la plena capacidad, si a

esa fecha no lo era.
Que lo dicho se explica porque el fallecimiento del padre antes
del parto, o del padre o madre dentro del plazo sealado, es el
mximo que fija el legislador para considerar que el difunto puede ser su padre o madre.99 En los dems casos, no existira duda y
de ah que se admita sin limitaciones la accin del hijo en contra
de los herederos del pretendido padre.
Que esta interpretacin no slo resulta ms adecuada al contexto general de la ley y, especialmente, a las reglas del prrafo
primero del ttulo VIII del Cdigo Civil, que franquean una amplia investigacin de la paternidad o maternidad y consagran la
imprescriptibilidad de la accin de reclamacin, sino tambin es
congruente con la norma del artculo 1097 del Cdigo Civil, que
99
En verdad, este plazo de 180 das, tal como concluye el Tribunal Constitucional,
es del todo arbitrario, y en esta parte, resulta confuso el argumento de la
sentencia de la Corte Suprema. En efecto, por qu no podra haber sido la
persona fallecida padre del menor, si hubiese muerto en el da 181 o 220 o
250, contado desde el parto? En realidad, la norma del artculo 206 tiene en
nuestra opinin una redaccin defectuosa y slo tendra sentido, si dijera que
no podr intentarse la accin si el supuesto padre hubiere fallecido antes de los
300 das, contados hacia atrs, desde la medianoche del da en que principia
el nacimiento. De esta manera, el artculo 206 habra guardado coherencia
con el artculo 76, que establece la poca mxima en que pudo producirse la
concepcin. A su vez, el precepto no debiera aludir a la muerte de la madre,
rigiendo en ese caso la regla general que posibilita accionar en contra de los
herederos. Finalmente, el artculo 206 tampoco debiera contemplar plazo
alguno de caducidad o prescripcin de la accin en contra de los herederos,
para que guarde armona con los artculos 195 y 208. La redaccin, entonces,
debi ser a nuestro juicio la siguiente: Si el hijo es pstumo, y siempre que
el supuesto padre no hubiere fallecido antes de los trescientos das, contados
hacia atrs, desde la medianoche del da en que principia el nacimiento, la
accin podr dirigirse en contra de los herederos del padre fallecido.
251
establece que los herederos representan a la persona del causante, y con la nocin general de que los derechos y obligaciones
son transmisibles.
Que este planteamiento se ve adems corroborado con la circunstancia que cuando la ley ha querido impedir que se accione
en contra de los herederos, lo ha sealado expresamente, como
ocurra con el antiguo artculo 272 del Cdigo Civil, anterior
a la Ley nmero 19.585, que exiga, para establecer la calidad
de hijo natural, que la demanda se haya notificado en vida del
supuesto padre o madre. Situacin similar se produce en el artculo 47 de la Ley de Matrimonio Civil, al establecer que la
accin de nulidad de matrimonio slo podr intentarse mientras
vivan ambos cnyuges, salvo algunas excepciones que la misma ley menciona.
Que en este mismo sentido, reafirma la conclusin a la que se
ha arribado en orden a la procedencia de dirigir la accin de
reclamacin de filiacin en contra de los herederos del supuesto
padre o madre fallecidos, lo dispuesto en el inciso 3 del artculo
5 transitorio de la Ley nmero 19.585, al prescribir que no podr reclamarse la paternidad o maternidad respecto de personas
fallecidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley, puesto que una interpretacin a contrario sensu, permite
concluir que si a la fecha en que entr en vigencia la referida
ley, esto es, el 27 de octubre de 1999, el padre o madre estaban
vivos, a su muerte los herederos pueden ser demandados.
Que, en consecuencia, los sentenciadores no han incurrido en
los errores de derecho denunciados; por el contrario, su decisin
se sustenta en la correcta interpretacin y aplicacin de las nor-
252
mas jurdicas que regulan el estatuto filiativo y de los principios

por ste recogidos, por lo que el recurso ser desestimado.100
por los Ministros Sr. Patricio Valds A., Sras. Gabriela Prez P., Rosa
Mara Maggi D., Rosa Egnem S. y el Abogado Integrante Sr. Jorge
Medina C. Redaccin a cargo de la Ministra Sra. Rosa Mara Maggi
Ducommun.
IX.- Sentencia de la Corte de Apelaciones de Valdivia de fecha
12 de marzo de 2007, autos Rol nmero 137-2007 (Corte) y RIT
C-1.505-2006 (Familia).
fallo: artculos 195, 198, 205, 206 y 317 del Cdigo Civil.
En otra sentencia de la Corte Suprema, de fecha 11 de abril de 2011, pronunciada

en los autos Rol nmero 522-2011, se concluye en idnticos trminos. En la
especie, don R. P. P. interpuso accin de reclamacin de paternidad en contra
de los herederos de su presunto padre (tres hijos del causante y su viuda). Por
sentencia de fecha 2 de septiembre de 2009, del Juzgado de Letras y Garanta
de Los Muermos, se acogi la accin, declarndose que el fallecido W. D. C. es
el padre biolgico del actor, ordenndose la subinscripcin correspondiente.
Se alzaron los demandados, y una de las Salas de la Corte de Apelaciones de
Puerto Montt, por fallo de fecha 10 de diciembre de 2010, revoc la sentencia
en cuanto se condena en costas a los demandados y priva a los mismos de
todos los derechos que por el solo ministerio de la ley se les confieren respecto
de la persona y bienes del demandante o de sus descendientes, confirmndolo
en lo dems. En contra de esta ltima sentencia, los demandados dedujeron
recurso de casacin en el fondo, que rechaz la Corte Suprema, con
argumentos idnticos a los expuestos en la sentencia transcrita en el cuerpo
de este trabajo. Integraron la Cuarta Sala el Ministro Sr. Patricio Valds A., las
Ministras Sras. Gabriela Prez P., Rosa Mara Maggi D., Rosa Egnem S., y el
Abogado Integrante Sr. Patricio Figueroa S. Redaccin a cargo de ste ltimo.
100
253
Cuestin medular: si el presunto padre del demandante se encuentra fallecido, puede acogerse la accin de reclamacin de paternidad deducida en contra de los herederos, si stos se allanan a
la misma?
Conclusin de la Corte: es procedente acoger la accin y declarar
por tanto la filiacin, si se encuentra acreditado en autos la posesin
notoria del estado civil de hijo, que ostenta la parte demandante.
1.- Doa E. A. M., interpuso ante el Tribunal de Familia de Valdivia, demanda de reclamacin de filiacin en contra de los cuatro
hijos y la cnyuge sobreviviente de don M. A. D., presunto padre de
la actora. Funda su demanda en que conoci a su padre biolgico
en el ao 1984, cuando la actora tena 35 aos de edad. Desde ese
ao, comenz a visitar a su padre y a sus hermanos peridicamente, siendo recibida como una hermana ms y presentada a la cnyuge de su padre y a toda la familia como la hija de don M. A. D.
Agrega adems que todos los veranos visitaba a su padre y dems
integrantes de la familia. sta la recibi como una integrante ms, y
tanto es as, que en el ao 1990 se comenz la construccin de una
casa habitacin para la demandante, en el fundo en el que vive casi
toda la familia, y que hasta el presente sirve de lugar de descanso
a los miembros de la familia de la demandante. De esta manera, la
posesin notoria de su calidad de hija super con creces los cinco
aos continuos establecidos en nuestra legislacin, situacin de hecho avalada por los demandados, que estn de acuerdo en que se
interponga la demanda, pues nunca han desconocido que la actora
es hija de don M. A. D., quien falleci el 5 de agosto de 2005, sin
reconocerla legalmente.
2.- En cuanto al derecho, la parte demandante funda su accin en
las siguientes normas:
254
El artculo 195 del Cdigo Civil, que posibilita la investigacin

de la paternidad, siendo este derecho imprescriptible e irrenunciable.
El artculo 198 del Cdigo Civil, en cuanto indica que en los
juicios de filiacin, la maternidad y la paternidad podrn establecerse mediante toda clase de pruebas, decretadas de oficio o
a peticin de parte.
El artculo 317, inciso 2, el artculo 205 y el artculo 1097, todos
del Cdigo Civil. Sostiene que privar a los hijos de la posibilidad
de demandar a los herederos, no se compadece con el contexto de la ley, ya que uno de los principios fundamentales de la
Ley nmero 19.585 es reconocer a toda persona el derecho a la
identidad, principio adems consagrado en el artculo 18 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, plenamente
vigente en el mbito del Derecho de Familia, segn lo prescribe
el artculo 5 de la Carta Fundamental, que le otorga rango constitucional.
3.- Los demandados se allanaron a la demanda, sealando que
estaban de acuerdo en que la demandante era hija de don M. A. D.
4.- La sentencia de primera instancia, sin embargo, no dio lugar a
la demanda, conforme a la siguiente argumentacin:
Segn el artculo 315 del Cdigo Civil, los fallos que declaran
verdadera o falsa la maternidad o paternidad del hijo, valen, no
slo respecto de las personas que han intervenido en el juicio,
sino respecto de todos. Sin embargo, para producir tal efecto
erga omnes, es necesario, segn el artculo 316 del mismo
Cdigo, entre otros requisitos, que se hayan pronunciado contra
legitimo contradictor. En tal sentido, el artculo 317 del Cdigo
Civil dispone que son legtimos contradictores, entre otros, los
255
herederos del padre fallecido en contra de quienes el hijo podr

dirigir o continuar la accin y tambin los herederos del hijo fallecido cuando stos se hagan cargo de la accin iniciada por l
o decidan entablarla. Que por su parte, los artculos 206 y 207
del Cdigo Civil, regulan los casos en que podr entablarse la
accin de reclamacin de filiacin, ya sea en contra de los herederos del padre, o bien por los herederos del hijo.
Es del parecer de esta sentenciadora que si bien el artculo 317
inciso 2 del Cdigo Civil permite dirigir acciones de filiacin en
contra de los herederos del padre fallecido, dicha facultad est
slo circunscrita al caso especialmente regulado en el artculo
206 del Cdigo Civil, aplicndose adems el artculo 207 si el
hijo tambin hubiere fallecido. En efecto, si el derecho a reclamar la filiacin es imprescriptible, por qu en el caso del hijo
pstumo o si alguno de los padres fallece dentro de los 180 das
siguientes al parto, el artculo 206 estableci un plazo, ya sea
ste denominado de prescripcin o de caducidad? La respuesta
a la interrogante anterior no es otra que la siguiente: porque el
derecho a reclamar la filiacin se extingue con la muerte, y slo
en el caso del artculo 206 la ley estableci una excepcin.
En el presente caso, la demandante no es una hija pstuma, ni
tampoco el supuesto padre falleci dentro de los 180 das siguientes al parto, razn por la cual rige la regla general, es decir,
el derecho a reclamar la filiacin se extingui con la muerte del
supuesto padre y por tanto los herederos de ste no son legtimos
contradictores.
Independientemente de las discusiones que esta postura suscite
en el Derecho Comparado, a este Tribunal le corresponde aplicar
la ley, teniendo presente, a mayor abundamiento, que a la misma
conclusin sealada en los motivos anteriores, llega la doctrina:
256
Claudia Schmidt y Paulina Veloso (La filiacin en el nuevo derecho de familia, LexisNexis, primera edicin, ao 2001) sealan
que en todo caso, la accin de reclamacin se extingue con la
muerte, salvo casos limitados (pgina 133) y que los herederos
del padre fallecido son titulares pasivos slo en los supuestos
establecidos en la ley () a) que el hijo sea pstumo; b) que
alguno de los padres fallezca dentro de los ciento ochenta das
siguientes al parto (pgina 188). En el mismo sentido, Ren Ramos Pazos (Derecho de Familia, Tomo II, Editorial Jurdica de
Chile, cuarta edicin actualizada), seala que El artculo 206
representa una innovacin con respecto al anterior artculo 272,
que exiga que aqul que pretendiera obtener judicialmente la
calidad de hijo natural, deba intentar su demanda en vida del
supuesto padre o madre (pgina 405).
Respecto del artculo 1097, citado por la parte demandante,
debe tenerse presente que la titularidad pasiva de una reclamacin de filiacin no puede considerarse como un bien, derecho
u obligacin transmisible, en los trminos de la citada disposicin o del artculo 951 del Cdigo Civil.
Las materias relativas al estado civil son indisponibles para las
partes, por lo que a pesar de que los demandados se allanaron
a la demanda, sta debe ser rechazada, resultando inoficioso
pronunciarse sobre la prueba rendida para acreditar la posesin
notoria del estado civil, atendidas las razones ya expresadas.
5.- La parte demandante dedujo recurso de apelacin, que fue
acogido por la Corte de Apelaciones de Valdivia. El Tribunal colegiado expres en su fallo revocatorio:
Que del mrito de los antecedentes, documentos y testimonios
aparejados al proceso, se desprende que la actora detent ms
257
all del trmino legal la posesin notoria de hija no matrimonial

de don M. A. D.101
Que habindose deducido la accin de filiacin contra los herederos, entendiendo que stos son legtimos contradictores, y
considerando el allanamiento a la pretensin de la demandante,
se estima procedente acoger la demanda.
Se revoca la sentencia apelada y se declara que doa E. A. M. es
hija no matrimonial de don M. A. D., ordenndose efectuar las
subinscripciones ante el Servicio de Registro Civil e Identificacin que procediera.
Pronunciada por la Primera Sala de Corte de Apelaciones de Valdivia, integrada por los Ministros Sr. Mario Kompatzki Contreras,
Ministra Sra. Ruby Alvear Miranda y Abogado Integrante Sra. Helga
Steffens Riedemann.
101
Recurdese que el Cdigo Civil se refiere a la posesin notoria de la calidad de

hijo en el artculo 200, del siguiente tenor: La posesin notoria de la calidad
de hijo respecto de determinada persona servir tambin para que el juez
tenga por suficientemente acreditada la filiacin, siempre que haya durado a
lo menos cinco aos continuos y se pruebe por un conjunto de testimonios
y antecedentes o circunstancias fidedignos que la establezcan de un modo
irrefragable. / La posesin notoria consiste en que su padre, madre o ambos
le hayan tratado como hijo, proveyendo a su educacin o establecimiento de
un modo competente, y presentndolo en ese carcter a sus deudos y amigos;
y que stos y el vecindario de su domicilio, en general, le hayan reputado y
reconocido como tal.
258
D. Imprescriptibilidad
prevalece
por
de
sobre
la
los
accin
plazos
de
reclamacin
de
caducidad
contemplados para la accin de impugnacin de la

filiacin, cuando se deducen conjuntamente
X.- Sentencia de la Corte Suprema de fecha 11 de junio de 2012,

fallo: artculos 43102, 225103 y 208 del Cdigo Civil; artculo 16 de
la Ley nmero 19.968 y artculo 5 transitorio de la Ley nmero
19.585.
Cuestin medular: progenitor que detenta legitimacin activa
para demandar el reconocimiento de la filiacin de una menor; re-
102
Artculo 43 del Cdigo Civil: Son representantes legales de una persona el

padre o la madre, el adoptante y su tutor o curador.
103
Artculo 225 del Cdigo Civil, antes de su modificacin por la Ley nmero
20.680 (Diario Oficial de fecha 21 de junio de 2013): Si los padres viven
separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos. / No obstante,
mediante escritura pblica, o acta extendida ante cualquier oficial del Registro
Civil, subinscrita al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo dentro
de los treinta das siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando
de comn acuerdo, podrn determinar que el cuidado personal de uno o
ms hijos corresponda al padre. Este acuerdo podr revocarse, cumpliendo
las mismas solemnidades. / En todo caso, cuando el inters del hijo lo haga
indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podr
entregar su cuidado personal al otro de los padres. Pero no podr confiar el
cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantencin
del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo. /
Mientras una subinscripcin relativa al cuidado personal no sea cancelada por
otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolucin ser inoponible a terceros.
259
lacin entre los artculos 208 del Cdigo Civil y 5 transitorio de la

ley nmero 19.585. Conforme a lo previsto en este ltimo precepto,
puede impugnarse una filiacin establecida bajo la vigencia de la
normativa anterior a la Ley nmero 19.585 y reclamarse otra filiacin para una menor?
Conclusin de la Corte: la madre de una menor tiene legitimacin activa para deducir las acciones. La circunstancia de haberse
establecido una filiacin bajo la vigencia de la antigua normativa
del Cdigo Civil, previa a la reforma de la Ley nmero 19.585, no
impide que se deduzca accin para impugnar dicha filiacin y reclamar la que realmente corresponda a la menor. El plazo de caducidad previsto para la accin de impugnacin de la filiacin, cede
ante el carcter imprescriptible de la accin de reclamacin de filiacin, cuando dichas acciones se deducen de manera conjunta,
como por lo dems es imperativo hacerlo, si existiere una filiacin
determinada.
1.- Por sentencia de fecha 28 de mayo de 2011, del Juzgado de
Familia de Talca, se acogieron las acciones de impugnacin y reclamacin de filiacin, deducidas por la madre de la menor S. G. A.,
declarndose su filiacin no matrimonial respecto de su padre M.
G. A. y descartndose la de quien hasta ese momento pasaba por
tal, P. G. R.
2.- Se alz el demandado M. G. A., y la Corte de Apelaciones de
Talca, por sentencia de fecha 26 de septiembre de 2011, confirm
la sentencia apelada.
3.- El demandado M. G. A. dedujo recurso de casacin en el fondo, conforme a los siguientes argumentos:
Denuncia en primer lugar la infraccin de los artculos 43, 225,
245, 263 y 264 del Cdigo Civil, argumentando que los jueces
260
del fondo han tenido por establecida la calidad de representante

legal de la actora (madre de la menor), respecto de la adolescente de autos y, consiguientemente con ello su titularidad para
ejercer la accin de reclamacin no matrimonial en circunstancias que de su certificado de matrimonio, se desprende que ella
no tiene el cuidado personal, sino que ste le corresponde a su
padre (P. G. R.), de modo que la primera no ha podido actuar en
su representacin.
En segundo lugar, invoca la vulneracin del artculo 5 transitorio de la Ley nmero 19.585 en relacin con los artculos 202,
207, 208, 214 y 217 de la misma ley (Cdigo Civil), puesto
que conforme a la primera de las normas citadas, no ha podido
impugnarse la paternidad de la menor de autos, ya que de acuerdo a la poca del nacimiento y la forma en que se determin su
paternidad legal, la situacin qued regulada bajo la vigencia
del anterior estatuto filiativo.
En tercer lugar, denuncia la conculcacin del principio del inters superior del nio, previsto en el artculo 16 de la Ley nmero
19.968, cuestionndose la actuacin en juicio de la madre de la
menor, como su representante, en un proceso sobre estado civil
que afectaba directamente a dicha menor, razn por la cual sta
debi ser oda en el mismo.
Finalmente, invoca la vulneracin del principio del debido proceso previsto en el artculo 19, nmero 3, de la Constitucin
Poltica, al privarlo los sentenciadores del derecho que le asiste
como parte demandada, de invocar como defensa todas las alegaciones que denotan la improcedencia de la accin deducida.
4.- Los jueces del fondo, segn refiere el fallo de la Corte Suprema, rechazaron las alegaciones del demandado M. G. A., basados
en que:
261
Si bien la accin de impugnacin de paternidad tiene plazos

de caducidad, al constituir un imperativo su ejercicio en forma
conjunta con la de reclamacin de otra distinta, no es posible
extender su aplicacin a esta ltima, pues se trata de una accin
imprescriptible.
Respecto del artculo 5 transitorio, se considera que dicha norma no es aplicable al caso sub lite, teniendo en consideracin
los principios consagrados en la Convencin de los Derecho del
Nio y en el actual estatuto filiativo, como el derecho a la identidad y a la verdad biolgica.
5.- El fallo de la Corte Suprema, expresa los siguientes argumentos, para desechar el recurso de casacin:
Que previo a resolver sobre la materia planteada en el recurso,
resulta indispensable formular algunas consideraciones en torno
al actual estatuto filiativo. El nuevo sistema, vigente a partir del
27 de octubre de 1999, se funda en principios como la igualdad
de las personas, el derecho a su identidad y el de libre investigacin de la paternidad o maternidad, los que deben tenerse en
consideracin, para una recta interpretacin de cada una de las
normas de la referida Ley nmero 19.585, de manera de mantener la debida coherencia y lgica armona entre sus disposiciones.
Que, precisado lo anterior, es del caso entrar al anlisis del recurso interpuesto, y al efecto, en lo concerniente a la infraccin
del artculo 5 transitorio que se ha denunciado, cabe determinar
la procedencia de aplicar el nuevo estatuto filiativo a la situacin
de la menor, permitindole a su representante ejercer las acciones intentadas y esclarecer tambin si los plazos de caducidad
de la impugnacin de la paternidad bajo la antigua normativa,
262
afectan a la accin de reclamacin de la nueva filiacin que

conjuntamente con la anterior, se ha intentado.
Que conforme al artculo 208 del Cdigo Civil, si la filiacin est
determinada, la accin de reclamacin de otra distinta, obliga
a impugnar tambin y en forma simultnea la existente, lo que
resulta del todo lgico a fin de evitar situaciones incompatibles
o contradictorias, como el de una doble filiacin.
Que la Ley nmero 19.585 consagra una accin para el hijo que
el estatuto jurdico anterior no contemplaba o por lo menos no
en los trminos que la nueva Ley de Filiacin lo hace. En efecto,
en el nuevo sistema de filiacin, lo relevante es el establecimiento del nexo biolgico.
Que la accin de reclamacin intentada, propia del nuevo sistema de filiacin, ha concedido la posibilidad para la menor de
establecer incluso mediante investigacin, la paternidad del supuesto progenitor, y sta tiene el carcter de imprescriptible, de
acuerdo al inciso 2 del artculo 208 del Cdigo Civil.
Que as las cosas, no resulta procedente hacer aplicables a esta
accin y supeditar su ejercicio, al cumplimiento de exigencias
establecidas para la procedencia de la accin de impugnacin
de la paternidad, desde que la actual reclamacin es una accin
a la que se tuvo derecho slo con la entrada en vigencia de la
Ley nmero 19.585. Por otro lado, es evidente que la causa y
objeto principal del juicio est dado por la pretensin de que se
establezca la verdadera filiacin de la hija de la demandante,
finalidad a la que apunta la reclamacin, teniendo esta accin
una naturaleza especial, que hace que su regulacin y caractersticas se impongan a las de la impugnacin, la que ha debido
ser deducida en forma inevitable y obligatoria para la procedencia de la primera.
263
Que tal conclusin sobre la naturaleza de la accin de reclamacin dice relacin con los principios inherentes a la materia,
como son los de la bsqueda de la verdad biolgica y el derecho
a la igualdad y a la identidad de la persona. As lo entienden
tambin las profesoras Claudia Schmidt y Paulina Veloso en su
obra La Filiacin en el Nuevo Derecho de Familia (Editorial Conosur LexisNexis, 2001, pg. 207), al sealar que La accin de
reclamacin es protagnica, est en relieve, sobre la de impugnacin que es slo una necesaria consecuencia, es accesoria.
Que por lo razonado, no resulta procedente la aplicacin que
el recurrente pretende respecto del artculo 5 transitorio de la
Ley nmero 19.585, puesto que la accin de reclamacin, que
conforme a dicha ley, tiene la actora, corresponde a una distinta
a la que estatua la anterior legislacin sobre la materia, la que
se ha visto en el imperativo de ejercer en forma simultnea: la de
impugnacin de la filiacin que cuestiona con la de reclamacin
de la nueva que pretende se le reconozca, conforme con lo prescrito en el artculo 208 del Cdigo Civil, no resultando acorde
con la naturaleza de la accin de reclamacin y con los principios que rigen en la materia que su procedencia quede limitada
a la antigua normativa que regulaba la caducidad, en este caso
de la impugnacin.
Que las dems argumentaciones que en esta sede formula el
demandado respecto del inters superior del nio y de la posesin notoria del estado civil de hija que ha detentado la menor
respecto de su padre legal, resultan improcedentes, puesto que
dicho principio e instituto no han sido previstos para los fines
que el recurrente pretende, esto es, para evitar las consecuencias
jurdicas del reconocimiento de su paternidad.
264
Que respecto de la falta de representacin legal y de legitimidad

de la actora para el ejercicio de las acciones intentadas, por no
detentar el cuidado personal de la menor, cabe sealar que ellas
(las argumentaciones del recurrente) contraran el hecho establecido en el fallo impugnado, en orden a que la madre tiene la
representacin de la hija de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 43 del Cdigo Civil, y al no haber denunciado el recurrente
infraccin a las normas reguladoras de la prueba a este respecto,
dicho presupuesto no puede ser modificado.
Que de lo razonado se concluye que el fallo impugnado se sustenta en una correcta interpretacin y aplicacin de las normas
sustantivas del estatuto filiativo actual, no habindose incurrido
por los sentenciadores en los errores de derecho denunciados, lo
que determina el rechazo del recurso de nulidad impetrado.
Acordado, desechada que fue la indicacin previa del Ministro
Sr. Valds, de hacer uso de las facultades oficiosas que otorga la
ley a fin de resguardar y velar por el cumplimiento de las garantas del debido proceso, anulando lo obrado en autos y retrotrayendo la causa al estado de designarse a la adolescente de autos
un curador ad litem para que asuma su defensa en el juicio, de
acuerdo al artculo 19 de la Ley nmero 19.968, por no haber
sido oda en autos y, por ende, respetando el inters superior de
la misma.
por los Ministros Sr. Patricio Valds A., Sra. Rosa Egnem S., Sr. Juan
Fuentes B., y los Ministros Suplentes seores Juan Escobar Z. y Alfredo Pfeiffer R. Redaccin a cargo del Ministro Suplente Sr. Juan
Escobar Zepeda.
265
E. Acerca del momento a partir del cual debe computarse

el plazo de caducidad de la accin de impugnacin de
paternidad
XI.- Sentencia de la Corte Suprema de fecha 12 de agosto de

fallo: artculo 216104 del Cdigo Civil y artculo 23105 del Cdigo de
Artculo 216 del Cdigo Civil: La paternidad determinada por reconocimiento
podr ser impugnada por el propio hijo, dentro del plazo de dos aos contado
desde que supo de ese reconocimiento. / Si el hijo fuese incapaz, esta accin
se ejercer conforme a las reglas previstas en el artculo 214. / Si el hijo muere
desconociendo aquel acto, o antes de vencido el plazo para impugnar la
paternidad, la accin corresponder a sus herederos por el mismo plazo o el
tiempo que faltare para completarlo, contado desde la muerte del hijo. / Todo
lo anterior se aplicar tambin para impugnar la paternidad de los hijos nacidos
antes del matrimonio de sus padres, pero el plazo de dos aos se contar
desde que el hijo supo del matrimonio o del reconocimiento que la producen.
/ Tambin podr impugnar la paternidad determinada por reconocimiento
toda persona que pruebe un inters actual en ello, en el plazo de un ao desde
que tuvo ese inters y pudo hacer valer su derecho.
104
Artculo 23 del Cdigo de Procedimiento Civil: Los que, sin ser partes directas
en el juicio, tengan inters actual en sus resultados, podrn en cualquier estado
de l intervenir como coadyuvantes, y tendrn en tal caso los mismos derechos
que concede el artculo 16 a cada una de las partes representadas por un
procurador comn, continuando el juicio en el estado en que se encuentre.
/ Se entender que hay inters actual siempre que exista comprometido un
derecho y no una mera expectativa, salvo que la ley autorice especialmente
la intervencin fuera de estos casos. / Si el inters invocado por el tercero es
independiente del que corresponde en el juicio a las dos partes, se observar
lo dispuesto en el artculo anterior.
105
266
Cuestin medular: fundamentacin del inters actual que debe

tener quien deduce una demanda de impugnacin de filiacin106,
Para una adecuada comprensin de lo expuesto en esta sentencia y en las que
siguen que se refieren a la misma materia, es relevante precisar los alcances
de la accin de impugnacin, regulada en el Cdigo Civil en los artculos
211 a 221, que corresponden al prrafo 3 del Ttulo VIII, De las Acciones
de Filiacin, del Libro Primero. Se trata de una accin que debe fundarse
en no ser efectiva la filiacin que detenta una persona, sea ella matrimonial
o no matrimonial. En otras palabras, quien demande, debe acreditar que no
hay en verdad un vnculo biolgico entre el supuesto hijo y su padre o madre.
Distinta es la situacin, cuando se trata de ejercer por el hijo no matrimonial su
derecho a repudiar el reconocimiento, conforme a lo previsto en los artculos
191 a 194. En este caso, quien repudie, bien podra ser hijo biolgico de
aqul que lo ha reconocido, y an as, rechazar dicho reconocimiento. El
derecho a repudiar tiene, pues, un carcter absoluto. Ahora bien, el hijo no
matrimonial mayor de edad dispone del plazo de un ao, contado desde que
supo del reconocimiento, para repudiarlo (artculo 191 del Cdigo Civil). Si
ha transcurrido dicho plazo, podra todava impugnar el reconocimiento, pues
para ello tiene un plazo de dos aos, contado tambin desde que supo de tal
reconocimiento (artculo 216, inciso 1). Pero en este ltimo caso, deber probar
que no es efectivo el vnculo biolgico que tiene con aqul que lo reconoci.
Otra razn como destaca Ren Abeliuk- podra existir para que el hijo (en la
medida en que est en condiciones de probar que no es tal hijo biolgico de
su padre o madre) opte por impugnar y no por repudiar: el artculo 192 seala
que no podr repudiar, el hijo que, durante su mayor edad, hubiere aceptado
el reconocimiento expresa o tcitamente. En cambio, el artculo 216 no hace
esta prevencin, de manera que debe concluirse que el hijo puede impugnar
aun cuando haya efectuado actos de aceptacin del reconocimiento (Abeliuk
Manasevich, Ren, ob. cit., p. 196). Cabe advertir tambin que en el caso de
la filiacin no matrimonial, y en lo que se refiere a la paternidad del hijo,
slo se puede impugnar la determinada por reconocimiento (artculo 216,
inciso 1), y no la determinada por sentencia firme, sin perjuicio de lo que se
dispone en el artculo 320 (artculo 220). Se explica lo anterior, considerando
que oper cosa juzgada. Con todo, el artculo 320 dispone en su inciso 1
que Ni prescripcin ni fallo alguno, entre cualesquiera otras personas que
se haya pronunciado, podr oponerse a quien se presente como verdadero
padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del
106
267
y momento a partir del cual debe computarse el plazo de caducidad previsto en la ley, para deducir dicha accin. Demandante es
hermano de aqul cuya filiacin pretende impugnarse y el inters
actual del primero se funda en el perjuicio que se le ha ocasionado,
a consecuencia de haber sido condenado su padre al pago de una
pensin de alimentos en favor de la persona cuya filiacin se pretende impugnar.
Conclusin de la Corte: el demandante carece del inters actual que exige la ley, habida cuenta que su padre pagaba alimentos
voluntarios al demandado mucho antes de ordenarlo una sentencia
judicial. Por tanto, el plazo de caducidad de la accin de impugnacin de la filiacin, debe contarse desde el momento en que comenzaron a pagarse los alimentos voluntarios, y no desde que el padre
fue condenado a pagarlos. La accin para impugnar, por ende, ha
caducado.
1.- Por sentencia de fecha 22 de julio de 2010, del Juzgado de
Familia de Concepcin, se rechaz la demanda de impugnacin de
filiacin deducida por S. S. R., en contra de E. S. M., representado
por su madre. El demandante impugn la filiacin del demandado
-su hermano-, reconocido por el padre del actor.
2.- Se alz la parte demandante, y la Corte de Apelaciones de
Concepcin, por fallo de fecha 25 de marzo de 2011, confirm la
sentencia apelada.
padre o madre que le desconoce. Este precepto guarda armona a su vez con
el artculo 208 (ya transcrito en este trabajo), que permite reclamar la filiacin
e impugnar la existente, sin que en este caso operen los plazos de caducidad
previstos para la impugnacin. En otras palabras, en este caso la accin ser
imprescriptible o no afecta a caducidad.
268
3.- En contra de esta ltima resolucin, la parte demandante dedujo recurso de casacin en el fondo, que fund en los siguientes
argumentos:
Sostiene el recurrente que los jueces del fondo han incurrido en
una errada aplicacin e interpretacin del artculo 216 del Cdigo Civil, al desestimar la demanda de impugnacin de paternidad, por considerar que el inters actual que invoca y que conforme la norma citada, autorizara al actor para impetrar dicha
accin, se verific con anterioridad a la poca en que realmente
surgi, por lo que estiman que la demanda fue deducida fuera
del plazo legal.
Seala el recurrente que dicho inters nace desde el momento
en que su padre fue condenado por sentencia judicial al pago de
alimentos respecto del menor cuya filiacin impugna y no antes,
como se consigna en el fallo impugnado, por el solo hecho que
aqul los hubiera proporcionado en forma voluntaria, ya que dicho presupuesto debe interpretarse como un inters econmico
directamente comprometido y no como una mera expectativa.
Afirma que las sumas de dinero que entregaba su padre al menor
eran pagos voluntarios y eventuales, de modo que no se vea
comprometido el patrimonio del actor, lo que s ha ocurrido
cuando se materializa el derecho de alimentos, mediante una
resolucin judicial que impone la obligacin alimenticia.
Agrega que el artculo 23, inciso 2, del Cdigo de Procedimiento Civil, seala que Se entender que hay inters actual siempre
que exista comprometido un derecho y no una mera expectativa; norma que sirve para aclarar el sentido y alcance de la
expresin inters actual, y de acuerdo a lo dispuesto en ella,
se concluye que ste nace para el actor cuando se concreta y
269
materializa el derecho de su supuesto medio hermano a percibir

una pensin alimenticia.
4.- Expresa la sentencia de la Corte Suprema que se han establecido los siguientes hechos:
Don S. S. es padre del demandante y tambin del adolescente E.
S. M.
El actor ha impugnado, respecto del referido joven, la paternidad por reconocimiento, invocando como inters actual, el hecho que su padre no podr seguir pagando sus estudios, porque
deber cumplir con la obligacin alimenticia impuesta por el
Segundo Juzgado de Menores de Concepcin, por sentencia dictada en diciembre de 2006.
Desde 1998, don S. S. ha pagado voluntariamente pensin alimenticia al hijo cuya paternidad se impugna.
El inters del actor para ejercer la accin nace con anterioridad
a la poca por l invocada, esto es, desde que se otorgaba dicha
pensin voluntaria.
Que sobre la base de los hechos descritos, los jueces del fondo resolvieron rechazar la accin impetrada, por considerar que
ella se ejerci fuera del plazo de un ao que establece para estos
efectos el artculo 216 del Cdigo Civil, considerando que el inters esgrimido por el actor no surgi en diciembre de 2006, con
la dictacin de la sentencia que conden a su padre al pago de
alimentos a favor del adolescente, sino que mucho antes, pues
ste le otorgaba una pensin voluntaria desde el ao 1998.
5.- La Corte Suprema rechaz en definitiva el recurso de casacin, agregando:
270
Que el actor ha fundado el inters que lo legitima para ejercer

la accin de impugnacin de que se trata, en el perjuicio material o econmico a que se ve expuesto por el hecho de haber
sido condenado su padre al pago de una pensin alimenticia
a favor del supuesto hijo, cuya paternidad cuestiona, argumentando en este sentido que el mismo no podr contribuir como
lo ha hecho, con el pago de sus estudios universitarios y dems
gastos de manutencin. Desde tal perspectiva, resulta que la
situacin que afecta al recurrente tal como lo sostienen los
jueces del fondo- nace desde la poca en que el padre proporcionaba los alimentos, aunque sea por voluntad del mismo,
por ser ste el hecho generador de la situacin que se estima
perjudicial.
De este modo, no puede concluirse que el efecto patrimonial
cierto se produzca slo con motivo de la dictacin de la sentencia definitiva que declara la existencia de la obligacin alimenticia, pues la carga ya haba sido asumida por el padre del menor,
con anterioridad y con conocimiento del actor.
Que, conforme a lo razonado, se concluye que la decisin de
los jueces del fondo se ajusta a la correcta interpretacin y aplicacin de las normas sustantivas que regulan la materia, no habiendo incurrido en los errores denunciados, por lo que el recurso deber ser desestimado.
por los Ministros Sr. Patricio Valds A., Sras. Rosa Mara Maggi D.,
Rosa Egnem S., Sr. Roberto Jacob Ch. y el Abogado Integrante Sr.
Ricardo Peralta V. Redaccin a cargo de la Ministra Sra. Rosa Mara
Maggi Ducommun.
271
F. Acerca de si es o no posible que el propio padre impugne

la paternidad por l reconocida, fundando su accin
en el artculo 216 del Cdigo Civil
XII.- Sentencia de la Corte Suprema de fecha 11 de agosto de
fallo: artculos 189107, 202108, 211109, 213110 y 216 del Cdigo Civil.
Cuestin medular: puede impugnar la paternidad el propio padre que reconoci a un hijo, sobre la base de que el artculo 216 del
Artculo 189 del Cdigo Civil: No surtir efectos el reconocimiento de un

hijo que tenga legalmente determinada una filiacin distinta, sin perjuicio del
derecho a ejercer las acciones a que se refiere el artculo 208. / El reconocimiento
es irrevocable, aunque se contenga en un testamento revocado por otro acto
testamentario posterior, y no susceptible de modalidades. / El reconocimiento
no perjudicar los derechos de terceros de buena fe que hayan sido adquiridos
con anterioridad a la subinscripcin de ste al margen de la inscripcin de
nacimiento del hijo.
107
Artculo 202 del Cdigo Civil: La accin para impetrar la nulidad del acto de
reconocimiento por vicios de la voluntad prescribir en el plazo de un ao,
contado desde la fecha de su otorgamiento o, en el caso de fuerza, desde el
da en que sta hubiere cesado.
108
Artculo 211 del Cdigo Civil: La filiacin queda sin efecto por impugnacin
de la paternidad o de la maternidad conforme con los preceptos que siguen.
109
Artculo 213 del Cdigo Civil: Si el marido muere sin conocer el parto, o
antes de vencido el trmino para impugnar sealado en el artculo anterior, la
accin corresponder a sus herederos, y en general, a toda persona a quien
la pretendida paternidad irrogare perjuicio actual, por ese mismo plazo, o el
tiempo que faltare para completarlo. / Cesar este derecho, si el padre hubiere
reconocido al hijo como suyo en su testamento o en otro instrumento pblico.
110
272
Cdigo Civil otorga accin a toda persona que pruebe un inters

actual en ello?
Conclusin de la Corte: la expresin genrica del artculo 216
toda persona que pruebe un inters actual en ello no incluye al
padre que reconoci al hijo, pues dicho reconocimiento es irrevocable, y slo puede dejarse sin efecto por causa de nulidad, situacin
que se encuentra prevista en el artculo 202, ambos del Cdigo Civil.
1.- Por sentencia de 28 de diciembre de 2010, del Juzgado de
Familia de La Ligua, se rechaz la demanda de impugnacin de filiacin deducida por don P. S. F., en contra de doa M. F. V., madre
del menor B. S. F., hijo del demandante.
2.- Se alz la parte demandante, y la Corte de Apelaciones de
Valparaso, por sentencia de fecha 16 de marzo de 2011, confirm
el fallo apelado.
3.- En contra de esta ltima resolucin, el demandante dedujo
recurso de casacin en el fondo, conforme a los siguientes argumentos:
Sostiene el recurrente que los jueces del fondo han incurrido
en una errada interpretacin y aplicacin del artculo 216 del
Cdigo Civil, al desestimar la demanda de impugnacin de paternidad ejercida, por estimar que el actor no tiene legitimacin
activa, al no encontrarse dentro de las personas que dicha disposicin contempla.
Seala que de conformidad a lo dispuesto en el artculo 211 del
Cdigo Civil, la filiacin queda sin efecto por impugnacin de
la paternidad, pudiendo ejercer esta accin toda persona que
pruebe inters, de acuerdo a lo previsto en el artculo 216 del
mismo Cdigo. Sostiene que el inters que detenta y legitima su
actuar est dado por el hecho que segn pericia biolgica, se
273
determin la exclusin de su paternidad biolgica respecto del

menor de autos, y que por lo mismo, no es procedente que deba
seguir obligado al pago de una pensin alimenticia como la que
se ha decretado a favor del aludido menor.
4.- La Corte Suprema, para una correcta resolucin del asunto,
hace presente en su sentencia:
El actor dedujo demanda de impugnacin de paternidad por reconocimiento, en contra de doa M. F. V., respecto del menor B.
S. F., nacido el 9 de agosto de 2007.
La demandada se opuso a la accin, alegando que el actor reconoci voluntariamente al menor, concurriendo ambos a la oficina respectiva del Registro Civil el 16 de agosto de 2007, por lo
que ha transcurrido el plazo legal para impugnar dicho reconocimiento.
Que los jueces del fondo resolvieron rechazar la accin impetrada, por considerar que el acto de reconocimiento del padre, que
determin la filiacin del menor de autos, tiene el carcter de
irrevocable, conforme lo dispone el artculo 189, inciso segundo, del Cdigo Civil, de modo que ste se encuentra excluido de
la accin de impugnacin del artculo 216 del referido texto legal, no entendindose comprendido en la situacin mencionada
en el inciso final de dicha norma.
5.- La Corte Suprema rechaz en definitiva el recurso, agregando
en su sentencia:
Que al respecto, til resulta tener presente que la impugnacin
de la paternidad puede ser ejercida por el propio hijo o por toda
persona que pruebe un inters actual en ella. Esta ltima es la
hiptesis o figura en que el actor sustenta la procedencia de su
actuar. Sin embargo, en este caso cabe consignar que el padre
274
no es titular de la accin en referencia fundada en el inters

actual, pues reconoci voluntariamente al menor, ejecutando
de este modo un acto que como lo dispone el inciso segundo del
artculo 189 del Cdigo Civil, es irrevocable y no puede ser dejado sin efecto por la va intentada. Tal conclusin guarda por lo
dems total coherencia con el artculo 213, inciso segundo, del
Cdigo Civil, que establece que no hay impugnacin si el padre
hubiere reconocido al hijo como suyo en el testamento o en otro
instrumento pblico.111
Que al padre que efectu el reconocimiento slo le cabe invocar
la nulidad del mismo, de conformidad a lo dispuesto en el artculo 202 del mismo texto legal, es decir, por vicios de la voluntad
y dentro del plazo de un ao desde la fecha de su otorgamiento,
segn seala la misma norma, cuestin que no ha ocurrido en
autos.
Que as las cosas, se concluye que la decisin de los sentenciadores se ajusta a la correcta interpretacin y aplicacin de las
normas sustantivas analizadas, no habindose incurrido por lo
mismo en los yerros invocados, de modo que el reproche que el
recurrente formula, no encuentra justificacin, circunstancia que
determina el rechazo del recurso deducido.112
Discrepamos de este ltimo argumento, pues el artculo 213 se refiere a la
impugnacin de la paternidad que la ley le atribuye al marido, mientras que
el caso de autos corresponda a la impugnacin de la paternidad de un hijo
no matrimonial, cuestin regulada en el artculo 216. De cualquier manera,
este argumento no es decisivo para el sentenciador, y se puede entender que
se plantea a mayor abundamiento. La argumentacin principal nos parece
tambin decisiva para descartar la legitimacin activa del padre.
111
112
Como seala Javier Barrientos Grandn, se han planteado dos opiniones

frente a la posibilidad de que el padre est o no comprendido entre las
personas a que alude el ltimo inciso del artculo 216, como titulares de
275

por los Ministros Sr. Patricio Valds A., Sras. Rosa Mara Maggi D.,
Rosa Egnem S., Sr. Roberto Jacob Ch. y el Abogado Integrante Sr.
Ricardo Peralta V. Redaccin a cargo del Ministro Sr. Patricio Valds A.
la accin de impugnacin, aunque claramente la tendencia mayoritaria

en la jurisprudencia ha sido hasta ahora el considerar que se encuentra
excluido del precepto citado, concluyndose que la expresin toda
persona se refiere a terceros ajenos a la vinculacin que se impugna
(sentencias de la Corte Suprema de fecha 8 de agosto de 2005 y 12 de
marzo de 2007; de la Corte de Apelaciones de Antofagasta de fecha 18
de marzo de 2008 y de la Corte de Apelaciones de Valparaso de fecha
17 de julio de 2008). La tesis minoritaria, plantea que el padre est
incluido entre los titulares de accin de impugnacin, pues el inciso 5
del artculo 216 no distingue y, en consecuencia, no cabe al interprete
efectuar distinciones, mxime cuando se est ante un rea como son las
relaciones de familia en que la verdad de los hechos que la sustentan
es esencial para poder proteger adecuadamente a esta institucin que
goza del amparo constitucional, como asimismo los propios intereses del
menor en cuanto a tener certeza de sus relaciones de familia (sentencia
de la Corte de Apelaciones de Temuco de fecha 24 de enero de 2008):
Barrientos Grandn, Javier, Citas de Jurisprudencia, artculo 216 del
Cdigo Civil, en Cdigo Civil. Concordancias e ndice de materias
elaboradas, corregidas y actualizadas por el profesor Javier Barrientos
Grandn, Santiago de Chile, LegalPublishing, 9 edicin, ao 2009. En
cuanto a la doctrina, tambin se ha concluido que el padre no es titular
de la accin de impugnacin de la filiacin no matrimonial, dado el
carcter irrevocable que tiene el reconocimiento, sin perjuicio de recurrir
a la accin de nulidad del reconocimiento, mientras el plazo para hacerlo
est vigente (Gmez de la Torres Vargas, Maricruz, ob. cit., p. 103; Ramos
Pazos, Ren, ob. cit., p. 416).
276
G. Condiciones
requeridas para que los abuelos del
menor cuya filiacin no matrimonial reconoci su

padre, puedan impugnarla
XIII.- Sentencia de la Corte Suprema de fecha 18 de abril de 2011,

fallo: artculo 216 del Cdigo Civil.
Cuestin medular: puede uno de los abuelos impugnar la filiacin de un menor, cuya filiacin fue reconocida por su padre que
no ha fallecido?
Conclusin de la Corte: un abuelo puede impugnar la filiacin
de un nieto, pero siempre y cuando su accin no haya caducado,
acredite poseer un inters pecuniario y que dicho inters sea actual, tal como lo exige el artculo 216 del Cdigo Civil. Ahora bien,
si el padre del menor (hijo de la demandante) no ha fallecido, la
actora carece del inters actual requerido para que pueda prosperar
su accin, pues la prdida de su calidad de heredera del hijo es un
acontecimiento futuro e incierto. Lo mismo ocurre con el evento de
ser condenado su hijo al pago de una pensin alimenticia a favor de
la actora, hecho que tampoco se acredit por ella.
1.- Por sentencia de fecha 14 de junio de 2006, del Juzgado de
Familia de Concepcin, se rechaz la demanda de impugnacin de
paternidad, promovida por doa R. R. C., en contra de su hijo R. V.
R. y de H. B. B., sta ltima en su calidad de madre de la menor V.
V. B (nieta de la demandante).
277
2.- Se alz la parta demandante, y la Corte de Apelaciones de

Concepcin, por fallo de fecha 29 de septiembre de 2010, confirm
la sentencia apelada.
3.- En contra de este ltimo fallo, la demandante dedujo recurso
de casacin en el fondo, sosteniendo la comisin de los siguientes
errores de derecho con infraccin en lo dispositivo de la sentencia:
Denuncia la infraccin al artculo 216 del Cdigo Civil, argumentando que los sentenciadores vulneraron la norma, que establece que podr impugnar la paternidad determinada por reconocimiento, toda persona que pruebe un inters actual en ello,
en el plazo de un ao desde que tuvo ese inters y pudo hacer
valer su derecho. Seala que en los autos se establecen cada uno
de los supuestos exigidos por dicha norma, y no obstante ello, se
rechaz la accin deducida.
Indica que la accin se interpuso dentro de plazo y que existe
un inters econmico o patrimonial actual, que se funda en dos
aspectos: el primero, por su calidad de heredera de su hijo; y el
segundo, porque sobre l recae tambin obligacin alimenticia
a su respecto.113
Aunque no se plante en estos autos, una hiptesis que podra permitir

demandar la impugnacin de la paternidad por uno o ms de los abuelos, sera
la circunstancia de haber sido condenado uno o ms de stos ascendientes
al pago de una pensin de alimentos en favor del nieto o nieta, o, al menos,
el fijar en el juicio respectivo alimentos provisorios. En tal caso, de prosperar
la accin de impugnacin acreditando que el nieto o nieta no es en realidad
descendiente biolgico del abuelo o abuela, ste o sta deber ser absuelto en
la causa de alimentos o los alimentos decretados debieran dejarse sin efecto,
interponiendo el alimentante la pertinente accin de cese de los mismos. En
ello radicara el inters actual exigido por el artculo 216 del Cdigo Civil.
113
278
Alega tambin la recurrente que el inters no es slo econmico,

sino que debe atenderse a elementos como la verdad biolgica,
conforme al espritu de la nueva legislacin civil en la materia a
travs de la Ley nmero 19.585, el que apunta al establecimiento de la realidad natural, constituida por la generacin biolgica.
Denuncia tambin la actora la infraccin a los artculos 7 y 8 de
la Convencin de los Derechos del Nio y del artculo 18 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que establecen el derecho a la identidad de toda persona.
4.- La Corte Suprema, en su sentencia, tiene presente los siguientes hechos:
Doa R. R. C. ha impugnado la paternidad que su hijo R. V. R.
reconoci, respecto de la menor V. V. B., demandando al primero
y a la madre de la nia, doa H. B. B.
La menor naci el 28 de diciembre de 2007 y es hija de filiacin
no matrimonial de los demandados.
La accin se fund en tener la actora un inters actual en la impugnacin de la paternidad impetrada, dado por la prdida de su
calidad de heredera del demandado por la existencia de la hija,
y porque el mismo tendra obligacin alimenticia a su favor. Invoca tambin razones acordes con el principio de la supremaca
de la verdad biolgica y el derecho a la identidad.
Que los jueces del fondo concluyeron en la sentencia que se revisa, que si bien el artculo 216 del Cdigo Civil autoriza a toda
persona para impugnar la paternidad determinada por reconocimiento, para ello debe probar un inters actual y ejercer la accin en el plazo de un ao contado desde que tuvo ese inters y
pudo hacer valer su derecho. Sealan que no cabe duda que tal
inters debe tener un carcter patrimonial que afecte a la perso279
na que impugna y que, adems, exista al momento de ejercerse

la accin, en relacin al reconocimiento de la paternidad que se
discute, no siendo suficiente para estos efectos el mero inters
moral de un tercero que no concurri al acto de reconocimiento.
Se concluye en el fallo impugnado que el inters actual de la
actora fundado en su exclusin como heredera de su hijo por la
existencia de la menor, no la habilita para impugnar su paternidad, por corresponder este hecho a un acontecimiento futuro e
incierto que lo priva de la exigencia de actualidad que requiere
la ley. Respecto de la obligacin alimenticia que tiene el demandado para con la demandante, se considera tambin que
esto constituye una mera expectativa, al haberse decretado slo
alimentos provisorios en el correspondiente proceso, el que concluy, adems, por abandono del procedimiento. Lo anterior,
lleva a los sentenciadores a concluir sobre la falta de legitimidad
activa de la parte demandante para ejercer la accin de impugnacin deducida, lo que determina el rechazo de la misma.
Asimismo, se estima tambin que la accin de que se trata se
ejerci extemporneamente, pues el inters de la demandante
para impugnar el reconocimiento de la paternidad de la menor,
surgi cuando la conoci al nacer, poca desde la cual a la fecha
de interposicin de la demanda, el plazo de un ao que establece la ley ya haba transcurrido en exceso.
5.- En definitiva, la Corte Suprema desestim el recurso de casacin en el fondo, agregando en su sentencia:
Que cabe tener presente que la demandante ha podido impugnar el reconocimiento de la menor de autos, efectuado por su
hijo, de conformidad a lo dispuesto en el artculo 216 del Cdigo Civil. Sin embargo, el ejercicio de esta accin requiere el
cumplimiento de los requisitos que la misma disposicin esta280
blece, consistentes en que quienes pretenden cuestionar el acto

de reconocimiento deben demostrar un inters que justifique y
legitime su accionar. Dicho inters es de carcter pecuniario, el
meramente moral no autoriza la intromisin de terceros en un
proceso en el que no han tenido participacin alguna y que por
lo mismo, no les compete. Asimismo, se debe cumplir con el imperativo que dicho inters debe ser actual, de manera tal que la
mera calidad de heredera que se invoca por la demandante no la
habilita para impugnar el reconocimiento de la paternidad, desde que sus derechos hereditarios no nacen sino con la delacin
de la herencia pretendida, hecho que por ser futuro e incierto, no
cumple con la exigencia en comento.
Que tal interpretacin en orden a la naturaleza del inters que se
requiere para ejercer la accin de impugnacin de que se trata,
es la que tanto la doctrina como la jurisprudencia reconocen, lo
que se corrobora, adems, con la historia de la legislacin que
ha regulado la materia, de la que se desprende que el solo inters moral de terceros no los legitima en este proceder. En efecto,
cuando el legislador ha considerado que este tipo de motivaciones es suficiente, lo ha sealado expresamente, situacin que en
la actualidad no ocurre en la Ley nmero 19.585, que ha venido
a regular la materia.
Que, por otro lado, en relacin a los principios de la supremaca
de la verdad biolgica por sobre la verdad formal y el respeto
por el derecho de identidad, cabe sealar que estas directrices
no autorizan el ejercicio de la accin por parte de la actora, pues
ella, como tercero, no se encuentra legitimada para invocarlas
en su favor, ya que su establecimiento ha venido a salvaguardar
a los directamente involucrados y a aquellos a los cuales la ley
281
les reconoce la posibilidad de intervenir, precisamente cuando

detentan un inters actual del carcter antes anotado.
Que en el caso sub-lite, los presupuestos que habilitan a la
demandante para deducir la accin, no han resultado acreditados, tal como lo concluyeron los sentenciadores, de modo que
su decisin de no dar lugar a la misma, por falta de legitimidad,
se ajusta a la interpretacin de la disposicin sustantiva que
regula la materia, de modo tal que no es posible sino concluir
que los jueces del grado no han incurrido en los errores de
derecho denunciados, en relacin al artculo 216 del Cdigo
Civil.
Que por otra parte, cabe sealar que el recurso interpuesto no
puede tampoco prosperar en la medida que el mismo pretende una modificacin de los hechos establecidos en la sentencia impugnada, en relacin a los presupuestos y elementos que
configuraran el inters de la demandante para ejercer la accin
de impugnacin y a la poca en que este surge para efectos de
analizar la oportunidad de su ejercicio. Sin embargo, no se ha
denunciado la vulneracin de las normas reguladoras de la prueba que autoricen a esta Corte revisar y/o modificar lo que ha sido
resuelto por los jueces del fondo.
Que, por lo antes reflexionado, fuerza es concluir que el recurso
en examen no puede prosperar y debe ser rechazado.
Mara Maggi D., Rosa Egnem S., y Sr. Roberto Jacob Ch. Redaccin
a cargo de la Ministra Sra. Rosa Egnem Saldas.
282
H. Acerca
de si los abuelos tienen o no legitimacin
activa para deducir la accin de impugnacin de la

paternidad de un hijo matrimonial
XIV.- Sentencia de la Corte Suprema de fecha 14 de enero de

2008, autos Rol nmero 5.430-2007.
fallo: artculos 183114, 184115, 212116 y 216 del Cdigo Civil.
114
Artculo 183 del Cdigo Civil: La maternidad queda determinada legalmente

por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que
lo ha dado a luz constan en las partidas del Registro Civil. / En los dems casos
la maternidad se determina por reconocimiento o sentencia firme en juicio de
filiacin, segn lo disponen los artculos siguientes.
115
Artculo 184 del Cdigo Civil: Se presumen hijos del marido los nacidos
despus de la celebracin del matrimonio y dentro de los trescientos das
siguientes a su disolucin o a la separacin judicial de los cnyuges. / No se
aplicar esta presuncin respecto del que nace antes de expirar los ciento
ochenta das subsiguientes al matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento
de la preez al tiempo de casarse y desconoce judicialmente su paternidad.
La accin se ejercer en el plazo y forma que se expresa en los artculos 212
y siguientes. Con todo, el marido no podr ejercerla si por actos positivos ha
reconocido al hijo despus de nacido. / Regir, en cambio, la presuncin
de paternidad respecto del nacido trescientos das despus de decretada la
separacin judicial, por el hecho de consignarse como padre el nombre del
marido, a peticin de ambos cnyuges, en la inscripcin de nacimiento del
hijo. / La paternidad as determinada o desconocida podr ser impugnada o
reclamada, respectivamente, de acuerdo con las reglas establecidas en el Ttulo
VIII.
116
Artculo 212 del Cdigo Civil: Artculo 212. La paternidad del hijo concebido
o nacido durante el matrimonio podr ser impugnada por el marido dentro
de los ciento ochenta das siguientes al da en que tuvo conocimiento del
parto, o dentro del plazo de un ao, contado desde esa misma fecha, si prueba
283
Cuestin medular: pueden impugnar la paternidad matrimonial

los abuelos del hijo, invocando el inters actual previsto en el artculo 216 del Cdigo Civil?
Conclusin de la Corte: los abuelos carecen de legitimacin activa para impugnar la filiacin de un hijo matrimonial, habida cuenta
que el artculo 216 confiere accin a toda persona que pruebe un
inters actual, pero slo en el caso de que se trate de una paternidad
determinada por reconocimiento, es decir, de carcter no matrimonial.
1.- En una causa de alimentos promovida por dos adolescentes en contra de sus abuelos paternos, se rechaz, sin costas, por
sentencia del Primer Juzgado de Familia de Santiago de fecha 3 de
mayo de 2007, la demanda reconvencional deducida por dichos
ascendientes, mediante la cual pretendan impugnar la paternidad
matrimonial de los actores.
2.- Se alzaron los demandados de alimentos y demandantes reconvencionales, y una de las Salas de la Corte de Apelaciones de
Santiago, por sentencia de fecha 1 de agosto de 2007, revoc el fallo
de primera instancia slo en cuanto exima del pago de las costas a
los actores reconvencionales, declarando que son de su cargo, y en
lo dems, confirm la sentencia de primer grado.
que a la poca del parto se encontraba separado de hecho de la mujer. / La

residencia del marido en el lugar del nacimiento del hijo har presumir que
lo supo inmediatamente; a menos de probarse que por parte de la mujer ha
habido ocultacin del parto. / Si al tiempo del nacimiento se hallaba el marido
ausente, se presumir que lo supo inmediatamente despus de su vuelta a la
residencia de la mujer; salvo el caso de ocultacin mencionado en el inciso
precedente.
284
3.- En contra de esta ltima resolucin los demandados de alimentos y demandantes reconvencionales dedujeron recurso de casacin en el fondo, aduciendo para ello:
Los recurrentes denuncian la infraccin de los artculos 184, 212,
213 y 216 del Cdigo Civil y 7, 8, 9, 12, 16, 29 letra c) y 36 de
la Convencin Internacional sobre Derechos del Nio. Sealan
que se vulneran dichas normas al haberles negado e impedido
su legtimo derecho a impugnar la paternidad obtenida mediante
engao en relacin a dos menores supuestamente descendientes
de su hijo.
Hacen presente que a principios del mes de marzo de 2007 tomaron conocimiento que los hijos de la demandante de alimentos
no son sus nietos. Agregan que en febrero de ese ao se practic
a los nios un examen de ADN, el cual constat que ninguno de
ellos son efectivamente descendientes de los recurrentes, hecho
que fue ocultado por la madre a toda la familia paterna.
Agregan que los menores son adolescentes y durante toda su
vida han recibido la asistencia emocional y econmica de la
presunta familia paterna, lo que al parecer no ha sido suficiente
para la actora, quien dirige accin de alimentos contra los abuelos de sus hijos, que no son tales.
Indican que conforme al artculo 216 del Cdigo Civil, estaran
autorizados los recurrentes para impugnar la paternidad de sus
nietos, al establecer dicho precepto que tiene accin para ello
toda persona que pruebe inters actual, en el plazo de un ao,
contado desde que tuvo ese inters y pudo hacer valer su derecho. Expresan que les asiste un inters actual, que justifica el
ejercicio de la accin, desde que han sido demandados por insuficiencia de pensin de alimentos a favor de menores que no
son sus nietos.
285
En cuanto a las normas de la Convencin Internacional sobre los

Derechos del Nio, exponen que la paternidad que pretenden
impugnar es la obtenida por la madre mediante engao y ocultamiento de informacin, tanto al verdadero padre, cuya identidad slo ella conoce, a los hijos de sta y a aqul a quien se
le hizo efectiva la presuncin del artculo 184 del Cdigo Civil.
La citada Convencin, afirman, consagra mltiples derechos a
favor de los menores de edad, los que han sido desconocidos en
la sentencia que se impugna. Les han negado a los menores la
posibilidad de conocer su verdadera identidad y, por ende, a su
familia paterna, su nombre, y sobre todo, la posibilidad de tener
en el futuro relaciones de parentesco honestas y fidedignas.
Finalmente, agregan que se les ha negado el derecho a ser odos
en un procedimiento justo, a emitir opiniones, de presentar los
medios de prueba y de ejercer las acciones y recursos que consagran las leyes y Convenciones Internacionales reconocidas por
Chile.
4.- La Corte Suprema rechaz en definitiva el recurso, atendidos
los siguientes hechos y argumentos:
Que en la audiencia de preparacin del juicio de alimentos, los
demandados, abuelos paternos de los alimentarios, dedujeron
por va reconvencional, accin de impugnacin de paternidad,
alegando que su hijo no es el padre biolgico de los menores de
autos.
En la contestacin de esta demanda, la madre de los menores
solicit su rechazo, por estimar que quienes la deducen carecen
de legitimidad para sustentarla.
Que para la adecuada resolucin del asunto propuesto, es
del caso tener presente que la filiacin matrimonial queda
286
determinada, por regla general, como ocurri en la especie,

por el nacimiento del hijo durante el matrimonio, con tal que
la maternidad y la paternidad estn legalmente establecidas
en conformidad a los artculos 183 y 184 del Cdigo Civil.
La accin de impugnacin, a su vez, tiene por objeto que el
tribunal declare que es inexacta una filiacin que se ostenta, es decir, el objeto de la misma es que se deje sin efecto
un estado civil que se ejerce respecto de cierta persona. Por
consiguiente, es la presuncin legal de paternidad la que
establece el estado civil de hijo y la forma de cuestionarla
es, precisamente, a travs del ejercicio de la correspondiente
accin de impugnacin ejercida en los plazos previstos por
el legislador.
Que tratndose de hijos concebidos o nacidos durante el
matrimonio de sus padres, este hijo est amparado por la
presuncin pater is est, y para destruirla, el artculo 212 del
Cdigo Civil establece los plazos para el ejercicio de la accin.
Que distinta es la situacin que se presenta si se impugna
la paternidad determinada por reconocimiento, pues en este
caso, la norma que rige la materia es el artculo 216 del Cdigo Civil y, como acertadamente lo resolvieron los jueces
del grado, resulta ajena a la situacin de autos, pues en la
determinacin de la filiacin que se reprocha no existi acto
de reconocimiento por parte del padre.117
117
En efecto, el razonamiento de la Corte es el siguiente: el artculo 216

puede operar, en la medida que se trata de la filiacin no matrimonial,
pues tal es aquella que exige ser reconocida por el padre. No as
la filiacin matrimonial, que, por as decirlo, es impuesta por la
ley a los cnyuges, sin perjuicio de la posibilidad que stos tienen de
287
De esta manera, concluye la Corte, es evidente que los actores

abuelos paternos- no estn legitimados para ejercer la accin de
impugnacin en los trminos que lo hicieron, pues a su respecto,
no resulta aplicable el inciso cuarto del artculo 216 del Cdigo
Civil.
Que a lo anterior cabe agregar que los sentenciadores, con su
decisin, no han vulnerado los principios y derechos reconocidos en la Convencin Internacional sobre Derechos del Nio,
desde que se han limitado a aplicar el derecho interno, acorde
con dicho instrumento, respetando, en consecuencia, las acciones y procedimientos previstos por el legislador nacional en la
materia.
Que, por lo antes razonado, al no haber demostrado los recurrentes los errores de derecho denunciados, los recursos en examen deben ser rechazados.
Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema, integrada por los Ministros Sres. Marcos Libedisnky T., Patricio Valds
A., Sra. Gabriela Prez P. y Abogados Integrantes Sres. Fernando
Castro A. y Juan Carlos Crcamo O. No se indica Ministro redactor.
impugnarla, si el marido no fuere en verdad el padre (artculo 212) o si

en el caso de la maternidad, se probare falso parto o suplantacin del
hijo (artculo 217).
288
I. Plazo
a partir del cual se cuenta la caducidad de la
accin de impugnacin de la maternidad, si la madre

se encuentra fallecida
XV.- Sentencia de la Corte Suprema de fecha 28 de marzo de

2011, autos Rol nmero 353-2011.
fallo: artculos 217118 y 218119 del Cdigo Civil.
Cuestin medular: a partir de qu momento debe computarse
el plazo de caducidad de la accin para impugnar la maternidad,
cuando la madre ha fallecido y quien impugna invoca como inte-
118
Artculo 217 del Cdigo Civil: La maternidad podr ser impugnada, probndose
falso parto, o suplantacin del pretendido hijo al verdadero. / Tienen derecho
a impugnarla, dentro del ao siguiente al nacimiento, el marido de la supuesta
madre y la misma madre supuesta. / Podrn tambin impugnarla, en cualquier
tiempo, los verdaderos padre o madre del hijo, el verdadero hijo o el que pasa
por tal si se reclama conjuntamente la determinacin de la autntica filiacin
del hijo verdadero o supuesto. Si la accin de impugnacin de la maternidad
del pretendido hijo no se entablare conjuntamente con la de reclamacin,
deber ejercerse dentro del ao contado desde que ste alcance su plena
capacidad. / No obstante haber expirado los plazos establecidos en este
artculo, en el caso de salir inopinadamente a la luz algn hecho incompatible
con la maternidad putativa, podr subsistir o revivir la accin respectiva por un
ao contado desde la revelacin justificada del hecho.
Artculo 218 del Cdigo Civil: Se conceder tambin la accin de impugnacin

a toda otra persona a quien la maternidad aparente perjudique actualmente en
sus derechos sobre la sucesin testamentaria, o abintestato, de los supuestos
padre o madre, siempre que no exista posesin notoria del estado civil. / Esta
accin expirar dentro de un ao, contado desde el fallecimiento de dichos
padre o madre.
119
289
rs para ello los derechos hereditarios que tiene en la sucesin de

aquella?
Conclusin de la Corte: si quien impugna la maternidad lo hace
fundando su accin en el artculo 218 del Cdigo Civil y su inters
radica en que la maternidad aparente perjudica sus derechos en la
sucesin de la supuesta madre, el plazo para deducirla caduca en
un ao, contado desde el fallecimiento de dicha madre, sin que
sea procedente en este caso, aplicar lo dispuesto en el inciso 4
del artculo 217, que permite ampliar el plazo, pues se trata de una
hiptesis diversa de aquella que se contempla en el primero de los
preceptos legales citados.
Familia de Casablanca, se rechaz la demanda de impugnacin de
maternidad interpuesta por L. G. M. en contra de doa M. P. M., su
aparente hermana.
2.- Se alz la demandante, y una Sala de la Corte de Valparaso,
por sentencia de fecha 13 de diciembre de 2010, confirm el fallo
apelado.
3.- En contra de esta ltima decisin, la demandante dedujo recurso de casacin en el fondo, expresando en l los siguientes argumentos, para obtener la invalidacin del fallo:
Denuncia la recurrente como vulnerados los artculos 195, 217
y 218 del Cdigo Civil, en relacin con el artculo 24 del mismo
cuerpo legal, y el Pacto de San Jos de Costa Rica, argumentndose que los jueces del grado han incurrido en error de derecho
al desestimar la accin de impugnacin de maternidad, por estimarse que transcurri el plazo de caducidad establecido por la
ley.
290
Sostiene la recurrente que la interpretacin realizada por los sentenciadores respecto del artculo 218 del Cdigo Civil es errada,
y que debi atenderse a las dems normas en materia de impugnacin (especficamente el artculo 217) que reconocen la
posibilidad que ante la manifestacin de un hecho que era desconocido, el trmino para deducir la accin correspondiente se
contabilice a partir del momento en que se toma conocimiento
del mismo.
Seala que en el caso sub-lite corresponda considerar que slo
tuvo conocimiento del reconocimiento de la demandada como
hija de su madre, por medio de la tramitacin de la posesin
efectiva y de sa poca debi computarse el plazo que establece
la ley para impugnar dicha maternidad, haciendo extensivo a
esta situacin lo dispuesto en el artculo 217 del mismo cuerpo
legal, en cuanto establece la posibilidad de revivir o subsistir la
accin respectiva por un ao, contado desde la revelacin justificada del hecho.
Expresa que la lgica y la experiencia, as como las normas generales sobre prescripcin, indican que los plazos de hechos
ocultos o desconocidos comienzan a correr desde que se tuvo
conocimiento de ellos, lo que se encuentra acorde con el principio de buena fe y con los elementos de interpretacin de la ley.
Agrega que el criterio interpretativo utilizado por los sentenciadores resulta contrario a los principios que rigen en la materia,
como el de la libre investigacin de la filiacin y la bsqueda de
la verdad biolgica, desconociendo tambin el carcter irrenunciable e imprescriptible de las acciones de impugnacin.
4.- La Corte Suprema expres a su vez en su sentencia que caba
tener presente los siguientes hechos de los autos:
291
Doa L. G. M. dedujo demanda en contra de doa M. P. M., impugnando la maternidad de su madre, C. M. C., fallecida el 14
de junio de 2007.
La actora sustenta su demanda en el perjuicio que a sus derechos
hereditarios provocara la calidad de hija de la demandada.
La demandante ha alegado que slo tuvo conocimiento de que
su madre tena otra hija la demandada-, el 15 de diciembre de
2009, con motivo de la tramitacin de la respectiva posesin
efectiva.
La demanda fue presentada el 12 de abril de 2010.
5.- Agrega el fallo de la Corte Suprema que, sobre la base de los
hechos reseados:
Los sentenciadores concluyeron que la accin incoada se encuentra prescrita120, por haberse deducido transcurrido el plazo
establecido por la ley, esto es, un ao desde el fallecimiento de
la madre, de conformidad a lo dispuesto por el artculo 218 del
Cdigo Civil. Estiman que no es posible aplicar en la especie
el artculo 217 del Cdigo Civil que deja subsistente la accin,
pues dicha figura slo es procedente para los casos que la misma
norma establece, no pudiendo extenderse al caso de autos, donde el fundamento de la impugnacin est dado por el perjuicio
actual en los derechos sobre la sucesin, de conformidad al artculo 218, en el que la ley expresamente ha previsto el trmino
de un ao para impugnar, contado desde la muerte del padre o
madre.
Que dilucidar la controversia pasa por determinar si el plazo
que la ley establece para deducir la accin de impugnacin de
Ms bien ha caducado.
120
292
maternidad por un tercero (un ao, contado desde el fallecimiento de la supuesta madre, artculo 218) puede ser ampliado
en los trminos que establece el inciso final del artculo 217
del Cdigo Civil. En efecto, en este ltimo precepto, despus
de sealar el momento a partir del cual debe computarse el
plazo de un ao para deducir la accin de impugnacin de
maternidad (a contar del nacimiento, si quienes impugnan son
el marido de la supuesta madre y la misma madre supuesta;
o a contar del momento en que el pretendido hijo alcance su
plena capacidad, si l impugnare, a menos que la accin la
dedujere conjuntamente con la de reclamacin, en cuyo caso
no hay plazo121), se indica en su inciso final que No obstante
haber expirado los plazos establecidos en este artculo, en el
caso de salir inopinadamente a la luz algn hecho incompatible
con la maternidad putativa, podr subsistir o revivir la accin
respectiva por un ao contado desde la revelacin justificada
del hecho. A su vez, el artculo 218 reconoce tambin como
titulares de la accin de impugnacin de la maternidad a toda
otra persona (distinta de las mencionadas en el artculo 217),
a quien la maternidad aparente perjudique actualmente en sus
derechos sobre la sucesin, en el caso de autos, de la supuesta
madre, siempre que no exista posesin notoria del estado civil.
Aqu, la accin expirar en un ao, contado desde el fallecimiento de la madre.
Que, como puede apreciarse, la normativa filiativa contempla diversas hiptesis de legitimacin activa, encontrndose
Si la accin de impugnacin de la maternidad se deduce conjuntamente con
la de reclamacin de filiacin por los verdaderos padre o madre del hijo, por
el verdadero hijo o por el que pasa por tal, aquella no est sujeta a caducidad
ni prescripcin.
121
293
la situacin de los terceros como la actora- restringida a

que la impugnacin de la maternidad se verifique haciendo
valer sus derechos hereditarios, caso en que la accin de
impugnacin deja de ser una accin de familia, de estado
civil, para transformarse en una accin patrimonial (Manuel Somarriva Undurraga, Derecho de Familia, Santiago
de Chile, Ediar Editores, ao 1983, tomo II, p. 415). En este
escenario puede apreciarse entonces la distinta naturaleza y
tratamiento que el legislador da a la accin de impugnacin,
en atencin al sujeto que detenta la titularidad para su ejercicio.
6.- Concluye la Corte Suprema rechazando el recurso de casacin, en la forma que seguidamente se expresa:
Que as las cosas, y esclarecido el hecho en el sentido que la
disposicin del artculo 218 del Cdigo Civil contempla una situacin de legitimacin activa distinta a las hiptesis del artculo
217 del mismo Cdigo, de una naturaleza y con una regulacin
propia, debe concluirse tambin que la posibilidad que esta ltima disposicin contempla, haciendo subsistir o revivir la accin
que no se ejerci en los plazos que establece, no es posible aplicarla a otros casos, como el que se trata en la especie, y que dice
relacin con los terceros que impugnan la maternidad que los
perjudica en sus derechos hereditarios.
Que por otro lado, cabe consignar que en el caso sub-lite no ha
resultado acreditado el presupuesto bsico de la accin de impugnacin deducida, esto es, el hecho que la demandada no es
hija biolgica de quien aparece como su madre, desde que no
se ha rendido prueba suficiente en ese sentido para desvirtuar la
presunta maternidad.
294
Que tampoco aparecen preteridos con la decisin que se impugna, los principios de la supremaca de la verdad biolgica y
la libre investigacin de la maternidad, atendida precisamente la
calidad que la ley reconoce a la demandante para actuar, esto es,
en su condicin de heredera y por la afectacin de este tipo de
derechos, circunscribindola a una accin de carcter patrimonial.
Que, en consecuencia, los sentenciadores, no incurrieron en los
errores de derecho denunciados, apareciendo que la interpretacin y aplicacin de las normas del estatuto de la filiacin que
han hecho en el caso sub-lite se ajusta a derecho, lo que conduce al rechazo del recurso interpuesto.
Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema, integrada por los Ministros Sr. Patricio Valds A., Sras. Gabriela
Prez P., Rosa Mara Maggi D., Rosa Egnem S. y Sr. Roberto
Jacob Ch. Redaccin a cargo del Ministro Sr. Patricio Valds
Aldunate.
J. Procedencia de la accin de reclamacin de filiacin,

respecto de personas que hubieren citado judicialmente
al supuesto padre a reconocer la paternidad, conforme
lo permita la antigua legislacin, reformada por la
Ley nmero 19.585
XVI.- Sentencia de la Corte Suprema de fecha 29 de mayo de

295

fallo: artculos 2122 y 6123 transitorios, de la Ley nmero 19.585.
Cuestin medular: puede accionar de reclamacin de la filiacin la persona que habiendo citado al supuesto padre para el reconocimiento de la paternidad, conforme a la legislacin que rega
antes de la reforma introducida al Cdigo Civil por la Ley nmero
19.585, no obtuvo el reconocimiento que persegua?
Conclusin de la Corte: la accin de reclamacin de filiacin
puede deducirse en la especie, pues se trata de una distinta de aque122
Artculo 2 transitorio de la Ley nmero 19.585: Las personas que a la entrada

en vigencia de esta ley no tengan una filiacin determinada, podrn reclamarla
en la forma y de acuerdo a las reglas establecidas en sta, salvo lo dispuesto en
el artculo 6 transitorio. / En consecuencia, la persona que hubiere intentado
una accin para obtener alimentos conforme con el anterior artculo 280,
nmeros 1, 2, 3 o 5 del Cdigo Civil, podr demandar la reclamacin del
estado de hijo de acuerdo con las disposiciones que establece la presente
ley. / Tambin podrn reclamar la filiacin en conformidad con las normas
que establece esta ley aquellos que hayan ejercido respecto de una persona
todas las citaciones que prevn los anteriores artculos 271 nmero 5 y 280
nmero 4 del Cdigo Civil, sin haber obtenido la calidad de hijo natural o
simplemente ilegtimo con derecho a alimentos, pero no podrn solicitar
la citacin judicial de la misma persona de acuerdo con el nuevo artculo
188 del mismo Cdigo. / En todo caso, las personas que hayan adquirido el
derecho a alimentos en conformidad con los anteriores artculos 280 a 291
del Cdigo Civil o a cualquier beneficio de carcter pecuniario en virtud de
leyes especiales, conservarn esos derechos hasta su expiracin conforme a las
normas respectivas. / Los derechos hereditarios se regirn por la ley vigente al
tiempo de la apertura de la sucesin.
Artculo 6 transitorio de la Ley nmero 19.585: La presente ley no alterar el efecto de cosa juzgada de las sentencias ejecutoriadas con anterioridad
a su entrada en vigencia, aunque resolvieren sobre acciones de estado civil,
de desconocimiento, impugnacin o reclamacin de la filiacin, paternidad o
maternidad, atribucin y suspensin de la patria potestad o emancipacin del
hijo.
123
296
lla que contemplaba la antigua normativa del Cdigo Civil, de manera que no corresponde aplicar la institucin de la cosa juzgada a
que se refiere el artculo 6 transitorio de la Ley nmero 19.585.
1.- Por sentencia de fecha 4 de mayo de 2007, del 20 Juzgado
Civil de Santiago, se rechaz la excepcin de cosa juzgada y se acogi, con costas, la accin intentada, declarndose la paternidad del
demandado J. W. T., respecto de C. W. M.
2.- Se alz el demandado, y una de las salas de la Corte de Apelaciones de Santiago, por sentencia de fecha 19 de diciembre de
2007, confirm el fallo.
3.- En contra de esta ltima sentencia, el demandado dedujo recursos de casacin en la forma y en el fondo.
4.- La Corte Suprema rechaz los recursos. Seguidamente, nos
abocaremos a reproducir lo concerniente a los argumentos esgrimidos para desechar la casacin en el fondo. Tuvo presente la Corte
Suprema:
Que el recurrente sostiene que los jueces del fondo han incurrido en error de derecho al resolver como lo han hecho, desestimando la excepcin de cosa juzgada y de falta de legitimidad
activa del actor para accionar en contra del presunto padre. Seala que la Ley nmero 19.585 aclar y limit la posibilidad de
deducir demandas sobre la materia, a quienes con anterioridad
a su promulgacin, hubieren demandado el reconocimiento de
paternidad. Alega que las disposiciones transitorias de la referida
ley, son las llamadas a resolver los problemas que se originan
con la modificacin de la legislacin que ha tenido lugar y en
este sentido, cita el artculo 2 transitorio, conforme al cual las
personas que a la fecha de entrada en vigencia de la ley no hayan
tenido una filiacin determinada, podrn reclamarla conforme a
297
la nueva normativa. Sin embargo, se establece una excepcin,

que es la prevista en el artculo 6 transitorio, que se refiere al
lmite dado por el efecto de la cosa juzgada de las sentencias
ejecutoriadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la
mencionada ley. Expresa que el artculo 2 transitorio, inciso 3,
se refiere a aquellas personas que citaron a reconocer paternidad
en virtud de lo dispuesto en los antiguos artculos 271 nmero 5
y 280 nmero 4 del Cdigo Civil, para obtener la calidad de hijo
natural, y no tuvieron xito en su gestin, que es precisamente el
caso de autos, puesto que el demandado fue citado a reconocer
la paternidad en el ao 1970, no permitiendo esta disposicin
demandar el mismo reconocimiento de acuerdo con las nuevas
disposiciones al mismo padre.124 Alude tambin el recurrente al
El argumento del demandado es incorrecto. El artculo 2 transitorio, en lo
esencial, dice lo siguiente: i) pueden interponer la accin de reclamacin todos
aquellos que al 27 de octubre de 1999, no tenan una filiacin determinada; ii)
aquellos que haban citado al supuesto padre de un hijo simplemente ilegtimo
para obtener alimentos, pueden interponer ahora accin de reclamacin de
filiacin; iii) tambin pueden deducir esta accin de reclamacin, aquellos
que haban citado al padre para que reconociere al hijo natural o simplemente
ilegtimo con derecho a alimentos, sin lograr dicho objetivo. Con todo,
estas personas no podrn solicitar la citacin judicial de la misma persona
de acuerdo con el nuevo artculo 188 del mismo Cdigo. Lo que se quiso
dejar en claro, fue que era posible demandar, pero mediante una accin de
reclamacin de filiacin, en un juicio de lato conocimiento, y no a travs del
procedimiento judicial abreviado, mediante el cual se citaba derechamente al
supuesto progenitor para que declarase si era o no padre del demandante. Esta
restriccin tena sentido, pues dicha citacin o trmite judicial abreviado, ya
haba operado y fracasado-, bajo la vigencia de la antigua normativa. As las
cosas, no se privaba al supuesto hijo de accin, pero sta tena que ser la del
juicio de filiacin propiamente tal, y no la de aquella gestin judicial breve y
sumaria. El nuevo artculo 188 a que aluda el artculo 2 transitorio, deca
lo siguiente: El hecho de consignarse el nombre del padre o de la madre,
a peticin de cualquiera de ellos, al momento de practicarse la inscripcin
124
298
artculo 6 transitorio, conforme al cual, las normas contenidas

en la Ley nmero 19.585, no alteran el efecto de cosa juzgada
de las sentencias ejecutoriadas con anterioridad a su entrada en
vigencia, aunque resolvieren sobre acciones de estado civil. Seala que la accin interpuesta en 1970 por la representante legal
del actor, tena por objeto justamente la reclamacin de paternidad, por lo que es la propia ley la que le ha asignado el carcter
de sentencia ejecutoriada. As, los sentenciadores han desatendi-
del nacimiento, es suficiente reconocimiento de filiacin. / Tambin lo es

la confesin de paternidad o maternidad, prestado bajo juramento por el
supuesto padre o madre que sea citado a la presencia judicial con tal objeto
por el hijo o, si ste es incapaz, por su representante legal o quien lo tenga
bajo su cuidado. En la citacin, que no podr ejercerse ms de una vez con
relacin a la misma persona en caso de que concurra, se expresar el objeto de
la misma y se requerir la presencia personal del supuesto padre o madre. / El
acta en que conste la confesin de paternidad o maternidad se subinscribir al
margen de la inscripcin de nacimiento del hijo, para lo cual el tribunal remitir
al Registro Civil copia autntica. / Si el citado no compareciere personalmente
a la audiencia fijada por el tribunal, se podr solicitar una segunda citacin
dentro de los tres meses siguientes. / Toda citacin pedida de mala fe o con
el propsito de lesionar la honra de la persona citada, obligar al solicitante
a indemnizar los perjuicios causados al afectado. Ahora bien, despus de
las modificaciones introducidas al Cdigo Civil por la Ley nmero 20.030
(publicada en el Diario Oficial con fecha 5 de julio de 2005), el reconocimiento
a virtud de confesin judicial, slo puede producirse en el marco de una
accin de reclamacin de estado civil, habindose derogado el procedimiento
especial y breve que slo tena por objeto citar al supuesto padre o madre para
confesar la paternidad o maternidad, y que regulaban los incisos 2, 3 y 4 del
artculo 188, hoy derogados. En otras palabras, el nuevo artculo 188 a que
aluda el artculo 2 transitorio, estuvo vigente entre el 27 de octubre de 1999
y el 4 de julio de 2005. En esta ltima data, se extingui en nuestro Derecho
la posibilidad de obtener el reconocimiento de la filiacin no matrimonial a
travs de una simple citacin al supuesto progenitor, en la medida que ste
confesare la paternidad o maternidad.
299
do el tenor de las normas sealadas, al rechazar las alegaciones

formuladas por su parte.
Que los jueces del fondo desestimaron las alegaciones formuladas por el demandado y en las que sustent la excepcin de cosa
juzgada y de falta de legitimacin del actor para accionar contra
el presunto padre. Al respecto, se ha tenido por establecido que
doa R. M. R-T., con fecha 29 de julio de 1970, actuando en representacin del menor C. W. M., solicit ante el 5 Juzgado de
Menores de Santiago, se citara al actual demandado, en virtud
de lo dispuesto en esa poca en los artculos 271 nmero 5125 y
280 nmero 4126 del Cdigo Civil, a una audiencia, para efectos
de que fuera interrogado bajo juramento acerca de la efectividad
de que l era el padre del menor aludido, y que concurriendo
ambas partes al comparendo de rigor, el demandado expuso que
no reconoca como hijo natural suyo al expresado menor.
Que la decisin de los jueces del fondo consignada en el fallo
que se analiza, se sustenta en la interpretacin y aplicacin
que se hace del inciso 3 del artculo 2 transitorio de la Ley
nmero 19.585, conforme a lo cual se concluye que el actor
se encuentra expresa y legalmente facultado para reclamar la
Estableca el antiguo artculo 271, nmero 5, del Cdigo Civil (texto que rigi
hasta el 26 de octubre de 1999): Son hijos naturales () 5. Aquellos que
hayan sido reconocidos por el supuesto padre, cuando, citado ste por el hijo
a la presencia judicial, confesare la paternidad bajo juramento. Nadie podr
ejercer este derecho ms de una vez con relacin a la misma persona
125
Estableca el antiguo artculo 280, nmero 4, del Cdigo Civil (texto que rigi
hasta el 26 de octubre de 1999): El hijo ilegtimo que no tenga la calidad
de natural slo tendr derecho a pedir alimentos del padre o madre, o de
ambos, segn el caso: () 4. Si el supuesto padre, citado por dos veces a la
presencia judicial para que, bajo juramento, reconozca al hijo y expresndose
en la citacin el objeto, no compareciere sin causa justificada
126
300
filiacin en los trminos establecidos en dicha ley, ya que el

mismo ejerci las respectivas citaciones sin haber obtenido la
calidad de hijo natural o simplemente ilegtimo con derecho
a alimentos.
Que al tenor de lo razonado, no resulta procedente, como lo
pretende el recurrente, la aplicacin del artculo 6 transitorio
de la Ley nmero 19.585, a la resolucin de la litis, desde que
dicha disposicin, en nada altera lo dispuesto en el inciso 3 del
artculo 2 transitorio de la misma ley, ya que si bien la primera
de las disposiciones citadas, establece que la actual ley de filiacin no afectar el efecto de cosa juzgada de las sentencias
ejecutoriadas con anterioridad a su entrada en vigencia, ella no
es aplicable al caso sub lite, desde que la sentencia invocada por
el demandado no produjo los efectos pretendidos en relacin
a la accin ejercida en autos, al no configurarse en la especie,
como se ha dejado establecido en el fallo atacado, los requisitos
de la institucin en estudio (es decir, la cosa juzgada). Por otra
parte, lo nico que la ley le impide al actor es citar nuevamente
al demandado de acuerdo con el nuevo artculo 199 (sic)127, lo
que no ha acontecido.
Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema, integrada por los Ministros Sr. Patricio Valds A., Sra. Gabriela Prez P.,
Ministro Suplente Sr. Julio Torres A., y los Abogados Integrantes
Sres. Roberto Jacob Ch. y Ricardo Peralta V. No se indica Ministro
redactor.
En esta parte, se incurre en un error en la sentencia, pues debi decir de

acuerdo con el nuevo artculo 188 del Cdigo Civil.
127
301
K. Procedencia
de fundar la sentencia que declara la
filiacin en la posesin notoria del estado civil de

hijo, aunque la parte demandante no haya basado
su accin en dicho medio de prueba y aunque dicha
posesin notoria no se vea confirmada con el examen
pericial biolgico de
ADN practicado al cadver del
padre
XVII.- Sentencia de la Corte de Apelaciones de San Miguel de

fecha 18 de enero de 2011, autos Rol nmero 351-2010.
fallo: artculo 200 del Cdigo Civil y artculo 83128 del Cdigo de
Cuestin medular: puede declararse la filiacin fundndola en
la posesin notoria del estado civil, no obstante no haber invocado
la parte demandante dicho medio de prueba al deducir su accin?
Puede declararse la filiacin fundndola en la posesin notoria del
Artculo 83 del Cdigo de Procedimiento Civil: La nulidad procesal podr ser

declarada, de oficio o a peticin de parte, en los casos que la ley expresamente
lo disponga y en todos aquellos en que exista un vicio que irrogue a alguna de
las partes un perjuicio reparable slo con la declaracin de nulidad. / La nulidad
slo podr impetrarse dentro de cinco das, contados desde que aparezca o se
acredite que quien deba reclamar de la nulidad tuvo conocimiento del vicio, a
menos que se trate de la incompetencia absoluta del tribunal. La parte que ha
originado el vicio o concurrido a su materializacin o que ha convalidado tcita
o expresamente el acto nulo, no podr demandar la nulidad. / La declaracin
de nulidad de un acto no importa la nulidad de todo lo obrado. El tribunal, al
declarar la nulidad, deber establecer precisamente cules actos quedan nulos
en razn de su conexin con el acto anulado.
128
302
estado civil, no obstante que la prueba pericial biolgica practicada

al cadver del presunto padre no la confirma?
Conclusin de la Corte: es posible declarar la filiacin basndola
en la posesin notoria del estado civil de hijo, pues sta no es una
accin especial, sino un medio de prueba en el juicio de filiacin,
de manera que no era necesario que la parte demandante la invocara como fundamento de la accin por la cual se reclam la filiacin.
Dicha posesin notoria puede servir de base para dar por acreditada
la filiacin, aunque ella no se desprenda de la prueba pericial biolgica de ADN practicada en los autos.
1.- Con fecha 9 de agosto de 2004, D. R. R., F. R. R., R. R. R. y
C. R. R., presentaron ante el Primer Juzgado de Letras de Melipilla,
demanda de reclamacin de filiacin no matrimonial, en contra de
los dos herederos de su presunto padre, L. G. L. N., fallecido el 13
de junio del mismo ao.
2.- La sentencia de primera instancia, acogi la demanda, declarndose que L. G. L. N. es el padre no matrimonial de los cuatro
demandantes, ordenndose la correspondiente subinscripcin, con
costas.
3.- Se alz la parte demandada, interponiendo sendos recursos
de casacin en la forma y de apelacin. La Corte los desech y confirm el fallo apelado, conforme a la siguiente argumentacin, en lo
que se refiere a la apelacin:
Que la filiacin es un hecho jurdico al constituir un estado civil,
y para determinarla, el legislador permite investigar libremente
la paternidad y la maternidad con los ms amplios medios de
prueba.
Que segn lo dispone el artculo 200 del Cdigo Civil, el juez de
familia puede dar por determinada la filiacin si se establece la
303
posesin notoria de la calidad de hijo respecto de determinada

persona, siempre que se prueben los presupuestos previstos en
la norma. De este modo, segn lo seal la Excma. Corte Suprema en los autos Rol nmero 2.564-06, la posesin notoria no es
una accin especial, sino un medio de prueba en el juicio de
filiacin, de donde resulta que no era necesario que los demandantes la invocaran como fundamento de derecho de la accin
por ellos interpuesta.
Que la parte demandada, en su escrito de apelacin, expresa los
siguientes agravios que le causa la sentencia impugnada:
i) Seala que se declar la paternidad de don L. G. L. N. con respecto a doa R. R. R., a pesar de haberse excluido a sta ltima del
auto de prueba;
ii) Que se estim vlida la prueba para acoger la demanda, no
obstante que la exhumacin del cadver de don L. G. L. N. haba
sido declarada expresamente nula;
iii) Que se rechazaron ilegalmente las tachas opuestas a tres testigos presentados por la contraria, a pesar que de haberse acogido, se
habra rechazado la accin respecto de D. R. R.; y
iv) Que no se encontrara acreditada adecuadamente la posesin
notoria de la calidad de hijo de D. R. R., respecto del seor L. G. L.
N. Pretenden los demandados que se acoja su recurso de apelacin
y se rechace la demanda con costas; en subsidio, se deseche con
respecto a R. R. R. y a D. R. R.; y subsidiariamente de todo lo anterior, se suprima la condena en costas.
Que conviene primeramente resolver acerca de la implicancia
jurdica que tiene el hecho de haberse omitido el nombre de R.
R. R., una de las demandantes, en el punto del auto de prueba
que seala Efectividad de ser don L. G. L. N. padre biolgico de
304
don D. R. R., doa F. R. R. y don C. R. R. Hechos y circunstancias

que as lo demuestren. En efecto, ello qued as asentado en
estos autos, luego que se desestimara el recurso de rectificacin
o enmienda, intentando en contra del mencionado auto de prueba, que pretendi corregir el error de transcripcin, que en su
oportunidad se invoc.
Que del mrito de los antecedentes consta que D. R. R., F. R. R.,
R. R. R. y C. R. R., presentaron con fecha 9 de agosto de 2004,
demanda de reclamacin de filiacin no matrimonial, en contra
de G. L. R. y A. L. N., herederos de su presunto padre, L. G. L.
N., fallecido el 13 de junio del mismo ao.
Que, en consecuencia, no se discute que R. R. R. sea demandante de la mencionada accin, y por lo mismo, dicha calidad no se
la otorga el auto de prueba. Es ms, la actora tiene la obligacin
de probar su derecho en el juicio, esto es, los fundamentos de su
demanda, puesto que la resolucin que fija los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos es meramente referencial. Existe
jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema de 2 de noviembre
de 1979 (R., t. 76, seccin 1, p. 154), en el sentido que la circunstancia de que el auto de prueba sea incompleto, en cuanto
a los puntos de prueba fijados, no implica la falta del trmite
esencial de recibir la causa a prueba. As, el objeto de aqul que
tuvo en cuenta el legislador fue el de evitar que se produjeran
por las partes pruebas inconducentes al fallo de la cuestin.
Que esta interpretacin, por lo dems, resulta ms adecuada al
contexto general de la ley, y especialmente a las reglas del prrafo primero del ttulo VII del Cdigo Civil, que contemplan una
amplia investigacin de la maternidad o paternidad y disponen
la imprescriptibilidad de la accin de reclamacin.
305
Que, por lo antes razonado, no existe error de derecho alguno al

haberse acogido la demanda intentada por la demandante R. R.
R., a pesar de no encontrase expresamente incluida en el reseado auto de prueba.
Que para resolver la alegacin que se hace en cuanto a haberse
estimado vlida la prueba que sirvi para acoger la demanda no
obstante que la exhumacin del cadver del Sr. L. haba sido declarada expresamente nula, conviene consignar los siguientes
antecedentes que rolan en autos:
i) Con fecha 24 de enero de 2008, esta Corte de Apelaciones, de
conformidad a lo dispuesto en el artculo 84 del Cdigo de Procedimiento Civil, dej sin efecto la resolucin que acoga un recurso de rectificacin o enmienda en virtud del cual se inclua el
nombre de doa R., entre los otros demandantes R. R. en el punto
de prueba Efectividad de ser don L. G. L. N. padre biolgico de
don D. R. R., doa F. R. R. y don C. R. R. Hechos y circunstancias
que as lo demuestren. Y todas aquellas que de ella deriven (fojas 177 del cuaderno de compulsas).
ii) El tribunal a quo, a fojas 298, entendi que segn lo antes resuelto, se derivaba de la resolucin anulada lo obrado entre fojas
178 y 285, declarando que la causa se encontraba en el 14 da
del trmino probatorio (fojas 299). Dej, primeramente, subsistente lo actuado a fojas 286, para los efectos que fueren pertinentes, esto es, la exhumacin, y, luego, a fojas 327, va reposicin,
dej sin efecto la referida frase.
iii) Acto seguido, dicho tribunal procedi a nombrar al Servicio
Mdico Legal para que evacuara un informe pericial biolgico de
ADN indicando la relacin gentica existente entre los demandantes entre s y entre stos con los demandados en relacin a
306
don L. G. L. N.; y, a decretar, en caso necesario, una nueva exhumacin.

iv) A fojas 350, se remiti al tribunal el resultado del examen,
dando cuenta de las nuevas muestras de sangre obtenidas de todos los demandantes, adems de las obtenidas de un trozo del
fmur y pieza dentaria perteneciente al presunto padre.
v) La referida pericia concluye estableciendo la paternidad biolgica de don L. G. L. N. en relacin a los demandantes F., R. y C.,
todos de apellidos R. R., y, excluyndola en cuanto al actor D. R. R.
Que el efecto extensivo de la nulidad procesal no admite otro
lmite que la falta de relacin entre el acto viciado y los que
de l deriven, puesto que con la reforma introducida por la Ley
nmero 18.705 de 1988 al Cdigo de Procedimiento Civil, se
dispuso en el inciso final del artculo 83 de este cuerpo legal que
La declaracin de nulidad de un acto no importa la nulidad de
todo lo obrado. Ello, por lo que la doctrina ha entendido como
el principio de la conservacin.
Que entre los requisitos de la nulidad procesal se encuentra el
que exista un vicio que irrogue un perjuicio a las partes y que
este perjuicio slo sea reparable con la declaracin de nulidad,
lo que se ha denominado la trascendencia del vicio.
Que as, las alegaciones que se sustentan en la exhumacin nula
no pueden prosperar, ya que segn los principios de la trascendencia y de la conservacin en virtud de los cuales no puede
privarse de eficacia a un acto sin que exista un perjuicio y que
debe preferirse la interpretacin por la cual se mantenga la validez de los actos procesales, permiten llegar a la conclusin de
que la prueba vlidamente rendida por las partes en el juicio
debe ser conservada. Y, adicionalmente, se encuentra acreditado
307
como un hecho, que la diligencia que orden la pericia a practicarse por el Servicio Mdico Legal, se decret encontrndose
an pendiente el trmino probatorio, a la que, por lo dems, no
se opuso la contraria, sin que fuese necesario disponer una nueva exhumacin del cadver del presunto padre a fin de obtener
las muestras necesarias para determinar su paternidad; informe
pericial que, una vez evacuado y agregado a estos autos, con
citacin, no fue objeto de reparo alguno.
Que corresponde mantener la decisin apelada que no hizo lugar a las tachas deducidas en contra de los testigos, desde que
stas no se fundan en hechos concretos y precisamente determinados.
Que la posesin notoria de la calidad de hijo, de conformidad
a lo dispuesto en el artculo 200 del Cdigo Civil, sirve tambin
para tener por suficientemente acreditada la filiacin, siempre
que haya durado a lo menos cinco aos continuos y se pruebe
con un conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias
fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable.
Que del mrito de los antecedentes, en especial de la prueba testimonial y documentaria a que se refiere el motivo 18 del fallo
que se revisa129, se encuentra acreditado suficientemente con la
El fallo de la Corte de Apelaciones de San Miguel no alude a tales documentos
aportados por los demandantes, pero debe subrayarse que ellos son esenciales
para la prueba de la posesin notoria del estado civil. En efecto, Para acreditar
la filiacin mediante la posesin notoria, se requiere cumplir, conforme al
artculo 200 del Cdigo Civil, con los siguientes requisitos copulativos: i)
Que la posesin notoria haya durado a lo menos 5 aos continuos; y, ii) Que
se pruebe por un conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias
fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable. En relacin a lo que
se estableca en el anterior artculo 271 nmero 3 (previo a la reforma de la
Ley nmero 19.585), a propsito de la posesin notoria como medio para
129
308
posesin notoria la filiacin de todos los demandantes respecto

de don L. G. L. N., existiendo, adems, prueba pericial biolgica
en relacin a tres de ellos, que ratifica lo antes aseverado.
Que, finalmente, conviene mantener la condena en costas impuesta a los demandados, desde que siempre se opusieron a la
tramitacin de estos antecedentes, entorpeciendo la investigacin de la paternidad.
Pronunciada por la Corte de Apelaciones de San Miguel, integrada por las Ministras Sras. Carmen Rivas Gonzlez y Mara Carolina
Catepilln Lobos y Abogado Integrante que no se individualiza. Redaccin a cargo de Ministra Sra. Mara Carolina Catepilln Lobos.
establecer la filiacin natural, cabe sealar que se disminuye de 10 a 5 aos el

plazo exigido por la ley. En cuanto a la posibilidad de que la prueba de testigos
pueda hoy da bastar, por s sola, para acreditar la posesin notoria, el punto es
dudoso. Recordemos que el inciso final del nmero 3 del artculo 271 adverta
que La prueba de testigos no bastar por s sola para acreditarla. El artculo
200 no incluy una declaracin tan perentoria, pero podra estimarse que
permanece en pie la exigencia de complementar la prueba de testigos, desde
el momento que el precepto establece que la posesin notoria se prueba por
un conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignos. La
expresin copulativa y denotara que adems de los testigos, deben aportarse
otras pruebas, que configuren los antecedentes o circunstancias fidedignos.
Asimismo, cabe consignar que ante una eventual colisin de pruebas, el
artculo 201 dispone que la posesin notoria del estado civil de hijo, preferir a
las pruebas periciales de carcter biolgico en caso de que haya contradiccin
entre unas y otras. En efecto, podra ocurrir que una persona hubiere sido
tratada como hijo en los trminos sealados precedentemente, y que del
examen biolgico de ADN no quedare establecida dicha filiacin. Como la ley
propende a beneficiar al hijo, opta por dar preferencia a la posesin notoria.
Sin embargo, si hubiere graves razones que demuestren la inconveniencia
para el hijo de aplicar la regla anterior, prevalecern las pruebas de carcter
biolgico (artculo 201, inciso 2).
309
L. Circunstancias
bajo las cuales puede admitirse una
demanda de nulidad del reconocimiento de filiacin,

fundada en un supuesto error del demandante
XVIII.- Sentencia de la Corte de Apelaciones de Antofagasta de

fecha 24 de junio de 2008, autos Rol nmero 402-2008.
fallo: artculos 186, 187, 188 y 202 del Cdigo Civil; y artculo 32
de la Ley nmero 19.968.
Cuestin medular: bajo qu circunstancias es posible acoger una
demanda de nulidad de reconocimiento de la paternidad, fundada
en un error del padre que reconoci a la menor?
Conclusin de la Corte: el tribunal no puede acoger la demanda,
si el vicio de la voluntad alegado para solicitar la nulidad del acto
de reconocimiento, no se prob en forma legal durante el curso del
proceso.
1.- Por sentencia de fecha 22 de diciembre de 2007, del Juzgado
de Familia de Antofagasta, se rechaz la demanda de nulidad de
reconocimiento de la paternidad deducida por E. M. O. en contra
de la madre de la menor E. M. C., a quien el primero reconoci voluntariamente.
2.- En contra de esta sentencia, el actor dedujo recurso de apelacin, fundado en los siguientes argumentos de hecho y derecho:
Seal el abogado de la parte demandante que su representado
mantuvo relaciones sexuales con la demandada solamente una
vez, el da 21 de agosto de 2004, cuando ella viaj a Mejillones,
lugar de residencia del actor.
310
Un mes despus, ella le comunic que estaba embarazada, dando por terminada la relacin con el actor el 9 de octubre del
mismo ao.
No obstante lo anterior, agrega que el actor, se hizo responsable
de la menor, pag el parto, corri con todos los gastos, reconocindola voluntariamente en el Registro Civil como su hija el 9
de mayo de 2005, tras el nacimiento, ocurrido el da 7 de ese
mes, o sea, dos semanas antes de la supuesta fecha en que se
enteraban los nueve meses de gestacin, informando el mdico
que se haba tratado de un embarazo de trmino.
Aade que al no presentar la menor ningn rasgo parecido al demandante, llevaron a ste a practicarse un examen de ADN junto
a la nia, cuyo resultado fue de que tena una probabilidad de
0,00% de ser su padre biolgico, lo que le ha provocado dolor,
al sentirse humillado y estafado. Al encarar a la demandada,
sta le confes que dos semanas antes de su relacin sexual,
haba mantenido otra con su ex pareja, que era el verdadero padre de la menor, quien no era querido por su familia por ser un
simple mesero.
Seala que la demandada demostr con su actitud haber montado un ardid para aprovecharse del actor, lo que importa error
que vicia el consentimiento, constituyendo asimismo el dolo o
fuerza (sic) a que se refieren los artculos 202 y 1451 y siguientes, en especial los artculos 1455 y 1456, todos del Cdigo Civil.
Agrega que el artculo 202 del Cdigo Civil otorga esta accin
para impetrar la nulidad del acto de reconocimiento a quien lo
ha efectuado con vicios de la voluntad, dentro del plazo de un
ao, contado desde su otorgamiento.
311
Manifiesta el recurrente que en el procedimiento sustentando

por el Juzgado de Familia, se produjo una duda razonable en el
Juez de la causa, lo que queda en evidencia en la sentencia apelada. Recuerda que de acuerdo al artculo 32 de la Ley nmero
19.968, en estas materias la prueba se aprecia de conformidad
a las reglas de la sana crtica, bastando esa duda razonable para
dejar sin efecto un reconocimiento que fue voluntario, pero con
una voluntad viciada. Adems, falt que en el fallo el Juez se
hiciera cargo de toda la prueba rendida, entre la que menciona
el actor el certificado mdico referido a la fecha probable de la
concepcin, por lo que no se cumpli con lo que dispone el referido artculo 32.
Solicita el recurrente que se decrete, como medida para mejor
resolver, informe de ADN para determinar con certeza si el actor
es o no el padre de la menor.
3.- La parte demandada, a travs de su abogado, solicit que se
confirmare el fallo apelado, conforme a los siguientes argumentos:
Sostiene que no existen los vicios del consentimiento alegados
por el actor; nunca existi el error que se reclama y como consecuencia de ello, tampoco existe su derecho a impetrar la accin
interpuesta.
Seala que al tratarse de un tribunal de Derecho, se dict la sentencia recurrida conforme a las normas legales sobre la materia
y en latas consideraciones se arrib a la conclusin de rechazar
la demanda de autos, sin que puedan aplicarse por analoga las
normas del Cdigo Procesal Penal, no existiendo por ende la posibilidad de plantear la duda razonable alegada por el recurrente.
Aade que el demandante, en forma voluntaria, reconoci a la
menor y sufrag los gastos de su nacimiento, manifestando de
312
ese modo su conformidad, sin que la demandada lo haya requerido de alimentos o le haya solicitado esa colaboracin.
4.- La Corte, en definitiva, rechaz el recurso y confirm la sentencia apelada, fundando su fallo en lo que se expresa:
Que este proceso se inici con demanda de nulidad de reconocimiento de la paternidad de la menor E. M. C., impetrada
por E. M. O. en contra de la madre de la menor, en virtud de lo
dispuesto en el artculo 202 del Cdigo Civil, norma que permite
anular el reconocimiento por vicios en la voluntad de quien lo
ha efectuado, aduciendo el demandante la concurrencia de todos los vicios, esto es, error, fuerza y dolo.
Que en los artculos 186 y siguientes del Cdigo Civil, se establecen las reglas para la determinacin de la filiacin no matrimonial, sealando al efecto que se determina legalmente por el reconocimiento (del padre, de la madre o de ambos) o por sentencia
firme en juicio de filiacin. A su vez, el artculo 187 nmero 1 del
mismo cuerpo legal seala que el reconocimiento del hijo tendr
lugar mediante una declaracin formulada con ese determinado
objeto, ante el Oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse
el nacimiento; agrega el artculo 188 que el hecho de consignarse
el nombre del padre o de la madre a peticin de cualquiera de
ellos, al momento de practicarse la inscripcin del nacimiento, es
suficiente reconocimiento de la filiacin.
De conformidad con el mrito del certificado de nacimiento agregado en autos, consta que el demandante figura como padre de la
menor E. M. C., nacida el 7 de mayo de 2005 en Antofagasta.
Que, como acertadamente razona el sentenciador de primer grado, no se divisa la existencia de vicio alguno en el acto de reconocimiento de la menor. Efectivamente, se desprende de los antece-
313
dentes de autos que el demandante, en forma voluntaria, concurri a inscribir a la menor, no obstante estar en conocimiento de
los hechos que resea su abogado, y no conforme con lo anterior,
sigui realizando actos que evidenciaban su paternidad y estrecha
relacin con la menor. Por ende, los vicios de la voluntad que se
han alegado para solicitar en esta causa la nulidad del acto de
reconocimiento, debieron probarse en forma legal durante el proceso, lo que no sucedi. Por lo dems, si bien es cierto que no se
produjo la prueba cientfica que clarificara la paternidad biolgica
como fundamento de la peticin del recurrente, no obstante que
en el actual procedimiento de familia las partes estn obligadas
a cooperar en el esclarecimiento de los hechos, no lo es menos
que la demandante no reiter en la etapa procesal pertinente la
solicitud de la prueba del ADN (el destacado es nuestro).
Que de todo lo precedentemente analizado, se colige que resulta procedente rechazar la apelacin deducida, confirmando la
sentencia de primera instancia.
Antofagasta, integrada por los Ministros Sr. Enrique lvarez G., Sra.
Gabriela Soto Chanda y Sra. Rosa Mara Pinto E. Redaccin a cargo
de la Sra. Rosa Mara Pinto Eguzquiza.
XIX.- Sentencia de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt de
fallo: artculo 202 del Cdigo Civil; artculos 186 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil y artculo 32 de la Ley nmero 19.968.
314
Cuestin medular: cundo resulta procedente acoger una demanda de nulidad de reconocimiento de paternidad fundada en un
supuesto error de quien formul el expresado reconocimiento?
Conclusin de la Corte: es procedente acoger la accin si se desprende de la prueba pericial biolgica de ADN que el demandante
no es el padre biolgico del menor. El inters superior del nio no
puede implicar atribuirle un padre y un nombre a todo trance, cuando ello pugna con el principio de la verdad biolgica.
1.- Por sentencia de fecha 4 de febrero de 2009, del Juzgado de
Letras y Familia de Maulln, se rechaz la demanda de nulidad de
reconocimiento interpuesta por V. H. D. en contra de G. O. P.
2.- El demandante se alz y una Sala de la Corte de Apelaciones
de Puerto Montt acogi el recurso de apelacin, fundando su fallo
en las siguientes consideraciones:
Que, con la testimonial presentada por el demandante, se acredita que unos das despus de nacido el hijo de la demandada,
de nombre T. H. O., y no obstante que el demandante se haba
practicado un examen de ADN junto con el nio, y teniendo
serias dudas si era el padre del mismo por comentarios que haba escuchado, sin esperar el resultado de ese examen, se sinti presionado anmicamente a reconocerlo como hijo suyo por
actitudes de la familia de la madre y de sta misma, recibiendo
despus la noticia que el examen haba sido negativo.
Que interpuesta la demanda, se solicit por el demandante un
nuevo examen de ADN, que el tribunal ordena, compareciendo
el demandante, la demandada y el hijo de sta, el que result
igualmente negativo.
315
Que, por tanto, el examen practicado al nio T. H. O., hijo de la

demandada G. O. P., biolgicamente excluye al demandante V.
H. D. como padre del nio nombrado.
Que, por tanto, el reconocimiento del demandante V. H. D. del
nio inscrito despus como T. H. O. e hijo de la demandada G.
O. P., ha constituido un error esencial en la calidad de la persona que reconoce, desde que se desprende inequvocamente del
examen de ADN que no es el demandante el padre del nio,
sino un tercero desconocido que ha de presumirse mantuvo relaciones ntimas con la demandada.
Que, al contrario de lo que se ha afirmado en la sentencia recurrida, el inters superior del nio no consiste en atribuirle un
padre y un nombre a todo trance, aunque no lo sea, desde que
se ha acreditado la exclusin del demandante por un examen
cientfico de la ms alta tecnologa, y al contrario, debe primer
la verdad de la situacin, que biolgicamente el padre es otra
persona.
Que, por ltimo, la demandada desde un primer momento se
allan a la demanda, la que no poda aceptarse sin la tramitacin
del juicio porque no se puede transigir sobre el estado civil de las
personas (artculo 2450 del Cdigo Civil), segn lo que aceptaron tanto las partes como el tribunal.
Que, por lo dicho, se acoger la demanda formulada, declarndose: que se revoca la sentencia apelada que rechaz la demanda de nulidad de reconocimiento, y se hace lugar a la misma,
declarndose nulo el reconocimiento de la paternidad de V. H.
D., como padre del menor T. H. O., debindose eliminar de su
inscripcin de nacimiento, como nombre del padre y como
RUN del padre, los del demandante, e inscribirse esta sentencia
al margen de la inscripcin de nacimiento del menor.
316
Pronunciada por la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, integrada por los Ministros Sres. Jorge Ebensperger Brito y Hernn Crisosto Greisse y por Abogado Integrante Sr. Luis Mansilla Miranda.
Redaccin a cargo de Ministro Sr. Jorge Ebensperger Brito.
XX.- Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha
7 de abril de 2009, autos Rol nmero 423-2009.
fallo: artculos 202, 212, 308130 y 309131 del Cdigo Civil; artculo
32 de la Ley nmero 19.968. Voto disidente: artculos 7 y 8 de la
Convencin sobre los Derechos del Nio; y artculos 2, 5 y 16 de la
130
Artculo 308 del Cdigo Civil: Los antedichos documentos atestiguan la

declaracin hecha por los contrayentes de matrimonio, por los padres, padrinos
u otras personas en los respectivos casos, pero no garantizan la veracidad
de esta declaracin en ninguna de sus partes. / Podrn, pues, impugnarse,
haciendo constar que fue falsa la declaracin en el punto de que se trata.
Los antedichos documentos son aquellos a que se refiere el artculo 305
del Cdigo Civil, que reza: El estado civil de casado, separado judicialmente,
divorciado, o viudo, y de padre, madre o hijo, se acreditar frente a terceros
y se probar por las respectivas partidas de matrimonio, de muerte, y de
nacimiento o bautismo. / El estado civil de padre, madre o hijo se acreditar o
probar tambin por la correspondiente inscripcin o subinscripcin del acto
de reconocimiento o del fallo judicial que determina la filiacin. / La edad
y la muerte podrn acreditarse o probarse por las respectivas partidas de
nacimiento o bautismo, y de muerte.
131
Artculo 309 del Cdigo Civil: La falta de partida de matrimonio podr

suplirse por otros documentos autnticos, declaraciones de testigos que hayan
presenciado la celebracin del matrimonio y, en defecto de estas pruebas,
por la notoria posesin de ese estado civil. / La filiacin, a falta de partida
o subinscripcin, slo podr acreditarse o probarse por los instrumentos
autnticos mediante los cuales se haya determinado legalmente. A falta de
stos, el estado de padre, madre o hijo deber probarse en el correspondiente
juicio de filiacin en la forma y con los medios previstos en el Ttulo VIII.
317
Convencin Sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Contra la Mujer.

Cuestin medular: puede sostenerse que los plazos de prescripcin y caducidad contenidos respectivamente en los artculos 202
y 212 del Cdigo Civil han quedado tcitamente derogados, con la
vigencia de instrumentos internacionales suscritos y ratificados por
nuestro pas, que regulan materias propias del Derecho de Familia?
Conclusin de la Corte: los aludidos plazos de prescripcin y
caducidad continan vigentes, no existiendo por ende derogacin
tcita. Voto de minora sostiene lo contrario.
1.- Por sentencia de fecha 22 de diciembre de 2008, del Segundo
Juzgado de Familia de Santiago, se rechaz la demanda de repudio
de paternidad y nulidad del acto de reconocimiento, por encontrarse prescrita la accin contemplada en el artculo 202 y haber caducado la accin consagrada en el artculo 212, ambos del Cdigo
Civil.
2.- La parte demandante se alz en contra de esta sentencia, y la
Segunda Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, sin aditamentos, desestim dicho recurso de apelacin, confirmando la sentencia
apelada por fallo de fecha 7 de abril de 2009.
3.- La sentencia de la Corte de Apelaciones fue acordada con el
voto en contra del Ministro Sr. Carlos Cerda Fernndez. El Ministro
disidente estuvo por revocar la sentencia apelada, en la parte que
declara la caducidad y prescripcin de las acciones de repudio de
paternidad y de nulidad del acto de reconocimiento de la misma,
declarando que ellas no proceden y que esas acciones deben ser
acogidas. Reproducimos sus argumentos en las lneas que siguen:
El tema que plantea el presente recurso concierne a derechos
esenciales de la persona y, por consiguiente, se hace vinculante
318
para los jueces de la Repblica el derecho internacional ratificado por Chile y en actual vigencia.
En esa situacin se halla la Convencin sobre los Derechos del
Nio, promulgada por Decreto Supremo de Relaciones Exteriores nmero 830 y publicada en el Diario Oficial de 27 de septiembre de 1990. Su artculo 7 consagra el derecho del nio,
desde que nace, a tener un nombre y a conocer a sus padres, al
extremo de exigir a los Estados Partes velar por la debida aplicacin de esas prerrogativas substanciales, a travs de sus respectivas legislaciones (punto 2). Por otra parte, su artculo 8 establece
el compromiso de los Estados Partes a respetar el derecho del
nio a preservar la identidad, incluidos el nombre y las relaciones familiares (punto 1), de tal manera que en el evento de que
sea privado ilegalmente de alguno de ellos, los Estados Partes deben prestar la asistencia destinada a su rpido restablecimiento.
El tratamiento de la temtica toda en torno al status del menor
est insuflado por un principio irrenunciable, cual es el de su
inters superior, que, como consideracin primordial, ha de
presidir y guiar cualquier medida que a su respecto adopten las
autoridades en general y los tribunales en particular.
Que lo dicho en los prrafos precedentes autoriza afirmar que
forma parte del inters superior del nio: i) poseer un nombre;
ii) conocer a sus padres; iii) preservar su identidad, comprensiva
sta del nombre y las relaciones familiares; iv) contar con el amparo del Estado ante actos privativos o impeditivos de su goce; y
v) su ms pronta afirmacin o reposicin, llegado el caso.
Que es cierto que este tema contina regulado en Chile por el
Cdigo Civil, cuyos artculos 202 y 212 han servido al tribunal
de primera instancia para declarar la prescripcin de la accin a
que se refiere el primero y la caducidad que nace del segundo.
319
Que estos dos preceptos fueron concebidos en una poca (1855)

en que la familia, la paternidad, la maternidad y la filiacin se
enmarcaban en un contexto socio funcional que difiere del actual. Hoy en da se ha extendido considerablemente sus fronteras, surgiendo reas verdaderamente forales antes desconocidas,
tales como las de la propia familia, la mujer y el nio (para subrayar esta nueva realidad del Derecho de Familia, la sentencia
transcribe acto seguido los prrafos del Mensaje del Cdigo Civil que describen la concepcin jurdica que sobre esta materia
tuvo nuestro legislador decimonnico).
Que realidad semejante (la de nuestros das), difcil de desconocer, ha derivado en que materias como la que la Corte debe
resolver, no signifiquen jurdicamente hoy lo mismo que antao.
Se advierte a la sazn (cuando se redact el Mensaje) un prisma
que privilegia la conyugalidad y la paternidad, prefiriendo (por
sobre) los intereses de la maternidad y del hijo. No es que en
la poca (1855) el menor y la madre no fuesen sujetos de derecho sino que, en lo que aqu apura, sus intereses pasaban por
los del matrimonio y el del padre. El derecho de familia asuma
clara autonoma, haciendo abstraccin del derecho femenino e
infantil. Las apariencias las llevaban (sic) ante una oprobiosa
verdad. La Convencin Sobre los Derechos del Nio abre horizontes que slo en los ltimos lustros han tenido cabida en el derecho chileno, que experimenta en la actualidad una transicin
hacia la plena internalizacin de los principios en el presente en
boga en la cultura jurdica universal.
Que no le queda en zaga la Convencin Sobre la Eliminacin de
Todas las Formas de Discriminacin Contra la Mujer, publicada
en Chile en 1989 (Decreto del Ministerio de Relaciones Exteriores nmero 789, Diario Oficial del 9 de diciembre de 1989). Se la
320
trae a colacin como quiera que obligar a la madre a presentarse

ante su hijo con un padre que no lo es, por la sola circunstancia
que ste no accion oportunamente, parece discriminatorio. El
artculo 16 de esta Convencin apunta a la igualdad de la mujer
en punto a los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares, de manera que obliga a los Estados Partes a
asegurar a hombre y mujer Los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera que sea su estado civil, en
materias relacionadas con sus hijos (d) y a decidir libre y responsablemente el nmero de sus hijos (e). Fcil es apreciar que
desliga del matrimonio el ejercicio legtimo de tales derechos.
La mujer tiene derechos de progenitora entre otros, a relaciones
familiares biolgicas-. Y a tener los hijos que quiera. Siempre
teniendo como consideracin esencial los intereses del hijo
(artculo 16 d). Claro est que concepciones tales no se imponen
a la fuerza ni de la noche a la maana. Por algo el artculo 5 a) de
la Convencin impele a los Estados Parte a tomar todas las medidas apropiadas para modificar los patrones socioculturales con
miras a la eliminacin de prcticas consuetudinarias y estereotipos. Sguese, entonces, la ms inmediata implementacin de
polticas que eliminen la discriminacin, comprometindose los
suscriptores a establecer la proteccin jurdica de los derechos
de la mujer por conducto de los tribunales nacionales competentes, que asumen como tarea la de su proteccin efectiva
contra todo acto de discriminacin (artculo 2 c).
Que lo expresado devela una tensin entre, por una parte, las
reglas adjetivas que han servido al decidor de primer grado para
inhibir las acciones y, por otra, los principios que en la actualidad informan el derecho concernido, asunto que habr de ser
dilucidado por este juez bajo un prisma omnicomprensivo conforme al cual ninguno de los derechos enunciados de familia,
321
matrimonio, paternidad, maternidad y filiacin- resiste una mirada aislada, como si se tratase de compartimentos estancos.
Que en lo que hace a la prescripcin y caducidad en estudio,
ha de hacerse primar los principios y normas esenciales que inspiran el derecho de familia en su integridad, por sobre disposiciones de carcter puramente funcional, concebidas ms de un
siglo antes de la introduccin en Chile como normativa obligatoria del derecho internacional someramente examinado. En este
sentido, por aplicacin de las reglas de los artculos 52 y 53 del
estatuto privatista, cabe predicar derogacin tcita de los artculos 202 y 212 del Cdigo Civil, por parte de los mencionados
documentos de derecho internacional (el nfasis es nuestro).
Que en lo que hace a la prescripcin de la accin para impetrar la nulidad del acto de reconocimiento de hijo, a que se
refiere el artculo 202, el discrepante se detiene en otros dos
rdenes de ideas: i) Conforme al inciso primero del artculo
320 del Cdigo Civil, nunca podr oponerse prescripcin alguna a quien se presente como verdadero padre o madre del
que pasa por hijo de otro. Es cierto que la disposicin tiene
como sujeto pasivo (en esta parte, creemos que el redactor del
voto de minora quiso decir sujeto activo) al padre tambin a la madre- y atiende a su propia confesin de ser tal, no
siendo ste el caso (pues en los autos no se reclam la calidad
de padre, sino que se repudi). Pero no lo es menos que lo
que por ella se pretende es hacer factible la formalizacin,
por la va jurisdiccional, de una paternidad o maternidad libremente asumidas. En la situacin sub iudice, al haberse la
madre P. A. S. allanado a la demanda, est reconociendo los
hechos en que se funda la pretensin, es decir, que el hijo J. A.
A. no ha sido procreado por quien impugna el acto de recono-
322
cimiento, a saber, el demandante P. A. A. Y ante esa evidencia

no cabe invocar la prescripcin del artculo 202, al menos en
una inteligencia normativa contextual que no prescinda de la
realidad sociofuncional que antes ha querido perfilarse como
necesario mbito de una decisin justa en este orden de cosas. ii) No debe dejarse de lado lo que el Ttulo XVII del Libro
1 del Cdigo Civil precepta en lo que hace a las pruebas del
estado civil. Su artculo 305, inciso 2, indica que el estado
civil de padres o de hijo se acreditar por la correspondiente
inscripcin del acto de reconocimiento. El documento pertinente slo atestigua la declaracin efectuada por el padre
del hecho de aceptar serlo, pero no garantiza la veracidad de
tal declaracin, conforme al artculo 308 del cuerpo legal en
comento, que explicita el derecho de impugnarla haciendo
constar que fue falsa. Valen estas reglas a la hora de decidir
una materia como la pendiente. Pero todava ms. Es cierto
que el inciso segundo del artculo 309 sostiene que la filiacin podr probarse por instrumentos autnticos nicamente
a falta de partida, y aqu la hay, pero es igualmente verdadero
que si dicha partida resulta ser errnea porque hay evidencias de que la persona que dijo ser padre realmente no lo es,
viene al caso el contenido de dicho artculo 309, que se abre
a otros medios autnticos, incluso, al procedimiento que corresponde, ante los tribunales de la Repblica. En esta clase
de asuntos la puerta nunca se cierra.
Que corresponde hacerse cargo de los antecedentes que logr
reunirse en cuanto a si medi error de parte de P. A. A., el reconocer como hijo a J. A. A. ante el Servicio de Registro Civil.
Sobre el particular, el Ministro divergente destaca el informe del
examen de ADN efectuado el 9 de junio de 2006 por la gentica
TAAG, en orden a que la probabilidad de paternidad por parte
323
del demandante es de un 0,00%, dato que adquiere singular valor, no slo porque est suscrito por una profesional bioqumica,
sino que por resultar del todo congruente con:
i) el reconocimiento por parte de la madre, del hecho que el demandante no es el padre biolgico;
ii) con los testimonios que el mismo argumento analiza; y
iii) con el informe del Servicio Mdico Legal que, sobre la base
de pruebas, concluye que el demandante P. A. A. no es el padre
de J. A. A., dictamen que tiene un 99,99999994% de certeza y
proviene de dos bioqumicos legistas.
Que apreciada la prueba en la forma que corresponde, de
acuerdo con el artculo 32 de la Ley nmero 19.968, no cabe
al disidente sino concluir que es efectivo que se incurri en
error al momento en que P. A. A. reconoci ante el Servicio de
Registro Civil ser el padre biolgico de J. A. A., lo que acarrea
como consecuencia que deba accederse a las acciones de repudio de paternidad y de nulidad del acto de reconocimiento
en cuestin.
Santiago, integrada por los Ministros Sres. Carlos Cerda Fernndez y
Patricio Villarroel Valdivia y por el Abogado Integrante Sr. ngel Cruchaga Gandarillas. Redaccin a cargo del Ministro Sr. Carlos Cerda
Fernndez.
324
M. Rol
que desempea el Juez en los juicios de filiacin,
en lo que respecta a la produccin de la prueba, en

relacin a la norma general del artculo
Cdigo Civil,
1698
del
que impone a las partes la carga de
probar la existencia de las obligaciones o su extincin
XXI.- Sentencia de la Corte Suprema de fecha 4 de abril de 2011,

fallo: artculos 195, 198 y 199 del Cdigo Civil, artculos 7 y 8 de
la Convencin sobre los Derechos del Nio y artculos 764, 765,
768 nmero 9, 775 y 795 nmero 4 del Cdigo de Procedimiento
Civil.
Cuestin medular: cundo se justifica disponer la exhumacin
del cadver del supuesto padre, para los efectos de producir la prueba que confirme o desmienta la pretensin del demandante, en orden a ser hijo de una persona fallecida? Qu rol debe desempear
el juez para la produccin de dicha prueba, en relacin al principio
general consagrado en el artculo 1698 del Cdigo Civil, que confiere a las partes la carga probatoria?
Conclusin de la Corte: tratndose de los juicios de filiacin, y
particularmente en lo que respecta a la prueba que en ellos debe
producirse, se altera la pasividad de los tribunales y por ende la
norma general del artculo 1698 del Cdigo Civil, que impone a
las partes la carga de probar la existencia de las obligaciones o su
extincin, correspondiendo al juez arbitrar las medidas para que se
establezca la verdad biolgica. Procede por lo tanto la exhumacin
325
del cadver del presunto padre del demandante, para practicar la

pericia biolgica de ADN.
1.- Por sentencia de fecha 25 de mayo de 2007, del Segundo
Juzgado Civil de Talca, se acogi la demanda de reclamacin de
filiacin no matrimonial interpuesta por doa M. M. G., en representacin de sus dos hijas menores M. M. M. y A. M. M., y declar
que don V. B. P., es el padre biolgico de las dos menores, a quienes
le reconoce la calidad de hijas no matrimoniales. La accin se haba
interpuesto en contra de los herederos del padre, compuesta por sus
cinco hermanos de doble conjuncin y por los cinco herederos de
un sexto hermano del padre.
2.- Se alzaron algunos de los demandados, y la Corte de Apelaciones de Talca, por sentencia de fecha 3 de noviembre de 2010,
revoc el fallo apelado, y, en su lugar, decidi en cambio rechazar
la demanda intentada.
3.- En contra de esta ltima sentencia, la parte demandante dedujo recursos de casacin en la forma y en el fondo.
4.- La Corte Suprema, en ejercicio de la facultad del artculo 775
del Cdigo de Procedimiento Civil, estim del caso examinar si la
sentencia en estudio adoleca de vicios o defectos adjetivos, sealando al efecto:
Que de acuerdo a lo previsto en el artculo 768 nmero 9 del
citado Cdigo, es causal de nulidad formal el haber faltado a
algn trmite o diligencia declarados esenciales por la ley o a
cualquier otro requisito por cuyo defecto las leyes prevengan
expresamente que hay nulidad.
Que, por decir directa relacin con el problema planteado, es
necesario efectuar una breve cronologa de algunas de las actua-
326
ciones ms relevantes del proceso, relativas al asunto que interesa destacar:

i) Por resolucin de 4 de septiembre de 2003, se dio curso a la
demanda en contra de los herederos del presunto padre, fallecido
el 1 de julio de 2003, fundada en que el causante era el padre
biolgico de los menores de autos.
ii) En la contestacin del libelo, dos de los demandados se allanaron a la demanda, manifestando que los menores eran hijos del
causante. El resto de los demandados, se opuso a la accin, alegando no ser efectivos los hechos en que se fundaba la demanda.
iii) Por resolucin de 15 de junio de 2004, complementada por
la de fecha 14 de julio del mismo ao, se recibi la causa a prueba, fijndose como hecho sustancial, pertinente y controvertido:
efectividad que los menores son hijos de don V. B. P.
iv) La demandante, con fecha 26 de julio de 2004, solicit se decretara pericia biolgica para determinar la paternidad en cuestin, disponindose la exhumacin del cadver del seor V. B. P.
El juez de la causa no accedi a lo solicitado, mediante resolucin que reza: atendido el mrito de autos, no ha lugar.
v) La actora dedujo reposicin, la que fue desestimada, y respecto de la apelacin subsidiaria, la Corte respectiva, al conocer de
dicho recurso junto con otros, resolvi anular lo obrado, por otras
consideraciones, sin pronunciarse derechamente sobre la procedencia de la medida solicitada.
vi) La Corte de Talca, conociendo del recurso de apelacin deducido por algunos demandados, dispuso por resolucin de 8 de
julio de 2008, como medida para mejor resolver, la prctica de
un peritaje de ADN por el Servicio Mdico Legal respecto de los
menores, su madre y los demandados que indica.
327
vii) Por oficio de 1 de septiembre de 2009, el Servicio Mdico Legal inform que no puede arribarse a resultados concluyentes en
este tipo de pericias, con la muestra de material biolgico de parientes de segundo grado (recurdese que los demandados eran
tos y primos de los dos menores demandantes), requirindose
la exhumacin de los restos del padre fallecido a fin de obtener
muestras seas de ste.
viii) Ante dicha respuesta del aludido Servicio, la parte demandante solicit nuevamente al tribunal de alzada la exhumacin
correspondiente, a lo que ste, sin mayores fundamentos, no accedi, y tuvo por cumplida la medida para mejor resolver por
resolucin de 21 de septiembre de 2010.
ix) Con fecha 3 de noviembre de 2010, se dict sentencia de segundo grado, que revoc la de primera instancia y rechaz la demanda, por no haberse acreditado los fundamentos de la accin.
Que al respecto, cabe tener presente que en el nuevo estatuto filiativo el respeto del principio de igualdad de los seres humanos,
el derecho a la identidad y el inters superior del nio, son las
ideas matrices que inspiran la Ley nmero 19.585 y el legislador
tuvo especial preocupacin por mantener la coherencia y una
lgica armona entre sus disposiciones. En general, el principio
de igualdad se recoge en diversos artculos que eliminan toda
diferencia entre los hijos, pero sin duda se consagra tambin al
permitir que una persona que no tenga determinada su filiacin,
pueda accionar contra quien estima que es su progenitor. En este
sentido, la ley facilita obtener la calidad jurdica de hijo y para
ello admite una total amplitud probatoria y otorga atribuciones
al juez para que indague activamente a objeto de lograr el fin
perseguido, cual es, la bsqueda de la verdad real o biolgica
por sobre la formal o aparente.
328
Que por su parte, el principio del derecho a la identidad se expresa normativamente, entre otros, en los artculos 195, 198 y
199 del Cdigo Civil, y en esta materia, la legislacin interna no
hizo ms que adecuar sus normas a los pactos internacionales
firmados por Chile, entre los cuales se encuentra la Convencin
Internacional sobre los Derechos del Nio, que en sus artculos
7 y 8 recoge la misma inspiracin. En efecto, la ley posibilita
la investigacin de la paternidad o maternidad, en la forma y
con los medios de prueba previstos en las reglas generales de
las acciones de filiacin. El artculo 198 del citado texto legal,
previene que en los juicios sobre determinacin de la filiacin,
la maternidad y la paternidad podrn establecerse mediante toda
clase de pruebas, decretadas de oficio o a peticin de parte. De
lo anterior se infiere que en materia probatoria se altera la pasividad de los tribunales y la norma general contenida en el artculo 1698 del Cdigo Civil, que impone a las partes litigantes la
carga de probar la existencia de las obligaciones o su extincin
(el destacado es nuestro).
Que tal como lo ha destacado la doctrina, el derecho a la identidad (que es lo que en definitiva se reclama en las acciones de
filiacin, sean de reclamacin o de impugnacin), se entiende
inherente a la persona, al desarrollo de su personalidad, a su
integridad y dignidad, y en consecuencia, goza de proteccin
constitucional, y al mismo tiempo, est consagrado en diversos
tratados de derechos humanos vigentes en Chile (Paulina Veloso
Valenzuela, La Filiacin en el Nuevo Derecho de Familia, Santiago de Chile, Editorial ConoSur Ltda., ao 2001, p. 133).
Que, de lo que se viene razonando, es dable concluir que la
intencin del legislador en los procesos originados por acciones
sobre estado civil, est orientada a descubrir la verdad.
329
Que, por otro lado, til resulta sealar que la Constitucin Poltica, asegura a todas las personas, en su artculo 19, numeral
tercero, La igual proteccin de la ley en el ejercicio de sus derechos. En esta garanta se contempla, entre otras, que toda sentencia debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado,
y en su inciso 5, se confiere al legislador la misin de establecer
siempre las garantas de un procedimiento racional y justo. A su
vez, en el derecho a un debido proceso, se comprenden, a lo
menos, los siguientes aspectos: el derecho a ser odo, de presentar pruebas para demostrar las pretensiones de las partes, de que
la decisin sea razonada y de recurrir en su contra, siempre que
se estime agraviante de acuerdo con su contenido.
Que, precisamente, la ley procesal civil, en ejercicio de la indicada garanta constitucional, ha establecido como trmite esencial,
entre otras, la prctica de diligencias probatorias cuya omisin
podra acarrear la indefensin de la parte a quien se niega este
derecho, situacin que al constituir un vicio de carcter formal
autoriza la invalidacin del fallo.
Que en el caso sub-lite, tanto el tribunal de primera instancia
como el de segunda, negaron sistemticamente y, sin fundamento alguno, la autorizacin para la prctica de una medida como
la exhumacin del cadver del supuesto padre biolgico de los
menores- necesaria para la realizacin de la pericia de ADN que
la parte demandante pidi primero durante el trmino probatorio y que reiter, asimismo, con motivo de la tramitacin de la
medida para mejor resolver decretada por el tribunal de alzada,
establecida que fuera por el informe del Servicio Mdico Legal la
imposibilidad de determinar la paternidad por esa va con muestras slo de los colaterales del progenitor.
330
Que tal actuar se contradice con el otorgamiento (de la facultad),

sin limitaciones, que hizo el legislador al juez, para decretar pruebas de oficio en la bsqueda de la verdad, careciendo de toda
lgica que el mismo se niegue a la realizacin de diligencias necesarias para que la prueba idnea de este tipo de juicios pudiera
realizarse eficazmente, a fin de establecer la verdadera identidad
biolgica de los involucrados y constituyendo tambin (esa negativa) un atentado contra la garanta del debido proceso, al privar
al demandante del derecho a rendir prueba, dejndolo en la indefensin y causndole un perjuicio, debido a que la sentencia
impugnada desestim la demanda por insuficiencia probatoria.
Que, consecuentemente, en el caso de autos se ha verificado en la
tramitacin de la causa un vicio que hace procedente la nulidad
de los actos procesales afectados por aqul, toda vez que se configura la causal que as lo autoriza, instituida por la ley en el artculo
768 nmero 9 del Cdigo de Procedimiento Civil, en relacin con
el numeral 4 de su artculo 795, respecto de la tramitacin de primera instancia, lo cual es reiterado por el tribunal de alzada. Por
estos fundamentos, y de conformidad adems con lo dispuesto en
los artculos 764, 765 y 775 del Cdigo de Procedimiento Civil, se
declara que se invalida de oficio la sentencia de 3 de noviembre
de 2010, y se retrotrae la causa al estado que un tribunal no inhabilitado, proceda a la nueva vista de ella, previo cumplimiento
del trmite omitido, disponiendo la exhumacin de los restos del
fallecido V. B. P., a fin que con sus muestras se realice la pericia de
ADN para determinar la filiacin de las menores de autos.
Mara Maggi D., Rosa Egnem S., y Sr. Roberto Jacob Ch. Redaccin
a cargo de Ministra Sra. Gabriela Prez Paredes.
331
N. Acerca de si es posible que un hijo que fue legitimado

por el matrimonio de sus padres conforme al antiguo
estatuto filiativo y no ejerci su derecho a repudiar
la legitimacin dentro del plazo que estableca el
antiguo artculo
209
del
Cdigo Civil,
pueda hoy
impugnar dicha filiacin y reclamar otra
XXII.- Sentencia de la Corte Suprema de fecha 23 de agosto de

2010, autos Rol nmero 3.783-2010.
fallo: actual artculo 208 y antiguo artculo 209, ambos del Cdigo
Civil; y artculo 5 transitorio de la Ley nmero 19.585.
Cuestin medular: puede interponerse la accin de impugnacin y de reclamacin de paternidad, si la filiacin del actor qued
determinada por legitimacin bajo la vigencia del antiguo estatuto
filiativo, previo al de la Ley nmero 19.585, y aqul no ejerci su
derecho a repudiar la legitimacin, en el plazo que contemplaba el
antiguo artculo 209 del Cdigo Civil132?
132
Antiguo artculo 209 del Cdigo Civil (vigente hasta el 27 de octubre de

1999): La legitimacin queda perfecta desde el otorgamiento del o de los
instrumentos a que se refiere el artculo anterior, o desde la fecha del ltimo de
ellos, en caso de haberse otorgado en forma separada por ambos padres. / Sin
embargo, el legitimado que al tiempo de la legitimacin fuere mayor de edad
slo podr repudiarla dentro del trmino de un ao, contado desde que tuvo
conocimiento de ella. Si fuere menor, nadie podr repudiarla sino l y dentro
de un ao, a contar desde que, llegado a la mayor edad, tuvo conocimiento de
ella. / El curador del legitimado mayor de edad que se encuentre en interdiccin
por demencia o sordomudez, necesitar autorizacin judicial para poder
repudiar. / El disipador bajo interdiccin no necesitar autorizacin judicial
de su representante legal ni de la justicia para repudiar. / El repudio deber
332
Conclusin de la Corte: el derecho de deducir conjuntamente la

accin de reclamacin y la accin de impugnacin de filiacin fue
creado por la Ley nmero 19.585 y por ende puede ejercitarlo el supuesto hijo del demandado, teniendo el carcter de imprescriptible
de conformidad al artculo 208 del Cdigo Civil, y sin que por ende
corresponda alegar plazos previstos en el antiguo estatuto filiativo
para otras situaciones, como era aquella que corresponda a la legitimacin por matrimonio de los padres, donde se posibilitaba interponer la accin de impugnacin dentro del plazo que prevea la ley.
hacerse por escritura pblica, dentro de los plazos sealados en el presente

artculo. Esta escritura deber anotarse al margen de la respectiva inscripcin
de nacimiento. / La repudiacin no alterar los derechos ya adquiridos, ni
afectar los actos vlidamente celebrados con anterioridad a ella. Por su parte,
el antiguo artculo 208 (al que se remite el artculo 209), dispona: Fuera de
los casos de los artculos 206 y 207, el matrimonio posterior no produce ipso
jure la legitimacin de los hijos. / Para que ella se produzca, es necesario que
los padres, a la fecha del matrimonio, o con posterioridad a ste, mediante
instrumento pblico o en acta extendida ante cualquier Oficial Civil, designen
los hijos a quienes confieren este beneficio, ya estn vivos o muertos. / El
acta tendr para todos los efectos legales el mrito de instrumento pblico,
ser gratuita y no estar afecta a ningn gravamen fiscal. Cabe recordar que
en dos casos, regulados en los antiguos artculos 206 y 207, se produca la
legitimacin por el slo ministerio de la ley: el primero, cuando se trataba de
hijos concebidos antes del matrimonio pero nacidos en ste (antiguo artculo
206); el segundo, cuando los hijos haban nacido antes del matrimonio de
sus padres, pero ambos los haban reconocido como naturales. Por ende, los
artculos 208 y 209 operaban cuando se tratase de hijos nacidos antes del
matrimonio y que al tiempo de celebrarse ste, tampoco tenan la calidad de
naturales de ambos contrayentes. En estos casos, la legitimacin no operaba
de pleno derecho, sino que slo en la medida que los padres manifestaren
su voluntad de reconocimiento, que poda incluir incluso a hijos premuertos
en relacin a la fecha del matrimonio de sus padres (para beneficiar a sus
descendientes).
333
1.- Por sentencia de fecha 31 de agosto de 2009, complementada por la de fecha 23 de enero de 2010, del Juzgado de Familia de
Buin, se acogieron las acciones de impugnacin y reclamacin de
filiacin, y se declar que don P. D. C. no es hijo biolgico de don
P. D. y que s lo es de don J. A. R., disponindose las inscripciones
correspondientes en la partida de nacimiento del actor. Se declar,
adems, que la filiacin ha sido determinada con oposicin del padre, quedando ste privado de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes de su
hijo.
2.- Se alz el demandado J. A. R. y una de las Salas de la Corte
de Apelaciones de San Miguel, por sentencia de fecha 16 de abril
de 2010, confirm la sentencia apelada, conforme a la siguiente
argumentacin:
Expresa que si bien la accin de impugnacin de la paternidad
tiene plazos de caducidad, al constituir un imperativo su ejercicio en forma conjunta con la de reclamacin de otra distinta, no
es posible extender su aplicacin a esta ltima, pues se trata de
una accin imprescriptible. De lo contrario, es decir, si se acepta
que corren tambin para la reclamacin de filiacin los trminos
de caducidad que la ley ha establecido para impugnarla, sera
ilusorio ejercer la accin de reclamacin de una filiacin distinta a la ya determinada, si ya estuviera caducada la accin para
impugnar dicha filiacin.
Respecto del artculo 5 transitorio de la Ley nmero 19.585,
se considera que dicha norma se refiere a la accin de impugnacin que se ejerce aisladamente, no siendo, en consecuencia, aplicable al caso sub-lite, en el cual es requisito necesario
ejercer la accin de impugnacin en forma conjunta con la de
reclamacin, teniendo en consideracin que la ley seal expre334
samente el caso en que limita la propia accin de reclamacin,

al disponer en los incisos 3 y 4 del artculo 5 transitorio, un
plazo de un ao, contado desde la entrada en vigencia de la
presente ley, para el ejercicio de las acciones contempladas en
los artculos 206 y 207 del Cdigo Civil, caso en el cual no se
incluy el artculo 208 del citado cuerpo legal.
3.- En contra de esta sentencia, el demandado J. A. R. dedujo
recurso de casacin en el fondo, alegando que los sentenciadores
haban incurrido en los siguientes errores de derecho:
En el primer captulo del recurso, se denuncia la infraccin del
artculo 5 transitorio de la Ley nmero 19.585, argumentndose
que dicha disposicin regula la situacin de autos, impidiendo
el renacimiento de la accin de repudiacin de legitimacin ya
fenecida. En efecto, agrega el recurrente, el actor fue legitimado
por el demandado seor P. D., en el ao 1959, y en 1977 adquiri la mayora de edad, poca desde la cual se contabilizaba el
plazo de un ao que tena para impugnar tal acto. As, los sentenciadores estaban obligados a rechazar la accin de impugnacin impetrada, porque su no ejercicio dentro del plazo previsto
en el antiguo artculo 209 del Cdigo Civil, nico aplicable de
acuerdo a lo dispuesto en la norma que se cita como vulnerada,
estabiliz y consolid la calidad de hijo del actor respecto del
demandado P. D., sin que las partes tengan poder alguno para
modificar ese estado civil.
En un segundo acpite, se denuncia la vulneracin del inciso 2
del artculo 2 transitorio de la Ley nmero 19.585, norma que
seala que las personas que a la entrada en vigencia de dicha
ley no tengan una filiacin determinada, podrn reclamarla en
la forma y de acuerdo a las reglas establecidas en sta, salvo
situaciones de cosa juzgada, quedando fuera del sistema transi335
torio las personas que ya tenan una filiacin establecida, como

ocurre en el caso del actor.
En tercer lugar, invoca la conculcacin del artculo 209 del Cdigo Civil, en su texto anterior, norma aplicable por disposicin
del citado artculo 5 transitorio, bajo cuya vigencia el actor
pudo y debi ejercer su accin de repudiacin o impugnacin
de paternidad, dentro del plazo de un ao, contado desde que
tuvo conocimiento de ella o desde que fue mayor de edad, lo
que no ocurri, caducando por ende la accin de impugnacin
de paternidad, independientemente del hecho que la accin de
reclamacin de paternidad sea imprescriptible, pues se trata de
acciones diferentes.
En cuarto lugar, denuncia la infraccin de los artculos 2 y 3
de la Ley Sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, alegando que el
estado civil de hijo legitimado adquirido veinte aos antes de
la entrada en vigencia de la Ley nmero 19.585, no ha podido
ser modificado por la nueva normativa, al haber producido sus
efectos el antiguo artculo 209.
En ltimo lugar, se denuncia una errada aplicacin del artculo
208 del Cdigo Civil y de las normas sobre interpretacin contenidas en el artculo 19 del mismo texto legal, al fundarse el fallo
atacado en el solo espritu de la nueva Ley de Filiacin, desconociendo normas claras, precisas y expresas obligatoriamente
aplicables al caso sub-lite.
4.- La Corte Suprema rechaz en definitiva el recurso de casacin,
razonando en similares trminos a los expresados en su sentencia de
fecha 4 de abril de 2011, autos Rol nmero 10.016-2010, a la que
ya aludimos en este trabajo. De manera sucinta (para no repetir todo
lo sealado a propsito de la sentencia citada), manifiesta el fallo:
336
El nuevo sistema de filiacin (a partir de la Ley nmero 19.585)

se funda en principios como la igualdad de las personas, el derecho a su identidad y el de libre investigacin de la paternidad
o maternidad, los que deben tenerse en consideracin para una
recta interpretacin de cada una de las normas vigentes.
Que, conforme al artculo 208 del Cdigo Civil, si la filiacin
est determinada, como en el caso de autos, la accin de reclamacin de otra distinta obliga a impugnar tambin y en forma
simultnea la existente, para evitar una doble filiacin.
Que la Ley nmero 19.585 establece para el hijo matrimonial o no
matrimonial, una accin que el estatuto jurdico anterior no contemplaba o por lo menos no en los trminos de la actual legislacin,
en la que lo relevante es el establecimiento del nexo biolgico.
Que la accin de reclamacin propia del nuevo sistema de filiacin le concede al actor la posibilidad de establecer la paternidad de su progenitor, incluso mediante investigacin, y es
imprescriptible.
Que no es procedente aplicar a esta accin de reclamacin y supeditar su ejercicio, al cumplimiento de exigencias establecidas
para la procedencia de la accin de impugnacin de la paternidad, desde que la actual reclamacin es una accin a la que el
actor slo tuvo derecho con la entrada en vigencia de la nueva ley.
Por otro lado, es evidente que la causa y objeto principal del
juicio est dado por la pretensin de que se establezca la verdadera filiacin del demandante, finalidad a la que apunta la
reclamacin, teniendo esta accin una naturaleza especial, que
hace que su regulacin y caractersticas se impongan a las propias de la impugnacin, la que ha debido ser deducida en forma
inevitable y obligatoria para la procedencia de la primera.
337
Que por lo razonado, no resulta procedente la aplicacin del citado artculo 5 transitorio, puesto que la accin de reclamacin
que tiene el actor corresponde a una distinta a la que estableca
la anterior legislacin sobre la materia, no resultando acorde con
la naturaleza de la accin y con los principios que rigen hoy en
da, que su procedencia quede limitada a la antigua normativa
que regulaba la caducidad, en este caso, de la impugnacin.
Que de lo razonado, se concluye que el fallo impugnado se sustenta en una correcta interpretacin y aplicacin de las normas
sustantivas del estatuto filiativo actual, no habindose incurrido
por los sentenciadores en los errores de derecho denunciados, lo
que determina el rechazo del recurso de nulidad impetrado.
por los Ministros Sres. Urbano Marn V., Patricio Valds A., Ministras
Sras. Gabriela Prez P., Rosa Mara Maggi D. y Rosa Egnem S. Redaccin a cargo de Ministra Sra. Gabriela Prez Paredes.
. Cundo procede or a un menor, en las causas en las

que se pretende modificar su filiacin
XXIII.- Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de

fecha 27 de julio de 2010, autos Rol nmero 159-2010.
fallo: artculo 12 de la Convencin sobre los Derechos del Nio133;
133
Artculo 12 de la Convencin Sobre los Derechos del Nio: 1. Los Estados

Partes garantizarn al nio que est en condiciones de formarse un juicio propio
el derecho de expresar su opinin libremente en todos los asuntos que afectan
338
artculos 16 y 67 nmero 6, letra b), de la Ley nmero 19.968; y

artculos 768 nmero 9 y 775 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Cuestin medular: cundo es procedente or a un menor, en las
causas en las que se pretenda modificar su filiacin, impugnando la
vigente y reclamando una nueva?
Conclusin de la Corte: si se trata de una adolescente, el juez de
la causa debe proceder a or a la menor de cuya filiacin se discute,
atendido el principio del inters superior del nio y de su derecho a
ser odo, consagrado en la legislacin vigente.
Conociendo de una causa en apelacin, una de las Salas de la
Corte de Apelaciones de Santiago resolvi anular lo obrado en una
causa de impugnacin y reclamacin de la filiacin de una adolescente, conforme a los siguientes razonamientos:
Que, de acuerdo al artculo 775 del Cdigo de Procedimiento
Civil, aplicable en la especie por el mandato contenido en el nmero 6) del artculo 67 de la Ley nmero 19.968, pueden los tribunales, conociendo por va de apelacin, consulta o casacin o
en alguna incidencia, invalidar de oficio las sentencias, cuando
los antecedentes del recurso manifiesten que adolecen de vicios
que dan lugar a casacin en la forma.
Que, segn lo previene la letra b) del nmero 6 del artculo 67
de la Ley nmero 19.968, la nulidad formal procede por la causal establecida en el nmero 9 del artculo 768 del Cdigo de
al nio, tenindose debidamente en cuenta las opiniones del nio, en funcin
de la edad y madurez del nio. 2. Con tal fin, se dar en particular al nio
oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo
que afecte al nio, ya sea directamente o por medio de su representante o de
un rgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la
ley nacional.
339
Procedimiento Civil, esto es, por haberse faltado a algn trmite

o diligencia declarados esenciales por la ley o a cualquier otro
requisito por cuyo defecto las leyes prevengan expresamente
que hay nulidad.
Que, del examen de los antecedentes de la causa, se advierte:
i) Que sta se inicio por una demanda por la que doa X. V. G., en
representacin de su hija, doa A. Z. G. V., impugna la paternidad atribuida a don C. G. O., deduciendo, adems, una demanda
de reclamacin de paternidad en contra de don R. E. A;
ii) Que doa A. Z. G. V. tena 15 aos de edad a la fecha de la
presentacin de la demanda; y
iii) Que sta nunca fue oda.
Que, de acuerdo a lo que dispone el artculo 16 de la Ley nmero 19.968, el inters superior del nio, nia o adolescente y el
derecho a ser odo son principios rectores que el juez de familia
debe tener siempre como consideracin principal, en la resolucin del asunto sometido a su conocimiento. En consecuencia,
atendida la edad de A. Z. a la data de la presentacin de la demanda, y por los efectos jurdicos que genera una decisin como
la emitida en el juicio de que se trata, resulta indispensable su
comparecencia para escuchar su opinin en relacin a las acciones judiciales por las que se pretende modificar su filiacin.
Como dicho trmite, que tiene el carcter de esencial, a la luz
de lo sealado en el artculo 16 de la Ley nmero 19.968 y en
el artculo 12 de la Convencin sobre los Derechos del Nio,
fue omitido, conforme se consign, se ha incurrido en un vicio
formal que autoriza a anular de oficio lo obrado y retrotraer la
causa al estado que A. Z. sea oda, debiendo proseguirse la tramitacin conforme a lo que se manifieste.
340
Por estas consideraciones y de conformidad, adems, con lo que

dispone el artculo 67 de la Ley nmero 19.968, se anula de oficio la sentencia de 6 de enero de 2010 dictada por el Juzgado de
Familia de Pudahuel, y se repone la causa al estado que se cite a
la presencia judicial a la adolescente A. Z., debiendo continuarse la tramitacin por el juez no inhabilitado que corresponda,
conforme al mrito de la declaracin que preste.
Pronunciada por la Octava Sala de la Corte de Apelaciones de
Santiago, integrada por el Ministro Sr. Lamberto Cisternas R., la Ministra Sra. Gloria Ana Chevesic R. y por la Abogado Integrante Sra.
Regina Clark M. Redaccin a cargo de la Ministra Sra. Gloria Ana
Chevesic Ruiz.
O. Bajo
qu circunstancias debe prevalecer la posesin
notoria del estado civil sobre la prueba pericial
irrefragable,
empleada en el artculo 200 del Cdigo Civil. Quienes
biolgica.
Alcance
de la expresin
tienen legitimacin activa para invocar la prueba de la

posesin notoria por sobre la prueba pericial biolgica
XXIV.- Sentencia de la Corte de Apelaciones de Rancagua de

Cuestin medular: en qu circunstancias debe prevalecer la posesin notoria del estado civil sobre la prueba pericial biolgica,
341
conforme lo establece el artculo 201134 del Cdigo Civil? Alcance

que tiene la expresin irrefragable, empleada por el artculo 200
del Cdigo Civil.
Conclusin de la Corte: para que la prueba de la posesin notoria
del estado civil pueda prevalecer por sobre la prueba pericial biolgica, es necesario que la primera lo establezca de un modo irrefragable, es decir, sin posibilidad de contrarrestarla, lo que no acontece en autos. Adems, quien sera el padre conforme a la posesin
notoria no ha sido parte en el juicio, de manera que el demandado,
respecto de quien se acredita que es el padre del menor conforme a
la prueba pericial biolgica, carece de legitimacin activa para alegar que dicho tercero es el progenitor atendida la referida posesin
notoria.
Familia de Rancagua, se acogi la demanda de reclamacin de paternidad interpuesta por la representante legal del menor R. S. U.
2.- Se alz el demandado, solicitando la revocacin del fallo apelado, alegando que sobre las pericias biolgicas producidas en la
causa (que determinan que el apelante es el padre del menor), debe
predominar la posesin notoria del estado civil de hijo que el menor
R. S. U. tendra respecto de M. S. F., hecho en opinin del apelante
suficientemente acreditado, al tenor del artculo 201 del Cdigo Civil, sobre cuya base la demanda debi desecharse.
3.- Expresa la Corte al conocer del recurso de apelacin:
134
Artculo 201 del Cdigo Civil: La posesin notoria del estado civil de hijo,
debidamente acreditada, preferir a las pruebas periciales de carcter biolgico
en caso de que haya contradiccin entre una y otras. / Sin embargo, si hubiese
graves razones que demuestren la inconveniencia para el hijo de aplicar la
regla anterior, prevalecern las pruebas de carcter biolgico.
342
Que el artculo 200, inciso 1, usa la palabra irrefragable para

calificar la prueba rendida con que se acredite tal notorio estado
civil, y el Diccionario nos dice que tal trmino significa que
no se puede contrarrestar, lo que en autos claramente no se
da. En efecto, la prueba testimonial rendida por la demandante
demuestra que respecto de M. S. F. no se renen los requisitos
establecidos en el artculo 200, inciso 2, del Cdigo Civil, y se
contrapone con la rendida por el demandado, razones que llevan a concluir de modo categrico que tal posesin notoria del
estado civil de hijo, en la forma indicada por el demandado, no
est irrefragablemente acreditada en autos, razn suficiente para
rechazar tal defensa.
Que, adems, estos sentenciadores concuerdan con el dictamen del seor Fiscal Judicial, en cuanto atinadamente reflexiona que el demandado carece de legitimacin activa para
pretender excepcionarse de su condicin de padre biolgico
del menor R. S. U., conforme lo acreditan dos pericias acompaadas en la causa, sobre la base de demostrar que el menor
mencionado habra tenido la notoria calidad de hijo de M. S.
F., en circunstancias que este ltimo no reclama paternidad
alguna sobre el menor y tampoco ha sido demandado pretendiendo que se declare a su respecto la paternidad en discusin.
Que, las razones expuestas, son suficientes para concordar a plenitud con lo resuelto en la sentencia de primer grado, por lo cual
estos sentenciadores confirmarn el fallo impugnado.
Pronunciada por la Corte de Apelaciones de Rancagua. Redaccin a cargo del Ministro Sr. Mario Barrientos Ossa.
343
P. Oportunidad en la que el Juez de Familia puede declarar

inadmisible una demanda de impugnacin de filiacin
XXV.- Sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaso de

fallo: artculo 84, 768 nmeros 4 y 9 del Cdigo de Procedimiento
Civil.
Cuestin medular: en qu oportunidad el Juez de Familia puede
declarar inadmisible una demanda de impugnacin de paternidad?
Conclusin de la Corte: la declaracin de inadmisibilidad puede
formularse al interponerse la demanda, pero no durante la audiencia
preparatoria.
1.- Ante el Juzgado de Familia de Via del Mar, don S. D. M. dedujo demanda de impugnacin de paternidad en contra de doa A.
D. C., por s y en representacin de la menor F. D. D. (hermana del
actor) y en contra de don F. R. A. (padre del demandante)
2.- Funda su accin en los siguientes hechos y normas jurdicas:
El demandante es hijo de filiacin matrimonial del demandado
F. R. A.
Que en causa incoada en el ao 2002 ante el Primer Juzgado de
Letras en Lo Civil de Via del Mar, se estableci que la menor F.
D. D. es hija de don F. R. A., paternidad que fue determinada en
base a declaraciones de testigos y por aplicacin de la presuncin establecida en el inciso 4 del artculo 199 del Cdigo Civil,
pese a que durante la sustanciacin de la causa se realizaron
344
pruebas periciales, pero los resultados de stas no fueron recibidos oportunamente en el proceso.
Que el actor ha tomado conocimiento que el resultado de la pericia mdico legal, excluye la paternidad biolgica de don F. R.
A.
Que los hechos descritos, provocaron la ruptura del matrimonio
de sus padres, despus de 30 aos de convivencia, afectando el
prestigio de la familia, sin perjuicio del dao econmico producido, toda vez que actualmente, su padre debe pagar por concepto de pensin alimenticia a favor de la menor F. D. D. la suma
de $ 300.000.- mensuales, segn se orden en la respectiva causa de alimentos seguida ante el Primer Juzgado de Menores de
Via del Mar en el ao 2004.
Que en apoyo de su pretensin, invoca los artculos 216 inciso
final y 199 bis, ambos del Cdigo Civil, normas que habilitaran
a los terceros que tengan un inters actual para impugnar la paternidad determinada por reconocimiento.
3.- Por resolucin de fecha 5 de diciembre de 2007, el Juez de
Familia resolvi declarar inadmisible la demanda, sobre la base de
existir una filiacin determinada por sentencia judicial que se encuentra ejecutoriada. Agreg la resolucin que el demandante carece de legitimidad activa para interponer la presente accin.
4.- En contra de esta sentencia, el demandante interpuso recurso de casacin en la forma y apelacin, invocando como motivos
de casacin el vicio de ultra petita contemplado en el artculo 768
nmero 4 del Cdigo de Procedimiento Civil, al haberse extendido
la resolucin a puntos no sometidos al conocimiento de la Juez de
la causa, desde el momento que ninguna de las partes solicit la
declaracin de inadmisibilidad de la demanda; y el vicio de haberse
345
faltado a algn trmite o diligencia declarado esencial por la ley o a

cualquier otro requisito por cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que hay nulidad, establecido en el artculo 768 nmero 9
del mencionado cuerpo legal.
5.- La Corte procedi a invalidar de oficio la resolucin impugnada, conforme a los siguientes razonamientos:
Durante la audiencia preparatoria, la demandada A. D. C., en
representacin de la menor F. D. D., solicit el rechazo de la
demanda en razn de existir sentencia firme y ejecutoriada por
la cual se determin la paternidad de la menor, agregando que el
actor carece de legitimacin activa para demandar. A su vez, el
demandado F. R. A. procedi a allanarse a la demanda de autos.
Atendido lo expuesto por las partes, la Juez de la causa procedi acto seguido a declarar inadmisible la demanda, declarando
adems que existe falta de legitimidad activa del actor para interponer la presente accin y que slo es factible impugnarse una
filiacin determinada judicialmente cuando el que dice ser el
verdadero padre reclama e impugna dicha paternidad, no siendo
ste el caso de autos.
Que encontrndose trabada la litis, no resulta ajustado a derecho, declarar inadmisible una demanda, toda vez que dicha actuacin slo puede ser procedente al momento de proveerse la
demanda, pero no cuando las partes ya han sido notificadas,
han concurrido a la audiencia preparatoria y han contestado el
libelo deducido, haciendo valer excepciones de fondo e incluso
allanndose una de ellas a las pretensiones del actor.
Que si bien el artculo 9 de la Ley nmero 19.968 consagra
como uno de los principios del procedimiento en los asuntos
que se siguen ante los Juzgados de Familia la desformalizacin,
346
la aplicacin de ste no puede vulnerar aspectos que son de la

esencia de todo proceso judicial, como lo es el derecho a que la
pretensin sometida al conocimiento del tribunal, quede sujeta
al procedimiento regulado por la ley, ms an cuando la litis ya
ha sido trabada.
Que del mismo modo, el imperativo que recae sobre el Juez
de adoptar de oficio todas las medidas necesarias (artculo 10
de la mencionada Ley), no puede ser interpretado en forma tal
que lo faculte para declarar la inadmisibilidad de una demanda durante la audiencia preparatoria, toda vez que el propio
legislador ha regulado expresamente las materias que deben
ser objeto de esta audiencia y en parte alguna se menciona
un control de admisibilidad de la demanda, sin perjuicio de
sealar que ninguno de los demandados plante la inadmisibilidad.
Que distinta habra sido la situacin, si al momento de proveerse la demanda, el Juez estima que esta es manifiestamente
inadmisible, en forma tal que carece de sentido incoar un procedimiento que a todas luces es inconducente. Pero trabada
la litis, el Juez de la causa debe tramitar el proceso, conforme
al procedimiento establecido en la ley, dictando la sentencia
respectiva al tenor de las acciones y defensas sometidas a su
conocimiento.
Que en la especie, se han desatendido las normas citadas y su
recta aplicacin. En efecto, es posible concluir que al resolver
como lo hizo el juez de la causa, en definitiva el tribunal a quo
no est decidiendo respecto de la cuestin controvertida, la cual
qued fijada despus de la contestacin de la demanda por parte
de los demandados.
347
Que en virtud de lo observado, resulta particularmente inconveniente proseguir con la tramitacin normal de la causa, toda
vez que de acogerse alguno de los recursos interpuestos, deber
esta Corte dictar sentencia, pronuncindose en nica instancia
respecto de la demanda de autos, situacin que contraviene la
garanta del debido proceso al quebrantar el derecho de las partes a que la controversia materia de autos sea juzgada en doble
instancia.
Que por el contrario, si esta Corte de Apelaciones resolviera rechazar los recursos interpuestos, dicha decisin conllevar el
hecho de denegar al demandante la posibilidad de ejercer su
derecho de someter el conflicto de autos, a la decisin de los
tribunales competentes, esto es, su derecho de accin y de defensa, consagrado en el artculo 19, nmero 3, inciso 1, de la
Constitucin Poltica de la Repblica.
Por estas razones y en conformidad con las normas citadas,
actuando de oficio a fin de corregir el error observado en la
tramitacin del proceso y con sujecin a lo que establece el
artculo 84 del Cdigo de Procedimiento Civil, se deja sin
efecto resolucin de 5 de diciembre de 2007, en cuanto declara inadmisible la demanda de autos, retrotrayendo el proceso al estado de fijar da y hora para la continuacin de la
audiencia preparatoria y se tramite la causa hasta la dictacin
de la sentencia definitiva.
Pronunciada por la Corte de Apelaciones de Valparaso, integrada
por los Ministros Sres. Hugo Fuenzalida C., Patricio Martnez S. y
Abogado Integrante Sra. Susana Bont. Redaccin a cargo de sta
ltima.
348
Q. Sobre la procedencia de la accin de impugnacin de

filiacin matrimonial y reclamacin de filiacin no
matrimonial, si la actora dedujo previamente slo la
accin de reclamacin contra el mismo demandado, y
sta fue rechazada por sentencia ejecutoriada
XXVI.- Sentencia de la Corte Suprema de fecha 6 de diciembre

fallo: artculos 195, 205, 208 y 215135 del Cdigo Civil; y 177 del
Cuestin medular: procede la accin de impugnacin de filiacin matrimonial y reclamacin de filiacin no matrimonial, si la
actora, en un juicio previo ya concluido, dedujo slo la accin de
reclamacin contra el mismo demandado, y sta fue rechazada?
Conclusin de la Corte: la accin de impugnacin de filiacin
matrimonial y reclamacin de filiacin no matrimonial es procedente, pues siendo distinta la causa de pedir, en la especie no se
cumplen todos los requisitos de la cosa juzgada.
1.- Por sentencia de fecha 8 de marzo de 2010, del Juzgado de
Familia de Puente Alto, se acogieron las demandas de impugnacin
de filiacin matrimonial y de reclamacin de filiacin no matrimonial, interpuestas por doa P. W. P., y en consecuencia se declar
que sta no es hija de don R. G. A., sino de don A. W. S., y se priv
Artculo 215 del Cdigo Civil: En el juicio de impugnacin de la paternidad
del hijo de filiacin matrimonial, la madre ser citada, pero no obligada a
parecer.
135
349
a ste ltimo de todos los derechos que por el ministerio de la ley

se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus
descendientes.
2.- Se alz don A. W. S., la parte demandada de la accin de
reclamacin, y una Sala de la Corte de Apelaciones de San Miguel,
por sentencia de fecha 9 de julio de 2010, confirm el fallo apelado,
con mayores argumentos.
3.- En contra de esta ltima sentencia, don A. W. S. dedujo recurso de casacin en el fondo, que fundament en la forma siguiente:
En un primer captulo del recurso, se denuncia la infraccin de
las normas sobre excepcin de cosa juzgada respecto de la accin de reclamacin de paternidad, especficamente del artculo
177 del Cdigo de Procedimiento Civil, en relacin con los artculos 3, 253 y 254 del mismo Cdigo, como tambin del artculo 27 de la Ley nmero 19.968 y artculos 19 y 23 del Cdigo
Civil. Seala el recurrente que en los autos Rit-C 1.261-2008
del Juzgado de Familia de Puente Alto, la actora entabl accin
de reclamacin de paternidad en contra de don A. W. S., pretendiendo que el Tribunal declarase su filiacin no matrimonial.
En dicho proceso, se dict sentencia, que rechaz la demanda.
Este fallo se encuentra firme o ejecutoriado. Agrega el recurrente
que de la comparacin de las demandas presentadas en ambos
juicios, surge inequvocamente la triple identidad que integra la
cosa juzgada entre las acciones de reclamacin de paternidad
deducidas en ambas causas. Ahora bien, plantea el recurrente
que al estimar los sentenciadores que no existe identidad de causa de pedir entre una y otra accin, han vulnerado las normas
sealadas que obligaban a atender al contenido de las acciones.
En el segundo acpite de su recurso, denuncia el recurrente la
infraccin de las normas sobre la excepcin de caducidad de
350
la accin de impugnacin de paternidad, citando los artculos

195, inciso 2, 214, inciso 2 y 208, todos del Cdigo Civil. Argumenta que la actora tuvo dos oportunidades para ejercer las
acciones destinadas a hacer valer su derecho a la identidad, a
saber: i) dentro de un ao siguiente a la fecha en que alcanz
su plena capacidad, o sea, su mayora de edad, esto es, hasta el
2 de abril de 1989; y, ii) en cualquier momento, siempre que lo
hiciera entablando conjuntamente la accin de impugnacin de
la paternidad en contra del cnyuge de su madre con la accin
de reclamacin de paternidad respecto de su padre biolgico.
Sin embargo, la demandante no ejerci estas acciones conjuntamente, ya que en el primer juicio ocult a la justicia el matrimonio de su madre y, consecuencialmente, la paternidad presunta
de su cnyuge. De este modo, no entabl, pudiendo hacerlo, la
accin de impugnacin de paternidad. Esta omisin hizo inaplicable la norma de excepcin contemplada en el artculo 208,
inciso 2, del Cdigo Civil, puesto que slo para el evento de
ejercicio conjunto de ambas acciones, deja de regir, para la accin de impugnacin, el plazo de caducidad.
En ltimo lugar, plantea la infraccin de las normas que disponen la citacin de la madre en la accin de impugnacin de la
paternidad, mencionando al respecto los artculos 23, 195 y 215
del Cdigo Civil. Sostiene el recurrente que la actora no inst,
durante la prosecucin del juicio, por el cumplimiento de este
imperativo, que obedece a razones de orden moral y jurdico,
por el contenido implcito de la demanda en relacin con el
adulterio y la infraccin grave al deber de fidelidad conyugal
por parte de la madre de la actora y por la mutacin del estatuto
filiativo que se puede producir.
351
4.- En la sentencia de la Corte Suprema, se tiene presente lo siguiente:

En este proceso, doa P. W. P., con fecha 10 de julio de 2009,
dedujo demanda de impugnacin de paternidad en contra de
don R. G. A. y de reclamacin de paternidad en contra de don
A. W. S.
El demandado de reclamacin de paternidad se opuso a dicha
accin, argumentado que la actora es hija matrimonial del demandado R. G. A. y dedujo, entre otras, la excepcin de cosa
juzgada y aleg la preclusin para ejercer conjuntamente las acciones intentadas y la caducidad de la accin de impugnacin.
La excepcin de cosa juzgada se funda en que la sentencia dictada en la causa Rit C-1.261-2008, que rechaz la reclamacin
de paternidad intentada por la misma demandante en contra de
don A. W. S., produce los efectos previstos en el artculo 177 del
Cdigo de Procedimiento Civil, al configurarse los presupuestos
de la triple identidad.
De los autos tenidos a la vista, Rit C-1.261-2008, consta que
doa P. W. P. dedujo demanda de reclamacin de paternidad
en contra de don A. W. S., dictndose sentencia el 4 de junio de
2009, la que se encuentra ejecutoriada. Por ella, se rechaz la
accin intentada, hacindose constar que por haber nacido la
demandante dentro del matrimonio de la madre, tuvo lugar la
presuncin pater is est respecto del cnyuge de aqulla, en tanto
que, para demandar el reconocimiento de filiacin no matrimonial es necesario, conforme a lo previsto en el artculo 208 del
Cdigo Civil, entablar conjuntamente las acciones de impugnacin y de reclamacin, lo que no aconteci en el marco de ese
juicio.
352
Como segunda excepcin o alegacin del demandado para oponerse a las pretensiones del libelo, se argument que la actora
ejerci en su oportunidad la accin de reclamacin, sin entablar
simultneamente la de impugnacin, como corresponda que lo
hiciera, operando la consumacin procesal y preclusin de este
derecho. Esgrime entonces que caduc el plazo para impugnar
la filiacin, no siendo aplicable la norma del artculo 208 del
Cdigo Civil, toda vez que no se plantearon (en aqul juicio)
ambas acciones como lo dispone la ley.
Que los jueces del fondo resolvieron rechazar la excepcin de
cosa juzgada, por considerar que en la especie no se configuran
los presupuestos de la triple identidad, sosteniendo que la causa
de pedir en ambos litigios es diversa, ya que el primero versa
slo sobre la reclamacin de la filiacin no matrimonial y en el
actual se trata del ejercicio conjunto de las acciones de impugnacin (de filiacin matrimonial) y de reclamacin de filiacin
no matrimonial, producindose nicamente el efecto de cosa
juzgada formal, al no haber mediado pronunciamiento sobre el
fondo del asunto debatido (en el primer litigio).
En lo que concierne a la preclusin y caducidad alegadas por
el demandado A. W. S., la sentencia atacada consigna que la
materia de autos dice relacin con el derecho imprescriptible e
irrenunciable de toda persona a investigar su identidad y para reclamar su verdadera filiacin, derecho a cuyo respecto la propia
ley ha hecho exclusin de la limitacin de los plazos previstos
para deducir una accin de impugnacin, en el artculo 208 del
Cdigo Civil, cuando, como en la especie, se deducen conjuntamente las acciones de impugnacin y reclamacin de filiacin.
5.- Se exponen seguidamente en la sentencia de la Corte Suprema los siguientes razonamientos:
353
Que cabe consignar que de la causa tenida a la vista Rit C-1.2612008, y especficamente de la sentencia definitiva dictada, es
posible apreciar que habindose ejercido por la actora en ese
proceso nicamente la accin de reclamacin de paternidad respecto del recurrente de casacin, su pretensin fue desestimada
fundamentalmente por defecto de interposicin de la demanda, toda vez que no se ejerci simultneamente las acciones de
reclamacin e impugnacin como lo precepta el artculo 208
del Cdigo Civil. En consecuencia, no se emiti all pronunciamiento sobre el fondo de lo debatido, por la va de analizar las
pruebas producidas para establecer la pretendida filiacin no
matrimonial (verbigracia, no se analiz ni consider las consecuencias de no haber concurrido el demandado al Servicio Mdico Legal para los efectos del informe de ADN, anlisis que s
contiene el fallo impugnado).
En efecto, si al intentar la accin de reclamacin en el juicio
anterior la demandante tena una filiacin determinada, no era
posible decidir sobre la verdad o no de la filiacin reclamada
en tanto no se estableciera la falsedad de la existente hasta esa
poca. En tales circunstancias, al resolver el fallo dictado en la
causa Rit C-1.261-2008 la mantencin de la situacin imperante
por no haberse deducido conjuntamente, como lo ordena la ley,
las acciones de impugnacin y de reclamacin, no ha cubierto
del todo el espectro de la causa de pedir en este proceso, que, en
el marco de la pretensin de establecer que la actora es hija de
A. W. S., incluye el establecimiento de la falsedad de la filiacin
que la vincula al demandado R. G. A., dando as satisfaccin al
presupuesto de no poder adquirirse una nueva filiacin en tanto
se mantenga la primera.
354
Sobre este particular, el profesor Hugo Pereira Anabaln, en su

obra Cosa Juzgada en el Proceso Civil, p. 75, seala que de
conformidad al artculo 177 del Cdigo de Procedimiento Civil,
nmeros 2 y 3, la alegacin de cosa juzgada exige que entre la
nueva demanda y la anteriormente resuelta por sentencia firme
exista identidad de cosa pedida e identidad de causa de pedir. La
concurrencia de estas dos identidades en conjunto determinan
la materia de la causa, el tema o contenido de la litis, que debe
ser el mismo en el proceso en que se pronunci la sentencia
firme en que se apoya la excepcin de cosa juzgada y en la demanda del juicio en que ella se invoca. Por tanto, la identidad
del contenido de la litis exige que el hecho jurdico en que la
pretensin jurdica se funda sea el mismo y tambin lo sea el
beneficio jurdico pedido.
Que, por consiguiente, la sentencia ahora impugnada que contiene decisin sobre ambas acciones de filiacin, legalmente
entabladas contra legtimo contradictor y que declara, como lo
dispone el artculo 315 del Cdigo Civil, falsa y verdadera la
paternidad de los demandados G. A. y W. S., respectivamente,
en relacin a la demandante de autos, no resulta contradictoria
o antagnica a la primera dictada en los autos Rit C-1.261-2008,
pues sta ltima, como se dijo, no se pronunci sobre la controversia que viene resuelta por la actual.
Que, en lo concerniente al segundo captulo de errores de derecho que se han denunciado, preciso es determinar si los plazos o la caducidad de la accin de impugnacin de paternidad
deducida, afectan a la de reclamacin de la nueva filiacin que
conjuntamente con la anterior se ha intentado. La Corte, despus
de aludir a los artculos 205 y 208 del Cdigo Civil, subraya que
355
si se interponen ambas acciones, no regirn para la impugnacin

los plazos sealados en el Cdigo Civil.
Que, conforme al citado artculo 208 del Cdigo Civil, si la filiacin est determinada, como en el caso de autos, puesto que
la actora tena la calidad de hija matrimonial del demandado G.
A., la accin de reclamacin de otra distinta obliga a impugnar
tambin y en forma simultnea la existente, lo que resulta del
todo lgico a fin de evitar situaciones incompatibles con el atributo del estado civil de una persona, como es el de una doble
filiacin.
Que la accin de reclamacin consagrada por la Ley nmero
19.585, prev para la actora la posibilidad de establecer, incluso
mediante la ms amplia investigacin, la paternidad del supuesto progenitor y dicha accin tiene el carcter de imprescriptible
de acuerdo a lo dispuesto en el inciso segundo del artculo 208.
Que por otra lado, es evidente que el objeto principal del presente juicio est dado por la pretensin de que se establezca la
verdadera filiacin de quien acciona, finalidad a la que apunta la reclamacin, accin que es de naturaleza especial, lo que
hace que su regulacin y caractersticas se impongan a las de la
impugnacin, que ha debido ser deducida en forma inevitable y
obligatoria para la procedencia de la primera, y ambas, en forma
conjunta.
De lo anterior, agrega el fallo de la Corte Suprema, se concluye que no es posible considerar que haya operado la caducidad de la accin de impugnacin al tenor de lo preceptuado
por la normativa analizada, sin que sea tampoco procedente
considerar, como lo sostiene el recurrente, que ha operado
una especie de preclusin del derecho a ejercerla, por el solo
hecho de no haber planteado en forma conjunta dichas ac356
ciones en el juicio anterior, lo que no ha sido previsto de esa

forma por la ley.
Que, en lo que concierne a la omisin de la citacin de la madre de la demandante en el juicio, conforme a lo previsto en el
artculo 215 del Cdigo Civil, cabe consignar que adems de no
haberse indicado por el recurrente la forma en que tal omisin
ha influido en lo dispositivo del fallo, la finalidad de la citada
norma legal no se encuentra establecida a favor del demandado de reclamacin de filiacin, circunstancia que deslegitima su
pretensin de nulidad.
Que, en consecuencia, al haberse desestimado la excepcin de
cosa juzgada y las dems alegaciones formuladas como oposicin por el demandado A. W. S., acogindose, en consecuencia, las acciones de impugnacin y de reclamacin de la paternidad incoadas, no han incurrido los jueces del fondo en los
errores de derecho denunciados, sino que por el contrario, han
dado correcta aplicacin a las normas jurdicas atingentes a la
materia debatida, al tenor de su contenido y a los principios
por ellas recogidos, lo que conducir al rechazo del recurso
analizado.
por el Ministro Sr. Carlos Knsemller L., las Ministras Sras. Rosa
Mara Maggi D. y Rosa Egnem S. y los Abogados Integrantes Sres.
Rafael Gmez B. y Ricardo Peralta V. Redaccin a cargo de la Ministra Sra. Rosa Egnem Saldas.
357
R. Respecto
de
a la posibilidad de desistirse de la accin
impugnacin
Compatibilidad
de
reclamacin
de
filiacin.
del desistimiento con el carcter
irrenunciable de las mencionadas acciones
XXVII.- Sentencia de la Corte Suprema de fecha 6 de diciembre

fallo: artculo 27136 de la Ley nmero 19.968; artculo 150137 del Cdigo de Procedimiento Civil; artculos 195 y 198138 del Cdigo Civil.
Cuestin medular: puede operar el desistimiento de las acciones
de impugnacin y de reclamacin de filiacin, atendido el carcter
irrenunciable que tienen estas acciones?
136
Artculo 27 de la Ley nmero 19.968: Normas supletorias. En todo lo no

regulado por esta ley, sern aplicables las disposiciones comunes a todo
procedimiento establecidas en el Cdigo de Procedimiento Civil, a menos que
ellas resulten incompatibles con la naturaleza de los procedimientos que esta
ley establece, particularmente en lo relativo a la exigencia de oralidad. En dicho
caso, el juez dispondr la forma en que se practicar la actuacin.
137
Artculo 150 del Cdigo de Procedimiento Civil: La sentencia que acepte

el desistimiento, haya o no habido oposicin, extinguir las acciones a que l
se refiera, con relacin a las partes litigantes y a todas las personas a quienes
habra afectado la sentencia del juicio a que se pone fin.
138
Artculo 198 del Cdigo Civil: En los juicios sobre determinacin de la filiacin,
la maternidad y la paternidad podrn establecerse mediante toda clase de
pruebas, decretadas de oficio o a peticin de parte. / No obstante, para estos
efectos ser insuficiente por s sola la prueba testimonial, y se aplicarn a la de
presunciones los requisitos del artculo 1712.
358
Conclusin de la Corte: las acciones pueden ser objeto de desistimiento, pues su carcter irrenunciable implica que la ley prohbe declinarlas anticipadamente, pero una vez interpuestas, cabe
la posibilidad de que opere dicha forma de poner fin a un litigio y
que opere el efecto de la cosa juzgada, por remisin expresa del
artculo 27 de la Ley nmero 19.968, a las disposiciones comunes
a todo procedimiento. De esta forma, una vez ejercido el derecho a
deducir las acciones, nada impide disponer del mismo, armonizndose de esta manera los artculos 150 del Cdigo de Procedimiento
Civil y 195 del Cdigo Civil. As, al haberse desistido la actora de
su accin, su derecho precluy por consumacin, encontrndose
impedida de entablarla nuevamente.
1.- Por sentencia de fecha 21 de abril de 2010, del Juzgado de
Familia de La Ligua, se acogi la excepcin de cosa juzgada opuesta y en consecuencia se rechaz la demanda de impugnacin de
filiacin matrimonial y de reclamacin de filiacin no matrimonial,
deducidas por doa R. R. A., en contra de don A. R. F. y de don J. G.
C., respectivamente, con costas.
2.- Se alz la parte demandante y una de las Salas de la Corte de
Apelaciones de Valparaso, por fallo de fecha 6 de julio de 2010,
confirm la resolucin apelada.
3.- Respecto de esta ltima resolucin, la demandante dedujo
recurso de casacin en el fondo, que fundament en las siguientes
consideraciones:
La recurrente denuncia como vulnerados los artculos 18 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, 24.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y 7 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, todos en relacin al inciso
2 del artculo 5 y artculo 1 de la Constitucin Poltica de la
Repblica; artculos 195, 198 inciso 1 y 199 inciso 2 del C359
digo Civil, en relacin con los artculos 150, 175, 176 y 177 del
Cdigo de Procedimiento Civil, y de las reglas de interpretacin
previstas en los artculos 22 y 24 del Cdigo Civil. Seala que la
aplicacin de los artculos 148 a 150, en relacin con los artculos 174, 175 y 177 del Cdigo de Procedimiento Civil, le veda
la posibilidad de ejercer su derecho a la identidad, el que tiene
la categora de esencial, en tanto se permite la renuncia en el
juicio a una accin irrenunciable, lo que se encuentra en abierta
contradiccin con lo dispuesto en los artculos 1 y 5 de la Carta
Fundamental.
Indica que el artculo 195 del Cdigo Civil establece como principio bsico y piedra angular en materia de filiacin la libre investigacin de la maternidad o paternidad, norma que debe ser
interpretada en armona con lo previsto en el artculo 198 del
mismo texto legal, el cual consagra el principio de la oficialidad, conforme al cual el juez est obligado a decretar toda clase
de pruebas que tiendan a estos objetivos, lo que el tribunal en
el caso sub-lite no cumpli. Agrega que la interpretacin realizada por los jueces del fondo, respecto a la irrenunciabilidad
del derecho a reclamar la filiacin, circunscribindola a la sola
prohibicin de declinarla anticipadamente, pero no cuando ha
sido ejercida, no explica satisfactoriamente la utilidad de dicho
carcter, desde que el desistimiento es un acto de disposicin
de la pretensin que lleva consigo una terminacin anormal del
proceso.
Por otro lado, agrega que se ha hecho una interpretacin equivocada de los artculos 150, 175, 176 y 177 del Cdigo de Procedimiento Civil, los que si bien resultan aplicables a la mayora
de los casos, su alcance es incompatible en materias como la
de autos, donde lo relevante no es la mera certeza jurdica sino
360
que la bsqueda de la verdad. Sostiene que aceptar la interpretacin que los jueces del fondo han realizado significa amparar
el fraude a la ley, ya que se permite la renuncia al ejercicio de
una accin y de este modo a un derecho que no pueden serlo, lo
que significa que estas acciones pueden ser compradas por la va
del desistimiento y con ello el derecho a la identidad, quedando
sin ningn valor los principios que el legislador ha reconocido
en materia de filiacin y el carcter esencial y fundamental del
derecho a la identidad.
4.- La Corte Suprema rechaz en definitiva el recurso de casacin
en el fondo, expresando en su fallo:
Que, para una adecuada comprensin del asunto, cabe tener
presente lo siguiente:
i) En autos, se ha ejercido la accin de impugnacin y reclamacin de filiacin, de conformidad al artculo 206 del Cdigo Civil.
ii) El demandado de impugnacin de paternidad se allan a la
demanda y el de reclamacin aleg la excepcin de cosa juzgada,
basado en que la actora dedujo ante el mismo tribunal idntica accin en contra de los mismos demandados, dando origen a los autos
Rit C65-2005, en la que sta se desisti de la demanda.
iii) En efecto, el 25 de octubre de 2005, doa R. R. A. interpuso
demanda de impugnacin y reclamacin de paternidad en contra de
don A. R. F. y de don J. G. C., respectivamente.
iv) El 1 de febrero de 2007, la actora, asistida por su abogado, y
el abogado del demandado seor G., presentaron un escrito que da
cuenta del desistimiento de la demandante de su demanda de impugnacin y reclamacin de paternidad, en el que declara ser hija
de don A. R. F.
361
v) El 9 de marzo de 2007, se celebr la audiencia preparatoria, a

la que asisten doa R. R. A., su abogado, y el abogado del demandado don J. G. C. y en rebelda de don A. R. F., en la que el tribunal
acept tal acto, y tuvo por desistida a la demandante de las acciones
intentadas en contra de los demandados, para todos los efectos legales. Esta resolucin se encuentra firme y ejecutoriada.
Que los jueces del fondo consideran que el desistimiento acto
procesal por el cual la parte manifiesta su propsito de no continuar el ejercicio de la accin, el que una vez aprobado judicialmente pone trmino al juicio, extingue la accin y produce
el efecto de cosa juzgada- tiene cabida en los procedimientos
sustanciados ante los tribunales de familia, por remisin expresa
del artculo 27 de la Ley nmero 19.968, a las disposiciones comunes a todo procedimiento establecidas en el Cdigo de Procedimiento Civil.
Asimismo, tales jueces estiman que la irrenunciabilidad del derecho a reclamar la filiacin implica la prohibicin de declinar
anticipadamente su ejercicio, pero que una vez ejercido nada
impide disponer del mismo, armonizndose de esta manera el
artculo 150 del Cdigo de Procedimiento Civil con el artculo
195 del Cdigo Civil. As, al haberse desistido la actora de su
accin, su derecho precluy, por consumacin, extinguindose
la facultad procesal por haberse ejercido vlidamente en el ao
2005, encontrndose impedida de entablar la misma nuevamente. Se concluye que se configuran en la especie los requisitos de
la triple identidad, esto es, de personas, cosa pedida y causa de
pedir entre la demanda que dio origen a la causa del ao 2005
y la presente causa, cumplindose as lo dispuesto en el artculo
177 del Cdigo de Procedimiento Civil, por lo que se acoge la
excepcin de cosa juzgada.
362
Agrega la sentencia de la Corte Suprema que, tal como lo han

sealado los jueces del fondo en el fallo impugnado, el desistimiento es una institucin de aplicacin general en las diferentes
ramas del Derecho, alcanzando incluso en este caso al Derecho
de Familia, el cual no puede sustraerse de las consecuencias jurdico procesales que un acto de esta naturaleza produce, tanto
para el juicio como para las partes, sin que los caracteres especiales que presenta una accin como la de autos, permitan
alterar lo sealado, desde que el legislador no ha previsto una
excepcin en este sentido, rigiendo en su plenitud los efectos
que la ley reconoce a un acto de esta naturaleza, cuya validez
como tal, no ha sido tampoco cuestionada por las partes.
Que lo anterior, no significa desconocer la irrenunciabilidad de
la accin de que se trata, como lo sostiene la recurrente, pues
an bajo el amparo de dicho principio, no es posible desconocer los efectos de un acto jurdico procesal de la demandante
que naci a la vida jurdica y, por ende, no puede ser dejado sin
efecto, por no existir motivo legal. Por otro lado, cabe sealar
que si bien el artculo 198 del Cdigo Civil recoge el principio
de la oficialidad en relacin a la prctica de diligencias en los
juicios de filiacin, dicha norma, adems de no ser una disposicin atingente a la discusin sustantiva, establece en todo caso
una facultad para el tribunal, lo que desvirta el carcter que ha
pretendido asignrsele en el libelo.
Que conforme a lo razonado, se concluye que los sentenciadores no han incurrido en los yerros que se han denunciado, pues
la interpretacin y aplicacin que han realizado de las disposiciones legales invocadas se ajusta a derecho, por lo que el recurso en estudio debe ser desestimado.
363

por los Ministros Sras. Gabriela Prez P., Rosa Mara Maggi D., Rosa
Egnem S., Sr. Roberto Jacob Ch. y el Abogado Integrante Sr. Patricio
Figueroa S. Redaccin a cargo de Ministra Sra. Gabriela Prez Paredes.
S. Valoracin
de la prueba biolgica de
ADN,
en los
juicios de impugnacin de paternidad
XXVIII.- Sentencia de la Corte de Apelaciones de La Serena de

fecha 29 de marzo de 2010, autos Rol nmero 310-2009.
fallo: artculos 199 y 212 del Cdigo Civil; 29, inciso final y 67 de la
Ley nmero 19.968; y 186 y 227 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Cuestin medular: es suficiente la prueba pericial de ADN, para
acoger una accin de impugnacin de la paternidad?
Conclusin de la Corte: la sealada prueba es idnea para excluir
la paternidad del demandante y por tanto para acoger su accin de
impugnacin.
Familia de Coquimbo, se rechaz la demanda de impugnacin de
filiacin matrimonial deducida por G. H. C. en contra del menor J.
H. A. y de su madre M. A. G.
2.- El demandante dedujo recurso de apelacin, que fue acogido por la Corte de Apelaciones de La Serena, conforme a lo que se
expone:
364
Consta de certificado de nacimiento acompaado en autos, que

con fecha 25 de septiembre de 2008, tuvo lugar el nacimiento
del menor antes referido, indicndose como su padre al demandante y como su madre a la demandada M. A. G.
Que tenindose en cuenta la expresada fecha de nacimiento del
menor y aquella que se consigna en el timbre de cargo puesto
sobre el escrito de demanda al momento de su presentacin ante
el Juzgado de Familia de Coquimbo, que es el 21 de enero de
2009, debe estimarse que la accin de impugnacin de paternidad de autos se dedujo dentro de plazo, conforme a lo exigido
por el artculo 212 del Cdigo Civil.
Que con el informe pericial ordenado por el tribunal y emanado
del Servicio Mdico Legal, que se ha allegado al juicio y que da
cuenta de haberse procedido a efectuar una pericia biolgica
de ADN a las partes del juicio, el que se aprecia de conformidad a la sana crtica y atendida la confianza que merece a estos
sentenciadores el resultado de tal examen por provenir de un
organismo pblico especializado en que el rigor cientfico de la
tcnica empleada otorga plena confianza, se tiene por probado
que la paternidad del menor J. H. A., no corresponde al demandante.
Que por las razones antes sealadas no se comparte la opinin
vertida por la seora Fiscal Judicial en su informe evacuado en
relacin a la presente causa. Y visto adems lo dispuesto en los
artculos 29 inciso final y 67 de la Ley nmero 19.968 y artculos
186 y 227 del Cdigo de Procedimiento Civil, se revoca la sentencia apelada de fecha 16 de octubre de 2009, en cuanto rechaza la accin de impugnacin de filiacin matrimonial deducida
y en su lugar se acoge tal accin y se declara que el menor en
referencia no es hijo del demandante, ordenndose en conse365
cuencia que sea practicada subinscripcin de esta sentencia al

margen de la inscripcin de nacimiento de dicho menor.
Pronunciada por la Corte de Apelaciones de La Serena. No se
indica composicin de la Sala. Redaccin a cargo de Ministro Sr.
Jaime Franco Ugarte.
T. Circunstancias que justifican que prevalezca la prueba

de ADN por sobre la prueba de la posesin notoria
del estado civil
XXIX.- Sentencia de la Corte de Apelaciones de Valdivia de fecha

8 de junio de 2010, autos Rol nmero 52-2010.
fallo: artculos 3, 8 nmero 1, y 24 nmero 1 de la Convencin sobre Derechos del Nio; y artculo 201 del Cdigo Civil.
Cuestin medular: bajo qu circunstancias debe prevalecer la
prueba de ADN por sobre la prueba de la posesin notoria del estado civil, conforme al principio del inters superior del menor?
Conclusin de la Corte: si la menor padece de una enfermedad
grave cuyo tratamiento exige realizar ingentes gastos, que el padre
biolgico puede proporcionar, debe prevalecer la prueba pericial
biolgica por sobre la prueba de la posesin notoria del estado civil,
por as convenir al inters superior de aquella.
1.- Por sentencia de fecha 18 de marzo de 2010 del Juzgado de
Familia de Valdivia, se rechaz la demanda de reclamacin de filiacin no matrimonial y de impugnacin de filiacin matrimonial,
366
deducida por doa M. A. O., en representacin de su hija T. G. A.,

en contra de don K. G. B. y don O. G. G., respectivamente.
2.- Se alz la parte demandante y la Corte de Apelaciones de Valdivia acogi el recurso, de conformidad a lo que seguidamente se indica:
Que, en el Mensaje de la Ley nmero 19.585, que modific el
estatuto de la filiacin, se seala: Es as como el proyecto, al abrir
la posibilidad de ejercer la accin de reclamacin del estado filiativo en trminos amplios () abre las puertas definitivamente a la
bsqueda de la verdad real por sobre la verdad formal.
til es adems sealar, para resolver la controversia de autos,
que en la discusin en la Sala del Senado del mencionado proyecto de ley, se manifest la inquietud por la prevalencia absoluta de pruebas periciales de carcter biolgico en relacin con
otros medios de prueba, pues, se dijo, hay muchos casos en que
la verdad biolgica debe dejar paso a valores ms importantes,
como ocurre con la posesin notoria del estado civil.
Que, para la solucin del conflicto planteado en este proceso,
es necesario precisar ciertas normas no slo internas, sino tambin de orden internacional, de conformidad con el artculo 5
de nuestra Constitucin Poltica. Al efecto, la Convencin sobre Derechos del Nio, establece en su artculo 3, apartado I:
En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las
instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos,
una consideracin primordial a que se atender ser el inters
superior del nio. Por su parte, el artculo 8 numerando 1 de
la mencionada Convencin, seala que Los Estados Partes se
comprometen a respetar el derecho del nio, a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilcitas. Adems,
367
el artculo 24 del mismo Estatuto, seala en su nmero 1: Los

Estados Partes reconocen el derecho del nio al disfrute del ms
alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las
enfermedades y la rehabilitacin de la salud
Que, como lo ha sealado la Excma. Corte Suprema, como regla
de interpretacin de lo que debe entenderse por inters superior
del nio, ella alude a asegurar el ejercicio y proteccin de sus
derechos fundamentales y a posibilitar la mayor satisfaccin de
todos los aspectos de su vida orientados a asegurar el libre y sano
desarrollo de su personalidad (sentencia de 14 de abril de 2008,
autos Rol nmero 1.384-2008, recurso de casacin en el fondo).
Que, entre los derechos del nio, que se contienen en el principio de inters superior de ste, est el derecho a la identidad,
que se traduce en que toda persona tiene derecho a conocer su
origen, comprendiendo en ello el derecho a conocer a sus padres y que consiste en el conjunto de atributos tanto biolgicos
como aquellos referidos a su personalidad, que precisamente
permiten la individualizacin de un sujeto en la sociedad.
Que, relacionando las normas y principios antes enunciados,
corresponde tener presente el artculo 201 del Cdigo Civil, que
establece: La posesin notoria del estado civil de hijo, debidamente acreditada, preferir a las pruebas periciales de carcter
biolgico en caso de que haya contradiccin entre una y otras. /
Sin embargo, si hubiese graves razones que demuestren la inconveniencia para el hijo de aplicar la regla anterior, prevalecern las
pruebas de carcter biolgico.
Que, en el presente juicio de impugnacin de paternidad matrimonial y reclamacin de filiacin no matrimonial, si bien en la
sentencia en alzada, se tuvo por acreditada la posesin notoria del
estado civil de hija matrimonial de la menor T. G. A., nada dijo la
368
resolucin acerca de la fibrosis qustica, enfermedad que padece

la menor. Adems, como lo sealara la actora en su escrito de
apelacin y en estrados, la demanda de autos tena tambin como
finalidad poder exigir del padre biolgico, que contribuyera con
la mitigacin de la enfermedad de la menor, que ha tenido que
sufrir la postergacin hace ms de tres aos de una operacin.
Que, con los antecedentes probatorios antes mencionados, apreciados segn las reglas de la sana crtica, estos sentenciadores estiman
que ellos constituyen precisamente una circunstancia grave, a que
hace referencia el inciso segundo del artculo 201 del Cdigo Civil,
pues qu ms grave puede ser una enfermedad de esta naturaleza
que afecta la salud de una menor, protegida, adems, en la Convencin de los Derechos del Nio, como derecho a la salud, integrante
del bien superior del nio, y del derecho a su identidad, pues es una
enfermedad que requiere de ingentes recursos econmicos para ser
sobrellevada por una persona, en particular en edad adolescente.
Por estas consideraciones y visto adems lo dispuesto en el artculo 67 de la Ley nmero 19.968, se declara: que se revoca la
sentencia apelada de fecha 18 de marzo de 2010, que rechaza
la demanda de autos, y se declara en cambio, que se acoge la
demanda de reclamacin de filiacin no matrimonial e impugnacin de paternidad matrimonial, y en consecuencia, se declara que don K. G. B. es el padre biolgico de la menor T. G. A.,
debiendo practicarse las inscripciones y subinscripciones pertinentes en el Servicio de Registro Civil e Identificacin.
Valdivia, integrada por las Ministras Sra. Emma Daz Yvenes, Sra.
Ada Gajardo Prez, y Abogado Integrante Sr. Juan Carlos Vidal Etcheverry. Redaccin a cargo de Ministra Sra. Emma Daz Yvenes.
369
CAPTULO III
EN MATERIA DE CUIDADO PERSONAL DE
LOS MENORES139
139
La Ley nmero 20.680, publicada en el Diario Oficial con fecha 21 de

junio de 2013, introdujo importantes modificaciones al Cdigo Civil, en lo
concerniente a las normas que regulan el cuidado personal de los menores
y la patria potestad. Nos referiremos a ellas ms adelante. Como es obvio,
las sentencias que se compilan en este captulo se dictaron con antelacin
a la expresada reforma legal. Ahora bien, sin perjuicio de considerar que
las referencias normativas aluden al nmero de los preceptos legales y al
contenido de los mismos antes de la reforma, en lo sustantivo, los criterios
expuestos en los distintos fallos continan vigentes, y pueden ser esgrimidos en
futuras causas, en las que uno de los progenitores pretenda que se modifique
la situacin vigente relativa al cuidado personal del menor. En efecto, si bien
lo esencial de la reforma consisti en explicitar en la ley el principio de la
corresponsabilidad de los padres en el cuidado personal de sus hijos, as como
en poner fin al derecho preferente de la madre para tener el cuidado personal
de los hijos y en admitir la ley que los padres, de comn acuerdo, convengan
en el cuidado compartido del menor, todo ello se enmarca en la lnea de
profundizar el mandato emanado de la Convencin sobre los Derechos del
Nio y del Cdigo Civil, en orden a que el principio rector en esta materia ha
de ser el inters superior de los hijos. En general, las sentencias que hemos
compilado, responden al supradicho principio.
371
En este captulo140 revisaremos sentencias emanadas de la Corte Suprema y de las Cortes de Apelaciones141, que versan acerca de las siguientes
cuestiones, concernientes al cuidado personal de los menores142:
A. Circunstancias que justifican privar a la madre del cuidado
personal de los hijos y confiarlo al padre, cuando los padres vivan
separados (sentencias I, II, III, IV, V, VI, VII y VIII).
B. Acerca de la inhabilidad parental, que justifique declarar a un
menor susceptible de ser adoptado (sentencia X).
C. Sobre la restitucin de una menor a su pas de origen, que demanda el padre, cuando la hija comn se encuentra bajo el cuidado
personal de la madre (sentencias X y XI).
140
Para evitar repeticiones, no incluimos en este captulo la sentencia de la Corte

Suprema de fecha 18 de julio de 2012, autos Rol nmero 11.610-2011, pues
no obstante corresponder la materia debatida al cuidado personal de un menor,
fue tratada en el captulo relativo a los alimentos, materia en la que tambin
incide el fallo.
141
En total, se revisan en este captulo diecisis sentencias, conforme al siguiente

desglose por tribunal y ao: Corte Suprema (12) Corte de Santiago (1); Corte
de Valparaso (1); Corte de Concepcin (1); y Corte de Valdivia (1). Ao 2013
(6), Ao 2012 (5), ao 2011 (4) y ao 2008 (1).
142
En el Derecho chileno, el cuidado personal de los menores (antes llamado

tuicin), se enmarca en una de las dos potestades que los padres tienen sobre sus
hijos no emancipados. En efecto, dos son estas potestades: la potestad parental, que
los padres tienen sobre la persona del hijo, y la patria potestad, que tienen sobre
sus bienes (cabe advertir que en el Derecho Comparado, a diferencia de lo que
ocurre en nuestro Cdigo Civil, usualmente la patria potestad suele englobar tanto
el cuidado personal de los hijos como tambin la administracin de sus bienes. Es
decir, la autoridad paterna o autoridad parental, est subsumida en la patria
potestad). El cuidado personal de los hijos, corresponde a un derecho-deber de los
padres, que se enmarca en el ejercicio de la autoridad parental. Esta se desglosa
en tres facultades fundamentales: criar, corregir y educar a los hijos. Todas estas
materias, definen el contenido del cuidado personal de los menores.
372
D. Exigencias que debe cumplir una sentencia de segunda instancia que revoca la de primer grado, desechando la demanda de cuidado personal de una menor, deducida por su padre (sentencia XII).
E. La medida de proteccin a un menor en virtud de la cual se
decret que el cuidado personal lo tuviere el padre y no la madre,
es por esencia transitoria (sentencia XIII).
F. Circunstancias que justifican atribuir el cuidado personal de los
menores a su abuela o abuelo y no a su madre o a su padre (sentencias
XIV y XV).
el cuidado personal de los menores, as como los fundamentos de
las mismas, sugerimos las obras Tratado de Derecho de Familia y
Prctica Forense de Familia, de Carlos Garrido Chacana.143
A. Circunstancias
que justifican privar a la madre del
cuidado personal de los hijos y confiarlo al padre,

cuando los padres vivan separados
I.- Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 25

de septiembre de 2012, autos Rol nmero 1.000-2012.
fallo: artculo 225 del Cdigo Civil144; artculo 16 de la Ley nmero
19.968; y artculo 3 de la Convencin sobre los Derechos del Nio.
143

Antiguo artculo 225 del Cdigo Civil: Si los padres viven separados, a la
144
373
Cuestin medular: qu circunstancias justifican que el Juez pueda alterar la regla general contenida en el artculo 225 del Cdigo
Civil, y otorgar el cuidado personal de los menores al padre?
Conclusin de la Corte: slo circunstancias que digan relacin
con el inters superior de los menores, afectado por conductas de la
madre, justifican que el Juez altere el principio general del artculo
225, inciso 1, en virtud del cual si los padres viven separados, a la
madre toca el cuidado personal de los hijos. En los autos, no se observan conductas de la madre que as lo justifiquen.
Familia de Colina, se acogi la demanda reconvencional de cuidado
personal que el padre de dos menores dedujo en contra de la madre.
2.- En contra de este fallo, la demandada dedujo recurso de apelacin, que la Corte acogi de conformidad a los siguientes argumentos:
Se refiere la sentencia de segundo grado, en primer lugar, a lo
dispuesto en el artculo 225, inciso 1, norma cuyo tener literal parece evidente y el intrprete no debe desatender, segn se
madre toca el cuidado personal de los hijos. / No obstante, mediante escritura
pblica, o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita
al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo dentro de los treinta das
siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando de comn acuerdo,
podrn determinar que el cuidado personal de uno o ms hijos corresponda al
padre. Este acuerdo podr revocarse, cumpliendo las mismas solemnidades. /
En todo caso, cuando el inters del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato,
descuido u otra causa calificada, el juez podr entregar su cuidado personal al
otro de los padres. Pero no podr confiar el cuidado personal al padre o madre
que no hubiese contribuido a la mantencin del hijo mientras estuvo bajo
el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo. / Mientras una subinscripcin
relativa al cuidado personal no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo
acuerdo o resolucin ser inoponible a terceros.
374
desprende del artculo 19 del mismo Cdigo. Luego, -agrega la

Corte- en principio, frente a la demanda del padre pretendiendo
el cuidado personal de sus dos hijas menores, la ley ha resuelto,
prima facie, el problema sealado: es la madre la encargada del
cuidado personal de los hijos.
Que cierto es que el problema no puede quedar solucionado
con la mera aplicacin del inciso 1 del artculo 225 del Cdigo
Civil, pues tanto en la antigua legislacin como en la actual145, la
regla general puede ser variada en los casos que la ley as lo seale. En efecto, el antiguo texto del artculo 223 del Cdigo Civil
estableca que A la madre divorciada, haya dado o no motivo al
divorcio, toca el cuidar personalmente de los hijos menores. Sin
embargo, no se le confiar el cuidado de los hijos, cuando por
su depravacin sea de temer que se perviertan, disposicin que
tambin se aplicaba al caso de simple separacin de hecho. Hoy
en da, empero, la materia est regulada por el citado artculo
225 del Cdigo Civil, que luego de contemplar la regla general
enunciada, agrega en su inciso 3 que En todo caso, cuando el
inters del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido
u otra causa calificada, el juez podr entregar su cuidado personal al otro de los padres. O sea, puede complementarse la ya
dicha regla general del siguiente modo: es la madre la que tiene
el cuidado personal de los menores pero, cuando el inters superior de stos lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido
u otra causa calificada146, el juez puede entregar dicho cuidado
personal al padre.
145
Por cierto, en el contexto de la sentencia, por actual legislacin entindase

aquella que estaba vigente hasta el 21 de junio de 2013.
146
Estas tres causales genricas que contemplaba el artculo 225 hasta el 21 de

junio de 2013 - maltrato, descuido u otra causa calificada-, y que justificaban
375
Que, en consecuencia, el legislador ha mantenido en el tiempo

la regla general por la cual es la madre, en caso de separacin,
la que tiene el cuidado personal de los hijos menores, pero ha
variado su criterio a la hora de decidir la situacin excepcional
por la que a dicha progenitora se la priva de ese derecho, pues
del tiempo en que se exiga una depravacin de la misma, se
ha pasado a ocupar el criterio del inters superior del nio reiterado en el artculo 16 de la Ley nmero 19.968-, presumiendo
la ley que dicho inters est ms a salvo con la madre, sin perjuicio de entregar el cuidado al padre (en ciertos casos), bastando
para ello acreditar maltrato, descuido u otra causa calificada y
sin exigir la depravacin de la progenitora. Tal criterio del inters superior del nio se sustenta adems en el artculo 3 de
la Convencin sobre los Derechos del Nio, vigente en Chile
desde el 27 de noviembre de 1990.147
privar del cuidado personal a la madre para conferrselo al padre (o a la inversa,
si haba acuerdo previo entre ellos), ahora se han reemplazado por una sola
frmula, an ms genrica, que permite privar del cuidado personal del hijo
al padre o madre que lo tenga y atriburselo al otro, y que reza: cuando las
circunstancias lo requieran y el inters superior del hijo lo haga conveniente.
147
Cmo ha evolucionado la normativa del Cdigo Civil, relativa a la atribucin del

cuidado personal de los menores, particularmente si hubiere cesado la convivencia
entre los padres? De qu forma el Cdigo Civil ha vinculado el cuidado personal
con la patria potestad? Revisemos los cambios experimentados en el mismo:
1. El Cdigo Civil originario: dispona el artculo 222: Toca de consuno a los

padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza
y educacin de sus hijos legtimos. Agregaba el artculo 223: A la madre
divorciada, haya dado o no motivo al divorcio, toca el cuidar personalmente de
los hijos menores de cinco aos, sin distincin de sexo, y de las hijas de toda edad.
Sin embargo, no se le confiar el cuidado de los hijos de cualquiera edad o sexo,
cuando por la depravacin de la madre sea de temer que se perviertan; lo que
siempre se presumir, si ha sido el adulterio de la madre lo que ha dado causa al
divorcio. / En estos casos, o en el de hallarse inhabilitada por otra causa, podr
376
confiarse el cuidado personal de todos los hijos de uno y otro sexo al padre.
Por su parte, estableca el artculo 224: Toca al padre, durante el divorcio, el
cuidado personal de los hijos varones, desde que han cumplido cinco aos; salvo
que por la depravacin del padre, o por otras causas de inhabilidad, prefiera el
juez confiarlo a la madre. A su vez, en relacin a los hijos naturales, dispona el
artculo 277: Es obligado a cuidar personalmente de los hijos naturales el padre
o madre que los haya reconocido, en los mismos trminos que lo sera el padre
o madre legtimos, segn el artculo 222. En lo relativo a la patria potestad,
dispona el artculo 240: La patria potestad es el conjunto de derechos que
la ley da al padre legtimo sobre sus hijos no emancipados. Estos derechos no
pertenecen a la madre. / Los hijos de cualquier edad, no emancipados, se llaman
hijos de familia, y el padre con relacin a ellos, padre de familia. Las siguientes
observaciones podran formularse: a. En condiciones normales, los hijos
legtimos se encuentran sometidos al cuidado personal de ambos progenitores.
b. En caso de divorcio, la ley atribuye a la madre el cuidado de las hijas, de
toda edad, segn el Cdigo, pero en verdad, hasta que alcanzaren la mayora
de edad (en el Cdigo Civil originario, ello ocurra cuando cumplan 25 aos;
a partir del ao 1943, cuando cumplan 21 aos, segn la reforma hecha por la
Ley nmero 7.612 del 21 de octubre de 1943; y a partir del ao 1993, cuando
cumplan 18 aos, conforme a la reforma introducida al Cdigo Civil por la Ley
nmero 19.221 del 1 de julio de 1993). En cambio, tratndose de los varones,
la tuicin de la madre cesaba cuando ellos cumplan cinco aos, momento a
partir del cual pasaban al cuidado personal del padre, hasta que alcanzaren
su mayora de edad. c. Se presume de derecho que si el adulterio de la madre
caus el divorcio, sta era depravada, privndosela por ende de la tuicin de sus
hijos menores, de cualquier sexo y edad. d. El adulterio del padre no supona,
necesariamente, depravacin, y por tanto, poda tener la tuicin de sus hijos
a partir de los cinco aos o incluso de sus hijos e hijas menores de cualquier
edad, de haber operado la presuncin de derecho que afectaba a la madre.
Recurdese, adems, que la mujer casada cometa adulterio cuando yaca con
varn que no fuere su marido (antiguo artculo 375 del Cdigo Penal), mientras
que el adulterio del varn casado slo se produca cuando tuviere manceba
dentro de la casa conyugal o fuera de ella con escndalo(antiguo artculo 381
del Cdigo Penal). e. El cuidado personal y la patria potestad no se vinculaban
cuando a la madre corresponda el primero. En tal circunstancia, el padre era
titular de la segunda, excluyndose la posibilidad de que pudiera asumirla la
madre. Estas normas subsistirn, sin reformas, por 78 aos.
377
2. Reforma de la Ley nmero 5.680, de 13 de septiembre de 1935 (aunque

trata de la patria potestad y no del cuidado personal, es interesante destacar,
en la misma lnea de conferir derechos a la madre, otra ley, previa, cual fue
la nmero 5.521, de 19 de diciembre de 1934. Por esta ley, se modific
la definicin de patria potestad, que en su texto primitivo era privativa del
padre, incorporando como titular de la misma a la madre y precisando en qu
casos le corresponda asumirla. Sobre esta materia, cfr. Somarriva Undurraga,
Manuel, Evolucin del Cdigo Civil Chileno. Homenaje al centenario de su
promulgacin, Santiago de Chile, Editorial Nascimento, ao 1955, pp. 123
a 136. Cabe consignar que la Ley 5.521 tuvo un antecedente, el Decreto Ley
328 de 1925, dictado por el gobierno de facto de la poca, por iniciativa de su
Ministro de Justicia, Jos Maza. Dicho Decreto Ley haba concedido a la madre
la patria potestad en subsidio del padre. Con el retorno de la democracia, se
estim necesario perfeccionar sus normas, lo que precisamente se pretendi
mediante la Ley nmero 5.521 del ao 1934, que derog el Decreto Ley 328
y modific el Cdigo Civil en la forma supradicha); sta Ley, extendi de cinco
a diez aos, la edad hasta la cual los hijos varones permaneceran bajo el
cuidado personal de la madre. Cumpliendo diez aos, los varones pasaban
a quedar bajo el cuidado personal del padre, permaneciendo las hijas con la
madre. Esta solucin legal regir por 17 aos.
3. Reforma de la Ley nmero 10.271, de 2 de abril de 1952: modific los artculos
223 y 224, que ahora pueden sintetizarse en los siguientes trminos: a. A la
madre divorciada (se trata, por supuesto, del divorcio que regulaba la antigua
Ley de Matrimonio Civil de 1884) haya dado o no motivo al divorcio, toca
el cuidar personalmente de los hijos menores de 14 aos, sin distincin de
sexo, y de las hijas de toda edad. En otras palabras, corresponda el cuidado
personal de las hijas, hasta que cumplieran 21 aos, y el de los hijos, slo
hasta los 14 aos (La evolucin en cuanto al aumento en la edad de los
varones para pasar a la custodia del padre, de 5, luego de 10 y despus de 14
aos, se explica, al decir de Somarriva, pues la Ley 10.271 tuvo en cuenta
que en el cambio de tuicin deba tener especial importancia el parecer del
hijo y se estim que para ello era conveniente que ste tuviera discernimiento,
fuera capaz de tomar una decisin razonable, lo que no era posible antes de
llegar a la pubertad.: Somarriva Undurraga, Manuel, ob. cit., p. 140.); b. No
deba confiarse sin embargo el cuidado personal a la madre, de los hijos de
cualquiera edad o sexo cuando por la depravacin de la madre hubiere sido
de temer que se pervirtieren; en estos casos, o en el de hallarse inhabilitada
378
por otra causa, podra confiarse el cuidado personal de todos los hijos de uno
u otro sexo al padre. c. La circunstancia de haber sido el adulterio de la madre
lo que haba dado causa al divorcio, deba ser considerada por el juez como
un antecedente de importancia al resolver sobre su inhabilidad (ntese que la
ley ya no establece una presuncin de derecho acerca de la depravacin de la
madre, cuando el divorcio se hubiere decretado por su adulterio). d. Tocaba
al padre, durante el divorcio, el cuidado personal de los hijos varones, desde
que haban cumplido 14 aos, salvo que por la depravacin del padre, o por
otras causas de inhabilidad, hubiera preferido el juez confiarlo a la madre.
e. La circunstancia de haber sido el adulterio del padre lo que haba dado
causa al divorcio, deba ser considerada por el juez como un antecedente de
importancia al resolver sobre su inhabilidad (antes, el adulterio del padre no
era un factor que influyera negativamente en la atribucin del cuidado personal
de los menores). Las normas del Cdigo Civil, deban complementarse con lo
dispuesto en el artculo 46 de la Ley nmero 16.618, Ley de Menores, que
ordenaba aplicar lo dispuesto en los artculos 223 a 227 del Cdigo Civil, a los
casos de nulidad de matrimonio, separacin de hecho o convencional de los
cnyuges y en aquellos en que los padres no estaban unidos en matrimonio.
Agregaba el artculo 46 que si el cnyuge a quien le corresponda la tuicin
del menor hubiese contrado nuevo matrimonio, el juez podra alterar lo
dispuesto en los artculos 223 a 227 del Cdigo Civil, atendida la conveniencia
del menor, y conceder la tuicin al otro de los padres, siempre que ste no se
encontrare en la misma situacin ni le afectare alguna inhabilidad. Sealaba
asimismo la citada norma de la Ley de Menores que perdera el derecho a la
tuicin el padre que no hubiese contribuido a la mantencin del hijo mientras
ste estaba bajo el cuidado de la madre. La solucin consagrada en la Ley
nmero 10.271, regir en Chile por 37 aos.
4. Reforma de la Ley nmero 18.802, de 9 de junio de 1989: reemplaz el
artculo 223 del Cdigo Civil, conforme a lo que seguidamente se expresa: a.
Se dispuso que a la madre divorciada, haya dado o no motivo al divorcio, toca
el cuidar personalmente de los hijos menores; se derog entonces el artculo
224, que confiaba este cuidado personal al padre, cuando los hijos varones
cumplieren 14 aos; b. Sin embargo, no se le confiara el cuidado personal
de los hijos a la madre, cuando por su depravacin fuere de temer que se
pervirtieren, o si se hallaba inhabilitada por otra causa. En estos casos, se
confiara el cuidado personal de los hijos al padre; c. La circunstancia de haber
sido el adulterio de la madre lo que haba dado causa al divorcio, deba ser
379
considerada por el juez como un antecedente de importancia al resolver sobre

su inhabilidad. Lo mismo se aplicara, en su caso, al padre. d. Se modific
tambin el artculo 240 del Cdigo Civil, agregando el siguiente inciso,
penltimo del precepto: Cuando la tuicin de los hijos haya sido confiada
por el juez a la madre, sta podr pedir que se le otorgue, tambin, la patria
potestad. Con esta reforma, por vez primera se plantea en nuestro Cdigo
Civil la posibilidad de que la madre, titular del cuidado personal de los hijos,
fuere igualmente titular de la patria potestad. Ello no ocurra con antelacin, a
pesar de que as lo haba dispuesto el Decreto Ley nmero 328, de 1925, de
efmera vida, que dispuso que corresponda a la mujer divorciada por culpa
del marido, la patria potestad sobre los bienes de los hijos que estuvieren a su
cargo. Somarriva, comentando la frmula intentada en 1925 y que fue despus
desechada, sealaba: Este principio, de evidente justicia, fue abandonado por
la Ley 5.521, de 19 de diciembre de 1934, que reemplaz al citado Decreto
Ley. Se volvi as al sistema del Cdigo segn el cual la patria potestad es algo
independiente del cuidado de los hijos, solucin explicable si consideramos
que la patria potestad la limita el Cdigo a los bienes del hijo. En consecuencia,
el hecho que en caso de divorcio o nulidad tenga la madre el cuidado de las
hijas y de los varones menores de 14 aos, no le atribuye la patria potestad,
la cual contina correspondiendo al padre. (Somarriva Undurraga, Manuel,
ob. cit., pp. 142 y 143). A la postre, lo que se intent en 1925 unificar en
la madre el cuidado personal y la patria potestad-, recin se consagrara en
nuestro Cdigo en 1989. Como expresa Maricruz Gmez de la Torre, con
la Ley nmero 18.802 comenz a imperar la idea que el cuidado personal
de los hijos pertenece naturalmente a la madre (Gmez de la Torre Vargas,
Maricruz, El sistema filiativo chileno, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de
Chile, ao 2007, p. 139.), tendencia que, agregamos nosotros, ya se anunciaba
en la Ley nmero 10.271. Nueve aos despus, una nueva reforma debemos
considerar.
5. Reforma de la Ley nmero 19.585, del 26 de octubre de 1998, vigente a partir
del 27 de octubre de 1999: en lo que atae a nuestra materia, la llamada Ley
de Filiacin, reemplaz, en lo relativo al cuidado personal, los artculos 222
y 223, repuso, con un nuevo texto, el artculo 224, y modific el artculo 225.
Asimismo, en lo concerniente a la patria potestad, se modificaron los artculos
240 (que pas a regularse en los nuevos artculos 243 y 244); se derogaron los
artculos 241 y 242; se agregaron los artculos 245 a 249; los antiguos artculos
243 a 269, pasaron a quedar regulado por los actuales artculos 250 a 273,
380
todos del Cdigo Civil. Veamos en que consisti, en lo sustancial, esta reforma,
sin duda la ms importante que ha experimentado el Cdigo Civil durante su
existencia: a. Se reemplaz el tenor del artculo 222, que dispona que tocaba
de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal
de la crianza y educacin de sus hijos legtimos, por el nuevo texto, que dispone
el deber de respeto y de obediencia de los hijos respecto de sus padres (que
antes se consagraban en el artculo 219, con el agregado, ahora derogado,
de que los hijos estaban especialmente sometidos a su padre), y, sin duda un
hecho muy relevante, instala en nuestra legislacin civil, de manera explcita,
el principio del inters superior del hijo, entendido como La preocupacin
fundamental de los padres. Subrayamos la relevancia de este principio, pues
en l se basan, precisamente, quienes cuestionan la atribucin natural que
la ley hace a la madre, como titular del cuidado personal de los menores. b.
Se reemplaz el texto del artculo 223, que, segn vimos, era el medular en lo
relativo al cuidado personal de los menores en situaciones de crisis matrimonial,
desplazando la regulacin de esta materia al artculo 224. El nuevo artculo
223 alude a una cuestin ajena al tema que estamos comentado, como
es el concerniente al deber de socorro que pesa sobre los hijos respecto de
sus padres y dems ascendientes (el nuevo artculo 223, refundi en un solo
precepto, lo que disponan los artculos 220 y 221). c. Se repuso el artculo 224
(que, recordemos, en su antiguo texto confera al padre el cuidado personal
de los hijos varones que hubieren cumplido 14 aos), con un nuevo texto,
que en su inciso 1, corresponde ms o menos al del antiguo artculo 222, y
que se refiere al cuidado personal de los hijos menores, en una situacin de
normalidad, disponiendo que toca de consuno a los padres, o al padre o madre
sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educacin de sus hijos. Dicho
sea de paso, siempre me ha parecido defectuoso el tenor de esta norma, tanto
en el antiguo artculo 222 como en el texto que la Ley nmero 19.585 fij para
el inciso 1 del artculo 224. A mi juicio, debiera decir: Toca de consuno a
los padres, o al padre o madre sobreviviente el cuidado personal de sus hijos.
Dicho cuidado personal comprende la crianza, correccin y educacin de los
hijos. De esta manera, se precisara cules son los tres aspectos fundamentales
o deberes que se contienen en el cuidado personal de los hijos. Veremos que
la reforma hecha al Cdigo por la Ley nmero 20.680 corrigi la frmula legal
criticada, coincidiendo parcialmente con nuestra propuesta. La Ley nmero
19.585 agreg, adems, un inciso 2 al artculo 224, referido a los hijos de
filiacin no matrimonial y a los hijos de filiacin indeterminada, cuestin a
381
la que no aluda el antiguo artculo 222, circunscrito solamente a la filiacin

legtima. El inciso 2 del artculo 224 corresponde ms o menos al antiguo
artculo 277, inciso 1, que formaba parte de las disposiciones aplicable a los
hijos naturales. El inciso 2 del artculo 224 dispondr tras esta reforma que el
cuidado personal del hijo de filiacin no matrimonial reconocido por uno de los
padres, corresponde precisamente a ste. Si no ha sido reconocido por ninguno
de sus padres, el cuidado personal corresponder a la persona que determine el
juez. d. Se modific el artculo 225, cuyo antiguo tenor se refera a la inhabilidad
fsica o moral de ambos padres, materia que qued regulada en el artculo 226.
El artculo 225, refundi los antiguos artculos 223 y 224, a los que ya hicimos
referencia, regulando la situacin cuando los padres viven separados. El inciso
1, segn lo expuesto, atribuye el cuidado personal a la madre. El inciso 2,
alude a la atribucin convencional. Es el inciso 3, en aquella parte que expresa
En todo caso, cuando el inters del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato,
descuido u otra causa calificada, el juez podr entregar su cuidado personal al
otro de los padres, el que ha llevado a una parte de la doctrina, a concluir que
el cuidado personal dej de ser un derecho de la madre, del que slo poda
ser privada por depravacin. Ahora, como dice Maricruz Gmez de la Torre,
se establecen nuevas causales que constituyen conductas menos graves que
la depravacin, con su amenaza intrnseca de perversin del hijo (Gmez de
la Torre Vargas, Maricruz, ob. cit., p. 139.). Dicho de otra manera: puestos en
tensin el derecho de la madre y el inters superior del hijo, ha de prevalecer el
segundo, cuando en la ponderacin de los hechos que realice el juez, llegue a la
conclusin que el menor lograr su mayor realizacin espiritual y material bajo
el cuidado de su padre. Cuestin fundamental, agregaba Gmez de la Torre,
sera la interpretacin que realizaren los jueces del concepto no determinado a
que se refiere el artculo 225 bajo la expresin otra causa calificada, que puede
permitir, en razn del inters del nio, alterar la norma que otorga el cuidado
personal a la madre. De esta forma, no es necesario un juicio de reproche
moral a la conducta de la madre, que sirva de fundamento para conferir el
cuidado personal del hijo al padre, pues tal cuidado personal ya no pertenece
naturalmente a la madre. Cabe considerar que el citado inters superior del
menor, constituye la piedra angular sobre la cual se levanta la Convencin sobre
los Derechos del Nio, vigente en nuestro pas desde el 27 de septiembre de
1990.
6. Reforma de la Ley nmero 20.680, del 21 de junio de 2013: como est dicho,
este cuerpo legal introdujo importantes modificaciones al Cdigo Civil, en lo
382
Que tal como se ha sostenido por esta Corte en fallos de 1 de

septiembre de 2004 (causa Rol nmero 4.105-04) y de 22 de
junio de 2006 (causa Rol nmero 216-06), el inters del menor
constituye un concepto jurdico indeterminado, de contornos
imprecisos y de profusa utilizacin en el derecho comparado.
No obstante, puede afirmarse que alude a asegurar al menor el
ejercicio y proteccin de sus derechos fundamentales; y a posibilitar la mayor suma de ventajas, en todos los aspectos de su
vida, en perspectiva de su autonoma y orientado a asegurar el
libre desarrollo de su personalidad; concepto en todo caso, cuyos contornos deben delimitarse en concreto, en cada caso. En
consecuencia, en cada caso que se somete a la decisin jurisdiccional un asunto de esta naturaleza, se deber indagar cual es
el inters superior del nio, conforme a los siguientes factores:
a) las necesidades materiales, educativas y emocionales de los
nios y la probabilidad de que sean cubiertas por quien pretende la tuicin; b) la capacidad y condiciones del solicitante para
asumir la tuicin; c) el efecto probable de cualquier cambio de
situacin en la vida actual de los menores; y d) si existiere algn
dao sufrido o riesgo de sufrirlo por consecuencia de la tuicin,
segn la doctrina sustentada en las aludidas sentencias.
Que de la prueba rendida en el proceso, apreciada de acuerdo a las reglas de la sana crtica, no se desprende dato alguno
que permita convencer a la Corte que la madre demandada haya
maltratado de alguna forma a sus hijas, o sea, que las haya tratado de mala manera, de palabra u obra. Tampoco puede decirse
que la madre haya tenido una conducta descuidada con sus
concerniente a las normas que regulan el cuidado personal de los menores y
la patria potestad. Nos referiremos a estas modificaciones, en la parte final de
este libro.
383
descendientes, esto es, que no se haya preocupado de sus hijas

en alguna forma.
Que, en consecuencia, no hay razn alguna que permita al tribunal mudar el cuidado personal de las menores de autos desde
la persona a la que naturalmente le corresponde la madre-, al
padre, desde que no hay pruebas que permitan concluir que el
inters superior del nio haga indispensable, por maltrato, descuido u otra causa justificada, entregar la tuicin al padre demandante.
Que se ha intentado hacer ver por el actor, y la sentencia de
primera instancia recoge su argumento, que la madre ha hecho
todo lo posible para que las menores no vean a su padre, que ha
inventado historias acerca de supuestos abusos sexuales y perversiones que el padre habra cometido con sus hijas y que ha
hecho todo lo que est a su alcance, abusando de las herramientas que la ley le entrega, para impedir que se cumpla el rgimen
de visitas o comunicacional que se regul en forma provisoria
a favor del padre demandante. Todo lo anterior es cierto y demuestra claramente una conducta reprochable por parte de la
madre demandada, pues no hay evidencia seria de las supuestas
perversiones o abusos y su renuencia a cumplir con el rgimen
de relacin directa y regular provisorio es indiciaria de una obcecacin que, ciertamente, el tribunal no puede tolerar, existiendo los mecanismos procesales para lograr que las resoluciones
judiciales se puedan cumplir, los que incluyen el arresto o la
imputacin penal, en su caso. Sin embargo, tal conducta de la
madre, desde luego reprochable, no importa un maltrato o un
descuido u otra causa calificada que, por el inters superior de
las menores, haga variar la regla general del inciso 1 del artculo 225 del Cdigo Civil. Se ha dicho que la forma de actuar de
384
la madre ha llevado a que las nias presenten un sndrome de

alienacin parental. La palabra sndrome significa un conjunto de sntomas caractersticos de una enfermedad o un conjunto
de fenmenos que caracterizan una situacin determinada, y el
llamado sndrome de alienacin parental consistira en un conjuntos de sntomas derivados de la influencia de un padre o madre en su hijo con miras a que ste desprecie al otro progenitor,
impidiendo as el necesario vnculo entre el menor y su padre o
madre. Empero, no se tiene conocimiento de la existencia como
una enfermedad mental o psicopatologa del referido sndrome puesto que, tal como lo reconoce el propio fallo impugnado, no figura en el DSM IV, esto es, en el Manual Diagnstico
y Estadstico de los Trastornos Mentales148 y lo que se hace ver
como tal no es otra cosa que una conducta ciertamente impropia
de la madre pero que no puede entenderse como maltrato,
descuido u otra causa calificada semejante que amerite, por el
inters superior de las menores de autos, alterar la regla general
del inciso 1 del artculo 225 del Cdigo Civil.
Que en la opinin de la Consejera Tcnica, psicloga, segn se
escucha del registro de audio al que la Corte ha tenido acceso,
el mal menor era mantener la situacin existente, o sea, que
las nias deban continuar bajo el cuidado personal de la madre,
agregando ciertos cuestionamientos a la conducta demostrada
por ambos padres.
Que en consecuencia, sin perjuicio de la conducta reprochable
de la madre en su intento de impedir que sus hijas vean a su
148
En ingls, Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders, DSM, de

la Asociacin Estadounidense de Psiquiatra. La edicin vigente es la quinta,
DSM-5, publicada el 18 de mayo de 2013. Contiene una clasificacin y
descripcin de los trastornos mentales y de su diagnstico.
385
padre, no existe respecto de ella una inhabilidad en los trminos

del inciso 3 del artculo 225 del Cdigo Civil y, por ello, necesariamente habr de rechazarse la demanda reconvencional.
Que, sin perjuicio (de lo anterior), la Corte regular el rgimen
de relacin directa y regular a favor del padre demandante reconvencional, al que la madre deber dar estricto cumplimiento.
Pronunciada por la Sptima Sala de la Corte de Apelaciones de
Santiago, integrada por la Ministro Sra. Dobra Lusic Nadal, Ministro Sr. Juan Cristbal Mera Muoz y Abogado Integrante Sr. Rodrigo
Asenjo Zegers. Redaccin a cargo del Ministro Sr. Mera.
II.- Sentencia de la Corte Suprema de fecha 2 de abril de 2012,
autos Rol nmero 7.691-2011
fallo: artculo 225 del Cdigo Civil; artculos 3 y 12 de la Convencin sobre Derechos del Nio; y artculos 16 y 32 de la Ley nmero
19.968.
Cuestin medular: cundo se justifica privar a la madre del cuidado personal del hijo, si en la tasacin pericial de las habilidades
parentales, se evidencian falencias de la progenitora?
Conclusin de la Corte: de nada sirve tasar las habilidades parentales de la madre, si en la causa no existen antecedentes objetivos y
graves que demuestren que la demandada padece de inestabilidad
o desviaciones de personalidad que la hagan peligrosa para su hijo,
como tampoco prueba clara y objetiva de que lo maltrate.
Familia de Rengo, se acogi la demanda intentada, confindose el
cuidado personal del nio L. C. R. a su padre, y se fij un rgimen de
386
relacin directa y regular a favor del menor con su madre. La sentencia dispuso tambin la incorporacin de la demandada al Cesfam149
de Rengo para el fortalecimiento de las habilidades parentales, por
el trmino de seis meses, junto con el nio.
2.- Se alz la demandada, y una de las Salas de la Corte de Apelaciones de Rancagua, por fallo de 14 de julio de 2011, revoc el de
primer grado, y en su lugar, rechaz la demanda de cuidado personal, sin perjuicio de mantener el rgimen comunicacional vigente
con el padre.
3.- En contra de esta ltima decisin, el demandante dedujo recurso de casacin en el fondo, denunciando en l las siguientes
infracciones:
Denuncia el recurrente la infraccin de los artculos 225 del
Cdigo Civil, 16 y 32 de la Ley nmero 19.968 y 3 y 12 de la
Convencin sobre los Derechos del Nio. En primer lugar, argumenta que los sentenciadores, al decidir como lo hicieron,
se han alejado del principio del inters superior del nio, que
debe prevale. En segundo trmino, aade que se ha hecho una
errnea interpretacin del inciso 3 del artculo 225 del Cdigo
Civil, pues la expresin u otra causa calificada, debe necesariamente atender al principio del inters superior del menor.
En un tercer captulo, aduce que se ha prescindido del derecho
del nio a ser odo, al desestimarse su relato.
En otro apartado, afirma tambin que los jueces del fondo, al
restar valor a los informes y opinin de la Consejera Tcnica, han
pasado por alto las mximas de la experiencia y los conocimientos cientficamente afianzados.
150
Centro de Salud Familiar.
387
Por ltimo, sostiene que existe otro error al considerar la falta de

pago de alimentos como causa de inhabilidad para reclamar el
cuidado personal del nio, pues la norma legal que as lo permite se encuentra basada sobre un incumplimiento total y permanente de los alimentos, en tanto que, en la especie, su incumplimiento slo ha sido parcial y constitutivo de meros atrasos.
4.- En la sentencia de la Corte Suprema, se dej constancia de los
siguientes hechos acreditados en los autos:
Las partes son los padres matrimoniales del menor L. C. R., de
actuales trece aos de edad.
Ambas partes cesaron su convivencia matrimonial en el ao
2011, y desde esa poca, el menor qued bajo el cuidado personal de su madre.
Que se encuentra regulado un rgimen comunicacional a favor
del actor y de su hijo.
Que, segn se estableci en la sentencia de segunda instancia,
ninguno de los antecedentes de la causa descalifica a la madre,
o permite variar la situacin del cuidado personal del nio.
Ha quedado acreditado que ambos padres acuden a las reuniones escolares de su hijo.
Que el padre demandante ha incumplido reiteradamente su obligacin alimenticia respecto del menor, segn se desprende de la
causa RIT C-476-2009 del mismo Juzgado de primera instancia,
que se tuvo a la vista, y que la madre, en cambio, s se ocupa de
las necesidades materiales de aqul.
Por las deficiencias en la manera de enfrentar la madre la crianza
del menor, requiere de su incorporacin a la terapia psicolgica.
388
Que sobre la base de los hechos reseados en los acpites anteriores, y teniendo en consideracin que la regla legal prevista en
el inciso primero del artculo 225 del Cdigo Civil otorga preferencia a la madre para el cuidado personal de los hijos y que, en
el presente caso, no existe motivo fundado en el inters superior
del menor, por maltrato, descuido u otra causa calificada que
permita alterarla, los jueces del fondo resolvieron como se ha
dicho, manteniendo el cuidado del nio a cargo de la demandada. Respecto de los informes periciales evacuados en la causa,
estiman que de nada sirve tasar las habilidades parentales de la
madre si no existen antecedentes objetivos y graves que demuestren que la demandada padezca inestabilidad o desviacin de
personalidad que la torne peligrosa para su hijo, como tampoco
prueba clara y objetiva de que lo maltrate. Y si bien entienden
que es necesario someterla a un programa de fortalecimiento de
habilidades parentales, en ningn caso, sus deficiencias revisten
la gravedad suficiente ni constituyen causal que justifique modificar su titularidad legal en el ejercicio del cuidado personal de
su hijo.
Aade el fallo de segunda instancia que ambas partes han sido
causantes de los problemas de su hijo comn, al no haber resuelto hasta la fecha, en forma definitiva, el conflicto conyugal,
lo que se evidencia con la excesiva judicializacin de dicho
conflicto.
5.- En definitiva, la Corte Suprema rechaz el recurso de casacin
en el fondo, agregando para ello:
Cabe sealar que los jueces del grado, en uso de las facultades que son de su exclusiva competencia la ponderacin de
la prueba y el establecimiento de los hechosasentaron los elementos indicados y decidieron como se indic.
389
Que de conformidad a lo que prev el artculo 32 de la Ley nmero 19.968, los jueces de familia deben apreciar la prueba de
acuerdo a las reglas de la sana crtica, y como reiteradamente lo
ha resuelto este Tribunal, tal sistema conduce al descubrimiento
de la verdad, por los medios que aconsejan la razn y el criterio racional puesto en juicio. Las reglas que la constituyen no
estn estudiadas en la ley, y por ende se trata de un proceso
intelectual, interno y subjetivo del que analiza. Es una materia
esencialmente de apreciacin y, por lo mismo, de hecho, cuya
estimacin corresponde exclusiva y privativamente a los jueces
del fondo.
Que las alegaciones en que sustenta el recurrente la vulneracin
de las normas reguladoras de la prueba no son constitutivas de
verdaderos atentados contra la sana crtica, sino que ms bien
corresponden a reproches al proceso de valoracin que han realizado los jueces del fondo en el anlisis de la prueba y sobre la
base del cual arribaron a la decisin que no se comparte. Con
tal planteamiento, pretende el recurrente asentar otros hechos
distintos de aquellos que la sentencia contiene, olvidando que la
ponderacin y la apreciacin de los distintos elementos allegados al proceso corresponde a una facultad privativa de los jueces
del grado, y que se agota en la respectiva instancia del pleito,
salvo que en su establecimiento los sentenciadores hayan incurrido en infraccin a las normas de la sana crtica, cuestin que
no ha acontecido en la especie. En efecto, el recurrente no ha
denunciado de modo eficaz atentados contra las mximas de la
experiencia, de los conocimientos cientficamente afianzados o
las normas de la lgica, que de ser efectivos, faculten a la Corte
Suprema para revisar lo resuelto.
390
Que de otro lado, cabe sealar que siendo el inters superior del
nio un principio fundamental en nuestro ordenamiento jurdico, no se advierte de los antecedentes que los sentenciadores
lo hayan desatendido. Por el contrario, se ha respetado la regla
de orden natural prevista en el artculo 225 del Cdigo Civil, en
cuanto a que la crianza de los hijos, en caso de separacin de los
padres, corresponde a la madre, siendo de advertir adems que
no se estableci en el fallo impugnado inhabilidad o causa calificada que impida a sta ejercer su rol, ni tampoco una situacin
de vulneracin, peligro o amenaza para el menor, que justificara
entregar su cuidado a su padre, con quien seguir teniendo una
relacin directa y regular en los trminos dispuestos en el rgimen comunicacional vigente.
Que, por lo antes razonado, y por no haberse configurado los
errores de derecho denunciados, el recurso en examen deber
ser desestimado.
por los Ministros Sr. Patricio Valds A., Sras. Gabriela Prez P. y Rosa
Egnem S., Sr. Juan Fuentes B. y el Abogado Integrante Sr. Patricio Figueroa S. Redaccin a cargo de la Ministra Sra. Rosa Egnem Saldas.
III.- Sentencia de la Corte Suprema de fecha 14 de octubre de
2011, autos Rol nmero 4.637-2011.
fallo: artculos 225 y 226 del Cdigo Civil; artculo 42 de la Ley
nmero 16.618, Ley de Menores; y artculo 32 de la ley nmero
19.968.
391
Cuestin medular: qu circunstancias pueden justificar que se

modifique la regla general que atribuye a la madre el cuidado personal de la menor, y que ste sea asumido por el padre?
Conclusin de la Corte: el hecho de que la menor haya vivido con
su padre en condiciones de estabilidad emocional y econmica, y
que los recursos materiales de la madre sean inferiores, as como
la circunstancia de haber incurrido sta, en el pasado, en abuso de
consumo de alcohol, logrando plena abstinencia en el presente, no
la inhabilitan para desempear el cuidado personal de la menor.
Adicionalmente, oda la menor, manifest un fuerte apego emocional con su madre, hecho que tambin debe ser considerado. Voto
disidente de dos Ministros, concluye que debe acogerse demanda
del padre y confirsele a ste el cuidado personal, sobre la base de
aplicar el principio del inters superior del nio.
1.- Por sentencia del 4 Juzgado de Familia de Santiago, de fecha
28 de julio de 2010, se rechaz la demanda deducida por don J.
B. L., en contra de doa P. J. Q. y se declar que no se le concede
el cuidado personal de su hija F. B. J. Se dej sin efecto, asimismo,
la medida de cuidado personal provisorio decretada en la causa a
favor del padre. Se regul una relacin directa y regular entre la menor y su padre. Se dispuso tambin la incorporacin de la madre y
de la menor a una terapia familiar destinada a reforzar los vnculos
maternos filiales y habilidades parentales, la que podr ser extendida a todo el grupo familiar, en el caso que sus integrantes voluntariamente accedan a ello.
2.- Se alz la parte demandante, y una Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, por fallo de 6 de abril de 2011, confirm la
sentencia apelada.
392
3.- En contra de esta ltima decisin, dedujo el demandante recurso de casacin en el fondo, que fundament en los siguientes
argumentos:
Denuncia la infraccin de los artculos 225 y 226 del Cdigo
Civil, en relacin con los artculos 1 y 19 nmero 2 de la Constitucin Poltica de la Repblica, argumentando que la primera de
las normas citadas, que establece que en caso de vivir los padres
separados, corresponde a la madre el cuidado de los hijos, debe
interpretarse tratando de evitar toda discriminacin arbitraria entre hombres y mujeres y por sobre todo tomando en especial
consideracin el inters superior del nio, desde que la misma
establece la posibilidad de que el juez entregue el cuidado al padre, en razn de dicho principio, existiendo descuido (por parte
de la madre) u otra causa calificada que as lo autorice.
Seala el recurrente que la decisin de los sentenciadores implica el desarraigo de la menor de autos de tan solo once aos
de edad, la cual va a perder la estabilidad emocional alcanzada
durante el tiempo que ha estado bajo el cuidado de su padre,
junto a sus hermanos y su entorno social. Adems agrega el
recurrente-, la madre no tiene ni ha demostrado poseer las condiciones materiales para proporcionarle un lugar donde vivir, ni
las afectivas o espirituales necesarias para garantizar su adecuado desarrollo, las que s estaban aseguradas bajo su custodia con
el padre; habiendo tenido la progenitora una conducta errtica
marcada por su problemtica de alcoholismo, que hacen temer
por la seguridad de la nia.
Indica que el fallo impugnado desconoce todas estas circunstancias, olvidando que en estas materias, la determinacin debe
estar guiada fundamentalmente por el bienestar de la menor,
esto es, la decisin debe buscarse atendiendo al principio del
393
inters superior de sta y no de los padres, los que, por lo dems,

se encuentran en igualdad de condiciones para reclamar por la
custodia de su hija. En cambio, los jueces del fondo se limitan a
establecer o reconocer el derecho de la madre, sin atender a las
especiales condiciones de vida de la nia y de su grupo familiar.
En un ltimo captulo, denuncia vulneracin al sistema de valoracin de la prueba, al no haber ponderado las probanzas y
antecedentes del proceso los jueces del fondo conforme a la
sana crtica, como corresponda, sino que, en la prctica, lo han
hecho en conciencia, pues no han respetado las reglas y principios que la ley impone, habiendo resuelto a su mera discrecionalidad, desconociendo las evidencias que de modo irrefutable
demuestran la inhabilidad de la madre para ejercer el cuidado
de su hija y que el bienestar de sta aparece consolidado con su
permanencia al alero paterno.
4.- La Corte Suprema, desestim en definitiva el recurso, de conformidad a los razonamientos que seguidamente exponemos:
En primer lugar, se deja constancia que la sentencia atacada estableci los siguientes hechos de la causa:
i) Las partes de este juicio contrajeron matrimonio el 31 de marzo de 1989 y mantuvieron convivencia hasta el 16 de marzo de
2009, es decir, por veinte aos, hasta que se decreta como medida cautelar la prohibicin de acercamiento de doa P. J. Q. a su
cnyuge don J. B. L. y al domicilio que hasta ese da compartan
sus tres hijos.
ii) La demandada, se desempe desde que contaba con 18 aos
en la Embajada de Chile en Lima, donde resida junto a su familia
desde pequea; al contraer matrimonio con el actor, en ese entonces Cnsul de Chile en Per, dej de trabajar, privilegiando la
394
carrera diplomtica de su cnyuge, a quien acompaa a diferentes destinaciones como Turqua, Austria y Per.
iii) El matrimonio tuvo tres hijos.
iv) La demandada, encontrndose en Austria y Per, incurri en
abuso de consumo de alcohol, situacin que fue abordada y solucionada personalmente por sta, quien ingres a Alcohlicos
Annimos, en forma ambulatoria, cuando lleg a Chile, logrando
plena abstinencia hasta la fecha.
v) No corresponde discutir la situacin respecto de la hija mayor,
pues ella ya tiene 19 aos y respecto del hijo varn, las partes
arribaron a una conciliacin, el 25 de junio de 2010, acordando
que su cuidado corresponde al padre, atendidas sus circunstancias personales.
vi) La controversia queda circunscrita a la situacin de la hija menor de las partes, F. B. J., de actuales once aos de edad, respecto
de la cual el padre ha reclamado su cuidado personal.
vii) La madre ha contribuido a la mantencin de los hijos, desde
que la misma suscribi pagars y cancel las deudas educacionales de stos, correspondientes al ao 2008 y asegur el pago
de las colegiaturas del ao 2009, una semana antes de su salida
forzosa del hogar comn.
viii) El cuidado personal de los hijos fue entregado provisoriamente al padre, en mayo de 2009.
ix) La madre no se encuentra inhabilitada para ejercer el cuidado
de su hija.
Agrega la sentencia de la Corte Suprema que, sobre la base de
los hechos antes reseados, y teniendo en consideracin que la
regla legal prevista en el inciso 1 del artculo 225 del Cdigo
395
Civil, otorga preferencia a la madre para el cuidado personal de

los hijos y que en el caso sub lite no existe motivo como maltrato, descuido u otra causa calificada que permita alterarla, los
jueces del fondo resolvieron como se ha dicho, entregndole el
cuidado de la menor a la madre. La determinacin de los sentenciadores tiene adems presente, la opinin de la nia, que fue
oda, impresionando por su madurez y claridad, quien manifest
un gran apego emocional con su madre.
Consigna la sentencia de la Corte Suprema que, al respecto, cabe
sealar que los jueces del grado, en uso de las facultades que son
de su exclusiva competencia la ponderacin de la prueba y el
establecimiento de los hechosasentaron los elementos indicados y decidieron como se ha dicho, todo ello conforme a las reglas de la sana crtica, de conformidad a lo previsto en el artculo
32 de la Ley nmero 19.968, de manera que la fijacin de los
hechos del proceso queda agotada en las instancias del juicio, a
menos que los sentenciadores del grado al determinar aquelloshayan desatendido las razones lgicas, cientficas, tcnicas o de
experiencia, en cuya virtud ha correspondido asignarles valor
y determinar su eficacia. Sin embargo, el recurrente desarrolla
los planteamientos de su recurso partiendo de una base fctica
diferente a la determinada en la sentencia atacada. En efecto,
sostiene que en la especie existen antecedentes que demuestran
la imposibilidad de la madre de detentar el cuidado de la menor, por la inhabilidad que sta detenta. Estos presupuestos, el
actor los desprende del mrito del proceso y especialmente de
la prueba que se refiere y analiza de conformidad a la visin y
posicin que ha mantenido en el juicio. Con tal planteamiento, pretende asentar otros hechos que aquellos que la sentencia
contiene, olvidando que la ponderacin y la apreciacin de los
distintos antecedentes allegados al proceso corresponde a una
396
facultad privativa de los jueces del grado y que se agota en las

respectivas instancias del pleito, salvo que en su establecimiento
los sentenciadores hayan incurrido en infraccin a las normas de
la sana crtica, cuestin que no se vislumbra en la especie.
Que, de otro lado, cabe sealar que siendo el inters superior
del nio un principio fundamental en nuestro ordenamiento jurdico, no se advierte de autos que los sentenciadores lo hayan
desatendido; por el contrario, se ha respetado la regla de orden
natural prevista en el artculo 225 del Cdigo Civil, en cuanto a
que la crianza de los hijos, en caso de separacin de los padres,
corresponde a la madre. En efecto, no se estableci en el fallo
impugnado inhabilidad o causa justificada que le impida a sta
ejercer su rol, ni tampoco una situacin de vulneracin, peligro
o amenaza para la menor, que justificara entregar su cuidado a
su padre, con quien sta seguir teniendo una relacin directa y
regular en los trminos dispuestos en el rgimen comunicacional
regulado a su favor. En este sentido, cabe sealar que la decisin
de los sentenciadores aparece fundada en dicho principio, pues
reconoce el resguardo del cuidado materno y el apego y vinculacin existente entre la nia y su madre, figura sta con la que
la hija mantiene importantes lazos filiales que de fomentarse,
aseguran y fortalecen el normal desarrollo de la joven.
5.- La sentencia se acord contra el voto de la Ministra Sra. Egnem y del Abogado Integrante Sr. Gmez Balmaceda, quienes estuvieron por acoger el recurso de casacin intentado, y conceder en
cambio el cuidado personal reclamado por el padre de la menor,
sobre la base de las siguientes consideraciones:
Que el artculo 224 del Cdigo Civil, establece que corresponde
a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educacin de sus hijos. Dicho concepto,
397
alude a un deber general, comprensivo de todos aquellos que

le corresponden a los padres respecto de sus hijos, responsabilidades que derivan precisamente de la filiacin y que deben
cumplirse teniendo como preocupacin fundamental el inters
superior del hijo, de conformidad a lo dispuesto en el inciso 2
del artculo 222 del Cdigo Civil. Es as como los derechos y
deberes que comprenden el cuidado personal, presuponen la
convivencia habitual entre padres e hijos. En efecto, este derecho-funcin de tener a los hijos menores en su compaa, se
encuentra indisolublemente ligado a su guarda y custodia, circunstancias que implican comunidad de vida con stos, con el
objeto de contribuir a su desarrollo personal y al mismo tiempo,
realizarse como padres, transmitiendo sus valores y tradiciones
personales, familiares y culturales.
Que, en el evento que los progenitores vivan separados, trtese
de filiacin matrimonial o no matrimonial, cabe distinguir entre
la atribucin legal, la convencional y la judicial. En efecto, el
legislador, en el artculo 225 del Cdigo Civil, previene: Si los
padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de
los hijos. Para alterar la determinacin general, el legislador exige acuerdos o pactos de los progenitores. La convencin sobre
el cuidado de los hijos es solemne, debe constar por escritura
pblica o acta extendida ante cualquier oficial de Registro Civil
y subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del
hijo. En lo referente a la regulacin judicial del cuidado personal
de los hijos, requiere de un procedimiento contencioso que concluye con la sentencia definitiva.
Que en el caso de autos, los padres de la menor no han celebrado convencin sobre la tuicin o custodia de su hija y en ese
contexto la madre tiene por ley el cuidado personal de su hijo,
398
salvo que sea relevada judicialmente por las razones que la propia ley contempla.
Que la competencia del rgano judicial se ejercer teniendo
presente lo previsto en los artculos 225, inciso 3, 226 y 228 del
Cdigo Civil, normas que atienden a las siguientes situaciones:
i) cuando el padre o la madre en quien se ha radicado la tuicin
de los hijos, los maltraten;
ii) cuando el padre o la madre en su caso, descuide a los hijos;
iii) cuando respecto de cualquiera de ellos concurra otra causa
calificada;
iv) cuando el padre o la madre hubiere abandonado al hijo;
v) cuando a cualquiera de ellos afecta una inhabilidad fsica o
moral.
Las reglas anteriores deben relacionarse con el artculo 42 de
la Ley nmero 16.618 (Ley de Menores), por cuanto, si bien el
legislador seal causales especficas en virtud de las cuales es
dable modificar la norma legal, tambin lo es la consagracin de
una causal genrica, como es la de otra causa calificada; esto
es, qued entregado al juez de la causa, en cada caso concreto,
determinar si es conveniente para el nio privar a la madre de su
cuidado, para entregarlo al otro progenitor o a un tercero, siempre sobre la base de motivos graves, calificados y debidamente
acreditados.
Que el artculo 42 de la Ley de Menores previene: Para los efectos
del artculo 226 del Cdigo Civil, se entender que uno o ambos
padres se encuentran en el caso de inhabilidad fsica o moral: 1.
Cuando estuvieren incapacitados mentalmente; 2. Cuando padecieren de alcoholismo crnico; 3. Cuando no velaren por la crian-
399
za, cuidado personal o educacin del hijo; 4. Cuando consintieren

en que el hijo se entregue en la va o en los lugares pblicos a la
vagancia o a la mendicidad, ya sea en forma franca o a pretexto
de profesin u oficio; 5. Cuando hubieren sido condenados por
secuestro o abandono de menores; 6. Cuando maltrataren o dieren
malos ejemplos al menor o cuando la permanencia de ste en el
hogar constituyere un peligro para su moralidad; 7. Cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro moral o material.
Que la interpretacin armnica de las citadas normas, permite
concluir que el juez de la causa puede modificar la convencin
de las partes y la atribucin supletoria legal a la madre prevista por
la regla del inciso 1 del artculo 225 del Cdigo Civil, por inhabilidad de uno de los padres o cuando el inters del hijo lo haga
indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada.
Que, en estas materias, debe tenerse siempre en consideracin
el inters superior del nio, como principio fundamental e inspirador del ordenamiento jurdico, de relevancia transversal en la
legislacin de familia. As lo dispone, por lo dems, el artculo
16 de la Ley nmero 19.968. Agregan los Ministros disidentes
que la decisin de los sentenciadores de segunda instancia, no
aparece fundada en dicho principio, pues desconoce en este
caso- que la situacin de la menor aparece debidamente resguardada bajo el cuidado paterno, figura con la cual ha vivido
en el ltimo tiempo junto con sus hermanos, en un ambiente
de estabilidad que la madre no est en situacin de garantizar,
contrarindose con ello las reglas de la lgica y mximas de la
experiencia, pues priva a la joven de contar con las condiciones
afectivas, normales y necesarias para su desarrollo integral, desconocindose antecedentes relevantes que obran en autos y que
demuestran en forma irrefutable que su bienestar se encuentra
400
mejor garantizado bajo el cuidado de su padre, al constituir la

figura paterna el referente de estabilidad, seguridad, proteccin
y afectividad que para su desarrollo necesita, caractersticas que
hasta ahora, la madre no ha demostrado tener; constituyendo
estas circunstancias, unidas al riesgo que para ella representa
volver bajo el alero materno en estas condiciones, una causal calificada en los trminos previstos por el inciso 3 del artculo 225
del Cdigo Civil, evento en el que se autoriza privar a la madre
del cuidado de los hijos y entregarlo a su padre.
Que, en las condiciones sealadas, resulta claro que los sentenciadores recurridos, al decidir como lo hicieron, incurrieron en
errnea aplicacin de los artculos 225 inciso 2 del Cdigo Civil
y 16 de la Ley 19.968 y de las normas y principios de la sana
crtica, lo que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del
fallo atacado, pues se ha desconocido en la especie la existencia
de una causa o motivo calificado, que justifica sobradamente
en razn del inters superior y bienestar de la menor- que sta
permanezca bajo el cuidado de su padre.
por los Ministros Sr. Carlos Kunsemller L., Sra. Rosa Egnem S., Sr.
Roberto Jacob Ch., y los Abogados Integrantes Sres. Rafael Gmez
B. y Patricio Figueroa S. Redaccin a cargo del Sr. Figueroa, y del
voto en contra sus autores.
IV.- Sentencia de la Corte Suprema de fecha 11 de julio de 2011,
fallo: artculo 225 del Cdigo Civil y artculo 32 de la Ley nmero
19.968.
401
Cuestin medular: la misma planteada en la sentencia precedente, esto es, qu circunstancias pueden justificar que se modifique
la regla general que atribuye a la madre el cuidado personal de la
menor, y que ste sea asumido por el padre?
Conclusin de la Corte: si bien ninguno de los padres presenta
inhabilidad y ambos son idneos para ejercer el cuidado personal
de sus hijos, la conducta de la madre ha sido negligente en el ejercicio de dicha tuicin, sin dedicar el tiempo necesario para atender
las necesidades de sus hijos y delegando en terceras personas su
ejercicio. El padre, que ha detentado el cuidado personal de los menores, por el contrario, ha demostrado disponer del tiempo y de la
dedicacin necesaria para responder de modo eficiente a los requerimientos acadmicos y conductuales de los nios, imponindose a
stos sin castigos y sin delegar el rol de crianza en terceras personas.
Asimismo, los menores desean retornar con su padre.
1.- Por sentencia de fecha 24 de enero de 2011, del Juzgado de
Familia de Iquique, se acogi la demanda deducida por don W. S.
S. en contra de doa P. A. M., y en consecuencia, se dispone que el
cuidado personal de los menores R. e I., ser ejercido por su padre.
2.- Se alz la parte demandada, y la Corte de Apelaciones de
Iquique, por sentencia de fecha 10 de marzo de 2011, confirm la
sentencia apelada.
3.- En contra de esta ltima decisin, la demandada dedujo recurso de casacin en el fondo, que fundament de la siguiente manera:
Sostiene en su recurso que los sentenciadores han valorado arbitrariamente la prueba rendida, en forma contraria al razonamiento lgico y a las mximas de la experiencia, lo que los ha
llevado errneamente a acoger la demanda. Objeta que se diga
en el fallo impugnado que el padre cuenta con habilidades pa-
402
rentales para hacerse cargo del cuidado de sus hijos, en circunstancias que no consta en autos habrsele practicado a ste una
evaluacin, dndosele valor en este sentido a un informe que la
contraria acompa como prueba instrumental, que fue observado por adolecer de mltiples contradicciones, las que detalla.
Seala que aplicando correctamente los principios de la lgica
y las mximas de la experiencia, debi concluirse que el estado
actual de los menores se debe primero a la separacin de sus
padres y en segundo trmino al cambio de ciudad (el padre vive
en Arica y la madre en Iquique). Adems, agrega que al padre le
pareci bien que los nios vivieran con su madre.
Indica que el (informe de) peritaje realizado en Iquique en noviembre de 2010 expresa que la madre cumple adecuadamente
su rol y que por su trabajo no puede dedicar ms tiempo a sus
hijos, lo que no fue considerado por los jueces del fondo, como
tampoco la prueba testimonial que da cuenta de su preocupacin constante respecto de sus hijos. Manifiesta que en razn
de lo expuesto (su falta de tiempo por motivos laborales) acord
con el actor que los nios se quedaran con ste hasta el trmino
del ao escolar, situacin de la que se ha aprovechado el demandante para reclamar la custodia de los nios.
Denuncia tambin infraccin al artculo 225 del Cdigo Civil,
sosteniendo que los jueces del fondo han incurrido en error de
derecho al resolver como lo han hecho, confirindole al padre el
cuidado personal de menor, ya que no se ha establecido inhabilidad fsica o moral de la madre para detentarlo, ni existe causa o
motivo calificado que permita alterar la regla o principio general
que el inciso 1 de la citada disposicin establece.
4.- En la sentencia de la Corte Suprema, se deja constancia que se
establecieron en la causa los siguientes hechos:
403
Los menores de autos, de 10 y 11 aos de edad, vivieron desde

su nacimiento hasta el ao 2008 bajo el alero de sus padres,
quienes se encuentran separados desde dicho ao hasta la fecha.
Al producirse la separacin de los cnyuges, los nios se quedan
viviendo con la madre, primero en la ciudad de Arica, donde
tambin vive el padre. Luego, por razones laborales, la demandada se traslad a Iquique, quedando los menores al cuidado del
padre, durante algunos meses de 2009 y hasta febrero de 2010,
poca en que regresaron a vivir con la demandada y sus dos hijas, nacidas de una relacin anterior.
El padre ha reclamado el cuidado personal de los hijos, aduciendo negligencia de la madre en su crianza, pues los menores
habran bajado sus notas, presentan problemas de conducta y
ella no les proporciona el tiempo y atenciones que requieren.
Ninguno de los padres presenta inhabilidad y ambos son idneos para ejercer el cuidado de sus hijos. Sin embargo, la relacin materna filial se ha visto afectada por la ausencia de la
madre, quien se ha preocupado en mayor manera de satisfacer
las necesidades materiales de sus hijos, descuidando otorgarles
el bienestar afectivo emocional que requieren en consideracin
a la crisis familiar que han vivido.
La madre, tampoco les brinda tiempo y dedicacin en la cantidad y calidad necesarias para la realizacin de sus tareas habituales al interior del hogar y en los deberes escolares; no asiste al
colegio cuando se le requiere, no obstante mantener el menor de
los hijos un psimo comportamiento y desempeo acadmico,
presentando un estilo normativo de crianza estricta y autoritaria,
que no ha sido bien recibido ni obtenido buenos resultados con
los menores. Adems, ha debido delegar su cuidado diario en
404
una hermana mayor de los menores, con la que tienen conflicto,

la que tambin tiene a su cargo su propia hija, una lactante.
El padre ha demostrado disponer del tiempo y de la dedicacin
necesaria, para responder de modo eficiente a los requerimientos de los nios, en lo acadmico y conductual, imponindose a
stos sin castigos, pero de forma decidida, de manera personal,
sin delegar el rol de crianza en terceras personas. El padre posee
habilidades parentales y condiciones socioeconmicas necesarias para asumir el cuidado de los nios y contener sus sentimientos de inseguridad e inestabilidad.
Los menores desean retornar con su padre a vivir en la ciudad de
Arica.
5.- Concluye la sentencia de la Corte Suprema desestimando el
recurso, sealndose al efecto:
Que sobre la base de los hechos referidos, los sentenciadores
concluyeron que en el caso sub-lite, no obstante no acreditarse
inhabilidad de los padres para ejercer el cuidado personal de los
menores, la madre ha sido negligente en el tratamiento de temas
trascendentales para la buena crianza y educacin de sus hijos,
por lo que, y conforme al principio del inters superior de stos,
deciden confiar su cuidado personal al padre, por reunir mejores
condiciones integrales de vida, las que aseguran de mejor forma
su pleno desarrollo, tanto en lo material como en lo afectivo.
Que los jueces del grado, en uso de las facultades que son de
exclusiva competencia la ponderacin de la prueba y el establecimiento de los hechos-, y de conformidad a lo que prev el
artculo 32 de la Ley 19.968, que les permite apreciar la prueba
conforme a las reglas de la sana crtica, asentaron los elementos
de la causa y decidieron como se ha dicho. Todo ello, es una
405
materia de hecho, cuya estimacin corresponde slo a los jueces

del fondo y se agota en las instancias del juicio.
Que, como puede apreciarse, el recurso en estudio se desarrolla a partir de hechos distintos a los establecidos en la
sentencia que se revisa y que pugnan entre s. En efecto, la
recurrente sostiene que no existe motivo o causa calificada
que impida a la madre detentar el derecho que le confiere la
ley respecto del cuidado personal de sus hijos y entregrselo
a su padre. El fallo impugnado, en cambio, se sustenta en la
premisa contraria.
Que los hechos de la causa son slo aquellos establecidos por
los jueces del fondo en la correspondiente sentencia y stos
slo pueden ser modificados si se denuncia y constata infraccin de las normas reguladoras de la prueba. Al respecto, cabe
sealar que el libelo no cita la conculcacin del artculo 32
de la Ley nmero 19.968, norma que establece el sistema de
apreciacin que rige en estas materias, esto es, la sana crtica.
Por lo dems, tampoco las argumentaciones por las cuales se
pretende configurar una infraccin de esta naturaleza, resultan
procedentes, pues ellas ms que atentados contra los principios
y reglas de la sana crtica, constituyen meras discrepancias con
el proceso de valoracin de los medios de prueba del juicio;
circunstancias que impiden revisar lo que ha sido resuelto en el
fallo atacado.
Mara Maggi D., Rosa Egnem S. y Sr. Roberto Jacob Ch. Redaccin a
cargo de Ministro Sr. Roberto Jacob Chocair.
406
V.- Sentencia de la Corte Suprema de fecha 7 de enero de 2013,

fallo: artculo 225 del Cdigo Civil y artculo 3 de la Convencin
Internacional sobre los Derechos del Nio.
Cuestin medular: qu presupuestos deben cumplirse, para acoger la demanda interpuesta por el padre, con la finalidad de obtener
el cuidado personal de su hija, y alterar as la regla general que lo
atribuye a la madre de la menor.
Conclusin de la Corte: para privar del cuidado personal de la
hija que por ley le corresponde a la madre, es necesario que se acredite alguna de las circunstancias que seala el artculo 225, inciso
3 del Cdigo Civil, lo que no ha ocurrido en la especie, estimando
insuficiente al respecto la sola manifestacin de la menor en que
expresa su deseo de vivir junto a su padre.
1.- Por sentencia de fecha 12 de julio de 2012, del 4 Juzgado de
Familia de Santiago, se acogi la demanda deducida por don C. P.
R. y, en consecuencia, se le concede el cuidado personal de su hija,
la menor S. P. D. Asimismo, se fija un rgimen de relacin directa y
regular entre la madre y la menor.
2.- Se alz la demandada, y una Sala de la Corte de Apelaciones
de Santiago, por fallo de 20 de agosto de 2012, revoc la sentencia
apelada y rechaz la demanda de cuidado personal intentada por el
padre de la menor de autos.
3.- En contra de esta ltima decisin, el demandante dedujo recurso de casacin en el fondo, que fund en los siguientes trminos:
Denuncia el recurrente la infraccin del artculo 225 del Cdigo
Civil, en relacin con el artculo 3 de la Convencin Internacio407
nal sobre los Derechos del Nio, al concluir los sentenciadores

que no se ha acreditado alguna de las circunstancias previstas en
el inciso 3 de la primera de las disposiciones citadas, que permitan alterar la preferencia que otorga el legislador a la madre
para detentar el cuidado personal de los hijos menores.
Seala el recurrente que el fallo impugnado incurre en un error
al sostener que el fundamento del fallo de primer grado para
conferir el cuidado personal de su hija, es el solo deseo de sta
de vivir con su padre. En efecto, de la lectura de la sentencia de
primera instancia, se desprende que son varios los fundamentos
que sustentan dicha decisin y que estn dados por la problemtica situacin que ha experimentado la menor al lado de su madre y las posibilidades ciertas de acceder a un mayor bienestar y
estabilidad al lado de su padre, segn se establece del mrito de
los antecedentes que consigna, todo lo cual configura una causa
calificada que permite alterar la regla general en la materia.
4.- En la sentencia de la Corte Suprema, se indica por su parte,
para fundar el rechazo del recurso deducido:
Que los jueces del fondo resolvieron rechazar la demanda deducida, por considerar que para privar del cuidado personal de la
hija que por ley le corresponde a la madre, es necesario que se
acredite alguna de las circunstancias que seala el artculo 225,
inciso 3 del Cdigo Civil, lo que no ha ocurrido en la especie,
estimando insuficiente al respecto la sola manifestacin de la
menor en que expresa su deseo de vivir junto a su padre.
Que al respecto, cabe sealar que los jueces del grado, en uso de
las facultades que son de su exclusiva competencia la ponderacin de la prueba y el establecimiento de los hechos-, asentaron
los elementos indicados y decidieron como se indic en el motivo que precede.
408
Que de conformidad a lo que prev el artculo 32 de la Ley nmero 19.968, los jueces de familia deben apreciar la prueba de
acuerdo a las reglas de la sana crtica, y como reiteradamente lo
ha resuelto este tribunal, tal sistema conduce al descubrimiento
de la verdad por los medios que aconseja la razn y el criterio racional puesto en juicio. Las reglas que la constituyen no
estn estudiadas en la ley, y por ende, se trata de un proceso
intelectual, interno y subjetivo del que analiza. Es una materia
esencialmente de apreciacin y, por lo mismo, de hecho, cuya
estimacin corresponde exclusiva y privativamente a los jueces
del fondo.
Que el recurso de casacin deducido se construye sobre la base
de presupuestos fcticos distintos y contrarios a los establecidos
en la sentencia impugnada y que dicen relacin con la existencia
de una causa calificada que permita alterar la regla general en
materia de cuidado personal. Con tal planteamiento, se pretende
asentar otros hechos distintos de aquellos que la sentencia contiene, olvidando que la ponderacin de los distintos elementos
allegados al proceso corresponde a una facultad privativa de los
jueces del grado, y que se agota en las respectivas instancias del
pleito, salvo que en su establecimiento los sentenciadores hayan
incurrido en infraccin a las normas de la sana crtica, cuestin
que no ha sido denunciada, lo que deja a este tribunal impedido
de revisar lo que se ha resuelto, en los trminos pretendidos por
el recurrente.
Que por lo razonado, debe desestimarse el recurso.
5.- El fallo de la Corte Suprema fue pronunciado con el voto en
contra de la Ministro Sra. Egnem, quien fue de parecer de acoger
el recurso de que se trata, por haberse infraccionado en el fallo impugnado el artculo 225 del Cdigo Civil. En efecto, habiendo man409
tenido la sentencia de segundo grado los hechos asentados en el

fallo de primera instancia, no se requera denunciar infraccin de las
normas reguladoras de la prueba, toda vez que, en presencia de los
mismos elementos fcticos establecidos por el juez de primer grado,
la sentencia atacada aisl uno solo la declaracin de la menor-,
para hacer una calificacin de insuficiencia del mismo, dejando de
lado el resto de las circunstancias de suyo graves y relevantes para
el inters superior de la menor de autos, que es lo que realmente
debe gravitar en la decisin, ms all de la afectacin del inters de
la madre. La disidente fue del parecer, adems, de disponer que se
sustancie de oficio por el Tribunal correspondiente, una causa sobre
medidas de proteccin de las menores A. y R., atendido el mrito de
los antecedentes que obran en el proceso.
por los Ministros Sr. Patricio Valds A, Sras. Gabriela Prez P., Rosa
Egnem S., Ministro Suplente Sr. Alfredo Pffeifer R. y la Abogado Integrante Sra. Virginia Cecily Halpern M. Redaccin a cargo de Ministro Sr. Patricio Valds Aldunate.
VI.- Sentencia de la Corte Suprema de fecha 1 de abril de 2013,
autos Rol nmero 7.896-2012.150
fallo: artculos 225 y 229 del Cdigo Civil; y artculo 32 de la Ley
nmero 19.968.
150
Esta sentencia tambin se pronuncia acerca del rgimen de relacin directa

y regular entre la madre y su hijo, materia que tratamos en el captulo cuarto
de esta obra. Con todo, para evitar reiteraciones, aludiremos a dicha cuestin
aqu, conjuntamente con la atribucin del cuidado personal.
410
Cuestin medular: bajo qu circunstancias corresponde atribuir

el cuidado personal de un menor a su padre y no a su madre?
Conclusin de la Corte: ante la falta de habilidad parental de la
madre, y el deseo del hijo de vivir junto a su padre, habida cuenta
del temor que siente por el conviviente de su madre, lo procedente
es otorgar el cuidado personal del nio a su padre, atendiendo al
inters superior del primero.
1.- Por sentencia del Primer Juzgado de Familia de Santiago, de
fecha 3 de junio de 2011, se acogi la demandada deducida por J.
L. C., en contra de M. S. G., y en consecuencia, se concedi al primero el cuidado personal del hijo de las partes, M. L. S., nacido el
15 de septiembre de 2004, de filiacin no matrimonial, y que a la
sazn viva con su abuela materna. Se regul tambin un rgimen
de relacin directa y regular entre la madre y el nio.
de Santiago, por fallo de fecha 29 de agosto de 2012, confirm la
sentencia apelada.
3.- En contra de esta ltima decisin, la demandada dedujo recurso de casacin en el fondo, sosteniendo en l:
Denuncia, en primer lugar, la infraccin a los incisos 1 y 3 del
artculo 225 del Cdigo Civil151, argumentando la recurrente que
los sentenciadores han incurrido en error de derecho al resolver
como lo han hecho, confirindole el cuidado personal de su hija
a su padre, desconociendo lo que prescribe la ley sobre la materia. La regla general es que en caso de separacin de los progenitores, el cuidado personal de los hijos corresponde a la madre,
salvo situaciones de excepcin previstas en la ley, las que no han
Del antiguo artculo 225 del Cdigo Civil.
151
411
sido establecidas en autos, de modo que no ha podido alterarse

la titularidad que naturalmente se le asigna.
En segundo trmino, denuncia la vulneracin del artculo 229
del Cdigo Civil, al establecer un rgimen de relacin directa y
regular mnimo e insuficiente, sin considerar el inters superior
del menor, para los efectos de permitir un adecuado contacto
entre la madre y su hijo y sin que existan razones legales que justifiquen el criterio restrictivo utilizado, privilegiando la situacin
del padre por sobre la del propio nio.
Invoca tambin la conculcacin del artculo 32 de la Ley nmero 19.968, afirmando que resulta contrario a la lgica formal y
en consecuencia a la sana crtica, sostener, como se hace en el
fallo impugnado, la inhabilidad parental de la madre, cuando
en ninguno de los juicios de proteccin que han tenido lugar
entre las partes y en relacin al menor, se concluye que ella haya
incurrido en conductas agresivas, de abandono u otras causas
calificadas en relacin a su hijo. De dichos antecedentes ha quedado en evidencia el alto grado de descalificacin mutua de los
progenitores, lo que evidentemente afecta al nio en sus relaciones filiales, pero no que la madre careza de competencias para
ejercer su rol.
Seala la recurrente que de haberse aplicado las reglas de la
sana crtica, es decir la lgica y la experiencia, el tribunal de
alzada hubiera respetado el principio de realidad, y se habra
concluido que el menor fue vctima de excesivos juicios de proteccin iniciados por el padre con la ayuda de la abuela materna, con el nico fin de desacreditarla en su rol de madre, sin que
se hayan probado algunas de las hiptesis que hagan procedente
la entrega de su cuidado al padre, ni que ameriten establecer un
rgimen de relacin directa y regular tan restringido.
412
4.- Se dieron por establecidos los siguientes hechos de la causa:

Don J. L. C. demanda el cuidado personal de su hijo, basado en
que el nio vive, por disposicin judicial, con su abuela materna, cuidado que le fue entregado provisoriamente, atendido a
que el conviviente de su madre y sta lo agredan.
La madre del menor se opuso a la demanda deducida en su contra.
De los antecedentes, se establece la falta de habilidad parental
de la madre.
El nio manifiesta el deseo de vivir con su padre y temor por el
conviviente de su madre.
5.- Afirma la Corte Suprema en su sentencia:
Que los jueces del grado, en uso de las facultades que son de su
exclusiva competencia la ponderacin de la prueba y el establecimiento de los hechosasentaron los elementos de la causa
y decidieron como lo hicieron, de conformidad a lo que prev
el artculo 32 de la Ley nmero 19.968, esto es, apreciando la
prueba de acuerdo a las reglas de la sana crtica. De esto se sigue
que, tratndose de una materia exclusivamente de apreciacin,
su estimacin corresponde privativamente a los jueces del fondo, de suerte que los presupuestos fcticos resultantes de este
proceso devienen inamovibles para el tribunal de casacin, de
no mediar infraccin a las normas de la sana crtica.
Que la resolucin del conflicto ha debido adoptarse considerando especialmente el inters superior del menor, aun cuando ello
signifique alterar la atribucin legal del cuidado personal (a la
madre), si se verifica alguna de las hiptesis que el legislador ha
413
contemplado para dichos efectos, de un modo particular, cuando se comprueba maltrato, descuido u otro motivo calificado.
Que si bien el legislador otorgar una prerrogativa a los jueces de
la instancia para determinar si se configura o no alguna de las hiptesis que permiten alterar la titularidad del cuidado personal,
lo cierto es que tambin les ha impuesto el deber de calificar la
entidad y gravedad de los hechos y situaciones del caso concreto
a fin de verificar la necesidad de una medida de la entidad de
que se trata. As, y en razn de este imperativo legal, los sentenciadores determinaron que proceda atribuir dicho derechodeber al padre.
Que, por consiguiente, tratndose de una facultad entregada a
los jueces, con los mrgenes y circunstancias expresadas, (es
decir) de una potestad discrecional encaminada a modificar la
titularidad del cuidado personal del menor, la revisin de su
ejercicio por esta Corte queda limitada a determinar si se han
respetado o no las obligaciones que el ejercicio racional de la
misma impone a los sentenciadores del mrito, y es del caso que
en la especie, no puede desconocerse que la decisin a que se
ha arribado se encuentra fundada y justificada en el anlisis y
valoracin de los elementos de prueba allegados al juicio y en
concordancia con las conclusiones que soberanamente de aqullas se han extrado, en aplicacin del principio rector del inters
superior del menor.
Que en relacin al rgimen de relacin directa y regular establecido en el fallo atacado, cabe sealar que si bien el regulado a
favor de la madre y el hijo, es en trminos mnimos, esta decisin
se funda en la situacin actual del menor y se hace slo temporalmente, pues se deja expresa constancia que conforme a la recomendacin del organismo encargado de desarrollar el trabajo
414
con las partes, se aspira a perodos ms largos de contacto entre

stos.
Que en lo que concierne a la denuncia de vulneracin de las
normar reguladoras de la prueba, es de observar que tal impugnacin no se funda en la ocurrencia de verdaderos atentados
contra los principios y reglas de la sana crtica, sino que ms
bien se vierte a travs de reproches por los que se objeta el proceso de valoracin que han realizado los jueces del fondo en el
anlisis de la prueba y sobre cuya base arribaron a una decisin
que no es compartida por la recurrente.
Que de lo razonado, se establece que los sentenciadores recurridos, al decidir como lo hicieron, no incurrieron en los yerros
denunciados, por lo que el recurso intentado deber ser desestimado.
por los Ministros Sr. Patricio Valds A., Sra. Rosa Egnem S., Sr. Juan
Fuentes B., el Ministro Suplente Sr. Alfredo Pfeiffer R. y la Abogado
Integrante Sra. Cecily Halpern M. Redaccin a cargo de Ministra
Sra. Rosa Egnem Saldas.
VII.- Sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaso de fecha
3 de marzo de 2008, autos Rol nmero 1.969-2007.
19.968152.
152
Artculo 79 de la Ley nmero 19.968: Derecho de audiencia con el juez.

Los nios, nias y adolescentes respecto de los cuales se encuentre vigente
una medida de proteccin judicial, tendrn derecho a que el juez los reciba
415
Cuestin medular: acreditado que la madre del nio se encuentra

inhabilitada para tener su cuidado personal y que el padre tiene su
domicilio en el extranjero, es procedente otorgar el cuidado personal al progenitor o a su abuela materna, que reside en Chile? Si fuere
procedente otorgar el cuidado personal al padre, no obstante tener
su domicilio en el extranjero, es pertinente esto si el progenitor
adeuda pensiones alimenticias?
Conclusin de la Corte: el cuidado personal del menor debe ser
conferido al padre, a pesar de residir en Noruega y aunque adeude
alimentos, sin perjuicio de establecer un rgimen comunicacional
con su madre, para lo cual el primero deber viajar a nuestro pas
una vez al ao con su hijo, durante sus vacaciones escolares. Hay
voto disidente que estuvo por otorgar cuidado personal del menor a
su abuela materna.
1.- Por sentencia de fecha 27 de septiembre de 2007, del Tribunal
de Familia de Valparaso, se concluy que la madre se encuentra
inhabilitada para detentar la tuicin de su hijo, y con el mrito de lo
anterior, se confiri el cuidado personal de un menor a su padre, que
reside en Noruega, y se regul tambin un rgimen comunicacional
con su madre, que deber cumplirse viajando a Chile el padre con
su hijo, una vez al ao, durante las vacaciones escolares del ltimo.
2.- En contra de esta sentencia se alz la madre del menor, solicitando la revocacin de la sentencia y que se le confiera a ella el
cuidado personal del menor o en subsidio a la abuela materna del
nio. Sus argumentos son los siguientes:
Funda su recurso en el artculo 225 del Cdigo Civil, toda vez
que se est entregando el cuidado personal del menor al padre,
personalmente, cuando lo soliciten por s mismos o a travs de las personas
sealadas en el artculo siguiente.
416
quien adeuda una suma considerable por concepto de alimentos, sealando la norma que no se puede confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantencin del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre,
pudiendo hacerlo (se refiere la recurrente a la norma del inciso
3 del antiguo artculo 225 y que ahora se recoge, en trminos
similares aunque menos categricos, en la letra c) del artculo
225-2).
Seala asimismo que la juez a quo no se ha hecho cargo de toda
la prueba rendida, tomando en consideracin slo lo informado
por los peritos.
Sostiene tambin que no se dio cumplimiento (ni podr darse
cumplimiento) al artculo 79 de la Ley nmero 19.968, esto es
que el Juez reciba personalmente al nio que se encuentre bajo
una medida de proteccin, pues ste residir fuera de Chile.
Finalmente, se hace presente que (a raz de la resolucin) se privar al menor de su entorno familiar materno, compuesto por su
madre, su hermana y su abuela.
3.- Manifiesta la sentencia de segundo grado:
Que la sentenciadora de primer grado determin conferir como
medida de proteccin del menor, el cuidado personal del nio a
su padre.
Que el nio debe continuar con la terapia iniciada para prepararlo para el cambio, por un profesional idneo en Noruega.
Que tanto el padre como la madre debern recibir orientacin
familiar.
Que se determin oficiar al seor Director de Servicios Consulares del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile, a fin de
417
que por su intermedio, las autoridades competentes de Noruega

atiendan y controlen la situacin del nio, debiendo informar
peridicamente.
Asimismo, se regul el rgimen de relacin directa y regular que
permita al nio mantener contacto con su familia materna, debiendo el padre traerlo una vez al ao, durante las vacaciones
escolares, acompandolo tanto en sus viajes como en su permanencia en el pas.
Que la presente causa se inici por requerimiento de la Corporacin Paz y Justicia Cardenal Ral Silva Henrquez, de Via del
Mar, solicitando medida de proteccin tanto a favor del nio P. S.
como de su hermana (materna) L. S. El caso le fue derivado por la
oficina OIRS153 del Sename V Regin, en razn del maltrato que
reciban ambos nios, descrito en los informes de los profesionales de la citada Corporacin. En la causa, se hizo parte el padre
del menor P. S., quien viaj desde Noruega al ser informado de
la situacin de su hijo.
Que la sentenciadora de primer grado no slo tuvo presente los
informes periciales aportados por la Corporacin requirente,
sino adems la testimonial presentada tanto por el padre como
por la madre, destacndose en los testigos de sta ltima el poco
conocimiento que tienen del menor, y la afirmacin que la madre padece de bipolaridad y que se encuentra en tratamiento
mdico, lo que se ratifica con oficio del Hospital Naval de fecha
15 de julio de 2007, que rola a fojas 109.
Que el menor fue escuchado en dos oportunidades por el Tribunal, de lo que se da debida cuenta por la sentenciadora en el
153
Oficina de Informacin, Reclamos y Sugerencias del Servicio Nacional de

Menores.
418
considerando 17 de su fallo, explayndose en los considerandos

18 y 19 por qu llega a la decisin de arriba y por qu rechaza
la peticin de la abuela materna.
4.- Concluye la Corte de Apelaciones en su sentencia:
Que de los antecedentes del proceso se desprende que los hechos alegados por la apelante fueron debidamente ponderados
por la Juez a quo.
Que teniendo presente los derechos del nio, que aparecen vulnerados, los sentenciadores concuerdan con la decisin de la
seora Juez a quo, que lo es en beneficio del menor P. S.
Que resulta interesante la certificacin realizada por la Consejero Tcnico, de fecha 1 de junio de 2007, de fojas 90 y 91,
que da cuenta que la madre del menor informa que ste fue
entregado por el padre a la abuela materna para viajar a Noruega y que regresara a la audiencia del juicio, lo que comprueba
telefnicamente con la citada abuela, a la que posteriormente
entrevista, sealndose en esta entrevista que el padre le entreg
dinero, tarjeta para el Metro debidamente cargada en una buena
cantidad para facilitar el traslado del menor al Colegio, indicaciones de medicamentos y de alimentacin, expresando la abuela que el dinero lo regresara al padre por no necesitarlo. Agrega
la certificacin que respecto del contacto paterno, el menor lo
mantiene a diario con el padre, quien lo llama en la maana y
en la noche.
Que la sentencia de la Juez a quo recoge lo informado por los peritos designados por el Tribunal, mdico psiquiatra y psicloga,
respectivamente, que aparte de ratificar sus informes concluyen
que la madre del menor presenta Trastorno Grave de Personalidad Limtrofe y Antisocial, que la inhabilitan permanentemente
419
para el cuidado personal de su hijo, por lo que unido a su trastorno bipolar, llegan a recomendar que el nio sea apartado de su
madre. Todo lo cual es ponderado por la Juez a quo para resolver
en la forma que lo hace.
Que se debe tener presente, como lo seala tambin la sentencia apelada, que separadamente se tramit causa de Medida de
Proteccin a favor de la adolescente L. S., hermana de madre del
menor P. S.
Asimismo, que en la presente causa se tuvo como parte al Servicio Nacional de Menores.
Por estas consideraciones y atendido lo dispuesto en los artculos
67 a 80 de la Ley nmero 19.968, se confirma la sentencia apelada.
5.- Acordada con el voto en contra de la Ministro Sra. Repetto,
quien estuvo por revocar el fallo y no otorgar el cuidado personal
del menor a su padre, tomando en consideracin:
Que habindose acreditado que el padre se encuentra residiendo en Noruega, resultar lesivo para el inters superior del nio
la prcticamente nula posibilidad de poder relacionarse con su
hermana, abuela y madre, con quienes ha vivido durante toda
su vida, lo que naturalmente le ocasionar un menoscabo que
puede resultar imposible de superar, mxime si no existen antecedentes contundentes y ciertos que permitan afirmar que el
nio no desea estar con su madre o con su familia, con la cual
romper su lazo afectivo, esencial para su desarrollo.
Que, por otro lado, el padre ha intervenido nicamente a raz del
proceso judicial, sin que exista otro antecedente de alguna vinculacin afectiva slida con su hijo, pareciendo a esta disidente
ms prudente tomar como medida de proteccin del menor la
420
entrega de su cuidado personal a su abuela materna, en tanto la

madre no se encuentre compensada en su estado de salud.
Pronunciada por la Corte de Apelaciones de Valparaso. No se
indica composicin de la Sala. Redaccin a cargo de Abogado Integrante Sr. Rolando Fuentes Riquelme y el voto disidente de su autora.
VIII.- Sentencia de la Corte Suprema de fecha 2 de mayo de 2011,
autos Rol nmero 437-2011.
16.618; artculo 16 de la Ley nmero 19.968.
Cuestin medular: circunstancia de que la menor haya permanecido bajo el cuidado de su padre, asistido ste en el cuidado de
su hija por la abuela materna, justifica denegar la accin intentada
por la madre con el objeto de alterar tal estado de cosas y que se le
confiera a sta dicho cuidado personal?
Conclusin de la Corte: considerando que el padre de la menor
ha detentado su cuidado personal por tres aos, brindndole la familia paterna los cuidados debidos, y que la causal genrica del
artculo 225 del Cdigo Civil en armona con el artculo 42 de la
Ley nmero 16.618 permiten alterar la regla general del inciso 1
del artculo 225, puede concluirse que el desarrollo de la nia parece mejor resguardado con el cuidado y proteccin que le brinda
su padre, asistido por su abuela materna. Existe voto disidente de
dos Ministros, quienes estuvieron por acoger recurso de casacin y
conferir cuidado personal de la menor a su madre, por las razones
que se dirn.
421
1.- Por sentencia de fecha 30 de marzo de 2010, del Primer Juzgado de Familia de Pudahuel, se rechaz la demanda de divorcio
por culpa impetrada por don M. L. G. en contra de doa P. O. V. y
la de cuidado personal deducida por el primero en contra de la segunda, respecto de la hija de ambos, F. L. O., de seis aos de edad,
regulndose un rgimen de relacin directa y regular entre el padre
y la nia, en la forma que all se indica.
2.- Se alz el demandante y una de las Salas de la Corte de Apelaciones de Santiago, por fallo de fecha 9 de noviembre de 2011,
revoc la sentencia apelada, acogiendo las acciones de divorcio y
cuidado personal y, en consecuencia, declar terminado el matrimonio celebrado entre el actor y la demandada y le confiri al primero el cuidado personal de la menor, regulndose un rgimen de
relacin directa y regular entre la madre y la nia.
3.- En contra de esta ltima decisin la defensa de la demandada
dedujo recurso de casacin en el fondo, que se fundament en los
siguientes trminos:
Denuncia el recurrente la infraccin de los artculos 225 del
Cdigo Civil y 16 de la Ley nmero 19.968, argumentndose
que los sentenciadores han desconocido la titularidad que la ley
asigna a la madre, en caso de separacin de los padres, respecto
del cuidado personal de los hijos. Se sostiene en el recurso que
la madre no se encuentra inhabilitada para detentar dicho cuidado personal y que no existe causa para privarla de tal derecho.
Seala el recurso que no constituye motivo suficiente para resolver como lo han hecho los jueces del grado, el que la menor
haya permanecido en los ltimos aos con su padre, pues la
madre ejerci las acciones pertinentes para reclamar su cuidado
y la demora en su tramitacin no puede constituirse en un elemento en su contra.
422
Alega que la decisin de los jueces del grado, en cuanto presume que de alterarse la situacin en materia de cuidado de la menor, ello podra afectar su desarrollo, no encuentra fundamento
alguno en los antecedentes del proceso. Agrega que la decisin
que impugna tampoco considera el inters superior de la nia,
puesto que la priva del amparo materno y del hogar que su madre ha formado, con la presencia de un hermano de la menor.
Asimismo, dicha decisin tampoco de cuenta de la situacin y
condiciones de la familia paterna del actor.
4.- Manifiesta la sentencia de la Corte Suprema que son hechos
establecidos en la sentencia impugnada los siguientes:
La menor F. L. O., nacida el 6 de marzo de 2004, es hija del demandante y de la demandada, quienes se encuentran separados.
El padre detenta el cuidado personal provisorio de la hija comn,
por resolucin de fecha 4 de diciembre de 2007 del Juzgado de
Familia de Pudahuel.
A ninguno de los padres le afecta inhabilidad alguna para ejercer
el cuidado personal de su hija.
La abuela materna permanece a cargo de la nia durante parte
del da, ayudando al padre en el desempeo de su funcin.
La madre ha formado una familia con su nueva pareja, padre de
su segundo hijo.
5.- Consigna a continuacin la sentencia de la Corte Suprema:
Que sobre la base de los presupuestos referidos en el numeral
precedente, los jueces del fondo resolvieron acoger la accin de
cuidado personal intentada por el padre de la menor, considerando especialmente que ste ha detentado ininterrumpidamente dicho derecho-deber desde hace tres aos, sin que exista en
423
autos manifestacin probatoria alguna en cuanto a que ste no

haya sido ejercido de modo conveniente y acorde con el inters
superior de la nia. Por el contrario, se estima que la familia paterna le ha brindado los cuidados debidos, en el marco de relaciones armnicas y que alterar su actual situacin para llevarla a
un ambiente diverso, podra redundar en un perjuicio a su desarrollo fsico, psquico y emocional, lo que no parece compatible
con el principio citado.
Se refiere enseguida la sentencia a los artculos 222, 224 y 225
del Cdigo Civil, que regulan el cuidado personal de los hijos
por sus padres, en el marco del principio del inters superior de
los primeros, subrayndose que en el caso de autos los padres de
la menor no han celebrado convencin acerca de su tuicin, por
lo que, en este contexto, le correspondera a la madre por ley el
cuidado personal de su hija, salvo que sea privada de ello por inhabilidad o porque el inters superior de la nia haga necesario
alterar esa regla.
Alude acto seguido el fallo a los casos en que tiene lugar la atribucin judicial del cuidado personal, previstos en los artculos
225, 226 y 228 del Cdigo Civil, en relacin al artculo 42 de la
Ley nmero 16.618: i) cuando el padre o la madre que detenta
la tuicin, maltrate al hijo; ii) cuando el padre o la madre, en
su caso, descuide al hijo; iii) cuando respecto de cualquiera de
ellos concurra otra causa calificada; iv) cuando el padre o la
madre hubiere abandonado al hijo; y v) cuando a cualquiera de
ellos afecta una inhabilidad fsica o moral. Se observa entonces
que hay causales especficas y una causal genrica, a saber otra
causa calificada.
Que la interpretacin armnica de estas normas permite concluir que el juez de la causa puede modificar la convencin de
424
las partes y an desatender la regla del inciso 1 del artculo 225

del Cdigo Civil, por inhabilidad de uno de los padres o cuando
el inters del hijo lo haga indispensable, todo ello conforme al
principio del inters superior del nio, y atendido a lo previsto
en el artculo 16 de la Ley nmero 19.968.
Que la decisin de los sentenciadores aparece fundada en el respeto al supradicho principio del inters superior del nio, desde
que, conforme a los antecedentes que se han establecido, aparece que el desarrollo de la nia parece mejor resguardado, con
el cuidado y proteccin que le brinda su padre, asistido por la
abuela materna, a fin de consolidar una situacin de estabilidad
emocional o afectiva necesaria para su desarrollo integral, atendidas las circunstancias de la vida de la nia; lo que consideran
constituye causa calificada y suficiente a la luz de lo dispuesto
en el inciso 3 del artculo 225 del Cdigo Civil, para determinar que la menor se mantenga bajo el cuidado de su padre, an
cuando la madre no se encuentre afectada por inhabilidad para
ejercerlo.
Que por otro lado, cabe sealar que los planteamientos de la recurrente se sustentan en una base fctica diferente de la establecida en la sentencia atacada, al desconocer que en la misma se ha
concluido la existencia de una causa calificada como presupuesto
que permite alterar la regla general respecto de la titularidad del
cuidado personal de los hijos, pretendiendo con ello asentar hechos distintos, olvidando de esta manera que la ponderacin y la
apreciacin de los distintos elementos allegados al proceso corresponden a una facultad privativa de los jueces del grado y que
se agota en las respectivas instancias del juicio, salvo que en su
determinacin los sentenciadores hayan incurrido en infraccin a
las normas de la sana crtica, lo que no ha sido denunciado.
425
Que de lo que se viene de decir, fuerza es concluir que los sentenciadores no han incurrido en los yerros denunciados, por lo
que el recurso intentado ser desestimado.
6.- Acordada contra el voto de los Ministros Sr. Valds y Sra. Maggi, quienes estuvieron por acoger el recurso de casacin deducido,
sobre la base de las siguientes consideraciones:
Que la decisin de los sentenciadores importa una infraccin
del artculo 225 del Cdigo Civil, puesto que sin mediar causa
calificada y sin que el inters superior de la menor as lo aconsejara, privaron a la demandante del cuidado de su hija, desconociendo de este modo la regla de orden natural prevista en la
norma citada, en cuanto a que la crianza de los hijos, en caso de
separacin de los padres, corresponde a la madre.
Que, en efecto, no se acredit en autos inhabilidad o causa calificada que impida ejercer a la demandante su rol, ni se estableci una situacin de vulneracin, peligro o amenaza para la
menor, que justificara trasladar su cuidado al padre, no siendo
motivo para ello, el que pueda alterarse su estabilidad emocional
o bienestar fsico, al no sustentarse esta percepcin de los jueces
del grado en antecedentes que as lo demuestren. Por el contrario, los elementos allegados al juicio han permitido concluir que
ninguno de los padres se encuentra inhabilitado para detentar el
cuidado y que ambos constituyen figuras significativas para la
menor, contando la madre incluso con mejores condiciones para
hacerse cargo de la menor, al haber constituido una familia y no
desempear actividad fuera del hogar, de modo que no es posible concluir que su desarrollo puede verse afectado de radicarse
la titularidad de este derecho-deber en quien la ley establece.
426
Mara Maggi D., Rosa Egnem S. y el Abogado Integrante Sr. Luis

Bates H. Redaccin a cargo del Abogado Integrante Sr. Luis Bates
Hidalgo y del voto disidente sus autores.
B. Acerca
de la inhabilidad parental, que justifique
declarar a un menor susceptible de ser adoptado
IX.- Sentencia de la Corte de Apelaciones de Valdivia de fecha 2

de octubre de 2012, autos Rol nmero 174-2012.
fallo: artculo 3 de la Convencin sobre los Derechos del Nio; artculo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos154;
y artculo 10 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales155.
Artculo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos: 1. La
familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la
proteccin de la sociedad y del Estado. 2. Se reconoce el derecho del hombre y
de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tiene edad para ello.
3. El matrimonio no podr celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los
contrayentes. 4. Los Estados Partes en el presente Pacto tomarn las medidas
apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y de responsabilidades de
ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de
disolucin del mismo. En caso de disolucin, se adoptarn disposiciones que
aseguren la proteccin necesaria a los hijos.
154
155
Artculo 10 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y

Culturales: Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que: 1. Se
debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la
sociedad, la ms amplia proteccin y asistencia posibles, especialmente para
su constitucin y mientras sea responsable del cuidado y la educacin de los
hijos a su cargo. El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de
427
Cuestin medular: circunstancias que justifican concluir que

existe inhabilidad parental y en consecuencia que un menor es susceptible de adopcin156.
los futuros cnyuges. 2. Se debe conceder especial proteccin a las madres
durante un perodo de tiempo razonable antes y despus del parto. Durante
dicho perodo, a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con
remuneracin o con prestaciones adecuadas de seguridad social. 3. Se deben
adoptar medidas especiales de proteccin y asistencia en favor de todos
los nios y adolescentes, sin discriminacin alguna por razn de filiacin o
cualquier otra condicin. Debe protegerse a los nios y adolescentes contra la
explotacin econmica y social. Su empleo en trabajos nocivos para su moral
y salud, o en los cuales peligre su vida o se corra el riesgo de perjudicar su
desarrollo normal, ser sancionado por la ley. Los Estados deben establecer
tambin lmites de edad por debajo de los cuales quede prohibido y sancionado
por la ley el empleo a sueldo de mano de obra infantil.
El artculo 8 de la Ley nmero 19.620, sobre Adopcin de Menores, dispone al
efecto: Los menores de 18 aos, que pueden ser adoptados, son los siguientes:
() c) El menor que haya sido declarado susceptible de ser adoptado por
resolucin judicial de tribunal competente, de acuerdo a lo dispuesto en los
artculos 12 y siguientes. El artculo 12 de la misma ley, establece por su
parte: Proceder la declaracin judicial de que el menor es susceptible de
ser adoptado, sea que su filiacin est o no determinada, cuando el padre, la
madre o las personas a quienes se haya confiado su cuidado se encuentren en
una o ms de las siguientes situaciones: 1. Se encuentren inhabilitados fsica
o moralmente para ejercer el cuidado personal, de conformidad al artculo
226 del Cdigo Civil. 2. No le proporcionen atencin personal o econmica
durante el plazo de dos meses. Si el menor tuviera una edad inferior a un
ao, este plazo ser de treinta das. No constituye causal suficiente para la
declaracin judicial respectiva, la falta de recursos econmicos para atender
al menor. 3. Lo entreguen a una institucin pblica o privada de proteccin de
menores o a un tercero, con nimo manifiesto de liberarse de sus obligaciones
legales. Los casos de abandono del menor en la va pblica, en lugar solitario
o en un recinto hospitalario, se entendern comprendidos dentro de la causal
de este nmero. En dichos casos se presumir el nimo de entregar al menor
en adopcin por la sola circunstancia de abandono. / Se presume ese nimo
cuando la mantencin del menor a cargo de la institucin o del tercero no
156
428
Conclusin del voto de minora de la Corte: no corresponde declarar la susceptibilidad de adopcin de un menor, cuando la abuela
materna tiene inters en asumir el cuidado personal de su nieto y no
exista evidencia que en tal caso, el menor quedar en situacin vulnerable o de riesgo (la sentencia no seala las consideraciones en las
que se apoyaron los restantes integrantes de la Sala, para confirmar
el fallo de primera instancia que declar susceptibilidad de adopcin, aludindose slo a informes que concluyen que los padres y
la abuela materna tendran deterioradas sus habilidades parentales).
1.- Ante el Juzgado de Familia de Valdivia, se present solicitud
del Servicio Regional de Menores, en orden a declarar susceptibilidad de adopcin del menor Y. V. A. A esta solicitud, se opusieron la
madre del nio, la abuela materna -quien adems tiene a su cargo
el cuidado de su nieta mayor, hermana de Y. V. A.-, como asimismo
el padre del menor.
Familia de Valdivia, se hizo lugar a la solicitud del Servicio Regional
de Menores.
3.- En contra de esta sentencia, se alz la abuela materna, solicitando su revocacin. En el recurso, hace presente que la sentencia
recurrida se funda en informes que, al ser estudiados, demuestran
(poseer) defectos en relacin a los hechos y antecedentes consideobedezca a una causa justificada, que la haga ms conveniente para los
intereses del menor que el ejercicio del cuidado personal por el padre, la
madre o las personas a quienes se haya confiado su cuidado. / Se presume,
asimismo, cuando dichas personas no visiten al menor, por lo menos una vez,
durante cada uno de los plazos sealados en el nmero precedente, salvo causa
justificada. Para este efecto, las visitas quedarn registradas en la institucin. /
Los que reciban a un menor en tales circunstancias, debern informar al juez
competente del hecho de la entrega y de lo expresado por el o los padres, o
por las personas que lo tenan a su cuidado.
429
rados. Enfatiza la parte apelante que no existe (en tales informes) un

anlisis en el sentido de averiguar si se disponen de otras medidas
que permitan la permanencia del menor en la familia de origen,
centrndose ellos, nicamente, en las falencias que la apelante pudiera tener, sin tomar en consideracin que sta se muestra llana a
someterse a cualquier tipo de terapia en aras a mejorar sus supuestamente deterioradas habilidades parentales respecto del menor Y.
4.- La Corte desestim el recurso de apelacin, por sentencia de
fecha 2 de octubre de 2012. Esta, sin embargo, se pronunci con
el voto en contra del Ministro Sr. Daro Carretta Navea. El disidente
argument lo siguiente para fundar su voto de minora:
El artculo 3 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, establece que en todas las medidas concernientes a los nios que
tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social,
los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el
inters superior del nio.
El profesor Hernn Corral Talciani seala a propsito de este
tema que si se trata de velar por el inters superior del nio,
hay que hacer los mayores esfuerzos para que ste pueda desarrollarse en el medio familiar que lo vio nacer y en especial, con
sus padres. Son los padres los que constitucionalmente tienen el
derecho y el deber de educar a sus hijos.
Agrega el disidente que los nios, slo de sus padres biolgicos
recibirn el afecto, la estimulacin, el apoyo y proteccin necesarios en cada estadio de su evolucin, porque tales sentimientos
fluyen de lo ms profundo del corazn por la vinculacin tan estrecha que existe entre aquellos y sus hijos. Sin duda alguna que
incierto es el futuro para aquellos menores que residirn en un
hogar o en poder de terceras personas, porque vivirn otra rea430
lidad, distinta a la de un hogar, junto a sus otros hermanos, aun

cuando carentes (en este ltimo caso) de bienes materiales. La
experiencia que vivirn en un hogar, lejos de ayudar al proceso
formativo de su alma infantil, los situar en una posicin vulnerable frente a agresiones, por ejemplo de otros menores. En este
orden de cosas, el apoderado de la abuela materna seala en el
escrito de apelacin que sta tiene inters en asumir el cuidado
de su nieto y que en la actualidad desarrolla un estilo de socializacin parental tipo protector con su hijo y con su nieta.
Agrega el voto de minora que los nios merecen amor, merecen
ser deseados y acogidos en el seno de su propia familia y una
muestra clara de ello es el hecho de que su propio padre y abuela
materna han cuestionado la solicitud de susceptibilidad. Estima
el disidente que en circunstancias muy calificadas, extraordinarias, debidamente probadas o por carencia de sus progenitores,
pueden terceras personas o un hogar asumir el rol de orientar el
proceso formativo del alma infantil de un nio en sus primeros
aos de vida, como es el caso de autos.
Que aparte de las carencias o inhabilidades parentales que han
hecho mencin los informes respecto de la apelante157, no ha
quedado en evidencia que se encuentre el menor en una situacin de riesgo o de vulneracin de sus derechos, que amerite
aplicar la medida de proteccin de erradicarlo de su hogar y
separarlo de su madre, padre y abuela materna para entregarlo
a la guardadora actual y en un futuro cercano ser adoptado por
terceras personas.
157
El fallo, como dijimos, no indica cules seran estas carencias o inhabilidades

parentales, de los que se da cuenta en los informes (presumimos que se trata
de informe de trabajador social y quiz tambin psicolgico).
431
Que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (Diario

Oficial de 29 de abril de 1989) seala en su artculo 23 que la
familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene
derecho a la proteccin de la sociedad y del Estado. Tambin el
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (Diario Oficial de 27 de mayo de 1989), en su artculo 10,
dispone que Los Estados Partes en el presente pacto reconocen
que: 1.- Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural
y fundamental de la sociedad, la ms amplia proteccin y asistencia posibles, especialmente para su constitucin y mientras sea
responsable del cuidado y la educacin de los hijos a su cargo.
Que por las consideraciones expuestas, y estimando este disidente que no existiendo inhabilidad parental que afecte a la apelante para tener el cuidado personal de su nieto Y. V. S., considera
que debe rechazarse la peticin hecha por el Servicio Regional
de Menores de Valdivia, a fin de restituir aqul al seno del hogar
de su abuela materna.
Valdivia, integrada por los Ministros Sres. Mario Kompatzki C., Daro Carretta N. y Abogado Integrante Sr. Rodrigo Momberg U. Redaccin a cargo de Ministro Sr. Kompatzki C. y del voto disidente de
su autor, el Ministro Sr. Carretta.
432
C. Sobre la restitucin de una menor a su pas de origen,

que demanda el padre, cuando la hija comn se
encuentra bajo el cuidado personal de la madre
X.- Sentencia de la Corte Suprema de fecha 18 de julio de 2012,

Normas
cipalmente
legales
en el
decisorias
o
consideradas
fallo: artculos 3 158, 5 159,
prin12 160,
158
Artculo 3 de la Convencin de La Haya: El traslado o la retencin de un nio

se considerar ilcito en los siguientes casos: / a) cuando tiene lugar en violacin a
un derecho de tuicin asignado a una persona, una institucin o a cualquier otro
organismo, en forma separada o conjunta, en virtud de la ley del Estado en el cual el
nio tena su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retencin; y b)
cuando dicho derecho ha sido efectivamente ejercido en forma separada o conjunta
en el momento del traslado o retencin, o lo hubiera sido si no hubieren ocurrido
tales hechos. / El derecho de tuicin mencionado en la clusula a) anterior, podr
derivar en particular de una atribucin de pleno derecho, de una resolucin judicial o
administrativa, o de un acuerdo en vigencia en virtud de la ley de ese Estado.
159
Artculo 5 de la Convencin de La Haya: Segn el sentido de la presente

Convencin: a) el derecho de tuicin comprender el derecho relativo a los
cuidados de la persona del nio y, en particular, el derecho a determinar su lugar
de residencia; b) el derecho de visita comprender el derecho de llevar al nio
por un perodo limitado a un lugar que no sea su lugar de residencia habitual.
160
Artculo 12 de la Convencin de La Haya: Cuando un nio ha sido trasladado

o retenido ilcitamente en conformidad con el artculo 3, y ha transcurrido un
perodo inferior a un ao, desde el traslado o retencin en el momento de
iniciar el procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa del Estado
Contratante donde se encuentra el nio, la autoridad correspondiente ordenar
su regreso inmediato. / La autoridad judicial o administrativa, aun cuando el
procedimiento se haya iniciado despus de la expiracin del perodo de un
ao previsto en el prrafo anterior, tambin deber ordenar el regreso del nio,
a menos que se haya demostrado que ste se ha integrado a su nuevo medio.
433
13161 y 16162 de la Convencin de La Haya sobre Aspectos Civiles del

Secuestro Internacional de Nios163; artculo 3 de la Convencin
sobre los Derechos del Nio.
/ En caso de que la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido
tenga razones para creer que se ha trasladado al nio a otro Estado, sta podr
suspender el procedimiento o rechazar la solicitud de regreso del nio.
161
Artculo 13 de la Convencin de La Haya: No obstante las disposiciones del

artculo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido
no estar obligada a ordenar el regreso del nio en caso de que la persona,
la institucin, o el organismo que se opone a su regreso establece que: / a) la
persona, la institucin o el organismo que estaba encargado del cuidado del
nio no ejerca realmente el derecho de tuicin en el momento del traslado o
la retencin, o haba consentido o accedido posteriormente a dicho traslado o
retencin; o / b) existe un grave riesgo de que el regreso del nio lo exponga a un
peligro fsico o psicolgico, o de otro modo lo ponga en una situacin intolerable.
/ La autoridad judicial o administrativa podr tambin negarse a ordenar el
regreso del nio, si comprueba que l se opone a su regreso, y ha llegado a una
edad y a un grado de madurez en las que su opinin merece tenerse en cuenta.
/ Al considerar las circunstancias mencionadas en este artculo, las autoridades
judiciales o administrativas debern tener en cuenta las informaciones relativas a
la situacin social del nio, proporcionadas por la Autoridad Central o cualquiera
otra autoridad competente del Estado de residencia habitual de ste.
162
Artculo 16 de la Convencin de La Haya: Despus de haber sido informadas

del traslado ilcito de un nio, o de su retencin en el marco del artculo 3, las
autoridades judiciales o administrativas del Estado Contratante al cual el nio
ha sido trasladado o donde es retenido, no podrn resolver sobre los mritos
del derecho de tuicin hasta que se haya determinado que no se renen las
condiciones establecidas por la presente Convencin para el regreso del nio,
o hasta que haya transcurrido un perodo razonable sin que se haya efectuado
una solicitud en aplicacin de esta Convencin.
163
La Convencin de La Haya fue firmada el 25 de octubre de 1980 y se incorpor

a nuestra legislacin por Decreto del Ministerio de Relaciones Exteriores
nmero 386, publicado en el Diario Oficial de fecha 17 de junio de 1994. En
el Diario Oficial de fecha 3 de noviembre de 1998, se public auto acordado
de la Corte Suprema relativo al procedimiento aplicable en esta materia,
modificado posteriormente en el Diario Oficial de fecha 17 de mayo de 2002.
434
Cuestin medular: cundo se justifica que una menor contine

bajo el cuidado personal de su madre, en circunstancias de que su
padre reclama que aquella sea restituida a su pas de origen, conforme al principio de restitucin, que inspira a la Convencin de La
Haya?
Conclusin de la Corte: es posible alterar la regla general en virtud de la cual debe ordenarse la restitucin del menor a su pas de
origen, cuando de ocurrir ello, existe un grave riesgo de que el regreso del nio lo exponga a un peligro fsico o psicolgico, o de otro
modo lo ponga en una situacin intolerable.
Familia de Concepcin, se rechaz la demanda deducida por doa
Margaret Hinrichs Hanley, abogado del Consultorio Jurdico de Barrio Norte de la Corporacin de Asistencia Judicial de la Regin del
Bo-Bo, en representacin del Estado de Chile y de don H. B. M.,
por la que se solicita la restitucin de la menor C. B. S. a la Repblica Argentina.
2.- Se alz la parte demandante y una Sala de la Corte de Apelaciones de Concepcin, por sentencia de fecha 3 de enero de 2012,
confirm, con otros fundamentos, la sentencia apelada.
3.- En contra de esta ltima decisin, la parte demandante dedujo
recurso de casacin en el fondo, fundado en los siguientes argumentos:
El recurrente alega en un primer captulo la infraccin de los
artculos 3 y 5 del Convenio de La Haya, al concluir los jueces
del fondo que la retencin de la menor no es ilcita, pues la menor tena su residencia habitual en Argentina y, estando casados
sus padres, la patria potestad era ejercida por ambos, por lo que
435
cualquier decisin relativa a cambiar su residencia habitual deba ser una decisin conjunta de sus progenitores.
En segundo trmino, se denuncia la conculcacin del artculo 12
del Convenio de La Haya, al fundarse la negativa de restitucin
de la menor en el supuesto arraigo de la nia en Chile, puesto
que un argumento de esta naturaleza hace impracticable la aplicacin del Convenio de La Haya y, por lo dems, con ello se
desconoce el dao a que ha sido expuesta la nia al ser sustrada
del medio de su entorno y familia biparental.
En tercer lugar, denuncia la vulneracin del artculo 13 letra b),
del Convenio de La Haya, en relacin al artculo 16, al concluir
los sentenciadores que el regreso de la menor a su pas de origen
le significa un escenario de riesgo, argumentando al respecto
que tal razonamiento excede los mrgenes previstos en la ley,
pues no se puede establecer una conclusin de esta entidad, sin
que existan antecedentes que lo avalen.
En ltimo trmino, se invoca tambin la infraccin de los artculos 3 y 11 de la Convencin sobre los Derechos del Nio por
hacer primar el fallo impugnado el principio del inters superior
del nio, por sobre el de restitucin, en circunstancias que no
existe ninguna contraposicin entre ellos. En efecto, ambos se
encuentran en cuerpos legales de la misma jerarqua y desde el
punto de vista sustantivo, existe armona entre ellos, desde que
la restitucin inmediata de un menor trasladado o retenido ilcitamente, obedece, en principio, a su inters superior.
4.- La Corte Suprema seala en su fallo que se han establecido
como hechos en la sentencia recurrida, los siguientes:
La nia C. B. S. naci el 16 de octubre de 2008, en Villa Regina,
Departamento General Roca, Repblica Argentina, y es hija de
436
los litigantes don H. B. M., argentino, y doa M. S. C., chilena,

casados el 17 de agosto de 2001, en Villa Regina.
En vsperas del terremoto de 27 de febrero de 2010 en Chile, la
demandada y su hija llegaron a Chile, autorizada la menor por el
padre; estuvieron un perodo y luego, en abril de 2010, la madre
y su hija volvieron a Argentina. Posteriormente, ambas viajaron
nuevamente a Chile, tambin autorizadas por el demandante,
esta vez para permanecer en Chile durante 90 das.
La demandada, durante seis meses de su estada en Chile, fue
acogida por su padre y grupo familiar, en su hogar en Lota, donde empez a organizar una nueva vida para ella y su hija, tom
contacto con instituciones, matricul a la menor en un Jardn
Infantil y la ingres al Centro de Salud ms cercano.
Luego de vivir seis meses con el padre y su familia, la madre de
la menor se independiza con su hija y van a vivir a San Pedro
de la Paz, a una casa que una persona de la familia prest por
tiempo indeterminado.
La madre de la nia trabaja en forma estable, aunque sin horario
completo, como ayudante de cocina en un casino, donde tiene
posibilidades de extender su horario y as aumentar sus ingresos,
contando adems con el apoyo de su padre.
Durante todo este tiempo, el demandante no ha venido a ver a
su hija ni le ha enviado ningn tipo de ayuda econmica, por lo
que la demandada ha debido desenvolverse sola con su hija.
La menor cuenta con un marcado arraigo social y familiar en
Chile, particularmente en la ciudad de Concepcin, donde vive
con su madre y ha iniciado sus primeros pasos escolares, teniendo vnculos parentales muy cercanos con la familia materna.
437
5.- Agrega la sentencia de la Corte Suprema que, sobre la base de

los hechos antes reseados, los jueces del fondo concluyeron que se
configuraba la situacin de excepcin prevista en el artculo 13 letra
b) de la Convencin, que permite denegar la solicitud de restitucin
de la menor a su pas de origen, por cuanto el retorno de la nia
a Argentina implica una situacin de menoscabo para sta, en la
medida que la desarraigar no slo de sus redes y afectos, sino que
importa la posibilidad cierta de separarla de su madre con quien ha
vivido. Lo anterior, a juicio de los sentenciadores, configura un escenario de grave riesgo para la nia, pues se la expone a una situacin
de vida intolerable para su normal desarrollo al hacerla retornar, dejando todo lo que ha logrado en este pas, a un lugar que dej hace
ya casi dos aos y a escasa edad.
6.- Asimismo, plantea el fallo de la Corte Suprema, se tiene en
consideracin el principio del inters superior del nio, reconocido
en la Convencin de los Derechos del Nio y en el ordenamiento
nacional, el que asegura al menor el ejercicio y proteccin de sus
derechos fundamentales, como el derecho a la identidad y a vivir en
el seno de una familia que le garantice un desarrollo emocional y
psicolgico, y en este sentido se opta por dar preeminencia al propio bienestar psicolgico y material de la nia.
7.- Que en relacin a la materia en anlisis, cabe tener presente
que la Convencin de la Haya, segn se estatuye en su artculo 1,
tiene por objeto garantizar la restitucin inmediata de los menores
trasladados o retenidos de manera ilcita en cualquier Estado Contratante y velar porque los derechos de tuicin y de visita vigentes en
uno de stos se respeten en los dems, estableciendo en su artculo
3 los casos en que el traslado o la retencin de un nio tendra este
carcter. Asimismo, dicho texto contempla situaciones que facultan
a la autoridad judicial del Estado requerido para desestimar la peti-
438
cin de ordenar el regreso de la nia, segn se aprecia del artculo

13 del referido tratado. Una de dichas causales es la prevista en la
letra b) de la citada norma que se da por infringida en este evento y
que consiste en la existencia de un grave riesgo de que el regreso
del nio lo exponga a un peligro fsico o psicolgico, o de otro modo
lo ponga en una situacin intolerable.
8.- Que la causal establecida en el tratado en examen constituye
as una excepcin al principio de restitucin, inspirador del Convenio en estudio, que faculta al cumplirse los presupuestos establecidos, para no ordenar la restitucin del menor si se comprueba
que ello le provocar grave riesgo fsico o psquico o una situacin
intolerable, lo que deber ser demostrado en el proceso en que se
ha efectuado la solicitud de entrega o traslado. De lo anterior, surge
la necesidad de definir en este mbito los conceptos a los que alude
la disposicin en cuestin y que permiten alterar la regla general
sobre restitucin de acuerdo a los criterios fundamentales fijados
por el tratado. En este sentido, el inters se centra en las expresiones
grave riesgo y peligro fsico o psicolgico, las que de acuerdo
a las acepciones del Diccionario de la Lengua Espaola de la Real
Academia, puede entenderse que ellas aluden a situaciones de gran
entidad que implican la contingencia, inminencia o proximidad de
que se produzca un dao material, moral, espiritual o psicolgico.
9.- Que la determinacin de si la menor se encuentra en alguna
de las hiptesis que la norma de excepcin contempla es una cuestin compleja que debe ser analizada desde los diferentes mbitos
que la naturaleza particular del caso impone como exigencia. Sobre
ello debe considerarse tambin que la nia es un sujeto de derecho especial, dotado de supra proteccin, pues goza de garantas
adicionales, atendida su vulnerabilidad y fragilidad. En este sentido, destaca el denominado Principio del Inters Superior del Nio,
439
inspirador de la Convencin en estudio y de vigencia transversal en

nuestro ordenamiento jurdico, el que si bien presenta un contenido
indeterminado, sujeto a la comprensin y a la extensin que cada
sociedad y su momento histrico le asigne, puede sostenerse que
alude o dice relacin con la satisfaccin integral de sus necesidades
y requerimientos, en todos los mbitos de su desarrollo. En efecto, el
mismo pretende asegurar al menor el ejercicio y proteccin de sus
derechos fundamentales y a posibilitar la mayor suma de ventajas,
en todos los aspectos de su vida, en la perspectiva de su autonoma
y orientado a asegurar el libre desarrollo de su personalidad. Lo anterior se ve reforzado por lo dispuesto en los artculos 3 nmero 1 y
27 nmero 1 de la Convencin de los Derechos del Nio.
10.- Que, desde este punto de vista, no puede obviarse que la
menor es una nia de tres aos y ocho meses de edad, que siempre
ha vivido junto a su madre, primero en Argentina y luego en Chile
desde abril de 2010. En este contexto, surge la necesidad de brindarle la debida proteccin y amparo, siendo fundamental el reconocimiento de la relacin filial que se ha desarrollado naturalmente
entre la demandada y su hija, conforme a la etapa de crecimiento
de la misma y la importancia que tiene para su presente y futuro el
mantener tal vinculacin, en trminos de no verse privada de una
vida junto a su progenitora y bajo sus cuidados cotidianos como
siempre ha ocurrido. En efecto, dicha prdida o la posibilidad cierta
de ello, representa un grave riesgo para la nia, porque una situacin como esa la expone innegablemente a un peligro, especialmente psicolgico, en el mbito de su desarrollo personal, por la
privacin de su figura de apego y contencin, esto es, de su madre.
11.- Que en este orden de ideas, no puede sino concluirse que
la posibilidad de que la menor sea trasladada a su pas de origen,
representa el peligro cierto que adems de verse eventualmente se-
440
parada de su madre, se altere la situacin de estabilidad que ha

desarrollado en este pas junto a ella y su familia, lo que desde la
perspectiva en estudio, esto es, siempre desde el punto de vista del
inters superior del nio, puede constituir un riesgo efectivo e inminente de afectacin de su desarrollo o de verse expuesta a una
situacin intolerable, en los trminos previstos por el artculo 13
letra b) de la Convencin de La Haya, tal como lo determinaron los
jueces del fondo.
12.- Que por otro lado, tampoco puede concluirse que la decisin de los jueces del fondo constituya una forma de violacin
del principio del inters superior del nio. Por el contrario, los sentenciadores, al resolver del modo como lo han hecho, tuvieron en
consideracin el beneficio que la restitucin o la negativa a sta
reporta para la menor, tanto en el mbito familiar, emocional, cultural y econmico y no slo el inters del padre, desde que durante los ltimos aos su madre se ha hecho cargo de la satisfaccin
de todas sus necesidades, encontrndose acreditado que aquella ha
desarrollado un alto grado de arraigo familiar y social en la ciudad
donde actualmente reside en Chile; que su madre y abuelo materno
se han constituido en referentes afectivos seguros y que su retorno
a Argentina representa un grave peligro para ella, de verse alejada y
eventualmente separada de su progenitora y de su entorno, todo ello
en sus primeros aos de vida.
13.- Que por lo antes razonado y concluido, el recurso en examen deber ser desestimado.
por el Ministro Sr. Patricio Valds A., Ministras Sras. Gabriela Prez
P., Rosa Egnem S., Ministro Suplente Sr. Juan Escobar Z. y la Abogado Integrante Sra. Virginia Cecily Halpern M. Redaccin a cargo de
Ministra Sra. Egnem.
441
XI.- Sentencia de la Corte Suprema de fecha 30 de mayo de 2011,

fallo: artculos 1, 3, 5, 13, 19164 y 20165 de la Convencin de La Haya
sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Nios.
Cuestin medular: misma de la sentencia anterior: cundo se
justifica que una menor contine bajo el cuidado personal de su
madre, en circunstancias de que su padre reclama que aquella sea
restituida a su pas de origen?
Conclusin de la Corte: corresponde acoger el recurso de casacin en el fondo, pues los jueces del fondo, al resolver como lo han
hecho acogiendo la solicitud del padre y ordenando el retorno de la
menor a su pas de origen, incurrieron en errnea interpretacin y
aplicacin del artculo 13, letra b), de la Convencin sobre Aspectos
Civiles del Secuestro Internacional de Nios, pues en la especie, se
configuran los presupuestos de excepcin, que permiten negar el
retorno de la menor, por el riesgo que ello implica para su adecuado
desarrollo emocional y afectivo, atendida su edad de slo dos aos
y al hecho que siempre ha vivido junto a su madre, y todo ello en el
marco del principio del inters superior del nio.
1.- Por sentencia de fecha 1 de diciembre de 2010, del Segundo
Juzgado de Familia de San Miguel, se acogi la solicitud de autos,
Artculo 19 de la Convencin de La Haya: Ninguna resolucin sobre el regreso
del nio en el marco de esta Convencin, afectar los mritos del derecho de
tuicin.
164
Artculo 20 de la Convencin de La Haya: El regreso del nio en conformidad

con las disposiciones del artculo 12, podr ser rechazado si ste no estuviere
permitido por los principios fundamentales del Estado requerido sobre la
proteccin de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales.
165
442
ordenndose el regreso de la menor S. M. M., de nacionalidad espaola, hija de las partes, a Espaa. Mediante la referida solicitud,
el Secretario Regional Ministerial de Justicia, en representacin del
Estado de Chile, y don F. M. D., solicitaron la aplicacin de la Convencin Sobre los Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de
Menores, a fin de que se ordenase el regreso de la menor a su pas
de origen, Espaa. La accin se dirigi en contra de doa M. N. J., la
madre de la nia, y se funda en que la menor estara siendo retenida
en forma ilcita en Chile, dado que ella la traslad a este pas, donde
permanece desde el 10 de junio de 2010, sin el consentimiento del
padre, en circunstancias que la patria potestad de la menor corresponde en forma conjunta a ambos progenitores.
2.- Se alz la parte requerida, madre de la menor, y una de las
Salas de la Corte de Apelaciones de San Miguel, por sentencia de
fecha 26 de enero de 2011, confirm la de primer grado.
3.- En contra de esta ltima decisin, la requerida dedujo recurso
de casacin en el fondo, fundado en los argumentos que se expondrn y denunciando la vulneracin de las siguientes normas:
En primer trmino, denuncia la infraccin, por errada interpretacin, de los artculos 1, 3 y 5 de la Convencin Sobre Aspectos
Civiles del Secuestro Internacional de Nios, argumentando al
respecto que en el caso de autos no hubo traslado ni retencin
ilcita de la menor, pues de acuerdo a lo determinado por la justicia espaola, la madre tiene asignada la guarda y custodia de
sta en forma exclusiva, an cuando la patria potestad, en trminos generales, haya sido otorgada a ambos padres.166 Seala que
166
El artculo 154 del Cdigo Civil espaol dispone: Los hijos no emancipados
estn bajo la potestad del padre y de la madre. / La patria potestad se
ejercer siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y
comprende los siguientes deberes y facultades: 1 Velar por ellos, tenerlos en
443
el derecho de tuicin comprende el relativo a los cuidados de la

persona del nio y en particular el de determinar su residencia,
por lo que no puede concluirse, como lo han hecho los jueces
del fondo, que se haya vulnerado el derecho de custodia respecto de la menor, pues ste no ha recado sobre el padre.167
En un segundo captulo, se invoca la conculcacin de las normas que autorizan la oposicin al regreso de la menor, contempladas en las letras a) y b) del artculo 13, y artculos 19 y 20
de la referida Convencin. Afirma que de acuerdo a los hechos
asentados en el fallo impugnado, se establece la efectividad de
haber incurrido el requirente en actos reiterados de violencia
psicolgica y fsica, los que detalla cronolgicamente y que al
mismo tiempo padece de patologas de ndole psicolgicas y/o
psiquitricas, circunstancias que permiten concluir la existencia
de grave riesgo que el regreso de la nia la exponga gravemente
a un peligro fsico o psicolgico o a una situacin intolerable, lo
que hace aconsejable el rechazo de la solicitud de que se trata.
Afirma que tambin se configura la causal de oposicin prevista
en el artculo 19 de la Convencin citada, conforme a la cual
las resoluciones que se dicten en el marco de esta normativa,
no pueden afectar el derecho de tuicin en este caso, a cargo
su compaa, alimentarlos, educarlos y procurarles una formacin integral. 2
Representarlos y administrar sus bienes. / Si los hijos tuvieren suficiente juicio
debern ser odos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten. / Los
padres podrn en el ejercicio de su potestad recabar el auxilio de la autoridad.
/ Podrn tambin corregir razonable y moderadamente a los hijos.
167
El artculo 159 del Cdigo Civil espaol dispone: Si los padres viven separados
y no decidieren de comn acuerdo, el Juez decidir, siempre en beneficio de
los hijos, al cuidado de qu progenitor quedarn los hijos menores de edad. El
Juez oir, antes de tomar esta medida, a los hijos que tuvieran suficiente juicio
y, en todo caso, a los que fueran mayores de doce aos.
444
de la madre-, quien debido a la problemtica y violencia que ha

sufrido no puede ser expuesta a vivir en Espaa, en contacto con
el padre de la nia.
Sostiene, adems, que tampoco puede disponerse el regreso de
la menor en razn de lo dispuesto por el artculo 20 de la mencionada Convencin, al haberse faltado a las normas del debido
proceso en la tramitacin de la causa que da origen a la dictacin de la medida de prohibicin de salida de la menor de Espaa, la que no le fue notificada y al no observarse el principio del
inters superior del nio en la resolucin del caso.
En un ltimo captulo, se invoca la vulneracin del artculo 32,
en relacin con el artculo 66 nmero 4 de la ley nmero 19.968,
por haberse apartado los sentenciadores del sistema de valoracin de la prueba, principalmente porque el fallo carece de una
clara fundamentacin, ya que no contiene el anlisis de manera
razonada de toda la prueba incorporada al juicio, de modo que
el pronunciamiento resulte ajustado a derecho y al mrito del
proceso.
4.- Indica la sentencia de la Corte Suprema que en la causa, se
establecieron los siguientes hechos:
La menor S. M. M. naci el 23 de enero de 2009 en Espaa, pas
donde tuvo su residencia habitual hasta que viaj con su madre
a Chile, donde permanece desde el 10 de junio de 2010.
Con fecha 15 de abril de 2010, en causa sobre medidas provisionales previas a la demanda de divorcio, se decret la separacin
de los cnyuges y se atribuy la patria potestad conjuntamente a
ambos padres, otorgndose la guarda y custodia de la menor a la
madre y se estableci un rgimen de visitas a favor del padre no
custodio.
445
En el proceso antes referido, se dict resolucin aclaratoria de

la anterior, por la que se decret la prohibicin de salida del
territorio nacional (Espaa) de la menor, la que no alcanz a ser
notificada a la madre, quien no tuvo problema alguno para salir
de Espaa con la nia.168
La madre no solicit autorizacin al padre, para viajar a Chile, la
que no requera por contar con la tuicin de la nia.
La menor permanece en Chile, sin el consentimiento del padre,
quien ha realizado diversas gestiones para lograr ubicar su paradero y conseguir su restitucin al pas de origen.
Los padres de la menor han tenido una dinmica familiar compleja, con episodios de violencia intrafamiliar.
5.- Se expresa seguidamente en el fallo de la Corte Suprema la
conclusin a la que arribaron los jueces de primera y segunda instancia, contraria a las pretensiones de la madre:
Que sobre la base de los presupuestos reseados, y teniendo en
consideracin los jueces del fondo que la patria potestad de la
nia era detentada en forma conjunta por ambos padres, concluyeron que la madre vulner el derecho de custodia referido
en el artculo 5 de la Convencin Sobre Aspectos Civiles de la
Sustraccin Internacional de Menores, al cambiar la residencia
que sta tena en Espaa, trasladndola a Chile, sin que el padre
consintiera en ello o la justicia de dicho pas, en subsidio.
168
El padre solicit la prohibicin fundndose en el artculo 158 del Cdigo Civil

espaol, que consigna: El Juez, de oficio, o a instancia del propio hijo, de
cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, dictar: () 3. Las medidas necesarias
para evitar la sustraccin de los hijos menores por algunos de los progenitores
o por terceras personas y, en particular, las siguientes: a) Prohibicin de salida
del territorio nacional, salvo autorizacin judicial previa.
446
Respecto de la configuracin de las causales de oposicin al retorno, estiman los jueces del fondo que no se logr acreditar (por
la madre) la situacin contemplada en la letra a) del artculo 13
de la referida Convencin, es decir, que el padre no ejerca realmente el derecho de custodia, comprensivo del de decidir sobre
el lugar de residencia respecto de su hija, facultad que segn
resolucin judicial espaola fue entregada en forma conjunta a
ambos progenitores, ni que ste consintiera en su salida y posterior permanencia en Chile. Tampoco estiman los jueces del fondo configurada la causal que prev la letra b) del artculo citado,
pues si bien la prueba incorporada da cuenta de una dinmica
familiar compleja entre las partes, con episodios de violencia
intrafamiliar, no existen elementos suficientes para concluir que
dichas circunstancias pongan en grave riego a la nia, quien se
encuentra en buenas condiciones de salud.
6.- La Corte Suprema, no obstante lo expuesto en el acpite previo, y discrepando de las conclusiones de los jueces del fondo, resolvi acoger el recurso de casacin, y dispuso que la menor no
deba retornar a su pas de origen. Resumimos a continuacin los
fundamentos de la sentencia:
Que la citada Convencin tiene por finalidad garantizar la restitucin inmediata de los menores trasladados o retenidos de
manera ilcita en cualquier Estado Contratante y velar porque
los derechos de tuicin y de visita vigentes en uno de estos se
respeten en los dems, estableciendo en su artculo 3 los casos
en que el traslado o la retencin de un nio tendra este carcter.
Que, sin embargo, cabe destacar que en dicho texto, se consignan tambin situaciones que facultan a la autoridad judicial
del Estado requerido para desestimar la peticin del requirente
o de un particular, consistente en ordenar el regreso de un nio,
447
segn se aprecia en el artculo 13 del referido tratado. Una de

dichas causales es la prevista en la letra b) de la citada norma,
que se da por infringida en este evento, y que consiste en la
existencia de un grave riesgo de que el regreso del nio lo exponga a un peligro fsico o psicolgico, o de otro modo lo ponga en
una situacin intolerable.
Lo dispuesto en la mencionada norma, es reiterado tambin en
el artculo 9, letra b), del Auto Acordado sobre Procedimiento
Aplicable al Convenio de La Haya relativo a los Efectos Civiles
del Secuestro Internacional de Menores, conforme al cual el juez
de la causa no estar obligado a ordenar el regreso del menor
cuando exista grave riesgo para el mismo.
Que la causal establecida en el tratado en examen constituye as
una excepcin al principio de restitucin, inspirador del Convenio en estudio, que faculta para no ordenar la restitucin del
menor si se comprueba que ello le provocar grave riesgo fsico,
psquico o una situacin intolerable.
Que la determinacin de si la menor se encuentra en alguna de
las hiptesis que la norma de excepcin contempla es una situacin compleja, que debe ser analizada considerando la naturaleza particular del caso. Sobre ello, debe considerarse que la nia
es un sujeto de derecho especial, dotado de una supra proteccin, pues goza de garantas adicionales, atendida su vulnerabilidad y fragilidad. En este sentido, destaca asimismo el principio
del inters superior del nio, consagrado en la Convencin y de
vigencia transversal en nuestro derecho.
Que, desde este punto de vista, no puede obviarse que la menor
de autos tiene dos aos, siempre ha vivido junto a su madre,
primero en Espaa y luego en este pas, con ella y su familia materna, desde el 10 de junio de 2010. Desde esta perspectiva, no
448
puede desconocerse la particular situacin de la menor dada por

su condicin etaria y etapa de desarrollo en que se encuentra,
donde si bien tanto la figura paterna y la materna son importantes y determinantes para su formacin, lo cierto es que no puede
desconocerse aquella regla natural o biolgica que da cuenta de
una especial vinculacin con esta ltima. Tal relacin, que viene
dada por la existencia de la vida prenatal y que se presenta como
simbitica en los inicios del desarrollo humano, se va transformando e independizando a medida que el nio avanza en su
desarrollo. Sin embargo, en esta etapa de la niez es crucial la
presencia de la madre, con la que primordialmente se presenta
el apego, elemento fundamental para la formacin del nio, en
cuanto factor de proteccin y contencin.
Que, as las cosas, no puede desconocerse la relacin filial
que se ha desarrollado naturalmente entre la demandada y
su hija, conforme a la etapa de crecimiento que la misma
atraviesa y la importancia que tiene para su presente y futuro el mantener tal vinculacin, en trminos de no privar
a la menor de tener una vida al lado de su madre y bajo los
cuidados cotidianos de la misma. Pues dicha prdida o la
posibilidad cierta de ello, representan un grave riesgo para
la menor, en cuanto esa situacin la expone innegablemente
a un peligro, sobre todo psicolgico, en el mbito de su desarrollo personal. En este sentido, cabe sealar que si bien
el fallo impugnado no priva a la madre del derecho de vivir
con su hija, la marcada historia de dificultades y violencia
de los padres que el propio fallo atacado ha sentado como
presupuesto fctico- dificulta gravemente la vida de sta en
dicho pas, de modo que el traslado de la menor, an en la
forma que se ha dispuesto, en compaa y bajo el cuidado
449
de la madre, se manifiesta como una grave amenaza de vulneracin de derechos.

Que en este orden de ideas, no puede sino concluirse que la
posibilidad que la menor sea trasladada a su pas de origen, representa un evento cierto de que sea separada de su madre y
que con ello termine una vida, redes y afectos que ha formado y
desarrollado en este pas, lo que desde la perspectiva en estudio,
esto es, siempre desde el punto de vista del inters superior del
nio, constituye un riesgo efectivo e inminente de que el desarrollo de la menor se vea afectado o expuesto a una situacin
intolerable, en los trminos previstos por el artculo 13, letra b)
de la citada Convencin.
Que de lo que se viene razonando, fuerza es concluir que los
sentenciadores recurridos, incurrieron en errnea aplicacin e
interpretacin del artculo 13, letra b) citado, al resolver como
lo hicieron, desconociendo que en el caso de autos, se configuran los presupuestos de la excepcin que establece la disposicin en comento, en orden a no dar lugar al traslado de la menor en los trminos que se ha solicitado, yerro que ha influido
sustancialmente en lo dispositivo del fallo, desde que condujo
a acoger la accin deducida, en circunstancias que ello no era
procedente.
Mara Maggi D. y los Abogados Integrantes Sres. Ricardo Peralta V. y
Patricio Figueroa S. Redaccin a cargo de Ministro Sr. Patricio Valds
A.
450
D. Exigencias que debe cumplir una sentencia de segunda

instancia que revoca la de primer grado, desechando
la demanda de cuidado personal de una menor,
deducida por su padre.
XII.- Sentencia de la Corte Suprema de fecha 23 de enero de 2013,
fallo: artculos 170 nmero 4 del Cdigo de Procedimiento Civil;
artculo 66, nmeros 4 y 5 de la Ley nmero 19.968; y artculos 768
y 775 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Cuestin medular: exigencias que debe cumplir una sentencia
de segunda instancia, que revoca la de primer grado que haba acogido la demanda interpuesta por el padre, para obtener el cuidado
personal de su hija, y acoger en cambio la demanda reconvencional
interpuesta por la madre.
Conclusin de la Corte: el fallo de segundo grado debe cumplir
con lo exigido por el artculo 170 nmero 4 del Cdigo de Procedimiento Civil y artculo 66, nmeros 4 y 5, de la Ley nmero 19.968,
y contener por ende, por un lado, las consideraciones de hecho y
de derecho, y por otro lado, el anlisis de las pruebas del juicio, el
establecimiento de los hechos que se estimen probados y los razonamientos que conducen a tales conclusiones. Al no cumplir la
sentencia de segunda instancia con dichas exigencias, corresponde
que sea invalidada, confirmndose en definitiva la de primer grado.
1.- Por sentencia de fecha 12 de junio de 2012 del Juzgado de
Familia de Iquique, se acogi la demanda deducida por don F. G.
L. en contra de doa S. P. S., y en consecuencia, se declar que el
451
cuidado personal de la menor F. G. P., nacida el 10 de septiembre

de 2009, le corresponde a su padre, el actor. Adems, se rechaz
la demanda reconvencional de cuidado personal deducida por la
madre y se regul un rgimen de relacin directa y regular a favor
de sta y su hija.
2.- Se alz la demandada, madre de la menor de autos, y la Corte
de Apelaciones de Iquique, por sentencia de fecha 6 de septiembre
de 2012, revoc el fallo apelado, rechazando la demanda de cuidado personal deducida por el padre de la menor y acogi la demanda
de la madre, estableciendo un rgimen de relacin directa y regular
entre el padre y la hija.
3.- En contra de esta ltima decisin, el demandante dedujo recurso de casacin en el fondo.
4.- La Corte Suprema, al analizar el recurso, y en ejercicio de la
facultad que le confiere el artculo 775 del Cdigo de Procedimiento Civil, estim del caso examinar si el fallo impugnado se encontraba extendido legalmente. En dicho contexto, expresa la sentencia
de la Corte Suprema:
Que el artculo 170 nmero 4 del Cdigo de Procedimiento Civil, dispone que las sentencias de primera o de nica instancia o
las de segunda que modifiquen o revoquen en su parte dispositiva las de otros tribunales, deben contener las consideraciones
de hecho o de derecho que sirven de fundamento a la sentencia.
Esta exigencia se reitera por el artculo 88, nmeros 4 y 5, de la
Ley nmero 19.968, que regula el contenido de las sentencias
dictadas en el procedimiento de familia, en cuanto a contener el
anlisis de la prueba rendida, los hechos que estime probados y
el razonamiento que conduce a esa conclusin (nmero 4) y las
razones legales y doctrinarias que sirvieren para fundar el fallo
(nmero 5).
452
Que la decisin que se contiene en la sentencia impugnada

debe fundarse en un anlisis lgico y racional por parte del Tribunal que la dicta, el que debe comprender toda la prueba rendida. Y no slo aquellos aspectos que han discutido las partes
y su acreditacin procesal, sino que, adems, debe extenderse
al examen o verificacin del cumplimiento de las condiciones
legales para que proceda la accin o las excepciones formuladas a ella. En este sentido, cabe consignar que del examen del
fallo impugnado se desprende que ste no se hace cargo de
los presupuestos de la accin intentada y que, como tales, son
materia de anlisis obligado para el tribunal, como la situacin
de la menor en cuanto a las condiciones afectivas y materiales
que permitan su desarrollo al lado de uno u otro progenitor,
en razn de su inters superior y de los fundamentos en que
se ha sustentado la demanda, en particular las exposiciones a
maltrato psicolgico y/o fsico por parte de la demandada, a
fin de concluir o descartar la existencia de una causa o motivo
calificado, que el legislador ha contemplado, para determinar
sobre la asignacin de este derecho-deber. En este sentido, la
sentencia de segunda instancia elimin diversos prrafos del
motivo octavo de la de primera, en que se haca referencia a
estas circunstancias, sin abordarlas mediante el anlisis de las
correspondientes probanzas y consignando nicamente como
fundamentos aqullos en los que se limita a analizar la situacin de la madre, concluyendo al respecto que por no encontrarse probada su inhabilidad le corresponde ejercer el cuidado
que la ley le confiere respecto de su hija, sin mayores referencias a la situacin, necesidades y bienestar del menor, como la
ley lo exige.
Que, en estas condiciones, no puede sino concluirse que la
sentencia atacada no cumple debidamente con las exigencias
453
que al efecto establece el artculo 170 nmero 4 del Cdigo

de Procedimiento Civil, en relacin con los numerales 4 y
5 del artculo 66 de la Ley nmero 19.968, configurndose
en la especie, el vicio de nulidad previsto como causal 5
del artculo 768 del Cdigo de Procedimiento Civil, lo que
autoriza su invalidacin, toda vez que el mismo ha influido
sustancialmente en lo dispositivo del fallo, desde que hizo
posible que se rechazara la demanda principal de cuidado
personal interpuesta por el recurrente, sin hacerse cargo de
las situaciones en que ha sustentado su procedencia y que la
ley obliga considerar.
Que con arreglo a lo consignado, el tribunal har uso de la facultad que le confiere el artculo 775 del Cdigo de Procedimiento Civil, procediendo a anular la sentencia atacada, sin que
se hubiere odo al abogado concurrente a estrados por haberse
detectado la falta en el estado de acuerdo.
En cumplimiento de lo prevenido en el artculo 768 del Cdigo de Procedimiento Civil, se dicta la siguiente sentencia
de reemplazo: Vistos, se confirma la sentencia apelada de
12 de junio de 2012, dictada por el Juzgado de Familia de
Iquique.
Egnem S. y los Abogados Integrantes Sr. Arturo Prado P. y Sra. Virginia Cecily Halpern M. Redaccin a cargo del Abogado Integrante Sr.
Arturo Prado Puga.
454
E. La
medida de proteccin a un menor en virtud de la
cual se decret que el cuidado personal lo tuviere el

padre y no la madre, es por esencia transitoria.
XIII.- Sentencia de la Corte Suprema de fecha 10 de junio de

fallo: artculo 3 de la Convencin de los Derechos del Nio; artculos 30169 de la Ley nmero 16.618; y artculos 68 y 71 letra b), de la
Ley nmero 19.968.
169
Artculo 30 de la Ley nmero 16.618: En los casos previstos en el artculo 8,

nmeros 7) y 8), de la ley que crea los juzgados de familia, el juez de letras
de menores, mediante resolucin fundada, podr decretar las medidas que
sean necesarias para proteger a los menores de edad gravemente vulnerados
o amenazados en sus derechos./ En particular, el juez podr: 1) disponer la
concurrencia a programas o acciones de apoyo, reparacin u orientacin a los
menores de edad, a sus padres o a las personas que lo tengan bajo su cuidado,
para enfrentar y superar la situacin de crisis en que pudieren encontrarse,
e impartir las instrucciones pertinentes, y 2) disponer el ingreso del menor
de edad en un Centro de Trnsito o Distribucin, hogar substituto o en un
establecimiento residencial. / Si adoptare la medida a que se refiere el nmero
2), el juez preferir, para que asuman provisoriamente el cuidado del menor,
a sus parientes consanguneos o a otras personas con las que aqul tenga una
relacin de confianza. / La medida de internacin en un establecimiento de
proteccin slo proceder en aquellos casos en que, para cautelar la integridad
fsica o squica del menor de edad, resulte indispensable separarlo de su medio
familiar o de las personas que lo tienen bajo su cuidado, y en defecto de las
personas a que se refiere el inciso anterior. Esta medida tendr un carcter
esencialmente temporal, no se decretar por un plazo superior a un ao, y
deber ser revisada por el tribunal cada seis meses, para lo cual solicitar
los informes que procedan al encargado del Centro u hogar respectivo. Sin
perjuicio de ello, podr renovarse en esos mismos trminos y condiciones,
mientras subsista la causal que le dio lugar. En todo caso, el tribunal podr
455
Cuestin medular: tiempo por el cual puede prolongarse una medida de proteccin decretada en favor de un menor, que implic
radicar su cuidado personal en el padre.
Conclusin de la Corte: la medida de proteccin a un menor en
virtud de la cual se decret que el cuidado personal lo tuviere el
padre y no la madre, es por esencia transitoria y por tanto no debe
prolongarse ms all del tiempo necesario para subsanar la situacin de vulneracin que afectaba al menor. Adicionalmente, si no
se denuncia por el recurrente la infraccin de las normas reguladoras de la prueba, no puede prosperar un recurso de casacin en el
fondo por el cual se pida anular la sentencia de segunda instancia.
1.- Por sentencia de fecha 18 de diciembre de 2012, dictada por
el Juzgado de Familia de Talagante en audiencia de revisin de medida de proteccin, se dispuso que el cuidado personal del nio L.
E. J. C. se mantiene radicado en su padre.
2.- La madre apel de dicha resolucin, y la Corte de Apelaciones
de San Miguel, por fallo de fecha 24 de enero de 2013, revoc la
resolucin de primera instancia y dispuso que se restituyera el cuidado personal del menor a su madre.
3.- Contra esta ltima resolucin, el padre del menor interpuso recurso de casacin en el fondo, fundado en los siguientes argumentos:
Denuncia el recurrente la infraccin de los artculos 30 y 40, nmero 7170, de la Ley nmero 16.618, as como tambin la vulneracin de los artculos 68, 71, letra b) de la Ley nmero 19.968,
sustituir o dejar sin efecto la medida antes del vencimiento del plazo por el
que la hubiere dispuesto. Como es obvio, la referencia al juez de letras de
menores ha de entenderse hoy da al juez de familia.
170
En realidad, el artculo 40 de la Ley de Menores, invocado por el recurrente de

casacin, fue derogado a partir del 1 de octubre de 2005, por la Ley nmero 19.968.
456
y del artculo 3 de la Convencin de los Derechos del Nio (que

consagra, como ya se ha sealado, el principio del inters superior del nio). Seala para ello que los jueces de alzada no
consideraron una serie de circunstancias determinantes para el
inters superior del menor, como son:
i) La probabilidad de que sus necesidades materiales, de educacin y afectivas sean cubiertas adecuadamente por su madre;
ii) Que sta se encuentre plenamente capacitada para retomar su
cuidado;
iii) Las consecuencias que el cambio de situacin pueden provocar al nio; y
iv) El riesgo que el cese de la medida de proteccin representa
para el menor.
Indica que no basta para acreditar que la madre puede asumir
la crianza de su hijo, la mera circunstancia que sta aprobara un taller de habilidades parentales, no siendo suficientes en
este sentido, los informes referidos por los jueces de alzada, para
cambiar la decisin del tribunal de primera instancia.
4.- Se establecieron en la sentencia recurrida los siguientes hechos:
La madre del menor posee habilidades parentales adecuadas
para detentar el cuidado personal de su hijo y una situacin habitacional favorable al efecto.
El padre, actualmente custodio, ha impedido un adecuado desarrollo del rgimen comunicacional del nio con su madre.
5.- La Corte Suprema, sobre la base de los hechos asentados, y
teniendo en consideracin que las medidas de proteccin son por
esencia transitorias y no pueden prolongarse ms all del tiempo necesario para subsanar la situacin de vulneracin del nio afectado,
457
lo que se encontrara cumplido, resolvi en definitiva restituir el cuidado del menor radicado provisoriamente en su padre a su madre.
6.- Agrega la sentencia de la Corte Suprema que los jueces del
grado, en uso de facultades de su exclusiva competencia la ponderacin de la prueba y el establecimiento de los hechosasentaron
los elementos antes expuestos y decidieron como se ha dicho. Sin
embargo, se hace necesario precisar que el recurrente desarrolla los
planteamientos de su recurso partiendo de una base fctica diferente
a la considerada en la sentencia atacada. Adicionalmente, la omisin
por parte del recurrente de una denuncia sobre vulneracin de las
normas reguladoras de la prueba, esto es, de los principios y normas
que integran el sistema de la sana crtica, impiden a la Corte Suprema,
como tribunal de casacin, entrar a revisar lo que ha sido resuelto en
las respectivas instancias, lo que conducir al rechazo del recurso.
por los Ministros Sr. Patricio Valds A., Sra. Rosa Egnem S., el Ministro Suplente Sr. Alfredo Pfeiffer R., y los Abogados Integrantes Sr.
Alfredo Prieto B. y Sra. Cecily Halpern M. Redaccin a cargo de
Ministro Sra. Cecily Halpern Montecino.
F. Circunstancias
que justifican atribuir el cuidado
personal de los menores a su abuela o abuelo y no a

su madre o a su padre
XIV.- Sentencia de la Corte Suprema de fecha 14 de enero de

2013, autos Rol nmero 7.150-2012
fallo: artculo 226 del Cdigo Civil; artculo 42 nmero 3 de la Ley
458
nmero 16.618; artculo 16 de la Ley nmero 19.968; y artculo 3

de la Convencin de los Derechos del Nio.
Cuestin medular: bajo qu circunstancias se justifica atribuir el
cuidado personal de los menores a su abuela y no a su madre?
Conclusin de la Corte: corresponde otorgar el cuidado personal
de los menores a su abuela materna, con quien se encuentran en el
presente, y no a su madre, cuando por aplicacin del principio del
inters superior de aquellos, contarn con la proteccin y estabilidad necesarias que posibilitan su adecuado desarrollo, y considerando adems que la madre, por las inestabilidades emocionales y
afectivas que ha padecido, no ofrece suficiente garanta de ser capaz
de proporcionarles la estabilidad y los cuidados necesarios.
1.- Por sentencia de fecha 1 de junio de 2012, del Juzgado de
Letras de Illapel, se rechaz la demanda deducida por G. H. P., por
la cual reclamaba el cuidado personal de sus nietos, los menores R.
G. G. y H. Q. G., y se confiri dicho cuidado personal nuevamente
a su madre, J. G. H., a quien se dispone su entrega en forma paulatina, en un plazo no superior a seis meses desde que la sentencia
se encuentre ejecutoriada, previo trabajo de ambientacin de los
menores con la dinmica familiar de la madre, con los profesionales
de la entidad que se indica.
2.- La demandante interpuso recurso de apelacin, y la Corte de
Apelaciones de La Serena, por fallo de fecha 24 de agosto de 2012,
confirm la sentencia de primer grado.
3.- En contra de esta ltima decisin la demandante dedujo recurso de casacin en el fondo, de conformidad a las siguientes consideraciones:
Denuncia la recurrente la infraccin de los artculos 222 y 226
del Cdigo Civil; 16 y 32 de la Ley nmero 19.968; y 42 n459
meros 3, 6 y 7 de la Ley nmero 16.618, al haber desestimado

los jueces del fondo la demanda intentada, en circunstancias
que conforme se encuentra acreditado, la madre de los menores
los abandon, fue negligente en su cuidado y finalmente se los
entreg a la actora, sin haber reclamado jams la titularidad del
derecho legal de su custodia.
Seala que los nios han estado la mayor parte de sus vidas bajo
su cuidado y que lo que reclama es la consolidacin jurdica de
la situacin fctica que por decisin de la propia demandada y
por su negligencia se produjo, cual es la de haber asumido todo
este tiempo el cuidado de los nios, hacindose cargo de todas
sus necesidades, materiales y afectivas.
Agrega que ha quedado de manifiesto en autos que ha existido
abandono, maltrato, negligencia y falta de cuidado de parte de
la madre en la crianza y educacin de sus hijos, las que han sido
suplidas por la recurrente. Esto no puede desconocerse, en atencin al principio del inters superior de los menores, que impone como deber el atender en la solucin del conflicto a aquella
decisin que ms convenga al bienestar de stos.
Expresa que tampoco pueden desconocerse los antecedentes
psicolgicos y de personalidad de la demandada, que determinan la incapacidad de la figura materna para ejercer su rol con
los menores, como se requiere a fin de asegurar su adecuado desarrollo en un ambiente de proteccin y respeto de sus derechos.
4.- Los hechos establecidos en la sentencia impugnada son los
siguientes:
Doa G. H. P. demanda el cuidado personal de sus nietos, R. G.
G. y H. Q. G., nacidos el 21 de octubre de 2002 y 15 de septiem-
460
bre de 2009, respectivamente, quienes se encuentran bajo su

custodia y en su domicilio, desde el mes de diciembre de 2010.
Los menores son hijos de doa J. G. H., hija de la actora y de
distinta filiacin paterna.
Los respectivos padres de los menores, manifestaron en el juicio
su conformidad con la peticin de la actora, allanndose a ella,
por considerar que ellos se encuentran bien cuidados por sta y
que su madre no ejerci su rol.
La madre de los menores, hija de la demandante, se opuso a la
accin deducida. Si bien reconoce que se los entreg a la actora,
ello obedeci a los problemas que presentaba con su pareja, que
en la actualidad ha superado, al haberse sometido a terapia y
contar con las condiciones tanto afectivas como materiales para
hacerse cargo del cuidado de sus hijos.
Ni la demandante ni la madre tienen impedimentos absolutos
para asumir el cuidado de los dos nios.
La demandada, madre de los nios, presenta una situacin
preocupante, dada por los conflictos de violencia intrafamiliar
que ha tenido con su actual pareja, los que si bien se abordaron
mediante terapias, podran repetirse.
La abuela cuenta con las condiciones y habilidades para asumir
el cuidado de sus nietos, pero tambin presenta factores de riesgo para el futuro desarrollo de los nios, al carecer de carcter
para imponer lmites y disciplina y por la situacin sociocultural
en que vive.
5.- Que sobre la base de los hechos referidos, los jueces del fondo resolvieron:
461
Rechazar la demanda, por estimar que si bien la madre hizo

entrega de sus dos hijos a la abuela materna, ello obedeci a circunstancias de fuerza mayor y que ms que dejar en evidencia
una situacin de maltrato o negligencia, da cuenta de una actitud responsable, en cuanto a no exponer a los menores a vivir
o experimentar nuevas situaciones comprometedoras, dados sus
conflictos de pareja en ese entonces.
Asimismo, consideraron que si bien de los informes psicolgicos
de la abuela y de la madre se infiere que ninguna tiene impedimentos absolutos para asumir el cuidado de los nios, ambos dejan en evidencia situaciones preocupantes respecto de mantener
el cuidado radicado en cualquiera de ellas.
Sin embargo, optaron dichos jueces por entregar el cuidado personal de los nios a su madre, al haber superado sta la situacin
o los conflictos que motivaron su actuar anterior, teniendo presente para ello el artculo 225 del Cdigo Civil y considerando
que la mejor alternativa para su cuidado personal y crianza era
volver a vincular a los menores con su madre.
Los jueces de alzada, por su parte, al confirmar lo resuelto en
primera instancia, estimaron que no era posible colegir inhabilidad alguna por parte de la madre, que le impidiera detentar el
cuidado de sus hijos, habindose sometido a tratamientos que
estabilizaron su situacin emocional y contando en la actualidad con las habilidades parentales y econmicas necesarias para
ejercer su rol.
6.- La Corte Suprema, discrepando de las conclusiones de los
jueces del fondo, resolvi acoger el recurso de casacin en el fondo,
conforme a lo que seguidamente se expresa:
462
Se manifiesta que los jueces del fondo, tal como se indic, negaron lugar a la demanda, por considerar que no afectaba a la
madre inhabilidad alguna para detentar el cuidado personal y
porque el bienestar de stos se aseguraba con la revinculacin
con la madre. Tales conclusiones, sin embargo advierte la sentencia del mximo Tribunal-, desconocen antecedentes que surgen de modo irrefutable del mrito del proceso, que dan cuenta
que la figura materna no cuenta con la capacidad y habilidades
necesarias para asumir el cuidado de los nios, atendidas las
caractersticas de su personalidad e historia de vida y que, en definitiva, no se presenta como una concrecin del inters de stos,
al no ofrecer suficiente garanta de ser capaz de proporcionar la
estabilidad y cuidados necesarios para el adecuado desarrollo de
los nios.
Que, en efecto, de los antecedentes allegados al juicio, es posible
concluir que los menores fueron objeto de abandono y negligencia por parte de su madre, quien no ha sido capaz de brindarles
los requerimientos mnimos en trminos de proteccin filial que
stos requieren, necesidad que ha sido cubierta y satisfecha por
la demandante, su abuela materna, la que instando por legitimar
la situacin que fcticamente se ha prolongado en el tiempo, reclam por el otorgamiento judicial del cuidado personal, lo que
gener la oposicin materna, sin que consten actos precedentes
de la madre para recuperar la custodia de sus hijos.
Adems, la demandada no se vislumbra como una figura que en
forma autnoma e independiente, sea capaz de satisfacer los requerimientos de estabilidad y afectividad de los menores, desde
que la misma necesita del apoyo constante de su actual pareja
para ejercer su rol, con la que si bien ha conformado una familia, no es posible obviar las situaciones de violencia cruzada
463
que pusieron en riesgo su relacin de pareja y vulneraron al hijo

comn, tal como se afirma en informe pericial social. Dinmica
que, no obstante haber asumido las partes las terapias correspondientes, no es posible garantizar que no se repita en el tiempo,
ante las inestabilidades emocionales y afectivas de la madre, segn da cuenta el informe del Servicio Nacional de Menores de
San Felipe.
Por otra parte, a pesar de que los menores de autos constan con
filiacin determinada, lo cierto es que sus respectivos progenitores tampoco se han hecho cargo de los mismos, revelando un
desinters en participar y asumir las responsabilidades parentales que les competen, al extremo de haber aceptado la pretensin de la actora, con lo cual se establece tambin la falta de
estas figuras y su incapacidad e inhabilidad para hacerse cargo
del cuidado de sus hijos.
Que en estas condiciones, resulta evidente la contrariedad que
se presenta en el anlisis que los sentenciadores han hecho de
los antecedentes, al extraer conclusiones que se apartan completamente del mrito de los informes allegados al juicio y que son
fundamentales para resolver el asunto, desde que dicen relacin
con las habilidades y capacidades de la madre de los menores para asumir el cuidado. En este aspecto, -afirma la sentencia
de la Corte Suprema- los jueces se apartan de los principios y
reglas de la sana crtica, al deducir los hechos en cuya virtud
respaldan el inters y oposicin de la madre de los menores, en
cuanto a su idoneidad para asumir el cuidado y crianza, sobre la
base de premisas no demostradas.
Desde esta perspectiva, cabe reflexionar sobre el inters superior
de los menores, principio fundamental en nuestro ordenamiento
jurdico, tal como lo dispone el artculo 16 de la Ley nmero
464
19.968, y an cuando su concepto sea indeterminado, puede

afirmarse que el mismo alude a asegurar el ejercicio y proteccin de los derechos fundamentales del menor y a posibilitar la
mayor satisfaccin de todos los aspectos de su vida, orientados
al desarrollo de su personalidad. Es este principio una garanta
de tal amplitud, que obliga no slo al legislador, sino que a todas
las autoridades e instituciones y a los propios padres. Interesa
tambin de sobremanera el aporte que tiene este principio en el
mbito de la interpretacin, al constituir una norma de resolucin de conflictos jurdicos, permitiendo decidir as situaciones
de colisin de derechos.
Que no obstante la trascendencia antes anotada del principio
mencionado, en la especie los jueces del grado lo han preterido,
al no considerar los mltiples antecedentes que dan cuenta de la
inhabilidad de la madre para ejercer el cuidado personal de los
hijos, lo que justifica que la titularidad del derecho-funcin del
cuidado personal sea atribuido a la abuela materna, por contar
sta con las habilidades y capacidades parentales para hacerse
cargo de la crianza de sus nietos, tal como lo ha hecho hasta ahora, asegurando de mejor manera la estabilidad que stos
requieren para su adecuado desarrollo, en contraposicin a la
situacin de la madre.
Que as las cosas, considerando que en el caso sub-lite resultaron establecidos motivos suficientes para permitir tener por
configurada la causal de inhabilidad de la madre para ejercer el
cuidado de sus hijos, contemplada en el artculo 42 nmero 3 de
la Ley nmero 16.618 y que por lo mismo debe darse primaca
al principio del inters superior de los menores involucrados, los
jueces del fondo debieron considerar estas circunstancias a la
luz de lo dispuesto en el inciso tercero del artculo 225 del Cdi-
465
go Civil171, para determinar que su cuidado personal sea ejercido

por la demandante, por sobre el derecho que le asiste a la madre
en orden a hacerse cargo de su crianza, porque en las particulares condiciones de vida de los nios, la satisfaccin plena de sus
derechos aparece garantizada de mejor manera al lado y bajo el
cuidado de su abuela materna por ahora.
Que de lo dicho, debe concluirse que los sentenciadores recurridos, al decidir como lo hicieron, incurrieron en errnea aplicacin del artculo 226 del Cdigo Civil, en relacin con el artculo
16 de la Ley nmero 19.968 y el artculo 3 de la Convencin
de los Derechos del Nio y de los principios y reglas de la sana
crtica, puesto que han decidido sin atender debidamente al inters superior de los menores, desconociendo la existencia en el
caso, de una causal de inhabilidad que afecta a la madre, que
hace procedente la entrega del cuidado personal a la abuela materna, lo que influy sustancialmente en lo dispositivo del fallo
en estudio, desde que condujo a los jueces a rechazar la accin
intentada.
En su sentencia de reemplazo, expresa la Corte Suprema que por
las consideraciones precedentes y atendido lo dispuesto en las
disposiciones legales citadas, se revoca la sentencia apelada, en
cuanto rechaz la demanda deducida y, en su lugar, se decide
que sta sea acogida, y en consecuencia, se concede a doa G.
H. P. el cuidado personal de sus nietos, los menores R. G. G. y
H. Q. G.
por los Ministros Sr. Patricio Valds A., Sra. Gabriela Prez P., Minis171
Tras la reforma hecha por la Ley nmero 20.680, la referencia debe entenderse
al inciso 4 del artculo 225 del Cdigo Civil.
466
tro Suplente Sr. Alfredo Pfeiffer R. y los Abogados Integrantes Sr. Emilio Pfeffer U. y Sra. Virginia Cecily Halpern M. Redaccin a cargo de
Ministro Suplente Sr. Alfredo Pfeiffer R.
XV.- Sentencia de la Corte Suprema de fecha 18 de junio de 2013,
fallo: artculos 225, inciso 3 y 226 del Cdigo Civil; artculo 42 de
la Ley nmero 16.618; y artculos 3 y 9 de la Convencin sobre los
Derechos del Nio.
Cuestin medular: qu circunstancias justifican privar al padre y
a la madre del cuidado personal del hijo y atriburselo a su abuela
materna, descartando con ello el acuerdo de los progenitores, en
virtud del cual la madre del nio confiri dicho cuidado personal al
padre del menor?
Conclusin de la Corte: si el menor ha sido criado por su abuela,
a quien identifica como figura materna, siendo ella quien ha desplegado todas las conductas de trato y cuidado directo del nio con
todas las responsabilidades que ello irroga, asistindolo en todos
los aspectos de su vida, corresponde consolidar jurdicamente tal
situacin de hecho, sobre la base del inters superior del nio. Existe voto disidente de dos Ministros, quienes estuvieron por acoger
el recurso y conferir cuidado personal al padre, al no encontrarse
acreditado que a ste le afectare una causal de inhabilidad, de las
previstas en la ley.
1.- Ante el Juzgado de Familia de Calama, D. C. C. solicita se le
conceda el cuidado personal de su nieto, F. O. C., para lo cual deduce demanda en contra de los padres del menor. Por sentencia de
fecha 30 de agosto de 2012, se acogi la demanda, declarndose en
467
consecuencia que el cuidado personal definitivo del nio lo detentar su abuela materna.
2.- Se alzaron ambos demandados y la Corte de Apelaciones de
Antofagasta, por sentencia de fecha 19 de octubre de 2012, confirm la de primer grado.
3.- En contra de este ltimo fallo, los padres del menor interpusieron recurso de casacin en el fondo, en el que denuncian la vulneracin de diversos preceptos legales. En primer lugar, denuncian
la infraccin de los artculos 3 nmeros 1 y 2 y 9 nmero 1 de la
Convencin de los Derechos del Nio; artculos 225, inciso 3 y
226 del Cdigo Civil, en relacin con el artculo 42 de la Ley nmero 16.618. Argumentan que los jueces del fondo han vulnerado
las disposiciones citadas al resolver como lo han hecho, acogiendo
la accin intentada y confiando el cuidado personal del menor a la
abuela materna, en circunstancias que los recurrentes, sus padres,
se encuentran aptos para ejercerlo. Alegan que lo resuelto priva a
los padres del nio de la posibilidad de intervenir en la crianza y
educacin de su hijo. Sealan que el presupuesto que se requiere
para privar del cuidado personal de un hijo a sus padres, es que al
adoptar esta decisin exista un peligro para el inters superior del
nio, cuestin que no ocurre en la especie. Concluyen que tal como
se establece en la sentencia atacada, no concurre en la especie ninguna causal de inhabilidad, ni fsica ni moral, que imposibilite a los
padres para ejercer el cuidado personal de su hijo y que justifique
confiarlo a un tercero.
4.- Expresa la sentencia de la Corte Suprema que del fallo impugnado es posible desprender los siguientes antecedentes:
Que el nio de autos de actuales 13 aos-, nace de una relacin que mantuvieron N. O. con A. C., siendo sta una menor
de edad y teniendo pleno conocimiento el demandado que se
468
estaba vinculando sentimentalmente con la hija de su pareja y

demandante de autos D. C.
Que dicha relacin no fructific, permaneciendo el nio F. con
su madre, al menos hasta el ao y medio de vida, oportunidad
en la cual aquella decidi dejarlo al cuidado de su padre, que a
esa altura se mantena viviendo con la actora, ejerciendo ambos
desde esa poca el cuidado del nio de manera conjunta, y teniendo una labor de mayor preponderancia la abuela materna,
quien gener vnculos afectivos y emocionales con su nieto de
tal ndole que formaron conviccin en el nio en orden a sentir
que su abuela materna era su madre biolgica, situacin que recin le fue develada pocos meses antes del fallo de la instancia,
segn da cuenta el informe psicolgico de la parte demandada.
Que el nio ha tenido, entonces, como figura materna, a la demandante de autos, desde prcticamente su nacimiento, constituyndose la seora D. en un referente protector idneo del nio
F.
Que la madre del nio confiri el cuidado personal de su hijo F.
al padre y demandado N. O. V., por medio de acuerdo aprobado
judicialmente con fecha 16 de febrero de 2012.
Los padres del nio no se encuentran inhabilitados para ejercer
la tuicin del mismo.
5.- Que sobre la base de los hechos reseados, agrega la sentencia de la Corte Suprema:
Que los sentenciadores recurridos concluyeron que la actora detenta todas las facultades afectivas, morales y emocionales para
ejercer el cuidado personal de su nieto, decisin que se encuentra en coherencia con el principio del inters superior del nio
y de su bienestar, adems de consolidar una situacin de hecho
469
que se ha venido verificando casi desde el nacimiento del menor.

Que se desprende de los artculos 225, inciso 3, 226 y 228 del
Cdigo Civil, las causales que pueden afectar a los progenitores
e impedir el ejercicio del cuidado personal respecto de sus hijos.
El legislador seal causales especficas en virtud de las cuales
es dable modificar la norma legal contenida en el inciso 1 del
mismo precepto (se refiere a las dos causales especficas a las
que aluda esta norma antes de su modificacin por la Ley nmero 20.680, a saber: maltrato y descuido). Pero tambin agreg
una causal genrica, la de otra causa calificada, es decir, dej
entregado al juez de fondo, en cada caso concreto, determinar
si es conveniente para el nio privar a los padres de su cuidado
para entregarlo a un tercero.
Que el artculo 42 de la Ley de Menores previene, para los efectos del artculo 226 del Cdigo Civil, cundo se entender que
uno o ambos padres se encuentran en el caso de inhabilidad
fsica o moral (se enumeran las siete hiptesis del artculo 42).
Que si bien el cuidado personal de los hijos corresponde a sus
padres, la interpretacin armnica de las normas permite concluir que el juez de la causa puede modificar la regla del artculo
225 del Cdigo Civil y privar a los progenitores de dicho cuidado
y entregarlo a un tercero (prefiriendo a los consanguneos ms
prximos y sobre todo a los ascendientes), al configurarse algunas de las situaciones descritas en los motivos anteriores que los
inhabilitan para ello o porque el inters superior del menor as lo
aconseje.
Que en efecto, en estas materias, cabe considerar siempre el inters superior del nio, principio fundamental en nuestro ordenamiento jurdico, tal como lo dispone el artculo 3 de la Con470
vencin de Derechos del Nio y, aun cuando su concepto sea

indeterminado, puede afirmarse que l alude a asegurar el ejercicio y proteccin de los derechos fundamentales de los nios y a
posibilitar la mayor satisfaccin de todos los aspectos de su vida,
orientados al desarrollo de su personalidad.
Que en autos, los jueces del fondo han concluido, de acuerdo
al principio del inters superior del nio, que resulta necesario
mantener al menor de que se trata, por ahora, bajo el cuidado de
su abuela materna, en beneficio de su desarrollo social, afectivo
y psquico, lo que ha permitido a los sentenciadores, conforme a
derecho, acoger la pretensin de la actora.
Que as las cosas, no puede considerarse que el fallo atacado
haya incurrido en los yerros que se le atribuyen, puesto que por
una parte, el recurso, en su desarrollo, no aduce razones que denuncien una violacin a las normas aludidas, desde que slo se
limita a aseverar que los padres no tienen inhabilidades; mientras que, por otro lado, la interpretacin y aplicacin que los
jueces hacen de las normas invocadas no es contraria a la que
procede, al ajustarse a lo que las mismas disponen y, en especial,
a los principios que rigen en materia de familia.
Que de lo razonado se establece que los sentenciadores recurridos, al decidir como lo hicieron, no incurrieron en los yerros
denunciados, por lo que el recurso ser desestimado.
6.- Acordada con el voto en contra de los Ministros Sres. Pierry
y Brito, quienes fueron de opinin de acoger el recurso de nulidad
sustancial y, en consecuencia, dictar sentencia de reemplazo que
rechace la demanda, por cuanto en opinin de los disidentes el fallo
impugnado vulner los artculos 225 y 226 del Cdigo Civil, ya que
la interpretacin armnica y sistemtica de dichas disposiciones en
relacin al artculo 42 de la Ley nmero 16.618, permite concluir
471
que, para que el juez pueda privar del cuidado personal a los padres
y entregarlo a un tercero, es necesaria la concurrencia de alguna
causal de inhabilidad legal respecto de aqullos, de manera que la
sentencia impugnada incurre en los yerros denunciados en el arbitrio de casacin en el fondo impetrado por los demandados.
A lo anterior, afirman los disidentes, cabe agregar las siguientes
circunstancias:
Que no se acredit inhabilidad ni causal calificada que impida a
los padres y demandados ejercer el cuidado personal de su hijo.
Que los padres, de consuno, celebraron el pacto al que alude el
inciso segundo del artculo 225 del Cdigo Civil, radicando el
cuidado personal del hijo en su padre.
Que segn qued demostrado en autos, es el padre quien ha
vivido con su hijo desde su nacimiento y se ha hecho cargo de
sus necesidades, gracias a lo cual el nio ha logrado un arraigo
familiar y social, estado de cosas que se ver seriamente afectado de trasladarse la actora a una ciudad lejana como La Serena,
sin que se haya acreditado que en dicha ciudad el nio contar
con condiciones de bienestar similares o mayores de las que actualmente disfruta al lado de su padre.
Que lo sealado, se relaciona con el inters superior del nio,
que constituye el principio fundamental en este mbito de nuestro ordenamiento jurdico, de manera que lo mejor para el nio
O. C. es permanecer bajo el cuidado y proteccin paterna, decisin que concuerda y es coherente con dicho principio.
Pronunciada por la Sala de Verano de la Corte Suprema, integrada por los Ministros Sres. Hugo Dolmestch U., Pedro Pierry A., Carlos Knsemller L., Haroldo Brito C. y Sra. Rosa Mara Maggi D. No
se indica Ministro redactor del voto de mayora ni del voto disidente.
472
XVI.- Sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepcin de

fecha 10 de agosto de 2012, autos Rol nmero 228-2012
Cuestin medular: qu circunstancias justifican que el Juez pueda alterar la regla general contenida en el artculo 225 del Cdigo
Civil, y otorgar el cuidado personal del menor a uno de los abuelos
y a su cnyuge, de conformidad al artculo 226 del mismo cuerpo
legal?
Conclusin de la Corte: considerando los problemas psicolgicos
de la madre y el desinters del padre del menor en orden a asumir la
crianza de su hijo, y la circunstancia de encontrarse el menor bajo el
cuidado de uno de sus abuelos y su cnyuge, habiendo desarrollado
un arraigo familiar con ellos, resulta conveniente, en atencin al
principio del inters superior del menor, entregar a stos su cuidado
personal.
Familia de Concepcin, se dio lugar a la demanda de cuidado personal interpuesta, confiando el cuidado personal del nio V. K. D. al
abuelo paterno y a su cnyuge, privando a la demandada (madre del
menor) de su derecho de cuidado personal de su hijo.
2.- En contra de esta sentencia, la demandada dedujo recurso de
apelacin, que fund en los siguientes argumentos:
Antiguo artculo 226 del Cdigo Civil (vigente hasta el 21 de junio de 2013):
Podr el juez, en el caso de inhabilidad fsica o moral de ambos padres, confiar
el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes. / En
la eleccin de estas personas se preferir a los consanguneos ms prximos, y
sobre todo, a los ascendientes.
172
473
Se le priv de su derecho al cuidado personal de su hijo, no obstante no existir ninguna causal legal de inhabilidad para fundar
esa decisin. No se estableci la existencia de una causal calificada que, en aras del inters superior del nio, haga justificable
alterar la regla contenida en el artculo 225 del Cdigo Civil y en
el artculo 42 de la Ley nmero 16.618.
Agrega que lo anterior consta en el informe pericial elaborado
por psiclogo clnico Luis Espinoza Valenzuela, quien en audiencia seal que la madre posee las capacidades parentales
para hacerse cargo de su hijo, presentando adems la madre estabilidad emocional.
Afirma que las probanzas producidas en el juicio no demuestran
que el menor se ha encontrado respecto de su madre en una situacin de maltrato, descuido u otra causal calificada que haga
procedente la entrega del menor a su abuelo considerando el
inters superior de aqul, lo que se desprende de la propia declaracin del demandante (abuelo paterno) que reconoci que
el menor fue dejado en su poder y de su cnyuge por razones
de salud de la madre, conforme el acuerdo existente entre la
madre y el padre del nio, que tambin consider que ste sera
devuelto cuando la madre superara su problema de salud.
Aduce por otra parte que el hecho de haber estado el menor desde enero de 2010 al cuidado de sus abuelos no puede calificarse
como condiciones de abandono, descuido o baja responsabilidad de la madre.
En definitiva, pide que se revoque la resolucin recurrida y, en su
reemplazo, se rechace en todas sus partes la demanda de cuidado personal.
474
3.- La Corte rechaz el recurso de apelacin y confirm por ende

la sentencia de primera instancia, conforme a los siguientes presupuestos:
Que de la prueba rendida en el proceso, debe considerarse, especialmente de la declaracin de la madre del menor, que en
noviembre de 2009 tuvo un primer diagnstico siquitrico, en el
que consta que padece de un trastorno bipolar tipo dos y personalidad borderline, que ha estado hospitalizada en varias oportunidades en recintos siquitricos, que ha intentado suicidarse
dos veces, que nunca la han dado de alta por cuanto es una
enfermedad para toda la vida, con tratamiento a seguir, segn
sus propios dichos; adems, reconoce que su hijo V. ha permanecido con sus abuelos, en Concepcin, desde que ella enferm
en enero de 2010.
Unido a lo anterior, se tienen los testimonios de M. S. T y S. H. V.,
quienes se refieren al conocimiento que han tenido del menor V.,
de las buenas condiciones de vida que ha presentado mientras
ha vivido con sus abuelos, desde hace tres aos, poca en que
los padres del nio ya no vivan juntos.
Por otra parte, se ha establecido en la sentencia en alzada que
el padre del menor no ha mostrado mayor inters en asumir la
crianza de su hijo, conforme lo expres en la audiencia preparatoria.
A su vez, en su sentencia, la juez del grado analiz debidamente las conclusiones del perito Luis Espinoza Valenzuela, desvirtundolas en la medida que indic que careca de antecedentes
previos de la periciada, madre del menor. En efecto, conforme
consta del audio respectivo, el perito mencionado manifest
desconocer la historia clnica de la periciada.
475
Que, de lo expuesto y de los fundamentos de la sentencia, resulta que el menor V. ha permanecido al cuidado personal de su
abuelo paterno y de su cnyuge, y durante ese perodo ha desarrollado un arraigo familiar con ellos y su entorno escolar y social,
considerando que sustraerlo de dicho ambiente para trasladarlo a
casa de su madre implicara un impacto emocional que no estara
de acuerdo con su normal desarrollo, atentando contra el inters
superior del nio, al verse despojado de la presencia permanente de su abuelo paterno y su cnyuge, quienes han velado hasta
ahora por su seguridad, vindose con ello asegurado su derecho
a desarrollarse en un hogar que le brinda seguridad y proteccin,
adems de verse afectado en sus actividades estudiantiles.
Que de los argumentos sustentados por la sentenciadora aparece, adems, que el desarrollo del nio estar mejor resguardado
con el cuidado y proteccin que le da su abuelo paterno y cnyuge, a fin de consolidar una situacin de estabilidad, constituyendo ello razones suficientes para alterar las reglas dispuestas
en el artculo 225 del Cdigo Civil.
Por otra parte, tambin debe considerarse que en estas materias
de cuidado personal, para tener en cuenta el inters superior del
menor, ste deber ser odo, esto es, que el nio pueda expresar sus opiniones en la cuestin debatida en el juicio, diligencia
que se realiz, segn consta en el acpite 8 de la sentencia
impugnada, hecho comprobado adems por la Corte, al conocer
los dichos del menor que aparecen en el audio de la audiencia
reservada realizada con l.
Pronunciada por la Sexta Sala de la Corte de Apelaciones de Concepcin, integrada por las Ministros Sras. Mara Elvira Verdugo Podlech
y Raquel Lermanda Spichiger y Fiscal Judicial Srta. Miriam Barlaro Lagos. Redaccin a cargo de Ministro Sra. Raquel Lermanda Spichiger.
476
CAPTTULO IV
EN MATERIA DE RELACIN DIRECTA Y
REGULAR
En este captulo revisaremos sentencias emanadas de la Corte Suprema y de las Cortes de Apelaciones173, que versan acerca de las
siguientes cuestiones, concernientes a la relacin directa y regular
que ha de mantener el padre o la madre, con su hijo menor de edad
que est bajo el cuidado personal del otro progenitor:
A. Salida de menores del pas. Autorizacin del progenitor a favor
del cual existe un rgimen de relacin directa y regular (sentencia I).
B. Privacin de libertad de la madre como causal de suspensin
del rgimen comunicacional con sus hijos (sentencia II).
C. Procedencia del arresto decretado en contra de la madre, que
de manera contumaz desobedece cumplir con lo resuelto acerca del
173
En total, se revisan catorce sentencias, conforme al siguiente desglose por

tribunal y ao: Corte Suprema (5); Corte de Antofagasta (1); Corte de Iquique
(1); Corte de Santiago (1); Corte de Temuco (1); Corte de Rancagua (1); Corte
de Valdivia (2); y Corte de Punta Arenas (2). Ao 2013 (2); ao 2012 (4); ao
2011 (3); ao 2010 (1), ao 2009 (1), ao 2008 (2); y ao 2006 (1).
477
rgimen de relacin directa y regular entre los menores y su padre

(sentencias III, IV y V).
D. Exigencias que debe cumplir un recurso de casacin en el
fondo, mediante el cual se pretende modificar una resolucin que
regul la relacin directa y regular entre el padre y sus hijos, en
cuanto a las normas sustantivas que deben denunciarse conculcadas
(sentencia VI).
E. Estndar que debe cumplir una resolucin que suspende la relacin directa y regular entre el padre y su hijo (sentencia VII).
F. Circunstancias que permiten decretar el aumento o ejercicio
ms amplio de la relacin directa y regular (sentencia VIII).
G. Determinacin de la filiacin por sentencia dictada con oposicin del padre demandado, no priva a ste del derecho-deber de
mantener con su hijo una relacin directa y regular (sentencia IX).
H. Cumplimiento del requisito de mediacin previa, tratndose
de causas de relacin directa y regular. Si no se encuentra acreditada inhabilidad del padre o vulneracin del inters superior de los
menores, no procede suspender rgimen comunicacional (sentencia
X).
I. Acerca de la relacin directa y regular entre los abuelos y sus
nietos (sentencias XI y XII).
J. Pertinencia de mantener orden de arresto en contra de la madre, si sta, reconociendo no haber cumplido con el rgimen de
relacin directa y regular, ofrece compensar los das en que el padre
no pudo ejercer el rgimen en cuestin (sentencia XIII).
K. Razones que justifican admitir la demanda de la madre que
nunca ha mantenido con su hija una relacin directa y regular, para
478
que se establezca un rgimen comunicacional en su favor (sentencia

XIV).
la relacin directa y regular, as como los fundamentos de las mismas, sugerimos las obras Tratado de Derecho de Familia y Prctica Forense de Familia, Carlos Garrido Chacana.174
A. Salida de menores del pas. Autorizacin del progenitor

a favor del cual existe un rgimen de relacin directa
y regular
I.- Sentencia de la Corte de Apelaciones de Iquique de fecha 26

de septiembre de 2012, autos Rol nmero 82-2012.175
fallo: artculo 49 de la Ley nmero 16.618, de Menores; artculo 229
174

175
Aunque esta sentencia no regula el rgimen comunicacional entre uno de los

padres y su hijo, s incide en el ejercicio del mismo, pues como es obvio, si
aqul de los progenitores que detenta el cuidado personal de un menor viaja
al extranjero, el otro de los padres quedar privado del ejercicio del derechodeber que emana de tal rgimen. La autorizacin que debe dar el padre o la
madre privado del cuidado personal, para que su hijo pueda abandonar el pas
en compaa del progenitor titular de dicho cuidado personal, por ende, es un
aspecto que dimana de la relacin directa y regular que ha de existir entre el
primero de los progenitores y su hijo menor de edad.
479
del Cdigo Civil; y artculo 8 nmero 10 de la Ley nmero 19.968,

sobre Tribunales de Familia.
Cuestin medular: se justifica que la madre del menor obtenga
una autorizacin supletoria de aquella dada por el padre, para que
la primera pueda salir del pas junto con su hijo por un perodo mayor de tiempo?
Conclusin de la Corte: considerando el tiempo por el cual el padre autoriz la salida del pas del menor, la edad de ste y la calidad
de funcionaria judicial que tiene la madre, no se justifica conceder
una autorizacin por un plazo mayor.176
1.- Por sentencia de fecha 10 de agosto de 2012, del Tribunal de
Familia de Iquique, no se dio lugar a la demanda presentada por
la madre de un nio de seis aos, mediante la cual peda que se le
autorizara para: a) Viajar con su hijo en los perodos estivales por un
plazo de treinta das; b) Para ir a cualquiera de los pases de Norte,
Centro o Sudamrica, en distintas fechas, durante los prximos dos
aos, y por lapsos no superiores a quince das cada vez; y c) Pasear
por cualquier parte del mundo, con la sola limitacin de no otorgar
el cuidado personal del nio ni entregarlo en adopcin en el extranjero. El padre, al contestar la demanda, expuso que nunca ha negado el permiso, por lo que resultaba improcedente la autorizacin
supletoria del tribunal, indicando que ya haba otorgado una autorizacin por seis meses. El tribunal acogi esta tesis de la defensa.
2.- La demandante recurri en contra de la sentencia de primer
grado, deduciendo sendos recursos de casacin en la forma por la
176
Se puede deducir de la sentencia la doctrina en virtud de la cual la autorizacin

debe darse por un perodo determinado, que sea razonable y proporcionado
con las circunstancias laborales de la madre y la edad del menor.
480
causal del artculo 67 nmero 6 en relacin con el artculo 66 nmeros 4 y 6, todos de la Ley nmero 19.968- y de apelacin.
3.- Ambos recursos fueron desestimados por la Corte de Apelaciones de Iquique, conforme a los siguientes argumentos:
En cuanto a la casacin en la forma, siendo el recurso un medio de impugnacin extraordinario de las sentencias definitivas,
que persigue la invalidacin de la sentencia y/o procedimiento
debido a vicios cometidos durante la tramitacin del respectivo
procedimiento o en la dictacin de la sentencia definitiva, su
naturaleza especialsima y extraordinaria exige un presupuesto
esencial compuesto de dos elementos copulativos, perjuicio e
influencia sustancial en lo dispositivo del fallo, ninguno de los
cuales concurre en la especie, ya que la mera lectura de la sentencia basta para observar cumplidas las exigencias del artculo
66 invocadas.
Respecto de la apelacin, sostiene la Corte que el recurso tampoco puede prosperar, porque de los antecedentes aportados por
las partes, analizados conforme a la regla probatoria procedente
en la materia de que se trata, se desprende que el padre otorg
previamente y en forma coetnea dos permisos escritos, suscritos
ante notario, por treinta das y por seis meses, respectivamente,
lapsos que se estiman absolutamente prudentes, si se considera
que el nio tiene tan solo 6 aos de edad, y que su madre, tal
como se dijera en estrados, es Juez de Familia. En consecuencia,
jams podra gozar de feriados prolongados que hagan necesario un permiso tan extenso para que pasee por el extranjero con
su hijo, ya que, como todos los empleados del Poder Judicial,
cualquiera que sea el Escalafn al que pertenezcan, cuenta con
30 das de feriado anual, que pueden fraccionarse en dos por-
481
ciones durante un ao calendario o acumularlos hasta por dos

meses.
De esta forma, el consentimiento del padre, expresado en febrero y mayo del presente ao, para que su hijo salga del pas hasta
por 210 das, es bastante para un viaje en lo que queda del ao
2012, resultando innecesaria la autorizacin solicitada.
Pronunciada por la Corte de Apelaciones de Iquique, integrada
por los Ministros Titulares Sr. Erico Gatica Muoz, Sra. Mnica Olivares Ojeda y Srta. Mirta Chamorro Pinto. Redaccin a cargo de
Ministro Sra. Mnica Olivares Ojeda.
B. Privacin
de libertad de la madre como causal de
suspensin del rgimen comunicacional con sus hijos
II.- Sentencia de la Corte Suprema de fecha 1 de abril de 2013,

Normas
legales
das principalmente en
decisorias
o
considerael fallo: artculos 225 y 229178
177
Las sentencias de primera y segunda instancia se pronuncian tanto sobre el

cuidado personal cuanto sobre la relacin directa y regular, pero centramos
el anlisis en la segunda materia, considerando que ello fue lo que se discuti
al interponerse el recurso de casacin en el fondo, pues no era posible para
la madre discutir acerca de lo primero, desde el momento que se encontraba
privada de libertad.
178
An cuando el artculo 229 del Cdigo Civil fue sustituido por uno nuevo por
la Ley nmero 20.680, dicha reforma no alter sin embargo el tenor del inciso
2 del antiguo precepto, que ahora pas a ser inciso 6. Tal inciso 2 (ahora 6)
es el que, junto a otros preceptos contenidos en tratados internacionales, el
482
del Cdigo Civil; artculos 8179 y 9180 de la Convencin de los Derecurso denuncia como vulnerado. El precepto antiguo deca (el destacado es
nuestro): El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo no ser
privado del derecho ni quedar exento del deber, que consiste en mantener
con l una relacin directa y regular, la que ejercer con la frecuencia y libertad
acordada con quien lo tiene a su cargo, o, en su defecto, con las que el juez
estimare conveniente para el hijo. / Se suspender o restringir el ejercicio de
este derecho cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que
declarar el tribunal fundadamente.
179
Artculo 8 de la Convencin sobre los Derechos del Nio: 1. Los Estados

Partes se comprometen a respetar el derecho del nio a preservar su identidad,
incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad
con la ley sin injerencias ilcitas. / 2. Cuando un nio sea privado ilegalmente
de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes
debern prestar la asistencia y proteccin apropiadas con miras a restablecer
rpidamente su identidad.
180
Artculo 9 de la Convencin sobre los Derechos del Nio:
1. Los Estados Partes velarn por que el nio no sea separado de sus padres
contra la voluntad de stos, excepto cuando, a reserva de revisin judicial,
las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los
procedimientos aplicables, que tal separacin es necesaria en el inters
superior del nio, tal determinacin puede ser necesaria en casos particulares,
por ejemplo, en los casos en que el nio sea objeto de maltrato o descuido
por parte de sus padres o cuando stos viven separados y debe adoptarse una
decisin acerca del lugar de residencia del nio.
2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el prrafo 1 del

presente artculo, se ofrecer a todas las partes interesadas la oportunidad de
participar en l y de dar a conocer sus opiniones.
3. Los Estados Partes respetarn el derecho del nio que est separado de uno
o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con
ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al inters superior del
nio.
4. Cuando esa separacin sea resultado de una medida adoptada por un Estado
Parte, como la detencin, el encarcelamiento, el exilio, la deportacin o la
muerte (incluido el fallecimiento debido a cualquier causa mientras la persona
483
rechos del Nio; artculo 6, letras a) y b), de la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra
la Mujer181; artculos 170 nmero 4 y 768 nmero 5 del Cdigo de
Procedimiento Civil; y artculo 16 de la Ley nmero 19.968.
Cuestin medular: es procedente suspender la relacin directa y
regular entre los menores y su madre, por encontrarse sta privada
de la libertad?
Conclusin de la Corte: corresponde suspender el rgimen comunicacional entre la madre y sus hijos, por encontrarse la primera
privada de la libertad, cuando as resulte conveniente para el inters
superior de los segundos. Adicionalmente, si el recurso se bas en
la falta de fundamentacin de la sentencia recurrida, dicho vicio
debi atacarse oportunamente mediante el recurso de casacin en
la forma y no en el fondo. Voto disidente estuvo por acoger recurso y
regular la relacin directa y regular entre la madre y sus hijos previa
evaluacin psicolgica de los mismos y limitndola a encuentros
cada seis meses.
est bajo la custodia del Estado) de uno de los padres del nio, o de ambos, o
del nio, el Estado Parte proporcionar, cuando se le pida, a los padres, al nio
o, si procede, a otro familiar, informacin bsica acerca del paradero del familiar
o familiares ausentes, a no ser que ello resultase perjudicial para el bienestar
del nio. Los Estados Partes se cerciorarn, adems, de que la presentacin
de tal peticin no entrae por s misma consecuencias desfavorables para la
persona o personas interesadas.
181
Artculo 6, letras a) y b), de la Convencin Interamericana para Prevenir,

Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer: El derecho de toda mujer
a una vida libre de violencia incluye, entre otros:
a. el derecho de la mujer a ser libre de toda forma de discriminacin, y
b. el derecho de la mujer a ser valorada y educada libre de patrones

estereotipados de comportamiento y prcticas sociales y culturales basadas en
conceptos de inferioridad o subordinacin.
484
1.- Por sentencia de fecha 8 de junio de 2012, del Primer Juzgado

de Familia de Santiago, se acogi la demanda de cuidado personal
definitivo en favor del padre de los menores L (nia de nueve aos) y
G (nio de seis aos), mantenindose el rgimen de relacin directa
y regular de los nios con la madre en los mismos trminos del rgimen provisorio, pero suspendindose mientras dure su privacin
de libertad.
de Santiago, por fallo de fecha 30 de agosto de 2012, confirm la
sentencia apelada.
3.- En contra de esta ltima decisin, la demandada dedujo recurso de casacin en el fondo, denunciando la infraccin de los
siguientes preceptos legales:
Denuncia en primer lugar la errnea aplicacin del artculo 229
del Cdigo Civil, pues la sentencia recurrida no habra fundamentado la decisin de suspender el rgimen comunicacional
directo y regular de la madre con sus hijos, afectando con ello el
derecho que tienen los nios de mantener a su madre presente
y cerca durante su desarrollo, infringiendo el inters superior de
los menores establecido en la Convencin de los Derechos del
Nio. Agrega que la privacin de libertad no es causa plausible
para suspender el rgimen comunicacional, sealando que Gendarmera cuenta con programas y profesionales que coordinan
las visitas y las relaciones entre las internas y sus hijos e hijas,
pues la falta de comunicacin tiene impacto negativo en el desarrollo de los menores y significa una sancin adicional para la
interna.
La recurrente denuncia tambin la vulneracin de normas contenidas en tratados internacionales y que se encuentran vigentes
en Chile. Al respecto, seala que la jurisprudencia y doctrina
485
nacional e internacional concuerdan con que la suspensin del

rgimen comunicacional slo debe darse en casos excepcionales y siempre que el contacto y comunicacin con el respectivo progenitor se mantenga. Afirma que la sentencia impugnada
pasa por alto las obligaciones internacionales a las que Chile se
ha comprometido a respetar. En este orden de ideas, denuncia la
vulneracin de los artculos 8 y 9 de la Convencin de los Derechos del Nio, como tambin el artculo 6, letras a) y b), de la
Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar
la Violencia contra la Mujer.
Expresa la recurrente que durante el juicio, han salido a relucir
factores relativos a la vida de la madre, que generalmente no son
considerados en un juicio que versa sobre el cuidado personal
de los hijos de las partes litigantes, como ha ocurrido con la valoracin que se hace de la vida sentimental de la demandada,
quien es pareja de una persona actualmente privada de libertad
(al igual que la madre), pero respecto de quien no se ha probado su culpabilidad en el delito que se le imputa. La demandada
agrega el recurso-, no puede ser estigmatizada por tener una
relacin sentimental con una persona privada de libertad.
Concluye expresando que nunca ha dejado de lado ni puesto en
riego a sus hijos, solicitando que se invalide el fallo recurrido y
que el fallo de reemplazo, restablezca el rgimen comunicacional entre la recurrente y sus hijos.
4.- La sentencia de la Corte Suprema indica que los hechos establecidos en la sentencia recurrida son los siguientes:
Los nios L y G, nacieron del vnculo puramente consensual y
despus matrimonial de sus padres.
Los padres se separaron en el ao 2009.
486
Hasta julio de 2010, los nios vivieron bajo el cuidado personal

de la madre, quien despus de separarse de su cnyuge vivi
con su madre y despus en distintos lugares del pas junto a los
nios y su actual pareja, quien a esa fecha permaneca prfugo
de la justicia imputado de delito de robo con homicidio por un
asalto perpetrado en contra del Banco Security.
Al pernoctar la madre en distintos lugares, los nios dejaron de
asistir a sus establecimientos educacionales, vulnerndose de
estas manera el derecho a la educacin de los menores, manteniendo adems la madre conductas de exposicin al riesgo
de los menores, durante el perodo que permanecieron bajo su
cuidado.
La madre fue detenida en Argentina en julio de 2010, junto a
su pareja, para despus ser liberada y permanecer en dicho pas
hasta el mes de septiembre del mismo ao. El cuidado de los hijos, una vez realizada esa detencin, qued de hecho en manos
de su cnyuge y padre de los menores, hasta el presente.
El Primer Juzgado de Familia de Santiago le confiri al padre el
cuidado provisorio de los menores hasta el 31 de diciembre de
2011, para que en enero de 2012 retornara dicho cuidado a la
madre, mediante acuerdo de las partes aprobado por el Tribunal.
En estas condiciones, la madre, en el ejercicio de la relacin
directa y regular, expuso nuevamente a los nios a situaciones
de riesgo y a lugares no aptos para el desarrollo de un adecuado
rgimen comunicacional, como lo son las dependencias de la
Crcel de Alta Seguridad, recinto en el cual se encuentra interno
su pareja, situacin que fue objeto de una medida cautelar de
prohibicin de dichas visitas por parte del Primer Juzgado de
Familia.
487
Los nios se mantienen desde julio de 2010 y hasta la actualidad bajo la responsabilidad y cuidado personal de su padre y su
pareja, con quien se ha configurado un subsistema parental, validndose ante ellos como figuras de autoridad, quienes ejercen
la parentalidad con ausencia de castigo fsico, ejerciendo debidamente la funcin educativa y satisfaciendo las necesidades de
alimentacin y abrigo, as como las emocionales y de contencin, por lo que tanto el padre como su pareja actual cuentan
con las habilidades parentales necesarias para el desarrollo de
los nios acorde con sus necesidades.
Si bien la figura de la madre se percibe por los nios como significativa dentro de su historia vital, aqulla es incapaz de generar
espacios propicios para el desarrollo de sus hijos, afectando tanto su integridad fsica como emocional.
Los menores presentan niveles de dao emocional moderado,
reactivo a situaciones de abandono, negligencia y conflictos vividos dentro del contexto familiar materno, evidenciando indicadores de ansiedad y angustia y sintiendo falta de seguridad y
proteccin frente a posibles riesgos y/o conductas desadaptativas
de su progenitora y actual pareja.
5.- Conforme al mrito de tales hecho, el Tribunal de segunda instancia concluy que el inters superior de los menores, est conformado por brindar a dichos nios un espacio de proteccin y apego,
estabilidad emocional y seguridad fsica, para el ptimo desarrollo
de su personalidad, por sobre los riesgos a los cuales se han visto expuestos bajo el cuidado de su madre, razones que constituyen causa
calificada y suficiente, de conformidad a lo dispuesto en el inciso 3
del artculo 225 del Cdigo Civil, para alterar el cuidado personal
que ejerca la madre por el solo ministerio de la ley.
488
6.- Destaca el fallo de la Corte Suprema que es menester precisar

que los errores de derecho acusados como vulnerados se centran en
la decisin de suspender el rgimen de relacin directa y regular de
la madre, mientras dure su privacin de libertad. El recurso agrega
la sentencia de la Corte Suprema-, denuncia la falta de la debida
fundamentacin, vulnerando con ello los tratados internacionales
citados y el artculo 229 del Cdigo Civil.
7.- Expresa la Corte Suprema que la falta de fundamentacin de
las sentencias (de primera y segunda instancia) planteada por el recurrente, se encuentra establecida por el legislador como un vicio
susceptible de ser atacado nicamente mediante el recurso de casacin en la forma, conforme al artculo 768, nmero 5 del Cdigo de
Procedimiento Civil, en relacin con el artculo 170 nmero 4 del
mismo cuerpo de leyes. La referida omisin de forma alegada, en
caso de estar frente a ella, pudo ser objeto de conocimiento por un
tribunal de alzada si la parte que se estima perjudicada la hubiera
atacado en su oportunidad procesal entablando el recurso correspondiente, es decir, el recurso de casacin en la forma. En efecto,
consta que nicamente se apel en contra de la sentencia definitiva
de primera instancia, omitindose presentar el recurso de casacin
en la forma tendiente a corregir el vicio que ahora se manifiesta.
Dicha situacin basta para desestimar concluye el fallo de la Corte
Suprema-, el arbitrio en estudio (casacin en el fondo), considerando su finalidad y su carcter de derecho estricto.
8.- Que sin perjuicio de lo sealado agrega el fallo de la Corte Suprema-, no se puede soslayar el inters del nio como principio fundamental e inspirador de nuestro ordenamiento jurdico, de relevancia
transversal en la legislacin de familia, segn lo dispone por lo dems el
artculo 16 de la Ley N 19.968, y aun cuando su definicin se encuentra
en desarrollo o constituya un elemento indeterminado, cuya magnitud
489
se aprecia cuando es aplicado al caso concreto, puede afirmarse que el

mismo alude al pleno respeto de los derechos esenciales del nio, nia
o adolescente, buscndose a travs del mismo, el asegurar el ejercicio y
proteccin de los derechos fundamentales de los menores y posibilitar
la mayor satisfaccin de todos los aspectos de su vida, orientados al desarrollo de su personalidad. Tal mxima, es invocada como fundamento
al momento de resolver por los jueces del fondo de acuerdo a las reglas
de la sana crtica, segn se desprende de las motivaciones del fallo de
primera instancia, reproducido por el de segunda.
9.- Por estas consideraciones, la Corte Suprema, en voto de mayora,
rechaz el recurso de casacin en el fondo. Con todo, la Ministra Sra.
Egnem estuvo por acoger el recurso, teniendo en consideracin al efecto el derecho de los menores a mantener una relacin directa y regular
con su madre, lo que hace necesario que los nios tengan una vinculacin peridica con su progenitora. Sin perjuicio de lo anterior, sostiene
el voto de minora que a efectos de determinar la periodicidad de los
encuentros de los nios con su madre, se debe tener presente que es
un hecho de la causa que la madre en las ocasiones en que ha estado
a cargo de sus hijos- ha incurrido en conductas de riesgo respecto de
stos. Por lo tanto, el rgimen de relacin directa y regular, mientras
dure la privacin de libertad, debera llevarse a cabo previa evaluacin
psicolgica de los menores, que permita establecer que la relacin directa y regular no les resulte perjudicial, y ello, con una periodicidad
de seis meses entre cada encuentro, debiendo realizarse la misma el da
sbado que corresponda, en horario de visita del recinto penitenciario.
por los Ministros Sr. Patricio Valds A., Sra. Rosa Egnem S., Ministro
Suplente Sr. Alfredo Pfeiffer R. y los Abogados Integrantes Sr. Arturo
Prado P. y Sra. Virginia Cecily Halpern M. Redaccin a cargo de Ministro Sr. Valds y la disidencia de su autora.
490
C. Procedencia del arresto decretado en contra de la

madre, que de manera contumaz desobedece cumplir
con lo resuelto acerca del rgimen de relacin directa
y regular entre los menores y su padre
III.- Sentencia de la Corte de Apelaciones de Punta Arenas, de

fallo: artculo 66 de la Ley nmero 16.618182 en relacin con el
artculo 229 del Cdigo Civil; y artculo 543 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Cuestin medular: es procedente decretar el arresto de la madre,
si sta rehsa cumplir con lo resuelto acerca del rgimen de relacin
directa y regular entre los menores y su padre?
182
Artculo 66 de la Ley nmero 16.618 (el nfasis es nuestro): Debern denunciar

los hechos constitutivos de maltrato de menores aquellos que en conformidad a las
reglas generales del Cdigo Procesal Penal estuvieren obligados a hacerlo; la misma
obligacin y sanciones afectarn a los maestros y otras personas encargadas de la
educacin de los menores. / El que se negare a proporcionar a los funcionarios
que establece esta ley datos o informes acerca de un menor o que los falseare, o
que en cualquiera otra forma dificultare su accin, ser castigado con prisin en
su grado mnimo, conmutable en multa de un quinto de unidad tributaria mensual
por cada da de prisin. Si el autor de esta falta fuere un funcionario pblico, podr
ser, adems, suspendido de su cargo hasta por un mes. / El que fuere condenado
en procedimiento de tuicin, por resolucin judicial que cause ejecutoria, a hacer
entrega de un menor y no lo hiciere o se negare a hacerlo en el plazo sealado
por el tribunal, o bien, infringiere las resoluciones que determinan el ejercicio del
derecho a que se refiere el artculo 229 del Cdigo Civil, ser apremiado en la
forma establecida por el artculo 543 del Cdigo de Procedimiento Civil. En igual
apremio incurrir el que retuviese especies del menor o se negare a hacer entrega
de ellas a requerimiento del tribunal.
491
Conclusin de la Corte: arresto es procedente, si la negativa de

la madre ha sido contumaz en cuanto a desobedecer lo resuelto por
el Tribunal, y en forma previa, el Tribunal que conoce del asunto la
ha apercibido y le ha impuesto otras sanciones de menor gravedad.
Si la madre considera que el rgimen comunicacional actualmente
vigente afecta a los menores, debe promover la accin destinada a
obtener su modificacin, sin que en el intertanto pueda incurrir en
incumplimiento del sealado rgimen comunicacional de relacin
directa y regular entre los hijos y su padre.
1.- Ante la Corte de Apelaciones de Punta Arenas, comparece el
abogado de doa P. A. P., interponiendo un recurso de amparo a
favor de la segunda, contra quien se decret orden de arresto por la
Juez Titular del Juzgado de Familia de la misma ciudad, por resolucin de fecha 10 de junio de 2013.
2.- El recurrente expone que su representada y don N. N. B., fueron convivientes por 14 aos, naciendo producto de dicha relacin
sus hijos D. y L. N. A. Agrega que debido a diversos conflictos familiares, su representada inici en contra de su ex pareja una causa
para modificar la relacin directa y regular vigente, en virtud de la
cual los nios deben ver a su padre los das domingo, de 15.00 a
19.00 horas. Expresa que durante el mes de octubre de 2012, estando el progenitor junto a sus hijos al interior de un mall de la citada
ciudad, aqul comenz a violentarse con ellos, producto de lo cual
el joven D., de 15 aos, grab en su MP4 los retos que le daba su padre, expresiones que causaron un menoscabo psicolgico en ambos
nios. Ante dicha situacin, stos optaron por no verlo ms, motivo
por el cual ste solicit el arresto de la madre.
3.- Afirma el recurrente que pese a que la madre solicit que
los nios fueran odos y ofreci como prueba un testigo y un CD,
donde estaba grabada la conversacin en la que el padre agreda
492
psicolgicamente a ambos menores, el tribunal prescindi de toda

esa prueba y sin analizar los antecedentes que corroboraban que
eran ellos quienes no queran ver a su progenitor, decret el arresto
de su representada.
4.- En definitiva, y previas citas legales, solicita tener por interpuesto recurso especial de amparo y acogiendo el mismo, declarar
que la resolucin de fecha 10 de junio de 2013 es arbitraria, por
no haberse odo a los nios ni la evidencia que mostraba el dao
psicolgico que causa a los mismos las visitas, ni a la testigo de
los hechos y, como consecuencia de lo anterior, dejar sin efecto el
arresto que ha sido decretado, mientras no se resuelva la peticin de
suspender el rgimen comunicacional, a fin de resguardar la integridad psicolgica de los nios.
5.- En su informe, la Juez Titular del Juzgado de Familia de Punta
Arenas seala:
Que resulta conveniente ilustrar, en primer trmino, respecto de
la existencia de la causa sobre Alimentos y Relacin Directa y
Regular, entre las mismas partes, fallada con fecha 11 de septiembre de 2012 y ejecutoriada con fecha 29 de septiembre de
2012.
Expresa tambin que debe hacer presente que desde antes de la
ejecutoria de la sentencia, la madre, el 7, 14 y 18 de octubre de
2012, no dio cumplimiento a la relacin directa y regular decretada.
Indica que con fecha 7 de diciembre de 2012, la progenitora fue
apercibida a que deba dar estricto cumplimiento a la relacin
directa y regular decretada, bajo apercibimiento que de persistir
493
en su negativa, se le aplicara la multa a que hace referencia el

artculo 238 del Cdigo de Procedimiento Civil.183
Agrega que con fecha 28 de diciembre de 2012, al persistir el
incumplimiento por parte de la madre y habiendo sido apercibida y notificada legalmente, se procedi a aplicar una multa de
una UTM, conforme a lo dispuesto en el artculo 66 de la Ley
nmero 16.618, en relacin con el artculo 543 del Cdigo de
Procedimiento Civil.184
Luego, indica que con fecha 6 de febrero de 2013, manteniendo
la madre la conducta rebelde ante la autoridad, y sin perjuicio
que a la fecha an no haba pagado la multa impuesta, se orden despachar en su contra arresto nocturno por el lapso de siete
das. Con fecha 6 de abril de 2013, la Polica de Investigaciones
devolvi la orden de arresto, sin resultado, debido a que la progenitora no fue habida en su domicilio.
Seala que con fecha 25 de abril de 2013 se dio inicio a la causa sobre cumplimiento, en la que teniendo en consideracin el
informe de Fundacin Esperanza (institucin a que fue derivado el grupo familiar a fin de trabajar la conflictividad entre
183
Artculo 238 del Cdigo de Procedimiento Civil: Cuando se trate del

cumplimiento de resoluciones no comprendidas en los artculos anteriores,
corresponder al juez de la causa dictar las medidas conducentes a dicho
cumplimiento, pudiendo al efecto imponer multas que no excedan de una
unidad tributaria mensual o arresto hasta de dos meses, determinados
prudencialmente por el tribunal, sin perjuicio de repetir el apremio.
184
Artculo 543 del Cdigo de Procedimiento Civil: Cuando se pida apremio

contra el deudor, podr el tribunal imponerle arresto hasta por quince das o
multa proporcional, y repetir estas medidas para obtener el cumplimiento de
la obligacin. Cesar el apremio si el deudor paga las multas impuestas y rinde
adems caucin suficiente, a juicio del tribunal, para asegurar la indemnizacin
completa de todo perjuicio al acreedor.
494
los padres y establecer canales de comunicacin adecuados en

beneficio de los hijos), donde se menciona que no se ha podido
cumplir el tratamiento, ya que la progenitora no ha asistido a
las citaciones, y no existiendo fundamentos para los nuevos incumplimientos a las visitas, no se accedi a la suspensin de la
medida de apremio.
Consigna el Tribunal, adems, que los nios ya fueron odos por
la juez que dict sentencia en la causa respectiva (que regul la
relacin directa y regular), considerndose su opinin en el fallo.
En cuanto a la orden de arresto, seala que sta slo tuvo por objeto dar cumplimiento a una orden decretada con fecha 6 de febrero de 2013, existiendo mrito y antecedentes suficientes que
la justifican y dictada dentro de los casos previstos por la ley, de
conformidad a la facultad conferida por el artculo 66 de la Ley
16.618.
Por otra parte, estima la Juez informante que en el caso, se han
aplicado las sanciones establecidas, en un orden gradual, comenzando con el apercibimiento, posteriormente la multa y por
ltimo el arresto nocturno, habiendo transcurrido prcticamente
nueve meses en que el progenitor no tiene comunicacin con
sus hijos.
Finalmente, manifiesta que para asegurar el cumplimiento de las
decisiones que sobre el particular haya adoptado la Juez de Familia, los artculos 48, 48 ter y 66 de la Ley 16.618, le confieren
expresamente la facultad de apremiar a la parte que infringe lo
resuelto, en la forma establecida en el artculo 543 del Cdigo
de Procedimiento Civil, norma que contempla la posibilidad de
imponer, alternativamente, las medidas de arresto o multa, y es
en uso de esta atribucin legal, que se dispuso el arresto de la
progenitora como medida de apremio, tendiente a obtener el
495
cumplimiento de las resoluciones que regulan el derecho-deber

del padre y sus hijos para relacionarse mutuamente, apremio
que obedece a la persistente negativa de la madre a cumplir las
resoluciones del tribunal.
6.- Expresa por su parte el fallo de la Corte de Apelaciones de
Punta Arenas:
Que tenidos a la vista los antecedentes, se puede comprobar que
con fecha 11 de septiembre de 2012, se dict sentencia que se
encuentra firme y ejecutoriada, mediante la cual se hizo lugar a
la demanda reconvencional de relacin directa y regular interpuesta por don N. N. B. en contra de doa P. A. P., en calidad de
madre de los menores D y L, ambos de apellidos N. A., disponindose que los nios mantendrn una relacin directa y regular con su padre, los das domingo de cada semana, de 15.00 a
19.00 horas.
Que tambin orden el referido fallo el ingreso de los menores y
sus progenitores al Programa de Intervencin Breve, PIB Fundacin Esperanza, con la finalidad de desarrollar mecanismos de
resolucin de conflictos, potenciar habilidades sociales de los
menores y trabajar en una visin ms global e integradora respecto de sus figuras parentales, por el trmino de seis meses, sin
perjuicio de prorrogar el plazo a solicitud de los profesionales.
Que con fecha 7 de diciembre de 2012, se dict resolucin por
el Juez Titular del Juzgado de Familia de Punta Arenas, mediante
la cual y conforme al artculo 543 del Cdigo de Procedimiento
Civil y artculo 66 de la Ley 16.618, se apercibi a la madre en
cuanto a dar estricto cumplimiento a la relacin directa y regular
decretada, y se dispuso que en caso de persistir en no cumplir
con ella, se le aplicara la multa a que hace alusin el artculo
496
238 del Cdigo de Procedimiento Civil, sin perjuicio de otras

acciones que pudiere intentar el padre.
Que con fecha 11 de diciembre de 2012 no se dio lugar a suspender la relacin directa y regular, en atencin a que no se
acompaaron los antecedentes graves y calificados exigidos por
el legislador.
Que con fecha 28 de diciembre de 2012, se dict resolucin
mediante la cual se orden el pago de una multa equivalente a
una unidad tributaria mensual a la madre de los menores, por
no cumplir lo ordenado por el Tribunal, fundada esta sancin
en que la progenitora contina entorpeciendo la vinculacin
padre-hijos, no cumpliendo con el rgimen de relacin directa
y regular sin justificacin alguna, lo que perjudica seriamente a
los menores de autos.
Que con fecha 6 de febrero de 2013, y no habiendo dado cumplimiento la progenitora al pago de la multa impuesta ni al rgimen comunicacional establecido por la magistratura, sin motivo
justificado, encontrndose apercibida para ello, manteniendo la
madre una actitud de obstaculizacin y entorpecimiento del citado rgimen e incumpliendo las rdenes judiciales, como es el
pago de la multa impuesta y especialmente habiendo vulnerado
gravemente el derecho del padre de mantener una relacin directa y regular con sus hijos y tambin el derecho de los ltimos
de crecer en un ambiente sano, armonioso y estable, se dispuso
despachar la orden de arresto nocturno, en la forma expresada.
Que con fecha 18 de marzo de 2013 se orden pedir cuenta de
la orden de arresto y con fecha 9 de abril de 2013, se inform
por la Polica de Investigaciones de Chile que, pese a las diligencias realizadas, no haba sido posible ubicar a la persona requerida para dar cumplimiento a la respectiva orden de arresto.
497
Que con fecha 27 de abril de 2013, no se dio lugar a la suspensin del apremio, fundado en que, conforme al mrito de lo
informado por la Directora del PIB Fundacin Esperanza, se
puede comprobar la nula colaboracin mostrada por la actora
en asistir al proceso de intervencin ordenado y que de los antecedentes de la causa no se vislumbra perjuicio alguno que implique suspender o restringir el derecho que todo padre no custodio
tiene de relacionarse con sus hijos, y concluyendo el Juez que
ms bien se observa que ha sido la demandante quien durante
todo este tiempo lo nico que ha hecho es mantener una actitud
obstinada y persistir en desobedecer las rdenes del Tribunal.
Dicha resolucin, adems, apercibi a la demandante que deber concurrir a todas las citaciones que extienda el citado centro,
so pena de decretar en su contra los apremios establecidos en el
artculo 238 del Cdigo de Procedimiento Civil y orden remitir
los antecedentes a la Fiscala, con el objeto que se persiga el
delito de desacato.
Que con fecha 25 de abril de 2013, se dio inicio a la causa
sobre cumplimiento RIT Z-148-2013. Con fecha 20 de mayo,
la abogado del demandado y demandante reconvencional solicit dar estricto cumplimiento a las medidas de apremio decretadas en contra de doa P. A. P., por entorpecer y frustrar
la relacin directa y regular decretada a favor de don N. N.
y sus hijos, acompaando constancias de tal incumplimiento
emitidas por Carabineros de Chile, Primera Comisara de Punta
Arenas, con fechas 31 de marzo, 7, 14, 21 y 28 de abril y 5 de
mayo de 2013. A esta peticin se le confiri traslado, que se
tuvo por evacuado con fecha 29 de mayo de 2013, citndose
a una audiencia especial el 10 de junio de 2013. Con fecha 8
de junio de 2013, la Ministro de Fe certific que la multa impuesta a doa P. A. P. fue pagada. Se llev a cabo la audiencia
498
mencionada, y en ella el Tribunal orden dar cumplimiento a la

orden de arresto, para lo cual se llam a Carabineros de Chile
en el mismo acto, para poner a doa P. A. P. a disposicin de
Gendarmera.
7.- Concluye la Corte sealando:
Que no se advierte en la conducta de la Juez recurrida arbitrariedad alguna, puesto que de los hechos relatados, se puede comprobar que doa P. A. P. ha sido contumaz en desobedecer el
cumplimiento de la relacin directa y regular decretada mediante sentencia ejecutoriada, sin que haya acreditado justificacin
alguna para hacerlo, lo que ha llevado a los distintos jueces de la
instancia a aplicarle sanciones en un orden gradual, consistentes
en apercibimiento de cumplimiento, multa y finalmente arresto
nocturno, privando al progenitor, con esta actitud, de comunicarse con sus hijos por un prolongado tiempo, habiendo actuado
la Juez dentro del mbito de su competencia y con sujecin a la
normativa legal.
Que la pretensin de la recurrente, en orden a dejar sin efecto
la relacin directa y regular decretada, deber hacerla, si as lo
desea, a travs de un juicio de lato conocimiento, en el que podr aportar todos los medios de prueba que estime convenientes
para acreditar su justificacin.
Que de conformidad con lo prevenido en el artculo 21 de la
Constitucin Poltica de la Repblica, se rechaza el recurso de
amparo deducido.
Pronunciada por la Corte de Apelaciones de Punta Arenas. No se
indica integracin de la Sala. Redaccin a cargo de Ministro Srta.
San Martn.
499
IV.- Sentencia de la Corte de Apelaciones de Valdivia, de fecha

15 de septiembre de 2008, autos Rol nmero 218-2008.
fallo: artculos 48185 y 66 de la Ley nmero 16.618; artculo 229 del
185
Artculo 48 de la Ley nmero 16.618: En caso de que los padres del menor
vivan separados, y no hubieren acordado la forma en que el padre o madre
que no tuviere el cuidado personal del hijo mantendr con l una relacin
directa y regular, cualquiera de ellos podr solicitar al juez de letras de menores
que la regule. Asimismo, podr pedir al tribunal que modifique la regulacin
que se haya establecido de comn acuerdo o por resolucin judicial, si fuere
perjudicial para el bienestar del menor. / Si se sometiere a decisin judicial
determinacin de la persona a quien corresponder ejercer el cuidado
personal del menor, y no se debatiere la forma en la que ste se relacionar
con el padre o madre que quede privado de su cuidado personal, la resolucin
se pronunciar de oficio sobre este punto, con el mrito de los antecedentes
que consten en el proceso. / Cuando, por razones imputables a la persona
a cuyo cuidado se encuentre el menor, se frustre, retarde o entorpezca de
cualquier manera la relacin en los trminos en que ha sido establecida, el
padre o madre a quien le corresponde ejercerla podr solicitar la recuperacin
del tiempo no utilizado, lo que el tribunal dispondr prudencialmente. / En
caso de que el padre o madre a quien corresponda mantener la relacin
con el hijo dejase de cumplir, injustificadamente, la forma convenida para
el ejercicio del derecho o la establecida por el tribunal, podr ser instado
a darle cumplimiento, bajo apercibimiento de decretar su suspensin o
restriccin, lo que no obstar a que se decreten apremios cuando procedan
de conformidad al inciso tercero del artculo 66. / Sin perjuicio de lo dispuesto
en el inciso anterior, la suspensin o restriccin del ejercicio del derecho por
el tribunal proceder cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo.
Si se acompaan antecedentes graves y calificados que lo justifique, podr
accederse provisionalmente a la solicitud. La resolucin del tribunal deber
ser fundada y, cuando sea necesario para su adecuado cumplimiento, podr
solicitarse que se ponga en conocimiento de los terceros que puedan resultar
involucrados, como los encargados del establecimiento educacional en que
estudie el menor. / El juez, luego de or a los padres y a la persona que tenga el
cuidado personal del menor, podr conferir derecho a visitarlo a los parientes
que individualice, en la forma y condiciones que determine, cuando parezca
500
Cdigo Civil; y artculo 19 nmero 7 de la Constitucin Poltica de

la Repblica.
Cuestin medular: procede decretar el arresto de la madre que
detenta el cuidado personal del hijo, si el padre reclama que la primera entorpece la relacin directa y regular que el ltimo ha de
ejercitar con su hijo?
Conclusin de la Corte: no es procedente decretar el arresto de la
madre titular del cuidado personal del hijo, pues el apremio a que
alude el artculo 48 de la Ley nmero 16.618 no alude a aquella,
sino que se previene para el caso que sea el padre en cuyo favor se
regul la relacin directa y regular, quien deje de cumplirla injustificadamente.186
de manifiesto la conveniencia para el menor; y podr, asimismo, suprimirlo o
restringirlo cuando pudiera perjudicar su bienestar.
186
No compartimos la conclusin de la Corte de Apelaciones de Valdivia. En efecto,

si bien es cierto que el artculo 48 inciso 4 de la Ley nmero 16.618, alude al
padre o madre a quien corresponda mantener con el hijo la relacin directa y
regular, y seala que podrn decretarse en su contra apremios de conformidad
al inciso 2 del artculo 66 del mismo cuerpo legal, no es menos cierto que
en este ltimo precepto, el inciso 3 dispone la posibilidad de apremiar, en
la forma establecida en el artculo 543 del Cdigo de Procedimiento Civil,
al que infringiere las resoluciones que determinan el ejercicio del derecho a
que se refiere el artculo 229 del Cdigo Civil, norma esta ltima que regula
la relacin directa y regular. En este segundo caso, es obvio que el infractor
puede ser aqul de los padres que detente el cuidado personal del menor, y
que se niegue a entregrselo al otro de los progenitores, incumplindose as
el rgimen comunicacional vigente. Una interpretacin distinta, como la que
se desprende de la sentencia que se extracta, supone concluir que el inciso 3
del artculo 66 no tiene aplicacin en aquella parte que se refiere a la relacin
directa y regular, lo que resulta inadmisible y pugna con toda lgica jurdica.
No hay tampoco contradiccin entre ambas normas. Es cierto que el artculo
48 regula de manera especfica lo concerniente a la relacin directa y regular,
mientras que el artculo 66 es una norma de alcance ms general. En tal
501
sentido, podra entenderse que la primera norma especial-, prevalece sobre

la segunda norma general-, en lo concerniente al rgimen comunicacional
y las sanciones asociadas a su incumplimiento. Sin embargo, el artculo 66
debe entenderse que complementa al artculo 48, desde el momento que en
forma expresa contiene una referencia al artculo 229 del Cdigo Civil. En
efecto, de manera consistente la Corte Suprema ha planteado una posicin
distinta a la sustentada por la Corte de Apelaciones de Valdivia, sealando la
primera la legalidad del arresto decretado por incumplimiento de la resolucin
que regula la relacin directa y regular, conforme lo autoriza el artculo 66
de la Ley nmero 16.618. As, ha expresado el mximo Tribunal: Que, del
mrito de los antecedentes, lo informado por la Jueza recurrida a fojas 6 y 7
de estos autos y las causas tenidas a la vista, en especial la RIT C 878-2005
del Juzgado de Familia de Rancagua, se desprende que la libertad personal
de la amparada no ha sido perturbada o amenazada en forma ilegal, como
lo pretende el recurrente, puesto que la orden de arresto despachada en su
contra, lo ha sido dentro de los casos sealados por la ley y por autoridad con
facultades legales para ello, ajustndose adems al mrito del proceso, amn
del debido resguardo de las formalidades legales. En efecto, es la Ley 16.618,
en su artculo 66, la que autoriza al Juez de Familia respectivo, para aplicar
los apremios establecidos en el artculo 543 del Cdigo de Procedimiento
Civil, a aquellos que habiendo sido condenados por sentencia ejecutoriada,
infringieren las resoluciones que determinan el ejercicio del derecho a que se
refiere el artculo 229 del Cdigo Civil. El apremio que establece la ley puede
consistir en arresto hasta por 15 das. La resolucin no aparece as ilegal, aun
cuando pudiera estimarse imperfecta, ya que en definitiva sta no se basta
a si misma, por cuanto como se seal precedentemente, requerir de un
nuevo pronunciamiento del Tribunal, a fin de establecer la efectividad del
incumplimiento y la procedencia del arresto previamente ordenado, pudiendo
concluirse entonces que se trata ms bien de una advertencia particularmente
enrgica que no por ello deja de ser consecuente con la naturaleza del apremio,
especialmente si se tiene presente que en el caso de reiterarse la desobediencia
de la recurrente, como ya se lleva dicho, necesariamente el Tribunal, y ninguna
otra autoridad, deber declarar incurso dicho apercibimiento despachando la
correspondiente orden de arresto. (sentencia de la Corte Suprema de fecha
6 de marzo de 2006; misma conclusin en los fallos del mximo Tribunal de
fechas 11 de enero de 2006, 28 de diciembre de 2005 y 5 de enero de 2005,
citados por Barrientos Grandn, Javier, El Cdigo de la Familia. Normativa
502
1.- Doa M. N. O. F., a travs de su representante judicial, recurre de amparo ante la Corte de Apelaciones de Valdivia. Seala el
recurso:
Que con fecha 5 de septiembre de 2008, se dict una orden de
arresto por un da, como medida de apremio, por la Jueza de
Familia de Valdivia, por haber infringido la recurrente el rgimen
de visitas que tendra el padre biolgico O. D. C., respecto de su
hijo menor de edad T. D. O.
Dicho arresto fue decretado a peticin de la parte demandante,
quien solicit la aplicacin del artculo 66 de la Ley nmero
16.618, Sin embargo, afirma la recurrente, cabe destacar que
dicho apremio corporal no procede en este caso, toda vez que la
misma Ley nmero 16.618, en su artculo 48, establece expresamente la sancin aplicable al caso en que sea el padre que tiene
la tuicin, quien no cumpla con las visitas. La consecuencia de
este incumplimiento, se agrega, es que deben recuperarse los
das perdidos (inciso 3 del artculo 48). El apremio de arresto, a
su vez, slo procede contra el padre que tiene el derecho-deber
de mantener la relacin directa y regular y no lo cumple (inciso
4 del artculo 48).
Es necesario destacar adems expresa el recurso-, que tratndose de apremios corporales que limitan la libertad ambulatoria de
las personas, stos deben ser interpretados en forma restrictiva,
por lo que no es posible aplicar este apremio en la situacin que
afecta a la recurrente, pues existe una sancin distinta para el
caso de incumplimiento (recuperar los das perdidos).
y Jurisprudencia Sistematizada, Concordada y Comentada de Derecho de

Familia, Santiago de Chile, LegalPublishing AbeledoPerrot, ao 2009, pp. 247
y 248).
503
Por ltimo, expresa el recurso, en los autos no estn debidamente acreditados los das en que supuestamente se habran entorpecido las visitas, pues conforme a resolucin de fecha 26 de
agosto de 2008, la misma Jueza que decret el apremio haba
dispuesto que se citara a una audiencia a fin de verificar los das
de incumplimiento, audiencia que nunca se llev a cabo, procediendo a decretar derechamente el arresto.
2.- A fojas 10, la Juez del Juzgado de Familia de Valdivia informa
el recurso, sealando al efecto:
Se decret una orden de arresto en contra de doa M. N. O. F.
por incumplimiento reiterado a que el padre mantenga una relacin directa y regular con su hijo, situacin que se mantuvo en
el tiempo pese a estar apercibida para su cumplimiento.
Agrega que esa orden fue despachada considerando lo dispuesto
por el artculo 48 de la Ley nmero 16.618 en relacin al artculo
229 del Cdigo Civil, aplicable para el caso que no se cumplan
las resoluciones que ordenan el cumplimiento de ellas, y segn
consta de los antecedentes la relacin directa y regular fue fijada
por conciliacin de ambos padres, lo que posibilita la aplicacin
del artculo 543 del Cdigo de Procedimiento Civil.187
De este modo, ante el incumplimiento injustificado y reiterado
de la madre, y visto el inters superior del nio, se decret la
orden respectiva.
3.- Expresa el fallo de la Corte de Apelaciones de Valdivia:
Que conforme al mrito de la causa Rit 644-07 tenida a la vista,
consta que con fecha 2 de octubre de 2007, las partes del pro187
En realidad, la juez debi fundar la orden de arresto, tambin, en el artculo 66

de la Ley de Menores.
504
ceso llegaron a un avenimiento acerca de la relacin directa y

regular que deba mantener el padre O. D. C. respecto de su hijo
T. D. O.
Que conforme a los antecedentes, es posible apreciar que dicha
relacin directa y regular no ha sido efectivamente cumplida,
por diversos motivos, que incluso podran ser eventualmente
atribuibles a la negativa o entorpecimiento de la madre del menor, que tiene el cuidado personal del mismo.
No obstante lo sealado, se debe precisar que lo discutido en
esta causa, es si la orden de arresto decretada en contra de la
madre del menor resulta o no procedente, y si atenta o no contra
la garanta del artculo 19 nmero 7 de la Constitucin Poltica
de la Repblica.
Que en este orden de ideas, es preciso recurrir a la normativa
legal que regula la materia. Alude seguidamente la sentencia a
los siguientes preceptos legales:
i) El artculo 48 de la Ley nmero 16.618 seala en su inciso 3
que, cuando por razones imputables a la persona a cuyo cuidado
se encuentre el menor, se frustre, retarde o entorpezca de cualquier
manera la relacin (directa y regular) en los trminos en que ha sido
establecida, el padre o la madre a quien le corresponde ejercerla
podr solicitar la recuperacin del tiempo no utilizado, lo que el
tribunal dispondr prudencialmente.
ii) Por su parte, el inciso 4 del mismo artculo dispone que, en
caso de que el padre o madre a quien corresponda mantener la relacin directa y regular con el hijo dejase de cumplir, injustificadamente, podr ser instado a darle cumplimiento, bajo apercibimiento
de decretar su suspensin o restriccin, lo que no obstar a que se
505
decreten apremios, cuando procedan, de conformidad al inciso 3

del artculo 66 del mismo cuerpo legal.
iii) A su turno, el artculo 66 de la misma ley, en su inciso final,
dispone que el que fuere condenado en procedimiento de tuicin, a
hacer entrega de un menor y no lo hiciere o se negare a hacerlo en
el plazo sealado por el tribunal, o bien, infringiere las resoluciones
a que se refiere el artculo 229 del Cdigo Civil, ser apremiado en
la forma establecida por el artculo 543 del Cdigo de Procedimiento Civil.
iv) Finalmente, el inciso 1 del artculo 229 del Cdigo Civil prescribe que el padre o madre que no tenga el cuidado personal del
hijo no ser privado del derecho ni quedar exento del deber, que
consiste en mantener con l una relacin directa y regular, la que
ejercer con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a
su cargo, o, en su defecto, con las que el juez estimare conveniente
para el hijo.
4.-. Seguidamente, concluye la Corte:
Analizadas las normas precedentemente citadas, cabe concluir
que el apercibimiento de arresto y la sancin misma de arresto,
estn contempladas en nuestra legislacin slo respecto del padre a quien corresponde ejercer el derecho-deber de relacin
directa y regular con el menor.188
Ello se concluye teniendo presente, en primer lugar, que el artculo 48 de la Ley nmero 16.618 establece un tratamiento claramente diferenciado para el padre que ejerce la tuicin y para
el que no la tiene, en sus incisos 3 y 4, estableciendo como
188
Esto es efectivo, conforme al solo tenor del artculo 48, pero no lo es, cuando
complementamos dicha norma con lo dispuesto en el artculo 66 del mismo
cuerpo legal.
506
consecuencia, para el caso en que sea el padre que tiene el cuidado personal quien por una accin imputable impida en alguna
forma las visitas, la posibilidad de recuperacin de los das perdidos, cuestin que corresponde declarar al juez.
El inciso 4 de la misma norma regula a su vez la situacin en que
es el padre a cuyo beneficio est decretado este derecho-deber
quien no cumple, oportunidad en la que, luego de apercibirlo
con la restriccin o suspensin, puede ser apremiado conforme
al artculo 66 del mismo cuerpo legal.
Asimismo, el artculo 66 de la Ley de Menores, seala que en
caso que se incumpla lo previsto por el artculo 229 del Cdigo
Civil, ser posible apercibir conforme al artculo 543 del Cdigo
de Procedimiento Civil.
De este modo, interpretadas armnicamente todas las normas
que regulan la materia, la conclusin a la que debemos necesariamente arribar se afirma en la sentencia-, es que el apremio
de arresto slo procede contra el padre a cuyo beneficio se ha
regulado el derecho-deber y no contra aquel que ejerce el cuidado personal del menor.
Que, de conformidad a lo expuesto, la orden de arresto despachada en contra de la amparada doa M. N. O. F., ha sido dictada fuera de los casos previstos en la ley, infringiendo de este
modo la garanta constitucional del artculo 19 nmero 7 de la
Carta Fundamental, por lo que el recurso ser acogido y se dejar sin efecto la orden de arresto.
Valdivia, integrada por el Ministro Sr. Daro Ildemaro Carretta Navea, Fiscal Judicial Sra. Mara Heliana Del Ro Tapia y Abogado Integrante Sra. Helga Steffen Riedemann. Redaccin: no se indica.
507
V.- Sentencia de la Corte de Apelaciones de Antofagasta de fecha

26 de noviembre de 2010 (no se indica Rol de la causa).
fallo: artculo 66 de la Ley nmero 16.618; artculo 229 del Cdigo
Civil; artculos 19 nmero 7 y 21 de la Constitucin Poltica de la
Repblica.
Cuestin medular: procede despachar orden de arresto en contra
de la madre de los menores, cuyo cuidado personal detenta, y que
no da cumplimiento a la relacin directa y regular establecida entre
el padre y sus hijos?
Conclusin de la Corte: se ajusta a la ley el apremio dispuesto por
el Juzgado de Familia de Calama, habiendo actuado dicho tribunal
dentro de sus atribuciones y con las formalidades establecidas por
el ordenamiento jurdico. Por lo tanto, no habindose infringido el
artculo 21 de la Constitucin Poltica de la Repblica, procede rechazar el recurso de amparo preventivo.
1.- Comparece el abogado de doa A. P., en su representacin,
e interpone recurso de amparo en contra de la Juez del Tribunal de
Familia de Calama, quien, con fecha 18 de noviembre de 2010,
resolvi despachar orden de arresto nocturno por el trmino de tres
noches en contra de su representada, y que durante el tiempo que
dure el apremio, sus hijos de 3 y 6 aos, permanezcan al cuidado
de su padre J. P. A. C., todo lo anterior, afirma el recurrente, por
una supuesta rebelda de dar cumplimiento al rgimen de relacin
directa y regular.
2.- Fundamentando el amparo deducido, el recurrente seala:
Que el padre de los menores tiene prohibicin de acercarse a su
representada, por disposicin del Ministerio Pblico de Calama,
508
medida cautelar que se mantiene vigente. Indica que la seora

A. P. manifiesta miedo por la integridad de su persona y la de
sus hijos, situacin que no ha sido comprendida por el Tribunal
de Familia y por el contrario, ha ordenado su arresto nocturno,
violando por tanto su libertad personal, y, lo que es ms grave,
entregando el cuidado de los menores al padre de los mismos,
siendo lo lgico citar a una audiencia con el objeto de buscar
una solucin colaborativa y en ningn caso violentar la libertad
de su representada.
Que la libertad personal y seguridad individual no slo est recogida como un derecho bsico en la Constitucin Poltica de la
Repblica, sino tambin en los principales instrumentos internacionales de derechos humanos. Invoca el artculo 21, inciso 3,
de la Constitucin Poltica de la Repblica, pues en la especie
se est ante un amparo preventivo, el que procede cuando existe amenaza contra la libertad personal o seguridad individual,
derechos consagrados en el artculo 19, nmero 7, de la Carta
Fundamental.
3.- A fojas 94, en cumplimiento de lo ordenado, informa la Juez
Titular del Juzgado de Familia de Calama, refiriendo lo siguiente:
La causa se inici por demanda de alimentos, de la cual la demandante se desisti con fecha 14 de octubre de 2009 y contando ambas partes con asesora letrada, el tribunal llam a conciliacin respecto de la relacin directa y regular, llegndose a un
acuerdo en dicho sentido.
El 2 de noviembre de 2009, el padre de los menores indica que
no se estara cumpliendo con el rgimen decretado, apercibindose a la madre, con fecha 3 del mismo mes y ao, para dar
cumplimiento.
509
Nuevamente el 17 de noviembre de 2009, el padre refiere que no

se ha dado cumplimiento al citado acuerdo, y el 18 se orden al
requirente que acompaase constancias de Carabineros respecto
al incumplimiento. Con esta misma fecha, la Consejera Tcnica
del Tribunal entrevist a doa A. P., quien seal que no ha dado
cumplimiento a la resolucin, ya que existira una denuncia por
supuesto abuso sexual en contra del padre, y que en el domicilio donde van los nios existiran personas con antecedentes de
abusos a menores, aadiendo que esperara el resultado de la
denuncia realizada en el Ministerio Pblico. En esa oportunidad,
se le orient para solicitar la suspensin o modificacin de la
relacin directa y regular, solicitndose los antecedentes de la
causa a la Fiscala.
Posteriormente, el 30 de noviembre de 2009, el padre indica que
no ha podido ver a sus hijos y que no ha tenido respuesta ni del
Tribunal ni de Fiscala.
Con fecha 15 de diciembre de 2009, el padre adjunt cuatro
denuncias en Carabineros por inobservancia al rgimen de relacin directa y regular.
Manifiesta seguidamente la juez recurrida que el padre se entrevist con el Consejero Tcnico, refirindole los incumplimientos
de la madre de sus hijos, a quienes no ha visto en dos meses,
encontrndose la causa de la Fiscala terminada por archivo provisional; y que habindose entrevistado dicho Consejero Tcnico
con la madre, sta le manifest que no tendra problemas para
retomar el rgimen de relacin directa y regular, pero que solicitar una modificacin del mismo, en atencin a que cree que el
hermano del demandado tendra una causa en la Fiscala y que
vivira junto al requirente. En estas circunstancias, con el mrito
de lo informado por el Consejero, se orden por resolucin de
510
fecha 23 de diciembre de 2009 el cumplimiento del rgimen

establecido, bajo apercibimiento de incurrir en desacato, resolucin notificada a las partes.
Posteriormente, el 4 de octubre de 2010, comparece don J. P.
A. C., expresando que la madre no ha llevado a los nios hace
dos semanas, ante lo cual se resolvi, el 5 de octubre de 2010,
apercibir a doa A. P. a dar cumplimiento al rgimen, al tenor de
lo dispuesto en el artculo 66 de la Ley 16.618. Con fecha 22 del
mismo mes se present sta, aduciendo que no ha cumplido con
el rgimen porque existira una medida de proteccin, acompaando un documento de fecha 16 de septiembre, emanado del
Ministerio Pblico, por el delito de lesiones leves, en el cual se
dispone la prctica de rondas peridicas a su domicilio. Dentro
de los hechos del parte policial se dice que se concurri al domicilio de don J. P. A. C. con la finalidad de entregarle los nios,
comenzando una discusin donde ste increp a la seora A. P.
con insultos, discusin a la que se habra sumado el hermano de
aqul.
Luego, el 25 de octubre de 2010 se apersona el padre de los menores, declarando que no se ha dado cumplimiento a las visitas,
adjuntando la respectiva constancia, resolviendo el tribunal lo
siguiente: Atendido lo manifestado por la propia madre de los
menores de autos, las amenazas denunciadas son en su contra y
de un tercero ajeno y no en contra de los hijos comunes, ya que
no se ha manifestado que stos se encuentren en algn peligro
real o inminente, razn por la cual se apercibe a doa A. P., a fin
que d estricto cumplimiento al rgimen de relacin directa y
regular de sus hijos con el padre de los mismos, debiendo en este
caso, buscar una tercera persona imparcial que pueda realizar,
tanto la entrega, como el retiro de los nios.
511
Por ltimo, con fecha 16 de noviembre de 2010, don J. P. A. C.

indica que hace dos meses no ha podido ver a sus hijos, adjuntando constancia y solicitando apercibimiento. En virtud de lo
anterior, el 18 de noviembre de 2010 se resolvi despachar orden de arresto por el trmino de tres noches en contra de doa
A. P., y que durante el tiempo que perdure el apremio, los nios
debern permanecer bajo los cuidados de su padre.
Seala que la orden de arresto en contra de la recurrente se
despach conforme lo dispone el artculo 66 de la Ley nmero 16.618 y el artculo 543 del Cdigo de Procedimiento Civil,
habiendo las partes suscrito, en audiencia en compaa de sus
abogados, un rgimen de relacin directa y regular con fecha 14
de octubre de 2009, y habiendo transcurrido slo unas semanas,
la recurrente de amparo comenz a no dar cumplimiento al rgimen pactado, apercibindola para ello en cuatro oportunidades:
3 de noviembre de 2009, 13 de diciembre de 2009, 5 de octubre
de 2010 y 25 de octubre de 2010, todos vlidamente notificados. Adems, en dos oportunidades doa A. P. fue entrevistada
por el Consejero Tcnico del Tribunal, orientndola para que solicitara la modificacin del rgimen.
En cuanto a los argumentos dados por doa A. P. para no cumplir
con el rgimen acordado, han sido relativos a delitos: el primero,
por un supuesto abuso sexual, respecto del cual no se persever
con la investigacin por parte del Ministerio Pblico; y el segundo, por una discusin con el padre de los nios, de lo cual se
sigue actualmente una investigacin en Fiscala, decretndose
como medida de proteccin slo rondas peridicas, sin prohibicin de acercamiento a ella y los menores.
512
Aduce enseguida que, previo a despachar la orden, se revis el

sistema SITFA189, existiendo una causa por alimentos y cese o
modificacin de relacin directa y regular, interpuesta con fecha 5 de noviembre de 2010, cuya notificacin se encuentra
pendiente, citndose a audiencia preparatoria para el da 9 de
diciembre de 2010, sin que se haya solicitado el cese o modificacin provisoria, encontrndose vigente el rgimen actual.
Tampoco existen causas de medida de proteccin a favor de los
nios.
Finalmente, la Sra. Juez seala que la resolucin recurrida, atendido el nmero de incumplimientos y apercibimientos que se
han efectuado a la obligada al rgimen de relacin directa y
regular, se encuadra dentro de lo preceptuado en el artculo 66
de la Ley de Menores, en relacin al artculo 543 del Cdigo de
Procedimiento Civil, no existiendo ilegalidad en la actuacin.
4.- La Corte de Apelaciones de Antofagasta, concluye por rechazar el recurso de amparo preventivo, conforme a los siguientes argumentos:
Que, como se ha reseado, las partes suscribieron, en compaa
de sus abogados, un rgimen de relacin directa y regular, en
audiencia celebrada con fecha 14 de octubre de 2009.
Que se ha apercibido a la recurrente de amparo en cuatro oportunidades, al no dar cumplimiento a dicho acuerdo.
Adems, la recurrente ha sido orientada en dos oportunidades
por el Consejero Tcnico del Tribunal para que solicite la modificacin del rgimen pactado.
Sistema Interconectado de Tribunales de Familia.
189
513
Que el recurso de amparo se estableci en el artculo 21 de la

Constitucin Poltica de la Repblica para garantizar el legtimo
ejercicio del derecho a la libertad personal y a la seguridad individual, siendo presupuesto esencial del mismo que se disponga
una privacin de libertad fuera de los casos previstos en las leyes, sin las formalidades legales.
Que en el presente caso, el apremio se ha dispuesto sobre la
base de los antecedentes vertidos en un procedimiento tramitado ante el Juzgado de Familia de Calama, esto es, dictado por
autoridad competente y dentro de un proceso debidamente establecido y con audiencia de las partes, y por ende dicho tribunal
ha actuado dentro de sus atribuciones y con las formalidades
establecidas por el ordenamiento jurdico; por lo tanto, no se ha
infringido el artculo 21 de la Constitucin Poltica de la Repblica, que resguarda la libertad personal y slo cuya transgresin
hace procedente el amparo.
Por estas consideraciones y visto adems lo dispuesto en el artculo 21 de la Constitucin Poltica de la Repblica, se rechaza
el recurso de amparo. Sin perjuicio de lo resuelto, dada la problemtica domstica que enfrentan los padres de los menores
de autos, lo que evidentemente va en perjuicio de ellos, y en
aras de proteger el inters superior de los mismos, la juez de
primer grado, en la audiencia decretada para el da 9 de diciembre prximo, adoptar las medidas que estime pertinentes para
que el rgimen de relacin directa y regular se lleve de la mejor
forma, evitando situaciones que puedan ir en desmedro de los
nios.
Antofagasta, integrada por las Ministros Titulares Sra. Laura Soto
Torrealba, Sra. Virginia Soublette Miranda y Abogado Integrante Sr.
514
Aquiles Cerda Iturriaga. Redaccin a cargo de Ministro Sra. Laura

Soto Torrealba.
D. Exigencias que debe cumplir un recurso de casacin en

el fondo, mediante el cual se pretende modificar una
resolucin que regul la relacin directa y regular
entre el padre y sus hijos, en cuanto a las normas
sustantivas que deben denunciarse conculcadas
VI.- Sentencia de la Corte Suprema de fecha 27 de agosto de

2012, autos Rol nmero 2.448-2012.
fallo: artculo 767 del Cdigo de Procedimiento Civil; artculo 3
de la Convencin de los Derechos del Nio; y artculo 32 de la Ley
nmero 19.968.
Cuestin medular: exigencias que debe cumplir un recurso de
casacin en el fondo, mediante el cual se pretende modificar una
resolucin que regul la relacin directa y regular entre el padre y
sus hijos, en cuanto a las normas sustantivas que deben denunciarse
como conculcadas.
Conclusin de la Corte: para que un recurso de casacin en el
fondo sea acogido, no basta con denunciar la vulneracin de ciertas normas legales que inciden en la determinacin del rgimen de
relacin directa y regular, sino que adems, es necesario sealar
en qu consisti el quebrantamiento de las normas sustantivas que
consagran y regulan el derecho-funcin en cuestin y de las propias
del estatuto proteccional.
515

de Familia de Valdivia, se acogi parcialmente la demanda interpuesta por la madre de cuatro menores, en cuanto se decretaron las
siguientes medidas de proteccin:
Se devuelve el cuidado personal de K. G. a su madre, y se la
deriva a CESFAM190 Las nimas, para inicio de terapia psicolgica, para reparar el dao asociado a las graves vulneraciones de
derechos de que ha sido objeto en el mbito familiar e institucional, as como de reciente agresin sexual de que ha sido vctima en una situacin de fuga- durante el tiempo en que estaba
bajo el cuidado personal del CREAD Alborada de la ciudad de
Temuco. Adicionalmente, se deriva a la adolescente al Programa
PIE-CIFAN191, a fin de que dicha institucin realice intervencin
en ella, destinada a que reconozca conductas de riesgo a las que
se ha expuesto, con un afn de prevencin y de evitar nuevas
vulneraciones; y a fin de que apoye y oriente a la madre en el
ejercicio de su rol de proteccin y cuidado personal de la adolescente.
Se mantiene la derivacin de ambos progenitores al Cesfam Las
nimas para reiniciar y/o completar terapia psicolgica individual, destinada a educar y/o fortalecer sus habilidades parentales, en particular en lo que dice relacin con el reconocimiento
y elaboracin de situaciones previas de vulneracin grave de derechos de sus hijos, por acciones u misiones propias, tales como
negligencia en sus deberes de proteccin y cuidado, violencia
intrafamiliar, consumo problemtico de alcohol y abuso sexual
infantil, todo ello con miras a la modificacin de sus conductas y
190
Centro de Salud Familiar.
191
Programa de Intervencin Especializada del Centro Integral Familia Nio.
516
as evitar nuevas victimizaciones en el contexto familiar, adems

de potenciar sus capacidades parentales protectoras.
Se ordena el ingreso de los menores V., L. y G., todos de apellidos G. de la G., a familia de acogida especializada de Fundacin Mi casa, medida a cumplirse dentro del plazo mximo
de 30 das, a contar de la fecha de la sentencia, mantenindose
en el intertanto bajo el cuidado personal de la Residencia de
Proteccin Hogar Valdivia, de Fundacin Nio y Patria, con
sistema de relacin directa y regular con su madre, desde el da
viernes a las 16.00 horas y hasta el domingo a las 20 horas, encomendndose a los profesionales de dicha institucin los respectivos traslados que permitan asegurar el derecho de los nios
a vincularse con su madre y el oportuno regreso a la residencia.
El tribunal, advirtiendo la existencia de vulneracin de derechos
de la menor L. por administracin excesiva de medicamentos y
abuso de poder de algn miembro del personal de trato directo
uso de fuerza fsica y probable encierro como sistema de castigo-, sumado al escaso e inadecuado control y respuesta institucional frente a pasadas fugas, sin que la institucin guardadora
haya evitado las situaciones de riesgo y dao para la nia, como
corresponda de acuerdo a su rol a cargo de su cuidado personal, ordena abrir investigacin administrativa tendente a clarificar lo ocurrido y aplicar las sanciones y correctivos que el caso
amerite.
Se mantiene la derivacin de los nios V., L. y G., todos de apellidos G. de la G., al Proyecto Ayeln de Maltrato Grave para los
fines de completar su tratamiento reparatorio.
Se ordena la salida del padre V. G. C. del hogar y casa familiar,
ubicado en predio de su actual empleador, con prohibicin de
reingreso y contacto o relacin directa y regular con sus hijos,
517
hasta que exista un informe favorable del psiclogo tratante que

sugiera al tribunal, por escrito, la conveniencia y forma de restablecer la relacin directa y regular del progenitor con todos o
algunos de sus hijos.
2.- Se alz en contra de esta sentencia el padre de los menores,
y la Corte de Apelaciones de Valdivia, por sentencia de fecha 23
de febrero de 2012, revoc la sentencia apelada, en la parte que
ordena la salida del padre del hogar y casa familiar, declarando que
el progenitor podr mantener una relacin directa y regular con sus
hijos K., V., L. y G., en los mismos trminos que se le permite a la
madre, la que ser supervisada por el consejo tcnico del Tribunal.
3.- En contra de este ltimo fallo, el Servicio Nacional de menores interpuso recurso de casacin en el fondo, cuyos fundamentos
son los siguientes:
La recurrente denuncia la vulneracin del artculo 3 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, en relacin con el artculo
5 de la Constitucin Poltica de la Repblica, al desconocer los
sentenciadores el principio del inters superior de los menores
de autos, al resolver como lo han hecho, permitiendo un rgimen de relacin directa y regular con su padre, en circunstancias que conforme a los antecedentes allegados al juicio, se han
acreditado una serie de hechos que demuestran la vulneracin
de derechos de que han sido vctimas los menores y que derivan
principalmente de la conducta del progenitor.
Se invoca tambin la conculcacin del artculo 32 de la Ley nmero 19.968, argumentndose al respecto que los jueces del
fondo han desatendido los principios de la sana crtica, puesto
que decidieron sin tener a la vista la prueba rendida y en la forma dispuesta por la ley, esto es, sin considerar la multiplicidad,
gravedad, precisin y concordancia de los elementos allegados
518
al proceso, conforme a los cuales es posible concluir que el rgimen fijado, en las actuales circunstancias, es perjudicial para los
nios.
4.- La Corte Suprema seala en su sentencia:
Que la controversia, al tenor de las alegaciones y cuestionamientos formulados en el recurso, dice nicamente relacin con
la decisin contenida en el fallo impugnado, de establecer y permitir un rgimen de relacin directa y regular entre los menores
de autos y su padre y de no impedir sta en el contexto de las
medidas de proteccin dictadas por el tribunal.
Que segn se advierte del texto del recurso, en ste slo se denuncian como vulneradas las disposiciones legales que en el mismo
se consignan y que han sido referidas en el motivo primero de
esta sentencia (artculo 3 de la Convencin de los Derechos del
Nio en relacin con el artculo 5 de la Constitucin Poltica de
la Repblica y artculo 32 de la Ley nmero 19.968), pero no se
acusa el quebrantamiento por falta o indebida aplicacin de las
normas sustantivas que consagran y regulan el derecho-funcin
en cuestin, ni de las propias del estatuto proteccional.192
192
Cules son las normas sustantivas cuyo incumplimiento no se denunci

por el recurrente de casacin? Se tratara, en nuestra opinin, del artculo 9
nmero 3 de la Convencin de los Derechos del Nio; artculo 229 del Cdigo
Civil (en relacin con el artculo 222); de los artculos 48, 48 ter, 49 bis y 66
inciso 3 de la Ley nmero 16.618; y del artculo 71 (especialmente letras e,
f y g) de la Ley nmero 19.968. Ninguno de estos preceptos (y en particular
los tres primeros) fue sealado en el recurso de casacin en el fondo, lo que
explica el reproche formulado en la sentencia de la Corte Suprema. Por cierto,
no siempre ser necesario invocarlas todas, pero no cabe duda que varias de
ellas s deben sealarse al fundamentar un recurso de esta ndole.
519
Que, como lo ha dicho reiteradamente esta Corte, el artculo

767 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone que el recurso
de casacin en el fondo procede slo y para los efectos que
interesa a este examen- respecto de las sentencias definitivas dictadas con infraccin de ley, es decir cuando los sentenciadores
han incurrido en errores de derecho, sea dando a la norma un
alcance diferente de aqul otorgado por el legislador, aplicando
un precepto a una situacin no prevista por el mismo o dejando
de hacerlo en un caso que s est regulado por l, siempre que
los yerros referidos hayan influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo impugnado.
Que, a partir de lo sealado, resulta clara la necesidad de que el
recurrente, a travs de la denuncia de todas las normas vulneradas, permita a esta Corte pronunciarse en los trminos pretendidos, lo que no sucede en la especie, desde que se ha omitido en
el recurso denunciar la vulneracin de normas que resultaban
imprescindibles para pronunciarse sobre el fondo del asunto, lo
que no es posible de suplir o subsanar, en atencin a la naturaleza del recurso de que se trata.
Que por lo razonado y concluido, la nulidad de fondo impetrada
deber ser desestimada.
por los Ministros seores Patricio Valds A., Pedro Pierry A., seoras Gabriela Prez P., Rosa Egnem S. y el Abogado Integrante
Sr. Ricardo Peralta V. Redaccin a cargo de Ministro Sra. Gabriela
Prez Paredes.
520
E. Estndar que debe cumplir una resolucin que suspende

la relacin directa y regular entre el padre y su hijo
VII.- Sentencia de la Corte de Apelaciones de Valdivia de fecha

16 de octubre de 2012, autos Rol nmero 196-2012.
fallo: artculo 229 del Cdigo Civil; y artculo 71 de la Ley nmero
19.968.193
Artculo 71 de la Ley nmero 19.968, sobre Tribunales de Familia: Medidas
cautelares especiales. En cualquier momento del procedimiento, y aun antes
de su inicio, de oficio, a solicitud de la autoridad pblica o de cualquier
persona, cuando ello sea necesario para proteger los derechos del nio, nia o
adolescente, el juez podr adoptar las siguientes medidas cautelares:
193
a) Su entrega inmediata a los padres o a quienes tengan legalmente su cuidado;

b) Confiarlo al cuidado de una persona o familia en casos de urgencia. El juez
preferir, para que asuman provisoriamente el cuidado, a sus parientes
consanguneos o a otras personas con las que tenga relacin de confianza;
c) El ingreso a un programa de familias de acogida o centro de diagnstico o
residencia, por el tiempo que sea estrictamente indispensable. En este caso, de
adoptarse la medida sin la comparecencia del nio, nia o adolescente ante
el juez, deber asegurarse que sta se verifique a primera hora de la audiencia
ms prxima;
d) Disponer la concurrencia de nios, nias o adolescentes, sus padres, o las
personas que los tengan bajo su cuidado, a programas o acciones de apoyo,
reparacin u orientacin, para enfrentar y superar las situaciones de crisis en
que pudieren encontrarse, e impartir las instrucciones pertinentes;
e) Suspender el derecho de una o ms personas determinadas a mantener
relaciones directas o regulares con el nio, nia o adolescente, ya sea que stas
hayan sido establecidas por resolucin judicial o no lo hayan sido;
f) Prohibir o limitar la presencia del ofensor en el hogar comn;
521
Cuestin medular: Qu estndar debe cumplir una resolucin

que suspende la relacin directa y regular entre el padre y su hijo?
Conclusin de la Corte: considerando la gravedad de la sancin
que se impone al padre, los hechos que se le imputan para suspender el derecho-deber de mantener con su hijo una relacin directa
y regular deben tener una gran entidad y fundarse al menos en indicios de veracidad y efectividad, lo que no ha ocurrido en la resolucin impugnada. Voto en contra estuvo por confirmar fallo apelado.
g) Prohibir o limitar la concurrencia del ofensor al lugar de estudio del nio, nia
o adolescente, as como a cualquier otro lugar donde ste o sta permanezca,
visite o concurra habitualmente. En caso de que concurran al mismo
establecimiento, el juez adoptar medidas especficas tendientes a resguardar
los derechos de aqullos.
h) La internacin en un establecimiento hospitalario, psiquitrico o de tratamiento
especializado, segn corresponda, en la medida que se requiera de los servicios
que stos ofrecen y ello sea indispensable frente a una amenaza a su vida o
salud, e
i) La prohibicin de salir del pas para el nio, nia o adolescente sujeto de la
peticin de proteccin.

En ningn caso, podr ordenarse como medida de proteccin el ingreso de un

nio, nia o adolescente a un establecimiento penitenciario para adultos.
La resolucin que determine la imposicin de una medida cautelar deber

fundarse en antecedentes que sean calificados como suficientes para ameritar
su adopcin, de los que se dejar expresa constancia en la misma.
Para el cumplimiento de las medidas decretadas, el juez podr requerir el
auxilio de Carabineros de Chile.

Cuando la adopcin de cualquier medida cautelar tenga lugar antes del inicio
del procedimiento, el juez fijar desde luego la fecha en que deber llevarse
a cabo la audiencia preparatoria, para dentro de los cinco das siguientes
contados desde la adopcin de la medida.
En ningn caso la medida cautelar decretada de conformidad a este artculo

podr durar ms de noventa das.
522
1.- Por sentencia de fecha 5 de septiembre de 2012, del Juzgado

de Familia de Valdivia, se decret como medida de proteccin del
menor de cuatro aos de edad V. T. E., que sea ingresado al proyecto
denominado Ayeln, para realizar diagnstico por tres meses e
informar al Tribunal. Se fij asimismo audiencia de revisin de la
medida para el da 3 de diciembre de 2012. Finalmente, atendido lo
dispuesto en el artculo 71 de la Ley nmero 19.968, se suspendi
la relacin directa y regular del padre con su hijo por el plazo de
tres meses y adems se le prohibi concurrir al domicilio donde vive
el menor con su madre y su abuela materna, ni acercarse a menos
de 500 metros de dicho domicilio. Para resolver la suspensin, la
Juez a quo tuvo presente lo expuesto por profesionales del Proyecto
Ayeln, entidad a la que se tuvo como parte, ms la opinin de la
consejera tcnica y lo expuesto por la madre y la abuela materna.
2.- En contra de la citada sentencia, se alz el padre del menor,
deduciendo recurso de apelacin. Manifiesta en su libelo que para
decretar la medida de suspensin de la relacin directa y regular y
de prohibicin de acercarse a su hijo, la Juez slo se vali de la injuriosa y dolosa denuncia de la abuela materna y de la opinin de una
psicloga, quien no dio razn de ella ni se acompaaron los test o
herramientas psicolgicas de evaluacin para llegar a la conclusin
de ser el padre sospechoso de abusos sexuales en la persona de su
hijo. Por ello, sostiene el apelante, la resolucin es infundada y atentatoria contra garantas constitucionales del padre, al presumrsele
culpabilidad, en desmedro del principio de la inocencia y de los
derechos del nio de tener siempre contacto con sus padres. Concluye su recurso solicitando que se revoque la medida, ordenando
al tribunal a quo que regule un rgimen de contacto regular con el
padre.
523
3.- En su sentencia, manifiesta la Corte de Apelaciones de Valdivia:

Segn lo expuesto en la resolucin apelada, el menor se encuentra amenazado o vulnerado en sus derechos, por existir sospechas de abuso sexual.
No se expresa en la resolucin apelada lo expuesto por las profesionales del Proyecto citado ni tampoco se indican los hechos
que ratificaron la abuela materna y la madre del menor, para
determinar que stos puedan tener la calidad de sospecha de un
abuso del padre hacia su hijo.
Se agrega por la Corte que la relacin directa y regular con el
hijo menor de edad constituye un derecho fundamental para el
padre que no lo tiene a su cargo, establecido en el artculo 229
del Cdigo Civil, lo que adems constituye un deber, y las causales para suspender o privar el ejercicio de este derecho, deben
ser declaradas fundadamente por el Tribunal, lo que no ocurre
plenamente con la resolucin recurrida. Asimismo, se agrega
que considerando la gravedad de la sancin que se impone al
padre, los hechos que se le imputan deben tener, adems de una
gran entidad, al menos indicios de veracidad y efectividad, lo
que no ha sido indicado en la resolucin apelada.
Que, en conformidad a lo expuesto, el recurso de apelacin ser
acogido y la resolucin recurrida dejada sin efecto, a objeto que
el Tribunal a quo proceda a mantener vigente el derecho del
padre del menor, a una relacin directa y regular con su hijo, en
los trminos actualmente establecidos si sta estuviera fijada, o
establecindola en caso contrario. Consecuentemente, se deja
sin efecto la audiencia de revisin de la medida de proteccin
decretada por el Tribunal a quo.
524
Por estas consideraciones, disposiciones legales citadas y lo dispuesto en el artculo 227 del Cdigo de Procedimiento Civil, se
declara que se revoca la resolucin apelada y se declara en su
lugar que se mantiene el derecho de F. T. R. a mantener una relacin directa y regular con su hijo menor de edad V. T. E., en los
trminos y condiciones indicados.
Valdivia, integrada por el Ministro Sr. Daro Carretta Navea, la Ministra Sra. Emma Daz Yvenes y el Abogado Integrante Sr. Juan Carlos Vidal Etcheverry. Acordada con el voto en contra del Ministro Sr.
Daro Carretta Navea, quien estuvo por confirmar la resolucin en
alzada en virtud de sus propios fundamentos. Redaccin a cargo del
Abogado Integrante Sr. Juan Carlos Vidal Etcheverry.
F. Circunstancias
que permiten decretar el aumento o
ejercicio ms amplio de la relacin directa y regular
VIII.- Sentencia de la Corte Suprema de fecha 11 de junio de

2012, autos Rol nmero 12.349-2011.
16.618; y artculos 32 y 66 nmero 4 de la Ley nmero 19.968.
Cuestin medular: bajo qu circunstancias se puede decretar el
aumento o ejercicio ms amplio de la relacin directa y regular entre el padre y su hija?
Conclusin de la Corte: considerando que no se acredit que al
demandante le afecte alguna inhabilidad para mantener un rgimen
525
comunicacional con su hija y que tampoco se ha probado la existencia de un supuesto abuso sexual por parte del primero en perjuicio de la segunda, no evidenciando la nia ningn dao asociado a
una experiencia traumtica en la esfera de su sexualidad ni menos
un rechazo hacia el padre, resulta procedente, teniendo presente
la edad de la menor, decretar un aumento de la relacin directa y
regular con su padre.
1.- Por sentencia de fecha 11 de junio de 2010, del Tercer Juzgado de Familia de Santiago, se acogi la demanda de aumento de
relacin directa y regular deducida por don P. W. P. en contra de
doa M. B. L., slo en cuanto se fija como rgimen comunicacional
definitivo con su hija de nueve aos M. W. B., el siguiente:
Fin de semana por medio, desde el viernes a las 18.00 horas al
domingo a las 18.00 horas en invierno y 19.00 horas en verano,
debiendo el padre retirar y entregar a la nia en el domicilio materno.
Vacaciones de verano: 15 das, los primeros 15 das de febrero
de cada ao, a partir del ao 2011.
Vacaciones de invierno: una semana.
Navidad y ao nuevo alternado, partiendo el ao 2010, el 24 de
diciembre con la madre y el 25 de diciembre con el padre desde
las 12.00 horas hasta las 20.00 horas y el 31 de diciembre con el
padre, retirando la nia desde el domicilio materno a las 18.00
horas y reintegrndola el 1 de enero de 2011 a las 11.00 horas.
Da del padre lo pasar con ste desde las 11.00 horas hasta las
18.00 horas y el da de la madre estar con sta.
Cumpleaos de la nia: el padre podr visitarla en su domicilio
o lugar de celebracin entre las 17.00 y las 20.00 horas.
526
Se establece que el rgimen comunicacional comenzar a regir el

fin de semana siguiente desde que quede ejecutoriado el fallo.
Asimismo, la citada sentencia se pronunci sobre la demanda
reconvencional de disminucin de relacin directa y regular, deducida por la madre de la menor, rechazndola.
2.- Se alzaron las partes, y la Corte de Apelaciones de Santiago,
por sentencia de fecha 9 de noviembre de 2011, confirm el fallo
apelado, con declaracin que al rgimen regulado en primera instancia se adicionan las siguientes fechas:
Feriado de Semana Santa alternado ao por medio para cada
uno de los padres.
Cumpleaos del padre lo pasar con ella entre las 18.00 y las
22.00 horas, si es hbil, y desde las 12.00 a las 20.00 horas, si es
un da inhbil que no le correspondan visitas.
Los das mircoles la retirar del colegio y la devolver el da
jueves a su respectivo establecimiento educacional.
3.- En contra de esta ltima resolucin, la demandada dedujo
recurso de casacin en el fondo, sobre la base de los siguientes argumentos:
Se denuncia en primer lugar la infraccin del artculo 32 de la
Ley nmero 19.968, argumentando que los jueces del fondo, al
resolver como lo hicieron, contradicen los principios de la lgica, las mximas de la experiencia y los conocimientos cientficamente afianzados, pues teniendo conocimiento de las conclusiones de los informes de las peritos psiclogas, no se hicieron
cargo de stas.
En segundo lugar, alega que la sentencia impugnada no cumple
con los requisitos previstos en el artculo 66, nmero 4, de la
527
citada ley, al omitir el anlisis de todas las probanzas allegadas

al juicio.
En tercer lugar, invoca la conculcacin del artculo 229 del Cdigo Civil, en relacin con el artculo 48 de la Ley nmero 16.618,
en tanto los sentenciadores concluyeron que la relacin directa
y regular fijada al demandante no es manifiestamente perjudicial
para el bienestar de la menor, toda vez que los antecedentes del
juicio dan cuenta de lo contrario y ello ha sido desatendido. En
efecto, afirma que las pericias practicadas en autos son concluyentes en cuanto a reconocer y recomendar que el rgimen de
relacin directa y regular entre el padre y la hija sea supervisado,
cuestin de la que el fallo se desliga completamente.
Argumenta que la decisin de los sentenciadores infringe abierta y directamente los principios de la lgica, las mximas de la
experiencia y los conocimientos cientficamente afianzados, en
especial el de la razn suficiente, al desconocer los indicadores
que dan cuenta de la existencia de transgresin de lmites por
parte del actor, que han afectado a la hija comn en diversas
formas, y que el estndar probatorio en materia penal no es el
mismo que rige en materia de familia, por lo que la falta de sancin en dicho mbito no significa que no se haya afectado a la
menor.
Finalmente, denuncia la vulneracin del principio del inters superior del nio, puesto que al acogerse la demanda de aumento
del rgimen de relacin directa y regular en los trminos fijados,
se expone y se deja sin la debida proteccin a la menor.
4.- Se expresa en la sentencia de la Corte Suprema que para una
adecuada resolucin del asunto, debe tenerse presente lo siguiente:
528
El demandante fundament su peticin de aumento de la relacin directa y regular en el hecho que actualmente su hija tiene
nueve aos y en que el motivo considerado en su oportunidad
para fijar un rgimen comunicacional restrictivo fue solamente
la edad que la menor tena a esa poca, esto es, seis aos.
La demandada se opuso a la accin impetrada, esgrimiendo que
el rgimen de relacin directa y regular deba mantenerse restringido y supervigilado, ya que afirma- el padre demandante
habra abusado sexualmente de la menor.
En causa del 22 Juzgado del Crimen de Santiago, seguida por
supuesto delito de abuso sexual de la menor por parte del padre,
se decret sobreseimiento temporal.
Que son hechos establecidos en la sentencia impugnada los siguientes:
i) Las partes contrajeron matrimonio con fecha 17 de julio de
2000 y cesaron en su convivencia el ao 2003.
ii) El 1 de febrero de 2001 naci la nia M. W. B.
iii) Con fecha 12 de noviembre de 2004, el padre dedujo demanda de relacin directa y regular en contra de la madre, dictndose
sentencia de segunda instancia con fecha 26 de enero de 2007,
que regul el rgimen.
iv) Con fecha 18 de junio de 2007, las partes, en causa de cumplimiento de rgimen comunicacional del 3 Juzgado de Familia
de Santiago, acordaron asistir a terapia familiar y que durante los
dos primeros meses de terapia las visitas se llevaran a cabo en la
forma indicada por la psicloga a cargo de la misma y al cabo de
dos meses, es decir a partir del 19 de agosto de 2007, las visitas
529
se efectuaran de conformidad a lo resuelto por la Corte de Apelaciones de Santiago con fecha 26 de enero de 2007.
v) La madre no ha dado cumplimiento al rgimen comunicacional vigente, siendo apercibida en varias oportunidades por el Tribunal.
5.- Agrega la sentencia de la Corte Suprema en sus considerandos
conclusivos:
Que sobre la base de los hechos reseados, los sentenciadores
recurridos concluyeron que del mrito de los antecedentes, de
las pericias psicolgicas a que fue sometida la menor y en especial la opinin de sta en audiencia reservada, analizados conforme a las reglas de la sana crtica, no se acredita que al demandante le afecte alguna inhabilidad para mantener un rgimen
comunicacional con su hija. Por ello, se estima que debe haber
un rgimen comunicacional acorde a la edad de sta y su etapa
evolutiva, ya que es ella quien ser la principal beneficiaria y no
los padres. Concluyeron tambin los sentenciadores que la nia
no evidencia ningn dao asociado a una experiencia traumtica en la esfera de su sexualidad ni menos un rechazo hacia el
padre, quien sera el supuesto agresor; por el contario, es una
figura de importancia para ella, con quien quiere compartir ms.
Asimismo, se considera que el hecho en que la demandada ha
fundado su oposicin, esto es, la existencia del ilcito de abuso
sexual en contra de la menor por su padre, ha quedado desvirtuado por el sobreseimiento que recay en el correspondiente
proceso penal y que, adems, form parte del debate en el juicio
anterior en que se decidi la procedencia de mantener la menor
una relacin directa y regular con su padre, por lo que, y en
razn de su propio inters superior de la nia, se hizo lugar a la
demanda de aumento de la relacin directa y regular.
530
Que los jueces del grado, en uso de sus facultades privativas para
proceder a la ponderacin de la prueba y el establecimiento de
los hechos, resolvieron como se indic, consignando las razones
que tuvieron para ello, no siendo efectiva la falta de anlisis y
valoracin de ciertas probanzas como lo invoca la recurrente.
Que adems, cabe consignar que de conformidad a lo que prev
el artculo 32 de la Ley nmero 19.968, los jueces de familia
aprecian la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crtica. Es
una materia esencialmente de apreciacin y por lo mismo de
hecho, cuya estimacin corresponde exclusiva y privativamente a los jueces del fondo. Que en este sentido, las alegaciones
planteadas por la recurrente, traducen un cuestionamiento de la
valoracin hecha por los sentenciadores y de las conclusiones a
que arribaron, y todo ello con el fin de modificar los presupuestos fcticos establecidos y que han servido de base a la decisin adoptada en el fallo impugnado. En efecto, se pretende una
nueva ponderacin de los medios de conviccin allegados a la
causa, acorde a la posicin jurdica que la demandada y demandante reconvencional ha mantenido en el juicio, sobre todo si se
tiene presente que los atentados denunciados por la recurrente
no constituyen realmente un quebrantamiento de la sana crtica.
Que en el contexto antes descrito, no puede sino concluirse que
los sentenciadores no han incurrido en los yerros denunciados.
En efecto, la fuerza jurdica de las normas que se estiman infringidas no ha sido desconocida ni su interpretacin contrara a la
que procede.
Que conforme a lo razonado, no habindose incurrido por los
sentenciadores en los errores de derecho denunciados, el recurso en examen debe ser desestimado.
531
6.- La sentencia de la Corte Suprema se acord con el voto en contra

de las Ministras Sras. Prez y Egnem, quienes estuvieron por acoger el
recurso de casacin en el fondo, invalidar el fallo impugnado y dictar
sentencia de reemplazo que revoque la sentencia de primera instancia,
en cuanto acoge la demanda de aumento del rgimen de relacin directa y regular entre el demandado y su hija y, en su lugar, rechazar esta
pretensin, sobre la base de las siguientes consideraciones:
Que se ha denunciado vulnerado el artculo 229, inciso 2, del
Cdigo Civil.
Que se acuerdo a los antecedentes allegados al juicio, ha quedado
demostrada la necesidad que el demandante mejore sus aptitudes
parentales para comenzar a ejercer el rgimen de relacin directa y
regular con su hija en la forma amplia que pretende. De lo anterior,
resulta ineludible concluir que las deficiencias que el actor evidencia en el ejercicio del rol paterno, repercuten en el desarrollo de
la menor, atentando contra su estabilidad emocional y, por ende,
contra su bienestar en los trminos que la norma denunciada como
vulnerada lo dispone. De esta forma, al no haber considerado en la
decisin los sentenciadores del grado que el ejercicio del rgimen
comunicacional, en la forma establecida, afecta el bienestar de la
nia, han incurrido en infraccin al artculo 229 del Cdigo Civil.
Que para arribar a la anterior conclusin, las disidentes tienen
especialmente en consideracin el inters superior de la menor
de autos, principio que si bien tiene un contenido indeterminado, puede afirmarse que alude al pleno respeto de los derechos
esenciales del nio, nia o adolescente, buscndose a travs del
mismo, asegurar el ejercicio y proteccin de los derechos fundamentales de los menores y posibilitar la mayor satisfaccin
de todos los aspectos de su vida, orientados al desarrollo de su
personalidad.
532

Egnem S., Sr. Juan Fuentes B. y el Ministro Suplente Sr. Juan Escobar
Z. Redaccin a cargo de Ministra Sra. Rosa Egnem Saldas.
G. Determinacin
de la filiacin por sentencia dictada
con oposicin del padre demandado, no priva a ste del
derecho-deber de mantener con su hijo una relacin

directa y regular
IX.- Sentencia de la Corte de Apelaciones de Punta Arenas de

fecha 30 de noviembre de 2011, autos Rol nmero 87-2011.
fallo: artculos 203194 y 229 del Cdigo Civil; y artculo 9, nmero 3,
de la Convencin de los Derechos del Nio.
Artculo 203 del Cdigo Civil: Cuando la filiacin haya sido determinada
judicialmente contra la oposicin del padre o madre, aqul o sta quedar
privado de la patria potestad y, en general, de todos los derechos que por el
ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo
o de sus descendientes. El juez as lo declarar en la sentencia y de ello se
dejar constancia en la subinscripcin correspondiente. / El padre o madre
conservar, en cambio, todas sus obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya
en beneficio del hijo o sus descendientes. / Sin embargo, se restituirn al padre
o madre todos los derechos de los que est privado, si el hijo, alcanzada su
plena capacidad, manifiesta por escritura pblica o por testamento su voluntad
de restablecerle en ellos. El restablecimiento por escritura pblica producir
efectos desde su subinscripcin al margen de la inscripcin de nacimiento del
hijo y ser irrevocable. El restablecimiento por acto testamentario producir
efectos desde la muerte del causante.
194
533
Cuestin medular: alcance del artculo 203 del Cdigo Civil, en

cuanto a si la determinacin de la filiacin por sentencia dictada
con oposicin del padre demandado, priva o no a ste, del derechodeber de mantener con su hijo una relacin directa y regular.
Conclusin de la Corte: el artculo 203 establece un castigo para
el padre privndolo de derechos sobre la persona y bienes del hijo,
mientras que el artculo 229 dispone que la relacin directa y regular con el menor es un deber para el padre, sin distinguir si se opuso
o no al reconocimiento de la paternidad. Por tanto, el padre tiene
legitimacin activa para demandar la regulacin del rgimen de relacin directa y regular con su hijo.
1.- Por sentencia de fecha 24 de agosto de 2011, del Tribunal de
Familia de Punta Arenas, se neg la demanda de relacin directa
y regular interpuesta por don P. A. V. en contra de doa K. G. V.,
respecto de su hija comn, J. A. G. La sentencia se fund en la disposicin contenida en el artculo 203 del Cdigo Civil, por cuanto
la filiacin fue determinada en este caso judicialmente, contra su
oposicin, declarando que carece de legitimacin para interponer
esta accin.
2.- El demandante dedujo recurso de apelacin, solicitando la
revocacin del referido fallo, y que en su lugar, se acoja la demanda en todas sus partes, regulando un rgimen de relacin directa y
regular como se solicit en la demanda o en la forma como lo disponga la Corte.
3.- Los argumentos expuestos por el apelante son los siguientes:
Expresa que el Juez de primera instancia ha interpretado errneamente el artculo 203 del Cdigo Civil, dndole un alcance
que no corresponde al hacer aplicable la sancin de privacin
534
de derechos sobre la persona y bienes a la relacin directa y regular.

Seala que en ninguna parte de la sentencia se hace referencia al
inters superior del nio, principio rector en materia de familia.
Agrega que existe una norma especial, que debe primar sobre la
contenida en el artculo 203 del Cdigo Civil y que se encuentra
en el artculo 229 del mismo Cdigo, que impide privar al padre
o madre que no est al cuidado personal del hijo, del deber que
consiste en mantener con l una relacin directa y regular.
4.- La Corte de Apelaciones de Punta Arenas manifiesta en su
sentencia:
Corresponde resolver la aparente diferencia entre los artculos
203 y 229 del Cdigo Civil. El primero sanciona al padre que se
opuso al reconocimiento de la paternidad, privndolo de todos
los derechos que por el ministerio de la ley le corresponden respecto de la persona y bienes del hijo. El segundo, dispone que el
padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo, no ser
privado del derecho ni quedar exento del deber, que consiste
en mantener con l una relacin directa y regular.
Que esta diferencia es aparente, porque la primera disposicin
establece un castigo para el padre privndolo de derechos, y la
segunda dispone que la relacin directa y regular con el menor
es un deber para el padre, sin distinguir si se opuso o no al reconocimiento de la paternidad, expresando que no quedar exento
de este deber por lo que tiene legitimacin activa- de manera
que esta relacin respecto del hijo, no se encuentra entre los
derechos de los cuales el artculo 203 lo priva.
535
Que esta relacin es un deber para el padre y un derecho para

el hijo establecido en el artculo 9, nmero 3, de la Convencin
sobre Derechos del Nio.
Que, luego, no habindose alegado ni probado en autos que la
relacin demandada sea contraria al inters de la menor, por el
inters superior de sta, debe concedrsela, revocando el fallo
apelado, por el inters superior de ella.
Se revoca en consecuencia la sentencia apelada y en su lugar se
declara que se acoge la demanda de don P. A. V., en cuanto demanda un rgimen comunicacional respecto de su hija J. A. G.,
en los trminos solicitados.
Pronunciada por la Corte de Apelaciones de Punta Arenas. No se indica composicin de la Sala. Redaccin a cargo de Ministro Sr. Fandez.
H. Cumplimiento
del requisito de mediacin previa,
tratndose de causas de relacin directa y regular.
Si no se encuentra acreditada inhabilidad del padre o

vulneracin del inters superior de los menores, no
procede suspender rgimen comunicacional
X.- Sentencia de la Corte Suprema de fecha 29 de agosto de 2011,

fallo: artculos 32, 54-1, 57, 103 y 106 de la Ley nmero 19.968;
artculo 48, inciso 5, de la Ley nmero 16.618; artculo 229 del Cdigo Civil; y artculo 3 de la Convencin de los Derechos del Nio.
536
Cuestin medular: cumplimiento del requisito de mediacin previa, tratndose de causas de relacin directa y regular. Circunstancias que justifiquen suspender el rgimen comunicacional entre el
padre y sus hijos.
Conclusin de la Corte: Si consta que se frustr mediacin en
la accin iniciada por la madre para suspender el rgimen comunicacional, no es necesario exigir que se cumpla con tal requisito
de admisibilidad, cuando el padre deduce a su vez une demanda
para modificar la relacin directa y regular con sus hijos. Asimismo,
si no se encuentra acreditada inhabilidad del padre o vulneracin
del inters superior de los menores, no procede suspender rgimen
comunicacional.
de Familia de Arica, se acogi la demanda deducida por don J. M.
R. en contra de doa V. H. U., para modificar el rgimen de relacin
directa y regular fijado de comn acuerdo por las partes, respecto
de los hijos comunes F. y J., ambos de apellidos M. H. Se rechaz
tambin la demanda reconvencional deducida por la demandada,
mediante la cual solicitaba la suspensin de cualquier rgimen comunicacional entre los hijos y el padre, por ser perjudicial para stos
segn afirm la actora reconvencional- el mantener relacin y contacto con su progenitor. Se regul por la citada sentencia un rgimen
de relacin directa y regular entre los menores y su padre, consistente en todos los das sbados, entre las 10.00 y las 18.00 horas, por
un perodo inicial de seis meses, luego del cual, se desarrollar dos
das a la semana, esto es, los das mircoles posterior a la jornada
escolar y hasta las 20.00 horas y los sbados desde las 10.00 horas
hasta las 18.00 horas.
2.- Se alz la demandada y demandante reconvencional, y la
Corte de Apelaciones de Arica, por fallo de fecha 24 de febrero de
537
2011, confirm la sentencia apelada, con declaracin que ampla el

rgimen comunicacional que se llevar a efecto despus de transcurrido el perodo de seis meses, extendindolo a los das de cumpleaos de los nios, Navidad, Ao Nuevo, vacaciones de invierno y de
verano, en los trminos y condiciones que se sealan.
3.- En contra de esta ltima resolucin, la parte demandada dedujo recurso de casacin en el fondo, que fundamenta en los siguientes trminos:
En el primer captulo del recurso de nulidad, se denuncia la vulneracin de los artculos 54-1 y 57, en relacin con los artculos
103 y 106, todos de la Ley nmero 19.968, argumentndose
por la recurrente que el demandante no dio cumplimiento a la
exigencia de admisibilidad, en cuanto a someter previamente la
materia debatida a mediacin, como lo exige la ley. Sostiene lo
anterior, pues el certificado (sobre mediacin frustrada) que el
demandante acompa para tratar de demostrar el cumplimiento del requisito legal, corresponde a una instancia generada por
la demandada, respecto a una futura accin de suspensin del
rgimen de relacin directa y regular existente entre el padre y
sus hijos, y no a una gestin iniciada por ste ltimo.
Denuncia en segundo lugar la vulneracin del artculo 32 de la
Ley nmero 19.968, que establece el sistema de apreciacin de
la sana crtica, arguyendo que los jueces del fondo se habran
apartado de sus principios y reglas al calificar como indebida la
conducta de la madre, por haber recurrido a la ayuda y asistencia profesional para tratar la problemtica que ha afectado a sus
hijos, en circunstancias que ello era lo correcto y prudente de
realizar. Se objeta tambin, en el mismo sentido, la conclusin
de los sentenciadores en orden a tener la madre supuestamente- una serie de caractersticas de la personalidad, que incidiran
538
negativamente en su rol parental, sin contar para ello con los

elementos clnicos adecuados para arribar a una conclusin en
tal sentido.
En tercer lugar, se invoca la conculcacin del artculo 48, inciso
5, de la Ley nmero 16.618, al no tener los sentenciadores por
configurada la hiptesis que contempla dicha norma y que autoriza la suspensin de todo rgimen relacional, cuando se afecte
el bienestar de los nios, en circunstancias que los antecedentes
allegados al juicio dan cuenta de lo perjudicial que resulta para
los menores mantener un rgimen de relacin directa y regular
con su padre, mientras no terminen sus procesos reparatorios y
ste adquiera las habilidades parentales.
Finalmente, denuncia la vulneracin del artculo 3 de la Convencin de los Derechos del Nio, al haberse preterido el inters superior de los menores, en aras del derecho del padre a
mantener una relacin directa y regular con ellos, al extremo de
haberse ampliado el rgimen fijado por el fallo de primera instancia por la sentencia de alzada, en condiciones que implican
la pernoctacin de los hijos en el hogar del padre, no obstante el
dao que esto pueda reportarles y desatendiendo las opiniones
mayoritariamente en contrario, manifestadas por los peritos e informes allegados al juicio.
Concluye su recurso solicitando la invalidacin de la sentencia
impugnada y que se rechace la demanda de modificacin de la
relacin directa y regular y en su lugar se acoja la demanda reconvencional de suspensin de dicho rgimen.
4.- La sentencia de la Corte Suprema se hace cargo, en primer
lugar, del primer captulo del recurso de casacin, por el cual se
denuncia la supuesta infraccin a los artculos 54-1 y 57, en relacin con los artculos 103 y 106, todos de la Ley nmero 19.968,
539
en cuanto a que el demandante no habra dado cumplimiento a la

exigencia de admisibilidad, relativa a someter previamente la materia debatida a mediacin. Seala el fallo del mximo Tribunal que el
inciso 3 del citado artculo 106, exime del requisito de mediacin
previa cuando las partes han sometido el mismo conflicto a mediacin, circunstancia que al verificarse en el caso sub-lite, conforme
consta del certificado que el actor acompa a su libelo referente
a la accin extra-judicial de mediacin frustrada intentada por la
demandada y que dice relacin con la materia debatida, determina
el rechazo de este captulo de la nulidad intentada por este motivo.
5.- Se indica seguidamente en la sentencia de la Corte Suprema
que el fallo impugnado estableci los siguientes hechos de la causa:
En causa V-255-2007 del Juzgado de Familia de Arica, las partes
regularon la relacin directa y regular del padre con sus hijos,
en los siguientes trminos: el padre podra visitarlos tres das por
semana, desde las 18.00 a las 20.00 horas; fines de semana por
medio, desde las 15.00 hasta las 20.00 horas, festividades de Semana Santa y Fiestas Patrias, en forma alternada; una semana de
vacaciones de invierno y semana por medio en las vacaciones
de verano. Dicho acuerdo fue aprobado por resolucin judicial.
La madre, arbitrariamente, suspendi el cumplimiento del rgimen regulado, en septiembre de 2009, aduciendo como motivos
para ello la existencia de episodios de violencia y malos tratos
por parte del padre hacia los menores, que habran tenido lugar
en un viaje que ste realiz con sus hijos a la ciudad de Iquique.
Estos hechos constituyeron el fundamento para la solicitud formulada por la madre de una medida de proteccin al Tribunal,
proceso Rit P-890-2009, la que finalmente fue desestimada.
540
Con posterioridad, se inici la causa Rit P-186-2010, en la que la

madre pide que se prohba al padre acercarse al domicilio y colegio de los menores. El Tribunal no decret la medida solicitada
y dispuso, por existir actos que vulneraron los derechos de los nios por ambos padres, el ingreso de los menores, conjuntamente
con sus progenitores, a un programa de intervencin breve del
Cerro La Cruz.
En ninguno de los referidos procesos, se dict alguna medida
que tuviera por objeto suspender la relacin directa y regular
entre los menores y su padre.
La vida de los padres de los menores ha estado marcada por el
uso de la violencia verbal y psicolgica como herramienta de
solucin de conflictos, tanto antes como despus del divorcio,
no habiendo sido capaces los mismos de superar sus problemas,
arrastrando a sus hijos a sufrir victimizacin secundaria por la
exposicin a innumerables procedimientos judiciales.
6.- Seala a continuacin el fallo de la Corte Suprema:
Que sobre la base de los hechos referidos, y teniendo en consideracin que la suspensin en forma arbitraria por la madre al
ejercicio del sistema regulado de comn acuerdo por las partes
ha sido perjudicial para los menores, el sentenciador de primera instancia concluy en la necesidad de reanudar los vnculos
abruptamente cortados, pero en forma paulatina y prudente, por
lo que decidieron acoger la accin impetrada por el padre, fijando como rgimen de relacin directa y regular todos los das
sbados, entre las 10.00 y las 18.00 horas, por un perodo inicial
de seis meses, luego del cual, se desarrollar dos das a la semana, esto es, los das mircoles posterior a la jornada escolar y
hasta las 20.00 horas y los sbados desde las 10.00 horas hasta
las 18.00 horas.
541
Que en el fallo de segunda instancia, los sentenciadores resolvieron ampliar el rgimen fijado despus de transcurrido el plazo de
seis meses, en el sentido de permitir una mayor vinculacin entre
el padre y sus hijos, fundados en la necesidad que advierten de
realizar los lazos entre stos, los que se han visto quebrantados
en la forma en que sus progenitores han abordado sus conflictos,
atribuyendo en este sentido una conducta inadecuada en la madre, para el desarrollo de los nios. Respecto de la pretensin de
sta ltima, en orden a suspender la relacin comunicacional,
se estima improcedente por los jueces de la instancia, pues para
que ella pudiera prosperar se requiere que manifiestamente se
perjudique el bienestar de los hijos, circunstancia que no ocurre
en la especie, considerando en este sentido que los padres asisten a un programa de intervencin decretado para fortalecer sus
habilidades parentales, no encontrndose el padre afectado por
inhabilidad legal que le impida ejercer este derecho, consagrado
tambin en favor de los propios menores.
Que los jueces del grado, en uso de las facultades que son de su
exclusiva competencia la ponderacin de la prueba y el establecimiento de los hechosasentaron los elementos de la causa
y decidieron como est dicho. Que al respecto, la recurrente desarrolla los planteamientos de su recurso partiendo de una base
fctica diferente a la establecida en la sentencia reclamada (que
el padre de los menores no se encuentra inhabilitado por causa
legal para ejercer el derecho funcin de mantener con sus hijos
una relacin directa y regular y que el ejercicio de ste no es perjudicial para los mismos, sino que necesario y beneficioso para
su desarrollo), a fin de establecer otros hechos distintos de aquellos contenidos en la sentencia, olvidando que la ponderacin y
la apreciacin de los diferentes elementos allegados al proceso
corresponden a una facultad privativa de los jueces del grado
542
y se agota en la respectiva instancia del juicio, salvo que en su

determinacin los sentenciadores hayan incurrido en infraccin
a las normas de la sana crtica.
Que en lo atinente al denuncio por vulneracin a las normas reguladoras de la prueba, cabe sealar que las alegaciones en este
sentido que se formulan en el recurso, ms que atentados contra
los principios y normas que integran el sistema de la sana crtica,
constituyen un cuestionamiento a la labor de ponderacin y en
estas condiciones aparece que ellas estn orientadas a modificar
las conclusiones fcticas asentadas por los jueces del grado, las
que, como ya se dijo, son inalterables para la Corte Suprema e
impiden decidir el asunto en un modo diferente.
Que sin perjuicio de lo sealado, cabe consignar que al no resultar establecida la existencia de algn hecho o circunstancia que
permita concluir que la mantencin de un rgimen de relacin
directa y regular entre el padre y sus hijos sea perjudicial para
stos, no puede limitarse este derecho-funcin que el ordenamiento prev no slo en beneficio del padre o madre que no
tiene asignado su cuidado personal, sino que tambin en el de
los hijos, como una manifestacin del principio del inters superior del nio, nia o adolescente, en cuanto el mismo aspira a la
ntegra y plena satisfaccin de sus necesidades, como personas
y sujetos de derechos y en este mbito y en estricta relacin con
la materia propia del debate, con el ejercicio de los derechos y
obligaciones que el instituto filiativo consagra.
Que por lo antes razonado, el recurso en estudio debe ser desestimado.
7.- En voto de prevencin del Ministro Sr. Sergio Muoz G., quien
concurre al rechazo del recurso, despus de revisar los principales
aspectos de cada uno de los sistemas de prueba legal o tasada, de
543
libre conviccin y de sana crtica-, y centrarse despus en el ltimo

de stos, aplicable al caso, sustentado en la lgica formal, en las
mximas de la experiencia y en los conocimientos cientficamente
afianzados, concluye:
Que en el caso de autos, apreciando la prueba conforme a las
reglas de la sana crtica, los jueces de la instancia han dado por
establecidos diversos hechos, entre ellos que el padre de los menores no se encuentra inhabilitado por causa legal para ejercer
el derecho funcin de mantener con sus hijos, un rgimen de
relacin directa y regular y que la afectacin de los vnculos entre stos se ha producido por la conducta de ambos progenitores
que no han podido superar sus conflictos y la forma negativa de
relacionarse, siendo necesario para los nios retomar el contacto
con su padre y que no existen antecedentes que esto pueda perjudicarlos.
Que, a la luz de lo expuesto, y efectuado el anlisis que un recurso como el intentado demanda, aparece que las alegaciones
vertidas por la recurrente no satisfacen el estndar propuesto, en
atencin a que al pretender la alteracin de los hechos establecidos en la causa, denunciando la conculcacin de las leyes reguladoras de la prueba llamadas a regir la materia, no demuestra
los yerros denunciados, pues omite sealar la forma en que se
han desatendido las normas cientficas, tcnicas, simplemente
lgicas o de la experiencia, que la sana crtica ordena respetar,
constituyendo ms bien los argumentos que esgrime, una discrepancia con el proceso valorativo de los medios de conviccin y con las conclusiones que, como consecuencia de dicho
ejercicio, han extrado los jueces del fondo, al no ser afines a la
posicin que han detentado en el juicio.
544
Que la exposicin de motivos detallada precedentemente, como

se ha dicho, no resulta admisible, pues deja en evidencia que el
propsito final de la recurrente es promover que se lleve a cabo
por esta Corte una nueva valoracin de las probanzas distinta de
la ya efectuada por los jueces del mrito, actividad que resulta
extraa a los fines de la casacin en el fondo en los trminos
propuestos.
8.- Acordada con el voto en contra de la Ministro Sra. Egnem,
quien fue del parecer de acoger el recurso de casacin en el fondo deducido, en razn de haberse infraccionado por los jueces del
grado el artculo 32 de la Ley nmero 19.968 en relacin con el
artculo 48 de la Ley nmero 16.618. En efecto, sostiene este voto
de minora, el fallo evidencia haberse soslayado las reglas de la sana
crtica, en especial, las mximas de la experiencia, cuya consideracin obligaba a concluir, sobre la base de las pruebas aportadas en
especial informes psicolgicos y tcnicos de los menores- que una
ampliacin del rgimen comunicacional del padre con los hijos,
en la forma que se hizo, resulta altamente perjudicial para estos
ltimos. No parece lgico ni concordante con lo obrado en la causa que, -en el marco indiscutido de violencia que caracteriza las
relaciones de familia, en que el padre es visualizado por la menor
F. como una figura amenazante que le causa temor, cuando adems
los informes tcnicos evacuados sugieren una terapia familiar para
tratar precisamente el grave problema de violencia en la relacin-,
se haya dispuesto por los jueces de la instancia que en un lapso de
seis meses, el rgimen comunicacional incluya derechamente que
los menores deban pernoctar con el padre. Agrega que los errores
en la apreciacin de las pruebas, segn lo indicado, influyeron decisivamente en lo dispositivo del fallo, razn por la que la disidente
fue del parecer de anular la sentencia impugnada y, por esa va,
mantener la decisin de primer grado.
545

por los Ministros Sres. Sergio Muoz G., Patricio Valds A., Sras.
Rosa Mara Maggi D., Rosa Egnem S. y el Abogado Integrante Sr.
Ricardo Peralta V. Redaccin a cargo de Ministro Sr. Patricio Valds
A., y de la prevencin y voto en contra de sus autores.
I. Acerca
de la relacin directa y regular entre los
abuelos y sus nietos
XI.- Sentencia de la Corte Suprema de fecha 28 de marzo de 2011,

fallo: artculo 229 del Cdigo Civil; artculo 48 de la Ley 16.618;
artculo 8 de la Convencin de los Derechos del Nio.
Cuestin medular: acerca de la procedencia de la relacin directa y regular entre la abuela y su nieta. Circunstancias que permiten
establecer un rgimen comunicacional entre ambas.
195
A la fecha de la dictacin de esta sentencia, el Cdigo Civil no contemplaba, en

forma expresa, la posibilidad de establecer una relacin directa y regular entre
abuelos y nietos. Sin embargo, el inciso final del artculo 48 de la Ley nmero
16.618 s permita establecer tal rgimen de visitas. Hoy, tras la reforma hecha
al Cdigo Civil por la Ley nmero 20.680, a la que hicimos referencia en el
captulo concerniente al cuidado personal de los menores, expresamente se
consagra el derecho de los nietos de mantener con sus abuelos una relacin
directa y regular. Nos remitimos a lo que comentamos en la resea que
hacemos sobre los alcances de la citada Ley nmero 20.680, en el ltimo
captulo de este libro.
546
Conclusin de la Corte: no habindose acreditado inhabilidad

legal que afecte a la abuela de la menor, y estando probado el vnculo entre ambas, es procedente regular un rgimen comunicacional,
sobre la base del inters superior de la ltima.
1.- Por sentencia de fecha 8 de abril de 2010, del Primer Juzgado
de Familia de Santiago, se acogi la demanda interpuesta por doa
O. A-V. H. en contra de su hijo R. B. A-V., fijndose un rgimen comunicacional entre la primera y su nieta de cuatro aos N. B. P., sbado por medio, entre las 13.00 y las 18.00 horas, debiendo retirar
y reintegrar a la nia en su hogar paterno.
2.- Se alz el demandado y una Sala de la Corte de Apelaciones
de Santiago, por fallo de fecha 6 de octubre de 2010, confirm la
sentencia de primer grado.
3.- En contra de esta ltima sentencia, el demandado dedujo recurso de casacin en el fondo, cuyo contenido se detalla seguidamente:
Denuncia el recurrente la infraccin del artculo 48 de la Ley
nmero 16.618; de los artculos 8, 32, 66 nmeros 4, 5 y 6; y 67
nmero 2 de la Ley nmero 19.968; en relacin con el artculo
170 del Cdigo de Procedimiento Civil; artculo 18 y siguientes
del Cdigo Orgnico de Tribunales y artculo 7 de la Constitucin Poltica de la Repblica.
Sostiene, en un primer captulo de su recurso, que los jueces del
fondo incurrieron en error de derecho al acoger la peticin de
la actora regulando un rgimen comunicacional con su nieta,
teniendo para ello nicamente en consideracin la relacin de
parentesco existente entre ellas, estimando que la primera detenta la titularidad de un derecho que slo reconoce el legislador a
los padres. En efecto, indica que el citado artculo 48 de la Ley
547
nmero 16.618 slo contempla como titulares de una accin y

confiere derecho para reclamar un rgimen de relacin directa y
regular con un menor, al padre o madre que no tiene su cuidado
y si bien el inciso final de la disposicin seala que el juez puede conferir a ciertos parientes el derecho a visitarlo, ello slo se
refiere al caso en que el nio no se encuentre a cargo de ninguno
de los padres, situacin que no se verifica en la especie. Alega
que a la demandante, como abuela de la menor, sin el consentimiento y ms an contra la voluntad del padre que detenta su
cuidado personal, no le asiste derecho alguno para ejercerlo en
contra de ste, circunstancia que debi llevar a los sentenciadores a desestimar la accin impetrada.
En un segundo acpite, invoca la vulneracin de los artculos 32
y 66 nmeros 4, 5 y 6 de la Ley nmero 19.968, argumentando
que los jueces del fondo no han resuelto conforme a las reglas
de la sana crtica (como la lgica, los conocimientos tcnicos,
la experiencia, el sentido comn y el buen juicio), al no hacerse
cargo de la falta de titularidad de la demandante para impetrar
la accin; (como tambin) al no considerar la prueba rendida
por su parte, que demuestra la inconveniencia de establecer un
rgimen entre la actora y la menor, y al haber relevado a dicha
parte de la obligacin de rendir prueba en orden a demostrar
los fundamentos de su pretensin. Agrega que la sentencia impugnada omite el anlisis de la prueba rendida y carece de las
consideraciones necesarias para una adecuada fundamentacin,
incumpliendo las exigencias del artculo 66 de la Ley nmero
19.968, en relacin con el artculo 170 del Cdigo de Procedimiento Civil.
548
4.- Expresa la sentencia de la Corte Suprema que para una adecuada resolucin del asunto que se plantea en el recurso de nulidad,
cabe tener presente lo siguiente:
Doa O. A-V. H., en su calidad de abuela por lnea paterna de la
menor de autos, solicita se regule a su favor un rgimen comunicacional con la nia.
Dicha pretensin se sustenta en que tiene un fuerte vnculo con
su nieta, tras haber colaborado con su cuidado por dos aos,
cuando tena una buena y cercana relacin con su hijo, la que
se ha visto afectada desde que ste, tras la muerte de su cnyuge
madre de la nia-, entablara una nueva relacin sentimental, a
tal punto de encontrarse impedida de poder visitarla.
El demandado se opuso a la demanda, sosteniendo que el distanciamiento con su madre se debe a que ella realiz comentarios en orden a que la nia habra sido abusada sexualmente
por el hijo menor de su actual pareja, lo que result desvirtuado
finalmente por el mrito de las diligencias realizadas en la causa
iniciada para la investigacin de estos hechos, todo lo cual ha
afectado gravemente la relacin al interior de la familia de la que
la nia forma parte.
La madre de la menor falleci en el ao 2007, quedando al cuidado de su padre.
La relacin entre las partes ha resultado afectada como consecuencia del denuncio formulado por la demandante en orden a
que su nieta habra sido vctima de abuso sexual por el hijo de la
actual pareja del padre de la nia, lo que no result demostrado
en el proceso que investig el hecho.
549
La menor, de acuerdo a evaluaciones practicadas, presenta dao

emocional producto de los cambios drsticos en su entorno familiar y el duelo sufrido.
5.- Agrega el fallo de la Corte Suprema:
Que los jueces del fondo, apreciando los antecedentes allegados
conforme a la sana crtica, resolvieron acoger la demanda, teniendo presente, adems de la relacin de parentesco, que no se
acredit inhabilidad de la actora para tener un rgimen comunicacional con su nieta, establecindolo del modo que se indic.
Que el derecho a mantener una relacin directa y regular ha sido
previsto por el legislador en el artculo 229 del Cdigo Civil y en
el artculo 48 de la Ley nmero 16.618, en razn del derechofuncin que asiste a aquel de los padres que no detenta el cuidado personal del hijo.
Que sin embargo, y no obstante que la normativa citada consagra el referido derecho-deber en el marco de los efectos de la relacin filial, el legislador tambin ha contemplado expresamente
la posibilidad que se conceda el derecho a parientes para visitar
al menor y relacionarse con l. En efecto, as lo dispone el inciso
final del artculo 48 de la Ley nmero 16.618. Esta disposicin
legal autoriza al juez a conferir a uno o ms parientes el derecho
a visitar a un menor y por lo mismo les concede la facultad de
solicitar tal reconocimiento, cuando se configure el presupuesto
que la ley contempla, esto es, cuando aparezca de manifiesto la
conveniencia para el nio. La consagracin legal de esta regla
est, por lo dems, en directa concordancia y armona con las
disposiciones de la Convencin sobre los Derechos del Nio,
orientadas al respeto y resguardo de los derechos de los menores
a preservar su identidad y las relaciones familiares, tal como se
prescribe en el artculo 8 del citado tratado.
550
Que tal conclusin hace posible la existencia de un rgimen

comunicacional entre abuelos y nietos y consiguientemente el
derecho del nio a tener, conocer y desarrollarse en una familia
y a no ser separado de ella. Todo ello, con la finalidad que el menor logre un ptimo desarrollo de su personalidad, derecho que
se relaciona con el de identidad y con la obligacin del juez de
dictar resoluciones que den efectiva vigencia a dicha garanta.
Que, por lo dems, en estas materias debe tenerse siempre en
consideracin el inters superior de nio, como principio fundamental e inspirador del ordenamiento jurdico nacional, de
relevancia transversal en la legislacin de familia. As lo dispone
el artculo 16 de la Ley nmero 19.968 (seguidamente, el fallo
de la Corte conceptualiza este inters superior del nio, en similares trminos a lo que hemos reproducido en otras sentencias
de este trabajo).
Que la trascendencia del principio en estudio obliga a que la resolucin del asunto atienda principalmente al bienestar del menor, lo que permite desatender los intereses o conflictos que las
partes puedan tener en el caso concreto. Desde esta perspectiva,
puede concluirse que el desarrollo afectivo y emocional de la
menor de autos, atendidas sus especiales circunstancias de vida,
hace necesaria una vinculacin con su abuela, no existiendo
razones de entidad que permitan restringir una relacin de esta
naturaleza.
Que en este contexto, no puede sino concluirse que los sentenciadores han efectuado una correcta interpretacin y aplicacin,
tanto de las normas como de los principios que regulan la materia, al conferir a la demandante el derecho de relacionarse con
su nieta en el marco del rgimen comunicacional que establecen.
551
Que sin perjuicio de lo sealado, cabe destacar que el recurso

intentado se construye sobre la base de argumentaciones que
resultan contradictorias entre s. En efecto, bajo el primer captulo de nulidad, se plantea una falta de titularidad o legitimacin
activa de la demandante, sostenindose que sta carece del derecho a impetrar un rgimen comunicacional, y bajo el segundo,
se alega la existencia de elementos negativos que aconsejaran
el rechazo de la solicitud de la actora por las repercusiones que
esto tendra en las relaciones del grupo familiar, lo que implica
una aceptacin de la procedencia de la accin. Tales planteamientos pugnan con el carcter de derecho estricto que ostenta
la nulidad de que se trata y conducen al rechazo del recurso,
por cuanto hacen, a lo menos, incierto el derecho que debe ser
aplicado para la solucin del conflicto.
Por ltimo, las alegaciones formuladas en el recurso, respecto
de la vulneracin de las normas sobre apreciacin de la prueba, no constituyen atentados contra los principios y reglas de
la sana crtica, sino que meras discrepancias con el proceso de
valoracin realizado por los sentenciadores, sin considerar que
la omisin o falta de anlisis de medios de prueba allegados al
proceso, dice relacin con vicios de forma, que no autorizan la
casacin de fondo impetrada.
Por estas consideraciones, se rechaza el recurso de casacin en
el fondo.
Mara Maggi D., Rosa Egnem S., y el Abogado Integrante Sr. Patricio
Figueroa S. Redaccin a cargo de Ministro Sra. Rosa Mara Maggi
Ducommun.
552
XII.- Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha

28 de agosto de 2006, autos Rol nmero 8.507-2005.
fallo: artculo 48 de la Ley nmero 16.618 y Convencin sobre Derechos del Nio.
Cuestin medular: procedencia de establecer un rgimen comunicacional entre abuelo materno y su nieta.
Conclusin de la Corte: la ausencia de la madre crea la necesidad de establecer y promover vnculos entre la menor y su familia
extensa, lo que implica facilitar los espacios para que se puedan
desarrollar y consolidar las relaciones y afectos con sus abuelos maternos, que no slo representan sus orgenes y, en este sentido, son
significativos en la construccin de la propia identidad de la menor,
sino que constituirn su apoyo en el futuro, lo que permitir enfrentar la vida en mejores condiciones.
1.- Por sentencia de fecha 14 de noviembre de 2005, del Segundo
Juzgado de Familia de Santiago, se mantuvo rgimen comunicacional provisorio entre abuelo materno y su nieta de seis aos, que se
haba decretado por el Tercer Juzgado de Menores.
2.- Se alz la abuela de la menor, quien detenta el cuidado personal de sta, y una Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago,
conociendo del recurso, confirm la sentencia apelada, con declaraciones. En la sentencia de segunda instancia, se tuvo presente y
concluy lo siguiente:
Que existe prueba suficiente en autos, acerca de que ninguno de
los dos abuelos maternos tiene inhabilidad para mantener relaciones ordinarias con su nieta P. C. B.
553
La controversia se centra en la conveniencia de regular un rgimen comunicacional que permita al abuelo materno, quien no
tiene el cuidado de la menor, mantener una relacin directa y regular con su nieta, y en caso de ser aquello positivo, determinar
la frecuencia y extensin adecuada de ste y las dems circunstancias que han de ponderarse en consideracin del inters de la
menor, a los efectos de esa regulacin.
Que analizados los antecedentes que constan en autos, as como
la abundante prueba recogida en otros litigios entre las mismas
partes en relacin a la menor C. B., y de manera particular, lo
obrado ante el Segundo Juzgado de Familia de Santiago, con
ocasin de la causa para revisar el cumplimiento del rgimen
provisorio de visitas decretado por el Juez del Tercer Juzgado
de Menores de Santiago, instancia en que se tuvo nuevamente
oportunidad de escuchar a la menor y en la que por vez primera- tom su representacin una curadora ad litem, en opinin
de esta Corte resulta suficientemente acreditada la conveniencia
de regular un rgimen comunicacional a favor del abuelo de la
menor.
En efecto, la ausencia de la madre crea la necesidad de establecer y promover vnculos entre la menor y su familia extensa, lo
que implica facilitar los espacios para que se puedan desarrollar
y consolidar las relaciones y afectos con sus abuelos maternos,
que no slo representan sus orgenes y, en este sentido, son significativos en la construccin de la propia identidad de la menor,
sino que constituirn su apoyo en el futuro, lo que permitir enfrentar la vida en mejores condiciones.
Por otra parte, el hecho de que el abuelo haya intervenido en una
primera etapa de la crianza teniendo el cuidado de la menor
entre el ao y medio y cerca de los cuatro aos de edad- permite
554
prever que de impedirle mantener una relacin fluida y regular con el mismo, sin que existan antecedentes ciertos que as
lo justifiquen, es introducir una nueva prdida en su desarrollo
emocional, siendo, por el contrario, beneficioso que vuela a ser
recibida en el nuevo hogar constituido por su abuelo materno y
pueda compartir, adems, con quienes identifica como sus tos,
figuras cercanas en edades e intereses.
Que un antecedente importante de considerar, en opinin de
esta Corte, es que las declaraciones de la menor frente a la Juez
del Tercer Juzgado de Menores y ante la Jueza del Segundo Juzgado de Familia (acompaada de la consejera tcnica del tribunal), han generado en ambas una percepcin coincidente, en
el sentido de la conveniencia de mantener el vnculo con su
abuelo, manifestando que no se advierte en la nia ninguna animadversin ni temor frente a su abuelo, sino por el contrario,
que slo expresa cuestiones gratas en cuanto a su relacin. Es la
conviccin que se ha generado tambin en estos jueces, al escuchar el audio proveniente del Juzgado de Familia.
Que despejado el tema de la conveniencia para la menor de
establecer un rgimen comunicacional en favor de su abuelo
materno, para efectos de determinar la frecuencia y modalidades del mismo, es menester ponderar los ritmos necesarios de
adaptacin de la menor a una situacin nueva, dado el hecho
objetivo que se trata de restablecer una relacin que, de alguna
manera, ha estado estancada, y atendida, adems, la corta edad
de la nia, lo que razonablemente le puede generar interrogantes o aprensiones acerca de lo que significa pernoctar fuera de
su casa, en un lugar que no constituye su ambiente habitual y
que por el momento le puede resultar ajeno, cuestiones todas
que son parte de un proceso natural que, necesariamente, toma
555
algn tiempo, puesto que implica crear confianzas y seguridades

en una nia de tan solo 6 aos.
Que as las cosas, y si bien esta Corte estima que la sentencia
en alzada ha establecido un rgimen razonable, que ha tomado
en cuenta las circunstancias del caso y velado porque la menor
comparta tambin con su padre, en mrito de lo razonado precedentemente se considera beneficioso para el inters de la menor
introducir algunas modificaciones, tendientes por una parte, a
permitir que la menor cuente, efectivamente, con perodos algo
ms prolongados para compartir con su abuelo materno y su
entorno familiar, teniendo presente las actividades escolares de
la menor, las exigencias profesionales del abuelo y las distancias
entre los lugares a que se debe trasladar y que participe de fechas
y eventos significativos para ella y para su familia, y por otra, a
establecer una progresividad en el desenvolvimiento del rgimen comunicacional, con el objeto de que, en forma paulatina,
ste pueda llegar a funcionar con normalidad.
Se tiene presente, adems, el necesario espacio que ha de reservarse para que la menor desarrolle una relacin con su padre,
condicionada, por cierto, al efectivo inters que ste demuestre
en ello y teniendo presente, adems, que el rgimen convenido
por ste con la abuela materna, en la prctica y segn las expresiones de la propia menor, pareciera haberse cumplido con una
menor frecuencia de la que aparece en el acuerdo extrajudicial
que se ha tenido a la vista.
Que el hecho que esta Corte haya dispuesto, en una vista anterior
de la causa, or al padre de la menor previo a resolver sobre las
visitas pedidas por el abuelo materno, no obliga al sentenciador
a fallar segn lo que ste le hubiere sealado. La decisin, como
es obvio, corresponde al juez, quien ponderar las opiniones
556
en el marco de los dems antecedentes y prueba recogida en el

juicio. En la especie, esta Corte estima que las expresiones negativas del padre sobre el abuelo materno, no alteran la percepcin
o el convencimiento de que la regulacin de visitas en relacin
a este ltimo, resulta conveniente para el desarrollo de la menor,
atendido a que no se ha acreditado en autos que tenga inhabilidad para mantener relacin con su nieta; la buena disposicin
que ha mostrado la menor para con su abuelo cada vez que ha
sido oda por el juez y en particular ante el Juez de Familia; las
diversas acciones judiciales emprendidas por el actor para estar
cerca de su nieta, las que sin perjuicio de las interpretaciones
que pueda darle la demandada, revelan su inters por la menor;
y el derecho a la identidad de sta que, en definitiva, se debiera
ver fortalecido en la medida que la menor pueda relacionarse
y desarrollar lazos tanto con su padre como con sus abuelos y
dems parientes cercanos. Se pondera, adems, la circunstancia
de que no sea el padre quien tiene a su cuidado la menor.
Agrega la sentencia que resulta de la mayor importancia que
los abuelos de la menor tomen conciencia que sus personales
diferencias no deben involucrar a su nieta y que deben procurar
que ella crezca y se desarrolle en un ambiente de afecto y estabilidad, en que ambos abuelos participen, lo que le permitir ser
una persona ms plena, teniendo en especial consideracin lo
que significa haber perdido a su madre a tan temprana edad.
Por las consideraciones anteriores, artculo 48 de la Ley nmero
16.618 y la Convencin de los Derechos del Nio, se confirma
la sentencia apelada, con declaracin que se regula el rgimen
comunicacional a favor de la menor C. B., con relacin a su
abuelo materno, en los siguientes trminos:
557
i) El primer y tercer martes de cada mes, desde las 16.00 horas

hasta las 20.00 horas, das en que el abuelo podr retirar a la menor directamente del colegio y deber entregarla en la tarde en su
casa, salvo que no est en perodo escolar, en que deber retirarla
desde su casa.
ii) Los segundos y cuartos viernes de cada mes, desde las 16.00
horas hasta las 20.30 horas, en los trminos sealados precedentemente.
iii) A contar del mes de diciembre de 2006, en los segundos viernes de cada mes, la visita regulada en la forma sealada se extender hasta las 20.00 horas del da domingo siguiente, pudiendo pernoctar en el domicilio de su abuelo, o trasladarse con la
familia de ste a algn sitio de descanso fuera de la ciudad. Si
coincidiera con un fin de semana largo, la visita podr extenderse
incluyendo el da adicional de feriado. En estas oportunidades,
el abuelo retirar a la menor, siempre, en su casa, despus que
llegue del colegio.
iv) A contar del ao 2007, la menor podr pasar con su abuelo,
los primeros diez das del mes de febrero, debiendo ser devuelta
en su casa el da 10 de ese mes a las 20.30 horas. En lo sucesivo,
desde el ao 2008 en adelante, la menor podr pasar los primeros 15 das del mes de febrero con su abuelo, en igual rgimen.
v) A contar del ao 2007, la menor podr compartir con su abuelo una semana en las vacaciones de invierno, en la tercera semana del mes de julio.
vi) Los das 25 de diciembre, ao por medio, desde el medioda
hasta las 20.30 horas, comenzando el presente ao.
Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte de Apelaciones de
Santiago, integrada por los Ministros Sres. Jorge Dahm Oyarzn,
558
Manuel Valderrama Rebolledo y la Abogado Integrante Sra. Andrea

Muoz Snchez. Redaccin a cargo de Abogado Integrante Sra. Muoz.
J. Pertinencia
de mantener orden de arresto en contra
de la madre, si sta, reconociendo no haber cumplido

con el rgimen de relacin directa y regular, ofrece
compensar los das en que el padre no pudo ejercer el
rgimen en cuestin
XIII.- Sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco de fecha

16 de enero de 2009, autos Rol nmero 20-2009.
fallo: artculo 48, inciso 4 de la ley nmero 16.618; artculo 66,
inciso 3 de la Ley nmero 19.968; y artculo 543 del Cdigo de
Cuestin medular: es pertinente mantener orden de arresto en
contra de la madre, si sta, reconociendo no haber cumplido con el
rgimen de relacin directa y regular, ofrece compensar los das en
que el padre no pudo ejercer el rgimen en cuestin?
Conclusin de la Corte: si la madre y recurrente de amparo se
ha allanado a compensar el incumplimiento en que incurri, no
resulta pertinente mantener la orden de arresto que se decret en su
contra, debiendo en consecuencia acogerse el recurso de amparo
preventivo.
559
1.- Ante la Corte de Apelaciones de Temuco, doa P. E. P., representada por su abogado, interpuso recurso de amparo preventivo, en
contra de la resolucin del Tribunal de Familia de Temuco, de fecha
24 de diciembre de 2008, que decret el arresto de la recurrente por
incumplimiento de rgimen de relacin directa y regular establecido a favor de C. D. R., padre de las menores F. y M.
2.- Seala la recurrente, al fundar su recurso de amparo preventivo, lo siguiente:
Que por avenimiento de fecha 15 de mayo de 2008, acordado
ente el Tribunal de Familia de Temuco, se estableci un rgimen
de visitas supervisado a favor de don C. D. R., respecto de sus
hijas F. y M.
Agrega que el rgimen comunicacional del padre de las menores
y cnyuge de la recurrente, se estableci de manera vigilada,
habida consideracin que a la fecha de incoarse los respectivos
autos, exista una denuncia de abusos sexuales en los que habra
incurrido el seor C. D. R. en perjuicio de sus hijas., que an se
encuentra en etapa de investigacin por la Fiscala de Temuco.
En los autos sobre vulneracin de derechos de las menores, se
practicaron una serie de pericias de perfil criminalstico a las
menores, las que si bien no establecieron de manera indubitada
la existencia de los abusos, no los descartan. Seala tambin que
existen informes psicolgicos que establecen la existencia de los
referidos abusos y sugieren la inconveniencia de mantener el
rgimen comunicacional del padre respecto de las menores, por
ser grave y rotundamente perjudicial para el normal desarrollo
emocional y psicolgico de ellas. En este escenario, las visitas
establecidas en el citado avenimiento, se han visto interrumpidas, por una comprensible necesidad y obligacin de proteger a
las menores.
560
Sostiene que con fecha 24 de diciembre de 2008, se despach

orden de arresto efectivo por tres das en contra de la recurrente, pendiente de diligenciamiento. Agrega que dicha orden de
arresto incurre en vicios de constitucionalidad y de legalidad. En
efecto, con fecha 23 de diciembre de 2008, habiendo la contraparte solicitado arresto de la recurrente, que se decret el 24, se
encontraba pendiente un recurso de reposicin presentado el 19
del mismo mes y ao, por el cual se solicitaba, en virtud de nuevos antecedentes mdicos, que se dejare sin efecto el rgimen de
visitas. Con fecha 26 de diciembre, la recurrente solicit la suspensin del arresto, habida cuenta de estar pendiente de resolver
el recurso de reposicin. Con la misma fecha, se resolvi no ha
lugar a la reposicin, pero hasta la fecha no se ha provedo el
escrito por el cual se pide la suspensin del arresto, circunstancia que, en opinin de la recurrente, implica que existe un vicio
de nulidad e infraccin a las leyes del proceso. Con fecha 31
de diciembre de 2008, la recurrente, de conformidad al artculo
543 del Cdigo de Procedimiento Civil, solicit sustituir el apremio por multa o caucin suficiente, a lo que el Juez Subrogante,
con fecha 2 de enero, de manera lacnica y sin razonamiento,
provey no ha lugar.
Manifiesta en el recurso el apoderado de doa P. E. P., que el
apremio es, en esencia, y sobre todo en materia de Derecho de
Familia, un medio para obtener compulsivamente el cumplimiento de una obligacin de orden patrimonial, como los alimentos. En este escenario, se le est atribuyendo al apremio un
rol punitivo o de castigo, del todo extrao al Derecho de Familia.
Por su parte, la garanta constitucional relativa a la libertad personal constituye la regla general, incluso en el modelo de enjuiciamiento penal acusatorio, y trasunta sta que nadie puede ser
privado de su libertad, ni sta restringida, sino en los casos y en
561
la forma establecida en la Constitucin y en las leyes (artculo

19, nmero 7, letra b de la Constitucin Poltica de la Repblica). En este contexto, no procede que doa P. E. P. sea privada de
su libertad, pudiendo sustituirse este apremio por otra garanta,
caucin o multa. Seala que lo decretado por el Tribunal de Familia constituye una amenaza a la libertad personal de su mandante, que no se ajusta a una estricta y correcta aplicacin de
las normas que regulan el cumplimiento de obligaciones cuyo
contenido no es de orden patrimonial.
Reconoce el apoderado de doa P. E. P. que existen visitas que
en los hechos no se han cumplido en su cabalidad, por los motivos sealados. No obstante, agrega que con fecha 29 de diciembre de 2008, su parte propuso, con audiencia de la contraria,
compensacin de visitas para los das 15, 19, 21 y 23 de enero
de 2009, a lo que la contraparte, en presentacin de fecha 2 de
enero de 2009, expres su allanamiento. As las cosas, el arresto, cuyo fin era objetivamente obtener el cumplimiento forzado
de la obligacin de mantener una relacin directa y regular del
padre de las menores respecto de stas ha cumplido su fin, perdiendo con ello el carcter compulsivo del apremio decretado
por el Tribunal de Familia. Dicho de una manera simple, el Tribunal de Familia accede a la compensacin, pero determina que
doa P. E. P. de todas formas sea arrestada. Esto corrobora a todas
luces el fin punitivo que se le est atribuyendo al arresto.
En mrito de lo expuesto, concluye el recurrente, resulta del todo
evidente que la libertad personal de doa P. E. P. est siendo
restringida y perturbada por una actitud contumaz y carente de
sustento racional y constitucional. Escapa a la razn y equidad
la actitud de los jueces recurridos, tanto por el hecho de no alzar
562
la orden de arresto despachada, tanto por su obcecacin en no

sustituir ste por garanta suficiente.
3.- Expresa la sentencia de la Corte de Apelaciones:
Que si bien es cierto que la recurrente reconoce que no ha dado
cumplimiento cabal al rgimen comunicacional establecido, no
es menos cierto que existe por parte de sta la voluntad de dar
cumplimiento a su obligacin y permitir la relacin directa y regular de las nias con su padre en la forma acordada por ambos.
Lo anterior, se ve evidenciado por la presentacin hecha ante el
Tribunal de Familia de Temuco, solicitando la recurrente la compensacin de los das en que este rgimen se habra interrumpido.
Que as las cosas, con el allanamiento manifestado por la recurrente de dar cumplimiento con lo acordado en el avenimiento
de fecha 15 de mayo de 2008, ha desaparecido la finalidad de
la medida de arresto decretada, la cual no es otra que, obtener
el cumplimiento forzado del derecho del padre de mantener una
relacin directa y regular con sus hijas.
Por estas consideraciones y de conformidad adems con lo que
dispone el artculo 21 de la Constitucin Poltica de la Repblica, se acoge el recurso de amparo deducido por doa P. E. P., y
se deja sin efecto la orden de arresto decretada en su contra en
los autos en que incide la presente accin constitucional.
Temuco, integrada por el Ministro Sr. Archibaldo Loyola Lpez, por
el Ministro Suplente Sr. Carlos Gutirrez Zavala y por Fiscal Judicial
Sra. Tatiana Romn Beltramn. Redaccin a cargo de Sra. Tatiana
Romn Beltramn.
563
K. Razones que justifican admitir la demanda de la madre

que nunca ha mantenido con su hija una relacin
directa y regular, para que se establezca un rgimen
comunicacional en su favor
XIV.- Sentencia de la Corte de Apelaciones de Rancagua de fecha

3 de diciembre de 2008, autos Rol nmero 1.464-2008.
19.968.
Cuestin medular: procede admitir la demanda de la madre, que
nunca ha mantenido con su hija una relacin directa y regular, para
que se establezca un rgimen comunicacional en su favor, considerando ciertas adicciones que padece la actora, que podran ser
perjudiciales para la menor?
Conclusin de la Corte: teniendo presente que hasta ahora ni siquiera se ha verificado una relacin madre-hija en un perodo determinado, no hay elementos objetivos que establezcan un perjuicio
manifiesto para la menor, de concretarse tal vinculacin con su progenitora. Procede por ende dar lugar a la demanda y fijar un rgimen comunicacional provisorio entre la madre y su hija. Acordada
con el voto en contra del Ministro Sr. Carlos Baados Torres, quien
estuvo por confirmar fallo apelado.
1.- Doa C. T. O. solicit la regulacin del derecho de mantener
una relacin directa y regular con su hija de filiacin no matrimonial M. R. T., de cinco aos, cuyo cuidado personal se encuentra a
cargo de su padre R. R. R. ste se opuso, sosteniendo, entre otras
cosas, que la actora haba abandonado tempranamente a su hija,
564
debido a una larga dependencia al alcohol y a las drogas, que se

mantiene hasta el da de hoy, y porque, adems, sufrira de trastornos psiquitricos diagnosticados clnicamente, que seala. Todo
ello, a su juicio, hara perjudicial para la menor mantener contacto
con su madre.
2.- La referida solicitud de doa C. T. O. fue denegada por sentencia del Tribunal de Familia de fecha 28 de octubre de 2008, pues no
estim por ahora beneficioso regular un rgimen provisorio a favor
de la madre. La sentencia se funda nicamente en la opinin calificada de la Consejera Tcnica del Tribunal.
3.- Contra dicha sentencia se alz la actora, con el objeto de obtener la revocacin de la sentencia de primer grado y establecer en
su reemplazo un rgimen comunicacional con su hija.
4.- La Corte de Apelaciones de Rancagua expresa en su sentencia
las siguientes consideraciones:
Que el artculo 229 del Cdigo Civil consagra en favor del padre
o de la madre que no tenga el cuidado personal del hijo no slo
el derecho sino tambin el deber de mantener con l una relacin directa y regular, limitndose tan solo cuando manifiestamente perjudique el bienestar del menor, en cuyo caso se podr
suspender o restringir su ejercicio, mediante resolucin judicial
fundada.
Que conforme a los antecedentes de la causa recabados en esta
instancia, no hay al menos en esta etapa judicial- elementos
probatorios tan determinantes como para concluir que si se otorga el derecho impetrado por la actora, por esta sola circunstancia ello sea manifiestamente perjudicial para el bienestar de la
menor, que es el requisito bsico y esencial para su suspensin o
restriccin. Desde luego, agrega el fallo de alzada, tal contacto
565
no se ha producido y nada permite, por ahora, presumir que las

pocas horas que la madre solicita para contactarse con su hija,
esto es, desde las 15.00 horas a las 18.00 horas, los das sbados de cada semana, como lo puntualiz en su apelacin, puedan perjudicarla en alguna forma, ms, si la demandante vive en
casa de su abuelo, junto a tas y primas de la nia. Es posible,
afirma la Corte, que la menor no quiera o no desee ver a su madre, por el tiempo transcurrido desde sus primeros aos, pero
ello no es fundamento para que ahora, si se da la posibilidad que
ambas puedan interactuar, se niegue esta posibilidad. Ello, guarda consonancia con lo argumentado por el propio demandado,
en cuanto a que los lazos parentales deben crearse y trabajarse.
Resulta justa y atinada, entonces, la pregunta que la actora se
formula en su apelacin, en cuanto a cmo puede retomar y
reforzar los lazos parentales con su hija si precisamente el padre
impide todo contacto con ella? Cmo puede trabajar en ello?
5.- Por las consideraciones anteriores, concluye la sentencia de la
Corte, y teniendo presente que hasta ahora, cuando ni siquiera se ha
verificado una relacin madre-hija en un perodo determinado, (de
manera que) no hay elementos objetivos para dar por establecido
un perjuicio manifiesto en el bienestar de la menor, se dar lugar a
la demanda por el perodo que seguidamente se indica. Se revoca
en consecuencia la sentencia apelada, en cuanto neg lugar a la
solicitud de la demandante, y en su lugar se concede el rgimen
comunicacional provisorio slo en los das sbado de cada semana, de 15.00 horas a 18.00 horas, debiendo el Tribunal disponer de
cualquier medida que sea necesaria para su debido cumplimiento y
de otras que garanticen el recaudo y proteccin de la menor.
6.- Acordada con el voto en contra del Ministro Titular Sr. Carlos
Baados Torres, quien estuvo por confirmar la resolucin apelada,
566
en atencin a que no hay antecedentes que justifiquen variar el rgimen actualmente existente entre la demandante y su hija.
Rancagua, integrada por los Sres. Ministros Titulares Carlos Baados
Torres y Miguel Vsquez Plaza y por el Abogado Integrante Sr. Juan
Guillermo Briceo Urra. No se indica quien redact el fallo.
567
CAPTULO V
REFORMAS HECHAS AL CDIGO CIVIL, EN
VIRTUD DE LA LEY N 20.680, PUBLICADA EN EL
DIARIO OFICIAL DE FECHA 21 DE JUNIO DE 2013
La Ley nmero 20.680, incide en nueve artculos del Cdigo Civil

(siete del Ttulo IX del Libro I, De los derechos y obligaciones entre
los padres y los hijos y dos del Ttulo X del mismo libro, De la patria potestad) e incorpora dos nuevos preceptos a este cuerpo legal
(ambos en el citado Ttulo IX). Modifica tambin dos disposiciones
contenidas en las leyes que seguidamente se indican. En efecto, en
virtud de esta reforma, se modificaron los artculos 222, 227, 244 y
245, se sustituyeron los artculos 224, 225, 226 y 229, se incorporaron los artculos 225-2 y 229-2 y se derog el artculo 228, todos del
Cdigo Civil. Se reemplaz tambin el artculo 42 de la Ley nmero
16.618, Ley de Menores, y se sustituy el inciso 2 del artculo 21
de la Ley nmero 19.947, Ley de Matrimonio Civil.
Las modificaciones, supusieron una profunda reforma a las normas que conciernen al cuidado personal de los menores y en menor
medida afectaron tambin la institucin de la patria potestad. En los
acpites que siguen, revisaremos los alcances de las reformas.
569
a. Se invierte el orden de los dos incisos del artculo 222, con el

objeto de aludir primero al deber de los padres para con sus hijos
y despus al deber de los hijos para con sus padres. La reforma no
tiene una connotacin puramente formal, pues resulta lgico que la
ley subraye primero los deberes de los padres y despus los deberes
de los hijos. Asimismo, se visibiliza con mayor fuerza el principio
del inters superior del hijo, como fundamento de los deberes de los
padres para con l.
El tenor del artculo es el siguiente: La preocupacin fundamental de los padres es el inters superior del hijo, para lo cual procurarn su mayor realizacin espiritual y material posible, y lo guiarn en
el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana de modo conforme a la evolucin de sus facultades. / Los
hijos deben respeto y obediencia a sus padres.
b. Se sustituye el inciso 1 del artculo 224, que impone a los
padres el deber concerniente al cuidado personal de sus hijos. Se
rectifica con ello lo que habamos criticado, en cuanto a la defectuosa redaccin del precepto antiguo, que planteaba el cuidado
personal de la crianza y educacin de sus hijos, y se explicita que
en dicho cuidado personal de los hijos, los padres han de guiarse
por el principio de la corresponsabilidad. Dice ahora el artculo:
Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente,
el cuidado personal de sus hijos. ste se basar en el principio de
corresponsabilidad, en virtud del cual ambos padres, vivan juntos o
separados, participarn en forma activa, equitativa y permanente en
la crianza y educacin de sus hijos. / El cuidado personal del hijo no
concebido ni nacido durante el matrimonio, reconocido por uno de
los padres, corresponde al padre o madre que lo haya reconocido.
Si no ha sido reconocido por ninguno de sus padres, la persona que
tendr su cuidado ser determinada por el juez..
570
Se desprenden de este precepto las siguientes reglas:

El cuidado personal de los hijos ha de ser asumido por ambos
progenitores, y si uno de ellos ha fallecido, corresponde al padre
o madre sobreviviente.
Dicho cuidado se basar en el principio de corresponsabilidad,
en virtud del cual ambos padres, vivan juntos o separados, participarn en forma activa, equitativa y permanente en la crianza
y educacin de sus hijos. El citado principio pone de manifiesto
que ambos padres estn llamados por la ley, y adems en condiciones de igualdad, a cumplir con el deber-derecho de crianza
de sus hijos. El precepto citado guarda concordancia con el artculo 18 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, que
establece en su inciso 1: Los Estados Partes pondrn el mximo
empeo en garantizar el reconocimiento del principio de que
ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a
la crianza y el desarrollo del nio. Incumbir a los padres, o en
su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del nio. Su preocupacin fundamental ser el inters superior del nio. Este principio tambin emana, en el caso de la filiacin matrimonial, del artculo
17, nmero 4, de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica, que dispone:
Proteccin a la familia () 4. Los Estados Partes deben tomar
medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la
adecuada equivalencia de responsabilidades de los cnyuges en
cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolucin del mismo. En caso de disolucin, se adoptarn disposiciones que aseguren la proteccin necesaria a los hijos, sobre la
base nica del inters y conveniencia de ellos. Tambin cabe tener presente el artculo 16, nmero 1, letra d), de la Convencin
571
sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, que seala: 1. Los Estados Partes adoptarn todas
las medidas adecuadas para eliminar la discriminacin contra la
mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las
relaciones familiares y, en particular, asegurarn, en condiciones
de igualdad entre hombres y mujeres: () d) Los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera que sea
su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos; en todos
los casos, los intereses de los hijos sern la consideracin primordial. El principio de corresponsabilidad ha de ejercerse por los
padres en forma activa, equitativa y permanente. Por ende, los
progenitores deben ejecutar todas las conductas necesarias para
asegurar, en la medida de sus posibilidades, el bienestar fsico
y espiritual de sus hijos; al actuar de este modo, ninguno de los
padres puede imponer su parecer por sobre el del otro, pues lo
equitativo supone igualdad entre ambos en la adopcin de las
decisiones que conciernan al hijo comn; y todo ello de manera
sostenida en el tiempo.
Casos especiales: el legislador se ha preocupado de regular en
esta materia algunas circunstancias que implican alteracin de
una situacin normal.196 Tales son:
Admitimos que en nuestros das, resulta difcil o complejo aludir a una
situacin normal en lo concerniente al cuidado personal de los hijos.
Histricamente, tal situacin corresponda, indudablemente, al cuidado
personal de un nio que tena filiacin matrimonial y cuyos padres vivan
juntos. Tal era el modelo que fomentaba nuestro Cdigo Civil y que se
consideraba deseable en nuestra sociedad. Las polticas pblicas en el Chile
republicano (y an ms en los tiempos de la Capitana General), y con mayor
nfasis desde las postrimeras del siglo XIX en adelante (con la aprobacin de
las leyes laicas), propendan a fortalecer la institucin matrimonial y a
incorporar a sta a las personas que convivan al margen de la institucin.
Paralelamente, la Iglesia Catlica desarrollaba un enrgico esfuerzo destinado
196
572
a fortalecer la institucin matrimonial y a promover el reconocimiento de los

hijos ilegtimos, particularmente en el mbito agrario a travs de las Misiones.
Tales esfuerzos permitieron disminuir sostenidamente la tasa de hijos nacidos
fuera del matrimonio o al menos aquellos que la ley denominada como hijos
simplemente ilegtimos. En el ao 1955, Manuel Somarriva Undurraga escriba
refirindose a tales hijos simplemente ilegtimos: La natalidad ilegtima es
un problema serio en nuestro pas. Ha habido pocas en que la cifra de hijos
ilegtimos ha llegado hasta el 37%. Afortundamente en el ltimo decenio se ha
notado una baja paulatina en el ndice de ilegitimidad. Es as como en 1944
alcanz al 22,7%; en 1945, al 23,4%; en 1946, al 22%; en 1947, al 21,4%;
en 1948, al 20,6%; en 1949, al 20,5%; en 1950, al 20,2%; en 1951, al 19,7%;
en 1952, al 19,3%; y en 1953, al 17,8%. Claro est que atribua como causa
principal de tal disminucin a un factor de ndole econmico, pues agregaba:
Esta notoria baja que acusa la estadstica se ha debido en forma muy principal
a las leyes de carcter social dictadas ltimamente que conceden a los
empleados y obreros asignacin familiar. A fin de gozar de esta franquicia los
padres han procedido a legitimar a los hijos o cuando menos a reconocerlos
como naturales. (Somarriva Undurraga, Manuel, Evolucin del Cdigo Civil
Chileno, Santiago de Chile, Editorial Nascimento, ao 1955, publicada como
un homenaje al centenario de la publicacin del Cdigo Civil, pp. 161 y 162).
Diverso es el escenario de nuestros das. En verdad, en el presente, desde un
punto de vista estadstico, lo normal en Chile es que los nios nazcan fuera
del matrimonio. En efecto, de manera sostenida desde el ao 2000 hasta la
fecha, la comparacin entre los nios nacidos dentro y fuera del matrimonio
se inclina en favor de los segundos: ao 2000: 51,6% - 48,3%; ao 2001:
49,9% - 50%; ao 2002: 48,2% - 51,7%; ao 2003: 46,6% - 53,3%; ao
2004: 44,4% - 55,5%; ao 2005: 41,9% - 58%; ao 2006: 39,4% - 60,5%;
ao 2007: 37,5% - 62,4%; ao 2008: 35,3% - 64,4%; ao 2009: 33,3% 66,6%; ao 2010: 32,2% - 67,7%; ao 2011: 31% - 68,9%; ao 2012: 30,2%
- 69,7%; ao 2013 (hasta el mes de noviembre): 29,38% - 70,62%. Del total
de 236.712 nios nacidos hasta noviembre de 2013, 167.437 lo hicieron fuera
del matrimonio. De stos, un 83,84% fueron reconocidos por su padre y su
madre; un 14,48% slo por su madre y un 1,03% slo por su padre (cfr. www.
registrocivil.cl, estadsticas con enfoque de gnero). Qu puede explicar este
cambio tan notorio, y, diramos incluso, asombroso? Desde un punto de vista
sociolgico, es indudable que la poblacin chilena ya no percibe como algo
moral o socialmente reprochable o al menos inconveniente el nacimiento de
573
nios fuera del matrimonio. Se podra afirmar que en nuestros das, el enfoque
valrico sobre este particular es completamente neutral. No se puede decir
otra cosa, si consideramos que hoy, 7 de cada 10 nios nacen fuera del
matrimonio. Tampoco puede omitirse la influencia que al respecto pueda
haber tenido la Ley nmero 19.585, vigente desde el 27 de octubre del ao
1999, que igual, desde el punto de vista hereditario, a los hijos matrimoniales
y no matrimoniales (aunque bien se podra aseverar que no es la ley la que
influy en la sociedad, sino que sta en el legislador). Dos aos despus de
entrar en vigencia esta reforma (2001), por primera vez en las ltimas dcadas
los nios nacidos fuera del matrimonio superaron a los que nacieron dentro
del matrimonio. Las estadsticas actuales, de esta manera, se asemejan a las
que existan hacia 1920-1930 en Chile. Pero con una importante diferencia:
hoy, la mayora de estos nios son reconocidos por sus dos progenitores, segn
lo hemos visto; hace ochenta aos, en cambio, eran pocos los nios nacidos
fuera del matrimonio reconocidos por sus progenitores y especialmente por el
padre. Esto se explica por razones sociales y jurdicas. Sociales, pues el padre
sola eludir su responsabilidad, enfrentando la crianza slo la madre, muchas
veces en condiciones muy precarias. Jurdicas, por lo engorroso que era el
reconocimiento de un hijo natural, hasta el ao 1952. Al efecto, recurdese
que el antiguo artculo 272 del Cdigo Civil, originario del mismo, dispona
que el reconocimiento de un hijo natural slo deba hacerse por instrumento
pblico entre vivos o por acto testamentario. Agregaba el artculo 273 que
dicho reconocimiento deba ser notificado al reconocido y aceptado por ste.
Por ello, si el reconocido era menor de edad, resultaba necesario pedir a un
Tribunal que le designase al menor un curador, que compareciera a la escritura,
aceptando el reconocimiento. Tan engorroso procedimiento, slo cambi con
la Ley nmero 10.271, de 2 de abril de 1952 (vigente a partir del 2 de junio de
ese ao), que tambin consagr el reconocimiento mediante una declaracin
formulada con ese determinado objeto en la inscripcin de nacimiento del
hijo. Lo expuesto, explica que en nuestros das, numerosas personas de
filiacin no matrimonial nacidas antes del 2 de abril de 1952, tengan muchas
dificultades para obtener que se les reconozca como herederos de sus padres,
por la sencilla razn de que no existe filiacin reconocida por el ordenamiento
jurdico. Ante la ley, no son hijos del causante. Sobre este particular, cfr. una
interesante sentencia dictada por la Corte Suprema con fecha 18 de abril de
2013, autos Rol nmero 6.160-2012, que incide en una persona nacida el 5
de octubre de 1951 y cuyo nacimiento se inscribi el 6 de marzo de 1952. La
574
i) Situacin del hijo que goza de filiacin no matrimonial: el cuidado personal del hijo no concebido ni nacido durante el matrimonio, reconocido por uno de los padres, corresponde al padre
o madre que lo haya reconocido (artculo 224, inciso 2). Si el
hijo de filiacin no matrimonial ha sido reconocido por sus dos
progenitores, las reglas concernientes a su cuidado personal se
contemplan en el artculo 225, que revisaremos en el siguiente
acpite.
ii) Situacin del hijo que tiene filiacin indeterminada: si el hijo
no ha sido reconocido por ninguno de sus padres, la persona que
Corte seal que existe un reconocimiento expreso efectuado por don ()
al momento de la inscripcin de su nacimiento, segn da cuenta el documento
pblico, debidamente legalizado, y que no fuera objetado consistente en la
partida de nacimiento () en el cual se seala la comparecencia personal del
seor () como padre de quien se inscriba. Se agrega en este fallo que
habiendo constancia del reconocimiento del recurrente como hijo del causante
en un instrumento pblico, como lo es su propia partida de nacimiento en el
Registro Civil, nadie podra dudar de la voluntad seria y libre de su padre de
reconocerlo y slo habra faltado, para cumplir con la ley pasada, el acto de
notificacin al interesado. Ahora bien, consigna la sentencia, debe
considerarse que ha sido el propio interesado el que ha reclamado de la
exclusin que ha sido objeto en la herencia de su padre, por lo que es ostensible
la aceptacin que ha hecho de su propio reconocimiento. Concluye la Corte
que no puede desconocerse, por ende, su condicin de hijo del causante.
Pronunciada por la Primera Sala de la Corte Suprema, integrada por los
Ministros Sres. Juan Araya E., Guillermo Silva G., Juan Fuentes B. y Carlos
Cerda F. y Abogado Integrante Sr. Jorge Baraona G. Redaccin del ltimo. Las
dificultades anotadas, con todo, subsisten para quienes fueron inscritos antes
del 2 de junio de 1952, sin que concurriera a dicho acto su padre y su madre.
En estos casos, no existe ningn instrumento pblico al cual recurrir para
fundar la filiacin. Advertimos, tambin, que nuestra jurisprudencia ha sido
restrictiva, para aceptar la posesin notoria del estado civil de hijo natural,
como medio de prueba idneo, en los casos de personas que se encuentran en
la situacin descrita en las lneas precedentes.
575
tendr su cuidado ser determinada por el juez (artculo 224, inciso 2).
iii) Situacin del hijo, cuando sus padres viven separados: nos referiremos a esta situacin al tratar seguidamente del nuevo tenor
del artculo 225.
c. Se reemplaza el artculo 225, poniendo fin con ello nuestro legislador a la doctrina que haba recepcionado en el ao 1989 con
la Ley nmero 18.802, en virtud de la cual el cuidado personal de
los hijos pertenece naturalmente a la madre, y que se recoga
en el antiguo inciso 1 de este artculo. Ahora, en caso de vivir
separados los padres, las reglas sern las siguientes:
Los padres podrn determinar de comn acuerdo que el cuidado
del hijo lo tenga uno u otro o ambos en forma compartida. Dicho
acuerdo deber formalizarse mediante escritura pblica o acta
extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al
margen de la inscripcin de nacimiento del hijo dentro de los
30 das siguientes a su otorgamiento. De esta manera, ambos
padres, actuando de comn acuerdo, podrn determinar que el
cuidado personal de uno o ms hijos corresponda: i) al padre; ii)
a la madre; o iii) a ambos en forma compartida.197 Este acuerdo
La profesora Fabiola Lathrop Gmez, en su trabajo La corresponsabilidad
parental, se pronuncia en favor del cuidado personal alternado o compartido
de los hijos. Seala que la custodia compartida, alternada o sucesiva
es un sistema familiar, posterior a la ruptura familiar o de pareja que,
basado en el principio de la corresponsabilidad parental, permite a ambos
progenitores participar activa y equitativamente en el cuidado personal de
sus hijos, pudiendo, en lo que a la residencia se refiere, vivir con cada uno
de ellos durante lapsos sucesivos ms o menos predeterminados. Se trata
de una figura jurdica de gran impacto en la organizacin de las relaciones
familiares pues evita, al menos tericamente, que uno de los progenitores
generalmente el padre- quede desprovisto de injerencia en la vida del hijo.
197
576
Se refiere luego a los principios en que se basa la custodia compartida: Los

principios inspiradores de la custodia compartida son la corresponsabilidad
parental, la igualdad parental, y la coparentalidad, todos ellos informados
transversalmente por la necesidad de una conciliacin de la vida laboral y
familiar. En su trabajo, profundiza en el primero de estos principios, el de
la corresponsabilidad parental, desde diversos ngulos: el sociolgico, el
psicolgico y finalmente el jurdico. Desde la ptica sociolgica, afirma que
el principio de corresponsabilidad parental consiste en el reparto equitativo
de los derechos y deberes que los progenitores deben ejercer frente a sus
hijos () Se trata de un principio que cobra relevancia, fundamentalmente,
porque padre y madre, hombre y mujer, estn compartiendo progresivamente
mbitos que histricamente haban sido espacios exclusivos de uno u otro. En
este sentido, las cifras hablan por s solas: la participacin laboral femenina ha
aumentado de un 28,1%, a un 40% en agosto de 2008. Asimismo, se estn
asumiendo roles cada vez ms equitativos por parte de ambos progenitores,
producindose, consecuentemente, la disolucin paulatina y progresiva de
los binomios mujer-hogar y padre-proveedor, lo que, a primera vista, podra
conducir a conceder derechos y deberes potencialmente iguales a padre y
madre una vez producida la crisis matrimonial o de pareja. Aborda la autora
la materia, ms adelante, con una mirada desde la psicologa jurdica.
Destaca que la teora que haba prevalecido en las dcadas de los setenta y
ochenta, en cuanto a que la gran mayora de los hijos tenan un progenitor
psicolgico, es decir, una persona que, sobre una base diaria, continua, a travs
de la interaccin, el compaerismo y la reciprocidad, satisfaca las necesidades
psicolgicas y biolgicas del nio, actualmente se considera unnimemente
obsoleta, sobre la base, entre otras, de investigaciones que afirman que los
hijos de padres separados que presentaban un mayor y mejor desarrollo eran
aquellos que mantenan un contacto regular y continuo con ambos padres
despus de la ruptura conyugal, o bien, aquellos que pertenecan a familias
en las que no haba existido o haba cesado un alto nivel de conflictividad
parental. En lo concerniente a las normas jurdicas, demuestra la profesora
Lathrop de qu manera se ha incorporado el principio de la corresponsabilidad
parental en la normativa internacional, regional e interna. As, respecto de las
normas internacionales, alude al artculo 18, nmero 1, de la Convencin de
los Derechos del Nio; y a los artculos 5 y 16 de la Convencin para la
Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Contra la Mujer. En cuanto
a las normas regionales, menciona el Protocolo de San Salvador (no ratificado
577
podr revocarse o modificarse cumpliendo las mismas solemnidades (artculo 225, inciso 1). Se trata en este caso de una atribucin convencional del cuidado personal del hijo. El acuerdo
acerca del cuidado personal del hijo debe establecer tambin la
frecuencia y libertad con que el padre o madre que no tenga el
cuidado personal, mantendr una relacin directa y regular con
los hijos. Agrega la ley que el cuidado personal compartido es
un rgimen de vida que procura estimular la corresponsabilidad
de ambos padres que viven separados, en la crianza y educacin
de los hijos comunes, mediante un sistema de residencia que
por Chile), adicional al Pacto de San Jos de Costa Rica, en el que se declara
que todo nio tiene el derecho a crecer al amparo y bajo la responsabilidad
de sus padres, aunque en l se agrega que salvo circunstancias excepcionales,
reconocidas judicialmente, el nio de corta edad no debe ser separado de su
madre, apegndose as a la doctrina de los aos tiernos. En el contexto regional
europeo, menciona varias resoluciones y recomendaciones emanadas del
Parlamento Europeo y del Comit de Ministros del Consejo de Europa: Lathrop
Gmez, Fabiola, La corresponsabilidad parental, en Estudios de Derecho
Civil IV. Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Olmu, 2008, Santiago de
Chile, LegalPublishing, ao 2009, Universidad Diego Portales, Carlos Pizarro
Wilson (coordinador), pp. 207 a 232. Rodrigo Barcia, por su parte, sostiene
que es dudoso que el principio de la corresponsabilidad de los padres sea un
principio autnomo del Derecho de Familia, sino que ms bien, parece ser
una de las aplicaciones del inters superior del nio. Afirma, en efecto, que
el sustento de la corresponsabilidad, ms que la equidad entre los padres, es
una aplicacin del principio del inters superior del nio. Agrega que si bien
la autorregulacin del conflicto es algo deseable, por cuanto los padres son
los que mejor conocen sus capacidades y las necesidades del nio, y que
este proceso slo puede ser exitoso en la medida que los padres estn en un
plano de igualdad, todo ello debe ser funcional al inters superior del hijo; el
principio de igualdad de los padres, tiene importancia porque a travs de l se
vela por el inters superior del nio: Barcia Lhemann, Rodrigo, Fundamentos
del Derecho de Familia y de la Infancia, Santiago de Chile, Thompson Reuters
Puntolex, ao 2011, p. 391.
578
asegure su adecuada estabilidad y continuidad (artculo 225, inciso 2).

La ley no indic qu sancin opera en caso de no efectuar la
subinscripcin en el referido plazo de 30 das. Podra estimarse que mientras no se realice, el acuerdo entre los padres ser
inoponible a terceros, considerando que el ltimo inciso del artculo 225 establece que mientras una subinscripcin relativa al
cuidado personal (de un hijo) no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolucin ser inoponible a terceros.
En todo caso, no creemos que la sancin pudiere ser la nulidad,
pues estamos ante una norma imperativa de requisito, cuya infraccin no tiene asignada una sancin general por la ley.
De no existir acuerdo, el hijo continuar con aqul de los padres
con el cual est conviviendo (artculo 225, inciso 3).
En cualquier caso (vale decir, exista o no acuerdo entre los padres), cuando las circunstancias lo requieran y el inters superior
del hijo lo haga conveniente, el juez podr atribuir el cuidado
personal del hijo al otro de los padres o radicarlo en uno solo de
ellos, si por acuerdo existiere alguna forma de ejercicio compartido (artculo 225, inciso 4). Ntese que el juez no puede disponer que el cuidado personal del hijo sea compartido. Debe atribuirlo a uno u otro de los padres, pero no a ambos. El cuidado
compartido, entonces, slo puede establecerse por acuerdo de
los padres, y si exista, el juez puede dejarlo sin efecto. Estamos
aqu ante una atribucin judicial del cuidado personal del hijo.
Para que sta opere, estableciendo el rgimen y ejercicio del cuidado personal por uno de los padres, el juez deber considerar y
ponderar conjuntamente los criterios y circunstancias sealados
en el nuevo artculo 225-2, al que aludiremos en el acpite que
sigue.
579
En ningn caso el juez podr fundar exclusivamente su decisin

en la capacidad econmica de los padres. Por ende, tal capacidad econmica s puede ser considerada por el juez, pero junto
con otros factores que justifiquen su decisin de alterar la situacin hasta ese momento vigente (artculo 225, inciso 5). En
consecuencia, el factor s podr o incluso deber considerarse,
aunque ciertamente junto con otros de ndole extrapatrimonial,
como por ejemplo la vinculacin afectiva del menor con sus
progenitores, la opinin del menor en orden a que prefiere vivir
con uno de ellos, la vinculacin con hermanos u otros parientes,
etc.
Cuando el juez atribuya el cuidado personal del hijo a uno de
los padres, deber establecer, de oficio o a peticin de parte,
en la misma resolucin, la frecuencia y libertad con que el otro
padre o madre que no tiene el cuidado personal mantendr una
relacin directa y regular con los hijos, considerando su inters
superior, siempre que se cumplan los criterios dispuestos en el
artculo 229, a los que haremos referencia ms adelante (artculo
225, inciso 6).
Como puede observarse de las normas reseadas, de no existir
acuerdo entre los padres que vivan separados, en principio el cuidado personal del menor lo tendr, aqul de los padres con el cual est
conviviendo. En los hechos, lo ms probable es que el progenitor en
cuestin sea la madre, con quien suelen vivir los hijos menores de
edad, especialmente los que an no arriban a la adolescencia. As,
en verdad la reforma, si bien elimina en teora la condicin privilegiada de la madre en la detentacin del cuidado personal de los
hijos, en la prctica no cambia mucho las cosas.
A su vez, si aqul de los padres que no tiene el cuidado personal lo reclama, el juez llamado a conocer y resolver tal peticin,
580
podr acceder a la misma cuando las circunstancias lo requieran

y el inters superior del hijo lo haga conveniente. Es una frmula
ms amplia que aquella que contemplaba el antiguo artculo 225,
que aluda a tres causales que de concurrir, una cualquiera de ellas,
permitan al Juez privar a la madre del cuidado personal y conferrselo a la madre (maltrato, descuido u otra causa calificada). A
estas tres causales, se agregaban dos ms (que continan vigentes),
a saber abandono del hijo o inhabilidad fsica o moral de los padres. En verdad, podra afirmarse que ahora es una sola la causal,
de carcter genrico, que faculta al juez para modificar el estatus
que a la sazn exista: cuando las circunstancias lo requieran y el
inters superior del hijo lo haga conveniente. De esta manera, en
cada caso, el juez deber develar, a partir de la prueba que se rinda,
cules son estas circunstancias que afectan al menor (cuestin de
hecho), y luego aplicar a ellas el criterio legal del inters superior
del nio (cuestin de derecho). De este cruce entre factores fcticos
y el referido principio fundamental y decisorio del inters superior
del nio, ha de resultar un razonamiento que apoyado en los elementos que articulan el sistema probatorio de la sana crtica (lgica
formal, mximas de la experiencia y conocimientos cientficamente
afianzados), expliquen y justifiquen la decisin que adopte el juez
llamado a conocer y resolver el diferendo.
De lo preceptuado en la norma, puede concluirse entonces que
el cuidado personal del hijo, entendido como un rgimen de vida
(inciso segundo) entre uno o ambos progenitores y sus hijos, admite
dos clases de ejercicios: uno de carcter unilateral, cuyo titular es
uno solo de los padres; y otro compartido, cuyos titulares son ambos
progenitores. Asimismo, este rgimen de vida puede establecerse
por los propios padres, y por ende ser convencional y autnomo
del Estado, o por el juez, como representante del Estado, en cuyo
caso ser imperativo y heternomo.
581
El tenor actual del artculo es el siguiente: Si los padres viven separados podrn determinar de comn acuerdo que el cuidado personal
de los hijos corresponda al padre, a la madre o a ambos en forma compartida. El acuerdo se otorgar por escritura pblica o acta extendida
ante cualquier oficial del Registro Civil y deber ser subinscrito al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo dentro de los treinta das
subsiguientes a su otorgamiento. Este acuerdo establecer la frecuencia
y libertad con que el padre o madre que no tiene el cuidado personal
mantendr una relacin directa y regular con los hijos y podr revocarse
o modificarse cumpliendo las mismas solemnidades. / El cuidado personal compartido es un rgimen de vida que procura estimular la corresponsabilidad de ambos padres que viven separados, en la crianza y
educacin de los hijos comunes, mediante un sistema de residencia que
asegure su adecuada estabilidad y continuidad. / A falta del acuerdo del
inciso primero, los hijos continuarn bajo el cuidado personal del padre
o madre con quien estn conviviendo. / En cualesquier de los casos
establecidos en este artculo, cuando las circunstancias lo requieran y
el inters superior del hijo lo haga conveniente, el juez podr atribuir el
cuidado personal del hijo al otro de los padres, o radicarlo en uno solo
de ellos, si por acuerdo existiere alguna forma de ejercicio compartido.
Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo
226. En ningn caso el juez podr fundar exclusivamente su decisin en
la capacidad econmica de los padres. / Siempre que el juez atribuya
el cuidado personal del hijo a uno de los padres, deber establecer, de
oficio o a peticin de parte, en la misma resolucin, la frecuencia y libertad con que el otro padre o madre que no tiene el cuidado personal
mantendr una relacin directa y regular con los hijos, considerando
su inters superior, siempre que se cumplan los criterios dispuestos en
el artculo 229. / Mientras una nueva subinscripcin relativa al cuidado
personal no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o
resolucin ser inoponible a terceros.
582
d. Se incorpora un artculo 225-2, nuevo, que contempla un total

de diez criterios y circunstancias, que los progenitores o el juez de
Familia, segn el caso, deben considerar y ponderar conjuntamente,
para establecer el rgimen y ejercicio del cuidado personal del hijo.
Reza el precepto:
En el establecimiento del rgimen y ejercicio del cuidado personal, se considerarn y ponderarn conjuntamente los siguientes
criterios y circunstancias:
a) La vinculacin afectiva entre el hijo y sus padres, y dems personas de su entorno familiar.
b) La aptitud de los padres para garantizar el bienestar del hijo y
la posibilidad de procurarle un entorno adecuado, segn su edad.
c) La contribucin a la mantencin del hijo mientras estuvo bajo
el cuidado personal del otro padre, pudiendo hacerlo.
d) La actitud de cada uno de los padres para cooperar con el otro,
a fin de asegurar la mxima estabilidad al hijo y garantizar la relacin
directa y regular, para lo cual considerar especialmente lo dispuesto en el inciso quinto del artculo 229.198
e) La dedicacin efectiva que cada uno de los padres procuraba
al hijo antes de la separacin y, especialmente, la que pueda seguir
desarrollando de acuerdo con sus posibilidades.
f) La opinin expresada por el hijo.199
198
Dispone este inciso que el padre o madre que ejerza el cuidado personal del
hijo no obstaculizar el rgimen de relacin directa y regular que se establezca
a favor del otro padre
199
Se entiende que ello ser posible, cuando por su edad y madurez, sea factible
que el hijo manifieste su opinin. Por lo dems, el derecho del nio a ser odo
se encuentra expresamente consagrado en la Convencin sobre los Derechos
583
g) El resultado de los informes periciales que se haya ordenado

practicar.
h) Los acuerdos de los padres antes y durante el respectivo juicio.
i) El domicilio de los padres.
j) Cualquier otro antecedente que sea relevante atendido el inters superior del hijo..
El artculo alude a criterios y circunstancias. Qu diferencia
existe entre unos y otras? Para el Diccionario de la Lengua Espaola,
del Nio, artculo 12, nmeros 1 y 2: Los Estados partes garantizarn al nio
que est en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar
su opinin libremente en todos los asuntos que afectan al nio, tenindose
debidamente en cuenta las opiniones del nio, en funcin de la edad y
madurez del nio. (artculo 12, nmero 1); se dar en particular al nio
oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo
que afecte al nio, ya sea directamente o por medio de un representante o de
un rgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la
ley nacional. (artculo 12, nmero 2). Se trata de una derivacin del derecho
a expresar libremente su opinin. Lo contempla tambin como uno de sus
principios rectores, el artculo 16, inciso 2 de la Ley nmero 19.968, sobre
Tribunales de Familia: El inters superior del nio, nia o adolescente, y su
derecho a ser odo, son principios rectores que el juez de familia debe tener
siempre como consideracin principal en la resolucin del asunto sometido a
su conocimiento. Tratndose de adolescentes (varones o mujeres que hayan
cumplido catorce aos), no cabe duda que siempre deben ser odos, a menos
que les afectare una discapacidad fsica o mental que lo hiciera imposible.
Si se trata de nios o nias, el juez tendr que ponderar si tienen la madurez
suficiente para ser odos. En otras legislaciones, se establece la obligacin del
juez a or al menor, a partir de cierta edad. As, el artculo 159 del Cdigo Civil
espaol dispone: Si los padres viven separados y no decidieren de comn
acuerdo, el Juez decidir, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de qu
progenitor quedarn los hijos menores de edad. El juez oir, antes de tomar
esta medida, a los hijos que tuvieran suficiente juicio y, en todo caso, a los que
fueren mayores de doce aos.
584
la palabra criterio tiene dos acepciones: por la primera, se trata de

una norma para conocer la verdad; para la segunda, se trata de un
juicio o discernimiento. A su vez, la expresin circunstancia significa, para el mismo diccionario, tres cosas: un accidente de tiempo,
lugar, modo, etc., que est unido a la sustancia de algn hecho o
dicho; a una calidad o requisito; o a un conjunto de lo que est en
torno a alguien. En el contexto del artculo, los criterios parecen
responder, en primer lugar, a los principios que articulan nuestro
ordenamiento jurdico de Familia. As, un criterio que siempre ha de
considerarse como decisivo en causas de esta clase es el del inters
superior del nio, nia o adolescente. Tambin puede entenderse
que los criterios son aquellos que tengan un carcter cientfico y que
de manera objetiva permiten asentar una verdad. Mientras que las
circunstancias responden a cuestiones fcticas o de hecho, existentes en la relacin de los padres y sus hijos. Si aceptamos este distingo
y a la luz del mismo revisamos las diez letras del precepto, se puede
concluir que el nico criterio a que se alude es el que se puede
desprender de la letra g) El resultado de los informes periciales que
se haya ordenado practicar. Ocho letras se refieren a cuestiones de
hecho, es decir, a circunstancias. La ltima letra es indeterminada
o genrica: j) Cualquier otro antecedente que sea relevante atendido el inters superior del hijo. Tal antecedente podra corresponder,
entonces, a un criterio o a una circunstancia. Ahora bien, de las
ocho circunstancias presentes en la norma, una es atinente tanto a
los padres como a sus hijos (letra a), seis se refieren a conductas o
hechos de los padres (letras b, c, d, e, h, i), mientras que una alude
al hijo exclusivamente (letra f). Entre aquellas siete circunstancias
que empecen a los padres, algunas tienen una connotacin afectiva
(letras a y e); otras un sesgo econmico (letras b y c); otras aluden a
la colaboracin de los padres en pos del bienestar de sus hijos (letras
d y h) y una alude al domicilio del padre o madre (letra i).
585
Estos criterios y circunstancias, ordena el inciso 1 del artculo, se considerarn y se ponderarn, en forma conjunta. Detengmonos en estas expresiones legales. Al decir la ley que los criterios y circunstancias deben considerarse, ordena con ello tenerlas presentes, describirlas, meditarlas o visibilizarlas en el proceso y
en la respectiva sentencia. Acto seguido, la ley manda ponderar
dichos criterios y circunstancias, lo que significa determinar en la
sentencia el peso que tienen en el asunto que el juez debe resolver.
Y todo ello, ha de hacerse en forma conjunta. Por ende, la sentencia respectiva debe referirse a todos y a cada uno de estos criterios
y circunstancias, pero nada obsta a que el juez le atribuya a uno
o algunos de stos un peso o valor mayor que a otro u otros, pues
tiene libertad para ponderarlos (aplicando, eso s, las reglas que conforman el sistema probatorio de la sana crtica, lo que excluye una
ponderacin caprichosa o antojadiza por parte del juez respectivo).
As, por ejemplo, consideradas y ponderadas las conductas del
padre y de la madre podra ocurrir que ambos resulten perfectamente idneos para detentar el cuidado personal de su hijo comn, pero
la opinin de ste exprese claramente una preferencia por uno de
ellos (siempre que por su edad y madurez, esto pudiere deducirse).
El juez, entonces, bien podra resolver a partir de esta ltima circunstancia, inclinando la balanza en favor del padre o de la madre.
Cabe notar tambin que el artculo no incluy directamente el
criterio de la edad del hijo, probablemente para apartarse de la llamada doctrina de los aos tiernos, que serva de fundamento a la
atribucin legal preferente a la madre, en virtud de la cual a menor
edad del hijo, mayor probabilidad de que su cuidado personal corresponda a la madre antes que al padre. Es cierto que en la letra
b) se alude a la edad del hijo, pero ello se hace en el marco de la
aptitud de los padres para garantizarle el bienestar y procurarle un
entorno de vida adecuado. Por lo dems, aunque en el Protocolo de
586
San Salvador (no ratificado por Chile), adicional al Pacto de San Jos
de Costa Rica, se declara que todo nio tiene el derecho a crecer
al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres, en l se agrega
que salvo circunstancias excepcionales, reconocidas judicialmente,
el nio de corta edad no debe ser separado de su madre. De cualquier manera, la edad del nio o de la nia puede gravitar en la decisin del Juez, si consideramos que perfectamente podra incluirse
en la letra j) Cualquier otro antecedente que sea relevante atendido
el inters superior del hijo..
Advirtase asimismo que una de las circunstancias dice relacin
a c) La contribucin a la mantencin del hijo mientras estuvo bajo
el cuidado personal del otro padre, pudiendo hacerlo. Esta norma
debe ser comparada con lo que dispona el inciso 3 del antiguo
artculo 225: Pero no podr (el juez) confiar el cuidado personal
al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantencin del
hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo Aunque ahora se recoge esta situacin en la citada letra c), el
legislador lo hizo en trminos menos categricos. En otras palabras,
aunque el progenitor que reclame el cuidado personal del hijo no
hubiese contribuido a su mantencin mientras estuvo bajo el cuidado del otro de los padres, pudiendo hacerlo, tericamente podra
obtener el cuidado personal en cuestin, pues aunque el juez deba
considerar dicha circunstancia, la ley no contempla una prohibicin
similar a la que estableca el antiguo inciso 3 del artculo 225.
e. Se reemplaza el artculo 226, que se refiere a la hiptesis en
virtud de la cual se confa el cuidado personal del menor a terceras
personas, en caso de inhabilidad fsica o moral de ambos padres.
En lo sustancial, con la reforma slo se agrega que al confiar
el cuidado personal del hijo a una persona distinta de sus progenitores, ello ha de ocurrir velando por el inters superior del nio
587
conforme a los criterios (ms bien debi decir la ley conforme a las
circunstancias o conforme a los criterios y circunstancias, antes
que a los criterios, pues segn comentamos, los factores indicados
en el artculo 225-2 corresponden en su gran mayora a circunstancias, antes que a criterios) sealados en el artculo anterior. Su tenor
qued como sigue: Podr el juez, en el caso de inhabilidad fsica
o moral de ambos padres, confiar el cuidado personal de los hijos a
otra persona o personas competentes, velando primordialmente por
el inters superior del nio conforme a los criterios establecidos en
el artculo 225-2. / En la eleccin de estas personas se preferir a los
consanguneos ms prximos y, en especial, a los ascendientes..
El artculo 226 del Cdigo Civil debe vincularse con el artculo
42 de la Ley de Menores, al que aludiremos ms adelante, en cuanto
describe una serie de conductas en las que se presume inhabilidad
fsica o moral del padre o de la madre. Dichas presunciones, en
nuestra opinin, no admiten prueba en contrario.
f. Se agrega un nuevo inciso, tercero, al artculo 227, facultando al
juez para decretar apremios en contra de aqul a quien se le hubiere
ordenado hacer entrega del hijo o de especies del hijo, y no diere
cumplimiento a ello. El precepto tiene ahora el siguiente tenor: En las
materias a que se refieren los artculos precedentes, el juez oir a los
hijos y a los parientes. / Las resoluciones que se dicten, una vez ejecutoriadas, se subinscribirn en la forma y plazo que establece el artculo
225. / El juez podr apremiar en la forma establecida en el artculo
543 del Cdigo de Procedimiento Civil, a quien fuere condenado por
resolucin judicial que cause ejecutoria, a hacer entrega del hijo y no
lo hiciere o se negare a hacerlo en el plazo que se hubiere determinado para estos efectos. En igual apremio incurrir el que retuviere
especies del hijo y se negare a hacer entrega de ellas a requerimiento
del juez..
588
La reforma no hace ms que trasladar al artculo 227 del Cdigo Civil, aquello que dispone el inciso 3 del artculo 66 de la Ley de
Menores, al que hemos hecho referencia en este trabajo200.
Qu debemos entender por la frase especies del hijo contenida en el inciso final del artculo 227? Aunque no existe precisin
alguna en la ley, creemos que se trata, desde ya, de aquellos bienes
que resultan indispensables para la vida del menor, como vestuario, medicamentos que se le hubieren prescrito, utensilios de aseo
personal, tiles escolares, etc. Sin embargo, el menor puede tener
otros bienes, no comprendidos en las categoras anteriores, especialmente aquellos que emplea en sus juegos o recreacin. En este
punto, puede resultar problemtico exigir la entrega de bienes que
corresponden a implementos de video juegos, consolas, computadores personales, monitores, audfonos, etc., aparatos cuyo uso se
ha ido masificando entre los nios, que suelen tener un alto costo, y
que uno de los padres hubiere adquirido para el hijo y que tema que
puedan daarse al retirarse del lugar en que se encuentran.
g. Se derog el artculo 228. Este precepto aluda al caso en que
uno de los cnyuges tena un hijo, cuyo cuidado personal le corresponda, y pretenda que viviera en el hogar que el primero comparta
con su mujer o con su marido, que ciertamente no era a su vez progenitor de ese hijo. En dicha hiptesis, se requera el consentimiento
de ste ltimo cnyuge, para que el nio viviera en el hogar comn.
Artculo 66, inciso 3 de la Ley nmero 16.618: El que fuere condenado en
procedimiento de tuicin, por resolucin judicial que cause ejecutoria, a hacer
entrega de un menor y no lo hiciere o se negare a hacerlo en el plazo sealado
por el tribunal, o bien, infringiere las resoluciones que determinan el ejercicio
del derecho a que se refiere el artculo 229 del Cdigo Civil, ser apremiado en
la forma establecida por el artculo 543 del Cdigo de Procedimiento Civil. En
igual apremio incurrir el que retuviese especies del menor o se negare a hacer
entrega de ellas a requerimiento del tribunal.
200
589
La derogacin tiene su fundamento en que no resultaba plausible una

negativa del cnyuge no progenitor, cuando se trataba de hijos de un
matrimonio anterior o nacidos antes del matrimonio, de los que tena
conocimiento el cnyuge que deba prestar su consentimiento. Con
todo, no es menos cierto que en un caso dicha negativa poda ser fundada y plausible: cuando se tratare de un hijo nacido durante el matrimonio, y resultante de una infraccin al deber de fidelidad conyugal.
h. Se sustituy el artculo 229, concerniente a la relacin directa
y regular o derecho-deber de comunicacin entre el padre o madre
que no tenga el cuidado personal y su hijo. La reforma alude al ejercicio de este derecho-deber conforme a lo que acuerden los padres,
si hubieren regulado lo atinente al cuidado personal del menor, o a
lo que resuelva el juez, a falta de acuerdo. La ley, en lo que ms bien
es una declaracin de buenas intenciones, seala ahora que los padres o el juez, en su caso, fomentarn una relacin sana y cercana
entre el hijo y su padre o madre que no tenga el cuidado personal,
considerando para ellos ciertos factores sealados en ella (inciso 3),
y sobre la base siempre de velar por el inters superior del menor
(incisos 3 y 4). Se alude tambin en el precepto a la corresponsabilidad (inciso 4), principio orientador del vnculo filiativo, segn
hemos expresado.
Este derecho-deber que reglamenta el artculo 229 del Cdigo
Civil se encuentra consagrado tambin en la Convencin sobre los
Derechos del Nio, en la que se dispone: Los Estados Partes respetarn el derecho del nio que est separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos
padres de modo regular, salvo si ello es contrario al inters superior
del nio (artculo 9, nmero 3).201
201
Al comparar el tenor del artculo 9, nmero 3, de la Convencin, con aqul del

artculo 229, se ha observado que el primero es ms amplio que el segundo,
590
El artculo 229 del Cdigo Civil debe vincularse tambin con los
siguientes artculos de la Ley nmero 16.618, Ley de Menores:
i) Artculo 48, que reglamenta la relacin directa y regular, cuando su rgimen fuere establecido por el juez, a falta de acuerdo de
los padres. Sus reglas son las siguientes: si los padres viven separados y no hubieren acordado el ejercicio de la relacin directa y
regular, cualquiera de ellos podr solicitar al juez de menores (hoy,
entindase juez de familia) que la regule. Si el ejercicio del derecho
se hubiere regulado de comn acuerdo o por sentencia judicial,
cualquiera de los padres podr pedir que el rgimen vigente se modifique, si fuere perjudicial para el bienestar del menor (inciso 1); si
se discutiere ante el juez de familia la determinacin de la persona
que tendr el cuidado personal del menor, y no se debatiere lo concerniente a la relacin directa y regular, la resolucin se pronunciar
de oficio sobre este punto, con el mrito de los antecedentes que
pues mientras aqul exige que la relacin sea personal, ste slo exige que la
relacin sea directa y regular. As, siendo el precepto del Cdigo Civil menos
riguroso, la relacin en cuestin bien podra mantenerse directamente pero
por correspondencia. Seala Mara Sara Rodrguez que la norma (el artculo
229) no exige, como lo hace la Convencin que le sirve de antecedente, que
la relacin deba ser personal o de cuerpo presente. En este aspecto dice la
autora citada-, la norma del artculo 229 parece ser una pequea regresin en
relacin al antiguo derecho, pues la visita siempre fue entendida como un
acto de cuerpo presente, personal: Rodrguez Pinto, Mara Sara, Derecho a
mantener una relacin directa y regular con los hijos, en Gaceta Jurdica
232, Santiago de Chile, ao 1999, pp. 31 y ss. Esta observacin se formulaba
tras entrar en vigencia la Ley nmero 19.585. En el texto que la Ley nmero
20.680 ha fijado para el artculo 229, no se innov en el punto, aunque s se
seala ahora que la relacin ha de ser sana y cercana. De cualquier manera,
creemos que el espritu de la ley supone que la vinculacin entre el padre o
madre y su hijo debe ser personal bajo cualquier circunstancia, a pesar de no
expresarlo as el artculo de marras. En la duda, adems, debe prevalecer la
primera de las normas, de rango superior.
591
constan del proceso (inciso 2); si por causa imputable a quien tenga el cuidado personal del menor, se frustra, retarda o entorpece de
cualquier manera la relacin directa y regular, el padre o la madre
a quien le corresponda podr solicitar la recuperacin del tiempo
no utilizado, lo que el tribunal dispondr prudencialmente (inciso
3); si el titular de la relacin directa y regular deja de cumplir con
la forma convenida o establecida para el ejercicio de su derechodeber injustificadamente, podr ser instado a darle cumplimiento,
bajo apercibimiento de decretar su suspensin o restriccin, lo que
no obstar a que se decreten apremios cuando procedan de conformidad al inciso 3 del artculo 66 (inciso 4); sin perjuicio de lo
dispuesto en el inciso anterior, la suspensin o restriccin del ejercicio del derecho proceder cuando manifiestamente perjudique el
bienestar del hijo. Si se acompaan antecedentes graves y calificados que lo justifique, podr accederse provisionalmente a la solicitud. La resolucin del tribunal deber ser fundada y cuando fuere
necesario para su adecuado cumplimiento, podr solicitarse que se
ponga en conocimiento de los terceros que puedan resultar involucrados, como los encargados del establecimiento educacional en
que estudie el menor (inciso 5); el juez, luego de or a los padres y a
la persona que tenga el cuidado personal del menor, podr conferir
derecho a visitarlo a los parientes que individualice, en la forma y
condiciones que determine, cuando parezca de manifiesto la conveniencia para el menor; y podr asimismo, suprimirlo o restringirlo
cuando pudiera perjudicar su bienestar (inciso 6).
ii) Artculo 48 ter, que constituye una manifestacin del principio
de la solucin integral, por el juez, de las diversas materias que afecten la relacin entre los padres y sus hijos, incluyendo entre ellas el
derecho-deber de comunicacin. Se establece en el precepto que en
caso de deducirse una demanda de alimentos a favor de los hijos,
o entre los cnyuges en forma adicional a aqulla, o se solicite la
592
regulacin del cuidado personal o de la resolucin directa y regular

y no exista previamente una resolucin judicial que regule dichas
materias o que apruebe el acuerdo de las partes sobre las mismas,
cualquiera de las partes podr solicitar al tribunal que emita en la
sentencia un pronunciamiento sobre cada una de ellas, aunque no
hubieren sido incluidas en la demanda respectiva o deducidas por
va reconvencional. El tribunal har lugar a esa solicitud, a menos
que no se den los presupuestos que justifican su regulacin. Para estos efectos, las acciones que hubieren dado lugar a la interposicin
de la demanda se tramitarn conforme al procedimiento que corresponda, mientras que las dems se sustanciarn por va incidental,
a menos que el tribunal, de oficio o a peticin de parte, resuelva
tramitarlas en forma conjunta.
iii) Artculo 49, que regula la salida del pas de los menores. Conforme a este precepto, si se ha regulado el derecho-deber de comunicacin por sentencia judicial o avenimiento aprobado por el
tribunal, se requerir, para la salida del menor al extranjero, de la
autorizacin del padre o madre a cuyo favor se estableci la relacin directa y regular (inciso 4). Este permiso deber prestarse por
escritura pblica o por escritura privada autorizada por un Notario
Pblico (inciso 5). En caso de que no pudiere otorgarse dicho permiso o sin motivo plausible se negare la autorizacin, sta podr ser
otorgada por el juez de Familia del lugar en que tenga su residencia
el menor. El juez, para autorizar la salida del menor, tomar en consideracin el beneficio que le pudiere reportar y sealar el tiempo
por el que concede la autorizacin (inciso 6).
iv) Artculo 49 bis, que se refiere asimismo a la salida de los menores al extranjero, en el caso previsto en el inciso 6 del artculo 49, facultando al juez para habilitar al progenitor que tenga el
cuidado personal de su hijo para salir del pas con l en distintas
593
ocasiones dentro de los dos aos siguientes, siempre que se acredite

que el otro progenitor, injustificadamente, ha dejado de cumplir el
derecho-deber de comunicacin. En todo caso, se advierte en el
precepto que el plazo de permanencia del menor en el extranjero
no podr ser superior a quince das en cada ocasin.
De igual forma, se relaciona el artculo 229 del Cdigo Civil con
el artculo 71, letras d), e) y g) de la Ley nmero 19.968, sobre Tribunales de Familia, que regula las medidas cautelares especiales. La
letra d), otorga el juez la facultad para disponer la concurrencia de
los padres y sus hijos, a programas o acciones de apoyo, reparacin
u orientacin, para enfrentar y superar las situaciones de crisis en
que pudieren encontrarse (lo anterior podra ordenarse, por ejemplo, cuando surgen dificultades en la relacin existente entre los padres, en lo que concierne al ejercicio por uno de ellos del derechodeber de relacin directa y regular con los hijos que se encuentran
bajo el cuidado del otro); la letra e) se refiere a la suspensin de la
relacin directa y regular (la que usualmente pedir el padre o madre que tenga el cuidado personal del menor, invocando los motivos
graves que justifiquen privar al otro progenitor de su derecho-deber
de comunicacin); la letra g) permite al juez prohibir o limitar la
concurrencia del ofensor al lugar de estudio del nio, nia o adolescente, as como a cualquier otro lugar donde ste o sta permanezca, visite o concurra habitualmente (usualmente, esto se decretar
a consecuencia de la suspensin de la relacin directa y regular, o
cuando sta fuere limitada por motivos plausibles).
Se entiende por relacin directa y regular aquella que propende
a que el vnculo familiar entre el padre o madre que no ejerce el
cuidado personal y su hijo se mantenga a travs de un contacto peridico y estable (artculo 229, inciso 2).
Tres caractersticas esenciales posee este derecho-deber:
594
Permite mantener con el menor una relacin directa, lo que implica que salvo razones que as lo aconsejen, no deben haber intermediarios que se interpongan entre el progenitor y su hijo menor.
La relacin, adems, ha de ser regular, ha de ejercerse con la
frecuencia que asegure cumplir con el objetivo buscado por el
legislador, y que no es otro que asegurar un vnculo de carcter
constante e indispensable para el desarrollo del menor; y
La relacin, finalmente, ha de ejercerse libremente, sin cortapisas o restricciones, salvo aquellas que resulten indispensables
atendida la edad del menor involucrado.
Carlos Garrido Chacana, por su parte, destaca las siguientes caractersticas:
i) Es un derecho-deber de los padres privados de la tuicin (sin
perjuicio de lo dispuesto en el inciso final del artculo 48 de la Ley
de Menores, en cuanto alude a los parientes). Evidencia de lo
anterior, es el hecho que pueda apremiarse al padre por el incumplimiento del derecho (artculos 48, inciso 4 y 66, inciso 3, de la
Ley nmero 19.968).
ii) Se trata de mantener con el hijo una relacin sin intermediarios
y barreras de ninguna especie y en la medida de lo posible, con una
frecuencia que se asemeje al tiempo que el hijo comparte con el
padre que tiene a su cargo el cuidado personal.
iii) Se puede regular primeramente por acuerdo directo entre los
padres y, supletoriamente, por el juez.
iv) La frecuencia y libertad de la relacin directa y regular con
los hijos, cuando la determina el juez, debe hacerse segn la conveniencia del hijo, no de uno u otro de los padres (artculo 229 del
Cdigo Civil).
595
v) Es un derecho sujeto a suspensin o restriccin (artculos 229

del Cdigo Civil; 48, incisos 5 y 6 de la Ley nmero 16.618 y 71,
letra e), de la Ley nmero 19.968).
vi) Se vincula el derecho con la salida del menor al extranjero
(conforme al artculo 49, inciso 4 de la Ley nmero 16.618, regulado el derecho, ya sea por sentencia judicial o avenimiento aprobado
por el tribunal, se requerir tambin la autorizacin del padre o madre en cuyo favor se estableci).
vii) Debe regularse conjuntamente con las otras materias que inciden en el diferendo familiar, como son la regulacin de los alimentos y del cuidado personal (artculos 48, inciso 2 y 48 ter de la
Ley nmero 16.618).202
Para la determinacin de este rgimen comunicacional, los padres,
o el juez en su caso, fomentarn una relacin sana y cercana entre el
padre o madre que no ejerce el cuidado personal y su hijo, velando por
el inters superior de este ltimo, su derecho a ser odo y la evolucin
de sus facultades, y considerando especialmente los siguientes factores:
i) La edad del hijo.
ii) La vinculacin afectiva entre el hijo y su padre o madre, segn
corresponda, y la relacin con sus parientes cercanos.
iii) El rgimen de cuidado personal del hijo que se haya acordado
o determinado.
iv) Cualquier otro elemento de relevancia en consideracin al
inters superior del hijo (artculo 229, inciso 3).
202
Garrido Chacana, Carlos, Tratado de Derecho de Familia, Tomo I, Santiago

de Chile, Editorial Metropolitana, ao 2013, pp. 301 y 302.
596
Como puede observarse, la ley ordena al juez considerar tres

factores especficos (o cuatro, si consideramos que en el segundo
en realidad se alude a dos), y lo faculta para agregar a estos cualesquiera otros factores que le parezcan relevantes para resolver la
contienda. De cualquier manera, los tres primeros factores, siendo
imperativos, siempre deben incluirse y ponderarse en la sentencia
respectiva.
Sea que el rgimen de relacin directa y regular haya sido decretado judicialmente o convenido por los padres en el acuerdo
relativo al cuidado personal del menor, el juez deber asegurar la
mayor participacin y corresponsabilidad de stos en la vida del
hijo, estableciendo las condiciones que fomenten una relacin sana
y cercana (artculo 229, inciso 4).
El padre o madre que ejerza el cuidado personal del hijo no obstaculizar el rgimen de relacin directa y regular que se establezca
a favor del otro padre (artculo 229, inciso 5).
El ejercicio de este derecho podr suspenderse o restringirse,
cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarar el tribunal fundadamente (artculo 229, inciso 6). Necesariamente, entonces, la sentencia que disponga la suspensin o restriccin de la relacin directa y regular deber poseer fundamentos
que la justifiquen. Tambin alude a la suspensin o restriccin del
ejercicio del derecho el inciso 5 del artculo 48 de la Ley nmero
16.618, ya reseado.
El artculo 229, tras la reforma, establece lo siguiente: El padre o
madre que no tenga el cuidado personal del hijo tendr el derecho
y el deber de mantener con l una relacin directa y regular, la que
se ejercer con la frecuencia y libertad acordada directamente con
quien lo tiene a su cuidado segn las convenciones a que se refiere
el inciso primero del artculo 225 o, en su defecto, con las que el juez
597
estimare conveniente para el hijo. / Se entiende por relacin directa y

regular aquella que propende a que el vnculo familiar entre el padre
o madre que no ejerce el cuidado personal y su hijo se mantenga a
travs de un contacto peridico y estable. / Para la determinacin de
este rgimen, los padres, o el juez en su caso, fomentarn una relacin sana y cercana entre el padre o madre que no ejerce el cuidado
personal y su hijo, velando por el inters superior de este ltimo, su
derecho a ser odo y la evolucin de sus facultades, y considerando
especialmente: a) La edad del hijo. b) La vinculacin afectiva entre
el hijo y su padre o madre, segn corresponda, y la relacin con sus
parientes cercanos. c) El rgimen de cuidado personal del hijo que
se haya acordado o determinado. d) Cualquier otro elemento de
relevancia en consideracin al inters superior del hijo. / Sea que se
decrete judicialmente el rgimen de relacin directa y regular o en la
aprobacin de acuerdos de los padres en estas materias, el juez deber asegurar la mayor participacin y corresponsabilidad de stos
en la vida del hijo, estableciendo las condiciones que fomenten una
relacin sana y cercana. / El padre o madre que ejerza el cuidado
personal del hijo no obstaculizar el rgimen de relacin directa y
regular que se establezca a favor del otro padre, conforme a lo preceptuado en este artculo. / Se suspender o restringir el ejercicio
de este derecho cuando manifiestamente perjudique el bienestar del
hijo, lo que declarar el tribunal fundadamente.
i. Se incorpor un nuevo artculo, el 229-2, que alude a la relacin directa y regular entre los nietos y sus abuelos. De no existir
acuerdo entre los abuelos y el padre o la madre o los padres titulares
del cuidado personal, el juez regular esta relacin, conforme a los
mismos criterios establecidos en el artculo 229.
Dispone el precepto: El hijo tiene derecho a mantener una relacin directa y regular con sus abuelos. A falta de acuerdo, el juez
598
fijar la modalidad de esta relacin atendido el inters del hijo, en

conformidad a los criterios del artculo 229.
El precepto tiene su origen en sendos Proyectos de Ley, uno de
los senadores Nez y Viera Gallo, del ao 2007, y otro del senador
Alejandro Navarro, del ao 2010.
Hubo quienes sostuvieron que la reforma no era necesaria, pues
nuestro ordenamiento jurdico ya la contemplaba. En efecto, dispone el inciso final del artculo 48 de la Ley de Menores: El juez, luego de or a los padres y a la persona que tenga el cuidado personal
del menor, podr conferir derecho a visitarlo a los parientes que individualice, en la forma y condiciones que determine, cuando parezca
de manifiesto la conveniencia para el menor; y podr, asimismo,
suprimirlo o restringirlo cuando pudiera perjudicar su bienestar.203
El tenor de este inciso se fij por la Ley nmero 19.711, publicada
en el Diario Oficial de fecha 18 de enero de 2001.
No obstante lo anterior, la verdad es que el artculo 48 citado
no se refiere a los abuelos en particular, sino que a los parientes en
general, como se destacaba por nuestra doctrina,204 y por ello se
203
Tambin se vincula con la relacin directa y regular entre los abuelos y sus nietos
el artculo 8 de la Convencin de los Derechos del Nio, al que hemos aludido,
que consagra el derecho a la identidad. Dispone el precepto: 1. Los Estados Partes
se comprometen a respetar el derecho del nio a preservar su identidad, incluidos
la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin
injerencias ilcitas. 2. Cuando un nio sea privado ilegalmente de algunos de los
elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes debern prestar la
asistencia y proteccin apropiadas con miras a restablecer rpidamente su identidad.
204
Pinochet Olave, Ruperto, La relacin directa y regular de abuelos y nietos en

el Ordenamiento Jurdico Chileno, en Estudios de Derecho Civil V. Jornadas
Nacionales de Derecho Civil. Concepcin, 2009. Departamento de Derecho
Privado, Universidad de Concepcin (coordinador), Santiago de Chile,
AbeledoPerrot LegalPublishing, ao 2010, p. 325.
599
resolvi perseverar en la reforma, de manera de explicitar la materia

en el Cdigo Civil.
Tambin se discuta en nuestra doctrina si el derecho que consagra el ltimo inciso del artculo 48 de la Ley de Menores corresponda realmente al derecho-deber contemplado en el artculo 229
del Cdigo Civil. En efecto, el primer artculo, destacaba Pinochet
Olave, haca referencia a un derecho a visitarlos (a los menores) y
no a un derecho a mantener una relacin directa y regular con ellos,
como expresaba el segundo precepto. Ello haba servido para preguntarse si los otros parientes tenan un derecho con igual contenido
que el ostentado por el padre o madre. Se preguntaba Pinochet si se
trataba de una diferencia ms semntica que de fondo.205 Rodrguez
Pinto sealaba que de la discusin en la Comisin de Constitucin
del Senado, del Proyecto que culmin en la Ley nmero 19.711, se
desprenda que cuando la norma legal hablaba de derecho de visitas, se refera realmente a la misma relacin directa y regular con el
menor que tienen los padres. Por tanto, el contenido del derecho sera el mismo tanto para los padres como para los parientes del nio
o adolescente.206 Con todo, adverta Pinochet Olave, ello no necesariamente deba ser as, pues el juez, considerando diversas circunstancias, como el grado de parentesco, o si el nio viva con sus
padres o fuere visitado por ellos regularmente, o la disponibilidad
de tiempo del nio atendiendo sus obligaciones de estudio u otras,
podra regular un rgimen ms restringido que el de los padres.207
205
Pinochet Olave, Ruperto, ob. cit., p. 327.
206
Rodrguez Pinto, Mara Sara, ob. cit., p. 36, citada a su vez por Pinochet Olave,
Ruperto, ob. cit., p. 327.
207
Pinochet Olave, Ruperto, ob. cit., pp. 327 y 328.
600
Aunque el artculo 229-2 alude a los abuelos, pensamos que

no debe interpretarse en forma restrictiva, sino de manera extensiva,
de manera que, eventualmente, a falta de los abuelos, bien podra
tratarse de bisabuelos del menor aquellos que reclamen mantener
con ste una relacin directa y regular.
Por lo dems, el vnculo entre nietos o bisnietos y sus abuelos y
bisabuelos, adems de resultar normalmente muy beneficioso para
los primeros, es la natural contrapartida a la obligacin alimentaria
recproca que se consagra en los artculos 232 y 321 del Cdigo
Civil, en cuanto dicen que los primeros pueden deber alimentos a
sus ascendientes y los segundos a sus descendientes, sin limitar
el grado de parentesco. Lo mismo ocurre en el artculo 111, al tratar del asenso que deben otorgar los ascendientes del menor que
pretenda contraer matrimonio.
De cualquier manera, mejor habra sido que el artculo 229-2 hubiera aludido efectivamente a los abuelos u otros ascendientes.208
208
Durante la discusin del Proyecto de Ley, se trat este punto. El profesor

Mauricio Tapia, sugiri que la norma sealara que El hijo tiene derecho a
mantener una relacin directa y regular con todos sus ascendientes. Indic
que su proposicin se fundaba en el Derecho francs y al hecho de que en
esta materia no es conveniente establecer restricciones (el artculo 371-4 del
Cdigo Civil francs, dispone: El nio tiene derecho a mantener relaciones
personales con sus ascendientes. Slo motivos graves podrn obstaculizar este
derecho. / Si esto fuera en inters del nio, el juez de asuntos familiares fijar
las modalidades de relacin entre el nio y un tercero, sea o no su pariente).
La Magistrada seora Negroni, observ sin embargo que como uno de los
propsitos del Proyecto era tender a la desjudicializacin, resultaba ms
conveniente orientar derechamente la propuesta a los abuelos y eliminar la
expresin todos. Se agreg tambin por el profesor Cristin Lepn que dado
que los ascendientes del hijo son los padres, caba especificar que la relacin
directa y regular que se pretenda regular en el artculo 229-2 se refera a
los abuelos. Una propuesta similar hizo la Sra. Susan Ortega, abogado del
SERNAM, quien recomend que la norma se refiriera expresamente a los
601
Cabe sealar tambin que de la redaccin del precepto, podra

desprenderse que estamos ante un derecho que slo compete invocar al menor, pero no a sus abuelos u otros ascendientes. Es el menor quien tiene derecho a mantener una relacin directa y regular
con sus abuelos y no al revs. En cambio, si observamos el artculo
229, que consagra la relacin directa y regular entre padres e hijos,
dispone que El padre o madre que no tenga el cuidado personal del
hijo tendr el derecho y el deber de mantener con l una relacin directa y regular De esta manera, si se trata de la relacin directa y
regular entre padres e hijos, los primeros tienen derecho para que se
regule, mientras que si se trata de la relacin directa y regular entre
los abuelos y sus nietos, slo stos podran ejercer el derecho para
que se regule. Los abuelos, de esta manera, careceran de legitimacin activa para demandar dicha regulacin. Aunque el tenor literal
de la ley parece abonar tal interpretacin, no nos parece razonable.
Creemos que los abuelos s podran demandar, en el evento de no
lograr un acuerdo con el padre o madre que tenga el cuidado personal del menor. Basamos esta opinin en dos argumentos:
El precepto ha de interpretarse en funcin del principio del inters superior del menor. Conforme al mismo, debe prevalecer
una interpretacin extensiva del precepto, que permita concretar
el referido principio, por sobre otra que siendo ms restrictiva,
pueda por ello afectar el bienestar del nio o nia. No hay duda
que en condiciones normales, es deseable y positivo que los nietos mantengan una relacin cercana con sus abuelos. Y dicha
vinculacin cada da ser ms factible, si consideramos que los
abuelos de nuestros das son personas ms activas y que gozan
abuelos, pues si se habla de los ascendientes de los hijos, la disposicin se
referir a los padres, excluyendo a los abuelos. Prevaleci en definitiva esta
propuesta.
602
de mejor salud que en las dcadas pretritas. El caudal afectivo y

la experiencia de vida que ellos pueden verter en sus nietos hace
deseable fomentar este vnculo, en lugar de restringirlo.
Por lo dems, la historia fidedigna de la ley es tambin funcional a esta opinin209. Al efecto, la Senadora Sra. Soledad Alvear,
manifest (el nfasis es nuestro): Por ltimo, dispusimos algo de
gran relevancia. Los abuelos, as como sobre ellos pesan obligaciones en materia de alimentos cuando no paga el padre, tambin
tienen derechos. En consecuencia, por primera vez se establece
aqu su derecho a visitar a los nietos. Porque, adems de que se
le entregue la tuicin a uno de los padres con la corresponsabilidad, que se mantendr de todas maneras-, apartar a alguno de
los abuelos acrecienta el drama del nio, cuyo inters superior
debemos tener en cuenta como norma fundamental. El Senador
Sr. Navarro, por su parte, seal (el nfasis es nuestro): Seor
Presidente, esta iniciativa de ley ser histrica, porque dispone,
adems, que los nios tendrn derecho a ver a sus abuelos, a sus
ascendientes. El 15 de junio de 2010 ingres una mocin, que
dio origen a un proyecto que fue remitido a la Comisin de Constitucin, que buscaba esa misma opcin legal. Deca: Los abuelos tendrn el derecho a mantener una relacin directa y regular
con sus respectivos nietos Tal propuesta, afortunadamente, ha
sido introducida en la iniciativa en estudio. El Diputado Sr. Issa
Kort, a su vez, al presentar una sntesis de las principales materias contenidas en el Proyecto, indic, al aludir al punto que analizamos (el nfasis es nuestro): Se consagra tambin el derecho
del hijo a mantener una relacin directa y regular con sus dems
ascendientes, y el derecho de los abuelos a poder compartir con
sus nietos y visitarlos. La Diputada Sra. Claudia Nogueira, en la
Cfr. historia de la Ley nmero 20.680, en www.congreso.cl
209
603
misma lnea, plante (el nfasis es nuestro) que el Proyecto

establece el derecho de visita para los abuelos
Proponemos entonces una interpretacin extensiva del precepto,
que vaya ms all de su tenor literal.
j. Se modific el artculo 244 del Cdigo Civil, que regula el ejercicio de la patria potestad, cuando los padres vivan juntos. En virtud
de la reforma:
Se reemplaz el inciso 2, que confera al padre el ejercicio de la
patria potestad, a falta de acuerdo con la madre. El nuevo tenor,
otorga a los dos, en conjunto, el ejercicio de la patria potestad, a
falta de acuerdo.
Se intercal un nuevo inciso 3, pasando los que eran incisos 3
y 4 a 4 y 5, respectivamente. El nuevo inciso, define las facultades que tienen los padres, cuando ejerzan conjuntamente la
patria potestad, permitindoseles realizar individualmente actos
de mera conservacin. Para todos los dems, se requerir actuacin conjunta.
Las normas del artculo 244 regulan el ejercicio de la patria potestad cuando los padres viven juntos. Debemos distinguir, en tal
caso, si existe o no acuerdo entre los padres (artculo 244, inciso 1).
Veamos ambas situaciones:
Existe acuerdo entre los padres: los padres, por acuerdo suscrito
por escritura pblica o acta extendida ante cualquier oficial del
Registro Civil, que se subinscribir al margen de la inscripcin
de nacimiento del hijo dentro de los 30 das siguientes a su otorgamiento, podrn estipular que la patria potestad sea ejercida: i)
por el padre; ii) por la madre; o iii) por ambos, conjuntamente
(artculo 244, inciso 1).
604
No existe acuerdo entre los padres: toca al padre y a la madre en

conjunto el ejercicio de la patria potestad (artculo 244, inciso
2).
Con todo, los padres podrn actuar indistintamente (es decir, separadamente) en los actos de mera conservacin (se entiende por
actos de mera conservacin aquellos destinados a evitar la prdida,
menoscabo o disminucin del valor de los bienes del menor. Los
actos conservativos pueden ser materiales o jurdicos. Es un acto
conservativo material, por ejemplo, ejecutar mejoras necesarias en
una vivienda; es un acto conservativo jurdico, por ejemplo, interponer una querella posesoria). Los artculos 391 (en las normas de
las guardas) y 2132 (en las normas del mandato) se refieren a actos
conservativos. Respecto del resto de los actos (aquellos destinados a
incrementar el patrimonio del menor o aquellos mediante los cuales
se enajenen bienes del menor y por tanto provoquen una disminucin de su patrimonio), se requerir actuacin conjunta. En caso
de desacuerdo de los padres, o cuando uno de ellos est ausente o
impedido o se negare injustificadamente, se requerir autorizacin
judicial (artculo 244, inciso 3).
Una excepcin al sistema general sobre los actos que pueden
realizar por separado los padres no existiendo acuerdo, encontramos en la Ley nmero 20.679, publicada en el Diario Oficial de
fecha 1 de julio de 2013, que modific la Ley General de Bancos y
el Decreto Ley nmero 2.079, del Ministerio de Hacienda, del ao
1978, en lo que concierne a la apertura de una cuenta de ahorro a
favor del hijo. Para tal efecto, se agreg a la Ley General de Bancos
(Decreto con Fuerza de Ley nmero 3 del Ministerio de Hacienda,
del ao 1997) el siguiente artculo 156 bis: Las cuentas de ahorros
para menores de edad, ofrecidas por los bancos regidos por esta
ley, podrn ser abiertas por el padre o la madre, con independencia
605
de quien tenga la patria potestad del menor de edad. En el mismo

sentido, se agreg al artculo 35 del Decreto Ley nmero 2.079, un
inciso final del siguiente tenor: Con independencia de quien tenga
la patria potestad, la madre tambin podr abrir cuentas de ahorro a
favor de su hijo menor de edad.
Las hiptesis anteriores pueden variar, por resolucin judicial. En
efecto, cuando el inters del hijo lo haga indispensable, a peticin
de uno de los padres, el juez podr confiar el ejercicio de la patria
potestad al padre o madre que careca de l, o radicarlo en uno solo
de los padres, si la ejercieren conjuntamente. Ejecutoriada la resolucin, se subinscribir dentro del mismo plazo de 30 das, precedentemente indicado (artculo 244, inciso 4).
En defecto del padre o madre que tuviere la patria potestad, los
derechos y deberes correspondern al otro de los padres (artculo
244, inciso 5).
El artculo qued como sigue: La patria potestad ser ejercida
por el padre o la madre o ambos conjuntamente, segn convengan en acuerdo suscrito por escritura pblica o acta extendida ante
cualquier oficial del Registro Civil, que se subinscribir al margen
de la inscripcin de nacimiento del hijo dentro de los treinta das
siguientes a su otorgamiento. / A falta de acuerdo, toca al padre y a
la madre en conjunto el ejercicio de la patria potestad. / Con todo,
los padres podrn actuar indistintamente en los actos de mera conservacin. Respecto del resto de los actos, se requerir actuacin
conjunta. En caso de desacuerdo de los padres, o cuando uno de
ellos est ausente o impedido o se negare injustificadamente, se requerir autorizacin judicial. / En todo caso, cuando el inters del
hijo lo haga indispensable, a peticin de uno de los padres, el juez
podr confiar el ejercicio de la patria potestad al padre o madre que
careca de l, o radicarlo en uno solo de los padres, si la ejercieren
606
conjuntamente. Ejecutoriada la resolucin, se subinscribir dentro

del mismo plazo sealado en el inciso primero. / En defecto del padre o madre que tuviere la patria potestad, los derechos y deberes
correspondern al otro de los padres.
k. Se modific el artculo 245 del Cdigo Civil, que reglamenta
lo concerniente al ejercicio de la patria potestad, cuando los padres
vivan separados. La reforma consisti en lo siguiente:
En el inciso 1, se intercal la frase o por ambos, para comprender en la norma la hiptesis de cuidado personal compartido.
Se sustituy el inciso 2, de manera de incorporar en l la hiptesis en virtud de la cual por acuerdo de los padres o por decisin
del juez, puede radicarse la patria potestad en uno solo de los
padres, si la ejercan conjuntamente. Asimismo, los padres podrn acordar un ejercicio conjunto de la patria potestad.
Se agreg un inciso nuevo, 3, por el cual se establece que en el
caso de ejercer conjuntamente la patria potestad, se aplicar a
los padres lo previsto en el inciso 3 del artculo 244, ya explicado.
El precepto qued con el siguiente tenor: Si los padres viven
separados, la patria potestad ser ejercida por aquel que tenga a
su cargo el cuidado personal del hijo, o por ambos, de conformidad al artculo 225. / Sin embargo, por acuerdo de los padres o
resolucin judicial fundada en el inters del hijo, podr atribuirse la
patria potestad al otro padre o radicarla en uno de ellos si la ejercieren conjuntamente. Adems, basndose en igual inters, los padres
podrn ejercerla en forma conjunta. Se aplicarn al acuerdo o a la
resolucin judicial las normas sobre subinscripcin previstas en el
607
artculo precedente. / En el ejercicio de la patria potestad conjunta,

se aplicar lo establecido en el inciso tercero del artculo anterior.
De esta forma, si los padres vivieren separados, la patria potestad
ser ejercida por aquel que tenga a su cargo el cuidado personal del
hijo, o por ambos, de conformidad al artculo 225, al que ya hicimos
referencia.
Sin embargo, por acuerdo de los padres o por resolucin judicial,
fundada en el inters del hijo:
Podr atribuirse la patria potestad al otro padre; o
Podr radicarse la patria potestad en uno de los padres si la ejercan conjuntamente.
Adems, basndose tambin en el inters del hijo, los padres podrn ejercer la patria potestad de manera conjunta.
Se aplicar al acuerdo o a la sentencia judicial, la exigencia de subinscribir en el mencionado plazo de 30 das (artculo 245, inciso 2).
En el ejercicio de la patria potestad conjunta, se aplicar lo establecido en el inciso 3 del artculo 244 (actuacin indistinta para los
actos de mera conservacin y actuacin conjunta para el resto de
los actos).
l. Se modific el artculo 42 de la ley nmero 16.618, de Menores, en el sentido de reemplazar la frase inicial Para los efectos por
Para el solo efecto.
El precepto qued con el siguiente tenor:
Para el solo efecto del artculo 226 del Cdigo Civil, se entender
que uno o ambos padres se encuentran en el caso de inhabilidad
fsica o moral:
1. Cuando estuvieren incapacitados mentalmente;
608
2. Cuando padecieren de alcoholismo crnico;

3. Cuando no velaren por la crianza, cuidado personal o educacin del hijo;
4. Cuando consintieren en que el hijo se entregue en la va o en
los lugares pblicos a la vagancia o a la mendicidad, ya sea en forma
franca o a pretexto de profesin u oficio;
5. Cuando hubieren sido condenados por secuestro o abandono
de menores;
6. Cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al menor o cuando la permanencia de ste en el hogar constituyere un peligro para
su moralidad;
7. Cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro moral o material.
m. La ltima modificacin, tiene como propsito sustituir el inciso 2 del artculo 21 de la Ley de Matrimonio Civil, en cuanto se
incluye la posibilidad de que en el acuerdo regulatorio, los padres
convengan un rgimen de cuidado personal compartido.
El precepto qued como sigue: Si los cnyuges se separaren de
hecho, podrn, de comn acuerdo, regular sus relaciones mutuas,
especialmente los alimentos que se deban y las materias vinculadas
al rgimen de bienes del matrimonio. / En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deber regular tambin, a lo menos, el rgimen
aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relacin directa
y regular que mantendr con los hijos aquel de los padres que no los
tuviere bajo su cuidado. En este mismo acuerdo, los padres podrn
convenir un rgimen de cuidado personal compartido. / Los acuerdos antes mencionados debern respetar los derechos conferidos
por las leyes que tengan el carcter de irrenunciables.
609
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615
NDICE
Introduccin...........................................................................5
Captulo i:
Criterios jurisprudenciales recientes, en materia de derecho

de alimentos
A. Cuidado personal de los menores y cumplimiento de

la obligacin de alimentos (sentencia I)..............................12
B. Obligacin de proporcionar alimentos por parte de
los abuelos del alimentario (sentencias II, III, IV, V, VI,
VII y VIII)..............................................................................19
C. Demanda de alimentos promovida por el propio
obligado al pago de la pensin alimenticia (sentencia IX).......... 57
D. Medios idneos para probar que se pag la deuda de
alimentos y procede en consecuencia que se deje sin
efecto la orden de arresto decretada en contra del
alimentante (sentencia X).....................................................60
617
E. Posibilidad de fijar la pensin de alimentos en

un porcentaje de los ingresos del alimentante, sin tener
precisin acerca del monto de stos (sentencia XI)..............65
F. Exigencias que debe cumplir la sentencia que decreta
el aumento de la pensin alimenticia (sentencias XII y XIII)........ 67
G. Posibilidad de demandar en la actualidad al conviviente
del alimentante, para que responda solidariamente del
pago de la pensin de alimentos (sentencia XIV).................76
H. Alcances de la norma que confiere legitimacin activa al
padre o madre que vive con los hijos alimentarios, siendo
stos mayores de edad (sentencia XV)..................................81
I. Distribucin entre los padres, de la obligacin de
proporcionar alimentos a sus hijos comunes
(sentencia XVI).....................................................................87
J. Determinacin del momento a partir del cual rigen
los alimentos definitivos. Criterios para resolver vigencia
de los alimentos provisorios y definitivos, cuando el monto
de unos y otros difiera (sentencia XVII).................................93
K. Determinacin de la pensin de alimentos, cuando
algunos hijos viven con el padre y otros hijos viven
con la madre (sentencia XVIII).............................................99
L. Prestaciones que deben considerarse para determinar
que la pensin de alimentos no excede del mximo legal
(sentencia XIX)...................................................................103
M. Condiciones para que el hijo mayor de edad tenga
derecho a reclamar una pensin alimenticia (sentencia XX)..... 106
618
N. Alcances de la presuncin del artculo 3 de la Ley

nmero 14.908, en cuanto a poseer el demandado
rentas suficientes (sentencia XXI).......................................109
. Acerca del carcter transmisible o intransmisible de
la obligacin de alimentos (sentencia XXII)........................112
O. Condiciones para acoger un recurso de amparo para
dejar sin efecto orden de arresto decretada contra el
alimentante (sentencias XXIII y XXIV)................................125
P. Criterios que deben operar para el anlisis de la prueba
rendida por las partes, como prepuesto necesario para
que el Juez, conforme a las reglas de la sana crtica,
arribe a sus conclusiones (sentencia XXV).........................133
Q. Presupuestos que deben cumplirse para acoger una
demanda de cese o rebaja de pensin de alimentos
(sentencias XXVI y XXVII)..................................................136
R. Lmite del 50% de las rentas del alimentante y su
armonizacin con la obligacin de proporcionar
alimentos a varios hijos, en trminos tales de no
discriminar el alimentante prefiriendo a unos sobre
otros (sentencia XXVIII)......................................................146
S. Acerca de la obligacin del Juez de Familia de
pronunciarse sobre una transaccin en materia de
alimentos que se somete a su aprobacin y de los
presupuestos que sta debe cumplir para que as suceda
(sentencia XXIX)................................................................150
T. Exigencias que deben cumplirse en la resolucin que
recibe a prueba una causa de cese y rebaja de pensin
de alimentos (sentencia XXX).............................................155
619
U. Posicin social del alimentario a que alude el Cdigo

Civil debe guardar concordancia con las facultades
econmicas del alimentante (sentencia XXXI)...................159
Capitulo ii:
Criterios jurisprudenciales recientes, en materia de

acciones de filiacin
A. Pericia biolgica de ADN para determinar la filiacin

en el marco de la accin de reclamacin de filiacin.
Cundo es procedente que el Tribunal presuma la
paternidad, a consecuencia de la no comparecencia
del presunto padre a someterse a examen pericial
biolgico de ADN, conforme a lo dispuesto en el
artculo 199 del Cdigo Civil. La notificacin al
demandado para que se le practique la citada pericia
ha de ser personal y sealndose con precisin lugar,
da y hora de la misma (sentencias I, II, III, IV y V).............173
B. Limitaciones contenidas en el artculo 206 del Cdigo
Civil para interponer accin de reclamacin de filiacin
son inconciliables con el principio de igualdad ante la
ley y con el principio del derecho a la identidad, ambos
de rango constitucional. Procedencia o improcedencia
para demandar de reclamacin de la filiacin, a los
herederos del padre o madre presuntos (sentencia VI).......202
C. Procedencia de la accin de reclamacin de filiacin
en contra de los herederos del presunto padre o madre
del demandante (sentencias VII, VIII y IX)..........................239
620
D. Imprescriptibilidad de la accin de reclamacin

prevalece por sobre los plazos de caducidad
contemplados para la accin de impugnacin de la
filiacin, cuando se deducen conjuntamente (sentencia X)....... 259
E. Acerca del momento a partir del cual debe computarse
el plazo de caducidad de la accin de impugnacin de
paternidad (sentencia XI)...................................................266
F. Acerca de si es o no posible que el propio padre impugne
la paternidad por l reconocida, fundando su accin en el
artculo 216 del Cdigo Civil (sentencia XII).......................272
G. Condiciones requeridas para que los abuelos del menor
cuya filiacin no matrimonial reconoci su padre, puedan
impugnarla (sentencia XIII)...............................................277
H. Acerca de si los abuelos tienen o no legitimacin activa
para deducir la accin de impugnacin de la paternidad
de un hijo matrimonial (sentencia XIV).............................283
I. Plazo a partir del cual se cuenta la caducidad de la accin
de impugnacin de la maternidad, si la madre se encuentra
fallecida (sentencia XV)......................................................289
J. Procedencia de la accin de reclamacin de filiacin,
respecto de personas que hubieren citado judicialmente
al supuesto padre a reconocer la paternidad, conforme lo
permita la antigua legislacin, reformada por la Ley
nmero 19.585 (sentencia XVI)..........................................295
K. Procedencia de fundar la sentencia que declara la filiacin
en la posesin notoria del estado civil de hijo, aunque la
parte demandante no haya basado su accin en dicho
medio de prueba y aunque dicha posesin notoria no se
621
vea confirmada con el examen pericial biolgico de

ADN practicado al cadver del padre (sentencia XVII).......302
L. Circunstancias bajo las cuales puede admitirse una
demanda de nulidad del reconocimiento de filiacin,
fundada en un supuesto error del demandante
(sentencias XVIII, XIX y XX)...............................................310
M. Rol que desempea el Juez en los juicios de filiacin,
en lo que respecta a la produccin de la prueba, en
relacin a la norma general del artculo 1698 del
Cdigo Civil, que impone a las partes la carga de probar
la existencia de las obligaciones o su extincin
(sentencia XXI)..................................................................325
N. Acerca de si es posible que un hijo que fue legitimado
por el matrimonio de sus padres conforme al antiguo
estatuto filiativo y no ejerci su derecho a repudiar la
legitimacin dentro del plazo que estableca el antiguo
artculo 209 del Cdigo Civil, pueda hoy impugnar dicha
filiacin y reclamar otra (sentencia XXII)............................332
. Cundo procede or a un menor, en las causas en las que
se pretende modificar su filiacin (sentencia XXIII)............338
O. Bajo qu circunstancias debe prevalecer la posesin
notoria del estado civil sobre la prueba pericial biolgica.
Alcance de la expresin irrefragable, empleada en el
artculo 200 del Cdigo Civil. Quines tienen legitimacin
activa para invocar la prueba de la posesin notoria por
sobre la prueba pericial biolgica (sentencia XXIV)...........341
P. Oportunidad en la que el Juez de Familia puede declarar
inadmisible una demanda de impugnacin de filiacin
(sentencia XXV).................................................................344
622
Q. Sobre la procedencia de la accin de impugnacin

de filiacin matrimonial y reclamacin de filiacin no
matrimonial, si la actora dedujo previamente slo la accin
de reclamacin contra el mismo demandado, y sta fue
rechazada por sentencia ejecutoriada (sentencia XXVI).....349
R. Respecto a la posibilidad de desistirse de la accin de
impugnacin y de reclamacin de filiacin. Compatibilidad
del desistimiento con el carcter irrenunciable de las
mencionadas acciones (sentencia XXVII)...........................358
S. Valoracin de la prueba biolgica de ADN, en los juicios
de impugnacin de paternidad (sentencia XXVIII)..............364
T. Circunstancias que justifican que prevalezca la prueba
de ADN por sobre la prueba de la posesin notoria del
estado civil (sentencia XXIX)..............................................366
Captulo iii:

cuidado personal de los menores
A. Circunstancias que justifican privar a la madre del

cuidado personal de los hijos y confiarlo al padre,
cuando los padres vivan separados (sentencias I, II, III,
IV, V, VI, VII y VIII).............................................................373
B. Acerca de la inhabilidad parental, que justifique declarar
a un menor susceptible de ser adoptado (sentencia IX)......427
623
C. Sobre la restitucin de una menor a su pas de origen,

que demanda el padre, cuando la hija comn se encuentra
bajo el cuidado personal de la madre (sentencias X y XI)....... 433
D. Exigencias que debe cumplir una sentencia de segunda
instancia que revoca la de primer grado, desechando la
demanda de cuidado personal de una menor, deducida
por su padre (sentencia XII)..............................................451
E. La medida de proteccin a un menor en virtud de la cual
se decret que el cuidado personal lo tuviere el padre y
no la madre, es por esencia transitoria (sentencia XIII).......455
F. Circunstancias que justifican atribuir el cuidado personal
de los menores a su abuela o abuelo y no a su madre o a
su padre (sentencias XIV XVy XVI).....................................458
Captulo iv:
relacin directa y regular
A. Salida de menores del pas. Autorizacin del progenitor
a favor del cual existe un rgimen de relacin directa y
regular (sentencia I)...........................................................479
B. Privacin de libertad de la madre como causal de
suspensin del rgimen comunicacional con sus hijos
(sentencia II)......................................................................482
C. Procedencia del arresto decretado en contra de la madre,
que de manera contumaz desobedece cumplir con lo
624
resuelto acerca del rgimen de relacin directa y regular

entre los menores y su padre (sentencias III, IV y V)...........491
D. Exigencias que debe cumplir un recurso de casacin
en el fondo, mediante el cual se pretende modificar
una resolucin que regul la relacin directa y regular
entre el padre y sus hijos, en cuanto a las normas
sustantivas que deben denunciarse conculcadas
(sentencia VI)....................................................................515
E. Estndar que debe cumplir una resolucin que suspende
la relacin directa y regular entre el padre y su hijo
(sentencia VII)....................................................................521
F. Circunstancias que permiten decretar el aumento o
ejercicio ms amplio de la relacin directa y regular
(sentencia VIII)...................................................................525
G. Determinacin de la filiacin por sentencia dictada
con oposicin del padre demandado, no priva a ste
del derecho-deber de mantener con su hijo una relacin
directa y regular (sentencia IX)..........................................533
H. Cumplimiento del requisito de mediacin previa,
tratndose de causas de relacin directa y regular. Si no
se encuentra acreditada inhabilidad del padre o
vulneracin del inters superior de los menores, no
procede suspender rgimen comunicacional
(sentencia X).....................................................................536
I. Acerca de la relacin directa y regular entre los abuelos
y sus nietos (sentencias XI y XII)..........................................546
J. Pertinencia de mantener orden de arresto en contra de
la madre, si sta, reconociendo no haber cumplido con
625
el rgimen de relacin directa y regular, ofrece compensar

los das en que el padre no pudo ejercer el rgimen en
cuestin (sentencia XIII)......................................................559
K. Razones que justifican admitir la demanda de la madre
que nunca ha mantenido con su hija una relacin directa
y regular, para que se establezca un rgimen
comunicacional en su favor (sentencia XIV).......................564
Captulo v:
reformas hechas al cdigo civil, en virtud de la ley n 20.680,
Publicada en el diario oficial de fecha 21 de junio de 2013......569
Bibliografa..........................................................................611
626

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Juan Andrs Orrego Acua

Profesor de Derecho Civil