Robert Alexy

Teora de los Derechos fundamentales

Traduccin: Ernesto Garzn Valds
[Coleccin El Derecho y la Justicia, 34 - 1993 - 607 pgs.l

obert Alexy es probablemente el

terico del Derecho alemn de
mayor proyeccin de los ltimos
aos. Su influencia comienza ya con
la publicacin, en 1978, de lo que
haba sido su tesis de doctorado. En
esa obra, de la que existe una versin
castellana en el Centro de Estudios
Constitucionales (Teora de la argumentacin jurdica, trad. de M.
Atienza e I. Espejo, CEC, Madrid,
1989), Alexy sostena como tesis central que el discurso jurdico, la argumentacin jurdica, deba considerarse como un caso especial del discurso
prctico general, esto es, del discurso
moral. A esa contribucin le sigui,
en 1986, un libro no menos importante que el anterior, que recoga lo
que haba sido su tesis de habilitacin, y del que ahora aparece, en
1993, la versin castellana a cargo de
Ernesto Garzn Valds y de Ruth
Zimmerling, tambin en el Centro de
Estudios Constitucionales. Se trata de
su Teora de los derechos fundamentales que constituye, sin ninguna
duda, una de las obras imprescindibles en la materia. Su importancia
fundamental radica, en mi opinin,

en haber sabido conjugar e integrar

tres dimensiones de anlisis de los
derechos humanos que suelen darse
por separado: la de la dogmtica jurdica y, en particular, la dogmtica
constitucional, la de la teora del
Derecho y la de la filosofa prctica.
Si se quisiera dar cuenta, en unas
pocas pginas, de los diversos aspectos que encierra una obra singularmente rica y que adems se extiende
a lo largo de un buen nmero de
pginas (en la versin castellana
sobrepasa las 600), el resultado no
podra ser otro que una descripcin
bastante superficial y de dudoso inters de los muchos temas tratados. En
lugar de ello, proceder a ocuparme
de uno solo, el de los principios jurdicos, pues esta nocin constituye el
ncleo de su teora de los derechos
fundamentales. El que se trate de una
concepcin principialista de los derechos fundamentales no implica, por
cierto, ningn tipo de reduccionismo:
Pues Alexy no defiende un modelo
puro de principios, esto es, no considera que la norma en que se plasman
derechos fundamentales sean exclusivamente principios o que los princi-

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pios puedan comprenderse o manejarse prescindiendo de otros tipos de

normas. Ni contrapone tampoco la
idea de principio a la de valor o fin;
en particular, principios y valores
vendran a ser una misma realidad
vista desde dos planos o mbitos distintos: el deontolgico (el del deber
ser) y el axiolgico (el mbito de lo
bueno). Una teora una Jurisprudencia de principios es por ello
compatible incluso exige una
teora una Jurisprudencia valorativa y finalista. Pero veamos cmo
es todo esto posible.

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Aunque norma de derecho fundamental y derecho fundamental no

sean lo mismo, entre ambos conceptos existe una conexin esencial:
siempre que alguien posee un derecho fundamental, existe una norma
(vlida) de derecho fundamental que
le otorga ese derecho. Ahora bien,
Alexy considera que no existe un
nico tipo de normas, sino que dentro del gnero comn de las normas
debe distinguirse bsicamente entre
las reglas y los principios. Esa distincin constituye, en su opinin, la
base de la fundamentacin iusfundamental y es una clave para la solucin de problemas centrales de la
dogmtica de los derechos fundam e n t a l e s . Sin ella c o n t i n a
Alexy n o puede existir una teora
adecuada de los lmites, ni una teora
satisfactoria de la colisin y tampoco
una teora suficiente acerca del papel
que juegan los derechos fundamentales en el sistema jurdico (p. 81). La
distincin vendra a configurar tam-

bien el marco de una teora normativo-material de los derechos fundamentales y constituye, en definitiva,
uno de los pilares fundamentales
del edificio de la teora de los derechos fundamentales (p. 82).
Entre reglas y principios existe,
en opinin de Alexy, no slo una
diferencia gradual, sino una diferencia de tipo cualitativo y que bsicamente consiste en lo siguiente. Los
principios son normas que ordenan
que algo sea realizado en la mayor
medida posible, dentro de las posibilidades jurdicas y reales existentes
(p. 86). Los principios seran, pues,
mandatos de optimizacin, que se
caracterizan por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado
y porque la medida debida de su
cumplimiento no slo depende de las
posibilidades reales, sino tambin de
las posibilidades jurdicas; estas ltimas vienen determinadas por los
principios y reglas que juegan en sentido opuesto (al principio en cuestin). Por el contrario, las reglas son
normas que exigen un cumplimiento
pleno y, en ese sentido, slo pueden
ser cumplidas o incumplidas. Si una
regla es vlida, entonces debe hacerse
exactamente lo que ella exige, ni ms
ni menos. Por lo tanto, las reglas
contienen determinaciones en el
mbito de lo fctica y jurdicamente
posible. Esto significa concluye
Alexy que la diferencia entre reglas
y pincipios es cualitativa y no de
grado. Toda norma es o bien una
regla o un principio (p. 87).

Esta diferencia aparece con especial claridad cuando se examina

cmo se resuelven los conflictos entre
reglas y las colisiones entre principios, de lo que Alexy pone diversos
ejemplos. Un supuesto de conflicto
de reglas es el siguiente: Una ley de
Badn del ao 1951 prohiba que los
negocios permanecieran abiertos los
mircoles despus de las 13 horas,
pero esa norma entraba en contradiccin con varias Ordenanzas de los
aos 1934 y 1938 (entonces vigentes)
que extendan el horario hasta las 19
horas. El Tribunal Constitucional
Federal resolvi el conflicto de acuerdo con el art. 31 de la Ley Fundamental que establece que el Derecho
federal tiene prioridad sobre el Derecho de los estados federales; esto es,
una de las dos normas en conflicto se
declara nula y se expulsa, en consecuencia, del orden jurdico. Sin
embargo, frente a las colisiones de
principios, el Tribunal procede de
manera muy distinta: cuando dos
principios entran en colisin, uno el
de menos peso tiene que ceder ante
el otro, pero esto no significa que el
principio desplazado resulte invalidado, ni que en el principio desplazado
haya que introducir una clausula de
excepcin; por el contrario, bajo otras
circunstancias, la cuestin de la precedencia entre principios puede ser
solucionado de manera inversa; en
consecuencia, lo que entra en cuestin aqu no es la dimensin de la
validez, sino la dimensin del peso.
Un ejemplo de colisin de principios
lo ofrece un caso en que el Tribunal

Constitucional Federal tuvo que decidir a propsito de admitir o no la

celebracin de un juicio oral contra
un acusado que, debido a la tensin
que tales actos traen consigo, corra
el peligro de sufrir un infarto. La
colisin se produce aqu entre el principio que reconoce un derecho fundamental del individuo a la vida y a la
integridad fsica, y el principio del
Estado de Derecho que impone al
Estado e) deber de garantizar el
mayor grado posible de aplicacin
del Derecho penal. La solucin a la
que llega el Tribunal es el fruto de
una ponderacin que conduce a la
conclusin de que, dadas todas las
circunstancias del caso, los intereses
del acusado tienen un mayor peso; el
juicio oral no debe celebrarse mientras concurran esas circunstancias,
pero eso no significa negar validez al
principio del fucionamiento eficiente
de las instituciones del Derecho
penal.
Esta manera de proceder, por
cierto, no significa que la tarea de
aplicacin de las reglas sea una pura
cuestin de lgica (de subsuncin),
mientras que los principios requeriran
una operacin de tipo valorativo (la
ponderacin). Esto no es as (o no es
exactamente as) por dos razones. La
primera es que la subsuncin implica
tambin si se quiere presupone
un uso de principios; esto es, la subsuncin supone o presupone no
slo el paso de las premisas normativas y fcticas a la conclusin (que es
de lo nico de lo que se ocupa la
lgica), sino tambin una operacin

9
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previa consistente en establecer las

premisas y que slo puede hacerse
teniendo en cuenta principios. Y la
segunda es que los principios no permiten por s mismos alcanzar una
solucin; esto es, los principios, a
diferencia de las reglas, son slo
razones prima facie, pero no razones
definitivas; no pueden, pues, servir
como fundamento de una decisin,
sino que necesitan ser concretados en
reglas, lo que tiene lugar precisamente a travs de la ponderacin: en el
anterior caso, el Tribunal habra
construido una regla que establece
que si se dan determinadas circunstancias (un riesgo grave para la vida),
entonces debe producirse (y el
debe no tiene ahora el carcter de
un mandato de optimizacin, sino
que es un debe que exige un cumplimiento pleno) una determinada
consecuencia jurdica (no debe celebrarse el juicio).
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La concepcin que Alexy tiene de

los principios est muy prxima,
como l mismo reconoce, a la de
Dworkin, pero se diferencia de la del
autor norteamericano en dos aspectos importantes. El primero tiene que
ver con el problema de las relaciones
entre el Derecho y la moral y> en particular, con la cuestin de si para
cada caso jurdico existe una nica
respuesta correcta. La contestacin
afirmativa que a la misma da Dworkin presupone lo que Alexy llama
una teora fuerte de los principios,
e s t o es u n a
>
teora que contenga no
solo todos los principios del sistema
en cuestin, sino tambin todas las

relaciones de prioridad abstractas y

concretas entre ellos que permita
determinar unvocamente la decisin
en cada uno de los casos. Alexy
rechaza esa posibilidad2 y en su lugar
defiende una teora dbil de los principios que no supone tampoco entender a stos como un simple catlogo
de topoi. Lo que impide un uso puramente arbitrario de los principios es
la posibilidad de construir un orden
dbil de los mismos (o, si se quiere,
de los valores) que constara de tres
elementos. El primero es un sistema
de condiciones de prioridad que
hacen que la resolucin de las colisiones entre principios en un caso concreto tenga tambin importancia
para nuevos casos: como antes se ha
visto, las condiciones bajo las que un
principio prevalece sobre otro forman el supuesto de hecho de una
regla que determina las consecuencias jurdicas del principio prevalente. El segundo lo constituye lo que
Alexy llama un sistema de estructuras de ponderacin que derivan de
la consideracin de los principios
como mandatos de optimizacin: En
relacin con las posibilidades jurdicas, la ponderacin ha de llevarse a
cabo respetando la mxima de la
proporcionalidad que establece que
cuanto ms alto sea el grado de
incumplimiento o de menoscabo de
un principio, tanto mayor ha de ser
la importancia del cumplimiento del
otro. Y respecto a las posibilidades
fcticas, cabe hablar tambin de
otras mximas, ocmo la que establece que una medida MI est prohib-

da en relacin con los principios Pl y

P2 si existe una alternativa M2 que
protege a Pl al menos igual de bien
que M I , pero que socava menos a
P2. Finalmente, el tercer elemento es
un sistema de prioridades prima
facie: la prioridad establecida de un
principio sobre otro puede ceder en
el futuro, pero quien pretenda modificar esa prioridad corre con la carga
de la prueba.
El segundo aspecto en que se
separa de Dworkin es en considerar a
todos los principios por igual como
mandatos de optimizacin, lo que
supone, entre otras cosas, prescindir
de la distincin dworkiniana, dentro
de la categora general de los principios, entre principies (esto es, normas
que establecen exigencias de justicia,
equidad y moral positivas) y poltcies
(que fijan objetivos, metas, propsitos sociales, econmicos, polticos,
etc.). Ahora bien, en mi opinin, as
como el alejamiento de Dworkin en
el punto anterior est plenamente
justificado, el haber prescindido de la
subdistincin que se acaba de sealar
es un serio defecto de la concepcin
de Alexy, como tratar ahora mostrar muy brevemente.
En varios trabajos escritos conjuntamente con Juan Ruiz Maero en
los ltimos aos3, he defendido~una
concepcin de los principios jurdicos
basada en tres diversos enfoques de
las normas jurdicas (segn stas se
vean como entidades estructuradas
de una cierta manera, como razones
para la accin o como entidades
conectadas de determinada forma

con los poderes e intereses de la

sociedad y de los individuos), y en la
que la distincin entre principios en
sentido estricto y directrices juega un
papel de gran importancia. Entendidas las normas en el primero de los
sentidos, esto es, como correlaciones
entre casos o condiciones de aplicacin y soluciones normativas, la diferencia (entre los dos tipos de principios y, tambin, nuestra diferencia
con Alexy) la establecamos en los
siguientes trminos: de los principios en sentido estricto cabe decir
que son mandatos de optimizacin
nicamente en el sentido de que, al
estar configuradas de forma abierta
sus condiciones de aplicacin, la
determinacin de su prevalencia o no
en un caso individual determinado
exige su ponderacin, en relacin con
los factores relevantes que el caso
presente, con principios y reglas que
jueguen en sentido contrario; pero
una vez determinado que en ese caso
prevalece el principio, ste exige un
cumplimiento pleno. Las directrices,
por el contrario, al estipular la obligatoriedad de utilizar medios idneos
para perseguir un determinado fin,
dejan tambin abierto el modelo de
conducta prescrito: las directrices s
pueden, en efecto, ser cumplidas en
diversos grados4. Adems, desde la
perspectiva de las razones para la
accin, mientras que las directrices
generan razones de tipo instrumental
o estratgico, de los principios en
sentido estricto derivan razones de
correccin; es decir, las primeras son
razones finalistas que estn lgica-

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mente subordinadas a las segundas, a

las razones finales5.
No es obviamente ste el lugar de
examinar en sus diversos detalles la
distincin, pero s me parece oportuno sealar un par de aspectos en que
la misma afectara a la obra de
Alexy. El primero de ellos se refiere,
claro est, a la ponderacin entre
principios y a la necesidad de establecer algn tipo de orden interno entre
los diversos principios o valores jurdicos que permitan racionalizar la
operacin. La distincin en cuestin
(o, mejor dicho, la prevalencia de los
principios en sentido estricto sobre
las directrices) vendra a configurar,
me parece, el elemento ms importante del orden dbil que defiende
Alexy. Baste con pensar que el ejemplo de ponderacin entre principios
puesto por Alexy y al que antes hice
referencia, podra resolverse ahora de
manera seguramente ms simple y
natural: el derecho a la vida desplaza a la obligacin de realizacin
del Derecho penal, porque el primero
se basa en un principio o valor de
tipo moral, mientras que el segundo
tiene carcter bsicamente instrumental.
El segundo aspecto permite adems conectar crticamente la Teora
de los derechos fundamentales de
Alexy con su anterior obra, la Teora
de la argumentacin jurdica. Pues
tanto en uno como en otro caso,
Alexy parece partir de un modelo de
racionalidad prctica insatisfactorio,
en cuanto que en el mismo no apare-

cen suficientemente articuladas la

dimensin instrumental y la moral.
En su primer libro, lo que apareca
sobredimensionado era el aspecto
moral, lo que llevaba a Alexy a considerar que la argumentacin jurdica,
incluida por ejemplo la agumentacin
de los abogados o de las partes en un
proceso, era un caso especial del discurso prctico general*. Ahora, sin
embargo, el riesgo parece ser ms bien
el contrario: hasta la misma frmula,
mandatos de optimizacin, lleva a
pensar que el manejo de los principios
tiene slo o preferentemente que ver
con una racionalidad de tipo econmico o instrumental.
Notas
1
Robtrt Alexy, Teora de los derechos
fundamentales (versin castellana de Ernesto
Garzn Valds, revisado por Ruth Zimmerling), Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1993; ed. alemana: Theorie dtr Grundrechte, Suhrkamp, Frankfurt a. M., 1986.
2
Pero, en realidad, no rechaza del todo
la tesis de la nica respuesta correcta, sino que
la convierte en una idea regulativa.
1
Manuel Atienza y Juan Ruiz Maero,
Sobre principios y reglas, en Doxa, n. 10,
1991; Tre approcci ai principi di diritto, en
Anlisis e diritto, 1993. Una discusin sobre
nuestra concepcin de los principios (con Aleksander Peczenik y Luis Prieto), puede verse en
Doxa,n. 12.
4
Manuel Atienza y Juan Ruiz Maero,
Sobre principios y reglas, cit., p. 110.
5
Por lo que he podido ver, en su ltimo
libro, Faktizitat und Geltung. Beitrge zur Diskurtheorie des Rcchts und des dcmokratischcn
Rechtsstaats, Suhrkamp, Frankfurt a M., 1992,
Habermas traza una distincin semejante enrre lo
que l llama principios entendidos como normas
y valores; vase Juan Antonio Garca Amado, La
filosofa del Derecho de Jrgen Habermas, en
Doxa, n. 13,1993, pp. 252 y ss.
' He tratado con detalle de este aspecto
en mi libro Las razones del Derecho. Teoras de
la argumentacin jurdica, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1991.

Manuel Atienza