BELTRN & CASTELLANOS ASOCIADOS LTDA.

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Doctor
CSAR ALEJANDRO ORDEZ OCHOA
Juez Noveno Penal Municipal con funcin de Control de Garantias
E.S.D.

Ref: ACCIN DE TUTELA No. 2016-0012-00

Accionante: Alix Yirley Vargas Torrado
Accionado: Concejo Municipal de Ccuta y Mesa Directiva del Concejo Municipal de
Ccuta.

Asunto: Impugnacin fallo de tutela

ALFREDO BELTRN SIERRA, mayor de edad, domiciliado en Bogot,

identificado con cdula de ciudadana No. 17.160.362 de Bogot, y tarjeta
profesional No. 14.629 del Consejo Superior de la Judicatura, actuando como
apoderado judicial del Concejo Municipal de San Jos de Ccuta, de
conformidad con poder que me fue otorgado para el efecto por el Presidente
de esa Corporacin, doctor Vctor Fdel Surez Vergel, y con el mayor respeto
por las decisiones judiciales, formulo IMPUGNACIN contra la sentencia
proferida el 25 de enero de 2016 por ese Despacho judicial, mediante la cual
se decidi la accin de tutela proferida en su propio nombre por la ciudadana
Alix Yirley Vargas Torrado contra el Concejo Municipal de San Jos de
Ccuta y su Mesa Directiva, impugnacin que interpongo para que lo
decidido por el juzgador de primera. instancia en esta accin de tutela SE
REVOQUE EN SU INTEGRIDAD y, en su lugar se DECLARE LA
IMPROCEDENCIA de la accin de tutela mencionada.

I. LA SENTENCIA IMPUGNADA

1. El Juzgado Noveno Penal Municipal con funcin de Control de Garantas

de San Jos de Ccuta inicialmente .hizo un resumen de la accin de tutela
interpuesta por la actora, as como. de los argumentos expuestos por el
Concejo Municipal de San Jos de Ccuta para oponerse a la prosperidad de la
misma y solicitar su declaracin de improcedencia. Adems destac que la
Corporacin Unificada Nacional de Educacin Superior guard silencio e hizo
un resumen de la intervencin formulada por la ciudadana Blanca Cruz
Gonzlez, quien afirma que tambin particip en la convocatoria pblica para
aspirar al cargo de contralora municipal deCcuta y que considera vulnerados
sus derechos fundamentales en caso de que prosperara la accin de tutela
interpuesta por la actora.

,',"
2. El Juzgado analiza como cuestin previa si la ciudadana Blanca Cruz
Gonzlez se encuentra legitimada para actuar en esta accin de tutela y
concluye que ella carece de inters jurdico y de legitimacin por pasiva para
actuar en el trmite y decisin de la misma, por cuanto no existe respecto de
ella una "relacin jurdica sustancial objeto de controversia, menos
ostentara una prdida de derecho o expectativa razonable ".

3. A continuacin y para analizar el caso concreto, deja por sentado, de

entrada, que no existe "precedente jurisprudencial frente al ncleo fctico
plasmado en este trmite" y, acepta como un hecho incontrovertido que el
Congreso de la Repblica no ha expedido la ley especial que en los artculos 2
y 23 del Acto Legislativo 02 de 2015 debera desarrollar lo atinente a la
convocatoria pblica ordenada por el constituyente para la seleccin de los
nombres de entre los cuales deber ser elegido el contralor distrital, municipal
o departamental.

4. Transcribe a continuacin de manera parcial los conceptos emitidos por la

Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ellO y 19 de
noviembre de 2015, conforme a los cuales mientras se expide la ley que
orden expedir el constituyente derivado de manera particular y concreta para
regular la convocatoria pblica para fa eleccin de contr~lores a que ya se hizo
mencin, "se puede aplicar por analQga" la Ley 1551 de 2012 y su Decreto
Reglamentario No. 2485 de 2014, compilado en el Decreto nico
Reglamentario 1083 de 2015, con la salvedad que el propio Consejo de Estado
introdujo en los conceptos aludidos, conforme a los cuales para la eleccin de
contralores territoriales deber tenerse "en cuenta en todo caso que en la
escogencia final no aplica un orden especifico de elegibilidad entre los
seleccionados", a diferencia de lo que ocurre en el concurso pblico de
mritos para la eleccin de personeros municipales.

Aadi a continuacin que conforme a lo dispuesto por el artculo 272 de la

Constitucin en esta eleccin los cOncejos municipale~ o distritales debern
darle cumplimiento a "los principios de transparencia, publicidad,
objetividad, participacin ciudadanay equidad de gnero ".

5. Prosigue luego el a qua a realizar una sntesis de la actuacin surtida en el

proceso de convocatoria pblica adelantado por el Concejo Municipal de San
Jos de Ccuta para realizar la eleccin de contralor municipal.

6. Seguidamente procede a analizar los argumentos expuestos en la

contestacin a la accin de tutela por el Concejo Municipal de San Jos de
Ccuta y expresa que para el caso objeto de la misma no son "idneas y
eficaces como lo considera la parle demandada" las medidas cautelares
previstas por la Ley 1437 de 2011, ra;zn por la cual, a 'su juicio, ha de darse
aplicacin directa a la accin de tutela para .la proteccin de los derechos
fundamentales impetrada por la actora:

2
Por otra parte, asevera el sentenciador de primer grado que debe darse
aplicacin al efecto til de la norma en cuanto a la reforma constitucional
introducida a la Carta por el Acto Legislativo 02 de 2015 en lo atinente a la
eleccin de contralores municipales, distritales y departamentales, pues de no
ser as el cargo de contralor de Ccuta quedara sin proveer conforme a la
nueva normacin constitucional pues, es lo cierto que ese municipio hoy
carece de contralor municipal elegido y posesionado conforme a las nuevas
disposiciones constitucionales.

Para reforzar la argumentacin as expuesta cita apartes de la sentencia C-284

de 2014 en la cual la Corte Constitucional declar la inexequibilidad de la
expresin 'Ji en los procesos de tutela" en cuanto extenda a esta accin el
trmite propio de las medidas cautelares en los procesos de conocimiento de la
jurisdiccin de lo contencioso administrativa.

Por otra parte, afirma el sentenciador que tampoco es de recibo el argumento

segn el cual la eleccin de contralor municipal, distrital o departamental debe
siempre realizarse de entre los nombres que conformen la lista final para ser
elegido pues, en caso contrario no habra posibilidad de escogencia.

Sustenta esta afirmacin en que en la convocatoria pblica efectivamente

participaron varios aspirantes y en que, si al final quedaron dos candidatas una
de las cuales renunci, la lista qued reducida a una sola candidata y en
consecuencia, habr de procederse a la eleccin correspondiente teniendo en
cuanta esa circunstancia, por cuanto no ha sido impugnada la validez de la
convocatoria ni la de la lista que fue finalmente remitida al Concejo para que
procediera a la eleccin correspondiente .

.! ,

11. RAZONES DE LA IMPUGNACIN

l. Como se expres en la interposicin de esta accin de tutela conforme a lo

dispuesto por el artculo 86 de la Carta Poltica para la proteccin de los
derechos constitucionales fundamentales o la inminencia de su violacin
cuando resulten o puedan ser vulnerados o amenazados por la accin u
omisin de cualquier autoridad pblica, esa accin constitucional no es
procedente si el afectado dispone de otro medio de defensa judicial, a menos
que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable.

Es esa la razn por la cual,. desde las primeras sentencias proferidas por la
Corte Constitucional, como aparece, por ejemplo en la sentencia T-414 de
1992 y se reiter en la sentencia SU 961 de 1999, se le impone al juez estudiar
pormenorizadamente si existe o no. un mecanismo de defensa judicial distinto
a la tutela que otorgue el mismo nivel de proteccin que se impetra con el
amparo constitucional a los derechos fundamentales que se dicen vulnerados o
que se encuentran ante una inminente vulneracin.

3
2. Ello implica, necesariamente que si se afirma que la accin de tutela es
procedente en un caso particular y concreto. para el amparo de derechos
fundamentales, ha de descartarse la existencia de medios judiciales distintos a
ella que sean idneos y eficaces para proteger el derecho en cuestin.

En este caso concreto el Juzgado Noveno Penal Municipal pas por alto la
trascendencia de la reforma introducida a la jurisdiccin contencioso
administrativa por la Ley 1437 de 2011, que cambi radicalmente el rgimen
de las medidas cautelares existente hasta antes de su expedicin en esa
jurisdiccin.

As, no es de poca monta si no. de enorme trascendencia jurdica que el

artculo 229 del CPACA establezca que al juez o magistrado se le inviste de
facultades tales como las de permitirle la adopcin de "las medidas cautelares
que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el
objeto del proceso y la efectividad de la sentencia ", lo que significa que entre
los dos sistemas procesales universalmente existentes en tomo a la regulacin
de las medidas cautelares se abl,ln90n el de la taxatividad establecida
rigurosamente por la ley para dotar al juez de unas facultades que le permiten
en cada caso concreto proteger el derecho en forma inmediata con aquellas
que a su juicio sean necesarias, es decir, se opt por la confianza en los jueces
para sustituir el de la taxatividad establecida por el legislador.

Ello trajo como consecuencia que dej de ser la suspensin provisional de los
actos administrativos la nica medida cautelar para darle cabida a un sistema
amplio de proteccin cautelar dentro del cual cabe cualquier medida
conservativa, innovativa o de prQteccin conforme a la clasificacin que de las
medidas cautelares acogi la doctrina desqe el trabajo que sobre el particular
elabor Piero Calamandrei.

3. Se afirma por el sentenciador que conforme a la sentencia C-284 de 2014

no pueden someterse la accin de tutela a las medidas cautelares previstas en
el cdigo administrativo a que ..se ha hecho alusin porque ha de darse
prelacin al artculo 86 de la Constitucin Poltica.

No obstante la aparente. fuerza de esta argumentacin al analizarla en el

conjunto normativo del derecho colombiano y teniendo en cuenta la sentencia
C-284 de 2014 en que apoya su argumentacin, su conclusin es errnea por
las siguientes razones:

3.1. Si bien es verdad que la procedencia de las medidas cautelares que el juez
considere necesarias en los procesos declarativos que se adelanten ante la
jurisdiccin contencioso administrativa exige que ellas se adopten "de
acuerdo con lo regulado en el presente captulo" es claro que esta expresin
contenida en el inciso primero d~1 artculo 229 del CPACA, solo se refiere a
esos procesos declarativos ante esa jurisdiccin.

4
3.2. Precisamente por esa razn fue necesario el pargrafo de la misma norma
en el cual se agreg que esas medidas cautelares tambin podran adoptarse
"en los procesos de tutela ", expresin esta que fue declarada inexequible por
la sentencia C-284 de 2014, pues' as .se rompeJa unidad de la reglamentacin
en tomo a esta accin constitucional y se estableca un rgimen exclusivo para
las acciones de tutela que fueran de conocimiento de la jurisdiccin de lo
contencioso administrativo.

Pero la declaracin de inexequibilidad que con toda la razn se hizo por la

Corte Constitucional de la expresin mencionada en la sentencia aludida, no
significa en ningn caso que se hubiese declarado tambin la del inciso
primero del artculo 229 del CPACA, pues quedaron inclumes las nuevas
atribuciones cautelares de los jueces. y magistrados de esa jurisdiccin para
adoptar las medidas cautelares "que consideren necesarias" en un caso
concreto para la proteccin del derecho.

No es verdad tampoco que el procedimiento al cual deben sujetarse las

medidas cautelares que se adopten por los jueces o magistrados de la
jurisdiccin administrativa resulte, siempre, ms dispendioso en sus trminos
y en sus trmites que las medidas provisionales de carcter cautelar que
pueden adoptarse por el juez de tutela pues, conforme a lo dispuesto por el
artculo 234 del CPACA se establece en forma difana una regulacin
especfica para "medidas cautelares de urgencia", norma esta que por razn
del olvido del a quo se transcribe a.c.Qntinuacin:
,
"Artculo 234. Medidas cautelares de urgencia. Desde la presentacin de la
solicitud y sin previa notificacin a la otra parte, el juez o magistrado ponente
podr adoptar una medida cautelar, c;uando cumplidos los requisitos para su
adopcin, se evidencia que por ~u urgencia, no es posible agotar el trmite
previsto en el artculo anterior. Esta decisin ser susceptible de los recursos
a que haya lugar. La medida as adoptada deber comunicarse y cumplirse
inmediatamente previa la constitucin de la caucin sealada en el auto que
la decrete ".

3.3. Conforme se acaba de poner de presente, el juzgador de instancia, hizo

caso omiso de lo dispuesto por el artculo 234 del. CPACA y, sin ms
consideraciones, de plano afirm. que las medidas cautelares innominadas y
amplias establecidas en el artCl,llo 229 del mismo cdigo y las medidas
cautelares de urgencia que ignor, no son un medio idneo ni eficaz para la
proteccin de los derechos fundamentales.

Ello significa que no se detuvo eh analizar si estas medidas cautelares

efectivamente se encuentran a disposicin del juez en el caso concreto para
producir el efecto jurdico que a ellas les compete, cual es la de la proteccin
inmediata de los derechos fundamentales que se dicen vulnerados.

5
Es evidente, aun con un anlisis somero, que se trata de actos administrativos
que podran haber sido suspendidos sin traslado a la contraparte, si con esa
suspensin que se considerara urgente, se alcanzaba el fin de proteger el
derecho fundamental.

A contrario de lo que se sostiene por el juzgador de instancia no se est en

presencia de una medida cautelar no idnea sino evidentemente dotada de
aptitud jurdica para precaver la violacin de un derecho fundamental o para
suspender la violacin del mismo, nada de lo cual se analiz por el a quo que
en este punto se limit a afirmar que las medidas cautelares en los procesos
declarativos contencioso administrativo son incompatibles de suyo con las
medidas provisionales que podran adoptarse en accin de tutela y que, por
consiguiente, el nico medio idneo para proteger los derechos fundamentales
que se dicen vulnerados, es la accin de tutela, lo que, como acaba de
demostrarse, no es cierto conforme al ordenamiento jurdico vigente en este
caso.

De la misma manera ha de procederse en tomo a la eficacia del medio judicial,

mecanismo de defensa que debe estar diseado, segn la jursprudencia
constitucional, "de forma tal que brinde oportunamerte una proteccin al
derecho" (sent. T-211 de 2009), lo que fue reiterado en la sentencia T-113 de
2013.

Por esta razn, la Corte Constitucional ha sealado de manera uniforme y

reiterada que la idoneidad del medio judicial distinto a la tutela corre pareja
con su eficacia y que sta siempre ha de analizarse en el caso concreto para
establecer si tiene la virtualidad suficiente para garantizar oportunamente la
proteccin del derecho fundamental en cuestin.

Precisamente por esa razn la subsidiaridad no puede analizarse en abstracto,

ni puede afirmarse tampoco en abstracto que las medidas cautelares que
contempla el CPACA son de suyo inidneas, e ineficaces para proteger un
derecho fundamental, mxime si como en este caso, versan sobre actos
administrativos, anlisis del cual se desprendi por completo el juzgador de
instancia para afirmar, simplemente, que esas medidas cautelares ni son
idneas ni son eficaces, sin demostracin alguna de estos asertos.

En cambio de ello, ante el ejemplo tomado de la jurisprudencia del Consejo de

Estado respecto de la accin de tutela interpuesta por el ex alcalde de Bogot
Gustavo Petro Urrego que se declar improcedente por la existencia de las
medidas cautelares establecidas en' el CP ACA, y luego ante la efectiva
adopcin de las mismas en un pro~eso declarativo por el mismo funcionario
ante el Consejo de Estado que, le permitieron culminar su perodo
constitucional, el juez constituciol1alde primera instancia, en lugar de analizar
el precedente de la jurisdiccin contencioso administrativa en materia
constitucional no revocado jams por la Corte Constitucional, sale del paso,

6
con la afirmacin no sustentada de que los supuestos fcticos y jurdicos no
son los mismos de la accin de tutela que deberi decidirse.

Pues, claro que no lo son. Pero lo que si resulta evidente es que en uno y otro
caso se trata de establecer si las medidas cautelares previstas para los procesos
declarativos ante la jurisdiccin contencioso administrativa pueden o no ser un
medio judicial idneo y eficaz que en virtud del principio de subsidiariedad
toman improcedente la accin de tutela.

4. Afirma el sentenciador de primera instancia que no es de recibo el

argumento conforme al cual la tutla no puede prosperar por ausencia de
pluralidad de candidatos para que e! Concejo Municipal de Ccuta pueda
seleccionar de entre ellos y mediante. votacin a quien elige como contralor
municipal.

Como arco toral de su argumentaciri expresa que no es cierta la alegada de

existencia de pluralidad de candidatos, por cuanto en el proceso surtido con la
convocatoria pblica se presentaron varios aspirantes aunque, al final solo
qued en lista una de las aspirantes. ,

Se observa, sin embargo, que la argumentacin expuesta rie de manera

frontal con el concepto rendido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del
Consejo de Estado en el cual expresQ. que ante la ausencia de regulacin legal
para el efecto, "se puede aplicar por, analoga, mientras se expide una ley que
regule las convocatorias pblicas la Ley 1551 de 2012 Y su decreto
reglamentario 2485 de 2014 sobre concurso pblico de mritos para la
eleccin de personeros municipales ydistritales, teniendo en cuenta en todo
caso que la escogencia final no aplica un orden especfico de elegibilidad
entre los seleccionados" (negrilla propia). ,

Como se puede observar, sin necesidad de mayor esfuerzo en el razonamiento,

el Consejo de Estado en el concepto acabado de citar precis que la
convocatoria pblica para la eleccion de contralores territoriales, deber
finalizar con una lista que permita ,"elegibilidad entre los seleccionados".

Es decir, no contempl siquiera un nombre nico, pues de lo contrario no

habra utilizado la expresin acabada de mencionar, como quiera que la
eleccin supone de suyo la escogenciaentre varios nombres, mxime si ha de
hacerse por una corporacin de eleccin popular, en cuyos procedimientos y
decisiones debe aplicarse la regla democrtica de las mayoras que escogen,
que eligen, pero que no estn estar instituidas para refrendar los resultados de
un procedimiento administrativo previo con nombre nico, pues esa no es su
funcin como quiera que la Constitucin Poltica en su artculo 272 de manera
expresa le asigna a los concejos distritales y municipales y a las asambleas
departamentales, la funcin de ,"elegir contralor para perodo igual al de
gobernador o alcalde", funcin. que desaparece si en virtud de una
convocatoria pblica no existe la: posibilidad de escogencia entre dos o ms

7
nombres, pues si se trata de uno solo no puede haber eleccin sino una
designacin y refrendacin del resultado de una convocatoria pblica, que no
es lo que decidi el constituyente.

A esta conclusin se llega para que sean aplicables simultneamente los

principios de transparencia, publicidad, objetividad, participacin ciudadana y
equidad de gnero que hace imperativos en las convocatorias pblicas para la
seleccin de contralores territoriales el artculo 23, del Acto Legislativo 02 de
2015 en la modificacin que le introdujo al inciso cuarto del artculo 272 de la
Carta, y la funcin de elegir contralores que el mismo artculo le asigna a las
asambleas y a los concejos distritales y municipales, de tal suerte que
cualquier interpretacin que haga nugatoria esa atribucin constitucional a
corporaciones pblicas de eleccin popular o que dejara sin aplicacin los
principios mencionados resultara contraria a la Constitucin Poltica pues, la
hermenutica constitucional no admite que se prive de eficacia a ninguna de
las normas de la Carta sino que se exige que se aplique el principio de
armonizacin de sus disposiciones para que todas produzcan efectos jurdicos.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIN

Por las razones expuestas con el mayor respeto solicite solicito se revoque en
su integridad la sentencia de 25 de enero de 2016 proferida en esta accin de
tutela por el Juzgado Noveno Pen.~1Municipal con funcin de Control de
Garantas de la ciudad de Ccuta y, en su lugar, se declare la improcedencia
de al accin de tutela a que ella se refiere.

Del seor juez,

go a
T.P. 14.629 del C. S. de la J.