El sistema de administracin de justicia criminal

En contra de lo que superficialmente pudiera parecer, el funcionamiento eficiente de

la administracin de la justicia criminal no es una actividad sencilla, sino
sumamente compleja. No se trata slo de realizar un conjunto de actos en la sede
del Juzgado o la Sala correspondiente que habrn de finalizar con la expedicin de
una sentencia condenatoria o absolutoria, son muchos los factores que
necesariamente tienen que confluir para lograr una administracin de justicia penal
eficiente.

La administracin de justicia criminal debe entenderse como un sistema

conformado por mltiples elementos cuya interaccin va a servir parar la correcta
determinacin jurdica final de si en un que supuesto concreto se ha verificado o no
la condicin que legitima al Estado para la imposicin de una sancin jurdica-penal,
as como cual ha de ser la identidad de sta.

No obstante venir ocupndonos en el presente trabajo de uno de los elementos

centrales del sistema de administracin de justicia penal, como son las normas
reguladoras del trmite procedimental, es justo reconocer la presencia de otros
elementos que deben coexistir junto a stas si se quiere una justicia penal eficiente.

El tema de la eficiencia de la administracin de justicia penal es sumamente

complejo, pasa por diversos requerimientos. En un principio, incluso desde un plano
aparentemente extraprocesal, se debe reparar en las normas jurdicas de Derecho
penal material a cuya aplicacin se pretende proveer.

El Derecho penal material le realiza al proceso determinadas exigencias de

operatividad. Es necesario que este ltimo proporcione los instrumentos adecuados
para la efectiva operativizacin de las normas materiales204 . Siendo as que, por
ejemplo, si concebimos al primero como un derecho penal de autor, ser necesario
que el proceso penal posibilite ms que el estudio del probable ilcito -mero sntoma
de peligrosidad- el estudio de las caractersticas personales del sujeto y las
posibilidades de que en el futuro mantenga un comportamiento antisocial; pero si lo
concebimos conforme a un Derecho penal de acto, aparecer como el principal
objeto de prueba el hecho delictivo. Por otro lado, se debe anotar, adems, que el
funcionamiento eficiente de la administracin de justicia requiere de un uso racional
de la potestad estatal de la creacin de prohibiciones penales, su uso indiscriminado
resulta perjudicial para la eficiencia que se pretende, pues producir una
sobrecarga en el sistema procesal, con disminucin de sus reales posibilidades
operativas.

En segundo lugar, el problema pasa por la organizacin, calificacin y dotacin

personal y material de las instituciones estatales encargadas de la persecucin
penal y de la decisin final; as como, en lo que respecta a su personal de apoyo.
No se puede pretender un funcionamiento eficiente de la administracin de justicia
penal cuando los entes encargados de realizarla o coadyuvar a su realizacin no se
encuentran convenientemente organizados, cuando no poseen las calidades
personales, morales y jurdicas necesarias para desempear sus roles a plenitud,
as como cuando no se les ha dotado de los medios logsticos idneos para un
mejor y ms rpido desenvolvimiento.
En tercer lugar se ubica el papel que le corresponde desempear a los miembros
del sistema social, pues ellos son quienes habrn de propiciar el funcionamiento del
sistema de administracin de justicia penal, para conocer los supuestos que
presenten una aparente relevancia penal.

Se encarg de sealar en su momento Heinz Zipf205 , que slo un hecho punible que
llega a conocimiento de los rganos de persecucin penal produce sta. La
generalidad de supuestos reside en que los hechos punibles no son de conocimiento
directo de los agentes de persecucin criminal, sino que llegan a stos por la
intermediacin de los miembros de la comunidad, agraviados directamente con el
evento criminal, por su denuncia. Resultan pues agentes de fundamental
importancia en la administracin de justicia los ciudadanos afectados, en razn de
que son stos quienes van a llevar la noticia del crimen hasta las instancias de
persecucin, y en la medida en que omitan esto los rganos de persecucin estarn
dejando de conocer supuestos en los que su participacin resulta esencial para la
convivencia en sociedad206 . Sin embargo, en este nivel se presenta un efecto
condicionante, pues en tanto el sistema de justicia no ofrezca una solucin
satisfactoria, por correcta y pronta, a los perjudicados en el delito, stos pierden
confianza en su funcionamiento y optan por ya no acudir a las vas de persecucin
pertinentes, sino que muchas veces se resignan o ensayan otras soluciones, incluso
extralegales.

Este efecto negativo sealado se extiende, para llegar a los casos de colaboracin
con la administracin de justicia en calidad de testigos. Cuando existe un
sentimiento negativo respecto a la justicia penal los sujetos llamados a testificar se
muestran renuentes o no le otorgan la importancia debida.

2) La crisis del sistema de administracin de justicia penal

La doctrina se ha pronunciado hasta la saciedad sobre la existencia de una

profunda sensacin de crisis en los sistemas de justicia penal de nuestros pases
latinoamericanos, generada segn Binder207 por el fin de la dcada de las dictaduras,
el advenimiento de la democracia, nuevas formas de cultura poltica, una mayor
sensibilidad internacional frente a las violaciones de los derechos humanos, el
abandono de una concepcin puramente economicista de la idea de mercado, la
aparicin del concepto de "desarrollo institucional", la presin institucional de todos
aquellos sectores castigados por el terrorismo de Estado, la escasez generalizada de
recursos -ms dramtica aun en el campo de la administracin de justicia-, la falta
de modelos de universidad, entre otros.

No obstante la correccin que pudiera haber en los factores mencionados es

necesario tener en cuenta que son dos cosas diferentes: la "sensacin" de una crisis
y la concurrencia efectiva de sta en nuestra sociedad. Como el propio profesor
argentino ha sealado: no se debe creer que por el mero hecho de que existe una
"fraseologa de crisis" o, incluso, una cierta "cultura de la crisis judicial", ello
significa efectivamente que el sistema ha entrado en crisis208 . Es por esta razn que
en los siguientes prrafos nos ocuparemos de justificar el porqu se puede sostener
que el sistema de administracin de justicia penal en nuestro pas se encuentra en
crisis.
2.1. Causas de la crisis de la administracin de justicia penal

a. Instrumentos normativos deficientes

Los agentes de la administracin de justicia penal trabajan con normas jurdicas,

son ellas los principales instrumentos que deben utilizar para resolver los conflictos
que se presenten para su conocimiento. Sin embargo, el legislativo no ha cumplido
con su labor de una manera eficiente. El sistema normativo procesal penal presenta
un panorama desolador -como se ha podido demostrar-, la estructura del proceso
penal ordinario y la regulacin de algunas de sus instituciones se encuentran
viciadas de inconstitucionalidad; ms aun, el proceso sumario: es abiertamente
inconstitucional. Cosa similar ocurre en otros mbitos a los que no hemos dedicado
nuestra investigacin, como, por ejemplo, en la legislacin de seguridad nacional.

Entre la falta de eficiencia del legislativo se debe, tambin, contemplar la

costumbre de recurrir a las prohibiciones penales como medio de "solucin" para la
mayora de conflictos sociales con repercusiones en la opinin pblica. Es usual la
criminalizacin de conductas que conforme a los criterios poltico criminales
modernos no deberan ameritar la intervencin punitiva estatal. De esta manera se
genera una sobrecarga de los supuestos en que se ha de requerir la intervencin
del funcionario judicial, que va a ser el caldo de cultivo de la morosidad en la
tramitacin y resolucin de los procesos, del fenmeno de los presos sin condena y
de la falta de eficacia en la persecucin de casos realmente graves.

b. Falta de idoneidad de los funcionarios penales estatales

En nuestro pas es lamentable constatar que muchos de los funcionarios que se han
de encargar de administrar la justicia penal carecen de la idoneidad necesaria para
un correcto ejercicio de sus funciones.

Existe una gran variedad de factores que se conjugan para que el juez penal no
est en condiciones de afrontar de manera exitosa la responsabilidades que
constitucionalmente se le han asignado. Entre las causas ms importantes se puede
mencionar:

c. Falta de capacidad jurdica (y de conocimientos auxiliares)

En ningn otro mbito del Derecho existe mayor sujecin a la legalidad que en el
Derecho punitivo, por lo que, para cumplir correctamente con su misin, el Juez
especializado en lo penal debe conocer el Derecho positivo, tanto en el Derecho
penal material como en el Derecho penal formal. No obstante, el mero
conocimiento de las normas no es suficiente, pues si para su aplicacin se requiere
necesariamente de una interpretacin previa, es imprescindible que este
conocimiento vaya acompaado de una slida formacin terica. Es necesario que
el juez penal posea un manejo adecuado de los fundamentos, principios
informadores y categoras dogmticas del Derecho penal material, tanto en lo que
se refiere al delito, como en lo que se refiere a la, por mucho tiempo olvidada,
determinacin de la pena; as como de los fundamentos, principios y categoras que
sean propias del Derecho procesal.

Sin embargo, como lo venimos postulando a lo largo del presente trabajo, en la

perspectiva jurdica, no va a ser suficiente el conocimiento de la normatividad legal,
sino que tambin es de gran importancia el conocimiento y correcta interpretacin y
aplicacin de la normatividad constitucional y su respectiva doctrina. Es, a fin de
cuentas, la normatividad constitucional la que habr de presidir la solucin jurdica
de los conflictos de carcter criminal.

Por otro lado, el juez penal debe poseer capacidad de anlisis jurdico, es decir,
capacidad para seleccionar los elementos jurdicamente relevantes de la vida social,
construir con ellos un caso, y darle la solucin que el Derecho le ha previsto209 . De
nada valdran los conocimientos legales y tericos si no se van aplicar
correctamente en la realidad.

Finalmente, dentro del bagaje de conocimientos que necesariamente debe manejar

para un correcto desempeo de sus funciones se encuentra un mnimo referido a
disciplinas que sin ser propiamente jurdicas se encuentran profundamente ligadas
al ejercicio de la potestad jurisdiccional en sede penal. Se debe conocer de
criminologa, criminalstica, lgica, etc.

Concluyendo: el juez penal debe ser, como su misma denominacin lo dice, un juez
especializado en lo penal.

La realidad de gran parte de los funcionarios jurisdiccionales ni siquiera se acerca a

la sucinta descripcin que hemos realizado de las habilidades que debe poseer un
juzgador de conflictos criminales. En caso nos aboquemos al estudio de las
resoluciones jurisdiccionales expedidas en los procesos penales, nos podremos dar
cuenta que existe un gran desconocimiento de las categoras que la dogmtica
otorga para determinar si en un caso concreto nos encontramos o no frente a un
hecho punible, y de cual ha de ser la consecuencia jurdica especfica ha aplicar.
Deficiencias de similar intensidad se pueden encontrar en el momento de analizar la
aplicacin de las instituciones de naturaleza procesal210 .

Nuestro discurso se ha centrado en el juzgador, por ser, en el sistema legal vigente,

el funcionario estatal ms importante en el proceso de persecucin y juzgamiento
del delito, sin embargo, en los miembros del Ministerio Pblico se pueden encontrar
falencias similares.

Finalmente, no se debe desconocer en este lugar el esfuerzo que la Academia de la

Magistratura viene realizando en la capacitacin de los funcionarios estatales
encargados de las funciones persecutoria y jurisdiccional; no obstante, en muchas
ocasiones chocan con la falta de compromiso de los aspirantes a la magistratura,
algunos de los cuales slo ven los "cursos de formacin" como una manera de
obtener un nombramiento definitivo.

d. No existe una seleccin adecuada

Seala Zolezzi que: "tanto la teora como la evaluacin de la realidad judicial de

cualquier pas conducen a una conclusin que suele concitar unanimidad: un
ingrediente del cual puede depender en gran medida el xito o el fracaso de un
ordenamiento judicial es el sistema de eleccin de los magistrados211 ".

En nuestro pas, la Constitucin encarga en su art. 150 la seleccin y nombramiento

de los jueces y fiscales al Consejo Nacional de la Magistratura, y en el inc. 1 del art.
154 se prescribe, para ello, la necesidad de un concurso pblico de mritos y una
evaluacin personal.

No obstante, la gran generalidad de funcionario de persecucin y juzgamiento no

han sido nombrados conforme a lo pergeado en el texto fundamental.

Existe un gran nmero de magistrados que posee la calidad de provisionales,

habiendo accedido al cargo slo en funcin de relaciones o los beneficios que le
podran reportar al poder poltico, ms no por su capacidad para el ejercicio de la
magistratura.

e. El ejercicio de las funciones persecutoria y jurisdiccional carece de

atractivos

Para lograr que los magistrados penales desempeen eficientemente sus funciones
es necesario, tambin, que las personas que asuman los cargos de juez o fiscal
sean abogados con capacidad; lo que slo se conseguir, salvo excepciones, cuando
el ejercicio de la magistratura se presente lo suficientemente atractivo para que
estos profesionales tengan como objetivo (o no descarten) acceder a ella. Sin
embargo, en la actualidad ocurre lo contrario, conforme ha sealado Monroy, son
"inagotables" las razones para no ser juez en nuestro pas212 .

Son variados los factores que pueden dar lugar a que la magistratura se presente
como una atractiva oferta de trabajo, se pueden mencionar: el monto de las
remuneraciones, las condiciones en las que se ha de trabajar, el status social que
brinda el cargo, entre otros.

Sin embargo, la realidad presenta un panorama contrapuesto, en la mayora de los

casos la magistratura no se muestra atractiva, las remuneraciones de los
funcionarios poco pueden competir con lo que un buen abogado percibe en el
ejercicio de la defensa, las condiciones en las que se debe trabajar no son las ms
apropiadas y los recursos escasos; si en algo se podra paliar esta situacin con el
prestigio del cargo y el poder que se ejerce, como se ver posteriormente, este
factor se constituye en un arma de doble filo, en tanto es la razn de que muchas
personas ansen desempear la magistratura, pero para sacar un provecho ilcito de
ella.

Esta falta de atractivos tambin se presenta en los abogados que ya han ingresado
a la magistratura, generndose sentimientos de desidia en la correcta sustanciacin
de los procedimientos, as como respecto de su propia capacitacin profesional.

f. La fracasada reforma del sistema procesal penal

La sola reforma del sistema procesal no resulta suficiente, es necesaria una reforma
global, no slo procesal penal o normativa, ms profunda seria, coherente y con el
compromiso de quienes se han de encargar de crear la nueva realidad.

2.2. Etapas de una reforma procesal penal

La reforma de cualquier sector del ordenamiento jurdico que pretenda lograr

resultados positivos no es una tarea que se pueda realizar de manera acelerada.
Para que se pueda arribar a la puesta en vigencia de un texto con aspiraciones de
vigencia prolongada y de aplicacin exitosa es necesario todo un proceso, que
habr de tener lugar en un lapso medianamente prolongado. Slo despus de este
proceso, que debe ser lo ms serio posible, recin se podr poner en vigencia la
nueva normatividad.

En nuestro concepto la enumeracin de las fases por las que debe pasar todo
proceso de reforma que ha realizado Alcal-Zamora y Castillo es una de las ms
acertadas. Segn este autor son necesarias213 :

En primer lugar: Una etapa esencialmente crtica en la que se demuestre la

necesidad imperiosa de reemplazar el texto anticuado y defectuoso, que quizs fue
bueno en su da, pero ya dej de serlo, por uno moderno y progresivo.

Son muy variadas las razones que pueden jugar para que se llegue a concluir en la
conveniencia de reemplazar un texto procesal penal. La principal de ellas se
encuentra en la falta de efectividad para la adecuada solucin de los conflictos
sociales de carcter criminal, que se constituye en uno de los factores
determinantes de la crisis a la que nos hemos referido en prrafos anteriores; pero,
tambin resulta de trascendental importancia la falta de adecuacin de la
normatividad legal con la normatividad constitucional. Esto ltimo ocurre
generalmente -como seala Cndido Conde-Pumpido214 - con la implantacin de un
nuevo orden constitucional que proclama principios esenciales para el proceso penal
y los individuos en l implicados, que han de servir de fundamento a un nuevo
ordenamiento procesal, cuando los mencionados principios no encuentran
adecuadas posibilidades de desarrollo en el sistema vigente y no pueden
incorporarse al mismo con reformas parciales.

Por otro lado, se debe mencionar el progreso de las ciencias auxiliares del proceso
penal, como los medios probatorios, la sicologa del testimonio, la identificacin de
los delincuentes, las tcnicas judiciales, etc215. que pueden haber cambiado
profundamente desde que se concibi el sistema procesal que se cuestiona, pero
que deben tener su reflejo en los modos de actuacin procesal, si se quiere que la
resolucin del conflicto se encuentre lo ms apegada posible a lo que realmente
sucedi.

En segundo etapa: sera de carcter informativo, a fin de reunir los datos

demogrficos, estadsticos, relativos a personal forense con que se cuente y la
preparacin de que se disponga, a medios tcnicos y de comunicacin, a edificios
utilizables para instalar en ellos los servicios de administracin de justicia,
etctera.

En tercer lugar: se elaborara el anteproyecto del nuevo cuerpo normativo.

En cuarto lugar: se posibilitara que el anteproyecto sea estudiado y objetado por la
magistratura, abogaca, profesorado universitario, entre otras personas
interesadas.

En quinto lugar: se analizara las crticas y propuestas realizadas en la cuarta hasta

lograr la produccin del proyecto.

En sexto lugar: se llevara a cabo el debate parlamentario, que finalizara con la

sancin como ley del nuevo cuerpo normativo.

No obstante, lo acertado del diseo referido, creemos que, adems, va a ser

necesaria una octava etapa en la que, amparados en una vacatio legis ms o menos
prolongada, los agentes que van a actuar bajo la nueva normatividad tomen
contacto con ella para su capacitacin, as como, para que se provea a los rganos
estatales de los medios logsticos necesarios para su correcta aplicacin.

2.3. El curso de la fracasada reforma del proceso penal peruano 216

Las tentativas por concretar una reforma del sistema de administracin de justicia
penal son de larga data. Ya en los aos 60 se iniciaron movimientos de reforma que
dieron lugar a varios proyectos de Cdigo de Procedimiento Penal. Sin embargo, es
recin desde el ao de 1988 que estos esfuerzos sealado adquieren mayores
posibilidades de concrecin. La Ley N 249111 del 25 de octubre estableci una
Comisin Revisora que elaboro un Proyecto de Cdigo de Procedimientos Penales,
puesto en conocimiento de la opinin pblica en noviembre de 1989. En este
proyecto se consagr uno de los cambios estructurales de mayor trascendencia en
todo los intentos de reforma: el traslado de la funcin persecutoria e investigatoria
al Ministerio Pblico.

El Proyecto de noviembre de 1988, como uno siguiente de agosto de 1989, fueron

revisados por una Comisin Consultiva designada por el Ministerio de Justicia al
amparo de la Resolucin Ministerial N 994-90-JUS la que, por su parte, present
en octubre de 1989 el denominado "Proyecto Alternativo de Cdigo Procesal Penal".

El proyecto de octubre de 1989 marca una pauta muy importante en la manera de

entender el proceso penal en un estado moderno y respetuoso de los derechos y
libertades fundamentales de la persona humana. Se estructura una normatividad
que sin perder el norte de la eficacia resulta siendo profundamente garantista. Se
incorporan instituciones nunca antes conocidas en nuestra legislacin, como, el
principio de oportunidad y conformidad, la tutela de intereses difusos, la prohibicin
de valoracin de las pruebas ilegtimamente obtenidas, entre otras. Todo esto fue
posible -adems de nuevos enfoques de instituciones procesales tradicionales-
gracias al valioso referente que constituy el Cdigo Modelo para Iberoamrica.

Mediante Ley N 25281, del 30 de octubre de 1990, se nombr una Comisin

Revisora para evaluara el "Proyecto Alternativo", la misma que sin cambios
sustanciales propuso al Congreso el texto correspondiente, el mismo que fue
aprobado y promulgado por D. Leg. 638 del 25 de abril de 1991.
En el cuerpo del D. Leg. 638 se dispuso que -dado lo novedosa de la normatividad-
el Cdigo recin entrara en vigencia el 01 de mayo de 1992, salvo determinados
artculos, que entraran en vigor inmediatamente: el principio de oportunidad, la
medida coercitiva de detencin y dems medidas coercitivas personales, as como
la libertad provisional.

El quebrantamiento del orden constitucional en 1992, con el Gobierno de

Emergencia y Reconstruccin Nacional y su preocupacin por una lucha frontal
contra formas graves de criminalidad como el terrorismo y el trfico ilcito de
drogas, llev a la postergacin del plazo de entrada en vigencia del Cdigo de 1991.
Sin embargo, entre tanto, se pusieron en vigor otras normas contenidas en su
texto, como: la excarcelacin por exceso en tiempo de la detencin y el
otorgamiento al representante del Ministerio Pblico de la autorizacin para el
levantamiento de cadveres.

En la necesidad de buscar su legitimacin el Gobierno de Emergencia y

Reconstruccin Nacional gest la aprobacin de una nueva Constitucin, la que fue
aprobada en ao de 1993. En esta norma fundamental se incorporaron algunas
instituciones procesales que cambiaban en buena parte la concepcin expresa que
la Constitucin tena del proceso penal, especialmente por la consagracin de la
potestad persecutoria e investigatoria del Ministerio Pblico; pero, adems, porque
se consign de forma expresa la superioridad funcional de los fiscales respecto de la
polica y se precis que los nicos supuestos en los que la detencin se encontraba
admitida era en los casos de flagrancia.

En el mes de abril de 1994 el Congreso Constituyente aprueba la Ley N 26299,

mediante la cual crea una Comisin Especial encargada de revisar la conformidad
del texto del Cdigo procesal penal de 1991 con la Constitucin de 1993,
autorizndola a proponer las nuevas normas a que diera lugar. Esta Comisin
estuvo conformada por los ms destacados cultores del Derecho procesal en
nuestro pas, pudindose mencionar los nombres de Csar San Martn Castro,
Florencio Mixn Mass, Arsenio Or Guardia, Pablo Snchez Velarde, entre otros.

Conservando la filosofa garantista del Cdigo procesal penal de 1991, la Comisin

present un Proyecto de Cdigo en el mes de marzo de 1995, en el cual se
introducan algunas innovaciones, que haban sido recogidas del derecho
comparado. As, en materia de constitucin de las partes, medidas cautelares,
recurso de casacin, proceso monitorio, terminacin anticipada, recogidas del
Cdigo de Procedimiento Penal Italiano, que entr en vigencia el 24 de octubre de
1989. Del proyecto Maier se tom la explicacin normativa de lo que debe
entenderse por peligrosidad procesal. De las reformas recientes del proceso penal
espaol se tom el instituto de la conformidad, la validez de los actos sumariales,
entre otros.

El Congreso Democrtico Constituyente no se pronunci respecto del Proyecto de

Cdigo Procesal Penal presentado por al Comisin Especial. Sin embargo este fue
materia de pronunciamiento aprobatorio por el Congreso que inicio sus funciones en
Julio de 1995.
Llegada la ley que aprobaba el nuevo Cdigo Procesal Penal, el presidente de la
Repblica la observ en dos extremos; por un lado, errores formales de
concordancia y, por el otro, falta de correlacin entre las facultades policiales
respecto a la investigacin del delito y la propia estructura del cdigo. En la
legislatura siguiente cumpli con pronunciarse, aceptando en parte las
observaciones presidenciales.

Es este el estado actual del proceso de reforma del sistema procesal penal en
nuestro pas: una reforma trunca y que duerme el sueo de los justos, del que no
se avizora an en que momento despertar.

3. Criterios para la solucin de los problemas del sistema procesal penal

peruano: hacia la materializacin de la reforma

Como se ha podido advertir de lo expuesto, la reforma del proceso ha trascendido

hoy los alcances de una necesidad poltica, para situarse en el plano ms
importante aun de la necesidad prctica. La administracin de justicia penal ha sido
descripta como colapsada, ineficiente e inoperante desde varios y muy diversos
ngulos de observacin, pues no responde a ninguno de sus posibles fines
primarios217 .

La reforma del sistema de imparticin de justicia penal en nuestro pas se

constituye en una necesidad insalvable, de la que, lamentablemente parecen no
haberse dado cuento los personajes encargados de su materializacin.

Una decisin tan importante como la reforma del sistema procesal requiere como
cuestin previa fijar la funcin que en el contexto socio-estatal vigente le
corresponde al proceso penal, slo as puede individualizarse el norte que debe
seguir la reforma218 .

Si bien tradicionalmente se ha sostenido para el proceso penal una finalidad nica,

la de actuacin del Derecho penal material, es decir, la aplicacin del ius puniendi
en los casos en que se determine la comisin de un evento delictivo, lo cierto es
que en un Estado social y democrtico de Derecho la funcin del proceso no se
puede reconducir a este nico objetivo219 , sino que es necesario tener una visin
ms amplia, toda vez que en la resolucin jurdica del conflicto criminal no se
encuentran en juego nicamente intereses estatales, sino que tambin hay otros
intereses comprometidos. Es en este sentido que Gimeno Sendra ha sealado que
el proceso penal se erige en un instrumento neutro de jurisdiccin220 .

As, se debe tener en cuenta el inters del sujeto contra el que se dirige la
persecucin para que en el curso de sta se respeten sus derechos y libertades
fundamentales; as como, su inters a conservar su estado de libertad (no ser
condenado) una vez finalizada la tramitacin.

Estos son los dos primeros grupos de intereses (contrapuestos) que se tienen que
conciliar, el gran reto del Derecho procesal penal a travs de todos los tiempos. No
se puede preferir el inters punitivo estatal frente a los intereses de la persona
perseguida, que, incluso, actualmente tienen en su mayora el rango de derechos
fundamentales; pero tampoco se puede proveer excesivamente a la posicin del
imputado, pues esto generara la ineficacia de la persecucin. No se puede olvidar
que el ultragarantismo es un vicio que puede conducir al fracaso de cualquier
reforma221 .

Sin embargo, en un estado que se configure para el servicio de una sociedad

personalista, conforme lo declara el art. 1 de la Constitucin Poltica de 1993, el
proceso penal debe tambin posibilitar la efectiva satisfaccin de los intereses de la
vctima, toda vez que se trata del personaje que ha sido perjudicado con el hecho
criminal, el sujeto al que materialmente le corresponde el conflicto social
constitutivo del delito.

3.1. Lineamientos para la reforma del sistema procesal penal

a. Direccin fiscal de la investigacin: El nuevo rol del ministerio pblico

fiscal

Entregar la direccin de la investigacin no comporta necesariamente la eliminacin

del juez especializado en lo penal de la etapa de investigacin. Sobre todo, el
funcionario jurisdiccional deber intervenir para adoptar las medidas restrictivas de
derechos tanto de naturaleza personal como real, cuando la Constitucin les haya
confiado en exclusiva la posibilidad de su limitacin222 . No se puede olvidar tampoco
la labor de garanta que debe cumplir el juez en la etapa de investigacin, si se
quiere conseguir la adecuada paridad en la actuacin de las partes223 .

Estructurar el proceso sobre la idea del conflicto, impone realizar un debate entre
partes en PARIDAD de condiciones, frente a un tercero imparcial (juez pasivo). Esta
frmula adquiere particular trascendencia, toda vez que el mtodo en el
procedimiento penal es el verdadero guardin de las libertades ciudadanas224 .

En ese orden corresponde reedificar el rol de los fiscales durante todo el proceso
penal. No se trata de que reemplacen al antiguo (y an vigente en diferentes
cdigos) Juez de Instruccin, sino de que asuman el papel de PARTE en paridad con
la defensa, sin posibilidad de ejercer poder alguno sobre la persona del imputado.

Al no haber reemplazo ni sustitucin en la labor del juez a cargo de la investigacin,

corresponde determinar cul es el alcance de su funcin.

En primer trmino, es dable recordar que la investigacin penal preparatoria no es

del juicio, sino de la acusacin. La preparacin de la acusacin, anterior al juicio, se
lleva a cabo nicamente en provecho del acusador y no influir para nada en la
marcha del nuevo juicio, con excepcin de aquellos actos de esta etapa, que en
razn de su oportunidad y modalidad no pueden ser repetidos en iguales
condiciones (los denominados actos irreproducibles), y que en ese carcter
excepcional se proyectan en el debate oral a travs de su incorporacin por lectura,
pero que a pesar de ello son controlados mediante otras pruebas. Esto significa
que, durante esta etapa no se requiere, en principio, intervencin del rgano
jurisdiccional, ms an podemos imaginar innumerables supuestos en los que no
intervenga el juez (llmese de control o de garantas), tales como los casos de
flagrancia en los que no procede la adopcin de medidas de coercin.

Sin embargo, el lmite de la acusacin est dado por el apercibimiento o

intimacin, es decir, por la puesta en conocimiento del imputado de los hechos
que se le atribuyen, o cuya comisin se sospecha, como tambin de las pruebas de
cargo, sin perjuicio de que algunas sean reservadas para el juicio. Este
apercibimiento debe ser til para ser eficaz, por lo tanto debe ser completo y a
tiempo. Tal limitacin impone hacerle conocer al imputado dichas circunstancias, de
modo de que pueda contar con un intervalo de tiempo para ejercer el poder de
refutar la acusacin. Esta misma exigencia genera la necesidad de posibilitar el
control en la recoleccin de pruebas que excedan la mera preparacin del juicio.
Esto es, aquellos actos que puedan proyectarse en el debate. Asimismo, el criterio
objetivo con que deben actuar los fiscales les impide prueba en favor del acusado.

La segunda limitacin est dada por la imposibilidad de disponer medidas

violatorias de los derechos personales o patrimoniales. Por lo tanto, estas deben ser
solicitadas motivadamente, al juez, he aqu la funcin de custodio de la garantas
constitucionales del rgano jurisdiccional, al evaluar la procedencia o no de actos
que agredan la intimidad y/o privacidad, tales como las requisas o la privacin del
derecho de deambular, habilitando el encarcelamiento preventivo a travs de la
detencin, por ejemplo; ello solo con la excepcionalidad autorizada por la propia
Constitucin Nacional, para hacer el juicio.

De lo dicho deviene lgicamente que los jueces durante la investigacin

preparatoria slo intervienen a peticin de la parte: del fiscal para autorizar la
coercin procesal (cautelar preventiva o asegurativa), y del imputado, frente al
riesgo de cercenamiento del ejercicio de la defensa, con los alcances del
apercibimiento que comprende el control de ciertos actos.

Lo referido, en orden a la carga de la acusacin y prueba de la misma en cabeza del

Ministerio Pblico Fiscal.

Por otra parte, el rgano jurisdiccional debe intervenir, inevitablemente, en la

denominada etapa intermedia, que se lleva a cabo para saber si se va a hacer el
juicio o no. Sin embargo, esta intervencin tiene por objeto garantizar el
contradictorio, pero de modo alguno puede significar el ejercicio de poder decisional
a cerca de la conducta que debe adoptar el perseguidor penal pblico.

Felizmente, el juicio se desarrolla para saber si se puede penar, siendo esa la

oportunidad en la que se debe ofrecer y producir toda la prueba de cargo tendiente
a destruir el estado de inocencia del acusado. Reitero, que la prueba recolectada
durante la etapa preparatoria tiene, como nica finalidad, definir si se va a acusar o
sobreseer, constituyndose nicamente en vehculo para abrir o no el debate del
juicio.

Sin embargo, en la prctica, la instruccin formal ha reemplazado al juicio como

resabio de la inquisicin. Por ello, resulta difcil entender que los fiscales de modelo
acusatorio no cumplen el rol tradicional de los jueces, si es que se recupera la
estructura lgica del proceso, pues requiere la existencia de OTRO, distinto del juez,
el PERSEGUIDOR, y que a su vez, ambos cumplan funciones esencialmente
diferentes, uno persigue y otro ejerce la iurisdictio (Las funciones investigadora y
de persecusin estarn estrictamente separadas de la funcin juzgadora, art. 2
inc. 1, Reglas de Mallorca).

Lo expuesto implica que todas las pruebas habrn de ser practicadas ante el
Tribunal sentenciador (art. 29.1, Reglas de Mallorca), justamente por lo que el
juicio oral constituye una garanta de juzgamiento, toda vez que, como ensea Julio
Maier ... la ley cuando asume un proceso del tipo que lleva como bandera el
juicio oral o el debate oral, lo que quiere es que la verdad se obtenga en otra
forma... es decir que no se obtenga, por el paciente trabajo de una persona que
haciendo las veces de historiador recopila antecedentes del caso, los fija en
registros o actas y, despus de eso indica cul es la solucin del caso .

El proceso penal es el nico mtodo legtimo para el ejercicio del poder penal y,
por lo tanto, cumple en su conjunto una funcin de garanta preservadora de la idea
de Estado de Derecho225 , cuya configuracin requiere el cumplimiento de reglas
mnimas de juzgamiento que surgen indisolublemente ligadas a los intereses en
pugna y que a su vez representa el lmite al ejercicio del poder penal del Estado.

Estas reglas mnimas, incluyen un imperativo constitucional, representado por la

imposicin de que el juzgamiento est a cargo del Juez o Tribunal imparcial,
garanta que est directamente ligada a la pasividad del rgano, no slo durante la
investigacin, sino tambin en el debate, y al activismo de tal carcter a quien tiene
la carga de destruir el estado de inocencia del imputado, es decir el fiscal.

De modo que la verdad emerja de la contraposicin de los intereses que los sujetos
representan en el litigio, toda vez que los jueces son responsables de la realizacin
de un juicio justo, y no de la bsqueda de la verdad. El juez semejante a un gigante
de cien brazos con el arbitrio que tradicionalmente se le confiri a lo largo de todo
el proceso penal, debe desaparecer en las legislaciones del siglo XXI.

b. Celeridad procesal y reforma

En Europa, la poltica de aceleracin del procedimiento penal se ha desarrollado a

travs de la potenciacin de la figura del Ministerio Pblico y del Principio de
oportunidad, as como mediante la creacin de nuevos procedimientos penales
simplificados. El Ministerio Pblico en Europa, que estaba por tradicin encargado
de la preinstruccin`` o investigacin preliminar (o enqute preliminaire en
Francia, Italia o Portugal), ha pasado, en Alemania a convertirse en el dueo de
la instruccin`` tras la reforma operada en el StPO por la Ley de 9 de diciembre de
1974. De este modo, se ha producido una notable descongestin de las actividades
de los Jueces de Instruccin, quienes limitan su funcin a actividades netamente
jurisdiccionales, como lo son la adopcin de medidas limitativas del ejercicio de los
derechos fundamentales (medidas coercitivas como la detencin, registro
domiciliario, embargo, etc) o la de enjuiciamiento y fallo de los delitos. Dicha
descongestin se realiza, sin afectar el principio acusatorio, por cuanto la actividad
instructoria pasa a ser desempaada por un rgano distinto al que ha de asumir la
actividad decisoria.

Por otra parte, la agilizacin de la justicia penal se ha obtenido mediante la

descrimilizacin de determinadas conductas de escasa significacin social, que han
pasado a convertirse en ilcitos administrativos. Esta poltica ha potenciado en
Europa el procedimiento administrativo sancionador, lo que ha motivado la
necesidad de incrementar sus garantas constitucionales, a modo y semejanza del
procedimiento penal. Esto en nuestro pas est descuidado, pues por el contrario,
en la dcada del 90 el derecho penal peruano sufri de inflacin penal, a
consecuencia del desborde del derecho penal de emergencia, que fue diseado
inicialmente para los delitos de terrorismo y narcotrfico, pero que se expandi a la
delincuencia comn. Este Derecho penal de emergencia, encontr como aliado a la
concepcin inquisitiva del proceso penal y del Juez, maximizando as, la necesidad
de concretizar la sancin penal. En este marco, se hizo muy difcil introducir las
reformas de simplificacin penal, as como del principio de oportunidad, que pese a
estar vigente desde 1991, no se aplicaba en la medida de las expectativas del
legislador penal.

En lo estrictamente procesal, la reforma del proceso hacia formas ms aceleradas,

se han centrado en el principio de oportunidad y en la simplificacin procesal. En el
primero se encuadran los supuestos de negociacin sobre el objeto del proceso
penal (responsabilidad penal), mientras que el segundo comprende los casos de
supresin de fases procesales por algn supuesto justificado y previsto en la Ley.

Los casos de negociacin en nuestra legislacin estn referidos al principio de

oportunidad previsto en el art. 2 del CPP de 1991 (norma vigente), la terminacin
anticipada y la colaboracin eficaz. El real aporte de estas formas de negociacin
para con la celeridad procesal, est directamente relacionado con su mayor
cobertura sobre la criminalidad. En el caso del principio de oportunidad, su alcance
est dirigido bsicamente sobre la generalidad de los delitos menos graves; en
cambio, los otros dos casos, limitan su alcance slo hacia determinados delitos,
cuando en realidad su alcance debera ser mayor, y cubrir as el resto de la
criminalidad, para poder potenciar la celeridad procesal. Esta es una reforma
urgente, para dotar al proceso penal peruano de mayor selectividad, y as
garantizar el derecho de la persona imputada a ser juzgada en el plazo razonable.

De otro lado, la simplificacin procesal consiste en la inclusin de supuestos

abreviados o simplificadores del proceso. No disponen del objeto del proceso, sino
tan slo lo aceleran. As por ejemplo son los casos del "proceso penal por flagrante
delito" y del "proceso penal monitorio".

El procedimiento por flagrante delito fue insaturado, por primera vez, en la Ley
francesa de 20 de mayo de 1863 de donde pas a la LECRIM espaola, hasta que el
legislador de 1967 lo aboli para sustituirlo por los procedimientos de urgencia. En
la actualidad mantienen dicho procedimiento: Alemania (die Beschleugnigtes
Verfahren), Italia (el giudizio direttissimo) y Francia (procdure par dlit flagrant).
El objeto de dicho procedimiento lo constituyen los delitos flagrantes, si bien en
Alemania es reclamable para cualquier delito de fcil enjuiciamiento (hasta penas
privativas de un ao) y en Italia las ltimas reformas han ampliado su mbito de
aplicacin. Su finalidad estriba en obtener el juicio oral el mismo da de
presentacin de la denuncia en el Juzgado o en un plazo no superior al mes. Para el
logro del primer objetivo se suele requerir el consentimiento del detenido, el cual ha
de estar asistido de abogado. Las principales especialidades de este procedimiento
residen en el carcter informal de los emplazamientos y citaciones (que puede
realizar la propia polica judicial), la inexistencia de la instruccin (fuera del
interrogatorio del detenido y la obtencin telegrfica de los antecedentes penales y
la acusacin oral del Ministerio Fiscal.

El procedimiento penal monitorio es originario del derecho alemn (das

Strafhefehlsverfahren), habindose extendido a una buena parte de los pases
europeos, de entre los que cabe sealar Francia (procdure simplifie ou par
ordonnance), Italia (giudizio per decreto), Austria, Luxemburgo, Noruega, Suecia,
cantones suizos y Turqua. Se trata de un proceso especial destinado al rpido
enjuiciamiento de contravenciones penales o faltas, informado por el principio de la
escritura y caracterizado por la inmediata creacin de un ttulo penal de ejecucin,
que en ningn caso ha de conllevar aparejado pena privativa de libertad alguna y
frente a la cual se le confiere al imputado al imputado al derecho a allanarse o a
ejercitar su oposicin mediante la instauracin del contradictorio.

En nuestro proceso penal vigente, no existen mecanismos de aceleracin, que

permitan satisfacer el derecho humano a un juicio penal breve. Por ejemplo, si una
persona es detenida en flagrante delito, se le someter a un proceso sumario u
ordinario, segn se trate, y en donde debern observar sus plazos y fases
procesales establecidos. Es muy frecuente observar que en estos casos, los jueces
esperan ver vencidos los plazos, para recin dar por concluida la instruccin, sin
tener en cuenta que la instruccin tambin puede concluir cuando sta alcanza sus
fines, es decir, haber incorporado la prueba del delito y la responsabilidad penal. En
el caso del delito flagrante, aun cuando no exista un procedimiento vigente para
ello, se puede desde la jurisprudencia, establecer criterios simplificadores sobre la
base de que en el delito flagrante, el objeto del proceso ya est del todo asegurado,
y lo que faltara sera tan slo posibilitar la contradiccin probatoria, para as poder
garantizar el derecho a un juicio breve y sin dilaciones.

Otro aspecto descuidado en nuestro proceso penal es el caso del procesado

confeso. Si la confesin permite completar la conviccin del magistrado, ste podra
simplificar el proceso garantizando el derecho de defensa de los sujetos procesales.
Pero en todo caso, si ya est asegurado el objeto del proceso, y existe conformidad
de las partes, no hay razn para dilatar el fallo que ponga fin al proceso penal.

c) Fortalecimiento de un Derecho Administrativo Sancionador

Otro de los grandes vacos de nuestra legislacin penal procesal, es la falta de un

desarrollo sistemtico del Derecho Administrativo sancionador, aun cuando no
corresponda al Derecho procesal penal su desarrollo, tiene directa implicancia con
la eficacia del control penal, pues maximiza la prevencin y proteccin de bienes
jurdicos por el derecho administrativo, garantizando as una intervencin mnima
del derecho penal, permitiendo una reduccin de los juicios penales y su mayor
celeridad, as como garantiza que no se vulnere el principio ne bis in idem.
No olvidemos que el Estado ejerce su ius puniendi a travs de dos vas: el derecho
penal (jurisdiccin penal) y el derecho administrativo sancionador (autoridad
administrativa). Por el primero se aplican las penas a los culpables de delito, previo
juicio penal, mientras que en el segundo caso, la Administracin y otros entes de
Derecho pblico imponen sanciones no privativas de libertad por la comisin de
hechos ilcitos.

Por ejemplo, en el mbito del derecho econmico, el Estado regula el

funcionamiento del mercado, la libre competencia y la proteccin de los
consumidores, encargando al INDECOPI226 la competencia de conocer y sancionar
las infracciones previstas en la ley administrativa. La imposicin de estas sanciones
corresponde como regla general a una autoridad administrativa con mayor o menor
grado de autonoma o un ente de Derecho pblico creado especficamente para
vigilar y garantizar la observancia del conjunto de normas que regulan un
determinado sector econmico.

La aplicacin del "cuadro sancionador por las autoridades administrativas

competentes debe efectuarse necesariamente segn un procedimiento previamente
establecido en la propia ley o alguna disposicin que la desarrolle, otra norma a la
cual se remita o, de forma subsidiara, segn lo previsto en el Reglamento de
Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora.

Desde la perspectiva de nuestro estudio, el problema aparece porque el legislador

tipifica como delito acciones u omisiones que simultneamente son subsumibles en
normas administrativas sancionadoras. Con ello se permite al Estado ejercitar su ius
puniendi a travs de dos vas distintas: el proceso penal y el procedimiento
administrativo sancionador.

Al respecto, el Tribunal Constitucional espaol, mediante sentencia STC 77/1983, ha

reconocido expresamente "la subordinacin de los actos de la Administracin de
imposicin de sanciones a la autoridad judicial", de modo que "la colisin entre una
actuacin jurisdiccional y una actuacin administrativa haya de resolverse en favor
de la primera", de lo cual se desprende una triple consecuencia: "a) el necesario
control a posteriori por la autoridad judicial de los actos administrativos mediante al
oportuno recurso: b) la imposibilidad de que los rganos de la Administracin lleven
a cabo situaciones o procedimientos sancionadores en aquellos casos en que los
hechos puedan ser constitutivos de delito o falta segn el Cdigo Penal o las leyes
especiales mientras la autoridad judicial no se haya pronunciado sobre ellos, y c) la
necesidad de respetar la cosa juzgada".

Pero sin duda que de los tres efectos, el que ms interesa desde la perspectiva del
trabajo es verificar si estamos o no ante un proceso penal que se viene
desarrollando con violacin del principio non bis in idem.

En la actualidad existe un amplio consenso acerca de la imposibilidad de encontrar

diferencias cualitativas entre las infracciones y sanciones criminales y
administrativas que justifiquen su diversa regulacin. Tericamente, el criterio
cuantitativo, segn el cual el Derecho administrativo sancionador se ocupara de las
infracciones de escasa lesividad social, sancionadas con penas menos graves que
las previstas por el Derecho penal, el que ms bien est reservado para el castigo
de las conductas ms graves para la convivencia social, esta distincin muy obvia,
sin embargo, en legislaciones sobrecriminalizadoras como la nuestra, se pierde.

Cuando un mismo hecho es constitutivo de una infraccin administrativa y de otra

penal simultneamente, el principio non bis in idem impide imponer una doble
sancin si adems concurre la identidad de sujetos y de bienes jurdicos protegidos.

En el mbito del Derecho procesal penal, la prohibicin de sancionar dos veces una
misma conducta es una garanta constitucional, por lo que su violacin acarrea la
invalidez del segundo proceso penal violatorio. Sin embargo, el principio non bis in
idem, tambin resulta exigible, cuando un mismo hecho es sancionado
administrativa y jurisdiccionalmente. Los principales efectos procesales del non bis
in idem giran en torno a los siguientes aspectos: a) en la identidad de sujetos,
hechos y fundamento entre el objeto del procedimiento administrativo sancionador
y del proceso penal, como presupuesto del non bis in idem; b) en los efectos que la
referida prohibicin despliega cuando existe un proceso penal y un procedimiento
administrativo sancionador en curso que parecen tener el mismo objeto procesal, y
por ltimo, c) en las consecuencias que tiene el contenido de la resolucin penal
sobre el procedimiento administrativo sancionador.

A) Presupuestos: identidad de objeto

Dado que el principio non bis in idem nicamente se aplica cuando existe una
coincidencia subjetiva, fctica y de fundamento entre el objeto del proceso penal y
del procedimiento administrativo sancionador, parece conveniente comparar los
elementos que integran ambos objetos para determinar el mbito de aplicacin y
las excepciones al referido principio.

a) Identidad de hechos

Desde el punto de vista de la identidad de los hechos, en numerosas ocasiones el

Derecho penal tipifica como delito slo los aspectos ms relevantes de una
conducta que, de forma ms amplia, se sanciona administrativamente. En tales
casos, cabe preguntarse si el principio non bis in idem impide a la Administracin
iniciar o continuar un procedimiento administrativo sancionador que tenga por
objeto dichas consecuencias accesorias o conductas colaterales.

En nuestro ordenamiento, el principio constitucional de la unidad y exclusividad de

la funcin jurisdiccional, prohbe a toda autoridad diferente, avocarse a causas
pendientes en el Poder Judicial. En la misma lnea, algunos ordenamientos
sectoriales prevn expresamente la posibilidad de imponer una sancin
administrativa por hechos colaterales o relacionados con el objeto procesal penal.
En este caso, lo ms conveniente es suspender el procedimiento administrativo
hasta la finalizacin del penal y comprobar entonces si, a la vista de la sentencia,
pueden adicionarse otras sanciones concurrentes. nicamente cuando se trate de
hechos escasamente relacionados entre si, podra admitirse que se inicie y concluya
el procedimiento administrativo sancionador, sin esperar al resultado del proceso
penal.

Por otra parte, puede tambin darse el supuesto de que un sujeto haya realizado
varios actos, que todos ellos sean constitutivos de infraccin administrativa y slo
uno integre el supuesto de hecho de la norma penal. En tal caso, el procedimiento
administrativo podra continuar para sancionar los otros actos ilcitos, aunque
deber examinarse, en cada caso concreto, la relacin que existe entre todos ellos,
y descartar la figura de que las infracciones administrativas sean medios para la
consumacin del delito.

b) Identidad de sujetos

Hay que tener en cuenta que los sujetos a quienes se les puede imputar la
conducta ilcita, pueden ser para el derecho penal slo personas fsicas, mientras
que para el derecho administrativo sancionador, lo son las personas fsicas y
tambin las personas jurdicas. Por ejemplo, en el mbito de la libre competencia,
las penas previstas en los arts. 239, 240, 241, 242 y 243 CP (pena de prisin y
multa) son aplicables nicamente a las personas fsicas responsables de los
respectivos delitos, mientras que las sanciones previstas en el art. 23 del D.Leg.
701, modificado por Ley 26004, prev que "La Comisin Nacional de Libre
Competencia podr imponer a las personas naturales o jurdicas ... multas...". De
esta forma, si en el proceso penal consideramos vigente an el antiguo aforismo
societas delinquere non potest en toda su extensin, la imposicin de penas a las
personas fsicas en un proceso penal no debe impedir la iniciacin o continuacin de
un procedimiento administrativo sancionador con el objeto de sancionar a las
personas jurdicas responsables de los mismos hechos.

Sin embargo, como es sabido, nuestro Cdigo Penal -aunque no reconoce

expresamente la responsabilidad de las personas jurdicas- enumera en su art. 105
un conjunto de consecuencias penales (llamadas "accesorias") aplicables
directamente a las empresas. Tales como la clausura de locales, la disolucin de la
sociedad o la suspensin de sus actividades pueden dictarse desde el proceso
penal, por hechos que generalmente se refieren a delitos de naturaleza
socioeconmica. En tales casos, si el rgano judicial decide imponer alguna de estas
consecuencias accesorias, aunque en un sentido estricto no se trate de penas
impuestas a personas jurdicas, son consecuencias jurdico penales, por lo tanto,
debe entenderse que con ello se impedira a la Administracin, procesar y sancionar
el mismo hecho, siempre que se de la triple identidad.

c) Identidad del bien jurdico protegido.

La tercera condicin para aplicar el non bis in idem es la identidad causal o de

fundamento entre la sancin administrativa y la penal, la misma que se determina
de acuerdo al bien jurdico protegido por una u otra norma. Si este bien jurdico es
coincidente, no ser posible aplicar ambas sanciones al mismo hecho.

La excepcin a esta regla se da cuando la infraccin administrativa tiene una

finalidad distinta, porque protege un bien jurdico diferente al tutelado por la norma
penal. En el mbito del Derecho penal econmico es poco frecuente sancionar
administrativa y penalmente una misma conducta para proteger bienes jurdicos
distintos, salvo cuando existen relaciones de sujecin especial. Fuera de estos
casos, las normas penales tienden a proteger los mismos intereses (el crdito, los
tributos, el medio ambiente, los consumidores, etc.), e incluso se critica por la
doctrina que la norma penal no aada a veces un mayor reproche y se limite a
reproducir el supuesto de hecho de la norma administrativa.

A pesar de lo dicho anteriormente, es pertinente sealar que la jurisprudencia

constitucional tiene declarado que el principio non bis in idem impide la doble
sancin penal y administrativa cuando exista identidad de sujetos, hechos y
fundamentos, pero seala a continuacin que la misma jurisprudencia admite la
duplicidad de sanciones cuando el sujeto y los hechos al mismo imputados guarden
relacin con la supremaca especial que dimana del ejercicio de una funcin pblica
o de la prestacin de un servicio, o cuando entre la Administracin y el sujeto
sancionado existe una relacin de supremaca especial227 .

Asimismo, se admite la compatibilidad de sanciones administrativas y penales

frente a una misma conducta cuando los sujetos se hallan vinculados con la
Administracin a travs de relaciones que pertenecen a lo que una doctrina reciente
denomina el crculo interior del Estado, entre las cuales se entienden incluidas los
supuestos de licencias y autorizaciones. As, despus de haber condenado a un
sujeto en un proceso penal por la comisin de un delito, los mismos hechos pueden
dar lugar a una sancin disciplinaria que se concrete en la clausura del
establecimiento cuya apertura se haba autorizado por la Administracin, sin
entender por ello vulnerado el principio non bis in idem228 .

En consecuencia, el principio ne bis in idem se configura como un derecho

fundamental de la persona humana frente a la decisin de un poder pblico de
castigarlo por unos hechos que ya fueron objeto de sancin, como consecuencia del
anterior ejercicio del ius puniendi del Estado. Por ello, la garanta del non bis in
idem no puede depender del orden de preferencia que normativamente se hubiese
establecido entre el derecho administrativo y el derecho penal, sino que la
preferencia de la jurisdiccin penal sobre la potestad administrativa sancionadora
debe ser entendida como una garanta del ciudadano.

Lamentablemente, una de las formas por las cuales se viene limitando esta garanta
en nuestro pas, es la dependencia y subordinacin de la jurisdiccin penal a la
autoridad administrativa, bajo el falso argumento de la "especialidad" o
"tecnicidad". La mayora de normas administrativas que regulan aspectos
vinculados al derecho econmico, contienen una suerte de condiciones previas o
"requisitos de procedibilidad", que impiden la instauracin de la jurisdiccin penal,
hasta que la autoridad administrativa decida lo conveniente. Esto posibilita, que un
hecho que "merece" la tutela jurisdiccional, pueda ser excluida por la decisin
inapelable de la autoridad administrativa. O la inversa, un hecho que no sea delito,
sea denunciado por la autoridad administrativa como tal. No olvidemos, que en la
dcada pasada, el gobierno de turno someti poltica y jurdicamente al Poder
Judicial, y uno de los instrumentos fue la instauracin de una grotesca dependencia
del rgano jurisdiccional penal a la decisin de la autoridad administrativa, por
hechos que en si mismos son constitutivos de delito. Una de las ms graves
afectaciones a la garanta de lo jurisdiccional, est dada por la Ley Penal Tributaria,
la misma que en su art. 9 establece que "la autoridad policial, el Ministerio Pblico
o el Poder Judicial cuando presuma la comisin de delito tributario, informar al
rgano Administrador del Tributo,... debiendo remitir los antecedentes...", para que
ste investigue y decida si denuncia o no el delito tributario (arts. 7 y 8 de la Ley
Tributaria D.Leg. 813).

Efectos de la resolucin penal firme.

Finalizando el proceso penal, si quedara acreditado que los hechos, sujetos y

fundamento de la sentencia coincide con el objeto del procedimiento administrativo
sancionador, la autoridad administrativa debe aclarar la falta de exigibilidad de
responsabilidad administrativa.

S, por el contrario, resultara acreditado que no concurre la triple identidad tantas

veces citada, la autoridad administrativa puede reanudar el proceso, aunque en
este caso est obligada a respetar los hechos declarados probados por la resolucin
penal firme.

Con el reconocimiento expreso de esta vinculacin se ha puesto punto final a la

controvertida doctrina de las dos verdades, conforme a la cual lo que era verdad
para la Jurisdiccin poda no serlo para la Administracin o viceversa, y que carece
de cualquier fundamento desde que el TC espaol, y posteriormente la Ley
30/1992, reconocieron expresamente que en el procedimiento administrativo
sancionador rigen los mismos principios de admisibilidad, carga y valoracin de la
prueba que en el proceso penal.

La necesidad de que los hechos sean probados por resolucin judicial penal firme
no debe entenderse en un sentido literal, como si nicamente pudieran tenerse en
cuenta los que tras ser objeto de prueba se reconocen en la resolucin judicial que
pone fin al proceso penal, cuando esta haya adquirido firmeza. Como seala
Garberi Llobregat numerosos procesos penales finalizan por auto de sobreseimiento
libre o provisional, y ambas resoluciones, aunque dictadas antes del perodo
probatorio, contienen una constatacin de hechos que debe tenerse en cuenta por
la autoridad administrativa.
 La corrupcin en la administracin de justicia y su impacto muy
concreto en los procesos penales, constituye uno de los
principales mecanismos de impunidad. Junto a otros elementos
de obstruccin, o "cuellos de botella", como la intimidacin a
funcionarios judiciales y el uso arbitrario del Secreto de Estado
para ocultar informacin, la corrupcin ataca de manera
sistemtica a los procesos judiciales, independientemente de si se
trata de casos de violacin de derechos humanos, del crimen
organizado o de la delincuencia comn.

La corrupcin es uno de los principales problemas que aquejan a la administracin de

justicia en Guatemala y de acuerdo con las investigaciones realizadas por la Fundacin
Myrna Mack (FMM)1, a partir del estudio de casos judiciales concretos, es un
mecanismo fundamental en el proceso de generacin de la impunidad y de las
condiciones de fragilidad, deficiencia y atrofia, caractersticas del sistema judicial.

Un primer enunciado al respecto, es la percepcin generalizada de que el fenmeno de

la corrupcin se extiende a todas las instituciones de justicia. Sin embargo, resulta
difcil y complejo determinar con precisin su amplitud, manifestaciones concretas e
implicaciones. No obstante, s es posible determinar la existencia de sistemas que
producen o que facilitan la corrupcin, y de ah la importancia de poner en marcha
mtodos dirigidos al diagnstico de estos sistemas y a la definicin de polticas de
prevencin y combate.

Es claro que este fenmeno obstaculiza la labor de la justicia. Por eso, el soborno a
funcionarios judiciales, incluso a testigos y otros sujetos procesales, con el fin de
entorpecer un trmite tribunalicio, manipular la investigacin criminal, retardar o negar
justicia, constituye una de las principales preocupaciones asentadas en el Acuerdo de
Fortalecimiento del Poder Civil y Funcin del Ejrcito en una Sociedad Democrtica
(AFPC)2, y en el informe "Una nueva justicia para la paz" de la Comisin de
Fortalecimiento de la Justicia (CFJ)3.

Ambos documentos realizan recomendaciones que deben ser ejecutadas con urgencia, a
efecto de asegurar el buen funcionamiento del sistema y erradicar la corrupcin. Con
respecto del tema, el AFPC declara como prioridad la erradicacin de la corrupcin en
el mbito concreto del sistema de justicia, siendo que tal prctica se considera obstculo
principal en el acceso a la justicia y en la adecuada prestacin de ese servicio pblico
esencial. (Considerando III, numerales 8, 9 y 10)

"La obsolescencia de los procedimientos legales, la

lentitud de los trmites, la ausencia de sistemas
modernos para la administracin de los despachos y la
falta de control sobre los funcionarios y empleados
 judiciales, propician corrupcin e ineficiencia... La
reforma y modernizacin de la administracin de
justicia deben dirigirse a impedir que sta genere y
encubra un sistema de impunidad y corrupcin... Una
prioridad a este respecto es la reforma de la
administracin de justicia, de manera que se revierta la
ineficacia, se erradique la corrupcin, se garantice el
libre acceso a la justicia, la imparcialidad en su
aplicacin, la independencia judicial, la autoridad tica,
la probidad del sistema en su conjunto y su
modernizacin".

Pero no solamente en el AFPC se identifica a la corrupcin como uno de los principales

problemas en materia de administracin de justicia. Como se mencion antes, tambin
lo hace en su informe la CFJ, la cual inform estar convencida de que existe una amplia
difusin del fenmeno de la corrupcin, y que en todos los estratos de la sociedad se
otorga escaso valor a la ley.

Esta aseveracin surge despus de un proceso de consulta que la CFJ realiz entre 1997
y 1998, con diferentes sectores nacionales y en los distintos puntos de la Repblica de
Guatemala. (Pg. 46;1998)

"Es comn la actitud de aqul que justifica su propia

inmoralidad amparndose en que se es el
comportamiento de todos los integrantes de la sociedad.
Lamentablemente, es la percepcin de esta comisin de
que la corrupcin en nuestro pas es intensa y
generalizada, por lo cual deben encararse programas
globales que eliminen este flagelo. La corrupcin puede
generar graves daos en los pases en desarrollo debido
a su efecto devastador sobre el imperio de la ley...".

Adems, la Comisin vincula esta prctica a otro factor que suele obstaculizar la
justicia: la intimidacin y la amenaza a jueces, fiscales y otros funcionarios judiciales,
as como a testigos y querellantes. La intimidacin est estrechamente vinculada a la
corrupcin, pues en caso que el operador de justicia rechace el soborno o se presenten
complicaciones, el procedimiento inmediato al cual se recurre es el hostigamiento. El
propsito esencial es obstruir la administracin de justicia y solidificar la impunidad.
Aunque con menor incidencia que antes, la prctica del hostigamiento an suele
culminar con el asesinato de la vctima. De acuerdo con un monitoreo de hechos
pblicos realizado por la FMM, del 01 de enero al 31 de julio de este ao ha habido 81
casos de amenazas, ocho de ellos han tenido como consecuencia el asesinato de la
vctima. La mayora de casos afectan los procesos judiciales de gran impacto social: el
asesinato del obispo Juan Gerardi, y el secuestro y asesinato de la estudiante Beverly
Sandoval4.

Casos de intimidacin, amenazas y asesinatos

PERODO NMERO DE CASOS PORCENTAJE

Enero 16 19%

Febrero 4 5%

Marzo 3 4%

Abril 6 7%

Mayo 16 20%

Junio 20 25%

Julio 16 20%

TOTAL 81 100%

Sujeto pasivo de las amenazas (vctimas)

VCTIMAS NMERO DE CASOS PORCENTAJE

Fiscales 14 17%

Jueces 5 6%

Magistrados 3 4%

Oficiales 1 1%

Abogados 3 4%

Otros 55 68%

TOTAL 81 100%

Sujeto pasivo de las amenazas (victimarios)

VICTIMARIOS NMERO DE CASOS PORCENTAJE

Miembros de la propia 2 2%
fiscala o judicatura

Personas que forman 7 9%

parte del proceso
 Policas, militares y ex 28 35%
patrulleros de
autodefensa civil

Personas vinculadas al 28 35%

crimen organizado

No se puede precisar la 16 19%

fuente responsable de
la amenaza

TOTAL 81 100%

Fuente: Investigacin realizada por el Centro de Recopilacin. Anlisis y

Medicin del Impacto Noticioso (CREAN), a solicitud de la Fundacin
Myrna Mack. Casos reportados de Enero a Julio del ao 2000.

La corrupcin como mecanismo de impunidad

En el documento Principales problemas que afectan a los procesos penales, con

especial nfasis en casos de violacin de derechos humanos, la FMM presenta los
resultados de un estudio elaborado a partir de los obstculos que sistemticamente han
retardado el avance del caso judicial de Myrna Mack, y que han sido detectados en otros
procesos judiciales. Estos obstculos pueden ser agrupados en tres grandes campos: 1)
secreto de estado, 2) corrupcin e intimidacin, y 3) problemas en la aplicacin de la ley
adjetiva y sustantiva.

Estos "cuellos de botella" en la administracin de justicia son, en concreto, los

mecanismos de impunidad que atacan de manera sistemtica a los diferentes procesos
penales, independientemente si se trata de casos de violacin de derechos humanos, del
crimen organizado o procesos por delitos comunes.

En la medida que los ciudadanos se acercan ms al sistema en busca de justicia y lo

ponen a prueba, ms evidente es la existencia de los ya referidos mecanismos de
obstruccin, pues entran a funcionar con mayor frecuencia y por lo tanto quedan
expuestos al escrutinio pblico.
Estos elementos de obstruccin suelen tener su origen en un enmaraado, tenebroso y
furtivo "mundo oculto", en el cual se tejen articulaciones para generar procesos de
corrupcin y enriquecimiento ilcito, actividades del crimen organizado, trfico de
influencias y presiones para incidir en la conduccin del Estado y en el diseo de
polticas pblicas, etc.

En esa suerte de inframundo cohabitan agentes del Estado (militares, policas,

funcionarios, quienes usualmente actan por cuenta propia y no necesariamente siguen
una poltica estatal) y personas de diversos sectores (empresarios, polticos,
profesionales, etc.). En la actualidad, se les suele identificar como "poderes ocultos" o
"fuerzas extra gubernamentales", que se configuraron a la sombra de los regmenes
militares y de los organismos de inteligencia.

A la vez que desarrollaban crueles estrategias de contrainsurgencia (que incluyeron

masacres, desapariciones forzadas, torturas, ejecuciones extrajudiciales, persecucin,
etc.), con las cuales afectaron a amplios sectores poblacionales y no solamente a la
guerrilla, los grupos militares hegemnicos alentaron alianzas con otros grupos
nacionales (poltico-partidarios y econmicos, principalmente) para imponer sobre la
sociedad sus intereses y criterios.

El control del poder absoluto, del cual tan slo compartan migajas con los polticos
aliados, cuyos partidos servan de vehculo para que los militares fuesen electos con
vicio y fraude5, consolid la senda hacia la corrupcin, el crimen organizado y el
enriquecimiento ilcito a costa del Estado y sus instituciones.

El contrabando y la defraudacin aduanera, la venta de pasaportes y la trata de ilegales,

entre otros delitos, convirtieron a las instituciones del ramo en una suerte de "territorio
libre" en el que prevalecan los intereses de la articulacin criminal. Esta "red"
diversific sus actividades y ha fomentado la amplia tipologa delictiva que hoy afecta a
la sociedad guatemalteca con organizaciones dedicadas al secuestro de personas,
asesinatos por encargo6, narcoactividad, asaltos a entidades bancarias, robo de
automotores, depredacin de la flora y la fauna, etc.

Pero, hay que entender que la corrupcin no se ha presentado nicamente como un

conjunto de casos aislados y separados, cometidos por funcionarios carentes de moral,
vidos de tener un mayor ingreso y gozar de diversas granjeras. La corrupcin es todo
un sistema, es a la vez medio y fin.

Como medio, la corrupcin ha sido utilizada como arma y mecanismo para establecer
los cimientos de las articulaciones criminales, as como para comprar lealtades y
asegurar el control del poder, la complicidad y el encubrimiento. Como fin, la
corrupcin ha moldeado la conducta de personas que se prestan a los juegos de poder, y
a mantener inclume el poder oculto, a cambio de ciertos espacios de poder, ingresos
anmalos, favores, prebendas, etc.

En cuanto a la participacin del Estado en este sistema de corrupcin, hay que aclarar
que si bien en estas articulaciones participan agentes del Estado y funcionarios, esto no
significa que exista una poltica concreta, clara, definida y planificada, por parte del
Estado. Es decir, se supone que no existen lineamientos que ordenen el funcionamiento
de este tipo de articulaciones clandestinas, o que fomenten este tipo de conductas
personales e institucionales. Adems, es conocido que el diseo y la planificacin de
actividades criminales se hace fuera del Estado y del gobierno.

An as, el Estado no es inocente. Es evidente que sus estructuras son utilizadas para
cometer crmenes, y a la vez para asegurar el encubrimiento y la impunidad sobre la
base de corrupcin, amenazas e intimidacin. La responsabilidad del Estado radica en
su tolerancia y falta de accin frente a este tipo de actividades, que no son investigadas
ni sancionadas.

Los poderes ocultos en la justicia

La "huella" de esas fuerzas ocultas y extra gubernamentales se observa muy

especialmente en el sector justicia: Polica, Fiscala, Organismo Judicial. Las estructuras
policiales encargadas de la investigacin criminal se debaten entre la falta de
capacitacin y de profesionalismo, y la accin de agentes que responden no a la
institucin sino a los poderes ocultos.

Por aparte, en la Fiscala anidan tambin los agentes que se han infiltrado en la
institucin para manipular las investigaciones y obstruir la justicia; adems de eso, se
baten tambores de guerra contra la misma Polica, y se han creado entes de
investigacin criminal paralela para asegurar el control de la persecucin penal y hacer
que los procesos sean afines a sus intereses. Y en las judicaturas se perpetra toda clase
de juegos a favor de la impunidad: presiones, amenazas, soborno, trfico de
influencias7.

En un documento de trabajo de la FMM, por medio del cual se hace una exploracin
inicial del tema de los poderes ocultos, se establece que tales fuerzas se afanan en la
consolidacin del rgimen de impunidad, a efecto de encubrir a cualquiera de sus
miembros que quede al descubierto o est potencialmente expuesto al poder punitivo.
Pero, a la vez que encubren sus delitos, tambin corrompen y debilitan a las
instituciones y a las autoridades para mantener en resguardo sus actividades ilcitas.

En su informe "Guatemala Memoria del Silencio", la Comisin para el Esclarecimiento

Histrico (CEH), present una contundente conclusin de cmo el sistema de justicia ha
sido afectado y utilizado por esos poderes. (Numeral 10, Conclusiones del informe)

"La ineficacia de la justicia

10. El sistema de justicia del pas, por su ineficacia

provocada o deliberada, no garantiz el cumplimiento de
la ley, tolerando y hasta propiciando la violencia. Por
omisin o accin, el poder judicial contribuy al
agravamiento de los conflictos sociales en distintos
 momentos de la historia de Guatemala. La impunidad
cal hasta el punto de apoderarse de la estructura misma
del Estado, y se convirti tanto en un medio como en un
fin. Como medio, cobij y protegi las actuaciones
represivas del Estado as como las de particulares afines
a sus propsitos, mientras que, como fin, fue
consecuencia de los mtodos aplicados para reprimir y
eliminar a los adversarios polticos y sociales".

La situacin ha variado y hay muchos avances por valorar, pero an hace falta concretar
cambios verdaderamente sustanciales e irreversibles. Por eso, a la luz de los hechos
cotidianos, no sorprende la prctica de acciones orientadas a entorpecer o desviar las
investigaciones, alterar documentos de investigacin, extraviar o desaparecer pruebas o
evidencias, e incluso contaminar escenas del crimen. El objetivo es impedir la accin de
la justicia, pues la cada de uno solo de sus miembros hace vulnerable a la
"organizacin".

En el caso de militares que han sido sometidos al escrutinio judicial, ya sea por
crmenes comunes o por violaciones de derechos humanos, el encubrimiento toma
incluso caractersticas del orden institucional, pues en defensa del o los acusados entra a
funcionar el llamado "espritu de cuerpo" que consiste, entre otras cosas, en cerrar filas
para evitar -a cualquier costo- que algunos de sus miembros o sus estructuras sean
investigados y procesados judicialmente.

Este encubrimiento va desde el uso del poder militar dentro del mismo Estado para
obstruir las investigaciones, pasando por la accin de los organismos de inteligencia en
el diseo y ejecucin de "campaas negras" en contra de las vctimas y afectados, hasta
la abierta destruccin de evidencias y manipulacin de las investigaciones para atajar
cualquier accin judicial independiente, la corrupcin, las amenazas y la eliminacin
fsica de toda persona que implique un potencial y certero riesgo.

Sin soluciones mgicas

Las instituciones estatales fueron, pues, puestas al servicio de esos poderes ocultos. Esto
ha significado que, tras el fin de los regmenes militares, asistimos al amanecer
democrtico del pas con instituciones totalmente debilitadas y aquejadas por una serie
de fallas, deficiencias y anomalas, siendo que sus estructuras fueron moldeadas para
servir a la impunidad y, a la vez, para fomentarla.

Desde la instauracin de los gobiernos civiles se iniciaron gestiones para celebrar

procesos de reforma institucional profunda, a efecto de reparar los daos ocasionados
por las dcadas de autoritarismo. No obstante, tal aspiracin empez a cobrar forma
hasta que el tema fue sometido a discusin en las negociaciones de paz. De ah surge el
ya mencionado AFPC y su captulo dedicado a la democratizacin y modernizacin del
sistema de justicia, que seala a la corrupcin como un mal endmico urgente de
erradicar.

El AFPC y la CFJ identifican como prioridades, en este combate y en el mejoramiento

general del sistema, diversas acciones, entre las cuales destacan:

La emisin de una Ley de Carrera Judicial, que asegure la estabilidad de los

jueces, resguarde su independencia de las presiones que puedan darse en los
mbitos interno y externo del Poder Judicial, y que a la vez establezca
mecanismos transparentes para la seleccin y nombramiento de jueces y
magistrados; y procedimientos de disciplina y responsabilidad, a efecto de que el
juzgador que cometa falta o delito sea sometido a un proceso en el cual se
garanticen sus derechos, pero que tambin garantice la adecuada sancin de
quienes incurran en violaciones a la ley. A este respecto es necesario mencionar
que, en noviembre de 1999, se emiti la referida ley y actualmente se trabaja en
su implementacin.

La separacin de las funciones jurisdiccionales y administrativas en el mbito de

la Corte Suprema de Justicia, para descargar a la Corte del cmulo de trabajo
administrativo que distrae sus obligaciones en el plano de la administracin de
justicia propiamente dicha.

Fomento de cdigos de tica a partir de las universidades del pas y muy

especialmente desde las aulas de las facultades de Derecho, a efecto de que los
estudiantes aprecien la observancia de conductas ticas y comprendan el dao
que ocasionan la corrupcin y la ausencia de valores.

Para completar el crculo del combate, es necesario consolidar las carreras

Policial y Fiscal, a efecto de que estas otras instituciones del sector justicia,
realicen tambin los esfuerzos del caso. El Ministerio Pblico y la Polica
Nacional Civil, al igual que el Organismo Judicial, deben impulsar
comportamientos ticos, excelencia profesional y programas sostenidos de
capacitacin.

Cabe mencionar que tales recomendaciones, entre otras, son coincidentes con las que
presenta la Fundacin Myrna Mack en su publicacin Corrupcin en la Administracin
de Justicia, salido a luz pblica en julio de 1998.

Otras conclusiones y recomendaciones van en la direccin de realizar cambios en las

polticas institucionales, en el campo de la legislacin especfica, en el mbito de la
educacin universitaria, y en la capacitacin y especializacin de los profesionales que
se dedicarn a la administracin de justicia.

Adems, se hace un especial nfasis en la necesidad de establecer controles internos que

funcionen de acuerdo con modelos democrticos. Actualmente, en el Poder Judicial, en
la Polica Nacional Civil y en el Ministerio Pblico, existen estructuras dedicadas al
control interno, pero simplemente no funcionan o lo hacen con un sesgo autoritario.
Se ha comprobado en diversos casos que este tipo de estructuras de control interno
funcionan como una articulacin ms de los poderes ocultos, por lo que lejos de
combatir la corrupcin y otras actitudes anmalas de los funcionarios, las fomentan.
Adems, se dedican a perseguir a los funcionarios honestos que tratan de trabajar con
apego a la ley y a su personal cdigo de tica, haciendo frente a todo tipo de presiones y
amenazas.

Otro punto ms es la necesidad de impulsar la adopcin de cdigos de tica especficos

para los jueces, magistrados, fiscales, policas, personal auxiliar y administrativo, a
efecto de impulsar en cada institucin nuevos comportamientos y conductas en el orden
personal, ms all de lo que pueda trabajarse en el mbito institucional, jurdico y
estructural.

Estas recomendaciones constituyen apenas un acercamiento a las tareas por realizar en

el campo de la lucha contra la corrupcin, pues, como se apunt al principio, la
corrupcin es una actividad furtiva que se nutre de las fallas estructurales,
institucionales y legales, as como de los desequilibrios sociales para consolidarse.

En ese sentido, es importante visualizar el problema de manera integral, porque su

prctica implica variables diversas y depende no slo de la dimensin moral de cada
persona, dentro o fuera de las instituciones, sino de todo un sistema que la cobija y la
propicia.

La cuestin tica indispensable

En lo personal, siempre he pensado que los cambios jurdicos, polticos e institucionales

son insuficientes, si no van acompaados de un proceso de adopcin de valores que
impriman una transformacin significativa en la conducta de las personas. Podemos
avanzar en el perfeccionamiento de la legislacin y de las instituciones, pero si no se
trabaja en la recuperacin de las virtudes personales, no ser posible armar una nueva
convivencia.

La transformacin y la adopcin de cdigos de transparencia en la legislacin y en las

instituciones, as como la eliminacin de la discrecionalidad y la reduccin de los
monopolios de poder personal, dependen de la voluntad poltica de las autoridades para
impulsar los cambios que sea necesario concretar.

Sin embargo, la conducta de los funcionarios y empleados que deban velar por la
correcta aplicacin de la ley y el adecuado funcionamiento de las instituciones, depende
de un cdigo de tica personal y de un conjunto de valores mayores aceptados y
observados por toda la sociedad.

Por eso, a la par de la excelencia profesional, los mritos acadmicos y la experiencia,

se requiere que las personas que ejercern la autoridad y los cargos pblicos, en este
caso concreto que se encarguen de administrar la justicia en el pas, guen su conducta
segn las virtudes de la verdad, la justicia, la moderacin y la tolerancia, el honor y la
honestidad, as como el respeto a la dignidad del ser humano.

Bien se ha dicho que de nada sirve a la humanidad y al buen gobierno que las personas
tengan talento e inteligencia para ejercer los cargos, si esas ventajas sern utilizadas
para hacer el mal y observar conductas corruptas; si la inteligencia y el talento se
utilizan para ejecutar las malas prcticas, defenderlas y multiplicarlas.

La corrupcin, como todos sabemos, no es un problema que est atacando solamente al

sistema de justicia. En realidad, pareciera que en general la sociedad del mundo ha
perdido valores y principios. El sentido de la vida y de la justicia ha sido alterado, la
pobreza y la miseria ocasionan ms muertos que una guerra; la exclusin y la
marginacin mancillan la dignidad del ser humano; el respeto de la igualdad jurdica no
se cumple; el derecho a la individualidad, el derecho a ser diferente y a tener una
identidad propia se ha convertido en causa de ms exclusin y discriminacin.

La autodestruccin llega a tal extremo que la sociedad vive bajo cdigos de muerte y
violencia que no incluyen solamente las violaciones de derechos humanos, la agresin,
la confrontacin, la violencia contra los nios y las mujeres, sino tambin alcanzan otro
tipo de relaciones. Por ejemplo, la relacin del ser humano con la naturaleza, y eso se
refleja en la depredacin letal e irracional de los recursos naturales, con el consiguiente
dao al equilibrio del planeta, que es nuestro Hogar.

Desde esa perspectiva, me parece impostergable que las sociedades de Centroamrica,

de Amrica Latina y del mundo entero, inicien un proceso de bsqueda de una nueva
tica, y que los gobiernos y la comunidad en general no queden al margen. Ms bien, la
tarea debe ser global e integral, a efecto de que todos los sectores inicien gestiones en
torno a la recuperacin de la tica y a la definicin de un nuevo cdigo de valores
morales mayores.

CUADROS ANEXOS

TIPOLOGA DE LAS PRCTICAS CORRUPTAS *

1. Utilizacin, por parte de jueces y magistrados, de sus decisiones

respecto de diligencias y trmites, como mecanismo de presin
sobre las partes.

2. Exacciones ilegales.

3. Aceptacin de ddivas e incentivos dinerarios para acelerar las

resoluciones y adoptar otras medidas procesales, inclusive para
emitir resoluciones en un determinado sentido.
 4. Tarifacin de medidas sustitutivas.

5. Amiguismo y trfico de influencias.

6. Pagos para evitar procesamientos.

7. Pagos para lograr la adopcin de medidas cautelares y la

incautacin de bienes.

8. Recepcin de pagos para notificar, o para manejar las

notificaciones de manera que se beneficie o perjudique a alguna
de las partes.

9. Extravo doloso de expedientes y memoriales.

10. Eleccin de juez interviniente.

11. Desaparicin o adulteracin dolosa de pruebas y efectos

incautados y que se hallan bajo custodia judicial.

* Prcticas y conductas de corrupcin atribuidas al sistema de justicia

guatemalteco, segn hallazgos logrados por la CFJ tras la realizacin de
consultas multisectoriales.

-Las prcticas mencionadas en los numerales 9 y 11 han afectado

principalmente a los casos de violacin de derechos humanos. Los
procesos por el asesinato de Myrna Mack y Jorge Carpio, as como por la
masacre de Xamn, ejemplifican con claridad esta situacin.

Fuente: Informe de la CFJ.

PRINCIPALES FACTORES QUE GENERAN CORRUPCIN EN LA

JUSTICIA *

1. Falta de comunicacin, coordinacin e informacin entre los

distintos organismos del Estado.

2. Delegacin indebida y/o ilegal de funciones en el mbito interno,

tanto en el Organismo Judicial como en el Ministerio Pblico.

3. Concentracin de funciones en la Corte Suprema de Justicia.

4. Inexistencia de mecanismos transparentes para la seleccin y

 nombramiento de jueces, magistrados, fiscales y policas.

5. Poltica salarial deficiente.

6. Falta de criterios objetivos y claros en la adjudicacin de casos.

7. Excesiva burocracia.

8. Falta de desarrollo de las carreras Judicial, Policial y Fiscal.

9. Deficiente funcionamiento y falta de autonoma de las instancias

de control interno.

* Informe de la CFJ. Se mencionan nicamente algunos de los factores

organizacionales detectados por la Comisin.

PERCEPCIONES SOBRE LA CORRUPCIN EN

LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA

(Resultados de una encuesta realizada por la empresa Borge & Asociados a solicitud de
la Fundacin Myrna Mack, en septiembre de 1997. Se consult a una poblacin
especfica de 150 personas, 100 abogados y 50 estudiantes de Derecho que realizan
labores de procuradura en diversos bufetes de la ciudad capital de Guatemala, los que
fueron seleccionados al azar.)

Cules son las principales razones o causas por las cuales usted est tan
insatisfecho con el funcionamiento de los tribunales?

FRECUENCI PORCENTAJE
A

Desconocimiento de 7 1.8 %
las leyes por parte de
los funcionarios

Impunidad generada 13 3.3 %

por procesos
irregulares

Falta de 34 8.7 %
profesionalismo y de
personal capacitado

Corrupcin 37 9.5 %

Abuso de autoridad 3 .8 %

Lentitud en los trmites 86 22.0 %

y en la toma de
decisiones

Desorganizacin del 11 2.8 %

sistema

Excesiva burocracia 19 4.9 %

Irresponsabilidad y 9 2.3 %
negligencia

Psima atencin del 20 5.1 %

personal de tribunales

Falta de recursos 4 1.0 %

econmicos

Falta de infraestructura 5 1.3 %

Mala administracin de 25 6.4 %

 justicia

Procesos mediante 4 1.0 %

amistad y
compadrazgo

Ausentismo y dficit 6 1.5 %

de personal

Desigualdad en la 5 1.3 %
aplicacin de la ley

Falta de credibilidad 5 1.3 %

Manejado bajo 4 1.0 %

influencias y presiones

NS/NR 94 24.0 %

TOTAL 391 100 %

Quiero pedirle que me seale, con base en su experiencia o por lo que ha odo
entre sus colegas, el nivel de corrupcin existente en las diferentes ramas o
fueros judiciales.

mbito Penal

FRECUENCIA PORCENTAJE

Mucho 88 58.7 %
 Bastante 39 26.0 %

Poco 16 10.7 %

Nada 2 1.3 %

NS/NR 5 3.3 %

TOTAL 150 100 %

Hasta qu punto tiene influencia ofrecer alguna ventaja o beneficio a un

miembro del Poder Judicial, para obtener un dictamen favorable?

FRECUENCIA PORCENTAJE

Mucho 52 34.7 %

Bastante 50 33.3 %

Poco 20 13.3 %

Nada 18 12.0 %

NS/NR 10 6.7 %

TOTAL 150 100 %

 Hasta qu grado tiene influencia ofrecer soborno a un miembro del Poder
Judicial, para obtener un dictamen favorable?

FRECUENCIA PORCENTAJE

Mucho 50 33.3 %

Bastante 47 31.3 %

Poco 19 12.7 %

Nada 20 13.3 %

NS/NR 14 9.3 %

TOTAL 150 100 %

Notas:

1. Fundacin creada en 1993 con el propsito de luchar contra la impunidad en

Guatemala. Inicialmente trabaj sobre la base de la experiencia y el aprendizaje
obtenidas en el proceso de bsqueda de justicia por el asesinato de Myrna Mack,
una antroploga social que estudiaba el tema del desarraigo provocado por el
enfrentamiento armado, quien fue asesinada por un comando del Estado Mayor
Presidencial el 11 de septiembre de 1990.
 2. Suscrito en septiembre de 1996, es uno de los varios acuerdos a que arribaron el
Gobierno de Guatemala y la Unidad Revolucionaria Nacional Guatemalteca, en
el marco del proceso de negociaciones de paz.

3. Comisin creada en 1997 en cumplimiento de uno de los compromisos del

acuerdo referido en el numeral anterior.

4. Los casos Gerardi y Beverly Sandoval acaparan el mayor inters de la opinin

pblica, tanto por el impacto social que han tenido en la medida que
conmocionaron y conmovieron a la ciudadana, como por las caractersticas de
su tratamiento en el sector justicia. Son casos paradigmticos que, como el de
Myrna Mack, han dado aportes sustanciales en el conocimiento del sistema
judicial, sus fallas y debilidades; y han develado algunas caractersticas del
comportamiento de los poderes ocultos, as como el encubrimiento de parte del
Estado.

5. La alianza de los partidos Movimiento de Liberacin Nacional (MLN) y Partido

Institucional Democrtico (PID) llev al coronel Carlos Arana a la Presidencia
en 1970; y en 1974, al general Kjell Laugerud, quien asumi el poder tras un
fraude que arrebat el triunfo electoral al general Efran Ros Montt, candidato
del Frente Nacional de Oposicin; en 1980, el general Romeo Lucas alcanz la
presidencia postulado por la alianza del PID con el Partido Revolucionario.

6. Las nuevas autoridades del Ministerio de Gobernacin y de la Polica Nacional

Civil, que asumieron cargos en los primeros das de agosto de este ao, aseguran
que los asesinatos pagados configuran una de las estadsticas ms abultadas en
materia de violencia.

7. En 1999, Henry Monroy, juez del Juzgado Segundo de Primera Instancia Penal,
present denuncia ante la Corte Suprema de Justicia en contra de cuatro de sus
oficiales, a quienes sorprendi en actos de corrupcin.

Sistema de justicia penal y derechos humanos: los

faltantes
una parte de la corrupcin existente en el actual sistema de justicia penal mexicano se
deriva de la falta de tica pblica con que se conducen algunos de sus funcionarios,
operadores e integrantes de las agrupaciones policiacas, y otra que deriva de
deficiencias en el diseo de las leyes, que en su aplicacin generan o inducen a la
corrupcin, iniquidad e impunidad, afectando los derechos humanos de las vctimas de
delitos.

julio 3, 2014

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El pasado mes de junio se cumplieron 6 aos de que se promulg la reforma

constitucional en materia de justicia penal y de seguridad pblica, y cuatro de las
modificaciones realizadas al Artculo 1 de nuestra carta magna.

Como es de todos conocido, a la primer enmienda debemos la restructuracin del

sistema de justicia penal, que establece la adopcin del sistema acusatorio adversarial
para todos los estados y la federacin, y que asentado en el principio de presuncin de
inocencia permite ampliar los derechos de la vctimas y ofendidos, proteger los de los
inculpados, implementar mecanismos alternativos para la resolucin de conflictos,
incorporar nuevos rganos procesales penales y regular el papel que cumplen los
ministerios pblicos, defensoras y policas investigadoras en el nuevo proceso penal.

En tanto que a la segunda enmienda debemos la conversin del concepto de

garantas individuales (establecido en 1917) por el de derechos humanos. Que tiene
un significado histrico en la lucha por la proteccin y defensa de los mismos en
Mxico, pues no slo signific un cambio de nomenclatura sino que sus modificaciones
incorporan los principios del derecho internacional a la normatividad nacional para
garantizar su proteccin e introduce el principio pro homine, con el propsito de que se
interprete y aplique la ley que ms favorezca y/o proteja a la persona. Lo cual
compromete al Estado mexicano a prevenir, investigar, sancionar y reparar las
violaciones a los derechos humanos en los trminos que establezca la Ley.

En el marco de aplicacin del nuevo sistema de justicia penal, esto significa que
cualquier persona involucrada en el desahogo de un proceso penal tiene
garantizado el derecho al debido proceso, a ser tratada con respeto y dignidad, a ser
considerada inocente mientras no se declare su culpabilidad en sentencia ejecutoria, a
ser juzgada por un tribunal imparcial independiente en un plazo razonable, a ser
informada en forma precisa y clara de los cargos que se le imputan, a contar con una
defensa pblica eficaz y a la aplicacin de medidas alternas para la solucin de
conflictos.

Con relacin a las vctimas de delitos y abusos de poder, la proteccin a sus derechos
est encaminada a garantizar que sean tratadas por las autoridades de manera
respetuosa, sensible y humana, a recibir asistencia, atencin y proteccin del Estado
para salvaguardar su integridad fsica y psicolgica, a conocer la verdad sobre el
delito que sufrieron, a ser informados, con precisin, del proceso penal contra sus
agresores, a que stos sean juzgados y sancionados con penas adecuadas y
proporcionadas, a procurar que los culpables no queden impunes y a tener acceso a la
reparacin integral de los daos causados por el delito que sufrieron.
Es decir, que como resultado de las reformas constitucionales de 2008 y 2011 en
materia de justicia penal y derechos humanos, ha sido posible adecuar el sistema de
justicia penal mexicano, en su diseo normativo, a los principios universales de
igualdad y respeto a los derechos humanos, de justicia pronta y expedita, de proteccin
a las vctimas y ofendidos por el delito, a garantizar los derechos de los imputados y
sentenciados y emprender el combate a la impunidad, entre otros ms.

En qu se traduce todo esto? De acuerdo con los datos proporcionados por Guillermo
Zepeda, Coordinador del Estudio de Seguimiento del Proceso de Implementacin del
Nuevo Modelo de Justicia Penal en Mxico, que realiza desde 2010, los estados con
mayor antigedad en la aplicacin y funcionamiento del nuevo modelo procesal
(Chihuahua, Oaxaca, Zacatecas, Estado de Mxico y Morelos) prestan un servicio de
administracin e imparticin de justicia de mayor calidad y con mejor capacidad
de investigacin tcnica del Ministerio Pblico, donde el desempeo de los
defensores pblicos representan una de las reas con mayores mejoras, en el que los
juzgadores presiden todas las audiencias y muestran muy buena capacidad de
conduccin y respeto a los derechos fundamentales de las vctimas, ofendidos e
imputados; en el que las vctimas cuentan con la posibilidad de ejercer acciones legales
para defender sus derechos, la garanta de recibir la reparacin del dao e impugnar las
acciones o la pasividad del Ministerio Pblico.

Asimismo, dichos estados cuentan con una tasa de resolucin de investigaciones

superior al promedio nacional -con excepcin de Morelos- que aumenta la
probabilidad de capturar a los infractores y, por tanto, reduce la tasa de impunidad. Ms
an, en los estados donde opera la reforma se ha dejado de criminalizar los delitos
menores con la prisin preventiva y se han desarrollado alternativas para que las
personas que no puedan cubrir su fianza tengan la posibilidad de garantizar su presencia
en el juicio de otra forma y, en su caso, la reparacin del dao. Lo que les permite
enfrentar su proceso en libertad, se traduce en una disminucin de los presos sin
condena y en la reduccin de la poblacin penitenciaria.

Aunque en algunos de los estados mencionados an se requiere revisar algunos de los

mecanismos de implementacin de la reforma penal, existe un contraste importante
con aquellos que se mantienen a la zaga. Los resabios del viejo sistema inquisitivo se
hacen patentes en la aplicacin de rutinas y procedimientos obsoletos, como es el
mecanografiar las declaraciones en lugar de grabarlas, donde los Ministerios Pblicos
atienden tres caso al mismo tiempo y los jueces no hacen acto de presencia en las
audiencias, delegando tan importante funcin a sus colaboradores. Dando como
resultado que slo una de cada cuatro investigaciones se resuelva, que las audiencias se
realicen uno o dos meses despus de que fueron solicitadas y que el 75% de las
procuraduras enfoquen su atencin en la resolucin de delitos menores y se criminalice
a los implicados con prisin preventiva. Propiciando que a 43% de los reclusos no se les
haya dictado sentencia y que 64.6% de las condenas correspondan a delitos del fuero
comn, mientras se destinan menores recursos a la investigacin de delitos de alto
impacto.

Peor an, los retrasos en la instauracin de la reforma penal han propiciado que se
vicie el sistema de administracin e imparticin de justicia penal y sus efectos
degradantes se vean magnificados por la persistente corrupcin de jueces,
magistrados, abogados, fiscales y policas, que valindose de los resquicios legales
existentes y de triquiuelas legaloides, hacen posible que se emitan juicios de amparo
que impiden se considere como definitiva la sentencia dictada a criminales de alta
peligrosidad o que se alarguen los juicios de manera absurda y por dems injusta. Lo
que se convierte en un atentado contra los derechos de las vctimas y de los ofendidos,
impidindoles acceder a la reparacin integral que establece la Ley, que comprende las
aplicacin de medidas de restitucin, rehabilitacin, compensacin, satisfaccin y de no
repeticin.

Ms todava, los atropellos cometidos contra las vctimas -ms all de los casos de alto
impacto meditico-, hacen ver que en la medida que prevalezcan estas deficiencias
dentro del proceso de transicin al nuevo sistema, se corre el riesgo de que una vez que
dicho proceso concluya, nos enfrentemos a un sistema de justicia penal que puede
tornarse altamente revictimizante.

En otras palabras, podemos sostener que una parte de la corrupcin existente en el

actual sistema de justicia penal mexicano se deriva de la falta de tica pblica con
que se conducen algunos de sus funcionarios, operadores e integrantes de las
agrupaciones policiacas, y otra que deriva de deficiencias en el diseo de las leyes, que
en su aplicacin generan o inducen a la corrupcin, iniquidad e impunidad, afectando
los derechos humanos de las vctimas de delitos (sean estos del fuero comn o federal)
propiciando que, de origen, se rompa con el equilibrio jurdico que debe prevalecer en la
atencin de las vctimas y los victimarios en una sociedad que aspira a instaurar un
verdadero Estado democrtico de derecho.

En tal sentido, no resulta gratuito que, de acuerdo con los datos proporcionados por la
Encuesta Nacional de Victimizacin 2013, los motivos que llevan a las vctimas de un
delito a no denunciar estn la falta de confianza que tienen en las autoridades y por
considerar que las denuncias son una prdida de tiempo. Por tal motivo, soy un
convencido de que la consolidacin de la reforma penal y en materia de derechos
humanos depende del grado en que se logre incrementar la confianza social en nuestras
instituciones impartidoras de justicia, en la profesionalizacin de los jueces, fiscales y
agrupaciones policiacas, en la implementacin de controles contra la corrupcin, en el
apego a los principios del debido proceso y en el fortalecimiento de los mecanismos de
transparencia y rendicin de cuentas, como recin acaba de proponer el CIDAC. En esta
tarea, las organizaciones de la sociedad civil y la sociedad toda tenemos mucho que
decir. La pelota est en nuestra cancha!
los sistemas judiciales a nivel mundial. Por ejemplo, Buscaglia
3
y Dakolias
4
prueban que la falta de efectividad, la inseguridad
jurdica y los altos costos de acceso a la justicia civil y penal es
-
tn ntimamente ligados a los siguientes factores:

Altos niveles de complejidad procesal y administrativa in

-
herentes en los cdigos procesales.

Falta de activismo gerencial de los jueces y secretarios de

juzgado que no estn en condiciones o dispuestos a aplicar
tcnicas de manejo de causas, ajustadas a la alta compleji
-
dad de algunos tipos de casos.
Falta de capacitacin del personal de apoyo al juzgado,
fiscalas y policas en la instalacin y manejo de tecnolo-
ga de punta (por ejemplo, sistemas de seguimiento de ca-
sos).
Alta frecuencia de abusos de discrecionalidad sustantiva,
procesal y administrativa, medidos a travs del minucioso
examen de expedientes judiciales.
Falta de informacin sobre los pasos a seguir en las dife-
rentes etapas del proceso, posteriores a la presentacin de
la demanda.

Falta de un servicio civil de carrera para empleados admi

-
nistrativos que apoyan el trabajo de jueces, fiscales y poli
-
cas, lo que ocasiona dbiles incentivos para alcanzar ma
-
yores niveles de idoneidad y eficacia sistmica.

Carencia de sistemas de control internos en los juzgados

penales y fiscalas que afectan la calidad de las resolucio
-
DEFICIENCIAS EN LOS SISTEMAS DE JUSTICIA
53
3
Judicial Corruption in Developing Countries
...,
cit.
, nota 1; Buscaglia,
Edgardo y Ulen, Thomas, A Quantitative Analysis of Judicial Sectors in Latin
America,
International Review of Law and Economics
, vol. 21, 1997.
4
Buscaglia, Edgardo y Dakolias, Mara,
Judicial Reform in Latin Ameri
-
ca: Economic Efficiency vs. Institutional Inertia
, Washington, D. C., George
-
town University, 1995;
id.
,
Judicial Reform in Latin American Courts. The Ex-
perience in Argentina an Ecuador
, Washington, D. C., World Bank.
nes judiciales a lo largo de los eslabones del sistema (por
ejemplo, dbil rol de los consejos de la judicatura, ausen
-
cia de tribunales colegiados combinados con audiencias
pblicas, y un dbil rol del supervisor en las fiscalas).

Altos niveles de corrupcin judicial y policial, lo que tam

-
bin aumenta los costos de acceso a la justicia.

Un excesivo nmero de instancias de apelacin de senten

-
cias e interlocutorias en causas penales que ocasionan altas
cargas de casos e incentivos hacia la litigiosidad en mate
-
ria penal y civil.

Una defectuosa asignacin de recursos presupuestales, sin

prestar atencin al impacto que el aumento de ciertas parti-
das clave tiene en el aumento de la oferta y la demanda de
servicios judiciales.
5
Todos estos factores estn ligados a variables causantes de la
falta de operatividad y baja efectividad del sistema de adminis-
tracin de justicia en su capacidad para combatir la inseguridad
jurdica. Los estudios realizados por Buscaglia y Dakolias
6
en
Argentina, Bolivia, Chile, Colombia y Venezuela, prueban la re-
levancia de estas conclusiones e
n Latinoamrica. Estas conclu-
siones han sido verificadas a travs de estudios empricos vali-
dados mediante tcnicas cientficas de medicin realizadas en el
interior de los juzgados y fiscalas.
En materia penal, el trabajo de Buscaglia
7
seala las siguien
-
tes lecciones internacionales y mejores prcticas que logran re
-
ducir los ndices de impunidad y, por tanto, fomentar el creci
-
miento econmico. Estas medidas, que deben ser consideradas
EDGARDO BUSCAGLIA
54
5
Cuando se refiere a Mxico, Moiss Moreno destaca algunos de estos as
-
pectos como causa de la crisis por la que atraviesa el sistema de justicia penal
mexicano. Vase Buscaglia, Edgardo
et al.
,
El sistema de justicia penal y su
reforma: teora y prctica
, Mxico, Fontamara, 2005.
6
Buscaglia, Edgardo y Dakolias, Mara,
An International Comparative
Study of Court Performance
, Washington D. C., World Bank, 1999.
7
Judicial Corruption in Developing Countries
...,
cit.
, nota 1.
durante el proceso de delineacin e implementacin de reformas
judiciales, incluyen los siguientes elementos:

Es necesario un pacto poltico previo que incluya a los

partidos polticos en el que se firme un acuerdo nacional
que delinee los componentes estratgicos y la naturaleza
tanto procesal como sustantiva que debe contener un pa
-
quete de reforma judicial (esta leccin de las experiencias
internacionales exitosas no fue seguida en Mxico durante
la propuesta de reforma judicial del presidente Fox en el
2004).
Las caractersticas tcnico-jurdicas de una reforma deben
surgir operativamente de los actores del sistema a travs
de programas de capacitacin y talleres de consulta pre-
vios a la propuesta de reforma, y luego canalizados a las
comisiones del Poder Legislativo (esta leccin tampoco
fue seguida en Mxico durante la propuesta de reforma ju-
dicial en 2004).
Tener en cuenta las relaciones entre los eslabones del sis-
tema de administracin de justicia (policas, fiscalas y
jueces), incluyendo los impactos extrasistmicos de las
propuestas (esta leccin no fue contemplada en el proyecto
de reforma judicial en 2004).

Las reformas judiciales no tendrn el impacto esperado

porque sus propuestas no respetan un proceso consensua
-
do de cambios en hbitos, usos y costumbres dentro de las
organizaciones judiciales existentes, y no contemplan la
evolucin en la naturaleza socio-jurdica de una nacin
(muchas veces los trasplantes parciales de reformas judi
-
ciales de otros pases se rechazan a travs de una contra
-
rreforma judicial).

La separacin absoluta de las funciones de investigacin,

instructora y juzgadora como incentivo para evitar posi
-
bles abusos de discrecionalidad. El juez que ha dirigido la
instruccin debe abstenerse luego de dictar autos en los
DEFICIENCIAS EN LOS SISTEMAS DE JUSTICIA
55
que da sta por concluida. Deben establecerse criterios ob
-
jetivos de contaminacin procesal, marcndose aquellas
resoluciones judiciales que determinan necesariamente
pronunciamientos de fondo sobre los aspectos sustanciales
del objeto del proceso. En este sentido, el juez que haya
dictado aqulla no puede participar en la fase de juicio.

Combatir las transferencias i

ndebidas o insuficientemente
justificadas de los procesos penales a jurisdicciones geo
-
grficas alejadas de los lugares del delito, ya que, en pri
-
mer lugar, cercena la capacidad de las vctimas y de sus fa
-
miliares para participar como testigos en el proceso penal
y de ejercer su reconocimiento legal como partes procesa-
les civiles legitimadas para actuar, ejercer acciones, e in-
terponer recursos; y en segundo lugar porque fomenta la
corrupcin judicial al permitir que jueces que han sido
comprometidos por las partes atiendan causas y emitan fa-
llos que favorezcan o perjudiquen los intereses del acusa-
do. En este sentido, la decisin de acordar traslados debe
producirse por causas objetivas, graves y justificadas que
consten en una resolucin motivada susceptible de recur-
sos y previa audiencia de todas las partes interesadas. Una
vez acordados los traslados, la asignacin del procedi
-
miento a otros jueces debe realizarse por sorteo aleatorio
verificable.

La introduccin o activacin de sistemas de constricciones

internas y de controles. Estos sistemas deben exigir el es
-
tricto cumplimiento de los plazos legales de instruccin,
juicio y sentencia, establecindose, por ejemplo, plazos
mximos improrrogables de prisin preventiva. La utiliza
-
cin de tribunales colegiados tambin tiene la capacidad
de ejercer un control mayor sobre la calidad de las resolu
-
ciones y fallos. En este sentido, deben extremarse las exi
-
gencias de responsabilidades administrativas, y en su caso
penales, a los funcionarios por dolo o negligencia ligada a
abusos tales como dilaciones indebidas, malos tratos a los
EDGARDO BUSCAGLIA
56
detenidos, o pruebas obtenidas con violacin de derechos
fundamentales. Tambin es necesario un control externo
ejercido por la sociedad civil. Por ejemplo, control por
parte de los colegios de abogados de la actuacin de los
defensores pblicos o por el colegio de mdicos de la de
los mdicos legistas.

Combatir los abusos de discrecionalidad en la valoracin

de la prueba a travs de, por ejemplo, la encomienda de
enjuiciamientos a tribunales colegiados. La valoracin con-
junta de la prueba por un grupo de jueces, y no por uno so
-
lo, ha demostrado
8
que impacta en la disminucin de los
abusos de discrecionalidad procesal al fomentar la deter-
minacin objetiva de la prueba y la construccin adecuada
de la prueba indiciaria a partir de hechos plenamente acre-
ditados, no contradichos por otras pruebas, y de cuyo an-
lisis pueda establecerse una conclusin que guarde con
aqullos un enlace preciso y directo. En este sentido, la
utilizacin de tribunales colegiados tiende a fomentar un
mbito procesal en donde la lgica y la experiencia de los
jueces y fiscales, e incluso las probabilidades, no sean
equivalentes a pruebas. En este sentido, es necesario fo-
mentar la investigacin y la prueba cientfica. Las declara
-
ciones no pueden ser descartadas pero deben ser valoradas
conjuntamente con todas las dems pruebas cientficamen
-
te obtenidas. Los estudios empricos antes mencionados
indican que deben establecerse tcnicas de control en el
manejo de casos por parte de los investigadores y fiscales,
por ejemplo desarrollando un protocolo de actuacin para
as dar seguimiento a cada investigacin activa o archiva
-
da. En el terreno puramente policial, deben implementarse
manuales de preservacin y manejo de las escenas del cri
-
men y obtencin de material probatorio que contribuyan a
una menor frecuencia de abusos de discrecionalidad en el
DEFICIENCIAS EN LOS SISTEMAS DE JUSTICIA
57
8
Idem
.
mbito policial. Esto evitara la contaminacin del mate
-
rial probatorio a travs de la exigencia de responsabilida
-
des penales a las personas que violen las normas que se
dicten al respecto, sean funcionarios pblicos o medios de
comunicacin social.

Estudios empricos tambin demuestran que una mayor

coordinacin interinstitucional entre departamentos de po
-
lica a nivel nacional e internacional, aunado a una mayor
formacin de personal tcnico especializado en tipos espe
-
cficos de delitos, contribuye a una mejor base para forta
-
lecer los mecanismos tcnicos de investigacin y as fo-
mentar una mayor efectividad en el posterior manejo de las
causas. Pero para lograr un mayor impacto en esta rea es
un prerrequisito el establecer mecanismos de seguimiento
y atencin de los casos por parte de policas ligados a m-
ritos y a la vez plantear reformas legales que agilicen y
permitan un uso ms sencillo de las modernas tcnicas de
investigacin, sujeto a menores complejidades administra-
tivas en la obtencin de permisos judiciales. Todo esto re-
quiere tres tipos de capacitacin dirigidos al personal: a
reclutas, en campo, y actualizacin.

Toda reforma a un sistema de justicia requiere que se au

-
menten los niveles y escalas de acceso del ciudadano a los
servicios de seguridad pblica, fiscala y juzgados. No
existe mayor urgencia en esta rea que la de proporcionar
a las vctimas e imputados un acceso predecible a la aseso
-
ra jurdica en materia penal y a un bajo costo. Este requi
-
sito implica cumplir con lo ya establecido en el marco
constitucional mexicano y con los tratados ya ratificados
por Mxico. Las experiencias internacionales indican que
los sistemas de asesora jurdica ms eficientes requieren
de alianzas estratgicas entre el sistema de defensora p
-
blica, por un lado, y clnicas jurdicas universitarias y de
organizaciones no gubernamentales apoyadas por las aso
-
ciaciones de abogados, por otro. Todo esto implementado
EDGARDO BUSCAGLIA
58
a travs de una comisin nacional coordinadora de aseso
-
ra jurdica gratuita. Esta medida muchas veces requiere
de una reforma a las leyes que rigen el ejercicio de las ac
-
tividades profesionales de los abogados, para as asegurar
tiempos de seis a doce meses de servicio profesional, con
posterioridad al diplomado, dedicados a brindar asesora
jurdica gratuita a ciudadanos indigentes como requisito
para el ejercicio posterior de la profesin.
Respetar estos factores de sostenibilidad de las polticas de
reformas judiciales no significa favorecer el inmovilismo. Las
cinco reformas judiciales (entre sesenta y ocho comparadas in-
ternacionalmente) que han tenido xito han sido graduales, con-
sensuadas y autogeneradas (o sea,
sin la industria de consultores
internacionales liderando el proceso), y han requerido un tiempo
en su implementacin y ajustes de once aos en promedio. Adi-
cionalmente, en los pases que han implementado estas mejores
prcticas ajustadas a sus realidades socio-jurdicas, las polticas
judiciales han demostrado estar basadas en medidas sostenibles,
fundadas en evidencia emprica, que han logrado reducir los n-
dices de impunidad.
II. L
A JURIMETRA COMO INSTRUMENTO DE REFORMAS
LEGALES Y JUDICIALES
De esta manera, la jurimetra, entendida como la medicin de
los diferentes aspectos del funcionamiento de los sistemas de ad
-
ministracin de justicia, se aboca a identificar el nivel de sosteni
-
bilidad (o falta de ella) de un sistema. Por ejemplo, tiempos pro
-
cesales que fallan en cumplir los plazos procesales establecidos
en los cdigos formales y que, como resultado, excluyen del ac
-
ceso a la justicia a los usuarios de un sistema, representan as
una posible medida para evitar un colapso institucional que obe
-
dece a causas subyacentes que pueden ir ms all de la simple
DEFICIENCIAS EN LOS SISTEMAS DE JUSTICIA
59
falta de recursos econmicos y que muchas veces obedecen ms
a la falta de legitimidad percibida en aquellas reglas que rigen al
sistema de justicia.
Es as como variables de insumo institucional (tales como el
nmero de personal, la utilizacin de tecnologa de punta, parti
-
das de presupuesto ordinario, controles de manejo administrati
-
vo, o cargas de trabajo), variab
les que miden la independencia
judicial (tales como un efectivo control de responsabilidades y
obstculos a los procedimientos) o variables de accesibilidad (ta
-
les como el nmero de juzgados en reas geogrficas distantes,
nmero de defensores pblicos, difusin y claridad de las leyes)
pueden lograr identificar focos causales de inoperancia. Sin em-
bargo, la inoperancia de determ
inados eslabones del sistema ju-
dicial puede tambin obedecer al hecho de que los actores de un
sistema fallan o no desean aceptar un comn entendimiento y
aceptacin de las reglas formales que rigen el gnesis y funcio-
namiento de dicho sistema. Muchas veces, es la misma pugna de
facciones polticas, que objetan e intentan impugnar las reglas
constitucionales bsicas que rigen al sistema de justicia, la cau-
sante de los colapsos institucionales que impiden una mayor
efectividad del trabajo que realizan jueces, fiscales, policas y
sistemas penitenciarios. En estas situaciones, muy difcilmente
se podr encontrar que las decisiones emitidas por los jueces a
travs de los mensajes emitidos por otros jueces o por las senten
-
cias de los tribunales superiores podrn establecer y solidificar el
entendimiento del material legislativo existente. En este tipo de
ambientes institucionales, la jurimetra representa un instrumen
-
to que permite identificar los tipos de variables cualitativas o
cuantitativas relevantes para atacar los problemas subyacentes al
sistema.
Sin embargo, entre los pases en desarrollo estudiados, los da
-
tos estadsticos que publican los sistemas judiciales de la mayo
-
ra de los pases latinoamerica
nos contienen informacin que no
resulta suficiente para tomar decisiones necesarias que reviertan
EDGARDO BUSCAGLIA
60
la inoperancia de las fiscalas, tr
ibunales, o de la polica. En la
mayora de los sistemas judiciales latinoamericanos es necesario
incluir mediciones peridicas, tales como la frecuencia de abu
-
sos de discrecionalidad sustantivos y procesales por cada tipo de
causa. Esta tarea es responsabilidad de los departamentos de es-
tadstica de los tribunales superiores. Estas variables deben incluir
medidas de las frecuentes necesidades institucionales, basadas en
quejas de ciudadanos o documentacin interna. La correlacin y
el anlisis cualitativo de estos datos brinda normalmente una
brjula en la elaboracin de polticas judiciales implementadas
en pases desarrollados. Por ejemplo, tcnicas jurimtricas han
demostrado que el caso de Chile representa una mejor prctica
en la utilizacin de sistemas de control de calidad aplicados al
trabajo judicial, para as evaluar el desempeo de los actores del
sistema y de la interaccin entre los eslabones del sistema judi-
cial. Estos indicadores incluyen la revisin y medicin peridica
de tasas de resolucin, demoras que violen plazos procesales,
frecuencia de revocaciones y nulidades, el costo de la oferta ju-
dicial, e incluye un anlisis comparativo con otros sistemas judi-
ciales.
Los estudios jurimtricos que abordan los sistemas de adminis-
tracin de justicia latinoamericanos son pocos y en su mayora
representan esfuerzos interdisciplinarios. Estos estudios pioneros
se enfocan al anlisis del funcionamiento del sistema judicial
desde una perspectiva legal-econmica-estadstica y concentran
su atencin en la elaboracin de indicadores cuantitativos del de
-
sempeo de los sistemas de administracin de justicia latinoame
-
ricanos. Estos estudios incluyen los trabajos de Santos Pastor
Prieto y Edgardo Buscaglia.
9
Por ejemplo, el trabajo de Busca
-
DEFICIENCIAS EN LOS SISTEMAS DE JUSTICIA
61
9
Buscaglia, Edgardo y Dakolias, Mara,
Judicial Reform in Latin Ameri
-
ca
...,
cit
., nota 4;
Judicial Reform in Latin American Courts
...,
cit.
, nota 4; Pas
-
tor Prieto, Santos,
Ah de la justicia. Poltica judicial y economa
, Madrid, Civi
-
tas, 1998; Buscaglia, Edgardo y Ulen, Thomas, A Quantitative Analysis of Ju
-
dicial Sectors in Latin America,
op. cit.
, nota 3, pp. 272-293.
glia y Ulen
10
echa por tierra la hiptesis de que la falta de recur
-
sos econmicos es una causa asociada a las demoras procesales
experimentadas en juzgados en materia civil de Argentina, Ecua
-
dor y Venezuela.
11
El argumento tradicional consista en soste
-
ner que la escasez de recursos presupuestales constituye una de
las principales causas asociadas a las demoras, a las altas cargas
de casos, a la alta corrupcin del personal judicial, y a la baja ca
-
lidad de los profesionales que atrae a su seno. Con base en esto,
varios investigadores argumentan que al Poder Judicial se le de
-
be asignar por ley una proporci
n fija del presupuesto del go
-
bierno nacional. Sin embargo, Buscaglia y Ulen
12
prueban que
las diferencias internacionales en la naturaleza y alcance de los
procesos judiciales, en la tradicin judicial y cultura judicial, ha-
cen inviable la especificacin de una proporcin fija del presu-
puesto nacional que debera ser asignada al Poder Judicial. Por
ejemplo, las asignaciones presupuestales al Poder Judicial repre-
sentan cerca del 0.71% del PBI en Argentina en el 2002, mien-
tras Estados Unidos asign a la justicia el 0.31% en el 2003 y
Espaa el 0.26% del PBI en aos anteriores.
Como ilustracin aplicada a diecisiete pases atendiendo cau-
sas similares, Buscaglia y Ulen
13
presentan un esquema en el que
se demuestra que no existe asociacin estadstica alguna entre
los aumentos en la cantidad o proporcin de los recursos huma
-
nos asignados por juzgados, por
un lado, y la disminucin de los
tiempos procesales y cargas de causas, por el otro. Sin embargo,
la relacin existente entre aumentos en recursos de capital (siste
-
mas de informacin y capacitacin) y disminucin de tiempos
procesales, demuestra ser significativa.
EDGARDO BUSCAGLIA
62
10
Buscaglia, Edgardo y Ulen, Thomas,
idem
.
11
Buscaglia, Edgardo y Ulen, Thomas, A Quantitative Assessment of the
Efficiency of the Judicial Sector in Latin America, 17
International Review of
Law and Economics
, 1997, pp. 275-291.
12
Buscaglia, Edgardo y Ulen, Thomas,
op. cit.
, nota 3.
13
Idem
.
Este tipo de diagnsticos, como l
os del prrafo anterior, son
normalmente realizados con base en indicadores jurimtricos. Los
indicadores ms comunes utilizados
14
incluyen variables de im
-
pacto presupuestal en los diferentes
output
del sistema judicial.
Buscaglia y Ulen
15
concluyen que los problemas de la justicia no
se deben a la falta de fondos, sino, y slo en parte, a la incorrecta
asignacin de fondos existentes a reas de bajo desempeo, y al
-
tos niveles de corrupcin. Por otro lado, el impacto que poseen
las asignaciones presupuestales en las tasas de resolucin y en las
cargas de casos demuestra ser beneficioso cuando las asignacio
-
nes de partidas se concentran en inversin de capital anual en
aquellas jurisdicciones en donde existe un menor acceso de la
poblacin a las instituciones del sistema. Con base en estas asig-
naciones se observa el impacto de los cambios presupuestales en
las tasas de resoluciones (
output
). Adicionalmente, Buscaglia y
Dakolias
16
proponen un anlisis jurimtrico de control de calidad
cuantitativo y cualitativo a travs de un seguimiento de causas
por tiempos procesales mnimos y mximos y modos de resolu-
cin en materia penal que tienen en consideracin las diferentes
incompatibilidades o desestimacione
s, sentencias absolutorias o
condenatorias, prescripciones, as como causas que se archivan
consignadas. Esto proporciona un filtro adecuado para as calcu
-
lar una tasa depurada de causas que se resuelven anualmente res
-
pecto de las ingresadas y, adems, establece un sistema de alar
-
ma temprana para detectar anormalidades en el desempeo de
jueces y fiscales. Como resultado de este trabajo, el Banco Mun
-
dial ha fomentado la aplicacin de sistemas de control de calidad
a sus diagnsticos y evaluaciones de los sectores judiciales.
Estos mismos estudios jurimtricos tambin han podido de
-
tectar fallas en los sistemas judiciales, asociadas a la alta fre
-
cuencia objetiva de abusos de discrecionalidad sustantiva y pro
-
DEFICIENCIAS EN LOS SISTEMAS DE JUSTICIA
63
14
Buscaglia, Edgardo y Dakolias, Mara,
op. cit.
, nota 4.
15
Buscaglia, y Ulen,
op. cit.
, nota 3.
16
Buscaglia y Dakolias,
Judicial Reform in Latin America
...,
cit
., nota 4.
cesal, tales como los ya mencionados. Esto implica el clculo de
indicadores con base en el examen minucioso de expedientes ju
-
diciales atendiendo a la motivacin y fundamentacin de las de
-
cisiones judiciales. Esta metodologa de diagnstico jurimtrico
ha sido aplicada a Argentina, Bolivia, Chile, Colombia, Mxico
(estado de Chihuahua), Venezuela, y a ms de sesenta pases
pertenecientes a tradiciones jurdicas diversas en Europa, Asia y
frica.
17
Luego de calcular la frecuencia de abusos de discrecio
-
nalidad de diferentes tipos en sesenta y cuatro pases, se demos
-
tr su fuerte asociacin a los altos niveles de victimizacin de
los usuarios de los sistemas judiciales de cada pas, calculados a
travs del ndice de victimizacin judicial desarrollado por Na-
ciones Unidas. Lo relevante del clculo de estos indicadores de
frecuencia y tipo de abusos de discrecionalidad es que proveen
una gua para sealar aquellos aspectos especficos que tienen
necesidad de ser atendidos como parte de una reforma judicial
para mejorar la calidad de las resoluciones judiciales, sin necesi-
dad de acudir a indicadores subjetivos de percepcin en reas en
donde las percepciones ciudadanas o empresariales difcilmente
pueden arrojar elementos para disear una reforma judicial.
El anlisis jurimtrico de Buscaglia y Ulen
18
tambin identifi-
ca otras variables especficas asociadas a demoras procesales a
travs de la utilizacin de tcnicas jurimtricas, no paramtricas.
El estudio parte de la premisa de que toda reforma a la justicia
no debe slo focalizarse en los simples sntomas tcnicos de los
problemas que experimentan los juzgados, sino tambin, y sobre
todo, debe focalizarse en corregir las races de los problemas, li
-
gadas a causales del sistema poltico vigente, defectos legales,
falta de controles judiciales internos y externos al sistema, inte
-
rrelaciones perniciosas entre los eslabones del sistema (polica,
EDGARDO BUSCAGLIA
64
17
Buscaglia, Edgardo, A Quantitative Analysis of Judicial Corruption: a
Governance Based Approach,
Internacional Review of Law and Economics
,
vol. 23, 2001, pp. 145-178, y en el Informe de Diagnstico preparado por las
Naciones Unidas ligado a los feminicidios de Ciudad Jurez, Chihuahua.
18
Buscaglia y Ulen,
op. cit.
, nota 3.
fiscalas y mecanismos penitenciarios), factores econmicos la
-
tentes, y la debilidad de los sistemas de control externos que de
-
beran estar a cargo de organismos especializados de la sociedad
civil (por ejemplo colegios de abogados o colegios de mdicos).
Posteriormente, el estudio identifica factores asociados a la dis
-
minucin de los tiempos procesales en una muestra representati
-
va de juzgados en Argentina, Ecuador y Venezuela. Esto se rea
-
liza a travs de una medicin de tiempos procesales en cada una
de las etapas procesales de tres mil causas del mismo tipo, co
-
rrespondientes a siete juzgados
por pas durante un periodo de
diez aos. Como resultado, los autores identifican la presencia o
ausencia de determinados factores asociados a las mejores prc-
ticas en materia de reforma judicial, tales como la presencia de
un estilo de administracin del juzgado, conjugado con un rol
preponderante del consejo de la judicatura (presencia o ausencia
de tcnicas modernas de administracin); estilo gerencial del
juez y secretario en el manejo de causas; la presencia o ausencia
de cursos de capacitacin entre los jueces, secretarios y emplea-
dos judiciales; la presencia de programas de asistencia jurdica y
judicial a los sectores de la poblacin ms marginados; la dispo-
nibilidad de mecanismos alternativos de resolucin de disputas
formalmente reconocidos; la existencia de autonoma en la asig
-
nacin de recursos presupuestales; transparencia y meritocracia
en los procesos de seleccin, promocin y remocin del personal
judicial, y la adopcin de reformas a los cdigos procesales
penal y/o civil.
Pastor,
19
por su parte, identifica las principales causas de ine
-
ficiencia en la administracin de justicia, que pueden ser debidas
o derivadas de:

Carcter racional de los sujetos involucrados en la pres
-
tacin del servicio y de la rigidez del sistema de riesgos y
recompensas.
DEFICIENCIAS EN LOS SISTEMAS DE JUSTICIA
65
19
Pastor Prieto, Santos,
op. cit.
, nota 9.

Fallas en la informacin.

Propia naturaleza monopolstica del servicio.

Carcter de bien pblico del buen funcionamiento de los

servicios.

Impune abandono de responsabilidades.

Falta de profesionales de la gestin.

Especial rigidez impuesta a la gestin.

No fijacin de objetivos institucionales precisos.

Esta ineficiencia en la administracin de justicia, que se mani
-
fiesta de las maneras antes descritas, ha sido una de las causas
generadoras de presiones hacia reformas judiciales que introduz-
can la
oralidad
en los procesos judiciales de carcter acusatorio.
Pases como Chile, Costa Rica, Guatemala, Paraguay y Vene-
zuela han reformado sus marcos procesales con el fin de eliminar
las caractersticas inquisitivas del trabajo que realiza el juez, pa-
sando as a un modelo de audiencias pblicas que promete agili-
zar, transparentar y respetar mayores garantas a las partes du-
rante el proceso. Sin embargo, los resultados de las reformas
judiciales, a tres aos de su implementacin, arrojan resultados
lejanos a lo esperado en relacin con su capacidad de incremen-
tar las proporciones de denuncias por delitos duros (con baja
cifra negra) que logran ser procesados por el sistema judicial a
travs de cada uno de sus eslabones, recibiendo una resolucin
final (condenatoria o no). Como se puede apreciar en la tabla si
-
guiente,
20
los ndices de impunidad (proporciones de delitos de
-
nunciados que no han sido sujetos a una resolucin final) se han
incrementado (deteriorado) en trminos porcentuales a tres aos
de la reforma, si los comparamos a los mismos ndices existentes
un ao antes de las reformas.
EDGARDO BUSCAGLIA
66
20
Esta tabla, que da cuenta del impacto de las reformas judiciales hacia
una oralidad con carcter acusatorio, ha sido incluida en el captulo 5 de Bus
-
caglia, Edgardo
et al.
,
op. cit.
, nota 5.
C
AMBIOS PORCENTUALES BIANUALES EN JUZGADOS PENALES*
Presupuesto Frecuencia
de corrupcin
Abuso de dis
-
crecionalidad
normativa
Transparencia Administrativa
complejidad
Abuso de dis
-
crecionalidad
procesal
ndices de
impunidad
(1 ao antes)
ndices de
impunidad
(3 aos antes)
Chile 139.7%
(71)
-9.7% -19.4% 16.4% -9.4% -29.4% 7.72 23.29
Paraguay 38%
(4)
-9.2% 3.7% 10.4% -3.2% -32.9% 10.18 30.91
Guatemala 48%
(8)
8.1% 1.7% 3.2% -1.3% 2.4% 13.42 65.40
Venezuela 72%
(6)
10.3% 0.9% 9.2% 1.7% 18.4% 10.91 41.93
* Muestra (1998-2003) por jurisdicciones regiones
y tipos de causas penales especficas. Fuente:
www.unodc.org
.
Esto manifiesta la incapacidad de los nuevos sistemas de juicio
oral de carcter acusatorio de procesar sus causas de manera expe
-
dita, adems de que estos nuevos sistemas no estn logrando di
-
suadir comportamientos antisociales, teniendo en cuenta que el
poder del sistema de justicia penal de disuadir comportamientos
antisociales, sujeto a la proteccin de las garantas del imputado
y a los derechos de las vctimas, representa el requisito de eva
-
luacin de xito o fracaso ms esencial de todo sistema de admi-
nistracin de justicia penal. A pesar de que los ndices de trans-
parencia y de menor complejidad administrativa de los nuevos
sistemas de juicio oral han mejorado, de acuerdo con la tabla an
-
terior se observan tambin pases, como Guatemala, Paraguay y
Venezuela, en donde los ndices de abusos judiciales de discre-
cionalidad normativos y procesales y la frecuencia de casos de
corrupcin judicial han experimentado un incremento porcen-
tual. Las razones que explican estos deterioros bajo los nuevos
modelos de juicio oral de carcter acusatorio son variadas, y en
general apuntan a identificar
aquellas condiciones que deben
existir antes de la implantacin de un nuevo sistema comunicati-
vo entre los actores judiciales.
III. C
ONCLUSIN
De manera sinttica, los siguientes factores han demostrado
estar profundamente ligados al aumento en la frecuencia de abu
-
sos de discrecionalidad judicial, de corrupcin y, ante todo, a los
aumentos porcentuales en los ndices de impunidad antes expli
-
cados. A saber, los siguientes puntos representan problemas en
-
contrados durante la implementacion de reformas de carcter
oral y acusatorio que explican la baja efectividad en los ndices
de resolucin de causas:

Ausencia de un sistema implementado que asegure el equi

-
librio entre la independencia del juez, por un lado, y de las
constricciones internas, controles externos y formales por
EDGARDO BUSCAGLIA
68
el otro, ocasionando abusos de discrecionalidad en la in
-
terpretacin de las normas aplicadas a los fallos.

La deficiente o inexistente coordinacin interinstitucional

entre los organismos de inteligencia, de investigacin, de
procuracin y de imparticin de justicia.

Restringido uso de vlvulas de escape en el sistema de

justicia penal (por ejemplo, los jueces se resisten al juicio
inmediato, en donde se fija fecha del juicio durante la mis
-
ma audiencia de presentacin; desestimacin o restringido
uso de procedimientos breves y de acuerdos reparatorios),
que implican abusos de discrecionalidad procesal.
Aun con oralidad, los jueces siguen prcticas formalistas
que quitan agilidad a las audiencias pblicas (por ejemplo,
exigir peticiones por escrito, registros escritos de audien-
cias preliminares, imponer formalismos durante los trmi-
tes de notificacin, o exigir reportes inquisitorios a los fis-
cales antes de aprobar arreglos reparatorios).
Los jueces no se desvinculan de sus previos roles y hbitos
administrativos, aun con megadespachos o con sistemas
centralizados de administracin profesional (como en prc-
ticas de notificaciones o fijacin de horarios de audien-
cias), adems de los abusos y fallas en el manejo adminis
-
trativo de los juzgados (por ejemplo en la asignacin de
causas y calendarios, deficiente organizacin de servicios
auxiliares para audiencias bsqueda de personas o cui
-
dado de pruebas).

Fallas en la implementacin de un cdigo de tica del fun

-
cionario judicial y altos niveles de corrupcin.

Resistencia al uso de sistemas de control social (audien

-
cias pblicas) asociados a controles formales (se utilizan
justificativos, como la reserva de la investigacin, para
restringir el acceso a las audiencias pblicas).

Defectuoso sistema meritocrtico aplicado por los conse

-
jos de la judicatura a nombramientos, ascensos y destitu
-
ciones.
DEFICIENCIAS EN LOS SISTEMAS DE JUSTICIA
69

Falta de sistemas informticos con posibilidad de acceso in

-
terjurisdiccional, por ejemplo bases de datos compartidas.

Falta de sistemas de quejas administrados a travs de me

-
canismos de control social (sociedad civil).

Falta de entrenamiento a jueces, fiscales y peritos para la

obtencin y evaluacin de pruebas de alta complejidad
(como en casos que involucran a asociaciones delictivas o
delincuencia organizada).

Las fallas en la dotacin y capacitacin de recursos huma

-
nos policiales en las reas tcnico-investigativas, de segu
-
ridad y de prevencin. La falta de atencin prestada a re
-
formar los sistemas carcelarios y a homologar reglamentos
y leyes.
Los fiscales no utilizan criterios comunes para la admisin
de causas e invierten recursos en casos que no ameritan
impulso, todo esto por falta de efectiva supervisin tctica
y estratgica.
Criterios judiciales restringen el uso por parte de los fisca-
les de salidas alternativas en casos de consecuencia penal
patrimonial (en ocasiones los jueces aprueban acuerdos re-
paratorios slo cuando los antecedentes del caso dan cuen-
ta de la responsabilidad del imputado).

En el procedimiento abreviado (donde el imputado renun

-
cia al juicio oral) los jueces exigen al fiscal la presentacin
de un expediente elaborado de acuerdo con criterios inqui
-
sitivos, lo que aumenta los tiempos y el formalismo y con
-
tribuye a su poco uso.

Los defensores pblicos no estn habituados a cuestionar

evidencia presentada por el fiscal ni poseen capacidad de
conducir investigaciones paralelas o de interactuar formal
-
mente en el mbito policial.

Falta de liderazgo estratgico al interior de los ministerios

pblicos, sin que se promuevan sistemas de estandariza
-
cin y supervisin de los criterios de actuacin.
EDGARDO BUSCAGLIA
70

Restringido activismo de la vctima en el proceso deciso

-
rio del fiscal (en la determinacin de medidas cautelares,
por ejemplo).

Los fiscales mantienen activo un alto nmero de causas en

archivo sin impulso alguno, para as satisfacer expectati
-
vas de vctimas o para no llamar la atencin de la supervi
-
sin.

Los fiscales se ven impedidos para mediar-conciliar acuer

-
dos reparatorios entre vctimas e imputados.

Pocos sistemas de control de calidad aplicados a los fis-

cales.
Ejecuciones de penas fuera del mbito judicial sujetas a
sistemas carcelarios colapsados, carentes de mecanismos
de rehabilitacin y estratificacin.
Modelos de organizacin y de trabajo policial incompati-
bles con el modelo de justicia penal oral de carcter acusa-
torio.
Dbiles vnculos organizacionales entre policas y ministe-
rios pblicos y entre las mismas policas de diferentes ju-
risdicciones geogrficas.
Son frecuentes las resistencias naturales de los actores del sis-
tema judicial a estar sujetos a mediciones de efectividad, o bien a
sistemas de monitoreo y de control de calidad jurimtricas. Sin
embargo, el testimonio de aquellos sistemas judiciales que han
incorporado estos mecanismos de evaluacin con xito, da debi
-
da cuenta de los beneficios de poseer elementos de gua en la ar
-
quitectura de toda reforma judicial sostenible. Las diez polticas
de reformas judiciales que representan mejores prcticas interna
-
cionales han sido originalmente identificadas como tales a travs
de los estudios antes mencionados en Botswana, Chile, Costa Ri
-
ca, Estados Unidos de Amrica, Gran Bretaa, Finlandia y Sin
-
gapur. Sus experiencias brindan un testimonio confiable de la
potencial capacidad para asistir en la delineacin e implementa
-
cin de reformas judiciales que han demostrado un impacto be
-
DEFICIENCIAS EN LOS SISTEMAS DE JUSTICIA
71
neficioso en el crecimiento econmico y el desarrollo social de
las naciones. Es claro que, en este marco de polticas pblicas, el
anlisis econmico del derecho proporciona parte del arsenal
necesario para primero delinear e implementar, y posteriormente
evaluar, reformas judiciales.