ndice

Amicus curiae: Institucin robusta en Inglaterra y Estados Unidos, incipiente

en Mxico
Jos de J. SALINAS RUIZ

Proceso penal europeo y garantas jurisdiccionales de los derechos en la Europa

unida
ngela FIGUERUELO BURRIEZA

El marco jurdico constitucional de las reas metropolitanas. Especial referencia al

caso de la de Monterrey
Pedro R. Torres Estrada

La emisin de acciones conservando acciones de tesorera. La interpretacin del

artculo 133 de la Ley General de Sociedades Mercantiles
Jos Roble Flores Fernndez

Limpatto del diritto comparato sul principio deguaglianza

Lucio Pegoraro

La formacin del jurista en una nueva enseanza del derecho

Rafael Enrique Aguilera Portales

Hacia la descentralizacin de los procesos electorales en Mxico

Reglas mnimas para alcanzar una descentralizacin efectiva en materia electoral
Gabriela Salazar

El valor probatorio del atestado policial

Lorenzo M. Bujosa Vadell

Algunos apuntes sobre el control parlamentario y la democracia en la Reforma del

Estado en Mxico
Gastn J. Enrquez Fuentes

La reforma constitucional al informe presidencial La incorporacin de la

responsabilidad poltica a nuestro sistema presidencial?
Ivn De la Garza Santos

Hacia una fundamentacin iusfilosfica moderada de los Derechos Humanos

Rogelio Lpez Snchez

Analysis of an IP-trade policy: Tequila exports in light of its international legal

protection
Jos Germn Cavazos Trevio
Los accidentes viales relacionados con el consumo de alcohol en Nuevo Len. La
falacia de su prevencin mediante el derecho penal
Leopoldo ngeles Gonzlez

El conflicto de inters y su regulacin en rganos colegiados cuasi-

jurisdiccionales: el caso del IFAI
Francisco Ciscomani Freaner
Amicus curiae: institucin robusta en Inglaterra y Estados
Unidos, incipiente en Mxico
Jos de J. SALINAS RUIZ
Sumario:
Introduccin I. Antecedente en Roma II. El amicus curiae en Inglaterra
III. El amicus curiae en los Estados Unidos 1. Primer uso 2. Henry Clay 3. Evolucin de
la institucin en los EUA, siglo XIX y principios del XX 4. El amicus en los EUA a partir
de los 30s 5. Regulacin del amicus ante la Suprema Corte de los EUA 6. El amicus conforme
a las Reglas Federales de Procedimiento en Apelacin 7. Influencia de los escritos amicus en
los EUA IV. El amicus curiae en Mxico 1. Libro Blanco de la Reforma Judicial
2.- El Gobierno mexicano como amicus curiae V.- Los escritos amicus curiae en tribunales
internacionales VI.- Escrito amicus curiae de 72 Premios Nobel.

Introduccin1
En el presente artculo expondr el origen de la institucin del amicus curiae en el
derecho romano, su desarrollo y evolucin en el common law de Inglaterra y en el
sistema jurdico de los EUA, as como su incipiente arraigo en Mxico. Describir
asimismo sus caractersticas, su influencia en los EUA y dar ejemplos de su uso.

El amicus curiae es el instrumento de las paradojas: habindose originado en

el derecho romano, fue adoptado y desarrollado notablemente por el common law
de Inglaterra primero, y despus por el derecho norteamericano; en los pases de
tradicin civilista y en los tribunales internacionales se ha comenzado a usar siguiendo
el modelo de los Estados Unidos; su uso en dicho pas lo inaugur un belicoso
poltico, pero virtuoso constitucionalista; el gobierno de Mxico lo ha venido usando
en los ltimos aos ante cortes extranjeras, pero no lo ha podido usar hasta ahora
ante tribunales mexicanos. En nuestro pas, sin embargo, este instrumento parece
haber adquirido recientemente carta de naturalizacin, como lo explicaremos en
este estudio.

I. Antecedente en Roma
Existen numerosos estudios en los que se atribuye el origen de la institucin del
amicus curiae al derecho romano, sin proporcionar ningn dato o referencia especfica
ni aportar prueba alguna. Las nicas dos fuentes que mencionan dichas referencias
precisas son el Bouviers Law Dictionary2 y un estudio de Alexander Adam, rector
de la Escuela Superior de Edinburgh, publicado en 18423. En virtud de que ambos
estudios se basan sustancialmente en las mismas fuentes, es decir, en los grandes
juristas romanos, me referir nicamente al de Adam por ser el ms antiguo.

1 Agradezco a mi hijo Gabriel el haberme auxiliado en la investigacin para este artculo, y a la Escuela
de Derecho de Harvard University por haber puesto a mi alcance, a travs de Gabriel, la mayor parte
del material bibliogrfico consultado para este artculo, sin el cual no hubiera podido escribirlo.
2 Bouviers Law Dictionary, 3rd revision (eighth edition), Buffalo, N.Y., 1984.
3 Adam, Alexander, Roman Antiquities: or an Account of The Manners and Customs of The Romans, New York,
W.E.Dean, Printer & Publisher, 1842.

11
Derecho en Libertad

De acuerdo con el rector de Edinburgh:

Los abogados eran consultados no nicamente por particulares, sino tambin por
magistrados y jueces, y un cierto nmero de ellos asistan a cada procnsul y propretor
en su provincia.4

El juez, especialmente si era uno, designaba a algunos abogados para asistirlo con
su consejo, por lo cual eran llamados consiliari.5
El juez, por lo comn, se retiraba con sus asesores para deliberar, y pronunciaba
sentencia de acuerdo con sus opiniones.6

II. El amicus curiae en Inglaterra

El amicus curiae es un instrumento cuyo uso en Inglaterra se pierde en la extensa
historia de su sistema jurdico. Se le reconoce en los Year Books7, y aparece codificado
por primera vez en 1403. En los siglos XVII y XVIII su uso era muy amplio segn
dichos anales. Tena originalmente como propsito instruir, advertir, informar o
hacer alguna peticin a la Corte, y nicamente poda ser usado por los barristers y
solicitors.8
En el common law tradicional la funcin del amicus era oral y consista
bsicamente en hacerle saber al tribunal casos (precedentes) que deban tomarse en
consideracin, o bien en aclarar el sentido de una norma. Vanse al respecto los
siguientes ejemplos.

En un caso decidido en 1606 una corte inglesa, al rechazar la opinin de un

amicus, defini el propsito de esta institucin: [...] en verdad el Sargento y su hijo
no han cumplido con su funcin de amigo o buen informante, puesto que han
omitido una clusula de dicha ley ... y por tanto han intentado confundir a la Corte
y ocultar la verdad.9
En 1686 Sir George Treby, un miembro del parlamento, compareci ante
la Corte del Rey para informarle que haba estado presente cuando una norma fue
aprobada y cul haba sido la intencin del parlamento.10

Bien pronto las cortes inglesas hallaron otra utilidad para el amicus: evitar
las demandas fraudulentas. En el caso de Coxe versus Phillips, de 1736, Coxe
demand a Mrs. Phillips el pago de un pagar. La demanda era sin embargo
fraudulenta. Mrs. Phillips haba estado casada con un tal Muilman, pero su matrimonio
haba sido declarado nulo, a peticin de Muilman, en razn de matrimonio anterior
no disuelto de Mrs. Phillips. Muilman contrajo nuevo matrimonio lo cual provoc
la furia y deseo de venganza de Mrs. Phillips. Ella aleg como defensa en la demanda
fraudulenta que en razn de su matrimonio con Muilman era incapaz para contraer

4 Ibdem, p.129.
5 Ibdem, p. 166.
6 Ibdem, p. 167.
7 Anales jurdicos, originalmente manuscritos, en los que se preservaban los precedentes (casos) de la
tradicin del common law.
8 Bouviers Law Dictionary, op. cit.
9 The Princes Case, 8 Co. I (1606), citado por The Harvard Law Review Association, Harvard Law Review, vol.
34, No. 7, mayo 1921, p.774.
10 Krislov, Samuel, The Amicus Curiae Brief: From Friendship to Advocay, in The Yale Law Journal, Vol. 72, No. 4, Mar. 1963,
p. 695.

12
 Derecho en Libertad

obligaciones (as era conforme al derecho de la poca). Si su alegato hubiera prosperado

la Corte habra reconocido su matrimonio con Muilman y, por tanto, el matrimonio
subsecuente de ste hubiera quedado en entredicho.

Enterada la Corte, se vio en un predicamento; no poda permitir la

intervencin de Muilman por no ser parte, pero tampoco poda permitir que Mrs.
Phillips se burlara de la justicia. La solucin la brind el amicus curiae, bajo cuyo
amparo sus derechos fueron representados, la corte desestim la accin y Coxe y
Mrs. Phillips fueron condenados por desacato al tribunal. El amicus haba adquirido
un nuevo uso: la intervencin de un tercero dentro de un proceso para defender
sus propios derechos.11

III. El amicus curiae en los Estados Unidos

1. Primer uso
El primer uso de este instrumento ocurri en 1821, en el caso de Green versus Biddle
[21 U.S. 1 (1823)]12. Green, terrateniente de Kentucky, demand a Biddle la
desocupacin de un predio de su propiedad que Biddle ocupaba ilegalmente. Biddle
exigi el pago de las mejoras que haba realizado en el predio, invocando dos leyes
del estado de Kentucky. Green contraargument que dichas leyes eran inconstitucionales
puesto que Kentucky tena celebrado un pacto con Virginia, mediante el cual se
haba obligado a legislar en materia inmobiliaria siguiendo el derecho de Virginia,
que no reconoca el derecho a compensacin por mejoras.

En la audiencia ante la Suprema Corte no comparecieron los abogados de

Biddle y la Corte resolvi en favor de Green. La Suprema Corte entendi entonces
el problema en que se hallaba; haba declarado inconstitucionales las dos leyes de
Kentucky sin haber escuchado ningn alegato en contra, ni de Biddle ni del estado
de Kentucky y, peor an, intuy una colusin entre demandante y demandado. El
clima poltico adems era tenso puesto que esta resolucin haba sido precedida por
una serie de resoluciones de tribunales federales declarando la supremaca de los
poderes federales.Qu hacer?13
A peticin de Kentucky, su estado adoptivo, el experimentado jurista Henry
Clay compareci como amicus curiae y solicit a la Corte reconsiderara su decisin
que afectara no tan slo a Biddle sino a numerosos poseedores de tierras en el
estado. La Suprema Corte, en una medida por dems extraordinaria, acept con
beneplcito y el juicio fue reabierto. Fue as que la institucin del amicus curiae hizo
su aparicin anmala en el sistema jurdico norteamericano, como vehculo de
intervencin de un tercero, no neutral ni como asesor de la Corte, sino representando
intereses de parte, dentro de un proceso terminado, solicitando y obteniendo adems
un inusual recurso de reconsideracin.14

11 Ibdem, pp. 696-697.

12 OConnor, Sandra Day (Ministra de la Suprema Corte de EUA), Henry Clay & The Supreme Court, Discurso
pronunciado el 4 de octubre de 1996, http:// http://www.henryclay.org/sc.htm
13 2. Krislov, op. cit., p. 700
14 dem.

13
Derecho en Libertad

Posteriormente en la audiencia concedida, Clay aleg que Virginia careca

de autoridad para ordenar a Kentucky el sentido de sus propias normas. La Suprema
Corte, en decisin dividida, ratific su resolucin e invalid por tanto las leyes
impugnadas de Kentucky.15

2. Henry Clay

Quin fue Henry Clay, cuyo nombre aparecer por siempre unido a la historia del
sistema jurdico de los Estados Unidos como iniciador de la institucin del amicus
curiae?

Originario del estado de Virginia, se form como abogado con el mismo

mentor que tuvo John Marshall, y se desempe en el servicio pblico de su pas
durante ms de cincuenta aos. Fue secretario de estado, varias veces senador y
congresista. Como abogado sustent numerosos casos ante la Suprema Corte. Durante
su juventud fue catalogado como halcn (war hawk) por haber instigado a su
pas a tomar acciones militares. Sin embargo, en su madurez y senectud fue considerado
como un gran pacificador (The Great Compromiser).16
Adems de hbil abogado y destacado constitucionalista, Clay fue un hombre
de integridad y valor civil. En 1847 regres de su retiro para pronunciar un discurso
en que denunci la guerra de su pas contra Mxico como consecuencia de la anexin
de Texas, y de los actos provocadores del General Taylor contra nuestro pas. Afirm
adems:
Esta no es una guerra de defensa, sino una innecesaria de agresin. Es Mxico el
que defiende su hogar, sus castillos y sus altares, no nosotros.17

3. Evolucin de la institucin en los EUA, siglo XIX y principios

del XX

Durante el siglo XIX el amicus sigui siendo utilizado por el Gobierno Federal para
la defensa de sus propios intereses o el bien pblico, y los gobiernos estatales, en la
segunda mitad de dicho siglo, fueron tambin autorizados por la Suprema Corte
para comparecer en tal carcter. A principios del siglo XX la Corte ampli el alcance
del amicus y autoriz su empleo tambin a particulares.18
En 1921 todava era considerado el amicus curiae como un instrumento
generoso mediante el cual un tercero asista desinteresadamente a un tribunal en
sus funciones. En un artculo publicado por The Harvard Law Review Association
en dicho ao, el amicus era concebido en los siguientes trminos:19

15 OConnor, Sandra Day, op. cit.

16 OConnor, op. cit.
17 *Clay, Henry, Speech on the Mexican-American War, 1847.
http://www.teachingamericanhistory.org/library/index.asp?document=486
18 Krislov, op. cit., pp. 702-703.
19 The Harvard Law Review Association, Harvard Law Review, vol. 34, No. 7, mayo 1921, p.773-776.

14
 Derecho en Libertad

En todos los juicios, mientras que las partes proporcionan el conocimiento

de los hechos, la Corte proporciona el conocimiento necesario del derecho y de los
hechos de los que tenga conocimiento judicial. En muchos casos, una corte tiene
discrecionalidad para informarse por s misma de hechos ms all de su conocimiento
y para actuar por s misma para impedir la equivocacin de la justicia.

Para llevar a cabo estas tareas una corte puede frecuentemente requerir ms
que la asistencia de las partes. Por ello la costumbre fue adoptada tempranamente
y ha sido uniformemente seguida de permitir a un abogado, no relacionado con el
caso, proporcionar consejo a peticin de la Corte, o con permiso de sta, como amicus
curiae.

Un amicus curiae no puede llevar a cabo ningn acto en representacin de

una parte; sus sugerencias son nicamente con el propsito de complementar
informacin a la Corte. No representa a nadie y nadie queda obligado por lo que
haga.

Los escritos de amici curiae son frecuentemente presentados cuando la Corte

siente que el caso es de excepcional naturaleza y demanda una cuidadosa e inusual
consideracin. En tales escritos se citan casos y puntos de derecho, como en cualquier
escrito de alegatos.

El amicus en ocasiones sugiere o revela un hecho del cual debe tomarse

conocimiento judicial, cuando el mismo no es obvio, para evitar un error judicial.
Cuando la Corte est autorizada para buscar por s misma informacin, y tambin
para actuar, puede permitir a los amici curiae sugerir y probar hechos relevantes, y
solicitar a la Corte la adopcin de medidas.

La prctica no debe ir ms all de esto. Un amicus no puede actuar en

representacin de una parte ni introducir prueba de hechos bajo los cuales la Corte
no pueda actuar a su discrecin si no es a peticin de parte. Con esto se logra evitar
litigios innecesarios y proteger los intereses de una persona respecto de la cual la
Corte tiene especial consideracin.

As, un amicus puede adecuadamente participar para proteger al pblico en

contra de la conducta indebida de funcionarios, o para solicitar la designacin de
un tutor a un menor, o para solicitar la destitucin de un tutor infiel, o para proteger
los derechos de un acusado en un proceso penal, y no parece haber duda que un
amicus curiae puede sugerir hechos que si fueren probados negaran la actuacin del
tribunal.

Concluye el artculo de The Harvard Law Review Association afirmando

que el propsito esencial del amicus, como su nombre lo indica, no es la representacin
de los intereses de ninguna persona, sino auxiliar a la Corte. Un amicus puede
sugerir a la Corte cualquier cosa que sta pueda conocer o hacer por s misma, sin
importar quin lo solicite.

4. El amicus en los EUA a partir de los 30s

A partir de 1930 las organizaciones, notablemente las protectoras de derechos civiles,
comenzaron a utilizar intensamente el amicus curiae en defensa de sus propios
intereses, en cortes estatales y federales.

15
Derecho en Libertad

Un ejemplo notable de un escrito amicus curiae lo constituye el presentado

en el caso de Mndez versus Westminster School District (1946).20 Cuando se neg
la inscripcin a sus hijos en una escuela por su origen mexicano, los padres
demandaron en una corte del estado de California alegando violacin a sus derechos
bajo la Enmienda Dcimocuarta. La Asociacin Nacional para el Avance de la Gente
de Color (NAACP) present un escrito amicus curiae, preparado por un joven abogado
llamado Thurgood Marshall, alegando que la segregacin de nios en escuelas
pblicas no tan slo violaba la ley estatal, sino la Enmienda Dcimocuarta a la
Constitucin Federal y presentando, lo que en su poca era novedad, una investigacin
de carcter social que demostraba el dao que la discriminacin produca en los
nios.

Otro magnfico ejemplo de un escrito amicus curiae lo constituye el presentado

ante la Suprema Corte de Justicia en el clebre caso de Brown versus Board of
Education21, cuyo autor lo fue tambin Thurgood Marshall22, igualmente como
abogado de la NAACP. La Corte con apoyo en dicho escrito y en la evidencia
acompaada resolvi el 17 de mayo de 1954 por unanimidad:
Concluimos que, en el campo de la educacin pblica, la doctrina de separados
pero iguales no tiene lugar. Las instalaciones educativas separadas son inherentemente
desiguales.

Sin embargo, es debido a la presentacin de estos escritos por tales

organizaciones en defensa de sus propios intereses, que la Suprema Corte, en palabras
del Profr. Krislov, trata ya al amigo:
[...] como un potencial litigante en futuros casos, como un aliado de una de las partes,
o como representante de un inters de otra forma no representado. A este nivel la
transicin es completa; en otros niveles de cortes se halla en proceso. As es como
la institucin del amicus curiae se ha movido de la neutralidad al partidismo, de la
amistad a la defensa de intereses.23

La evolucin de este instrumento en los Estados Unidos se puede percibir

adems claramente en las siguientes definiciones realizadas en distintas pocas:

Holthouse's Law Dictionary, mediados del siglo XIX:24

Cuando un juez tiene duda o est equivocado en una cuestin jurdica, un espectador
puede informar a la Corte al respecto como amicus curiae. Los abogados en la Corte
frecuentemente actan en este carcter cuando se hallan en posesin de un caso que
el juez no ha visto o no recuerda en el momento.

Ballentines Law Dictionary, 1969:25

Alguien que proporciona informacin a la Corte en alguna cuestin jurdica respecto
de la cual tiene duda la Corte; el trmino implica la intervencin amigable de abogado
para llamar la atencin a una cuestin de derecho que ha escapado o puede escapar
a la consideracin del tribunal.

16
 Derecho en Libertad

Alguien que interviene en un procedimiento judicial para asistir a la Corte

proporcionando informacin o, de otra manera, que lleva a cabo una investigacin
u otro procedimiento a peticin o por designacin de la Corte.

Blacks Law Dictionary (1968):26

Un espectador (usualmente abogado) que interviene y proporciona voluntariamente
informacin acerca de alguna cuestin jurdica respecto de la cual el juez tiene duda
o est equivocado, o respecto de una cuestin para que la Corte tome conocimiento
judicial.

Tambin una persona que no tiene derecho a comparecer en juicio pero a quien se
permite presentar alegatos, precedentes, normas o evidencia en defensa de
sus intereses.

Blacks Law Dictionary (1979):27

Una persona con fuertes intereses o puntos de vista acerca de la litis en un
juicio puede solicitar a la Corte permiso para presentar un escrito, ostensiblemente
en representacin de una parte pero en realidad para sugerir un razonamiento
acorde a su punto de vista. Tales escritos amicus curiae son usualmente presentados
en apelacin en relacin a asuntos de amplio inters pblico, por ejemplo en casos
de derechos civiles. Los escritos pueden ser presentados por particulares o por
el gobierno.

Blacks Law Dictionary, 2004:28

Una persona que no es parte en un juicio pero que solicita permiso a la Corte para
presentar, o a quien la Corte solicita presentar, escrito dentro del procedimiento
debido a que dicha persona tiene un fuerte inters en la litis.

5. Regulacin del amicus ante la Suprema Corte de los EUA

La Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos ha regulado a travs de la Regla

37 los escritos amicus curiae29. Conforme a esta regla todo escrito amicus curiae debe
llamar la atencin de la Corte hacia algo relevante, del cual las partes no le han
advertido, y que pudiera serle de gran auxilio. Un escrito que no cumpla con dicho
propsito se considera una carga para la Corte y se desaconseja su presentacin.

Los escritos amicus curiae pueden ser presentados antes de que la Corte
resuelva una solicitud de admisin del recurso de certiorari (por medio del cual la
Corte acepta un caso para su revisin), de permiso para presentar una demanda,
de declaracin jurisdiccional, o de un recurso extraordinario, para lo cual se requiere
acompaar el consentimiento escrito de todas las partes, o bien la obtencin de
permiso de la Corte.
El escrito amicus curiae debe especificar si dicho consentimiento fue concedido
y en su portada debe identificar la parte a la que se apoya. Cuando una de las partes
no ha otorgado su consentimiento, se podr suplir el mismo mediante permiso de
la Corte. Invariablemente el escrito amigo debe precisar a la Corte el inters que lo
mueve.

26 Blacks Law Dictionary, West Publishing Co., St. Paul, Minn, 1968, revised fourth edition.
27 Blacks Law Dictionary, West Publishing Co., St. Paul, Minn, 1979, fifth edition.
28 Blacks Law Dictionary, Thomson West, USA, Eighth edition, 2004.
29 www.law.cornell.edu/rules/supct/37.html.

17
Derecho en Libertad

De conformidad con esta regla incluso un escrito amicus curiae puede ser pre-
sentado para su argumentacin oral, desde luego si viene acompaado del consentimiento
de todas las partes o si la Corte hubiera otorgado permiso.

No se requiere permiso para la presentacin de un escrito amicus curiae ante

la Corte, si su presentante fuere el Procurador General en representacin de los
Estados Unidos, o el representante de cualquier agencia federal o de cualquiera de
los estados federales, condados o ciudades.

Cada escrito deber estar acompaado de comprobante de notificacin a las

partes en el litigio, y deber expresar el inters del amigo, el sumario del argumento,
su argumento y su conclusin.

Toda solicitud de permiso de presentacin de este tipo de escritos no debe

exceder de cinco pginas, y cada una de las partes, a quienes deber corrrseles
traslado, podr objetar su presentacin expresando de manera concisa sus razones.

Los escritos amicus curiae debern indicar si el abogado de cualquiera de las

partes es el autor en todo o en parte del mismo, y adems identificar a toda persona
o institucin, distinta al amigo, a sus miembros o a su abogado, que hayan contribuido
econmicamente a su preparacin o presentacin.

Afirma William H. Rehnquist, ministro de la Corte de los EUA desde 1972,

y dcimosexto presidente (Chief Justice) de la misma a partir de 1986 y hasta su
muerte en 200530.
Las reglas de la Corte prescriben con rigor la forma y contenido del escrito de
alegatos: deben estar impresos en pginas relativamente pequeas en un determinado
tipo de letra, deben tener ndices enlistando cada caso o fuente citados, y no pueden
exceder de cincuenta pginas. Incluso los colores de los escritos estn regulados:
los del apelante (...) deben tener cubierta azul, y los de la parte contraria (...) deben
tener cubierta roja. La Corte puede tambin recibir alegatos de amici curiae, amigos
de la Corte, que no pueden exceder de treinta pginas y deben tener cubierta verde.

6. El amicus conforme a las Reglas Federales de Procedimiento en Apelacin.

De conformidad con la Regla 2931, aplicable a la apelacin en materia federal, el

escrito amicus curiae podr ser presentado nicamente si estuviera acompaado del
consentimiento escrito de todas las partes, o por permiso del tribunal concedido
previa solicitud o a peticin del mismo tribunal. Dicho consentimiento o permiso no
ser requerido cuando el escrito sea presentado por los Estados Unidos, por un
funcionario o agencia federal, o por un estado.

El escrito puede ser presentado en forma condicionada conjuntamente con

la solicitud del permiso, y sta deber identificar el inters del solicitante y las razones
por las cuales dicho escrito es deseable. La solicitud de un amigo del tribunal para
participar en una argumentacin oral se otorgar slo por razones extraordinarias.

30 William H. Rehnquist, The Supreme Court, Vintage Books, New York, 2001, p. 239.
31 http://www.law.cornell.edu/rules/frap/nrule29.html

18
 Derecho en Libertad

7. Influencia de los escritos amicus en los EUA

Afirma Sandra Day OConnor, ministra de la Suprema Corte de los Estados Unidos,
que los amigos de la Corte comparecen en los casos ms importante ante la Suprema
Corte por medio de escritos llamando la atencin de los ministros a puntos de
derecho, consideraciones de poltica, o bien hacia otros puntos de vista que las partes
no han contemplado32.
Estos escritos amicus invaluablemente auxilian nuestro proceso de toma de decisiones
y frecuentemente influyen ya sea en el resultado o bien en el razonamiento de
nuestras opiniones.

En un estudio realizado por los profesores Spriggs y Wahlbeck, respecto de

todos los escritos amicus presentados ante la Suprema Corte de Justicia de los Estados
Unidos durante el ao 1992, concluyeron que en el 67.3% de las veces los amici
proporcionaron informacin complementaria; que en el 75% de los escritos reiteraban
alegatos de una de las partes. Tambin hallaron que frecuentemente en las opiniones
mayoritarias de la Corte se aceptaban argumentos de los amici33.

IV. El amicus curiae en Mxico

1. Libro Blanco de la Reforma Judicial34
En Mxico, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin llev a cabo durante el 2003
y 2004 una consulta nacional para la reforma judicial. El autor de estas lneas present
como propuesta formal a la Corte la incorporacin de la institucin del amicus curiae.
En el Libro Blanco de la Reforma Judicial, que contiene el resultado de la consulta
realizada, la Corte reconoci las bondades del amicus en los trminos siguientes.
La figura del amicus curiae es empleada en diversos tribunales con el objeto de permitir
que quienes no se encuentran legitimados procesalmente para intervenir en los
procesos, pero que tienen inters en el tema controvertido, puedan expresar
sus puntos de vista ante el tribunal. Si bien los efectos de dichas expresiones
no tienen ningn efecto formal sobre el proceso, los tribunales que escuchan dichas
opiniones pueden verse favorecidos al tener puntos de vista adicionales sobre
las cuestiones litigadas. La institucin es especialmente til cuando los temas
que se litigan pueden tener importantes consecuencias sociales. Lo anterior es
particularmente relevante cuando un tribunal constitucional se encuentra decidiendo
asuntos que pueden repercutir sobre la manera en la que se definen los derechos
en la sociedad. Dichos asuntos siempre suscitan expectacin y la figura del amicus
curiae permite que las opiniones puedan ser expresadas al tribunal.

32 OConnor, op. cit.

33 Hames f.Spriggs y Paul J. Wahlbeck, Amicus Curiae and the Role of Information at the Supreme Court,
Political Research Quarterly, vol. 50, no. 2. (jun.1997) p.382.
34 http://www.scjn.gob.mx/PortalSCJN/RecJur/ReformaJudicial/LibroBlancoReformaJudicial

19
Derecho en Libertad

La consulta revel un especial inters por reconocer la posibilidad de aceptar

que la Suprema Corte de Justicia acepte la intervencin de actores ajenos a los
procesos bajo la figura del amigo de la curia. Un sector de los participantes sostuvo
que dadas las caractersticas de la institucin, no parece necesaria su incorporacin
mediante una reforma legislativa, sino que se requiere de la implementacin de
medidas internas que permitan regular la manera en la que los interesados en algn
asunto en lo particular pueden expresarse. Otros sealaron la necesidad de regular
la institucin mediante reformas legislativas. En todo caso, se entiende la incorporacin
de la figura no implica necesariamente que los argumentos planteados por quienes
eventualmente hagan uso de la misma tengan que ser estudiados por quienes tienen
la responsabilidad de resolver.

Podemos afirmar que la inclusin del amicus curiae en el citado Libro Blanco
de la Reforma Judicial implica el primer reconocimiento formal a esta institucin
en Mxico, y constituye un buen augurio para su aceptacin y desarrollo en nuestro
pas. Se requiere algo ms obviamente: su incorporacin a nuestro sistema jurdico
mediante disposiciones reglamentarias de la propia Corte o, mejor an, mediante
reforma del Congreso Federal a la Ley de Amparo y a la Ley Reglamentaria de las
Fracciones I y II del Artculo 105 Constitucional.

2.- El Gobierno mexicano como amicus curiae.

El Gobierno de nuestro pas ha comparecido como amicus curiae ante

cortes de los Estados Unidos. As, por ejemplo:

En el caso lvarez Machin present escrito en tal calidad indicando

la posicin oficial de nuestro pas.35

En mayo del 2004, a travs de nuestra cancillera, el Gobierno Mexicano

compareci igualmente en dicha calidad ante la Corte de Apelaciones del Estado
de Oklahoma,en defensa de un mexicano condenado a muerte.36

Resulta paradjico que nuestro Gobierno utilice esta institucin en el

extranjero,pero que no pueda utilizarla dentro de nuestro pas.

V.- Los escritos amicus curiae en tribunales internacionales

Segn lo seala Lorella de la Cruz Iglesias37, la figura de los alegatos amici curiae es
reconocida por los tribunales internacionales y regionales dedicados a la proteccin
de los derechos humanos, tales como los Tribunales Penales Internacionales para
la Antigua Yugoslavia y para Ruanda.

Indica tambin esta acadmica que el Tribunal de Justicia de las Comunidades

Europeas, el Grupo de Inspeccin del Banco Mundial, as como la Corte Internacional
de Justicia han admitido este tipo de comunicaciones, sta ltima incluso a pesar de
no tener una facultad expresa otorgada por su estatuto.

20
 Derecho en Libertad

VI.- Escrito amicus curiae de 72 Premios Nobel 38

Como un modelo de escrito amicus curiae haremos a continuacin una traduccin
sintetizada del presentado por 72 premios Nobel, ante la Suprema Corte de los
Estados Unidos, en relacin con el caso Edwards vs. Aguillard, pero antes haremos
un resumen de su litis.

La ley de la Creacin del estado de Louisiana prohiba la enseanza de

la teora de la evolucin en las escuelas pblicas del estado, a menos que se ensease
simultneamente con la teora de la Ciencia Creacin, es decir, la ley prohiba
la enseanza de una si no iba acompaada de la otra. Maestros, padres de familia
y lderes cvicos promovieron una accin en contra de dicha ley ante un tribunal
federal, el cual les concedi la razn declarando inconstitucional dicha ley por ser
violatoria a la clusula de establecimiento contenida en la enmienda dcimocuarta.
El tribunal de apelaciones confirm y la Suprema Corte de los Estados Unidos
ratific.

Escrito amicus curiae de 72 premios Nobel, 17 acadmicos de

ciencia, y otras 7 organizaciones cientficas en apoyo de los apelantes
Inters de los amici curiae

Los amici curiae son cientficos, academias estatales de ciencia, y otras organizaciones
cientficas. Cada uno de los 72 amici ha recibido el Premio Nobel en Fsica, Qumica,
Fisiologa o Medicina.

Lista completa de los amici representados

Laureados Nobel: Luis W. lvarez, Karl D. Anderson, Christian B. Anfinsen, []

Academias Estatales de Ciencia: La Academia de Ciencias de California, la

Academia de Ciencias de Florida, la Academia de Ciencias de Idaho, la Academia
de Ciencias de Indiana []

Otras organizaciones cientficas: La Asociacin Americana de Antropologa,

el Instituto Americano de Ciencias Biolgicas, la Asociacin de Colegios Mdicos
Americanos, []

Este caso es crucial para el futuro de la educacin cientfica en esta nacin. Como
investigadores en distintas ramas de la ciencia avanzada, los amici comparten una
preocupacin por la educacin cientfica bsica de los estudiantes de escuelas pblicas
de esta nacin. La educacin cientfica debe con precisin representar el estado actual
del conocimiento cientfico sustantivo. Aun ms importante, la educacin cientfica
debe representar con precisin las premisas y procesos de la ciencia.

38 http://www.talkorigins.org/faqs/edwards-v-aguillard/amicus1.html

21
Derecho en Libertad

La enseanza de ideas religiosas mal etiquetadas como ciencia va en detrimento de

la educacin cientfica: crea un falso conflicto entre la ciencia y religin, confunde
a nuestra juventud acerca de la naturaleza de la investigacin cientfica, y en consecuencia
compromete nuestra capacidad para responder a los problemas de un mundo cada vez
ms tecnolgico. Nuestra capacidad para enfrentar los problemas de produccin de
alimentos, cuidado de la salud, y la defensa nacional, ser puesto en riesgo si en
forma deliberada le quitamos a nuestros ciudadanos el poder de distinguir entre los
fenmenos de la naturaleza y artculos de fe supernaturales. La creacin ciencia
simplemente no tiene lugar en el aula de ciencia de la escuela pblica. Los amici
instan a esta Corte a confirmar la resolucin del Tribunal de Apelaciones declarando
inconstitucional el estatuto de Louisiana.

Los abogados de ambas partes han consentido en la presentacin de este escrito, las
cartas de consentimiento han sido presentadas al Secretario.

................................................................................................................

Argumento resumido

La Ley de Louisiana de Tratamiento Equilibrado de la Ciencia Creacin y la Ciencia

de Evolucin viola la clusula de Establecimiento contenida en la Enmienda Dcimocuarta.
El prejuicio ilegtimo de la ley a favor del punto de vista de una secta religiosa
en particular se refleja en dos disposiciones separadas. Una demanda la presentacin
de los principios religiosos de Ciencia Creacin en las clases de ciencia de las escuelas
pblicas. La otra separa a la ciencia de la evolucin para darle un tratamiento
peyorativo especial.

El propsito inconstitucional de la ley se evidencia al exigir que tanto la ciencia

creacin y la ciencia evolucin sean enseadas como teora y no como un hecho
cientfico demostrado.

................................................................................................................

Argumento
I.- El trmino ciencia creacin en la Ley denota dogma religioso, no la interpretacin
esterilizada de aparicin abrupta propuesta por los apelantes en este litigio.

La Constitucin permite a los maestros de escuelas pblicas inculcar valores, describir

religiones y comunidades religiosas, y explicar que algunas gentes rechazan determinados
conceptos cientficos como cuestin de fe religiosa. Sin embargo, la Constitucin prohibe
a los profesores de escuelas pblicas endosar dogma religioso sustantivo, incluso como
un punto de vista entre otros. Esa prohibicin no puede ser evadida simplemente
reetiquetando las ideas religiosas como ciencia. Consecuentemente la legislatura de
Louisiana no puede ordenar tratamiento equilibrado de la evolucin y de la ciencia
creacin si lo que en realidad quiere decir por ciencia creacin es dogma religioso.

22
 Derecho en Libertad

A . El diario de debates de la Legislatura demuestra que el trmino ciencia creacin

en la ley se refiere a ciencia creacin ortodoxa, no a la interpretacin de aparicin
abrupta.

..................................................................................................................

C. La ciencia creacin es un trmino de arte de aquellos que se llaman a s mismos

cientficos de la creacin, quienes entienden que la ciencia creacin significa
ciencia creacin ortodoxa.

.........................................................................................................................................

II. Al requerir que la evolucin sea enseada como una teora mientras permite que
otras hiptesis y teoras cientficas sean presentadas como hechos cientficos probados,
la ley demuestra una preferencia impermisible hacia una creencia religiosa particular.

..................................................................................................................

La ciencia est dedicada a formular y probar explicaciones naturalistas a los fenmenos

naturales. Es un proceso de recoleccin y registro sistemtico de informacin acerca
del mundo fsico, para despus categorizar y estudiar la informacin recolectada en
un esfuerzo para inferir los procesos de la naturaleza que mejor expliquen los fenmenos
observados. La ciencia no est equipada para evaluar explicaciones supernaturales
para nuestras observaciones; sin emitir juicio acerca de la verdad o falsedad de las
explicaciones supernaturales, la ciencia deja su consideracin al dominio de la fe
religiosa. Debido a que el alcance de la investigacin cientfica est conscientemente
limitado a la bsqueda de principios naturalistas, la ciencia permanece libre de dogma
religioso y es en consecuencia una materia adecuada para su instruccin en las escuelas
pblicas.

La falsa dicotoma de la Ley entre orgenes y los dems conceptos cientficos no tan
slo invita a los estudiantes a confundir todos los dems conceptos con hechos probados,
sino que activamente rechaza la evolucin. Al hacerlo, la Ley burdamente mal representa
el status de la teora de la evolucin dentro del universo de teoras cientficas. La
historia evolucionaria de organismos ha sido tan extensamente probada y totalmente
corroborada como cualquier otro concepto biolgico

..................................................................................................................

Conclusin

Por las razones anteriores, la resolucin del Tribunal de Apelacin debe ser confirmada.

23
 Proceso penal europeo y garantas jurisdiccionales
de los derechos en la Europa unida1

ngela FIGUERUELO BURRIEZA

Sumario:
I. Planteamiento del tema. II. El nuevo impulso del Tratado de Lisboa. III. La necesaria
proteccin supranacional para la persecucin de delitos en la sociedad globalizada. IV. La
Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea y las garantas procesales. V. El espacio
de libertad, seguridad y justicia y la proteccin de derechos en los delitos graves transfronterizos.
VI. La conveniencia de un sistema de justicia penal comunitario.
VII. A modo de conclusin.

I. Planteamiento del tema

Las pginas que siguen se dedican a analizar, aunque sea brevemente, el estado de
la cuestin de la necesaria creacin de un derecho penal europeo y en consecuencia
del correspondiente proceso penal, para una correcta garanta de los espacios de
libertad de la ciudadana europea. La Europa del mercado avanza lentamente hacia
la unin poltica y ello hace que cada vez sea ms difcil la proteccin de los derechos
de los ciudadanos en una sociedad globalizada aciones de las partes en un procedimiento.

En la era de las nuevas tecnologas y de la aldea global los espacios estatales

son un referente incompleto para garantizar la libertad, la igualdad o la seguridad
frente al crimen organizado. Ante delitos internacionales se precisan respuestas
contundentes garantizadoras de carcter supranacional que hasta la fecha han venido
siendo insuficientes.

Los constitucionalistas repetimos machaconamente que de nada sirve reconocer

derechos si no se establecen las correspondientes garantas; en la Unin Europea
no hemos tenido una Declaracin de Derechos aunque su carcter es todava
programtico hasta comienzos del siglo XXI. Esta Carta aade visibilidad a
la proteccin pretoriana dispensada a los derechos hasta el momento presente por
el Tribunal de Luxemburgo y reconoce, adems, un amplio catlogo de garantas procesales
elevadas al rango de derechos fundamentales que pueden servir de fundamento
a un proceso penal europeo que permita conocer de delitos graves de carcter transfronterizo
que aparecen enumerados taxativamente en el derecho originario de la Unin.

1 El presente trabajo de investigacin se enmarca dentro del proyecto de investigacin financiado por
el MEC que lleva por ttulo: Hacia un proceso penal europeo para el enjuiciamiento de delitos graves transfronterizos
desde una perspectiva constitucional, penal y procesal. Referencia SEJ 2007. Proyecto de carcter
interdepartamental e interuniversitario. Investigadora principal Dra. M. Carmen Calvo Snchez.

24
 Derecho en Libertad

Esas garantas procesales, que tendrn el mismo rango jurdico que los
Tratados cuando entr en vigor el Tratado de Lisboa de 13 de diciembre de 2007,
una vez aplicadas en el marco del Espacio Europeo de Libertad, Seguridad y Justicia,
sern los cimientos que van a permitir dar el salto de la situacin actual, en la cual
asistimos a la comunitarizacin de los derechos penales nacionales, a una posible
tutela supranacional donde tanto el sistema sustantivo de las normas como el propio
proceso tengan un autntico carcter europeo. Ello requiere, sin duda, vencer las
reticencias de los Estados miembros a seguir cediendo soberana, pues el control de
los delitos y las correspondientes penas aplicables se ha considerado siempre una
competencia de carcter nacional.

nicamente si se hace prevalecer el inters de los ciudadanos de la Unin

Europea, y en pro de ello se persiguen verdaderas garantas para la proteccin de
los derechos de que son titulares, podremos ir superando el llamado "dficit democrtico"
de la Comunidad, donde el principio liberal del constitucionalismo clsico an no
se ha consolidado. La vuelta al procedimiento tradicional de elaboracin de los
Tratados con el Tratado de Lisboa es buena prueba de que las perspectivas constitucionales
de la Unin Europea han quedado aparcadas. Ello no justifica que siga prevaleciendo
el concepto de habitantes frente al de ciudadanos.

II. El nuevo impulso del Tratado de Lisboa

Son muy variadas las pticas desde las que se puede afrontar la problemtica de los
derechos fundamentales en el marco de la Unin Europea; la ms interesante sin
duda, desde una perspectiva constitucional, es la del anlisis de los distintos mecanismos
jurdicos que dispensa el ordenamiento comunitario a los particulares para la
proteccin de dichos derechos.

El hecho de que los tratados constitutivos no contengan un catlogo de

derechos reconocidos expresamente no significa que hayan carecido de proteccin
en el ordenamiento comunitario; pero en consecuencia se ha suscitado durante
dcadas un rico debate doctrinal abordado desde la perspectiva del tpico "dficit
democrtico" de la Comunidad. Puesto que la proteccin comunitaria de los derechos
fundamentales se ha realizado por va pretoriana, gracias a la jurisprudencia del
Tribunal de Luxemburgo, los interrogantes para el constitucionalista no desaparecen
porque todava existe el convencimiento de que slo en el mbito de las garantas
normativas y especialmente de las jurisdiccionales del moderno constitucionalismo,
es donde la proteccin de los derechos adquiere una autntica realidad al servicio
de la igualdad y la libertad de los individuos.2

2 Cfr. Figueruelo Burrieza, ngela, La proteccin de los derechos fundamentales en el marco de la

Unin Europea, Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Corua, nm. 5, 2005, pp. 315
y ss. Es conveniente, tambin, la consulta de la amplia bibliografa sobre el tema que en este trabajo se
cita.

25
Derecho en Libertad

En el nimo de rellenar ese vaco de derechos y superar el "dficit democrtico"

de la Comunidad, el Consejo Europeo de Colonia de 1999 tom la decisin de elaborar
una Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea, que fue solemnemente
proclamada en Niza el da 7 de diciembre del ao 2000 por la Comisin, el Parlamento
y el Consejo. La cuestin de su valor jurdico qued entonces en suspenso pero
su proclamacin y la labor de aplicacin realizada por parte de los operadores pblicos
constituy un paso decisivo en la construccin de la Europa Unida, ya que se sientan
las bases para la redefinicin de la Unin Europea como una organizacin internacional
de carcter supranacional donde el respeto de los derechos fundamentales de los individuos
debe ocupar un lugar destacable.3
El Tratado Constitucional europeo de 2004 integr la Carta de Derechos
como Parte II del mismo, a modo de parte dogmtica de una Constitucin normativa;
con ello se intentaba, en cierto modo, dar cumplimiento al principio liberal del
constitucionalismo clsico en la llamada "aventura constitucional" que vivi la Unin
Europea en los ltimos aos. El precitado Tratado no pudo entrar en vigor porque,
en el ao 2005, ya en fase de ratificacin por los Estados miembros, fracasaron los
referenda convocados por Francia y Holanda en la primavera de dicho ao.
Consecuentemente se suspendi el proceso ratificador pendiente en otros siete
Estados miembros y el texto de la indita Constitucin Europea qued congelado
por tiempo indefinido; esto sucedi a pesar de haber sido ratificado por dos tercios
de los Estados miembros que reunan ms del cincuenta por ciento de la poblacin.
Se entendi que el reiterado "dficit democrtico" pasaba factura porque los lderes
de los Estados miembros, verdaderos soberanos, haban avanzado siempre en la construccin
europea de espaldas a la ciudadana.4
Continubamos estando, pues, en la Europa del Tratado de Niza de 2001,
y la situacin de estancamiento se prolong durante los aos 2005, 2006 y durante
la primera mitad del 2007.

En el mes de marzo de 2007, bajo la presidencia alemana, se firm la

Declaracin de Berln para celebrar los cincuenta aos de los Tratados de Roma. Se
intentaba rendir homenaje a los avances en la integracin y a los logros alcanzados
durante medio siglo. En ese momento era necesario no slo desbloquear al Tratado
Constitucional sino tambin conocer hasta dnde permita llegar el modelo pensado
por los padres fundadores: era posible que la integracin econmica condujese
algn da a la unin poltica federal? La cuestin se presentaba problemtica porque
algunos de los veintisiete actuales miembros de la Unin Europea se mostraron

3 La bibliografa existente al da de hoy sobre la Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea

es muy abundante. Sin nimo de exhaustividad, citamos: Rodrguez Ruiz, B., La Carta de Derechos
Fundamentales de la Unin Europea: Acordes y desacuerdos, en la obra colectiva: Gmez Corona, et al., (coords.),
Una constitucin para la ciudadana europea, Navarra, Thomson-Aranzadi, 2004, pp. 179 y ss. Herrero
de la Fuente, A. (ed.), La Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea. Una perspectiva
pluridisciplinar, Cuadernos del Instituto Rey Alfonso Henriques de Cooperacin Transfronteriza, Zamora, nm. 2, 2003.
Saiz Arnaiz, A., Constitucin y derechos. La Carta 'retocada', el Convenio Europeo de Derechos Humanos y la Parte
II del proyecto de Tratado, en: E. Albert y E. Roig, (dir. y coord.), El proyecto de nueva Constitucin Europea.
Balance de los trabajos de la Convencin sobre el futuro de Europa, Valencia, Tirant lo Blanch, 2004, pp. 327 y ss.
4 Cfr. en este sentido el artculo de opinin publicado en el Diario El Pas, con fecha 18 de octubre de
2007 y firmado por J. Delors y E. Davignon: Europa debe empezar de nuevo. Los autores del texto fueron,
respectivamente, Presidente y Vicepresidente de la Comisin Europea.

26
 Derecho en Libertad

reticentes a continuar cediendo soberana a las instituciones europeas en la lnea

neofuncionalista seguida hasta la fecha. Se hicieron votos con la intencin de preservar
la experiencia de la unidad en la diversidad para las generaciones futuras con el
objetivo de seguir adaptando la estructura poltica de Europa a la evolucin de los
tiempos. No obstante qued aparcado cualquier proyecto de unin poltica federal
porque se insisti en el respeto a la identidad de los Estados miembros y a la diversidad
de sus tradiciones.5
Fracasado el Tratado Constitucional de 2004 era necesario salvar de este
proyecto normativo los contenidos imprescindibles para adaptar el funcionamiento
de la Unin Europea a los retos del siglo XXI. As las cosas, la presidencia alemana
comenz una serie de contactos con los representantes de los distintos Estados
miembros que dieron como fruto, de cara al Consejo Europeo de junio de 2007, un
proyecto de mandato para la Conferencia Intergubernamental que deba redactar
un nuevo tratado antes del mes de diciembre de 2007. El nuevo tratado sera
elaborado conforme al mtodo tradicional, por la correspondiente Conferencia
Intergubernamental y de espaldas a la ciudadana; debera ser ms breve y simple
que el fallido de 2004 y recogera los avances en materia de eficacia y democracia
conseguidos en la actualidad, as como los aspectos sustantivos que haban motivado
la respuesta positiva de los dieciocho Estados miembros que haban previamente
aceptado el nonato Tratado Constitucional.6
El Tratado de Lisboa fue firmado en la capital portuguesa el da 13 de
diciembre de 2007 y con l se reforman tanto el Tratado de la Unin Europea como
el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea; el logro de que pudiese ver la
luz en tan corto espacio de tiempo se debi al equilibrio conseguido entre ceder a
las pretensiones de los Estados que rechazaron el Tratado Constitucional y saber
aceptar las exigencias de los Estados que ya lo haban ratificado. El consenso de
mnimos conseguido de cara al nuevo Tratado exiga reconocer: la personalidad
nica de la Unin Europea que se fusionaba con la Comunidad Europea y la
eliminacin de la estructura de pilares que permitir de forma integrada la gestin
de las fronteras. Se aceptaba la arquitectura institucional, la delimitacin de
competencias, una Presidencia fuerte para el Consejo Europeo, el rescate de un
buen nmero de materias en las que se redujo la unanimidad, el sistema de la doble
mayora 55% x 65% para las toma de decisiones en el Consejo, el mecanismo de
alerta temprana y la fuerza vinculante de la Carta de los Derechos Fundamentales
de la Unin Europea de 2000.7

5 Un estudio extenso sobre los contenidos de la Declaracin de Berln y su significado y alcance a los
cincuenta aos de la firma del Tratado de Roma puede consultarse en Granell Trias, F., La Declaracin
de Berln a los cincuenta aos de los Tratados de Roma, Revista de Derecho Comunitario Europeo, Madrid,
nm. 26, 2007, pp. 47 y ss.
6 Cfr. Lpez Garrido, D., et al., Los europeos nos movemos, en el Diario El Pas, julio 23, 2007, en el que los
autores analizan el Mandato recibido por la correspondiente Conferencia Intergubernamental que bajo
la presidencia semestral portuguesa deba redactar el proyecto del Tratado de Reforma.
7 Cfr. al respecto la opinin de Mangas Martn, A., Reflotar Europa tras hundir la nave constitucional, en el
Diario El Pas, junio 25, 2007.

27
Derecho en Libertad

Era conveniente evitar el peligro real de que el fracaso del Tratado

Constitucional se entendiese como el fracaso de la construccin europea. As pues,
con un realismo suficientemente demostrado la presidencia alemana de la Unin
del primer semestre de 2007 identific las cuestiones que aconsejaban la modificacin
de los Tratados tras la reforma de Niza y abandon todos aquellos elementos que
se identificaban en mayor medida con el "proceso constitucional" e introdujo objetivos
nuevos en el mbito de la energa y del cambio climtico. Tras la firma del Tratado
de Lisboa se abri el plazo para la ratificacin por los veintisiete Estados miembros;
solamente Irlanda se encuentra obligada a convocar referndum a la poblacin para
ratificar dicha norma, los dems pases lo harn por va parlamentaria y cabe esperar
que el proceso culmine para el ao 2009.8
Aparte de regular los nuevos mbitos materiales de la energa y el cambio
climtico que responden a las actuales perspectivas y exigencias, se pueden apreciar
cambios de identidad en cinco grandes aspectos de la Unin Europea que pueden
valorarse positivamente: la definicin jurdica de la Unin Europea, algunos avances
en Poltica Exterior y de seguridad comn, incluida la poltica comn de Seguridad
y defensa y la asimilacin al sistema UE de la cooperacin policial y judicial penal.

Cuando entre en vigor el Tratado de Lisboa sera deseable que lo hiciese

en el ao 2009 la Unin Europea ser el nico sujeto jurdico a todos los efectos.
En este sentido sustituir a la Comunidad Europea a la que sucede y adems se le
reconoce, por fin, personalidad jurdica. Ahora bien, si se realiza la unificacin es
difcilmente comprensible la razn de que se regule en dos Tratados diferentes
porque no es cierto que en el TUE (Tratado de la Unin Europea) se encuentren
los elementos definitorios del sistema y en el TFUE (Tratado de Funcionamiento de
la Unin Europea) los aspectos relativos a su funcionamiento; la Poltica Exterior y
de Seguridad Comn (PESC) y la Poltica Comn de Seguridad y Defensa (PCSD)
se hallan regulados en el TUE y no en el TFUE.9
Merece la pena destacar la incidencia del Tratado de Lisboa sobre el espinoso
problema de los Derechos y Libertades Fundamentales de la UE. Hasta el momento
presente, y como no lleg a entrar en vigor el Tratado Constitucional de 2004, la
Unin Europea carece de una declaracin propia de derechos humanos y no se ha
llegado a vincular a pesar de las reiteradas peticiones doctrinales e institucionales
el Convenio Europeo de Derechos Humanos. La solucin al problema la aporta el
modelo jurisprudencial del Tribunal de Justicia que reconoce a estos derechos como
principios generales que se inspiran en las tradiciones constitucionales comunes y
en el Convenio de Roma. Los resultados de esta jurisprudencia son muy buenos
pero el problema sigue sin resolver; la Comunidad carece de competencia para
adherirse al Convenio Europeo de Derechos Humanos y el Consejo Europeo de
Niza de diciembre de 2000 decidi no incluir la Carta de Derechos Fundamentales
en los Tratados. Por ello la Unin Europea carece de la certeza que en este tema
puede otorgar un texto de derecho positivo.10

8 Cfr. el artculo de opinin de Serberto, E., Los lderes europeos cierran en falso la crisis institucional con un
Tratado de mnimos, en el Diario ABC, Octubre 20, 2007.
9 Este tema se explica con claridad meridiana en el trabajo de Lin Nogueras, Diego J., "El fin de la
deriva constitucional de la Unin Europea. Lo positivo y lo negativo del Tratado de Lisboa", Abogados.
Revista del Consejo General de la Abogaca Espaola, nm. 48, febrero 2008, pp. 37 y ss.
10 Una investigacin actualizada sobre el papel que desempean los Derechos Fundamentales en la Unin
Europea, el valor de la Carta y el significado y alcance de la Agencia de los Derechos Fundamentales que
comenz sus actividades el 1 de marzo de 2007, debe consultarse en el trabajo de Pi Llorens, M., "La
Agencia de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea: Avance u oportunidad perdida?", Revista
de Derecho Comunitario, Madrid, nm. 27, 2007, pp. 575 y ss.

28
 Derecho en Libertad

Si tenemos en cuenta que el problema haba sido ya resuelto por el Tratado

Constitucional al incluir la Carta de Derechos en su Parte II y dotar a la Unin de
competencias para adherirse al Convenio Europeo de Derechos Humanos,
entenderemos que la Conferencia Intergubernamental de 2007 no pudiese echar
en olvido ese logro. De ah que en el Tratado de Lisboa se deba optar por una
solucin que ha resultado cuando menos extraa porque no se incluye la Carta en
el Tratado pero se reconocen los derechos, libertades y principios recogidos en la
Carta tal y como fue adoptada el da 12 de diciembre en Estrasburgo. Y, adems, en
el artculo 6 del TUE se reconoce de forma referencial a la Carta el mismo valor
jurdico que a los Tratados. Las sombras de estos avances se encuentran en el
Protocolo que impide que la Carta tenga efectos jurdicos en Polonia y en el Reino
Unido. Adems, entre las luces destaca la adhesin de la Unin Europea al Convenio
de Roma en las condiciones previstas en el correspondiente Protocolo. En ambos
casos se mantienen las cautelas necesarias para que los derechos y libertades no
puedan sustentar competencias de la Unin Europea en estas materias. El valor
jurdico de la Carta y la adhesin al Convenio Europeo de Derechos Humanos deben
ser valorados positivamente pero se ven ensombrecidos por las exclusiones, lmites
y complejidades de la operacin.11
Son tambin relevantes los cambios y profundizaciones en el "Espacio de
Libertad, Seguridad y Justicia". Se puede hablar de avances en la comunitarizacin
de los procedimientos en materia judicial penal y policial y en la adopcin de
verdaderas bases jurdicas que establecen unas polticas comunes de inmigracin,
asilo y de gestin integrada de fronteras. Tambin en este tema una serie de Protocolos
frenan el avance conseguido porque recogen muchas y profundas excepciones para
los supuestos britnico, dans e irlands.12
Es inevitable que durante un tiempo este nuevo paso dado con el Tratado
de Lisboa se compare en trminos positivos y negativos con el "non nato" Tratado
Constitucional, pero ese debate no puede llevar a ninguna parte. La reforma de
Lisboa tiene entidad propia y vuelve al sistema tradicional en la construccin europea.
Se aparca el proyecto poltico de la Europa Unida y la ciudadana, que se haba
implicado en el proceso constitucional, se ha visto apartada en el proceso de las
ltimas modificaciones. La ausencia de un pueblo europeo hace que se tengan en
cuenta los habitantes frente a los ciudadanos en el reparto del poder. Prevalece el
inters de los pases firmantes (Estados miembros soberanos) frente al "inters
europeo" y el proyecto de la Europa poltica tiene un arduo camino que recorrer
si es que se quiere avanzar.13

11 Sobre los comentarios al contenido del Tratado de Reforma es muy til el resumen que realiza Aldecoa
Luzarraga. F., Regreso al futuro: el Tratado de Reforma, en el Diario El Pas, Octubre 19, 2007. En la misma
fecha fue publicado el interesante trabajo de L. Aylln, As funcionar la Unin a partir de 2009, en el Diario
ABC. Tambin son oportunas las opiniones del Ministro de Asuntos Exteriores de Espaa, M. A. Moratinos,
expresadas en la entrevista publicada en el Diario El Pas, Julio 23 ,2007: El Tratado de la UE es un avance.
12 Al respecto vanse las opiniones de Lin Nogueras, D.J., op. cit., nota 8, p. 41.
13 Cfr. en este sentido Bardaj, R.L., La Europa antidemocrtica, en el Diario ABC, Octubre 19, 2007.
Tambin Misse, Andreu., Habitantes frente a ciudadanos en la Unin Europea, en el Diario El Pas, octubre
14, 2007.

29
Derecho en Libertad

En realidad no son muchas las cosas que cambian respecto a las existentes,
pero si se ha vuelto al procedimiento tradicional de evolucin del sistema europeo,
cabe pensar que durante un largo periodo de tiempo ser difcil volver a plantear
modificaciones sustanciales en los Tratados. La ciudadana deber ser reivindicativa
con los escasos logros conseguidos en pro de mejorar la situacin de los derechos y
libertades en Europa para conseguir una sociedad ms democrtica, justa y solidaria.14

III. La necesaria proteccin supranacional para la persecucin de

delitos en la sociedad globalizada
Las modificaciones sociales experimentadas en las ltimas dcadas afectan a las
distintas ramas del derecho en cuanto instrumento de resolucin de conflictos. La
sociedad postmoderna es esencialmente diferente, siendo algunos paradigmas de
los cambios experimentados las nuevas tecnologas, la globalizacin de la economa,
la sociedad del riesgo en la que estamos inmersos, la globalizacin de la delincuencia
y la paulatina prdida de soberana por parte del Estado-nacin que se desmembra
por arriba y por abajo porque tanto las entidades supranacionales como las regionales
o locales nutren su existencia de la cesin de competencias por parte de los Estados-
Nacin que cada vez son menos soberanos.15
La debilitacin de las caractersticas que identifican el poder del Estado-nacin
(soberana, ciudadana, nacionalidad, territorialidad y monopolio de la fuerza) obligan
a que sean redefinidas en la era de la globalizacin y en pro de la eficacia y de la
eficiencia a realizar uniones con otros Estados vecinos adoptando principios, leyes
y reglamentos comunes que les ayuden a hacerse ms fuertes. En este mbito cabe
citar como ejemplo el caso de la Unin Europea; organizacin supranacional de
carcter internacional donde perviven los Estados soberanos gracias a la garanta
del reconocimiento de sus particularidades nacionales que no constituyen un obstculo
para las pretensiones globales.16
Actualmente casi todo queda relegado al mercado y la unin entre el desarrollo
tecnolgico y el capitalismo exacerbado genera una dinmica de conflicto en la
sociedad del riesgo global. De este modo, frente a los riesgos clsicos aparecen otros
riesgos creados por el impacto de nuestro conocimiento creciente sobre el mundo.
Estos ltimos se presentan como problemas globales que requieren soluciones
universales. Y aqu es donde surge otro interrogante para la sociedad que se siente
insegura y demanda soluciones para dicha inseguridad. Hasta las ltimas dcadas
el marco del Estado-nacin era el referente para la proteccin de la esfera de los
derechos individuales de los cuales el hombre es titular por el mero hecho de serlo.
El pacto social permita exigir al Estado la proteccin y debidas garantas de dichos
derechos ante los poderes pblicos y frente a los particulares.

14 Vase el artculo de opinin de Petschen, Santiago, Los ciudadanos europeos y el 'establisment' poltico, en
el Diario El Pas, julio 31, 2007.
15 Cfr. en este sentido el trabajo de Prez Calvo, A., "Las transformaciones estructurales del Estado-Nacin
en la Europa Comunitaria", Revista de Estudios Polticos, Madrid, nm. 99, 1998.
16 Cfr. al respecto, Mangas Martn, A., La Constitucin Europea, Iustel, Biblioteca Jurdica Bsica. Madrid,
2005.

30
 Derecho en Libertad

Pero, actualmente, para afrontar problemas globales de violacin de derechos

humanos las soluciones no pueden ser meramente estatales; y no deja de ser cierto
que se ha globalizado casi todo menos las suficientes garantas para los espacios de
la libertad personal.17
Cada vez proliferan en mayor medida manifestaciones criminales de carcter
transnacional dedicadas al terrorismo internacional, trfico de drogas, blanqueo de
capitales, trata de blancas, delincuencia econmica o informtica transnacional,
contrabando de inmigrantes Las consecuencias se aprecian en la desestabilizacin
de la sociedad y en la reiterada violacin de bienes jurdicos importantes en cuanto
derechos fundamentales de las personas: la vida humana y su respeto, la libertad y
seguridad personales, el derecho a la salud, el respeto al medio ambiente, la proteccin
de los consumidores, etc. As pues la seguridad nacional y en consecuencia la de los
ciudadanos de un Estado no puede considerarse una cuestin local sino global y desde
los parmetros de un Estado-nacin los objetivos en la lucha contra la delincuencia
organizada son muy difciles de lograr. Por ello se requieren actuaciones multilaterales
y la correspondiente homogeneizacin del tratamiento penal de dichos comportamientos
delictivos que traspasan las fronteras nacionales. Los Estados miembros de la Unin
Europea han asumido la necesidad de proceder a combatir de la forma ms eficaz
estos nuevos tipos de criminalidad y la proteccin de sus ciudadanos. Aqu puede
encontrarse el germen de un Derecho Penal europeo.18
Ahora bien, la necesidad de una poltica criminal europea que proteja los
intereses transnacionales y comunitarios exige partir de un mnimo comn
denominador formado por la aceptacin por parte de los Estados miembros de una
parte general del Derecho Penal y de los fundamentos basilares de los Estados de Derecho
conformados por sus principios y garantas materiales y formales. Indudablemente
debemos estar de acuerdo en que los valores superiores de los distintos ordenamientos
constitucionales deben ser los cimientos de una poltica europea, donde la dignidad
de la persona como ncleo axiolgico de todos los derechos fundamentales, el
principio de legalidad penal, la proporcionalidad entre delitos y penas aplicadas,
la prohibicin de la pena de muerte, el principio de culpabilidad como reconocimiento
de la libertad humana podran ser las paredes maestras para una poltica criminal
europea que fundamentase un proceso penal comn guiando las decisiones penales
especficas de los pases miembros bajo la procuracin de los principios de justicia que
se pretenden asumir.19

17 Para un anlisis amplio de este tema es obligada la consulta del excelente trabajo de De Vega Garca,
P., "Mundializacin y Derecho Constitucional: para una palingenesia de la realidad constitucional"; en
el volumen II de las Memorias del VI Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. En
conmemoracin de los 506 aos del nacimiento del pensador florentino Donato Giannotti. Universidad
Externado de Colombia, Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, Instituto de Investigaciones Jurdicas
de la UNAM, 1998, pp. 1509 y ss.
18 Cfr. en este sentido las aportaciones de Mir Llinares, F., "Cooperacin judicial en materia penal en
la Constitucin Europea"; en: lvarez Conde y Garrindo Maynol (directores), Comentarios a la Constitucin
Europea, libro III, Valencia, Tirant lo Blanch, Tratados 2004, pp. 1186 y ss. Tambin Vogel, J., "Poltica
criminal y dogmtica penal europeas", Revista Penal, nm. 11, enero 2003, pp. 138 y ss.
19 Consltense las opiniones al respecto de Silva Snchez, J. M, "Los principios inspiradores de las
propuestas de un Derecho Penal europeo. Una aproximacin crtica", Revista Penal, nm. 13, enero 2004,
pp. 139 y ss. Tambin Lozano Maneiro, A, "Hacia una poltica penal comn: posibilidades y obstculos",
Revista de Derecho Comunitario Europeo, Madrid, nm. 10, 2001, pp. 541 y ss.

31
Derecho en Libertad

Si apostamos por la conveniencia de un Derecho penal europeo (y en

consecuencia de un proceso penal europeo) lo hacemos en el entendimiento de que
no debe servir slo para castigar a quienes lesionen los intereses de los ciudadanos
europeos en el espacio que supero los lmites del Estado nacin, sino que debe ir
encaminado a fortalecer y proteger realmente aquello que une y proporciona los
elementos sustanciales de lo que debe ser la Europa Unida en la diversidad. De no
ser as, ese Derecho penal supraestatal carecera de legitimidad nacional y le hara
un flaco favor a la organizacin supranacional europea donde se echa en falta la
consolidacin del principio liberal conforme a los postulados en los que se asientan
los Estados democrticos de occidente. Se deben superar los espacios nacionales y
tender a crear esferas de proteccin a nivel supranacional para que el reconocimiento
y las correspondientes garantas de los derechos humanos puedan ir equilibrando
la balanza en una sociedad donde la "lex mercatorum" reduce a mnimos los espacios
protegidos de la libertad personal.20
Pero, para garantizar los derechos violados en la sociedad globalizada con
procedimientos supranacionales tambin se requiere que, adems de europeizar el
ordenamiento jurdico, se creen normas penales supraestatales sancionadoras. Esto
se puede llevar a cabo por va de asimilacin que se enmarcara dentro del efecto
directo de las normas europeas sobre las de los Estados miembros; aunque ello puede
plantear problemas de legitimizacin y de carcter prctico a la hora de ejecutar
dichas disposiciones. Se pueden tambin firmar tratados internacionales entre los
Estados consiguiendo armonizar legislaciones entre los distintos Estados miembros
a la hora de determinar la conducta sancionada; aqu la reticencia aparece entre los
Estados miembros a la hora de ceder parte de su ius puniendi que se considera
un elemento integrante de su soberana. Esto es lo que ha sucedido desde la dcada
de los aos setenta en el marco de la CEE.21
El derecho comunitario derivado tambin podra ayudar a resolver los
problemas delictivos en el marco de la Unin Europea pero los intentos no han
prosperado hasta la fecha por los problemas que plantea la eficacia directa del
derecho derivado en la Europa unida. Ante los escasos xitos para implantar un
Derecho penal europeo en la Europa del Tratado de Niza de 2001, que es la norma
actualmente vigente, hemos de constatar que nos hallamos ante un Derecho penal
de los Estados miembros que se ha europeizado y que es insuficiente para dar
respuesta eficiente a la necesidad de proteccin de los intereses jurdicos
supranacionales y a las consecuentes violaciones de los derechos y libertades de los
ciudadanos.22

20 Cfr. Soto Navarro, S., La proteccin penal de los bienes colectivos en la sociedad moderna, Granada, Comares,
2003, pp. 120 y ss.
21 Cfr. Mir Llinares, F., op. cit., nota 17, pp. 1209 y ss.
22 Cfr. Vervaele, J.A.E., La Unin Europea y su espacio penal europeo: los desafos del modelo Corpus Iuris 2000,
en Zuiga, et al., Derecho Penal, sociedad y nuevas tecnologas. Madrid, Colex, 2001, pp. 191 y ss. El autor
considera que el parcelamiento del espacio penal europeo frente a la fuerza de lo econmico y monetario
es un efecto ligado a la todava dbil integracin europea.

32
 Derecho en Libertad

IV. La Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea y las

garantas procesales
Todo sistema jurdico-constitucional tiene como objetivo garantizar una serie de
derechos fundamentales que se sitan al servicio de la igualdad y la libertad de los
individuos. En el origen del constitucionalismo clsico estn las Declaraciones de
Derechos y la Unin Europea en su intento de avanzar en la unin poltica se dio
en 2004 un Tratado Constitucional que incluy la Carta de Derechos que haba
quedado reducida a una proclamacin solemne en Niza, en diciembre del ao 2000.
Aunque el valor jurdico de la Carta permaneci en suspenso en el momento de su
proclamacin, esta Declaracin de Derechos constituye un verdadero punto de
inflexin en la historia de la construccin europea porque por vez primera se intenta
situar al individuo en el centro de gravedad del orden jurdico europeo, en la lnea
de los sistemas constitucionales del mundo occidental.23
Pero la proclamacin de la Carta en Niza en el ao 2000 y su inclusin en
el Tratado Constitucional de 2004 no viene a salvar una situacin de vaco jurdico
porque el derecho europeo, aunque fuese por va pretoriana, ha venido ofreciendo
proteccin a ciertos derechos fundamentales ya que el Tribunal de Justicia de la
Comunidad Europea introdujo la doctrina de que el derecho europeo engloba como
principios generales del derecho los derechos fundamentales que inspiran las
tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros, incluyendo los
Tratados ratificados por stos y en especial el Convenio Europeo de Derechos
Humanos. Al no haber vaco jurdico la existencia de la Carta y su futuro valor
jurdico se integran en un contexto que ya reconoce y protege derechos; pero estos
sern ms claros y visibles, siendo ms fcil su invocalidad y contribuyendo a la
seguridad jurdica.24
Las garantas que la Carta otorga a los derechos por ella reconocidos se
suman a otros rdenes jurdicos cuyos mbitos de proteccin se solapan y que son
la fuente ltima de inspiracin de la Carta Europea: hablamos de las garantas
contenidas en las Constituciones de los Estados miembros y en el Convenio Europeo
de Derechos Humanos. Largos aos de reflexiones doctrinales y de experiencia
forense han contribuido a elaborar sistemas de garantas de derechos muy complejos .El
sistema de proteccin de derechos introducido por la Carta se inspira en las corrientes
de las tradiciones de los Estados miembros y del Convenio de Roma, pero formalmente
es distinto de ellas. De ah que los artculos 51 a 54 de la Carta se dediquen a regular
una serie de clusulas horizontales cuyo objetivo ltimo es definir el lugar de la Carta
en el entramado de sistemas de proteccin de derechos vigente en el espacio europeo.25

23 Cfr. Rodrguez Ruiz, B., op. cit., nota 2, p. 179. Tambin Vitorino, La Charte des droits fondamenteaux
de l'Union europenne, Revue de Droit de l'Union Europeenne, 3/2000.
24 Vase en este sentido el trabajo de Rubio Llorente, F., "Mostrar los derechos sin destruir la Unin",
Revista Espaola de Derecho Constitucional, Madrid, nm. 64, 2002. En una lnea similar la opinin de Pace,
A., "Para qu sirve la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea? Notas preliminares",
Revista Teora y Realidad Constitucional, Madrid, nm. 6, 2000.
25 Cfr. Rodrguez Ruiz, B., op. cit., nota 2, p. 179. Tambin Vitorino, La Charte des droits fondamenteaux
de l'Union europenne, Revue de Droit de l'Union Europeenne, 3/2000.

33
Derecho en Libertad

Aunque el artculo 52 de la Carta permite limitar el ejercicio de los derechos

para conseguir los objetivos de inters general reconocidos por la Unin, la
interpretacin ltima de este precepto le corresponde al Tribunal de Justicia que
puede disentir de las opiniones de los tribunales nacionales. Cuando entre en vigor
el Tratado de Lisboa, que reconoce a la Carta el mismo valor jurdico que a los
Tratados, y a pesar de las precauciones del artculo 52, podemos encontrarnos tres
parmetros distintos en la tutela de derechos en cada Estado miembro: el de su Constitucin,
el del Convenio de Roma y el de la Carta de Niza.

As las cosas, el significado y alcance de los derechos y libertades nacionales debern

adaptarse a los parmetros de la jurisprudencia de los Tribunales de Estrasburgo y de
Luxemburgo. La adhesin prevista en el Tratado de Lisboa al Convenio Europeo de
Derechos Humanos evitar solapamientos entre las distintas normas y disfunciones
por causa de las divergencias interpretativas entre ambos Tribunales. Lo que de verdad
interesa en la Europa supranacional es situar la libertad y la igualdad de los ciudadanos
en su centro neurlgico. El Tratado de Lisboa reconoce el valor jurdico de la Carta
y prev la adhesin al Convenio Europeo de Derechos Humanos. Sin embargo,
abandonada la "deriva constitucional" y habiendo vuelto al mtodo tradicional de
elaboracin y reforma de los Tratados, se ha dado un paso atrs en el camino para
la construccin de la Europa poltica. Superar el "dficit democrtico" sigue siendo
una asignatura pendiente.26
La Carta proclamada el siete de diciembre de 2000 en Niza ser sustituida,
cuanto entre en vigor el Tratado de Lisboa, por la que fue adoptada en Estrasburgo
el da doce de diciembre de 2007. Consta de un Prembulo y 54 artculos que recogen
derechos de libertad y de igualdad, derechos de la ciudadana europea, derechos
econmicos y sociales y los derechos procesales fundamentales. Se incluyen tambin
una serie de "explicaciones sobre la CDFUE" elaboradas bajo la responsabilidad del
Praesidium de la Convencin que la redact y que han sido actualizadas bajo la
responsabilidad del Praesidium de la Convencin Europea a la vista de las adaptaciones
de la redaccin del texto de la Carta realizadas por la Convencin y de la evolucin
del Derecho de la Unin. Carecen por s mismas de valor jurdico pero constituyen una
herramienta para la interpretacin de los contenidos de la Carta.

En el mbito de dichos contenidos uno de los pilares bsicos son las garantas
de carcter procesal que reconoce en los artculos 47 a 50, que traen su causa de las
tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros y son considerados
derechos fundamentales de aplicacin directa o indirecta en el proceso o como
principios rectores del mismo, y que se reconocen a los ciudadanos con carcter
inalienable e irrenunciable para la defensa de su esfera de libertad personal; pueden,
en consecuencia, ser invocadas ante las correspondientes instancias jurisdiccionales.27

26 Cfr. Lin Nogueras, D.J., op. cit., nota 8, p. 42.

27 Cfr. Martn Diz, F., Garantas procesales bsicas en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea;
en la obra colectiva La Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea. Una perspectiva
interdisciplinar, op. cit. previamente, pp. 211 y ss.

34
 Derecho en Libertad

Analizando las garantas procesales reconocidas en la Carta observamos que

desde el punto de vista de la dogmtica de los derechos fundamentales se aprecian
dos bloques perfectamente diferenciados porque en los artculos 47 y 48 se reconocen
una serie de garantas institucionales elevadas al rango de derechos fundamentales:
derecho a la tutela judicial efectiva, al debido proceso, al juez natural predeterminado
por la ley, el derecho a la defensa, etc. Sin embargo, en los artculos 49 y 50 se
establecen una serie de principios procesales de carcter penal, como el principio
de legalidad penal, el principio de proporcionalidad de los delitos y las penas, el principio
de irretroactividad y el principio de "non bis in idem".28
Estamos ante derechos pblicos subjetivos consagrados en un texto normativo
comunitario que adquirir valor jurdico cuando entre en vigor el Tratado de Lisboa
y que aspiran a tutelar la libertad, la dignidad y la igualdad de los ciudadanos
europeos ante las Instituciones comunitarias y ante cualquiera de los Estados miembros
cuando acten en base al derecho de la Unin Europea.

Pues bien, si somos conscientes de la necesaria proteccin supranacional de

los derechos, para lo cual es necesario pensar en una justicia penal comunitaria en
la sociedad de la globalizacin, los principios bsicos de la misma, con basamento
en las tradiciones jurdicas internas de los Estados miembros, se encuentran en la
propia Carta de Derechos Fundamentales de la Unin. De cara al futuro, pensando
en una tutela comn de derecho de la ciudadana europea, el xito podra alcanzarse
cuando el modelo supranacional consiga al menos un nivel de proteccin equiparable al
proporcionado por los modelos nacionales. Slo as se evitaran los recelos y desconfianzas
hacia un sistema de justicia penal comunitaria y se conseguira establecer un
procedimiento jurisdiccional respetuoso con los derechos y libertades de los ciudadanos
comunitarios.29
Los territorios de los Estados miembros formaran el espacio de dicho sistema
jurisdiccional comunitario para investigar, perseguir y ejecutar las condenas de los
delitos previamente tipificados a nivel de la UE. Tambin sera imprescindible
aprovechar el momento oportuno de la nueva estructura institucional judicial en la
UE para establecer los correspondientes recursos jurisdiccionales "ad hoc" para garantizar
los derechos fundamentales procesales.

De este modo, y a la hora de pensar en el diseo orgnico que cerrase el

sistema de justicia penal comunitario, las opiniones se dividen entre quienes apuestan
por atribuir dicha funcin al actual Tribunal de Justicia de la Unin, aunque se
aconseja la creacin de una sala especfica integrada en el propio Tribunal de Justicia,
y quienes se manifiestan por la creacin de un Tribunal especializado adjunto al
Tribunal General que ejercera como rgano de primera instancia para determinadas
materias especficas.

28 Crfr. Martn Diz, F., op. cit., nota 26, p. 221. El autor resalta que los derechos contenidos en los artculos
47 y 48 de la Carta son autnticos derechos fundamentales para sus destinatarios porque se encuentran
reconocidos en un texto normativo comunitario, porque presentan un claro aspecto subjetivo y porque son
susceptibles de ser invocados ante el correspondiente rgano jurisdiccional.
29 Cfr. Freixes, T. y Remotti, J.C., El futuro de Europa. Constitucin y Derechos Fundamentales, Valencia, 2001,
pp. 22 y ss.

35
Derecho en Libertad

Esta segunda posibilidad est ms de acuerdo con el respeto al contenido

esencial del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso al recurso
y al principio de la necesaria doble instancia en materia penal que de forma reiterada
mantiene la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo.30

V. El espacio de libertad, seguridad y justicia y la proteccin de derechos

en los delitos graves transfronterizos
En la Unin Europea el espacio judicial y policial comenz cuando se hicieron
desaparecer las fronteras interiores y actualmente se ha consolidado en el espacio
de libertad, seguridad y justicia. Su primera institucionalizacin aparece con la
aprobacin del Acta nica Europea de 1986 y fue el Tratado de Maastricht, en su
Ttulo VI, el que estableci con carcter provisional la Cooperacin en los asuntos
de Justicia e Interior. Con el Tratado de Amsterdam en 1997 se dio una nueva
denominacin al Ttulo VI del Tratado de la Unin Europea: Disposiciones relativas
a la cooperacin policial y judicial en materia penal. El mbito de la justicia se agrupaba
con las materias jurdico-civiles y el de interior con las materias jurdico-penales.

El objetivo perseguido con carcter general consista en ofrecer un alto grado de

seguridad en el marco de un espacio de libertad, seguridad y justicia a travs de la accin
comn de los Estados miembros en el mbito de la cooperacin policial y judicial
en materia penal. Los Estados seguan siendo competentes para mantener el orden
pblico y la seguridad interior y los objetivos especficos se centraban en la lucha contra
la delincuencia, el terrorismo, el trfico de seres humanos y los delitos contra los nios,
el trfico ilcito de drogas, de armas, corrupcin y fraude.

Por su parte, el vigente Tratado de Niza de 2001 introdujo reformas que

afectan a una mayor cooperacin entre las autoridades judiciales en materia penal
a travs de Eurojust (Unidad Europea de Cooperacin Judicial). Este organismo
debe contribuir a la coordinacin entre las autoridades nacionales de los Estados
miembros encargadas de la persecucin de los delitos, de las investigaciones relativas
a asuntos relacionados con la delincuencia transfronteriza grave y a la cooperacin
con la Sede Judicial Europea para facilitar la ejecucin de comisiones rotatorias y
las solicitudes de extradicin.31
A comienzos del presente siglo XXI atentados terroristas de enorme entidad
fueron el referente principal del Grupo X de trabajo de la Convencin encargada
de redactar el proyecto de Tratado Constitucional de 2004. Era evidente la voluntad
de construir un sistema de orden pblico europeo que deba a su vez respetar los
derechos y libertades de los ciudadanos y el principio general de no discriminacin.
Para ello se estableci un marco jurdico de carcter general reconocedor de las
particularidades en este mbito y la distincin entre la legislacin y una mayor coordinacin
de la colaboracin operativa en la Unin Europea.

30 Cfr. Carrillo Salcedo, J.A., El proceso de internacionalizacin de los derechos humanos. El fin del mito de la
soberana nacional. Plano regional: el sistema de proteccin instituido en el Convenio Europeo de Derechos Humanos,
en Consolidacin de derechos y garantas: los grandes retos de los derechos humanos en el siglo XXI
Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1999, pp. 47 y ss. Del mismo autor: "El sistema jurisdiccional
europeo de proteccin de los derechos humanos: la Comisin y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos", Revista
del Poder Judicial, nm. VI. Especial monogrfico sobre "Proteccin Jurisdiccional de los derechos
fundamentales y libertades pblicas", Madrid, 1989, pp. 247 y ss.
31 Cfr. Carrillo Lpez, M., El espacio de libertad y seguridad, en Alberti y Roig (ed. y coord.), El proyecto
de nueva Constitucin Europea, Valencia, Tirant lo Blanch, 2004, pp. 385 y ss.

36
 Derecho en Libertad

El mbito de aplicacin de la legislacin de la Unin requera una mayor

determinacin, que se conseguira precisando las nociones de Derecho penal material
en los elementos constitutivos del delito y de las sanciones, logrando una mayor
simetra entre los procedimientos penales y estableciendo normas de cooperacin
policial y judicial entre las autoridades de los Estados miembros. Todas estas medidas
van encaminadas a que los ciudadanos tengan la certeza de que se emprenden
acciones contra los delitos transfronterizos graves en todos los Estados miembros y
que las penas aplicadas a los mismos son lo suficientemente severas en todos ellos.
Por eso se haca necesaria una base jurdica mnima comn respecto a los elementos
que constituyen actos delictivos y las acciones aplicables a esos mbitos delictivos
cuando el delito tenga un carcter grave por su dimensin transfronteriza o vaya
contra un inters europeo comn.32
Lo ms urgente es, sin duda, la armonizacin de los elementos de un procedimiento
penal comn y para ello se recomend la creacin de una base jurdica que permita
la adopcin de normas comunes sobre elementos especficos del procedimiento
penal. Tambin se consider que se podran fijar normas comunes mnimas para la
proteccin de los derechos de las personas durante el proceso penal fundamentadas
en las tradiciones jurdicas europeas, en la Carta Europea de Derechos Fundamentales
y en el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Las normas relativas a la cooperacin
policial y judicial debern fundarse en unas bases jurdicas que permitan reconocer
de forma mutua las resoluciones judiciales, las multas y cualquier forma de
resolucin judicial. Tambin se adoptaron medidas para la prevencin de la
delincuencia en los mbitos de delincuencia urbana, delincuencia juvenil y trfico
de drogas.

Finalmente, el nonato Tratado Constitucional de 2004 estableci que las

materias referidas al espacio de libertad, seguridad y justicia se enmarcaban en el
mbito de las competencias compartidas entre la Unin Europea y los Estados
miembros, aunque se trata ms bien de competencias concurrentes porque ambos
ejercen idnticas competencias funcionales sobre los mismos mbitos materiales. Se
otorga un mayor grado de normatividad a la regulacin de este espacio porque sern
leyes y leyes marco europeas las normas encargadas de aproximar las legislaciones
nacionales, asegurar la cooperacin entre los Estados miembros sobre el reconocimiento
mutuo de las decisiones judiciales y extrajudiciales asi como la cooperacin en materia
judicial, servicio de aduanas y otros mbitos relacionados con la prevencin y la
deteccin de las infracciones penales. Con el nimo de disminuir el dficit democrtico
se permite que los Parlamentos nacionales participen en las actuaciones de Europol
y de Eurojust, as como un derecho de iniciativa en estas materias. De este modo se
sientan las bases para un marco jurdico general comn reconocedor de las
peculiaridades de este mbito y se introduce una separacin entre las medidas
legislativas y las operativas.33

32 Cfr. Daz Barrado, C.M. y Olmos Giupponi, M.B., El marco jurdico-constitucional del espacio de
libertad, seguridad y justicia, en lvarez Conde y Garrido Mayol (directores) Comentarios a la Constitucin
Europea, Libro III, Valencia, Tirant lo Blanch, 2004, pp. 1031 y ss.
33 Cfr. Carrillo Lpez, M., op. cit., nota 30, pp. 403 y ss.

37
Derecho en Libertad

La cooperacin judicial en materia penal se fundamenta en el principio del

reconocimiento mutuo de las sentencias y resoluciones judiciales que incluye la
adopcin de medidas encaminadas a armonizar el derecho penal material. Tambin
se deja abierta la puerta a la posibilidad de crear la institucin de la Fiscala Europea.
La ley y la ley-marco europeas son los instrumentos normativos que el Tratado
Constitucional fijaba para prevenir y resolver conflictos de jurisdiccin entre Estados,
formar magistrados y personal de la administracin de justicia, reconocimiento
mutuo de sentencias y resoluciones judiciales, admisibilidad de pruebas, derechos
de las personas en el procedimiento penal

Los mbitos materiales sobre los que la armonizacin del derecho penal se
hace ms necesaria son los delitos de terrorismo, trata de seres humanos, explotacin
sexual de mujeres y nios, trfico ilcito de drogas y armas, blanqueo de capitales,
corrupcin, falsificacin de medios de pago, delincuencia informtica y delincuencia
organizada. No se trata de un "numerus clausus" porque la lista se puede ampliar
en funcin de la evolucin de la delincuencia. La decisin le corresponde al Consejo
de Ministros por unanimidad, una vez que lo ha aprobado el Parlamento Europeo.34
La regulacin de Eurojust en el Tratado Constitucional qued sometida a
reserva de ley y su misin es la de apoyar la coordinacin y la cooperacin entre las
autoridades nacionales encargadas de la persecucin de la delincuencia grave de
carcter transfronterizo.

El tema que nos ocupa fue uno de los que reuni un mayor consenso sobre
los contenidos del Tratado Constitucional de 2004, de ah que, ante el fallido proceso
de ratificacin del mismo y la necesidad de redactar un nuevo Tratado (Tratado de
Lisboa de 2007) para salir de la situacin de indefinicin en que la Unin se
encontraba, la correspondiente Conferencia Intergubernamental recogiese los avances
del proyecto de Tratado Constitucional y optase por regular la cooperacin judicial
en materia penal en el Captulo 4 del Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia, en
concreto en el artculo 69 del Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea. Las
nicas modificaciones apreciables y que merecen ser destacadas son las referentes
a las normas jurdicas previstas para tomar las medidas necesarias de cara a dicha
colaboracin. En el Tratado Constitucional de 2004 la norma correspondiente era
la ley-marco europea; pero, habiendo vuelto al sistema tradicional de fuentes que
siempre han manejado los Tratados europeos, y que son diferentes de los tipos
normativos de los Estados miembros, en el Tratado de Lisboa las normas encargadas
de establecer normas mnimas (que tendrn en cuenta las diferencias entre las
tradiciones y los sistemas jurdicos de los Estados miembros) sern las directivas
adoptadas conforme al procedimiento legislativo ordinario.35

34 Cfr. Mir Llinares, F., op. cit., nota 17, pp. 1183 y ss.
35 Cfr. Lin Nogueras, D.J., op. cit., nota 8, p. 42.

38
 Derecho en Libertad

Sin pensar que se haya llegado al techo al que se aspira a la hora de perseguir
delitos graves de carcter transfronterizo que lesionan derechos fundamentales de
los ciudadanos europeos, s creemos que cuando el Tratado de Lisboa entre en vigor
se habr dado un paso adelante en el tema de la prevencin y la lucha contra la
delincuencia en la aldea global. An queda mucho camino por recorrer para llegar
a la configuracin de un proceso penal europeo que facilite la tutela judicial en
asuntos penales con dimensin transfronteriza, pero con estas mimbres ya podemos
comenzar a pensar en la posibilidad de trazar las bases de un procedimiento
jurisdiccional adecuado para afrontar los problemas que nos ocupan, en un futuro
ms prximo que remoto. En ltima instancia ello depende de la voluntad de los
Estados, seores de los Tratados.36

VI. La conveniencia de un sistema de justicia penal comunitario

Asumido el fracaso del Tratado Constitucional Europeo de 2004 y las mltiples
causas que lo originaron debemos fijar la mirada en el Tratado de Lisboa que es
conveniente que pueda entrar en vigor en el ao 2009. Entre los campos temticos
que esta ltima norma rescat del nonato proyecto constitucional se encuentra todo
lo referente al espacio de libertad, seguridad y justicia, y dentro de l la posible
proteccin de los bienes jurdico-penales en el mbito europeo. De este modo el
contenido de los Artculos III-270 a III-274 del proyecto de 2004 se ve recogido con
muy pequeas modificaciones sustanciales en el Captulo 4 artculo 69 A, B, C, D,
E del Tratado de Lisboa de 2007. En dichos preceptos se regula la cooperacin
judicial en materia penal.

As las cosas, asistimos en las ltimas dcadas a una metamorfosis para abrirse
el marco comunitario y con ello se camina hacia la nueva disciplina del derecho
procesal comunitario con nuevos contenidos por la existencia de otras vas y formas
de prevencin delictiva, investigacin y enjuiciamiento de determinados delitos
graves de carcter transfronterizo, junto a una concurrente estandarizacin de los
marcos legales procesales internos que permitan la existencia de una especie de
justicia penal comunitaria que se implante progresivamente.

Uno de los primeros obstculos con los que topa la creacin de un proceso
penal internacional, carente de precedentes en la historia de las instituciones, es el
carcter de soberanos de los Estados verdaderos seores de los Tratados que cada
vez son ms reticentes a la cesin del ejercicio de aquellas competencias que merman
su soberana. Buena prueba de ello ha sido el abandono de la "deriva constitucional"
y la vuelta al sistema internacional clsico con la firma del Tratado de Lisboa el 13
de diciembre de 2007. En este caso, los recelos se ciernen en torno a la cesin o
delegacin de la potestad jurisdiccional propia del Estado miembro para investigar
o enjuiciar determinados delitos por instituciones de la Unin Europea. Adems,
para poder crear un proceso penal europeo se necesita un aparato normativo en el
cual pueda sustentarse, y ello obliga a pensar indefectiblemente en un Cdigo del
proceso penal europeo.37

36 Cfr. Garca San Jos, D., El espacio de libertad, seguridad y justicia segn el nuevo marco constitutivo de la Unin
Europea, en Una Constitucin para la ciudadana europea, Navarra, Thomson-Aranzadi, 2004, pp. 331 y ss.
37 Consltese al respecto el amplio y documentado trabajo, as como las avanzadas propuestas de futuro,
de Martn Diz, F., Constitucin Europea: Gnesis de una justicia penal comunitaria, en Constitucin Europea:
Aspectos histricos, administrativos y procesales, de la cual el autor del trabajo es coordinador. Trculo
Edicions, S.L. Santiago de Compostela, 2006, pp. 198 y ss

39
Derecho en Libertad

Actualmente, por va del desarrollo de las polticas comunitarias existen

abundantes instrumentos normativos de aproximacin, convergencia y unificacin
procesal penal en Europa encaminados a homogeneizar los sistemas procesales
penales europeos de los distintos Estados miembros en el mbito del Espacio de
libertad, seguridad y justicia. A esto se aade el objetivo previsible de articular un
proceso penal comunitario para conocer de determinados delitos que afecten a los
intereses y bienes jurdicos de la Unin o a los Estados miembros y que tengan un
carcter grave y transnacional. Pero el camino para lograrlo todava tiene trechos
por recorrer y entre las dificultades reseables destaca el recelo de los Estados
miembros a la cesin de soberana adoptando el modelo europeo. Sin embargo, y
de cara no slo a la construccin europea sino a una mejor garanta de los derechos
y libertades de los ciudadanos, pensamos que prevalecen las ventajas sobre los
inconvenientes en este proyecto.38
De ese modo, somos de la opinin que un proceso penal comn evitara o
reducira a mnimos los conflictos de jurisdiccin que suelen producirse a la hora
de perseguir y enjuiciar determinados delitos graves transfronterizos. De cara a la
construccin de una justicia penal comunitaria, si se homogeinizan los sistemas
internos se veran reforzados los principios de igualdad y de seguridad jurdica entre
los ciudadanos comunitarios. Porque, ante la investigacin y enjuiciamiento de un
delito en cualquiera de los Estados miembros, estaran previamente reconocidas las
garantas bsicas de forma idntica en todos los pases integrantes de la entidad
supranacional.39
En el momento presente son dos las cuestiones nucleares que debe abordar
la Unin Europea en materia de justicia penal comunitaria. Por un lado, la consecucin
de un Derecho procesal penal comunitario que en ltima fase origine un proceso
penal comunitario sectorial y cuya regulacin e implementacin quede reservada
a la Unin Europea. Pero, por ahora la realidad demuestra que lo que se est
consiguiendo es nicamente la comunitarizacin de los ordenamientos penales
nacionales gracias a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unin con base
en el artculo 31 del vigente Tratado de la Unin. Por otro lado, se debe buscar la
armonizacin de los cuerpos normativos en materia penal en cada Estado miembro;
la actual base normativa de este objetivo se encuentra en el artculo 31.c del vigente
Tratado de la Unin que recoge una clusula amplia que permite la compatibilidad
normativa con las especificidades de los Estados miembros. En la misma lnea debe
ser entendida la "Carta de Calidad de la Justicia Penal en la Unin Europea",
propuesta en 2005 por el Parlamento Europeo, para servir de referencia a los
veintisiete actuales miembros y para que los ciudadanos de la Unin disfruten de
los mismos derechos procesales que en su pas en cualquiera de los Estados de la
Unin.40

38 Cfr. Prez de las Heras, B., Hacia un derecho comn en la Unin Europea, Madrid, 2003.
39 Cfr. Blasco Lozano, I., Armonizacin del derecho penal material y procesal: la aproximacin de las legislaciones
nacionales en el mbito de la Unin Europea, en Derecho penal supranacional y cooperacin jurdica internacional.
Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, nm. XIII,, 2003, pp. 270 y ss.
40 Cfr. Irurzun Montoro, F., El espacio judicial europeo en una encrucijada?, en el Diario La Ley, nm. 6532, julio
24, 2006.

40
 Derecho en Libertad

El estadio ideal para la consecucin de los dos objetivos previamente sealados

lo hallamos en la posibilidad de crear un Derecho penal europeo en una Unin
Europea democrtica aceptada por todos los ciudadanos y por medio de un
procedimiento normativo que legitime las normas adoptadas y las haga aplicables
dentro de los Estados. Ello requerir una Europa Federal donde la Ciudadana fuese
soberana para aprobar sus normas fundamentales y en la cual, posteriormente, los
Estados miembros aprobaran las leyes que estaran obligados a aplicar. Slo as la
aspiracin de un "Derecho penal europeo esencial" rompera las reticencias de los
soberanos Estados miembros y cumplira con los requisitos democrticos de un
Estado de Derecho.41
Ahora bien, habiendo sido dejado a un lado el proyecto constitucional, hemos
de pensar que los contenidos del artculo III-271 del Tratado Constitucional, aunque
han sido recogidos en el Tratado de Lisboa (Art. 69), requieren una nueva
interpretacin. Han de ser entendidos en el complejo marco de una organizacin
supranacional de carcter internacional que no es un Estado y que est conformada
por los pueblos de los Estados miembros, reacios a ceder mayores parcelas de
soberana; la Europa poltica ha sufrido un retroceso. Pero, de cara al futuro, en el
Tratado de Lisboa se fija como se haca en el Tratado Constitucional el mbito
material de proteccin del Derecho penal europeo esencial: trata de seres humanos,
explotacin sexual de mujeres y nios, trfico ilcito de drogas y de armas, blanqueo
de capitales, corrupcin, falsificacin de medios de pago, delincuencia informtica
y delincuencia organizada. El componente transnacional de estas materias dificulta
la persecucin adecuada con los medios que poseen los Estados de forma individual.
La creacin del espacio Schengen, adems, permite una mayor movilidad de los
criminales. Las tareas de coordinacin supra-estatal debern ser competencia de las
instituciones comunitarias.42
Las garantas procesales fundamentales de este sistema europeo las podemos
encontrar en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unin que adquirir el
mismo valor jurdico que los Tratados cuando entre en vigor el Tratado de Lisboa.
Dichas garantas procesales para el proceso penal comunitario a la hora de conocer
de los delitos graves de carcter transfronterizo previamente sealados, conceden
un nivel de proteccin que iguala al de los Estados miembros. Ello puede evitar
recelos y desconfianzas hacia un sistema de justicia penal comunitario y garantiza
el respeto de los derechos fundamentales y libertades pblicas de los ciudadanos
europeos. El listado de dichas garantas procesales fundamentales especfico para
la construccin de una justicia penal comunitaria (tutela efectiva, juez imparcial, presuncin
de inocencia, derecho a la defensa, principios de legalidad y proporcionalidad, ne
bis in idem) debe ser complementado con las tradiciones constitucionales comunes
de los Estados miembros en este tema y con los derechos contemplados en el Convenio
Europeo de Derechos Humanos y la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo.43

41 Cfr. Mir Llinares, F., op. cit., nota 17, p. 1212.

42 Cfr. Martn Diz, F., op. cit., nota 36, pp. 247 y ss. Del mismo autor: Bases para la construccin de un derecho
procesal comunitario: garantas procesales fundamentales en la Unin Europea, en Estudios en homenaje al
Prof. Dr. D. Eduardo Fout Serra, Madrid, t. II, 2004, pp. 269 y ss.
43 Cfr. Figueruelo Burrieza, ., Luces y sombras del Tratado Constitucional Europeo, Dykinson, S.A., Madrid,
2006. pp. 103 y ss. De esta obra nos ocupamos del significado de los derechos y libertades en el marco
de la Unin Europea y de la necesidad de establecer las necesarias y suficientes garantas jurisdiccionales
que a da de hoy no son bastantes para conseguir implementar el principio liberal y el principio
democrtico que son imprescindibles para avanzar en la Europa poltica.

41
Derecho en Libertad

VII. A modo de conclusin

Las reflexiones previamente expuestas nos han llevado a mantener la necesidad y
conveniencia de establecer un derecho penal comunitario y el correspondiente
procesal penal para conocer de delitos graves de carcter transfronterizo. Uno de
los problemas de mayor calado a la hora de conseguir dichos objetivos es la reticencia
de los Estados miembros a seguir perdiendo soberana, ms an en el momento
presente en el que se han abandonado las expectativas de la Constitucin Europea
y se ha vuelto al sistema internacional tradicional consolidado con el Tratado de
Lisboa.

Quizs esos problemas se vieran disminuidos si se diese una nueva perspectiva

a las relaciones jurdicas entre el ente supranacional europeo y los Estados miembros.
La idea del "constitucionalismo dual" puede ser de aplicacin en dichos Estados
miembros donde conviven dos ordenamientos jurdicos diferenciados: el propio, en
cuya cspide se encuentra una Constitucin normativa, y el comn a todos ellos,
donde el derecho originario funciona a modo de una constitucin material. Lo
mismo sucede en la Unin Europea que estara regida por el sistema normativo
propio ms las Constituciones de los Estados miembros.44
En este sistema dual de relaciones la singularidad de todos los sujetos de
derecho queda garantizada y por lo que se refiere a los Tribunales las responsabilidades
se atribuyen de forma coordinada. Esto conlleva a admitir que cada comunidad
poltica nacional ve modificada su estructura bsica como consecuencia de la formacin
de la entidad supranacional de carcter internacional a la que voluntariamente
pertenecen.

La novedosa forma de pluralidad de ordenamientos que nos plantea el actual

momento de la integracin europea requiere reglas de articulacin propias, cuando
menos novedosas. As las cosas, sera conveniente propugnar el principio de
"concertacin de ordenamientos jurdicos" que permitiese generar coherencia, a
partir del pluralismo, entre el ordenamiento europeo y los ordenamientos internos
de los Estados miembros. Y aqu es donde cabe exigir un esfuerzo a las Constituciones
nacionales y a la soberana de los Estados miembros a la hora de evitar conflictos
entre ordenamientos para facilitar los avances necesarios hacia la Europa poltica y
de los derechos fundamentales.

Ahora bien, la necesaria y conveniente concertacin de ordenamientos no

podr prosperar si no va acompaada de un ejercicio constante de pluralismo. Si
esto es as, la identidad constitucional de los "seores de los Tratados" posibilitar
la subsistencia de un espacio constitucional propio que permita a las comunidades
nacionales de los Estados miembros reconocerse como tales.45

44 Cfr. en este sentido el trabajo de Cruz Villaln, P., Constitucin nacional y constitucin europea, en su obra recopilatoria
La Constitucin indita. Estudios ante la constitucionalizacin de Europa, Madrid, Trotta, 2004, pp. 131 y ss.
45 Cfr. Cruz Villaln, P., op. cit., nota 43, p. 49. El autor, en funcin del momento en que redacta el trabajo,
habla de "concertacin de constituciones". Abandonado a da de hoy el proyecto de Constitucin Europea
y habiendo vuelto al tradicional sistema de Tratados Internacionales consideramos ms acertado hablar
de "concertacin de ordenamientos jurdicos" en alusin al ordenamiento de la UE y a los de los Estados
miembros.

42
El marco jurdico constitucional de las reas metropolitanas.
Especial referencia al caso de Monterrey
Pedro R. TORRES ESTRADA*

Introduccin

La intencin del presente artculo es la de hacer un breve marco jurdico constitucional

de referencia sobre la figura legal del rea metropolitana, haciendo especial
sealamiento y estudio al caso de la zona metropolitana de Monterrey. As mismo,
se pretende demostrar que jurdicamente los entes locales regiomontanos cuentan
con un gran haz de posibilidades para integrarse en una organizacin mayor en la
que cada uno de ellos participen y puedan afrontar sus competencias y su compromiso
constitucional de una forma coordinada, que evite la duplicidad de esfuerzos y la
ineficacia de la administracin pblica de los municipios que formen o tiendan a
formar una zona metropolitana.

Aunque la problemtica de las grandes ciudades convierte cada caso en un

fenmeno singular, cuyo afrontamiento es necesario adecuar a la ciudad, se pretende
que las aportaciones sobre el modelo de organizacin que se produzca pueda servir
en la bsqueda de nuevas formas de ordenacin que puedan utilizarse en la
orquestacin de polticas en las grandes ciudades de Mxico.

Aunado a lo anterior, debemos de reconocer que el diseo nico de un

modelo de reas metropolitanas resulta muy complejo, ya que regularmente las
motivaciones de este tipo de procesos de asociacin o coordinacin conlleva una
gran carga de carcter poltico ms que de carcter jurdico, por lo cual su configuracin
depender en gran medida de las negociaciones o acuerdos que se den entre las
partes que desean unirse con un fin determinado.

Qu es un rea metropolitana para los fines de nuestro estudio?

En la actual dinmica de movimiento poblacional y de desplazamiento de personas
a las grandes ciudades pero, sobre todo, ante la necesidad de enfrentar eficazmente
el problema de la prestacin de los servicios pblicos municipales, se han creado
nuevos entes de organizacin supra-municipal, los cuales han sido producto de la
realidad fctica ms que producto o creacin artificiosa de la ley. De modo que este
tipo de organizaciones se funda en frmulas de asociacin o de colaboracin entre
los diversos municipios asentados en una zona, los que en beneficio de una autntica
organizacin unitaria de gobierno en ese espacio suprimen la red municipal existente,
integrando a todos los municipios en un nuevo ente para la prestacin de ciertos
servicios pblicos, servicios que los municipios delegan, voluntariamente, en beneficio
de su eficacia en la prestacin y de una nueva forma de organizacin llamada rea
o zona metropolitana.

* Profesor Investigador de la Escuela de Graduados en Administracin Pblica y Polticas Pblicas del

ITESM, codirector de la ctedra de investigacin Estado de Derecho y miembro del Sistema Nacional
de Investigadores (nivel II). Este artculo es parte del libro-homenaje al maestro Cisneros Ramos.

43
Derecho en Libertad

En este contexto, una de las mayores cualidades de las reas metropolitanas

es su agilidad y capacidad de adaptacin a las necesidades de cada espacio
metropolitano concreto, en el que uno de los principales requisitos que se necesita
para que funcionen, es que los integrantes de stas tengan una firme voluntad de
asociacin y solidaridad horizontal. Adems, pensamos que la frmula que se tiene
que adoptar para que funcione este tipo de modelos tiene que estar basada en que
el crecimiento del rea urbana se d como unin de ncleos de poblacin y no como
mancha de aceite, que donde termina un municipio empieza el otro, con toda la
disfuncionalidad administrativa, poltica y econmica que esto ocasiona en la prestacin
de los servicios pblicos.

Adems de lo que antecede, para que funcione una rea metropolitana tambin
se tienen que adoptar frmulas flexibles y no nicas sino basadas en la realidad y en
las necesidades de los entes que la integran. Deben tambin de contar con un rgano
ejecutivo que coordine y ejecute las acciones que tome el rgano deliberador en donde
se encuentren representados todos los ayuntamientos que forman el nuevo ente adminis-
trativo. As tambin, para que marche debe de tener un sistema eficaz de resolucin
de controversias entre los integrantes, ya que sta el rea metropolitana- puede estar
sujeta a mltiples vaivenes polticos o a cambios de signo polticos de los gobernantes
de los municipios que la integran, razn por la cual consideramos, a nuestro juicio,
que es en este ltimo punto donde se debe poner especial atencin para que el rea
metropolitana camine como un proyecto a largo plazo y no slo como un proyecto
coyuntural o personal de gobierno.

Qu dice la Constitucin General de la Repblica as como la

Constitucin del estado de Nuevo Len sobre la unin de
municipios en reas metropolitanas?
La Constitucin Mexicana de 1917 en su artculo 115, fraccin II inciso i) establece:

Los municipios, previo acuerdo entre sus ayuntamientos, podrn coordinarse

y asociarse para la ms eficaz prestacin de los servicios pblicos o el mejor ejercicio
de las funciones que le correspondan. En este caso y tratndose de la asociacin de
municipios de dos o ms Estados debern contar con la aprobacin de las legislaturas
de los Estados respectivas. Asimismo cuando a juicio del ayuntamiento respectivo
sea necesario, podrn celebrar convenios con el Estado para que ste, de manera
directa o a travs del organismo correspondiente, se haga cargo en forma temporal
de algunos de ellos, o bien se presten o ejerzan coordinadamente por el Estado
o el propio municipio.

Por su parte, la Constitucin local de Nuevo Len en su artculo 132 establece que:
Los municipios tendrn las siguientes atribuciones:

i) Las dems que el Congreso del Estado determine segn las condiciones territoriales,
socioeconmicas, capacidad administrativa y financiera de los municipios, los
que previo acuerdo entre sus ayuntamientos y sujecin a la ley, podrn coordinarse
o asociarse para la ms eficaz prestacin de los servicios pblicos o el mejor ejercicio
de las funciones que les corresponden.
Cuando a juicio del ayuntamiento respectivo sea necesario, podrn celebrar convenios
con el Estado para que ste, de manera directa o a travs del organismo correspondiente,
se haga cargo de forma temporal de alguno de ellos, o bien ejerzan coordinadamente
por el Estado y el propio municipio.

44
 Derecho en Libertad

De la lectura de los anteriores artculos, nos queda claro que el municipio

puede en cualquier momento asociarse, organizarse y coordinarse con otro municipio
para la prestacin de los servicios pblicos que tanto la Constitucin general como
la local les asegura, con la nica limitante que cuando se trate de municipios de
distintos estados de la Repblica se necesitar de la aprobacin de sus congresos
locales para que dicha asociacin o coordinacin tenga validez. Sin embargo, en el
caso que nos ocupa del rea metropolitana de Monterrey no se necesita ya que los
municipios que la integran pertenecen todos al mismo estado.

Adems del punto anterior, tambin nos damos cuenta que tanto la Constitucin
general como la local establecen a favor de los municipios el principio dispositivo,
nos referimos por ste a la posibilidad que tienen los ayuntamientos de disponer
libremente de sus competencias aseguradas en el catlogo que la Constitucin les
asigna, es decir, el municipio podr disponer de las competencias que pueda afrontar
y las dems las podr pactar, segn las caractersticas del mismo, para que el gobierno
estatal las asuma o coordinadamente las preste con l.

No obstante, una de las cualidades o bondades de las reas metropolitanas

es que al tener la asociacin, coordinacin o administracin de varios municipios,
stos son ms fuertes y por consecuencia pueden hacer frente a sus responsabilidades
constitucionales. Dichas responsabilidades se haban diluido como consecuencia de
las prcticas centralizadoras de la Federacin hacia los estados, la que a su vez
repercuta y se reflejaba en la centralizacin de los estados hacia los municipios (en
especial, el centralismo econmico). As mismo, hay que reconocer que por comodidad
algunos municipios fueron delegando a favor del gobierno del estado muchas de
sus competencias constitucionales, perdindose con esto uno de los principales
papeles de los entes locales en la organizacin territorial del Estado, as como la
cultura de responsabilidad y compromiso de los gobiernos municipales con la
Constitucin.

Pensamos que la unin de municipios en reas metropolitanas en mucho va

a ayudar al fortalecimiento de la vida municipal sin que stos pierdan su autonoma
asegurada en el texto constitucional, ya que la unin en una rea metropolitana va
a consistir en la cesin de una parte de su autonoma; sta se cede para conformar
un nuevo ente que ayude a dar eficacia y cumplimiento a una parte de la responsabilidad
constitucional de los municipios. En este contexto, el rea metropolitana no podr
suplantar a los municipios en la totalidad de sus funciones, es decir, no podr
despojarlos sin su previa voluntad de ese conjunto de competencias en las que se
cimienta la autonoma municipal. En pocas palabras, la formacin de una rea
metropolitana nunca podr traducirse en una merma de aquellas competencias
municipales que conforman la esencia constitucional o la garanta institucional de
los municipios.

Adems de lo anterior, el significado de los conceptos jurdicos y polticos

va cambiando y adecundose a la realidad, y como ejemplo de lo dicho recordemos
el origen del concepto de soberana de los estados enarbolado por Bodino, el cual
actualmente se ha ido transformando por los constantes cambios sociales y polticos,
pero sobre todo econmicos, de los cuales el mundo contemporneo ha sido testigo.
La globalizacin y la creacin de bloques comerciales han repercutido en la tradicional
concepcin de soberana, ya que cada vez ms los estados nacionales no solamente
ceden soberana econmica y jurdica sino tambin poltica.

45
Derecho en Libertad

Algunos autores (Zagrebelsky) conciben la soberana como una situacin histrica

y hablan de estados pluralistas en contraposicin a estados soberanos, esto es consecuencia
de la formacin de otros centros de poder alternativos y concurrentes con el Estado
y de la progresiva institucionalizacin, que integran figuras supranacionales, as como
derechos de los individuos que pueden ser exigidos en tribunales internacionales. La
soberana emana de la magnitud de los fines que persigue el Estado, de aqu que los
verdaderos lmites de la soberana no sean lmites artificiales impuestos, sino que
se encuentran en la raz misma del Estado, en sus fines.

Como reflexin de lo anterior, nos debe quedar que si el concepto de soberana

se ha transformado con los cambios ya comentados, tambin el concepto de autonoma
local debe de irse adaptando a las nuevas realidades, y sobre todo a los nuevos fines
del Estado contemporneo y en el caso que nos ocupa a los actuales retos del Estado
mexicano, as como a su nueva realidad en la organizacin territorial. Los pases de
la Unin Europea cedieron parte de su soberana para conformar un nuevo Estado,
as tambin los municipios pueden ceder voluntariamente parte de su autonoma
(traducida en competencias) en aras de la creacin de nuevos entes de corte
administrativo que ayude al fortalecimiento de su vida institucional, pero sobre todo
ver en la formacin de las reas metropolitanas una forma de descentralizar el poder
sin atomizarlo.

Para terminar queremos reconocer que en nuestra realidad poltica y jurdica

nacional pocos trminos calan tan hondo como el relacionado con el de la autonoma
de los municipios, pues sta fue una de las banderas revolucionarias reflejadas en
la Constitucin de 1917 (aunque la reforma constitucional en lo relativo a las
autoridades intermedias se va a dar hasta 1933). Es por este ltimo punto que
tenemos que ser prudentes al momento de plantear la conformacin de entes supra
municipales, para que no se confunda la propuesta, ya que la intencin de nuestra
iniciativa planteada en este artculo no es la de crear autoridades intermedias entre
el Estado y los municipios sino administraciones que ayuden a eliminar la duplicidad
de esfuerzos institucionales.

Lo que estamos planteando son entes administrativos dotados de potestades

y capacidades jurdicas, y en algunos casos polticas, en las que para pertenecer a
ellos dos requisitos son indispensables: el primero consiste en ceder voluntariamente
parte de su autonoma (competencias) y el segundo, y para nosotros ms importante,
el querer tener un mapa o fisonoma de la ciudad que funcione como marco terico
de elemento de unin entre sus integrantes y como ideario o destino de ciudad, que
se constituya en buena medida como proyecto comn entre los ciudadanos, las empresas,
los gobiernos locales y los grupos integrantes del espacio urbano a modo de mapa
o de proyecto de ciudad, es decir, saber hacia dnde se quiere ir y para qu se quiere ir.

El destino de ciudad recogera las ideas, los valores territoriales, sociales y

urbansticos, los planes o estrategias a orquestar y en especial el diseo de destino
comn que se quiere lograr con el rea metropolitana.

Por ltimo, queremos dejar claro que la actual regulacin constitucional, tanto
federal como estatal, permite ntidamente la creacin de reas metropolitanas, slo
con la nica limitante de que estas nuevas formas de organizacin no sean una
autoridad intermedia que pueda obstruir la comunicacin y las relaciones institucionales
y polticas entre el estado y los municipios que la conforman.

46
 Derecho en Libertad

Qu dice la Ley Orgnica de la Administracin Pblica Municipal del

estado de Nuevo Len sobre las reas metropolitanas?
La Ley Orgnica de la Administracin Pblica Municipal del Estado de Nuevo Len
en su artculo 121 establece en su fraccin I lo siguiente:

un Ayuntamiento podr celebrar convenios de coordinacin administrativa

con otro o varios ayuntamientos para los siguientes fines...

De la lectura anterior, podemos deducir que los municipios de Nuevo Len

estn investidos de las suficientes capacidades para formar un rea metropolitana
en toda la extensin del trmino. Un punto importante a resaltar es que aunque la
Ley Orgnica de la Administracin Pblica Municipal del Estado de Nuevo Len
utiliza el trmino coordinacin para referirse a la realizacin de ciertos fines, la
Constitucin general, as como la local, adems de utilizar el trmino coordinar
tambin utiliza el trmino asociar, el cual contiene una connotacin ms fuerte a
efectos jurdicos para ciertos actos, ya que el primero logra la coordinacin sin
vnculos de cierta subordinacin voluntaria, mientras que en la asociacin los
integrantes pueden crear su sistema de administracin con sanciones en caso de
incumplimiento y con rganos que se encarguen de ejecutar las acciones o actos
resueltos por la mayora de los integrantes de la sociedad de municipios. Siguiendo
el principio de la jerarqua de leyes, los municipios de Nuevo Len no solamente
pueden coordinarse sino tambin asociarse en la prestacin de los servicios pblicos
que le correspondan.

En este contexto, el marco de competencias tambin podr referirse, en primera

instancia, a principios o formas de actuacin ms que a mbitos de competencia
concretos. Sin embargo, en el caso de Monterrey la Ley Orgnica de la Administracin
Pblica Municipal del Estado de Nuevo Len sienta las bases de la organizacin
metropolitana de una forma bastante explcita y muy concreta, ya que establece un
listado claro de cul podr ser el haz de competencias y facultades en las que los
municipios podrn coordinarse o asociarse.

As, por ejemplo, los municipios podrn realizar de manera conjunta planes
municipales y regionales de desarrollo, y sus respectivos programas para ejecutarlos.1
Es decir, los municipios que quieran podrn unirse para realizar colectivamente sus
planes de futuro de ciudad; en este punto observamos que los entes locales regiomontanos
cuentan con la posibilidad de organizarse para poder tener un proyecto comn o,
como ya lo dijimos, un destino comn de ciudad, que es uno de los dos requisitos que
arriba mencionamos como premisa determinante para conformar una rea
metropolitana. Actualmente uno de los grandes problemas entre los municipios
conurbados es que cada uno planea y ejecuta por su cuenta sus planes de desarrollo
lo que casi siempre ocasiona que se realicen esfuerzos en distintas direcciones.

1 Incluso el artculo 132, fraccin II) inciso i de la Constitucin de Nuevo Len establece: En el caso
de que el crecimiento de los centros urbanos forme o tienda a formar continuidad demogrfica, los
municipios involucrados debern, con apego a la ley, planear y regular de manera coordinada el desarrollo
de los mismos.

47
Derecho en Libertad

Por otra parte, las fracciones II y III de la Ley Orgnica de la Administracin

Pblica Municipal hablan de la posibilidad de representacin en comn de los municipios
que integren el rea metropolitana en acciones de negociacin o coordinacin con el
gobierno estatal o el federal. As mismo abre la posibilidad para que stos puedan
negociar como un mismo ente con los distintos sectores de la sociedad que se asienta
en su espacio territorial (capacidad de representacin comn).

En este mismo mbito, una de las fracciones ms importantes a nuestro juicio

es la fraccin IV, la cual da la posibilidad a los municipios de constituirse en consejos
intermunicipales de colaboracin para la planeacin y ejecucin de programas y
acciones de desarrollo urbano, vivienda, seguridad pblica, ecologa y preservacin
del medio ambiente, salud pblica, trnsito y vialidad, nomenclatura, servicios pblicos,
cultura, deportes, integracin familiar, comunicacin social y dems aspectos que
consideren de inters comn. Como observamos, en esta fraccin se encuentran los
servicios pblicos ms importantes que debe de prestar un ente local y que puede prestarlos
asociadamente o coordinadamente con otros municipios.

Adems es importante resaltar que, respecto a los servicios que esta fraccin
expresamente enumera, notamos una singularidad, ya que todos los supuestos que
menciona desembocan en la clasificacin de servicios pblicos. Sin embargo, dentro
de ese mismo catlogo de posibilidades vuelve a mencionar servicios pblicos2; no
sabemos si sea producto de una pifia del legislador o porque se quiso dejar abierta
la posibilidad de sumar algunos otros servicios que expresamente no se sealaron.

Del mismo modo, la fraccin V desde el punto de vista jurdico es de importancia

substancial ya que hace referencia a la materia normativa de la organizacin
metropolitana. Como bien sabemos, la otra instancia fctica productora de disposiciones
de observancia general dentro de su jurisdiccin3 es el municipio, ya que en la
reforma y adicin del 3 de febrero de 1983 a la fraccin II del Artculo 115 de la
Constitucin, le otorg capacidad reguladora (sujeta a las bases normativas establecidas
por las legislaturas de los estados) a sus bandos de polica y buen gobierno, reglamentos,
circulares y disposiciones administrativas de observancia general4 (como observamos
el municipio mexicano formalmente no tiene capacidad legislativa, sin embargo,
materialmente si cuenta con esta potestad).5

2 El profesor Garrido Falla nos da la siguiente definicin de servicio pblico: servicio tcnico prestado
al pblico de manera regular y constante mediante una organizacin de medios personales y materiales
cuya titularidad pertenece a una administracin pblica y bajo un rgimen especial. Cfr. Garrido Falla,
Fernando, El concepto de servicio pblico en derecho espaol, Revista de Administracin Pblica,
septiembre-diciembre, nm. 135, p. 21.
3 Ahora bien, en nuestro tradicional orden jurdico poltico se reconoce que los ayuntamientos al expedir
bandos, ordenanzas o reglamentos, por contener disposiciones de carcter abstracto y general obligatorias
para todos los habitantes del municipio, generan leyes en sentido material. Semanario Judicial de la
Federacin, octava poca, tomo IV, julio-diciembre, 1989, segunda parte, pp. 651-652. En este mismo
sentido encontramos la postura de Kelsen quien seala que los rganos del municipio pueden tener
competencias tambin para establecer normas generales que no tendrn el nombre de leyes, pero que
lo sern en el fondo desde el momento que habrn sido establecidas por un cuerpo colegial representativo,
por un concejo municipal o Ayuntamiento elegido por los vecinos del municipio. Cfr. Kelsen, Hans, op.
cit., Teora general del Estado, Mxico, editora nacional, 1979, p. 240.
4 Aragn Salcido, Mara Ins, El municipio en Mxico, Bases normativas o reglamentos autnomos?, Instituto
Sonorense de Administracin Pblica, p. 69 y ss.
5 Fernndez Ruiz, Jorge, mbito municipal en Gmiz Parral, Mximo N (Coord.), Las Entidades Federativas
y el Derecho Constitucional, UNAM, 2003, p. 46.

48
 Derecho en Libertad

Es en este punto tan importante de la vida de los municipios en donde se

le debe de dar unidad a su sistema normativo, ya que no es viable que en una gran
ciudad de una calle a otra existan distintos tipos de normas que rijan un mismo acto.
El espritu del principio de autonoma normativa consiste en que los municipios puedan
regir sus vidas segn sus necesidades y circunstancias.

Sin embargo, hay que reconocer que en las reas metropolitanas aunque
pueden haber diferencias substanciales, lo normal es que los municipios integrantes
sean medianamente homogneos por lo que armonizar las reglamentaciones
municipales puede ser un excelente remedio para dar certidumbre jurdica a los integrantes
de una gran urbe como es el caso de la de Monterrey.

Para concluir, las fracciones VII, VIII, IX, X y XI hacen referencia a lo que
podramos llamar el captulo econmico de las reas metropolitanas, ya que entre
las posibilidades o competencias que se le asignan se contemplan las que tienen un
carcter de corte econmico. Entre las competencias de este tipo que la ley le asigna
a las reas metropolitanas se encuentran: la adquisicin comn de materiales, equipo
e instalaciones para el servicio municipal, la contratacin en comn de los servicios
de informacin, servicios de mantenimiento, contratacin de asesora tcnica especializada,
la ejecucin y el mantenimiento de obra, as como la promocin de actividades
econmicas.

Ahora bien, es cierto que el marco constitucional y legal asigna una importante
capacidad de coordinacin entre municipios, no obstante, en la mayor parte de los
estados de la Repblica no existe la posibilidad que los Supremos Tribunales de los
estados puedan intervenir para resolver las pugnas ocasionadas por convenios
realizados entre municipios, principalmente por incumplimiento. Creemos que ste
es un problema elemental por la facilidad que existe para que cualquiera de los
municipios firmantes de una asociacin puedan levantarse de la mesa sin que tengan
la mnima sancin jurdica.6

Como bien sabemos, la competencia constitucional de los municipios le pertenece

de forma autnoma a ellos (en el actual esquema) y jurdicamente un tribunal no
le puede obligar a que ceda o transfiera su competencia. Pero lo que s pueden hacer
los tribunales es establecer sanciones econmicas a los municipios que incumplan
sus compromisos contrados.

En prrafos anteriores fijamos como paradigma a la Unin Europea, en la

cual cualquier incumplimiento por parte de algn Estado miembro conlleva una
sancin, principalmente econmica, cuestin que en la realidad de las asociaciones
municipales no ha sucedido por la ausencia de facultades a los jueces locales para
que tengan las herramientas jurdicas para esta funcin. De lo contrario, el marco
institucional que hemos presentado carecer de una verdadera fortaleza operativa.

6 Sobre este punto puede verse el artculo El problema del control del poder en los municipios. Propuestas
para el diseo de un nuevo control, Torres Estrada, Pedro y De la Garza Santos, Ivn, La reforma del Estado,
la experiencia mexicana y comparada en las entidades federativas, editorial Porra, 2008.

49
Derecho en Libertad

Como ya nos dimos cuenta, despus de haber hecho un repaso por las
principales disposiciones que regulan las reas metropolitanas, los municipios del
Estado de Nuevo Len tienen la posibilidad constitucional y legal de llegar a conformar
una fuerte zona metropolitana con muchas facultades y competencias que pueden
dar unin y cohesin a los distintos planes y esfuerzos municipales, adems de poder
tener un destino comn de ciudad.

El gran captulo por resolver y por afrontar es la voluntad poltica que debe
de tener cada uno de los integrantes de este nuevo ente de organizacin, pues, como
ya lo disert Lasalle, las cuestiones de derecho constitucional no slo son cuestiones
de derecho sino de poder, y es aqu en este punto en donde slo el consenso poltico
y el entendimiento haran posible llegar a conformar una nueva forma de organizacin
llamada rea metropolitana con todo lo que esto conlleva.

50
La emisin de acciones conservando acciones de tesorera.
La interpretacin del artculo 133 de la Ley General
de Sociedades Mercantiles
Jos Roble FLORES FERNNDEZ*

La Exposicin de Motivos de la Ley General de Sociedades Mercantiles1, dice: la ley

se ocupa detalladamente, llenando as una laguna del Cdigo de Comercio, de los
aumentos de capital, que en muchas ocasiones pueden significar un efectivo menoscabo
para los derechos de los socios primitivos y un procedimiento para engaar a los terceros.2
Sin embargo, el rgimen de los aumentos de capital en las sociedades annimas
qued lejos de la intencin del legislador, puesto que la Ley no se ocupa detalladamente,
ni regula en forma sistemtica, el rgimen de los incrementos de capital, de hecho,
las normas que rigen a esa operacin estn dispersas en ese ordenamiento jurdico.3
No obstante lo anterior, una de las condiciones previstas en la Ley para los casos
de aumentos de capital social, es el pago ntegro de las acciones ya emitidas. En efecto,
el artculo 133 de la LGSM establece: No podrn emitirse nuevas acciones, sino hasta que
las precedentes hayan sido ntegramente pagadas. Este dispositivo legal se ha considerado
como un requisito para llevar a cabo un aumento de capital social.

La prctica corporativa ha venido aplicando este principio de manera constante,

asimismo, la Comisin Nacional Bancaria y de Valores ha mantenido, desde hace tiempo,
el criterio de no permitir aumentos de capital social cuando existan acciones emitidas
de tesorera,4 es decir, no suscritas ni pagadas, pidiendo que, en caso de que en una
sociedad existan ese tipo de ttulos, la asamblea que vaya a aprobar un aumento de capital
social, primeramente acuerde la cancelacin de las acciones de tesorera, a continuacin
autorice el aumento correspondiente y posteriormente, si se desea, decrete una nueva
emisin de acciones no suscritas ni pagadas.5
En ese contexto, resulta oportuno revisar si esa prctica encuentra su fundamento
en el artculo 133 de la LGSM.

*Profesor de derecho mercantil y director de la Facultad Libre de Derecho de Monterrey.

1 Publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 4 de agosto de 1934. ltima reforma publicada en el Diario
Oficial de la Federacin el 28 de julio de 2006. En adelante LGSM, Ley de Sociedades o slo Ley. Asimismo,
se referir a sta cuando se cite un artculo sin hacer referencia a ningn ordenamiento legal.
2 La LGSM derog el Ttulo Segundo del Libro Segundo del Cdigo de Comercio relativo a las sociedades
mercantiles. El Cdigo de Comercio fue publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 7 de octubre de
1889. ltima reforma publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 17 de abril de 2008.
3 El Cdigo de Comercio estableca en el artculo 207, que acordado un aumento de capital social, ste se
llevar a cabo con entera sujecin a las formalidades y condiciones prescritas para la constitucin de las
sociedades annimas. La LGSM vigente no tiene una norma similar; sin embargo, se ha considerado que
al aumento de capital, mediante una nueva emisin de acciones, deben aplicarse las disposiciones relativas
a la constitucin ya que prevalecen los mismos principios protectores del capital social. Guajardo Surez,
Roberto, Aumento de Capital Social. Mxico, Jus, 1941. p. 56; Iturbide Galindo, Adrin R. El Rgimen de Capital
variable en las Sociedades Annimas, Mxico, Porra, 1985. p. 48.
4 Al concepto de acciones de tesorera nos referiremos ms adelante.
5 Esta secuencia de acuerdos se acostumbra tomarlos en la misma asamblea.

51
Derecho en Libertad

Para ello, es necesario analizar los antecedentes del dispositivo en cuestin,

su mbito material de aplicacin y su justificacin, as como su naturaleza y alcance
del mismo, conforme a los principios que buscan proteger dicha norma. En este trabajo,
nos proponemos examinar las opiniones emitidas por la doctrina en el proceso de
anlisis de la norma citada y as determinar su recta interpretacin.

Los antecedentes de la prohibicin de emitir nuevas acciones mientras existan

acciones pendientes de pago, apareci en las legislaciones de los sistemas latinos tradicionales
en el Siglo XIX"6 con el propsito de evitar especulaciones, abusos y fraudes a que
conducan ciertas prcticas de la poca, tales como incrementar reiteradamente el capital
para crear una imagen de prosperidad y luego especular con los nuevos ttulos, o como
distribuir dividendos a los accionistas antiguos con los recursos obtenidos con posteriores
aumentos de capital.7
Sobre la ratio o justificacin del principio consagrado en el artculo 133 se han
sostenido varias posturas: por una parte, quienes sostienen que la norma tiene inters
de proteger no a los acreedores o terceros ya que un aumento de capital aumentar
siempre su garanta, sino que la regla busca proteger los intereses de los accionistas
ya que stos sufren por regla general, serios perjuicios al decretarse una elevacin
del fondo de capital; 8 en el mismo sentido, se ha alegado que la existencia de tal norma
tiene una dimensin jurdica, que la muestra como protectora de los viejos accionistas,
que en caso de aumento no puedan suscribir nuevas acciones, con el consiguiente ingreso
de nuevos socios y el perjuicio para los anteriores que ello lleva consigo;9 por otra parte,
se ha dicho que la razn de la disposicin es proteger a terceros para evitar que sufran
engaos con un aumento del capital que difcilmente podr reunirse o sea que se trata
de no crear un capital ficticio;10 asimismo, se ha mencionado que la razn de la norma
no es otra que la de impedir la entrada a la sociedad de nuevos elementos en tanto
los antiguos no hayan cumplido ntegramente con su obligacin de aportacin;11 por
ltimo, la justificacin del precepto se ha encontrado en evitar aumentar el capital
para conseguir nuevos medios, si la sociedad est en condiciones de procurrselos usando
el cauce normal de reclamacin de dividendos pasivos impidiendo la acumulacin
de promesas no obstante la disminucin de sus posibilidades de cumplimiento.12
Ahora bien, a partir de todas estas razones que explican la existencia de una
norma como la del artculo 133 de la LGSM, se ha sostenido que el precepto en cuestin
posee un alcance general y que es de tipo imperativo e inderogable.13

6 Snchez Andrs, Anbal, El Derecho de Suscripcin Preferente del Accionista, Madrid, Civitas, 1973, p. 23.
7 Martnez, Arturo, Las Obligaciones Convertibles en Acciones, en: Estudios Jurdicos en Memoria de Alberto
Vsquez del Mercado, Mxico, Porra, 1982. p. 735. Las mismas razones menciona Anbal Snchez Andrs para
justificar la incorporacin de la prohibicin, que ya era considerada de sentido comn. Snchez Andrs,
op. cit., p. 24.
8 Guajardo Surez, op. cit., p. 79.
9 Sacristn Represa, Marcos, El Aumento de Capital: modalidades, requisitos, el aumento de capital con nuevas
aportaciones dinerarias y no dinerarias, en: Derecho de Sociedades Annimas, T. III. Madrid, Civitas, 1994, p. 295.
10 Iturbide Galindo, op. cit., p. 53.
11 Rodrguez Rodrguez, Joaqun, Tratado de Sociedades Mercantiles, 7 edicin. Mxico, Porra, 2001, p. 634.
12 Snchez Andrs, op. cit., p. 24.
13 Barrera Graf, Jorge, Instituciones de Derecho Mercantil, 1 edicin, Mxico, Porra, 1989, p. 395; Frisch Philipp,
Walter, La Sociedad Annima Mexicana, 2 edicin, Mxico, Porra, 1982, p. 535; Herrera, Mario, Obligaciones
Convertibles en Acciones, Mxico, 1964, p. 24.

52
 Derecho en Libertad

Sin embargo, los autores que consideran al 133 como una norma imperativa
e inderogable, y de carcter general, sostienen que este principio no debe tomarse en
sentido absoluto y literal14 y mencionan excepciones a la aplicacin de dicho precepto.15
El artculo 133 es una norma que refleja el principio de la realidad del capital
social, segn el cual la ley requiere la constitucin real del capital social por la aportacin
efectiva de una parte del suscrito y por el establecimiento de la posibilidad jurdica
de su cobro en aquella parte que an no haya sido desembolsada; asimismo, ese principio
consagra que la ley quiere y exige que el capital, adems de una cifra sea un valor
patrimonial real y tangible, en cuanto al ya desembolsado, y que pueda serlo en cuanto
al que an no est.16
Por lo anterior, consideramos que el 133 debe ser de aplicacin estricta cuando
de no hacerlo se ponga en riesgo dicho principio, pero, por otra parte, estimamos
que la aplicacin de dicho mandato no debe ser literal y mecnica, sino que es necesario
atender a los principios que busca proteger y a sus consecuencias funcionales dentro
de la estructura de capital de una sociedad annima.

De esta forma, vlidamente se ha juzgado que dicha disposicin no tiene un

valor general, es decir, no es aplicable a todas las hiptesis de aumento de capital.17
Es importante recordar que la cifra del capital social puede ser aumentada
mediante dos procedimientos: el primero, por aportaciones de los socios o de terceros,
es decir, que el aumento de capital social traiga consigo un aumento en el patrimonio
de la sociedad, lo que se conoce como aumentos reales de capital social; el segundo,
cuando el aumento en la cifra deviene de una mera operacin contable al capitalizar
reservas, primas, utilidades retenidas, etc., sin que se altere el monto del patrimonio;
a este procedimiento se le conoce como aumentos contables o nominales de capital
social.18
De esta forma, el artculo 133 tiene un mbito de aplicacin slo en los llamados
aumentos reales del capital social; es decir, cuando hay introduccin de recursos
externos a la sociedad y emisin de nuevas acciones, ya que la prohibicin tiene como
base la conviccin de que la sociedad no necesita recurrir a nuevas aportaciones, porque
en su patrimonio tiene el capital que necesita, por lo que slo basta con obligar a los
accionistas a desembolsar lo que le adeudan y la sociedad podr disponer de los bienes
que est necesitando. De esta forma, la regla del artculo 133 no aplica al caso en los
aumentos nominales de capital social, que slo tiene como consecuencia aumentar
la cifra del capital dotando a la sociedad de un crdito mayor, sin que la sociedad reciba
dinero u otros bienes.19

14 Barrera Graf, op. cit., p. 401.

15 Frisch menciona que el requisito previsto en el artculo 133 no es aplicable al aumento nominal, ni cuando
se fija el capital autorizado en una sociedad de capital variable. Frisch Philipp, op. cit., p. 543 y 547; Herrera,
op. cit., p. 24.
16 Rodrguez Rodrguez, op. cit., p. 234.
17 Ibid. p. 634.
18 Barrera Graf, op. cit., p. 619; Frisch Philipp, op. cit., p. 533; Guajardo Surez, op. cit., p. 58; Mantilla Molina,
Roberto, Derecho Mercantil, 22 edicin, Mxico, Porra, 1982, p. 340.
19 Barrera Graf, op. cit., p. 617; Frisch Philipp, op. cit., p. 547; Guajardo Surez, op. cit., p. 80; Salinas Martnez,
op. cit., p. 737.

53
Derecho en Libertad

En el mismo sentido, el impedimento de aumentar el capital mientras haya

acciones pendientes de pago aplica slo a los aumentos reales de capital social cuando
ste haya de pagarse en efectivo y no cuando el aumento provenga de la emisin de
acciones que hayan de pagarse mediante aportaciones en especie o deriven de un
procedimiento de fusin,20 ya que en estos casos la oportunidad de que la sociedad
se haga de bienes que pudieran ser estratgicos para su desarrollo en condiciones
ptimas, no puede estar supeditada a que los accionistas morosos no hayan cumplido
con su obligacin de pago, adems de que en estos casos, por definicin legal del artculo
89 fraccin IV de la Ley, las acciones que se emitan debern estar pagadas en su totalidad,
eliminando el riesgo de emitir nuevas acciones que se paguen parcialmente, estando
pendientes otras igualmente incompletas de pago, aparentando un capital que en
realidad no se posee y que difcilmente podr reunirse siendo por tanto ficticio.

Cabe mencionar, en apoyo de estas excepciones a la regla del artculo 133, que
legislaciones afines a la nuestra como la espaola, consagran una norma similar desde
la Ley Societaria de 1951. En este cuerpo normativo se estableca que para la emisin
de nuevas acciones era requisito previo el total desembolso de la serie o series emitidas
con anterioridad. Esta disposicin fue objetada por estar concebida en trminos muy
generales, pues si el fundamento de tal exigencia era no recabar nuevas aportaciones
mientras no se cumplieran ntegramente las prometidas, no tena sentido que la norma
en cuestin se aplicase a aquellos aumentos de capital que no exigan esas nuevas
aportaciones, como era el supuesto de aumentos de capital con cargo a reservas o plusvalas,
o incluso a las aportaciones in natura.21
De esta forma el legislador espaol de 1989 recogi esas crticas doctrinales
reduciendo la prohibicin de aumentar el capital en el supuesto de que el aumento
sea con aportaciones dinerarias,22 dejando fuera del mbito de aplicacin de la misma
los aumentos mediante aportaciones en especie y los aumentos nominales o contables.

Asimismo, en adicin a las excepciones apuntadas se ha sostenido, incluso,

que el artculo 133 tampoco aplica aun en el caso de que haya acciones pagadoras,
ya que la existencia de accionistas morosos no impide un nuevo aumento de capital,
si la sociedad est exigiendo la aportacin.23

20 Barrera Graf, op. cit., p. 619; Salinas Martnez, op. cit., p. 737. En contra Roberto Guajardo quien considera
que en el caso de fusin rige el principio contenido en el artculo 133. Guajardo Surez, op. cit., p. 81.
21 De la Cmara, Manuel, El Capital Social en la Sociedad Annima, su Aumento y Disminucin, Madrid, Colegios
Notariales de Espaa, 1996, p. 312 y Sacristn Represa, Marcos, op. cit., p. 296.
22 Artculo 154 del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley de Sociedades Annimas. Aumento con aportaciones dinerarias. 1. Para todo aumento
del capital cuyo contravalor consista en nuevas aportaciones dinerarias al patrimonio social, ser requisito
previo, salvo para las sociedades de seguros, el total desembolso de las acciones anteriormente emitidas. 2. No
obstante, podr realizarse el aumento si existe una cantidad pendiente de desembolso que no exceda del
tres por ciento del capital social.
23 Rodrguez Rodrguez, op. cit., p. 634. En caso de que la gestin de cobro haya sido infructuosa, el autor
parece inclinarse por que se reduzca el capital social, previo al aumento correspondiente. Rodrguez Rodrguez,
op. cit., p. 635. En contra, Frisch considera que aun cuando la cantidad pendiente de pago sea muy pequea,
que se encuentre vencida o no, o que se hayan tomado todas las medidas para su cobro, el artculo 133 se
aplica. Frisch Philipp, op. cit., p. 535

54
 Derecho en Libertad

Igualmente, otra hiptesis relacionada con las acciones pagadoras es la que

se plantea si a sus tenedores se les dio un plazo demasiado extenso para cubrir el total
de la aportacin, y antes de que se cumpla el trmino, la sociedad se encuentra en la
coyuntura de captar nuevos recursos a travs de un aumento de capital social. No
creemos que la prohibicin del artculo 133 sea un obstculo para ello.24
Ahora bien, para estudiar la exgesis del artculo 133 conforme a lo que conside-
ramos su justa interpretacin, es necesario analizar dos conceptos fundamentales: el de
emisin y el de precedentes.

Respecto del primero, se ha sostenido con acierto que la expresin emisin de

acciones tiene diversos sentidos y es utilizada errneamente en nuestra Ley de Sociedades.

Se entiende por emisin de acciones la decisin de la asamblea de determinar

la naturaleza, clases y modalidades de las acciones que cubrirn el aumento de capital
resuelto por la asamblea; tambin se refiere el concepto a la poca de la emisin, es
decir como sinnimo de plazo de suscripcin; una tercera acepcin se vincula con la puesta
en circulacin de las acciones, mediante el cumplimiento de la totalidad de los requisitos
de la decisin asamblearia respecto de la emisin de las mismas, que sern entregadas
a los suscriptores como consecuencia del contrato de suscripcin, tendiente a cubrir
el aumento del capital social acordado por la asamblea; por ltimo, se ha entendido como
emisin de acciones la materializacin de los ttulos que representan las acciones.25
Como se mencion, nuestra LGSM utiliza el concepto de emisin de acciones en
forma ambigua y se refiere al mismo en las siguientes disposiciones: 72, 114, 115, 123,
125 IV, 132, 133, 136 IV, 182 VIII, IX y 216.

En la primera acepcin, es decir como acto creador de acciones, parecen incluirse

los artculos 136 IV, 182 VIII y IX y 216, cuando dicen acciones emitidas y no suscritas.26
En cambio, como sinnimo de puesta en circulacin se refieren los artculos 72,
114, 115, 123, 132, 133 y 216 cuando mencionan las correspondientes emisiones de
acciones.27
Por ltimo, la palabra emisin en el artculo 125 fraccin IV, parece referirse
a los requisitos que deben contener los ttulos que representen las acciones cada vez
que stos se materialicen.

El concepto emisin en el artculo 133 debe entenderse en el sentido de que no

se pueden poner en circulacin nuevas acciones, pero nada impide que no pueda
acordarse su creacin.28

24 Flores Fernndez, Jos Roble, Rgimen Jurdico del Aumento de Capital Social en la Sociedad Annima, Mxico,
Tesis Profesional, Universidad de Monterrey, 1988, p. 4.
25 Garca Cueva, Hctor Mara, El Contrato de Suscripcin de Acciones, Buenos Aires, Desalma, 1988, p. 59. En
la doctrina mexicana, Iturbide Galindo slo se refiere al concepto como sinnimo de creacin y de puesta
en circulacin. Iturbide Galindo, op. cit., p. 109.
26 Mantilla Molina opina que la Ley habla impropiamente de acciones emitidas y no suscritas; pues es
evidente que tales acciones estn creadas, pero no emitidas, ya que la emisin se realiza en el momento en
que la sociedad las pone en circulacin, entregndolas a su suscriptor. Mantilla Molina, op. cit., p. 426.
27 El maestro Barrera Graf considera que no es propio hablar de emisin en esta parte del artculo 216, porque
no existe tal negocio jurdico por parte de la sociedad annima. Barrera Graf, op. cit., p. 426.
28 Salinas Martnez, op. cit., p. 736.

55
Derecho en Libertad

Incluso se ha afirmado que el acuerdo de emisin, como sinnimo de creacin

de las acciones, puede vlidamente adoptarse an no pagando el importe total de las
anteriores, en tanto su ejecucin no se realice, sino despus del desembolso total de las
mismas.29 A igual conclusin ha arribado la doctrina y la jurisprudencia espaolas.30
El segundo concepto relevante para interpretar el artculo 133 es el de
precedentes.

La exigencia de que las acciones precedentes deban estar ntegramente

pagadas se aplica slo a las acciones ya emitidas y suscritas, pero parcialmente pagadas,
es decir, a las acciones en sentido jurdico pleno, pero carece de validez esa norma
cuando existen acciones que no tienen todava titular y por lo tanto no se ha pagado
de ellas nada.31
En efecto, existen ciertos ttulos que emiten las sociedades annimas y que llevan
la denominacin de acciones aunque en sentido impropio, debido a que no representan
una parte del capital social, lo que por definicin es la esencia del concepto de accin.32
Cabe recordar que en el derecho mexicano las acciones siempre son parte del
capital social; no obstante, la LGSM regula algunos tipos de ttulos que aunque llama
acciones no son tal,33 pues no representan capital social, por ello a este tipo de ttulos
se les ha dado en llamar acciones impropias..34
Las llamadas acciones de tesorera es decir, las que han sido emitidas (creadas)
pero no suscritas, pertenecen a ese grupo de acciones en sentido impropio.35
La Ley se refiere a ese tipo de ttulos en el artculo 216, prrafo segundo, como
acciones emitidas y no suscritas. Normalmente representan, en las sociedades de capital
variable, el capital autorizado que al aumentarse, se entregan para su suscripcin y pago.36

29 Rodrguez Rodrguez, op. cit., p. 634.

30 Carrera Giral, Juan y Carrera Lzaro, Enrique, Ley de Sociedades Annimas, Interpretacin Jurisprudencial, 5
edicin, Vol. III. Barcelona; Bosch, 1995, p. 1675; De la Cmara, op. cit., p. 313; Garrigues, Joaqun y Ura,
Rodrigo, Comentario a la Ley de Sociedades Annimas, 3 edicin, T. II. Madrid, 1976, p. 271.
31 Salinas Martnez, op. cit., p. 736. No debemos dejar de mencionar que Frisch al analizar el artculo 133
menciona que esa disposicin es aplicable a acciones que hayan sido emitidas y a acciones de tesorera, dado
que las dos son precedentes. Sin embargo, el autor se contradice al decir, nueve pginas adelante, que las
acciones de tesorera carecen de valor. Frisch Phillip, op. cit., p. 535 y 544.
32 Frisch Phillip, op. cit., p. 240.
33 Se encuentran en esta categora las acciones de trabajo, reguladas en el artculo 114 de la Ley y las de goce,
reguladas en el artculo 136 de la Ley. Barrera Graf, op. cit., p. 500.
34 Barrera Graf, op. cit., p. 500; Frisch Phillip, op. cit., p. 240 y Rodrguez Rodrguez, op. cit., p. 261.
35 Barrera Graf, op. cit., p. 512; Mantilla Molina, op. cit., p. 426; el maestro Joaqun Rodrguez no se refiere
a acciones, sino a documentos que la sociedad emite sin titular. Rodrguez Rodrguez, op. cit., p. 876.
36 Puede darse el caso de que una sociedad de capital fijo emita acciones de tesorera, es decir, acciones emitidas
y no suscritas, cuando haya acordado la emisin de obligaciones convertibles en acciones y conforme al artculo
210 bis, fraccin I, de la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito tome las medidas pertinentes para
tener en tesorera acciones por el importe que requiera la conversin ya que una medida sera la de acordar la
implementacin del mecanismo de capital autorizado y la creacin de acciones de tesorera destinadas
a la conversin. Salinas Martnez, op. cit., p. 722. La Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito fue
publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 27 de agosto de 1932. ltima reforma publicada Diario
Oficial de la Federacin 20 de agosto de 2008. Mantilla Molina se refiere a las acciones de tesorera como las
que se conservan en la caja o tesorera de la sociedad, hasta que el consejo de administracin considere
oportuno colocarlas en el mercado (Mantilla Molina, op. cit., p. 425). La opinin de este autor parece muy
eneral por dos imprecisiones: la primera, porque menciona que se conservan hasta que el consejo de
administracin considere oportuno y conforme al artculo 216 de la LGSM los estatutos pueden prever
que sea la asamblea la que acuerde su colocacin y no forzosamente sea el consejo de administracin; y

56
 Derecho en Libertad

Estas acciones no representan el capital social, por lo que las mismas no confieren
derechos a una persona ya que carecen de tenedor y como no forman parte del capital,
tampoco responden a ninguna aportacin; no otorgan ningn derecho ni a la sociedad
ni a terceros, a quienes no se les puede conceder ningn inters o derecho, directo
o indirecto.37 En este sentido, constituyen una simple posibilidad de llegar a servir
como instrumentos del ejercicio de derechos subjetivos.38
Los Tribunales Federales ya han tenido oportunidad de pronunciarse sobre el
tema en una tesis aislada del Segundo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del
Primer Circuito, sentando que las acciones no suscritas ni pagadas, es decir las llamadas
acciones de tesorera, carecen de valor.39
Esta resolucin es de particular relevancia pues confirma el criterio ampliamente
reiterado por la doctrina, en el sentido de que las acciones de tesorera no causan efecto
alguno con anterioridad a su emisin, es decir, a su puesta en circulacin,40 por lo tanto,
para los efectos del 133, no pueden ser consideradas tcnicamente como precedentes,
justamente por no estar suscritas.41
A similar conclusin podemos arribar si existen acciones de tesorera destinadas
a la conversin de obligaciones, ya que igualmente se trata de acciones no suscritas, que
se conservan en tesorera para los fines especficos del cambio de obligaciones por acciones.42
Por lo anterior, el supuesto que previene el artculo 133 debe interpretarse
en el sentido de que esa norma se mantiene mientras exista algn dividendo pasivo
a cargo de los accionistas43, y no cuando existen acciones de tesorera.

En efecto, esa regla parte de la base de la existencia de acciones precedentes;

que ya se encuentran suscritas y que conforme al artculo 89, fraccin III se exhibi
slo una parte de su valor, por lo menos el veinte por ciento, quedando pendiente el
resto para ser pagado posteriormente, y por lo tanto estamos en presencia de acciones
en sentido propio, por ya representar parte del capital social.44

la segunda, porque su colocacin no necesariamente es en el mercado, pues salvo que el aumento sea
mediante un mecanismo en los que, legal o funcionalmente, no opere el derecho de preferencia consagrado
en el artculo 132 de la Ley, esas acciones deben ser ofrecidas en primer trmino, para su suscripcin y
pago, a los propios accionistas. Iturbide Galindo, Adrin R. op. cit., p. 109; Rodrguez Rodrguez, op. cit.,
p. 876.
37 Barrera Graf, op. cit., p. 512.
38 Herrera, op. cit., p. 2.
39 Registro No. 251703. Localizacin: Sptima poca. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente:
Semanario Judicial de la Federacin, 127-132 Sexta Parte. Pgina: 87. Tesis Aislada. Materia(s): Administrativa.
Amparo en revisin 562/79. John Deere, S.A. 2 de agosto de 1979. Unanimidad de votos. Ponente: Manuel
Castro Reyes. Secretaria: Catalina Prez Brcenas.
40 Frisch Phillip, op. cit., p. 544.
41 Salinas Martnez, op. cit., p. 736.
42 Ibid. p. 739.
43 Barrera Graf, op. cit., p. 401.
44 Iturbide Galindo menciona que en un proyecto de LGSM se limita la prohibicin estableciendo que no
pueden emitirse nuevas acciones pagaderas hasta que las suscritas con anterioridad hayan sido liberadas
(Iturbide Galindo, op. cit., p. 54). El maestro Salinas cita el proyecto de Cdigo de Comercio de la Secretara
de Industria y Comercio de 1964 que en el artculo 244 confirma este criterio: No podrn emitirse nuevas
acciones, an de las que se conservan en la tesorera de la sociedad, sino hasta que las emitidas con anterioridad
hayan sido ntegramente pagadas. El autor hace nfasis en que el concepto de emisin se usa en el sentido
de poner en circulacin, dado que la prohibicin se extiende a las acciones de tesorera y que en lugar de
hablar de acciones precedentes, se refiere a las emitidas con anterioridad. Salinas Martnez, op. cit., p. 737.

57
Derecho en Libertad

De esta forma, despus de haber efectuado un anlisis de las disposiciones

legales en vigor en el contexto del sistema de la LGSM, y conforme a los principios
que rigen a la misma, de haber precisado algunos conceptos y de haber estudiado
las posiciones adoptadas por nuestra doctrina respecto del alcance, interpretacin
y aplicacin del artculo 133 de la Ley, estimamos que una sociedad annima tiene
capacidad suficiente para llevar a cabo el aumento de capital social y emitir las
acciones que representan ese capital social, aun cuando conserve acciones de tesorera
toda vez que:

1. El artculo 133 contiene una norma protectora del capital social que a pesar
de su texto, redactado en trminos absolutos, es posible derivar excepciones,
permitiendo una aplicacin ms funcional, sin que se pongan en riesgo los
principios que busca proteger.

2. Las acciones de tesorera no pueden ser consideradas como precedentes

para los efectos de esa regla, de tal forma que en ningn momento un aumento
de capital, manteniendo acciones de tesorera, contraviene lo establecido en
el artculo 133.

58
Limpatto del diritto comparato sul principio deguaglianza
El impacto del Derecho Comparado
en el derecho de igualdad

Lucio PEGORARO

Sommario:
I. Metodo. II. Il formante dottrinale. III. Il formante giurisprudenziale.
IV. Il formante normativo. V. Il diritto e il fatto nellapplicazione delleguaglianza.
VI. La circolazione tra formanti e la funzione prognostica del diritto.

I. Metodo
In questo mio contributo, eviter elementari esposizioni della disciplina che ciascun
ordinamento, o quanto meno quelli assunti come modello, danno alle problematiche
delleguaglianza1. Piuttosto, mi sembra utile proporre alcune considerazioni generali
sul perch e il come il principio di eguaglianza solleciti la ricerca comparatistica, e su
come e perch proprio esso abbia favorito e implementato la circolazione di principi
e valori, non solo dentro le liberal-democrazie, ma anche tra questa classe concettuale
e altre forme di Stato.

Altrs, mi soffermer sulla circolazione verticale tra formanti: ovvero, su

come le idee in materia di eguaglianza abbiano trovato alimento in dottrina,
giurisprudenza e leggi (comprese le Costituzioni), e sulla reciproca interdipendenza
tra queste strutture che compongono il diritto.

C una seconda premessa metodologica da fare. Leguaglianza e le varie

disuguaglianze sono disciplinate diversamente o in modo analogo nei diversi
ordinamenti? Ad es., nel diritto comparato, leguaglianza tra generi trattata allo
stesso modo di altre specificazioni delleguaglianza, come quella riferita alla razza,
alla lingua, alla religione, alle opinioni politiche, alle condizioni sociali, di cui ragionano
lart. 3, c. 2, della Cost. italiana e, anastaticamente, lart. 9, c. 2, della Cost. spagnola
(come pure similmente altre)?

1 Sul sindacato deguaglianza e il criterio di ragionevolezza, nella monumentale letteratura si staglia ancora
L. Paladin, Il principio costituzionale deguaglianza, Giuffr, Milano, 1965, il quale, pur essendo rivolto principalmente
al diritto italiano, contiene ampie parti comparatistiche. Utile anche Aa.Vv., Corte costituzionale e principio
di eguaglianza. Atti del convegno in ricordo di Livio Paladin, Padova, 2 aprile 2001, Cedam, Padova, 2002; per
la Francia, almeno F. Mlin-Soucramanien, Le principe dgalit dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel,
Economica, Paris, 1997; per gli Stati Uniti, L.M. Seidman, Constitutional Law: Equal Protection of the Laws,
Thomson, New York, 2003. SullAmerica latina, i vari contributi nella sessione dedicata a Principio de igualdad
y no discriminacin in J. Prez Royo-J.P. Uras Martnez-M. Carrasco Durn (eds), Derecho Constitucional
para el siglo XXI. Actas del VIII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Sevilla, 3-4-5 de diciembre
de 2003, Tomo II, Aranzadi, Cizur Menor, 2006, I, p. 607 ss.

59
Derecho en Libertad

Inoltre, il tema delleguaglianza si presta meglio di ogni altro allimpiego

accorto di discipline non giuridiche per capire levoluzione e lo status del problema:
eguaglianza e disegaglianza nel diritto si spiegano con ragioni economiche,
antropologiche, sociali, religiose e via dicendo. Indispensabile allora conoscere la
storia (compresa la storia delle religioni), valersi di contributi dellantropologia, della
sociologia, della scienza politica. Ad es., un recente libro di R.A. Dahl2 getta luce
(utilizzando anche la teoria delle lites) sulle regioni della diseguaglianza, ne individua
le sedi, prospetta i rimedi. In questottica, si avverte che, alla fin fine, lintroduzione
delle quote per le donne rappresenta la soluzione epidermica di una disuguaglianza
pi profonda. Ma, soprattutto, che insiste su un soggetto di disuguaglianza (le donne)
molto pi uguale, rispetto ad altri discriminati dalle lites (i neri o gli aborigeni in
una societ bianca, i poveri in una societ capitalistica, gli omosessuali in una
societ etero, ecc.).

Usare il diritto comparato, dunque, non significa esporre una malinconica

rassegna della disciplina introdotta, in relazione al tema di indagine, negli ordinamenti
analizzati; bens cercare le ragioni delle norme, comprendere il perch della loro
circolazione, domandarsi quali siano i formanti che agevolano le recezioni stesse o
il rigetto, interrogarsi sugli adattamenti e sulle loro cause...

Lespansione del costituzionalismo ha prodotto, a far tempo dalla Rivoluzione

francese, lesportazione del principio di eguaglianza nelle sue strutture profonde,
sia nella versione originaria, sia in quella modificata (e non poco) in coerenza con
le esigenze dello Stato sociale.

Siamo in presenza di una circolazione a livello di principi; anzi, di un macro-

principio che rappresenta la vertebrazione stessa dapprima dello Stato liberale, poi
dello Stato democratico, insieme al principio di divisione dei poteri e alla enunciazione
delle libert delluomo. Questa circolazione di portata ecumenica abbraccia tutti i
formanti: le costituzioni enunciano il principio di eguaglianza; la giurisprudenza e
lamministrazione lo attuano; la dottrina lo indaga, ne affina le caratteristiche, ne
evidenzia lirrinunciabilit per connotare la forma di Stato.

Il fenomeno evocato la circolazione, lesportazione, la recezione di principi

fondanti gli ordinamenti rappresenta sempre una pre-condizione per gli studi
comparatistici, siano essi macro o micro.

Nel primo caso (comparazione macro) , si tratta di rinvenire gli elementi

determinanti al fine di operare classificazioni: nellipotesi del principio deguaglianza,
al fine di individuare una classe, e precisamente la classe degli ordinamenti liberali
e poi liberal-democratici, e contrapporla ad altre, che dei medesimi elementi
determinanti siano prive. (Ad es., si constata che gli ordinamenti a base teocratica
non si caratterizzano n enunciano la divisione dei poteri, i diritti e, appunto, il
principio di eguaglianza.)

2 R.A. Dahl, On Political Equality, Yale Un. Press, Yale, 2006.

60
 Derecho en Libertad

Nel secondo caso (comparazione micro), una volta operata la classificazione,

si tratta di accentuare allinterno della classe una comparazione non solo per analogie
(tutti gli ordinamenti che appartengono alla classe enunciano il principio di
eguaglianza), ma anche per differenze, analizzando le diverse modalit della sua
attuazione, anche in relazione a specifici profili (come ad es. leguaglianza di genere)
e/o a specifici formanti (come il principio viene formulato a livello costituzionale,
attuato a livello normativo, interpretato a livello giurisprudenziale, percepito e
ricostruito a livello dottrinale).

Studio sincronico e studio diacronico procedono di pari passo. Capire come

circola il principio di eguaglianza significa anche registrare le fasi della sua evoluzione
in ciascun sistema, prendere atto di dove e quando e perch vengono formulate teorie,
enunciate leggi, elaborate doctrines e test giurisprudenziali, ecc.

Una precisazione ulteriore: non solo, in sede macrocomparativa, il principio

di eguaglianza caratterizza la classe degli ordinamenti liberali e liberal-democratici
quali forme di Stato, ma altres possiede una vis espansiva che lo rende suscettibile,
insieme agli altri elementi determinanti3, a essere esportato. opinione diffusa in
dottrina, ancorch opinabile e criticabile, che lunico modello giusto di forma di
S tato sia quello democratico, comprensivo delle caratteristiche anzidette (compresa
dunque la protezione delleguaglianza, e in particolare, specialmente in riferimento
allIslam, delleguaglianza tra uomo e donna).

Leurocentrismo (o, meglio, la prospettiva occidentale) che caratterizza

laccostamento di molti studiosi di diritto costituzionale interno induce spesso la
dottrina a utilizzare approcci totalizzanti nelluso delle parole. Cos facendo, essa
offre ai formanti attivi del diritto il legislatore (in senso lato), e la giurisprudenza
la base culturale per giustificare operazioni che si traducono in imposizioni forzate
della democrazia cos come soggettivamente intesa dallutente della parola. C
insomma una ipostatizzazione del concetto, che identifica in un certo modello di
democrazia lunico modo corretto di usare la parola, e in quel modello lunica
soluzione possibile per organizzare qualsiasi ordinamento. Di fatto, loperazione non
molto dissimile da quella operata daglia artefici dellart. 16 della Dichiarazione dei
diritti delluomo e del cittadino con la parola Costituzione. Se non ci sono certe
caratteristiche (riconoscimento dei diritti e divisione dei poteri), uno Stato non ha
costituzione. Dalla semantica alle baionette di Napoleone, sulla cui punta la Rivoluzione
tent di esportare sino alle Piramidi unidea che solo in Europa, alimentata dalla
cultura, poteva attecchire senza traumatiche crisi di rigetto.

Lapproccio giusnaturalista, e in quanto tale assolutista, permea tuttoggi

lidea di democrazia nel mondo occidentale nei diversi formanti che compongono
ciascun ordinamento: al di l delle autoqualificazioni, democratici sono solo gli
ordinamenti che praticano la divisione dei poteri e assicurano il rispetto dei diritti
classici (o borghesi, o della prima generazione, comunque li si voglia chiamare).

3 . V., per la prospettazione di questa teoria, L.-J. Constantinesco, Introduzione al diritto comparato, trad.
it., Giappichelli, Torino, 1996, p. 223 ss. (e omologhe edizioni in tedesco, francese e castigliano).

61
Derecho en Libertad

Il comune denominatore, alla fine, resta quello tradizionale, che si incarna

nella classe della forma di Stato liberal-democratica, comprensiva di poliedriche
sfaccettature che comprendono maggiori o minori concessioni a quelle gocce di olio
sociale di cui ragiona Franz Wieacker tratteggiando la sua Storia del diritto privato
moderno e poi i nessi tra Diritto privato e societ industriale.4
Fuori dal gioco si pongono, dalla prospettiva eurocentrica (recte occidentale),
sia quegli ordinamenti che si autoqualificano come democratici, ma che tali non
sarebbero, sia ovviamente quanti ripudiano la democrazia come modello (nello
stesso senso) di organizzazione e di sviluppo.

II. Il formante dottrinale

Lapporto del diritto comparato allo studio delleguaglianza, dalla prospettiva del
formante dottrinale, si percepisce dunque, in primo luogo, nella fortuna di quegli
autori i quali, vati di un nuovo giusnaturalismo, elaborano teorie assulutiste dei
diritti o, nel migliore dei casi, aspirano a identificare nuclei intangibili dei medesimi,
non gi su basi storicistiche e quindi scientificamente fondate, bens di un non meglio
identificato senso di giustizia o di ricostruzioni della dignit quale a priori che deve
permeare qualsiasi ordinamento. Autori che, per forza di cose, risultano essere
particolarmente apprezzati dalle lites intellettuali di quei Paesi, dove i diritti, le
libert e leguaglianza sono ancora da venire, o lo sono solo in parte rispetto allampia
tutela che essi invece ricevono nelle (o in gran parte delle) democrazie occidentali.

Nelle sue versioni pi estreme, luniversalismo eurocentrico eclissa la

scientificit delle analisi, essendo suo presupposto il teorema che ci che va bene da
una parte, va bene anche altrove; induce a occultare le differenze profonde, la
cultura, i crittotipi. allantitesi della comparazione giuridica (ma anche politologica),
perch rifiuta lidea stessa di specificit storicamente strutturate, e piega a esigenze
di politica del diritto presupposte come giuste lo studio comparatistico del diritto.

La dottrina che alimenta questo humus culturale non si pone il problema

degli ordinamenti che si strutturano su pilastri diversi, che per secoli o addirittura
millenni hanno posto al centro della loro costruzione il dovere, il dharma, il fa e il
li, o altri istituti consimili, non certo i diritti e leguaglianza. ferma insomma a
Tocqueville, il quale scriveva Da qualunque parte del mondo cristiano ci rivolgiamo,
scorgiamo laffermarsi della stessa rivoluzione.5 Essa ha il merito di proporre rimedi
allineguaglianza e allingiustizia (che spesso identifica) dove leguaglianza non sia
riconosciuta. Ha il demerito ma non si tratta mai di veri comparatisti di offrire
in tal modo una base giustificativa a operazioni di esportazione di modelli scellerate
dal punto di vista scientifico (il diritto comparato attento alle differenze, e non
persegue lomologazione), ma quel che peggio politiche. Fa da supporto alla
riunione delle armate cristiane sotto legida di Don Giovanni dAustria, per combattere
a Lepanto il nemico turco.

4 Rispettivamente, Giuffr, Milano, 1980, e E.S.I., Napoli, 1983.

5 V. R.A. Dahl, op. cit., p. 22.

62
 Derecho en Libertad

Dentro gli ordinamenti che viceversa riconoscono leguaglianza, insieme ai

diritti e alla divisione dei poteri, la medesima dottrina che malaccortamente usa la
comparazione sovente indulge nel giustificazionismo o propugna la recezione di
soluzioni regionali, spesso richiamate pi per il loro significato evocativo e simbolico
che per la loro efficacia. Penso in particolare, a costo di essere impopolare,
alleguaglianza politica, e allimportazione, da realt differenti, delle quote per la
rappresentanza, elaborate in ordinamenti diversi in ragione di soggetti e situazioni
diversi.6
Ben diverso, e attento alle specificit, di solito laccostamento dei comparatisti
di matrice privatistica, dove raramente lideologia fa aggio sulle esigenze pratiche dei
commerci, e dunque anche le analisi macro sono improntate a visioni depurate da
scorie emotive. Certo, costruire classi di famiglie giuridiche, o indagare sul common
core di istituti, cosa diversa dallo studiare lattuazione delleguaglianza. Non sono
per, quelle tra pubblicisti e privatisti, solo differenze per oggetto di studio, anche se
la scienza costituzionalistica, alla fin fine, sta nella terra di confine tra la politica e il diritto,
e dunque pi forte il rischio di inquinamento metodologico.

Fatto sta che, anche dove, come nellUniversit italiana, contemplato da

decenni linsegnamento di diritto costituzionale italiano e comparato nelle facolt
di scienze politiche; dove il diritto pubblico comparato obbligatorio, in alternativa
a diritto privato comparato, nelle facolt di giurisprudenza; dove sono numerosi i
corsi comparatistico-pubblicistici attivati quali discipline opzionali, limpressione
che il diritto privato comparato abbia maturato basi metodologiche pi solide e una
maggiore uniformit disciplinare.7
Nel settore pubblicistico, spesso linsegnamento della disciplina affidato a
costituzionalisti che si improvvisano comparatisti, convinti che il diritto pubblico
comparato si risolva nello studio di diritti stranieri, e che le basi metodologiche, ben
altrimenti arate e coltivate dai privatisti, rappresentino un mero accessorio opzionale.8
Non si studiano (e insegnano) a sufficienza le tecniche delle recezioni, i rapporti con
altre discipline, i presupposti culturali, la logica delle classificazioni, la linguistica applicata
alla materia, le funzioni pratiche della comparazione.9

6 V., per bibliografia anche comparatistica, G. Brunelli, Donne e politica, il Mulino, 2006; sulla recente
legge spagnola, J. Sevilla Merino, A. Ventura Franch, Igualdad Efectiva de mujeres y Hombres desde la teora constitucional,
in Rev. Ministerio de Trabajo Y Asuntos Sociales, 2007, n. 67, p. 63 ss.
7 Sulla situazione degli insegnamenti comparatistici nelle Facolt giuridiche italiane (per aggiornata al
1997) v. R. Sacco, Introduzione al diritto comparato, 5a ed., Utet, Torino, 1992, p. 168 ss. Ma soprattutto cfr.,
di M.-C. Ponthoreau, Questions Alessandro Pizzorusso, in Rev. int. dr. comp., 2005, p. 986 ss. (e, per il
rapporto tra diritto pubblico comparato e diritto privato comparato, p. 975 s.). Per la Spagna, laccostamento
al diritto comparato cosa recente: si rinvia in proposito a L. Pegoraro, Diritto comparato ed evoluzione della
giuspubblicistica spagnola, in L. Pegoraro, A. Rinella, R. Scarciglia (a cura di), I ventanni della Costituzione
spagnola nella giurisprudenza del Tribunale costituzionale, n. 5 dei Quad. giur. Dip. Sc. pol. Un. Trieste, Cedam,
Padova, 2000, p. 1 ss.; Id., La giuspubblicistica spagnola e il diritto comparato a vent'anni dalla Costituzione del
1978, in Studi in onore di A. Pensovecchio Li Bassi, vol. II, Giappichelli, Torino, 2004, p. 965 ss.; e specialmente
a R. Punset, Los primeros veinte aos de la ciencia espaola del Derecho Constitucional, in Rev. Est. Pol., 2000, n. 108, p. 225 ss.
8 Sulla ben nota distinzione tra diritto comparato e diritto straniero rinvio a L. Pegoraro, A Rinella, Introduccin
al Derecho Pblico Comparado, UNAM, Ciudad de Mexico, 2006, pp. XII-148, e Palestra, Lima, 2006, e ora
Diritto pubblico comparato. Profili metodologici, Cedam, Padova, 2007, passim.
9 pubblico comparato. Profili metodologici, Cedam, Padova, 2007, passim.
Su esse indugia, in relazione al nostro tema, A. Somma, Luso giurisprudenziale della comparazione nel diritto
interno e comunitario, Giuffr, Milano, 2001 p. 3 s. Come ci ricorda G. Alpa, LArcadia del comparatista, . Un
saggio di storia e di metodo, posto a introduzione di B. Markesinis, Il metodo della comparazione, trad. it.,
Giuffr, Milano, 2004, p. XVI, non basta accontentarsi di capire come i giudici hanno deciso, confrontando
le loro soluzioni. Occorre anche capire perch hanno deciso in quel modo, attraverso una indagine storica,
economica, sociologica, antropologica.

63
Derecho en Libertad

N fondamentale quale sia il metodo prescelto, casistico, come proposto

nei celebri e spesso criticati seminari di Cornell o da varia dottrina10, o teorico-
generale. Purch un metodo ci sia, e, anche tra i pubblicisti comparatisti, alberghi
la consapevolezza delle conseguenze di ciascuna scelta metodologica. In ogni caso,
laccostamento culturale profondamente diverso: il costituzionalista muove da un
quadro dato, che interpreta con operazioni concettuali esclusivamente interne
(insomma, il suo lavoro top-down, non diversamente da quello dei giudici e degli
avvocati11), al contrario del comparatista il quale, muovendo da analisi empiriche,
costruisce categorie concettuali che gli consentono di classificare e di individuare
analogie e differenze (il suo lavoro dunque bottom-up), in esse sussumendo poi, se
del caso, le fattispecie concrete.12
Lapproccio macro alleguaglianza che circola nel formante dottrinale non
eclissa infatti, se non in parte, analisi scientifiche sui modi di attuare leguaglianza.
Non solamente rispetto a concezioni di fondo, che ad esempio consentono di
contrapporre visioni assai lontane tra loro, come (latamente) quella europea e quella
statunitense (cui corrispondono le prospettive icasticamente riassunte da Anatole
France ne Il giglio rosso, rispettivamente rivolte alleguaglianza formale e a quella
sostanziale)13, ma anche in relazione a singoli profili, di volta in volta pertinenti ai
soggetti interessati e ai campi coinvolti (donne, omosesssuali, minoranze di vario
tipo, condizioni sociale, competizione politica, e via dicendo)14, oppure alle tecniche
(giudizio di proporzionalit, giudizio di ragionevolezza) o alle garanzie (accesso alle
corti, istituzione di organi terzi, ecc.).

10 Ad es. B. Markesinis, Il ruolo della giurisprudenza nella comparazione giuridica, in Contratto e impresa, 1992,
p. 1351 ss.
11 Ricorda che nella circolazione dei modelli giuridici il formante giurisprudenziale fa eccezione, nel
senso che mentre normalmente i modelli circolano da formante a formante omologo, la giurisprudenza
richiede normalmente il filtro della dottrina autoctona, oppure laggancio con il formante normativo
A. Gambaro, Il diritto comparato nelle aule di giustizia ed immediati dintorni, in AA.VV., Luso giurisprudenziale
della comparazione giuridica, Quad. della Riv. trim. di dir e proc. civ., n. 7, Giuffr, Milano, 2004, p. 8.
12 Il tema si collega allannosa questione del diritto comparato quale scienza o quale metodo: per una rassegna
delle varie posizioni, v. L.-J. Constantinesco, Introduzione al diritto comparato, cit., p. 188 ss. (ma vedi anche
G. Alpa, Prospettive della comparazione, in Id. (a cura di), Corso di sistemi giuridici comparati, Giappichelli, Torino,
1996, p. 1 ss.). Evidenzia il rovesciamento di prospettiva tra chi finalizza lo studio allindividuazione di analogie
e differenze, e quanti invece usano la comparazione quale strumento per conoscere il diritto interno A. Pizzorusso,
Sistemi giuridici comparati, 2a ed., Giuffr, Milano, 1998, p. 148 s.
13 Il riferimento al passo dove lA. allude a ... la maestosa eguaglianza della legge, che permette al ricco
come al povero di dormire sotto i ponti, di mendicare per la strada, di rubare il pane...).
14 Segnalo volentieri, per la sua utilit e la sua lungimiranza, il recentissimo manuale di F. Palermo, J. Woelk,
Diritto costituzionale comparato dei gruppi e delle minoranze, Cedam, Padova, 2008.

64
 Derecho en Libertad

III. Il formante giurisprudenziale

Passiamo ora a dare un rapido sguardo alle tendenze che si manifestano in un
secondo formante, quello giurisprudenziale, se pure limitatamente ai rami alti
degli ordinamenti, rappresentati dalle Corti costituzionali e supreme. A livello di
giurisprudenza sul principio di eguaglianza, la comparazione appare essere utilizzata
con una certa continuit da svariate Corti.15 Ci testimonia la circolazione del principio,
anche se occorre preliminarmente notare come, sovente, i richiami si arrestino alla
superficie delle tecniche applicative. Piuttosto, si avverte come in talune aree lelaborazione
giurisprudenziale di tecniche di soluzione di casi (luso del tertium comparationis, il
criterio di proporzionalit, la ragionevolezza...)16 trovi riscontro anche in ordinamenti
diversi da quelli dove per prima esse vennero sperimentate.

Occorre peraltro distinguere varie tipologie di Corti.

Rispetto ad altre Corti, ad es., quella italiana usa argomenti comparatistici assai pi
del Conseil constitutionnel francese, pi o meno quanto la Cour dArbitrage belga e il Tribunal
Constitucional spagnolo, ma molto pi raramente di altre, siano esse di civil law, di common
law oppure espressione di sistemi misti, come quella statunitense, il Bundesverfassungsgericht
tedesco17 o il Tribunale federale svizzero,18 per citare solo alcuni tra i tribunali specializzati
di ordinamenti a democrazia stabilizzata.

Che nellarea di common law i giudici ricorrano al diritto comparato con

frequenza maggiore rispetto ai colleghi di civil law constatazione diffusa da parte
dei comparatisti privatisti, che spiegano il fenomeno sia con la sostanziale irrilevanza
delle barriere linguistiche19, sia con il ruolo politico e culturale rivestito dalla prassi
applicativa, avvezza ad esercitare coscientemente il proprio ruolo di protagonista
delle evoluzioni dellordinamento.20 Cos pure, stata notata la propensione a usare

15 In generale sulla comparazione da parte delle Corti costituzionali v. G.F. Ferrari, A. Gambaro (a cura
di), Corti nazionali e comparazione giuridica, E.S.I:, Napoli, 2006; L. Pegoraro, La Corte costituzionale italiana
e il diritto comparato: unanalisi comparatistica, n. 23 della CCSDD Lecture Series, Clueb, Bologna, 2006.
16 V. da ultima S. Pennicino, Ragionevolezza e proporzionalit nelle concezioni dottrinali europee e nordamericane,
in Rev. Gen. Der. Pbl. Comp., n. 3, 2008, dove la. d conto della perdurante omologazione, da parte della
dottrina pubblicistica, di visioni profondamente diverse nellintendere i concetti di ragionevolezza
e di proporzionalit non solo e non tanto tra ordinamenti appartenenti a diverse forme di Stato, ma persino
dentro il modello liberal-democratico.
17 Sui riferimenti extrastatuali del Bundesverfassungsgericht tedesco v. ad es. A. Weber, The Role of Comparative
Law in Civil Liberties Jurisprudence of the German Courts, in Aa.Vv., The Limitation of Human Rights in Comparative
Constitutional Law, La limitation des droits de lhomme en droit constitutionnel compar, ed. Y Blais, Qubec, 1986, p. 525 ss.
In generale cfr. Aa.Vv., Luso giurisprudenziale della comparazione giuridica, cit., p. 31 s.; U. Drobnig, S. van
Erp (eds), The Use of Comparative Law by Courts, Atti del XIV Congrs international de droit compar, Kluwer
Law Int., The Hague-London-Boston, 1999.
18 Cfr. G. Walter, Luso giurisprudenziale della comparazione giuridica: il caso della Svizzera, in Aa.Vv., Luso
giurisprudenziale della comparazione giuridica, cit., p. 47 ss e spec. p. 48 s.
19 Rileva che sono avvantaggiati gli ordinamenti nei quali si utilizzano lingue diffuse A. Somma, Luso
giurisprudenziale della comparazione nel diritto interno e comunitario, Giuffr, Milano, 2001, p. 58. Sullimportanza
della lingua insiste anche B. Markesinis, Il metodo della comparazione, cit., p. 99 ss.; M.-C. Ponthoreau, Le recours
largument de droit compar par le juge constitutionnel, Quelques problmes thoriques et tecniques, in F. Mlin-
Soucramanien (a cura di), Linterprtation constitutionnelle, Dalloz, Paris, 2005, pp. 172 e 180.
20 A. Somma, Luso giurisprudenziale della comparazione nel diritto interno e comunitario, cit., p. 273.

65
Derecho en Libertad

la comparazione da parte di ordinamenti di dimensioni ridotte (ma quello belga

smentisce la tendenza propria della giurisdizione ordinaria, segnalata in dottrina),
di quelli in cui convivono pi sistemi21 di quelli democraticamente giovani22, di
quelli multiculturali, quale la Svizzera. In questi ultimi oltre al Canada, si tratta ad
es. di Israele e del Sudafrica anche la giurisprudenza costituzionale ricca di
citazioni comparate, attente non solo a sentenze di common law invocate quali precedenti,
ma pure a legislazione e dottrina sia anglofone che di altre appartenenze. Si nota
altres differenza tra Paesi importatori e Paesi esportatori di modelli, essendo questi
ultimi, in teoria, meno attenti alle esperienze straniere,23 anche se questo assunto
sembra tutto da dimostrare (la Francia usa infatti poco la comparazione, pur essendo
esportatore, al pari degli Stati Uniti i quali la usano in misura significativa, mentre
a loro volta Italia, Belgio e Spagna, paesi importatori, la usano pi della Francia, ma
meno di altri).

Queste osservazioni generali trovano conferma nellanalisi di alcuni richiami

extrastatali in tema di eguaglianza, operati in riferimento alla giurisprudenza di
alcuni tribunali costituzionali di vari Paesi, in periodi di tempo differenziati e variamente
commisurati.

La Corte costituzionale italiana, in diversi periodi della sua attivit, si

richiamata ad esempio, nella sua giurisprudenza relativa alleguaglianza, alla formula
del giuramento (circa la quale, sin dalla sent. n. 117 del 1979, erano affiorati svariati
richiami comparatistici, ripresi nel 1983 con la dec. n. 234), al fine di parificare la
posizione dei credenti e dei non credenti; o al riconoscimento dei figli incestuosi
(con riferimento alla normativa della stragrande maggioranza degli ordinamenti
oggi vigenti)24, onde non venissero discriminati rispetto ad altri soggetti, pur nei
limiti dettati da altre esigenze. Nella sent. n. 163/2005, il riferimento compare in
due luoghi: il principio della parit di trattamento rispetto alla giurisdizione () alle
origini della formazione dello Stato di diritto ed immanente al nostro ordinamento,
il che spiegherebbe perch il Costituente abbia ritenuto di dover disciplinare
analiticamente il sistema delle immunit e delle prerogative dei membri del Parlamento,
conscio della deroga che a detto principio veniva in tal modo introdotta; e, poi,
dove si legge: Risulterebbe compromesso, anzitutto, lart. 3 Cost., essendosi introdotte
con legge ordinaria deroghe ad un principio fondante dello Stato di diritto quello
di parit di trattamento dei cittadini rispetto alla giurisdizione che implicherebbero
la sua subordinazione ad un interesse di minor rango, quale la riservatezza del
parlamentare.

Di interesse e attualit la sentenza n. 155 del 2002, in materia di propaganda

politica radiotelevisiva. Nel respingere la tesi che la legge vigente attenti il diritto
delle imprese televisive private a una propria identit politica, la Corte opina che
nei principali Paesi europei la disciplina della comunicazione politica, in questi
ultimi anni, si orientata, pur nellinevitabile diversit dei criteri ispiratori, su modelli
di regolazione degli spazi radiotelevisivi caratterizzati in generale dalla regola della
parit di chances.

21 Ad es. G. Alpa, Larte di giudicare, Laterza, Roma-Bari, 1996, p. 42 ss.

22 ... quali ad es. Ungheria e Sudafrica: cfr. M.-C. Ponthoreau, Le recours largument de droit compar
par le juge constitutionnel, cit., p.182, e C. Dupr, Importing the Law in Post-Communism Transitions, Hart.
Publ., Oxford, 2003, passim.
23 Sullimitazione dei modelli, A. Watson, Legal Transplants. An approach to comparative law, 2nd ed., Un.
of Georgia Press, Athens-London, 1993, spec. p. 21 ss.
24 V. la pronuncia n. 494/2002

66
 Derecho en Libertad

Di particolare rilievo appare infine la sent. n. 49 del 2003, sulla parit di

accesso alle cariche elettive: la Corte sottolinea di avere anche in passato25 guardato
con favore a quelle misure tendenti ad assicurare leffettiva presenza paritaria delle
donne () nelle cariche rappresentative liberamente adottate da partiti politici,
associazioni o gruppi che partecipano alle elezioni () sul modello di iniziative diffuse
in altri paesi europei.

La situazione in Belgio interessante. A causa della limitatezza del parametro,

fino al 1988 il principio di eguaglianza non poteva essere utilizzato dalla Cour
dArbitrage. Ci nondimeno, nella sua giurisprudenza comparivano frequenti riferimenti
a situazioni di fatto, il cui esame essenziale per giustificare la ragionevolezza di una
scelta legislativa (come negli arrts n. 22/1994 sulluso di dati statistici e 70/1996 sulle
imposte di societ, oltre a un altro che cita le statistiche di altri Paesi quanto ai
laboratori di biologia clinica); ad analisi pertinenti alla politica del diritto e alla scienza
dellamministrazione (il presunto insuccesso delle ecotasse, e le conseguenze del
divieto assoluto di attivit estrattiva di ghiaia26); a scelte legislative operate da altri
Paesi, per lo pi europei, in tema di processo penale, di apologia del nazismo, di
assicurazione per la vecchiaia, di riconoscimento di diplomi, ma anche quello che ricorda
le finalit di armonizzazione perseguite a livello comunitario.

Il trend nelluso dei dati fattuali non diminuito dopo la data indicata, ovvero
dopo la parametrizzazione del principio di eguaglianza, che anzi ha preso a essere
utilizzato con frequenza nella giurisprudenza della (ora denominata) Cour Constitutionnel.
Ad esempio, gi nellarrt n. 92 del 1998 del 15 luglio, relativo allassicurazione
obbligatoria in materia di responsabilit derivante da guida di veicoli, la disciplina
belga viene confrontata con quella francese: la Corte rileva che il fine di conseguire
una parit effettiva (...) trova larghi riconoscimenti e realizzazioni in molti ordinamenti
democratici, e anche negli indirizzi espressi dagli organi dellunione europea.
Mentre, in altra sentenza dellanno successivo, la n. 102 del 30 settembre 1999, la
Cour dArbitrage richiama la legislazione vigente in Europa sulla pubblicit di aziende
produttrici di sigarette in eventi quali i gran premi di Formula 1, e, sulla base
normativa degli articoli 10 e 11 della Costituzione belga, data la differenza di
trattamento con altri prodotti pubblicizzati, la Corte evidenzia che La diminution
de la pression publicitaire sur le citoyen belge est estime bien relle ds lors que,
notamment des Grands Prix sont organiss dans des pays interdisant galement la
publicit pour le tabac et que, par ailleurs, la lgislation europenne interdit la
publicit pour le tabac la tlvision.

Persino la Francia, un ordinamento notoriamente restio a utilizzare il diritto

straniero nel regionamento del proprio giudice costituzionale, si avvale di riferimenti
comparatistici in alcune proprie decisioni dove in gioco leguaglianza, come nella
pronuncia 2001-446 DC del 27 giugno 2001, relativa allinterruzione volontaria di
gravidanza, nella quale i richiami al diritto straniero si evincono pure da una memoria
(del Governo) evocata nei vu della decisione, e sono assai puntuali, con riferimenti
a vari Paesi.

25 Il riferimento alla sent. n. 422 del 1995.

26 Arrt n. 35/1995

67
Derecho en Libertad

Oltre alle corti di common law (segnatamente quella statunitense e ancor pi

quella canadese), anche quelle di ordinamenti misti operano spesso richiami al diritto
straniero, per richiamare il modo in cui fuori dallordinamento nazionale si d
applicazione al principio deguaglianza.

In Israele, sin dallinizio la Corte Suprema ha fatto appello alla giurisprudenza

(ma anche alla legislazione) di altri ordinamenti in materia di eguaglianza: In Bet
Hananya, Workers Cooperative Settlement Ltd. v. Moshe Freidman et al., interpellata in
ordine alla possibilit per le mogli dei soci di una cooperativa di partecipare e
assumere anchesse la qualit di membri, la Corte risponde positivamente perch
this view is based on the ancient rule of the Common Law,27 e poco dopo, in The
Southern Company Ltd. And Marbek Slaughter House v. Chief Rabbinical Council,28 cos
scrive: The rule in this country is that all are equal before the law, except where
the legislator expressly provides otherwise, e aggiunge: This Court held that as
regards the immunity of the President of the State, the situation here is similar to
that in the U.S.A. and not England. Nella sentenza El-Zafdi v. Bejamin and The
Attorney-General, concernente la custodia dei figli, il giudice Cohn precisa che Fourthly,
and this is the main point, unlike English law, Israeli law does not recognize the
status of the legal father as distinct from the natural father.29
Il principio di euaglianza implicato anche in svariate sentenze in materia
di diritto di famiglia: in Mouneera Shibli v. Jamil Shibli and The Chief Execution Officer,
District Court, Haifa (1950), relativo alla custodia dei figli, in Aharon Cohen and Bella
Bousslik v. Attorney-General (1954), riguardante le forme delle cerimonie matrimoniali,
in Leib Skornik v. Miriam Skornik (1954), sul domicilio e il matrimonio civile, in Esther
Seedis v. Chief Execution Officer And Shumel Seedis (1954), ancora in materia di matrimonio, e in
Isidor Hershkovitz v. Greenberger (1955), sulladozione di minori.

Pure in Sud Africa, non solo la recente Corte costituzionale, ma anche la

Corte Suprema fanno uso del principio cos come impiegato in ordinamenti stranieri
o enunciato in convenzioni internazionali. Ad es., nella sentenza della Supreme Court
Mildred Hleziphi Mthembu v. Henry K Lesela & Another (4 maggio 2000), in materia di
successioni, lappellante rivendica il diritto di successione della figlia al padre deceduto.
Il Black Law and Custom nega tale diritto in base al principio della primogenitura
maschile. La Corte, pur considerando questo diritto discriminatorio e incostituzionale,
in quanto in contrasto con le sezioni 8(1), 8(2) e 14 della Costituzione ad interim,
riconosce la ... customary law as a system existing parallel to common law, e
propone uninterpretazione tale da non negare lesistenza di ... any other rights or
freedoms recognised or conferred by common law, customary law or legislation.
La soluzione al problema tale che si pu, su richiesta di parte, applicare la Black
Law and Custom senza discriminazioni sessuali. Riconosciuto dalla Costituzione quale
diritto applicabile su elezione delle parti, il diritto indigeno viene abitualmente
utilizzato in tema di diritto di famiglia e di successioni, sia pure con le cautele ispirate
dal rischio di potenziali conflitti tra un diritto arcaico quale esso , con quello moderno
codificato dal bill of rights incorporato nella Costituzione del Sudafrica, ma anche
dallimpossibilit di interpretare restrittivamente ovvero di negare ... any other
rights or freedoms recognised or conferred by common law, customary law or
legislation... 30

27 H.C.J. 195/1964, p. 7.
28 H.C.J. 195/1964, p. 7
29 V. p. 6.
30 The Interim Constitution, atto 200 del 1993, section 33(3).

68
 Derecho en Libertad

IV. Il formante normativo

Anche a livello normativo (sia costituzionale che legislativo), occorre distinguere tra circolazione
del principio in generale, e sue applicazioni specifiche.

Lidea stessa dellegalit permea il costituzionalismo nella sua versione

originaria, forgiata dallilluminismo francese (ma anche, con altri connotazioni, da
quello di matrice puritana) e, come detto, concorre a plasmare la stessa forma di
Stato; in seguito patisce le modificazioni imposte dai cambiamenti sociali e, nella sua
versione democratica, viene verbalizzato con nuove enunciazioni nei testi normativi
dello Stato sociale; infine, con formulazioni peraltro disattente al contesto diverso
in cui sono modellate per la prima volta le affirmative actions, e attraverso forme di
inseminazione eterologa, viene a interessare dapprima la legislazione, poi le stesse Costituzioni
dellarea liberal-democratica (o almeno alcune di esse).

In questa sua ultima versione, il modello peraltro circola solo dentro le (recte:
alcune) liberal-democrazie, ma non trova terreno fertile altrove. In altre parole, ci
che si presta alla recezione per imposizione (magari solo culturale) non laffermazione
della superiorit delleguaglianza sostanziale su quella formale, ma solo lidea generica
di eguaglianza sotto la legge.

Lultimo stadio delleguaglianza, codificato in leggi e Costituzioni (e cio le

azioni positive, e in particolare le quote) non ancora penetrato a tal punto nel
codice genetico delle moderne democrazie, da affermarsi addirittura fuori dalla
forma di Stato; fatica a imporsi in tutti i sistemi che vi fanno riferimento, quando
addirittura non viene rigettato dai suoi stessi artefici, che lo proclamano a livello di
principio, salvo poi ostacolarne lattuazione a livello legislativo o amministrativo.31
Per il gap temporale che divide linvenzione di un modello dalla sua recezione,
constatiamo dunque che solo dopo anni o decenni il formante normativo prende
atto di un nuovo modo di intendere leguaglianza, e quando accade lo fa a fatica,
con soluzioni a macchia di leopardo e tuttaltro che univoche. Lo attesta la sostanziale
diversit delle normative adottate dove sono state introdotte affirmative actions, che
di comune hanno prevalentemente lispirazione, non certo la terapia alle soluzioni
di effettiva diseguaglianza dei soggetti coinvolti.

Cos, mentre il principio di eguaglianza nella sua stesura bruta (eguaglianza

davanti alla legge) viene a comporre i testi normativi di quasi tutte le Costituzioni
(lo codificano anche quelle socialiste), gi il principio del superamento delleguaglianza
liberale, che sta alla base della ribellione sfociata nella forma di Stato socialista (ma
anche, allopposto, nella reazione nazista, fascista e falangista), trova cittadinanza
(ma non sempre) in alcune formule costituzionali, nellalveo di questa forma di Stato.
Pu essere formulato ellitticamente come autoqualificazione dellordinamento quale
Stato sociale di diritto (Germania, Portogallo, Brasile, ecc., ma anche Francia), o
pi specificamente quale obbligo per le istituzioni di promuovere il superamento
delle diseguaglianze (Italia, art. 3, c. 2, anastaticamente riprodotto nellart. 9, c. 2
della Costituzione spagnola).

Limpegno per il passo successivo ha, come detto, una circolazione pi

limitata.

31 V. da ultima M. Caielli, Le azioni positive nel costituzionalismo contemporaneo, Jovene, Napoli, 2008.

69
Derecho en Libertad

Nate per sopperire a effettive situazioni di disuguaglianza di minoranze

etniche, le azioni positive sono state in seguito utilizzate per superare le disuguaglianze
di quella che invece una maggioranza (dal punto di vista numerico), e cio le
donne, sulla base di varie argomentazioni che non pertengono a questo contributo.

A livello normativo, va segnalato che il primo problema che si dovuto

affrontare stato quello del clash dellistituto quote con i tab della rappresentanza
eguale e unitaria, al punto che in alcuni Paesi, come Francia e Italia, si dovuto fare
ricorso a revisioni costituzionali per poter dare a esse copertura legislativa. Nonostante
le indicazioni date anche a livello comunitario, infatti, la legge non poteva violare
principi costituzionalmente codificati come quelli della pari rappresentanza, della parit
di accesso alle cariche, della stessa eguaglianza formale.32
La recezione del modello avvenuta comunque, qui e l, solo a livello di
principio, non di esiti, di volta in volta differenziati a seconda che le quote siano
imposte o solo suggerite, e che lobbligo di attuare il principio riguardi la mera candidatura
o anche il numero di eletti.

Ci sollecita alcune considerazioni sullefficacia di alcuni documenti, redatti

a livello internazionale o comunitario, che patrocinano lintroduzione di quote di
rappresentanza paritaria nei vari ordinamenti.33 Si tratta, appunto, di esortazioni ad
attuare politiche di genere, che prescindono da una valutazione della parificazione
a priori delle situazioni fattuali. Sicuramente anche perch non sono corredate da una
vincolativit immediata, e dunque ciascun ordinamento pu discrezionalmente valutare
se e in che misura appropriarsene, esse si impongono a livello di principi. Il diritto
comparato, peraltro, non pu esimersi dal condizionare ladeguamento di tali esortazioni
(comunque formulate, a livello di trattato, o di diritto comunitario primario o secondario),
alla effettiva realt di ciascun ordinamento recettore.

V. Il diritto e il fatto nellapplicazione delleguaglianza

Non forse estranea a quanto detto sinora la circostanza che le situazioni di fatto
che inducono a recepire lidea sono da Paese a Paese altamente differenziate. In altre
parole, la vicenda delle quote attesta che nella comparazione giuridica (e dunque
nella recezione di modelli) un ruolo determinante giocato dallanalisi delle situazioni
fattuali, e non solo di quelle giuridiche.

Abbiamo constatato come, ad es., nella giurisprudenza costituzionale belga,

lanalisi fattuale giochi un ruolo determinante per giungere alla decisione sul caso
di presunta disuguaglianza. Lo stesso ci si aspetta dovrebbe accadere anche a
livello normativo (costituzionale, legislativo), o amministrativo, allorch si valuti se
e quando il sacrificio delleguaglianza formale sia giustificato dalla effettiva
disuguaglianza sostanziale. Il caso dei neri americani negli anni 60 era unico, e
infatti non stato esportato se non in casi sporadici, come il Sudafrica. Per luguaglianza
di genere, esiste davvero ununiformit di situazione fattuale, tale da giustificare la
circolazione uniforme di una soluzione?

32 Mi limito a segnalare, nella sterminata bibliografia sulla rappresentanza, il numero monografico di

Fundamentos n. 3 del 2004, dedicato a La representacin poltica, curato da F. Bastida Freijedo.
33 V. recentemente A. Lpez de los Mozos Daz Madroero, Polticas de igualdad: la legislacin espaola en
el marco europeo, in Rev. Gen. Der. Pbl. Comp., n. 1, 2007, p. 227 ss.

70
 Derecho en Libertad

E le differenze che si riscontrano nelle soluzioni adottate, sono frutto di

consapevoli valutazioni comparatistiche di tali soluzioni, o, al contrario, di pressioni
di settori della societ che patrocinano scelte in una direzione o nellaltra? Infine,
in quale misura il formante culturale del diritto concorre a frapporre ostacoli alla
circolazione del modello?

Le risposte a questi quesiti sembrano essere variegate.

Da una parte, lanalisi fattuale, condotta con criteri diversi da quello giuridico,
testimonia che c ovunque una disparit di situazioni e di chances basate sul genere.
Al contempo, documenta che la quantit e la quantit della differenziazione varia,
e considerevolmente, da ordinamento a ordinamento. Ci, nellottica della circolazione
tra sistemi ancorata anche alle situazioni di fatto, suggerisce cautela nelle recezioni
acritiche delle soluzioni di volta in volta percorse, pi attente ad elementi strutturali
che agli slogan delle formule. (Penso, per analogia, alla enfatizzazione del modello
tedesco per limportazione di sistemi elettorali pensati e attuati in una realt specifica
come quella della Germania, o a cose consimili34).

Al fatto, ovvero la situazione che si riscontra nei diversi ordinamenti, non

estraneo il formante culturale: vale a dire, il modo in cui percepita antropologicamente
la differenza negli esiti della differenza di genere.

Ci che si intende sostenere, che, a prescindere da un contesto normativo

omogeneo, perch frutto di recezioni a livello costituzionale o legislativo dei principi
sulleguaglianza formale, sono fattori diversi da quello giuridico a produrre le
disuguaglianze di fatto; di essi, il comparatista deve tener conto per analizzare
complessivamente il diritto, proporre le sue classificazioni e raggruppare per analogie
e differenze, offrendo cos ai formanti attivi del diritto (normativo e giurisprudenziale)
gli elementi per proporre un eventuale cambiamento.

Lanalisi comparatistica non pu prescindere dunque da uno studio del

sistema economico, determinante ai fini di individuare discriminazioni fattuali (basti
pensare al diverso modo di atteggiarsi dei rapporti in una societ contadina rispetto
a una industriale, e a un livello pi basso alla conseguente diversa configurazione
dei rapporti e dei contratti di lavoro); dei condizionamenti religiosi (dove il diritto
religioso integrato nel sistema giuridico, per lo pi esso opera, talvolta solo
culturalmente, quale elemento che consacra le disuguaglianze); e in generale degli
atteggiamenti culturali (in senso lato), i quali stanno alla base di qualsiasi relazione
tra i sessi.

34 V. ad es. L. Pegoraro, Il diritto comparato nel dibattito sulle proposte di riforma costituzionale in materia di
decentramento territoriale, in Il diritto della Regione, 2008

71
Derecho en Libertad

VI. La circolazione tra formanti e la funzione prognostica del diritto

La mediazione tra la cultura (in senso lato), leconomia, la sociologia, ovvero le
condizioni di fatto che sanciscono la disparit di fatto, e il diritto, sovente viene
operata a livello giurisprudenziale. la giurisprudenza infatti non solo negli ordinamenti
di common law a recepire pi frequentemente le pulsioni verso il cambiamento, ad
adattare le parole della legge alle mutate pre-condizioni su enunciate, o viceversa
a stimolare il cambiamento, nonostante tali condizioni. la giurisprudenza insomma
a fungere da cerniera tra la libert e lautorit.35
Non solo infatti cultura, economia e diritto viaggiano quasi sempre a velocit
diverse, ma anche dentro il diritto la dottrina, la giurisprudenza, la legge (e la Costituzione)
non corrono una gara parallela.

A volte, la societ a cambiare, prima che lo faccia il diritto codificato, il

quale staticamente registra e fotografa i rapporti socio-economici di un dato momento
storico, ma (anche per assicurare certezza e stabilit) poco proclive a mutare repentinamente,
a ogni variazione delle condizioni sottostanti.

Altre volte, il diritto codificato si incarica di essere esso stesso il volano del
cambiamento, imponendo autoritativamente alla societ un cambio di direzione,
ancorch la societ stessa, o parte di essa, sia refrattaria a recepire le novit.

Nellera della globalizzazione e dellintegrazione, il diritto comparato, lungi

dal perdere il suo significato, ambisce al ruolo di cassa di risonanza delle differenze,
di guida per lequilibrata composizione dei rapporti tra societ e diritto in ciascun
ordinamento.

In materia di eguaglianza, il compito di questa disciplina appare se possibile

ancora pi complesso e delicato che in altri (quali la forma di governo, il decentramento
territoriale, le fonti o la giustizia costituzionali). Sulleguaglianza (e sui diritti in
generale) si giocano infatti le pretese espansionistiche della forma di Stato liberal-
democratica, che deve fare i conti con ordinamenti che non la conoscono nella sua
formulazione illuministica o in quella elaborata dalle corti di common law, ma tanto
meno ne accettano gli sviluppi pi o meno recenti in termini di eguaglianza sostanziale.
Daltro canto, il diritto comparato non pu esimersi neppure dallavvertire i gap e
le differenze che permangono e talora persino si accentuano dentro le liberal-
democrazie, tali da sollecitare a volta le recezioni di modelli, a volte la loro reiezione.

35 Sulle relazioni tra giudici costituzionali e parlamenti v. il recentissimo libro di S. Gerotto, Premesse metodologiche
ad una teoria del dialogo tra giudice costituzionale e legislatore, Cleup, Padova, 2008.

72
 La formacin del jurista en una nueva enseanza
del Derecho*

Rafael Enrique AGUILERA PORTALES**

Hermes pregunt a Zeus cmo impartir sentido de justicia

y moral a los hombres: Deba distribuirlas como estn distribuidas
las artes y las tcnicas esto es, slo a unos pocos favorecidos
o a todos? A todos contest Zeus- ; quisiera que todos posean
esta virtud por igual; porque las ciudades-Estado no pueden
existir si solamente unos pocos disfrutan de las virtudes como
las artes y las tcnicas".

Platn, Protgoras

Sumario:
I. Introduccin. II. La filosofa de la educacin de una nueva enseanza del Derecho.
III. El neoconstitucionalismo como nuevo paradigma jurdico-pedaggico.
IV. Hacia una nueva metodologa jurdica multidisciplinar.
V. Funcin didctica y pedaggica de las disciplinas filosfico-jurdicas.
VI. Saber filosfico-jurdico como saber metajurdico y metacientfico
VII. Propuestas para la reforma de la enseanza del Derecho

I. Introduccin
En la actualidad existe un sentimiento de tedio, desconfianza y falta de credibilidad
del Derecho ante la grave crisis que padece nuestra esfera pblica institucional y,
particularmente, nuestra administracin pblica de justicia. Este sentimiento comn
se reproduce entre los discentes o aprendices del Derecho destinados a convertirse
en futuros juristas, abogados, jueces, magistrados debido, sobre todo, a nuestro escaso
anlisis, reflexin y evaluacin crtica de los mecanismos de reproduccin en la enseanza
del Derecho en nuestras universidades. Pero en este pequeo ensayo no voy a detenerme
a reflexionar sobre la grave crisis de justicia que vive Mxico, sino a reflexionar sobre
los instrumentos, mecanismos y categoras jurdico-pedaggicas que pueden ayudarnos
a mejorar la enseanza del Derecho en el momento presente. Aunque es obvio que
nos encontramos ante un problema no slo educativo, pedaggico y jurdico sino tambin
tico, sociolgico y poltico, que de forma indirecta puede ayudarnos a implementar
mayores cotas de justicia, igualdad, solidaridad a travs del Estado democrtico y social
de Derecho. Por consiguiente, los problemas concretos que voy a tratar de enfrentar son:

* Una versin de este trabajo est pendiente de ser publicada en un libro colectivo que saldr prximamente
por la Universidad de San Diego (California) titulado Nuevas perspectivas y reformas de la Enseanza del Derecho
en Amrica Latina. Este trabajo naci a partir de una ponencia que fue presentada en el Congreso Internacional
Global Legal Skills organizado por la Facultad Libre de Derecho de Monterrey en el primer semestre del 2008.
Quiero expresar mi agradecimiento al Mtro. Ivn De la Garza por su amable invitacin a colaborar en la
Revista Derecho en Libertad de la Facultad Libre de Derecho de Monterrey, as como su impulso y perseverancia
para generar investigacin cientfica de alto nivel en dicha institucin universitaria.
** Profesor-investigador de Filosofa del Derecho y Derecho Poltico de la Facultad de Derecho de la Universidad
Autnoma de Nuevo Len (UANL). Doctor en Filosofa poltica y jurdica por la Universidad de Mlaga
(Espaa), maestra en derecho por la Universidad Nacional de Educacin a Distancia (UNED), del Sistema
Nacional de Investigadores (CONACYT), evaluador del PNP y PIFI de CONACYT y SEP. Cuenta con la
publicacin de varios libros, artculos cientficos y obras colectivas nacionales e internacionales.

73
Derecho en Libertad

Cules son los nuevos retos de la enseanza del Derecho? Qu nueva metodologa
jurdica debemos emplear para mejorar la enseanza del Derecho? Qu tipo de
enseanza del Derecho debemos esperar ante los nuevos cambios polticos, econmicos
y sociales que vive nuestro pas? Qu currculo educativo debemos implementar en las
facultades y escuelas de Derecho? Qu pueden aportar los acadmicos al proceso de
cambio poltico y social mexicano?.

II. La filosofa de la educacin de una nueva enseanza del Derecho

Una renovacin pedaggica, jurdica y curricular de la enseanza del Derecho est
vinculada necesaria e ineludiblemente con la formulacin de una nueva filosofa de
la educacin, que incluye, en primer lugar, un anlisis serio, crtico y reflexivo sobre
el modelo educativo con el cual operamos cotidianamente y, en segundo lugar, una
propuesta propositiva de un nuevo paradigma educativo.

En la actualidad nos encontramos en un momento de encrucijada, crisis e incerti-

dumbre social, jurdica y educativa. En este sentido, estamos interpelados a resolver
problemas que afectan de forma directa a nuestras sociedades modernas occidentales
como son el deterioro del ecosistema y la calidad de vida, el incremento de mayores
desigualdades sociales y econmicas, el consumismo despilfarrador, el desencanto y la
apata de la democracia, la gnesis rpida y confusa del pluralismo poltico, religioso,
cultural, el descrdito y desconfianza de la esfera pblica, la manipulacin ideolgica
de los medios de comunicacin social, la violacin grave de los derechos humanos, etc.
El avance de la sociedad tecnocientfica, el consumismo, el multiculturalismo nos abre
nuevos problemas a nuestra forma de vida actual; pero tambin nuevas perspectivas.
Nuestra forma de vida urbana en grandes metrpolis se ha convertido en algo cada
vez ms complejo y difcil, y esto significa que nos urge reflexionar, dilucidar y buscar
un marco normativo comn mnimo que pueda resolver nuestros mltiples problemas
y tensiones actuales.1 Sin lugar a dudas, considero que el intermediario eficaz o instancia
ltima resolutiva de nuestros problemas pasa inexorablemente por la apelacin de
una cultura de los derechos humanos, una cultura slida y fuerte capaz de generar una
sociedad civil complementaria a la sociedad poltica. Por tanto, El desarrollo, fortalecimiento
y consolidacin de un modelo de Estado democrtico y social de Derecho depende
ineludiblemente de una nueva cultura poltica y jurdica, una cultura ligada necesariamente
a los derechos humanos.2 Esta nueva cultura cvico-jurdica slo puede ser alcanzada
a travs de la implementacin de un nuevo modelo educativo alternativo y distinto al
existente.

La educacin, por tanto, no slo es un derecho, un ideal o una aspiracin del

Estado democrtico de Derecho, sino tambin una necesidad urgente, prctica y vital
si no queremos ver un declive pronunciado en nuestra vida social, poltica y acadmica.
La esencia de la educacin no es slo la transmisin de conocimientos sino de valores;
pero los valores no nos ayudan en nuestro camino en la vida, salvo que ellos hayan
llegado a formar parte de nuestra conformacin mental. Los valores son proyectos globales
de existencia, que generan actitudes o predisposiciones que el individuo va interiorizando
y asumiendo progresivamente. Los valores no son meras frmulas o afirmaciones
programticas, dogmticas, taxativas, encerradas en declogos, cdigos deontolgicos

1 Rubio Carracedo, Jos, Educacin moral, postmodernidad y democracia: ms all del liberalismo y del comunitarismo,
Madrid, Trotta, 1996.
2 Prez Luo, A. E., Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin, 4 ed., Madrid, Tecnos, 1991; Prez Luo,
Antonio Enrique, La evolucin del Estado social y la transformacin de los derechos fundamentales, incluido
en el libro editado por Enrique Olivas, Problemas de legitimacin en el Estado social; Zaragoza Huerta, Jos
et al., Los derechos humanos en la sociedad contempornea, Mxico, Lago, 2007.

74
 Derecho en Libertad

o normativos. Normalmente, este tipo de programaciones axiolgicas, normativas y

deontolgicas de buenas intenciones no suelen ser operativas o funcionales en la vida
diaria. La realidad es bien distinta, nosotros pensamos y sentimos a travs de ellos.
Los valores constituyen y configuran verdaderos instrumentos a travs de los cuales
observamos, analizamos, interpretamos y experimentamos el mundo. A lo largo de
nuestra adolescencia y juventud, antes que la mente consciente, madura y crtica comience
a actuar como si fuera un censor o un guardin, las ideas se filtran dentro de nuestra
mente como un ejrcito multitudinario, en estos aos vivimos como un periodo de
oscurantismo, eclecticismo y perplejidad, durante el cual no somos otra cosa que herederos
de la tradicin y el legado socio-cultural; slo en los aos posteriores podremos gradual-
mente aprender a identificar cul es nuestra herencia cultural.

Sin duda, la manera en que experimentamos e interpretamos el mundo depende

mucho de la clase de ideas que llenan nuestras mentes. Si stas son incoherentes,
insignificantes, dbiles y superficiales, nuestra vida aparecer inspida, aburrida,
inconsistente y catica. El resultado del vaco, nihilismo3 e inanidad se har difcil de
superar, y ste es, sin duda, uno de los grandes peligros del momento presente. El
peligro del vaco, el nihilismo, el conformismo, la apata, la irreflexividad, la desmoralizacin
suponen un gran reto educativo actual.

La educacin no es una simple transmisin de conocimientos enciclopdicos,

saberes ni transmisin de conocimientos especficos para ejercitar una carrera, oficio
o profesin. La educacin tiene que aportar el desarrollo completo de la persona. En
este sentido, la educacin moral y social tiene gran importancia y relevancia para
la formacin de toda persona integral. Los individuos para vivir en sociedad y relacionarse
con los dems siguen normas morales. Pero, no se trata de educar desde una moral
heternoma y sumisa en la cual las normas vienen de fuera y se establecen relaciones
de obediencia incondicional a otras personas. Esta educacin unilateral, heternoma
y autoritaria slo se da bsicamente en sociedades jerrquicas tradicionales. Sin duda,
educar al futuro ciudadano es cultivarlo integralmente, ensearle a dudar asunciones
y convenciones dadas a priori, ensearle a pensar y razonar por s mismo, liberarlo
de la tirana de las costumbres, convenciones y prejuicios, mostrarle que vive en un
mundo complejo, ensearlo a valorar el pluralismo crtico y reflexivo como una visin
enriquecedora, ayudarle a imaginar visiones de la realidad de los dems, sobre todo
insistiendo en los ms desfavorecidos, ms desamparados, los que no tienen voz, ayudar
y fomentar la capacidad de pensar cmo sera estar en el lugar de otra persona para
entender el mundo y, de forma especial, en la formacin tico-jurdica. Pitgoras sola
referir: educad a los nios y no ser necesario castigar a los hombres.

3 Nietzsche es el profeta del ocaso de la modernidad y el advenimiento del nihilismo; pero conviene precisar
que Nietzsche no fue un pensador nihilista, ni un defensor o apologeta del nihilismo, sino quien anuncia
y anticipa el nihilismo occidental. El Estado quiere una cultura y una educacin domesticadas que se sometan
dcilmente a los fines polticos. Los Estados modernos disponen de dos medios tiles para someter al pueblo.
Nietzsche, F., Sobre el porvenir de nuestras instituciones educativas (trad. C. Manzano), Barcelona, Tusquets,
2000. Vase para ampliar del tema Aguilera Portales, Rafael Enrique, El horizonte poltico del pensamiento de
Nietzsche, Castilla, Antonio (comp.), Nietzsche y el espritu de ligereza, Mxico, Plaza y Valds, 2006, pp. 125-173.

75
Derecho en Libertad

La educacin es, en este sentido, una modelacin efectiva de lo humano,4 una

modelacin creativa, flexible y emancipadora que tiene como objetivo convertirnos
en individuos adultos, maduros, sensibles y reflexivos capaces de integrar y formar
parte de la sociedad. La educacin pretende promover el desarrollo y la madurez
intelectual, cognitiva, emocional y social de nuestros alumnos, es decir, el desarrollo
de la capacidad abstracta-conceptual, lgico-deductiva, argumentativa e interpretativa,
afectivas-emocionales, psicolgica-sociales, autnomas-morales. Estas destrezas intelectuales,
emocionales y sociales son fundamentales y decisivas como habilidades cognitivas que
integran al individuo en la colectividad. Jean Rostard deca que la cultura es lo que
el hombre aade al hombre".

La concepcin argumentativa-democrtica reconoce que la Universidad en

su conjunto y las Facultades de Derecho en particular deberan comprometerse ms
con la finalidad de fortalecer y promover el debate pblico y democrtico en los salones
de clase, entre los profesores, y de ambos con las propias autoridades -y abrirse cada
vez ms hacia posiciones plurales.5
El objetivo de la educacin es hacer un hombre libre a travs de los sentimientos
naturales, un pensamiento propio y autnomo para formar la base de un futuro
ciudadano. La educacin conlleva un alto grado sustancial y una enorme densidad
de valores como libertad, igualdad, tolerancia y responsabilidad. Una moral autnoma,
solidaria y cooperativa se adquiere en el ejercicio de la cooperacin con otros individuos
en la realizacin de tareas conjuntas y colectivas.

No podemos perder de vista el enorme poder revolucionario, transformador

y emancipador que implica y conlleva la educacin como la llave maestra y puerta
grande del desarrollo de nuestras sociedades. La educacin es un enorme factor de
cambio moral, social y poltico a travs de la conformacin de nuevos y mejores individuos.
En este sentido, la educacin integral6 no se reduce a la adquisicin de hbitos, destrezas
y capacidades intelectuales; sino a cuidar las capacidades humanas, sociales y emocionales
desde una educacin plena en valores. Los objetivos esenciales de la educacin son
la formacin para el ejercicio de la libertad, la igualdad, la tolerancia y la solidaridad
en una sociedad pluralista, la formacin de hbitos de convivencia democrtica y respeto
mutuo, el rechazo a toda forma de discriminacin, marginacin y exclusin social.

4 Nussbaum, M., El cultivo de la humanidad. Una defensa clsica de la reforma de la educacin liberal. Barcelona, Andrs
Bello, 2003. p. 153. Nussbaum trata de conectar de forma directa la narracin de historias con la adquisicin
de habilidades, as como el desarrollo de actitudes. La literatura, antropologa y la filosofa muestran un
excelente perfil, presentando como un espacio de posibilidades, un medio apropiado para mostrar diferencias,
matices, situaciones, necesidades... A travs de escritores como Ch. Dickens, W. James, M. Proust, S. Beckett,
Whitman, la autora defiende dos posiciones interesantes. La primera, lo imaginario como cultivo de
la sensibilidad, y como consecuencia, los efectos positivos de la educacin de la sensibilidad en una ciudadana
democrtica y plural.
5 Vzquez, Rodolfo, Derecho y Educacin en Introduccin a la Filosofa del Derecho (entre la libertad y la igualdad),
Madrid, Trotta, 2006, pp. 225-255.
6 Rubio Carracedo, Jos, Educacin moral, postmodernidad y democracia: ms all del liberalismo y del comunitarismo,
Madrid, Trotta, 1996.

76
 Derecho en Libertad

La educacin para los derechos humanos y libertades fundamentales, el ejercicio

de la tolerancia, la igualdad y la libertad dentro de los principios democrticos de
convivencia constituyen el objetivo fundamental de todo Estado neoconstitucional.
La igualdad es un valor normativo, poltico y axiolgico referencial7 que inspira el
desarrollo, evolucin e implementacin de nuestros Estados democrticos y sociales de
derecho hacia una mayor integracin social, poltica, jurdica y econmica. La reivindicacin
de la igualdad ha sido una constante aspiracin humana tan antigua como su continua
anulacin, restriccin o vulneracin. Cada poca histrica ha sentido y definido este
valor fundamental de manera diferente, con mayor o menor intensidad, desde una
enorme diversidad de estrategias retricas, argumentativas y doctrinales; pero, sin
lugar a dudas, conviene abordar esta problemtica filosfica desde una perspectiva
siempre abierta, que trate de ampliar su horizonte de sentido y significacin.

Histricamente, la igualdad como categora socio-jurdica fundamental ha ido

cobrando fuerza e impulso en oposicin a las distintas formas de desigualdad que el
propio hombre ha ido realizando a lo largo del tiempo.... igualdad natural (Marco
Aurelio), igualdad jurdica formal (Cicern), igualdad de su dignidad (Santo Toms),
de su racionalidad (Locke, Kant), de sus pasiones (Benthan, Mill) o de su pertenencia
a la esencia genrica humana (Marx), igualdad deliberativa (Habermas), igualdad de
oportunidades (Rawls), igualdad de recursos (Dworkin), igualdad de capacidades
(Amartya Sen).

En consecuencia, los valores de la igualdad, la dignidad y libertad humana8

pueden ser analizados desde distintos enfoques y dimensiones debido a su enorme
y variada riqueza conceptual. Desde el mbito de investigacin de la Filosofa del Derecho,
estas categoras aportan un alto grado de confusin en lo que respecta tanto a su reflexin
doctrinal-ideolgica como a su tratamiento tcnico-jurdico como principios fundacionales
de los derechos fundamentales y el Estado constitucional.9 En ese sentido, podemos
hablar de diversos modos y sentidos de igualdad: igualdad jurdica, igualdad formal,
igualdad poltica, igualdad material, igualdad de oportunidades, igualdad de recursos
y bienes,... Del mismo modo, que podemos hablar de diversidad de sentidos de libertad:
libertad social, poltica, jurdica, psicolgica, metafsica, moral, libertad-autonoma
(Kant), libertad-participacin (Hegel), libertad-prestacin (Marschall), libertad positiva
o negativa (Berln).

7 Prez Luo, Antonio Enrique, Dimensiones de la igualdad, Madrid, Dykinson, 2006, p. 16. Vid. Laporta, F.,
El principio de igualdad: introduccin a su anlisis en Sistema, n. 67, 1985, pp. 3-31; Aguilera Portales, Rafael
Enrique, La igualdad como valor normativo, axiolgico y poltico fundamental en Figueruelo, ngela,
Igualdad para qu?, Granada, Comares, 2007, pp. 15-49.
8 Camps, V., El descubrimiento de los Derechos humanos en Muguerza, J., El Fundamento de los derechos
humanos, Madrid, Debate, 1989, Sobre el concepto de dignidad humana ver el trabajo de Castro Cid, Benito,
Los derechos econmicos, sociales y culturales. Anlisis a la luz de la teora General de los Derechos Humanos, Len, Ed.
Len. 1987, p. 67.
9 Para ampliar este aspecto puede consultarse el trabajo conjunto: Aguilera Portales, Rafael y Espino Tapia,
Diana, Fundamento, naturaleza y garantas jurdicas de los derechos sociales ante la crisis del Estado social
en Revista Telemtica de Filosofa del Derecho, n10, 2006, pp.1-29. Tambin Vid. Multiculturalismo, derechos
humanos y ciudadana cosmopolita en Revista Letras Jurdicas, Universidad de Guadalajara, Mxico, n 3,
Otoo, 2006; Zaragoza Huerta, Jos, et al., op. cit., nota 2.

77
Derecho en Libertad

La libertad, en un sentido personal y psicolgico, no es un a priori ontolgico

determinado de nuestra condicin humana, sino un logro, una hazaa y conquista
producto de nuestra integracin socio-cultural. No partimos de la libertad sino que
llegamos a ella. Ser libre es liberarse: de la ignorancia prstina, del exclusivo determinismo
gentico moldeado segn nuestro entorno natural o social, de apetitos e impulsos
instintivos que la convivencia ensea a controlar.10
Esta es una razn sociolgica que puede explicar una gran parte del enorme
fracaso escolar y acadmico que padecen nuestras escuelas, facultades y universidades.
La actual generacin de jvenes no est acostumbrada a dominar la voluntad, la libertad,
ni el hbito. Sin esfuerzo diario no hay ms que chapuzas, oportunismo y agujetas,
siendo necesario educar en la voluntad; pero una voluntad libre, firme y autnoma.
El filsofo y socilogo francs Lipovetscky expresa en su libro La era del vaco: La escuela
se parece ms a un desierto que a un cuartel (y eso que el cuartel es ya en s un desierto),
donde los jvenes vegetan sin grandes motivaciones ni intereses [] La escuela es
un cuerpo momificado y los enseantes un cuerpo fatigado e incapaz de revitalizarlo."11
La educacin es la vida misma, es decir, desarrollo, evolucin, crecimiento
personal. La educacin es un proceso de renovacin y transformacin constante donde
no existe un fin determinado, sino un crecimiento ilimitado y una progresiva continuacin
en la conquista del conocimiento y la cultura. Por tanto, la Educacin es un movimiento
integrador vital que pone en juego nuestras destrezas intelectuales, emocionales, sociales
y cognitivas. El famoso filsofo y pedagogo norteamericano John Dewey conceba la
educacin como un proceso de estimulacin, nutricin y cultivo, es decir, un proyecto
de crecimiento continuo, progresivo y placentero sin fin. Todo proceso educativo, por
tanto, es un proceso continuo de crecimiento personal. El crecer no es algo que se completa
en momentos aislados; es una direccin continua hacia el futuro. Si el ambiente, en la escuela
o fuera de ella, proporciona condiciones que utilicen adecuadamente las capacidades presentes
del inmaduro, se atender seguramente al futuro que se desarrolla del presente.12
Las propuestas educativas de John Dewey han contribuido a una revolucin
pedaggica contempornea muy importante y significativa, un cambio fundamental
y radical en nuestra concepcin de la enseanza, un nuevo paradigma educativo que,
sin duda, ha nutrido gran parte de las experiencias pedaggicas y sociales de nuestro
pasado y presente siglo. Dewey consideraba que la enseanza tradicional estaba
completamente anquilosada, rebasada y atrasada, una enseanza pensada slo desde
una mera transmisin jerrquica del saber de arriba abajo que careca de utilidad personal
y colectiva. Todo proceso de enseanza-aprendizaje debe partir de la concepcin de
cmo el saber nace de una situacin problemtica real, por tanto, debe poner al educando
en una situacin en la que tenga que enfrentarse a problemas, para que desarrolle
la capacidad creativa, el razonamiento hipottico-deductivo (inventar hiptesis, deducir
consecuencias de stas y llevarlas a la prctica) y la capacidad argumentativa e interpretativa.
Especialmente, para la formacin del futuro jurista la inteligencia lgica, el razonamiento
deductivo y capacidad argumentativa son las herramientas fundamentales para su praxis
profesional.

10 Savater, Fernando, El valor de Educar, 7 ed., Barcelona, Ariel, 2000. El hombre desea acrecentar su capacidad
de obrar, trabajar, crear y ampliar su mundo. El conatus sera la fuerza ontolgica de cada ser, el esfuerzo
por mantener nuestra propia e irreductible entidad, individualidad y existencia.
11 Lipovesky, G., La era del vaco, Barcelona, Anagrama, 1997, p. 25.
12 Dewey, John, Democracia y educacin, Madrid, Morata, 1995, p. 57. The Keynote of democracy is the
neccesity for the participation of every nature human being in the formation of the values that regulate
for the living of men together. Vase The crisis in human History: The Danger of the Retreat to Individualism,
Later Works, 1946, 15: 210-223.

78
 Derecho en Libertad

La educacin, por tanto, no es slo una educacin para el saber, sino una
educacin para la convivencia democrtica, una educacin para la ciudadana poltica,
cvica y tolerante. Es ms, la sociedad misma como comunidad tiene que ser una sociedad
educativa, es decir, democrtica. La democracia, para Dewey, no es simplemente una
forma de gobierno o un modo de gestin de decisin pblica sino un ideal de vida
poltica. La democracia es una forma de vida comunitaria en la cual los hombres entran
en comunidad, porque activa, libre, reflexiva, tolerante y crticamente se comunican
y participan en la direccin de los asuntos comunes. En otras palabras, una sociedad
indeseable es aquella que pone barreras interna y externamente al libre intercambio y comunicacin
de la experiencia. Una sociedad es democrtica en la medida en que facilita la participacin en sus
bienes de todos sus miembros en condiciones iguales y que asegura el reajuste flexible de sus instituciones
mediante la interaccin de las diferentes formas de vida asociada.13
En este sentido, la expansin, desarrollo y crecimiento de la democracia va
encaminada hacia una clara finalidad prctica: hacer mejores a los hombres. Por eso, es
preciso insistir que el nuevo docente debe ser un buen ejemplo y testimonio de educador
poltico14 que pretende inculcar, aleccionar y transmitir las virtudes pblicas necesarias
para alcanzar una sociedad plenamente democrtica en todos los mbitos de la vida
educativa, econmica, social, poltica y jurdica. Sin duda, el problema de la ciudadana
de los miembros de una comunidad es crucial si queremos conseguir una mayor integracin
socio-cultural, una cohesin poltica y democrtica y un ptimo desarrollo socio-econmico
y moral. Una de las tareas importantes de la poltica democrtica es intentar construir
identidades ciudadanas porque slo as podremos caminar hacia una democracia
participativa y comunitaria ms slida, desarrollada y cabal.

La ciudadana es un concepto mltiple, dinmico, activo, construido inter-

subjetivamente que posee una larga historia y tradicin.15 tradicin es un legado,
un testigo, una entrega de formas de vida heredadas, un modelo de interpretaciones
y juicios que una comunidad ha elaborado a travs del tiempo.16 La tradicin no
tiene que ser sinnimo de inmovilismo sino recreacin, redescripcin, reelaboracin
constante y continua de ese legado y patrimonio socio-cultural que hemos heredado.
La realidad del hombre es a la vez permanente y flexiva, temporal y circunflexiva, es
decir, temporal y relacional. La condicin humana es una realidad abierta, esta radical
apertura desde el origen, esta respectividad es lo propio de la realidad humana; gracias
a esta realidad apertural puede aparecrsenos todo lo dems, podemos captar el mundo
y nosotros mismos. En este sentido, Heidegger hablaba de la persona como un ser-en-
el-mundo y Ortega y Gasset lo expresaba como yo-soy-yo-y-mi-circunstancia.

13Ibdem. p. 91. Dewey defiende una concepcin de democracia moral radical como forma de vida en oposicin
a la concepcin de democracia como mero mecanismo procedimental de toma de decisiones. De esta forma,
insiste mucho en la comunidad ciudadana en la que los individuos se realizan como tales cuando participan
de modo significativo en la direccin de los asuntos pblicos. Esta participacin genera un sentido de pertenencia
absoluta a la comunidad y un sentido de justicia porque el individuo piensa en intereses generalizables y no
solamente en sus propios intereses.
14 Brcena, Fernando, El oficio de la ciudadana (Introduccin a la educacin poltica), Barcelona, Paids, 2006.
15 Smend, Rudolf, Ciudadano burgus en el Derecho Poltico alemn, en su vol. Constitucin y Derecho
Constitucional (trad. cast. de J. M. Beneyeto), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1985; Marschall,
Th. H. Citizenship and Social Class, 1950 (trad. cast. Marschall, Th. H, y Bottomore, T. Ciudadana y Clase social,
trad. Pepa Linares, Madrid, Alianza, 1998). En esta obra define la ciudadana como posesin de derechos
y pertenencia a una comunidad. La nocin marshalliana de ciudadana se inscribe en la tradicin tica-
comunitarista-republicana clsica que tiene como antecedentes a Aristteles, Maquiavelo y Rousseau. Vase
tambin Habermas, J., Identidades nacionales y postnacionales, Madrid, tecnos, 2002; Cortina, Adela, Ciudadanos del
mundo. Hacia una teora de la ciudadana, Madrid, Alianza.
16 Brcena, Fernando, op.cit., nota 14.

79
Derecho en Libertad

El hombre no puede comenzar de cero. Y en esto es en lo que consiste la

tradicin, y el carcter histrico de la realidad humana: en la entrega de formas de vida
en la realidad, fundadas en un hacerse cargo de la realidad.17
Hannah Arendt, la famosa filsofa norteamericana manifiesta un problema,
dilema y paradoja real que se produce en la educacin actual: En el mundo moderno,
el problema de la educacin consiste en el hecho de que por su propia naturaleza
la educacin no puede dar de lado la autoridad ni la tradicin, y que debe sin embargo
ejercerse en un mundo que no est estructurado por la autoridad ni retenido por
la tradicin.[] Debemos de separar el dominio de la educacin de otros dominios
y, sobre todo, de la vida poltica y pblica. Y es slo en el dominio de la educacin
donde debemos aplicar una nocin de autoridad y una actitud hacia el pasado que
le convienen, pero que no tienen valor general y no deben pretender tener un valor
general en el mundo de los adultos.18
La crisis y devaluacin de la esfera pblica y privada ha surgido como consecuencia
de una fuerte expansin y crecimiento desmedido de la esfera social de la sociedad de
masas. El modelo actual de nuestra sociedad es de un excesivo consumismo, individualismo,
hedonismo, materialismo, nihilismo, conformismo y cinismo, un modelo social desen-
cadenado por un crecimiento desorbitado y desproporcionado de la esfera social que
ha invadido y propiciado la marginalidad de la esfera privada y pblica. Estas dos esferas,
hoy por hoy, son incapaces de defenderse frente al excesivo auge arrollador y aplastante
de la cultura de masas.

El problema, por tanto, es ver cmo podemos compaginar y articular la autoridad

y la tradicin (modernidad) en una sociedad postmoderna compleja. En la actualidad
vivimos en una sociedad de la informacin, no del conocimiento. El conocimiento
deviene en fragmentario, especializado y computacional pues viene, principalmente,
por va de los nuevos medios de comunicacin social de masas. En la actualidad, podemos
observar cmo el mundo del Derecho se encuentra en una excesiva especializacin
tcnica de las distintas ramas jurdicas (Derecho civil, mercantil, fiscal, internacional...).
Pero, a la vez, se requiere un conocimiento interdisciplinario, holstico e integral. Y es
aqu donde la filosofa, como saber general y la filosofa jurdica como saber regional,
pueden aportar una visin integral, omniabarcante y orientadora.

Por tanto, cul es el papel de la educacin? Vattimo nos dice que la misin
de la educacin frente a la excesiva fragmentacin, especializacin y dispersin del
conocimiento es: ensearnos a movernos en la maraa de mensajes, hacindonos
vivir cada mensaje singular y cada singular experiencia en su indisoluble vnculo con
todos los otros, tambin en su continuidad con ellos, de la cual depende el sentido de
la experiencia [] La filosofa no puede ensearnos a dnde nos dirigimos, sino vivir
en la condicin de quien no se dirige a ninguna parte.19
En el terreno de anlisis discursivo del Derecho podemos encontrar numerosos
campos de estudios como la lingstica, teora literaria, semntica jurdica relacionada con
la reconstruccin, en el campo de la filosofa, la hermenutica jurdica. La deconstruccin
del Derecho no es una corriente que genere demasiadas simpatas y adhesiones. La
reconstruccin de Jacques Derrida puede ser entendida como una intervencin activa
que se ejerce sobre cualquier texto. La lectura de la diferencia pretende una reconstruccin
del discurso jurdico y educativo que intenta cuestionar los fundamentos, consistencia
y sentido de la compleja arquitectura del edificio jurdico

17 Zubiri, J., Sobre el Hombre, Madrid, Alianza, 1998, p. 265.

18 Arendt, Hannah, La crisis de la educacin en Entre el pasado y el futuro, Barcelona, Pennsula, 1989, p. 134.
19 Vattimo, G., tica de la interpretacin, Barcelona, Paids, 1991, p. 38.

80
 Derecho en Libertad

La educacin, para Derrida, ha de ser vista como un texto; pero es posible

tambin crear tu propio texto. Los deconstruccionistas creen partir de una nocin de
educacin ms crtica, flexible y abierta porque descodifican las prcticas educativas
de dominacin jerrquica y autoritaria. El aprendizaje tiende a ser construido como
mera transmisin de un contenido o de un conjunto de destrezas que deben dominar.
De esta forma, el currculo suele reproducir una cultura dominante. Por tanto, la
tarea consiste en deconstruir nuestras prcticas educativas y pedaggicas tradicionales
y crear otras diferentes. Confrontar al estudiante con lo que podra ser una sociedad
justa, conectarlos con sus propias experiencias de grupo, clase, raza, gnero, tradicin.

Pero para saber aprender y para aprender a saber, la vista, la inteligencia y

la memoria no son suficientes; tambin hay que saber or, poder escuchar lo que resuena
(tn posphn akouein). Con un pequeo juego, dir que hay que saber cerrar los ojos para
escuchar mejor.20
La deconstruccin como mtodo intelectual crtico ha influido mucho en el
movimiento norteamericano de la Critical Legal Estudies, este movimiento manifiesta la
inexistencia de un significado transcendental o referencia objetiva, la existencia de
una pluralidad de interpretaciones o de sentidos y la imposibilidad de decidir sobre
la superioridad de una de ellas. En el mbito del Derecho este movimiento se ha reflejado
en la proliferacin de los estudios literarios, filosficos, sociolgicos y polticos en las
facultades de Derecho. Esta metodologa de trabajo puede ser estrategia prctica y
creativa de trabajo en clase, una metodologa didctica y pedaggica. Aunque la decons-
truccin, dirn sus seguidores, no es slo un mtodo hermenutico de lectura de textos
sino un movimiento crtico general.

El pensador Jacques Derrida se preguntaba sobre Qu hacer? Pensar lo que

viene. Toca? Y entonces, cmo hacerlo? Qu hacer? y qu hacer de este imperativo? En qu
tono tomarlo? Desde qu altura? Nadie aqu lo duda, cierto aplomo, un aplomo que algunos,
tal vez con razn, consideran sonmbulo, es lo que se precisa para atreverse donde sea a emprender
con bastante calma, en suma, aunque sea denegndolo, aunque sea con el tono de la contra-profeca,
el diagnstico, cuando no el pronstico del estado del mundo, y para adelantar tranquilamente
unos como informes de desplomo panptico sobre el estado del mundo, sobre el estado de la unin
o de la desunin de Europa y del mundo, sobre el estado de los Estados en el mundo, sobre el nuevo
orden o el nuevo desorden mundial, y tambin para permitirse, aunque sea denegndola, la
prescripcin o la contra-prescripcin[].21
El movimiento norteamericano de Estudios crticos del Derecho o Critical Legal
Studies ha realizado una fuerte crtica a la concepcin del Derecho como conjunto
sistemtico, coherente y cerrado de la tradicin formalista, positivista y analtica jurdica.
Un movimiento intelectual que desenmascara las ilusiones o pretensiones de certeza,
predecibilidad, determinacin y aplicabilidad del Derecho, enfatizando en cambio la
indeterminacin del lenguaje jurdico y la discrecionalidad del intrprete. Este movimiento
intelectual, como seala el profesor Prez Lled, es un movimiento de juristas, dogmticos
del Derecho positivo en sus diversas ramas, no iusfilsofos ni filsofos del Derecho,
intelectuales heterodoxos y heterogneos que realizan muchas incursiones en la teora
del Derecho, la filosofa poltica y moral e incluso en la filosofa pura, economa, sociologa,
crtica literaria, psicologa.

20 Derrida, J., El tiempo de una tesis. Reconstruccin e implicaciones conceptuales (trad. Cristina de Peretti), Barcelona,
Proyecto A Ediciones, 1997, p. 42.
21 Derrida, Jacques y Minc Alain, Penser ce quie viente, Le Nouveau (Pars), 92, 1994, pp. 91 en El tiempo
de una tesis. Reconstruccin e implicaciones conceptuales, (trad. Cristina de Peretti), Barcelona, Proyecto A Ediciones,
1997.

81
Derecho en Libertad

La Critical Legal Studies es ante todo un movimiento poltico-acadmico, una

plataforma poltica para la izquierda en las facultades de Derecho norteamericanas, y sta
es la razn principal que explica la cohesin de un movimiento intelectualmente tan
heterogneo. Ocurre que su proyecto poltico-acadmico es inseparable de su proyecto
intelectual. Partiendo de la difuminacin de la distincin entre teora y prctica, entre
conocimiento y poltica, y de una epistemologa antipositivista (al estilo de la Escuela
de Frankfurt, por ejemplo), la crtica ideolgica del Derecho desarrollada por CLS
consiste en examinar cmo la conciencia jurdica (creada por los juristas, pero extendida
a todos) contribuye a la creacin de una conciencia o representacin del mundo social
(tesis general de la construccin social de la realidad, y particular del carcter constitutivo
ms que casual del Derecho en la sociedad).22
El movimiento Critical Legal Studies ha insistido en defender las tesis de indeter-
minacin, historicidad y sociologismo del Derecho,23 la metodologa interdisciplinaria
y plural frente a la exclusividad de la dogmtica jurdica; la dimensin poltica e ideolgica
del Derecho frente a su supuesta neutralidad axiolgica y valorativa; la aceptacin
de la indeterminacin del derecho a travs de las lagunas, inconsistencias, incoherencias
y contradicciones que presenta en muchas ocasiones; crtica a la visin conservadora
de statu quo del Derecho y valoracin de su dimensin transformadora.

III. El neoconstitucionalismo como nuevo paradigma jurdico-pedaggico

Actualmente asistimos a una revolucin o cambio de paradigma en el mundo

jurdico, un nuevo modelo emerge tras los derroteros, ruinas y cenizas del tradicional
neopositivismo y formalismo jurdico, se trata del neoconstitucionalismo como nuevo
paradigma que interpreta el Derecho no slo como conjunto de normas jurdicas, sino
tambin como principios, valores, reglas. Sin duda, esta corriente innovadora y revolucio-
naria de pensamiento jurdico introduce un nuevo concepto de Constitucin no desde
el modelo tradicional formal y normativo, sino desde una visin de denso contenido
sustancial fundado en valores y principios. Gustavo Zagrebelsky24 ha sido uno de los
pensadores ms innovadores de esta corriente que nos refleja cmo el derecho se hace
ms flexible y dctil, ms maleable, menos rgido y formal, y con ello se amplan las
esferas en las que cobra relevancia decisiva la filosofa poltica y jurdica del intrprete
constitucional. El Derecho, por tanto, que tradicionalmente se conceba como un conjunto
de normas externas, heternomas y coactivas25 ha ido convirtindose en un conjunto
normativo flexible, adaptable y mvil en el cual se produce una primaca de la argumentacin
e interpretacin jurdicas, una prioridad axiolgica y deontolgica que cobra fuerza
con el anlisis de las estructuras sociales. La ley ha dejado de ser la nica, suprema
y racional fuente del Derecho y comienza el sntoma de crisis irreversible del paradigma
positivista. La ley, un tiempo medida exclusiva de todas las cosas en el campo del derecho,
cede as el paso a la Constitucin y se convierte ella misma en objeto de medicin. Es
destronada a favor de una instancia ms alta.26

22 Prez Lled, Juan Antonio, Critical Legal Estudies y el comunitarismo en Revista DOXA, Cuadernos de
Filosofa del Derecho, 1995, n17-18, pp. 137-164, p.139.
23 Prez Lled, Juan Antonio, Teoras crticas del Derecho en E. Garzn Valds y F. Laporta (comp.), El
Derecho y la Justicia, Madrid, Trotta, 1996, p. 96.
24 Zagrebelsky, El derecho dctil. Ley, derechos, justicia, Madrid, Trotta, 1995. Nez Torres, Michael, Nuevas
tendencias en el derecho constitucional del siglo XXI o el regreso de concepciones clsicas del Estado en
Torres Estrada, Pedro (comp.) Neoconstitucionalismo y Estado de derecho, Mxico, Limusa, 2006, pp. 135-169.
25 Vid. Kelsen, Hans, Teora pura del derecho, (trad. Roberto J. Vernengo), 2 ed., Mxico, Porra, UNAM, 1991;
Bobbio, N, El problema del positivismo jurdico, E. Garzn Valds (trad.) Editorial universitaria Buenos Aires, 1965;
Hoerster, Norbert, En defensa del positivismo jurdico, trad. Jorge M. Sea, Gedisa, Col. Estudios Alemanes,
Barcelona, 1992.
26 Zagrebelsky, op. cit., nota 24, p. 40.

82
 Derecho en Libertad

El Derecho es mucho ms indeterminado que lo que la visin formalista tradicional

supona y su hermtica cerrazn ante la dimensin social y la valorativa es simplemente
un mito inalcanzable Desde un punto de vista prctico, el formalismo representa
una imagen de falsa necesidad del derecho que resulta autoparalizante: degrada la
actividad del jurista a mero autmata, incapacita al jurista prctico para un ejercicio
profesional ms activo, para emprender con autoconfianza la tarea de una elaboracin
argumentativa del derecho que desemboque en mejores xitos prcticos el formalismo
es conservador.27

Como expresa el profesor Jaime Crdenas: El Estado de derecho ya no es el

imperio de la ley sino el imperio del derecho, esto es, de la Constitucin, de los principios
y de la labor de intrpretes y argumentadores.28
Este nuevo paradigma jurdico ha ido abrindose paso gracias a la teora
constitucional de Rudolf Smend, el fuerte auge del iusnaturalismo ontolgico y del
iusnaturalismo deontolgico y crtico, la filosofa de los valores de Scheler y Hartmann
y pensadores contemporneos como John Rawls, Jnger Habermas, Luigio Ferrajoli,
Peter Hberle, Gustavo Zagrebelsky, Robert Alexy, Ronald Dworkin, Luis Prieto Sanchs,
Manuel Atienza, Ernesto Garzn Valds, Santiago Carlos Nino, Francisco Laporta.

El Neoconstitucionalismo podramos resumirlo, como afirma el profesor Lus

Prieto Sanchs, en los siguientes rasgos sobresalientes:29 1) ms principios que reglas,
2) ms ponderacin que subsuncin, 3) omnipresencia de la Constitucin en todas
las reas jurdicas y en todos los conflictos mnimamente relevantes, en lugar de espacios
exentos a favor de la opcin legislativa o reglamentaria, 4) omnipotencia judicial en
lugar de autonoma del legislador ordinario, 5) coexistencia de una constelacin plural
de valores, a veces tendencialmente contradictorios.

Kelsen en efecto fue un firme partidario de un constitucionalismo escueto,

circunscrito al establecimiento de normas y procedimientos, esto es, a una idea de
Constitucin como norma normarum,30 como norma reguladora de fuentes del Derecho,
desde una visin piramidal-vertical.

Puede decirse que con Kelsen el constitucionalismo europeo alcanza sus ltimas
metas dentro de lo que eran sus posibilidades de desarrollo: la idea de un Tribunal
Constitucional es verdad que consagraba la supremaca jurdica de la Constitucin,
pero su neta separacin de la jurisdiccin ordinaria representaba el mejor homenaje
al legislador y una palmaria muestra de desconfianza ante la judicatura, bien es verdad
que entonces estimulada por el Derecho libre, y asimismo, la naturaleza formal de la
Constitucin, que dejaba amplsimos espacios a la poltica, supona un segundo y definitivo
acto de reconocimiento al legislador.31

27 Prez Lled, Teora y prctica en la enseanza del derecho, Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad
Autnoma de Madrid, C nota 84, p. 205.
28 Crdenas Gracia, Jaime, Diez tesis sobre nuestro atraso jurdico en Torres Estrada, Pedro (comp.) Neo-
constitucionalismo y Estado de derecho, Mxico, Limusa, 2006, pp. 41-66, p. 41.
29 Prieto Sanchis, Luis, Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial, Lima, Palestra, 2002.
30 La Teora pura del derecho, que la norma fundamentadora del sistema de fuentes jurdica no sea una norma
puesta, es decir, positiva. Y, en el plano externo, establece una juridificacin y reduccionismo demasiado
estrictos del Estado, desapareciendo el dualismo derecho-Estado en la medida que concibe el Estado slo
como un orden normativo.vid. Prez Luo, A. E., Teora del Derecho. Una concepcin de la experiencia jurdica,
1997.
31 Prieto Sanchs, Luis, op. cit., nota 29, p. 116. La corriente neopositivista jurdica olvida fcilmente la consideracin
de legitimidad moral de las leyes. Las leyes pueden estar legitimadas por el proceso democrtico en el que
han sido elaboradas; pero no necesariamente tienen que ser justas o estar legitimadas o fundadas moralmente.

83
Derecho en Libertad

Uno de los grandes mritos de la teora jurdica de Dworkin consiste en el

enfoque del Derecho desde la perspectiva de la integridad, sin duda una perspectiva
que arremete contra la concepcin simplista de derecho del positivismo y formalismo
jurdico. El Derecho, plantea Dworkin, es una actitud muy especial: es una actitud
intepretativa, autorreflexiva, dirigida a la poltica en el sentido ms amplio.32
IV. Hacia una nueva metodologa jurdica multidisciplinar
En la actualidad, el jurista ha perdido contacto con la sociedad bajo el paradigma de
un fuerte positivismo y formalismo jurdico. En otro tiempo, estuvo mucho ms atento
a la experiencia de la realidad cotidiana, tena sensibilidad de lo social. El jurista, en
el momento presente, ha perdido el sentido de la realidad social y lo que sin duda es
peor an, del cambio, emancipacin y transformacin social. Por tanto, se tratara de
encontrar y recuperar esta relacin perdida entre Derecho, realidad social y validez
tica. El jurista debe concurrir con el socilogo, el iusfilsofo, el politlogo para redescubrir
la dimensin jurdica como una dimensin integral, amplia y profunda del Derecho,
donde juridicidad y regularidad social, juridicidad y validez tica, juridicidad y realidad
poltica son tres expresiones que se implican y acompaan mutuamente. Una nueva
enseanza del Derecho debe estar ms atenta y empeada en tratar de proporcionar
a la norma, que haya que interpretar, el significado y alcance que sea ms coherente
con los valores que emergen de la realidad humana y social. El profesor Pietro Barcellona
expresa acertadamente esta idea: El jurista no es, ni puede ser, un vigilante de un
orden cristalizado, sino que debe ser partcipe del proceso constructivo de una sociedad
humana que a travs de la ley que tiene una vida propia y autnoma de la que intentaba
conferirle el legislador del que un da eman tiende constantemente a evolucionar.33
Por tanto, debemos superar ciertos tpicos peligrosos de nuestra cultura jurdica
actual. El primer tpico errneo y falaz consiste en la visin de la ciencia jurdica como
una ciencia sistemtica, hermtica, coherente y autnoma, que no tiene ninguna conexin
con las ciencias sociales y humanas. Sin duda, Hans Kelsen, Hart, Austin pueden ser
considerados como los pensadores ms representativos y significativos de esta actitud
metodolgica e ideolgica jurdica. La idea de pureza es el elemento que, segn Kelsen,
diferenciaba su doctrina de las dems teoras del Derecho. La Teora del Derecho debe
tomar como objeto de estudio del Derecho en s, es decir al Derecho en cuanto estructura
normativa autosuficiente, autorreferente y coherente. Kelsen toma la distincin kantiana34

No obstante, en la actualidad el planteamiento es ms complejo. Se trata de reconocer que el modelo

democrtico de toma de decisiones, en cuanto histricamente existente en una sociedad dada, es un procedimiento
no siempre correcto y perfecto. Muchos autores mantienen que este modelo no siempre es una garanta
de justicia, aunque procedimentalmente sea intachable y perfecto.
32 Dworkin, R., Law`s empire, Harvard University Press, Cambridge, London, 1986, p. 413. It is an interpretive,
self-reflexive attitude addressed to politics in the broaest sense.
33 Barcellona, Pietro, La formacin del jurista, en Barcellona et al., La formacin del jurista, Capitalismo
monopolstico y cultura jurdica, 3 ed., Madrid, Civitas, 1988, pp. 19-59, p. 30.
34 Kant, I., Metafsica de las costumbres (trad. A. Cortina y J. Conill), 2 ed., Tecnos, 1994, p. 30. La metafsica de
las costumbres es en realidad una doctrina general de los deberes donde distingue entre dos tipos: deberes
jurdicos (Derecho) y deberes de la virtud (Moral), Para Kant metafsica significa conocimiento a priori,
es decir, un conocimiento derivado de la razn pura e independiente de la experiencia y todo elemento
sensible. Vase tambin Habermas, J., El discurso de la modernidad, Madrid, Taurus, 1983.

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 Derecho en Libertad

entre ser y deber ser, situando al Derecho y a la ciencia jurdica en el mbito del deber
ser. Como bien apunta el profesor Juan Antonio Prez Luo, desde un punto de vista
intrasistemtico35 resulta contradictorio, respecto a los propios presupuestos tericos
de la Teora pura del Derecho, que la norma fundamentadora del sistema de fuentes
jurdicas no sea una norma puesta, es decir, positiva. Y, en el plano externo, establece
una juridificacin y reduccionismo demasiado estrictos del Estado, desapareciendo
el dualismo derecho-Estado en la medida que concibe el Estado slo como un orden
normativo. La idea de una teora pura o formal del derecho en el sentido de avalorativa
o descriptiva constituye una autntica ilusin kelseniana, hartiana y austiniana, una
creencia indefendible desde el mismo punto de vista de la ciencia. El positivismo y
formalismo jurdico han realizado un proceso de idealizacin del Derecho y de las
categoras jurdicas, caracterizado por una inversin de la relacin existente entre
Derecho y sociedad, Derecho e historia, Derecho y economa.

El segundo tpico errneo es la visin del jurista como un mero tcnico u operario
del Derecho, que slo ha de habrselas con operaciones lgicas, como muy bien asevera
Pietro Barcellona: La sociedad de los juristas-ingenieros es una quimera, una abstraccin.36
Esta conviccin de que el jurista es un operador o tcnico del Derecho esconde una
fuerte visin cientista falaz y equvoca, al mismo tiempo nos sumerge en un fuerte
legicentrismo y estatalismo al partir de la conviccin de que el intrprete est subordinado
a la ley y de que su nica funcin es puramente tcnica al llevar a cabo la subsuncin
del hecho en el esquema conceptual.

En la actualidad, la nueva enseanza del Derecho debe estar ms atenta a un

creciente y renovado inters por los estudios sobre Hermenutica y metodologa jurdica,
Interpretacin y argumentacin, una apertura que ha revitalizado los estudios de Filosofa
jurdica y poltica;37 no obstante, matizando esta posicin, tenemos que reconocer que
en un gran sector de juristas existe todava una desconfianza abierta y declarada hacia
las especulaciones filosfico-jurdicas por considerarlas irrelevantes para la prctica
jurdica. Esta actitud responde a viejos paradigmas del pensamiento jurdico todava
vigentes, pero que comienzan a cambiar lentamente. Todava existe una tendencia
a dejar de lado los estudios de Filosofa del Derecho, Teora del Derecho, Metodologa
jurdica, Sociologa jurdica, Historia del Derecho bajo la fuerte herencia e influencia
del neopositivismo jurdico, as como los problemas relativos a Derechos fundamentales
(su argumentacin e interpretacin) por considerarlos problemas insustanciales e
intrascendentes para la aplicacin e interpretacin del Derecho.

35 Prez Luo, A. E., Teora del Derecho. Una concepcin de la experiencia jurdica, 1997, vase captulo IX y X
especialmente; Kelsen, Hans, Teora pura del derecho, trad. Roberto J. Vernengo, 2 ed., Mxico, Porra UNAM,
1991 (original alemn 1932). Vzquez Efrn, La teora pura del derecho: entre la ciencia jurdica y la poltica
jurdica, en Ensayos jurdicos y de poltica jurdica, Mxico, Ed. UANL, 2003.
36 Barcellona, Pietro, op. cit., nota 33, p. 31.
37 Vid. Aguilera Portales, Rafael, Posibilidad, sentido y actualidad de la Filosofa del Derecho en Revista IUS
ET PRAXIS, Universidad de Talca, Chile, ao 13, n 2, 2007, pp. 169-193, p. 170.

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Derecho en Libertad

Estas otras disciplinas son autnticas ciencias o disciplinas jurdicas que enriquecen
y amplan nuestro trabajo de investigacin jurdico pues contribuyen a una comprensin
integral38 del Derecho. De aqu la importancia de no caer en una clausura o monacato
cerrado de un cierto exclusivismo formalista y tecnicista que empobrece innecesariamente
lo que sobre el Derecho, en su sentido ms pleno, debe y puede hoy decirse desde un
holismo amplio, comprensivo y diferenciador. Un holismo preciso y diferenciador que
busca una interdisciplinariedad y realizar una interpretacin totalizadora del fenmeno
jurdico.

Esta actitud metodolgica multidisciplinar y holista39 radica en una concepcin

abierta y flexible que parte de la enorme diversidad y pluralidad de las ciencias jurdicas,
de aqu que sea importante exigir que dichas ciencias se encajen pedaggica y acadmica-
mente en los actuales estudios del Derecho.

El Derecho es una realidad compleja, amplia y plural, que no se puede identificar

exclusivamente con normas jurdicas, tambin lo integran costumbres con pretensin
de obligatoriedad, principios generales del ordenamiento jurdico como otras fuentes
del Derecho. El Derecho es una regulacin altamente sofisticada y especializada de
la vida social conforme a ciertos principios de Justicia, y a la vez un control social de toda
sociedad organizada y polticamente desarrollada.

Existe una triple realidad o dimensionalidad del Derecho,40 es decir, podemos

contemplar el fenmeno del Derecho desde una triple visin, como hecho social, como
valor y como norma. Hecho social, valor y norma son tres perspectivas entrecruzadas
desde las que la Filosofa del Derecho deber enfocar la realidad jurdica. De esta forma,
hablamos del Derecho como hecho social, pero agregndole la dimensin normativa,
pues existen hechos sociales que no son normativos, y adems, podemos afirmar que
el Derecho es un hecho axiolgico fundado en valores fundamentales como la justicia,
igualdad, libertad.

38 Dentro del enorme espectro actual de las teoras jurdicas existe la tendencia de abandonar progresivamente
el monismo metodolgico. Los problemas prcticos han reclamado una enorme atencin actualmente; pero
debemos precisar que los mtodos no son recetarios, sino construcciones-herramientas intelectuales que
justifican un mayor aumento del conocimiento. La ciencia del Derecho pretende aumentar nuestro conocimiento,
sin duda, y este conocimiento pretende resolver problemas prcticos; pero con cautela porque las urgencias
prcticas no son buenas consejeras para el desarrollo cientfico. Considero que debemos tender a una compaginacin
o vinculaciones de los aspectos metodolgicos (tericos) con la capacidad de resolucin de problemas prcticos.
La praxis por la praxis, desde una visin pragmtica o tecnificista nos hace perder una comprensin ms
amplia e integral del mundo, y todos sabemos que el fenmeno socio-jurdico es una realidad muy compleja
y controvertida. Daz, Elas, Sociologa y filosofa del derecho, Madrid, Taurus; Laporta, Francisco, Entre el
Derecho y la moral, Mxico, Fontamara, 2000.
39 Daz, Elas, Filosofa del Derecho: legalidad y legitimidad. Madrid, Fundacin Juan March, 1999.
40 Miguel Reale, profesor de la Universidad de So Paulo, ha distinguido esta triple dimensin del Derecho.
Debemos observar que en oposicin a una visin eclctica que puede ver una absoluta dispersin temtica
en la filosofa del Derecho, existe una coincidencia entre los autores respecto a los problemas fundamentales.
Miguel Reale advierte que la contribucin de Recansens Siches a la teora tridimensional del Derecho es relevante,
tanto en el estudio de la concepcin general del Derecho como en la concrecin del fenmeno jurdico-
normativo, como producto cultural y, por tanto, histrico. Reale, Miguel, Teora tridimensional del Derecho,
Madrid, Tecnos, 1997, vase tambin Reale, Miguel (1976) Fundamentos del Derecho, Buenos Aires, Palma;
Reale, Miguel, Filosofa Do Dereito. Edit. Saravia Sao Pablo, Brasil, 1972; Daz, Elas, Sociologa y filosofa del derecho,
Madrid, Taurus, 1999, p. 62.

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 Derecho en Libertad

As pues, podemos distinguir varias corrientes metodolgicas dentro del Derecho:

normativismo, sociologismo e iusnaturalismo. Estos tres niveles jurdicos no se dan
incomunicados y no constituyen gneros de discurso inconmensurables. Como dice
el profesor Elas Daz: No habra as ruptura ni escisin total entre, por un lado, los
elementos metajurdicos (elementos sociolgicos y tico-filosficos) y, por otro, los elementos
propiamente jurdico-normativos.41
Esto significa que el jurista en el cumplimiento de su propia funcin cientfico-
jurdica, no debe desconocer y hacer caso omiso de la normatividad que sirve de substrato
y de lmite a su trabajo, la normatividad jurdico-positiva como material bsico, pero
contrastada, cotejada, revisada, ampliada por las enriquecedoras aportaciones en el
campo sociolgico-jurdico o filosfico-valorativo. En palabras del profesor Elas Daz:
La Filosofa jurdica, perfectamente compatible con la sociologa del Derecho que en
buena medida sirve a aqulla de base, adquiere tambin en esta concepcin su pleno
significado, no slo lgico-metodolgico sino tambin crtico-valorativo (y desde ah,
incluso ontolgico).42
En este sentido, se puede decir que existen canales de comunicacin o, al menos
de las vas de aproximacin, que entre estos tres niveles, la ciencia y la Filosofa pueden
ir lenta y paulatinamente construyndose. Se tratar de ir poniendo de manifiesto,
cmo la ciencia jurdica precisa de la orientacin de la sociologa y la filosofa del Derecho:
cmo la sociologa jurdica puede dar un mayor realismo a la ciencia del Derecho y como
puede preparar el camino de la Filosofa del Derecho, y cmo sta ltima puede fundamentar
tica y epistemolgicamente a las otras dos ciencias.

a) Ciencia del Derecho: tiene por objeto de estudio el Derecho vlido, es decir,
su reflexin gira en torno a la validez del Derecho y, por otro plano, descripcin y
explicitacin del sistema de legitimidad incorporado a este sistema de legalidad: es
decir, primer nivel de legitimidad, la legitimidad legalizada. Validez legal.

b) Sociologa del Derecho: tiene como objeto de trabajo el Derecho eficaz, es

decir, la investigacin sobre la eficacia del derecho dentro del marco de su implantacin,
efecto y repercusin de una determinada sociedad; podramos hablar aqu de legitimacin
social, cuando las normas jurdicas estn avaladas y apoyadas socialmente, el efecto
que provocan y los objetivos que persiguen de cambio y transformacin social.

c) Filosofa del Derecho: tiene como objeto fundamental de estudio la legitimidad

moral, poltica y jurdica del Derecho, es decir, la crtica del Derecho tanto vlido como
eficaz, crtica llevada a cabo por un nivel ms radical de legitimidad: la legitimidad justa,
en definitiva, el problema de justicia; como Rawls dice, una sociedad bien ordenada
segn la principal virtud que es la justicia.

No hay normas neutras desde el punto de vista de los valores: todo sistema
de legalidad es expresin de un determinado sistema de legitimidad, de una determinada
idea de la misma condicin humana.43 La famosa neutralidad axiolgica que persegua
la ciencia pura del Derecho de Kelsen constituye una visin falaz e idealista del Derecho.
El Derecho es un fenmeno complejo e hbrido interpelado por valores axiolgicos
de orden superior y constitucional. Esta dicotoma entre legalidad y legitimidad nos ayuda
a buscar un Derecho ms justo.

41 Daz, Elas, Sociologa y filosofa del derecho, Madrid, Taurus, 1999, p. 62.
42 Ibdem., p. 251.
43 Daz, Elas, Sociologa y filosofa del derecho, Madrid, Taurus, 1999 p. 252. El profesor Elas Daz habla de tres
niveles de legitimidad, legitimidad vlida, eficaz y justa, pero en sentido estricto considero que debe hablarse
de legalidad, legitimacin y legitimidad.

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Derecho en Libertad

Usando la tradicional dicotoma entre cuestiones de hecho y cuestiones de

valor, llamaremos a las cuestiones de hecho a nuestro problema cuestiones de legitimacin,
y a las cuestiones de valor las llamaremos cuestiones de legitimidad.44
La ciencia jurdica se constituye sobre la consideracin estricta del Derecho
como norma, es decir, el contenido directo de la Ciencia del Derecho son las normas
positivas, material con el que trabaja en todo momento el jurista. Al jurista como cientfico
del Derecho le interesa predominantemente (aunque no exclusivamente) las normas
vlidas, formalmente vigentes. Tambin debe atender a otras investigaciones empricas
como la eficacia social de las normas y su contenido de justicia. De aqu que sea de vital
importancia precisar y diferenciar entre validez, eficacia y legitimidad de las normas.
Sin lugar a dudas su material fundamental de trabajo es el Derecho positivo.45 Con
ello no debe negar el carcter cientfico a otras disciplinas que como la sociologa del
Derecho o la historia del Derecho y la filosofa del Derecho tambin se ocupan de las
normas jurdicas.

Esta actitud metodolgica46 radica en una concepcin abierta y flexible que

parte de la enorme diversidad y pluralidad de las ciencias jurdicas, de aqu, que sea
importante exigir que dichas ciencias se encajen pedaggica y acadmicamente en las
actuales Facultades de Derecho, que seran as Facultades de ciencias jurdicas, esta
es la tendencias actual de carcter interfacultativo o interdepartamental al que se dirige
la Universidad en el mundo actual. Slo as, podremos evitar el empobrecimiento
intelectual de los estudios jurdicos que produce la clausura formalista, poco dispuesta
hacia las ciencias bsicas como son la Historia del Derecho, sociologa del Derecho, la
filosofa del Derecho, Teora del Derecho, Teora del Estado, tica jurdica.47
V. Funcin pedaggico-jurdica de la Filosofa del Derecho
A la pregunta de un padre acerca del mejor modo de educar
ticamente al propio hijo, un pitagrico dio la siguiente
respuesta: Que t lo hagas un ciudadano de un Estado con
leyes justas.

Hegel, Filosofa del derecho

La filosofa se caracteriza por ser un modo de conocimiento que potencia y desarrolla

la capacidad de reflexin crtica y autnoma, un conocimiento imprescindible que permite
desempear un papel de especial relevancia en la formacin tica, jurdica y poltica
de los futuros profesionales del Derecho y, lo que es ms importante, de futuros ciudadanos.

44 Laporta, Francisco, Entre el Derecho y la moral, Mxico, Fontamara, 2000. p.74. El concepto de legitimacin
proviene del gran pensador y socilogo Max Weber, con l se aluda sobre todo a unas normas o principios
que son generalmente cumplidos y aceptados por los destinatarios en funcin de creencias compartidas
por ellos, por tanto, podemos decir que un sistema jurdico o de una institucin tiene legitimacin cuando
son apoyados y aceptados socialmente. Schmitt, Carl, Legalidad y legitimidad, trad. Jos Daz Garca, Madrid,
Aguilar, 1971. La legitimidad es un trmino que hace referencia a un conjunto de valores, procedimientos,
exigencias y principios que tratan de operar con criterios de justificacin de normas, instituciones. La legitimidad
equivale a la idea de justicia o justificacin tica, con lo que podemos decir que un sistema jurdico-poltico
es legtimo cuando es justo. Un sistema jurdico-poltico tiene legitimidad o es legtimo cuando sus normas
estn dotadas de cierta justificacin tica aceptable. Laporta, Francisco, Entre el Derecho y la moral, Mxico,
Fontamara, 2000.
45 Daz, Elas, op. cit., nota 43, p. 272.
46 Larenz, Karl, Metodologa de la Ciencia del Derecho, 2 ed., Barcelona, Ariel, 2001.
47 Daz, Elas, op. cit., nota 46, p. 251.

88
 Derecho en Libertad

Este es su principal cometido como pone de relieve el profesor Antonio Enrique Prez
Luo: en esa tarea de religar el estudio del derecho con sus presupuestos ticos y sus
implicaciones polticas, la filosofa jurdica puede y debe cumplir una funcin didctica
irreemplazable.48
La filosofa jurdica sigue cumpliendo una funcin normativa de enorme relevancia
e importancia metodolgica, ontolgica y axiolgica. Nos encontramos, as pues, ante
una disciplina normativa que pretende justificar reflexiva y crticamente todo el ordenamiento
poltico y jurdico. Los problemas que aborda son: qu es el Derecho?, qu es la
Justicia?, qu es la Autoridad?, cundo un Derecho es justo?, qu es la legitimidad
del Derecho?, es incuestionable la obediencia al Derecho? Estos son los interrogantes
que se ha planteado histricamente la Filosofa del Derecho. Todo ordenamiento jurdico
precisa de una justificacin, un fundamento, una legitimacin terica. El clebre filsofo
y matemtico ingls Bertrand Russell opinaba que el valor de la filosofa debemos
buscarlo en los problemas que nos plantea, donde las preguntas son ms importantes
que las respuestas.

[] Estos problemas amplan nuestra concepcin de lo posible, enriquecen

nuestra imaginacin intelectual y disminuyen la seguridad dogmtica que cierra el
espritu de investigacin; pero, ante todo, porque por la grandeza del Universo que
la filosofa contempla, el espritu se hace a su vez grande, y llega a ser capaz de la unin
con el Universo que constituye su supremo bien.49
Desgraciadamente, en la actualidad hemos convertido la enseanza del Derecho
en una cuestin tcnico-jurdica fuertemente especializada en las distintas ramas que
componen el mundo jurdico desde una visin de enclaustramiento poco interdisciplinar.
La fuerte orientacin profesional de las facultades y escuelas de Derecho como fbricas
masivas de abogados para el mundo de los negocios empobrece fuertemente la formacin
humanista-cvica de los futuros juristas, abogados, jueces, magistrados. Esto explica
la marginacin y desdn en los actuales planes de estudio de las materias de ciencias
sociales y humanidades, materias crticas que aborden ms abiertamente las grandes
cuestiones poltico-morales desde perspectivas filosficas, histricas o sociolgicas.
Como dice el profesor J. A. Prez Lled: .... el objetivo es denunciar la falta de autonoma
del razonamiento jurdico, el falso apoliticismo tecnocrtico de la concepcin dominante
sobre lo que es pensar como jurista y tambin el neoformalismo disfrazado de
argumentos de policy estandarizados y acrticamente asumidos, que oculta la raz
poltico-moral del discurso jurdico.50

48 Prez Luo, A. E., La Filosofa del Derecho y la formacin de los juristas, en Sistema 49, julio de 1982,
p. 91.
49 Russell, Bertrand, Los problemas centrales de filosofa, Barcelona, Paids, 1992, p. 135.
50 Prez Lled, J. A., El movimiento Critical Legal Studies, Madrid, Tecnos, 1996, p. 727. El movimiento
norteamericano Critical Legal Studies es una corriente crtica que ha alcanzado enorme magnitud y fuerte
impacto (aunque no en el mundo iberoamericano) en Europa y EEUU. Esta corriente realiza una fuerte
crtica al formalismo jurdico (contra la ilusin de certeza y aplicabilidad mecnica del Derecho, enfatizando
la indeterminacin del lenguaje jurdico y la discrecionalidad del intrprete. Vase Prez Lled, J. A., Teoras
crticas del Derecho en Garzn Valds, Ernesto y Laporta Francisco, Jos (comp.) El Derecho y la Justicia,
Madrid, CSIC, 1996, pp. 87-103.

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Derecho en Libertad

Pero voy a ampliar el problema no slo desde la visin de una formacin filosfico-
jurdica de vital importancia en el currculo formativo de cualquier jurista sino tratar
de hacerla extensible a la formacin tico-cvica y humanstica en general de cualquier
estudiante universitario. Por consiguiente, ante la pregunta comn de nuestros alumnos
y partiendo especialmente de nuestro legado cultural clsico y moderno: para qu
sirve conocer a Platn, Sneca, Montaigne o Cervantes? Es muy probable que para
vivir no necesitemos conocer a Sneca o Cervantes, pero tal ignorancia no se le puede
permitir a un ciudadano de una democracia liberal desarrollada. El objetivo de la
educacin es formar ciudadanos libres, crticos, autnomos, capaces de servirse de sus
propias facultades, destrezas y recursos, ciudadanos que logren no slo adaptarse e
integrarse en la realidad socio-laboral sino que puedan contribuir a la creacin de una
nueva esfera pblica en lo que concierne a la administracin de justicia. El objetivo
de la educacin es, por esto mismo, no slo dar conocimientos que capaciten para realizar
la vocacin deseada (oficio, profesin), sino adems aportarles ciertas maestras en el
arte de vivir y convivir, habilitarlos como ciudadanos democrticos del siglo XXI. Una
autntica educacin tico-jurdica no debe de perder de vista el valor y el sentido de las
humanidades en su sentido clsico. Protgoras considera la virtud poltica o habilidad
para la convivencia,51 basada en el sentido moral y de justicia, como inherente a todo
ser humano y superior a la habilidad tcnica. De este modo surgen las leyes, siendo
stas ventajosas para todos, pues sin leyes (o cultura jurdica) no habra justicia, y sin
sta el salvajismo, la impunidad y la arbitrariedad acabaran con la especie humana.

La principal destreza intelectual que el modelo hegemnico de enseanza del

Derecho ha exigido hasta el momento ha sido la memoria, pero una concepcin reduccionista
de memoria repetitiva, mecnica, no comprensiva y mucho menos analtica. De todo
lo dicho se desprende que la Filosofa o Teora del Derecho pretende desarrollar el
uso reflexivo y analtico (epistemolgico metodolgico) y sobre todo argumentativo
e interpretativo (hermenutico) del Derecho. Deliberacin, aprendizaje y memoria
comprensiva son los principales argumentos a favor del anlisis filosfico de cuestiones
tericas y prcticas del mundo jurdico. La filosofa del Derecho como instrumento
y herramienta de aprendizaje -uso formativo- sigue despertando bastantes expectativas
y ofreciendo elementos de una formacin integral y cabal para un buen jurista.

VI. La filosofa jurdica como saber metacientfico y metajurdico

Para un sector importante de la filosofa contempornea la filosofa no es sino una teora
de la Ciencia, que especula sobre la posibilidad y los lmites de ella, sus mtodos, contenidos,
procedimientos y valores. En efecto, uno de los problemas ms importantes de la filosofa
gira en torno a la investigacin del conocimiento; pero de aqu no debemos deducir
que toda la filosofa se reduzca a pura epistemologa. La tensin entre ciencia y filosofa
se convierte en un tema dominante en toda la filosofa jurdica contempornea que,
indudablemente, afecta a la definicin de ciencia jurdica. En esta tensin de estos dos
modos de saber se mueven prcticamente la mayora de corrientes filosficas.

51 La palabra idiota viene etimolgicamente de iditots, que significa aquel que se ocupa slo de sus propios
asuntos privados y particulares, mientras que polits significa miembro de la polis o ciudadano. En ingls
polite significa educado, ordenado; en francs se habla de polites como ciudadana. Rodrguez Andrados, F.,
Ilustracin y poltica en la Grecia clsica, Madrid, Biblioteca de Poltica y sociologa, Rev. de Occidente.

90
 Derecho en Libertad

En este sentido, resulta obvio que la ciencia jurdica no se basta por s sola para
explicar los cimientos, pilares y bases metodolgicas que subyacen a ella, ni tampoco
los valores e ideas que estn ms all de ella y que son precisamente los que le dan
sentido. La conciencia de incompletud o insuficiencia metodolgica, epistemolgica
y estimativa jurdica ha generado una prolija e interesante reflexin filosfica sobre
el Derecho. Y, consiguientemente, podemos advertir dos partes fundamentales de la
Filosofa jurdica: la fundacin de la Teora general o fundamental del Derecho para aclarar
los conceptos bsicos que constituyen la cimentacin de toda la realidad jurdica, as
como tambin de toda ciencia jurdica; y el restablecimiento de la problemtica estimativa
o axiolgica del Derecho.52
Podemos propiamente hablar de la ciencia jurdica?, qu estatuto cientfico
tiene la ciencia jurdica?, entre las ciencias existentes, en qu lugar podramos situarla?,
cmo ha evolucionado el problema epistemolgico de la ciencia jurdica?, cul es
el objeto de la ciencia del Derecho, qu mtodo o mtodos utilizados existen para alcanzarlo?

Estamos ante una reflexin amplia de la teora de la Ciencia jurdica o, si se

prefiere, Teora de la teora de la ciencia jurdica, Saber acerca del saber jurdico, por
tanto, saber metajurdico. La filosofa del Derecho no puede construirse al margen de
la ciencia jurdica, ni prescindiendo de ella, su reflexin parte y gira en torno al mbito
jurdico como normatividad. Como dice el profesor Peces Barba: La teora de la ciencia
jurdica supone la concrecin de esa relacin entre Filosofa y Ciencia, donde la reflexin
filosfica-lgica, en la denominacin tradicional o metodolgica, establece los fundamentos
de la propia ciencia, en este caso de la ciencia jurdica.53
Es, un puente tendido entre la filosofa y la ciencia, tratando de buscar las fuentes
metodolgicas de la ciencia jurdica. Bobbio lo denomina metajurisprudencia. La filosofa
poltica y jurdica (nacen de la mano) como metajurisprudencia. Nos encontramos ante
un conocimiento sobre el saber jurdico, un saber sobre el saber, que aproxima filosofa
y ciencia y las pone en comunin crtica y reflexiva. Su reflexin sobre el conocimiento
jurdico le obliga al rigor, y la misma preocupacin por el estatuto epistemolgico del
conocimiento jurdico la hace cientfica en algn sentido.54
La teora de la ciencia jurdica incluira de forma ms amplia el estudio de la
metodologa jurdica, es decir, las bases epistmicas del conocimiento jurdico. De esta
forma, dice Bobbio: El problema metodolgico es problema filosfico, en cuanto es el
problema el valor de la ciencia en particular, porque a nosotros afecta, de la ciencia del
Derecho...55

52 Recasens Siches, Lus., Filosofa del Derecho, Mxico, Porra, 1965, p. 11. Nota: la distincin entre Ciencia
y Filosofa del Derecho puede ser esclarecida con la distincin entre juicios de hecho y juicios de valor. Bobbio,
Norberto, Filosofa del Diritto e Teora generale del diritto, trabajo recogido en su libro Studi sulla Teora generale
del Diritto, cit. p. 27-52, p. 49.
53 Peces Barba, G., Introduccin a la Filosofa del Derecho, Madrid, Debate, 1983, p. 281. El alegato ms famoso
contra la cientificidad del saber jurdico se encuentra en la clebre conferencia de Kirschaman, pronunciada
en 1847 en una sociedad jurdica de Berln, sobre la falta de valor de la jurisprudencia como ciencia. Kirchaman
sostuvo que tres palabras rectificadoras del legislador convierten a bibliotecas enteras en basura y que la
jurisprudencia no es ciencia porque su objeto cambia. La constante volatilidad, diacrona y cambio del derecho
como objeto de investigacin cientfica nada permanente dificultara su estudio, convirtindolo en un conocimiento
vago e impreciso. Vase Larenz, Karl, Metodologa de la Ciencia del Derecho, 2 ed., Barcelona, Ariel, 2001.
54 Ibdem, p. 282.
55 Ibdem, p. 284. Norberto Bobbio (aun siendo paradjicamente positivista), desde la perspectiva rigurosa
de la filosofa de la ciencia, seal que la concepcin racionalista y positivista de la ciencia ha negado estatuto
cientfico a la ciencia jurdica porque el saber jurdico no se poda incluir en esos modelos de ciencia.

91
Derecho en Libertad

Tratando de hacer una sntesis, podemos afirmar que la Filosofa jurdica aborda
el estudio del derecho en su esencia y mismidad, con sus caractersticas y criterios axiolgicos;
mientras que las distintas ciencias jurdicas particulares estudian el Derecho en algunas
de sus parcelas o campos delimitados. La filosofa, pues, atiende a alcanzar una concepcin
integral y global del fenmeno jurdico, mientras las ciencias jurdicas (en plural- Derecho
corporativo) atienden a estudiar las partes de ste.

El gran profesor Lus Legaz y Lacambra sintetizaba cuatro temas principales,

como resultado de la evolucin histrica, en la Filosofa jurdica actual:56 1) el problema
del concepto universal del Derecho, 2) el tema del Derecho natural (tema tico y valorativo),
3) el problema ontolgico (problema de la realidad y el ser del Derecho) y 4) los problemas
de la lgica jurdica en relacin con la teora de la ciencia jurdica. De alguna forma,
estos cuatro apartados se pueden sintetizar en tres grandes ejes temticos u objetos
de estudio de la Filosofa jurdica. Michel Villey, por su parte, estructura nuestra disciplina
en una Ontologa jurdica, una Metodologa jurdica y una Axiologa jurdica.57
Histricamente alguno de estos problemas ha dominado sobre los otros en el sistema
de la filosofa del Derecho. La Ontologa jurdica o Teora del Derecho se ocupara
del problema de qu es el Derecho, la composicin de la norma, tipologas, estructura
y lgica de las normas.

La reflexin iniciada por los griegos y continuada por los jurisconsultos romanos
sobre aspectos jurdicos y filosfico-jurdicos ha sido continuada por las actuales teoras
iusfilosficas modernas y contemporneas. Los problemas interpretativos, valorativos
y metodolgicos planteados por esas teoras del Derecho continan abiertos al debate,
la reflexin y la investigacin. Indudablemente, comulgo y comparto con la opinin
de que va siendo hora de olvidar un cierto Derecho natural metafsico, extrahistrico,
eterno e inmutable; un Derecho natural no secular, rancio y trasnochado; pero esto
no descarta un iusnaturalismo renovado, crtico y progresista que sirva de inspiracin
y acicate al Derecho positivo, pidindole cuentas,mejorndolo, exigindole que sea
acorde con criterios de justicia actuales, en definitiva, reivindicando no slo legitimacin
social, sino una mayor legitimidad moral, poltica y jurdica.

Podemos decir que la Filosofa del Derecho consiste en una reflexin radical
sobre el saber jurdico, su posibilidad y sentido, sus procedimientos y metodologa,
es decir, el Derecho como facticidad y validez, efectividad social y jurdica y legitimidad
axiolgica y estimativa. Considero que esta definicin aproximativa nos puede ayudar
a dilucidar e ir perfilando un concepto ms claro, lcido y ntido en esta visin de doble
sentido del Derecho como Ser (ontologa y ciencia jurdica) y el Derecho como deber
ser (axiologa jurdica o teora de la justicia).

56 Legaz y Lacambra, Luis, Filosofa del Derecho. Barcelona, Bosch. 1972. Legaz y Lacambra, Luis, Horizontes
del Pensamiento Jurdico, Estudios de Filosofa del Derecho. Barcelona, Edit. Bosch. 1960 ; Elsenhart, Hugo,
Philosophie des States oder Allgemeine Social Theorie, 2 tomos, 1843. A inicios del siglo XIX, Hugo haba presentado
la versin tripartita de la ciencia del derecho, es decir, dogmtica jurdica, historia del Derecho y filosofa
del Derecho; ms tarde esta versin se convirti en bipartita. Vase Vieweg, Theodor: Tpica y Filosofa del
Derecho, Barcelona, Gedisa, 1991.
57 Villey, Michel, Philosophie du droit. Dfinitions et fins du droit, Pars, Dalloz, 1975, p. 164-165. Garca Maynez,
Eduardo, Filosofa del Derecho, 11 ed., Mxico, Porra, 1999.

92
 Derecho en Libertad

VII. Propuestas para la reforma de la enseanza del Derecho

1. La enseanza del Derecho adolece de una visin excesivamente formalista y
normativista

Una nueva enseanza del Derecho debe tomar en cuenta un modelo amplio, flexible
y abierto de ciencia jurdica. En nuestras facultades y escuelas de Derecho sigue existiendo
una imagen errnea y falaz de ciencia jurdica como ciencia sistemtica, hermtica,
coherente y autnoma, que pretende no tener conexin con las ciencias sociales y
humanas. Este formalismo jurdico conservador y retrgrado ha empobrecido enormemente
una visin amplia y profunda del Derecho. Sin duda, el Derecho es un fenmeno ms
indeterminado, complejo y abierto de cmo se sigue enseando en muchas universidades
de nuestro pas. Igualmente el formalismo jurdico ha degradado la imagen actual
del jurista convirtindolo en mero autmata o mero tcnico u operario del Derecho.
La enseanza formalista del Derecho ha insistido mucho en el desarrollo de la memoria
repetitiva y no en una concepcin de memoria comprensiva e integradora, mientras
que la nueva enseanza del Derecho requiere del desarrollo de la capacidad argumentativa
y el razonamiento jurdico. El dominio del lenguaje, la interpretacin y la lgica jurdica
sigue siendo el instrumento fundamental de todo profesional del Derecho.

2. La enseanza del Derecho debe conectarse a la investigacin jurdica

En segundo lugar, no vamos a mejorar la prctica docente del Derecho si no mejoramos

la investigacin jurdica, pues la investigacin cientfica de los docentes revierte de
forma directa e indirecta en la mejora y calidad de la prctica de la enseanza del Derecho.
A nivel institucional, considero que es imprescindible mejorar las polticas pblicas
educativas sobre investigacin cientfica con la finalidad de generar nuevos conocimientos,
productos novedosos de renovacin pedaggica, incentivar a los maestros en la tarea
de investigacin, generar futuros investigadores, crear grupos de investigacin y estudio,
redes de investigacin locales, nacionales e internacionales que favorezcan el debate
de ideas, concepciones, doctrinas y corrientes del Derecho.

3. La enseanza del Derecho requiere una formacin permanente del cuerpo de

profesores

La calidad de cualquier institucin acadmica depende directamente de la calidad,

diversidad, especializacin y vocacin de su cuerpo docente. El cuerpo docente configura
y constituye los sujetos agentes del proceso de enseanza-aprendizaje. El conjunto del
profesorado elabora los planes de estudios, disea los programas docentes especializados,
evala los procesos de enseanza-aprendizaje, en este sentido, se convierten en los
responsables de los resultados, metodologa empleada en clase, la bibliografa utilizada,
la seleccin de los estudiantes. En la actualidad, un alto porcentaje de profesores del
Derecho se dedican a la docencia por hobbie, relaciones o status social, pues en su amplia
mayora ejercen como abogados, jueces, magistrados. En consecuencia, precisan de
una mayor formacin permanente y continua que revierta en la mejora de la calidad
de la enseanza.

93
Derecho en Libertad

4. La enseanza del Derecho depende de una revisin del modelo metodolgico

En las facultades y escuelas de Derecho en toda Amrica Latina se sigue teniendo el

modelo metodolgico excesivamente normativo, positivista y formalista del Derecho
que desprecia cualquier contenido extranormativo proveniente de la sociologa jurdica
y la ciencia poltica y la filosofa del Derecho. La atencin sigue centrada exclusivamente
en los cdigos jurdicos, manuales y leyes y se han omitido otras fuentes importantes
del Derecho como los principios generales del Derecho, los tratados internacionales,
la jurisprudencia y la misma doctrina jurdica. La enseanza del Derecho tradicional
ha transmitido el conocimiento jurdico desde un fuerte monismo y pureza metodolgica.
En este sentido es imprescindible implantar un pluralismo metodolgico si queremos
cambiar el actual panorama de nuestras facultades de ciencias jurdicas.

Debemos fomentar una tendencia multidisciplinar de carcter interfacultativo o

interdepartamental en nuestras universidades. Slo as podremos evitar el empobrecimiento
intelectual de los estudios jurdicos que ha provocado la clausura formalista y positivista
poco dispuesta hacia otros conocimientos jurdicos como son la Historia del Derecho,
Sociologa del Derecho, Filosofa del Derecho, Teora del Derecho, Teora del Estado,
tica jurdica, Teora de los Derechos Humanos, Derecho romano, Hermenutica
jurdica, etc.

5. La enseanza del Derecho sufre una excesiva ramificacin y separacin de reas

La excesiva ramificacin y especializacin del Derecho hace necesaria una visin metodolgica
integradora. La filosofa busca una concepcin integral y global del fenmeno jurdico,
mientras las ciencias jurdicas (en plural) o ramas del Derecho atienden a estudiar sus
respectivas parcelas. En esta lnea, la Teora o Filosofa del Derecho cumple esta funcin
integradora del Derecho excesivamente ramificado en compartimentos estancos y ramas
jurdicas en muchas ocasiones demasiado inconexas como Derecho civil, mercantil,
fiscal, administrativo, procesal La Teora o Filosofa jurdica aborda problemas como:
Qu modelo de ciencia jurdica queremos ensear?, qu metodologa debemos utilizar
en la enseanza del Derecho? Por consiguiente, una buena teora jurdica es aquella
que estructura, organiza y analiza las distintas parcelas del Derecho en construcciones
dogmticas de alto nivel, construcciones tericas que son imprescindibles en la ciencia
jurdica para el futuro ejercicio prctico de los profesionales del Derecho.

6. La enseanza del Derecho precisa de una educacin para los derechos humanos

Es paradjico y sintomtico, como afirma Miguel Carbonell, que en la abundante y

prolija bibliografa mexicana existente sobre Derecho Constitucional y Poltico, ningn
libro haga referencia o mencin especial a las graves violaciones que se cometen de
derechos humanos en nuestro pas. En este sentido, es urgente y vital activar una educacin
para los derechos humanos. Los derechos humanos constituyen un conjunto de facultades
e instituciones que, en cada momento histrico, han ido concretando las exigencias
de la dignidad, igualdad y libertad humana, exigencias fundamentales que forman
parte de sociedades democrticas desarrolladas. Si queremos educar nuevos profesionales
para una reforma de la administracin de justicia, es preciso revitalizar una Educacin
fuerte en valores cvico-jurdicos y democrticos.

94
 Derecho en Libertad

7. La enseanza del Derecho requiere de una enseanza de la tica

Es sumamente peligroso para una sociedad fomentar una educacin excesivamente

tcnica que no tenga en cuenta los valores ticos, polticos y normativos bsicos para
la configuracin de un Estado democrtico y social de derecho. La incorporacin de
valores fundamentales es un paso decisivo para construir una educacin integral de
personas autnomas y futuros ciudadanos. Sin duda, todo estudiante de Derecho en
su futuro profesional como abogado, fiscal, juez, magistrado se va a encontrar con dilemas
y situaciones difciles en los que tendr que tomar decisiones concretas. Sin duda, nuestra
sociedad mexicana padece un grave y alarmante problema de corrupcin pblica,
ampliamente extendido en el mundo de la abogaca. La educacin jurdica debe tomar
en cuenta una educacin tica integral. Este fenmeno ominoso de la corrupcin de
la vida poltica, que afecta al funcionamiento de las instituciones bsicas del Estado de
derecho, la proliferacin de mafias de distinto signo, la desigualdad de gnero, el
individualismo posesivo, la falta de igualdad de oportunidades, recursos y bienes, el dficit
de solidaridad colectiva, la fuerte polarizacin social, el aumento de actitudes etnocentristas,
racistas y xenfobas cuestionan constantemente nuestro modelo de enseanza del Derecho,
deberamos optar no slo por una educacin de conocimiento jurdicos sino una educacin
para una ciudadana activa, tica y responsable de nuestros discentes.

8. La enseanza del derecho est claramente conectada con una concepcin amplia,
social y democrtica de Estado de derecho

Los derechos humanos estn claramente conectados e imbricados al proceso de educacin

cvico-poltica dependiente del sistema educativo; pero tambin a su articulacin institucional
de un Estado democrtico y social de derecho si queremos desarrollar, consolidar y
fortalecer el actual modelo de democracia constitucional y deliberativa. El Estado
democrtico de derecho es un proceso de conquista histrica de los derechos fundamentales
expresado a travs de reivindicaciones, luchas polticas, disidencias colectivas o de formas
de resistencia al poder establecido. La historia concreta de los derechos fundamentales,
por ejemplo, puede entenderse como un proceso de aprendizaje colectivo de este tipo,
interrumpido por derrotas y conquistas. El Estado democrtico de derecho aparece
en su conjunto no como una construccin acabada, sino como una empresa accidentada,
irritante, encaminada a establecer o conservar, renovar o ampliar un ordenamiento
jurdico legtimo en circunstancias cambiantes.

Como expresa bien el profesor Elas Daz: El Estado de derecho no es slo

una cosa de juristas, nica y exclusivamente una cuestin jurdica. En l, como siempre
tendra que ser, el derecho y el Estado no son sino medios oportunos, puede que
imprescindibles, para un fin ms esencial: no se hizo el hombre para ellos, sino ellos para
el hombre, para los seres humanos. A quienes el rigor ms importa que aqul exista,
funcione y sea real y gobernantes sino a los ciudadanos, a sus derechos, a sus libertades
y necesidades; y muy especialmente les interesa a aquellos que pueden protegerse menos,
o nada, por sus propios medios, empezando por los de carcter econmico.58
En resumen, en oposicin a una concepcin autoritaria, formal y jerrquica
educativa no existe mejor antdoto contra la intolerancia, la seguridad dogmtica, la falta
de investigacin y profundizacin docente, el incipiente relativismo y eclecticismo
metodolgico, el inmovilismo vegetativo docente que fomentar el pluralismo crtico
y reflexivo, la educacin para los derechos humanos y libertades fundamentales, el
desarrollo de la igualdad dentro de un marco de convivencia democrtica, el debate
pblico constante de ideas, la tolerancia activa y comprensiva.

58 Daz, Elas, Filosofa del Derecho: legalidad y legitimidad, Madrid, Fundacin Juan March, 1999, p. 135.

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Derecho en Libertad

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98
 Apuntes en torno a la descentralizacin de los
procesos electorales en Mxico

Gabriela SALAZAR 1

Sumario:
I. origen del sistema actual de organizacin electoral.
II. Un sistema hbrido de organizacin electoral: su funcionamiento.
III. Efectos que provoca el sistema hbrido de organizacin electoral.
IV. Propuesta: un sistema mixto con atribuciones claras y descentralizacin efectiva.
V. Conclusin

El propsito del presente trabajo es esbozar las condiciones mnimas que deberan
tener tanto la legislacin federal como estatales en materia electoral en Mxico, para
cumplir el principio de una descentralizacin electoral efectiva. Partimos de la
premisa de que actualmente, aunque se habla de descentralizacin en nuestro pas
en materia electoral, en la prctica se cuenta con dos estructuras burocrticas para
la organizacin electoral (una federal, el IFE, y 32 organismos electorales estatales),
lo cual no slo representa un enorme gasto, sino que provoca un sinfn de duplicidades
y riesgos de errores en la preparacin y organizacin de los procesos electorales,
que pueden llegar a tener (y ya lo tienen en cierta medida) un impacto negativo en
la eficiencia de las elecciones, y con ello, en la confianza y transparencia del proceso
electoral en su conjunto.

I. Origen del sistema actual de organizacin electoral

Si revisamos la historia de Mxico en materia electoral, observamos que a partir de
1946, con la creacin de la Comisin Federal de Vigilancia Electoral a nivel federal
y sus correlativos en los estados, comienza una etapa que va de la descentralizacin
electoral hacia la centralizacin y, ms concretamente, a la conformacin de un
sistema hbrido de organizacin electoral.

1 Profesora de la Facultad Libre de Derecho de Monterrey y del Instituto Tecnolgico y de Estudios

Superiores de Monterrey. El presente artculo es un extracto de la ponencia presentada en Conferencia
Internacional de la Fundacin Latin American Network in Government and Public Policy (Lat-net), adscrita a
la Universidad de Nuevo Mxico, realizada en Albuquerque del 10 al 13 de septiembre de 2008. La
ponencia fue parte de un panel presentado por la EGAP (Tecnolgico de Monterrey) denominado
Condiciones mnimas para la descentralizacin de los procesos electorales en Mxico

99
Derecho en Libertad

Durante el siglo XIX, y hasta la ley electoral de 1946, los estados y los municipios
se hacan cargo de la organizacin de las elecciones, incluyendo el manejo del padrn
electoral. La ley electoral de 1918 estableca que los consejos de listas electorales se
integraran en cada estado con 9 miembros sorteados de entre candidatos propuestos
por el ayuntamiento.

Los presidentes municipales estaban encargados adems de la publicacin de

las listas electorales, del seccionamiento de los distritos, del registro de candidatos, de
la impresin de las credenciales de elector y de las boletas electorales, del registro de
representantes de partidos y de la designacin de los funcionarios de casilla.

No exista un padrn electoral nacional, sta era una funcin de los municipios.
Tampoco haba una autoridad federal electoral, sino solamente el colegio electoral
federal, que se constitua para validar las elecciones federales de diputados y Presidente
de la Repblica, pero que no tena ninguna funcin en la organizacin de las elecciones.

En 1946, bajo el mandato del presidente Manuel Avila Camacho, se forma la

Comisin Federal Electoral y el Consejo del Padrn Electoral, ste ltimo ya con funciones
de distritacin y elaboracin del padrn. A la par con la creacin de esta institucin
federal para la organizacin de elecciones, se crean organismos electorales estatales
en cada una de las entidades de la repblica. Cabe sealar que durante el periodo que
va de 1947 hasta 1996 es decir, durante 49 aos- la organizacin electoral en Mxico
estuvo bajo la tutela de los gobiernos, ya sea federal o estatales, pues directamente
la Secretara de Gobernacin o las secretaras de gobierno de las entidades eran quienes
encabezaban los organismos electorales y tenan una influencia directa en la preparacin
y vigilancia de los procesos electorales en el pas.

II. Un sistema hbrido de organizacin electoral: su funcionamiento

En agosto de 1990, bajo el mandato del presidente Carlos Salinas de Gortari se crea
el Instituto Federal Electoral como organismo pblico y con personalidad jurdica
propia, encargado de la organizacin de las elecciones, no obstante, el Gobierno segua
manteniendo la presidencia de los organismos electorales. En 1990 tambin se crea
el Registro Federal de Electores (RFE) y se instituye una nueva credencial de elector.

Con las reformas electorales efectuadas en 1996 se inicia una nueva etapa en
la organizacin electoral, ya que la direccin de los organismos electorales se ciudadaniza
y es conformada por ciudadanos electos ya sea por el Congreso de la Unin en el caso
federal y por los congresos estatales en las entidades, mediante procedimientos de
convocatoria pblica. Tambin se ciudadanizan los organismos electorales en todos
los niveles, es decir, las comisiones municipales electorales, los consejos distritales y
las mesas directivas de casilla, stas ltimas responsables de recibir directamente la
votacin ciudadana.

Cmo opera entonces el sistema hbrido al que nos referimos?: en un primer

plano, a nivel normativo, el sistema electoral mexicano contempla una legislacin electoral
federal (Cdigo Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, conocido como
COFIPE) que regula la organizacin electoral para los comicios de Presidente de la
Repblica, diputados federales y senadores. Existe adems una legislacin electoral
en cada una de las 32 entidades federativas, que norman las elecciones de gobernador,
diputados locales y ayuntamientos.

100
 Derecho en Libertad

Por otro lado, tanto a nivel federal como estatal existen dos estructuras
tcnico-operativas para la realizacin de elecciones.

El IFE se integra por un Consejo General de consejeros electorales y un

Servicio Profesional Electoral a nivel ejecutivo y central; a su vez, cuenta con rganos
desconcentrados denominados Vocalas Ejecutivas en cada estado que tienen una
estructura similar a la del IFE a nivel nacional (con vocales de capacitacin, de
organizacin, de comunicacin, etc.).

En los estados, los organismos electorales se componen tambin por un consejo

ciudadano y un cuerpo tcnico administrativo. A esto hay que sumar que en ao de
elecciones se constituyen adems consejos o comisiones municipales y/o distritales.

La estructura burocrtica electoral es entonces un enorme aparato tanto a nivel

federal como estatal, que eroga grandes cantidades de recursos para su permanencia
y operacin.

El problema central al que hace referencia este trabajo tiene una doble
perspectiva: por un lado, es necesario hacer empatar la legislacin electoral federal
con cada una de las estatales para poder llevar a cabo elecciones eficientes, ya que
cada entidad tiene clausulas especficas sobre su proceso electoral; y por otro lado,
las estructuras del servicio profesional electoral (equipos tcnicos) tienen que
coordinarse de manera muy efectiva en cada una de las etapas del proceso electoral.

Para lograr conjugar eficazmente ambas legislaciones tanto en temas de

fondo como en aspectos operativos y logsticos, desde 1991 el IFE y los organismos
estatales celebran convenios de apoyo y colaboracin.

Los principales temas que regulan estos convenios son:

a. El padrn electoral y las listas nominales de electores. Mediante los

convenios se determina la informacin que el IFE debe brindar a los estados
en materia de padrn electoral y listas nominales, pues el IFE concentra dicha
funcin y los organismos electorales estatales estn sujetos a los datos que ste
les proporciona.2 Tambin es el responsable de llevar a cabo el seccionamiento
distrital cuando as se requiera en cada uno de los estados.

b. La capacitacin electoral. Que abarca desde los mecanismos para seleccionar

a los funcionarios de las mesas directivas de casilla, hasta los contenidos de
la capacitacin electoral.

c. La organizacin electoral. Que contempla la logstica y operatividad de

la ubicacin de casillas, su instalacin y su funcionamiento, el hecho de que
exista una mesa directiva de casilla nica o separada, los insumos necesarios
para las casillas, entre los ms importantes.

2 Baja California es el nico estado que ha realizado un ejercicio de padrn estatal, con la creacin del
Registro Estatal de Electores en el ao de 1991. Este proceso de credencializacin estatal, paralela a la
que realizaba el IFE, fue derogada de la ley estatal en octubre de 2006. Es decir, el padrn estatal estuvo
vigente durante 14 aos. Algunos de los principales motivos que tuvieron para cancelarla es que haba
inconsistencias entre el padrn estatal y el federal, dado que los ciudadanos daban mayor importancia
a la credencial federal, por ser adems considerada en Mxico un documento de identificacin oficial.

101
Derecho en Libertad

Existen otros temas de cooperacin, tales como la colaboracin en materia

de difusin, de servicio profesional electoral o de resultados preliminares el da de
las elecciones, sin embargo, los tres mencionados constituyen la parte medular y
muchas veces conflictiva como veremos en el siguiente apartado- de los convenios.

En la prctica, a pesar de que el convenio llega a regular aspectos muy puntuales

y precisos para la coordinacin electoral, se presentan situaciones que afectan el ptimo
desarrollo electoral y que son consecuencia de todo acuerdo entre partes, como son
el incumplimiento de lo acordado, el cumplimiento parcial de lo acordado, hasta el nivel
de profesionalismo y buena disposicin que haya entre el organismo estatal y la vocala
ejecutiva del IFE en cada estado.

III. Efectos que provoca el sistema hbrido de organizacin electoral

Las consecuencias ms importantes que provoca este sistema hbrido (normativo
como operativo) tienen que ver con la duplicacin de funciones en materia de
organizacin y capacitacin electoral, que son los aspectos medulares de todo proceso
electoral y que pueden llegar a impactar la eficiencia del proceso mismo y con ello,
la confianza ciudadana en las elecciones. Sumado a lo anterior, Mxico tiene
actualmente uno de los sistemas electorales ms costosos del mundo y en esto
contribuye sin duda esta doble estructura organizativa.

Nos concentraremos en explicar algunos efectos importantes en materia de

organizacin y capacitacin electoral. El siguiente listado no es exhaustivo, pero
representa elocuentemente algunos de los casos ms significativos que vivimos en
Mxico en la organizacin de elecciones:

a. El primer problema a enfrentar el da de las elecciones es que existen dos

mesas directivas de casilla, esto es, dos equipos de ciudadanos seleccionados
mediante procesos de insaculacin o sorteo (aqu comienza la cadena de
duplicidades). Para darnos una idea de lo que esto representa, en el proceso
electoral del 2006 en Nuevo Len la Comisin Estatal Electoral seleccion
a 40,248 ciudadanos, mientras que el IFE hizo lo mismo con otro tanto.
Considerando que en Mxico es reciente la participacin ciudadana mediante
sorteo en la organizacin electoral, ambos organismos se ven en serias
dificultades para garantizar este reclutamiento de ciudadanos y, sobre todo,
para asegurar su presencia en la casilla el da de las elecciones, ya que
su ausencia puede provocar diversos tipos de impugnaciones.

b. Otro punto de conflicto es la modalidad de la casilla electoral. Existen

estados en los que se ha llegado a acordar la llamada mesa nica, un solo
equipo de funcionarios de casilla (siempre funcionarios federales que reciben
la votacin estatal, 3 mientras que en otros estados se acuerda la mesa
separada es decir, dos equipos de ciudadanos. En ambos casos, el espacio
fsico de la casilla es el mismo. Sin embargo, la prctica ms comn en Mxico
ha sido la mesa separada, ya que los estados prefieren mantener el control
sobre la organizacin de la eleccin local.

3 Un ejemplo de ello fue el estado de Nuevo Len en 1997. En dicha ocasin, el IFE y la CEE acordaron
una mesa nica con funcionarios slo federales que recibieron la votacin local y federal. En ese momento,
dada la reciente ciudadanizacin de la CEE en Nuevo Len, el organismo electoral local prefiri dejar
la eleccin local en manos del IFE, tanto en organizacin, como en capacitacin, como en recepcin de
la votacin.

102
 Derecho en Libertad

c. Un aspecto ms es el funcionamiento mismo de la casilla electoral, en la

que tienen que convivir dos equipos de ciudadanos capacitados para aplicar
reglas diferentes relativas al padrn, a la recepcin de la votacin, al llenado
de actas electorales o al conteo de los votos. Un ejemplo muy simple pero
que enfrentan numerosos estados es que los horarios de apertura de la casilla
estatal y la federal son diferentes, lo que causa no slo confusin entre los
ciudadanos, sino que tambin complica y retrasa la apertura de la casilla
y la recepcin de la votacin.

d. En materia de capacitacin electoral, cada grupo de funcionarios de

casilla es capacitado de acuerdo a las reglas de la legislacin de que se trate,
por dos equipos de capacitadores de cada organismo electoral, con el efecto
adems de un doble costo en materiales didcticos y de capacitacin que se
producen y aplican de forma separada.

e. En materia de recursos humanos, se presenta obviamente un doble equipo

de supervisores, capacitadores, coordinadores de zona, regionales, etc.,
llegando incluso a la prctica comn del pirateo de empleados entre ambos
organismos, a pesar de las clusulas establecidas en los convenios para
evitarlo.

A esto hay que sumar la gran cantidad de recursos econmicos aplicados en

cada proceso electoral por parte de las dos organizaciones electorales y los costos
que conlleva sostener dos estructuras tcnico-operativas de manera permanente.

De acuerdo con la Encuesta Mundial sobre el Costo del Empadronamiento

y las Elecciones, elaborada por el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo
(PNUD) y la Fundacin Internacional para los Sistemas Electorales (IFES) difundida
durante la segunda mitad de mayo de 2006, el costo de las elecciones en Mxico
prcticamente duplica al que se destina en regiones con alto nivel de desarrollo
econmico. Por ejemplo, en Estados Unidos y en el oeste de Europa las elecciones
tienen un costo de entre uno y tres dlares por elector mientras que en Mxico es
de cerca de 5.9 dlares per cpita, sin considerar los costos de las elecciones en los
32 estados. Estos costos tambin son superiores a los de otros pases de la regin,
como Chile con un costo per cpita de 1.2 dlares; Costa Rica, 1.8; Brasil, 2.3 dlares.

En la eleccin local del 2006, por ejemplo, el costo por voto en Nuevo Len
fue de 76.65 pesos (casi 7 dlares), es decir, vemos que el costo por voto de una eleccin
local puede llegar a ser incluso mayor al costo del voto de la eleccin federal.

En este apartado nos hemos concentrado en algunos efectos causados por la

doble normatividad y estructuras referidos exclusivamente a la parte organizativa y
logstica del proceso electoral, pues consideramos que los ejemplos son muy represen-
tativos de la situacin actual.

Sin embargo, no queremos dejar de apuntar que el hecho de tener dos legis-
laciones y estructuras provoca consecuencias en casi todos los temas que tienen que
ver con la vida electoral, desde el financiamiento a los partidos polticos, su fiscalizacin,
la duracin de las campaas electorales, la regulacin de precampaas, la regulacin
de la propaganda electoral y los medios de comunicacin, la educacin cvica y poltica
de los ciudadanos, entre los ms relevantes, pues la lista podra continuar.

103
Derecho en Libertad

IV. Propuesta: un sistema mixto con atribuciones claras y descentralizacin

efectiva
La organizacin electoral en Mxico a partir de 1990 se ha caracterizado
entonces por un sistema de corte mixto entre autoridades electorales federal (IFE)
y estatales. En se momento, dicha estructura respondi a un contexto especfico en
el que era necesario recuperar la confianza ciudadana en las elecciones y garantizar
el profesionalismo y la eficiencia en la preparacin y vigilancia de los comicios en
Mxico, despus de las dudosas elecciones de 1988.

Adems, largas dcadas de control gubernamental en la vida electoral dieron

como resultado el actual sistema electoral mexicano: caracterizado por un marco
normativo complejo y con mltiples candados para asegurar la confianza de partidos
polticos y ciudadanos, con organismos electorales ciudadanos que velaran por la
imparcialidad y legalidad de los procesos y con equipos tcnicos profesionales que
garantizaran la eficiencia en la organizacin electoral.

Hoy, a 18 aos de haberse implementado dicho sistema, la evaluacin es

necesaria. En este trabajo nos interesa la relacin entre elecciones y descentralizacin.

Si entendemos por descentralizacin el proceso mediante el cual se transfiere

poder y toma de decisin a ncleos perifricos en cualquier institucin u organizacin,
entonces la pregunta de esta evaluacin debera ser: qu tan conveniente es hoy
contar con normativas distintas para lo electoral y con dos estructuras burocrticas
para la operacin de las elecciones en Mxico?

Como bien seala Nohlen, estudioso de los sistemas electorales en el mundo

y partidario del mtodo emprico-histrico para el diseo de dichos sistemas:

No existe un sistema electoral ideal, stos funcionan en contextos complejos de factores

diferentes que cambian el tiempo. No existe ningn best-system: el mejor sistema es el que
mejor se adeca. No hay ninguna solucin institucional general, toda solucin tiene
que ser confeccionada conforme a las caractersticas de cada pas (Nohlen: 2001).

Intentar un rediseo normativo y operativo del sistema electoral en Mxico,

que tendiera a una descentralizacin efectiva, rebasa en mucho los alcances de este
trabajo; no obstante, queremos bosquejar algunas ideas generales que pueden servir
como punto de partida para la discusin del tema.

En primer lugar habra que subrayar que la descentralizacin efectiva debe

tener como objetivos la optimizacin de recursos econmicos y humanos, la garanta
de profesionalismo y eficiencia en la organizacin de los comicios, y la consolidacin
de la confianza ciudadana en lo electoral.

Habra que distinguir claramente dos planos: el de las normas y leyes y uno
ms, el de la operacin y aplicacin de dichas normas.

104
 Derecho en Libertad

El plano normativo de lo electoral tendra que partir de una legislacin

electoral general para todo el pas, una homologacin de normas, procedimientos
y procesos operativos. Con ello no queremos decir que haya una ley federal que se
aplique en todos los estados, sino al contrario, una legislacin que pudiera ser
diseada y consensuada tanto por las actuales autoridades federales como estatales,
extrayendo las mejores experiencias y prcticas que se han obtenido en 18 aos y
que son material invaluable para propuestas y mejoras.

La propuesta especfica en este sentido sera realizar una autntica discusin

y anlisis de las prcticas electorales, en la que hubiera un reconocimiento y respeto
de autonomas entre autoridades federales y estatales para generar un marco
normativo general en el que cada autoridad tuviera mbitos de competencia claramente
diferenciados.

Este ejercicio no presupone ni la desaparicin del IFE ni la desaparicin de

los organismos electorales estatales, tampoco la federalizacin de las elecciones ni
su descentralizacin total, sino una genuina descentralizacin en la que cada una de
las partes mantuviera y ejerciera aquellas actividades y tareas acordes a su esencia
y que han mostrado en la prctica ser ms eficaces en manos de una o de otra. Es
decir, cada organismo electoral debe hacer lo que en la prctica ha resultado ms
eficiente, dejando de lado las funciones dobles que ha hecho complejsimo y costoso
nuestro sistema electoral.

Como un primer ejercicio de propuestas mnimas para alcanzar esta descentra-

lizacin efectiva, podemos enumerar las siguientes:

a. Financiamiento pblico. El tema del financiamiento pblico a los partidos

polticos es un asunto que en el nuevo esquema debera ser llevado a cabo
desde el mbito federal, ya que actualmente, los partidos polticos reciben
recursos por parte de la autoridad federal y tambin por parte de la estatal,
a travs de mecanismos distintos de frmulas de distribucin, ya que cada
legislacin lo regula de manera separada. Hoy los partidos polticos reciben
dinero pblico de dos instancias y digamos, de 33 maneras diferentes en
todo el pas, lo cual no slo es un problema para la transparencia hacia los
ciudadanos, sino que complica significativamente las tareas de fiscalizacin
y rendicin de cuentas de los partidos polticos, tema que genera efectos
directos en la credibilidad de los partidos y de las instituciones polticas en
general.

b. Fiscalizacin a partidos polticos. El segundo tema se deriva del anterior.

Si tenemos una sola entrega de recursos, la fiscalizacin a los partidos polticos
tambin se podra ejercer de manera central. Ello adems por dos razones,
primero, porque el IFE en los 18 aos de su creacin, ha logrado consolidar
ms amplias facultades legales que los estados para las prcticas de fiscalizacin
y cuenta con slidos equipos tcnicos para llevarlas a cabo. En segundo lugar
porque actualmente la fiscalizacin se realiza a nivel estatal y luego federal,
dejando paso y hueco para mltiples inconsistencias entre ambas, ya que los
estados tienen menores y en algunos casos, escasas facultades y herramientas
para fiscalizar.

105
Derecho en Libertad

c. Padrn electoral. Un tercer tema que sera competencia de la autoridad

federal es la elaboracin, actualizacin y control del padrn electoral. En
Mxico, el proceso de empadronamiento y credencializacin ha llevado
grandes esfuerzos y recursos econmicos. Actualmente el IFE cuenta con
una slida estructura para realizarlo y hasta el momento, su funcionamiento
y control se encuentra dentro de los parmetros de eficiencia, por lo que
esta competencia debe conservarla, as como todo lo relacionado a las
campaas de difusin y promocin del empadronamiento.

d. Redimensionamiento del IFE. En el nuevo esquema, el IFE debe conservar

en su esfera de competencia, aquellas relacionadas a la homologacin de normas,
as como a las mencionadas anteriormente, sin que la lista sea exhaustiva. Pero
a nivel operativo, consideramos que el IFE debe redimensionar su estructura,
especialmente en lo que se refiere a capacitacin y organizacin electoral. En
un esquema descentralizado, los organismos electorales estatales tendran la
capacidad para organizar y operar elecciones federales y estatales en cada una
de las entidades federativas, bajo una normativa general electoral que rigiera
los principales aspectos tcnicos que vimos en el diagnstico. En tal situacin,
el IFE mantendra su estructura central de Consejo ciudadano y estructuras
menores de capacitacin y organizacin en los estados, que fungiran ms bien
como supervisoras y facilitadoras del proceso que encabecen los estados.

e. Transferencia de competencias de organizacin y capacitacin electoral

a los estados. Vimos cmo los principales problemas que hoy vivimos en los
procesos electorales tienen que ver con estos dos temas. Los organismos
electorales estatales tendran bajo su competencia la organizacin electoral
en elecciones concurrentes federales y estatales (la concurrencia en fechas
ya qued garantizada en la reforma electoral del 2007). De esta forma, se
eliminaran todos los problemas de dobles funciones y dobles equipos de
burcratas y de ciudadanos: estaramos dejando atrs la organizacin de
una doble eleccin con todo lo que ello implica en costos econmicos
y efectos en la eficiencia.

f. Cmputo electoral. El cmputo electoral lo realizara en primera instancia

un solo equipo de funcionarios de casilla estatales. Posteriormente el cmputo
de la eleccin estatal se realizara como hasta ahora en cada entidad y el
cmputo de la eleccin federal se podra hacer incluso a nivel estatal, enviando
solamente a la autoridad federal las actas consolidadas de los conteos. Hoy
la tecnologa permite y hace posible que este proceso se pueda llevar a cabo con
eficacia.

g. Facultades y recursos a los estados para la educacin cvica y la promocin

de los valores democrticos. Aunque no tratamos este tema en el diagnstico,
es uno de los ms importantes y que muchas veces olvidamos por no estar
relacionados a la organizacin electoral. En materia de educacin cvica y poltica,
actualmente el IFE tiene la facultad exclusiva y constitucional (artculo 41 de
la Constitucin federal) para desarrollar de manera integral y directa actividades
relativas a la capacitacin y la educacin cvica. El IFE es el nico rgano al

106
 Derecho en Libertad

que la Constitucin confiere expresamente, atribuciones en materia de educacin

cvica en Mxico. Esta es una tarea que tambin puede ser descentralizada
y que los estados podran realizar con mayor eficacia, pues la educacin y cultura
poltica depende de factores culturales, sociales y polticos que tienen su arraigo
en las localidades y no presentan un patrn comn que pueda ser centralizado.
Por otro lado, si la organizacin electoral se deja a los estados, stos deben contar
con estructuras permanentes de capacitacin y educacin, que haran posible
dicha tarea sobre todo en periodos de aos no electorales. Aqu se hace necesario
dar facultades constitucionales a los organismos electorales estatales para ser
la autoridad y motor de la educacin cvica y poltica en cada una de las entidades
federativas.

V. Conclusin
Hemos visto a lo largo de este trabajo que nuestro actual sistema mixto de organizacin
electoral fue el resultado de un contexto histrico y poltico singular de Mxico. Hoy,
es necesaria una seria evaluacin a dicho sistema, especialmente en el tema de la
descentralizacin efectiva, asunto que ha sido muy poco tratado en los anlisis y
discusiones en nuestro pas. El sistema hbrido ha provocado una duplicacin de
funciones y una doble estructura normativa y operativa que tienen un impacto
importante en los costos del sistema electoral y, de manera indirecta, en la eficiencia.
Tenemos hoy un sistema altamente costoso, complicado y un cuerpo de burcratas
federales y estatales como responsables de operarlo.

Creemos necesario que las autoridades estatales y federales inicien una discusin
seria, responsable y respetuosa que nos lleve, primero, a reconocer lo que significa tener
un sistema de tan alta complejidad y costos para Mxico, para que a partir de ah pueda
generarse una nueva normativa legal y operativa, que recoja la valiosa experiencia
de casi 20 aos. Debemos alcanzar un sistema electoral ms simple, ms moderno, con
instituciones federal y estatal que tengan competencias y funciones diferenciadas y,
sobre todo, que trabajen en un marco de respeto y profesionalismo y sigan cumpliendo
los encargos de legalidad, transparencia y eficiencia que deben seguir caracterizando
a nuestro sistema electoral.

107
Derecho en Libertad

Bibliografa
Becerra J., Pedro Salazar y Jos Woldenberg, La mecnica del cambio poltico
en Mxico. Elecciones, Partidos y Reformas. Cal y Arena, 2000, Mxico.

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1995). Ediciones Castillo, 1996, Mxico.

Flores Trevio, Jess (coord.) (1999), Las leyes electorales de Nuevo Len 1825-
1997. Semblanza Histrico Poltica Legislativa, Mxico, Universidad Autnoma
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Nohlen, Dieter (2001). Sistemas electorales y partidos polticos, Mxico, Fondo de

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en la World Wide Web: http//www.ife.org.mx.

Pgina institucional del Instituto Electoral de Baja California

http://ieebc.org.mx/Archivos/historia/antecedentesree.pdf, consultado el 20
de julio de 2008.

108
 El valor probatorio del atestado policial1
Lorenzo M. BUJOSA VADELL2

Sumario:
I. Introduccin. II. La polica judicial y el atestado policial.
III. Contenido heterogneo del atestado. IV. Valor procesal del atestado

I. Introduccin
Entre los importantes defectos de la realidad procesal penal que la Ley de Enjuiciamiento
Criminal pretenda superar en el momento de su promulgacin se encontraba el de la
desmesurada virtualidad probatoria que se otorgaba a las diligencias de investigacin.
De hecho, en la propia Exposicin de Motivos, el Ministro de Gracia y Justicia Alonso
Martnez afirmaba que por la naturaleza misma de las cosas y la lgica del sistema,
nuestros Jueces y Magistrados han adquirido el hbito de dar escasa importancia a las
pruebas del plenario, formando su juicio por el resultado de las diligencias sumariales
y no parando mientes en la ratificacin de los testigos, convertida en vana formalidad
y aada, respecto al acusado, que cuando ste, llegado al plenario, quiere defenderse,
no hace ms que forcejear intilmente, porque entra en el palenque ya vencido o por
lo menos desarmado. Hay, pues, que restablecer la igualdad de condiciones en esta
contienda jurdica, hasta donde lo consientan los fines esenciales de la sociedad humana

Estas frases que se acaban de transcribir proceden del 14 de septiembre de

1882, fecha del Real Decreto aprobatorio de nuestro todava vigente Cdigo procesal
penal y, a pesar de esa antigedad ms que centenaria, sigue todava hoy mostrando
serias dificultades y controversias jurdicas la delimitacin precisa de esa idea tan propia
de los sistemas acusatorios y tambin de los acusatorios mixtos- por la que el juicio
oral se entiende como la fase natural donde debe practicarse la prueba dirigida a la conviccin
judicial.3
La mencionada Ley de enjuiciamiento instaur en nuestro pas el juicio oral
y pblico4, que se abra nicamente ante una acusacin planteada por alguien distinto
del juzgador. El esquema claramente acusatorio y garantista de la fase plenaria, no se
extenda en la fase previa que permaneca en sus caracteres inquisitorios. A lo largo
del siglo XX, hubo algunas regresiones en algunas reformas ms o menos concretas.5

1 El origen de este artculo se encuentra en la intervencin del autor en el XXIX Congreso Colombiano
de Derecho Procesal, celebrado en la ciudad de Medelln, los primeros das de septiembre de 2008.
2 Catedrtico de Derecho Procesal, Universidad de Salamanca.
3 El artculo 741.I LECrim dispone: El Tribunal, apreciando segn su conciencia, las pruebas practicadas
en el juicio, las razones expuestas por la acusacin y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictar
sentencia dentro del trmino fijado en esta Ley.
4 Como se deca en la propia Exposicin de motivos, son tan radicales las reformas en l (en este Cdigo)
introducidas, que bien podan pasar por un Cdigo completamente nuevo y de carcter tan liberal y
progresivo como el ms adelantado de los Cdigos de procedimiento criminal del continente europeo.
5 Como deca Calvo Snchez, M.C., La reforma del proceso penal, conferencia inaugural del II Congreso
de Derecho Procesal de Castilla y Len -cuyas actas public el Ministerio de Justicia, bajo el mismo ttulo
en 1990- Poder Judicial, nm. 17, marzo 1990, p. 14:Estas caractersticas que hacan de nuestro proceso
penal uno de los ms avanzados del mundo occidental quiebran, en parte, en las sucesivas reformas que,
con el pretexto de acelerar el procedimiento, subvierten y desnaturalizan algunas de sus mximas, con grave
merma de las garantas para el justiciable.

109
Derecho en Libertad

Pero ha sido desde la entrada en vigor de la Constitucin de 1978 y sobre todo, a partir
de la labor paulatina del Tribunal Constitucional cuando se ha producido una importante
relectura de nuestro proceso penal desde un prisma garantizador.6
Como bien se ha dicho, la LECrim no fue bien comprendida por quienes estaban
llamados a aplicarla7, y por lo que en concreto afecta al juicio oral, a pesar de configurarse
por el legislador como la fase donde ha de desarrollarse con amplitud la prueba, donde
las partes hacen valer en igualdad de condiciones los elementos de cargo y de descargo,
y donde los Magistrados han de formar su conviccin para pronunciar su veredicto;8
todava a finales de la dcada de los ochenta era vista como una cuasi farsa, no slo
por la doctrina espaola9, sino tambin por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
en su primera condena a mi pas en la sentencia del Caso Barber, Messegu y Jabardo
(6 de diciembre de 1988).

Fue la jurisprudencia del mximo intrprete de la Constitucin la que poco

a poco acerc las cosas a su sitio, aunque, como veremos ms adelante, no sin suscitar
debates y serias dudas, sobre todo en algunos aspectos de la formacin del acervo probatorio.

En primer lugar, la STC 31/1981, de 27 de julio, destac la ineludible exigencia

de una mnima actividad probatoria producida con las garantas procesales que de
alguna forma pueda entenderse de cargo y de la que se pueda deducir, por tanto,
la culpabilidad del procesado para poder desvirtuar la presuncin de inocencia y,
por tanto, poder fundar una sentencia de condena. Pero adems, esta actividad en torno,
principalmente, a los hechos objeto de acusacin10, debe desarrollarse en principio
en el juicio oral con la prctica de los medios de prueba legalmente previstos y bajo
la vigencia de los principios de igualdad, contradiccin, inmediacin y publicidad (SSTC
31/1981, 217/1989, 41/1991, 118/1991, 303/1993, entre muchas otras).

Esta regla general, a pesar de las reiteradas afirmaciones categricas

en nuestra jurisprudencia, de inmediato suele acompaarse sin embargo de consideraciones
pretendidamente excepcionales, algunas razonables y otras menos. As pues, dentro
de ciertos lmites y en determinadas circunstancias, es posible que algunos actos procesales
previos al juicio oral adquieran trascendencia probatoria si se han respetado las garantas
necesarias para la defensa. As, la STC 80/1986, de 17 de junio, vino a establecer que

6 Sigue vigente el esquema original de la fase de investigacin dirigida por un Juez de Instruccin, que despus
no puede integrar el rgano enjuiciador. Pero las reformas que en los ltimos aos han introducido
procedimientos diversos casi por aluvin y la abundante doctrina jurisprudencial del Tribunal Consti-
tucional que se aplica en algunos casos con prioridad sobre el tenor literal de la Ley decimonnica, obligan
desde hace tiempo a la promulgacin de una nueva Ley, que sin embargo no llega a ver la luz.
7 As, es conocida la afirmacin de Fenech, M., El proceso penal, Madrid, 1978, p. 23: Desgraciadamente, esta
Ley no fue comprendida por los llamados a aplicarla ms que en su aspecto formal, desconociendo su
verdadera esencia, por lo que hemos afirmado repetidamente que se derogar sin haber entrado en vigor.
8 Se trata, de nuevo, de un fragmento de la Exposicin de Motivos de Alonso Martnez.
9 Vid, Calvo Snchez, M.C., Algunas sugerencias en torno a la futura reforma del proceso penal,Justicia, 1990,
nm. I, p. 72.
10 Pero no exclusivamente, pues, a pesar de la vigencia del derecho fundamental a la presuncin de inocencia,
el acusado ostenta tambin su derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para su
defensa (tambin del art. 24.2 de la Constitucin espaola).

110
 Derecho en Libertad

no cabe negar toda eficacia probatoria a las diligencias policiales y sumariales practicadas
con las formalidades que la Constitucin y el ordenamiento procesal establecen en garanta
de la libre declaracin y defensa de los ciudadanos, sino que requieren para reconocerles
esa eficacia que sean reproducidas en el acto de la vista en condiciones que permitan
a la defensa del acusado someterlas a contradiccin.11
En este contexto, la cuestin que se plantea en las pginas que siguen es la de
examinar hasta qu punto las actividades de la polica judicial van encaminadas slo
a la investigacin del hecho punible y, en ltimo trmino, a obtener datos tiles nicamente
para el juicio de acusacin (meras fuentes de prueba12), o si, en determinadas circunstancias,
o respecto a determinados actos concretos, cabe conceder valor probatorio a la actuacin
policial relacionada con un proceso penal. Si as fuera podramos incluir, por tanto,
esos actos entre las excepciones a la regla general anteriormente formulada, siempre
que no hubiera lesin no slo de garantas constitucionales, sino tambin de las legales
aplicables a la actividad probatoria.

Para dar respuesta a este planteamiento, partiremos predominantemente

del anlisis de la situacin actual en el Derecho espaol, pero desde una valoracin
crtica y garantista, segn los parmetros de un proceso penal justo. Teniendo en cuenta que
el proceso penal no es simplemente un instrumento que posibilita la imposicin de
sanciones penales a travs del ejercicio de la potestad estatal de castigar (ius puniendi),13
pues no debemos olvidar la actuacin tambin a travs del mismo del ius libertatis,14
entre otros fines legtimos15. Contamos para ello con la ayuda de abundantes respuestas
jurisprudenciales que habr que considerar y sistematizar, si bien en algunos aspectos
veremos que se est muy lejos de la unanimidad.

La cuestin se sita, por tanto, como todas las cuestiones esenciales del Derecho
procesal, en el campo de tensin entre la garanta y la eficacia: la obtencin de toda
la prueba posible sobre el hecho punible objeto del proceso penal, pero siempre de
manera respetuosa con las exigencias formales y materiales del ordenamiento. El obligado
respeto a las garantas procesales de diverso rango normativo para que los elementos
probatorios puedan alcanzar su finalidad choca en numerosas ocasiones, sin embargo,
con perspectivas jurdicas ms utilitaristas, sobre todo cuando nos encontramos en

11 Se habla as de prueba anticipada, presente tambin por supuesto en el CPP colombiano (arts. 16, 112,
125, 154, 274, 284, 285, 337 y 383), o de prueba preconstituida, siguiendo en ste ltimo caso la terminologa
de Bentham y que, respecto al proceso penal es definida por Huertas Martn, I., El sujeto pasivo del proceso
penal como objeto de la prueba, Barcelona, 1999, p. 81, como las diligencias sumariales o actos de investigacin
que, siendo de muy difcil o imposible reproduccin, son sometidos a contradiccin en el acto del juicio
oral, transformndose as en actos de prueba realizados en el proceso.
12 Vid. Sents Melendo, S., La prueba, Buenos Aires, p. 151.
13 Esta es una visin puramente represiva que no se acompasa con los valores y principios constitucionales.
Como dice Calvo Snchez, M.C., Algunas sugerencias, op,. cit., p. 59: El fin del proceso penal no es castigar,
por lo mismo que la misin de la pena no es realizar la Justicia.
14 Como afirma Gmez Orbaneja, E., y Herce Quemada, V., Derecho procesal penal, 10 ed., Madrid, 1986, p.
3: El inters pblico en que el proceso se basa exige, a la vez que el castigo del efectivamente culpable,
la proteccin del inocente (incluso en contra de su deseo o de su inters privado a ser condenado), y aun
la del mismo responsable para que no sea castigado ms all de la medida de su efectiva responsabilidad.
15 Dice Gimeno Sendra, V,. Derecho Procesal Penal, 2. ed., 2007, p. 43 que: el proceso penal contemporneo
no se puede reconducir a la unidad la multiplicidad de funciones que asume el proceso penal, pues junto
a dicha clsica funcin de actuacin del derecho de penar del Estado, en los sistemas democrticos contemporneos,
han aparecido y se yuxtaponen otras, como lo son la proteccin del derecho a la libertad, la del derecho a la tutela
de la vctima y la reinsercin del propio imputado.

111
Derecho en Libertad

ciertos mbitos como el de la criminalidad organizada en que la gravedad de las

infracciones criminales puede conllevar tentaciones de rebajas de garantas, que adems
terminan por contaminar el sistema procesal en su conjunto.16
De este modo veremos que se va difuminando en nuestro ordenamiento la
idea de separacin clara entre diligencias de investigacin y actividad estrictamente
probatoria y que el juicio oral va perdiendo su carcter central y recuperando en cierto grado
las caractersticas que criticaba Alonso Martnez en 1882, convirtindose a veces, en
la prctica, de nuevo en un palenque en el que el acusado entra ya vencido o por lo
menos desarmado".

II. La Polica judicial y el atestado policial

El ttulo III del libro II de la LECrim se dedica a regular la actuacin de la Polica judicial.
En concreto, el primero de los artculos contenidos en esta seccin de nuestro principal
texto normativo procesal penal establece la misin que deben llevar a cabo los miembros
de este personal cooperador con la Administracin de Justicia:17 La polica judicial
tiene por objeto, y ser obligacin de todos los que la componen, averiguar los delitos
pblicos que se cometieren en su territorio o demarcacin; practicar, segn sus atribuciones,
las diligencias necesarias para comprobarlos y descubrir a los delincuentes, y recoger
todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparicin hubiere peligro,
ponindolos a disposicin de la Autoridad judicial (art. 282.I LECrim). 18

16 Algunas concepciones doctrinales ampliamente divulgadas, desde una perspectiva autoritaria, defienden
una transformacin de la respuesta estatal justificada casi exclusivamente en la seguridad ciudadana de
los que tienen la conciencia tranquila y que no esperan ninguna respuesta negativa de la creciente intervencin
estatal. Una formulacin dogmtica especialmente llamativa es el llamado Derecho penal del enemigo,
que conlleva correlativamente un proceso penal para los enemigos. Una respuesta del Estado frente a quienes
se colocan fuera del sistema, e incluso actan con la finalidad de destruirlo. El individuo peligroso es concebido
como un individuo partido por el medio, ni siquiera como una persona, porque no tiene una garanta cognitiva
suficiente de un comportamiento personal (as, principalmente Jakobs, G., Derecho penal del ciudadano
y Derecho penal del enemigo, en Jakobs, G.; Cancio Meli, M., Derecho penal del enemigo, Madrid, 2. ed.,
2006). Sin entrar en las importantes consecuencias penales materiales que conlleva esta afirmacin, desde
el punto de vista meramente procesal tenemos tambin considerables efectos: No necesitamos el choque
formalizado entre la pretensin y la resistencia ante un rgano independiente e imparcial. Basta la persecucin
de las infracciones criminales mediante instrumentos blicos. El Derecho reacciona frente a esta criminalidad
buscando la eliminacin del peligro. Pero realmente este paso lgico provoca que el Derecho deje de serlo
(Vid. Gssel, K.H., Rplica del Derecho Penal del Enemigo. Sobre seres humanos, individuos y personas
del derecho, Revista penal, nm. 20, julio 2007, pp. 96-97) y se convierta en una tcnica de eliminacin
del peligroso que no quiere asimilarse a la sociedad, al status de ciudadano. As, entretanto, olvidamos totalmente
el fundamento de los derechos inalienables del hombre: la dignidad humana. Los enemigos tambin tienen
dignidad, tambin son sujetos de derechos fundamentales y deben ver reconocidas sus garantas esenciales,
aunque en ciertas ocasiones puedan serles restringidas por el juez de manera proporcional y justificada.
17 Esa es la terminologa utilizada en el encabezamiento del libro VII de la Ley Orgnica del Poder
Judicial de 1985 (Del Ministerio Fiscal y dems personas e instituciones que cooperan con la adminis-
tracin de Justicia) en cuyo ttulo III se regula precisamente la Polica Judicial (arts. 547 a 550 LOPJ).
18 El siguiente prrafo contina disponiendo: Si el delito fuera de los que slo pueden perseguirse a instancia
de parte legtima, tendrn la misma obligacin expresada en el prrafo anterior, si se les requiere al efecto.
La ausencia de denuncia no impedir la prctica de las primeras diligencias de prevencin y aseguramiento
de los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial.

112
 Derecho en Libertad

De manera ms sinttica, el artculo 547 de la Ley Orgnica del Poder Judicial (LOPJ)
establece que La funcin de la Polica Judicial comprende el auxilio a los juzgados
y tribunales y al Ministerio Fiscal en la averiguacin averiguacin de los delitos y
en el descubrimiento y aseguramiento de los delincuentes19, acogiendo a su vez lo
dispuesto en el artculo 126 CE20.

La concrecin de estas funciones genricamente proclamadas se produce en

la Ley Orgnica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, cuyo
artculo 5.1.e) le atribuye la colaboracin, la administracin de la justicia y el auxilio
en los trminos establecidos en esta Ley. Justamente el apartado g) del prrafo primero
del artculo 11 contempla la investigacin de los delitos para descubrir y detener a los
presuntos culpables, asegurando los instrumentos y pruebas del delito, ponindolos
a disposicin del Juez o Tribunal competente y elaborando los informes tcnicos y periciales
procedentes21. Para ello se prev la creacin de unidades especficas de polica judicial
con miembros de formacin especializada (art. 29.I) y ciertas garantas de inamovilidad
(art. 34)22, aunque se aade que tendr carcter colaborador el personal de Polica
de las Comunidades Autnomas y de las Corporaciones Locales (art. 29.II), aunque
si es necesario el resto del personal de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado,
entre otras autoridades y cargos (art. 283 y 772.1 LECrim), a los que se suele incluir
en una concepcin amplia de Polica judicial.

Debe sealarse la creciente atribucin a la Polica judicial de funciones relevantes

para el proceso penal en algunas reformas habidas desde hace algunos aos en el orde-
namiento espaol. As, ya la Ley 7/1988, de 28 de diciembre, que introdujo el procedimiento
abreviado, con evidente finalidad aceleradora, pretenda que buena parte de la investigacin
penal viniera hecha por la propia polica, hasta el punto que, en su redaccin originaria,
el Juez de Instruccin slo poda ordenar diligencias de investigacin en el caso de
que las policiales fueran insuficientes para formular acusacin o cuando se hubiere
iniciado el procedimiento por denuncia presentada ante el Juzgado o por querella
(art. 789 LECrim). Ahora la regulacin vigente, recogiendo la interpretacin de la
jurisprudencia constitucional exige ciertas actuaciones imprescindibles del Juez, pero
adems recoge todo un catlogo de actuaciones que la Polica debe acometer, en el tiempo
imprescindible y, en todo caso, durante el tiempo de la detencin (arts. 770 y 771 LECrim).

19 Contina el mencionado precepto: Esta funcin competer, cuando fuera requerida para prestarla, a
todos los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, tanto si dependen del Gobierno central como
de las comunidades autnomas o de los entes locales, dentro del mbito de sus respectivas competencias.
20 La polica judicial depende de los Jueces, de los Tribunales y del Ministerio Fiscal en sus funciones de
averiguacin del delito y descubrimiento y aseguramiento del delincuente, en los trminos que la ley establezca.
21 Conviene recordar que conforme al artculo 13 LECrim se consideran primeras diligencias la de consignar
las pruebas del delito que puedan desaparecer, la de recoger y poner en custodia cuanto conduzca a
su comprobacin y a la identificacin del delincuente, la de detener, en su caso, a los presuntos responsables
del delito, y la de proteger a los ofendidos o perjudicados por el mismo, a sus familiares o a otras personas.
De manera similar, aunque mucho ms detallada, el CPP de 2004 en su artculo 205 regula la Actividad
de polica judicial en la indagacin e investigacin que consiste bsicamente en realizar de inmediato todos
los actos urgentes, tales como inspeccin en el lugar del hecho, inspeccin de cadver, entrevistas e
interrogatorios; la identificacin, recoleccin y embalado tcnico de los elementos probatorios y evidencia
fsica, registrando por escrito, grabacin magnetofnica o fonptica las entrevistas e interrogatorios y sometindose
a cadena de custodia. Deber acompaar a la vctima a la prctica del examen mdico-legal o, en su caso,
trasladar el cadver a la dependencia correspondiente para la realizacin de la necropsia.
22 Desarrolla las previsiones relativas a la polica judicial en sentido estricto, el Real Decreto 769/1987, de 19
de junio.

113
Derecho en Libertad

Es sin embargo en la regulacin especfica del procedimiento para el enjuiciamiento

rpido de determinados delitos (art. 796 LECrim),23 as como en la del juicio de faltas
(art. 962 LECrim), donde se produce una exacerbacin de las funciones policiales, con
atribucin de muchsimas funciones antes reservadas al propio rgano jurisdiccional.24
Se trata de que la propia polica prepare el proceso, hasta el punto de proceder a la citacin
de los testigos e incluso del denunciado para comparecer ante el Juez de guardia, al que
se remitirn tambin toda una serie de elementos tiles para el proceso, con el fin destacado
de que ante ese rgano jurisdiccional pueda rpidamente lograrse una conformidad,
incentivada con la reduccin de un tercio de la pena pedida por la acusacin, y se dicte
directamente sentencia.

En cualquier caso, la actividad de prevencin de la Polica Judicial se documenta

en lo que conocemos como atestado policial, ms que documento nico, conjunto de
documentos en los que se especifican con la mayor exactitud los hechos averiguados,
insertando las declaraciones e informes recibidos y anotando todas las circunstancias
que hubiesen observado y pudiesen ser prueba o indicio de delito, junto a ello debe
remitirse un informe dando cuenta de las detenciones y de la existencia de rdenes
de busca y captura (art. 292 LECrim). Estos atestados debern ser firmados por quienes
los hubieran extendido y las personas presentes, peritos y testigos que hubieren intervenido
en las diligencias sern invitadas a firmarlo.25

Obviamente se trata de un conjunto de actuaciones realizadas por rganos

administrativos, aunque en ocasiones muy especializados. Dependientes orgnicamente
del Ejecutivo, aunque, como nos dice la propia Constitucin, funcionalmente de Jueces,
Tribunales y del Ministerio Fiscal (Art. 126 CE)26. Es verdad, como se ha dicho, que la actual
Polica poco tiene que ver con la que confeccionaba el atestado en los primeros aos
de vigencia de la LECrim. La formacin de sus miembros nada tiene que ver, la capacidad
investigadora tampoco, y los medios tan cualificados que en la actualidad posee no
podan ni de lejos ser imaginados por el legislador decimonnico. Son datos objetivos
que pueden conllevar consecuencias importantes, como despus veremos, en la determinacin
del alcance del valor probatorio de las actuaciones documentadas en el atestado.

23 Vid. Luaces Gutirrez, A.I., La preinstruccin de la Polica Judicial en los juicios rpidos, Diario La Ley,
nm. 6062, de 15 de julio de 2004.
24 Vid. las agudas consideraciones de Ramos Mndez, F., Enjuiciamiento criminal. Octava lectura constitucional,
Barcelona, 2006, p. 22: El producto ms cotizado en el marketing poltico ha sido sin duda el juicio rpido.
Como el legislador no parece demostrar aficin a la lectura, se le ha escapado que el juicio por delitos
flagrantes ya estaba en la LECr desde haca ms de un siglo y se haba arrumbado sin escrpulos. Lo que
se poda resolver con una mera cuestin de calendario de sealamientos, se ha acometido como obras
mayores, poniendo patas arriba todo el enjuiciamiento criminal. En el trance, se ha desmontado el marco
legal de la instruccin, se han desplazado responsabilidades a la Polica Judicial, se han promocionado
conformidades a cualquier precio, se han superado o bordeado barreras constitucionales est por ver-
sin mayor escrpulo, y a vender estadsticas! Ah, con cunta previsin adoctrinaba ya Horacio: Humano
capiti cervicem pictor equinam jungere si velit, etc.! Y ms adelante (p. 137): est claro que la tendencia legislativa
parece querer desplazar el peso de la instruccin a la Polica judicial. En ello podra verse un loable deseo
de acelerar la instruccin de los juicios, pero tambin puede aducirse un cierto sentimiento de impotencia para
controlar la duracin de los mismos en el mbito que les es propio.
25 El ya mencionado artculo 205 CPP, en sus prrafos tercero y cuarto, tras detallar las actuaciones policiales
al inicio de una investigacin penal, establece: Sobre esos actos urgentes y sus resultados la polica judicial
deber presentar, dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, un informe ejecutivo al fiscal competente
para que asuma la direccin, coordinacin y control de la investigacin En cualquier caso, las autoridades
de polica judicial harn un reporte de iniciacin de su actividad para que la Fiscala General de la Nacin
asuma inmediatamente esa direccin, coordinacin y control..
26 Sobre esta doble dependencia, vid. las consideraciones de Blzquez Gonzlez, F., La Polica judicial, Madrid,
1998, pp. 104-125.

114
 Derecho en Libertad

En principio, la naturaleza del atestado no creo que pueda considerarse afectada

por esa importante evolucin. A pesar de que para algn autor se trata de un acto procesal
aunque, aade, no jurisdiccional,27 no hay que confundir la esencia de ese acto con
su finalidad: as como la denuncia, aunque tenga efectos procesales, sigue siendo un acto
de un particular determinado, tambin el atestado, aun con evidentes consecuencias
en el proceso -que seguidamente desmenuzaremos-, no por ello pierde su carcter de
ser el resultado de actuaciones esencialmente administrativas.28 Ello deber ser, sin duda,
tenido en cuenta cuando debamos sopesar la trascendencia del contenido de las actuaciones
de la polica respecto a la incolumidad de la presuncin de inocencia del acusado.29

El proceso no se incoa hasta que el rgano competente as lo declara formalmente,

y frecuentemente ello se hace como consecuencia de la remisin del atestado por la
Polica. Se trata por tanto de la documentacin de un conjunto de diligencias preprocesales
realizadas de manera urgente ante la comisin de lo que aparentemente es un hecho
punible y su finalidad es, ciertamente, la iniciacin de un proceso penal ante el rgano
jurisdiccional competente. Pero es que, adems, aun incoado el proceso mismo, el Juez
encargado de la direccin de la investigacin o en algunos casos tambin el Ministerio
Fiscal,30 ordena frecuentemente a los funcionarios de la Polica judicial la realizacin
de actuaciones cuya esencia slo de manera indirecta podr ser considerada procesal,
aunque indudablemente destinada a tener efectos en el proceso.31

27 Marchal Escalona, A.N., El atestado. Inicio del proceso penal, 1997, pp. 29-30, quien reconoce sin embargo que
de entrada pudieran no ser actos procesales.
28 Esta es la posicin mayoritaria en la doctrina espaola: Martn Ancn, F., y lvarez Rodrguez, J.R., Metodologa
del atestado policial. Aspectos procesales y jurisprudenciales, Madrid, 1999: En cuanto a su naturaleza, la del atestado
policial es de carcter administrativo, aunque adopte la forma tpicamente procesal, debindose considerar
como un documento preprocesal toda vez que el correspondiente proceso no se ha iniciado. Vid. asimismo
Alonso Prez, F., El atestado policial. Innovaciones introducidas por la Ley 38/2002, de 24 de octubre, Diario
La Ley, nm. 5679, de 18 de diciembre de 2002.
29 En este sentido es importante la afirmacin de Miranda Estrampes, M., La mnima actividad probatoria en
el proceso penal, Barcelona, 1997, p. 93: Todas estas actividades policiales de investigacin no tienen, evidentemente,
un carcter procesal, cualquiera que sea el momento en que se practiquen, sino ms bien administrativo
o extraprocesal; y, por consiguiente, no tienen, tampoco, la consideracin de actos de pruebas y ello aunque
se realicen bajo la dependencia de las autoridades judiciales o del Ministerio Fiscal.
30 Precisamente en Espaa se ha suscitado una polmica entre el Ministerio Fiscal y algunos Jueces a raz de
la Instruccin nm. 1/2008, de la Fiscala General del Estado, sobre la direccin por el Ministerio Fiscal
de las actuaciones de la polica judicial, que fue seguida por otra, la nm. 2/2008, sobre las funciones del
fiscal en la fase de Instruccin. En el trasfondo de las discusiones se encuentra la enconada cuestin acerca
de a quin debe atribuirse la investigacin penal en un proceso penal garantista: si al Juez de Instruccin
como dispone la legislacin vigente- o si al Ministerio Fiscal como algunos pretenden que establezca un nuevo
cdigo procesal penal-Tanto en el mbito doctrinal, como en el de los prcticos del Derecho, dista mucho
de haber un acuerdo unnime a este respecto.
31 Recordemos que la fase de investigacin del proceso espaol sigue acomodndose al modelo del Cdigo
napolenico de Instruccin Criminal en el que lleva la direccin ordinariamente un Juez de Instruccin,
aunque su naturaleza jurdica ha sido ampliamente discutida. Puede verse un resumen de las posiciones
doctrinales tradicionales en Martn y Martn, J.A.., La instruccin penal, 2. ed., Madrid-Barcelona, 2004,pp. 79-84
y, ms brevemente, en Gimeno Sendra, V., Derecho procesal penal, op. cit., p. 291. Son oportunas, no obstante,
las consideraciones de Serra Domnguez, M., La instruccin de los procesos penal y civil: el Sumario, Estudios
de Derecho Procesal, Barcelona, 1969, p. 721, cuando afirma debemos estimar como estriles las discusiones
de la doctrina sobre la naturaleza jurdica del sumario y aade: Por nuestra parte creemos que la simple
existencia de actividades de tipo administrativo en la instruccin no nos autoriza para concederle naturaleza
simplemente administrativa. En el sentido opuesto, tampoco estimamos que la mera circunstancia de que
el sumario venga dirigido por un titular del rgano jurisdiccional baste para darle carcter procesal. Aunque
termina calificando como esencial, para conceder carcter procesal a los actos realizados en el sumario,
la circunstancia de que los actos sumariales y toda la instruccin en su propia esencia tienden precisamente
a preparar un proceso

115
Derecho en Libertad

III. Contenido heterogneo del atestado

Al margen de las actividades relativas a la garanta de la seguridad ciudadana,32 las
diligencias de la Polica judicial suelen clasificarse en actuaciones de prevencin, que
son consecuencia bien de una iniciativa de oficio, bien de una denuncia, pero siempre
anteriores a la iniciacin de un proceso penal, y aquellas otras actuaciones encomendadas
bien por el Fiscal, bien por el Juez competente, respecto a un proceso ya iniciado. Son
las primeras las que ordinariamente se documentan en el atestado policial y originan
la apertura de un proceso penal. Pero en ambos casos puede tratarse de actividades
muy diversas y dar lugar a resultados muy heterogneos, que deberemos examinar
brevemente pues de ello se han derivado en la jurisprudencia consecuencias probatorias
tambin muy variadas.

En el proceso penal espaol, a diferencia de lo que ocurre en algunos casos

en el colombiano, es necesaria la previa y minuciosa autorizacin judicial para llevar
a cabo alguna actuacin restrictiva de derechos fundamentales. Es el juez competente
quien debe valorar los parmetros de proporcionalidad en el caso concreto y, en su
caso, permitir la entrada y registro en domicilio o la intervencin de telecomunicaciones.
Para resolver la cuestin que tenemos planteada en esta ponencia no nos interesan
tanto esos supuestos, como aquellos otros en que los miembros de la Polica judicial
actan a prevencin, por la concurrencia de circunstancias especficas de urgencia,
tras la comisin de una infraccin criminal y recogen fuentes de prueba que pueden
ser imprescindibles para la comprobacin de los hechos y la averiguacin de sus responsables
criminales.

En principio, al recibir la notitia criminis los funcionarios policiales deben llevar

a cabo las primeras diligencias con la urgencia requerida y durante el tiempo imprescindible,
con inmediata comunicacin a la autoridad judicial o al representante del Ministerio
Fiscal, si pudieren hacerlo sin cesar en la prctica de las diligencias de prevencin (art.
284 LECrim), cesando como tales desde el momento en que el juez competente tome
la direccin de la investigacin, iniciando formalmente el proceso (art. 286 LECrim).
Como recuerda Gimeno Sendra, tradicionalmente estas actuaciones iniciales de la polica
se circunscriban al aseguramiento de los efectos y cuerpo del delito, a la prctica de la
detencin del imputado y a su toma de declaracin y la de los testigos presenciales de
la comisin del delito.33

La polica actual, sin embargo, hemos visto que ha venido ampliando mucho
sus atribuciones, por un lado por las reformas procesales ya referidas, pero tambin
por razones materiales como la tipificacin de delitos para los que las primeras diligencias
pueden ser cruciales (como la conduccin bajo la influencia de bebidas alcohlicas o drogas
txicas o muchas de las infracciones medioambientales) y, directamente relacionado
con ello, por el gran perfeccionamiento en la formacin y especializacin de los miembros
de la polica en tcnicas de investigacin imprescindibles para comprobar si se ha cometido
o no la conducta tipificada.34

32 Vid., De Llera Surez-Brcena, E., El modelo constitucional de investigacin penal, Valencia, 2001, pp. 225 y ss.
33 Gimeno Sendra, V., Derecho procesal penal, op. cit., p. 297.
34 Como deca la Sala 2., de lo Penal, del Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de enero de 1987 (RJ
1987\450) la Polica actual, tan distante de la decimonnica, se halla muy prxima a la denominada Polica
cientfica y dispone de medios de investigacin sumamente perfeccionados y que no es posible, ni siquiera
congruente, minusvalorar.

116
 Derecho en Libertad

Sin perjuicio de pasar inmediatamente al problema central que nos ocupa,

relativo a la perspectiva probatoria de esta actividad compleja, puede sernos til aclarar
el panorama de partida esquematizando las actuaciones que nos interesan en este punto,
que no obstante no son todas las que puede contener el atestado.35

1. La recogida de lo que genricamente conocemos como cuerpo del delito,

es decir, de elementos materiales o efectos con los cuales o sobre los cuales se cometi
la infraccin criminal. En este punto se adscribira la recogida de armas, instrumentos
o efectos; la intervencin de sustancias estupefacientes y psicotrpicas; la recogida de
material gentico externo que no precise de autorizacin judicial 36 (esputos, pelos,
colillas, ).37 Seran lo que el CPP colombiano conoce como elementos materiales
probatorios y evidencia fsica, enumerados en el artculo 275.

2. La inspeccin ocular policial, que de ordinario se produce a la vez que las

diligencias anteriores y que se justifica solamente por las circunstancias de urgencia y la necesidad
de dejar constancia del lugar de los hechos y del estado del estado de las personas y cosas
afectadas por la accin criminal.

3. Los anlisis qumicos, de estupefacientes o de otras sustancias, o informes

de balstica, lofoscopia, etc., realizados por organismos oficiales altamente cualificados
y frecuentemente integrados en la propia organizacin de las fuerzas y cuerpos de
seguridad del Estado como Unidades de polica cientfica que aplican conocimientos
qumicos, fsicos, biolgicos, antropolgicos, psicolgicos, entre otros, con el objeto
de contribuir a la investigacin criminal.38

35 Pues son necesarias frecuentemente otras diligencias como la de informacin de derechos a las vctimas
o de comunicacin de la solicitud de asistencia letrada en las que por su propia naturaleza no cabe plantear
si pueden tener o no virtualidad probatoria.
36 En este sentido los magistrados de la Sala 2. del Tribunal Supremo mostraron criterios divergentes en varias
resoluciones del ao 2005. En la sentencia de 19 de abril de 2005 la Sala consider que la muestra obtenida
de un esputo recogido en la celda de la prisin, sin conocimiento del imputado, no poda servir para la
comparacin con otras muestras obtenidas en el lugar del delito. Se exiga la intervencin del Juez de instruccin
en la recogida de este tipo de muestras, y en el caso no se haba solicitado autorizacin alguna. Pero en la
sentencia de 14 de octubre de 2005 la misma Sala, integrada naturalmente con otros magistrados, decidi
justamente lo contrario: la recogida de la saliva haba sido realizada de manera espontnea e inesperada
y sin restringir la intimidad del imputado curiosamente era la misma persona que en el caso anterior- y, por
tanto, no se consideraba necesaria la autorizacin judicial. Finalmente, el 30 de enero de 2006 en uno de esos
frecuentes acuerdos interpretativos que, de manera muy discutible, aprueban los magistrados en un Pleno
no jurisdiccional, se acord admitir la recogida de muestras sin autorizacin judicial. Y han sido diversas
las sentencias que han recogido esta doctrina (SsTS, Sala 2, de 14 de febrero de 2006, 27 de junio de 2006,
4 de octubre de 2006, entre otras). El problema, como tantas otras veces, est en la pasividad del legislador.
El propio acuerdo se refiere al raquitismo normativo existente en esta materia.
37 Por supuesto en estos casos deviene fundamental el control de la cadena de custodia, cuya regulacin
en Espaa es muy escasa e indirecta. Eiranova Encinas, E., Cadena de custodia y prueba de cargo, Diario
La Ley, nm. 6863, 17 de enero de 2008. En cambio, como es sabido, el CPP colombiano contiene en los artculos
254 y siguientes una minuciosa regulacin que, como bien indica el primero de esos artculos tiene el fin de
demostrar la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia fsica, para lo cual se deben
tener en cuenta: los siguientes factores: identidad, estado original, condiciones de recoleccin, preservacin,
embalaje y envo; lugares y fechas de permanencia y los cambios que cada custodio haya realizado. Igualmente
se registrar el nombre y la identificacin de todas las personas que hayan estado en contacto con esos elementos.
Y en el siguiente prrafo: La cadena de custodia se iniciar en el lugar donde se descubran, recauden o encuentren
los elementos materiales probatorios y evidencia fsica, y finaliza por orden de autoridad competente.
38 Debe sealarse que el artculo 796.6. LECrim impone la remisin directa por la polica judicial al Instituto
de Toxicologa, al Instituto de Medicina Legal o al laboratorio correspondiente de las sustancias aprehendidas
cuyo anlisis resulte pertinente, sin necesidad por tanto de remitirlas antes al Juzgado competente, aunque
ello no impida que tales sustancias se encuentren mientras tanto a disposicin judicial. Cabe aadir que,
en el afn por la rapidez, si no fuera posible la remisin del anlisis antes del da para el que se ha producido
la citacin ante el Juez de Guardia, la Polica judicial podr practicar por s misma dicho anlisis, sin perjuicio
del debido control judicial.

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Derecho en Libertad

4. Tasaciones periciales, como las mencionadas entre las actividades policiales para
la preparacin de los juicios rpidos en el artculo 796.8. LECrim y dirigidas a la estimacin
del valor de objetos cuya remisin al Juzgado de guardia no es posible.

5. Los informes sobre alcoholemia, cuya prctica se regula en la legislacin

de circulacin y seguridad vial, y que implican la medicin del grado de impregnacin
alcohlica en el aire espirado o en la sangre del conductor.39 Por su propia naturaleza
estos exmenes alcoholomtricos deben realizarse de manera ms o menos inmediata
al momento en que sucedieron los hechos, y por ello es una diligencia que deber llevar
a cabo la polica, sin que se pueda dejar para el momento en que el Juez de Instruccin
asuma la investigacin.

6. Las grabaciones de imgenes obtenidas a travs de cmaras de videovigilancia,

pues conforme a la Ley Orgnica 4/1997 y el Real Decreto 596/1999 cabe la instalacin
en lugares pblicos de cmaras fijas o mviles en cuyo soporte magntico pueden quedar
registradas imgenes muy tiles para el reconocimiento del autor o, tambin, para la
comprobacin de cmo han sucedido los hechos objeto del proceso.

7. El resultado de la diligencia de entrada y registro en lugar cerrado (allanamiento)

en circunstancias de flagrancia. En principio, esta debera ser una actuacin realizada
con la previa autorizacin del Juez encargado de la investigacin penal y con las formalidades
previstas por la ley. La propia Constitucin, sin embargo, admite dos razonables excepciones
en el artculo 18.2: los casos de consentimiento del titular del domicilio y los de flagrante
delito. El resultado de esta diligencia deber aparecer cuidadosamente documentado
en el atestado, en el que obviamente deber justificarse las circunstancias de flagrancia.

8. Reconocimientos fotogrficos, para los que ni la ley ni la jurisprudencia exigen

intervencin jurisdiccional, a diferencia de los llamados reconocimientos en rueda
en los que la vctima o un testigo deben identificar al imputado, presente fsicamente
y situado entre otras personas de apariencia similar.40 Los resultados de tales reconocimientos
debern tambin documentarse y formarn parte del atestado.

9. Los informes sobre cacheos y otras inspecciones corporales, admitidos por

la jurisprudencia cuando no restrinjan el derecho fundamental a la intimidad,41 aunque
con ausencia de autntica fundamentacin legal cuando se trata de actuaciones ms
invasivas.

39 Vid. el examen minucioso y fundado de Huertas Martn, I., El sujeto pasivo., op. cit., pp. 423-477.
40 Como seala Vila Muntal, M.A., La identificacin del delincuente, La actuacin de la polica judicial
en el proceso penal (Dir. P. Martn Garca), Madrid-Barcelona, 2006, p. 311, respecto al reconocimiento
fotogrfico: Al no estar regulado expresamente, pero tampoco prohibido, la prctica de esta diligencia
encuentra su cobertura legal en los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que reconocen
atribuciones a la Polica Judicial para descubrir la identidad del delincuente.
Es especialmente importante la sentencia del Tribunal Constitucional nm. 207/1996, de 16 de diciembre,
con referencia especialmente a la dignidad humana.
41 Es especialmente importante la sentencia del Tribunal Constitucional nm. 207/1996, de 16 de diciembre,
con referencia especialmente a la dignidad humana.

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 Derecho en Libertad

10. Las declaraciones de los sospechosos, cuyo interrogatorio policial se debe

llevar a cabo con el respeto a una serie de garantas que tienen el carcter de fundamentales,
previstas en el artculo 17.3 CE,42 y desarrolladas con detalle en el artculo 520 LECrim.43
Lo que est previsto inicialmente como una va para la obtencin siempre voluntaria-
de datos tiles para la investigacin, en algunas sentencias polmicas ha adquirido por
va indirecta un valor muy superior, lo cual deber ser examinado con atencin en
pginas posteriores.44

11. Las actuaciones a prevencin de la Polica judicial pueden comprender tambin

la toma de declaracin a otras personas relacionadas con la infraccin criminal, bien
las vctimas (perjudicados u ofendidos), bien testigos de los hechos que puedan suministrar
informacin para abrir vas de investigacin. Los datos obtenidos en estas declaraciones
debern constar tambin entre las diligencias documentadas que integran el atestado.

IV. Valor procesal del atestado

El conjunto de actividades documentadas que estamos analizando, precisamente por
su carcter heterogneo, presenta vertientes diversas cuando se trata de examinar su
valor procesal. Si bien el planteamiento de la Ley es claro, la jurisprudencia ha calificado
de anticuado y anacrnico el contenido de la regulacin legal45 y ha concedido al
atestado un valor muy superior al previsto inicialmente por el legislador decimonnico.
Las circunstancias no son las mismas en todos los casos, por ello es necesario proceder
seguidamente a un examen ms minucioso.

1. Acto de iniciacin
El primer apartado del artculo 297 LECrim establece que Los atestados que redactaren
y las manifestaciones que hicieren los funcionarios de polica judicial, a consecuencia
de las averiguaciones que hubiesen practicado, se considerarn denuncias para los
efectos legales.

42 Artculo 17.3 CE: Toda persona detenida debe ser informada de forma inmediata, y de modo que
le sea comprensible, de sus derechos y de las razones de su detencin, no pudiendo ser obligada a declarar.
Se garantiza la asistencia de abogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales, en los trminos que
la ley establezca.
43 No est de ms aadir aqu que, en caso de incomunicacin del detenido o preso, se produce una
restriccin de derechos y una modificacin parcial de las garantas en la asistencia letrada al detenido
(art. 527 LECrim). Nos estamos refiriendo a imputados por delitos cometidos por personas integradas
o relacionadas con bandas armadas o individuos terroristas o rebeldes.
44 Es especialmente interesante en este punto traer a colacin el artculo 48 del Cdigo Penal Modelo para
Iberoamrica, el cual, al referirse a las Facultades policiales, determina que La polica no podr interrogar
autnomamente al imputado. Slo podr dirigirle preguntas para constatar su identidad, con todas las advertencias
y condiciones que establecen los arts. 41 y 45. En caso de que el imputado manifieste su deseo de declarar,
deber instruirlo acerca de su declaracin inmediata ante el ministerio pblico o un juez y facilitarle la posibilidad
de tomar notas para no perjudicar su memoria actual, notas que slo utilizar libremente el imputado durante
su declaracin.
45 Vid. la STS (Sala 2.), de 23 de enero de 1987 (RJ 1987\450) o la de 7 abril de 2005 (RJ 2005\7680).

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Derecho en Libertad

En este sentido la remisin del atestado al rgano jurisdiccional competente46

supone la transmisin de la notitia criminis, lo cual conllevar habitualmente la incoacin
de un proceso penal en el que se empezar con las diligencias de investigacin que
el Juez o Magistrado estime necesarias, se proceder a la adopcin de las medidas cautelares
que las circunstancias exijan, as como algunas otras medidas preventivas especficas
por ejemplo, en casos de violencia sobre la mujer- y, en su caso, se proceder a la imputacin
del hecho punible si hay indicios racionales de criminalidad contra determinada persona.

Por ello, puede considerarse desde esta primera perspectiva, que el atestado es
un acto ms de iniciacin de un proceso penal, junto a la denuncia, la querella y, en aquellos
casos en que se permita, la iniciacin de oficio. Aunque la ley realmente, como hemos
visto, no clasifica al atestado entre los diversos actos de iniciacin, sino que lo asimila sin
ms a la denuncia.

2. Conjunto de actos de investigacin previos al proceso

Desde un segundo punto de vista, el atestado se diferencia claramente de la denuncia
de particulares sobre todo por su contenido. Si en la denuncia el particular expone,
normalmente con brevedad, los elementos esenciales de la comisin de un hecho con
trascendencia criminal de los que tiene conocimiento, con muy escasos requisitos formales
y con habitual limitacin de datos; en cambio las diligencias de prevencin de la polica,
de las que procede el atestado, ya suponen una verdadera investigacin preprocesal,
hecha con urgencia y rapidez, pero por profesionales y especialistas.

Hemos visto en el apartado anterior una enumeracin de las principales actividades

investigadoras que puede llevar a cabo la Polica judicial en su misin de ofrecer al
rgano jurisdiccional competente de manera suficientemente amplia los elementos
probatorios que con carcter urgente ha recogido tras conocer la comisin de una infraccin
criminal. La investigacin policial no es una actividad exhaustiva, pero s un conjunto
de diligencias que en muchas ocasiones integra los elementos ms importantes y decisivos
para la formulacin de la acusacin contra determinada persona;47sin que el Juez
o Magistrado deba completar ms que aquellas que le atribuye en exclusiva la ley
(autorizacin previa de las actividades de investigacin restrictivas de derechos fundamentales,
la adopcin de medidas cautelares y la imputacin judicial contra el sujeto pasivo, tomndole
en su caso declaracin).

46 Como establece el artculo 772.2 LECrim: La Polica extender el atestado de acuerdo con las normas
generales de esta Ley y lo entregar al Juzgado competente, pondr a su disposicin a los detenidos, si
los hubiere, y remitir copia al Ministerio Fiscal.
47 Pero no exclusivamente, ya que el artculo 2 LECrim seala: Todas las Autoridades y funcionarios
que intervengan en el procedimiento penal cuidarn, dentro de los lmites de su respectiva competencia,
de consignar y apreciar las circunstancias, as adversas como favorables al presunto reo, y estarn obligados,
a falta de disposicin expresa, a instruir a ste de sus derechos y de los recursos que pueda ejercitar,
mientras no se hallare asistido de defensor.

120
 Derecho en Libertad

3. Limitado alcance probatorio

La tercera perspectiva es la que ms nos interesa para responder a la cuestin que nos
hemos planteado. Pues hay ciertos actos de investigacin, que realizados en determinadas
circunstancias y revestidos con las necesarias garantas, pueden tener virtualidad suficiente
para conformar la exigida mnima actividad probatoria de cargo que sirva para condenar
al acusado. As lo ha admitido reiteradamente el propio Tribunal Europeo de Derechos
Humanos. Pero de este modo se empieza a desdibujar la centralidad de la fase plenaria
como momento fundamental de la prctica probatoria.48

Eso ocurre por la fuerza de los hechos cuando se practica la prueba de forma
anticipada, ante la previsibilidad de que la fuente probatoria no podr mantenerse
hasta el momento del juicio oral; pero tambin en aquellos casos en que, por circunstancias
imprevisibles pero sobrevenidas, la fuente ya no se encuentra a disposicin del tribunal
en el momento del juicio. La LECrim contempla estos supuestos (arts. 748 y 730), pero
debemos puntualizar inmediatamente que en ambos se da la caracterstica fundamental
de tratarse de actuaciones probatorias realizadas fuera de su momento natural, pero
ante un rgano jurisdiccional, ya una vez iniciado el proceso penal, y propiciando a su vez
la necesaria contradiccin. La duda est en si las actuaciones de investigacin previas
al proceso, en las que por definicin todava no ha podido intervenir Juez o Magistrado
alguno, pueden alcanzar algn grado de virtualidad probatoria.

A. Objeto de prueba

Si en un principio, siguiendo el tenor legal, los atestados se consideran denuncias a efectos

legales -por tanto, meras transmisiones de la noticia de la comisin de una infraccin
criminal- y contienen informacin compleja como resultado de las actividades de investigacin
tcnico-policiales, la obvia consecuencia debe ser la de entender que no pueden tener
valor probatorio directo alguno, sino que conforman una serie de datos que, justamente,
debern ser probados en el juicio oral: se trata de una serie de datos fcticos que no
deben ser admitidos como verdaderos sin ms, sino que precisan de la imprescindible
constatacin a travs de la prctica de los medios probatorios admitidos en Derecho
con el fin de conseguir la conviccin del tribunal (art. 741 LECrim).

Por tanto, podramos formular la regla general diciendo que el contenido del
atestado no tiene virtualidad probatoria, sino que precisamente debe ser objeto de prueba
para que pueda ser desvirtuada la presuncin de inocencia.49 Lo contrario supondra
que incluso antes del proceso quien todava no ha sido acusado, ni siquiera formalmente
imputado en una investigacin jurisdiccional, entra en el proceso ya con una prueba
incontestable en su contra, con lo cual el juicio oral perdera su sentido.

48 Por lo que se refiere a la prctica de la prueba en la fase plenaria y a la distincin real entre fase de investigacin
y fase de juicio, poco ha hecho el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como seala Summers, S.J.,
Fair Trials.The European Criminal Procedural Tradition and the European Court of Human Rights, Porland, OR,
2007, p. 131: the Court has chosen to allow status a certain flexibility in organising their criminal processes,
but in doing so it has struggled to find a method of applying its notion of fairness outwith the traditional
scope of application of the trial (). the failure of the Court to outline its conception of the correct forum
for the examination and determination of the evidence means that it is applying different standards of fairness
in different jurisdictions.
49 En el Derecho colombiano, la Sentencia C-392/00 , de 6 de abril de 2000, declar que El legislador ha
descartado el valor probatorio de dichos informes sobre la base de conveniencias polticas, que l libremente
ha apreciado, como podran ser la unilateralidad de stos, y la de evitar que los funcionarios que deban

121
Derecho en Libertad

Sin embargo, esta regla, aunque tenga ciertas pretensiones de generalidad,

no es ni mucho menos absoluta, pues algunas actuaciones contenidas en el atestado
pueden tener en ocasiones consecuencias probatorias, simplemente con la ratificacin
de ciertas actuaciones tcnico-policiales en el juicio oral y dando la oportunidad de
contradecir su contenido en la fase plenaria del proceso penal50 sometindose a la valoracin
con el resultado de otros eventuales medios probatorios.

B. Prueba pericial

Antes hemos recordado la alta especializacin y la elevada formacin cualificada de

ciertas secciones policiales, las cuales permiten que sus anlisis y, en general, sus informes
minuciosos y fundados puedan tener un valor procesal objetivo ms all de la mera
consideracin de datos fcticos susceptibles de ser probados en el juicio oral.

Pero si ello fuera as sin ms, supondra que en muchos casos el juicio oral sobrara,
alterndose por tanto la estructura del proceso penal y volviendo a la criticada situacin
que el legislador de la LECrim pretenda superar. En realidad, la clave de la validez
probatoria de estos actos policiales est en dos factores: uno previo y otro concurrente
y posterior: el primero, la concurrencia de circunstancias especficas que no permiten
esperar al momento probatorio natural, y el segundo, la necesidad de respetar las garantas
constitucionales y legales en la prctica de la pericia, permitiendo la realizacin de contrapericias
y, en todo caso, debatiendo los resultados de los anlisis de manera contradictoria ante
el rgano jurisdiccional enjuiciador, aunque no siempre con la presencia del funcionario
responsable del informe.

juzgar se atengan exclusivamente a stos y no produzcan otras pruebas en el proceso, en aras de la bsqueda
de la verdad real, con desconocimiento de los derechos de los sindicados. () Pero se anota que lo que (el)
funcionario judicial puede valorar es la prueba producida regularmente en el proceso, mas no los mencionados
informes. Doctrina reiterada en Sentencia C-1506/00, 8 de noviembre de 2000. Por su parte, la Sentencia
T-212/06, de diecisiete marzo de dos mil seis, aade. Ello en la medida en que a travs de su valoracin
se comprometen el derecho fundamental al debido proceso y el principio constitucional de presuncin de
inocencia. Frente al primero, por desconocer el requisito de contradiccin de la prueba al momento de su
produccin, y en relacin con el segundo, podra presentarse a partir de la negativa de los funcionarios
judiciales de decretar y practicar otras pruebas en el proceso, en aras de buscar la verdad real.
50 Como resalta la STS (Sala 2.) de 17 de octubre de 2005 (RJ 2005\8259): La frmula por reproducida
que aparentemente permite al tribunal tener en cuenta las declaraciones prestadas en el sumario, atenta
a los principios de un juicio justo y es estimada improcedente por el Tribunal Constitucional y el Tribunal
Supremo [SS. 72/94 de 27.1 y 384/95 de 16.4 (sic)]. Es doctrina reiterada la de que la lectura de las declaraciones,
que no es prueba documental sino lo que es distinto- documentada, o con reflejo documental (STC 303/93),
debe hacerse no como una simple frmula retrica y de estilo, sino en condiciones que permitan a las partes
someterlas a contradiccin, evitando formalismos de frecuente uso forense (SSTC 80/86, 149/87, 22/88,
137/88 y 10/92); y tambin hemos declarado reiteradamente que no es suficiente que se d por reproducida
en el juicio oral (SSTC 31/81, 143/85, 80/91, 51/95 y 49/98 de 2.3). Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos interpreta que la lectura puede tener valor probatorio si se garantizan los derechos de la defensa,
especialmente la contradiccin (S. 24.11.86, caso Unterpertinger), pero reprueba el empleo de la frmula
por reproducida, por cuanto, an habiendo sido admitida sta por la defensa del recurrente, ello no significa
la renuncia a contradecir los elementos del sumario, en la medida en que la acusacin se apoye sobre tales
elementos y, en particular, sobre la declaracin de un testigo [S. 16.12.88 (sic), caso Barber, Messegu y Jabardo]
(STC 49/98, de 2.3).

122
 Derecho en Libertad

En primer lugar, por tanto, es importante que concurran ciertas circunstancias

previas a la realizacin de la actuacin policial, que pueden resumirse en la urgencia
y en la irrepetibilidad de la pericia. La urgencia justifica en numerosos casos que la
polica acte a prevencin del Juez. Ocurre con la flagrancia como circunstancia que
permite la entrada en domicilio sin consentimiento del titular y sin autorizacin judicial.
Pero la urgencia puede tambin justificar en ocasiones la eficacia probatoria del resultado
de la diligencia preprocesal. Si faltara la urgencia, habra que esperar a que el Juez
de Instruccin competente ordenara la diligencia pericial correspondiente,51 pero debemos
matizar que, sobre todo, es determinante la concurrencia de la circunstancia de la
irrepetibilidad precisamente porque es efmero el objeto de la pericia. Si no lo fuera,
debera ser en el propio juicio oral donde se practicara el correspondiente medio probatorio.52

El valor probatorio se hace depender, pues, no tanto de la naturaleza de la

prueba, ni tan siquiera de la concurrencia de las garantas en su prctica, sino esencialmente
de un simple argumento utilitarista, que no deja de ser discutible: la evitacin de la impunidad
de ciertas conductas, que de otra manera no podran ser probadas en un proceso penal.
Desde una perspectiva crtica pudiera afirmarse en nuestro proceso penal que la impotencia
del Estado en la persecucin de ciertas infracciones criminales se compensa con una
relajacin de las exigencias probatorias generales. Dando por supuesta esta rebaja
de expectativas respecto a la aplicacin concreta del paradigma del juicio justo en materia
probatoria, la cuestin se centra simplemente en si esa relajacin de exigencias sobrepasa
o no los lmites de lo excesivo.

En segundo lugar, decamos, es necesario el cumplimiento de determinadas

garantas, tanto en el momento de la pericia o el inmediatamente posterior, como despus
en la fase de juicio oral. Como reitera nuestra jurisprudencia: cuando los atestados contienen
determinadas pericias tcnicas realizadas por los agentes policiales -por ejemplo, el
test alcoholimtrico-, y que no pueden ser reproducidas en el acto del juicio oral, es posible
considerar dichas pericias como actividad probatoria, a ttulo de prueba pericial preconstituida,
siempre y cuando el atestado se incorpore al proceso y sea debidamente ratificado (SSTC
100 y 45/1985 y 5/1989). Por lo mismo, las pericias tcnicas que se adjuntan al atestado
-como puede ser el certificado del mdico forense- no pierden por ello su propio carcter
y constituyen pruebas preconstituidas que despliegan toda su validez probatoria si son
incorporadas debidamente al proceso (para el certificado forense, STC 24/1991) (STC
173/1997, de 14 de octubre).

51 Como afirmaba el Tribunal constitucional espaol en su sentencia 303/1993, de 25 de octubre: Para

que tales actos de investigacin posean esta ltima naturaleza se hace preciso que la polica judicial haya
de intervenir en ellos por estrictas razones de urgencia o de necesidad, pues no en vano la polica judicial
acta en tales diligencias a prevencin de la autoridad judicial (art. 284 L.E.Crim.). Una vez desaparecidas
dichas razones de urgencia, ha de ser el Juez de Instruccin, quien, previo el cumplimiento de los requisitos
de la prueba sumarial anticipada, pueda dotar al acto de investigacin sumarial del carcter jurisdiccional
(art. 117.3 C.E.) de acto probatorio, susceptible por s solo para poder fundamentar posteriormente una
sentencia de condena [F.J. 4].
52 Se ha reiterado tambin en la jurisprudencia que estos requisitos de estricta urgencia y necesidad
no constituyen, en realidad, presupuestos de legalidad y menos de la constitucionalidad- de la inspeccin
de una nave como diligencia policial de investigacin de un hecho delictivo que slo requiere el cumplimiento
de los requisitos materiales de justificacin y proporcionalidad- sino un presupuesto indispensable para
la excepcional utilizacin del acta policial acreditativa del resultado del registro como prueba de cargo (SSTS
de 5 de mayo de 2000, de 20 de marzo de 2000, de 28 de enero de 2000, de 17 de octubre de 2005).

123
Derecho en Libertad

Conviene resaltar la existencia de una corriente jurisprudencial favorable a la

consideracin de los informes periciales de institutos oficiales no como autnticas pruebas
periciales, sino como prueba documental, apreciable de oficio, por tanto, por el rgano
jurisdiccional (art. 726 LECrim)53 y, lo que en la prctica era mucho ms importante,
evitando as la necesidad de que el autor del informe tuviera que comparecer al juicio
oral para dar explicaciones sobre su dictamen y someterse a las preguntas de las partes
procesales. El legislador, para el mbito del procedimiento abreviado acogi expresamente
esta concepcin en la reforma del artculo 788.2.II LECrim introducida por la Ley
Orgnica 9/2002, de 10 de diciembre.54

C. Prueba documental: los actos de constancia

Con lo que llevamos dicho, est claro que el atestado aparece al inicio del proceso penal
como un conjunto de documentos, o de manera tcnicamente quizs ms precisa, de
actuaciones documentadas, a las que sin embargo no se atribuye en general el carcter
de prueba documental. Como veamos, aparecen en l los resultados de la actividad
policial de investigacin, que integran una primera composicin de la noticia de un
hecho punible, que deber ser probablemente objeto de mayores precisiones mediante
nuevas diligencias de investigacin intraprocesales ordenadas por el rgano jurisdiccional
competente para la instruccin- y, en todo caso, debern ser objeto de prueba, si es
que son utilizadas por la acusacin para fundamentar su pretensin punitiva.

Pero tambin estas afirmaciones tienen su excepcin, pues la propia jurisprudencia

ha reconocido que el atestado tiene virtualidad probatoria propia cuando contiene
datos objetivos y verificables, pues hay partes del atestado, como pueden ser croquis,
planos, huellas, fotografas que, sin estar dentro del permetro de la prueba preconstituida
o anticipada, pueden ser utilizados como elementos de juicio coadyuvantes, siempre
que sean introducidos en el juicio oral como prueba docudocumental a fin de posibilitar
su efectiva contradiccin por las partes (SSTC 107/1983, 201/1989, 132/1992, 303/1993
y 157/1995) (STC 173/1997, de 14 de octubre).55

53 El artculo 726 LECrim dispone que El tribunal examinar por s mismo los libros, documentos,
papeles y dems piezas de conviccin que puedan contribuir al esclarecimiento de los hechos o a la ms
segura investigacin de la verdad.
54 El texto literal es el que sigue. En el mbito de este procedimiento, tendrn carcter de prueba documental
los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes
cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos cientficos aprobados por las correspondientes
normas.
55 Conteniendo esa misma idea, la STC 138/1992, de 13 de octubre: Es claro que hay partes de ese atestado,
como pueden ser la aprehensin de los delincuentes sorprendidos in fraganti, la constancia del cuerpo, los
efectos o los instrumentos del delito, el hallazgo de droga, armas, documentos o cualquier otro objeto, los
croquis sobre el terreno, las fotografas en l obtenidas y la comprobacin de la alcoholemia, entre otras,
que encajan por definicin en el concepto de la prueba preconstituida o anticipada. Ninguna de las enumeradas
son practicables directamente en el juicio oral por ser imposible su reproduccin en idnticas circunstancias
(SSTC 107/1983 y 201/1989; ATC 637/1987). As ocurre, en el presente caso, con las huellas de frenado,
que la Audiencia Provincial menciona como uno ms de los elementos de juicio a tener en cuenta, sin especial
relevancia.

124
 Derecho en Libertad

As pues, las declaraciones subjetivas contenidas entre la documentacin que

integra el atestado se consideran simplemente materia fctica susceptible de ser probada
en el momento del juicio oral por medio de alguno de los medios de prueba admitidos
en Derecho, pero aquellos otros elementos que contienen la constancia por los funcionarios
de polica de ciertos hechos objetivos, en cuya constatacin muy escasamente caben
valoraciones subjetivas,56 s pueden tener una mayor eficacia probatoria directa, aunque
ser imprescindible someter tales documentos al debate pblico que de manera concentrada,
contradictoria y con la presencia del tribunal juzgador se desarrolla en el juicio oral.

Estos datos objetivos quedan registrados en lo que se conocen tcnicamente como

actos de constancia.57 El artculo 770.2. LECrim, entre las diligencias por las que la Polica
judicial debe preparar el juicio rpido, establece que Acompaar al acta de constancia
fotografas o cualquier otro soporte magntico o de reproduccin de la imagen, cuando
sea pertinente para el esclarecimiento del hecho punible y exista riesgo de desaparicin
de sus fuentes de prueba. Se trata de documentar, por las razones de urgencia concurrentes,
los elementos de la realidad que pueden ser esenciales para el esclarecimiento de los hechos.

Pero no siempre es fcil de distinguir cundo se est ante verdaderas constataciones

objetivas y difcilmente discutibles y cundo, en cambio, ante el simple relato de hechos
que no cabe dar porsupuestos, sino que son simplemente hechos incorporados al acervo
de la investigacin y que van a tener que ser probados en el juicio oral.58

Por otro lado, la cuestin de la constatacin de datos objetivos nos lleva a la mencin
de lo que en algunas sentencias se denominaron los delitos cuasiflagrantes o testimoniales,
en los que la percepcin directa del funcionario de polica de ciertos hechos relativos
a la comisin del delito, documentados en el atestado, y sobre todo la presuncin iuris
tantum- de credibilidad que acompaa la actuacin policial administrativa, que pretendi

56 Como se deca en la STC 303/1993, de 25 de octubre: Este Tribunal ha otorgado el valor de prueba
preconstituida a todas aquellas diligencias que, como las fotografas, croquis, resultados de las pruebas
alcoholomtricas, etc., se limitan a reflejar fielmente determinados datos o elementos fcticos de la realidad
externa (SSTC 107/1983, 201/1989, 138/1992, ATC 636/1987).
57 As, la STS (Sala 2.), de 8 abril de 1996 (RJ 1996\2851): junto a esta facultad investigadora tambin
le habilita nuestro ordenamiento, sin que contradiga lo dispuesto en la Constitucin, a asumir una funcin
aseguratoria del cuerpo del delito (arts. 282 y 292 LECrim, y 4 y 28 del RD 769/1987) sobre regulacin
de la Polica Judicial, as como a acreditar su preexistencia mediante los pertinentes actos de constancia.
58 La ya mencionada STC 173/1997, de 14 de octubre, seala precisamente: el atestado policial ni tiene
la consideracin de prueba documental, sino nica y exclusivamente de denuncia, ni en el asunto que enjuiciamos
existen elementos objetivos a los que puedan otorgarse valor de prueba, en aplicacin de la doctrina constitucional
antes sucintamente expuesta. Es evidente, al respecto, que la intervencin o aprehensin del tabaco no
es un elemento objetivo del atestado, sino el hecho mismo objeto de denuncia del atestado, por lo que para
tener la consideracin de prueba vlida a fin de acreditar el hecho punible era necesario e imprescindible
su incorporacin al proceso a travs de autntico medio de prueba, como lo es la declaracin testifical de los
funcionarios de polica que en l intervinieron, posibilitando as su efectiva contradiccin por las partes.
Por lo que respecta a esta concreta cuestin es un dato irrelevante, a los efectos planteados, el que el acusado
no negase expresamente los hechos denunciados en el atestado policial, puesto que, aparte de que las declaraciones
del hoy recurrente en modo alguno suponen un reconocimiento de los hechos, la carga de la prueba sobre
los hechos constitutivos de la pretensin penal corresponde exclusivamente a la acusacin (STC 138/1992).

125
Derecho en Libertad

ser trasladada al proceso penal, y llev en algunos casos a desconocer las elementales
exigencias de la presuncin de inocencia y a dar por bueno lo relatado por el polica,
siempre que no se hubiera conseguido desvirtuar por el acusado.59

Las elementales exigencias constitucionales en materia probatoria no pueden

permitir que por esta va de la constatacin objetiva se introduzcan directamente en
el acervo probatorio lo que no son ms que hechos necesitados de prueba y ello no
porque no sea creble el funcionario que ha apreciado esos hechos y los ha documentado
-se supone que con precisin y exactitud- en el atestado; sino porque la actividad probatoria
debe llevarse a cabo ante verdaderos rganos jurisdiccionales, y como tales, independientes
e imparciales. La actuacin de la Polica judicial debe ser imparcial, como la de cualquier
otro funcionario pblico, pero como es obvio, los juzgados y tribunales gozan de ese
plus de garantas orgnicas que les permite, por ejemplo, ordenar en exclusiva restricciones
proporcionadas de derechos o, en el mbito que nos preocupa en esta ponencia, apreciar,
segn su conciencia, las pruebas practicadas, como dice, nuestra LECrim (art. 741
LECrim).60

4. La imprescindible entrada del atestado en el juicio oral

Como hemos ido viendo, por la necesidad de desvirtuar la presuncin de inocencia a travs
de una actividad probatoria que respete las garantas constitucionales y legales y a pesar
de que muchas de las actuaciones documentadas en el atestado pueden tener un valor
probatorio intrnseco, no se admite que el atestado pueda directamente fundamentar
una sentencia de condena.61 Es imprescindible su paso previo a travs del juicio oral
en el que como mnimo debern ratificarse las actuaciones policiales, bien por la declaracin
testifical de quienes las han documentado, bien a travs del informe pericial de quienes
han realizado el anlisis, bien, por ltimo, a travs de la eventual apertura de un debate
contradictorio en torno a los elementos objetivos que se introducen como pruebas
documentales.

59 As, la STS (Sala 2.), de 7 abril de 2005 (RJ 2005\680): nos encontramos, como indica la STS 1.12.2004
(RJ 2005, 364), en presencia de los llamados delitos testimoniales que presentan como rasgo esencial
la inseparable percepcin directa del funcionario de la Polica Judicial ( SSTS 12.5.89 y 23.9.88), y que
se caracterizan por la presuncin de credibilidad en cuanto a su existencia, al ser, como ya hemos resaltado,
caracterstica de los mismos la inseparable percepcin directa por los Agentes de la Autoridad en cuanto
a los hechos cometidos o acabados de cometer ms an cuando a la presuncin de veracidad se une la
evidencia de la aprehensin o de la misma comisin, cual sucedi en el caso presente en el que poder
del comprador se intervino la sustancia que result ser cocana, con un peso de 1, 85 gramo.
60 El artculo 277.I CPP colombiano establece una presuncin de autenticidad de los elementos materiales
probatorios y la evidencia fsica cuando han sido detectados, fijados, recogidos y embalados tcnicamente,
y sometidos a las reglas de cadena de custodia. Y en el segundo prrafo de ese mismo artculo, con buen
criterio, se atribuye la demostracin de la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia
fsica no sometidos a cadena de custodia a cargo de la parte que los presente.
61 Como claramente deca el Tribunal Constitucional en su sentencia 145/1885, de 28 de octubre: el
atestado policial no proporciona base suficiente para desvirtuar por s mismo la presuncin de inocencia,
ha de concluirse, por lo que se refiere a la segunda cuestin planteada por el recurrente, que el fallo
condenatorio basado exclusivamente en el atestado policial vulnera el mencionado precepto constitucional.

126
 Derecho en Libertad

A. Necesidad de contradiccin

Las elementales exigencias de la defensa obligan a que la prueba deba practicarse en

presencia del acusado, que con la asistencia de su abogado pueda conocer los resultados
de la actividad probatoria que se practique contra l, pueda discutir su credibilidad,
y, en su caso, proponer prueba al respecto que refuerce su posicin contraria a la pretensin
punitiva (art. 729.3 LECrim). No es admisible, pues, dar por reproducidas sin ms
las actuaciones, como era prctica habitual en el proceso penal espaol, sino que deben
traerse los medios probatorios al acto concentrado de la vista oral por las partes acusadoras
o, en su caso, por el propio tribunal (art. 729.2 LECrim) y all mismo someterse a la contradiccin
de la defensa.

Pero la entrada en el juicio oral no debe hacerse necesariamente a travs de

la ratificacin de quienes efectuaron la diligencia policial, aunque eso sea lo habitual.
En concreto, respecto al examen de alcoholemia, la STC 24/1992, de 14 de febrero,
se refera a su eficacia para destruir la presuncin de inocencia y afirmaba que sta
viene condicionada por su acceso al proceso en condiciones que permitan al juzgador
examinar por s mismo la realidad de las circunstancias que determinaron su prctica,
singularmente -pero no necesariamente- a travs de la ratificacin o declaracin
complementaria de quienes la efectuaron, o de otros elementos probatorios concernientes
a la conduccin realizada. As este Tribunal ha admitido la posibilidad de que el resultado
del test sea ratificado, no por los agentes que lo verificaron, sino por otros testigos (SSTC
100/1985, 145/1987 y AATC 797/1985, 1.421/1987 y 191/1988), por el resultado obtenido
con una prueba de extraccin de sangre (ATC 304/1985), por la declaracin del perjudicado
(ATC 305/1985), por las propias circunstancias que rodearon la conduccin (ATC 649/1985)
y, a los efectos que ahora nos interesan, por la propia declaracin del acusado (SSTC
145/1987, 89/1988 y AATC 62/1983 y 1.079/1987).

En este punto cabe recordar, sin embargo, la doctrina de la aceptacin tcita,

por cuanto si los informes periciales emitidos por organismos pblicos oficiales62 no
han sido expresamente impugnados en el momento oportuno por la defensa, no es
necesaria su ratificacin en el acto del juicio oral63; con lo cual no es la efectiva contradiccin

62 Miranda Estrampes, M., La mnima actividad probatoria, op. cit., p. 463, hace notar que no existe un
numerus clausus de supuestos en los que el Tribunal Supremo haga aplicacin de esta doctrina de la
aceptacin tcita, sino que, con carcter general, la misma se aplica a todos aquellos informes emitidos
por organismos oficiales y policiales o funcionarios pblicos que estn especialmente dedicados a las
materias sobre las que verse el dictamen pericial (por ejemplo, informes sobre tasacin de daos, o sobre
tasacin de los objetos sustrados).
63 Como recuerda la STC (Sala 2.) de 31 de enero de 2002 (RJ 2002\2469): La doctrina de esta Sala, nos
viene diciendo que los dictmenes y pericias emitidas por Organismos o Entidades Oficiales, dada la imparcialidad,
objetividad y competencia tcnica de los miembros integrantes, ofrecen toda clase de garantas tcnicas y de
imparcialidad para atribuirles, prima facie, validez plena SSTS 10.6.99 (RJ 1999, 5430), 23.2.2000 (RJ
2000, 1795), 28.6.2000 (RJ 2000, 6600), 18.1.2002 (RJ 2002, 7391). Igualmente en el Pleno no jurisdiccional
de esta Sala de 21.5.99, se acord (punto 2) la innecesariedad de ratificacin del dictamen de los peritos
integrados en organismos pblicos, salvo que la parte a quien perjudique impugne el dictamen o interese
su presencia para someterlos a contradiccin en el plenario y lo hiciera en momento procesal oportuno,
sealando la STS de 31.10.2002 (RJ 2002, 10071) el momento procesal en el que ha de producirse tal impugnacin
cuando dice que:... la impugnacin de la defensa debe producirse en momento procesal adecuado, no siendo
conforme a la buena fe procesal la negacin del valor probatorio de la pericial documentada si fue previamente
aceptado, expresa o tcitamente. Aunque no se requiere ninguna forma especial de impugnacin, debe
considerarse que es una va adecuada la proposicin de pericial de los mismos peritos o de otros distintos
mediante su comparecencia en el juicio oral, pues nada impide hacerlo as a la defensa cuando opta por
no aceptar las conclusiones de un informe oficial de las caractersticas ya antes expuestas. Esta prueba, en principio
cuando sea propuesta en tiempo y forma, debera ser considerada pertinente.

127
Derecho en Libertad

lo que cuenta para entender que se han cumplido las garantas mnimas, sino la simple
posibilidad de contradiccin.64 Se entiende que se renuncia a la contradiccin si no
se aprovechan, pues, las posibilidades legales de impugnar tales informes. En un principio
se trat de una doctrina jurisprudencial claramente contra legem, pues desconoca
las normas concretas sobre la prctica de la prueba pericial de nuestra LECrim. El legislador,
sin embargo, terci en la cuestin y, como antes hemos expuesto, en diciembre de 2002
estableci que tales informes tendrn carcter de prueba documental.

B. La declaracin testifical de los policas

La va ordinaria para que los resultados de las diligencias policiales tengan su entrada
en el proceso es la prueba testifical. Hemos aludido ya a la consideracin general del
valor del atestado como una denuncia, por tanto una exposicin de unos hechos determinados,
ms o menos completos, que puestos en conocimiento del rgano jurisdiccional competente
para la direccin de la investigacin, dan inicio al correspondiente proceso penal. En
directa consonancia con ello, decamos que el atestado contena una serie de datos que
deban ser objeto de prueba y, salvo que se refirieran a datos que constaran de manera
objetiva, deberan aportarse a travs de la comparecencia de los propios funcionarios
que han conocido de los hechos por haber practicado las diligencias de prevencin
documentadas posteriormente en el atestado.

Esta es la solucin que la LECrim ya en 1882 acoga expresamente y que se

mantiene en vigor en la actualidad. As el artculo 297.II establece el valor de declaraciones
testificales para las declaraciones contenidas en el atestado en cuanto se refirieran a hechos
de conocimiento propio. A su vez, el artculo 717, ya en la seccin dedicada al modo
de practicar las pruebas durante el juicio oral, dispone que Las declaraciones de las
Autoridades y funcionarios de polica judicial tendrn el valor de declaraciones testificales,
apreciables como stas segn las reglas del criterio racional. Por ello, la jurisprudencia,
de manera reiterada, ha declarado que Slo puede concederse al atestado valor de
autntico elemento probatorio si es reiterado y ratificado en el juicio oral, normalmente
mediante la declaracin testifical de los agentes de polica firmantes del mismo (SSTS
100/85, 101/85, 173/85, 46/86, 182/89, 138/92, 303/93, 51/93 y 157/95). En consecuencia,
vulnera el derecho a la presuncin de inocencia la sentencia condenatoria que se dicte
sobre la nica base del atestado policial no ratificado (SSTC 173/85, 49/86, 182/89, 303/93).
[STS (Sala 2.), de 17 de octubre de 2005].

64 Como nos dice la STS (Sala 2.), de 7 de abril de 2005 (RJ 2005\7680): Este criterio ha sido avalado
por el TC ( SS 127/90, de 5.7 y 24/91 de 11.2 ) al declarar la validez como elemento probatorio de los informes
practicados por la fase previa al juicio basado en conocimientos especializados y que aparezcan documentados
en las actuaciones que permitan su valoracin y contradiccin, sin que sea necesaria la presencia de sus emisores.
Y ha sido proseguido en multitud de sentencias de esta Sala que, al abordar el mismo problema suscitado
ahora, ha dejado dicho que si bien la prueba pericial y cuasipericial en principio, como es norma general
en toda clase de prueba, ha de ser practicada en el juicio oral, quedando as sometida a las garantas propias
de la oralidad, publicidad, contradiccin e inmediacin que rigen tal acto, puede ocurrir que, practicada
en trmite de instruccin, y conocida as por las partes al darles traslado de la causa para calificacin, nadie
propusiera al respecto prueba alguna para el acto del juicio, en cuyo caso por estimarse que hubo una aceptacin
tcita para ser valoradas como verdaderas pruebas, mxime si han sido realizadas por un rgano de carcter
pblico u oficial SSTS 5.5 (RJ 1995, 4495), 14 (RJ 1995, 8962) y 30.12.95 (RJ 1995, 9637) y 15.1 y 11.11.96).

128
 Derecho en Libertad

No se trata, sin embargo, de una regulacin exenta de problemas. Precisamente

en torno al alcance de estas declaraciones testificales de los policas que han realizado
las actuaciones de prevencin se han planteado en los ltimos aos los debates ms
enconados, incluso en algunas destacadas resoluciones de la propia Sala de lo Penal
del Tribunal Supremo.

Por un lado, pueden presentarse problemas cuando el contenido de la declaracin

del funcionario de Polica se refiera a actuaciones en las que no se han respetado las
garantas constitucional o legalmente exigidas. La declaracin testifical no debe poder
convalidar la infraccin cometida, de modo que valga ahora el relato de los datos obtenidos
por medio de una actuacin ilegal. No es esta una va para convalidar este tipo de
infracciones, precisamente porque el conocimiento del polica procede directamente
de la actuacin de prevencin indebida, con lo cual se le debera aplicar la teora de
los frutos del rbol envenenado (art. 11.1LOPJ).65

Por otro lado, la mayor polmica se ha planteado cuando el polica declara

en el juicio oral no sobre lo que ha visto, sino ms bien sobre lo que ha odo. Aunque
en este punto conviene tambin distinguir: pues el declarante puede narrar lo que
ha odo de otras personas, sean testigos presenciales o indirectos, o bien puede contar
lo que ha odo cuando ha tomado declaracin al sospechoso como diligencia de prevencin.

En cuanto a la declaracin de referencia sobre lo que ha contado algn testigo,

simplemente debemos recordar las limitaciones que la propia LECrim establece: en
el ordenamiento espaol caben los testimonios de referencia, con muchas limitaciones
y cautelas.66 Sin embargo, cuando se trata de declaraciones policiales es preciso recordar
que el artculo 297 LECrim, precisamente cuando trata del valor probatorio del atestado,
limita las declaraciones testificales a los hechos de conocimiento propio.67

Respecto a las declaraciones del responsable de la confeccin del atestado en

las que da cuenta de autoincriminaciones del sospechoso en la toma de declaracin
policial, cuando sas no han sido ratificadas en ningn momento ante un rgano
jurisdiccional, vale la pena detenernos un poco ms.

65 El artculo 11.2 LOPJ recoge la doctrina de la STC 11/1984, de 29 de noviembre en la que se acogi
en nuestro ordenamiento la doctrina de la exclusin de la prueba o de l a prueba ilcita o ilegal. El tenor
del mencionado artculo es el siguiente: No surtirn efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente,
violentando los derechos o libertades fundamentales. Tngase en cuenta que una corriente jurisprudencial
entiende que no slo entraran en esta regla de exclusin las pruebas obtenidas con violacin de derechos
fundamentales, sino tambin aquellas otras cuya obtencin infringiera la legalidad ordinaria. Vid. Miranda
Estrampes, M., El concepto de prueba ilcita y su tratamiento en el proceso penal, Barcelona, 1999, pp. 22-26.
66 El artculo 710 LECrim establece que Los testigos expresarn la razn de su dicho, y si fueren de referencia,
precisarn el origen de la noticia, designando con su nombre y apellido, o con las seas con que fuere conocida,
a la persona que se la hubiere comunicado. Como dice el Tribunal Constitucional, la prueba testifical de
referencia constituye, desde luego, uno de los actos de prueba que los Tribunales de la jurisdiccin penal
pueden tomar en consideracin en orden a fundar la condena, pues la Ley no excluye su validez y eficacia
(STC 217/1989, de 21 de diciembre). Como exigencia de plenitud en el ejercicio del derecho de defensa,
este mismo rgano ha declarado que slo en los casos de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaracin
del testigo directo podr admitirse vlidamente la prueba de referencia (STC 146/2003).
67 As, la STC 303/1993, de 25 de octubre, concluye: Nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal no permite
valorar como prueba testifical la declaracin de cualquier miembro de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad,
sino nica y exclusivamente la de aquel funcionario de la Polica judicial que intervino personalmente en las
diligencias del atestado, presenci la perpetracin del hecho punible o efectu la recogida del cuerpo del delito
o la detencin de su autor.

129
Derecho en Libertad

C. La declaracin en el juicio oral de la autoincriminacin del acusado en sede policial

Como sabemos, el estatuto jurdico del sujeto pasivo del proceso penal se caracteriza
especialmente, cuando rigen las exigencias de un proceso justo, por la amplitud de
su derecho a defenderse, siendo una de las manifestaciones ms destacadas el derecho
a permanecer en silencio y an ms, como dice nuestro artculo 24.2 CE, el derecho
a no declarar contra s mismo y a no confesarse culpable.68

Aparte de los supuestos especficos de prueba anticipada, existen varias vas

para introducir en el juicio oral declaraciones de la fase de investigacin: en primer
lugar, el artculo 714 LECrim prev la existencia de contradicciones entre la declaracin
del juicio oral y las declaraciones anteriores, y en tal caso podr pedirse la lectura de
sta por cualquiera de las partes y, despus de leda, se pedirn explicaciones al declarante
para justificar las diferencias o contradicciones. Es razonable que a partir de estas
manifestaciones el Juez pueda fundar su conviccin. Literalmente el artculo 714 LECrim
se refiere a los testigos, pero la jurisprudencia lo ha interpretado ampliamente incluyendo
tambin a los acusados. En nuestro caso, sin embargo, no puede hablarse en sentido
estricto de diferencias o contradicciones sino solamente de la existencia de una declaracin
incriminatoria, no expresada en la fase natural de la prueba que es el juicio oral sino
con anterioridad, mientras que posteriormente se manifiesta un cambio de actitud favorable
a acogerse a un derecho fundamental.69

Una segunda posibilidad de que las declaraciones obtenidas en la investigacin

puedan ser tenidas en cuenta para fundamentar una sentencia se encuentra prevista
en el artculo 730 LECrim para los casos de imposibilidad sobrevenida de reproducirlas
en el juicio oral. Pero la ley exige que tal imposibilidad sea independiente de la voluntad
de las partes, lo cual no ocurre en nuestro caso: es precisamente la voluntad del acusado
-constitucionalmente legtima- la que impide su declaracin en el juicio oral.

Hay todava un tercer cauce al que se ha dado abierta aplicacin, no sin gran
polmica: la declaracin testifical de los policas que han tomado la declaracin incriminatoria
al detenido y refieren en el juicio oral aquello que le han odo relatar.70

68 Vzquez Sotelo, J.L., Presuncin de inocencia del imputado e ntima conviccin del Tribunal, Barcelona, 1984,
p. 100: Es evidente que los sistemas ms progresivos son los que llevan las garantas o derechos del inculpado
ms all del simple derecho o facultad de guardar silencio. Si, adems de la posibilidad de guardar silencio,
se reconoce al inculpado la facultad de no declarar contra s, de no declararse o confesarse culpable pudiendo
limitarse en su declaracin a dar explicaciones solamente defensivas, aunque no se formule esta facultad
de modo expreso y simplemente se venga a reconocer su existencia al dejar impune y sin sancin alguna
esa conducta del imputado, es claro que entonces y slo entonces la declaracin del sospechoso pasa a ser
fundamentalmente un medio de defensa mucho ms que un medio de prueba, ya que puede utilizarla tan
slo a los fines de su exculpacin.
69 Vid. desde una posicin claramente favorable al valor probatorio de las declaraciones anteriores, Magro
Servet, V., El derecho a no declarar de los acusados en el juicio oral y la viabilidad de la lectura de sus declaraciones
en la instruccin, Diario La Ley, nm. 6421, 14 de febrero de 2006.
70 Es algo distinto el caso en que nos encontremos en el juicio oral con el testimonio de referencia y, asimismo,
con la declaracin del acusado y ambas sean contradictorias: una ser indirecta, la del testigo de referencia,
y la segunda ser directa, pero -a efectos de su valor probatorio- sospechosa, pues la ha emitido por quien
tiene el derecho fundamental a no autoincriminarse. As, en la STS, Sala 2., de 29 de septiembre (RJ 2005\7200):
en el caso presente nos encontramos, s, con una testigo de referencia; pero esta referencia no lo es con
relacin a otro testigo que no ha asistido al juicio oral, sino respecto de un acusado que s acudi a tal juicio
y fue interrogado como tambin luego lo fue la testigo de referencia. Y esto presenta la cuestin de modo
totalmente diferente: ya no nos encontramos con el problema de si vale o no la prueba testifical de referencia
como prueba de cargo, sino ante dos declaraciones, la del acusado y la del testigo, ambas practicadas en
presencia del tribunal de instancia, de modo que ste tiene que confrontar una con otra, y con las dems
pruebas practicadas, para otorgar su crdito a alguna de ellas, sin que, salvo caso de manifiesta irracionalidad
que aqu no existi, podamos nosotros en esta alzada sustituir el criterio que tuvo la Audiencia Provincial
al resolver esta cuestin. Pero por otro lado, en la STS, Sala 2., de 20 de julio de 2006 (RJ 2006\6300), en una

130
 Derecho en Libertad

En un caso especialmente interesante, al que se refiere la STS, Sala 2, de 20

de julio de 2006 (RJ 2006\6300), se trata sobre el valor probatorio del testimonio de
referencia de unos policas que acudieron a una entrevista personal a un detenido
en la base de Guantnamo, por cierto de un modo razonablemente muy crtico. Por
un lado, partiendo del dato cierto e incontrovertido de que el recurrente permaneci
detenido en poder del ejrcito de los Estados Unidos desde que les fue entregado en
fecha no precisada en la sentencia, en Kandahar, por los militares paquistanes y trasladado
seguidamente a la base de Guantnamo, hasta su puesta a disposicin del Juez Central
de Instruccin nm. 5 el 13 de febrero de 2004, toda diligencia o actuacin practicada
en ese escenario debe ser declarada totalmente nula y como tal inexistente. Ello supone
tener por inexistente la, eufemsticamente denominada por el Tribunal sentenciador
entrevista policial, lo que en realidad fue un interrogatorio porque ste se produce
en una situacin de desigualdad: una parte pregunta y la otra responde y, en este caso,
el que responda estaba, adems, privado de libertad. La entrevista sugiere una situacin
de igualdad de los contertulios que, obviamente, no existi en el presente caso. Por
ello, se entiende que debe ser declarada nula e inexistente la declaracin de referencia
sobre tal entrevista, pues constituira un verdadero fraude procesal estimar nula
la declaracin del recurrente y recuperarla o rescatarla por va indirecta a travs del
testimonio de los interrogadores bajo el subterfugio del art. 710 LEcrim. No se trata
ms que de un efecto reflejo de una prueba obtenida con vulneracin de los derechos
fundamentales: como antes decamos, no puede subsanarse esa vulneracin a travs de
la prueba de referencia, pues esta ltima tambin estara afectada por la ineficacia probatoria.

Las discusiones han surgido con fuerza, sin embargo, en los casos en que la
declaracin inicial del imputado se ha emitido con todas las garantas y despus, tambin
con aplicacin de los principios esenciales de la actividad probatoria, son introducidas
en el juicio oral por los policas. Por un lado, una lnea jurisprudencial sostena que
slo las declaraciones efectuadas ante el Juez tendran la capacidad de convertirse en
prueba de cargo, no las contenidas en el atestado policial a partir de las primeras
declaraciones ante los funcionarios, a pesar de que se hubiera respetado la preceptiva
asistencia letrada.71

posicin ms garantista y ajustada a las exigencias de la prueba de referencia: Tiene esta Sala declarado,
con reiteracin, que los testigos de referencia no pueden suplantar al autor de la declaracin si ste se encuentra
a disposicin del Tribunal. SSTS 577/2002 de 3 de abril, 944/2003 de 23 de junio, 1940/2002 de 21
de noviembre la reciente sentencia 640/2006 de 9 de junio. En el mismo sentido SSTEDH Delta vs Francia
(1990); Isgro vs Italia (1991) y Ldi vs Suiza (1992) por vulneracin del art. 6 del Convenio Europeo de
Derechos Humanos. Asimismo, la STS, Sala 2., nm. 800/2006, de 13 de julio : solamente podr acudirse
a dicha posibilidad en aquellos casos excepcionales en los que existan circunstancias que impidan la prctica
de la prueba mediante la declaracin del testigo directo. Cuando ste comparece ante el Tribunal y declara
rectificando sus declaraciones policiales, el contenido inculpatorio de stas no puede ser tenido en cuenta
como prueba de cargo mediante su introduccin a travs de la declaracin de los agentes que la presenciaron.
En primer lugar, porque se trata de una declaracin referencial cuando se dispone del testigo directo; y en segundo
lugar porque no se prest ante el Juez, sino ante los mismos que ahora declaran sobre su realidad y circunstancias.
71 Vid., por ejemplo, la STS, Sala 2., de 25 de octubre de 2006 (RJ 2006\7849): El Tribunal sentenciador
utiliz la va oblicua del testimonio de los policas ante los que se efectu tal declaracin en el atestado, para
recuperar o rescatar la declaracin del recurrente. Dicha declaracin de los Mossos d'esquadra obra
en el Plenario. Este proceder no es admisible.

131
Derecho en Libertad

La cuestin que nos interesa se centra, pues, en si a travs de esta ltima declaracin
los policas pueden introducir vlidamente la autoincriminacin realizada ante ellos
mismos, sin que hubiera por tanto inmediacin judicial alguna. Por un lado, se ha afirmado
que no puede rescatarse por la va indirecta del testigo de referencia o testigo de
odas la declaracin incriminatoria en el atestado de quien luego no lo ratifica en presencia
judicial, siendo el nico dato incriminatorio existente, y ello porque no cabe la figura
del testigo de referencia (art. 710) all donde est disponible para el Tribunal el autor
de la manifestacin concernida [STS, Sala 2., de 25 de octubre de 2006 (RJ 2006\7849)].
Pero tambin las consideraciones utilitaristas de una mayor represin penal han llevado
en ocasiones a una conclusin opuesta.

En este sentido la STS, Sala 2., de 4 de diciembre de 2006 (RJ 2007\779), en

un caso conocido de terrorismo72, ha proclamado que las declaraciones prestadas por
los acusados en las dependencias policiales se efectuaron con observancia de las formalidades
y garantas que el ordenamiento procesal y la Constitucin establecen, y que adems
fueron objeto de reproduccin en el juicio oral de forma que la defensa pudo ejercitar
su facultad de contradiccin sobre las mismas. Esta sentencia esquematiz la titubeante
doctrina jurisprudencial sobre la introduccin de las declaraciones policiales por la
va del artculo 714 LECrim: En unas sentencias ha excluido su valor probatorio, por
entender que el precepto se refiere a declaraciones sumariales, y no policiales; en otros
casos, siempre que las declaraciones policiales se hubieran practicado legalmente, se ha
reconocido su eficacia probatoria, si se reproducen en el juicio oral y all son sometidas
a contradiccin.73 Por otro lado, se refiere a la posibilidad reconocida en diversas
sentencias aunque negada en otras- de introducir las declaraciones autoincriminatorias
realizadas ante la polica a travs de la declaracin de los policas que la recibieron
o del letrado que asisti en ellas al detenido,74 y entiende que no hay infraccin del
derecho fundamental a la presuncin de inocencia pues existe una actividad probatoria
de cargo suficiente para desvirtuar esa presuncin constitucional. Adems de las
declaraciones policiales de referencia se cuenta con lo que se entiende son elementos
corroboratorios de la participacin del acusado como las declaraciones de la esposa
y el hijo del magistrado fallecido.

72 El asesinato del magistrado Lidn por ETA en el Pas Vasco, y en concreto la condena por cooperacin
necesaria de una persona que haba sometido a vigilancia al magistrado muy cerca de su domicilio,
constatando durante dos semanas que sala del garaje , identificando su vehculo, el horario de salida,
entre otros datos, con conocimiento de que iban a ser utilizados para la comisin del delito. Entre otros
motivos de casacin, se plantea a la Sala 2. de nuestro Tribunal Supremo la vulneracin del derecho
fundamental a la presuncin de inocencia al haberse fundado la condena en la declaracin del propio
acusado ante la Polica que investigaba el atentado, de la que se retract ante el Juez de Instruccin
afirmando haberla hecho bajo tortura- y que no fue reiterada tampoco en el juicio oral, y en el informe
policial admitido en el juicio oral, junto a otros datos como la declaracin del abogado del turno de oficio
que intervino en esa primera declaracin, al mdico forense que le reconoci, a un coimputado que
confirm su conocimiento del acusado y a la viuda e hijo del fallecido.
73 As, la STS (Sala 2.), de 22 de febrero de 2002 (RJ 2002\3871) resuma: existe una consolidada doctrina
jurisprudencial tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala Segunda que concede, excepcionalmente
un cierto valor de prueba a las actuaciones policiales, que por lo que se refiere al caso de autos, de declaracin
autoincriminatoria en esa sede, no ratificada posteriormente, puede ser estimada como prueba de cargo
siempre que se acrediten las siguientes circunstancias: 1 que conste que aqulla fue prestada previa informacin
de sus derechos constitucionales, 2 que sea prestada a presencia de Letrado y 3 finalmente sea complementada
en el mismo juicio oral mediante la declaracin contradictoria del agente de polica interviniente en la misma.
En tal sentido pueden citarse las SSTC 303/1993, 51/1995, de 23 de febrero, 153/1997, de 29 de septiembre,
as como de esta Sala nm. 1079/2000, de 19 de julio , entre otras.
74 Un reciente acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2., celebrado el 28 de noviembre de 2006
,
en este sentido permite: admitir que la declaracin prestada vlidamente ante la Polica puede ser incorporada
al juicio oral en alguna de las formas admitidas por la jurisprudencia.

132
 Derecho en Libertad

El especial inters de esta resolucin est en su carcter polmico, pues consta

de dos votos particulares con importantes consideraciones. El magistrado Martnez
Arrieta entiende que las declaraciones autoincriminatorias expresadas en el atestado
no son prueba hbil para enervar la presuncin de inocencia, pues slo los actos ante
un rgano jurisdiccional pueden tener potencialmente la consideracin de medio de
prueba. Por otra parte, la presencia del acusado no permite conceder validez a las
pruebas de referencia. Adems discute la imparcialidad de los policas75, en un razonamiento
que comparto: no son objetivamente imparciales, pues ellos han tomado parte activa
en el atestado y en su propio inters est defenderlo (No se trata de una presuncin
de perjurio, sino en la afirmacin de que quien ha recibido una declaracin, y lo ha
plasmado en un documento oficial, se encuentra, al menos, en una situacin difcil
para poder afirmar lo contrario de lo que reflej por escrito, mxime cuando esa posibilidad
supone la admisin de un hecho delictivo). Por ello concluye el Magistrado: La declaracin
autoincriminatoria de un imputado en sede policial, realizada en condiciones de legalidad
previstas en nuestro ordenamiento, podr, y deber, ser objeto de investigacin y los
datos obtenidos podrn ser llevados al enjuiciamiento para conformar la conviccin judicial,
es decir, pueden ser fuente de prueba pero no son medio probatorio de los hechos enjuiciados.

De manera concurrente en la crtica, el magistrado Ramos Gancedo discute

asimismo el valor probatorio de las declaraciones autoincriminatorias aportadas al juicio
a travs del testimonio de referencia de los policas autores del atestado y se basa en
las garantas del proceso penal acusatorio, y entre ellas la contradiccin. La estructura
de este proceso implica que la fase de investigacin preliminar por parte de la Polica
se dirige a la eventual apertura de un proceso penal, por tanto a obtener fuentes de prueba,
pero no pruebas en s mismas. Es cierto, como afirma este Magistrado, que la investigacin
implica intensamente a quien la realiza, reduciendo su capacidad de crear distancia
crtica respecto a la propia actuacin, y que adems esta actividad transcurre en un
marco sin transparencia, muy constrictivo para quien es objeto de ella.76 Por ello destaca
el principio fundamental del proceso con todas las garantas de que es patente la necesidad
de que la sentencia se elabore a partir de datos que hayan sido objeto de consideracin
autnoma por parte de un sujeto institucional ajeno a la investigacin, de la que el
juicio no debe ser la mera transposicin mecnica que fue durante mucho tiempo.
Y es muy claro al afirmar que la posibilidad de acudir al testimonio de los funcionarios
autores de la investigacin, como forma de introducir en el juicio la declaracin de
algn imputado en el atestado, aparece en la jurisprudencia citada rigurosamente condi-
cionada a que concurran dos requisitos esenciales. El primero y fundamental, que los
datos sobre los que verse la deposicin sean de carcter objetivo; y el segundo, que no
exista otra forma de constatacin de los mismos, porque la correspondiente diligen-
cia original fuera irrepetible. Y, aun siendo as, en todo caso, el empleo de tales testigos
de referencia slo estar autorizado en supuestos de imposibilidad real y efectiva de or
al testigo directo.77

75 La Sala haba salido ya al paso de estas consideraciones, pero con argumentos muy discutibles: cabe
aadir, saliendo al paso de las objeciones que en ocasiones se ha hecho al valor de las declaraciones testificales
en el juicio oral de los policas y del letrado que presenciaron las manifestaciones en sede policial, en primer
lugar, que dudar de su respectiva imparcialidad, ante la imposibilidad -que se apunta- de reconocer una
actuacin profesional delictiva o indebida por su parte, supone partir de una inaceptable presuncin de
generalizado perjurio y de una irreal incapacidad para efectuar aclaraciones, precisiones o matizaciones
sobre las circunstancias por ellos percibidas de cmo tuvo lugar la declaracin.
76 Son ideas ya expresadas en la STS, Sala 2., de 21 de noviembre de 2002 ( RJ 2002, 10498), que habla de
una marcada asimetra en las posiciones de los interesados, con el consiguiente riesgo de unilateralidad
en la formulacin de los resultados.
77 En sentido similar Vid. el voto particular de Martn Palln a la STS, Sala 2., de 18 de diciembre de 2006
(RJ 2007\456).

133
Derecho en Libertad

La labilidad de la prueba de referencia en la generalidad de los casos se muestra

particularmente intensa, pues cuando la polica testifica sobre estas declaraciones no
se trata de referir un hecho relatado por alguien que lo ha presenciado, sino de un
hecho que supone la autoinculpacin del declarante originario, sin ratificacin alguna.
Tngase en cuenta que la declaracin testifical de los policas sobre el contenido de
las declaraciones del atestado no es cualquier tipo de prueba de referencia, y si adems
se refieren a la autoincriminacin del propio sospechoso que no ha sido ratificada en
ningn momento del proceso, son especialmente peligrosas.78

Se trata de proceder con especial cuidado cuando est implicado el derecho

de defensa, que no debera poder ser burlado de manera indirecta, con mayor razn
cuando la declaracin incriminatoria no se ha producido ante juez alguno sino
ante funcionarios que, en ltimo trmino, forman parte del poder ejecutivo y, pese a
estar en su trabajo sujetos al deber de imparcialidad, se encuentran en mi opinin en
una posicin no suficientemente neutral79 como para dejar en sus manos con una eficacia
probatoria directa la renuncia al derecho fundamental a no confesar contra s mismos
y a no declararse culpables.

78 Vid., muy recientemente, en esta misma lnea, Nieva Fenoll, J., El discutido valor probatorio de las
diligencias policiales, Diario La Ley, nm. 6780, 17 de septiembre de 2007: debera descartarse por
completo el testimonio de un agente de polica sobre las declaraciones de imputados, o testigos que no
pueden acudir al juicio oral, en sede policial. La STS, Sala 2., de 3 de abril de 2002 (RJ 2002, 6759)
era clara en este sentido: La manifestacin policial en el acto del juicio oral, slo alcanza a demostrar que
esas declaraciones policiales se prestaron. En trminos grficos, pudiramos decir que se trata de una copia
oral del atestado.
79 Igartua Salaverra, J., La funcin probatoria de las declaraciones efectuadas en sede policial (una evolucin
doctrinal de la Sala 2. del TS), Diario La Ley, nm. 6714, 16 de mayo de 2007: El funcionario pregunta
lo que quiere y como quiere buscando algo; no a lo que salga como si le fuera indiferente el resultado del interrogatorio.
Es impensable que las expectativas, los intereses de quien pregunta no ejerzan ninguna influencia sobre
las declaraciones recogidas. Ninguna declaracin recogida unilateralmente es imparcial; y menos en un
contexto autoritario, cerrado al dilogo y con fuertes restricciones de las libertades fundamentales.

134
 Algunos apuntes sobre el control parlamentario y la
democracia en la reforma del Estado en Mxico**
Gastn J. ENRQUEZ FUENTES

L a democracia es el
punto de equilibrio al que siempre ha
de retornar el pndulo poltico en su
oscilacin de derecha a izquierda
Y si hay una forma que ofrezca la
posibilidad de superar de manera
pacfica y progresiva la violenta
oposicin mayora-minora tal
forma es la de la democracia
parlamentaria, cuya ideologa es la
libertad no alcanzable en la realidad
social, pero cuya realidad es la paz

Hans Kelsen, Esencia y

valor de la democracia (1929)

Sumario:
I. A modo de introduccin: el precompromiso democrtico en Mxico;
II. La importancia del control parlamentario en la consolidacin democrtica en Mxico;
III. La transicin poltica mexicana y las propuestas en la reforma del Estado;
IV. Consideraciones reflexivas: hacia un verdadero
Estado constitucional democrtico en Mxico?

I. A modo de introduccin: el precompromiso democrtico en Mxico

Hace ya casi tres dcadas Jon Elster escriba que la estrategia de Ulises consista en
comprometer a las generaciones posteriores estableciendo una Constitucin que
incluye clusulas que impiden cambiarla fcilmente. 1 En este sentido, la idea del
precompromiso se encontrara adecuadamente expresada en el ideal de la democracia
constitucional; de forma que determinadas materias (los derechos fundamentales,
la estructura territorial del Estado, la divisin de poderes, etc.) quedan fuera de la
agenda poltica cotidiana y, por tanto, del debate pblico y del debate legislativo.2
Es decir, se estara tratando simple y llanamente de lo que en una frase feliz de
Ernesto Garzn representara el coto vedado de lo no negociable.

**El presente trabajo previamente ha sido autorizado para su publicacin en una obra de prxima aparicin,
y bajo la coordinacin del Dr. Rafael Aguilera Portales.
* El autor es Doctor en Derecho por la Universidad de Salamanca, Espaa. Actualmente es profesor de
la Universidad Autnoma de Nuevo Len.
1 La primera edicin de la obra apareci en 1979, bajo el ttulo Ulises and the Sirenas. Studies in racionality
and irracionality; Cambridge; sin embargo, hemos utilizado la versin traducida al castellano por Juan Jos
Utrilla: Elster, Jon, Ulises y las sirenas. Estudios sobre racionalidad e irracionalidad, Mxico, Fondo de Cultura Econmica,
1989, p. 160.
2 Moreso, Juan Jos, La indeterminacin del derecho y la interpretacin de la Constitucin, Madrid, Centro de
Estudios Polticos y Constitucionales, 1988, pp. 165-167. La estrategia de Ulises consiste en que ste sabindose
dbil para comportarse racionalmente al or los cantos de las sirenas se hizo atar al mstil de su barco porque
saba de la irresistible atraccin del canto de aquellas y quera cerrarse de antemano la posibilidad de llegar
a tomar bajo su influencia decisiones que le acarrearan fatales consecuencias. Las estrategias de Ulises son

135
Derecho en Libertad

Ahora bien, para el profesor Eloy Garca el mito de Ulises bien podra ser la
clave explicativa para comprender la situacin en la que se ha sumido el constitucionalismo
democrtico europeo durante los ltimos cincuenta aos; es decir, el cambio constitucional
ha estado encaminado ms a resolver problemas de tcnica jurdica que dirigido a afrontar nuevos
retos polticos o ideolgicos, ya que la Europa occidental se mantuvo slidamente atada
a la proa de ciertos dogmas para no prestar odos a unos cantos de sirena que le hubieran
llevado por los rumbos de los pases del Este.3 De forma que, para l, el fin del mundo
sovitico desvel que entre la teora y la praxis constitucional comienza a abrirse un
gigantesco vaco que, como en el caso del socialismo real, es susceptible de concluir
en el desastre si los postulados de principio llegaran a convertirse en una completa
parodia de la realidad.

En este orden de consideraciones, para el profesor Garca el Estado constitucional

bien podra estar acudiendo a su Machiavellian Moment,4 por cuanto se pone en evidencia
que la libertad no era perfecta y el Estado constitucional tena dificultades slo que esta vez no exista
un enemigo al Este que pudiera justificarlas.5 Esto ltimo lleva a nuestro autor a concluir
que, lejos de pretender revitalizar la legitimidad constitucional imperante, lo que se debe
hacer es cuestionar seriamente la interpretacin vigente de la democracia de los modernos,
pues de lo contrario slo se estarn convirtiendo en problemas de forma lo que son
problemas de fondo.6 El profesor Garca plantea, por lo tanto, que sea el republicanismo
cvico quien, a travs de sus principios, sustente la nueva concepcin de la legitimidad
democrtica; concepcin que por cierto encontrara su principal fuente de inspiracin
en la virt ciudadana como la condicin de supremo arcana de la democracia por encima
de las instituciones y de los factores normativos.7

por tanto formas de asegurar la racionalidad de manera indirecta: mecanismos de precompromiso

o autoincapacitacin preventiva que adopta un individuo en un momento lcido, consistentes en cerrarse
de antemano ciertas opciones para protegerse de su tendencia previsible a adoptar, en momentos de debilidad
de la voluntad o racionalidad distorsionada, decisiones miopes que sabe que frustraran sus verdaderos
intereses bsicos duraderos. Bayn, Juan Carlos, Derechos, democracia y Constitucin, en Miguel Carbonell
(ed.): Neoconstitucionalismo (s), Madrid, Trotta, 2003, p. 224.
3 Garca, Eloy, El Estado Constitucional ante su Momento Maquiavlico, Madrid, Civitas, 2000, pp. 61-62.
4 Tal y como lo seala Eloy Garca, El Momento Maquiavlico es el trmino que utiliza John Pocock para precisar
un momento histrico de un pensamiento espacial y temporalmente determinado que se concreta en el
estudio del Momento en que Maquiavelo y sus contemporneos concibieron el discurso del republicanismo
cvico del cinquecento florentino. En este sentido, nos dir Garca, la teora de Pocock estara enmarcada en
un momento en que hace irrupcin el asalto a la razn postmoderna, que se definira como la exaltacin
de lo irracional, de lo absurdo, aqul que, mediante una deconstruccin, niega todos los supuestos precomprensivos
bsicos que han sido preconstituidos desde la razn crtica; un momento que, a fin de cuentas, caracterizara
la crisis por la que atraviesa el principio de legitimacin democrtico moderno. Ante este hecho, Pocock
retoma el discurso republicano que aspira a recuperar en lo sustancial los viejos trazos del pensamiento de los Maquiavelo,
Guicciardini, Giannotti, Harrington, Rousseau, Jefferson y Benjamin Constant, centrado en la afirmacin de la identidad
cvica del hombre: el hombre como ser poltico que vive en una comunidad que recibe el nombre de Ciudad. Garca, Eloy,
Estudio preliminar de Pocock, John, El momento maquiavlico. El pensamiento poltico florentino y la tradicin republicana
atlntica, Madrid, Tecnos, 2002, pp. 9-81.
5 Garca, Eloy, El Estado Constitucional ante su Momento Maquiavlico, op. cit., nota 3, p. 57.
6 En cuanto a esas pretensiones de reinterpretar la democracia actual, podemos encontrar las propuestas,
por citar slo una, de un Jrgen Habermas, quien seala que la formacin de la opinin y de la voluntad poltica,
allende la cuestin pragmtica de qu es lo que podemos hacer en orden a realizar tareas concretas, habr de aclarar
en primera lnea tres cuestiones: la cuestin subyacente en la formacin de compromisos de cmo poner en consonancia,
o concertar, preferencias que compiten entre s, la cuestin tico-poltica de quines somos y quines queremos de verdad
ser y la cuestin prctico-moral de cmo debemos actuar, es decir, de cmo actuar con justicia. En definitiva, slo una
consideracin diferenciada permite reconocer estructuras profundas que exigen el cumplimiento de condiciones en cada
caso distintas. Esto se muestra en las consecuencias que las distintas formas concretas de comunicacin tienen para la
comprensin del sistema representativo y en general para la relacin entre el Parlamento y la opinin pblica. Habermas,
Jrgen, Facticidad y validez, Madrid, Trotta, 1998, pp. 238 y 248.
7 El discurso republicano defendido por Pocock, estara basado principalmente sobre tres postulados que
en el terreno de los supuestos de principio informaran una nueva democracia: el carcter natural de una accin

136
 Derecho en Libertad

Indudablemente, esa virt ciudadana, como dice este distinguido constitucionalista,

debera de ser la conditio sine qua non en cualquier convivencia democrtica; pero, es
que acaso debemos renunciar a la bsqueda de una mayor democratizacin del sistema,
para dedicar nuestros esfuerzos al alcance de una perfeccin tica en nuestra condicin
de ciudadanos y, en consecuencia, olvidarnos de las reglas sin ms?8 Lamentablemente,
al menos en lo que al paradigma mexicano se refiere, la situacin no puede ser as.
Nos hemos atado al mstil de un barco que la historia nos ha impuesto por cuanto
no olvidamos que el constitucionalismo es la lucha en contra de aquella discrecionalidad
que hizo que los gobernantes se convirtieran en tiranos. Con esto no se quiere decir
que se renuncie a la bsqueda de esa virt ciudadana sin ms, sino ms bien que, aun
cuando a costa de que se considere que lo que aqu se propone es neutralizar la acidez
del vino viejo echando en los odres poco o mucho de vino nuevo,9 por ahora se debe
de dar respuesta a diversos temas pendientes, y principalmente los que guardan relacin
con esa democracia de los modernos.

Esta breve reflexin viene a cuento por dos razones fundamentales y que a la vez
sern el principal hilo conductor durante este pequeo trabajo: la primera de ellas
sera que, de acuerdo con la Constitucin de 1917, Mxico se habra atado por continuar
con la alegora del mito de Ulises al mstil del barco de la democracia, al ser sta considerada
no solamente como una estructura jurdica y un rgimen poltico, sino como un sistema de vida
fundado en el constante mejoramiento econmico, social y cultural del pueblo (art. 5. CPM).
Sin embargo, durante dcadas el sistema poltico mexicano nicamente utiliz una
fachada democrtica, pues lo cierto es que el desarrollo democrtico del mismo estuvo
paralizado al menos hasta el ao 200010. Las razones por las cuales no se permitieron
ni las condiciones mnimas para posibilitar la alternancia del poder presidencial ni las
garantas para el ejercicio de la oposicin poltica no pueden ni deben ser abordadas
aqu. En este sentido, es cierto que el campo de las especulaciones le est vedado al
constitucionalista, pero ello no es bice para afirmar que en diversas ocasiones el texto
constitucional mexicano fue el cajn de sastre que le permiti al Presidente de la Repblica
legitimar cada vez que as lo dese sus acciones en base a unas facultades metaconstitucionales11,
que, como se puede intuir y es ocioso recordar, carecieron de cualquier clase de control.

poltica concebida como irrenunciable; su nfasis en hacer de la libertad de los antiguos un principio previo a la libertad
de los modernos, y la consideracin de la virt ciudadana como condicin sine qua non del ejercicio democrtico.
Garca, Eloy, en el estudio preliminar de Pocock, John, El momento maquiavlico. El pensamiento poltico
florentino y la tradicin republicana atlntica, op. cit., nota 4, p. 59. Tambin en Garca, Eloy, El Estado Constitucional
ante su Momento Maquiavlico, op. cit., nota 3, pp. 83-88.
8 Y es que ante una situacin como la actual, donde se presenta sin lugar a dudas un hiatus entre la
democracia procedimental y aquella democracia participativa, el problema no estara, como bien dice
Habermas, en sustituir los procedimientos de democracia formal representativa, sino simplemente de fundamentarlos
en procedimientos de democracia participativa concebidos conforme al modelo de discurso final, especialmente en lo
que se refiere a la localizacin final de la praxis comunicativa requerida. Citado por Vatter, Miguel E. La democracia,
entre representacin y participacin, en Antonio Porras Nadales (ed.): El debate sobre la crisis de la representacin
poltica, Madrid, Tecnos, 1996, p. 50.
9 Garca, Eloy, en el estudio preliminar de Pocock, John, El momento maquiavlico. El pensamiento poltico
florentino y la tradicin republicana atlntica, op. cit., nota 4, p. 49.
10 En este sentido, Mxico se podra encuadrar en lo que el profesor De Vergottini denomina como
sistemas democrticos de fachada, excluidos tanto de la clasificacin de los sistemas occidentales democrticos
que respondan al respeto de los derechos del hombre, a la separacin de poderes y a la garanta de la
oposicin poltica, como de la clasificacin de los sistemas en su versin socialista, y que en el aseguramiento
de una igualdad social y econmica no exclua la eliminacin basilar de los derechos polticos en grandes
capas de la sociedad. Por lo tanto, los sistemas de fachada democrtica seran aquellos que reconocen los
principios clsicos de la democracia liberal, pero que en la realidad dichos principios se aplicaban de
forma reducida o inclusive en sentido negativo. De Vergottini, Giuseppe, Le transizioni costituzionali, Bolonia,
Il Mulino, 1998, p. 26.
11 Estas facultades metaconstitucionales han sido magistralmente expuestas por el profesor Jorge Carpizo,
razn por la cual nos remitimos a esa obra clsica: El Presidencialismo mexicano, Mxico, Siglo Veintiuno, 1978.

137
Derecho en Libertad

Pero tambin es cierto que esta situacin fctica o presidencialismo como ha

sido denominado por la ciencia poltica12 y que no hizo ms que convertir al texto
constitucional mexicano en una Constitucin semntica13 _ se ha visto progresivamente
revertida a partir de los comicios federales de 1997, cuando el partido oficial en el
poder (PRI) perdi la mayora absoluta en la Cmara baja.14 De ah que a partir de
ese momento, y con mayor celeridad luego del ao 2000 fecha en que pierde la
Presidencia de la Repblica el PRI, la relacin entre los poderes Ejecutivo y
Legislativo haya estado signada por el permanente desencuentro entre ambos.15
Esta ltima idea nos coloca, por lo tanto, en posicin para sealar que la
segunda razn que motiva este pequeo estudio sera la constante y afanosa muchas
veces merecida bsqueda por la libertad poltica en Mxico. Dicha bsqueda, por
lo que a este estudio se refiere, se concretara nica y exclusivamente en el recurso
a la racionalizacin de la relacin entre los poderes Ejecutivo y Legislativo, y ms en
particular en el rol del control parlamentario en la consolidacin democrtica que
se intenta alcanzar.

En la actualidad, efectivamente, Mxico acude a una transicin poltica sin precedentes,

cuya apertura legal se ha producido luego de publicarse la Ley para la Reforma del
Estado.16 En este sentido, el debate, tanto en la sede legislativa como en la doctrinal,
estara abierto a los temas ms diversos que afectan a la vida institucional del Estado
mexicano. Interesa resaltar, sin embargo, las propuestas existentes en materia de control
parlamentario y a las que nuestra investigacin modestamente contribuir intentando
demostrar que la diferencia entre un sistema democrtico y otro autoritario radica
tanto en el reconocimiento del control parlamentario como en los instrumentos para
su realizacin. O ms concretamente, se demostrar que cualquier Estado constitucional
y, en especfico, cualquier forma de gobierno democrtica requiere de la vigorizacin
de los instrumentos de control parlamentario, pero nica y exclusivamente de aquellos
que se armonizan con su propia forma de gobierno; de lo contrario dicha forma de
gobierno ni ser democrtica ni mucho menos constitucional. En resumen, se trata
de abordar el estrecho vnculo existente entre la necesidad de racionalizacin del sistema
presidencial mexicano y aquel precompromiso democrtico por usar la terminologa de
Elster con el que el constituyente mexicano de 1917 se at a la forma de Estado constitucional
democrtica,17 pero sin soslayar la existencia de ciertos lmites a dicha racionalizacin,

12 Duverger, Maurice, Instituciones Polticas y Derecho Constitucional, Barcelona, Ariel, 1970, p. 213.
13 Esta es la denominacin que da Karl Loewenstein a aquellas Constituciones en las que la dinmica social
tiene restringida su libertad de accin y ser encauzada en la forma deseada por los detentadores del poder;
es decir, que la realidad ontolgica de la Constitucin no es sino la formalizacin de la situacin existente
del poder poltico en beneficio exclusivo de los detentadores del poder fctico que disponen del aparato
coactivo del Estado. Loewenstein, Karl, Teora de la Constitucin, Barcelona, Ariel, 1982, pp. 62 y 68.
14 Torres Estrada, Pedro, Las tendencias del derecho constitucional en Mxico, en Pedro Torres Estrada
(comp.): Neoconstitucionalismo y Estado de Derecho, Mxico, Limusa, 2006, pp. 232 ss.
15 Esto ltimo ha sido parcialmente sealado por el profesor Eraa Snchez, quien con su habitual agudeza
seala que en el lapso de transformaciones constitucionales conseguidas con el pluralismo del ltimo tercio
del siglo XX y los inicios del actual se proyect un ritmo acusado de despresidencializacin del sistema poltico
de manera directamente proporcional a la potenciacin de los partidos polticos. De manera que, para
l, siendo las crecientes partidocracias nuevas protagonistas del modelo, hoy se reflejan distorsiones profundas en las relaciones
entre los poderes Ejecutivo y Legislativo que merecen un diagnstico urgente. Eraa Snchez, Miguel ngel, Presentacin,
en Alfonso Jimnez, Cuauhtmoc de Dienheim y Miguel ngel Eraa Snchez (coords.): Tpicos de Derecho
Parlamentario, Mxico, UNAM, 2007, p. 10.
16 En el Diario Oficial de la Federacin de fecha 13 de abril del 2007 aparece publicada la Ley para la Reforma
del Estado, la cual, segn lo estipula su artculo 1, tiene como objeto establecer los mecanismos para el anlisis, negociacin
y construccin de acuerdos para la concrecin del proceso de la Reforma del Estado Mexicano.
17 Con esta racionalizacin del sistema presidencial se estara pretendiendo, tal y como lo seala el profesor
Diego Valads, que los objetivos del poder puedan y deban ser alcanzados con instrumentos y decisiones
adecuados en una sociedad libre y plural, entre los cuales tiene que figurar la equidad social. Por lo tanto,

138
 Derecho en Libertad

ya que las medidas que se tomen a travs de sta para fortalecer la democracia
igualmente debern de ser democrticas. En pocas palabras, la democracia debe
realizarse a travs de medidas democrticas, o de lo contrario estaremos ante todo
lo que se quiera y se desee, pero no ante una democracia.

II. La importancia del control parlamentario en la consolidacin

democrtica en Mxico
Hoy en da sera una perogrullada afirmar que un pueblo tiene el poder para
controlar de continuo, por medio de sus legtimos representantes, a quien l mismo
le ha encomendado la funcin de gobernar. Parecera, pues, que con ello no se estara
descubriendo ningn mediterrneo ni mucho menos. Pero es que acaso esta
afirmacin se ha tenido presente en Mxico durante las ltimas dcadas? Sinceramente
creo que no. Es necesario, por lo tanto, seguir insistiendo sobre esa perogrullada
como lo es la importancia del control parlamentario, si es que de verdad se aspira a un
Estado constitucional democrtico en Mxico.

La primera exigencia del Estado de Derecho es la limitacin del poder, a fin

de prevenir un posible abuso de ste por parte de quien eventualmente domine, de
forma que as se consiga su vinculacin al Derecho;18 pues ocurre que si no se
consigue materializar esa limitacin del poder a travs de los controles que reconoce
la Constitucin, entonces sta habr de estar destinada a convertirse en un simple
trozo de papel19 o en una Constitucin semntica.20 Por lo tanto, la limitacin del poder
y el control del proceso del poder no solamente son funciones de la Constitucin
del Estado de Derecho, sino que tambin son un objetivo para la propia libertad del
individuo.21
Bajo esta lnea de argumentacin, uno de estos controles encargados de dar
vigencia a la propia Constitucin sera el control parlamentario. Sin embargo, huelga aclarar
desde ahora que el control parlamentario no puede ni debe ser nica y exclusivamente
propio ni de los regmenes parlamentarios, ni de los sistemas presidenciales de gobierno,
sino de cualquier sistema poltico de gobierno que reconozca a la democracia como
un principio rector.22 Pues esta revaloracin conceptual, efectivamente, substrae al
control parlamentario de cualquier discusin sobre la naturaleza del mismo por cuestiones
de ndole tanto histrica como semntica e inclusive hasta formulista, para propugnar
por un concepto amplio que permita materializar un puente que vincule al Estado con
la sociedad civil.23

para l la racionalizacin del poder en un sistema constitucional presidencial en trminos generales implica la legitimidad
para el acceso al poder, y pluralidad, proporcionalidad, responsabilidad, cooperacin y equidad en su ejercicio.
Valads, Diego, La parlamentarizacin de los sistemas presidenciales, Mxico, UNAM, 2007, p. 15.
18 Larenz, Karl, Derecho Justo. Fundamentos de tica Jurdica, Madrid, Civitas, 1985, p. 158.
19 Esta es la advertencia por dems conocida de Ferdinand Lasalle, esbozada en su clsica obra Qu es una
constitucin? Barcelona, Ariel, 1989.
20 Loewenstein, Karl, Teora de la Constitucin, op. cit., nota 13, pp. 218-219.
21 Stern, Klaus, Derecho del Estado de la Repblica Federal Alemana, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1987, p. 236.
22 Snchez Agesta, Luis, Divisin de poderes y poder de autoridad del Derecho, en Revista Espaola de Derecho
Constitucional, No. 25, 1989, pp. 9 ss.
23 Sobre la revaloracin conceptual del control parlamentario ya hemos expuesto anteriormente algunas ideas
en otro trabajo, razn por la cual nos remitimos a lo dicho en l. Enrquez Fuentes, Gastn Julin, La oposicin
parlamentaria: hacia un nuevo concepto del control parlamentario, en Iustitia, Monterrey, Tecnolgico
de Monterrey, No. 15 Junio-Diciembre 2006, pp. 38 ss. Asimismo deben consultarse fundamentalmente
las obras de los profesores Aragn Reyes, Manuel, Constitucin y control del poder, Buenos Aires, Ciudad Argentina,
1995; y Rubio Llorente, Francisco, El control parlamentario, en La forma del poder, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1993, pp. 256. ss.

139
Derecho en Libertad

Cuestin aparte sern los diversos tipos de instrumentos de control parlamentario

que cada sistema de gobierno adopte o, ms en especfico, los instrumentos que la
propia Constitucin reconozca, y que siempre habrn de estar de acuerdo y en total
congruencia con la forma de gobierno consagrada en ella.

En las democracias pluralistas, en efecto, quien otorga el veredicto final sobre

el control parlamentario de la actividad gubernamental es el ciudadano. Es decir, el principal
destinatario del control parlamentario es la opinin pblica. De forma que, para llevar
a cabo dicha funcin el control parlamentario se podr presentar de forma distinta
e indiscriminada en funciones tanto de inspeccin o informacin, as como tambin
de publicidad, debate o hasta de direccin poltica. Por ello, esta revaloracin ha de
realizarse con todo rigor, pues sin duda tanto la actuacin como la importancia del
control parlamentario se han visto seriamente devaluadas, debido en gran parte al desprestigio
que ha afectado al Parlamento a partir de aquella dudosa representatividad del Parlamento
burgus, y ms an desde la aparicin de los partidos de masas socialistas y el ulterior
arribo del Estado de partidos.24
Con la revaloracin de la funcin de control parlamentario y la de la propia
institucin parlamentaria, lo que se est intentando hacer es revertir esa histrica
tendencia al descrdito parlamentario que ha ido en aumento a raz de esa desafeccin
por la partidocracia, y que se caracteriza fundamentalmente por la sustraccin de
algunas responsabilidades de control vinculadas a las garantas de los derechos.25
Tal es el caso del impresionante protagonismo que ha adquirido hoy en da la justicia
constitucional, as como tambin el de la Auditoria Superior de la Federacin en
Mxico o Tribunal de Cuentas en Espaa, y ms an la incorporacin en prcticamente
todos los Ordenamientos constitucionales occidentales de la figura escandinava del
Ombudsman. Sin embargo, y bajo este orden de consideraciones, quizs lo ms
significativo de la supuesta crisis por la que estara atravesando el control parlamentario
en la actualidad sera la desmedida importancia que han adquirido los medios de
comunicacin en una funcin que, al menos tericamente, debera de ser exclusiva
del Parlamento.26

24 Sobre la crisis de la representatividad parlamentaria, as como del origen del Estado de partidos vase:
Garca Pelayo, Manuel, Las transformaciones del Estado contemporneo, Madrid, Alianza, 1989; y del mismo autor,
El Estado de Partidos, Madrid, Alianza, 1986. pp. 111 ss. Habermas, Jrgen, Historia y crtica de la opinin pblica.
La transformacin estructural de la vida pblica, Barcelona, Gustavo Gili, 1981, pp. 205 ss. Leibholz, Gerhard,
Problemas fundamentales de la democracia moderna, Madrid, Instituto de Estudios Polticos, 1971, pp. 27 ss. Lenk
y Neumann (eds): Teora y sociologa crtica de los partidos polticos, Barcelona, Anagrama, 1980. Pedro De Vega
(ed.): Teora y Prctica de los Partidos Polticos, Madrid, EDICUSA, 1977. Schumpeter, J. A. Capitalismo, Socialismo
y Democracia, Barcelona, Folio, 1984, pp. 322 ss. Figueruelo Burrieza, ngela, Opinin pblica, principio de
publicidad y garantas parlamentarias, en Revista de las Cortes Generales, No. 14, 1988, pp. 13 ss.
25 Probablemente slo as se explica, dir el profesor De Vergottini, el fenmeno de la institucin de autoridades
pblicas formadas, ciertamente, con el concurso parlamentario, pero dotadas de independencia funcional, a las que se
les encarga el control sobre importantes sectores de la administracin estatal. De Vergottini, Giuseppe, La funcin de control
en los parlamentos de fin de siglo, en Problemas actuales del control parlamentario, Madrid, Congreso de los Diputados,
1997, p. 27.
26 En este sentido, no es que neguemos el hecho de que la televisin ha venido a afectar de manera positiva
el funcionamiento de la democracia, tal y como dice el profesor Gonzlez Encinar; sino ms bien, lo que
aqu se discute es que el desuso de gran parte de los mecanismos de control parlamentario en sede parlamentaria
donde tericamente deberan encontrar su foro de expresin se debe a que stos se han trasladado al campo
meditico, lo que efectivamente evidenciara una mediatizacin de la democracia, pero que, en cualquier
caso, no deja de sorprender ni mucho menos de preocupar. Gonzlez Encinar, Juan Jos, Televisin y democracia,
en Jos Asensi Sabater (coord.): Ciudadanos e Instituciones en el Constitucionalismo actual, Valencia, Tirant lo blanch,
1997, p. 393.

140
 Derecho en Libertad

En cualquier caso, de acuerdo con esa nueva concepcin que se defiende

aqu, en el control parlamentario se concretaran tres caractersticas fundamentales:
necesidad, oportunidad e importancia. La primera de ellas, es decir, la necesidad surgira
precisamente de ese fatalismo antropolgico que ha estado presente en el pensamiento
poltico desde la antigedad hasta nuestros das, pues como lo seala Ralph Dahrendorf,
la base de la democracia es una idea muy simple: la gente comete errores. Especialmente
la que gobierna. Y por tanto debe ser posible destituirlos sin violencia y sin llegar a una
revolucin.27 De ah que la necesidad del control parlamentario resulte consubstancial
al propio Estado democrtico constitucional por cuanto, como se ha llegado a afirmar,
la experiencia cotidiana muestra cun difcil es que una representacin de tipo liberal
no degenere en una poltica fraudulenta y no provoque la eterna tentacin totalitaria;28
de forma que de la larga lucha que lleva a la consecucin de la democracia
parlamentaria, el control parlamentario respecto a la actividad del Gobierno se
convierte casi en un principio sacrosanto situado en el frontispicio de prcticamente
todos los Parlamentos.29
Es perfectamente comprensible, por lo tanto, que las instituciones de control
sean, sin exageracin alguna, la mdula misma de la idea de Constitucin o el ncleo
esencial del Estado constitucional; por eso se dir que el control por la Constitucin es evidente,
que es casi tautologa porque la Constitucin no es otra cosa ms que un instrumento
para limitar el poder y garantizar los derechos de los ciudadanos.30 En suma, si al margen
de cualquier tipo de adjetivaciones, hablar de Constitucin tiene sentido cuando se
le concibe como un instrumento de limitacin y control del poder,31 entonces, la necesidad
del control parlamentario se puede reducir a una conditio para que pueda llevarse a cabo
la realizacin del Estado constitucional.

La oportunidad, por otra parte, surgira como caracterstica de la propia necesidad

del control parlamentario, pues no hay que obviar el problema de la garanta del ejercicio
del mismo, pues ah radica, en puridad, la diferencia entre un Estado democrtico
y otro autoritario. La oportunidad para la prctica y aplicacin rigurosa del control parlamentario
en cualquier Estado constitucional democrtico, no slo presupone una democracia
plenamente reconocida como principio rector, sino tambin a un Estado de Derecho
garantizador del sentido material de la Constitucin. De esta manera, al conjugarse
estos dos elementos (democracia y Estado de Derecho) se logra el vector comn de
la libertad democrtica, que a la postre har la diferencia entre democracia y dictadura
(de la mayora), y con ello se demostrar cmo la democracia misma se revela como vinculada
a la libertad, incluso y precisamente como principio formal de organizacin.32
Un Gobierno respetuoso de los derechos fundamentales, del sufragio universal
y garante del derecho a la oposicin sera, sin lugar a dudas, un Gobierno legtimo.
Por lo tanto, un Gobierno en tales condiciones no puede sentir temor de una oposicin
poltica responsable, pues slo cuando se ha valorado el papel y la contribucin de la
oposicin poltica al funcionamiento de los sistemas polticos, los Gobiernos han dejado
de ser autoritarios para convertirse en democrticos.33

27 Dahrendorf, Ralph, Qu es hoy la democracia, en Atlntida, No. 8, 1991, pp. 90-91.

28 Barcellona, Pietro, Postmodernidad y comunidad, Madrid, Trotta, 1996, p. 130.
29 Sartori, Giovanni, Elementos de Teora Poltica, Madrid, Alianza, 1999, p. 213.
30 Rubio Llorente, Francisco, Control Parlamentario, en La forma del poder, op. cit., nota 23, p. 243.
31 Aragn Reyes, Manuel, El control como elemento inseparable del concepto de Constitucin, en Revista
Espaola de Derecho Constitucional, No. 19, 1987, p. 16.
32 Bckenfrde, Ernst W, La democracia como principio constitucional, en Estudios sobre el Estado de Derecho
y la democracia, Madrid, Trotta, 2000, p. 121.
33 Pasquino, Gianfranco, La oposicin, Madrid, Alianza, 1998, p. 39.

141
Derecho en Libertad

En sntesis, si no se garantizara el derecho a la crtica gubernamental se estara

olvidando que es en el Parlamento donde se posibilita esa dialctica poderoposicin,
al ser ste el lugar donde se expresan las preocupaciones, aspiraciones y objetivos de la
sociedad y pone en marcha los mecanismos apropiados para ejercer el control sobre la actividad
gubernamental.34 En esas condiciones, el equilibrio sobre el que descansa todo Estado
constitucional democrtico se quebrar si el Parlamento deja de ser el contrapeso
eficaz que desde su aparicin est llamado a ser.

Esta idea nos lleva a la tercera y ltima caracterstica del control parlamentario,
o sea a su importancia en el Estado constitucional democrtico. La importancia del
control parlamentario, en efecto, cobra relevancia si se observa detenidamente el
desempeo institucional del poder Ejecutivo en la actualidad, principalmente desde
la expansin del Welfare State. En este sentido, no es nada nueva la afirmacin de
que los regmenes parlamentarios de Gobierno estaran arribando a una especie de
presidencializacin de sus sistemas polticos,35 por cuanto cada vez ms se pone en
evidencia la prctica de ese parlamentarismo mayoritario que predomina en casi la
totalidad de los sistemas parlamentarios de gobierno.36
Situacin anloga ocurre en los sistemas presidenciales, en donde no slo
es importante el control parlamentario en situaciones de normalidad del sistema poltico
por cuanto el Gobierno es el eje central de todo el sistema, sino que tambin es
importante ante las deformaciones patolgicas del mismo, como en el caso de aquellos
sistemas presidenciales que acusan la prctica de presidencialismo muy al estilo
mexicano del siglo XX, pues con todo rigor se puede afirmar en estos casos la
validez de la regla de oro de los sistemas democrtico-constitucionales, segn la cual, a todo
acrecentamiento del poder debe corresponder un vigorizamiento de los controles; o sea, que cada
vez que se dilata la rbita de la competencia del poder, se deben ajustar consiguientemente los
resortes y mecanismos del respectivo rgimen de control.37
Sintticamente podemos afirmar que el control parlamentario adquiere toda
su importancia al aparecer como medio principal para que los ciudadanos, titulares
de la soberana, controlen de continuo a los gobernantes; pues es un medio ejercido
a travs de sus representantes legtimos y que resulta, sin duda, completado por la
expresin directa de la voluntad popular en las elecciones legislativas peridicas. En
definitiva, necesidad, oportunidad, e importancia del control parlamentario del
Gobierno se conjugan para justificar que la limitacin del poder debe existir en
cualquier Estado constitucional democrtico.

34 Santamara, Julin, El papel del Parlamento durante la consolidacin de la democracia y despus,

en Revista de Estudios Polticos, No. 84, 1994, p. 14.
35 Aragn Reyes, Manuel, Gobierno y forma de gobierno, en Manuel Aragn y ngel Reyes Montoro
(coords.): El Gobierno. Problemas constitucionales, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2005, p. 46.
36 Este parlamentarismo mayoritario consistira, como perfectamente lo ha apuntado Isidre Molas, en que
el electorado designa de hecho en un mismo ticket de personas para desarrollar un programa de gobierno
y a un poltico para que lo dirija. As, en un mismo acto los electores deciden, pues, acerca de dos cuestiones:
su opcin por una mayora legislativa y su opcin para que su dirigente sea el presidente del Gobierno. Molas,
Isidre, La Oposicin en el parlamentarismo mayoritario, en Revista del Centro de Estudios Constitucionales,
No. 2, 1989, pp. 48-49.
37 Vanossi, Jorge Reinaldo, El Estado de Derecho en el constitucionalismo social, Buenos Aires, Eudeba, 2000, p. 182.

142
 Derecho en Libertad

III. La transicin poltica mexicana y las propuestas en la reforma

del Estado
Por transicin poltica en sentido amplio se puede entender aquel intervalo de tiempo
que se extiende entre un rgimen poltico y otro. Definicin que, primeramente, resulta
sumamente prctica por cuanto abarca todos los posibles cambios que puedan afectar
al sistema poltico, tanto en sus metas como en la modalidad de los mismos.38 De esto
ltimo se deduce, por lo tanto, que no todas las transiciones polticas son iguales, ya que
todas y cada una de stas guardan sus ms variopintas peculiaridades respecto a cualquier
otro sistema poltico;39 llegando a originar, inclusive, el nacimiento de una disciplina
especfica encargada de su estudio: la transitologa.40
En lo que respecta al sistema poltico mexicano, se puede afirmar que an sigue
asistiendo a su propia transicin poltica. Es evidente que las transiciones de esta naturaleza,
por ejemplo en el paradigma mexicano, no se agotan en el momento de una alternancia
en el poder poltico a travs de un sufragio transparente. El proceso de transicin slo
habr terminado cuando la anormalidad deje de ser la caracterstica central de la vida
poltica, y se avance hacia una normalidad que constituya el nuevo conjunto de reglas
con que se habrn de conducir los actores polticos.41 Por otro lado, en realidad no
hay ni puede haber una definicin exacta de democracia, sino que a lo ms que se puede
llegar es a una idea o nocin orientadora en la que se conjuguen una serie de elementos
que la puedan definir. En este sentido, la democracia sera el sistema en el cual los gobernantes
son electos peridicamente por los electores; el poder se encuentra distribuido entre varios rganos
con competencias propias y con equilibrios y controles entre ellos, as como responsabilidades sealadas
en la Constitucin con el objeto de asegurar los derechos fundamentales que la propia Constitucin
reconoce directa o indirectamente.42 Igualmente, un modelo de democracia que nos puede
servir de parmetro sera aquella parte del mundo, a menudo definida como occidental,
a la cual pertenecen los pases que han adoptado Constituciones que prevn instituciones
democrticas y, adems, reconocen y garantizan los derechos. Este modelo, sin embargo,
se completara a la luz de un proceso de evolucin e involucin en el que se manifieste
si efectivamente de l se ha derivado o no esa distincin muchas veces subrayada por
la doctrina entre democracia real y democracia ideal.43

38 Mezzetti, Luca, Teoria e prassi delle transizioni costituzionali e del consolidamento costituzionale, Padua,
CEDAM, 2003, p. 4.
39 Efectivamente, de acuerdo con Mezzetti, muchos de estos factores seran la causa de la relativa firmeza
con que se ha registrado el constitucionalismo liberal en el contexto poltico de Europa del Este, frica,
Latinoamrica y Asia, en contraposicin con el xito del constitucionalismo liberal en Europa occidental
y los pases de matriz anglosajona del rea norteamericana (USA y Canad) y pacfica (Australia y Nueva
Zelanda). Entre los factores que menciona nuestro autor se podran sealar las causas de orden jurdico
y cultural, as como los de tipo econmico o estructural. Mezzetti, Luca, Le democrazie incerte. Transizioni
costituzionali e consolidamento della democrazia in Europa orientale, Africa, America Latina, Asia, Padua,
CEDAM, 2000, pp. 2-4.
40 Mezzetti, Luca, Teoria e prassi delle transizioni costituzionali e del consolidamento costituzionale, op.
cit., nota 38, p. 5.
41 Ibidem, nota 38, p. 4.
42 Esta es la concepcin de democracia del profesor Jorge Carpizo, quien adems advierte que en dicha
definicin nicamente se encuentran los elementos bsicos, o el ncleo duro, que constituye la democracia,
pues existen otros elementos estrechamente relacionados con los segundos, tales como el orden jurdico,
el estado de derecho, el sufragio universal, la periodicidad de las elecciones, etc. Carpizo, Jorge, Concepto
de democracia y sistema de gobierno en Amrica Latina, en Revista General de Derecho Pblico Comparado,
Madrid, 2007, No. 1, pp. 19-71; y tambin, Concepto de democracia y sistema de gobierno en Amrica Latina, Mxico,
UNAM, 2007, pp. 71-125.
43 Volpi, Mauro, Democracia Costituzione equilibrio tra i poteri, Turn, Giappichelli, 2005, p. 6.

143
Derecho en Libertad

Es evidente que el trnsito de un rgimen de partido nico hacia un sistema

poltico multipartidista estable es realmente incierto. No existen, pues, recetas para
afrontar las especficas situaciones, necesidades o demandas de un sistema poltico
en proceso de transicin. Lo que s puede haber, sin embargo, es la aquiescencia y
la disposicin de los actores polticos para hacer que dicha transicin se desarrolle
con la mayor normalidad posible, a fin de conseguir acuerdos para una estabilidad
futura inmediata. En este sentido, ciertamente, el contexto poltico mexicano actual
est enmarcado en un panorama que prev sendas reformas constitucionales con
la intencin de lograr la estabilidad del sistema mexicano. De ah que la aprobacin
de la Ley para la Reforma del Estado haya estado respaldada por la totalidad de las
fuerzas polticas del pas.

De acuerdo a esto ltimo, la Ley para la Reforma del Estado (LRE), de

publicacin en el Diario Oficial de la Federacin el da 13 de Abril del 2007, establece
las bases o los mecanismos principales para el anlisis, negociacin y construccin
de acuerdos para la concrecin del proceso de Reforma del Estado mexicano. En
ella se delinean, pues, las cuestiones torales en lo que al precitado proceso de reforma
se refiere. Ahora bien, de los cinco temas en los que se ha dividido el debate sobre
la Reforma del Estado y sobre los cuales se debieron pronunciar en su momento
los partidos polticos en la primera fase, as como los especialistas en el rea durante
la segunda fase, nos interesa abordar el relativo al Rgimen de Estado y de
Gobierno.44
Entre las propuestas presentadas por los partidos polticos se han encontrado
enormes coincidencias sobre la necesidad de modificar la relacin entre el Presidente
y el Congreso de la Unin. Prcticamente la totalidad de estas propuestas consideran
oportuna la creacin de la figura del Jefe de Gabinete en el seno del sistema presidencial
mexicano, como un instrumento que sirva para alcanzar mayor gobernabilidad y atempere
el multipartidismo a travs de una mayora parlamentaria que lo ratificara a propuesta
del Presidente de la Repblica. La cuestin de los controles parlamentarios, sin embargo,
slo ha sido abordada como una mera derivacin o consecuencia de la creacin misma
de la figura del Gabinete, al considerar a stos nicamente como mecanismos tendientes
al fortalecimiento del rgano legislativo y no, como se ver a continuacin, del sistema
poltico en su conjunto.

44 Efectivamente, en el artculo 12 de la Ley para la Reforma del Estado se establecen los temas sobre los que
debern pronunciarse obligatoriamente tanto el Poder Legislativo, los grupos parlamentarios y los partidos
polticos nacionales, y que son: I) Rgimen de Estado y de Gobierno; II) Democracia y Sistema Electoral; III)
Federalismo; IV) Reforma del Poder Judicial, y; V) Garantas Sociales. Asimismo, el proceso de negociacin
para la Reforma del Estado constara, segn lo establece el numeral 9 de la LRE, de las siguientes fases
o etapas: I) Presentacin de propuestas; II) Consulta pblica; III) Negociacin y construccin de acuerdos;
IV) Redaccin de los proyectos y; V) Aprobacin, firma y presentacin de iniciativas. Por otro lado, la primera
fase o etapa de presentacin de propuestas, fue concretada el da 24 de mayo del 2007, cuando el rgano
rector de la conduccin del proceso de la Reforma del Estado en Mxico, es decir, la Comisin Ejecutiva
de Negociacin y Construccin de Acuerdos del Congreso de la Unin (art. 2. LRE), a peticin de su propia
convocatoria de fecha 25 de abril del mismo ao, recibi las propuestas de reforma de todos los partidos
polticos con representacin en el Congreso de la Unin; mientras que la segunda fase, es decir, la etapa
de consulta pblica hubo de celebrarse, de acuerdo con la convocatoria de la Comisin Ejecutiva de fecha
24 de abril del 2007, del 7 de junio al 8 de julio de mismo ao.

144
 Derecho en Libertad

Brevemente, podemos comentar que tanto el PRI, PRD, ALT y PANAL estn
por la figura del Jefe de Gabinete a fin de que sea ste y no el Presidente quien
coordine las acciones del Ejecutivo y las articule con el Legislativo, as como que
impulse la construccin de coaliciones parlamentarias y de gobierno estables. El
PVEM y Convergencia, por su parte, estn por la mera ratificacin de los miembros
del Gabinete por parte del Senado. Luego estn propuestas, como del PRD y del
PT, que abiertamente propugnan por un sistema semipresidencial o semiparlamentario
respectivamente. En otro sentido est la propuesta del PAN, quien defiende el
fortalecimiento del sistema presidencial a travs de la revisin de las facultades del
Ejecutivo y del formato del informe presidencial.

Segn algunas de las propuestas de los partidos polticos, el sistema poltico

mexicano se adaptara a las demandas de un sistema multipartidista, no slo a travs
de la creacin de la figura de Jefe de Gabinete sino igualmente por medio de la
revitalizacin de los controles parlamentarios. Para ello, en algunos casos, se propone
que la mayora de las fuerzas polticas representadas en el Congreso ratifiquen tanto
al Jefe de Gabinete como a los miembros del mismo (PRI, PRD, PVEM, PANAL), o
en otros casos se propone que sea el propio Congreso de la Unin quien nombre y
ratifique al Jefe de Gabinete y los miembros de ste (PT). Asimismo, otro medio de
control previsto en las mencionadas propuestas sera la adopcin de la mocin de
confianza tanto para los miembros del Gabinete como para el Jefe del mismo (PRI
y PRD).

En sintona con la adopcin de la figura del Jefe de Estado, tambin se

propone introducir tanto la pregunta parlamentaria para plantear por escrito un
tema o asunto puntual por parte del grupo parlamentario o del legislador individual,
como la interpelacin ante el Jefe de Gabinete cuando se considere insuficientemente
desahogado un tema planteado mediante una pregunta parlamentaria. Igualmente,
se considera oportuna la modernizacin del formato del informe presidencial de
forma que se convierta en una verdadera comparecencia parlamentaria del Ejecutivo
Federal (PAN, PVEM y PANAL), as como tambin lo seran los informes parciales
que rendira el Jefe de Gabinete cada mes (PRI y PRD). Y, por ltimo, se ha propuesto
el fortalecimiento de todas las comisiones del Congreso de la Unin (PRI, PAN y
PRD), pero principalmente para dotar de mayores capacidades a las comisiones en
materia de investigacin, fiscalizacin y dictaminacin (PRD).

En sntesis, stas han sido las propuestas que durante el proceso de Reforma
del Estado realizaron los partidos polticos a fin de configurar una nueva relacin
entre los poderes Ejecutivo y Legislativo que se adapte a las necesidades actuales del
sistema poltico mexicano. Este proceso igualmente se ha visto fortalecido por la
participacin ciudadana que fue canalizada a travs de los foros temticos que la
propia Ley habilit. Huelga sealar que en el foro relativo al tema de Rgimen de
Estado y de Gobierno se cont con la participacin de cinco especialistas en la materia,
los cuales, en trminos generales, se podra considerar que se decantaron primeramente

145
Derecho en Libertad

por una profunda revisin a la relacin entre el Presidente y el Congreso, y

posteriormente, al igual que la mayora de los partidos polticos, por la creacin de
la figura del Jefe de Gabinete.45 De igual forma, y en total congruencia con la adopcin
de la figura del Jefe de Gabinete, se propusieron una serie de medidas que tenderan
a fortalecer la posicin del Congreso con respecto a un Presidente que sera considerado
ms como un Jefe de Estado que como uno de Gobierno.

IV. Consideraciones reflexivas: hacia un verdadero Estado constitucional

democrtico en Mxico?
A la luz de las propuestas tanto de los partidos polticos como de la mayora de los
especialistas que participan en el proceso de Reforma de Estado, surgen algunas
interrogantes y que consideramos oportuno aclarar. Primeramente, sera pertinente
cuestionarnos qu se pretende cuando se propone la creacin de la figura de Jefe
de Gabinete en Mxico?, se pretende con ello fortalecer la actual forma de gobierno
presidencial? se pretende con ello crear una nueva forma de gobierno?, sera una
forma semipresidencial? o quiz una semiparlamentaria? Y es que ocurre que si lo
que se pretende es fortalecer el sistema presidencial mexicano, entonces, por qu
la creacin de la mocin de censura para los miembros del Gabinete? En cambio,
si lo que se pretende es modificar la actual forma de gobierno por qu no decirlo
expresamente? El problema, como intentar demostrar, no es balad ni mucho menos.

El problema de cualquier control constitucional no radica slo en su probable

inaplicacin, ya sea porque ste no se ha reconocido an como tal o simplemente
porque no se ha deseado practicarlo, sino que tambin radica en el propio abuso
que se haga del mismo. Sin duda alguna, la Constitucin es control, porque en ella
se dan cita una serie de controles asignados a cada uno de los poderes constitucionales.
Hemos afirmado que ante el crecimiento de un poder su correlato estara en el
acrecentamiento de otro control. Pero, a la inversa, tambin se puede afirmar que
el acrecentamiento de un control constitucional requiere del fortalecimiento de los
dems poderes; es decir, es lo que elementalmente se conoce como la teora de los
checks and balances. Es evidente que en Mxico no se ha olvidado el pasado inmediato
de un poder presidencial sin cortapisas, puesto que ahora propone acotar, reducir
o inclusive someter el poder presidencial a los designios de la verdadera voz democrtica
enraizada en el Congreso de la Unin. Cabe preguntarnos, por lo tanto, de verdad
estamos en el camino correcto cuando en realidad lo que se est haciendo es confundir
revitalizacin del control parlamentario o limitacin del poder presidencial al mximo
con modificacin de la forma de gobierno?

45 Segn la informacin publicada por el Senado de la Repblica, las ponencias magistrales sobre Rgimen
de Estado y de Gobierno desarrolladas el da 26 de junio del 2006 en la Ciudad de Quertaro, corrieron a cargo
de los siguientes especialistas: Dr. Francisco Valds Ugalde; Dr. Daniel Barcel Rojas; Daniel Mrquez Gmez
y Dr. Francisco Paoli Bolio; Dr. Benito Nacif Fernndez. Ahora bien, prcticamente los cuatro primeros
ponentes propusieron, con evidentes diferencias en cuanto a las formas para llevarlo a cabo, la creacin
de la figura del Jefe de Gabinete, as como la adopcin de instrumentos parlamentarios de control como
las preguntas, las interpelaciones y los informes peridicos del propio Jefe de Gabinete. Por el contrario,
la propuesta del Dr. Benito Nacif lejos de pretender aportar soluciones a los problemas planteados en el foro
por la va de la reforma constitucional lo hizo por la va de la reflexin que, en su opinin, debe de presidir
cualquier intento de reforma constitucional. Fuente: http://www.leyparalareformadelestado.gob.mx/.

146
 Derecho en Libertad

En otras palabras, si la intencin es fortalecer el sistema presidencial mexicano,

a travs de la creacin de la figura del Jefe de Gabinete, lo que no se puede hacer
es adoptar controles parlamentarios que solamente tentarn la frivolidad parlamentaria
en situaciones de coyuntura poltica como lo sera la mocin de censura para los
miembros del Gabinete. El argumento de su adopcin en algunos sistemas
presidenciales de otras latitudes del mundo no puede ser vlido. Ms an, el elemento
fiduciario es el factor determinante de las formas parlamentarias pero no de las
presidenciales. Los controles parlamentarios indudablemente deben ser congruentes
con la forma de gobierno en que se desarrollan para que verdaderamente sean
democrticos. En sentido contrario, una forma de gobierno que practique controles
parlamentarios sin que el Ejecutivo cuente con los correlativos controles estar
condenada a periclitar, pues ser una forma de gobierno deformada en asamblesmo
y, por consiguiente, de ocurrir eso en Mxico, el sueo democrtico seguir en
aspiracin.

En consecuencia, lo que no se puede pretender, si de verdad se desea

conservar el sistema presidencial, es otorgarle amplios poderes de control al Congreso
en detrimento de un poder que requiere de su estrecha colaboracin como lo es el
Ejecutivo. Mejor: si lo que se pretende es no slo controlar de continuo la actividad
del Ejecutivo sino que la titularidad de quien es el responsable por la actividad
gubernamental dependa de la voluntad del Congreso pues entonces que se modifique
la forma de gobierno por otra parlamentaria, pero que igualmente se le reconozca
al titular del Ejecutivo la facultad para disolver el Congreso. Por ello, es indudable
la estrecha relacin que guardan los controles parlamentarios y la forma de gobierno,
y a su vez stos con la forma de Estado.

Por otro lado, es bastante discutible el hecho de que la adopcin del Jefe de
Gabinete en un sistema presidencial no comporte la modificacin de la propia forma
de gobierno. En nuestra opinin, lo que se propone en la Reforma del Estado no es
ms que el paso de una forma de gobierno presidencial a otra semipresidencial,
porque aun cuando las propuestas no enuncien textualmente la denominacin de
la nueva figura que se creara con la introduccin del Jefe de Gabinete en Mxico,
lo cierto es que sta entrara en la clasificacin de las formas de gobierno
semipresidencialistas, por cuanto lo que en ellas se pretende es que concurran y se
confronten los elementos definidores tanto del sistema presidencial como del
parlamentario.46

Por lo tanto, esta situacin lmite nos lleva a una ltima consideracin, y
quizs la de mayor calado en el debate actual. Situados verdaderamente frente a una
propuesta de reforma constitucional que modificara la forma de gobierno presidencial
por cualquier otra, la que se quiera o se desee, cabra preguntarnos de verdad se
puede realizar una reforma de tal magnitud a travs del constituyente permanente
consagrado en el Art. 135 constitucional? Sinceramente creo que el cauce propuesto

46 Efectivamente, aun cuando lo que se propone en Mxico no es precisamente el modelo heurstico

francs del sistema semipresidencial, lo cierto es que la introduccin de la figura del Jefe de Gabinete
en el sistema presidencial mexicano representara la adopcin de un subtipo de la forma semipresidencial,
por cuanto lo que se desea es atenuar la capacidad ejecutiva del Presidente al otorgarle al Jefe de Gabinete
el control gubernamental bajo el entendido de que este ltimo deber de contar con la fiducia del rgano
legislativo. Sobre esto vanse los trabajos publicados en Lucio Pegoraro, Angelo Rinella, (coords.):
Semipresidenzialismi, Padua, CEDAM, 1997; en especial los de Pegoraro, Lucio, Forme di governo,
definizioni, classificazioni, pp. 3-24; y, Volpi, Mauro, Esiste una forma di governo semipresidenziale,
pp. 25-42.

147
Derecho en Libertad

por la Ley para la Reforma del Estado a fin de realizar una reforma constitucional con
estas caractersticas no es el correcto, pues una reforma a la Constitucin en los
trminos que seala la citada Ley sera prcticamente una reforma integral a la
misma. Si de verdad la expresin de la voluntad soberana corresponde esencial y
originariamente al pueblo, segn mandato expreso del artculo 39 constitucional,
entonces, no sera ms pertinente realizar dicha reforma a travs de una Asamblea
Constituyente?

Efectivamente, la respuesta se impone por s sola. Una reforma integral que

partiera del artculo 135 constitucional, tal y como agudamente lo han manifestado
tanto Rafael Estrada como Michael Nez, tendra pocas posibilidades de proceder
de un consenso lo suficientemente amplio, pues se pasara por alto que enormes
capas ideolgicas carecen de representacin parlamentaria ms o menos proporcional,
con lo cual sta terminara por reincidir en la imposicin y en la simulacin como
cauces pretendidamente jurdico-constitucionales. Por ello, es imperativa y necesaria
una Asamblea Constitucional con representantes electos directamente por el pueblo
con la misin de redactar un nuevo texto constitucional.47
En conclusin, de estas breves notas sobre el control parlamentario y su
naturaleza democrtica en el contexto del proceso para la Reforma del Estado se
derivan algunas breves conclusiones:

A) Si lo que se pretende es el fortalecimiento del sistema presidencial

mexicano, entonces, es necesaria la revisin de la relacin entre el Presidente y el
Congreso de la Unin; sin duda, esta revisin deber revalorizar los mecanismos de
control parlamentario, pero igualmente dinamizar la actividad gubernamental a
travs de diversas medidas; igualmente, es posible la adopcin de mecanismos
parlamentarios de control en una forma de gobierno presidencial como la mexicana
siempre y cuanto stos compatibilicen con la propia forma de gobierno; asimismo,
para que los controles parlamentarios sean democrticos deben ser congruentes con
la forma de gobierno en que se han de insertar; en resumen, pues, se trata de
fortalecer el sistema presidencial a travs de un verdadero sistema de frenos y
contrapesos.

B) En cambio, con la creacin del Jefe de Gabinete lo que se est haciendo

en realidad es modificar la actual forma de gobierno; bajo esta tesitura, si se modifica
la forma de gobierno es necesario, tambin, ponderar los mecanismos de contrapeso
que se deben otorgar a todos los poderes constitucionales, es decir, cualquier forma
de gobierno, si desea ser democrtica, debe edificarse sobre frenos y contrapesos;
igualmente, es necesario atender otras experiencias, a travs del derecho comparado,
a fin de comprender la dinmica y la pertinencia de la nueva forma de gobierno que
se desea adoptar; y, por ltimo, si se desea la mayor legitimidad en el proceso de
reforma integral de la Constitucin y ya no digamos respetar el principio de
supremaca constitucional es imperativo realizarla a travs de una Asamblea
Constituyente y no del constituyente permanente, como lo pretende la Ley para la
Reforma del Estado.

47 Estrada Michel, Rafael y Nez Torres, Michael, Una Asamblea Constituyente para Mxico (consideraciones
en torno a las relaciones entre ciencia, historia, poltica y normativa constitucional, con especial referencia
al caso de la transicin mexicana), en David Cienfuegos y Alejandro Lpez (coords.) Estudios en homenaje
a don Jorge Fernndez Ruz. Derecho constitucional y poltica, Mxico, UNAM, 2005, pp. 189-220

148
 Derecho en Libertad

El Estado constitucional mexicano ha expresado su eleccin a favor del Estado

democrtico, lo cual supone la admisin del principio democrtico que informar
de su propia existencia y por tanto del ordenamiento jurdico que l produzca, convirtindose
as en la columna vertebral de todo el sistema constitucional.48 Es cierto que la democracia
es la ideologa de nuestro tiempo, tal vez no por conviccin ni tampoco por rutina,
sino por falta de alternativas,49 pero no es menos cierto que slo a travs de ella se consigue
que el pueblo no slo domine, sino que tambin gobierne; en otras palabras, es
la autodeterminacin y el autogobierno del pueblo lo que posibilitar la participacin
de todos los ciudadanos en condiciones de igualdad.50 A ello se le podra agregar que
esa autodeterminacin y ese autogobierno igualmente se deben producir en condiciones
de profunda y estricta legalidad, de lo contrario, insistimos, tampoco ser una verdadera
democracia.

El constituyente mexicano de 1917 nos at al mstil de la democracia, pero

igualmente nos at al mstil del principio de la legalidad y de la supremaca constitucional
otra cosa es que no se haya querido o peor an no se haya podido comprender as.
Lo que no podemos hacer, por lo tanto, es defender la democracia a costa de aniquilar
a la propia democracia y en consecuencia al mismo Estado constitucional. Ojal que
esta breve reflexin contribuya, al igual que otras ms, a allanarle el camino a la cultura
del respeto a la Constitucin y los valores democrticos en Mxico, pero que sobre todo
contribuya al respeto del propio pueblo mexicano.

48 Garrorena Morales, ngel, Estado democrtico, en Manuel Aragn (Coord), Temas Bsicos de Derecho
Constitucional, t. I, Madrid, Civitas, 2001, p. 109.
49 Zagrebelsky, Gustavo, La crucifixin y la democracia, Barcelona, Ariel, 1996, p. 10.
50 Bckenfrde, Ernst W, La democracia como principio constitucional, en Estudios sobre el Estado de Derecho
y la democracia, op. cit., pp. 52-53.

149
Derecho en Libertad

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152
 La reforma constitucional al informe presidencial,
la incorporacin de la responsabilidad poltica
a nuestro sistema presidencial?
Ivn DE LA GARZA SANTOS*

Sumario:
I. Introduccin.
II. La responsabilidad poltica como institucin de los sistemas parlamentarios.
III. El informe presidencial en Mxico. IV. La reforma al informe presidencial.
V. La reforma al informe presidencial incorpora la responsabilidad poltica a nuestro
sistema presidencial? VI. Conclusin: la moneda est en el aire

I. Introduccin
Imaginemos que cada una de las citas transcritas a continuacin son tres actos que
componen una obra de teatro.

Primer acto:

Los mexicanos estamos acostumbrados a que el 1 de septiembre el presidente

de la repblica, en un ambiente de fiesta, con vallas en las calles por donde va a
pasar al dirigirse al edificio de la cmara de diputados lea ante el congreso un
argo informe que tarda varias horas, y que es interrumpido en muchas ocasiones
por aplausos estrepitosos Lo que acontece es que el informe se ha convertido
en un acto poltico de primera magnitud, orquestado para que brille el primer
mandatario.1
Segundo acto:

En el ms violento escndalo de la historia de los Informes Presidenciales en

Mxico, la Oposicin de Izquierda interpel, grit e interrumpi el discurso de
Miguel de la Madrid en 16 ocasiones y finalmente abandon el Recinto Legislativo
en medio de una pelea a golpes entre cardenistas y pristas Muoz Ledo
pidi la palabra. El presidente del Congreso, Miguel Montes se la neg. Montes
le record que la Constitucin slo autorizaba a interpelar en casos de excepcin.2

* Profesor de Planta de la Facultad Libre de Derecho de Monterrey y Director del Centro de Investigaciones
Jurdicas de esta misma institucin.
1Carpizo, Jorge, El presidencialismo mexicano, 13 edicin, Mxico, Siglo Veintiuno Editores, 1996, p. 113.
2 Nota publicada en el peridico El Norte, 2 de septiembre de 1988,
http://busquedas.gruporeforma.com/elnorte/Documentos/Documentoimpresa.aspx?ValoresForma=12
6271-8,mu%u00floz+ledo. Consultada al da 29/10/08. Consultada al da 29/10/08.

153
Derecho en Libertad

Tercer acto:

Por primera vez en la historia, un Presidente de Mxico no pudo rendir su

Informe de Gobierno.
Ayer legisladores del PRD tomaron la tribuna del saln de sesiones de la Cmara
de Diputados antes de que el Presidente Vicente Fox llegara al Congreso,
impidiendo que leyera el mensaje de su sexto y ltimo Informe.
Fox acudi a San Lzaro y estuvo ah slo 17 minutos. A su llegada le indicaron
que no haba condiciones para que subiera a la tribuna, por lo que se limit a
entregar su informe por escrito, como lo marca la Constitucin, y se retir a Los
Pinos.3
La obra puede tener muchos ttulos. Creemos que el siguiente podra ser adecuado:
Esplendor y decadencia del informe presidencial en Mxico. La primera cita corresponde
al libro El presidencialismo mexicano, de Carpizo, una de las obras ms importantes para
entender no slo el sistema de gobierno en Mxico, sino a todo sistema poltico que
oper en nuestro pas la mayor parte del siglo pasado. Las otras dos citas corresponden
a notas periodsticas que dieron cuenta sobre los hechos de sendos informes presidenciales,
uno en 1988 y el otro en 2006.

A qu obedeci un cambio tan radical en la prctica de los informes presidenciales?

Cmo es que se pas del llamado da del presidente a la necesidad de que ste se viera
obligado a entregar su informe sin la posibilidad de subir a la tribuna?

Aunque la respuesta es compleja y multifactorial, podra responderse, en trminos

generales, que las instituciones constitucionales y las prcticas polticas de nuestro
presidencialismo hipertrofiado,4 se tornaron incompatibles con el cada vez ms marcado
pluralismo en la representacin parlamentaria de nuestra incipiente democracia.

Lo que en su origen fue concebido como un acto meramente ceremonial, se

transform en la nica vlvula de escape para que la oposicin poltica exigiera la rendicin
de cuentas al Poder Ejecutivo. Ante la falta de procedimientos regulados para cuestionar
el diagnstico que el Presidente de la Repblica presentaba sobre el estado general
que guarda la administracin pblica del pas, los gritos se convirtieron en la nica
forma de interpelacin y de expresin disidente. Es en este contexto que debemos
ubicar la reforma al formato del informe presidencial, previsto en el artculo 69 constitucional.

Entre las modificaciones que ms se han destacado, est la constitucionalizacin

de la obligacin de los Secretarios de Estado, de los directores de las entidades paraestatales
y del Procurador General de la Repblica de acudir a responder, bajo protesta de decir
verdad, ante las Cmaras del Congreso, por el informe presentado por el Presidente
de la Repblica. Si bien el artculo 93 constitucional ya contemplaba la obligacin de los
Secretarios de Estado de acudir al Congreso a dar cuenta del estado que guarden sus
respectivos ramos, la reforma al artculo 69 no deja ninguna duda sobre la obligacin
que tienen de responder directamente por la informacin que el Presidente de la Repblica
presente en su informe escrito.

3 Nota publicada en el peridico El Norte, 2 de septiembre de 2006,

http://busquedas.gruporeforma.com/elnorte/Documentos/DocumentoImpresa.aspx?DocId=553513-3
25&strr=informe,%20fox .Consultada al da 14/09/2008.
4 Respecto a las razones de la hipertrofia del Poder Ejecutivo en los sistemas presidenciales, ver Hauriou, Andr,
Derecho constitucional e instituciones polticas, trad. Jos Antonio Gonzlez Casanova, Espaa, Ariel, 1971, pp.
677 y 678; y Nino, Carlos Santiago, Fundamentos de derecho constitucional, Argentina, Astrea, 1992, pp. 523-531.

154
 Derecho en Libertad

Aunado a lo anterior, est la posibilidad de que las Cmaras le enven preguntas

por escrito al Ejecutivo para ampliar la informacin presentada en el informe.

Estas nuevas caractersticas del informe presidencial es lo que motiva la pregunta

central de este trabajo: Las nuevas facultades concedidas al Parlamento, y las correlativas
obligaciones que le generan al Poder Ejecutivo, as como a sus principales auxiliares,
son una forma de responsabilidad poltica?

Para responder a este cuestionamiento hemos dividido nuestro trabajo en cuatro

apartados. En el primero se expondr qu se entiende por responsabilidad poltica
y cmo es que se origina esta institucin en los sistemas de gobierno parlamentario.
En el siguiente apartado, observaremos el papel y alcance del informe presidencial
en nuestra Constitucin. A continuacin, en la tercera parte, analizaremos en qu
consistieron las reformas al informe presidencial y cmo es que stas se materializaron
en la prctica parlamentaria; para ello se recurrir a los diversos acuerdos de las dos
Cmaras en que se regul el formato de este primer informe con la nueva normativa.
Finalmente, en el ltimo apartado, a la luz del concepto de responsabilidad poltica,
de la reforma al artculo 69 y de las prcticas observadas en el ltimo informe presidencial
se realizar un anlisis para determinar si estas modificaciones apuntan hacia la incorporacin
de la responsabilidad poltica a nuestro sistema presidencial.

Antes de iniciar, es menester hacer notar que adems del artculo 69 fue reformado
el 93.5 Ambos estn vinculados en cuanto a que son manifestacin de controles polticos
del Parlamento sobre el Ejecutivo. Sin embargo, toda vez que el presente trabajo trata
de analizar si el cambio al informe presidencial se traduce en la incorporacin de la
responsabilidad poltica a nuestro sistema de gobierno, y que en el artculo 93 se contemplan
otros mecanismos de control como las comparecencias no vinculadas a este informe,
incluyendo a los titulares de los rganos autnomos, as como las comisiones de investigacin,
se ha omitido deliberadamente su estudio, acudindose a este artculo slo para aquello
que se relacione con el informe presidencial. No obstante, debe reconocerse que las
modificaciones al artculo 93 tambin podran apuntar hacia la configuracin de un
gobierno polticamente responsable.

5 Artculo 93. Los Secretarios del Despacho, luego que est abierto el periodo de sesiones ordinarias, darn
cuenta al Congreso del estado que guarden sus respectivos ramos. Cualquiera de las Cmaras podr convocar
a los Secretarios de Estado, al Procurador General de la Repblica, a los directores y administradores de las
entidades paraestatales, as como a los titulares de los rganos autnomos, para que informen bajo protesta
de decir verdad, cuando se discuta una ley o se estudie un negocio concerniente a sus respectivos ramos
o actividades o para que respondan a interpelaciones o preguntas.
Las Cmaras, a pedido de una cuarta parte de sus miembros, tratndose de los diputados, y de la mitad,
si se trata de los Senadores, tienen la facultad de integrar comisiones para investigar el funcionamiento de
dichos organismos descentralizados y empresas de participacin estatal mayoritaria. Los resultados de
las investigaciones se harn del conocimiento del Ejecutivo Federal.
Las Cmaras podrn requerir informacin o documentacin a los titulares de las dependencias y entidades
del gobierno federal, mediante pregunta por escrito, la cual deber ser respondida en un trmino no mayor
a 15 das naturales a partir de su recepcin. El ejercicio de estas atribuciones se realizar de conformidad
con la Ley del Congreso y sus reglamentos.

155
Derecho en Libertad

II. La responsabilidad poltica como institucin de los sistemas parla-

mentarios
La divisin de poderes, componente dogmtico del Estado Constitucional, surge como
necesidad para limitar el uso del poder poltico. Frente a los abusos de la monarqua
absoluta, los movimientos revolucionarios liberales de la Europa occidental de los siglos
siglo XVII y XVIII6 exigen y consiguen frenar el poder regio mediante la garanta
de la no concentracin del poder en el Rey. As, en el artculo 16 de la Declaracin
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, qued plasmado uno de los
principios que le daran forma a la mayora de los regmenes polticos del mundo:
Toute socit dans laquelle la garantie des droits nest pas assure ni la sparation
des pourvoirs dtermine, na point de Constitution.

No slo los pases herederos directos de las revoluciones liberales, como los
Estados Unidos de Amrica, tienen incorporado el principio de la divisin de poderes
a su texto constitucional. En la actualidad, es posible encontrarlo en Constituciones
de Estados confesionales como Irn7 hasta en el otrora pas socialista de Rusia.8
No es el objetivo de este trabajo abordar la evolucin y funcionamiento del
principio de la divisin de poderes en los distintos sistemas de gobierno. Empero, para
comprender la responsabilidad poltica del Gobierno frente al Legislativo, es menester
observar que la divisin de poderes acepta distintos grados, dependiendo de si se trata
de un sistema presidencial o parlamentario.

As, en los sistemas presidenciales, en virtud de la eleccin popular de los Poderes

Legislativo y Ejecutivo existe una marcada divisin entre ambos. En palabras de Linz,
en estos sistemas existe una legitimidad dual.9
En cambio, en los sistemas parlamentarios slo el Legislativo es elegido directa-
mente por el electorado; y para la integracin del Gobierno se requiere el voto de
confianza de una mayora parlamentaria. Es decir, en este caso, la legitimidad del Gobierno
deriva del Parlamento, por lo que se crea una relacin fiduciaria entre ambos, en donde
el primero tiene que rendir cuentas a su fuente de legitimidad: el Poder Legislativo.

6 Sobre la influencia de las revoluciones liberales en el constitucionalismo moderno ver Fioravanti, Mauricio,
Constitucin. De la antigedad a nuestros das, trad. Manuel Martnez Neira, Madrid, Trotta, 2001.
7 El artculo 57 de la Constitucin de Irn dispone lo siguiente: Los poderes soberanos en la Repblica Islmica
de Irn son los siguientes: El poder legislativo, el poder ejecutivo y el poder judicial. Todos ellos se ejercen
bajo la gestin y el mandato de la comunidad, de acuerdo con los principios que siguen en esta Constitucin.
Estos poderes son independientes unos de otros. Traduccin al espaol realizada por la Agencia de Noticias
de la Repblica Islmica de Irn (IRNA), en
http://www2.irna.ir/occasion/iran86/index.htm#*%20Principio%2057 .Consultado al da 29/10/2008.
8 El artculo 10 de la Constitucin de Rusia establece que: State power in the Russian Federation shall be exercised
on the basis of its division into legislative, executive and judicial authority. Bodies of legislative, executive and judicial
authority shall be independent, en . Consultado al da 29/10/2008.
9 Linz, Juan, Los Peligros del Presidencialismo, en Diamond, Larry y Plattner, Marc F., El resurgimiento global
de la democracia, trad. Isabel Vericat, Mxico, UNAM, 1996.

156
 Derecho en Libertad

En Mxico, con frecuencia se confunde y funde a la responsabilidad poltica

con el juicio poltico. Al referirse a este ltimo, la exposicin de motivos de la reforma
al Ttulo IV de la Constitucin expresaba la necesidad de establecer las conductas
por las cuales, por afectar a los intereses pblicos fundamentales y a su buen despacho,
se incurre en responsabilidad poltica y se imponen sanciones de esa naturaleza. En
este orden de ideas se ha entendido que son responsables polticamente los funcionarios
sealados en el artculo 110 constitucional, en virtud a que pueden ser destituidos del
cargo mediante juicio poltico.10
Sin embargo, el diseo actual del juicio poltico en nuestro pas no consigue
abarcar la extensin que esta institucin tiene en los sistemas parlamentarios. Por lo
anterior consideramos conveniente explicar el funcionamiento de la responsabilidad
poltica en este sistema.

Existen al menos tres interpretaciones acerca de las obligaciones que conlleva

la responsabilidad poltica, manteniendo como constante que el rgano controlante
es siempre el Parlamento y el controlado el Gobierno.

Por una parte est la responsabilidad poltica que se manifiesta en las obligaciones
de contestar a las preguntas realizadas por el Parlamento y la de rendir cuentas. En
estas dos facetas del concepto queda evidenciado el dinamismo de la relacin entre
el Parlamento y Gobierno, a travs de la cual se procura mantener y renovar el voto
de confianza que el primero le otorg al segundo. La lgica que est detrs de ambas
obligaciones resulta de la legitimidad indirecta con la que acta el Gobierno.11 Si el
Parlamento es quien sostiene al Gobierno, ste est obligado a responder por su gestin,
en virtud a que un correcto o incorrecto desempeo ser determinante en los siguientes
resultados electorales.

La otra faceta de la responsabilidad poltica se encuentra en la obligacin del

Gobierno, o de algunos de sus integrantes, a dimitir en caso de que el Parlamento considere
que ha cometido errores importantes en su gestin.12
Al abordar las distintas clases de responsabilidad, Luis Mara Dez - Picazo,
recuerda la clasificacin de H.L.A. Hart. Para este iusfilsofo, la responsabilidad puede
entenderse como: 1) Capacidad entendida como aptitud para realizar actos consciente
y voluntariamente; 2) titularidad de un deber, una funcin o una competencia; 3)
atribucin causal de un hecho a una persona; 4) imputacin de los resultados y consecuencias
de un hecho a una persona.13

10 Uno de los principales obstculos para el adecuado funcionamiento del juicio poltico en Mxico radica en
su confusin con la responsabilidad penal, la cual puede explicarse en el hecho de que ambos tipos de
responsabilidades comparten un antepasado comn, el juicio de impeachment ingls. Al respecto puede
consultarse De la Garza Santos, Ivn, La responsabilidad poltica de los servidores pblicos en el sistema
presidencial mexicano: el juicio poltico, en Cienfuegos Salgado, David y Rodrguez Lozano, Luis (coord.),
Estado, Derecho y democracia en el momento actual, Mxico, Fondo Editorial Jurdico, 2008.
11 Bustos Gisbert, Rafael, La responsabilidad poltica del gobierno: realidad o ficcin?, Espaa, Colex, 2001, p. 16.
12 Idem.
13 Dez -Picazo, Luis Mara, La criminalidad de los gobernantes, Barcelona, Editorial Crtica, 2000, p. 77.

157
Derecho en Libertad

De acuerdo a la anterior clasificacin la responsabilidad poltica, como facultad

para censurar al gobierno, se ubicara entre la segunda y la cuarta clase, pues se es
responsable por el simple hecho de ser titular de una determinada funcin pblica,
titularidad por la cual son imputables los resultados y consecuencias al funcionario.
En este sentido, al diferenciar entre este tipo de responsabilidad y la penal, Dez Picazo
seala lo siguiente: De aqu que no sea necesario valorar los requisitos de capacidad
y causalidad con el mismo rigor que en sede de responsabilidad penal. El acento ha
de ponerse, ms bien, en la diligencia desplegada en el cumplimiento de los deberes
inherentes a la funcin pblica desempeada.14
Esta faceta de la responsabilidad poltica se ejecuta mediante la aprobacin
de mociones de censura, mecanismo a travs del cual el Parlamento condena los errores
del Gobierno o de alguno de sus integrantes, los cuales ocasionan la prdida de la confianza.
Es importante mencionar que dependiendo de la regulacin constitucional de cada
pas, la mocin censura podr presentarse por un porcentaje determinado de los miembros
del Poder Legislativo, o una de sus Cmaras, ya sea de manera individual contra los
miembros del Gobierno o bien de forma solidaria contra todo el gabinete, a esta ltima
se le conoce como responsabilidad solidaria.

A diferencia de la responsabilidad penal y en algunos casos de la administrativa,

la responsabilidad poltica, entendida como la facultad de censurar la gestin guber-
namental, se deriva de conductas lcitas. No se busca castigar a un culpable, sino ratificar
la idea de que quienes gobiernan tienen la obligacin de hacerlo en atencin a los
intereses del pueblo,15 representado en la pluralidad del rgano parlamentario.

Esta funcin de la responsabilidad poltica queda sintetizada de manera extra-

ordinaria por Joaqun Garca Murillo: La responsabilidad poltica es en realidad, pues,
un til invento para evitar la enojosa alternativa de tener que seguir soportando a un
incompetente o, en caso contrario, no tener otra salida que encarcelarle. Su fin es, por
tanto, desembarazarse del poltico indeseado, cualesquiera que sean las causas, sin ms
traume que ese, el de prescindir de l.16
Si bien la responsabilidad poltica es una institucin que encuentra su origen
en los sistemas parlamentarios, como consecuencia de una relacin de legitimidad
derivada, no pocos pases con sistemas presidenciales han buscado incorporarla a sus
constituciones como control poltico.

Al respecto, Valads se ha referido a la parlamentarizacin de los sistemas

presidenciales.17 Lo cierto es que ms all del tipo de sistema de gobierno, la lgica
del Estado Constitucional ha obligado a los pases con sistemas presidenciales a incluir
en sus constituciones algunos de estos mecanismos para hacer a los gobiernos polticamente
responsables frente al Parlamento.

14 bidem, p. 78.
15 Garca Murillo, Joaqun, Responsabilidad poltica y responsabilidad penal, Revista Espaola de Derecho
Constitucional, Espaa, Ao 18, nm 52, enero-abril de 1998, p. 85.
16 Ibidem, p. 87.
17 Valads, Diego, La parlamentarizacin de los sistemas presidenciales, Mxico, IIJ UNAM, 2007.

158
 Derecho en Libertad

II. El informe presidencial en Mxico

La influencia del sistema presidencial de los Estados Unidos de Amrica se puede apreciar
con facilidad en diversas disposiciones constitucionales de nuestro pas; el informe
presidencial no es la excepcin. El artculo 2, tercera seccin de la Constitucin estadunidense,
dedicado a la eleccin y facultades del Presidente, dispone lo siguiente: He shall from
time to time give to the Congress information of the state of the union.

Esta misma obligacin del Ejecutivo puede encontrarse desde la Constitucin

mexicana de 1824, la cual estableca en sus artculos 67 y 6818 que a la apertura de la
sesin ordinaria del Congreso general acudira el Presidente para pronunciar un discurso.
Por su parte, la Constitucin de 1857 dispona en el artculo 6319 que en este discurso
manifestara el estado que guarda el pas.

Posteriormente, el artculo 69 de la Constitucin de 1917 y sus subsecuentes

reformas de 1923 y 1986, mantuvieron la asistencia del Presidente a la apertura de
las sesiones ordinarias, pero a diferencia de las anteriores Constituciones la obligacin
solamente consista en asistir y presentar un informe por escrito, en el que manifieste
el estado general que guarda la administracin pblica del pas. No obstante, permaneci
la prctica como ya fue sealado en la introduccin, el informe presidencial se convirti
en una ceremonia para celebrar al titular del Poder Ejecutivo.

Cuando el Congreso de la Unin estaba integrado por una aplastante mayora del
partido al que perteneca el Presidente, la presentacin oral del informe presidencial no
pareca presentar mayor problema. El Presidente daba su mensaje, el cual era contestado
por el presidente de la Mesa Directiva de la Cmara de Diputados.

Sin embargo, despus de las elecciones de 1988 en donde al entonces Presidente

Miguel de la Madrid Hurtado se le acusaba de haber sido partcipe del fraude en las
elecciones que arrojaron como ganador de la contienda presidencial a Carlos Salinas
de Gortari, el formato del informe presidencial comenz a mostrar sus fallas. El acartonado
formato, en donde el Presidente no estaba presente durante los discursos de posicionamiento
de los distintos partidos, y en donde stos carecan de algn instrumento para disentir
del informe presidencial, orill a que la oposicin buscara formas no-institucionalizadas
de control parlamentario.

El ltimo clavo al atad del informe presidencial lo puso el Partido de la Revolucin

Democrtica cuando, previo al ltimo informe de Vicente Fox Quesada, tom la tribuna
de la Cmara de Diputados como protesta por el presunto fraude electoral en contra
de su candidato Andrs Manuel Lpez Obrador, impidiendo con esto la presentacin
oral de dicho informe.

18 Artculo 67. El Congreso general se reunir todos los aos el da 1 de Enero en el lugar que se designar
por una ley. En el reglamento de gobierno interior del mismo, se prescribirn las operaciones previas a
la apertura de sus sesiones, y las formalidades que se han de observar en su instalacin. Artculo 68 A sta
asistir el Presidente de la federacin, quien pronunciar un discurso anlogo a este acto tan importante;
y el que presida al Congreso contestar en trminos generales.
19 Artculo 63. A la apertura de sesiones del congreso asistir el presidente de la Unin, y pronunciar un
discurso en que manifieste el estado que guarda el pas. El presidente del congreso contestar en trminos
generales.

159
Derecho en Libertad

Aunque podra parecer que el informe que la Constitucin exige del Ejecutivo
podra ser considerado una de las formas de responsabilidad poltica rendicin de
cuentas lo cierto es que este acto nunca ha tenido esa intencin. Resulta suficiente
leer el artculo 7, numeral 3, 4 y 5, de la Ley Orgnica del Congreso General de los
Estados Unidos Mexicanos20 para corroborar los fines exclusivamente ceremoniales
del informe:

3. El Presidente del Congreso contestar el informe en trminos concisos y

generales, con las formalidades que correspondan al acto. Esta sesin no tendr
ms objeto que celebrar la apertura del periodo de sesiones y que el Presidente
de la Repblica presente su informe; en tal virtud, durante ella no procedern
intervenciones o interrupciones por parte de los legisladores.

4. Las Cmaras analizarn el informe presentado por el Presidente de la Re-

pblica.

5. Las versiones estenogrficas de las sesiones sern remitidas al Presidente

de la Repblica para su conocimiento.

IV. La reforma al informe presidencial

El texto reformado del artculo 69 seala lo siguiente:

En la apertura de Sesiones Ordinarias del Primer Periodo de cada ao de ejercicio

del Congreso, el Presidente de la Repblica presentar un informe por escrito,
en el que manifieste el estado general que guarda la administracin pblica del
pas
Cada una de las Cmaras realizar el anlisis del informe y podr solicitar al
Presidente de la Repblica ampliar la informacin mediante pregunta por escrito
y citar a los Secretarios de Estado, al Procurador General de la Repblica y a los
directores de las entidades paraestatales, quienes comparecern y rendirn
informes bajo protesta de decir verdad. La ley del Congreso y sus reglamentos
regularn el ejercicio de esta facultad.

Como consecuencia de esta reforma se ha interpretado que el Presidente de

la Repblica no tiene que rendir su informe oralmente. No obstante, hay algo paradjico
en esta modificacin, pues antes de ella el artculo 69 constitucional ordenaba al Ejecutivo
a asistir y presentar un informe por escrito de lo cual no se desprenda una obligacin
jurdica del Ejecutivo de rendir un informe oral , pero el nuevo texto nicamente
elimin el verbo asistir, lo que tampoco cambia el sentido literal de la obligacin
original.

En otras palabras, se pudo haber mantenido el texto original y al mismo tiempo

omitir el informe oral. La paradoja est en que para respetar lo que originalmente
ordenaba el artculo 69, se tuvo que reformar su texto, cuando simplemente se pudo
haber optado por respetar ese artculo tal como estaba redactado. Esto demuestra lo
arraigada que estaba esta prctica en nuestro pas, pues se tuvo que utilizar una reforma
constitucional como excusa para su derogacin.

20 En adelante LOCG.

160
 Derecho en Libertad

En virtud a que no ha sido reformada la LOCG con el objetivo de establecer

las regulaciones requeridas por la reforma al artculo 69 constitucional, las Cmaras
de Diputados y Senadores, a travs de sus respectivas Juntas de Coordinacin Poltica,
establecieron en acuerdos parlamentarios los reglas para las comparecencias y para las
preguntas por escrito dirigidas al Presidente de la Repblica.

Por lo que hace al formato seguido en la Cmara de Senadores, deben observarse

los acuerdos del 4, 23 y 24 de septiembre.21 En la Cmara de Diputados, estas reglas
quedaron establecidas en los acuerdos del 11 y 23 de septiembre,22 as como del 2 y 14
de octubre.23
1. La pregunta por escrito al Presidente de la Repblica

Cecilia Mora - Donato hace una precisin importante sobre los tipos de cuestio-
namientos que el Parlamento puede hacer al Gobierno, distinguiendo las preguntas
parlamentarias y las interpelaciones. La diferencia fundamental entre ambas consiste
en que mientras las primeras son instrumentos de que disponen los legisladores para
obtener informacin del Gobierno sobre cuestiones puntuales y concretas y por lo
general se presenten por escrito, pero su contestacin puede ser, a gusto de quien
interroga, en forma oral, en alguna sesin del pleno o de comisiones, o bien en forma
escrita,24 las interpelaciones son interrogaciones sobre cuestiones ms amplias y
genricas, relacionadas directamente con la esencia de alguna poltica gubernamental,
o bien, con hechos aislados, pero dotados de una gran relevancia poltica y social.25
En cuanto a la facultad del Poder Legislativo de enviar preguntas por escrito
al Presidente de la Repblica para que ample la informacin de su informe de Gobierno,
hasta la fecha slo el Senado de la Repblica ha hecho uso de sta.26
Al respecto, el punto nmero sptimo del acuerdo del 4 de septiembre seala
que:

Una vez celebradas las reuniones conjuntas de comisiones para el anlisis del
informe, as como el desahogo de las comparecencias de los servidores pblicos
a que se refiere el resolutivo anterior, de acuerdo con lo dispuesto por el segundo
prrafo del artculo 69 constitucional, el Pleno de la Cmara de Senadores
podr solicitar al Presidente de la Repblica ampliar la informacin contenida
en el informe presidencial mediante preguntas por escrito formuladas por los
Grupos Parlamentarios

21 Publicados en la Gaceta del Senado No. 247 del 5 de septiembre, No. 257 del 23 de septiembre y No. 262
del 30 de septiembre, respectivamente. Consultada en el sitio oficial de la Cmara de Senadores , al da
27/10/2008. http://www.senado.gob.mx/gaceta.php?principio=nada,al da 27/10/2008.
22 Publicados en la Gaceta Parlamentaria No. 2591 del 12 de septiembre y 2598 del 24 de septiembre,
respectivamente. Consultada en el sitio oficial de la Cmara de Diputados http://gaceta diputados.gob.mx/,
al da 27/10/2008.
23 Publicados en la Gaceta Parlamentaria No. 2605 del 3 de octubre y 2613 del 15 de octubre, respectivamente.
Consultada en el sitio oficial de la Cmara de Diputados http://gaceta.diputados.gob.mx/, al da 27/10/2008.
24 Mora-Donato, Cecilia, Instrumentos constitucionales para el control parlamentario, en Cuestiones Constitucionales.
Revista Mexicana de Derecho Constitucional, Mxico, nm. 4, enero junio de 2001,
http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/cconst/cont/4/art/art4.htm
25 Idem.
26 El acuerdo del 14 de octubre, en su punto quinto, seala que La Junta de Coordinacin Poltica, en su
oportunidad, someter a consideracin del Pleno los mecanismos para regular el procedimiento que seguir
la pregunta por escrito a la que se refiere el segundo prrafo del artculo 69.

161
Derecho en Libertad

No deja de causar extraeza que el mismo Senado haya decidido condicionar

el envo de las preguntas por escrito al desahogo de las comparecencias de los servidores
pblicos citados. Del texto constitucional no se desprende un orden de prelacin, por
lo que muy bien podran enviarse las preguntas antes, durante o despus de las compa-
recencias sin violar lo establecido en el segundo prrafo del artculo 69. Debe tomarse
en cuenta que las respuestas ofrecidas por el Presidente de la Repblica, as como las
omisiones en que incurra, podran constituir un valioso material para el debate parlamentario
en el desahogo de las comparecencias, mxime que con la reforma se ha eliminado
cualquier posibilidad de contacto directo entre el titular del Poder Ejecutivo y el Parlamento.

Es menester observar que no se establece un plazo mximo para que el Presidente

de la Repblica d respuesta a las preguntas que le hayan sido formuladas. Lo que
contrasta con el cuarto prrafo aadido al reformado artculo 93, el cual seala que
Las Cmaras podrn requerir informacin o documentacin a los titulares de las
dependencias y entidades del Gobierno federal, mediante pregunta por escrito, la cual
deber ser respondida en un trmino no mayor de 15 das naturales a partir de su
recepcin. Esta es una razn ms para no esperar a que se agoten las comparecencias
para el envo de preguntas por escrito al titular del Ejecutivo.

En el acuerdo del 24 de septiembre qued asignado el nmero total de preguntas

que le corresponden a cada grupo parlamentario PAN 13, PRI 10, PRD 9, PVEM
6, Convergencia 6 y PT 6 y el da 8 de octubre27 fueron acordadas las 50 preguntas que
seran enviadas al Presidente de la Repblica.

Para los efectos del presente trabajo, y en virtud a que ste es un ejercicio nuevo
en la relacin entre los Poderes Ejecutivo y Legislativo, conviene destacar algunas de
las preguntas enviadas por el Senado al Presidente de la Repblica.

As, encontramos solicitudes tan precisas que requieren informacin sobre los
nombres de los agentes del Ministerio Pblico que estn laborando en la Fiscala Especial
para la Investigacin de hechos Probablemente Constitutivos de Delitos Cometidos
por Servidores Pblicos en contra de Personas Vinculadas con Movimientos Sociales
y Polticos del Pasado (Femospp), y otros datos muy precisos sobre las averiguaciones
realizadas en sta.28

27 Publicados en la Gaceta del Senado No. 269 del 9 de octubre. Consultada en el sitio oficial de la Cmara de
Senadores, http://www.senado.gon.mx/gace.php?sesion=2008/10/091&documento=1. Consultado al da
29/10/2008.
28 Pregunta no. 1 del Grupo Parlamentario del PRD. El texto completo de la solicitud es el siguiente se
solicita al titular del Ejecutivo Federal que remita un informe pormenorizado a esta Soberana respecto
de la circunstancia actual de las averiguaciones seguidas por la Fiscala Especial para la Investigacin de
Hechos Probablemente Constitutivos de Delitos Cometidos por Servidores Pblicos en contra de Personas
Vinculadas con Movimientos Sociales y Polticos del Pasado (Femospp o Fiscala de Delitos del Pasado),
durante su operacin, especificando qu agentes del Ministerio Pblico continan a cargo de stas, qu
acciones de trascendencia se han realizado en el marco de las investigaciones durante este aos, la relacin
de documentos que estuvieron a Cargo de la Fiscala y que ahora debe resguardar la Procuradura General
de la Repblica y las medidas que se toman para garantizar su integridad fsica.

162
 Derecho en Libertad

Por otra parte, hay preguntas dirigidas a ciertos aspectos del gasto pblico que
pudieron haber escapado a la fiscalizacin del Poder Legislativo. Es el caso de la siguiente
pregunta: a cuanto ascendieron al primero de septiembre de 2008 los ingresos petroleros
totales no previstos (llamados excedentes) y en qu se usaron, definiendo el monto
total del supervit de operacin de PEMEX, el uso de ste y el clculo exacto para
determinar el llamado subsidio a las gasolinas y la forma en que ste fue cubierto?29
En contraste con las anteriores, pueden observarse preguntas formuladas en
trminos mucho ms amplios, que en realidad exigen un posicionamiento poltico del
Poder Ejecutivo, sobre temas especficos. En este sentido, en materia de competitividad
se envi la siguiente pregunta: que (sic) cambios se proponen en materia de
competitividad internacional, inversin pblica, empleo formal, salarios reales, y planeacin
y evaluacin del desarrollo y bienestar nacional, para lograr las metas comprometidas
en el Plan Nacional de Desarrollo?30
En la misma lnea que la anterior, pero en materia de poltica exterior, se le exigi
al Presidente de la Repblica una reflexin en relacin con las responsabilidades que
contraer nuestro pas en la actual circunstancia internacional con su ingreso como
miembro no permanente al Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas.31 Esta pregunta
resulta ms que adecuada si se toma en cuenta que el artculo 76, fraccin I constitucional
le otorga al Senado de la Repblica la facultad exclusiva de Analizar la poltica exterior
desarrollada por el Ejecutivo Federal.

En el anlisis de las preguntas enviadas al Presidente se pueden observar distintos

tipos de cuestionamientos y solicitudes de informacin, de los cuales ser de esperarse
respuestas con diverso alcance y contenido. Sin embargo, no es posible prever con certeza
el resultado de este ejercicio en tanto el Ejecutivo no d respuesta a las interrogantes
y se den a conocer las conclusiones que el Pleno de la Cmara de Senadores realice
sobre su anlisis y valoracin.32

29 Pregunta no. 4 del Grupo Parlamentario del PRD.

30 Pregunta no. 6 del Grupo Parlamentario del PRI.
31 Pregunta no. 2 del Grupo Parlamentario del PRI. El texto completo de la pregunta es el siguiente: Qu
explicacin tiene que ante el inminente ingreso de Mxico al Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas,
en calidad de miembro no permanente, el informe presidencial no contenga una slida consideracin acerca
de la importancia de este hecho, as como una reflexin en relacin con las responsabilidades que contraer
en la actual circunstancia internacional?.
32 El acuerdo del 4 de septiembre, punto nmero sptimo, indica lo siguiente: 7. Las respuestas que el Presidente
de la Repblica envie a la Cmara de Senadores en atencin a las preguntas que se le hubieren formulado
se harn del conocimiento del Pleno en la sesin inmediata siguiente a la recepcin de las respuestas.
El Presidente de la Mesa Directiva ordenar su inclusin en el orden del da y la publicacin correspondiente
en la Gaceta y en la pgina de Internet del Senado e instruir el turno de cada respuesta a la comisin o
comisiones con las que encuentre vinculacin en razn de la materia, para su correspondiente anlisis y
valoracin, as como a la Junta de Coordinacin Poltica para su debido conocimiento. 8. Las comisiones
a quienes se hayan turnado las respuestas del Presidente de la Repblica, se reunirn para deliberar en torno
a su anlisis y valoracin y producirn un acuerdo de conclusiones en el que se pronuncien sobre las respuestas
del Presidente de la Repblica a las preguntas escritas que la Cmara de Senadores le haya formulado. 9. Las
conclusiones derivadas del anlisis y valoracin que realicen las comisiones en trminos del numeral anterior,
se sometern a consideracin del Pleno del Senado. Las comisiones remitirn las conclusiones referidas
a la Mesa Directiva para su inclusin en el orden del da, as como a la Junta de Coordinacin Poltica para
su conocimiento.

163
Derecho en Libertad

2. La comparecencia de los Secretarios de Estado, de los directores de las entidades

paraestatales y del Procurador General de la Repblica.

A. Sede y formato de las comparecencias

En el formato nico aprobado en la Cmara de Senadores, conforme al acuerdo del

23 de septiembre, est previsto que las comparecencias se realicen en las Comisiones
y que slo se lleven al Pleno las que stas propongan, a travs de la Junta de Coordinacin
de Poltica. Las sesiones sern convocadas y moderadas por los Presidentes de las
comisiones correspondientes, de conformidad al acuerdo del 4 de septiembre.33
Las intervenciones de los grupos parlamentarios estarn distribuidas en cuatro
rondas de preguntas: en la primera participan todos los partidos; en la segunda y tercera
solamente el PRD, el PRI y el PAN; mientras que en la cuarta nicamente participa
este ltimo. Cada una de estas intervenciones podr durar hasta tres minutos. Por su
parte, para las respuestas, el funcionario dispondr de diez minutos al final de cada
ronda, con excepcin de la cuarta, en la cual tendr tres minutos para responder. Los
senadores que lo deseen tendrn un minuto para su derecho de rplica.

Una vez terminada esta etapa, los senadores integrantes de las comisiones
conjuntas podrn formular preguntas con intervenciones de hasta tres minutos. El
compareciente dispondr de un tiempo igual para responder. Para finalizar la compare-
cencia, el presidente de alguna de las comisiones asistentes, que no haya conducido
la comparecencia, tendr una intervencin final.

En contraste con el acuerdo del Senado, en la Cmara de Diputados se opt

por celebrar algunas comparecencias en las comisiones y otras ante el Pleno, incluso
se acord un formato distinto para las dos comparecencias celebradas ante ste.

Mediante el acuerdo del 11 de septiembre se mand citar a los Secretarios de

Gobernacin y Seguridad Pblica, as como al Procurador General de la Repblica;
este acuerdo fue posteriormente modificado por el del 23 de septiembre.

De conformidad con lo establecido en los dos acuerdos sealados, el nmero de

preguntas correspondiente a cada partido es el siguiente: PAN ocho, PRD seis, PRI
seis, Convergencia cuatro, PVEM cuatro, PT tres, PANAL tres, Alternativa dos. Adems,
se pact una distribucin equitativa de las preguntas entre los tres funcionarios, en seis
rondas.

33 Segundo, e) Las reuniones sern convocadas y moderadas de la siguiente manera: ara el anlisis en
materia de poltica interior por el Presidente de la Comisin de Gobernacin; para el anlisis en materia
de poltica exterior por la Presidenta de la Comisin de Relaciones Exteriores; para el anlisis en materia
de poltica econmica por el Presidente de la Comisin de Hacienda y Crdito Pblico; para el anlisis en materia
de poltica social por el Presidente de la Comisin de Desarrollo Social; y para el anlisis en materia de seguridad
pblica por el Presidente de la Comisin de Seguridad Pblica.

164
 Derecho en Libertad

A diferencia del formato del Senado, en el cual el funcionario compareciente

contestaba al final de cada ronda, en la Cmara de Diputados se defini una mecnica
de pregunta y respuesta inmediata, previendo una duracin mxima de tres minutos
para cada una de stas. Al final de las seis rondas, se abrir una ltima ronda de posiciona-
mientos slo para los grupos parlamentarios del PRD, PRI y PAN.

La otra comparecencia que se pact para realizarse ante el Pleno de la Cmara

de Diputados fue la del Secretario de Agricultura, Ganadera, Desarrollo Rural, Pesca
y Alimentacin.

Adems de un decremento en el nmero de preguntas asignadas a cada grupo

parlamentario - PAN cuatro, PRD y PRI tres, Convergencia y PVEM 2, PT, PANAL
y Alternativa 1 -, lo cual se explica en que comparece slo un funcionario, se acord
un formato que vara en algunos aspectos interesantes.

Segn lo establece el acuerdo del 2 de octubre, el compareciente tendr oportunidad

de una intervencin inicial de diez minutos lo cual no ocurri en la sesin del 23
de septiembre posterior a la cual se seguir un procedimiento de pregunta respuesta
rplica, con un tiempo mximo de tres minutos para las primeras dos y uno para la
ltima.

Finalmente, en el acuerdo celebrado el 14 de octubre, qued definida la compare-

cencia en comisiones de algunos Secretarios de Estado y otros directores de las entidades
paraestatales.34
B. La protesta de decir verdad

El segundo prrafo adicionado al artculo 69 constitucional dispone que en

las comparecencias ante las Cmaras, los informes rendidos se harn bajo protesta de
decir verdad. Cul ser el alcance real de esta obligacin y que consecuencias jurdicas
puede llegar a tener?

Al respecto, el Cdigo Federal de Procedimientos Civiles seala, en su artculo

273, que Todas las declaraciones, ante los tribunales, se rendirn bajo protesta de decir
verdad y bajo apercibimiento de la pena en que incurre el que comete el delito de
falsedad en declaraciones judiciales.

En trminos similares, el artculo 119, segundo prrafo del Cdigo Federal de

Procedimientos Penales establece lo siguiente: En todo caso, el servidor pblico que
reciba una denuncia o querella formuladas verbalmente o por escrito, requerir al
denunciante o querellante para que se produzcan bajo protesta de decir verdad, con
el apercibimiento a que se refiere el artculo 118 y les formular las preguntas que estime
conducentes.

34 Fueron citados los siguientes Secretarios: Secretario del Trabajo y Previsin Social; o de Turismo; Secretario
de Comunicaciones y Transportes; Secretario de la Funcin Pblica; as como los titulares del Instituto
Mexicano del Seguro Social, Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado;
Instituto de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Mexicanas; Comisin Nacional del Deporte y Comisin
Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indgenas.

165
Derecho en Libertad

En la Ley de Amparo, tambin se hace referencia al requisito de rendir protesta

de decir verdad. As, el artculo 116 dispone que en la demanda de amparo, el quejoso
manifestar bajo protesta de decir verdad, cules son los hechos o abstenciones que le
constan.35
Toda vez que el Congreso de la Unin no es un tribunal, en el sentido utilizado
por la Ley Federal de Procedimientos Civiles, ni tampoco se busca con la comparecencia
presentar una querella, denuncia o amparo; ninguno de los artculos de los ordenamientos
jurdicos citados nos ofrece alguna luz para entender qu quiso decir el Poder Revisor
de la Constitucin al ordenar que los comparecientes ante las Cmaras del Poder
Legislativo rindieran protesta de decir verdad.

En este orden de ideas, slo quedara recurrir a la regla general del artculo
130 constitucional, conforme al cual la simple promesa de decir verdad y de cumplir
las obligaciones que se contraen, sujeta al que la hace, en caso de que faltare a ella, a las
penas que con tal motivo establece la ley. As, los Secretarios de Estado, directores de las
entidades paraestatales y el Procurador General de la Repblica podran ser sancionados
conforme al artculo 247 fraccin I del Cdigo Penal Federal, el cual tipifica como delito
de falsedad en declaraciones judiciales y en informe dados a una autoridad la siguiente
conducta: Al que interrogado por alguna autoridad pblica distinta de la judicial,
en ejercicio de sus funciones o con motivo de ellas, faltare a la verdad.

En este caso, de acuerdo a los artculos 21 y 102 constitucional, la falsedad tendra

que denunciarse ante el Ministerio Pblico Federal, cuyo titular es el Procurador General
de la Repblica, quien iniciara la integracin de una averiguacin previa para determinar
si existen elementos suficientes para el ejercicio de la accin penal.

35 En torno a esta disposicin, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha definido la siguiente jurisprudencia
PROTESTA DE DECIR VERDAD. ES UN REQUISITO FORMAL QUE DEBE MANIFESTARSE DE
MANERA EXPRESA EN EL ESCRITO DE DEMANDA DE AMPARO, QUE NO PUEDE SER SUSTITUIDO
POR LA EXPRESIN FINAL "PROTESTO LO NECESARIO" Y CUYA OMISIN PUEDE LLEVAR AL
JUZGADOR DE AMPARO A TENER POR NO INTERPUESTA LA DEMANDA. Al sealar el artculo 116,
fraccin IV de la Ley de Amparo, como requisito en la demanda, el relativo a que el quejoso manifieste
"bajo protesta de decir verdad" los hechos o abstenciones que le consten y que constituyen los antecedentes
del acto reclamado o fundamento de los conceptos de violacin, estableci, con este requisito legal, que no
constituye una frmula sacramental o solemne, la obligacin a cargo del quejoso de manifestar que su relato
de hechos lo hace con sujecin a la verdad. Ahora bien, la omisin de esa declaracin, puede llevar al juzgador
a tener por no interpuesta la demanda, en caso de que el solicitante del amparo no llene ese requisito cuando
sea prevenido para ello, de conformidad con el artculo 146 de la Ley de Amparo. De igual forma, el hecho
de que aun habiendo realizado la protesta de decir verdad, el quejoso incurra en falsedad, lo hace acreedor
a las sanciones privativas de libertad o pecuniarias, establecidas en el artculo 211 de la Ley de Amparo.
De ah que la frase "Protesto lo necesario", que aparece comnmente al final de una demanda, como expresin
de cortesa y que deja ver que el ocursante manifiesta a la autoridad sus respetos, atenciones y consideraciones
no puede ser utilizada en sustitucin de la protesta de decir verdad, establecido como requisito en la demanda
de amparo, ya que ambas expresiones tienen contenidos y finalidades distintas.Tesis P/J 127/99, Semanario
Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, t. X, noviembre de 1999, p. 32. No. de registro IUS
192843.

166
 Derecho en Libertad

Como ya se puede adivinar, exigir esta responsabilidad genera varios incon-

venientes. Por una parte, en el caso de los Secretarios de Estado y del Procurador General
de la Repblica, para el ejercicio de la accin penal tendra que solicitarse antes la
declaracin de procedencia prevista en el artculo 111 de la Constitucin y el funcionario
acusado no quedara separado del cargo hasta que no se inicie propiamente el proceso
penal. Lo que significa que para estar en condiciones de exigirle responsabilidad al
funcionario acusado, tendra que acudirse a tres instancia distintas: Procuradura General
de la Repblica, Cmara de Diputados y Poder Judicial Federal. Aunado a lo anterior,
es evidente el conflicto de intereses que se verificara si es el Procurador General de
la Repblica a quien el Parlamento acusa de haber mentido.

Adems, si tomamos como referencia algunas de las interpelaciones realizadas

en el Pleno de la Cmara de Diputados a los Secretarios de Gobernacin y de
Seguridad Pblica, as como al Procurador General de la Repblica, observaremos
que muchas de las preguntas que se formulan en las comparecencias no admiten un
juicio de veracidad o falsedad. Con el fin de probar esta afirmacin, sealaremos
algunos ejemplos de las preguntas realizadas en la referida comparecencia:

Cul ser, seores, especialmente seor procurador, el punto en el que la

inseguridad se convertir en ingobernabilidad? Cuntos muertos para accionar,
de una vez por todas?36
Por qu no ha podido este gobierno disear un sistema de inteligencia moderno
e integral al servicio de la seguridad nacional, que prevea y prevenga aconte-
cimientos como los descritos?37
Por qu creerle que vale la pena sacrificar los recursos para educacin, infra-
estructura carretera, salud y el campo? en plena crisis alimentaria?, para fortalecer
sus estrategias carentes de resultados?38
Dado el carcter global del problema del narcotrfico cul es su diagnstico
sobre la transformacin de los patrones de este ilcito en los pases en donde las
bandas delincuenciales locales actan o tienen alguna participacin, considerando,
desde luego, la manera en que estn impactando estos cambios la actuacin
de los grupos delincuenciales que operan en nuestro pas y los alcances del trabajo
conjunto de los gobiernos nacionales para combatir con eficacia este ilcito, sobre
todo en el mbito regional continental?39
Por qu las armas y explosivos pasan a Mxico sin discriminacin alguna?
Qu est haciendo la procuradura en este sentido?, Qu est haciendo la
procuradura para limpiar su polica, evitar actos de corrupcin y retomar
la confianza de la gente? Y en ese sentido por qu slo se habla de exmenes
de control de confianza a los cuerpos policacos? Qu, acaso stos no tienen
superiores jerrquicos que debieran responder de irregularidades que tambin
cometen?40

36 Pregunta del Dip. Csar Camacho Quiroz. Todas las preguntas a las que se hace referencia a continuacin
fueron obtenidas de la versin estenogrfica de la sesin del 23 de septiembre. Consultada en el sitio oficial
de la Cmara de Diputados, , al da 28/10/2008.
37 Pregunta del Dip. Elas Crdenas Mrquez.
38 Pregunta del Dip. Gerardo Octavio Vargas Landero.
39 Pregunta del Dip. Felipe Daz Garibay.
40 Pregunta del Dip. Miguel ngel Arellano Pulido.

167
Derecho en Libertad

Cmo, desde su competencia, su secretara, es posible consolidar el forta-

lecimiento de las instituciones del Estado mexicano, especialmente las concurrentes
en materia de seguridad interior?41
Como se puede observar en las anteriores preguntas, y en trminos parecidos
a lo que se comentaba sobre el objetivo de las preguntas por escrito enviadas al Ejecutivo,
la intencin de estas preguntas es conseguir un posicionamiento poltico del funcionario
compareciente. Por lo tanto, consideramos que la exigencia de rendir protesta de decir
verdad tiene un alcance jurdico muy limitado en cuanto al tipo de responsabilidad
penal que podra generar.

V. La reforma al informe presidencial incorpora la responsabilidad

poltica a nuestro sistema presidencial?
Conforme fue sealado en el primer apartado de este trabajo, la responsabilidad poltica,
como institucin de los sistemas parlamentarios, se traduce en la facultad del Poder
Legislativo de exigir cuentas e interpelar al Gobierno, as como a censurarlo en su
conjunto o a alguno de sus miembros lo que acarreara su dimisin. La reforma al
informe presidencial tiene esta consecuencia?

Para dar respuesta a esta interrogante, se debe reconocer antes que la eliminacin
del informe oral no apunta hacia la construccin de un Gobierno polticamente responsable.
Por el contrario, en este aspecto, el nuevo formato lejos conseguir un Ejecutivo controlado
por el Parlamento, gener el fortalecimiento de la figura del Presidente de la Repblica,
pues se suprimi el nico da del ao en el que deba confrontarse directamente con la
oposicin representada en el Parlamento.

No obstante, la legitimidad dual y la concentracin de las jefaturas de Estado

y de Gobierno en una sola persona, caracterstica esencial de los sistemas presidenciales
es un factor insoslayable al evaluar la incorporacin de la responsabilidad poltica.

En este sentido, consideramos que la posibilidad de cuestionar al Ejecutivo

a travs de preguntas por escrito puede llegar a constituirse en un interesante mecanismo
de control para la rendicin de cuentas, as como para conocer la postura del Presidente
de la Repblica sobre los temas fundamentales para la Nacin.

Del anlisis de algunas de las preguntas escritas, se desprende una vocacin

del Parlamento de controlar el funcionamiento de la administracin pblica federal
encabezada por el Presidente de la Repblica. En algunos casos con cuestionamientos
muy concretos por ejemplo la cantidad y la aplicacin de los excedentes petroleros
que en cuanto a contenido no se diferenciaran mucho de una solicitud a travs de
los mecanismos de transparencia. Pero tambin expresando posiciones, las que ms
que formular una pregunta, exigen la definicin del Ejecutivo sobre asuntos de relevancia
para el pas verbigracia la responsabilidad que adquirir Mxico como miembro no
permanente del Consejo de Seguridad de la ONU.

En cuanto a las comparecencias de los Secretarios de Estado, la reforma tampoco

representa ninguna novedad. Por una parte, si bien es cierto que antes el artculo 69
no las mencionaba, el 93 s la prevea en la apertura de las sesiones ordinarias en una
prctica conocida como glosa del informe.

41 Pregunta del Dip. Jess de Len Tello.

168
 Derecho en Libertad

Por su parte, en el segundo prrafo del artculo 93 se facultaba a las Cmaras

para hacer comparecer al Procurador General de la Repblica y a los directores y
administradores de los organismos descentralizados federales o de las empresas de
participacin estatal mayoritaria stos ltimos ahora sealados en trminos generales
como entidades paraestatales.42
Sin embargo, creemos que la inclusin de estas comparecencias en el artculo
referente al informe presidencial, puede interpretase como un cambio sustancial en
la relacin entre el informe de gobierno, los funcionarios comparecientes y el Poder
Legislativo, en la medida que crea un vnculo de responsabilidad entre estos funcionarios
con la informacin rendida por el Presidente de la Repblica. Es decir, la asistencia
de los Secretarios de Estado, de los directores de las entidades paraestatales y del Procurador
General de la Repblica no son nicamente para dar cuenta del estado que guardan
sus respectivos ramos como lo establece el artculo 93 sino para responder por el
informe que el Presidente de la Repblica envi al Parlamento.

Comparando los formatos seguidos en las Cmaras de Diputados y Senadores,

consideramos ms adecuado que las comparecencias se hagan ante el Pleno de las
Cmaras y cuando la importancia del caso lo amerite, ante el Congreso de la Unin.
Las comparecencias ante las comisiones no tienen el mismo efecto de control que las
celebradas ante el Pleno.

En este sentido, Valads opina que Las que se ventilan en las comisiones tienen
la ventaja de puntualidad tcnica, pero la desventaja de un escenario secundario. El
gobierno, en trminos generales, debe comparecer ante el Pleno de las Cmaras, 43
pues como lo seala este mismo autor Lo que se espera de un ministro son las razones
polticas y jurdicas del gobierno, no disertaciones doctas sobre cuestiones de alta especialidad
cientfica o tcnica, que deben ser conocidas y aclaradas por los funcionarios auxiliares44
Aunado a lo anterior, no se debe perder de vista que las contestaciones expresadas
en las comparecencias no son nicamente una rendicin de cuentas frente al Poder
Legislativo, sino tambin frente a la sociedad. Por lo que la falta de publicidad no slo
devala la posibilidad de un control poltico interorgnico entre Ejecutivo y Parlamento
sino que adems, se traduce en una merma para el control social.

Al respecto, ngela Figueruelo atinadamente seala que el principio de publicidad

parlamentaria, adems de ejercer una importante funcin de educacin poltica, sirve
de mecanismo de control de la arbitrariedad y de la corrupcin de los diputados y ser
adems el instrumento idneo que permite, por un lado, romper el hiatos representante
y representados y, por otra parte, proceder a una autntica moralizacin de la vida
pblica general.45

42 Con la modificacin y conforme a la composicin de la administracin pblica paraestatal prevista en

el artculo 1 de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica Federal tambin estaran obligados a comparecer
los directores de las instituciones nacionales de crdito, las organizaciones auxiliares nacionales de crdito,
las instituciones nacionales de seguros y de fianzas y los fideicomisos.
43 Valads, op. cit., nota 17, p. 119.
44 Ibdem, p. 118.
45 Figueruelo B., ngela, En torno a las garantas del sistema parlamentario espaol, Bogot, Universidad Externado
de Colombia, p. 20.

169
Derecho en Libertad

En este sentido, tanto las preguntas como las respuestas del Ejecutivo deben
hacerse pblicas y difundirse ampliamente. Por ello, y dada la importancia que actualmente
tiene la televisin para la construccin de la opinin pblica, no se debe descartar la
posibilidad de que sean televisadas completamente ya que a quien le corresponde
llevar a cabo las ltimas consecuencias del ejercicio de dicho control ser, en este caso,
al cuerpo electoral de tal manera, el ciudadano se formar una opinin respecto de
la direccin poltica del gobierno.46
En este sentido, el acto principal del informe de gobierno no sera propiamente
la entrega del informe por escrito, sino la o las sesiones en donde los Secretarios de
Estado, los directores de las entidades paraestatales y el Procurador General de la Repblica
rindan cuentas sobre la informacin presentada por el Presidente y respondan a los
cuestionamientos de los legisladores. Se trata de pasar realmente del informe presidencial
al informe de Gobierno.

La reforma constitucional y las prcticas parlamentarias que se han estudiado

apuntan hacia un gobierno polticamente responsable, en tanto que se exige la rendicin
de cuentas y se prev la posibilidad de preguntar y solicitar informacin.

Pero qu pasa si como producto de esta rendicin de cuentas el Parlamento

considera que ese funcionario no debe seguir ocupando su puesto? Qu pasa si las
posiciones expresadas en las interpelaciones no dejan satisfechos a una amplia mayora
de los miembros del Poder Legislativo? Puede hablarse de responsabilidad poltica
sin contemplar la posibilidad de que el Parlamento pueda destituir al funcionario que
considere inadecuado o incompetente para ese cargo, en otras palabras que se le haya
perdido la confianza? Sin lugar a dudas, ste es el quid de la cuestin.

Con el fin de precisar las cosas debemos dejar claro que en un sistema presidencial,
el Presidente no puede ser destituido por el Poder Legislativo va responsabilidad poltica.
Mientras se mantenga un Poder Ejecutivo unicfalo elegido plebiscitariamente, esta
posibilidad debe ser descartada, so pena de vulnerar el principio de divisin de poderes.

Ahora bien, lo que s podra consolidar un diseo constitucional con un gobierno

polticamente responsable, sera la posibilidad de censurar a los funcionarios que comparezcan
ante el Parlamento. Como lo expresa Nez Torres Se tratara simplemente de una
facultad otorgada por el constituyente al Poder Legislativo con el nimo de que colabore,
a travs de una figura de mero control poltico, en la conformacin de los miembros
del Poder Ejecutivo.47
Sin lugar a dudas, la rendicin de cuentas entre poderes y las interpelaciones
constituyen importantes instrumentos para control al Poder Ejecutivo. Sin embargo,
mientras ste ltimo conserve el monopolio de decisin para la permanencia de los
Secretarios de Estado, directores de las entidades paraestatales y el Procurador de la
Repblica, no es posible hablar de la existencia de un gobierno polticamente responsable,
pues la posibilidad de censurar hace coparticipe al Parlamento en el rumbo y las acciones
del gobierno.48

46 Pedroza De la Llave, Susana, La comparecencia del gobierno en el parlamento espaol. Una forma
de control parlamentario, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Mxico, nm. 86, mayo-agosto de 1996,
http:77 www.juridicas.unam.mx/publica/revboletin/cont/86/art/art11.htm.
47 Nez Torres, Michael, El sistema presidencial de gobierno y el estado de Derecho, en Estrada Michel,
Rafael (comp.), La divisin del poder pblico. Temas constitucionales, Mxico, Porra, 2007, p. 188.
48 Debe reconocerse que hoy en da la responsabilidad poltica en su funcin de censura a los miembros
del gobierno o de ste en su conjunto, no es el control poltico ms utilizado en los sistemas de gobierno
parlamentario. Por el contrario, como lo seala Mirkine-Guetzvitch, el parlamentarismo racionalizado

170
 Derecho en Libertad

As como este instrumento de control se ha racionalizado en los sistemas parla-

mentarios, debe encontrarse el diseo adecuado para su incorporacin en los sistemas
de gobierno presidencial. Por ejemplo, podra considerarse que las sesiones del informe
de gobierno sean el nico momento en que el Poder Legislativo pueda proponer una
mocin de censura.

Es menester destacar que la facultad a la que apelamos no est vinculada a la

protesta de decir verdad y a la eventual separacin del cargo derivado de un juicio
de procedencia, por la presunta comisin de un delito. Hacemos esta aclaracin porque
ya empiezan a sonar algunas voces que piden la destitucin del funcionario que lleguen
a cometer perjurio.49 Como lo sealamos, existe una diferencia sustancial entre la
responsabilidad poltica y la responsabilidad penal.

VI. Conclusin: la moneda est en el aire

Como lo apunta Laura Valencia Escamilla, en la actualidad hemos llegado a una complejidad
funcional de los sistemas polticos al grado que las concepciones decimonnicas de divisin
y equilibrio de poderes resultan inadecuadas para la multiplicidad de actividades que
desempean los parlamentos50
En este sentido, con independencia del sistema de gobierno de que se trate,
los Parlamentos estn obligados a cumplir una importante labor de control del Gobierno;
buscando con esto evitar la concentracin del poder en el Presidente.

Las reformas al informe presidencial en Mxico apuntan hacia la incorporacin

de la responsabilidad poltica, en tanto se exige la rendicin de cuentas del Ejecutivo
frente al Parlamento. Sin embargo, quedan varias asignaturas pendientes, entre ellas
la reforma a la LOCG para que se establezca un solo formato para las comparecencias
que respete el principio de publicidad parlamentaria. Asimismo, es menester permitirle
una mayor incidencia al Parlamento en la administracin pblica, mediante la facultad
racionalizada de censurar a los funcionarios a los que se les haya perdido la confianza.

Finalmente, ms all de las normas constitucionales no debe perderse de vista

que el comportamiento de los actores en el sistema poltico son una factor que en buena
medida termina definiendo cmo se realizan efectivamente las prcticas. Por lo tanto,
habr que estar muy atentos a cmo ejerce el Parlamento estas atribuciones y cmo
las acepta el Ejecutivo. Retomando la idea de Azaan, no slo es importante observar
el sistema poltico, sino tambin la poltica del sistema.

ha generado que la principal preocupacin de los partidos polticos que compiten en las elecciones por
los escaos en el Parlamento sea obtener una mayora suficiente que les permita acceder a la conformacin
de un Gobierno. Este cambio de intereses de las mayoras parlamentarias ha obligado tambin a un
proceso de adaptacin de sus funciones. Sin perder de vista el importante papel que el Parlamento tiene
como control del Gobierno, ahora tambin las mayoras parlamentarias desean la permanencia y estabilidad
de los gobiernos a los cuales les ha sido otorgada su confianza.
49 Sen. Manlio Fabio Beltrones, El Universal, http://eluniversal.com.mx/notas/vi_541153.html.
50 Valencia Escamilla, Laura, Modernidad institucional y cambios en la funcin parlamentaria, Cuestiones
Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional, Mxico, nm. 7, julio- diciembre 2002,
http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/cconst/cont/7/ard/ard6.htm.

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Derecho en Libertad

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172
 Derecho en Libertad

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173
 Hacia una fundamentacin iusfilosfica
moderada de los derechos humanos
Rogelio LPEZ SNCHEZ1

Sumario:
Introduccin; I. El iusnaturalismo y el iuspositivismo como corrientes clsicas
en la fundamentacin de los derechos humanos; II. El desarrollo iusfilosfico
de los derechos humanos; III. Hacia una fundamentacin iusfilosfica moderada
de los derechos humanos; IV. Anlisis crtico y conclusiones.

Introduccin

El complejo y controvertido debate sobre la fundamentacin iusfilosfica de los

derechos humanos trae a nuestra discusin diversos y sugestivos planteamientos
tales como: Es posible una fundamentacin nica en materia de derechos humanos?
Los derechos humanos son producto de una reflexin filosfica abstracta o de
conquistas y reivindicaciones sociales, polticas y jurdicas concretas? Existe alguna
clase de tica mnima que fundamenta las Declaraciones de Derechos Humanos
nacionales e internacionales? El presente artculo trata de responder las interrogantes
planteadas.

El debate iusfilosfico sobre la conceptualizacin de los derechos humanos

resulta bastante prolija.2 En primer lugar, considero que cada uno de los trminos:
derechos humanos, derechos fundamentales, derechos pblicos subjetivos, derechos naturales,
libertades pblicas, derechos morales, derechos individuales, derechos del ciudadano, no son
expresin pura de una decisin lingstica, sino que todos ellos tienen conexiones
culturales y explicaciones derivadas de un contexto histrico, de unos intereses, de
unas ideologas y de unas posiciones cientficas o filosficas de fondo.3
Considero que es necesario ofrecer un concepto mnimo de derechos humanos
para dar solucin a las cuestiones que pretendemos resolver. De este modo, podemos
definir a los derechos humanos como:
Conjunto de facultades e instituciones que en cada momento histrico concretan las
exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben de ser
reconocidas positivamente por los ordenamientos jurdicos a nivel nacional
e internacional.4

1 Estudiante de la Maestra en Derecho Procesal Constitucional por la Facultad de Derecho de la Universidad

Autnoma de Nuevo Len. Exbecario del CONACYT IdB: 12303. Actual secretario acadmico de la revista Isotimia.
2 Puede consultarse parte de este interesante debate en: Laporta, Francisco, Sobre el concepto de derechos
humanos, en Doxa No.4, Alicante, 1987, pp. 23-46; Entre algunas otras obras de gran relevancia: Prez
Luo, Antonio E., Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin, Madrid, Tecnos, 2001; Peces Barba
Martnez, Gregorio, Curso de Derechos Fundamentales, Madrid, Universidad Carlos III, BOE, 1999; Cruz
Parcero, Juan Antonio, El concepto de derecho subjetivo, Mxico, Fontamara, 2004; El lenguaje de los derechos.
Ensayo para una teora estructural de los derechos, Madrid, Trotta, 2007.
3 Peces-Barba Martnez, Gregorio, Lecciones de Derechos Fundamentales, Madrid, Dykinson, 2004, p. 35.
4 Prez Luo, Antonio E., Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin, op. cit., p. 48.

174
 Derecho en Libertad

Este concepto tiene un fundamento filosfico preciso y claro proveniente de

las ideas del liberalismo poltico, el movimiento ilustrado y el contractualismo
moderno. Sin duda, estas ideas lograron ser cristalizadas por movimientos sociales
y/o polticos, edificando los tres grandes paradigmas en materia de derechos humanos:
el modelo ingls, el americano y el francs.

De igual forma, el concepto de derechos humanos contiene una vaguedad

e imprecisin similar, lo cual ha sido consecuencia de un cierto abuso lingstico;
pero representa tambin una caracterstica de la funcin histrica que ha desempeado
como traduccin jurdica de las exigencias morales ms importantes que en cada
momento han pretendido erigirse en criterio fundamental para medir la legitimidad
de un modelo poltico [...] determinar el contenido de los derechos no es un problema
terico conceptual, sino ideolgico o de fundamentacin".5

I. El iusnaturalismo y el iuspositivismo como corrientes clsicas en la

fundamentacin de los Derechos Humanos
Entre los filsofos polticos y del derecho, la reflexin y anlisis sobre la fundamentacin
de los derechos humanos plantea el problema de la relacin entre la moral y el derecho6
o, en ltima instancia, la fundamentacin tica del derecho; es decir, la influencia que
tienen los principios morales en el derecho positivo vigente.7
El planteamiento inicial abordado en este apartado tiene ntima relacin con
la filosofa del derecho, por lo que antes de continuar nos gustara hacer una precisin
sobre dos de las corrientes iusfilosficas mayormente difundidas: el iusnaturalismo8
y el iuspositivismo. Las corrientes iusnaturalistas tienen una caracterstica en comn:
la creencia en un orden suprapositivo de carcter universal, permanente e inviolable
que contiene los valores ltimos de todo ordenamiento jurdico.9 As mismo, el
maestro Norberto Bobbio ya haba afirmado con gran precisin que el iusnaturalismo
admite la distincin entre derecho natural y derecho positivo, mientras que el
positivismo jurdico es aquella corriente que no admite esta distincin; por lo tanto,
afirma que no existe otro derecho que el positivo.10 De esta manera, el concepto de
derecho positivo resultara incomprensible si no lo contraponemos al de derecho
natural.11

5 Prieto Sanchs, Luis, Derechos fundamentales, en El derecho y la Justicia, Madrid, Trotta, 1996, p. 508.
6 Algunos filsofos del derecho que aceptan una conexin entre el derecho y la moral se encuentran: Garzn
Valds, Neil MacCormick, Theodor Viehweg, Santiago Nino, Joseph Raz, Robert Alexy, Prez Luo; por
otra parte, entre quienes sostienen que tal nexo no existe estn: Roberto Vernego, Eugenio Bulygin, Diego
Farell, Eduardo Rabossi. Vid. Vzquez, Rodolfo (comp.), Derecho y Moral, Barcelona, Gedisa, 1998.
7 Aguilera Portales, Rafael, Estudio introductorio en Zaragoza Huerta, Jos, Aguilera Portales, Rafael,
Nez Torres, Michael, Los derechos humanos en la sociedad contempornea, Mxico, Editorial Lago, 2007.
8 Dentro del iusnaturalismo existen dos divisiones: el iusnaturalismo ontolgico y el iusnaturalismo deontolgico.
Haremos las precisiones sobre estas dos clasificaciones en lneas posteriores.
9 Aguilera Portales, Rafael Enrique, Posibilidad, sentido y actualidad de la Filosofa del Derecho en Revista
IUS ET PRAXIS, Talca, Universidad de Talca, ao 13, n2, 2007, p. 19.
10 Bobbio, Norberto, El problema del positivismo jurdico (traduccin de Ernesto Garzn Valds), Buenos Aires,
Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1965, p. 18.
11 Bobbio, Norberto, El positivismo jurdico. Lecciones de Filosofa del Derecho reunidas por el doctor Nello Morra
(traduccin de Rafael de Ass y Andrea Greppi), Madrid, Debate, 1998, p. 35.

175
Derecho en Libertad

En este sentido, estamos convencidos que esta atractiva y sugerente discusin

nos remonta a una reflexin sobre la compleja e innegable interrelacin que han
tenido histricamente el derecho, la tica y la poltica. Por esta razn, la corriente
iusnaturalista siempre ha afirmado la unidad que debe tener el derecho y la moral,
mientras que el iuspositivismo fuerte o radical ha sostenido todo lo contrario.

El debate sobre la relacin entre el derecho y la moral podemos remontarlo

a la poca clsica griega. Un claro ejemplo lo encontramos en la famosa tragedia
Antgona de Sfocles, donde se plantea un conflicto entre el derecho natural y el
derecho positivo12,, as como tambin el caso de Scrates, que represent el primer
caso pblico de desobediencia tica al derecho13 en la antigua Grecia14, entre otros.

Durante la Edad Media surge el iusnaturalismo teolgico como pensamiento

predominante en los juristas. De esta forma, el derecho natural es considerado
superior al positivo en cuanto al primero no es visto ya como simple Derecho comn,
sino como una norma fundada en la misma voluntad de Dios en el corazn de los
hombres15. Por otra parte, los conceptos bsicos para comprender esta clase de
iusnaturalismo, fundado en la ideologa de Santo Toms de Aquino16 y los dems
doctos de la iglesia catlica como Agustn de Hipona17, parten de la visin y distincin
entre lex humana, lex naturalis y lex divina.18
El trnsito a la modernidad, como bien lo ha sugerido el maestro Gregorio
Peces Barba, replantea las relaciones entre los particulares y el Estado. Los rasgos
que caracterizan a este periodo fueron: el proceso de secularizacin y racionalizacin
del derecho, la idea de la autonoma de la voluntad y de derecho subjetivo, el
surgimiento de la burguesa como clase dominante, la codificacin del derecho
privado, el proceso de positivacin y coactividad del derecho, la tolerancia, y la
distincin del derecho y la moral.19

12 El conflicto se presenta cuando el Rey de Tebas, Creonte, prohbe hacer ritos fnebres al cuerpo de Polinices,
como castigo por traicin a su patria. Es cuando Antgona, hermana de Polinices, argumentando un derecho
divino, desobedece la ley de Tebas dando sepultura al cuerpo de Polinices, sufriendo las consecuencias de
haber desobedecido la ley positiva. Sophocles, The Antigone (translated into english Rayming verse with introduction
and notes by Gilbert Murray), New York, Oxford University press, 1941.
13 Sobre el tema de la desobediencia tica y su diferencia con la desobediencia civil, puede consultarse el interesante
desarrollo histrico que se realiza en el siguiente artculo: Aguilera Portales, Rafael, La Constitucin y la desobediencia
civil como proceso en la defensa de los Derechos fundamentales en Criterio Jurdico, Santiago de Cali, Colombia,
Universidad Javeriana, vol. VI, 2006, pp. 93-115.
14 Platn fue el encargado de recopilar la mayor parte del pensamiento socrtico en los famosos Dilogos.
La argumentacin de Scrates en contra de su acusacin se encuentra en: Platn, Apologa de Scrates(versin
castellana de Toms Meabe), Pars, Casa Editorial Garnier Hermanos, 1910.
15 Bobbio, Norberto, El problema del positivismo jurdico, op. cit., p. 43.
16 Toms de Aquino, La ley (versin castellana y notas explicativas de Constantino Fernndez-Alvar), Labor,
Barcelona, 1936; Suma teolgica (traduccin directamente del latn por Hilario Abad de Aparicio), Madrid,
Moya y Plaza editores, 1883.
17 San Agustn, La ciudad de Dios / del gran padre y doctor de la iglesia San Agustn, Obispo de Hipona
(tr. Joseph Cayetano Daz de Beyral y Bermdez), 22 t. en 12 vol., Imprenta Real, Mxico, 1793-1797.
La filosofa de la historia de San Agustn le obligaba a admitir que los imperios precristianos haban sido
en un cierto sentido- estados, pero para l era claro que no podan haberlo sido en el pleno sentido de
la palabra que era aplicable despus del establecimiento del cristianismo [] el carcter cristiano del Estado
estaba inserto en el principio universalmente admitido de que su finalidad es realizar la justicia y el derecho,
Sabine, George, Historia de la Teora Poltica, Mxico, FCE, 1982, p. 149.
18 Aguilera Portales, Rafael, Posibilidad, sentido y actualidad de la Filosofa del Derecho, op. cit., p. 19.
19 Vid. Peces Barba Martnez, Gregorio, Trnsito a la Modernidad y Derechos Fundamentales: El Derecho
como Ley y el derecho subjetivo, Cap. I, vol. I, T. I, en Historia de los derechos fundamentales, Peces Barba
M., Gregorio, Fernndez Garca et. al. (cords.), Madrid, Dykinson, 2001, pp. 225 y ss.

176
 Derecho en Libertad

Podemos distinguir dos clases de iusnaturalismo: el iusnaturalismo ontolgico,

radical, medieval o dogmtico y el iusnaturalismo racionalista, crtico, mecanicista, deontolgico
o moderado. Los dos iusnaturalismos aceptan que existe un nexo necesario entre el
derecho y la moral, puesto que la validez del derecho se fundamenta en ltima
instancia en la moral.20

En primer lugar, el iusnaturalismo ontolgico, dogmtico o radical postula

un orden de valores producto de un objetivismo metafsico, del que pretenden derivar
valores y principios materiales universalmente vlidos. En segundo lugar, el iusnaturalismo
deontolgico, crtico o moderado, sin negar la juridicidad del derecho positivo injusto,
establece los criterios para comprobar su disvalor y, por tanto, para fundamentar su
crtica y substitucin por un orden jurdico justo21. Este ltimo, segn el profesor Prez
Luo, es la versin ms sostenible en sociedades abiertas y pluralistas actuales, debido
a que ofrece un concepto de juridicidad general y comprensivo de derecho y de las
pautas axiolgicas que en l confluyen.

El positivismo jurdico nace precisamente como consecuencia del proceso

de secularizacin que se produce con la modernidad y que se potenciar con el
movimiento ilustrado22. El proceso del positivismo jurdico podemos situarlo en el
pensamiento filosfico-jurdico de Thomas Hobbes. Esta corriente iusfilosfica tiene
diversos orgenes y fuentes: en Alemania, la escuela histrica del derecho y la filosofa
de su mximo representante Savigny, el movimiento de codificacin del derecho de
Thibaut; en Francia, el Cdigo de Napolen en 1804, la escuela de la exgesis, entre
otros aportes; en Inglaterra destacan, el pensamiento filosfico-poltico del Estado
por parte de los filsofos iusnaturalistas como Hobbes y Locke, la filosofa utilitarista
de Bentham y la ideologa filosfico-jurdica de John Austin.23
En las primeras dcadas del siglo pasado, uno de los ms destacados
representantes del positivismo jurdico fue Hans Kelsen. Este autor pretendi realizar
una separacin drstica y radical entre el derecho y la moral, con la intencin de
elaborar una teora del derecho purificada de toda ideologa y de todo elemento
cientfico-natural"24. El movimiento positivista tuvo su mximo auge durante la
primera mitad del siglo XX, y despus de la Segunda Guerra Mundial este modelo
comenz a agotarse. Las deficiencias y crticas sealadas al positivismo, provienen
de las tesis legalista y formalista25 que obligan a los destinatarios de las normas a
aceptarlas sin importar su contenido. La tradicin romano-germana estatalista ha
propuesto aceptar el derecho positivo como vlido por el simple hecho de que el
Parlamento es el rgano legitimado democrticamente para la produccin de las
normas. Por otra parte, en la tradicin anglosajona del common law existe una mayor
libertad para los jueces a la hora de llevar a cabo su labor interpretativa y donde
actan como contrapeso frente al Parlamento.

20 Fernndez Garca, Eusebio y De Ass, Rafael, Iusnaturalismo y positivismo jurdico en Peces Barba,
Gregorio, Fernndez, Eusebio y De Ass, Rafael (comps.), Curso de Teora del Derecho, Marcial Pons, Madrid,
Ediciones Jurdicas y Sociales, 2000, pp. 293-318.
21 Prez Luo, Antonio-Enrique, Teora del derecho (una concepcin de la experiencia jurdica), Madrid, Tecnos,
1997, p. 37.
22 Peces Barba, Martnez, Gregorio, Introduccin a la filosofa del derecho, Madrid, Debate, 1983, p. 242.
23Bobbio, Norberto, El positivismo jurdico, op. cit., pp. 61-129.
24 Kelsen, Hans, Prlogo a la primera edicin de Teora Pura del Derecho, Mxico, Porra, 2003, p. 7.
25Resulta claro que el agotamiento y crisis del positivismo jurdico va ms all de esta tesis. Al respecto,
puede verse: Serna, Pedro, Filosofa del derecho y paradigmas epistemolgicos. De la crisis del positivismo a las
teoras de la argumentacin jurdica y sus problemas, Mxico, Porra, 2006.

177
Derecho en Libertad

Los regmenes dictatoriales de la mayor parte del siglo XX legitimaban su

autoridad bajo el argumento principal de que estaban cumpliendo con el imperio
de la ley. A partir de estos acontecimientos los juristas volvieron a replantearse la
antigua discusin sobre la necesaria y olvidada conexin entre el derecho y la moral;
es decir, no bastaba que una ley cumpliera con los requisitos formales para ser vlida,
sino que era necesario que satisfaciera requerimientos mnimos de moralidad. Un
claro ejemplo de ello fueron las exigencias por parte de la comunidad mundial de
un contenido tico mnimo plasmado en la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos de 10 de diciembre de 1948.

En resumen, se distinguen cinco momentos que caracterizan al positivismo

jurdico26 : a) asuncin del dogma de la omnipresencia del legislador; b) la crtica
al derecho natural; c) el movimiento a favor de la codificacin; d) el abandono del
derecho natural y e) la escuela de la exgesis, en la que aparece ya expresado el
postulado de que no hay ms derecho que el positivo.

II. El desarrollo iusfilosfico de los derechos humanos

La filosofa ha tenido un papel imprescindible en el desarrollo y contenido de los
derechos humanos. La lnea evolutiva que siguen los derechos humanos inicia con
la positivacin de los derechos naturales. El iusnaturalismo de tipo racionalista servir
a las distintas revoluciones liberales para inspirar su programa poltico. Paulatinamente,
en las distintas declaraciones de independencia y constituciones se lograrn plasmar
los ideales de libertad, igualdad y fraternidad que eran inspirados por pensadores
y filsofos.

Las teoras contractualistas formarn nuevos principios que servirn para

transformar las relaciones sociales, polticas y jurdicas existentes. Otra de las
caractersticas de estas teoras es la filosofa individualista de signo claramente
renacentista, donde el ser humano ser considerado como sujeto de derechos por
el simple hecho de ser persona (dignidad humana).

Los aportes de la filosofa contractualista justificarn la existencia de principios

bsicos para la convivencia y organizacin poltica. El contrato social servir como una
metfora para comprender la organizacin poltica, y de esta forma justificar la defensa
de ciertos bienes como la vida, la libertad y la propiedad. La teora del contrato social
ha sufrido paulatinamente ciertas transformaciones. A esta evolucin podemos dividirla
en tres procesos: la teora del contrato social absolutista, la liberal y la democrtica. Del lado
de la versin absolutista se hallan pensadores como: H. Grocio, S. Pufendorf, T. Hobbes,
y B. Spinoza; por otra parte, John Locke representa la teora del contrato social liberal,
concluyendo con Immanuel Kant y Rousseau, dentro de la teora del contrato social
democrtico.27

26 Ass Roig, Rafael, Estudio Preliminar en Bobbio, Norberto, El positivismo jurdico, op. cit., p. 13.
27 Fernndez Garca, Eusebio, La aportacin de las teoras contractualistas, en La filosofa de los derechos
humanos, captulo VI, V. II, T. II, Siglo XVII, Historia de los derechos fundamentales, op. cit., p. 21.

178
 Derecho en Libertad

Hobbes pertenece por antonomasia a la clase de pacto social absolutista, e

incluso autores contemporneos han hecho hincapi en la metfora del contrato
social hobbesiano para fundamentar los derechos humanos28. En su obra ms
importante, el Leviathan, describe los rasgos caractersticos de esta clase de pacto
social:
La causa final, fin o designio de los hombres (que naturalmente aman la libertad
y el dominio sobre los dems) al introducir esta restriccin a s mismos (en la
que los vemos vivir formando Estados) es el cuidado de su propia conservacin
y, por aadidura, el logro de una vida ms armnica; es decir, el deseo de abandonar
esa miserable condicin de guerra que, tal como hemos manifestado, es consecuencia
necesaria de las pasiones naturales de los hombres, cuando no existe poder visible
que los tenga a raya y los sujete, por temor a castigo, a la realizacin de sus pactos
y a la observancia de las leyes de naturaleza establecidas [] la esencia del Estado,
que podemos definir as: una persona de cuyos actos una gran multitud, por pactos
mutuos realizados entre s, ha sido instituida por cada uno como autor, al objeto de
que pueda utilizar la fortaleza y medios de todos, como lo juzgue oportuno, para
asegurar la paz y la defensa comn.29

Thomas Hobbes tiene una visin negativa del hombre; por esta razn, el fin
del Estado ser brindar seguridad a cambio de que los individuos cedan sus derechos
y libertades a ese Leviathan. La concepcin de contrato social en Hobbes tiene su
justificacin en la poca en que fueron concebidas sus ideas; en esa poca, Inglaterra
atravesaba por un periodo absolutista (recurdese la dinasta de los Tudor durante
gran parte del siglo XVI y parte del XVII). El Leviathan fue concebido en una poca
de autoafirmacin individual dura y cruel; es pues, una poca violenta en la cual los
excesos egostas de los monarcas son igualados por la turbulencia de los sbditos.
El derecho divino de los reyes afirma ferozmente su autoridad sobre los derechos
divinos de la conciencia y la razn.30

Continuando con esta lnea de pensamiento, hacemos referencia a la obra

ms conocida de Hugo Grocio: De iure belli ac pacis31 (De la guerra y la paz). En esta
obra el autor habla de la legitimacin del poder poltico del soberano, imponiendo
el deber inexcusable de obediencia a los sbditos. Es precisamente esta caracterstica
de obediencia incondicional, sin plantearse ningn tipo de derecho de resistencia
frente a la autoridad, lo que distinguir a esta clase de contractualismo absolutista.
El referido autor utilizaba el principio aristotlico de sociabilidad humana para
fundamentar su teora.32

28 Me refiero especialmente al distinguido filsofo del derecho Luigi Ferrajoli, quien ha propuesto una redimensin
de los criterios axiolgicos que fundamentan los derechos fundamentales: la igualdad, democracia, la paz y la tutela
del ms dbil; ste ltimo hace referencia obviamente a la filosofa poltica de Thomas Hobbes. He realizado
un anlisis al respecto en el captulo II de esta Tesis. Vid. Ferrajoli, Luigi, Los fundamentos de los derechos
fundamentales, op. cit., pp. 314 y ss.
29 Hobbes, Thomas, Leviathan or the Matter, Form and Power of a Commonwealth Eclesiastical and Civil, versi
al castellano Leviatn, o la materia, forma y poder de una Repblica eclesistica y civil, Mxico, FCE, 1994, pp. 137 y 142.
30 Crossman, R. H. S., El pensamiento poltico ingls en la tradicin europea, en Mayer, J. P. (comp.)
Trayectoria del pensamiento poitico, Mxico, FCE, 1976, pp. 125-126.
31 Grotius, Hugo, De Jure Belli ac Pacis, On the Law of War and Peace, III Books., Translated by A. C. Campbell,
London, 1814.
32 Fernndez Garca, Eusebio, La aportacin de las teoras contractualistas, en La filosofa de los derechos
humanos, op. cit., p. 21.

179
Derecho en Libertad

Otro de los tericos del contractualismo absolutista, aunque de tipo moderado,

es Samuel Pufendorf. El referido autor se ubica dentro de la lnea de un iusnaturalismo
racionalista. En sus obras ms conocidas: De jure naturae et gentium y De officio hominis
et civis, juxta legem naturales libri duo, plantea el fin de la sociabilidad humana:
La ley natural fundamental es sta: que cada hombre debe cultivar y mantener
en la medida en que se pueda la sociabilidad. En consecuencia, sea cual sea
el fin, sean cuales sean los medios sin los que no se puede obtener el fin, todo lo que
contribuye a esta sociabilidad necesariamente y en general son preceptivos
por Derecho natural, y lo que estorba o quiebra se entiende como prohibido
[] cuando se culmina la unin de voluntades y recursos, es precisamente cuando
cobra vida la agrupacin numerosa de personas en un mismo cuerpo, [] para que
un Estado crezca de un modo regular se requieren dos pactos y una decisin
[] el primero de todos, aquel grupo numeroso de personas que se entiende
que han vivido en libertad natural cuando se renen para formar un Estado, hacen
un pacto cada uno con cada uno de los otros de querer vivir en una unin permanente
y administrar las bases de su supervivencia y seguridad con una resolucin y direccin
comn.33

El fin principal en Pufendorf como en Hobbes al constituir el pacto social

era la supervivencia y la seguridad. Adems, ambos rechazaron que pudiera existir
alguna clase de derecho de resistencia del gobernado. Por ltimo, Benito Spinoza
forma parte de la tradicin de pensadores contractualistas de cuo absolutista que
justificaban la existencia del Estado por medio de un pacto para el aseguramiento
de ciertos derechos, como la vida, la integridad fsica y las libertades de pensamiento
y expresin.34

Uno de los pensadores que ms influencia ejerci en las distintas declaraciones

de derechos humanos fue John Locke. El pensador ingls fue iniciador de la filosofa
del liberalismo. Plasm su ideario poltico y su visin de contrato social liberal en
sus dos principales obras: Ensayo sobre el Gobierno Civil (Concerning Civil Government)
y Ensayo sobre el entendimiento humano35 (Concerning Human Understanding). A diferencia
de Thomas Hobbes, Locke inicia su Ensayo sobre el Gobierno Civil con una visin
positiva sobre el estado de naturaleza humano:
El hombre [] tiene en ese estado de naturaleza una ley natural que lo gobierna y
lo obliga; la razn, que es dicha ley, ensea a toda la humanidad [] que siendo todos
iguales e independientes, nadie deber daar a otro en su vida, salud, libertad
o posesiones.36

De esta forma, el poder poltico resultante de la unin de voluntades de ese

pacto social puede asegurar ciertos derechos naturales e inviolables como la vida,
la libertad y la propiedad, mediante el establecimiento de la ley positiva37. Estos
ltimos filsofos (Hobbes y Locke), junto con Francis Bacon, formarn parte de la
ilustracin jurdica britnica.38
33 Pufendorf, Samuel, De officio hominis et civis, juxta legem naturalem libri duo, De los deberes del hombre y del
ciudadano segn la ley natural, en dos libros (estudio preliminar y trad. de Salvador Rus Rufino), Madrid, CEPC,
2002, pp. 35 y 125.
34 Spinoza, Benedictus de, Tratado teolgico-poltico (trad., introduccin, notas e ndices de Atilano Domnguez),
Madrid, Alianza Editorial, 2003, p. 40 y ss.
35 Locke, John, An essay concerning human understanding (collated and annotated, with prolegomena, biographical,
critical, and historical by Alexander Campbell Fraser), New York, Dover Publications, 1959.
36 Locke, John, Two treases of government (Reprinted the sixth time by A. Millar, M. Woodfall, et. al., London,
Cambridge, 1764, pp. 196 y ss.
37 Ibidem., p. 162 y ss.
38 La corriente del siglo XVIII de la ilustracin jurdica de la Europa continental presenta caractersticas
muy similares a la ilustracin jurdica que se presenta en Bretaa durante el siglo XVII y posteriores.
La idea de que la tarea de los jueces consiste en interpretar la ley mediante su aplicacin, reservando

180
 Derecho en Libertad

J. J. Rousseau e Immanuel Kant son parte de la teora democrtica del

contrato social. El filsofo ginebrino y el profesor de Knisberg formarn parte del
proyecto ilustrado de la modernidad. El movimiento revolucionario francs y la
Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 retomarn diversos
aspectos y criterios de su filosofa contractualista-democrtica. En sus obras ms
conocidas; El contrato social o principios de derecho poltico y el Discurso sobre el origen de
la desigualdad, Rousseau plasm la mayor parte de su filosofa poltica. Para el
pensador ginebrino, el contrato social representar una forma de asociacin civil en
la cual los derechos naturales (iusnaturalismo racionalista) y las libertades de los
individuos son parte del pacto social:
Encontrar una forma de asociacin que defienda y proteja la fuerza comn de
la persona y los bienes de cada asociado, y por la cual cada uno, unindose a todos,
no obedezca sino a s mismo y permanezca tan libre como antes.39

Adems de su visin contractualista, Rousseau adhiri la teora de la voluntad

general en la creacin del derecho positivo. De esta forma, los sbditos tenan la
oportunidad de participar en la creacin de la ley positiva en la que estaran plasmados
sus derechos. Esta visin estatalista de los derechos humanos fue llevada al extremo
durante el periodo posrevolucionario francs. El carcter legicentrista del modelo
de derechos humanos francs fue producto de los excesos de los congresistas y
revolucionarios al dar mayor importancia al Parlamento (donde era depositada la
voluntad popular por excelencia) sobre los otros poderes. Una situacin distinta
vivi Inglaterra, ya que el poder judicial ha tenido una tradicin jurisprudencial
efectiva; o el caso de Estados Unidos de Norteamrica, donde el sistema de frenos
y contrapesos creado por los padres fundadores de esta nacin dio una considerable
efectividad de los derechos fundamentales. As las cosas, Rousseau sienta las bases
para la comprensin del derecho en la clave del positivismo jurdico, en su primer
momento esencialmente voluntarista40, y configura junto con otros autores de su
tiempo el modelo del futuro Estado Constitucional.

Una de las principales diferencias de Rousseau con los otros pensadores

fueron los valores que eran protegidos por el pacto social. Para el pensador ginebrino,
la propiedad no deba ser considerada como parte de los valores jurdicamente
tutelados, tal idea se desprende del Discurso sobre el origen de la desigualdad entre los
hombres:
El rico, apremiado por la necesidad, concibi al fin el proyecto ms premeditado
que haya nacido jams en el espritu humano: emplear en su provecho las mismas
fuerzas de quienes le atacaban, hacer de sus enemigos sus defensores, inspirarles
otras mximas y darles otras instituciones que fueran para l tan favorables
como adverso rale el derecho natural.

la tarea de su creacin en otras instituciones, y la defensa del valor de certidumbre del Derecho ya se
estaban configurando en el siglo XVII. De Pramo Arguelles, Juan Ramn, La Ilustracin britnica,
en El contexto social y cultural de los derechos. Rasgos generales de evolucin, Cap. III, V. I, T.II, Historia de los
derechos fundamentales, op. cit., p. 297
39 Rousseau, Jacob, El Contrato Social, Libro I, Captulo VI, Pars, Garnier, 1909, p. 197.
40 Rodrguez Uribes, Jos Manuel, Rousseau, Estado de Derecho, democracia y derechos, en La filosofa
de los derechos humanos, captulo IX, volumen II, tomo II, Siglo XVII, Historia de los derechos fundamentales,
op. cit., pp. 287-288.

181
Derecho en Libertad

Con este fin, despus de exponer a sus vecinos el horror de una situacin que
los armaba a todos contra todos, que haca tan onerosas sus propiedades como
sus necesidades, y en la cual nadie poda hallar seguridad ni en la pobreza ni en
la riqueza, invent fcilmente especiosas razones para conducirlos al fin que se
propona. Unmonos -les dijo- para proteger a los dbiles contra la opresin,
contener a los ambiciosos y asegurar a cada uno la posesin de lo que le pertenece;
hagamos reglamentos de justicia y de paz que todos estn obligados a observar, que
no hagan excepcin de nadie y que reparen en cierto modo los caprichos de
la fortuna sometiendo igualmente al poderoso y al dbil a deberes recprocos.
En una palabra: en lugar de volver nuestras fuerzas contra nosotros mismos,
concentrmoslas en un poder supremo que nos gobierna con sabias leyes, que proteja
y defienda a todos los miembros de la asociacin, rechace a los enemigos comunes
y nos mantenga en eterna concordia.41

Uno de los filsofos ms influyentes en el periodo de la Ilustracin fue

Immanuel Kant. El filsofo de Knisberg coincida en la existencia de un pacto social
previo a la creacin del Estado:
El problema mayor del gnero humano, a cuya solucin le constrie la Naturaleza,
consiste en llegar a una SOCIEDAD CIVIL que administre el derecho en general
[] una sociedad que compagine la mxima libertad, es decir, el antagonismo absoluto
de sus miembros, con la ms exacta determinacin y seguridad de los lmites
de la misma, para que sea compatible con la libertad de cada cual.42

El acto por el cual el pueblo mismo se constituye como Estado, es el contrato originario.
Esto es propiamente hablando slo la idea de ste, por la cual el derecho absoluto
de un proceso por el cual organizan una Constitucin, puede ser concebible.
De acuerdo a esta representacin, todos y cada uno de los miembros del
pueblo, renuncian a su libertad exterior para el bienestar comn. El bienestar
comn es el pueblo visto en conjunto dentro de un Estado.43

Y en relacin con su concepcin democrtica de contrato social, ms adelante

aade:
El poder legislativo, visto como principio racional, pertenece solamente a la voluntad
unida del pueblo. Debido a que de l debe proceder todo derecho, es necesario que
ste no acte injustamente con nadie mediante su ley.44

El aporte quiz ms significativo de la filosofa kantiana, es el carcter de

universalidad que le otorga a los derechos naturales. El concepto mismo de derecho
como la obligacin universal de todos de actuar conforme a la libertad de todos segn las leyes
universales45, resume el imperativo categrico formulado en sus obras: Fundamentacin
de la metafsica de las costumbres y Crtica de la razn prctica, en las cuales sealaba:

41 Rousseau, Jacob, Discurso sobre el origen de la desigualdad entre los hombres, segunda parte, Madrid, Calpe,
1923, pp. 38-39.
42 Kant, Immanuel, Idea de una historia universal en sentido cosmopolita en Filosofa de la historia (trad.
Eugenio maz), Mxico, FCE, 2004, pp. 48-49.
43 Kant, Immanuel, The Philosophy of law. An exposition of the principles of jurisprudence as the science of right
(trad. W. Hastie, B. D., T. & T. Clark), Edinburgh, 1887, p. 169.
44 Ibid. p. 166.
45 Kant, Immanuel, Principios metafsicos del derecho, (trad. de G. Lizarraga), Madrid, Libreria de Victoriano
Surez, 1873, p. 44. Segn Kant, el principio universal del derecho consiste en que: Una accin es conforme
a derecho (recht) cuando permite, o cuya mxima permite la libertad del arbitrio de cada uno coexistir con
la libertad de todos segn una ley universal Kant, Immanuel, Metaphysik der Sitten, (trad. cast. y notas de Adela
Cortina Orts y Jess Conill Sancho), La metafsica de las costumbres, 4 ed., Madrid, Tecnos, 2005, p. 39.

182
 Derecho en Libertad

Obra de tal modo que uses la humanidad, tanto en tu persona como en la persona
de cualquier otro, siempre como un fin al mismo tiempo y nunca solamente como
un medio [] y ms adelante insiste [] el fundamento de toda legislacin prctica
hllase objetivamente en la regla y en la forma de la universalidad, que la capacita
para ser una ley (siempre una ley natural), segn el primer principio; hllase, empero,
subjetivamente en el fin. Mas sujeto de todos los fines es todo ser racional, como
un fin en s mismo, segn el segundo principio; de donde sigue el tercer principio
prctico de la voluntad, como condicin suprema de la concordancia de la misma
con la razn prctica universal, la idea de la voluntad de todo ser racional como una
voluntad universalmente legisladora.46
La ley moral es santa (inviolable). El hombre, en verdad, est bastante lejos de la santidad;
pero la humanidad en su persona tiene que serle santa. En toda la creacin puede
todo lo que se quiera y sobre lo que se tenga algn poder, ser tambin empleado slo
como medio; nicamente el hombre, y con l toda la criatura racional, es
fin en s mismo. l es, efectivamente, el sujeto de la ley moral, que es santa, gracias
a la autonoma de su libertad.47

El profesor de la Universidad de Heidelberg formul el imperativo categrico

antes descrito. De aqu se desprende la formulacin del valor de la dignidad humana
como uno de los principios elementales que fundamentan los derechos humanos. Sin
duda alguna, la filosofa kantiana representar la consagracin del proceso evolutivo
del iusnaturalismo racionalista. En Kant se cumple y culmina el proyecto humanista
de la Modernidad; por eso, su doctrina expresa algunos de los postulados bsicos
ilustrados: la racionalidad como fundamento de los derechos y de las instituciones
jurdicas y polticas, la universalidad como mbito de su ejercicio y la paz como meta
de la convivencia social interna y externa [] la dignidad implica, en la teora kantiana,
la dimensin moral de la personalidad, que tiene por fundamento la propia libertad
y autonoma de la persona. De ah la dignidad del hombre represente el principio
legitimador de los derechos de la personalidad.48

Ms adelante formular el paradigma del universalismo cosmopolita donde

expondr un derecho de ciudadana mundial.49 Cabe sealar que el pensamiento
del filsofo alemn sent las bases para el cambio de paradigma de los derechos del
ciudadano a los derechos de la persona, que hoy en da se plantea la comunidad
internacional en las distintas declaraciones de derechos y pactos a nivel internacional,
incluso la Unin Europea ha sido modelo en la formulacin de este ideal kantiano.50

46 Kant, Immanuel, Fundamentacin de la metafsica de las costumbres (trad. de Manuel Garca Morente), Santa
Fe, Argentina, El Cid Editor, Coleccin de Clsicos en espaol, 2003, pp. 75 y 79.
47 Kant, Immanuel, Crtica de la razn prctica (trad. Manuel Garca Morente y E. Miana y Villasagra),
Mxico, Porra, 2003, p. 170.
48 Prez Luo, Antonio Enrique, El papel de Kant en la formacin histrica de los derechos humanos,
en La filosofa de los derechos humanos, captulo XIII, V. II, T. II, Historia de los derechos fundamentales, op. cit.,
p. 452; Prez Snchez, Mara Cristina, Crisis del principio de generalidad y del formalismo jurdico: J.J. Rousseau,
I. Kant y la perspectiva terica del institucionalismo jurdico en Maurice Hauriou, Tesis Doctoral de la Universidad
Complutense de Madrid, Departamento de Derecho Constitucional, 2004, 658 pp.; Dotti, Jorge E.,
Observaciones sobre Kant y el liberalismo, en Araucaria, primer semestre, ao/ vol. 6, nmero 013,
Universidad de Sevilla, 2005, pp. 4-12.
49 Kant, Immanuel, La paz perpetua (trad. F. Rivera Pastor), Mxico, Porra, 2003, p. 265. Vid. Kant, Immanuel,
Observaciones sobre el sentimiento de lo bello y lo sublime, edicin bilinge alemn-espaol (traduccin, estudio
introductorio, notas e ndice analtico de Dulce Mara Granja Castro, con revisin tcnica de la traduccin
de Peter Storandt), Mxico, FCE, UAM, UNAM, 2005, pp. 81-110; Llano Alonso,Fernando H. El humanismo
cosmopolita de Immanuel Kant, Dykinson, Madrid, Instituto de Derechos Humanos Bartolom de las Casas,
Universidad Carlos III de Madrid, 2002.
50 Vid. Aguilera Portales, Rafael Enrique, La Encrucijada de la Ciudadana Constitucional Europea a travs
del Pensamiento Federalista, en La reforma de estado. Experiencia mexicana y comparada en las entidades federativas,
Mxico, Porra, 2008.

183
Derecho en Libertad

Montesquieu fue otro de los grandes pensadores del siglo de las luces que
ayud a configurar el modelo de Estado Constitucional. El pensador francs no
difiere demasiado de sus contemporneos, pues concibe a las leyes como las relaciones
naturales derivadas de la naturaleza de las cosas, y su espritu eran los casos particulares
en que se aplicaba la misma razn humana.51 La influencia intelectual durante el
siglo XVIII ocurrida en Europa con el movimiento ilustrado, ayud significativamente
a preparar el camino de las ideas que seguiran los artfices de las revoluciones
americana y francesa.

Durante el ltimo cuarto del siglo XVIII en el continente americano las

colonias inglesas y espaolas reciban la influencia de la Ilustracin. Otros pensadores
como Thomas Paine, aportaron parte de su pensamiento a las ideas de independencia
de la nacin recin liberada.52
Hasta aqu, se han esbozado algunas ideas que trataron de construir el
pensamiento filosfico contractualista, iusnaturalista e ilustrado que representa el
proyecto de los derechos humanos en la modernidad. Los valores de igualdad,
libertad, fraternidad y seguridad alcanzaron su consagracin en la Ilustracin. Claro
que con esto no sugerimos que estos valores no hayan existido con anterioridad,
sino que fue hasta la etapa de la modernidad cuando la concepcin medieval y
estamental de los derechos y libertades del ser humano como propiedades del feudo
fueron transformndose progresivamente hasta convertir al hombre en sujeto de
derechos, por el simple hecho de ser humano. Bien lo refiere el profesor Peces-
Barba:
El iusnaturalismo protestante y la filosofa de la Ilustracin sern dos vehculos
intelectuales que construirn ese nuevo acervo jurdico, que influir decisivamente
en la consolidacin de las primeras generaciones de los derechos, en crtica radical
a la cultura jurdica de tradicin medieval y escolstica. El esfuerzo consistir en sustituir
unos materiales jurdicos heterogneos formados por costumbres locales, por estatutos
municipales o gremiales, decisiones de los tribunales, normas reales del soberano,
feudales, cannicas o romanas, opiniones doctrinales o jurisprudenciales, por un
sistema racional, unificado, dependiente del soberano como nica fuente del derecho
positivo.53

La precedente reflexin sobre la fundamentacin iusfilosfica de los derechos

humanos, tiene como objetivo demostrar la importancia de las corrientes filosficas
iusnaturalistas, contractualistas e ilustradas en el trnsito del Estado absolutista del
siglo XVIII a la progresiva constitucionalizacin de los derechos humanos.54No
obstante de la densa y multidisciplinaria obra de la modernidad, podemos decir que
no todo result como los filsofos proyectaron.

51 Montesquieu, Del espritu de las leyes, tomo I, Paris, Garnier Hermanos, 1908, pp. 2-8.
52 Paine critic los excesos de la monarqua inglesa para con las colonias inglesas del nuevo continente.
En sus dos principales obras: Sentido comn y Los derechos del hombre plasma el ideario liberal y democrtico
que caracterizara el periodo ilustrado. En este ltimo trabajo formula la famosa rplica contra las crticas
del filsofo conservador Edmund Burke a la Revolucin Francesa. Vid. Paine, Thomas, Rights of man, Los
derechos del hombre, con introduccin de H. N. Brailsford (trad. Jos Antonio Fernndez de Castro y Tomas
Muoz Molina), Mxico, FCE, 1986; Burke, Edmund, Reflections on the revolution in France, New York, Prometheus
Books, 1987, (versin cast. Reflexiones sobre la revolucin de Francia, nueva edicin revisada por J .A. A.), Mxico,
Martn Rivera, 1826; Fernandez Garca, Eusebio, La polmica Burke-Paine, en La filosofa de los derechos
humanos, C. XI, V. II, T. II, Historia de los derechos fundamentales, op. cit., pp. 369-416.
53 Peces Barba, Martnez, Gregorio, y Dorado Porras, Javier, Derecho, sociedad y cultura, en El contexto
social y cultural de los derechos. Rasgos generales de evolucin, cap. I, vol. I, tomo II, Siglo XVII, Historia de los derechos
fundamentales, op. cit., p. 117.
54 De esta manera: La apelacin al valor de seguridad como presupuesto y funcin del Derecho y del Estado
ser un lugar comn en la tradicin contractualista [...] el origen de las instituciones polticas y jurdicas

184
 Derecho en Libertad

Para clarificar lo anterior, analicemos cules fueron las similitudes, diferencias

y consecuencias de los prepuestos filosficos comunes a estas tres grandes revoluciones.

Apuntaba atinadamente el maestro Garca de Enterra, que a partir de la

Revolucin Francesa las palabras jugaron un papel imprescindible como estrategia
para posicionar polticamente las ideas revolucionarias. Esto es lo que l ha denominado
el lenguaje de los derechos. As las cosas, este lenguaje:
No se conforma con reflejar especularmente la situacin tal como existe, sino que
aspira a conformarla en moldes prefigurados con nimo de instalarla duraderamente
a travs de instituciones nuevas [...] debe explicarse, pues, no como una simple
aparicin de nuevos trminos, en un plano estrictamente tcnico de anlisis lxico
o sintctico, sino como la expresin de un nuevo discurso jurdico que ofrece un
nuevo modelo de relacin entre los hombres. Las palabras deben insertarse en
el sistema que intentan expresar, ese aura de sistema que es consustancial al Derecho
como un todo, sin lo cual su simple comprensin sera imposible.55

Las tres grandes revoluciones: inglesa, americana y francesa fueron inspiradas

por distintas y variadas corrientes y pensamientos filosficos. El liberalismo poltico,
la ilustracin, el iusnaturalismo racionalista y el contractualismo, fueron los canales
a travs de los cuales los revolucionarios vislumbraron sus proyectos polticos. Hemos
hecho hincapi en la enorme relevancia que tuvieron el iusnaturalismo, el contractualismo
y la ilustracin. Ahora nos referiremos a la ideologa del liberalismo poltico.

Primeramente, debemos aclarar que no se debe confundir el trmino de

liberalismo poltico con el de liberalismo econmico, ya que son dos cuestiones
totalmente distintas. La primera acepcin implica un conjunto de valores como la
vida, la libertad y seguridad jurdica como garantes y rectores del Estado de derecho;
por otra parte, el liberalismo econmico se refiere esencialmente al valor de la libertad
econmica, consistente en la negacin absoluta de la intervencin general del Estado
en la economa. Es decir, la denominada mano invisible del mercado ser la gua para
que cada individuo, a la par de buscar su propio provecho individual, busque el bien
colectivo. De esta forma, la identificacin de los intereses particulares con los
generales encarn en un sistema terico que pretenda tener validez universal y que
haca participar a sus adeptos en una concepcin especial de sociedad y del Estado.56

a partir de la exigencia emprica o racional, utilitaria o tica, a tenor de las diversas interpretaciones del estado
de naturaleza y el pacto social- de abandonar una situacin en la que el hombre posee una ilimitada (aunque
insegura) libertad, a otra de libertad limitada pero protegida y garantizada. Hobbes, Puffendorf, Locke,
Kant, as como la gran mayora de contractualistas, concebirn el trnsito desde el estado de naturaleza
a la sociedad como superacin del ius incertum y su conversin en estado de seguridad Prez Luo, Antonio
Enrique, Seguridad jurdica, en Garzn Valds, Ernesto y Laporta, Francisco J. (cord.), El derecho y la justicia,
Madrid, Trotta, 1996, p. 482.
55 Garca de Enterra, Eduardo, La lengua de los derechos. La formacin del derecho publico europeo tras la revolucin
francesa, Madrid, Alianza Editorial, 1999, p. 29 y 37.
56 Roll, Eric, Historia de las doctrinas econmicas, Mxico, FCE, 1994, p. 141. Para Adam Smith la riqueza de
las naciones depender de dos condiciones: del grado de produccin del trabajo al cual se debe y de la cantidad
de trabajo productor de la riqueza, que se emplee para tal fin. Smith, Adam, An Inquiry into the Nature and
Causes of the Wealth of Nations, complete in one volume (LL. D. F.R.S. with life of the author. Also, view of the
doctrine of Smith, compared with that of french economists; with a method of facilitating the study of his works
from the French of M. Garnier), T. Nelson and Sons, Partneroster, London, Row and Edinburgh, 1852, pp. 1-2.

185
Derecho en Libertad

En este sentido y criticando el liberalismo poltico, el profesor Harold Laski

afirma con gran atino que:
El liberalismo [] como doctrina, se relaciona directamente con la nocin de libertad,
pues surgi como enemigo del privilegio conferido a cualquier clase social por virtud
del nacimiento o la creencia. Pero la libertad que buscaba tampoco ofrece ttulos de
universalidad, puesto que en la prctica qued reservada a quienes tienen una propiedad
que defender [] al poner en prctica esos derechos, resulta que el liberalismo se
mostr ms pronto e ingenioso para ejercitarlos en defensa de la propiedad, que no
para proteger y amparar bajo su beneficio al que no posea nada que vender fuera
de su fuerza de trabajo. Intent, siempre que pudo, respetar los dictados de la
conciencia, y obligar a los gobiernos a proceder conforme a preceptos y no conforme
a caprichos; pero su respeto a la conciencia se detuvo en los lmites de su deferencia
para con la propiedad, y su celo por la regla legal se atemper con cierta arbitrariedad
en la amplitud de su aplicacin.57

Esta crtica est relacionada directamente con la acepcin de liberalismo

poltico, muestra que los presupuestos filosficos bajo los cuales fueron impulsadas
estas revoluciones sociales, no coincidan del todo cuando se llevaban a la prctica.
En este sentido y refirindose en especial a la Revolucin Francesa, el clebre
historiador Piotr Kropotkin indicaba que: en 1789 la burguesa se inspiraba en
ideas de libertad, de igualdad (ante la ley) y de emancipacin poltica y religiosa,
tales ideas, en cuanto tomaban cuerpo, se traducan por [] libertad de utilizar las
riquezas de toda especie para el enriquecimiento personal, lo mismo que la de
explotar el trabajo humano, sin garanta para las vctimas de la explotacin, y
organizacin del poder poltico, entregado a la burguesa para asegurarle la libertad
de tal explotacin".58

No negamos el enorme aporte a la configuracin de los derechos humanos

que dio el movimiento filosfico ilustrado y las progresivas conquistas de cada una de
las revoluciones, y en especial la francesa; pero debemos insistir en que los presupuestos
filosficos que guiaron este movimiento fueron impulsados por una lite pudiente
e ilustrada de cada poca, por esto mismo algunos autores se han referido a estas
revoluciones como burguesas.

En este sentido, coincidimos en la postura sostenida por el profesor Andrea

Greppi cuando seala que no es posible que haya existido en la historia de las ideas
una cultura nica compatible con la formalizacin de los derechos y libertades []
de esta forma, concluye que [] podemos aceptar, por tanto que hayan existido
liberalismos diferentes [] que contribuyeran a la transformacin de las estructuras
jurdico-polticas del mundo moderno [] pues determinadas opciones ideolgicas
y filosficas propias de la Ilustracin no habran desembocado nunca, de forma
espontnea, en el reconocimiento positivo de los derechos.59 Tal es el caso de gran
parte del pensamiento filosfico ilustrado italiano y espaol del siglo XVIII. Una
vez que nos hemos aproximado al andamiaje iusfilosfico de los derechos humanos,
es momento de dar una revisin a la fundamentacin que han hecho los autores
contemporneos sobre esta misma temtica.

57 Laski, H. J., El liberalismo europeo, Mxico, FCE, 1989, p. 14.

58 Kropotkin, Piotr, Historia de la Revolucin Francesa, Barcelona, Vergara, 2005, p. 27.
59 GreppiI, Andrea, La ilustracin italiana, cap. IV, vol. I, tomo II, Siglo XVII, en Historia de los derechos
fundamentales, op. cit., p. 373.

186
 Derecho en Libertad

III. Hacia una fundamentacin iusfilosfica de los derechos humanos

Hemos apuntado en lneas anteriores la enorme importancia y significacin que han
tenido los diversos y variados pensamientos filosficos que han conformado el
pensamiento jurdico de los derechos humanos en la modernidad. Tradicionalmente,
se han empleado el iusnaturalismo y el iuspositivismo como principales modelos
para fundamentar los derechos humanos. Contemporneamente, distintos juristas
han tratado de replantear o renovar estos pensamientos, reconfigurando las dos
posturas ya apuntadas, declarndose neoiusnaturalistas o positivistas corregidos o
moderados.

Existen diferencias bastante considerables entre el iusnaturalismo y el iusposi-

tivismo. Por una parte, el iusnaturalismo admite una clara y ntida relacin entre el
derecho y la moral, mientras que el positivismo rechaza tal distincin. No obstante,
las posturas moderadas o corregidas permiten, por ejemplo, que el positivismo admita
correcciones o acepte que la tica, la poltica y el derecho mantengan una estrecha
conexin.60
Existen posturas neoiusnaturalistas que tratan de fundamentar los derechos
humanos basndose en este modelo. Dworkin, quien es un claro ejemplo de ello,
define a los derechos humanos como derechos morales. Para el referido autor, el
sistema constitucional norteamericano descansa sobre una determinada teora moral,
a saber, que los hombres tienen derechos morales en contra del Estado, [] el
derecho constitucional no podr hacer autnticos avances, mientras no asle el
problema de los derechos en contra del Estado y no haga parte de l su programa.
Ello requiere de una fusin del derecho constitucional y la teora de la tica".61

Del anterior razonamiento, surge su teora a partir de la fusin entre los prin-
cipios morales y jurdicos, ya que los primeros juegan un papel preponderante en el
razonamiento de los jueces en los casos difciles. Su teora pretende conciliar el positi-
vismo y el iusnaturalismo, basndose en el modelo constructivista poltico del filsofo
norteamericano John Rawls.62

60 El maestro Peces-Barba ha sido uno de los principales iusfilsofos positivistas moderados que se ha encargado
de fundamentar esta postura, sosteniendo que todo derecho fundamental es, en sus inicios, una pretensin
moral que es impulsada polticamente y positivizada en las constituciones. Subrayando, con nfasis, que
es en definitiva el carcter de positividad, el principal aporte de la modernidad a los derechos humanos;
de esta forma, ha considerado al poder como el hecho fundante bsico del ordenamiento jurdico y de
la norma fundamental, apoyada en ese poder, la Constitucin. Peces Barba, M. G., Introduccin a la Filosofa
del Derecho, Madrid, Debate, 1993, p. 267. Otro de los profesores que apoyan esta escuela afirma que: los
derechos humanos, en efecto, hunden sus races en la moral, se apoyan en argumentos y razones morales,
inicialmente constituyen pretensiones morales de las personas. Pero se trata de pretensiones morales que
slo se satisfacen y alcanzan plena efectividad cuando se juridifican, cuando son reconocidas y protegidas
por el derecho. Delgado Pinto, Jos, Los derechos humanos entre la tica, el poder y el derecho: derechos
humanos y constitucin en Los Derechos: entre la tica, el poder y el derecho, op. cit., p. 91; Vid. Garzn Valds,
Ernesto, Derecho, tica y Poltica, Madrid, CEPC, 1993.
61 Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, Madrid, Ariel, 1999, pp. 230 y 233.
62 El planteamiento que realiza el filsofo John Rawls se basa en el espritu del modelo constructivista moral
kantiano. De acuerdo con la justicia como equidad, los principios ms razonables de la justicia, son aquellos
que seran objeto de acuerdo mutuo entre personas sujetas a condiciones equitativas. La justicia como equidad
desarrolla as una teora de la justicia a partir de la idea de un contrato social. Los principios que articula
afirman una concepcin liberal, en sentido amplio, de derechos y libertades fundamentales, y slo permite
las desigualdades de riqueza e ingreso que redunden en beneficio de los ms favorecidos. De aqu surgen
los dos principios fundamentales en su teora: el principio de igualdad y el de diferencia. RawLS, John, Teora
de la justicia, Mxico, FCE, 1997, pp. 17-61. Vid. RawLS, John, La justicia como equidad. Una reformulacin,
Barcelona, Paids, 2001, p. 13; Raw LS, John, Liberalismo poltico, Mxico, FCE, 1995.

187
Derecho en Libertad

El modelo de la funcin judicial de resolucin de casos difciles postulado por

Dworkin es el de la respuesta correcta, denominado como modelo del juez Hrcules relativo
a la interpretacin constitucional. De esta manera, La Constitucin es fundamental
para otro derecho, de modo que la interpretacin de Hrcules de todo el documento, y de
sus clusulas abstractas, tambin debe ser fundamental.

Debe adaptarse y justificar los arreglos bsicos del poder poltico de la

comunidad, lo que significa que debe ser una justificacin que surja de los alcances
ms filosficos de la teora poltica.63

Siguiendo la misma lnea, se encuentra el maestro argentino Carlos Nino.

El referido autor ha elaborado toda una teora de fundamentacin de los derechos
humanos basndose igualmente en el contractualismo moral de Immanuel Kant. Al
respecto seala que:
Cuando los jueces apoyan sus decisiones en normas jurdicas lo hacen a travs
de juicios [] de adhesin normativa y que consisten en juicios valorativos que se
infieren de principios morales que prescriben obedecer el orden jurdico []. Estos
principios consistentes en la autonoma, inviolabilidad y dignidad de la persona sern
justificados racionalmente mediante un constructivismo tico, un discurso moral
[] dirigido a obtener una convergencia en acciones y actitudes, a travs de una
aceptacin libre por parte de los individuos, de principios para guiar sus acciones
y sus actitudes frente a acciones de otros.64

En la actualidad, an existen autores que fundamentan los derechos humanos

desde una postura iusnaturalista neotomista. El profesor Mauricio Beuchot forma parte
de esta lnea de pensamiento. El citado filsofo asevera que los derechos humanos
corresponden (en parte, pero tipificable) a los derechos naturales de tradicin tomista65.
La idea de dignidad humana conforme a la concepcin de Santo Toms de Aquino
fue puesta en prctica, segn Beuchot, por fray Francisco de Vitoria,66 fray Bartolom
de las Casas y fray Alonso de la Vera Cruz. Incluso en la modernidad, uno de los padres
de la Declaracin de los Derechos del Hombre de 1948, filsofo tomista por conviccin,
Jacques Maritain, sostuvo que:

Vase tambin la interesante perspectiva del filsofo Michael Walzer y las esferas de la justicia propuestas,
que tienen relacin con la manera en que cada sociedad distribuye los bienes por circunstancias propias
y caractersticas del lugar donde se encuentren los individuos. Los individuos poseen derechos no slo
acerca de la vida y la libertad, pero stos no son resultado de nuestra comn humanidad; son resultado
de una concepcin compartida de bienes sociales: su carcter es local y particular. Walzer, R, M., Las esferas
de la justicia, Mxico, FCE, 1993, p. 13.
63 Dworkin, Ronald, El imperio de la justicia. De la teora general del derecho, de las decisiones e interpretaciones de
los jueces y de la integridad poltica y legal como clave de la teora y la prctica, Madrid, Ariel, 1999, p. 267.
64 Nino, Carlos, tica y derechos humanos. Un ensayo de fundamentacin, Buenos Aires, Astrea, 1989. pp. 91 y 109.
65 Beuchot, Mauricio, Filosofa y derechos humanos (Los derechos humanos y su fundamentacin filosfica), Mxico,
Siglo XXI, 2004, p. 162; Derechos humanos. Iuspositivismo y iusnaturalismo, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones
Filosficas, 1995.
66 Es patente el claro humanismo por parte de algunos de los frailes que llegaron a Amrica y la denuncia
de estos hacia las injusticias padecidas por los indgenas. Queda, pues, firme todo lo dicho, que los brbaros
eran, sin duda alguna, verdaderos dueos pblica y privadamente, como los cristianos, y que tampoco por
ste ttulo pudieron ser despojados de sus posesiones, como si no fueran verdaderos dueos, los prncipes
y las personas particulares. Vid. Vitoria, Francisco, Derecho natural y de gentes, ttulo original: Relectiones
theologicae, Buenos Aires, R. P. Fr. Franciscini Victorae, Emec Editores, 1946, pp. 160-161.

188
 Derecho en Libertad

El fundamento filosfico de los Derechos del Hombre es la ley natural [] En

el curso de la era racionalista los juristas y filsofos, sea con fines conservadores, sea
con fines revolucionarios han abusado a tal punto de la nocin de ley natural, la han
invocado de manera simplista y arbitraria, que es difcil emplear hoy esta expresin
sin despertar la desconfianza y la sospecha de muchos de nuestros contemporneos.
Deberan, sin embargo, darse cuenta de que la historia de los derechos del hombre
esta ligada a la de la ley natural y que el descrdito en que el positivismo ha tenido
por un cierto tiempo a la idea de ley natural ha conllevado un descrdito semejante
para la idea de los derechos del hombre.67

La antigua y rgida dicotoma entre el iusnaturalismo de signo tomista y

racionalista (que abordamos en el primer apartado de este captulo) involucra una
tensa discusin sobre el verdadero y adecuado fundamento de los derechos humanos.
Al respecto el profesor Carpintero Bentez, advierte que:
Quiz la lnea divisoria entre uno y otro iusnaturalismo sea de ndole teolgica:
la teora del derecho natural ms antigua (as como la de todos los que hoy afirman
que los derechos humanos inhieren en la dignidad especial de la persona) arranca
desde un dato teolgico: los primeros principios prcticos, que son justos y que han
de ser obedecidos porque constituyen una manifestacin de la luz de Dios [...] Los
modernos, en cambio, prescinden de cualquier dato teolgico: el postulado de
la igual libertad y la necesidad de salvaguardar los derechos fundamentales
constituyen la palanca omnipresente en todos sus razonamientos. Por lo dems,
desde el momento en que slo admiten como derecho las leyes dictadas por el poder
parlamentario, y niegan expresamente la posibilidad de cualquier ciencia del derecho,
es patente que el suyo fue ante todo un empeo de naturaleza poltica: quisieron
hacer realidad el Estado, es decir, la forma de convivencia y dominacin especfica
de la Edad Contempornea.68

Las posturas relativas a la idea de una fundamentacin de los derechos

humanos en el pensamiento de Santo Toms de Aquino, han recibido numerosas
crticas entre las que se encuentra la que califica a este modelo como un intento
desesperado de fundamentacin y de negacin de la misma idea renacentista de
dignidad humana, bajo la cual se erigi el pensamiento filosfico de los derechos
humanos en la modernidad:
La categora formal que sirvi de vehculo a los contenidos plasmados en los derechos
del hombre no fue la nocin medieval de <ley natural> tal como la elabor, por
ejemplo, Tomas de Aquino, sino el concepto de <derecho subjetivo> -de <derechos
naturales subjetivos>- que hace su aparicin al final de la Edad Media, precisamente
en las obras de los rivales tericos del tomismo (Duns Scoto y, sobre todo, Guillermo
de Occam) y que pas luego a los iusnaturalistas racionalistas de los siglos XV a
XVIII. [...] tratar de fundamentar en Santo Toms una teora de los derechos
humanos consiste un intento desesperado; basta pensar en las obras de este insigne

67 Maritain, Jacques, El hombre y el Estado (traduccin de Juan Miguel Palacios), Madrid, Ediciones Encuentro,
1983, pp. 97-98. El citado filsofo aade en otra de sus relevantes obras con fundado espritu medieval:
La idea de derecho natural es un legado del pensamiento cristiano y del pensamiento clsico. No remonta
a la filosofa del siglo XVIII, que la ha deformado ms o menos, sino a Grocio, y antes de ste a Surez y a Francisco
de Vitoria; y ms lejos a Santo Toms de Aquino; y ms lejos a San Agustn;y a los padres de la Iglesia, y a
San Pablo; y ms lejos an a Cicern, a los estoicos, a los grandes moralistas de la antigedad, y a sus grandes
poetas, Sfocles en particular, Maritain, Jacques, Los derechos del hombre y la ley natural, (traduccin de Alfredo
Weiss y Hctor F. Miri), Buenos Aires, Biblioteca Nueva, Coleccin Orfeo, 1943, p. 88; Vid. MARITAIN,
Jacques, Reflexiones sobre la persona humana y la filosofa de la cultura en La defensa de la persona humana,
Maritain, Jacques, Duhamel, Georges, Maritain, Jacques y Okinczyc, Joseph (cords)., (traduccin de Juan
Miguel palacios), Buenos Aires, Ediciones Stvium de Cultura, 1949, pp. 37-63.
68 Carpintero Bentez, Francisco, Historia del derecho natural. Un ensayo, Mxico, IIJ, UNAM, 1999, p. 340.

189
Derecho en Libertad

en las que aparecen expresamente negadas las dos ideas claves de la nocin moderna
de derechos humanos: a la igualdad entre todos los hombres se opone la aceptacin
siguiendo tambin en esto de cerca a Aristteles- de la servidumbre; y a la libertad,
la justificacin de la persecucin de los herejes.69

Concebir a los derechos humanos como un total y absoluto resultado de la

modernidad podra parecer para algunos un acierto indudable; no obstante, creemos
que las posturas tanto iusnaturalista como iuspositivista aportan ciertos elementos
en la construccin y configuracin moderna de los derechos humanos. De esta forma,
el concepto surge progresivamente en el trnsito del medioevo a la edad moderna,
y se desarrolla, tanto en los aspectos tericos como en sus dimensiones prcticas,
durante la modernidad y hasta nuestros das".70

Debemos precisar en lo que respecta a la fundamentacin iusnaturalista

sobre los derechos humanos, cul es la clase de iusnaturalismo71 que apoyamos. Creo
que la fundamentacin iusnaturalista racional de los derechos humanos cuenta con
argumentos slidos que justifican la existencia de sta. Por otra parte, el iuspositivismo
moderado o corregido, como bien lo ha definido el maestro Peces-Barba, tambin
nos proporciona ciertos elementos que permiten justificar adecuadamente los derechos
fundamentales. Entonces, cul de las dos posturas es la ms adecuada? Nuestra
posicin es firme hacia las dos versiones, siempre y cuando hablemos de cualquiera
de los dos modelos antes aludidos, ya que tomar partido por un iusnaturalismo
ontolgico, dogmtico o radical, o de un modelo positivista decimonnico, representara
un retroceso para la justificacin y existencia misma de los derechos fundamentales.

Creo que es momento de presentar los razonamientos que justifiquen las

posturas que hemos hecho alusin en el prrafo precedente, para ello, presentaremos la
justificacin de nuestro pensamiento en las siguientes lneas.

IV. Anlisis crtico y conclusiones

En los inicios del presente siglo asistimos a un cambio de paradigma en las ciencias
jurdicas y, en especial, de la filosofa del derecho. Tambin acudimos como bien lo
apunta el maestro Pedro Serna: a una nueva y tal vez ms profunda fragmentacin
de la unidad cultural y moral, que demanda explorar los caminos de la objetividad
o correccin tica, en un nuevo esfuerzo de fundamentacin, anlogo al que entonces
represent el recurso al Derecho natural racionalista ilustrado.72

69 Atienza, Manuel, Introduccin al derecho, Mxico, Fontamara, 2000, p. 156. En esta cultura teolgica medieval
las cosas se conceban aproximadamente a la inversa: la comunidad poltica apareca como una entidad natural
dotada de fines propios, cuyo poder reposaba en la misma voluntad de Dios, y donde los individuos eran como
piezas de un ajedrez, cada uno dotado de un movimiento propio y de un destino desigual al servicio de un
plan divino; la justicia y los derechos no formaban una nocin comn para todos los hombres, sino que ms
bien dependan del papel asignado a los diferentes individuos en la gran cartografa de la repblica cristiana.
Prieto Sanchs, Luis, Notas sobre el origen y la evolucin de los derechos humanos en Los Derechos: entre la
tica, el poder y el derecho, op. cit., p. 40.
70 Squella, Agustn, Positivismo jurdico, democracia y derechos humanos, Mxico, Fontamara, 1998, p. 74.
71 Recordemos las dos versiones de iusnaturalismo expuestas en un principio: La versin del iusnaturalismo
ontolgico, radical, medieval o dogmtico y el iusnaturalismo racionalista, crtico, mecanicista, deontolgico o moderado.
72 Serna, Pedro, Filosofa del derecho y paradigmas epistemolgicos..., op. cit., p. 130.

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 Derecho en Libertad

El iuspositivismo como corriente predominante para la fundamentacin y

justificacin de los derechos humanos ha perdido su legitimidad. Hoy ms que
nunca, las ciencias jurdicas, y en especial la disciplina constitucional, se encuentran
reinventando las posturas iusfilosficas que han servido de fundamento a las distintas
constituciones en el mundo. Los derechos humanos no han escapado a este proceso
innovador y reformador. El anticuado modelo positivista y decimonnico comienza
a agotarse a partir de la segunda posguerra, por lo que en la actualidad este modelo
parece en definitiva sucumbir ante las arrolladoras concepciones que se tienen sobre
los derechos como principios y valores que impregnan todo el ordenamiento jurdico.

La funcin judicial ya no representa de ninguna manera el clsico proceso

mecnico y rgido de silogismo y subsuncin sin anlisis. Se devuelve la operatividad
a la jurisdiccin mediante el establecimiento de clusulas valorativas o materiales.73

Definitivamente, caminamos hacia un constitucionalismo tico donde la

necesaria y olvidada conexin entre derecho y moral vuelve a hacerse presente, el
juez ha salido de la alternativa entre la boca muda o juez legislador; ya que la moral
penetra no solamente mediante la teora o la doctrina, sino que aparece mucho ms
difusamente en una simbiosis entre Constitucin y jurisdiccin, es decir, entre los
valores y principios constitucionales y la racionalidad prctica de su aplicacin".74

En la actualidad, los tericos e intrpretes de las Constituciones han

manifestado cierto consenso sobre el nuevo paradigma que ha sustituido el modelo
positivista. Se han referido al neoconstitucionalismo como modelo para la superacin
de la antigua concepcin de Estado de derecho. Creemos que el Neoconstitucionalismo
se ha convertido en el principal paradigma a seguir en la modernidad jurdica. Esta
nueva concepcin de los derechos humanos representa una vuelta a los principios
del iusnaturalismo racionalista.75Esta resurreccin se manifiesta en un conjunto de
principios generales y flexibles, sirviendo como puntos de referencia para el legislador
y a los que deben ajustar sus resoluciones los intrpretes judiciales. Desde esta nueva
visin, los estudiosos plantean una multidimensionalidad en los estudios del derecho.
Las investigaciones de carcter sociolgico, filosfico, histrico, y lgico, sern cada
vez ms frecuentes para poder elaborar los contenidos, orientaciones y criterios
valorativos del derecho positivo. No debemos olvidar, como bien lo apunta el profesor
Prez Luo,76 los aspectos sobre la reflexin iusfilosfica de los valores; pues no
debemos convertir el anlisis y reflexin iusfilosfica en pura lgica jurdica. Este
aspecto se ve reflejado, segn el profesor espaol, en el mayor inters por los aspectos
meramente formales del derecho y por un mayor rigor metodolgico en lo que se
refiere a la creacin y aplicacin del derecho positivo, tales como las teoras sobre
el razonamiento, la interpretacin y el lenguaje jurdicos.

73 Cfr. Prieto Sanchs, Luis, Ideologa e interpretacin jurdica, Tecnos, Madrid, 1987. p. 140. Una de las obras
paradigmticas en esta nueva concepcin de los derechos humanos como principios es la del profesor alemn
Robert Alexy: Teora de los derechos fundamentales, Madrid, CEPC, 2002.
74 Cfr. Prieto Sanchs, Luis, Constitucionalismo y positivismo, Mxico, Fontamara, 1999, p. 23. La tendencia
a la no vinculacin entre la ciencia y la moral se hizo visible durante las primeras cuatro dcadas del siglo
XX. Ejemplo de ello son autores como Lionel Robins en economa, con su obra Ensayo sobre la naturaleza
y significado de la ciencia econmica, de 1935; Hans Kelsen en derecho, con su libro: Teora pura del derecho,
de 1934; y el de Julios Ayer en filosofa con su Lenguaje, verdad y lgica, de 1936. Cfr. Vzquez, Rodolfo, Derecho
y Moral en Entre la libertad y la igualdad... op. cit., p. 17.
75 Para algunos autores el neoconstitucionalismo representa una constelacin plural de valores, e incluso
una vuelta a los principios clsicos del Estado, y en especial de los dos iusnaturalismos: tomista e ilustrado.
76 Prez Luo, Antonio Enrique, Teora del derecho..., op. cit., pp. 78-79.

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Derecho en Libertad

Todo ese cmulo de corrientes y pensamientos desarrollados a partir de la

modernidad se consagraron paulatinamente con la consolidacin del Estado de
derecho. Posteriormente, con el surgimiento del Estado Constitucional va tomando
forma y adquiriendo sustancia esta forma de percibir y concebir los derechos humanos.

El estudio de la historia constitucional en materia de derechos humanos77

debe servir como base para dotar de sentido y comprender las aspiraciones y
necesidades de nuestra poca, pues la tradicin romano-germana a la que pertenecemos
ha estado impregnada por un positivismo jurdico exacerbado,78 la cual ha provocado
un atraso considerable en nuestra justicia constitucional para dar plena efectividad
jurdica a los derechos fundamentales.

No obstante de la postura neoconstitucionalista que defendemos, se pueden

objetar a sta diversas cuestiones. Ejemplo de ello son autores como Ferrajoli, que
han sido denominados neoconstitucionalistas, podran parecer en determinado
momento pertenecientes al antiguo modelo positivista y decimonnico, sin embargo,
podemos recalcar que an quedan ciertos vestigios dentro de su gran teora de los
derechos fundamentales que pertenecen obviamente al positivismo jurdico.79
Respondiendo a las distintas cuestiones planteadas al inicio de este trabajo:

a. No puede existir una fundamentacin nica para los derechos humanos. En

la actualidad, observamos una constelacin plural de valores que aglutinan
las Cartas de Derechos de cada una de las Constituciones en el mundo. En
ella, convergen valores esenciales como la vida, la igualdad, la libertad,
y sobre todo la dignidad humana, como valores esenciales y supremos. Estos
alores no pudieron haber sido posibles sino gracias a cada una de las ideas
y corrientes filosficas que han fundamentado los derechos humanos, entre
las que estn obviamente el iusnaturalismo ontolgico y deontolgico y el
iuspositivismo.

b. El iusnaturalismo y el iuspositivismo han sido dos corrientes antagnicas para

la fundamentacin iusfilosfica de los derechos humanos y han aportado
invariablemente un sinnmero de pensamientos que hoy en da siguen
teniendo vigencia, y sin ellas sera imposible comprenderlos.

77 Como acertadamente lo establece el autor italiano Zagrebelsky: La historia constitucional no es un pasado

inerte sino la continua reelaboracin de las races constitucionales del ordenamiento que nos es impuesta
en el presente por las exigencias constitucionales del futuro. Cfr. Zagrebelsky, Gustavo, Historia y
constitucin, Madrid, Trotta, 2005, p. 91.
78 Recordemos que Mxico tuvo influencia del modelo legicentrista, estatalista francs. Por lo que la tradicin
en materia de interpretacin de los derechos humanos no ha tenido el desarrollo jurisprudencial y doctrinal
debido.Vid.Torres,Estrada, Pedro, Las tendencias del derecho constitucional en Mxico en Neoconstitucionalismo
y Estado de derecho, Pedro Torres Estrada cord., Mxico, Limusa, 2006, pp. 227-242.
79 Ferrajoli estuvo influenciado por la Escuela de Turn y fue descendiente directo de las ideas del maestro
Norberto Bobbio y del mtodo analtico del derecho. Para entender un poco su teora, hemos elaborado
un modesto material crtico que contiene las crticas acerca de la fundamentacin en Thomas Hobbes que
hace Ferrajoli para entender a la Constitucin desde la perspectiva de un pacto social absolutista. Vid.
Aguilera Portales, Rafael y Lpez Snchez, Rogelio, Los derechos fundamentales en la teora garantista
de Luigi Ferrajoli, en IUSTITIA. Revista Jurdica del Departamento de Derecho del Instituto Tecnolgico de Estudios
Superiores de Monterrey, No. 17, Monterrey, octubre, 2007, pp. 157-206.

192
 Derecho en Libertad

c. Los derechos humanos evolucionan y surgen de aspiraciones ticas provenientes de

la filosofa, basta mencionar simplemente los valores jurdicos universalmente
aceptados: ya sea que se trate de la dignidad humana, la libertad o la vida.
Estos valores fueron impulsados desde el campo de la tica en determinados
momentos de la historia, tal fue el caso de las revoluciones francesa, inglesa
y americana; estos movimientos polticos han permitido configurar o positivizar
estas aspiraciones ticas en textos positivos.

d. En la revolucin francesa existi cierta tensin entre el orden establecido

y el orden que la revolucin trataba de implementar, estos pensamientos
antagnicos entre los revolucionarios franceses y el despotismo ilustrado de
los reyes provoc que existiera cierta tensin entre los ideales antiguos y el
nuevo legado proveniente de la ilustracin, las ideas del iusnaturalismo
racionalista y el liberalismo poltico.

e. En la revolucin inglesa existi un trnsito pacfico del medioevo a la edad

moderna. La exigencia de parte de los revolucionarios ingleses represent
un catlogo de aspiraciones ticas, entre las que se inclua: el derecho a la
propiedad (proveniente de las ideas de John Locke, en su concepcin de
pacto social) como valor a tutelar y proteger por parte del Estado.

f. En Amrica, las doce colonias inglesas lograron su independencia y reconocimiento

por parte de Inglaterra en el siglo XVIII. Los Padres Fundadores de esta
nacin redactaron el Acta de Independencia inspirados por John Locke y un
iusnaturalismo de tipo racionalista, y por un iusnaturalismo conciertos caracteres
religiosos.

El reconocimiento de derechos en estas tres revoluciones por parte del poder

hacia los gobernados no fue universal ni inmediato. En Inglaterra, por ejemplo, uno
de los primeros documentos como la Carta de Juan sin Tierra entregada en 1215 a
los barones, reconoca solamente a la burguesa como sujeto de los derechos plasmados
en esta Carta, e incluso tena cierto carcter privado y negocial. En Francia, a pesar
del movimiento jacobinista y la exaltacin de la voluntad popular como nica decidora
de las acciones gubernamentales, los derechos polticos eran restringidos hacia las
personas que tuvieran alguna propiedad. El movimiento jacobinista y el liberalismo
econmico llevado hasta sus ltimas consecuencias en este pas, desemboc en uno
de los ms prolongados regmenes absolutistas que tuvo Francia en su historia: el
Bonapartismo.80

80 Una Francia agotada, deseosa de disfrutar en el plano de lo concreto de las conquistas sociales de la
Revolucin, se hallaba dispuesta a aceptar una legitimidad sin justificacin metafsica [...] Napolen se
apoy en una doble legitimidad: una legitimidad popular, derivada del principio democrtico y una
legitimidad dinstica, tendiente a restablecer el derecho divino. Bluche, Frederic, El Bonapartismo, FCE,
Mxico, 1984, pp. 14-16.

193
Derecho en Libertad

En este sentido, los caracteres de los derechos humanos como la positivacin,

la generalizacin y la especificacin han sido progresos que paulatinamente han
tenido el Estado de derecho y el moderno Estado constitucional. No solamente han
sido las tres grandes revoluciones las que han dado su aporte para que actualmente
los derechos humanos se consideren universales e inalienables, sino que tambin los
movimientos obreros, feministas, de minoras raciales, movimientos antiesclavistas
e independizadores han aportado aspiraciones y exigencias concretas ante el poder
del Estado. Recientes movimientos sociales y conflictos blicos muestran la incapacidad
de la comunidad internacional de resolver los problemas en materia de derechos
humanos de una manera adecuada; ejemplo de ello son los grupos tnicos minoritarios
de la tercera generacin de inmigrantes en Francia a finales del 2005, lo cual
represent un problema claro de ciudadana multicultural"81 y pelea por derechos
sociales; la movilizacin estudiantil en contra del Contrato de Primer Empleo en
abril de 2006 en Francia; las marchas de latinoamericanos en California en su lucha
por el reconocimiento de los derechos que solamente son otorgados a los ciudadanos
norteamericanos; las migraciones masivas del continente africano hacia Europa,
ocasionadas por el incumplimiento del Protocolo de Kyoto y los mltiples acuerdos
internacionales en materia ambiental; los grupos tnicos minoritarios en Mxico
como los zapatistas, entre muchos ms.

Desde una perspectiva iusnaturalista o iuspositivista, los derechos humanos

representan un conjunto de exigencias ticas mnimas que han sido universalmente
aceptadas a lo largo de la historia. La Declaracin Universal de los Derechos Humanos
de 10 de diciembre de 1948 estableci un mnimo catlogo de contenidos ticos; ha
llegado el momento de destruir viejos y anticuados paradigmas que obstaculizan la
verdadera proteccin y eficacia en materia de derechos fundamentales. Si no
garantizamos ahora los derechos fundamentales mnimos a los ciudadanos, ya no
solamente de nuestras naciones, sino del mundo, podra ser demasiado tarde corregir
en el futuro las posibles catstrofes que asoman en un tiempo inmediato como los
efectos del cambio climtico, la inseguridad social provocada por la volatilidad de
capitales improductivos y de especulacin, la violacin masiva de derechos humanos
en las comunidades tnicas minoritarias, las guerras infecundas que violan los pactos
y acuerdos firmados a nivel internacional, etc.

En la actualidad, se habla mucho de derechos humanos, no obstante, la retrica

y demagogia con la que se refiere a los mismos, deja ciertas dudas sobre su verdadera
justiciabilidad. Consideramos que existe la arquitectura institucional global y el derecho
positivo, mas no vigente. Es necesario retomar la aspiracin tica mundial de la justicia
y paz social y tener voluntad poltica para cumplir los fines de la comunidad mundial.

81 Para esta concepcin se puede analizar el trabajo realizado por el Dr. Rafael Aguilera Portales quien
al respecto nos seala quines son a su consideracin los pensadores que han formulado una teora
jurdico- poltica de ciudadana y multiculturalismo, entre stos estn: Will Kymlicka, Jrgen Habermas,
Luigi Ferrajoli, Peter Hberle, Martha Nussbaum, Isaiah Berln, John Rawls, Charles Taylor, todos ellos
parten del liberalismo poltico y una concepcin del Estado democrtico de derecho que incorpore los
nuevos elementos de las actuales sociedades complejas: la diversidad cultural, moral y poltica Cfr.
Aguilera Portales, Rafael: "Multiculturalismo, derechos humanos y democracia cosmopolita", en Revista
Letras Jurdicas, No. 3, Guadalajara, Centro Universitario de Cinega, Universidad de Guadalajara, otoo
de 2006, 2005.

194
 Derecho en Libertad

Hoy, ms que nunca, debemos recuperar los valores que han fundamentado
histricamente a los derechos humanos mediante una pedagoga constitucional que
transmita al ciudadano valores como la tica social, tolerancia, democracia, dignidad
humana, solidaridad y le den al ciudadano un sentido de pertenencia a su comunidad
mediante la pluralidad. Por lo que no queda duda alguna, como bien lo refiere el
iuspublicista Peter Hberle que son: Los derechos del hombre y su fundamento,
la dignidad humana (desde Kant y Schiller), la separacin de poderes (Locke y
Montesquieu), as como la democracia (gracias a Rousseau y al Federalista) conforman
barreras culturales que no permiten el paso atrs y fundan elementos bsicos de
cualquier avance constitucional hacia el futuro.82

82 Hberle, Peter, Libertad, igualdad y fraternidad. 1789 como historia, actualidad y futuro del Estado constitucional
(trad. de Gutirrez Gutirrez, Ignacio, prlogo de Antonio Lpez Pina), Madrid, Trotta, 1998, p. 87.

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Zagrebelsky, Gustavo, Historia y constitucin, Madrid, Trotta, 2005.

200
 Analysis of an IP-trade policy:
Tequila exports in light of its international legal protection

Jos Germn CAVAZOS TREVIO1

Summary:
I. Introduction. II Legal background. III. Research.
IV. Summary of the analysis. V. Conclusion

I. Introduction

Tequila is an alcoholic beverage (spirit) that has been made for more than 200 years
in a specific region of Mexico. The basic steps of producing Tequila are reflected
in its official quality standard published on January 26, 2006.2 Nowadays there are
around 120 companies involved in this industry. Although almost 90% of the
companies are small and medium-size enterprises (SMEs), more than 75% of the
production is controlled by five companies: Cuervo, Sauza, Herradura, Cazadores,
and Destiladora Gonzalez & Gonzalez.

Regardless of its ideology, every single administration of the Mexican

government in the past thirty years has taken the flag of Tequila as a part of its
international trade agenda, trying to obtain a strong legal protection for it on bilateral,
regional or multilateral agreements. Since then, the phrase Tequila is Mexico and
Mexico is Tequila has been used frequently in political speeches linked to this
industry.

Unfortunately, everyone has assumed that this IP-trade policy has brought
tremendous benefits to Mexico, but nobody has ever provided solid evidence in that
sense. Not less interesting is the fact that, although it might be one of the most
emblematic symbols of the Mexican culture, there are just a few bibliographic sources
that analyze this industry, mainly from a historical perspective.3 This lack of interest
is very difficult to understand in an industry that exports nearly 400 million dollars
every year.4

1 Professor of Intellectual Property at FLDM. Former Mexican negotiator for Free Trade Agreements,
including NAFTA. Former Senior Legal Officer at the World Intelectual Property Organization (WIPO).
He joined Thompson & Knight since August 2007.
2 This regulation is the NOM-006-SCFI-2005, which entered into force on April 25, 2006.
3 This circumstance is mentioned by Rogelio Luna Zamora, who published what is probably the best treaty
about Tequila in 1991. Practically, I found that the tequila industry had not been studied at all
economists, sociologists and anthropologists. Translation made by the author of this article from the Spanish
version of the following book: Luna Zamora, Rogelio, La historia del Tequila, de sus regiones y sus hombres, Mexico,
CONACULTA, 1991, pp. 13 -14.
4 In 1995 the declared value of the exports was $ 176.6 millions USD. See Valenzuela Zapata, Ana, El
agave tequilero: su cultivo e industria, Mxico, Monsato, 1997, p. 162. According with the Tequila Regulatory
Council (TRC), in that year 56.6 millions of litters were exported which implied an average value of $ 3.12
USD per litter. On 2006, the TRC reported that Tequila exports reached 120 millions of litters. Assuming
the same average value per litter for 2006, the value of the exports would be at least 374.4 millions USD.

201
Derecho en Libertad

With the aim of demystifying this topic, the main goal of this article is confront
for the first time such IP-trade policy in light of hard economic data. In order to
do this, a comparison of Tequila exports before and after an international legal
protection is granted will be analyzed, trying to determine whether the legal protection
per se has played a role in promoting the Tequila exports.

II. Legal background

When one hears the names of Cognac, Roquefort, Port and Havana an image comes
to ones mind that links that geographical location with a specific product made
according to some quality standards. This mental link in the consumer has been
built through centuries, making an automatic distinction between this kind of goods
and the generic ones5. This distinction has been used in an attempt to add an
additional value to agricultural commodities. An international legal framework has
been shaped for protecting this type of products. There is a wide range of ways to
extent a legal protection for such purpose.6

In the case of Tequila, it has achieved bilateral, regional and multilateral

recognition agreements under different legal concepts. In this sense, Tequila is
currently protected as a distinctive product under the bilateral agreement between
Mexico and the USA and under NAFTA7, as an appellation of origin under the
Lisbon Agreement8 and as a geographical indication under Trips9 and as a
denomination of origin under the bilateral agreement between Mexico and the
European Union (EU)10, among other countries. Although each type of protection
might have different legal implications, they will be treated in this article as if they
were the same (hereinafter referred as GIs), particularly for the fact that such
differences do not change the basic legal protection against unfair competition at
the international field.

5 In the case of the geographical products already mentioned, the generic ones are brandy, blue cheese,
fortified wine and cigar, respectively.
6 With the exception of design law, there is probably no category of intellectual property law where there
exists such a variety of concepts of protection as in the field of geographical indications, WIPO, Intellectual
Property Handbook, Geneva, WIPO PUBLICATION No. 489, 2001, p. 119.
7 The bilateral agreement signed between Mexico and the USA in 1973 (hereinafter referred as MEX-USA
bilateral) entered into force in 1974. The North America Free Trade Agreement (hereinafter referred as NAFTA)
entered into force in 1994.
8 The Lisbon Agreement for the Protection of Appellation of Origin and their International Registration (hereinafter
referred as Lisbon agreement) was signed in 1958 and revised at Stockholm in 1967. Mexico is member
since September 25, 1966 and its first appellation of origin (Tequila) was registered on April 13, 1978.
9 The Lisbon agreement is administered by WIPO. It has 25 member States.
The Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights (hereinafter referred as TRIPS) entered
into force in Mexico in 1995. This treaty is administered by WTO.
10 An Agreement between Mexico and the European Union regarding the mutual recognition and protection of denomination
of origin in the spirit sector (hereinafter referred as MEX-EU bilateral) was signed on May 27, 1997. For more
information please see Casado, Carmen, The Agreement between Mexico and the European Union regarding the mutual
recognition and protection of denomination of origin in the spirit sector, Geneva, WIPO PUBLICATION No. 767,
2000, p. 101.

202
 Derecho en Libertad

A good number of authors considers that GIs has two main functions:

1 The promotion of products having certain characteristics is of considerable

benefit to the region or area where the products are manufactured and to the area
where they are marketed. Geographical indications protect producers of these regions
or areas against unauthorized exploitation of the goodwill created by the quality of
the products and the advertising appeal of their products. Entire sectors, such as wine
growing, depend upon effective protection of geographical indications.

2. Geographical indications are important sources of information for the

consumer in an increasingly diverse market as to the origin, quality or reputation
of a product. Moreover, the quest for specialized products generates a growing
demand for products having a identifiable geographical origin11 (Emphasis added).

From this perspective, it is clear that an effective legal protection plays a

crucial role in growing demand of GI products. This opinion might be relied on
the fact that an international recognition of GIs implies, by definition, the existence
of an exports cartel because a GI product can only come from a specific region of
a particular country, and therefore, the only ones who compete must be located
within such location. Nevertheless, as it is demonstrated later on, this widely accepted
perception might not be applicable in all cases.

III. Research
As it was mentioned before, the Tequila industry has not been an object of study
although it has been in business for more that tow centuries. The problem that
needs to be addressed has not been discussed by any of the scarce authors12 who
have written about the Tequila industry. Considering these circumstances, it should
not be a surprise that the process of gathering precise statistical information for some
historical periods is not only cumbersome but also frustrating. The two main direct
sources, namely the National Chamber of the Tequila Industry (NCTI) and the
Tequila Regulator Council (TRC) provide very useful data, but in some cases the
figures only cover limited periods or provides an overall amounts without sufficient
details. Moreover, these figures are expressed in different measures units and in
some cases are rounded, which might leave open the possibility of inconsistencies.
Finally, it may be relevant to mention that most of the figures of each period were
found in different documents.

11 Abbott, Frederick et al., The International Intellectual Property System, The Hague, KLUWER, 1999, pp.185-186.
12 In addition of those who were already mentioned, these authors are the following ones: Gutirrez Gonzlez,
Salvador, Realidad y Mitos del Tequila, Mexico, AGATA, 2001; Muria, Jos Mara, Una bebida llamada Tequila,
Mexico, Agata, 1996.

203
Derecho en Libertad

Methodology:

a. Statistics13

For the period between 1969 and 1983, the figures were provided by the NCTI and
represent the total amount of Tequila exports of each year. Originally, they were
expressed in liters 55% Alcohol. After some calculations,14 they are now expressed
in liters 40% Alcohol as the ones corresponding to other periods. Regarding the
destiny for the exports, Luna Zamora states that 93% of the total exports applicable
to that period went to the USA.15 This estimate was used for calculating the amount
exports to the USA during that period.

For the period between 1984 and 1994, the figures were also provided by the
NCTI and are probably the more accurate ones. They represent the total amount
of Tequila exports of each year country by country. For the purpose of the calculation
of figures corresponding the EU, it was added the ones of each of the first fifteen
member of the EU, regardless of the date that each of them joined the EU.

For the period between 1995 and 2006, the figures were provided by the
TRC and represent the total amount of Tequila exports in rounded numbers,
including the USA and Europe. In the case of the last destiny, these figures cover
not only the EU, but also other countries of this region but they are not significant
in terms of total volume.

b. International Agreements

Even though Mexico has more than 15 international agreements in which Tequila
is protected, this article just focuses in two markets: the USA and the EU, especially
because both markets represent more than 85% of the current Tequila exports.
Nevertheless, an analysis of the impact of TRIPS will be made first in order to have
a broader view of the Tequila exports trends.

IV. Summary of the analysis

1. Total Tequila exports in light of TRIPS

As it can be calculated with the figures mentioned on Table No. 1, the Tequila exports
have had an average growth rate of 11.1% since 1969. If we analyze the rate behavior
from 1969-1994, which is the Pre-TRIPS period, the average growth rate was
12.9% while in the Post-TRIPS period (1995-2006) the rate only reached 7.3%.
It seems therefore that the existence of a legal protection for tequila in TRIPS has
not played an important role, if any, in growing the global demand of Tequila among
its states members.
13 All the figures related to the variation of the amount exported from year to year as well as the respective
percentage were personally made by the author of this article.
14 In order to make the conversion to 40% Alcohol is necessary to multiply the liters expressed in 55% Alcohol
times 1.2727.
15 Luna Zamora, Rogelio, op. cit., nota 3, p. 264.

204
 Derecho en Libertad

Table No. 1
Total exports of Tequila

4,052,277
4,105,782 53,505 1%
5,427,050 1,321,268 32%
8,337,371 2,910,321 50%
14,171,531 5,834,160 70%
21,113,153 6,941,622 49%
23,951,004 2,837,851 13%
26,084,325 2,133,321 9%
27,876,125 1,791,800 7%
31,212,239 3,336,114 12%
29,628,817 1,583,422) (5%)
32,567,371 2,938,554 10%
33,511,594 944,223 3%
32,139,659 (1,371,935) (4%)
36,319,963 4,180,304 13%
42,462,283 6,142,320 17%
42,674,754 212,471 1%
41,478,130 1,196,624 (3%)
46,024,780 4,546,650 11%
48,355,545 2,330,765 5%
56,383,797 8,028,252 17%
58,906,812 2,523,015 4%
56,678,867 (2,227,945) (4%)
62,861,110 6,182,243 11%
65,090,069 2,228,959 4%
65,063,930 (26,139) 0%

205
Derecho en Libertad

64,500,000 (563,930) 0%
75,200,000 10,700,000 16.6%
84,300,000 9,100,000 12.1%
86,500,000 2,200,000 2.6%
97,300,000 10,800,000 12.5%
98,800,000 1,500,000 1.5%
75,600,000 (23,200,000) (23.5%)
88,000,000 12,400,000 16.4%
101,600,000 13,600,000 15.5%
109,000,000 7,400,000 7.3%
117,000,000 8,000,000 7.3%
140,000,000 23,000,000 19.6%

206
 Derecho en Libertad

Table No. 2
Tequila exports to the USA (1969-2001)

3,768,617
3,818,377 49,760 1%
5,047,157 1,228,779 32%
7,753,755 2,706,599 54%
13,179,523 5,425,768 70%
19,635,232 6,455,709 49%
22,274,433 2,639,201 13%
24,258,421 1,983,988 9%
25,924,795 1,666,374 7%
29,027,382 3,102,587 12%
27,554,800 (1,472,582) (5%)
30,287,654 2,732,854 10%
31,165,782 878,128 3%
29,889,882 (1,275,900) (4%)
33,777,556 3,887,684 13%
40,096,557 6,319,001 19%
39,723,005 (373,552) (373,552)
38,036,874 (1,686,131) (1,686,131)
41,933,528 3,896,654 3,896,654
42,284,443 350,915 350,915
48,086,081 5,801,648 5,801,648
51,795,558 3,709,477 3,709,477
50,180,915 (1,614,643) (1,614,643)
55,036,438 1,855,523 1,855,523
55,367,360 330,922 330,922
54,919,127 (448,233) (448,233)

207
Derecho en Libertad

54,000,000 ((919,127) (1.7%)

61,000,000 7,000,000 11.5%
69,000,000 8,000,000 13.1%
69,000,000 0 0%
80,000,000 11,000,000 16%
82,000,000 2,000,000 3%
58,600,000 (23,400,000) (29%)
69,200,000 10,600,000 18.1%
79,300,000 10,100,000 14.6%
84,600,000 5,300,000 6.7%
87,000,000 2,400,000 2.8%
106,900,000 19,900,000 22.9%

208
 Derecho en Libertad

Table No. 3
Tequila exports to the European (1984-2006)

1,132,101
1,397,329 265,228 23.4%
1,825,480, 428,151 30%
2,645,428 819,948 45%
4,330,812 1,685,384 63.7%
6,215,075 1,884,263 43.5%
5,521,465 (693,610) (11.2%)
4,738,394 (783,071) (14.2%)
4,195,863 (542,531) (11.4%)
6,660,107 2,464,244 58.7%
5,002,940 (1,657,167) (24.9%)
8,000,000 2,997.060 59.9%
10,000,000 2,000,000 25%
10,000,000 0 0%
11,000,000 1,000,000 10%
12,000,000 1,000,000 9%
11,000,000 (1,000,000) (8.3%)
11,600,000 600,000 5.5%
12,200,000 600,000 5.2%
12,100,000 (100,000) (0.8%)
14,300,000 2,200,000 18.2%
15,000,000 700,000 4.9%
15,500,00 500,000 3.3%

209
Derecho en Libertad

b. Lisbon Agreement

Tequila was registered as an appellation of origin under the Lisbon agreement on

April 13, 1978. It would have been desirable to know how the Tequila exports
behaved prior to this date and afterwards, but unfortunately, there is not sufficient
data available in this respect, and therefore, it cannot be inferred whether or not
there is a correlation between both variables.

V. Conclusion

There is a perception that a strong international legal protection for geographical

indications promotes a growing demand of their exports. In the case of Tequila, all
statistical comparisons in its main foreign markets show the opposite. It might be
too premature for reaching a definitive conclusion, but what it is clear is that this
line of research should be extended to other geographical indications in order to
determine whether the Tequila case is the exception or represent the first proof that
there is a misconception about the role that plays a strong legal protection in the
international trade of GIs, which should not be underestimated particularly for the
fact that GIs is precisely one of the most controversial issues that faces the Doha
Round.

210
 Los accidentes viales relacionados con el consumo
de alcohol en Nuevo Len. La falacia de su
prevencin mediante el derecho penal

Leopoldo NGELES GONZLEZ1

Sumario:
I. Consideraciones previas. II. Los mecanismos de control social.
III. Mecanismos de control social formal relacionados con el alcohol.
IV. Previene el derecho penal los accidentes viales relacionados con el alcohol?
V. El fenmeno en estudio a la luz de las reformas al sistema de justicia penal.
VI. Bibliografa

I. Consideraciones previas
El fenmeno del consumo de alcohol ha captado la atencin de la sociedad en los
ltimos aos a raz del constante nmero de accidentes viales relacionados con este
producto, ya sea por los daos causados al patrimonio e integridad fsica y psicolgica
de las personas involucradas, como por las vidas humanas que ha cobrado la fatal
combinacin que ejerce la mezcla del exceso en el consumo de alcohol y la conduccin
de un vehculo automotor.

Los medios de comunicacin apoyados por organizaciones no gubernamentales,

y viceversa, han iniciado la concientizacin social del fenmeno antes aludido, siendo
las voces de aquellas familias que se han visto afectadas por este tipo de accidentes,
exigiendo a las autoridades de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial del Estado
un castigo ejemplar para los responsables, pugnando por la penalizacin de las conductas
relacionadas con el fenmeno en cuestin con la intencin, aluden ellos, de prevenirlo.

Segn los datos contenidos en el sitio oficial del Consejo Estatal del Transporte
del Estado de Nuevo Len,2 en el ao 2002 se registraron (69,779) sesenta y nueve
mil setecientos setenta y nueve accidentes viales, de los cuales (2,611) dos mil seiscientos
once estuvieron vinculados con el alcohol, y (4) cuatro con los efectos producidos por
las drogas.

En el ao 20033 la totalidad de accidentes viales fue de (72,253) setenta y dos

mil doscientos cincuenta y tres; (2,536) dos mil quinientos treinta y seis relacionados
con el alcohol, y (9) nueve con las drogas.

1 Abogado postulante y profesor de la Facultad Libre de Derecho de Monterrey.

2 Estadsticas de accidentes viales correspondientes al ao 2002, por circunstancias del conductor y tipo
de vehculo, http://cetyv.gob.mx/estadisticas/acc_2002/tabla6.htm.
3 Estadsticas de accidentes viales correspondientes al ao 2003, por circunstancias del conductor y tipo
de vehculo, http://cetyv.gob.mx/estadisticas/acc_2003/tabla6.htm.

211
Derecho en Libertad

En el ao 2004,4 los accidentes viales totales registrados en la dependencia en

cuestin ascendieron a (71,043) setenta y un mil cuarenta y tres, de los cuales (2,294)
dos mil doscientos noventa y cuatro estuvieron relacionados con alcohol, y (8) ocho
con los efectos producidos por las drogas.

Para el ao 2005,5 la totalidad de accidentes viales registrados en el estado

fueron (69,260) sesenta y nueve mil doscientos sesenta, de los cuales relacionados con
el alcohol tuvimos (1,248) mil doscientos cuarenta y ocho, y (10) diez vinculados con
drogas.

Por su parte, en el ao 20066, (hasta el 31 de agosto segn el sitio oficial de

referencia) se haban reportado en nuestra entidad (43,759) cuarenta y tres mil setecientos
cincuenta y nueve accidentes viales, de los cuales (768) setecientos sesenta y ocho de
ellos se relacionan con el alcohol, y (9) nueve con drogas.

De las cifras antes mencionadas podemos concluir que en el ao 2002 el porcentaje

de accidentes viales relacionados con alcohol fue del 3.74 por ciento; en el 2003 de 3.50
por ciento; en el 2004 de 3.22 por ciento; en el 2005 el 1.80 por ciento y durante el 2006,
de 1.75 por ciento; es decir, ocupan un mnimo porcentaje del universo de accidentes
viales ocurridos en nuestra entidad por ao.

A qu debemos la disminucin de accidentes viales relacionados con el consumo

excesivo de alcohol? las autoridades municipales lo atribuyen a los operativos preventivos
de deteccin de conductores ebrios instalados a lo largo y ancho de las principales avenidas
de la zona metropolitana; los medios de comunicacin, organizaciones no gubernamentales
y grupos civiles, a la penalizacin de conductas antijurdicas relacionadas con este
fenmeno; nuestros polticos y gobernantes, a la creacin de nuevas figuras delictivas,
al aumento de las penas y al calificativo de graves de estos delitos que impiden gozar
al responsable del beneficio de la libertad provisional bajo caucin durante el procedimiento
penal.

Algunos grupos legislativos,7 apoyados por organizaciones no gubernamentales,

han promovido o intentado hacerlo, al menos, iniciativas de reformas al Cdigo Penal
vigente en el Estado para efectos de establecer como delito la conduccin de un vehculo
automotor en estado de ebriedad; previamente a esto, se reform el citado ordenamiento
legal para que fuera considerado como delito grave la privacin de la vida de dos o ms
personas con motivo de un accidente vial cuyo responsable se encontrara en estado
de ebriedad; tiempo despus, lo anterior fue modificado para que el tipo penal en cuestin
fuera grave desde que el sujeto privara de la vida a una persona.

4 Estadsticas de accidentes viales correspondientes al ao 2004, por circunstancias del conductor y tipo
de vehculo, http://cetyv.gob.mx/estadisticas/acc_2004/tabla6.htm.
5 Estadsticas de accidentes viales correspondientes al ao 2005, por circunstancias del conductor y tipo
de vehculo, http://cetyv.gob.mx/estadisticas/acc_2005/tabla6.htm.
6 Estadsticas de accidentes viales correspondientes al ao 2006, por circunstancias del conductor y tipo
de vehculo, http://cetyv.gob.mx/estadisticas/acc_2006/tabla6.htm.
7 Vase el sitio oficial del Congreso del Estado de Nuevo Len (http://www.congreso-nl.gob.mx), en donde
por grupos legislativos es posible determinar las iniciativas que han presentado en esta materia.

212
 Derecho en Libertad

Debemos preguntarnos si la funcin principal del derecho penal es la prevencin

de conductas antijurdicas que alteren el orden dentro de una determinada comunidad,
al catalogarlas como delitos dentro del Cdigo Penal, o ser utilizado por el Estado como
ltima respuesta ante la presencia de eventos antisociales de parte de un sujeto.

En esta tesitura, es en realidad el Derecho Penal el medio para lograr la prevencin

de este tipo de accidentes? La respuesta es precisamente el objeto de las subsecuentes lneas.

II. Mecanismos de control social

El nacimiento del ser humano trasciende del aspecto natural y biolgico, pues simultneamente
a su separacin del claustro materno ese nuevo individuo ingresa a un contexto de
relaciones sociales ya predeterminadas por otras personas. La surge en el seno de una
sociedad en la que rige previamente un conjunto de (jurdicas y no), costumbres, reglas
de comportamiento, etc., que aseguran el orden y la convivencia social armnica para
todos los integrantes de la misma; as, desde este momento, comienza un largo proceso
de aprendizaje en el que asimilar, en sus debidos tiempos y formas, las normas que
regulan su vida social.

El proceso de aprendizaje social en el que el individuo adquiere los conocimientos

indispensables para convivir adecuadamente en su ambiente se conoce comnmente
como proceso de socializacin, trmino el anterior vinculado al de control social, esto es,
al sistema de regulacin destinado al equilibrado de la social.

Al ensear a este nuevo individuo a comportarse adecuadamente, este proceso

de socializacin se rige por los lmites del comportamiento tolerado en un contexto
muy particular, pues evidentemente los mismos no son idnticos a los que regan nuestra
sociedad hace treinta o cincuenta aos, de tal suerte que con ello se pretende garantizar
la no violacin del orden y la paz social; se asegura en ltima instancia que el individuo
se comporte conforme a una determinada de control social.

Si el individuo realiza conductas que traspasan los lmites que le han sido enseados
en un momento y lugar determinados, tal situacin activar, por decirlo de alguna
forma, mecanismos correctivos de parte de los distintos agentes socializadores del entorno
comunitario, y slo en caso que estos ltimos no logren su cometido, entonces se recurrir
a otras vas cuyo carcter principalmente es reactivo y coercitivo, conocidos tradicionalmente
como mecanismos de resocializacin.

En este tenor, los mecanismos de control social son medios o instrumentos

utilizados para determinar pautas de conducta al individuo para su adecuada subsistencia
e interrelacin en sociedad, ejercidos por los propios ciudadanos o la comunidad a
travs de mecanismos de participacin. Este control social puede ser de dos tipos:

Informal, cuyos medios no estn establecidos jurdicamente y consisten, por

mencionar algunos, en la familia, escuela, religin y los medios de comunicacin, los
cuales se desarrollan principalmente en el contexto de la comunidad, encaminndose
a la interiorizacin de las normas y vigentes en la sociedad, de forma tal que su cumplimiento
llega a convertirse en un imperativo interno de cada individuo, a partir de un acatamiento
voluntario de esas normas.

213
Derecho en Libertad

Las caractersticas ms relevantes de este tipo de control se ubican en la permanencia

temporal de su accin, en que se ejerce sobre la totalidad de los individuos y en que
se manifiesta de manera sutil accionando a travs de instituciones comunitarias como
la familia, la educacin, la tica, la religin, los medios de comunicacin, la opinin
pblica, etc. Los mecanismos rectificadores de posibles disonancias en la socializacin
y que garantizan el funcionamiento del control social informal poseen carcter difuso
y multivariado, variando desde un simple gesto de desaprobacin ante un comportamiento
no adecuado, hasta el rechazo de la opinin pblica, la indignacin comunitaria o el
aislamiento social.

Este tipo de control conocido tambin como control extrapenal, posee mayor
efectividad en la prevencin de la desviacin, pues un adecuado proceso socializador
del individuo debe garantizar su a las normas de toda ndole; ahora bien, desde que
el control social informal no garantiza a travs de sus distintos mecanismos que el individuo
se comporte adecuadamente y cometa acciones antijurdicas, entra en la segunda variante
del control social, el cual posee una esencia jurdica.

As pues, este segundo tipo de control, denominado formal, es ejercido sobre

el grupo de sujetos que transgrede las normas de una entidad legal, demostrando con
sus acciones antijurdicas la ineficacia de su socializacin primaria; en este caso la reaccin
social controladora se traslada de la esfera informal al rea formal, tomando un matiz
de respuesta claramente coactiva.

Dentro de estos mecanismos de control social formal situamos al Derecho en

sus distintas ramas: el Derecho Civil entra en accin cuando una persona incumple
con sus obligaciones alimentarias hacia sus hijos, de tal suerte que por conducto de
un juez le ser exigido el cumplimiento; el Derecho Mercantil hace lo propio cuando
una persona incumple con el pago de un ttulo de crdito a su acreedor, por lo que
apoyado en un procedimiento jurdico y coactivo buscar el cobro de tal documento,
aun en contra de la voluntad del sujeto; el Derecho Fiscal impone distintas obligaciones
para los contribuyentes, y ante la ausencia de su cumplimiento se inician los procedimientos
de ejecucin de cobro de impuestos en favor del Estado; sin embargo, cuando a pesar
de todos estos mecanismos el sujeto no comprende que las conductas que despliega
atentan contra un orden jurdico y social e insiste en transgredir las mismas daando
bienes jurdicos que le son ajenos, el Derecho Penal hace su aparicin y entonces las
consecuencias para esta persona sern ms severas, al considerarse la privacin de su
libertad como una de las penas a las que podr hacerse acreedor.

Entonces s, la persona que insista en cometer conductas antijurdicas como

consecuencia de una inadecuada socializacin, deber ser sujeto forzoso de resocializacin
a travs del Derecho Penal y de sus mecanismos; por ende, ser primeramente investigado
por un Ministerio Pblico y juzgado posteriormente, en su caso, por una autoridad
judicial de carcter penal que eventualmente lo condenar, dependiendo del delito
y las circunstancias de comisin del mismo, a una pena de prisin adems, durante
todo este tiempo es posible que se encuentre privado de su libertad.

214
 Derecho en Libertad

Es por ello que uno de los principios del Derecho Penal es la mnina intervencin,
esto es, el empleo del ius puniendi slo debe reservarse para los ms graves ataques
a los intereses de la sociedad y cuando no puedan resolverse los conflictos con medidas
distintas y menos lesivas para el ciudadano".8
As las cosas, desde este punto de vista el Derecho Penal, como ltima instancia
de control social formal del Estado, debe ser empleado nicamente cuando se han
agotado todos los mecanismos con un sujeto y ste insiste en su actuar antisocial, de
tal suerte que para resocializarlo sea indispensable el empleo de instituciones como
el Ministerio Pblico y la polica a su mando, los cuerpos de Seguridad Pblica y el
Poder Judicial, a travs de procedimientos previamente establecidos que podrn tener
como consecuencia jurdica la prdida temporal de la libertad de una persona, y por
tal motivo el Estado debe emplear esta sancin como el ltimo de sus recursos para
aquellas conductas que as lo ameriten.

Quienes se hayan inmiscuido en el ambiente del Derecho Penal y su prctica

profesional no me dejarn mentir al afirmar que en los ltimos diez o quince aos
se ha aumentado considerablemente el catlogo de conductas antisociales consideradas
como delitos y que las penas han variado, incluso hasta el extremo de aumentar la
mxima en prisin, lo que ha generado una mayor clasificacin de este tipo de conductas
como graves; lo anterior se ve reflejado, evidentemente, en el endurecimiento de las
legislaciones penales y en el crecimiento muy acentuado de la poblacin encarcelada.9
Lamentablemente lo anterior se debe a una deficiente poltica criminal en
el control del delito y el trato al delincuente, es decir, se ha pasado de la resocializacin
del delincuente a un modelo que persigue nicamente su incapacitacin; dicho en
otras palabras, somos vctimas del populismo punitivo porque el uso que nuestros gobernantes
hacen del Derecho Penal atiende a la creencia, errnea por cierto, que mayores penas
pueden reducir el delito y que ayudan a reforzar el consenso moral existente en la sociedad,
adems de que electoralmente es provechoso obtener votos con reformas penales simplistas.10
El mejor ejemplo del populismo punitivo del que venimos hablando consiste,
precisamente, en el hecho de que se pretenda prevenir accidentes viales relacionados
con el consumo excesivo del alcohol, tipificando conductas como conducir un vehculo
automotor en estado de ebriedad, o considerar como delito grave el privar de la vida
a una persona cuando el responsable lo hace bajo los efectos del alcohol o de alguna
droga, cuando en realidad la forma de evitar este tipo de fenmenos es buscar su prevencin
mediante los mecanismos de control social informales y formales, siendo materia del
siguiente apartado precisamente stos ltimos.

8 Orellana Wiarco, Octavio Alberto. Curso de Derecho Penal, Parte General, 3 ed. Mxico, Porra, 2005, pg. 13.
9 Larrauri, Elena, Cmo resistir el populismo punitivo, Iter Criminis, Mxico, noviembre diciembre 2006,
nmero 8, tercera poca, pg. 77.
10 bidem, p. 77.

215
Derecho en Libertad

III. Mecanismos de control social formal relacionados con el alcohol

La idea que hasta el momento se sostiene es que nuestro sistema jurdico contempla
diversas obligaciones para la autoridad relacionadas con el alcohol, las cuales no son
cumplidas por distintos fenmenos, principalmente la corrupcin, y que de no ser as
se lograra prevenir, entre otras cosas, los accidentes viales relacionados con el consumo
excesivo de alcohol.

1. Contemplados en Leyes
A. Ley General de Salud

Su artculo primero nos indica que su objeto es establecer las bases y modalidades para
el acceso a los servicios de salud y la concurrencia de la Federacin y las entidades en
materia de salubridad general, siendo sus disposiciones de orden pblico, inters social
y de aplicacin en toda la Repblica Mexicana, indicando posteriormente en el numeral
3 fraccin XXI que los programas contra el alcoholismo son materia de salubridad
general.

En su captulo II denominado Programa Contra el Alcoholismo y el Abuso de Bebidas

Alcohlicas, se seala, entre otras cosas, que la Secretara de Salud, los gobiernos de
las entidades federativas y el consejo de salubridad general, en el mbito de sus respectivas
competencias, se coordinarn para la ejecucin de este programa realizando la prevencin
y tratamiento del alcoholismo, as como la educacin sobre los efectos del alcohol en
la salud y las relaciones sociales; as mismo, se establecen diversas actividades de investigacin
para efectos de determinar las causas del alcoholismo, los efectos de la publicidad en
la incidencia del mismo, los hbitos de consumo de los distintos grupos sociales y la
repercusin de este fenmeno en el entorno familiar, social, deportivo, laboral y educativo.

Adems, en la Ley en comento encontramos en los artculos 217 y 218 la definicin

de bebida alcohlica, que es aquella que contenga alcohol etlico en una proporcin de
2% hasta 55% en volumen, y que cualquiera que sobrepase este nivel no podr comercializarse
como tal, debiendo ostentar las primeramente mencionadas la leyenda el abuso en el consumo
de este producto es nocivo para la salud escrito con letra fcilmente legible.

Veamos: cundo hemos escuchado, al menos en nuestro Estado, que la Secretara

de Salud Federal, en coordinacin con la Estatal, ha implementado permanentemente
el programa contra el alcoholismo y el abuso de bebidas alcohlicas, o que ha realizado
campaas de educacin sobre sus efectos en las distintas instituciones educativas, mucho
menos estudios para determinar las causas del alcoholismo y los efectos de la publicidad
en el mismo?; cundo se ha realizado un estudio para determinar por qu los jvenes
consumen tanto alcohol?; cundo se ha realizado una investigacin para conocer cules
son los das de la semana en que ms alcohol se consume? Con estos resultados se podra
implementar la vigilancia y/o campaas preventivas en estos das para efectos de evitar
accidentes viales; no se tiene informacin respecto a los hbitos de consumo de alcohol
de parte de los jvenes, ni tampoco de qu edad a qu edad consumen ms o menos,
cuntos de los asistentes a lugares de entretenimiento lo hacen conduciendo un vehculo,
cunta gente llega en cada automvil, de qu zonas provienen los asistentes a estos
lugares, por cules vas de acceso circulan para regresar a sus domicilios, etc., pues
con esta informacin debidamente recopilada en coordinacin con las autoridades
de trnsito y del transporte, se podra duplicar la vigilancia policiaca en ciertas avenidas
o zonas de la ciudad, o implementar por las noches ciertas rutas del transporte pblico
para que las personas que han consumido alcohol no manejen de regreso a sus domicilios.

216
 Derecho en Libertad

B. Ley Estatal de Salud

En su artculo 4 se establece que en materia de salubridad general corresponde al

Estado participar con las autoridades federales en el desarrollo de los programas contra
el alcoholismo y tabaquismo, y en salubridad local normar y controlar los aspectos
sanitarios relativos a la prevencin al abuso del consumo de bebidas alcohlicas y
el tratamiento del alcoholismo, as como la educacin sobre los efectos del alcohol.

Igualmente se contempla la obligacin para el Estado de coordinarse con las

autoridades sanitarias federales para la ejecucin del programa contra el alcoholismo
y el abuso de bebidas alcohlicas que comprender, entre otras, la prevencin y el
tratamiento del alcoholismo y en su caso, la rehabilitacin de los alcohlicos; la educacin
sobre los efectos del alcohol en la salud y en las relaciones sociales, dirigida especialmente
a nios, adolescentes y adultos de zonas marginadas y rurales, a travs de mtodos
individuales, sociales o de comunicacin masiva.

As mismo, se establece que el Estado deber realizar actividades de investigacin

para determinar las causas de alcoholismo y las acciones para controlarlas, los efectos
de la publicidad en la incidencia del alcoholismo y en los problemas relacionados con
el consumo de bebidas de esta naturaleza; los hbitos de consumo de los diferentes
grupos de poblacin y los efectos del abuso de bebidas alcohlicas en los mbitos familiar,
social, deportivo, de espectculos, laboral y educativo; es decir, se reproduce lo ordenado
por la Ley General de Salud vigente en el pas.

En materia de prevencin al abuso del consumo de bebidas alcohlicas se

establecen en el artculo 67 del ordenamiento en comento las siguientes medidas: llevar
a cabo el control sanitario de los establecimientos en los que se vendan o consuman
bebidas alcohlicas y llevar a cabo un control de la publicidad que por medio de sistemas
de venta, consumo o expendio con descuento en precio induzca al consumo excesivo
de bebidas alcohlicas; la aplicacin, operacin, control y vigilancia del cumplimiento
de las anteriores medidas estar a cargo de la Secretara de Salud, sin perjuicio del
ejercicio de las atribuciones y facultades que en materia de prevencin del abuso del
consumo de bebidas alcohlicas establezcan las leyes, reglamentos y otras disposiciones
jurdicas.

Por ltimo, se expresa en el artculo 104 que las autoridades sanitarias competentes
tomarn en cuenta, para determinar la ubicacin, funcionamiento y horario de los
establecimientos dedicados a la venta de bebidas alcohlicas, la distancia entre stos
y los centros educativos, fabriles, de recreo, culturales, religiosos y dems similares;
lo anterior es una obligacin que tienen que tomar en consideracin las autoridades
municipales al momento de determinar si se autoriza o no una licencia para la venta
de bebidas alcohlicas.

Sin embargo, cuntos establecimientos clandestinos operan actualmente en

nuestra ciudad; cuntos de los lugares con venta de bebidas alcohlicas se encuentran
cercanos a escuelas, centros de trabajo e iglesias; pero quin hace algo al respecto?

217
Derecho en Libertad

C. Ley Estatal de Prevencin y Combate al Abuso del Alcohol

Publicada en el Peridico Oficial del Estado de Nuevo Len el 10 de septiembre del

2003, tiene por objeto, como su nombre lo indica, prevenir y combatir el abuso en
el consumo de bebidas alcohlicas, inhibir la comisin de infracciones y delitos relacionados
con dicho abuso, proteger la salud y promover campaas permanentes que combatan
el abuso del consumo del alcohol.

Como cuestin relevante establece lo siguiente:

Define lo que debe entenderse por estado de ebriedad, al establecer que es la condicin
fsica y mental ocasionada por la ingesta de alcohol etlico que se presenta en
una persona cuando su organismo contiene 1.5 o ms gramos de alcohol por
litro de sangre o su equivalente en algn otro sistema de medicin;

Define el estado de ineptitud para conducir, al indicarse que es la condicin fsica

mental ocasionada por la ingesta de alcohol etlico que se presenta en una persona
cuando su organismo contiene 0.8 o ms gramos de alcohol por litro de sangre
y de ms de 0.0 gramos de alcohol por litro de sangre tratndose de conductores
de servicio pblico de transporte; o en ambos casos, su equivalente en algn
otro sistema de medicin;

Define el evidente estado de ebriedad, cuando a travs de los sentidos por las
manifestaciones externas aparentes, razonablemente se puede apreciar que
la conducta o la condicin fsica de una persona presenta alteraciones en la
coordinacin, en la respuesta de reflejos, en el equilibrio o en el lenguaje, con
motivo del consumo de alcohol etlico.

Para efectos de acreditar la mayora de edad en relacin con la venta, la compra,

el expendio o el consumo de bebidas alcohlicas, se considera por el artculo
3 como documentos vlidos la credencial para votar con fotografa o el pasaporte;
y adems debern solicitar la acreditacin de la mayora de edad a aquellas
personas que pretendan ingerir o adquirir bebidas alcohlicas, de tal suerte
que nicamente alguno de estos documentos justificar el extremo antes aludido.
La pregunta es: realmente esto acontece en la vida nocturna de nuestra ciudad?

Establece que nicamente podrn realizar actividades de venta o expendio

de bebidas alcohlicas aquellas personas o establecimientos que cuenten con
la debida licencia o permiso expedido por la autoridad competente; sin embargo,
cuntos establecimientos que operan en forma clandestina existen en nuestra
ciudad? no lo sabemos porque las autoridades municipales ni siquiera tienen
definido y depurado el padrn de lugares con este tipo de permisos, lo que
evidentemente facilita la proliferacin de negociaciones sin cumplir este requisito.

Se imponen distintas obligaciones para la Secretara de Educacin, en relacin

a la implementacin y operacin de programas tendientes a la educacin,
informacin y abuso de bebidas alcohlicas; y me pregunto si esta dependencia
efectivamente realiza lo anterior en las instituciones de su incumbencia, desde
la educacin primaria hasta la preparatoria.

218
 Derecho en Libertad

Se establecen los horarios permitidos para venta de bebidas alcohlicas, siendo

stos los lunes de las 9:00 a las 24:00 horas; de martes a viernes, de las 0:00
a la 1:00 y de las 9:00 a las 24:00 horas; los sbados, de las 0:00 a las 2:00 horas
y de las 9:00 a las 24:00 horas; y los domingos, de las 0:00 a las 2:00 horas y de las
9:00 a las 18:00 horas, con excepcin de los establecimientos cuya actividad
preponderante sea la preparacin, expendio, venta y consumo de alimentos,
que podrn dar el servicio hasta las 24:00 horas; en relacin a este punto cabra
preguntarnos si las autoridades municipales cuentan con el personal suficiente
para vigilar todos y cada uno de los establecimientos que operan en su demarcacin
territorial, y detectar, en consecuencia, si alguno de ellos violenta esta disposicin
para efectos de imponerle la sancin administrativa correspondiente, esto,
por supuesto, asumiendo que el personal encargado no sea corrompible y a cambio
de una mdica cantidad de dinero, o de algn servicio, no reporte infraccin alguna.

Considera como conductas violatorias o infracciones servir o vender bebidas

alcohlicas a menores de edad o incapaces, independientemente de que sean
para consumirse en el lugar o para llevarse, en envase abierto o cerrado; servir
o vender bebidas alcohlicas a personas que se encuentren en evidente estado
de ebriedad, o estn ostensiblemente armadas y conducir en estado de ineptitud
o de ebriedad; proporcionar datos falsos sobre su edad para obtener bebidas
alcohlicas, en el caso de ser menor de edad. Aunque la intencin de evitar
estas conductas es buena y legtima, qu autoridad es la que tiene a su cargo
la vigilancia y el cumplimiento de lo anterior, para efectos de evitar, precisamente,
que una persona que ya se encuentra en estado de ebriedad siga consumiendo
bebidas alcohlicas, si a final de cuentas mientras cubra el importe de la bebida
el establecimiento le seguir expendiendo las mismas, puramente por actividad
comercial.

Por conducir en estado de ineptitud o de ebriedad se impone una multa de 50

a 200 cuotas, tratamiento, suspensin de la vigencia de la licencia hasta por
tres meses y arresto administrativo de ocho a doce horas; por conducir en estado
de ineptitud o de ebriedad y cometer cualquier infraccin administrativa se
impone una multa de 100 a 300 cuotas, tratamiento, suspensin de la vigencia
de la licencia hasta por seis meses y arresto administrativo de doce a veinticuatro
horas; y por conducir en estado de ineptitud o de ebriedad en forma reincidente
proceder multa de 200 a 600 cuotas, tratamiento, cancelacin de la licencia
para conducir e inhabilitacin para obtenerla hasta por doce meses y arresto
administrativo de veinticuatro a treinta y seis horas; lo anterior es una excelente
propuesta para inhibir a las personas en estado de ebriedad a conducir un
vehculo automotor, sin embargo, es siempre noticia en los medios locales de
comunicacin los focos de corrupcin que se generan en los denominados
operativos antialcohol instalados a lo largo y ancho de las principales avenidas
de nuestra ciudad, de tal suerte que los oficiales de trnsito, al recibir cantidades
de dinero exhorbitantes a cambio de no imponer la sancin administrativa
correspondiente, evitan que a una persona le sea recogida su licencia en los
trminos antes precisado.

En todos los casos anteriores se deber comprometer al infractor a asistir a

tratamiento o cursos de rehabilitacin y acreditar su cumplimiento ante la autoridad
competente.

219
Derecho en Libertad

Tratndose de menores infractores no emancipados se les cancelar la licencia

para conducir o estarn inhabilitados para obtenerla hasta por doce meses y
el tratamiento o curso se acordar con quienes ejerzan la patria potestad o
custodia, quienes debern acompaar al infractor a dicho tratamiento o curso
y tendrn a su cargo las responsabilidades patrimoniales correspondientes.

Como se desprende de lo anterior, la Ley en comento contiene diversos mecanismos

de control social formal que efectivamente aplicados ayudaran a prevenir el consumo
excesivo de bebidas alcohlicas, as como la conduccin de vehculos en estado de ebriedad;
sin embargo, aunque las propuestas son buenas si el factor humano es el que falla,
principalmente por la corrupcin que opera hacia el interior de las dependencias encargadas
de la vigilancia y cumplimiento de las obligaciones sealadas en el ordenamiento en
comento, tales mecanismos jams podrn ser implementados en su totalidad, y por
ende no sabremos si son o no efectivos en la prevencin del fenmeno en estudio.

2. Contemplados en Reglamentos
Es obligacin de los municipios del Estado homologar sus reglamentos en materia de
alcoholes y de circulacin de vehculos, de conformidad con la Ley Estatal de Prevencin
y Combate al Abuso del Alcohol: el primero que regula el consumo de actividades de
los establecimientos de venta y/o consumo de bebidas alcohlicas, y el segundo el Reglamento
de Trnsito y Vialidad.

Por cuanto hace al segundo, en todos los reglamentos de referencia se establecen

como obligaciones para la autoridad municipal el realizar campaas de difusin para
concientizar a los conductores sobre los riesgos que se presentan al manejar en estado
de ebriedad o de ineptitud para conducir, sobre los efectos del consumo excesivo
de bebidas alcohlicas, as como de las infracciones y sanciones que se establecen en
dicho ordenamiento. La pregunta sera en dnde estn esas campaas, con qu frecuencia
son realizadas por las autoridades municipales, en qu puntos del territorio municipal,
hacia quin van dirigidas, etc.

As mismo, establecen las sanciones por faltas o violaciones a dicho reglamento,

encontrando entre ellas la suspensin de la licencia de conducir por manejar en estado
de ebriedad, o en ineptitud para conducir; la cancelacin de la licencia para conducir,
por manejar en estado de ineptitud para conducir, de ebriedad o bajo el influjo de
drogas o sustancias txicas, en tres ocasiones en un perodo de seis meses; la detencin
del vehculo cuando el conductor se encuentre en estado de ebriedad o de ineptitud
para conducir; inhabilitacin para obtener la licencia de conducir, cuando el conductor
reincida en manejar en estado de ineptitud para conducir o de ebriedad, esto hasta
por doce meses; estas actuaciones son precisamente preventivas, pero como en la prctica
distan mucho de ser ejecutadas cabalmente las voces que liderean la sociedad y los
medios de comunicacin exigen sanciones ms severas para los responsables de la comisin
de homicidio, lesiones y dao en propiedad ajena con motivo de un hecho de trnsito
terrestre relacionado con el consumo de alcohol.

Adems, contemplan como atribuciones de la autoridad municipal la imple-

mentacin de operativos de vigilancia para la prevencin de accidentes, comnmente
denominados como operativos antialcohol, as como la facultad de impedir la conduccin
de vehculos cuando se detecte que el conductor del mismo ha ingerido bebidas alcohlicas,
est en estado de ebriedad o en ineptitud para conducir. Sin embargo, es plenamente
sabido que tales puntos de vigilancia son focos de corrupcin de los oficiales de Trnsito,
quienes a cambio de ciertas cantidades de dinero evitan que una persona sea detenida,

220
 Derecho en Libertad

sancionada y que por ende le sea suspendida su licencia para conducir un vehculo
automotor, por lo que es claro que tales reglamentos no son debidamente aplicados
por las autoridades correspondientes.

3. ltimas consideraciones
Como se aprecia de los distintos ordenamientos jurdicos precisados con anterioridad,
existen diversas obligaciones para las autoridades federales, estatales y municipales
tendientes a controlar el consumo de bebidas alcohlicas dirigidas a: (i) pblico en general,
a travs de informacin de sus efectos, implementacin de campaas informativas
e investigaciones al respecto; (ii) establecimientos, mediante el control de los horarios
y das de venta, ubicacin de negociaciones con este giro, autorizaciones, sanciones
administrativas, revocacin de licencias, acceso de menores de edad; y (iii) conductores
de vehculos, al imponer sanciones por conducir uno de ellos en estado de ebriedad, que
comprende, entre otras cosas, la suspensin temporal o revocacin de la licencia para
conducir, prohibicin de realizar esta actividad, multas econmicas y arresto administrativo.

El problema radica en que las autoridades involucradas en todo lo anterior

prefieren no realizar adecuadamente su trabajo y cumplir cabalmente con las obligaciones
que en materia de prevencin al consumo abusivo de bebidas alcohlicas mantienen,
de tal suerte que ello genera un sentimiento de desamparo y desproteccin de algunos
integrantes de la sociedad al creer, vlidamente, que el fenmeno de la conduccin
de vehculos automotores en estado de ebriedad se sali de control, cuando en realidad
la maquinaria de prevencin formal jams ha funcionado correctamente, no porque
los destinatarios se nieguen a entender que lo que estn haciendo es incorrecto, sino
porque este problema no ha sido atacado correcta, conjunta y frontalmente, siendo
en consecuencia el siguiente paso el empleo desmedido del Derecho Penal, pugnando
porque todos aquellos responsables de este tipo de conductas antisociales sea sancionado
con la prdida temporal de su libertad ambulatoria, cuando en realidad tal situacin
pudo haber sido evitada con estos medios.

IV. Previene el Derecho Penal los accidentes viales relacionados con

el alcohol?
Hemos hablado de los mecanismos de control social -informal y formal- dejando bien
claro que los primeros tienen como funcin primordial la labor de socializacin del
nuevo individuo para su vida dentro de una comunidad, y los segundos la de resocializar
aquellas conductas negativas o no aprendidas por esta persona a travs de mecanismos
contemplados en el orden jurdico de un Estado, encontrndose dentro de estos ltimos
el Derecho Penal.

Tambin dijimos que el Derecho Penal debe ser empleado nica y exclusivamente
cuando los mecanismos antes mencionados no cumplieron su cometido, y un sujeto
atenta contra el orden de la comunidad y daa o pone en peligro diversos bienes jurdicos;
mientras, debe estar al tanto de lo que acontece como un simple observador, por ser
uno de sus principios el de mnima intervencin, recordemos, adems, que las sanciones
penales son ms rigurosas y stas pueden influir desfavorablemente de manera considerable
en la vida de quien las sufre11

11 De la Barreda Solrzano, Luis, El dramatismo del derecho penal, Iter Criminis, Mxico, agosto septiembre
2005, nmero 1, tercera poca, pg. 45.

221
Derecho en Libertad

Tradicionalmente tambin, hay que decirlo, dentro del marco de la teora del
Derecho Penal se ha hablado siempre de la funcin preventiva de la pena en dos niveles:
prevencin general y prevencin especial, concebida la primera como el efecto que
tiene en todos los individuos integrantes de un grupo social el establecimiento de
determinadas sanciones, generalmente graves, como consecuencia de la verificacin
de ciertas conductas; y la segunda, como la ejecucin de la punicin determinada como
aplicable individualmente al caso concreto por la autoridad judicial, lo que motivar
la prevencin de que el sujeto que previamente delinqui no lo haga nuevamente.12
En este orden de ideas, siendo en nuestro Estado un fenmeno reciente los
accidentes viales que relacionados con el consumo excesivo del alcohol generan la prdida
de invaluables vidas humanas y cuantiosos daos materiales, los cuales, a pesar del
impacto social que generan, estadsticamente reflejan un pequeo porcentaje de la
totalidad de los accidentes viales registrados por ao en las calles, carreteras y autopistas
de Nuevo Len, es vlido preguntarnos si este fenmeno puede prevenirse a travs
del Derecho Penal -la respuesta es no.

Veamos lo que establece el Cdigo Penal vigente en el Estado a este respecto

en los siguientes preceptos:

Artculo 66.- Cuando se trate de conductores de vehculos del servicio pblico

de pasajeros o de transporte escolar, si hubo culpa grave que produzca lesiones
graves u homicidio, se impondr una pena de cuatro a diez aos de prisin.
Tratndose de cualquier otro conductor de vehculos, se impondr una pena
de tres a nueve aos de prisin en los casos y condiciones sealados en el prrafo
anterior.

Artculo 66 bis.- A quien conduzca un vehculo en estado de voluntaria intoxicacin

y cause un dao en propiedad ajena, lesiones u homicidio, sin contar con licencia
para conducir vigente, se le impondr adems de la sancin correspondiente
al delito cometido, una pena de dos a cuatro aos de prisin.

Artculo 67.- Para los efectos de los artculos 65 y 66, se presume culpa grave
conducir en estado de voluntaria intoxicacin.

Artculo 68.- En caso de delitos derivados de la conduccin de vehculos en

los que el sujeto activo se encuentre en estado de voluntaria intoxicacin,
se aplicar como medida de vigilancia la prohibicin para conducir vehculos
automotores que requieran licencia para su conduccin por un trmino de
un ao a seis aos, independientemente de las sanciones que correspondan
por el delito cometido. A quien haya sido sentenciado por ilcitos derivados
de la conduccin de vehculos por ms de dos veces en un lapso de tres aos, se
le impondr, como medida de vigilancia, la prohibicin de conducir vehculos
hasta por tres aos.

12 Mendoza Bremauntz, Emma, La comunidad en la prevencin del delito, Criminalia, Mxico, Porra,
ao LVIII, mayo agosto 1992, nmero 2, pg. 88.

222
 Derecho en Libertad

Artculo 69.- No se impondr pena alguna a quien por culpa cause lesiones
o la muerte a su cnyuge, pupilos, familiares, concubina, concubinario o personas
con las que est ligada por afecto o respeto, excepto cuando se encuentre bajo
los efectos de bebidas embriagantes o de enervantes. En este caso, la sancin
no exceder de las tres cuartas partes de la sealada en el artculo 65.

La hiptesis contemplada en el segundo prrafo del artculo 66 antes indicado

es considerada como grave por el artculo 16 Bis del mismo ordenamiento legal, es
decir, no amerita el beneficio de la libertad provisional bajo caucin, al establecer
en la fraccin II lo siguiente:

ARTCULO 16 BIS.- Para todos los efectos legales se califican como delitos
graves consignados en este cdigo:

II.- El caso previsto en el segundo prrafo del Artculo 66, cuando se produzcan
una o ms muertes y el responsable condujera un vehculo de motor en estado
de voluntaria intoxicacin por alcohol, estupefacientes, psicotrpicos o sustancias
que produzcan efectos similares o se ausente del lugar de los hechos sin causa
justificada y no se presente ante la autoridad.
Se entender que un conductor se encuentra en estado de voluntaria intoxicacin
provocado por el consumo de alcohol, cuando tenga en su organismo 0.8 o ms
gramos de alcohol por litro de sangre o su equivalente en algn otro sistema
de medicin, facultndose al Ministerio Pblico para la obtencin de la prueba
respectiva.
Para efectos de determinar si existe causa justificada, se estar a lo dispuesto
por el artculo 30 de este Cdigo;

De lo anterior se colige que la persona que cometa un hecho delictuoso de esta

naturaleza y con las caractersticas antes indicadas, primeramente no gozar del beneficio
de la libertad provisional bajo caucin durante el tiempo que dure el proceso en su
contra; y en segundo lugar, no operar en su beneficio el inejercicio de la accin penal
ante el Ministerio Pblico, ni el sobreseimiento ante el Juez, ello a pesar de no haber
huido del lugar de los hechos, no haber sido condenado por sentencia ejecutoria por
la comisin de la misma clase de delitos, y haber reparado el dao; es decir, ser sujeto
de prisin preventiva y eventualmente condenado a una pena de prisin.

Ntese para el caso de que una persona que en estado de voluntaria intoxicacin
prive de la vida a otra con motivo de un accidente vial, la pena a imponrsele ser de
tres a nueve aos de prisin, por lo que si una de las esencias del Derecho Penal es
precisamente readaptar al sujeto que comete un delito y rehabilitar los procesos psicolgicos
que lo orillaron a la comisin del mismo, no sern excesivos los tiempos que dicha
persona tendr que estar privado de su libertad por la comisin de un delito culposo?
- comparten la pena mxima los delitos dolosos de corrupcin de menores, lenocinio,
abuso de autoridad, intimidacin, falsificacin de documentos relativos al crdito, lesiones
a menores de doce aos de edad que pongan en peligro su vida, hacer abortar a una
mujer por medio de violencia fsica o moral, abandono de personas que generan lesiones
y robo de vehculo en la va pblica o en propiedad privada.

223
Derecho en Libertad

En sntesis, nuestro legislador asume que privando de su libertad a un sujeto

que cometi un homicidio culposo con motivo de un accidente vial, encontrndose
en voluntario estado de ebriedad, durante el plazo mximo de nueve aos se rehabilitar,
reintegrar y volver, despus de este tiempo, a su vida plena en sociedad, cuando
en realidad lo que suceder es que saldr convertido, ahora s, en un delincuente profesional.

A este respecto hay que tomar en consideracin lo manifestado por la Dra. Olga
Islas de Gonzlez Mariscal,13 al indicar que el legislador, al elaborar las normas penales
generales y abstractas, debe regirse por los principios de legitimacin, racionalidad,
ponderacin y legalidad. El primero alude a que una norma de esta naturaleza es legtima
cuando constituye una respuesta del legislador a una especfica necesidad social originada
por la reiterada comisin de acciones u omisiones antisociales pertenecientes a una
determinada clase de antisocialidad; una norma ser racional (segundo principio), cuando
se encuentre precedida del diseo e instrumentacin de una poltica de prevencin
no penal de la antisocialidad, tendiente a inhibir la comisin de conductas antisociales;
se cumple con el principio de ponderacin slo cuando, previamente a la elaboracin
de una norma jurdica, se evalan los beneficios y los contras de la creacin de la misma,
para determinar si no traer consecuencias contraproducentes a la realidad social; y se
cumple el principio de legalidad cuando la norma es creada por el rgano con competencia
constitucional y se satisfacen las formalidades exigidas para ello durante su proceso
legislativo.

Entonces, si el legislador local realiza las normas penales relacionadas con la

comisin de delitos cuando el sujeto se encuentra en estado de voluntaria intoxicacin
(ebriedad), sin tomar en consideracin si tales preceptos responden o no a una necesidad
social originada por la reiterada comisin de acciones antisociales, as como sin preceder
las mismas con adecuadas polticas de prevencin de naturaleza no penal que tiendan
a inhibir el fenmeno en estudio, y sin evaluar, adems, si su creacin y posterior aplicacin
ser contraproducente al efecto que con ellas se busca, claro es que tales normas jurdicas
no satisfacen los principios que se aluden en el prrafo que antecede.

Es importante precisar que aunque se estima que el Derecho Penal no es el

instrumento adecuado para la prevencin de este fenmeno (independientemente
de la prevencin general y especial que tericamente se le atribuye), ello no implica
que la prdida de una vida humana, el dao a la integridad fsica o psicolgica de las
personas, o de su propiedad, no sea importante o suficiente para actuar en contra de
los responsables; lo que se propone es que este tipo de conductas antisociales se pretendan
evitar empleando en forma correcta por todos los actores involucrados, los mecanismos
de control social indicados en el apartado anterior, tanto informales como formales,
y no que quienes tienen esa responsabilidad la hagan a un lado para que cmodamente
para ellos el Derecho Penal entre en juego.

No es materia de estas lneas ni de la exposicin que nos ocupa, pero no me

dejarn mentir los profesionistas involucrados en las ciencias penales que el hecho de
tipificar nuevas conductas delictuosas en los catlogos penales, as como elevar las penas
mximas de las mismas, no previene la comisin de delitos; por tal motivo, elevar al rango
de delictivo la conduccin de un vehculo automotor en estado de ebriedad, o considerar
como delito grave la privacin de la vida de una persona en forma culposa, aun y cuando

13 Durante su ponencia relativa al Modelo Lgico del Derecho Penal en el Instituto de Investigaciones
Jurdicas de la Universidad Autnoma de Nuevo Len, presentada el da 31 de mayo del 2006.

224
 Derecho en Libertad

el sujeto se encuentre en estado de intoxicacin, no disminuir este fenmeno en nuestra

entidad, sobre todo si tales reformas no vienen acompaadas de una adecuada poltica
criminal hacia el delincuente, pues lamentablemente es notorio que nuestras prisiones
lejos de readaptar y rehabilitar realizan exactamente lo opuesto, y aquella persona
que con motivo de alguno de estos hechos ingrese en prisin preventiva mientras dura
el juicio en su contra, y posteriormente purgue una pena de esta naturaleza, ser ms
delincuente despus de este tiempo de lo que era antes de su ingreso; recordemos que
conforme al artculo 18 de la Constitucin Poltica Mexicana el sistema penal ser
organizado sobre la base del trabajo, la capacitacin para el mismo y la educacin como
medios para la readaptacin social del delincuente.

Actualmente, dentro de una sociedad moderna, global, desigual, multitudinaria

y de contrastes sociales como en la que vivimos, es impensable que la obligacin de
prevenir el delito le corresponda ntegramente al aparato estatal, y precisamente de
los estudios que en materia preventiva han desarrollado los criminlogos y los organismos
especializados en todo el mundo, se ha llegado a la conclusin de que una sana poltica
criminal preventiva no puede ser fundamentalmente institucional, por lo que se hace
necesario buscar alternativas realistas que proporcionen posibilidad de evitar, mediante
medidas sociales muy concretas, la proliferacin de actividades delictivas.14
Es por todo lo anterior que podemos concluir que (i) es necesario implementar
correctamente los mecanismos de control social formal contemplados en leyes y reglamentos
aplicables, para frenar el consumo abusivo de bebidas alcohlicas, as como para inhibir
que sujetos en estado de voluntaria intoxicacin conduzcan vehculos automotores;
(ii) es necesario difundir y ensear desde los programas de educacin bsica la importancia
del consumo responsable de este producto, para que padres de familia, iglesia, amigos
y dems grupos inherentes a los mecanismos de control social informal realicen adecuadamente
este proceso de socializacin y familiarizacin con las obligaciones y responsabilidades
inherentes a consumir bebidas alcohlicas; y (iii) el Derecho Penal es protector de bienes
jurdicos, pero su empleo debe ser el ltimo recurso del Estado para efectos de resocializar
a un individuo carente de las adecuadas pautas de conducta en sociedad, y no debe
ser utilizado a diestra y siniestra ante cualquier conducta delictuosa, principalmente
porque actualmente la prisin preventiva resulta ms daina para el sujeto que beneficiosa
para la sociedad.

V. El fenmeno en estudio a la luz de las ltimas reformas al sistema

de justicia penal
El pasado mes de febrero del 2008 se aprob por la Cmara de Senadores del Honorable
Congreso de la Unin, el Proyecto de Decreto por el que se Reforman y Adicionan
los artculos 16, 17, 18, 19, 20, 21 y 22; las fracciones XXI y XXIII del artculo 73; la
fraccin VII del artculo 115 y la fraccin XIII del apartado B del artculo 123, todos
de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, estando actualmente tales
modificaciones pendientes de aprobacin por parte de las Legislaturas de los Estados
de la Federacin para proceder, entonces, a la modificacin definitiva de nuestra Carta
Magna.

14 Op.cit. 10, p. 89.

225
Derecho en Libertad

La intencin de estas reformas es introducir un proceso penal acusatorio oral,

en sustitucin de un sistema inquisitorio escrito, reconociendo constitucionalmente,
entre otras cosas, la presuncin de inocencia de todo imputado, es decir, que una persona
es inocente hasta que se demuestre su plena culpabilidad en un juicio seguido con todas
las formalidades de ley, modificndose en consecuencia los requisitos para el dictado
de una orden de aprehensin y de lo que actualmente conocemos como el auto de formal
prisin.

En efecto, se propone modificar el artculo 19 Constitucional para sustituir

el trmino Auto de Formal Prisin por el de Auto de Vinculacin a Proceso, pues a partir
de tales reformas la regla general es enfrentar el procedimiento penal en libertad, y la excepcin
consiste en la prisin preventiva que el Ministerio Pblico podr solicitar cuando otras
medidas cautelares no sean suficientes para garantizar la comparecencia del imputado
en el juicio, el desarrollo de la investigacin, la proteccin de la vctima, de los testigos
o de la comunidad, as como cuando el imputado est siendo procesado o haya sido
sentenciado previamente por la comisin de un delito doloso.

Por su parte, el Juez Penal ordenar de oficio la prisin preventiva en los casos
de delincuencia organizada, homicidio doloso, violacin, secuestro, delitos cometidos
con medios violentos como armas y explosivos, as como delitos graves que determine
la ley en contra de la seguridad de la nacin, el libre desarrollo de la personalidad y de
la salud; en esta tesitura, los homicidios culposos cometidos con motivo de la conduccin
de vehculos en estado de ebriedad perdern el calificativo de graves por no encuadrar
en ninguno de estos supuestos.

Vemos, entonces, que ahora los sujetos responsables de homicidio o lesiones

culposas ocasionadas con motivo de la conduccin de vehculos en estado de voluntaria
intoxicacin, no sern ingresados a la prisin preventiva durante el trmite del juicio
en su contra, debindose lo anterior a que tal medida, por tratarse de la ms estricta
de las sanciones a imponer por parte del Derecho Penal, debe ser utilizada nicamente
en algunos casos como excepcin, y no como regla general, de tal forma que este nuevo
procedimiento permitir, en primer lugar, la rehabilitacin del sujeto que comete este
tipo de conductas; en segundo trmino, que tal persona al encontrarse en libertad se
haga de los medios econmicos suficientes para reparar el dao causado (ya sea por
homicidio, lesiones o dao en propiedad ajena), no desamparando as al afectado o a su
familia; en tercer lugar, que la persona que cometa esta conducta ilcita no saldr de prisin
como un delincuente profesional, lo que en lugar de representar un beneficio para
la comunidad implica, evidentemente, un riesgo mayor.

226
 Derecho en Libertad

Bibliografa

De la Barreda Solrzano, Luis, El dramatismo del derecho penal, Iter Criminis, Mxico,
nmero 1, tercera poca, agosto-septiembre 2005.

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racionalista, Iter Criminis, Mxico, nm. 9, tercera poca, enero - febrero 2007.

Larrauri, Elena, Cmo resistir el populismo punitivo, Iter Criminis, Mxico, nm. 8,
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Mxico, Porra, ao LVIII, mayo agosto 1992, nmero 2.

Oropeza Barbosa, Ana Luisa, Cmo suplir la prisin preventiva, Iter Criminis, Mxico,
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Vizcano Zamora, lvaro, Reflexiones en torno a los accidentes de trnsito. Primera

causa de muerte en Mxico, Criminognesis, Mxico, nm. 0, ao 1, febrero 2007.

227
El conflicto de inters y su regulacin en rganos colegiados
cuasi-jurisdiccionales:
El caso del IFAI

Francisco CISCOMANI FREANER1

Sumario:
Introduccin. I. Facultades del pleno del IFAI y regulacin en materia de conflicto de inters.
II. Causales de conflicto de inters, impedimentos objetivos y subjetivos.
III. Recusacin en las leyes administrativas aplicables a conflicto de inters.
IV. Procedimiento ad-hoc en el caso de impedimentos, excusas y recusaciones.

Introduccin

EL 22 de noviembre del ao 2006, mediante Acuerdo ACT/22/11/2006.05.02 del

Pleno del Instituto Federal de Acceso a la Informacin Pblica (IFAI) y con tres votos
a favor y dos en contra de los comisionados que integraban ese rgano colegiado,
fue aprobado el Acuerdo que fija las reglas en materia de impedimentos, excusas y recusaciones.
La parte medular de la discusin radic en cinco aspectos fundamentales:

La posibilidad de que se regular de manera integral la materia de

conflicto de inters, incluidos impedimentos, excusas y recusaciones, sin atender
necesariamente a lo dispuesto por leyes administrativas federales aplicables
en ese respecto.

La propuesta de que los comisionados del Pleno del IFAI estuvieran en

aptitud de recusarse entre s.

El potencial rompimiento del qurum, la extensin de plazos o la invalidez

de las resoluciones de los asuntos sometidos al rgano colegiado, ante
excusas de sus miembros o las potenciales recusaciones de las partes en un
procedimiento.

La naturaleza de los asuntos que atiende el pleno del IFAI que resuelve
un diferendo con respecto al acceso a informacin y documentos en
posesin de una dependencia o entidad de la Administracin Pblica
Federal.

1 Secretario de Acuerdos del Instituto Federal de Acceso a la Informacin Pblica. El autor ha ocupado
diversos cargos en la administracin pblica federal en las secretaras de Hacienda y Comercio, y se ha
desempeado como consultor en el sector privado. Es abogado por la Facultad Libre de Derecho de
Monterrey, A.C. y ha realizado estudios de doctorado por investigacin, maestra y especialidad en Mxico,
Francia y los Estados Unidos de Amrica. Su opinin es personal y puede no coincidir con la de dicho
Instituto, incluidos los propios comisionados.

228
 Derecho en Libertad

La implementacin de un procedimiento ad-hoc susceptible de aplicarse

al pleno del IFAI que sesiona semanalmente, donde el superior jerrquico
es ese rgano colegiado y no una instancia unipersonal.

El presente trabajo tiene por objeto analizar, desde un punto de vista

eminentemente prctico, el marco normativo aplicable al IFAI y las posibles razones
que motivaron a la expedicin del Acuerdo que fija las reglas en materia de impedimentos,
excusas y recusaciones.

I. Facultades del Pleno del IFAI y regulacin en materia de conflicto

de inters
La Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica Gubernamental
(LFTAIPG) no establece regulacin alguna en materia de conflicto de inters. Entre
las atribuciones del pleno del IFAI, reguladas en el artculo 37 de la LFTAIPG, no
se encuentra referencia explcita o implcita que aborde esa situacin. El reglamento
de la LFTAIPG y el decreto de creacin- del Instituto, que lo constituye como un
organismo descentralizado de la Administracin Pblica Federal, tampoco refieren
a disposicin alguna que pueda considerarse como base para regular lo conducente.

Por otro lado, la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos y

la Ley Orgnica de la Administracin Pblica Federal no hacen referencia alguna
en materia de impedimentos o conflictos de inters.

El artculo 37 de la LFTAIPG en su ltimo prrafo dispone que el Instituto,

para efectos de sus resoluciones, no estar subordinado a autoridad alguna, adoptar
sus decisiones con plena independencia y contar con los recursos humanos y
materiales necesarios para el desempeo de sus funciones.

El artculo 8 del Reglamento Interior del IFAI dispone que: El Pleno es la

autoridad frente a los comisionados en su conjunto y en lo particular, y sus resoluciones son
obligatorias para stos, sean ausentes o disidentes al momento de tomarlas. Adicionalmente,
el artculo 10, primer prrafo del Reglamento Interior del IFAI establece que: Las
decisiones y resoluciones se adoptarn al menos con tres votos en el mismo sentido salvo en lo
que respecta a los recursos de revisin, de consideracin y procedimientos de verificacin de
falta de respuesta, las cuales podrn tomarse con el voto de la mayora de los comisionados
presentes. Al establecerse como la autoridad, puede concluirse que el Pleno se
constituye como el superior jerrquico.

Los ordenamientos legales que se refieren de una u otra forma a causales

de impedimentos y excusas que se generan por potenciales conflictos de inters, y
que resultan aplicables a la Administracin Pblica Federal, son las Leyes Federales
de Procedimiento Administrativo, de Responsabilidades Administrativas de los
Servidores Pblicos y la del Servicio Profesional de Carrera en la Administracin
Pblica Federal. No obstante, este ltimo ordenamiento no servira a los propsitos
de regular los impedimentos y excusas por potenciales conflictos de inters, ya que
de acuerdo al artculo 11, fraccin X se requiere ser un servidor pblico miembro
del Servicio Profesional de Carrera. Los comisionados del IFAI, en funcin de su
nivel y la naturaleza de sus nombramientos por parte del titular del Poder Ejecutivo
Federal y la no objecin del Senado de la Repblica, no formaran parte de dicho
servicio, incluido el que pudiera aplicar la institucin como organismo descentralizado
de la Administracin Pblica Federal.

229
Derecho en Libertad

No obstante lo anterior, debe reconocerse que el reglamento interior del

IFAI, que regula la actuacin de los comisionados, refiere el posible conflicto de
inters nicamente en los artculos 14 y 18, fraccin X, los cuales precisan:

Artculo 14. En caso de presuncin de conflicto de intereses respecto de un

asunto que sea sometido al Pleno, ste resolver si el comisionado deber
de abstenerse de conocer del mismo, opinar y votar.
Artculo 18. Los comisionados tendrn las siguientes atribuciones:

X. Plantear oportunamente ante el Pleno el eventual conflicto de inters;

Estas disposiciones estn referidas a todo tipo de asuntos; sin embargo, a la

fecha los artculos citados han sido aplicados de manera muy concreta por los comisionados,
en las sesiones del Pleno del IFAI, para excusarse de conocer, tramitar y participar
en la resolucin de recursos de revisin y otros procedimientos como la verificacin
de la falta de respuesta de los sujetos obligados de la LFTAIPG.

Siendo que las disposiciones legales no regulan el posible conflicto de inters,

ni otorgan facultades al Pleno del IFAI para determinar lo conducente a travs de
lineamientos u otro tipo de disposiciones administrativas, y que el reglamento interior
del IFAI es muy escueto y constituye una mera referencia, la regulacin correspondiente
debe encontrarse en la legislacin administrativa aplicable, ya sea supletoria, como
es el caso de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, o bien en lo que respecta
a responsabilidades administrativas, como es la Ley Federal de Responsabilidades
Administrativas de los Servidores Pblicos.

Se debe resaltar que en ningn caso se puede interpretar que existen facultades
del Pleno del IFAI para regular la materia de conflicto de inters por ejemplo, estable-
ciendo causales de impedimentos y excusas-, cuando ello est legislado en las Leyes
Federales de Procedimiento Administrativo y de Responsabilidades Administrativas
de los Servidores Pblicos. No obstante, dada la naturaleza colegiada del Pleno del
IFAI, ste podra adaptar los procedimientos correspondientes respetando lo establecido
en las leyes citadas en lo que respecta a las causales de impedimentos y excusas, as
como la recusacin, en su caso.

Como es sabido, nuestro rgimen de facultades limitadas y expresas ordena

a las autoridades actuar dentro del mbito de sus atribuciones, de manera que aunque
no haya algn precepto que prohba a alguna autoridad hacer determinada cosa,
sta no puede llevarla a cabo, si no existe disposicin legal que la faculte. Al respecto,
desde hace medio siglo existe un criterio judicial en la Tesis aislada con nmero de
registro 343,429, 5 poca, Tercera Sala, Semanario Judicial de la Federacin, Tomo
CVI, noviembre de 1950. p. 2075, que sostiene: nuestro rgimen de facultades limitadas
y expresas ordena a las autoridades actuar dentro de la rbita de sus atribuciones, de manera
que aunque no haya algn precepto que prohba a alguna autoridad hacer determinada cosa, sta
no puede llevarla a cabo, si no existe disposicin legal que la faculte.

230
 Derecho en Libertad

La regulacin aplicable a conflicto de inters

En materia de derecho administrativo, que incluye la legislacin en transparencia
y acceso a la informacin, como en otras, la regulacin en materia de conflicto de
inters sea excusa o recusacin- es y debe ser definida nica y exclusivamente por
el legislador a travs de una ley o varias leyes. Si bien una ley puede hacer referencia
a conflictos de inters de manera general y remitir a un reglamento cuestiones
especficas, el punto de partida estara en la primera.

En otras palabras, las causales o impedimentos en materia de conflicto de

inters, as como los procedimientos de excusa y, en su caso, recusacin, slo pueden
estipularse en una disposicin de orden legislativo, por lo que no cabra regular
otras causales ni procedimientos que no estableciera una ley o leyes; as no resulta
procedente que disposiciones secundarias distintas a una ley regularan el conflicto
de inters, a menos que ello fuera para precisar algunos aspectos, sobre todo de
procedimiento, atendiendo a la naturaleza de la institucin de que se trata, como podra
ser el caso de un rgano colegiado como el Pleno del IFAI.

Leyes administrativas aplicables a conflicto de inters

La Ley Federal de Procedimiento Administrativo es aplicable supletoriamente a la

legislacin en transparencia y acceso a la informacin en virtud de los artculos 2 de
esta ltima y el 7 del reglamento de la LFTAIPG, y regula el posible conflicto de
inters en los artculos 21 a 27 y 47.2

2 Artculo 21.- Todo servidor pblico estar impedido para intervenir o conocer de un procedimiento
administrativo cuando:
I. Tenga inters directo o indirecto en el asunto de que se trate o en otro semejante, cuya resolucin pudiera
influir en la de aqul; sea administrador de sociedad o entidad interesada, o tenga litigio pendiente con
algn interesado;
II. Tengan inters su cnyuge, sus parientes consanguneos en lnea recta sin limitacin de grados, colaterales
dentro del cuarto grado o los afines dentro del segundo;
III. Hubiere parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado o de afinidad dentro del segundo,
con cualquiera de los interesados, con los administradores de entidades o sociedades interesadas o con
los asesores, representantes legales o mandatarios que intervengan en el procedimiento;
IV. Exista amistad o enemistad manifiesta que se hagan patentes mediante hechos o actitudes evidentes
del servidor pblico que la demuestre objetivamente o con alguna de las personas mencionadas en
el apartado anterior;
V. Intervenga como perito o como testigo en el asunto de que se trata;
VI. Tenga relacin de servicio, sea cual fuera su naturaleza, con las personas fsicas o morales interesadas
directamente en el asunto; y
VII. Por cualquier otra causa prevista en ley.
Artculo 22.- El servidor pblico que se encuentre en alguna de las circunstancias sealadas en el artculo
anterior, tan pronto tenga conocimiento de la misma, se excusar de intervenir en el procedimiento
y lo comunicar a su superior inmediato, quien resolver lo conducente dentro de los tres das siguientes.
Cuando hubiere otro servidor pblico con competencia, el superior jerrquico turnar el asunto a ste;
en su defecto, dispondr que el servidor pblico que se hubiere excusado resuelva, bajo la supervisin de
su superior jerrquico.
Artculo 23.- La intervencin del servidor pblico en el que concurra cualquiera de los impedimentos a
que se refiere el Artculo 21 de esta Ley, no implicar necesariamente la invalidez de los actos administrativos
en que haya intervenido, pero dar lugar a responsabilidad administrativa.
Artculo 24.- El superior jerrquico cuando tenga conocimiento de que alguno de sus subalternos se encuentra
en alguna de las causales de impedimento a que se refiere el Artculo 21 de la presente Ley, ordenar que
se inhiba de todo conocimiento.
Artculo 25.- Cuando el servidor pblico no se inhibiere a pesar de existir alguno de los impedimentos
expresados, en cualquier momento de la tramitacin del procedimiento, el interesado podr promover
la recusacin.

231
Derecho en Libertad

La Ley Federal de Procedimiento Administrativo regula, por un lado, las

causales que dan lugar al conflicto de inters y, por el otro, los procedimientos correspondientes
a la excusa y recusacin. Asimismo, de una lectura atenta a las disposiciones citadas
se concluye que esta legislacin supletoria se orienta a que los casos de conflicto de
inters sean resueltos de manera casustica.

No se omite sealar que el artculo 8 de la Ley Federal de Responsabilidades

Administrativas de los Servidores Pblicos establece diversas causas de potenciales
conflictos de inters como impedimentos. Las causales que resultan aplicables en
materia de resolucin de procedimientos administrativos como los que resuelve el
pleno del IFAI estn en las fracciones XI y XXII, sin perjuicio de otras que resultaran
procedentes.3
Tal y como sucede en el caso de la Ley Federal de Procedimiento
Administrativo, la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores
Pblicos establece los supuestos que implicaran un eventual conflicto de inters.
Asimismo, esta ltima marca un procedimiento a seguir en caso de que se presente
esa circunstancia. Por ltimo, es evidente que los casos deben resolverse de manera
casustica.

II. Causales de conflicto de inters, impedimentos objetivos y subjetivos

Con respecto a las causales que dan lugar al conflicto de inters, el artculo 21 de la
Ley Federal de Procedimiento Administrativo establece supuestos especficos que
pueden distinguirse entre aquellos de apreciacin objetiva y los que requieren un
anlisis subjetivo.

Artculo 26.- La recusacin se plantear por escrito ante el superior jerrquico del recusado, expresando
la causa o causas en que se funda, acompaando al mismo las pruebas pertinentes. Al da siguiente de integrado
el expediente con la documentacin a que se refiere el prrafo anterior, el recusado manifestar lo que
considere pertinente. El superior resolver en el plazo de tres das lo procedente. A falta de informe
rendido por el recusado, se tendr por cierto el impedimento interpuesto.
Artculo 27.- Contra las resoluciones adoptadas en materia de impedimentos, excusas y recusaciones no
cabr recurso, sin perjuicio de la posibilidad de alegar la recusacin al interponer el recurso que proceda
contra la resolucin que d por concluido el procedimiento.
Artculo 47.- Las cuestiones incidentales que se susciten durante el procedimiento no suspendern la
tramitacin del mismo, incluyendo la recusacin, en la inteligencia que de existir un procedimiento
incidental de recusacin, ste deber resolverse antes de dictarse resolucin definitiva o en la misma
resolucin.
3 Artculo 8.- Todo servidor pblico tendr las siguientes obligaciones:

XI.- Excusarse de intervenir, por motivo de su encargo, en cualquier forma en la atencin, tramitacin
o resolucin de asuntos en los que tenga inters personal, familiar o de negocios, incluyendo aqullos
de los que pueda resultar algn beneficio para l, su cnyuge o parientes consanguneos o por afinidad
hasta el cuarto grado, o parientes civiles, o para terceros con los que tenga relaciones profesionales,
laborales o de negocios, o para socios o sociedades de las que el servidor pblico o las personas antes
referidas formen o hayan formado parte.
El servidor pblico deber informar por escrito al jefe inmediato sobre la atencin, trmite o resolucin
de los asuntos a que hace referencia el prrafo anterior y que sean de su conocimiento, y observar sus
instrucciones por escrito sobre su atencin, tramitacin y resolucin, cuando el servidor pblico no pueda
abstenerse de intervenir en ellos;

XXII.- Abstenerse de aprovechar la posicin que su empleo, cargo o comisin le confiere para inducir
a que otro servidor pblico efecte, retrase u omita realizar algn acto de su competencia, que le reporte
cualquier beneficio, provecho o ventaja para s o para alguna de las personas a que se refiere la fraccin
XI;
...

232
 Derecho en Libertad

Objetivos

Tenga inters directo o indirecto en el asunto de que se trate o en otro

semejante, cuya resolucin pudiera influir en la de aqul.

Sea administrador de sociedad o entidad interesada, o tenga litigio pendiente

con algn interesado.

Tengan inters su cnyuge, sus parientes consanguneos en lnea recta

sin limitacin de grados, colaterales dentro del cuarto grado o los afines
dentro del segundo.

Hubiere parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado o de

afinidad dentro del segundo, con cualquiera de los interesados, con los
administradores de entidades o sociedades interesadas o con los asesores,
representantes legales o mandatarios que intervengan en el procedimiento.

Intervenga como perito o como testigo en el asunto de que se trata.

Tenga relacin de servicio, sea cual fuera su naturaleza, con las personas
fsicas o morales interesadas directamente en el asunto.

Por cualquier otra causa prevista en ley.

Debe hacerse notar que en la mayora de los casos las causales de impedimento
por conflicto de inters son apreciables a primera vista y fcilmente comprobables;
es decir, se tiene o no un inters directo o indirecto en un asunto por ejemplo, al
ser accionista de una empresa o haberse promovido un procedimiento similar al que
se resuelve-; se es un administrador o consejero- de una sociedad o institucin; se
tiene o no un litigio pendiente con alguna de las partes; hay inters del cnyuge o
de algn pariente, o bien se tiene parentesco con alguno de los involucrados o sus
representantes; se es testigo o perito o se presta algn servicio sea cual fuere, remunerado
o no-; otra prevista en una ley como ser ministro de culto.

Por otro lado, se destaca el hecho de que las causales subjetivas requieren
un anlisis mayor, pero tambin requiere ser aprobado caso por caso. Ante la presunta
existencia de una amistad o enemistad con alguna de las partes, el servidor pblico
que invoca esa situacin para excusarse debe probar o, al menos, expresar lo
conducente para que la causal sea valorada y aprobada. Por otro lado se tiene que
esta causal obedece en gran medida a un aspecto de apreciacin personal, ntima y
unilateral de quien la invoca.

Subjetivos

Exista amistad o enemistad manifiesta que se hagan patentes mediante

hechos o actitudes evidentes del servidor pblico que la demuestre
objetivamente o con alguna de las personas mencionadas en el apartado
anterior.

233
Derecho en Libertad

El artculo 8 de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los

Servidores Pblicos establece diversas causas como impedimentos que pueden
apreciarse de manera objetiva.

Inters personal, familiar o de negocios, incluyendo aqullos de los que

pueda resultar algn beneficio para l, su cnyuge o parientes consanguneos
o por afinidad hasta el cuarto grado, o parientes civiles, o para terceros con
los que tenga relaciones profesionales, laborales o de negocios, o para socios
o sociedades de las que el servidor pblico o las personas antes referidas
formen o hayan formado parte.

Inducir a que otro servidor pblico efecte, retrase u omita realizar algn
acto de su competencia, que le reporte cualquier beneficio, provecho o ventaja
para s o para alguna de las personas a que se refiere el apartado inmediato
anterior.

III. Recusacin en las leyes administrativas aplicables a conflicto de

inters.
En los trminos del artculo 19 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo,
un interesado que promueve una recusacin es una de las partes promovente, por
ejemplo. De una correcta interpretacin del concepto interesado del artculo 25 del
ordenamiento citado, establece: Cuando el servidor pblico no se inhibiere a pesar de
existir alguno de los impedimentos expresados, en cualquier momento de la tramitacin del
procedimiento, el interesado podr promover la recusacin, se tiene que dicho interesado
sera siempre una de las partes que tiene inters legtimo- en el asunto de que se trate.

Por lo anteriormente expresado, para el caso del IFAI es posible concluir

que otro comisionado no puede ser considerado como interesado en un determinado
recurso de revisin o procedimiento resuelto por el Pleno del IFAI, puesto que de
ser as podra decirse que dicho comisionado tiene algn inters en el caso, cuestin
que lo situara a su vez y de manera inmediata en una causal de conflicto de inters.
Esto es as, porque la ley define como interesados a los promoventes de un trmite
o procedimiento, es decir, a aquella persona que ostenta un inters legtimo en un
procedimiento administrativo y, por ello, est legitimada para intervenir en l como
parte del mismo pero no como juzgador.

Cabe sealar que en esa misma lnea se encuentra la legislacin que regula
a los rganos colegiados del Poder Judicial de la Federacin -Tribunales Colegiados
de Circuito, las Salas y el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin-; esto
es, no prevn que un par pueda recusar a otro, sino que slo las partes de un
procedimiento pueden promover la recusacin de un funcionario judicial (servidor
pblico). En este sentido se encuentran los criterios judiciales que a continuacin
se citan:

Recusacin. La recusacin no es un recurso, puesto que no es un medio de

impugnacin que tenga como finalidad la de revocar, modificar o nulificar una
resolucin judicial, sino que es un derecho concedido a las partes cuyo efecto
es el de suspender las funciones del juez recusado.

Tesis aislada con nmero de registro 211861, 8 poca, T.C.C., Semanario

Judicial de la Federacin, Tomo XVI, julio de 1994, p. 770.

234
 Derecho en Libertad

Recusacin, causales de. deben probarse plenamente. En la recusacin que

hacen valer las partes en los juicios federales, en contra de los funcionarios del
Poder Judicial de la Federacin, corresponde al formulante de la misma
probar plenamente la causal invocada, con mayor razn cuando es negada
por el funcionario judicial y no se aprecia motivo legal alguno para que ste
deje de conocer el asunto en que se plante.

Tesis aislada CIV/89 con nmero de registro 207295, 8 poca, 3 Sala,

Semanario Judicial de la Federacin, Tomo IV, Primera parte, julio a diciembre
de 1989, p. 255.

Recusacin. La recusacin es un derecho que la ley da, en los juicios, exclusivamente

a las partes.

Tesis aislada con nmero de registro 288909, 5 poca, Pleno, Semanario

Judicial de la Federacin, Tomo VI, p. 695.

Regulacin de excusas y recusaciones en otros entes colegiados

En lo que respecta a la regulacin de excusas y recusaciones en otros entes colegiados

federales, se exponen de manera sucinta los resultados de una revisin de las
disposiciones legales aplicables en el caso de la Suprema Corte de Justicia de la
Nacin (SCJN), la Comisin Federal de Telecomunicaciones (COFETEL), la Comisin
Reguladora de Energa (CRE), la Comisin Federal de Competencia (COFECO), el
Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa (TFJFA) y el Instituto Federal
Electoral (IFE).

SCJN

En el caso del mximo tribunal del pas, se observa que la Ley Orgnica del Poder
Judicial de la Federacin regula los impedimentos y excusas de los Ministros de la
Corte. Las disposiciones en comento, en ninguna parte establecen que los ministros
se pueden recusar entre ellos, es decir, los impedimentos son planteados por las
partes interesados- dentro del procedimiento y nunca por los miembros del rgano
colegiado.

Vale la pena aclarar que dentro del Poder Judicial de la Federacin no existe
la figura en la que sean los propios juzgadores quienes recusen a un miembro de
un rgano colegiado, sino nicamente la posibilidad de que la excusa sea solicitada
por algn miembro de dicho poder tratndose de s mismo, quedando siempre a
la determinacin que sobre ella haga un rgano colegiado.

235
Derecho en Libertad

COFETEL y CRE
Respecto de la COFETEL y la CRE es pertinente comentar que estos entes son
rganos desconcentrados de las secretaras de Comunicaciones y Transportes (SCT)
y de Energa (SENER), respectivamente y, por lo mismo, se encuentran sujetos a la
Ley Federal de Procedimiento Administrativo, la cual regula las excusas de servidores
pblicos que se presentan de manera unilateral, as como las recusaciones que en
su caso interponen las partes interesados- en un procedimiento administrativo
cualquiera, sin que dentro de ese ordenamiento prevea que la recusacin pueda
darse entre los miembros de un rgano colegiado.

COFECO

La COFECO se encuentra regida de manera distinta a los anteriores rganos

desconcentrados, ya que la Ley Federal de Procedimiento Administrativo excluye
la materia de competencia econmica en su artculo 1, tercer prrafo. En ese sentido,
la legislacin especial es la Ley Federal de Competencia Econmica, que en su artculo
26, segundo prrafo, regula el impedimento de los comisionados de la Comisin
Federal de Competencia como una referencia: Los comisionados estarn impedidos
para conocer de asuntos en que tengan inters directo o indirecto, en los trminos del Reglamento
de esta Ley. As, la referida Ley regula de manera genrica las excusas y, al igual que
otros ordenamientos legales como la Ley Federal de Procedimiento Administrativo,
dispone que ser el comisionado quien deber de excusarse de conocer ciertos
asuntos, pero no establece que otro comisionado podr recusar a otro miembro del
Pleno. Sin embargo, se destaca que la regulacin secundaria est en el reglamento
interior de dicha Comisin y no en el de la Ley. No se tiene conocimiento que esto
haya sido cuestionado en el poder judicial.

TFJFA

Al TFJFA le son aplicables, entre otras disposiciones, la Ley Federal de Procedimiento

Contencioso Administrativo, Ley Orgnica del TFJFA y el Reglamento Interior del
TFJFA. En el mismo sentido, las disposiciones en cita establecen los supuestos donde
los Magistrados deben excusarse, sin que exista ninguna disposicin especfica que
permita que un Magistrado recuse a otro de sus pares.

Superior jerrquico en las leyes administrativas aplicables a conflicto

de inters
Vale la pena aclarar que, en principio, las disposiciones citadas, particularmente las
de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, regulan el conflicto de inters
partiendo de la base de que existe un superior jerrquico con respecto a un servidor
pblico subordinado que manifiesta una excusa o es recusado por una de las partes
interesados- en un procedimiento administrativo cualquiera, entendido ste en
sentido amplio como trmite, promocin o una cuestin jurisdiccional, entre otros.

236
 Derecho en Libertad

Debe reconocerse que las disposiciones de la Ley Federal de Procedimiento

Administrativo no parecen referirse a organismos como el IFAI, cuya naturaleza es
colegiada. La mencin de superior jerrquico en esa y otros ordenamientos legales,
como la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Pblicos,
implica una relacin de subordinacin entre dos servidores pblicos personas fsicas-
cuyas funciones son unipersonales.

Debe retomarse lo que ya se expuso con respecto a los artculos 8 y 10 del

Reglamento Interior del IFAI en el sentido de que el pleno del IFAI es la autoridad
frente a los comisionados, una vez que ha adoptado la resolucin sobre cualquier asunto,
incluidos aqullos relacionados con conflicto de inters.

Asimismo, dado que en trminos de los artculos 14 y 18, fraccin X del

Reglamento Interior del IFAI los comisionados estn obligados a plantear un eventual
conflicto de inters y que el Pleno resuelve lo conducente, se puede interpretar que,
para el caso de excusas unilaterales- de un comisionado, el Pleno es ese superior
jerrquico.

En la misma situacin se encontrara el caso en que una de las partes, es

decir, los interesados -definidos por el artculo 19 de la Ley Federal de Procedimiento
Administrativo- plantearan una recusacin de uno de los comisionados en los trminos
del artculo 25 de ese ordenamiento.

IV. Procedimiento ad-hoc en el caso de impedimentos, excusas y

recusaciones
Para efectos de disear un procedimiento ad-hoc aplicable en el caso de impedimentos,
excusas y recusaciones, se debe tomar en consideracin que no tiene caso regular lo que
ya est establecido en las Leyes Federales de Procedimiento Administrativo y de
Responsabilidades Administrativas de los Servidores Pblicos, en cuanto a las causales
de impedimentos y los procedimientos correspondientes, haciendo nfasis especialmente
en el hecho de que los asuntos deben resolverse caso por caso.

En principio, y como sucede en este tipo de situaciones, bastara establecer

reglas aplicables al procedimiento, incluso autocontenidas, siempre que incorporen
lo dispuesto en la legislacin aplicable, con variaciones mnimas y que permitan
adaptarlas a la realidad de un organismo como el IFAI por ejemplo, el hecho de
que el Pleno sesiona semanalmente.

En los siguientes apartados se har una exposicin del caso especfico del
IFAI.

Escenarios posibles de conflicto de inters

En el caso del IFAI y la resolucin de recursos de revisin y otros procedimientos

se distinguen dos posibles escenarios:

a) Excusa unilateral de un comisionado: la de un comisionado que decide

plantear una excusa de manera unilateral, y

237
Derecho en Libertad

b) Recusacin de las partes de uno [o ms] comisionado[s]: la de alguna

de las partes en los procedimientos que resuelve el Pleno, que promueve
una recusacin de un o ms- comisionado(s), sean ponentes o no.

En el primer caso, tanto el Reglamento Interior del IFAI como las disposiciones
a la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, dejan al comisionado -servidor
pblico- la facultad u obligacin de manifestar ante un superior jerrquico un
eventual conflicto de inters, en atencin a las circunstancias de cada caso. En este
caso el superior jerrquico sera el Pleno del IFAI que resolvera lo conducente.

En el segundo caso, si alguna de las partes en los procedimientos que resuelve

el Pleno del IFAI planteara un conflicto de inters con respecto a un comisionado,
la decisin sobre su excusa o impedimento sera sometida a la discusin y, en su caso,
aprobacin del rgano colegiado.

Como ya se coment, el artculo 19 de la Ley Federal de Procedimiento

Administrativo dispone que un interesado que promueve una recusacin es una de
las partes. De una correcta interpretacin del concepto interesado en el artculo 25
del ordenamiento citado se tiene que ste sera siempre una de las partes.

En todo caso, es necesario evaluar de manera casustica las circunstancias de

cada asunto, sea que lo plantee el comisionado que considere estar en una causal de
posible conflicto de inters, o bien las partes en los procedimientos que resuelve el Pleno,
para ser discutido y aprobado por el rgano colegiado.

Las referencias judiciales ms cercanas e importantes relacionadas con el

posible conflicto de inters estn determinadas en materia de amparo, donde dicho
conflicto ha sido interpretado como un impedimento por el cual es necesario privar
de sus atribuciones a una persona por ejemplo, un servidor pblico que decide de
manera unipersonal o como miembro de un rgano colegiado que dirimen una
controversia-, para conocer y participar en la resolucin de una controversia de
terceros. El poder judicial, institucin que por excelencia resuelve el mayor nmero
de controversias en el pas, acta de manera casustica y examinando las circunstancias
de cada caso.

Es conveniente aclarar que no existe jurdicamente la posibilidad de que

alguno de los miembros del Pleno del IFAI planteara un conflicto de inters con
respecto a otro comisionado; debe reconocerse que, en los trminos del artculo 8,
fracciones VII y XVIII de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de
los Servidores Pblicos,4 cualquier servidor pblico, incluidos los comisionados del

4 Artculo 8.- Todo servidor pblico tendr las siguientes obligaciones:

VII.-Comunicar por escrito al titular de la dependencia o entidad en la que preste sus servicios, las dudas
fundadas que le suscite la procedencia de las rdenes que reciba y que pudiesen implicar violaciones a
la Ley o a cualquier otra disposicin jurdica o administrativa, a efecto de que el titular dicte las medidas
que en derecho procedan, las cuales debern ser notificadas al servidor pblico que emiti la orden y al
interesado;

XVIII.- Denunciar por escrito ante la Secretara o la contralora interna, los actos u omisiones que en
ejercicio de sus funciones llegare a advertir respecto de cualquier servidor pblico que pueda constituir
responsabilidad administrativa en los trminos de la Ley y dems disposiciones aplicables;

238
 Derecho en Libertad

IFAI, podran comunicar por escrito al titular de una institucin sea el comisionado
presidente o el Pleno, por ejemplo-, las dudas fundadas que le suscite la procedencia
de las rdenes que reciba y que pudiesen implicar violaciones a la Ley o a cualquier
otra disposicin jurdica o administrativa, para que se tomen las medidas pertinentes,
o bien denunciar por escrito ante la Secretara de la Funcin Pblica o el rgano
interno de control, un acto u omisin que pueda constituir responsabilidad
administrativa. En el primer caso, es evidente que se trata de un sealamiento que
hace un servidor pblico con respecto a las rdenes que recibe de su superior
jerrquico, por lo que no cabra considerar en ningn sentido que ello pudiese
interpretarse como una recusacin. En el segundo caso es obvio que se trata de una
denuncia.

Procedimiento de excusa y recusacin

El procedimiento de excusa y recusacin es tambin algo que se encuentra definido
en la Ley Federal de Procedimiento Administrativo; como se coment anteriormente
se vislumbran dos posibles escenarios: excusa unilateral y recusacin de las partes.

LFPA Tipo Procedimiento

El servidor pblico que se excusa unilateral Se resolver lo conducente
encuentre en alguna de las dentro de los tres das
circunstancias se excusar siguientes Cuando hubiere
de intervenir y lo otro servidor pblico con
comunicar a su superior competencia, [se turnar]
inmediato El superior el asunto a ste
jerrquico cuando tenga
conocimiento de que alguno
de sus subalternos se
encuentra en alguna
de las causales de impedimento
a que se refiere el Artculo
21 de la presente L ey,
ordenar que se inhiba de
todo conocimiento.

Cuando el servidor pblico recusacin de las partes La recusacin se plantear

no se inhibiere a pesar de de un [o ms] por escrito ante el superior
existir alguno de los comisionado[s]: jerrquico expresando la
impedimentos expresados, en causa en que se funda,
cualquier momento de la acompaando las pruebas
tramitacin del procedimiento, pertinentes. Al da siguiente
el interesado podr promover el recusado manifestar lo
la recusacin. que considere pertinente.
El superior resolver en
tres dasA falta de informe
[d]el recusado, se tendr
por cierto el impedimento

239
Derecho en Libertad

Debe destacarse que en materia de recusaciones no se podra cumplir con

el plazo de tres das que marca la Ley Federal de Procedimiento Administrativo
debido a que el Pleno del IFAI sesiona semanalmente, por lo que, en este caso, cabra
hacer algunas precisiones en el procedimiento y sus plazos, en el caso de que se
planteara un conflicto de inters por algunas de las partes con relacin a uno [o ms]
de los comisionado[s].

Adems, al tratarse de asuntos relacionados con los procedimientos que resuelve

el Pleno del IFAI en materia de recursos de revisin, de reconsideracin y procedimientos
de verificacin de falta de respuesta, de conformidad con el artculo 10 del Reglamento
Interior del IFAI, las resoluciones correspondientes deben adoptarse con el voto de
la mayora de los comisionados presentes.

Por otro lado, cualquier regulacin debe reconocer como impedimentos lo

que previamente est definido en los artculos 21 de la Ley Federal de Procedimiento
Administrativo y 8 de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los
Servidores Pblicos, adems de otros aspectos contenidos en esas leyes.

Observaciones importantes aplicables al procedimiento

Se debe hacer hincapi en tres aspectos medulares regulados por los artculos 23,
24 y 47 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo en materia de
impedimentos, excusas y recusaciones:

a) la intervencin de un servidor pblico que tenga impedimento no implica

necesariamente la invalidez del acto administrativo como sera una resolucin
del Pleno;

b) contra las resoluciones en materia de excusas y recusaciones no hay

recurso alguno, y

c) la tramitacin de impedimentos, excusas y recusaciones no suspende

el procedimiento principal de que se trate como un recurso de revisin.

Vista la naturaleza colegiada de un rgano como el Pleno del IFAI, es evidente

que, en caso de que uno de los comisionados tuviera un impedimento y participara
en una resolucin, sta ltima no sera necesariamente invlida.

Por otro lado, en funcin de los plazos y procedimientos administrativos, que

se distinguen por pretender ser ms expeditos, es tambin claro que en el caso de
que se presente una excusa o recusacin la determinacin correspondiente sera final
y no admitira impugnacin alguna, adems de que su tramitacin no suspendera
el procedimiento principal por ejemplo, el de un recurso de revisin.

Adicionalmente, debe evitarse que el trmite a excusas y recusaciones tenga

por efecto anular el qurum legal que se requiere para resolver recursos de revisin,
de reconsideracin, solicitudes de verificacin de falta de respuesta y otros
procedimientos administrativos; en esos casos, se debe disponer que el o los
comisionados que se hubieren excusado o recusado resuelvan, bajo la supervisin
del Pleno del IFAI.

240
 Derecho en Libertad

Acuerdo del Pleno del IFAI que fija las reglas en materia de
impedimentos, excusas y recusaciones
Para efectos de disear un procedimiento ad-hoc aplicable en el caso de impedimentos,
excusas y recusaciones, se tomaron en consideracin que no es necesario regular lo
que ya est establecido en las Leyes Federales de Procedimiento Administrativo y
de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Pblicos, en cuanto a las
causales de impedimentos y los procedimientos correspondientes, haciendo nfasis
especialmente en el hecho de que los asuntos deben resolverse caso por caso.

As, se plante establecer un acuerdo del Pleno que estableciera las reglas
aplicables en este respecto siempre que incorporaran lo dispuesto en la legislacin
aplicable, en este caso las Leyes Federales de Procedimiento Administrativo y de
Responsabilidades Administrativas de los Servidores Pblicos, con variaciones mnimas
que permitieran adaptar el procedimiento al hecho de que el Pleno sesiona
semanalmente y que los comisionados contaran con un plazo razonable para manifestar
-por ejemplo, dos das en lugar de uno- lo que consideren pertinente, ante una
acusacin de las partes en un procedimiento y entregarlo a los otros comisionados.

As, en la sesin del Pleno del 22 de noviembre de 2006, mediante el Acuerdo

ACT/22/11/2006.05.02, se aprob el Acuerdo que fija las Reglas en materia de impedimentos,
excusas y recusaciones con los votos a favor de tres de los cinco comisionados y con
dos votos en contra de los comisionados restantes. El texto de dicho Acuerdo se encuentra
disponible en la siguiente liga electrnica: http://www.ifai.org.mx/descargar.php?r=/pdf/pot/marco
normativo/&ca=AcuerdoConflictointeres.pdf. Dicho Acuerdo se encuentra como anexo
al presente trabajo.

Observaciones importantes en un procedimiento ad-hoc en el caso de

impedimentos, excusas y recusaciones
Vale la pena comentar que en algunos casos de impedimentos ante la Suprema Corte
de Justicia de la Nacin, se ha establecido que si se atendieran en todos sus trminos
con respecto a varios de los miembros de las salas o del Pleno, se podra llegar al absurdo
de que no podra existir un qurum legal para resolver las controversias. Es por ello
que en esos casos dichos impedimentos no proceden y, en todo caso, se deja al arbitrio
del juzgador solicitarlos y aprobarlos en su caso.

En lo que concierne al hecho de que las partes, en los procedimientos que

resuelve el Pleno del IFAI, puedan plantear un conflicto de inters con respecto a
un comisionado, debe tomarse en consideracin que la LFTAIPG no tiene por objeto
resolver conflictos entre un particular y un servidor pblico de la Administracin
Pblica Federal. Ese ordenamiento es una legislacin destinada a garantizar el acceso
de toda persona a la informacin en posesin de los sujetos obligados, incluida la
Administracin Pblica Federal; al intervenir el Pleno del IFAI en una controversia,
se resuelve un diferendo con respecto al acceso a informacin y documentos en
posesin de una dependencia o entidad, sin referirse en lo ms mnimo a quines
son los titulares de stas o de las diversas unidades administrativas que las conforman
o a los solicitantes y posteriormente recurrentes.

241
Derecho en Libertad

Los intereses en juego son institucionales y no particulares de las partes,

sean o no servidores pblicos. As, un eventual conflicto de inters por la amistad
con un servidor pblico se antoja difcil, salvo que se solicite informacin personal
del mismo; por el contrario, la amistad estrecha con un recurrente y otrora solicitante
como parte en el procedimiento que se resuelve, hace ms factible que un comisionado
deba excusarse de conocer el asunto.

En el caso de las dependencias y entidades, cuando se resuelve una

controversia, tanto el comisionado ponente como el Pleno del IFAI, a travs de sus
acuerdos y resoluciones, no interactan con los titulares de unidades administrativas,
menos an con los secretarios o directores generales de entidades, sino con los
encargados de las unidades de enlace y los miembros de los comits de informacin
-que se conforman de manera tripartita-, quienes responden las solicitudes, revisan
y pueden modificar las respuestas y contestan los requerimientos especficos del IFAI
a travs de pruebas y alegatos. Si bien en algunas audiencias y acuerdos de acceso
a informacin clasificada se presenta el titular de una unidad administrativa, esto
es para ilustrar mejor el caso concreto.

En la prctica, la supervisin opera en todos los casos y respecto a todos los

aspectos de las resoluciones administrativas, por la naturaleza colegiada del Pleno.
Un comisionado ponente, que en principio podra orientar una resolucin en un sentido
u otro, est regulado en sus actuaciones; as, cuando presenta un proyecto de resolucin
a consideracin de los otros comisionados, quienes lo superan en nmero y pueden
por mayora acordar diferir la resolucin, ampliar el plazo para resolver, ordenar que
se realicen ciertos actos como una audiencia o acceso a la informacin clasificada-,
modificarlo substancialmente e, incluso, determinar exactamente lo contrario a lo
proyectado. Por ejemplo, un proyecto de resolucin de un recurso de revisin que
confirma la clasificacin y niega el acceso a la informacin, puede convertirse en una
que desclasifique y ordene la entrega, en cuyo caso sta es vlida incluso para los disidentes
y el propio comisionado ponente en los trminos del artculo 8 del Reglamento Interior
del IFAI.

242
 Derecho en Libertad

Anexo

Acuerdo ACT/22/11/2006.05.02
Acuerdo que fija las reglas en materia de impedimentos,
excusas y recusaciones

Captulo I
Disposiciones Generales

Primera
mbito de aplicacin

Las presentes reglas se acuerdan con fundamento en los artculos 37, fracciones II
y XVI de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica
Gubernamental, y tienen por objeto regular los impedimentos, excusas y recusaciones
de los comisionados en las que se resuelven recursos de revisin, de reconsideracin,
solicitudes de verificacin de falta de respuesta y otros procedimientos administrativos,
incluido el ejercicio de las atribuciones a que se refieren en la Ley citada, su
Reglamento, el Reglamento Interior y dems disposiciones expedidas por el Instituto.

Segunda
Definiciones

Adems de las definiciones contenidas en la Ley Federal de Transparencia y Acceso

a la Informacin Pblica Gubernamental, su Reglamento, el Reglamento Interior
y el Decreto del Instituto, para efectos de las presentes reglas se entender como:

a) excusa unilateral de un comisionado: la de un comisionado que decide

plantear una excusa de manera unilateral;

b) recusacin de las partes de un [o ms] comisionado[s]: la recusacin que

presenta alguna de las partes en los procedimientos que resuelve el Pleno,
con respecto a uno o ms- de los comisionado(s), sean ponentes o no;

c) partes: los interesados en los trminos del artculo 19 de la Ley Federal

de Procedimiento Administrativo,

243
Derecho en Libertad

d) procedimientos: los recursos de revisin, de reconsideracin, solicitudes

de verificacin de falta de respuesta y otros de carcter administrativos,
incluido el ejercicio de las atribuciones a que se refieren en la Ley y dems
normatividad aplicable, y

e) impedimentos: los referidos en los artculos 21 de la Ley Federal de

Procedimiento Administrativo y 8 de la Ley Federal de Responsabilidades
Administrativas de los Servidores Pblicos, por los cuales un comisionado
debe abstenerse de intervenir o conocer de un recurso de revisin, de
reconsideracin, solicitud de verificacin de falta de respuesta u algn otro
procedimiento administrativo.

Captulo II

De las atribuciones y obligaciones del pleno

y los comisionados

Tercera
Atribuciones del Pleno

1. El Pleno tendr las siguientes atribuciones de conformidad con lo que dispongan

las presentes Reglas:

a) valorar los impedimentos a partir de la excusa unilateral de un comisionado,

y recusacin de las partes de uno [o ms] de los comisionado[s], y

b) resolver las excusas y recusaciones mencionadas

2. Las resoluciones de excusas y recusaciones se tomarn por mayora de votos de

los comisionados presentes. En caso de empate tendr voto de calidad el comisionado
Presidente; si este ltimo se encuentra ausente por cualquier motivo, se sortear
entre los comisionados presentes el voto de calidad.

3. Contra las resoluciones en materia de excusas y recusaciones no habr recurso alguno;

su tramitacin no suspender el procedimiento de que se trate.

4. En ningn caso se dar trmite a excusas y recusaciones que tengan por efecto anular
el qurum legal del pleno que se requiere para resolver recursos de revisin, de reconsi-
deracin, solicitudes de verificacin de falta de respuesta y otros procedimientos adminis-
trativos; en esos casos se dispondr que el o los comisionados que se hubieren excusado
o recusado resuelvan, bajo la supervisin del pleno.

244
 Derecho en Libertad

Cuarta
Atribuciones de los comisionados

Los comisionados tendrn las siguientes atribuciones:

a) Participar en la resolucin de excusas y recusaciones, a menos de que

dicho comisionado sea el que promovi la excusa unilateral, o haya sido
recusado por las partes en los procedimientos que resuelve el pleno;

b) Promover la excusa unilateral, siempre que acompae el escrito del

impedimento correspondiente debidamente fundado y motivado;

c) Dar cuenta al pleno de la recusacin que formula algunas de las partes

en los procedimientos que resuelve el pleno, con respecto a su persona o
a otro de los comisionados, acompaando el escrito respectivo;

d) Manifestar por escrito lo que considere pertinente, cuando sea recusado

por las partes en los procedimientos que resuelve el pleno, y

e) En su caso, emitir un voto particular o disidente con respecto a la resolucin

de excusas y recusaciones, siempre que haya participado en las mismas.

Captulo III

Del procedimiento de excusa y recusacin

Quinta
Reglas para el desarrollo del procedimiento

En los das y lugar fijado para las sesiones, cualquier comisionado podr dar cuenta
al pleno de una excusa unilateral o la recusacin propia o de otro comisionado promovida
por las partes en los procedimientos que resuelve el pleno.

Sexta
Excusa unilateral de un comisionado

En el caso de excusa unilateral, el comisionado que la plantee deber entregar a los

dems comisionados el escrito correspondiente debidamente fundado y motivado
en el que se precise la causal del impedimento aplicable. En casos excepcionales, el
pleno podr autorizar que dicho escrito se entregue al da hbil siguiente de la sesin
que corresponda, sin perjuicio de lo establecido en el prrafo siguiente.

245
Derecho en Libertad

Los comisionados, sin mayor trmite, podrn acordar la resolucin que

corresponda en la misma sesin, inscribindose el acuerdo en el acta del pleno
respectiva y anexndose a la misma el escrito de referencia.

En los procedimientos que resuelve el pleno, los comisionados procurarn

plantear las excusas unilaterales dentro de los treinta das hbiles siguientes a la
recepcin del escrito con el que inician dichos procedimientos.

Sptima

Recusacin de uno [o ms] de los miembros del Pleno promovida por las partes

En el caso de la recusacin por las partes en los procedimientos que resuelve el

pleno, stas debern acompaar el escrito correspondiente debidamente fundado
y motivado en el que se precise la causal del impedimento aplicable. Ser el comisionado
recusado el que plantear el asunto acompaando el escrito respectivo. Si este no
lo hace sin importar el motivo, cualquier comisionado que haya tenido conocimiento
de la recusacin podr plantearlo al pleno, acompaando en su caso el escrito
respectivo.

El comisionado que haya sido recusado tendr dos das hbiles para manifestar
por escrito lo que considere pertinente y lo entregar a los otros comisionados. Si
el comisionado no presentare el escrito de referencia se entender que se allana a
la recusacin.

Los comisionados distintos al recusado, acordarn la resolucin que

corresponda en la siguiente sesin con base en los escritos presentados, inscribindose
el acuerdo en el acta del pleno respectiva y anexndose a la misma los escritos de
referencia.

Reglas Transitorias

Primera.- Las presentes Reglas entrarn en vigor a partir del da siguiente de su

publicacin en el sitio de Internet del Instituto.

Segunda.- Se dejan sin efectos los acuerdos del Pleno adoptados con anterioridad
que contravengan las presentes reglas.

Tercera.- El Secretario Ejecutivo del Instituto dispondr, a la brevedad posible, la

edicin del nmero de ejemplares de estas reglas que se estime necesario para su
adecuada difusin. Asimismo, las reglas debern ser publicadas en el sitio de Internet
del Instituto.

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