POSITIVISMO JURDICO

Derecho es un conjunto de normas puesta por los seres humanos, a travs

del Estado, mediante un procedimiento formalmente valido, con la intencin o
voluntad de someter la conducta humana al orden disciplinario por el
acatamiento de esas normas. (Germn Cisneros Faras, T del Derecho ED.
Trillas 2da edicin, Mx. 2000.)

El iuspositivismo o positivismo jurdico es una corriente de

pensamiento jurdico, cuya principal tesis es la separacin conceptual
de moral y derecho, lo que supone un rechazo a una vinculacin lgica o
necesaria entre ambos. A la vez, el iuspositivismo define las instituciones
jurdicas como un tipo particular de instituciones sociales.
Considera el conjunto de normas vlidas evitando cualquier tipo de
interpretacin moral o de valores. La disciplina que lo estudia es la teora
general del derecho, que se encarga de la dimensin normativa dentro del
tridimensionalismo jurdico (norma, hecho y valor). Le da igual lo justo o injusto
de la aplicacin de una norma: el jurista simplemente se limita a acatar lo
dictado por ella misma.
No existe una definicin universalmente aceptada de iuspositivismo. Sin
embargo, sus diferentes versiones tienen en comn un planteamiento
antimetafsico, defendiendo que el objeto de estudio de la ciencia jurdica es,
exclusivamente, el derecho positivo, y que ste tiene, en su origen y desarrollo,
una relacin directa con determinados fenmenos sociales.
En alguna de sus versiones, el positivismo jurdico plantea que el derecho es
un conjunto de normas dictadas por los seres humanos (por el soberano), a
travs del Estado, mediante un procedimiento formalmente vlido, con la
intencin o voluntad de someter la conducta humana al orden disciplinario por
el acatamiento de esas normas.

INTRODUCCIN
El iuspositivismo entiende que derecho y moral son distintos. Dado que el
derecho existe con independencia de su correspondencia o no con una u otra
concepcin moral. Una norma jurdica puede existir independientemente de
una fundamentacin moral; en todo caso, puede sta afectar su eficacia o
legitimidad, mas eso es una cuestin distinta. Una ley puede ser justa o injusta,
aunque lo deseable sea lo primero. Pero una ley inmoral no deja por ello de ser
ley.
El iuspositivismo es tan antiguo como el derecho mismo, aunque alcanz su
mayor desarrollo terico a partir de los escritos del filsofo ingls Thomas
Hobbes, llevados al mbito jurdico varios siglos despus por Jeremy Bentham.
Hobbes y Bentham definieron la validez del derecho por su disposicin por una
autoridad competente, y negaron que las razones morales pudieran tener parte
alguna en la decisin legal. Sin embargo, el verdadero pilar del iuspositivismo
es el jurista austraco Hans Kelsen, autor de Teora pura del Derecho.
Para algunos iusnaturalistas la postura opuesta al iuspositivismo los
iuspositivistas son "malos" o "inmorales" porque avalan la existencia del
derecho injusto; sin embargo, como se ver ms adelante, existen varias
clases de iuspositivismo, y algunos iuspositivistas tambin critican las leyes
injustas y la obediencia a las mismas, slo que no dicen que no sean
verdaderas leyes, sino que son leyes injustas.

DEFINICIN.
Para averiguar los distintos significados de la expresin "positivismo jurdico" o
bien, para establecer cules son las doctrinas centrales del positivismo jurdico,
o sea, las que han recibido mayor adhesin de parte de los autores calificados
normalmente de positivistas, nada mejor, posiblemente, que recurrir a la obra
de autores como Hans Kelsen, Alf Ross, Norberto Bobbio y Herbert Hart,
quienes son considerados comnmente, en algn sentido, o en ms de algn
sentido, "positivistas". Examinaremos tambin el pensamiento de Ronald
Dworkin sobre el particular, aunque no. desde luego, como otro autor a quien
pueda considerarse propiamente "positivista".
Kelsen dice que "positivismo jurdico" es el nombre que damos a
la teora jurdica que concibe nicamente como "derecho" al derecho positivo,
esto es, al derecho producido por actos de voluntad del hombre. Para este
autor, dos son las consecuencias del positivismo jurdico:
a. la distincin entre el derecho y la moral, como dos rdenes sociales
diferentes, y la distincin consiguiente entre derecho y justicia por entender
 que la justicia es el modo como la moral se proyecta en el campo del
derecho; y
b. la idea de que todo derecho estatuido por quienes se hallan autorizados
para producir normas jurdicas debe corresponder a la exigencia poltica y
jurdica de la previsibilidad de la decisin jurdica y a la exigencia de
la seguridad jurdica.
Por su parte Norberto Bobbio distingue tres aspectos del positivismo jurdico:
El primer aspecto o modalidad del positivismo jurdico, el autor italiano lo llama
"positivismo jurdico metodolgico", porque consiste nicamente en
un mtodo de identificacin y descripcin de lo que se encuentra establecido
como derecho. Lo llama Tambin "positivismo jurdico en sentido estricto".
Desde este primer punto de vista, en consecuencia, positivista es todo aquel
que adopta frente al derecho una actitud ticamente neutral, esto es, que
acepta como criterio para distinguir una norma jurdica de uno que no lo es
ciertos datos verificables objetivamente y no la mayor o menor correspondencia
con un determinado sistema de valores.
En segundo trmino, Bobbio identifica un positivismo jurdico como teora del
derecho positivo, que vincula la existencia del derecho a la formacin del
Estado y que entiende que todo derecho es producto de la actividad del
Estado.
En esta segunda modalidad, el positivismo jurdico es algo ms que un mtodo
y se caracteriza por la idea de la supremaca del derecho producido por el
Estado y por la idea de que las leyes tienen mayor valor como fuentes de
derecho.
Por ltimo el positivismo jurdico segn Bobbio - existe tambin como una
determinada ideologa, que como tal, enarbola una o ambas afirmaciones que
siguen, (a) que todo derecho positivo es justo por el solo hecho de ser derecho
positivo, sin importar su contenido, esto es al margen de su mayor o menor
justicia de acuerdo con el sistema moral con que se lo enjuicie, es siempre un
instrumento idneo para obtener ciertos fines como el orden, la paz y la
seguridad jurdica.
En cuanto a Alf Ross, este distingue seis tesis centrales o principales del
positivismo jurdico, a saber:
a. Segn el jurista escandinavo, no existe conexin necesaria entre el derecho
que es y el derecho que deba ser. Esto quiere decir que afirmar que algn
derecho es no significa sostener que ese mismo derecho debe ser, y que
postular que un derecho deba ser no significa afirmar que lo sea realmente;
b. la distincin entre derecho y moral, o sea, la distincin entre dos modos
distintos de hablar acerca del derecho: el derecho que es el derecho que
debe ser.
c. la concepcin imperativista de las normas jurdicas, o sea, la conviccin de
que las normas jurdicas consisten en rdenes impartidas por unos seres
humanos (en sentido amplio, los legisladores a otros seres
humanos(sbditos);
d. la idea de que el derecho es un conjunto de normas que se aplican por
medio de la fuerza:
e. la concepcin mecanicista de la funcin judicial y la idea de que los jueces
aplican derecho, pero no crean derecho;
f. la idea de que todo ordenamiento jurdico debe ser obedecido y
g. la negacin de la existencia del derecho natural como un derecho anterior y
superior al derecho positivo.
En cuanto a Hart, el jurista de Oxford sostiene que es til identificar cinco
significados diferentes de "positivismo jurdico":
a. la idea de que las normas jurdicas son rdenes o mandatos;
b. la idea de que no existe conexin necesaria entre derecho y moral, o sea,
entre el derecho que es y el derecho que debe ser;
c. la idea de que el anlisis de los conceptos jurdicos es algo que vale la
pena, y que este anlisis no debe de ser confundido con
las investigaciones histricas acerca del origen de las normas, con las
investigaciones sociolgicas sobre la relacin entre el derecho y otros
fenmenos sociales, ni con las investigaciones estimativas que llevan a
cabo una evaluacin y crtica del derecho;
d. la idea de que el derecho es un sistema cerrado de normas en el que las
decisiones de los jueces pueden ser deducidas, por medios lgicos, de
normas generales de la legislacin; y
e. la idea de que los juicios morales, o juicios de valor no pueden ser
demostrados racionalmente.
ANTECEDENTES HISTORICOS DEL POSITIVISMO
A travs de la historia esta corriente ha tenido distintas variaciones, entre los
cuales se encuentran: a) Los alemanes en el siglo XIX que lo denominaban
derecho positivo por posicin (por los legisladores) en oposicin al Derecho
natural; b) En el sentido de la Filosofa positiva por el francs Augusto
Comte (la actitud cientfica es incompatible con los actividades metafsicas y
aprioristas concretndose a la experiencia sensible).
Un antecedente sumamente primitivo del positivismo jurdico lo encontramos al
inicio de la Repblica de Platn cuando el dialoguista Trasmaco seala:
"Y as, cada gobierno establece las leyes segn su conveniencia: la
democracia, leyes democrticas; la tirana, leyes tirnicas, y del mismo modo
los dems. Al establecerlas, muestran los que mandan que es justo para los
gobernados, lo que a ellos conviene, y al que se sale de esto lo castigan como
violador de las leyes y de la justicia. Tal es, mi buen amigo, lo que digo es que
en todas las ciudades es idnticamente justo: lo conveniente para el gobierno
constituido. Y ste es, segn creo, el que tiene el poder; de modo que, para
todo hombre que discurre bien, lo justo es lo mismo en todas partes: la
conveniencia del ms fuerte". Bien podramos considerar el resto del libro una
respuesta a este argumento.
Otros antecedentes histricos los encontramos en los Glosadores; quienes
surgen en el siglo XII hasta el siglo XIV, su precursor fue el filsofo Irnerio de
la Universidad de Pisa con la recuperacin del Digesto de Justiniano. Misma
que fue organizada por su escuela "el corpus juris Civiles".
El mtodo que utiliz est escuela fue que intercalaban letras en el texto y en
los mrgenes de sus pginas anotaban y desarrollaban sus comentarios.
La interpretacin del derecho Romano fue lo ms cercano a la letra, pues no
contaban con una preparacin histrica y adems tenan dificultad gramatical.
Para ellos, la base fundamental de la Argumentacin Jurdica era la ley; pero
tambin se poda hacer uso de las "rationes", como son los argumentos de
convivencia, de oportunidad, justicia o lgica, pues era una forma de crear el
derecho.
 Adems de esto, encontramos la Escuela de los Postglosadores; puesta est
orient su actividad a los necesidades de su sociedad y de esta forma fue
adaptando el derecho Romano de acuerdo a la poca.
Una de las aportaciones importantes de esta escuela es la creacin de las
ramas del derecho Internacional Privado, La Teora de las Corporaciones, La
Teora General del Derecho Penal y del Procedimiento Penal, centrndose as,
en las necesidades prcticas del derecho.

ANTECEDENTES FILOSOFICOS DEL POSITIVISMO JURDICO.

En el transcurso de la historia est corriente ha tenido diversos significados,
entre los cuales se encuentran: a) Los alemanes en el siglo XIX que lo
denominaban derecho positivo por posicin (por los legisladores) en oposicin
al derecho natural; b) En el sentido de la Filosofa positiva por el
francs Augusto Comte (la actitud cientfica, es incompatible con los
actividades metafsicas y aprioristas concretndose a la experiencia sensible).
Para Passerin D`Entreves, hay tres tipos de Positivismo Jurdico.
a. El Imperativismo. Consiste en que la ley vlida es el mandato del soberano
respaldado por el hecho de una habitual obediencia.
b. El Realismo. (Norteamerica), Para est escuela el derecho es un fenmeno
social, una decisin o un proceso decisiones provisto de autoridad.
c. Lgico. Es el ms complejo segn D`Entreves, debido a la influencia de
Kelsen.

EL POSITIVISMO LGICO
Sus caractersticas son:
Identificacin del pensamiento con smbolos
El contenido formal del derecho se presenta como una estructura lgica-formal
con validez en s misma.
Desvinculacin del medio socio-histrico en que se desarrolla la norma, por
que se estructura en un sistema lgico coherente.
Hans Kelsen es el mximo representante el Positivismo Lgico, llega a la
conclusin de que la ciencia jurdica, al ocuparse de lo mandado jurdicamente,
es una ciencia normativa, la cual para mantenerse dentro de
los lmites cientficos aspira a librar a la ciencia jurdica de elementos extraos,
de juicios que no sea normativos, construyendo as la Teora Pura del Derecho.
De acuerdo con Edgar Bodenhermer, la Teora Pura del Derecho es un intento
de eliminar de la jurisprudencia todos los elementos no jurdicos; deslindndose
de las dems ciencias, siendo nicamente ciencia jurdica.
Pues en palabras del autor antes citado, menciona que Kelsen define al
derecho como el "conocimiento de normas"
Esta norma puede ser la norma fundamental (la Constitucin) que son
coactivas y llevadas a cabo su cumplimiento por el estado, donde estado es
igual a derecho.

CLASES DE IUSPOSITIVISMO
Iuspositivismo ideolgico: "El derecho es el derecho y hay que cumplirlo". El
derecho debe ser obedecido. El derecho es razn suficiente para actuar con
toda justificacin moral. En esta acepcin, el iuspositivismo es una concepcin
de la justicia, una ideologa relativa a los valores que deben orientar nuestro
comportamiento. No tiene ninguna relacin lgica con las restantes acepciones
del iuspositivismo.
Formalismo: El derecho legislado es un sistema lgico, y goza de la propiedad
de la plenitud hermtica, no tiene lagunas. La nica interpretacin vlida del
texto legal ser la literal. El derecho es un sistema cerrado, sin contradicciones
internas ni lagunas. La interpretacin y aplicacin textual de la ley es la nica
aceptable.
Imperativismo: Para el imperativismo la norma vlida se identifica con un
mandato del soberano respaldado por el hecho de una habitual obediencia. El
derecho es un sistema de normas que reglamentan el uso de la fuerza, y que
estn respaldadas por la coaccin. Para esta postura la ley es la fuente de
derecho predominante, en cuanto expresa la soberana del Estado, una
decisin o un proceso de decisiones provisto de autoridad.
Iuspositivismo metodolgico o conceptual: Defendido, por ejemplo, por H.
L. A. Hart en su libro The Concept of Law (1961) y posteriormente por Joseph
Raz y por Carlos Santiago Nino en su Introduccin al anlisis del Derecho, es
la tesis de que el derecho se encuentra conceptualmente separado de la moral,
por lo que puede ser identificado, definido y analizado sin hacer referencia a
valores morales. Toda ley positiva es verdadera ley, pero puede haber leyes
tanto justas como injustas. Afirmar que una ley es vlida no es decir nada sobre
su calidad moral.
Iuspositivismo lgico de Hans Kelsen, uno de los mximos exponentes del
positivismo jurdico, afirma que la ciencia jurdica al ocuparse de lo mandado
jurdicamente es una ciencia normativa, la cual para mantenerse dentro de los
lmites cientficos aspira a librar a la ciencia jurdica de elementos extraos, de
juicios que no sean normativos. Para Kelsen, la ciencia jurdica no describe la
realidad, no formula juicios de hecho, no es emprica, puesto que su objeto son
enunciados de "deber ser".

ESCUELAS IUSPOSITIVISTAS

En Alemania
Durante la primera mitad del siglo XIX se desarrollan en Alemania diferentes
escuelas doctrinales, que se definen por estudiar el derecho como objeto
propio y autnomo de conocimiento. En un primer momento, la Escuela
Histrica (Savigny) resalt el carcter histrico de los sistemas jurdicos
positivos, su arraigo en unos territorios, en unas sociedades y en unas
coyunturas concretas. No existe un derecho intemporal vlido para todos, cada
comunidad crea su propio derecho.
El desarrollo dogmtico de este enfoque, profundizando en el anlisis de las
normas jurdicas y de sus relaciones lgicas, conduce a la Jurisprudencia
Conceptual. Su objetivo es la construccin de un sistema completo y riguroso
de conceptos jurdicos de carcter formal. El derecho se identifica con un
sistema conceptual obtenido mediante una metodologa extremadamente
rigurosa y formalista.
En la segunda mitad del siglo XIX la reaccin contra los excesos del formalismo
est encabezada por Ihering, el autor ms significativo del periodo, que haba
sido, a su vez, una destacada representante de la Jurisprudencia Conceptual.
La nueva Jurisprudencia de Intereses (o Jurisprudencia finalista) insistir en
que el derecho existe para garantizar y proteger intereses humanos,
expectativas vitales, y para realizar determinados fines socialmente deseables.
El derecho no es un sistema lgico, sino un cuerpo vivo. Y la interpretacin de
las normas deber hacerse siempre atendiendo a esos fines sociales.

En Francia
En 1804 entra en vigor el Cdigo Civil de Napolen en Francia. Se trata del
primer cdigo en sentido moderno, un cuerpo de normas expresamente
elaboradas y organizadas sistemticamente, en un solo momento, que
reemplaza a todas las anteriores. Este suceso tuvo una amplia repercusin y
ejerci gran influencia en el desarrollo del pensamiento jurdico. A partir de
entonces el derecho positivo no era un conjunto desordenado de normas
surgidas a lo largo de la historia, que se acumulaban unas detrs de otras, sino
un ordenamiento estructurado de una sola vez, como resultado de la ciencia
jurdica del momento.
La corriente metodolgica dominante en Francia, durante las siguientes
dcadas, fue la Escuela de la Exgesis, que ejerce su influjo casi hasta final
de siglo. Sus rasgos son los siguientes: 1 respeto al texto literal de las normas;
2 predominio de la intencin del legislador a la hora de interpretar las leyes; 3
prioridad del derecho estatal sobre otras fuentes; 4 respeto del precedente y
del principio de autoridad.
Para la Escuela de la Exgesis, la tarea del juez es una labor casi mecnica de
aplicacin-repeticin de la norma a casos concretos, por un procedimiento
lgico-deductivo (teora de la subsuncin). Los jueces no pueden crear
derecho, ni siquiera pueden hacer una interpretacin extensiva de la ley.
La metodologa de la Exgesis recibi diversas crticas, siendo la ms conocida
la de F. Gny.

En Inglaterra
Los ms importantes tericos del derecho del siglo XIX ingls son Jeremy
Bentham y John Austin. Con ellos se inicia una corriente de pensamiento
(jurisprudencia analtica) que fue predominante en Gran Bretaa hasta
mediados del siglo XX.
Para Bentham y Austin, el derecho es un instrumento creado por los seres
humanos para conseguir ciertos fines. El derecho es un conjunto de
imperativos promulgados por la autoridad soberana. John Austin defini un
sistema jurdico como aquel que est sometido a una autoridad soberana, y la
validez de las leyes como su imposicin formal por esta autoridad a travs de
sus agentes.

DIFERENCIAS ENTRE MORAL Y DERECHO SEGN EL IUSPOSITIVISMO

La mayora de los autores que aceptan la separacin conceptual entre el
derecho y la moral consideran que mientras el derecho es bilateral, la moral
concierne a cada individuo (es unilateral); el derecho se ocupa
fundamentalmente de las conductas externas de los individuos, en tanto que a
la moral le interesan tambin las intenciones (exterioridad versus interioridad).
En tercer lugar, mientras que no se puede obligar a cumplir con la moral, el
Estado puede hacer cumplir el derecho (incoercibilidad contra coercibilidad).
Finalmente, la moral suele referirse a la conducta autnoma de los sujetos
mientras que el derecho se impone a ellos (autonoma versus heteronoma).
Siguiendo el ejemplo de Tomasio y Kant, se ha sealado que el Derecho y la
Moral se diferencian por la distinta materia regulada, es decir, porque, mientras
que la Moral regula solamente las conductas internas, las normas jurdicas se
circunscriben a la regulacin de las conductas externas de los hombres. Parece
inevitable precisar que la Moral regula absolutamente todo el comportamiento
humano, pero desde el punto de vista de la interioridad, de la intencionalidad.
Por otro lado, el Derecho se preocupa fundamentalmente de las implicaciones
externas de la conducta, ya que trata de garantizar la paz y seguridad de la
vida social. En esta medida, regula prioritariamente las conductas externas
(aunque no todas) y slo toma en consideracin la interioridad o intencionalidad
en cuanto que esa dimensin llega a manifestarse en la conducta exterior,
hacindose captable y mensurable.
Segn este criterio de distincin, Moral y Derecho se diferencian porque,
mientras que las normas morales son subjetivas y unilaterales, las normas
jurdicas son objetivas y bilaterales. La Moral es subjetiva por cuanto se refiere
al sujeto en s mismo, es decir, regula su conducta en atencin a su propio
inters sin que la estructura de la propia norma incluya ningn comportamiento
de ningn otro sujeto. Y, al mismo tiempo, la Moral es unilateral porque, frente
al sujeto a quin obliga, no sita a ninguna otra persona que est legitimada
por la misma norma moral para exigirle el cumplimiento de ese deber. En
cambio, el Derecho es objetivo (o transubjetivo), por cuanto regula la conducta
relativa o relacional de los hombres, valorando esa conducta en referencia a la
vida social, no en atencin al inters del sujeto obligado. Por eso, establece
lmites precisos y externamente verificables: la medida del deber que impone
est en la posibilidad jurdica (derecho subjetivo) que otro sujeto diferente tiene
de intentar eficazmente que ese deber sea cumplido. El Derecho es tambin
esencialmente bilateral o bidireccional, puesto que las normas jurdicas,
asignan al mismo tiempo la obligacin de un sujeto y la correlativa pretensin o
exigencia del otro. Es decir, atribuyen posibilidades socialmente eficaces de
exigir el cumplimiento de los deberes que imponen. As, frente al deber jurdico,
existe siempre un derecho subjetivo correlativo.
En aplicacin de este criterio, se ha venido proclamando tradicionalmente que
la distincin entre Moral y Derecho deriva del carcter autnomo de la primera
y del carcter heternomo del segundo. La Moral es constitutivamente
autnoma porque el sujeto, para obrar moralmente, ha de actuar segn el
principio de su propia racionalidad. As, el sujeto cuando se somete a la ley
moral, lo hace por coincidencia de sta con la dimensin inteligible de s
mismo. Y, en esa medida, se somete a su propia ley. El Derecho es, en
cambio, heternomo, puesto que los sujetos tienen el deber de someterse a las
normas jurdicas, no por coincidencia de esas normas con su propia ley de
racionalidad, sino porque hay un legislador diferente de ellos mismos que tiene
la capacidad de imponerles el cumplimiento de tales normas. Parece evidente,
que, desde el punto de vista del sujeto individual obligado, Moral y Derecho son
igual o paralelamente heternomos, por lo que la diferencia entre ambas
normatividades ha de quedar reducida al modo de imponerse. Las normas
morales se constituyen en tales para el individuo a travs del asentimiento o
reconocimiento de ste. Una norma moral es y opera como tal norma, es decir,
obliga al sujeto, en tanto en cuanto el sujeto le reconoce la virtualidad de
obligar. Cualquier norma moral dejara de ser verdaderamente moral si el
sujeto, al cumplirla, no la acepta como norma para s mismo, es decir, si no la
reconoce en su conciencia como norma que debe cumplir. Por el contrario, las
normas jurdicas se constituyen en tales para el individuo con independencia
del asentimiento o reconocimiento de ste. La obligacin jurdica es establecida
por el Derecho de manera pura y exclusivamente objetiva, es decir, con total
independencia de lo que piense o sienta el sujeto en su interior.
Se ha sealado tambin que Moral y Derecho se distinguen por la diferente
vinculacin que tiene con la posibilidad de recurrir a la coaccin para conseguir
el cumplimiento de las conductas que imponen. Las normas morales se
caracterizan por establecer unos deberes cuyo cumplimiento es incompatible
con cualquier tipo de realizacin forzada, mientras que en el Derecho la
posibilidad de que el cumplimiento sea impuesto por la fuerza es
consubstancial. As pues, frente a la natural coercibilidad del Derecho
(posibilidad del recurso a la imposicin forzada), se destaca, como signo
diferenciador definitivo, la tambin natural no-coercibilidad de la Moral. En el
Derecho la posibilidad del recurso a la imposicin forzada forma parte de su
estructura.
El fin que se propone el Derecho de manera inmediata y directa es conseguir el
mantenimiento y el adecuado desarrollo de la vida social. Por tanto, el Derecho
ha de regular todas aquellas manifestaciones de la vida comunitaria que
interfieran de manera suficientemente importante en el mantenimiento o ruptura
de la convivencia social y ha de regularlas con las mximas garantas posibles.
En cambio, la Moral, si bien contribuye tambin a que la convivencia social se
realice de una manera pacfica y ordenada, tiene como misin la consecucin
de la perfeccin o plenitud vital del individuo. La Moral responde a la necesidad
(psicolgica) que siente el individuo de estar en paz consigo mismo, esto es,
con su propia conciencia, mediante la fidelidad o sometimiento interior
voluntario a las directrices de la ley moral. El Derecho contempla las acciones
humanas desde un punto de vista social atendiendo a las consecuencias que
esas acciones van a tener para la vida del grupo. Por el contrario, la Moral
contempla la conducta humana desde el punto de vista subjetivo de la actitud o
disposicin anmica en que est y con la que acta el destinatario de la norma.

EL SENTIDO DEL POSITIVISMO.

EL POSITIVISMO Y LA FILOSOFA.
Esta ciencia positiva es una disciplina de modestia; y esta es su virtud. El saber
positivo se atiene humildemente a las cosas; se queda ante ellas, sin intervenir,
sin saltar por encima para lanzarse a falaces juegos de ideas; ya no pide
causas, sino slo leyes. Y gracias a esta austeridad logra esas leyes; y las
posee con precisin y con certeza.
Una y otra vez vuelve Comte, del modo ms explcito, al problema de la
historia, y la reclama como dominio propio de la filosofa positiva. En esta
relacin se da el carcter histrico de esta filosofa, que puede explicar el
pasado entero.

CIRCUNSTANCIA ACTUAL DEL POSITIVISMO.

Problemtica y perspectivas del positivismo jurdico.
De todas las diferentes versiones en que se ha presentado
el paradigma positivista a lo largo del siglo en que alcanz preponderancia, la
que logr mayor perdurabilidad en el tiempo ha sido la que se denomina
habitualmente "positivismo analtico", o ms sencillamente "concepcin
analtica del derecho".
Si se intenta ahora precisar el calificativo de "analtico", es necesario decir
algunas palabras acerca de la concepcin analtica del pensamiento filosfico.
De un modo muy general, puede sostenerse que la concepcin analtica de la
filosofa se caracteriza:
a.- por la primaca otorgada al estudio del lenguaje como "lugar" filosfico;
b.- por el uso de mtodos de carcter analtico-descompositivo en el estudio de
ese lenguaje; y
c.- por su concentracin en las problemticas lgicas, metaticas y de
la accin humana, con la consiguiente pretericin del resto de los temas de la
filosofa prctica, en especial de los tico-normativos.
Tambin en general, puede decirse que dentro de esta filosofa de orientacin
analtica es posible distinguir dos grandes corrientes: la primera, que se
identifica principalmente con el positivismo lgico, tiene una clara impronta
empirista y toma a las ciencias positivas, la lgica formal y
las matemticas como modelo para sus anlisis lingsticos; y la segunda, que
considera al lenguaje ordinario y a los juicios del sentido comn como el punto
de partida de la filosofa.
Si bien, se dice que el positivismo jurdico se encuentra en crisis, debido al
redescubrimiento de la eticidad del derecho, pero esto no implica de ningn
modo que la corriente predominante en la filosofa jurdica actual haya
retornado lisa y llanamente al iusnaturalismo clsico; es ms, ni siquiera que se
considere a s misma como propiamente iusnaturalista.
Por el contrario, se observa una importante tendencia, entre pensadores no-
positivistas o antipositivistas se afirman que es necesaria la bsqueda de una
nueva va que, sin recaer en el temido iusnaturalismo, provea al derecho de
ciertos elementos que aparecen como racionamente indispensables: ante todo,
de una justificacin racional de la obligacin jurdica, mas all del mero factum
del poder coactivo, sea ste estatal o social; y en segundo lugar, de una
instancia de apelacin tica, desde la cual sea posible juzgar crtica o
valorativamente los contenidos del derecho positivo.
Se puede afirmar que la crisis terminal del positivismo jurdico, es motivada
principalmente por su incapacidad para dar respuestas aceptables a los ms
exigentes problemas etico-jurdicos de la sociedad, a lo que se le suma la
radical insuficiencia metatica de las respuestas elaboradas para esos mismos
problemas por las diferentes versiones del constructivismo.
Estas insuficiencias pueden reducirse fundamentalmente a dos:
Por una parte, la pretensin de extraer los contenidos de la eticidad del mero
procedimiento formal del razonamiento prctico, y por la otra, la objetividad
dentica que pretenden alcanzar los constructivistas a travs
de procedimientos, acuerdos o consensos racionales, no pasa de ser una
objetividad incapaz de servir de fundamento vlido a una normatividad
especialmente "fuerte" como la jurdica.
Dicho de otro modo, una objetividad que no alcanza su fundamento ms all de
la conciencia y de la voluntad humana, sea sta subjetiva o intersubjetiva,
resulta radicalmente insuficiente para justificar racionalmente exigencias que se
plantean de modo absoluto o sin excepcin.
Lo ms que puede pretenderse, a partir de un fundamento de este tipo, es
arribar a un acuerdo, siempre provisorio y revocable, acerca de ciertos
parmetros de la convivencia, pero jams a fundamentar rigurosamente
normas de derecho inexcepcionables, como lo son, por ejemplo, las de orden
pblico o las de carcter penal.
Ahora bien, es evidente que un conjunto de doctrinas jurdicas que no pueden
justificar adecuadamente ni los contenidos, ni la fuerza dentica de la
normatividad jurdica, no estn en condiciones de presentarse como
explicaciones completas y consistentes acerca del derecho y, menos an, de
proponerse como alternativas vlidas y superadoras tanto del iuspositivismo
como del iusnaturalismo.
Y si a esto le sumamos el ya mencionado agotamiento del positivismo, se hace
notorio que las doctrinas iusnaturalistas tienen una insustituble tarea por
delante: fundamentalmente la de reproponer una instancia de fundamentacin
y crtica de las estructuras jurdicas que exhiba la necesaria solidez
argumentativa y la suficiente fuerza racional.
Por otra parte, han aparecido en el horizonte intelectual de nuestro tiempo toda
una serie de nuevos problemas y realidades que slo pueden adquirir sentido
normativo desde una perspectiva teortica de carcter objetivo; entre ellas
vamos a destacar tres.
La primera es la necesidad de justificacin racional y determinacin nocional de
los derechos humanos. En efecto, estos derechos poseen, segn todos sus
defensores y hasta sus detractores, una caracterstica permanente: son
"previos", tanto en sentido dentico como cronolgico a cualquier derecho
positivo; esto significa que no slo no son conferidos originariamente por la
legislacin positiva de las diversas naciones, sino que se poseen an en el
caso de que esa legislacin los desconozca o an cuando los niegue
expresamente. De aqu se sigue que la nocin misma de estos derechos
reclama la existencia de una instancia dentica y valorativa transpositiva; dicho
de otro modo, la existencia y validez de ciertos derechos cuyo ttulo radica en la
sola hominidad de sus sujetos, remite necesariamente a una instancia de
apelacin y fundamentacin de carcter transpositivo y denticamente fuerte,
ya que de lo contrario no podramos hablar estrictamente de "derechos" y
menos an de derechos absolutos. Y es evidente, segn lo que venimos
afirmando, que esta instancia slo puede encontrar su lugar propio en una
perspectiva filosfica decididamente iusnaturalista.
La segunda de las problemticas que requieren ineludiblemente una respuesta
de parte del iusnaturalismo, es la que corresponde a la actual exigencia de una
tica ambiental, surgida de la presencia acuciante de la crisis ecolgica. La
remisin al iusnaturalismo es aqu todava ms notoria, toda vez que la
existencia misma de una tica ecolgica supone la aceptacin de dos
afirmaciones centrales: i) la existencia de un orden en la naturaleza,
independiente de la razn y del querer humanos, y ii) que ese orden es, en
algn sentido al menos, ticamente normativo para el hombre. Ahora bien,
esas dos afirmaciones forman parte del ncleo central de las tesis
iusnaturalistas, cualquiera que sea la versin del iusnaturalismo que se tome
en consideracin y, por lo tanto, es tarea propia del mismo iusnaturalismo
desarrollarlas y explicitarlas.
Finalmente, los desafos de la biotecnologa y de la biomedicina que han dado
origen a la contempornea Biotica, implican tambin una inevitable remisin a
los datos de la naturaleza biolgica humana a los efectos de conformar una
normatividad de carcter tico. Esto es absolutamente innegable, toda vez que
an las ms "constructivistas" versiones de la Biotica necesitan tomar apoyo
nocional y dentico en las realidades estudiadas por la biologa humana; as
por ejemplo, resulta indiscutible que los datos aportados por la biologa de
la reproduccin, han de ser tomados en cuenta decisivamente en el momento
de formular las normas ticas referidas al aborto provocado. En otras palabras,
tambin aqu resulta necesario aceptar que existe un cierto orden objetivo en la
naturaleza, y que ese orden determina de algn modo la normatividad del obrar
humano en el mbito de la biomedicina; es decir, dos afirmaciones
innegablemente iusnaturalistas.
De todo lo expuesto hasta ahora, se desprende con claridad que el
iusnaturalismo, cualquiera sea la forma concreta con que se presente, tiene en
los tiempos actuales al menos dos responsabilidades de primer orden: (i) la de
otorgar una fundamentacin adecuada a la normatividad jurdica y (ii) la de
constituir una instancia de valoracin y crtica del derecho positivo. Pero
adems, esta responsabilidad se acrecienta en razn de la existencia de toda
una serie de nuevas problemticas tico-jurdicas que requieren, para su
solucin integral y coherente, la adopcin de un punto de partida iusnaturalista.
Dicho en otras palabras, ocurre que, sin un replanteo o reformulacin de la
teora del derecho natural, los ms relevantes desafos que la
contemporaneidad arroja a la inteligencia tica, no slo no alcanzan una
respuesta satisfactoria, sino que ni siquiera resulta posible iniciar seriamente el
camino de su resolucin.
Por lo tanto, y como se desprende de las razones expuestas, la solucin a los
problemas que se plantean al iusnaturalismo en la actualidad no puede venir
sino de una tercera va que, a la vez que se enmarque en la rica tradicin de la
teora realista del derecho natural, intente repensar sus doctrinas centrales y
dar una respuesta adecuada, plausible y operante a los nuevos problemas que
presenta la sociedad postindustrial y posmoderna.

CONTRARIEDADES Y VISIONES DEL POSITIVISMO JURDICO.

Dentro de la corriente del positivismo jurdico, la visin que cobr ms
perdurabilidad en el tiempo ha sido la que se denomina como positivismo
analtico, o ms sencillamente concepcin analtica del derecho.
La filosofa analtica se caracteriza por la primaca otorgada al estudio del
lenguaje como "lugar" filosfico, por el uso de mtodos de carcter analtico-
descompositivo en el estudio de ese lenguaje; y por su concentracin en las
problemticas lgicas, metaticas y de la accin humana, con la consiguiente
pretericin del resto de los temas de la filosofa prctica, en especial de los
tico-normativos.
En la actualidad muchos filsofos y juristas dicen que el positivismo jurdico se
encuentra en crisis, debido al redescubrimiento de la eticidad del derecho, sin
embargo, esto no significa que la corriente predominante en la filosofa jurdica
actual sea el iusnaturalismo clsico; es ms, ni siquiera que se considere a s
misma como propiamente iusnaturalista. La crisis terminal del positivismo
jurdico es motivada principalmente por su incapacidad para dar respuestas
aceptables a los ms exigentes problemas tico-jurdicos de la sociedad. A
pesar de esto, se observa una importante tendencia, entre pensadores no-
positivistas o antipositivistas que afirman que es necesaria la bsqueda de una
nueva va que, sin recaer en el temido iusnaturalismo, provea al derecho de
ciertos elementos que aparecen como racionalmente indispensables: ante todo,
de una justificacin racional de la obligacin jurdica, ms all del mero factum
del poder coactivo, sea ste estatal o social; y en segundo lugar, de una
instancia de apelacin tica, desde la cual sea posible juzgar crtica o
valorativamente los contenidos del derecho positivo.
Uno de los grandes detractores del positivismo jurdico en la actualidad es el
controversial filsofo y fsico argentino Mario Bunge, quien seala al positivismo
jurdico como el agente del subdesarrollo de los pases latinoamericanos.
Destaca en su crtica que esta fue la doctrina jurdica del rgimen nacional-
socialista alemn y de la Unin Sovitica, adems de la supuesta amoralidad
de la ley.