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PRINCIPIOS GENERALES DEL
DERECHO DE FAMILIA
Por: Jorge Parra Bentez
Abogado Universidad Pontificia Bolivariana
Prof~or Introduccin al Derecho U.P.B.
PRINCIPIOS GENERALES
DEL DERECHO DE FAMILIA 9 1
1. PARTE GENERAL: DETERMINACIN DE LA MATERIA A

TRATAR.
1. 1. Definiciones
Llmase DERECHO DE FAMILIA al conjunto de disposiciones legales que

regulan la familia. O sea que es la rama del derecho civil que tiene por objeto
material las instituciones familiares de todo orden: la filiacin, el matrimo-
nio, la proteccin del grupo familiar y de quienes lo componen, son sus gran-
des centros de atencin, entendidos como gneros cuyos desarrollos especfi-
cos nutren de contenido el campo de accin de este ordenamiento jurdico.
Indudablemente, el objeto de las normas sobre el derecho de familia
est constituido, primeramente, por el matrimonio, comprendindose en l
varios aspectos. En segundo lugar, la filiacin como tal. Tambin hacen parte
del derecho de familia, en general, los derechos y obligaciones propios del
matrimonio y de la filiacin, as como todo el conjunto normativo del dere-
cho de menores, que abarca tanto la legislacin especfica, sustantiva, como
las regulaciones particulares adjetivas sin las cuales seran ilusorios los dere-
chos subjetivos de los menores de edad.
Aunque a la luz de la legislacin vigente, es vlido afirmar que el dere-

cho de menores tiene autonoma, filosficamente conserva su unidad con el
derecho de familia, ms hoy con el nuevo orden constitucional.
Como apenas es obvio, el objeto del derecho de familia es la familia.

Esta observacin, bastante amplia por cierto pero no menos importante, per-
mite comprender que las normas jurdicas sobre la materia y su aplicacin
efectiva, deben estar guiadas por una clara lnea de practicidad; tienen que
ajustarse como las que ms, a la realidad. Esta, primero, es la realidad corrien-
te, del mundo actual; y, segundo, la del medio, que considere las personas que
son destinatarias de los preceptos como ellas son y no bajo modelos que nada
aportan para la eficacia del derecho.
El derecho de familia ha sido definido por BONNECASSE como
Conjunto de reglas de derecho, de orden personal y

patrimonial, cuyo objeto exclusivo, principal, acce-
sorio o indirecto es presidir la organizacin, vida y
disolucin de la familia.
9 2 DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS
Para Gmez Piedrahta, es

... el conjunto de normas expedidas por el Estado,
que regulan en su integridad los aspectos personales
y patrimoniales resultantes del vnculo familiar, as
como sus efectos legales en relacin con terceros .
Lato sensu, la familia es el conjunto de personas que se hallan vincula-

das por el matrimonio, por la filiacin o por la adopcin. Es decir: los ele-
mentos constitutivos o fuentes de la familia son el matrimonio, la filiacin y
la adopcin. Mas, como quiera que la adopcin es un tipo de filiacin, aque-
llos elementos redcense a dos.
Familia viene de famulia, famulus, famel, que en definitiva es siervo.

Ulpiano, en el Digesto, sealaba que la familia la formaban las personas que
por la naturaleza o por derecho estaban sujetas a la potestad de uno.
Los romanos tenan varias acepciones de la palabra familia :
1) Reunin de personas bajo la potestad de un jefe, llamado pater-fami-
lias. Aqu la familia apareca compuesta por el padre (el jefe), la madre,
los hijos y los esclavos. La autoridad se reservaba al jefe y ste poda
inclusive vender o matar a su hijo. Tambin esto se dio en Grecia. Se ha
visto en la familia, as, un factor poltico;
2) Personas unidas por el vnculo civil de la agnacin, que poda ser

descendencia paterna o la adopcin;
3) Igualmente, d_esignaba la cognatio o parentesco natural entre las per-
sonas que descendan unas de otras o de un autor comn . Inclua la
affinitas o afinidad;
4) Oe manera restringida, significaba el domus, o personas bajo un mis-

mo techo;
5) Y, adems, llambase familia al patrimonio de un romano. Este senti-

do comprende un factor econmico.
La familia antigua se conform bajo el principio constitutivo de la reli -

gin. Basta revisar la historia para encontrar que en cada casa haba un altar,
alrededor del cual se reuna el grupo familiar, siendo adems relevante su
culto a los muertos y a los sepulcros como ltima morada de familia.
Segn los tipos de filiacin, los tratadistas suelen hablar de familia leg-
tima, natural o meramente civil. Pero, de acuerdo con el tratamiento legislati-
vo, actual, esta clasificacin puede decirse que tiende a desaparecer. En cam-
bio, se habla de familia nuclear y de familia extensa.
Varias son las funciones de la familia. Entre las principales estn la de

satisfacer las necesidades de sus miembros ( afecto, comunicacin, supervi-
vencia, atencin, socializacin, seguridad econmica, etc.) y la de proteger-
los , puesto que como dicen los Mazeaud,
No solamente constituye la familia para los cnyuges y los hijos, una
escuela de abnegacin y de mutua ayuda, la nica capaz de refrenar el egos-
mo, sino que la familia es la que asegura la proteccin del individuo; lqu ser
de la madre y del hijo abandonado por el padre? La familia es la que permite
que las relaciones entre el hombre y la mujer constituyan otra cosa que liber-
tinaje, luchas sin cuartel y esclavitud de la mujer. Por ltimo, la familia es la
que puede defender al individuo contra el Estado; si la familia no existe, el
Estado la substituye; l es el que recoge a los nios, los cra y los educa; ya se
sabe cmo son conducidos los pueblos que pretenden entregar as el nio al
Estado.
No existe una definicin legal de la familia. No obstante, hay en el orde-

namiento positivo disposiciones que la describen, para efectos particulares.
Por ejemplo, el inciso 3o. del art. 874 del Cdigo Civil colombiano expone que
La familia comprende la mujer y los hijos; tanto los
que existen al momento de la constitucin, como los
que sobrevienen despus, y esto aun cuando el usua-
rio o habitador no est casado, ni haya reconocido
hijo alguno a la fecha de la constitucin.
Agregan los incisos 4o. y So. del referido artculo que
~comprende , asimismo, el nmero de sirvientes ne-
cesarios para la familia .
Comprende, adems, las personas que a la misma
fecha vivan con el habitador o usuario, y a costa de
estos; y las personas a quienes estos deben alimen-
tos .
Estas nociones se ubican, prcticamente, en la primera de las anotadas

acepciones romanas, as como en la cuarta.
Tambin el art.4o. de la ley 70 de 1931, que trata de la composicin de

la familia, al instituir que El patrimonio de familia puede constituirse a favor:
a) De una familia compuesta de marido y mujer y

sus hijos menores de edad;
b) De una familia compuesta nicamente de marido
y mujer... .
Y el art. 51, inciso 2o. del decreto 2388 de 1979, reza:
Se entiende por familia el grupo de personas unidas

por vnculo de sangre, de afinidad o de parentesco
civih.
El artculo So. del decreto 5 72 de 1984, consagra otra definicin.

Sobre la naturaleza jurdica de la familia, conviene recordar que en Ita
lia se sostuvo que era una persona jurdica y en Francia que era una persona
moral. Empero, no puede ser persona jurdica, porque carece de capacidad
para adquirir derechos y contraer obligaciones y de un rgano de direccin y
de representacin.
Otra teora presenta la familia como organismo jurdico ( ANTONIO
CICU):
Es un organismo jurdico, porque entre los miem-

bros de la familia no hay derechos individuales sino
vnculos recprocos de interdependencia entre los
sujetos y subordinacin de todos ellos a un fin supe-
rior con asignacin de funciones que son ejercidas
por aquellos de sus miembros a quienes la ley se las
confiere.
Ruggiero dice que es un organismo social, fundado en la naturaleza y
en las necesidades naturales, tales como la unin sexual, la procreacin, el
amor, la asistencia; pero, aclara:
... no se halla organizada patrimonialmente, pues no

es una persona jurdica a la que corresponda un pa-
trimonio propio que no pertenezca a los individuos,
sino al ente colectivo; ni aun siendo, como es un or-
ganismo unitario, en muchos de sus aspectos tiene
un patrimonio comn destinado a fines superiores.
Por ltimo, se considera la familia como institucin jurdica, social, per-

manente y natural.
La Declaracin Universal ele los Derechos del Hombre, ele las Naciones
Unidas, en su art. 16, inc. 3o. expresa que
la familia es el elemento natural y fundamental de

la sociedad y tiene derecho a la proteccin de la so-
ciedad y del Estado.
Y los artculos So. y 42 de la Constitucin Colombiana de 1991, la ven
como institucin bsica de la sociedad o ncleo fundamental de sta. La
Carta, sin duda, se aproxim bastante a las tesis antes comentadas.
1.2. Formacin de la familia en Colombia.
A tenor del artculo 42, inciso primero, de la Constitucin, La familia

.... Se constituye por vnculos naturales o jurdicos, por la decisin libre de un
hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable
de conformarla.
En este punto dijo la ponencia en la Asamblea Constituyente:
Las familias unidas por vnculos naturales o jurdi-

cos han sido reglamentadas durante toda nuestra vida
civil.
Interpretando una necesidad nacional debe reflejar-

se en la Constitucin la realidad en que vive hoy ms
de la cuarta parte de nuestra poblacin. Se deben
complementar las normas legales vigentes sobre
uniones maritales de hecho y rgimen patrimonial

entre compaeros permanentes".
Debido a cambios de mentalidad , a problemas en la

primera unin y al acomodamiento econmico y so-
cial de las gentes, se ve cmo desde 1900 tiene un
incremento sostenido la unin libre . En la genera-
cin de la primera dcada de ese siglo, se encuentra
un 10%de las familias en esta situacin: en la genera-
cin de los 40 encontramos un 26%; en la del 50 pasa
al 30% y en la de 1960 a 1964 asciende a un 45.5%,
segn indica la obra La Nupcialidad en Colombia ,
evolucin y tendencia de las investigadoras Lucero
Zamudio y Norma Rubiano.
Es un incremento tan alto que hubo necesidad de ana-

lizarlo, encontrando que se bas en una muestra na-
cional urbana de 22.111 hogares, representativa por
regin, estrato social , generacin y sexo y que aplica-
ron 5.200 encuestas a personas separadas . Dicha la-
bor fue realizada por la Universidad Externado de
Colombia, con apoyo financiero del ICFES y
Colciencias y ser pronto publicada en coedicin de
la Universidad y ICBE El profesionalismo de las inves-
tigadoras y el respaldo de estas Entidades garantizan
la seriedad de los datos obtenidos.
De otra parte se ve en la Encuesta Nacional de Preva-

lencia de Uso de Anticoncepcin, adelantada en 1978,
que el 17%de mujeres se hallaban en unin libre, ci-
fra que en slo 8 aos ascendi al 19% como se lee en
la Encuesta Nacional de Prevalencia. Demografa y
Salud de 1986 y pas al 23%en 1985, segn estudio
sobre Nupcialidad citado.
Tambin all se encuentra que la mayora de los co-

lombianos casados por lo civil o lo catlico o en unin
libre considera que esta ltima debe reglamentarse y
es nuestra propuesta a la Asamblea.
Se descubre con claridad, entonces, que en la Constitucin actual se

consagran la familia legal y la de hecho. De modo repetitivo, se dispone que la
familia se constituye por vnculos naturales o por la voluntad responsable de
conformarla, o por vnculos jurdicos o la decisin libre de un hombre y una
mujer de contraer matrimonio. Hay ah, por tanto, un reconocimiento del
matrimonio y de la unin marital de hecho, y una ratificacin de la ley 54 de
1990, que ha sido juzgada como una de las ms deficientes leyes colombia-
nas.
Pero la importancia de este primer aparte debe extraerse en estos otros
sentidos:
1) Subraya como factor determinante de la formacin de la familia el

libre consentimiento de los miembros de la pareja;
2) Insiste en que la base inicial de la familia es la unin de hombre y

mujer, de manera que no hay an respaldo a las uniones homosexuales;
3) Al confirmar la unin libre y dado el fundamento de la propuesta en

la Asamblea, se quiso acercar el derecho a la realidad.
Se dijo antes que la norma era repetitiva. No parece que incluyera, como
sugiere, varias formas de constituir la familia, sino dos. Si as no fuere, habra
que establecer qu son vnculos naturales que sean diferentes a la unin libre,
o vnculos jurdicos que no sean el matrimonio.
Ms bien, el texto quiso abarcar sin comprender lo que podra ser la

familia con base en el parentesco o en el matrimonio o la unin marital.
1.3. Concepciones doctrinales sobre el derecho de familia.
La teora del derecho, en incesante e infatigable crecimiento, ha inten-

tado superar la tradicional divisin del derecho en Derecho Pblico y Derecho
Privado. Tambin se ha planteado que existe el derecho social, en el cual el
sujeto es la sociedad, representada por diversos entes colectivos; en l, la
relacin jurdica revela una reciprocidad. Cuando se ejercita un derecho se
cumple con un deber.
Una tendencia iniciada por Cicu, continuada de cierto modo por Ruggiero
y encarnada igualmente por Heinrich Lehman, trata el derecho de familia como

derecho social. Como dice el profesor argentino Antoni,
Al aceptar esta determinada estimativa, el Derecho

de Familia tiene que ubicarse como una rama del
Derecho Social, es decir, excluirlo del Derecho Priva-
do. En las legislaciones anteriores se miraba al indi-
viduo como sujeto de la relacin, tal ocurra en el
Matrimonio, en la filiacin o en el parentesco, pero
se omita tener en cuenta que cada uno de ellos es
parte integrante de un todo que se llama familia, que
tiene su esfera de accin propia y que el Estado acta
protegindola, no los intereses de cada uno de ellos ,
sino la funcin que la familia tiene en la sociedad y
esas normas estn inspiradas en los principios de la
solidaridad entre sus miembros y en los beneficios
que la norma reporta a la familia.
Entre las consecuencias que se siguen a esta postura, se destaca la con-

figuracin de un ente abstracto, la PERSONA-FAMILIA y la presentacin de la
familia como organismo jurdico, de formacin anterior al Estado, pero supe-
rior a l.
Igualmente, es caracteristica fundamental de esta concepcin su mar-

cado proteccionismo a la familia, justamente como organismo jurdico que
es. Todo, con apoyo en la regla o verdad evidente de que la familia es el ncleo
de la sociedad.
De este rumbo terico se impregn la Constitucin Colombiana de 1991.

Conforme a la primera declaracin del artculo 42 de la Carta, La familia es el
ncleo fundamental de la sociedad. A vuelta de lo cual, agrega el art. 42 en el
inciso segundo, que El Estado y la sociedad garantizan la proteccin integral
de la familia y que La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son
inviolables. Esto desarrolla los arts. 15 y 21 de la misma Constitucin.
En la exposicin de motivos en la Asamblea Nacional Constituyente, se

lee:
No es necesario discutir por qu la familia es el
ncleo, principio o elemento fundamental de la so-
ciedad. Se reconoce a ella este lugar de privilegio,

dentro de la escala social porque todos deberamos
nacer, vivir y morir dentro de una familia.
Las personas unidas entre s por vnculos naturales,

como los diferentes grados de consanguinidad; o
unidas por vnculos jurdicos, que se presentan entre
esposos, afines o entre padres e hijos adoptivos, o
por la voluntad responsable de constituir, en los ca-
sos en que un hombre y una mujer se unen con la
decisin de vivir juntos, tienen pleno derecho a con-
formar y desarrollar esta base de la sociedad, aunque
no tengan entre s vnculos de sangre ni contractua-
les formales, si llenan los requisitos de la ley, su con-
ciencia, sus costumbres o tradiciones, su religin o
sus creencias.
Siendo ello as, es apenas obvio determinar la pro-
teccin del Estado y la sociedad para esa familia y
fijar la inviolabilidad para su honra, dignidad e inti-
midad, as como sentar las bases de su absoluta igual-
dad de derechos y deberes.
1.4. Caractersticas del Derecho de Familia.
Sobre las caractersticas del derecho de familia, seala el Dr. Monroy

Cabra:
Los caracteres peculiares del derecho de familia

son los siguientes: 1) sus normas son de orden pbli-
co o imperativas en su gran mayora; 2) est influida
por ideas morales y religiosas; 3) los derechos subje-
tivos que surgen de las normas de familia son dere-
chos-deberes o poderes-funciones; 4) la familia tiene
un significado social que tiende a la realizacin de
los fines esenciales del ncleo y la proteccin del in-
ters individual dentro del grupo; y 5) carcter coac-
tivo y exclusivo de los preceptos legales e institucio-
nes de carcter familiar.
Para el autor chileno RAMON MESA BARROS. tiene el derecho fami-

liar
a). Acentuado carcter tico de sus disposiciones ...
b). Predominio de las relaciones personales sobre

las de ndole patrimonial y subordinacin de las se-
gundas a las primeras.
C). Preponderancia del inters social sobre el inters

individual y subordinacin de los intereses particula-
res al inters superior de la familia y de la colectivi-
dad.
Entre los varios estudios que sobre la cuestin se han elaborado, mere-
cen atencin los de Torres y Ruggiero, que se sintetizan a continuacin.
Conforme expone Torres, las caractersticas ms sobresalientes del de-

recho de familia son:
1. Constituye una normativa nacional o nacionalista, pues la poltica

legislativa exige que se considere la idiosincrasia de cada pueblo.
2. Existe y vale en proyeccin del grupo.
3. Contiene normas que no son coercibles:

ello se explica porque estn imbuidas por la mo-
.. .
ral, la religin, la costumbre, es decir, son preceptos
ticos reconocidos por la Ley, convertidos en jurdi-
cos , cuyo cumplimiento depende ms de la concien-
cia del individuo, de su responsabilidad consigo mis-
mo, que de la coaccin -en veces, ninguna- que sobre
l pueda ser ejercida. Es sta la causa por la que, a su
vez, para la no observancia de dichas nom1as, no apa-
rezca sancin alguna, y de hallarse, sea indirecta , o,
en ciertos casos, precaria, equivalente en la realidad
a una no sancin, dada la indiferencia del individuo
ante ella, o, nicamente, sancin administrativa para
el funcionario que interviene en el acto familiar.
4. Asigna un papel preponderante al rden pblico y consiguientemente

PRJNCIPIOS GENERALES
DEL DERECHO DE FAMILIA 1 o1
no permite el libre juego de la autonoma de la voluntad.

S. Regula situaciones que, en su mayora, son indisponibles. A esta
caracterstica la llama genrica y de ella deduce otras como la
incomerciabilidad, la irrenunciabilidad, la inenajenabilidad, la
intransmisibilidad por causa de muerte y la imposibilidad de
autocomposicin procesal, nota sta que tambin es discutible en la
legislacin colombiana, hoy da.
6. Importancia de lo personalsimo, de lo intuitu personae.
7. Los vnculos del derecho de familia se basan
ms en deberes, obligaciones, cargas, que en de-
rechos, atributos o facultades. Es lo que califica Ja
doctrina como derecho-deber, del cual surge una po-
sicin familiar donde el sujeto "puede hacer lo que
debe hacer". Expresiones de esta singularidad se en-
cuentran, a ms de en otras instituciones, en los reg-
menes de proteccin por representacin o por asis-
tenciai1 .
8. Regula estados personales y patrimoniales, es decir, estados fami- .

liares. En opinin de Torres,
Los estados familiares personales son supuestos de
los patrimoniales: en otras palabras. stos no pue-
den existir sin aqullos , de los cuales son derivados .
En orden cronolgico, primero es el estado personal
y Juego el patrimonio; por ejemplo, no se pueden
concebir relaciones patrimoniales entre cnyuges, si
no hay matrimonio; es imposible hablar de responsa-
bilidad del tutor si no existe una tutela conforme a Ja
Ley. En sntesis, los estados familiares personales
pueden subsistir sin los patrimoniales, pero la inver-
sa no es posiblei1.
De su lado, Ruggiero, despus de comentar que la familia ha evolucio-
nado desde el derecho romano clsico, considera que no es objeto de regula-
cin exclusiva del derecho, de donde parten sus caracterizaciones, que se pue-
den sistematizar como sigue:
1o2 DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS
1. La familia es objeto de regulacin por varias disciplinas, lo que hace

que las normas jurdicas familiares carezcan de sanciones o stas sean
tenues o aqullas sean incoercibles. El autor se expresa como sigue:
Como organismo social que es fundado en la natu-
raleza y en las necesidades naturales, tales como la
unin sexual, la procreacin, el amor, la asistencia, la
cooperacin, la familia no se halla regulada exclusi-
vamente por el Derecho. En ningn otro campo in-
fluyen como en ste la religin, la costumbre, la mo-
ral. Antes que jurdico la familia es un organismo
tico; de la tica, en efecto, proceden los preceptos
ms esenciales que la ley presupone y a los cuales
hace constante referencia apropindose a veces y
transformndolos de este modo en preceptos jurdi-
cos; por ello se explica el fenmeno, peculiar en el
derecho de familia, de haber preceptos sin sancin o
con sancin atenuada, obligaciones incoercibles, por-
que el derecho o es por s mismo incapaz de provo-
car mediante la coercin la observancia de dichos
preceptos o cree ms conveniente confiar su obser-
vancia al sentimiento tico, a la costumbre, a otras
fuerzas que actan en el ambiente social. El Estado
interviene para fortalecer los vnculos, para garanti-
zar la seguridad de las relaciones, para disciplinar
mejor el organismo familiar y dirigirle rectamente
para la co!lsecucin de sus finalidades; sin que la ley
constituya, como en otras relaciones de Derecho pri-
vado, la nica norma reguladora.
2. Hay primaca de las relaciones estrictamente personales y no econ-
micas sobre las patrimoniales o, lo que es lo mismo, subordinacin de
stas a aqullas.
3. Las normas del derecho de familia buscan la proteccin de intereses
superiores y limitan la autonoma de la voluntad. Para Ruggiero,
.la
nota diferencial y ms saliente del derecho de
familia ( es). Mientras en las dems ramas del Dere-
cho privado el ordenamiento lo que mira es el inte-
DEL DERECHO DE FAMILIA
rs del particular a un fin individual de la persona, y

el derecho subjetivo se atribuye en ellas y reconoce
en funcin de la necesidad particular que debe ser
satisfecha de modo que a toda obligacin se opone
un derecho del titular, y mientras para ejercer tales
derechos se conceden acciones cuyo ejercicio se su
pedita a la libre voluntad del individuo, en las rela-
ciones familiares, por el contrario, el inters indivi
dual es sustituido por un inters superior, que es el
de la familia, porque a las necesidades de sta y no a
las del individuo subviene la tutela jurdica. Y a tra-
vs del inters familiar, exige y recibe proteccin un
inters ms alto: el del Estado, cuya fuerza de desen
vo'lvimiento y vitalidad dependen de la solidez del
ncleo familiar. Importa mucho al Estado que el or
ganismo familiar sobre que reposa el superior orga
nismo estatal, se halle regulado de conformidad con
el fin universal comn que persigue. Puesto que el
fin de la familia no puede ser ste Q aqul del indivi
duo, ni un fin querido libremente por el particular,
sino el fin superior de la comunidad social que ha de
conseguirse necesariamente, no puede abandonarse
tal consecucin a la voluntad libre del particular que
podra actuar contrariamente a la utilidad general,
sino que debe confiarse al Estado, el cual lo conse
guir a toda costa. De esto derivan consecuencias
notables que influyen de modo decisivo en la natura
leza y en la estructura interna de las relaciones.
Subrayas y parntesis fuera de texto.
1.5. Clasificacin.
Importa decir, sin dogmatismo, que existe un DERECHO FAMILIAR PER

SONAL, o derecho puro, y un DERECHO FAMILIAR PATRIMONIAL O ECONMI
CO O APLICADO. Autores como Ruggiero y Valencia Zea lo reconocen y admi-
ten. Para el primero,
1o4 DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS
El derecho familiar no se agota con las potestades y

relaciones personales, o, mejor dicho, estas potesta-
des no se reducen a meros poderes sobre las perso-
nas, a relaciones entre los miembros del consorcio
familiar; asociados y mezclados a tstos hay tambin
relaciones patrimoniales, derechos de contenido eco-
nmico, que constituyen otras tantas instituciones
especiales del derecho de familia.
La doctrina ya ha comenzado a distinguir entre el derecho patrimonial
y el personal, en el campo del derecho familiar. Al mismo tiempo, ha precisa-
do que
En el terreno familiar, el Derecho Privado toca a la

propia estructura del Estado, porque la familia se
aproxima a esta organizacin y las leyes que a ella
hacen referencia tienen, en principio, tendencia al
orden pblico,
pero que
En el terreno pecuniario, por el contrario, y en vir-
tud del principio "laisser faire, laisser passer'' de los
Fisicratas, el Estado no tiene por qu inmiscuirse en
cuanto se relaciona con la asimilacin (sic) por el in-
dividuo de las cosas del mundo material. La mejor
produccin y la mejor distribucin de los bienes se
obtendrn dentro de mayor libertad. Las reglas de
Derecho Privado, sern en principio, interpretativas
de la voluntad de los particulares, y es en el terreno
pecuniario en el que se podr decir que las leyes de
orden pblico son la excepcin, y que las leyes
interpretativas de la voluntad privada son las que
constituyen la regla general ( Tomado de De La
Morandiere).
Segn Valencia Zea,
Algunos distinguen el derecho de familia puro y el

derecho patrimonial de la familia. En el derecho de
familia puro, rigen de preferencia relaciones morales

y. por eso, son de orden pblico. No sucede lo mismo
en el derecho patrimonial de la familia (Colin,
Capitant y De La Morandiere ).
Lo concerniente a la sociedad conyugal es, como es evidente, materia

de carcter patrimonial. No puede, entonces, examinarse o tratarse con igual
criterio que los asuntos atinentes a las relaciones personales entre los cnyu-
ges.
Hoy el derecho de familia colombiano hace caso de la voluntad particu-
lar, como en trminos generales lo hace la nueva concepcin del orden juridi-
co a partir del rgimen constitucional vigente desde julio 4 de 1991 (no es
sino ver que hasta en el campo penal variamos a sistema acusatorio). As, la
separacin de cuerpos o de bienes de comn acuerdo, las capitulaciones ma-
trimoniales, el origen de la familia ( inc. lo. del art. 42 de la C. Nal), el divorcio
de comn acuerdo que lo hay desde 1989 para el matrimonio civil, la concilia-
cin en todos los juicios de familia, etc. etc..
1.6. Derechos familiares
Del conjunto de nonnas constitucionales vigentes, puede deducirse el

grupo de derechos familiares ms importantes (y desde luego no el nico,
como seala el artculo 94 de la misma Constitucin):
1.6.1. Derecho a elegir la fonna de constituir la familia
(inciso 1o. artculo 42).

1.6.2. Derecho a recibir como miembro de la familia, la proteccin in-
tegral por parte del Estado y la sociedad (lnc.2 Art.42).
1.6.3. Derecho a la honra, a la dignidad e intimidad familiares (lnc.2o.
Art.42, art.15).
Honra es estima y respeto de la dignidad, buena opinin y fama. La
dignidad hace referencia al enaltecimiento ante los dems. En cuanto a la
intimidad, alude a la vida privada, a la no injerencia de otros, al secreto y
tambin al derecho de defenderse de la difusin de hechos personales, sto
l o6 DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS
es, se trata en ese sentido de un control de la informacin propia.

1.6.4. Derecho a decidir libre y responsablemente el nmero de hijos
(lnc.5 Art.42).
1.6.5. Derecho de los hijos al sostenimiento.

1.6.6. Derechos de la mujer, segn el art.43, que
no podr ser sometida a ninguna clase de discrimi-
nacin. Durante el embarazo y despus del parto
gozar de especial asistencia y proteccin del Esta-
do, y recibir de ste subsidio alimentario si enton-
ces estuviere desempleada o desamparada.
El Estado apoyar de manera especial a la mujer ca-
beza de familia.
Dijo la Asamblea Nacional Constituyente:

Proteccin a la mujer cabeza de hogar. Dos sentidos
pueden ser enfocados en lo que concierne a la protec-
cin a la mujer cabeza de hogar: el social y jurdico.
En cuanto a la proteccin social, tiene el alcance de

defender el Estado y la sociedad a esa mujer en el
campo laboral, educativo, econmico, cultural. La de
naturaleza juridica, implica la existencia de normas
que efectivamente contemplen los privilegios que
merezca la mujer cabeza de hogar; y, mientras otras
se dicten, las pre-existentes deben entenderse ajus-
tadas a la nueva orientacin.
Con este planteamiento, todo desequilibrio producido por las normas
objetivas, que implique no solo injusticia sino falta de proteccin para una
mujer cabeza de hogar, deber reestablecerse en favor de ella. As, el tpico
caso de la mujer que no procur su separacin legal de bienes cuando su
marido la abandon y despus consigui algunos que tendr que partir con su
cnyuge, podr resolverse en beneficio de la mujer con una aplicacin de la
norma constitucional que se comenta.
DEL DERECHO DE FAMILIA 107
Pero ya el legislador colombiano, en una primera etapa, dict normas

sobre la proteccin de la mujer cabeza de familia, por medio de la ley 82 de
noviembre 3 de 1993. En el artculo 1o. la ley repite el principio de que la
familia es ncleo fundamental e institucin bsica de la sociedad y cmo se
conforma. Luego, en el artculo 2o. define qu se entiende por mujer cabeza
de familia~. al decir que es aquella que
siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo, econ-

mica o socialmente, en forma permanente, hijos me-
nores propios u otras personas incapaces o incapaci-
tadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente
o incapacidad fisica, sensorial, squica o moral del
cnyuge o compaero permanente o deficiencia sus-
tancial de ayuda de los dems miembros del ncleo
familiar.
En un pargrafo de este precepto, dispone la ley que la mujer debe

declarar su condicin ( o la cesacin de su estado), ante el notario. Las pres-
cripciones posteriores de la ley ( arts. 4 a 17) hacen referencia a la proteccin
por seguridad social, la educacin - dotacin de textos, acceso a servicios de
educacin y salud, atencin preferencial en solicitudes de ingreso, auxilios-,
capacitacin en planes de microempresas o sector solidario, adquisicin de
bienes estatales y contratacin de servicios estatales, asociaciones populares
de vivienda, etc .. Tambin previ la ley reglamento posterior en el trmino de
un ao y sent el postulado de que las mujeres cabeza de familia tendran,
adems, los beneficios que las normas jurdicas generales establecieran para
la mujer.
1.6.7. Derechos de los menores de edad (Art.44):

Son derechos fundamentales de los nios: la vida,
la integridad fisica, la salud y la seguridad social, la
alimentacin equilibrada, su nombre y nacionalidad,
tener una familia y no ser separados de ella, el cuida-
do y amor, la educacin y la cultura, la recreacin y la
libre expresin de su opinin. Sern protegidos con-
tra toda forma de abandono, violencia fisica y moral,
secuestro, venta, abuso sexual, explotacin laboral o
econmica y trabajos riesgosos. Gozarn tambin de
1 o8 DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS
los dems derechos consagrados en la Constitucin,

en las leyes y en los tratados internacionales ratifica-
dos por Colombia.
La familia, la sociedad y el Estado tienen la obliga-

cin de asistir y proteger al nio para garantizar su
desarrollo armnico~ integral ~el ejercicio pleno de
sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la
autoridad competente su cumplimiento y la sancin
de los infractores.
Los derechos de los nios prevalecen sobre los dere-
chos de los dems.
Ello se justific as:
1) Cuando se dice que "los derechos del nio estn

primero que los derechos de los dems" y que cual-
quier persona puede exigir su cumplimiento, se est
por primera vez reconociendo el derecho de los veci-
nos!! proteger!! los nios de su comunidad, denun-
ciando discreta o abiertamente esa enorme cantidad
de casos de maltratos que se escuchan y se ven, aun
sin quererlo, y que hoy no se pueden evitar porque
los derechos del nio no han sido reconocidos o
priorizados.
Muchas violaciones o atentados sexuales,

mutilaciones o destrozos fsicos o psicolgicos se
podrn evitar en el futuro, gracias a la resuelta deter-
minacin de reconocer que la sociedad debe rodear
y salvar a los nios, si pretende mejorar sus futuras
generaciones.
2) Se hace nfasis en que este texto debe mencionar,
as sea en forma slo enunciativa, los derechos y pro-
blemas del nio llamndolos por sus propios nom-
bres: integridad, seguridad, alimentacin, familia,
recreacin, abuso sexual, explotacin, etc., porque
se pretendi que a partir de 1992, cuando estuviera
en plena vigencia Ja nueva Constitucin Nacional, en

las escuelas y colegios todos nuestros nios estudien
sus derechos y puedan reclamar o exigir su cumpli-
miento, con lo cual se garantiza que no ser por des-
conocimiento o ignorancia que puedan abusar de
ellos. Esa es la razn para creer, para estar convenci-
dos, que cada palabra de este texto es una nueva lec-
cin para millones de nios que hoy no saben, y ni
siquiera sospechan, que la sociedad los protege.
1.6.8. Derechos de los adolescentes, segn el art.45:
El adolescente tiene derecho !! la proteccin y !! la
formacin integral.
El Estado y la sociedad garantizan la participacin
activa de los jvenes en los organisll)OS pblicos y
privados que tengan a cargo la proteccin, educacin
y progreso de la juventud.
1.6.9. Derechos de las personas de la tercera edad (Art.46):
El Estado, la sociedad y la familia concurrirn para
la proteccin y la asistencia de las personas de la ter-
cera edad y promovern su integracin a la vida acti-
va y comunitaria.
El Estado les garantizar los servicios de la seguri-
dad social integral y el subsidio alimentario en caso
de indigencia.
1.6.10. Derechos de los minusvlidos (Art.47):

El Estado adelantar una poltica de previsin, re-
habilitacin e integracin social para los disminui-
dos fsicos, sensoriales y psquicos, a quienes se pres-
tar la atencin especializada que requieran.
11 o DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS
1.7. Los deberes familiares
La dogmtica jurdica del derecho de familia ha estudiado la naturale-

za de los deberes familiares, sobre todo en el campo del derecho matrimo-
nial. El anlisis ha girado en torno de saber si son simples obligaciones corre-
lativas de derechos subjetivos o si hay diferencias entre aqullos y stas.
Savigny, Larenz, Giorgi y otros, segn informa Mazzinghi, considera-
ron que no podan asimilarse deberes y obligaciones, entre otros factores por
el valor y el objeto. Los deberes familiares son ajenos a la valoracin o apre-
ciacin pecunaria y conciernen a conductas permanentes y cotidianas, de la
comunidad de la vida; las obligaciones, en cambio, deben reportar ventajas
patrimoniales y comprenden actos aislados.
Otros, como josserand, Carbonnier y el mismo Mazzinghi, sostienen la

unidad de gnero de las obligaciones civiles y los deberes familiares, con dife-
rencias especficas, estructurales unas, de fuente (o intensidad de su origen,
que es moral) otras, que inciden en la forma como se extinguen , como se
exige su cumplimiento, etc ..
La clasificacin del derecho de familia (supra, 1.5) y los derechos fami-
liares (1.6) permiten afirmar que segn se trate de un sector determinado
(derecho puro o patrimonial), los deberes se aproximarn ms o menos a las
obligaciones civiles y sern o no, en mayor grado o en abstracto, correlativos
de derechos subjetivos individuales.
Ahora bien. Los deberes familiares puros son personalsimos e

intransferibles y gozan, en virtud de principios como la igualdad, de una ca-
racterstica importandsima, a saber, la reciprocidad. Pinsese en deberes con-
yugales como la fidelidad o la cohabitacin.
Por ello, en el derecho familiar puro no hay, estrictamente, derechos

individuales que habiliten, en forma absoluta, la existencia de un sujeto obli-
gado que, a su vez, no participe activamente en la situacin jurdica concreta.
El ejemplo ms claro lo podemos derivar del derecho de visitas. Al

regularlo, ha dicho la Corte Constitucional que se deben cuidar los intereses
de los padres y de los hijos menores. Es decir, que la visita es un derecho del
cual son titulares conjuntos tanto los padres como los hijos.
DEL DERECHO DE FAMILIA l l l
Si esto es as, no pueden los padres pregonar que tienen derecho de

visitas y que, correlativamente, los hijos son quienes tienen la obligacin o
deber (familiar). En verdad, aca hay un deber familiar, pero recproco, porque
quien se supondra obligado (el hijo) es a la vez titular del derecho.
De tal manera, los deberes familiares deben ser interpretados a la luz

de los principios rectores del derecho de familia y de menores, constituciona-
les, legales, jurisprudenciales o doctrinales. Vgr., la prevalencia de los intere-
ses de los nios.
2. PARTE ESPECIAL: LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERE-

CHO Y DEL DERECHO CIVIL EN EL DERECHO DE FAMILIA.
2. 1. Consideracin general
2.1.1. Tesis negativas

Para la gran mayora de los autores, el derecho de familia tiene unas
connotaciones especiales que le separan de otras ramas del derecho, a tal
punto que se hacen inaplicables los principios generales del derecho. Afirma
Antoni, al respecto, que
Savigny sostena que en el estudio del Derecho Civil
haba principios bsicos aplicables a todas las insti-
tuciones, criterio que bien o mal ha sido seguido en
algunos cdigos. Un breve anlisis de esos principios
nos lleva a la conclusin de que ninguno de ellos tie-
ne aplicacin en el mbito de la familia.
Y agrega:
Lo que caracteriza al Derecho Civil es el predomino
del inters material y todas las normas y principios
se vinculan con ellos. Es de all que se habla de obli-
gaciones con un sentido de tipo econmico, en tanto
que en el Derecho de Familia se reglan deberes de

tipo moral, aunque tengan repercusiones econmi-
cas, que algunas escuelas como la del materialismo
histrico consideran por este hecho que tiene bases
econmicas. No compartimos esta idea, y estimamos
que lo patrimonial en el Derecho de Familia cede siem-
pre a lo tico.
Tambin Ruggiero, al referirse a los derechos econmicos en el derecho

de familia, seala:
Estos derechos, que reproducen a veces figuras de

derecho patrimonial comn, a veces son tipos espe-
ciales y especficos del derecho familiar, constituye
siempre algo distinto con peculiaridades y caracte-
rsticas privativas, de modo que sera intil para fijar
su nocin recurrir ~ los principios que presiden las
dems ramas del Derecho privado. Se reproduce aqu
lo dicho respecto al fin superior para cuya consecu-
cin se organiza la familia y al aspecto de deber que
tiene todo derecho subjetivo familiar~. (Subraya ma).
2.1.2. La nomorquica
Los principios generales del derecho, de acuerdo con la propuesta del
Dr. Hernn Valencia R., son normas fundamentales, taxativas, universales,
tpicas, axiolgicas, implcita o explcitamente positivas, que sirven para crear,
interpretar e integrar el ordenamiento.
Con esta ptica, es imposible dejar de considerar la posibilidad de que

los principios generales del derecho civil estn presentes en el derecho de
familia. Sin duda, principios como el de la buena fe, la imposibilidad de con-
donar el dolo futuro, la condena del enriquecimiento torticero, la exclusin
de poder alegar la propia torpeza o valerse de la ilicitud del acto propio, la
necesidad de volver a pagar por pagar mal, la asimilacin de la impericia y la
culpa, la presuncin de que quien dio lugar al dao fue quien lo hizo, el
rechazo del abuso del derecho, el aprecio por la equidad y las buenas costum-
bres, la relatividad de la cosa juzgada en los fallos judiciales, son de plena
aplicacin en derecho familiar, sea puro o patrimonial. No ms pinsese en
las funciones de los principios, que al fin de cuentas estructuran una sola, por
intercambiabilidad segn el profesor Valencia R.. como quiera que el ordena-
miento positivo en el campo de la familia padece, como todos, de vacos y
lagunas, pues su legislador no es diferente al de otras ramas del derecho.
Un segundo argumento en favor de la aplicacin de principios genera-

les del derecho civil al campo jurdico familiar estriba en la naturaleza de ste
como normatividad impregnada de moral y tica, puesto que , como ensea el
mismo Dr. Valencia R.. El derecho natural vive en el positivo bajo la forma de
principios generales del derecho.
2.2. Principios constitucionales
2.2.1. Referencia al artculo 230 de la Constitucin Nacional.
De acuerdo con el artculo 230 de la Constitucin Nacional, los jueces,

en sus providencias, solo estn sometidos al imperio de la ley y los principios
generales del derecho, al lado de la equidad, la jurisprudencia y la doctrina,
son CRITERIOS AUXILIARES de la actividad judicial.
Antes hemos acogido la tesis de la triple funcionalidad de los princi-
pios generales del derecho, al sealar que sirven para crear, integrar e inter-
pretar el ordenamiento jurdico. En nuestro concepto, ello no choca contra el
precepto constitucional, pues el juez, como no puede abstenerse de resolver
el caso que se somete a su decisin por carencia de norma, encontrar en esos
auxiliares que son los principios generales del derecho la va para afirmar el
derecho sustantivo en un caso concreto. Se trata, entonces, de descifrar a
cabalidad el alcance del vocablo CRITERIO que se emplea en la Carta, pues a
primera vista se sugiere con l que los principios, entonces .. no son esas nor-
mas fundamentales que se ha dicho.
En este aspecto, se puede tomar como referencia la sentencia de octu-
bre 28 de 1993 de la Corte Constitucional, que al examinar el papel de la
costumbre jurdica en razn de la norma del artculo 230 de la Constitucin,
dijo:
Limitar el universo de las fuentes del derecho, como

se propone, a la ley entendida en su acepcin formal,
conlleva una serie de consecuencias absurdas que le

restan al planteamiento toda plausibilidad. En efec-
to, la Constitucin, nonna de normas (C.P. , art.40),
por no ser equiparable formalmente a la ley, no po-
dra ser aplicada ni observada por la jurisdiccin (1);
las leyes, no obstante que pudieran vulnerar la Carta,
en todo caso deberan acatarse y ejecutarse, y no
podran ser inaplicadas por los jueces (C.P., art 4o)
(2); los derechos fundamentales de aplicacin inme-
diata requeriran de una ley previa para poder ser
aplicados por los jueces en los diferentes procesos
(C.P., art. 85) (3); los valores y principios constitucio-
nal es, no estando incorporados en leyes ni
necesitndolo, podran ser dejados de lado por los
jueces (4); los decretos del Presidente, las ordenan-
zas de las asambleas, los acuerdos de los concejos y,
en general, todas las normas jurdicas, diferentes de
las leyes, cuyo proceso de creacin y cuya existencia
se regula y reconoce en la Constitucin, pese a su
pertinencia para solucionar el asunto o controversia,
no podran aplicarse por los jueces (5); los contratos
y dems actos con valor normativo, fruto de las rela-
ciones intersubjetivas del orden privado, quedaran
por fuera de la funcin jurdica (6); los derechos y
garantas no consagrados expresamente en la Cons-
titucin y en los convenios internacionales vigentes,
pese a sei: inherentes a la persona humana, no po-
dran ser reconocidos judicialmente. (C.P. , art. 94).
Podra continuarse la enumeracin de consecuencias irrazonables que
se derivaran de dar curso favorable a la tesis formulada. Sin embargo, las
esbozadas son suficientes para concluir que el cometido propio de los jueces
est referido a la aplicacin del ordenamiento jurdico, el cual no se compone
de una norma aislada-la 1<ley captada en su acepcin puramenteformal- sino
que se integra por poderes organizados que ejercen un tipo especfico de con-
trol social a travs de un conjunto integrado y armnico de normas jurdicas.
El ordenamiento jurdico, desde el punto de vista normativo, no puede redu-
cirse a la ley. De ah que la palabra ley que emplea el primer inciso del
artculo 230 de la C.P. necesariamente designe ordenamiento jurdico. En

este mismo sentido se utilizan en la Constitucin las expresiones marco jur-
dico (prembulo) y orden jurdico (art. 16).
2.2.2. Algunos principios particulares del derecho de familia.
En cuanto a principios del derecho familiar, de acuerdo con la nueva

constitucin, hay en la igualdad y el respeto dos fundamentales de las relacio-
nes jurdicas familiares. Tambin el principio de reserva es medular en el dere-
cho familiar. Estos postulados centrales se establecen de la siguiente manera:
a) Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y debe-
res de Ja pareja y en el respeto recproco entre todos sus integrantes.
Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de
su armona y unidad, y ser sancionada conforme a la ley.
b) Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de l, adoptados o pro-
creados naturalmente o con asistencia cientfica, tienen iguales dere-
chos y deberes.
c) La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades.
La mujer no podr ser sometida a ninguna clase de discriminacin.
Durante el embarazo y despus del parto gozar de especial asistencia
y proteccin del Estado, y recibir de este subsidio alimentario si enton-
ces estuviere desempleada o desamparada .
d) La Constitucin reserv al orden jurdico del Estado la regulacin
exclusiva de los temas del derecho de familia, como puede verse en esta
relacin:
1) Corresponde al derecho la fijacin de las clases de hijos, desde
que menciona, bajo el principio de igualdad, a los procreados con
asistencia cientfica.
2) La reglamentacin de Ja progenitura responsable incumbe a la

ley.
3) Todo lo relativo al matrimonio queda sometido a la legislacin
civil. como se desprende de los incisos que a continuacin se copian:
u las formas de matrimonio, la edad y capacidad para
contraerlo, los deberes y derechos de los cnyuges,

su separacin y la disolucin del vnculo, se rigen por
la !ll civil.
Los matrimonios religiosos tendrn efectos civiles en
Jos trminos que establezca la~
Los efectos civiles de todo matrimonio cesarn por
divorcio con arreglo 2 la !ll civil.
Tambin tendrn efectos civiles las sentencias de nu-

lidad de los matrimonios religiosos dictados por las
autoridades de la respectiva religin, en los trminos
que establezca la !ll-
4) Igual situacin acontece con el estado civil, por lo que manda el

inciso final del art. 42:
La ley determinar lo relativo al estado civil de las
personas y los consiguientes derechos y deberes.
e) Y con el patrimonio de familia: La ley podr determinar el patrimo-

nio familiar inalienable e inembargable.
2.3. El orden pblico.
2.3.1. Aplicabilidad del concepto.

El rden pblico puede ser entendido como el conjunto de normas y
principios morales, religiosos, polticos, econmicos, etc. predominantes en
un medio determinado y los cuales se consideran como indispensables para la
convivencia social. Son principios superiores sobre cuya base se asientan la
paz, la seguridad social, las buenas costumbres , la justicia y la moral. Leyes de
orden pblico, en este sentido, son las que contienen esos principios y dan
esencia y estructura a la organizacin social. Para el artculo 4 de la ley 133 de
1994, la seguridad, la salud y la moralidad pblica son elementos constituti-
vos del orden pblico protegido por la ley.
Pero tambin se habla de orden pblico con referencia a los intereses

generales o de la colectividad. Leyes de orden pblico seran las que miran al
inters social ( Claro Solar).
Expresa JULLIOT DE LA MORANDIERE, en su libro LA NOCION DE ORDEN

PUBLICO EN EL DERECHO PRIVADO y al hacer referencia a la teora clsica:
Los autores clsicos, sin embargo, han tenido dificul-

tades para aplicar a todo el Derecho Privado su princi-
pio, segn el cual el orden pblico debiera ser la excep-
cin, y algunos, han intentado llegar ms lejos estable-
ciendo nuevas distinciones. Con CAPITANT, con el seor
MALMION en su Tesis Las leyes de orden pblico "
(1925 ), y tambin con ALGL.AVE, se ha visto apuntar otra
distincin que corresponde a las ideas del orden social
y al punto de vista econmico de la Escuela Liberal. As
aparece que el Derecho Privado no se ocupa siempre de
las mismas cuestiones y es necesario establecer una gran
distincin entre las leyes de orden familiar, de una par-
te, y de otra las leyes de orden econmico y pecuniario.
Y en otro aparte manifiesta el autor:

Es pues el juez en muchos casos, y en razn de la
insuficiencia de las indicaciones dadas por la ley, a
quien corresponde decidir si tal o cual texto legal es
o no de orden pblico. As el carcter legal de la no-
cin de orden pblico es ms aparente que real .
Lgicamente, es el legislador quien en determinados casos prohibe la

manifestacin de la autonoma de la voluntad, con lo cual podemos claramen-
te concluir, que los particulares se pueden obligar libremente en tanto no les
est expresamente prohibido y que en aquellos casos en los que la autonoma
privada no se encuentre limitada en tal forma (expresa). el lmite para actuar
y obligarse estar impuesto por el orden pblico y dentro del mbito de las
buenas costumbres ( hbitos para el bien, segn Claro Solar).
Consecuentes con lo anterior, las normas colombianas y aun las de otros

pases, como por ejemplo la legislacin argentina, admiten el postulado que
se examina(l ).
Expresa el tratadista ARTURO VALENCIA ZEA en su libro DERECHO CI-

VIL, PARTE GENERAL Y PERSONAS (TOMO 1) con relacin a Ja nocin de orden
pblico, que:
La estructura general o principios bsicos se integran por las institu-

ciones de Ja personalidad, la familia y la propiedad privada.
1. LA PERSONALIDAD.- Todos los derechos y situa-

ciones de la personalidad obedecen a motivos de or-
den pblico. Que todos los seres humanos gocen de
determinados derechos o garantas fundamentales
(respeto de la vida, la salud, del honor, etc.), de cier-
tos atributos, como Ja capacidad de goce y de ejerci-
cio de los derechos, el estado civil, etc., son cuestio-
nes esenciales que en ningn caso pueden
modificarse, renunciarse o derogarse por Ja voluntad
de los particulares.
2. LA FAMILIA-. Las personas son libres de contraer

matrimonio. Pero si lo contraen quedan de plano
regidas por un estatuto jurdico que obedece a moti-
vos de orden pblico; estatuto, que es en consecuen-
cia, inmodificable por el libre querer de los esposos.
(1) El Cdigo Civil Argentino determina en sus artculos 21 y 1304 del Cdigo Civil,
respectivamente: Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las
leyes en cuya observancia estn interesados el rden pblico y las buenas costum-
bres.-- La separacin judicial de bienes podr cesar por voluntad de Jos
cnyuges, si la hicieren por escritura pblica, o si el juez Jo declara a pedimento de
ambos. Cesando la separacin judicial de bienes estos se restituyen al estado
anterior de separacin, como si sta no hubiese existido, quedando vlidos todos
los actos legales de la mujer, durante el intervalo de la separacin, como si hubie-
sen sido autorizados por el maridm. As mismo y en otro artculo de Ja codificacin
argentina, se permite a los particulares, deshacer lo acordado entre ellos siempre y
cuando salven su responsabilidad frente a los terceros.
DEL DERECHO DE FAMILIA l l9
As, el marido y solo el marido puede ejercer lapo-

testad marital sobre su mujer; ambos cnyuges se
deben fidelidad, ambos solidariamente deben criar,
educar y sostener a sus hijos. Pero en cuanto al rgi-
men de bienes en el matrimonio -sociedad conyugal,
los cnyuges tienen cierta libertad para apartarse del
modelo elaborado por el Cdigo ( arts. 1771 a 1848).
2.3.2. Valor de la autonoma de la voluntad.

2.3.2.l . Concepto
En virtud del principio de la autonoma de la voluntad, la persona natu-
ral o jurdica tiene la posibilidad de auto-obligarse. Tal manifestacin de la
voluntad tendiente a producir efectos jurdicos, deber desde luego situarse
dentro del marco legal y respetar ante todo los preceptos constitucionales.
Este principio encuentra su fundamento en el Artculo 6o. de la Constitucin
Nacional que establece que a los particulares les es permitido hacer todo aque-
llo que expresamente no se les ha prohibido, en contraposicin a lo estableci-
do para los funcionarios pblicos, para quienes el principio bra pero en sen-
tido inverso.
Sobre si la autonoma de la voluntad tiene cabida en derecho familiar,
es lugar comn que
en las relaciones personales familiares, ella es un
.
principio absoluto, y en las relaciones patrimoniales
familiares, admite excepciones muy especiales. Fue-
ra de stas, los sujetos del grupo familiar tienen que
aceptar cuanto establezcan las leyes y lo que ellos
digan o hagan en contrario es totalmente ineficaz.
De ah que el Derecho de Familia aparezca como di-
ferente al Derecho de las Obligaciones y de los Con-
tratos, donde la regla es la autonoma de la volun-
tad. En el 'mbito familiar, los particulares no pue-
den hacer lo que les venga en gana, y esa es la razn
por la que el Derecho de familia , al decir de Lehmann,
constituye un derecho cerrado"; pues no se pueden
crear ni extinguir relaciones que no sean las previs-
tas ; por ejemplo, ninguna persona puede establecer
120 DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS
una vinculacin jurdica de padre, o de madre, o de

hermano, o cualquiera otra, con quien realmente no
la tenga; la vinculacin supuesta no pasa de ser iluso-
ria, irrelevante para el derecho; tampoco un hombre
y una mujer, por el hecho de convivir o de tener rela-
ciones muy ntimas, pueden considerarse cnyuges,
toda vez que este nexo surge de un matrimonio con-
forme a la Ley. (Ruggiero) .
2.3.2.2. El acto jurdico familiar.
Tradicionalmente, se ha definido el acto jurdico como la manifestacin
de voluntad de un sujeto de derecho, encaminada a producir efectos jurdi-
cos. Admitidos elementos de su esencia y de su validez (consentimiento, cau-
sa, licitud, formas, etc.), se ha dicho igualmente que no es lo mismo el acto
jurdico que el negocio jurdico y que, mientras en aqul sus efectos son ex-
lege, en ste son ex-voluntate.
De ac se ha dicho, insistentemente, que en derecho de familia no se

puede predicar que haya negocios jurdicos y que slo existen en l actos
jurdicos, que se llamaran actos jurdicos familiares, los cuales seran, confor-
me a la explicacin de Diez-Picazo, actos de poder estatal o actos de poder
familiar.
Segn el mismo autor, adems de actos familiares en la modalidad de

actos jurdicos, se puede hablar de negocios familiares. Negocio familiar, para
este tratadista espaol, es
.. aquel
acto de autonoma de las personas que tie-
ne por objeto la constitucin, modificacin, extincin
o reglamentacin de una relacin jurdica familiar.
Las caractersticas del negocio jurdico familiar, en concepto de Diez-
Picazo, son:
1) Existencia de un inters pblico evidente en el amparo de la estructu-

ra familiar;
2) El negocio se produce casi siempre en las situaciones iniciales o fina-
les de la relacin familiar;
3) Transferencia de las caractersticas esenciales del estado civil a las

instituciones que son objeto del negocio;
4) Actuacin vigorosa del ingrediente tico y de orden pblico.
Junto con Diez-Picazo, somos del parecer que es posible una teora del
acto y del negocio jurdico familiar. Inclusive, clasificarlos, a partir de la clasi-
ficacin del derecho de familia y por su naturaleza y contenido, y estudiar de
manera particular la capacidad, el objeto, la causa y las formas.
La doctrina sostiene con todo, que el acto jurdico familiar merece tra-
tamiento diferente al que se imprime al acto jurdico en derecho comn.
Torres, por ejemplo, expresa que hay unas pautas singulares, entre ellas
a) No se admiten las modalidades;
b) La intervencin del funcionario pblico como solemnidad ad
substantiam. En cita del mismo Torres, para Somarriva Undurraga, la
formalidad de estos actos es por su trascendencia, y, debido a ello, el
Legislador procura que los intervinientes en los mismos manifiesten su
consentimiento reposada y serenamente, a fin de evitar frecuentes
impugnaciones.
c) Intervencin directa y personal de los sujetos a quienes interesa;

d) Limitacin en cuanto a la representacin en las situaciones jurdicas
familiares;
e) Existencia de reglas especficas reguladoras de la capacif;ad, de los
vicios del consentimiento y otros aspectos;
f) Ausencia de la prescripcin en las situaciones familiares, que no se
pueden adquirir ni extinguir por el transcurso del tiempo;
g) lnaplicabilidad de la cosa juzgada.
Igual Ruggiero, para quien
muchas de las reglas comunes a los negocios jur-
dicos no son aplicables cuando se trate de derechos
de familia.
a) No es aplicable el principio de la representacin,

por cuya virtud en los dems campos del Derecho
privado el interesado puede remitir a la voluntad aje-
na la determinacin y declaracin productivas de efec-
tos jurdicos;
b) No se permite tampoco limitar mediante trminos

y condiciones los efectos jurdicos de la declaracin.
Mientras en los dems negocios jurdicos es excep-
cional el prohibir tales modalidades, en los negocios
familiares dicha prohibicin es norma general. No
puede contraerse el matrimonio bajo condicin
suspensiva o resolutoria o sujetndolo a trmino ini-
cial o final; tampoco puede ser reconocido de este
modo el hijo natural, ni efectuar en tal forma la adop-
cin, la emancipacin, etc. Pugna con la esencial
naturaleza de estos actos su sujecin a condiciones y
trminos; se trata de actos generadores de estados
personales, y stos exigen certeza y duracin, y a es-
tas exigencias se oponen las modalidades de condi-
cin y trmino. Adems, son actos en que interviene
el Poder pblico, y ste no tolera limitaciones que
provengan de los particulares.
c) Tambin respecto a la disposicin del derecho sub-
jetivo, qu~ el particular deriva de la relacin familiar,
existen diferencias. La renuncia y la transmisin, que
en los dems derechos vienen a ser un modo natural
de ejercicio, no se admiten en los de carcter fami-
liar.
d) Pero lo ms saliente en los negocios de derecho

familiar es la amplia intervencin de la Autoridad
pblica y la especial energa desplegada en la forma-
cin de la relacin. Si a veces el funcionario pblico
que interviene en la relacin ejerce una funcin me-

ramente formal , de rgano receptor de la declara-
cin a la cual imprime autenticidad, lo ms coniente
es que dicha funcin sea esencial a la relacin, por-
que la voluntad del particular es insuficiente si no
concurre la del Poder pblico. En algunos casos la
voluntad del particular es un mero supuesto de he-
cho en cuanto vale como iniciativa o como incitacin
a la autoridad, de modo que el acto es creado, la re-
lacin se constituye por voluntad de esta ltima.
2.3.3. La renuncia de derechos
Los artculos 6, 15 y 16 del Cdigo Civil disponen en su orden:
Son nulos los actos ejecutados contra expresa pro-
hibicin egal, si en ella misma no se dispone otra
cosa.
Podrn renunciarse los derechos conferidos por las
leyes, con tal que solo miren el inters individual del
renunciante y que no est prohibida la renuncia.
No podrn derogarse por convenios particulares las
leyes en cuya observancia estn interesados el orden
pblico y las buenas costumbres.
Para Ruggiero,
No son renunciables los poderes familiares y tam-
poco las atribuciones inherentes a estos, porque ta-
les poderes son creados por la Ley y subsisten inde-
pendientemente de la voluntad del investido con
ellos, ya que no se crean para servicio o utilidad de
ste, sino para un fin superior; el padre, el marido, el
tutor, no puede despojarse de los poderes que le co-
rresponden, porque le son atribuidos para servir a
un inters que trasciende del suyo particular. Y si en
algunos casos se autoriza la renuncia, como por ejem-
plo, ocurre con la accin de desconocimiento de la
paternidad, impugnacin del matrimonio, accin de
separacin personal de los cnyuges, es porque el in-

ters familiar resulta protegido merced a la renun-
cia; por sta dicho inters viene a ser mejor protegi-
do, porque con ello se mantiene firme aquel vnculo,
aquella relacin, que, de otro modo (de no mediar la
renuncia), se hubiera disuelto. Con ms extensin se
permite la renuncia de los derechos de contenido pa-
trimonial, ello es comprensible y no ataca el princi-
pio sentado.
Se ha discutido la posibilidad de renunciar derechos familiares. Funda-
mentalmente, los de carcter patrimonial, en tanto no pertenezcan a la esfera
del orden pblico, podran declinarse por su titular. As, con la advertencia de
que la doctrina no es unnime, el caso del usufructo legal de los padres de
familia . Quienes opinan que es imposible la renuncia en ese supuesto, parten
de la base de ser la patria potestad una institucin de orden pblico. As,
Surez Franco, quien afirma que apenas procede en el campo fiscal, con el
D.R. 187 de 1975, cuyo artculo 24 permite tal renuncia, por escritura pblica.
De otra parte, es claro que suelen confundirse muchas veces la renun-
cia de un derecho con su falta de ejercicio voluntario y prolongado: Vgr., en el
caso de los alimentos.
Un ejemplo concreto de renuncia de derechos se encuentra en la renun-
cia de los gananciales (Art. 1775 CC; art. 61 D 2820/74; art. 1837 CC; art. 64 O
2820/74).
2.4. Los intereses prevalentes.
En la Constitucin Nacional y en el Cdigo del Menor, se consagra la

prevalencia de los intereses de los menores cuando los derechos de stos re-
sulten enfrentados con los de otros sujetos.
As mismo, la Constitucin protege los derechos de la mujer cabeza de

familia, segn ha quedado reseado ms atrs.
Sguese de esto que el derecho de familia tiende a ser un derecho pro-

tector o tuitivo. Lo es, sin duda, marcadamente, el derecho de menores y lo
DEL DERECHO DE FAMILIA l 25
ser, por esta va, el derecho familiar en general. Consecuencias de este prin-
cipio son, segn Antonio Jos Martnez L.:
1. La oficiosidad en la actuacin judicial o administrativa;
2. La escogencia de nonnas aplicables;
3. La presuncin de menor edad (en caso de duda);
4. La sana crtica en la valoracin de pruebas;

5. La admisin limitada del principio de cosa juzgada, de recursos judi-
ciales, de la transaccin y de otros fenmenos propios del procedimien-
to ordinario.
2.5. Principio de favorabilidad
Significa este principio que se debe preferir la interpretacin que pro-

duzca un beneficio para los sujetos del derecho familiar, a la de la pura exge-
sis. As mismo, que se debe preferir que los actos produzcan efectos (por lo
cual podra llamarse o asimilarse a principio de supervivencia de los actos).
La proteccin del grupo familiar, individual y colectivamente, destaca-
da como una de las instituciones que rigen este orden nonnativo, es sin em-
bargo, algo ms. Es la finalidad misma de sus preceptos, es decir, constituye
su objetivo o filosofia. De ah que la interpretacin, fuere autntica, o doctri-
nal o judicial, deba estar presidida por el sano criterio de la favorabilidad es
decir, que permite elegir la nonna que salvaguarde mejor el derecho y ofrezca
mayores garantas para su efectivo ejercicio y por el obligado respeto a la
persona y a los derechos humanos. Conclusiones opuestas deben rechazarse,
por pugnar con la necesidad jurdica de dignificar la situacin del sujeto de
derecho, desde su nacimiento hasta su muerte, cualquiera sea su suerte o su
preferencia, se una o no a otro.
Un ejemplo de aplicacin se observa en el artculo 19 de la Convencin
lnteramericana de 1984, sobre conflictos de leyes de adopcin (decreto 971
de mayo 19 de 1994): cuando surge el conflicto, se debe estar por la validez
de la adopcin y el beneficio del adoptado.
l 26 DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS
2.6. La unidad familiar.
En una conocida sentencia, de 18 de septiembre de 1992, la Corte Cons-

titucional, al resolver una accin de tutela, se pronunci sobre este principio,
que por su trascendencia e inters vale la pena analizar, con la orientacin del
fallo. Este, para comenzar, sienta el postulado de que unidad familiar no es lo
mismo que indisolubilidad del matrimonio. De manera que, en estas circuns-
tancias, es perfectamente claro que la unidad familiar significa estabilidad y
armona, as no exista convivencia entre los miembros de la familia. Del pro-
vedo citado, podemos extraer la siguiente sistemtica del principio:
2.6.1. Significado.
De un lado, como dejamos expresado, la unidad familiar puede prove-

nir de la convivencia del grupo y, tratndose del fundado en el matrimonio, de
aqul en el que no ha habido ruptura de ninguna especie. Pero, dice la Corte,
... no es solamente y siempre, pues, unin de afectos
y sentimientos, unidad espiritual; ni su funcin se li-
mita exclusivamente a la igualdad de los cnyuges; la
unidad tiene una relevancia jurdica tanto en el mo-
mento fisiolgico como en el patolgico de la vida
familiar, mientras exista una comunidad,- as sea
materialmente separada, que deba perseguir, -an en
reducidos rangos- la funcin social a que est desti-
nada. En efecto, no parece que la unidad de la fami-
lia sea un lmite vlido slo cuando los cnyuges vi-
ven unidas, de modo que en rgimen de separacin
personal sera inconcebible hablar de ella>1. Negrillas
mas.
2.6.2. Jerarqua.
Este principio y por serlo goza de esa cualidad, tiene jerarqua sobre
otros. Para la Corte, supera el de la igualdad y por eso
La unidad se convierte en el ms genuino instrumen-

to para la actuacin del respeto, pleno e integral, de
la personalidad de los cnyuges y de la prole; es el
fundamento en que debe inspirarse para una inter-
pretacin moderna de la exigencia y de la tutela del

sujeto en el mbito de la comunidad familiar.
2.6.3. Carcter material prevalente sobre lo formal, pues exige investi-
gar- seala el fallo- el inters o intereses superiores de la familia.
2.6.4. Tesis que lo examinan.

La Corte ensea que hay posturas individualistas y solidaristas sobre el
principio. Para las primeras, la unidad es el equilibrio entre la libertad de los
cnyuges y las exigencias concretas de la misma unidad, que hace que se pri-
vaticen las relaciones familiares, en el estado de convivencia o en el de la
separacin. Para la concepcin solidarista el principio busca la defensa de los
sujetos dbiles del grupo familiar o an de la sociedad, siendo una de sus
manifestaciones el derecho constitucional prevalente del nio de tener una
familia y no ser separado de ella.
Segn la Corte, los principios de la unidad y la estabilidad familiar, bajo
la ptica solidarista, fueron consagrados en la concepcin de la familia en el
pacto de NewYork de diciembre 19 de 1966, aprobado por Colombia median-
te ley 17 de 1968, ratificado en octubre 29 de 1969 y cuyo rigor data de 23 de
marzo de 1976.
2.7. Principios del Cdigo del Menor.
Para Monroy Cabra, en el Cdigo del Menor

Los arts. 18 a 28 traen los principios rectores, asa-
ber: a) que las normas sobre menores son de orden
pblico e irrenunciables; b) que los convenios inter-
nacionales prevalecen sobre la legislacin interna y
sirven para interpretarla; c) que en la aplicacin del
Cdigo prevalece siempre el inters del menor, d) que
los jueces y funcionarios deben tener en cuenta los
usos y costumbres locales si no se oponen a la ley; e)
que el bienestar familiar es un servicio pblico a car-
go del Estado para proteger la familia y los menores;
f) que los medios de comunicacin respetarn la vida
l28 DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS
privada del menor y no podrn difundir programas

que atenten contra la moral o la salud fisica o mental
de los menores; g) que deben existir programas espe-
ciales para atencin integral de los menores de siete
aos; y h) que se deben tomar todas las medidas ne-
cesarias para prevenir y sancionar el trfico y el se-
cuestro de menores y las adopciones ilegales.
Los principios bsicos de la legislacin de menores en Colombia pue-
den proponerse as:
2.7.1. Taxatividad y especialidad.
Segn el artculo 18, los principios que consagran las normas relativas
a menores son irrenunciables; stas son de orden pblico y de aplicacin pre-
ferente a las disposiciones contenidas en otras leyes.
2. 7 .2. Aplicabilidad del Derecho Internacional.

La interpretacin y aplicacin del derecho de menores podr guiarse
por Convenios y Tratados internacionales ratificados y aprobados en armona
con la Constitucin Nacional, como manda el artculo 19 del Cdigo. Por ejem-
plo, recomendaciones del Instituto Interamericano del Nio, convenio de la
OIT, declaraciones de la O.N.U., etc ..
2.7.3. La realidad del medio del menor.
Tambin se deben aplicar los usos, costumbres y tradiciones en la inter-

pretacin de los hec_hos, como impone el artculo 21. Se refiere el precepto a
la buena medida de apreciar el medio social y cultural en que el menor se
desenvuelva. Por ejemplo, en el caso de los menores indgenas. El texto es el
siguiente:
Los jueces y funcionarios administrativos que conoz-
can de procesos o asuntos referentes a menores, de-
bern tener en cuenta, al apreciar los hechos, los usos
y costumbres propios del medio social y cultural en
que el menor se ha desenvuelto habitualmente, siem-
pre que no sean contrarios a la ley.
Cuando tengan que resolver casos de menores ind-
genas, debern tener en cuenta, adems de los prin-

cipios contemplados en este cdigo, su legislacin
especial, sus usos, costumbres y tradiciones, para lo
cual consultarn con la Divisin 'de Asuntos Indge-
nas del Ministerio de Gobierno y, en lo posible, con
las autoridades tradicionales de la comunidad a la
cual pertenece el menor.
2. 7.4. Fin proteccionista.

La finalidad de las normas de menores, seala abiertamente el artculo
22, es la proteccin del menor, la cual es necesaria por la particularidad del
sujeto ser no plenamente desarrollado en lo biolgico, psquico o social. De
ah que, conforme al artculo 20 del Cdigo del Menor, Las personas y las
entidades, tanto pblicas como privadas que desarrollen programas o tengan
responsabilidades en asuntos de menores, tomarn en cuenta sobre toda otra
consideracin, el inters superior del menor. Ahora bien, aunque a primera
vista resulta indefinible, no queda duda que el INTERES SUPERIOR DEL ME-
NOR es el principio fundamental del Derecho de Menores. No es sta ninguna
figura nueva. En realidad, se quiere significar que el beneficio del menor es la
meta suprema de estas normas jurdicas, hacia donde ellas deben orientarse
siempre. Este artculo 20 encuentra su base -sin importar diferencia cronolgica-
en el ltimo inciso del art. 44 de la Constitucin Nacional de 1991: Los dere-
chos de los nios prevalecen sobre los derechos de los dems1.
3. DERECHO INTERNACIONAL Y COMPARADO
La presentacin general de las opiniones de eminentes tratadistas (Cicu,

Ruggiero por Italia; Lehman de Alemania; Antoni, Mazzinghi por Argentina;
Valencia Zea y Monroy en Colombia; Diez-Picazo en Espaa; Torres, en Vene-
zuela, etc.), nos muestra que el panorama de la parte general del derecho
familiar es similar, universalmente, en su estructura.
Muchas normas internacionales y constituciones en el mundo consa-
gran la familia como tema principal de proteccin. Un recuento, como ejem-
plo, es el siguiente:
13 o DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS
DECLARACION UNIVERSAL DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE, DE LAS NA-

CIONES UNIDAS:
Art. 16, inc. 3o: la familia es el elemento natural y fundamental de la

sociedad y tiene derecho a la proteccin de la sociedad y del Estado.
CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS, firmada en SAN

IOSE DE COSTA RICA. el 22 de noviembre de 1969:
Artculo 17: 1. La familia es el elemento natural y fundamental de la

sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado.
2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio

y a fundar una familia si tiene la edad y las condiciones requeridas para ello
por las leyes internas, en la medida en que stas no afecten al principio de no
discriminacin establecido en esta Convencin.
3. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimien-

to de los contrayentes.
4. Los Estados partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la

igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los
cnyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de diso-
lucin del mismo. En caso de disolucin, se adoptarn disposiciones que ase-
guren la proteccin necesaria a los hijos, sobre la base nica del inters y
conveniencia de ellos.
5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera
del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo.
DECLARACION SOBRE LA ELIMINACION DE LA DISCRIMINACION CON-

TRA LA MUJER, ADOPTADA POR LA RESOLUCION 2263 DE LA XXII ASAMBLEA
GENERAL DE LA ORGANIZACION DE LAS NACIONES UNIDAS, EL 7 DE NOVIEM-
BRE DE 1967:
Artculo 6: 1. Sin perjuicio de la salvaguardia de la unidad y la armona

de la familia, que sigue siendo la unidad bsica de toda sociedad, debern
adoptarse todas las medidas apropiadas, especialmente medidas legislativas,
para que la mujer, casada o no, tenga iguales derechos que el hombre en el
campo del derecho civil y en particular:
a) El derecho a adquirir, administrar y heredar bienes y a disfrutar y a

disponer de ellos, incluyendo los adquiridos durante el matrimonio;
b) La igualdad en la capacidad judica y en su ejercicio;
c) Los mismos derechos que el hombre en la legislacin sobre circula-

cin de las personas.
2. Debern adoptarse todas las medidas apropiadas para asegurar el

principio de la igualdad del marido y de la esposa, y en particular:
a) La mujer tendr el mismo derecho que el hombre a escoger libremen-

te cnyuge y a contraer matrimonio solo mediante su pleno y libre con-
sentimiento;
b) La mujer tendr los mismos derechos que el hombre durante el ma-

trimonio y a la disolucin del mismo. En todos los casos el inters de
los hijos debe ser la consideracin primordial;
c) El padre y la madre tendrn iguales derechos y deberes en lo tocante

a sus hijos. En todos los casos el inters de los hijos debe ser la conside-
racin primordial.
3. Debern prohibirse el matrimonio de nios y los esponsales de las

jvenes antes de haber alcanzado la pubertad y debern adoptarse medidas
eficaces, inclusive medidas legislativas, a fin de fijar una edad mnima para
contraer matrimonio y hacer obligatoria la inscripcin de un matrimonio en
un registro oficial.
RESOLUCION No. 1386 DE NOVIEMBRE 20 DE 1959, DE LA XIV ASAM-

BLEA GENERAL DE LA ORGANl7ACION DE LAS NACIONES UNIDAS, que contie-
ne la DECLARACION UNIVERSAL DE LOS DERECHOS DEL NIO, en varios prin-
cipios, de los que se destaca el principio nmero seis, que a la letra establece:
El nio, para su pleno y armonioso desarrollo de su personalidad,

necesita amor y comprensin. Siempre que sea posible, deber crecer al am-
paro y bajo la responsabilidad de sus padres y, en todo caso, en un ambiente
de afecto y de seguridad moral y material; salvo circunstancias excepcionales,
no deber separarse al nio de corta edad de su madre. La sociedad y las
autoridades pblicas tendrn la obligacin de cuidar especialmente a los ni-
os sin familia o que carezcan de medios adecuados de subsistencia. Para el
mantenimiento de los hijos de familias numerosas conviene conceder subsi-
l 32 DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS
dios estatales o de otra 'ndole.

CONVENCION SOBRE DERECHOS DEL NIO, ADOPTADA POR LA ASAM-
BLEA GENERAL DE LAS NACIONES UNIDAS EL 20 DE NOVIEMBRE DE 1989,
ARTICULO 9o.: 1. Los Estados Partes velarn porque el nio no sea

separado de sus padres contra la voluntad de stos, excepto cuando, a reserva
de revisin judicial, las autoridades competentes determinen, de conformi-
dad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separacin es necesaria
en el inters superior del nio. Tal determinacin puede ser necesaria en ca-
sos particulares, por ejemplo, en los casos en que el nio sea objeto de mal-
trato o descuido por parte de sus padres o cuando estos viven separados y
debe adoptarse una decisin acerca del lugar de residencia del nio.
2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el prra-
fo 1 del presente artculo, se ofrecer a todas las partes interesadas la oportu-
nidad de participar en l y de dar a conocer sus opiniones.
3. Los Estados Partes respetarn el derecho del nio que est separado
de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto direc-
to con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al inters
superior del nio.
4. Cuando esa separacin sea resultado de una medida adoptada por un

estado parte, como la detencin , el encarcelamiento, el exilio, la deportacin
o la muerte ( incluido el fallecimiento debido a cualquier causa mientras la
persona est bajo la custodia del Estado) de uno de los padres del nio, o de
ambos, o del nio, el estado parte proporcionar, cuando se le pida, a los
padres, al nio o, si procede, a otro familiar, informacin bsica acerca del
paradero del familiar o familiares ausentes, a no ser que ello resultase perju-
dicial para el bienestar del nio. Los Estados Partes se cerciorarn, adems,
de que la presentacin de tal peticin no entrae por s misma consecuencias
desfavorables para la persona o personas interesadas.
ARTICULO 10: l . De conformidad con la obligacin que incumbe a los

Estados Partes a tenor de lo dispuesto en el prrafo 1 del artculo 9o, toda
solicitud hecha por un nio o por sus padres para entrar en un estado parte o
para salir de l a los efectos de la reunin de la familia ser atendida por los
Estados Partes de manera positiva, humanitaria y expeditiva. Los Estados Par-
tes garantizarn , adems , que la presentacin de tal peticin no traer conse-
cuencias desfavorables para los peticionarios ni para sus familiares.
DEL DERECHO DE FAMILIA l 33
2. El nio cuyos padres residan en estados diferentes tendr derecho a

mantener peridicamente, salvo en circunstancias excepcionales, relaciones
personales y contactos directos con ambos padres. Con tal fin, y de conformi-
dad con la obligacin asumida por los Estados Partes en virtud del prrafo 2
del artculo 9o. los Estados Partes respetarn el derecho del nio y de sus
padres a salir de cualquier pas, includo el propio, y de entrar en su propio
pas. El derecho de salir de cualquier pas estar sujeto solamente a las restric-
ciones estipuladas por ley y que sean necesarias para proteger la seguridad
nacional, el orden pblico , la salud o la moral pblicas o los derechos y liber-
tades de otras personas y que estn en consonancia con los dems derechos
reconocidos por la presente Convencin.
Es de tener en cuenta que esta convencin fue incorporada al orden
jurdico interno por la ley 12 de enero 22 de 1991, sancionada por el Presiden-
te Csar Gaviria Trujillo.
Respecto de constituciones (dato tomado en 1987),
ALBANIA
Art. 17. El matrimonio y la familia estn bajo la pro-
teccin del Estado. El Estado determina por medio
de leyes las condiciones jurdicas del matrimonio y
de la familia. El matrimonio legal no puede contraer-
se sino ante los rganos competentes del Estado.
Despus de celebrado el matrimonio civil los cnyu-
ges, son libres de celebrar el religioso segn los ritos
de su religin.
Para todas las cuestiones inherentes al matrimonio,
los tribunales del Estado son competentes.
Los padres tienen respecto de los hijos nacidos fuera
del matrimonio las mismas obligaciones y deberes
que tienen respecto de los nacidos en el matrimonio.
ALEMANIA R.F. (antes de unificacin)

Art. 6o. 1) El matrimonio y la familia quedan bajo la
proteccin particular del Estado.
2) Los padres tienen el derecho natural y el deber

primordial de instruir y educar a sus hijos. La comu-
nidad del Estado vela por el modo como ejerzan ese
derecho y cumplan ese deber.
3) Toda madre tiene derecho a la proteccin y asis-
tencia de la colectividad.
4) La legislacin deber asegurar a los hijos natura-
les , para su desarrollo fsico y moral y con relacin a
su estado en la sociedad, las mismas condiciones para
los hijos legtimos.
Art. 25. El Estado impulsa la planificacin familiar

para que el crecimiento demogrfico concuerde con
el plan de desarrollo socioeconmico.
Art. 49. El Estado protege el matrimonio, la familia,

la maternidad y la infancia.
Tanto el marido como la esposa tienen el derecho de
practicar la planificacin familiar.
Los padres tienen el deber de sostener y educar a sus

hijos menores de edad, y los hijos mayores de edad
el de su's tentar y ayudar a sus padres.
Se prohibe violar la libertad de matrimonio y maltra-
tar a los ancianos, a las mujeres o a los nios.
CUBA (texto tomado de edicin oficial de agosto de 1992):
Art. 35. El Estado protege la familia, la maternidad y

el matrimonio.
El Estado reconoce en la familia la clula fundamen-

tal de la sociedad y le atribuye responsabilidades y
funciones esenciales en la educacin y formacin de
las nuevas generaciones.
Art. 36. El matrimonio es la unin voluntariamente

concertada de un hombre y una mujer con aptitud
legal para ello, a fin de hacer vida en comn. Descan-
sa en la igualdad absoluta de derechos y deberes de
los cnyuges, los que deben atender al mantenimien-
to del hogar y a la formacin integral de los hijos
mediante el esfuerzo comn, de modo que ste re-
sulte compatible con el desarrollo de las actividades
sociales de ambos.
La ley regula la formalizacin, reconocimiento y di-
solucin del matrimonio y los derechos y obligacio-
nes que de dichos actos se derivan.
Art. 37. Todos los hijos tienen iguales derechos, sean
habidos dentro o fuera del matrimonio.
Est abolida toda calificacin sobre la naturaleza de
la filiacin.
No se consignar declaracin alguna diferenciando
los nacimientos, ni sobre el estado civil de los padres
en las actas de inscripcin de los hijos, ni en ningn
otro documento que haga referencia a la filiacin.
El Estado garantiza mediante los procedimientos le-
gales adecuados la determinacin y el reconocimien-
to de la paternidad.
Art. 38. Los padres tienen el deber de dar alimentos a

sus hijos y asistirlos en la defensa de sus legtimos
intereses y en la realizacin de sus justas aspiracio-
nes; as como el de contribur activamente en la edu-
cacin y formacin integral como ciudadanos tiles
y preparados para la vida en la sociedad socialista.
Los hijos, a su vez, estn obligados a respetar y ayu-

dar a sus padres.
HUNGRIA
Art. 15. La Repblica Popular de Hungra protege la
institucin del matrimonio y la familia.
Art. 16. La Repblica Popular de Hungra concede
una atencin preferente al desarrollo y a la educa-
cin socialista de la juventud, y protege los intereses
de ella.
Art. 29. La Repblica reconoce los derechos de la

familia como sociedad fundada en el matrimonio.
El matrimonio se celebra sobre la igualdad legal y

jurdica de los cnyuges, y con las limitaciones esta-
blecidas en la ley en garanta de la unidad de la fami-
lia.
Art. 30. Los padres tienen el derecho y el deber de
alimentar, instruir y educar al hijo menor aunque ste
haya nacido fuera del matrimonio.
En caso.de incapacidad de los padres, la ley provee a
estos deberes.
La ley asegura al hijo nacido fuera del matrimonio,
toda tutela jurdica y social compatible con el dere-
cho de los miembros de la familia legtima.
La ley establecer la norma y el lmite para la investi-
gacin de la paternidad.
Art. 31. La Repblica contribuir con medidas eco-
nmicas y de otro orden a la formacin y proteccin
de la familia y particularmente al cuidado de la fa mi-
lia numerosa. Protege la maternidad, la infancia y la

juventud, favoreciendo las instituciones necesarias
para tales fines.
URUGUAY
Art. 39. El Estado velar por el fomento social de la
familia.
Art. 40. El cuidado y educacin de los hijos para que
stos alcancen su plena capacidad corporal, intelec-
tual y social, es un deber y un derecho de los padres.
Quienes tengan a su cargo numerosa prole, tienen
derecho a auxilios compensatorios .
siempre
1.
que los
necesiten.
La ley dispondr de las medidas necesarias para que

la infancia y la juventud sean protegidas contra el
abandono corporal, intelectual o moral de sus padres,
tutores, as como contra la explotacin y el abuso.
Art. 41. Los padres tienen para con los hijos habidos
fuera del matrimonio, los mismos deberes que res-
pecto a los nacidos en l.
La maternidad, cualquiera que sea la condicin o es-

tado de la mujer, tiene derecho a la proteccin de la
sociedad y a su asistencia en caso de desamparo.
Art. 48. El bien de la familia, su constitucin, conser-

vacin, goce y transmisin, sern objeto de una le-
gislacin protectora especial.
VENEZUELA
Art. 47. El Estado proteger la familia, cualquiera
que sea su origen, as como la maternidad, indepen-
dientemente del estado civil de la madre, quien ser,
adems, asistida en caso de desamparo.
Art. 48. La ley reglamentar lo relativo a la organiza-

cin del patrimonio familiar inembargable.
Art. 49. El Estado garantiza la proteccin integral

del nio desde su concepcin hasta su completo de-
sarrollo, de modo que ste se realice dentro de un
ambiente de seguridad material y moral.
En consecuencia, se establecern entre otras, las con-
diciones necesarias:
a. Para que los hijos gocen del derecho de conocer a
sus padres;
b. Para que los padres cumplan el deber de asistir,

educar y alimentar a sus hijos, cualquiera que sea la
filiacin de stos;
c. Para que los menores sean amparados y juzgados

por leyes especiales;
d. Para impedir la explotacin de los menores en el

trabajo;
El estado compartir con los padres, de manera sub-

sidiaria y atendiendo a las posibilidades econmicas
de stos, la responsabilidad que les incumbe en la
formacin de los hijos.
Un cdigo especial regir esta proteccin y estable-
cer un organismo encargado de la direccin de ella.
Este panorama parece comn en Amrica. Informa-para 1977- la Dra.

josefina Amzquita de Almeida, que varios pases de nuestro continente con-
sagran proteccin al matrimonio, la familia y la maternidad: as, en Bolivia (
art. 131 de la Constitucin); Brasil (art. 167 de la Constitucin); Costa Rica (
arts. 50, 71. 131 y 167 de la Constitucin); Ecuador ( Constitucin de 1977,
arts. 22, 23, 24 y 25 y al decir que el matrimonio se funda en el libre consenti-
miento de los contrayentes y en el principio de igualdad de derechos, obliga-
ciones y capacidad legal de los cnyuges); El Salvador ( arts. 17, 97 y 180 de la
Constitucin); en Guatemala ( arts. 72 y 74 de la Constitucin); en Honduras (
tambin en la Constitucin, sin referencia normativa); Mxico ( art. 4o. de la

Constitucin); Nicaragua ( arts. 34, 35 y 123 de la Constitucin) y Per, en la
Constitucin de 1942, arts . 51 y 52 de aquella).
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VALENCIA Zea, Arturo. Derecho Civil. Tomos 1y rv. Parte General y Personas, y
Derecho de Familia. 4a. y 8a. ed. Bogot: Temis 1979. 686 y 705 pgs.
Tomos V y VI, Derecho de Familia y de las Sucesiones. 6a. y 7a.edicin.

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PRINCIPIOS GENERALES DEL

1. PARTE GENERAL: DETERMINACIN DE LA MATERIA A

Llmase DERECHO DE FAMILIA al conjunto de disposiciones legales que

Aunque a la luz de la legislacin vigente, es vlido afirmar que el dere-

Como apenas es obvio, el objeto del derecho de familia es la familia.

Conjunto de reglas de derecho, de orden personal y

Para Gmez Piedrahta, es

Lato sensu, la familia es el conjunto de personas que se hallan vincula-

Familia viene de famulia, famulus, famel, que en definitiva es siervo.

2) Personas unidas por el vnculo civil de la agnacin, que poda ser

4) Oe manera restringida, significaba el domus, o personas bajo un mis-

5) Y, adems, llambase familia al patrimonio de un romano. Este senti-

La familia antigua se conform bajo el principio constitutivo de la reli -

Varias son las funciones de la familia. Entre las principales estn la de

No existe una definicin legal de la familia. No obstante, hay en el orde-

Estas nociones se ubican, prcticamente, en la primera de las anotadas

Tambin el art.4o. de la ley 70 de 1931, que trata de la composicin de

a) De una familia compuesta de marido y mujer y

Se entiende por familia el grupo de personas unidas

El artculo So. del decreto 5 72 de 1984, consagra otra definicin.

Es un organismo jurdico, porque entre los miem-

... no se halla organizada patrimonialmente, pues no

Por ltimo, se considera la familia como institucin jurdica, social, per-

la familia es el elemento natural y fundamental de

1.2. Formacin de la familia en Colombia.

A tenor del artculo 42, inciso primero, de la Constitucin, La familia

En este punto dijo la ponencia en la Asamblea Constituyente:

Las familias unidas por vnculos naturales o jurdi-

Interpretando una necesidad nacional debe reflejar-

uniones maritales de hecho y rgimen patrimonial

Debido a cambios de mentalidad , a problemas en la

Es un incremento tan alto que hubo necesidad de ana-

De otra parte se ve en la Encuesta Nacional de Preva-

Tambin all se encuentra que la mayora de los co-

Se descubre con claridad, entonces, que en la Constitucin actual se

1) Subraya como factor determinante de la formacin de la familia el

2) Insiste en que la base inicial de la familia es la unin de hombre y

3) Al confirmar la unin libre y dado el fundamento de la propuesta en

Ms bien, el texto quiso abarcar sin comprender lo que podra ser la

1.3. Concepciones doctrinales sobre el derecho de familia.

La teora del derecho, en incesante e infatigable crecimiento, ha inten-

y encarnada igualmente por Heinrich Lehman, trata el derecho de familia como

Al aceptar esta determinada estimativa, el Derecho

Entre las consecuencias que se siguen a esta postura, se destaca la con-

Igualmente, es caracteristica fundamental de esta concepcin su mar-

De este rumbo terico se impregn la Constitucin Colombiana de 1991.

En la exposicin de motivos en la Asamblea Nacional Constituyente, se

ciedad. Se reconoce a ella este lugar de privilegio,

Las personas unidas entre s por vnculos naturales,

1.4. Caractersticas del Derecho de Familia.

Sobre las caractersticas del derecho de familia, seala el Dr. Monroy

Los caracteres peculiares del derecho de familia

Para el autor chileno RAMON MESA BARROS. tiene el derecho fami-

b). Predominio de las relaciones personales sobre

C). Preponderancia del inters social sobre el inters

Conforme expone Torres, las caractersticas ms sobresalientes del de-

1. Constituye una normativa nacional o nacionalista, pues la poltica

2. Existe y vale en proyeccin del grupo.

3. Contiene normas que no son coercibles: