Universidad Nacional Mayor de San Marcos

From the SelectedWorks of Julio Eduardo Pozo Snchez

August, 2015

VII Pleno Casatorio Civil ... un anlisis diferente

desde la ptica de la tercera excluyente de
propiedad
Julio Eduardo Pozo Snchez, Universidad Nacional Mayor de San Marcos

Available at: http://works.bepress.com/julio_pozo_sanchez/3/

 ESPECIAL

VII Pleno Casatorio Civil

un anlisis diferente
Desde la ptica del proceso
de tercera excluyente de propiedad

Julio Eduardo POZO SNCHEZ*

Tema relevante
El autor nos ofrece su punto de vista sobre el tema en discusin del VII Pleno Casatorio
desde la ptica de las normas procesales. Expresa su posicin en favor de la propiedad
no inscrita, siempre que ella estuviera reconocida en documento de fecha cierta anterior
al embargo trabado y registrado. Afirma que nuestro ordenamiento procesal busca defen-
der un hecho insoslayable: no es posible afectar con un embargo y obtener una cobranza,
con un bien que no es de propiedad del deudor.

MARCO NORMATIVO Nuestra posicin desde las aulas como

estudiante hace algunos varios aos, y ahora
Cdigo Civil: arts. 949, 1534, 2012, 2013, 2014, 2016 como profesor se mantiene a favor de hacer
y 2022.
prevalecer el derecho de propiedad no ins-
Cdigo Procesal Civil: arts.100, 400, 533, 535 y 624.
crito pero adquirido con fecha anterior al
Cdigo Tributario: art. 120. embargo.
En nuestro entender no es aceptable que por
Introduccin deudas ajenas se condene a un propietario
(con o sin derecho inscrito) a pagarlas con
El pasado 17 de julio se llev a cabo la
sus bienes. La discusin no solo alberga una
audiencia pblica convocada por la Sala
polmica de ndole dogmtico (la clsica
Suprema Civil de la Corte Suprema de Jus-
distincin de derechos reales y personales,
ticia para establecer precedente judicial al
en nuestra opinin muy vigente an) por el
amparo del artculo 400 del Cdigo Proce-
contrario, encierra mucho ms que ello.
sal Civil (CPC) en un tema verdaderamente
polmico: Debe prevalecer la propiedad no En las siguientes lneas desarrollar el sus-
inscrita frente al embargo inscrito?1 tento de mi posicin desde una ptica distinta,

* Profesor de Derechos Reales en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro de la Comisin de Estudios de
Derechos Reales del Colegio de Abogados de Lima. Consultor y asesor en asuntos y litigios inmobiliarios.
1 Puede leerse una muy bien detallada crnica del VII Pleno Casatorio desarrollada por el Dr. RAMREZ JIMNEZ, Nelson.
En: Jurdica N 561, Suplemento de anlisis legal de El Peruano; Segunda Etapa; Ao 10; martes 4 de agosto de 2015; pp.
2 y 3. Conocemos la posicin del Dr. Nelson Ramrez y aunque discrepemos, ello no impide reconocer su valiosa e impar-
cial sntesis sobre lo expuesto por los amicus curiae.

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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | N 26 AGOSTO 2015

que busca ser ignorada o pasada por alto

por quienes se inclinan por una opinin con- Comentario relevante
te
traria a la del suscrito. del autor

Soy un convencido que no solo existen argu-

No es aceptable que por deudas aje-
mentos en el plano constitucional y sustan-
nas se condene a un propietario (con
tivo (lase Cdigo Civil) que se inclinan por
tutelar el derecho de propiedad no inscrito o sin derecho inscrito) a pagarlas
en los conflictos materia de comentario, sino con sus bienes. La discusin no solo
que, adems, las normas del Cdigo Procesal alberga una polmica de ndole dog-
Civil y de otros ordenamientos (con referen- mtica (la clsica distincin de dere-
cia a normas de naturaleza procesal), tam- chos reales y personales, en nuestra
bin son marcadamente proclives a favore- opinin muy vigente an); por el con-
cer la propiedad. trario, encierra mucho ms que ello.

I. Apuntes previos
Es, por lo tanto, el principio de publi-
En algn momento e incluso an hoy, con cidad material (mediante el cual se pre-
argumentos que finalmente redundan en lo sume que todos tienen conocimiento
mismo, se pretenda hacer valer la seguridad del contenido de las inscripciones), el
jurdica que ofrece el registro pblico para principio de legitimacin (por el cual
hacer prevalecer la anotacin de medida cau- el contenido de la inscripcin se pre-
telar de embargo hacindose referencia a los sume cierto) y el principio de prioridad
principios de fe pblica registral (art. 2014 registral (mediante el cual la preferencia
del CC), de prioridad (art. 2016 del CC) y de los derechos lo otorga el registro) a los
recientemente, al principio de legitimacin que hay que acudir para solucionar estos
(art. 2013 del CC) e incluso, al principio de conflictos, pues ello permite la circula-
publicidad material recogido en el artculo cin de bienes y la que brinda a los terce-
2012 del CC. ros y al Estado los respaldos necesarios
para realizar los negocios jurdicos que
En ese equvoco sentido, puede leerse la se deban efectuar en la vida en relacin
Casacin N 5135-2009-Callao publicada en (el resaltado es nuestro).
agosto de 2014 que literalmente establece:
El error de sustentar directa o indirectamente
() el legislador ha querido fomentar la la prevalencia del embargo en los mencio-
circulacin de los bienes, de manera que nados principios parte de la creencia equ-
los actos jurdicos celebrados entre las voca de que todo supuesto de conflicto entre
partes no puedan ser despus cuestiona- derechos que involucre al registro pblico
dos y, en su caso, invalidados. Por consi- debe solucionarse con base a hacer prevale-
guiente, cuando se susciten controversias cer indiscriminadamente al que inscribi su
como las aqu presentadas, la solucin derecho, sin atender la verdadera naturaleza
la otorga los datos que brinda los Regis- de los derechos en conflicto.
tros Pblicos, de no ser as se resquebra-
jara la propia razn de ser de esta insti- Qu duda cabe que nuestro actual sis-
tucin, los mandatos judiciales podran tema de transferencia de propiedad consen-
ser enervados fcilmente y se propiciara sual genera innumerables (y hoy ms que
el fraude procesal en detrimento de quien nunca mediticos) conflictos, no obstante,
quiso cautelar su derecho debidamente. soy un convencido de que el propio sistema

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 ESPECIAL | VII PLENO CASATORIO CIVIL: LA PROPIEDAD VS. EL EMBARGO

normativo ha establecido respuestas a estos en ejecucin del cobro de una multa) que la
problemas que naturalmente aparecen en una propiedad es la que debe prevaler frente al
sociedad que se alinea al consensualismo embargo. Se destaca esta parte de su texto:
como modo de adquirir la propiedad.
7.5. Al respecto, la Sala de mrito en
As, por ejemplo, cuando nuestra legisla- el noveno considerando establece que el
cin protege al tercero que de buena fe inmueble tena en su momento la condi-
adquiere con desconocimiento de la inexac- cin de futuro, pero mediante la indepen-
titud del registro, zanjando la litis entre dos dizacin se constata que el departamento
eventuales derechos de propiedad (art. 2014 ya se encontraba construido y edificado,
del CC). O cuando se pronuncia a favor de por lo menos desde el acto de reglamento
conceder oponibilidad a una garanta real interno e independizacin otorgado el
(lase hipoteca) que se inscribi en primer 23 de octubre de 2003, y que en conse-
lugar, incluso frente al derecho de propie- cuencia de conformidad con el artculo
dad que alcanz el registro con posterioridad 1534 del Cdigo Civil, la venta de bien
(art. 2022 del CC - primer prrafo). futuro se transforma en forma autom-
tica en una venta de bien presente, por
En buena cuenta, y lo reitero, el problema lo que, segn el artculo 949 del Cdigo
nuestro no son las normas (que existen) sino Civil, la transferencia de propiedad del
su interpretacin y aplicacin a cada caso bien inmueble determinado opera desde
concreto, labor que corresponde a todos los el momento, esto es, desde el 23 de octu-
operadores jurdicos (pero sobre todo, a los bre de 2003, siendo esto as, el propieta-
magistrados). Por ello, indistintamente de rio es la demandante y su cnyuge, por
la posicin que finalmente asuman los inte- tanto, el embargo trabado, el 19 de
grantes de la Salas Civiles Permanente y octubre de 2005, casi dos aos luego,
Transitoria de la Corte Suprema, sern los no puede afectar a un tercero que no
justiciables los indudables vencedores dado es obligado con la multa () (el resal-
que por fin podremos apreciar predictibili- tado es nuestro).
dad en esta tan mentada controversia2.
Estos manifiestos fallos judiciales dismi-
Viene a colacin esto ltimo porque tras el les deben terminar con un pronunciamiento
fallo emitido por la Casacin N 5135-2009- sobre el fondo por parte de la Corte Suprema
Callao, publicada en agosto de 2014 al que que emita una decisin sin ambigedad
he hecho referencia en los prrafos prece- sobre una u otra posicin.
dentes, le sigui la Casacin N 429-2013-
Lima, publicada el 30 de abril de 2015, emi- Discrepamos as de lo expuesto por el Dr.
tida por la Sala de Derecho Constitucional Juan Monroy Glvez cuando afirm, durante
y Social Permanente de la Corte Suprema, su exposicin como amicus curiae, que el
en la que se establece (correctamente y con presente caso no debera ser objeto de un
ocasin del embargo trabado por el Indecopi precedente y que, por tanto, deben ser los

2 Bien parafraseaba el Dr. Vctor Ticona Postigo, Presidente del Poder Judicial, al maestro Francisco Carnelutti, en su
reciente Discurso por el Da del Juez el pasado 4 de agosto: Un ordenamiento jurdico se puede concebir sin ley pero
nunca sin juez; es bastante preferible para un pueblo tener malas leyes pero con buenos jueces, que buenas leyes con
malos jueces. Puede leerse el discurso completo en: <http://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/e15e4200495bbe8b9be-
cff2fa64767fc/CS_D_TICONADISCURSODJUEZ_04082015.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=e15e4200495bbe8b9
becff2fa64767fc>.

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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | N 26 AGOSTO 2015

el derecho de crdito3 (resaltado es agre-

Qu dice Mara Elena
na gado nuestro) Postura que bien merece ser
Guerra Cerrn? debatida.

Tanto la propiedad como el crdito II. Normas procesales a favor de la

son bienes que merecen tutela, y si propiedad no inscrita
se cumple con el requisito de proce-
dibilidad (en referencia a los requisi- Cul fue el caso concreto que resolver el
tos del art. 533 del Cdigo Procesal VII Pleno Casatorio? Se trata de la Casacin
Civil) se debe optar por el derecho N 3671-2014-Lima, en el marco de un pro-
ceso de tercera excluyente de propiedad.
real; sin embargo, cuando no sea
Los hechos son los siguientes:
posible tal determinacin, ya sea por
el abuso del derecho o fraude a la ley - Con fecha 26 de mayo de 2004 la deman-
(lo que implica transgresin al orde- dante celebr un contrato de compra-
namiento jurdico), debe buscarse la venta con Desarrollos Siglo XXI, por la
realidad, y de ser el caso, tutelar el cual adquiri el Departamento N 202
derecho de crdito. y el Estacionamiento N 202 (Segundo
Edificio) Gran Mansin Monticello.

- La demandante seala que la compra-

jueces quienes en el caso concreto deben venta fue elevada a escritura pblica el
ofrecer una solucin. De ser as, lamenta- 12 de octubre de 2011, inscribindose el
blemente nos mantendramos en la misma ttulo de propiedad en el Registro de Pro-
indefinicin. piedad de Inmueble el 3 de mayo del ao
Mucho ms slida nos parece la posicin de 2012.
la Dra. Mara Elena Guerra Cerrn cuando, - Con posterioridad a dicha venta, la code-
si bien coincide con el Dr. Monroy Glvez, mandada Jess Esther Tambini Miranda
aporta que en la presente controversia se interpuso una demanda de indemniza-
aplique la doctrina del levantamiento del cin contra Desarrollos Siglo XXI, y en
velo. La Dra. Guerra Cerrn afirma que dicho proceso, por Resolucin N 02, de
tanto la propiedad como el crdito son bie- fecha 22 de diciembre de 2011, se trab
nes que merecen tutela, y si se cumple con el embargo sobre los inmuebles sublitis
requisito de procedibilidad (en referencia a consignando como propietario a Desa-
los requisitos del artculo 533 del Cdigo rrollos Siglo XXI, ttulo presentado al
Procesal Civil) se debe optar por el dere- Registro Pblico con fecha 10 de febrero
cho real; sin embargo, cuando no sea posi- de 2012 e inscrito el 5 de marzo de 2012.
ble tal determinacin, ya sea por el abuso
del derecho o fraude a la ley (lo que implica - En primera instancia se declar FUN-
transgresin al ordenamiento jurdico), debe DADA la demanda al considerar que
buscarse la realidad, y de ser el caso, tutelar la compraventa de la demandante es de

3 En: Jurdica N 561, Suplemento de anlisis legal de El Peruano. Segunda Etapa, Ao 10, martes 4 de agosto de 2015, p. 7.
Muy interesante la postura de nuestra amiga y profesora universitaria aqu referida. Si existe documento de fecha cierta
anterior que acredite la propiedad, pues debe prevalecer ese derecho, no obstante, si en el caso concreto se acredita (a tra-
vs del levantamiento del velo: determinacin de la realidad) el abuso del derecho o fraude a la ley por parte del deudor
para evadir el pago, entonces se debe tutelar el embargo.

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 ESPECIAL | VII PLENO CASATORIO CIVIL: LA PROPIEDAD VS. EL EMBARGO

fecha cierta anterior a la ejecucin de A la letra el artculo en mencin establece

la medida cautelar, por lo que es proce- que la tercera se entiende con el deman-
dente el levantamiento de la medida cau- dante y el demandado, y solo puede fun-
telar, en tanto que la Tercera de Propie- darse en la propiedad de los bienes afec-
dad resulta amparable. tados judicialmente por medida cautelar
o para la ejecucin; o en el derecho prefe-
- En segunda instancia se CONFIRM rente a ser pagado con el precio de tales bie-
la sentencia que declar fundada la nes (el resaltado es nuestro).
demanda.
Como bien establece la profesora Eugenia
Como es de verse, se trata de uno de los tan- Ariano Deho, desde antiguo se concedi
tos casos, similares en presentacin y estruc- a los terceros la posibilidad de oponerse a
tura que s necesitan, reitero, un pronuncia- una ejecucin llevada inter alios, a fin de
miento concluyente por parte de la Corte liberar a su bien del vnculo del embargo (o
Suprema de Justicia. Es nuestro anhelo que ms en general, desvincular el bien de la eje-
la posicin que se asuma sea la que, en pala- cucin) y evitar as una ejecucin injusta
bras del Dr. Gunther Gonzales Barrn, es la por el objeto. Agrega la profesora Ariano
correcta y por la que la balanza normativa se que esta posicin es llamada en el Derecho
inclina decididamente4: a la propiedad. hispano-latinoamericano con expresin de
recio abolengo en nuestra tradicin jur-
Como lo adelant en la introduccin de este dica: tercera de dominio. As se llam entre
breve comentario, no es mi intencin repe- nosotros hasta que entr en vigencia el CPC
tir los argumentos correctamente afirmados de 1993 que le cambi el nombre por el de
por los amicus curiae en favor de la posi- tercera de propiedad5.
cin que concede prevalencia a la propiedad
no inscrita, pero adquirida con documento de Es meridiano entonces el objeto del referido
fecha cierta anterior, frente a la inscripcin proceso (tercera de dominio o de propiedad).
del embargo. Quisiera sumar, bajo un anli- El Tribunal Constitucional (TC) haciendo
sis diferente, un argumento ms. referencia a ello afirm en la sentencia con-
tenida en el Exp. N 2561-2002-AA/TC de
Es por todos sabido que este conflicto sus- fecha 18 de diciembre de 2013, que con-
tantivo termina encontrando respuesta en viene enfatizar que la tercera es la accin que
los causes del proceso de tercera excluyente le compete a quien no es parte en juicio, para
de propiedad regulado por el artculo 533 del defender sus derechos frente a quienes estn
Cdigo Procesal Civil (CPC), a donde recu- litigando por los suyos, situacin que general-
rri doa Gloria Esther Hermida Clavijo, mente se presenta en los procesos ejecutivos
en representacin de Miriam Ivonne Her- como ocurre en el caso sub exmine cuando
mida Clavijo, propietaria del bien objeto de se traba embargo a bienes que no son de pro-
embargo en el caso que concretamente resol- piedad del ejecutado, sino del tercerista, esto
ver el VII Pleno. es, del tercero afectado6.

4 Puede leerse una resumen de su correcta posicin en <http://laley.pe/not/2654/la-propiedad-es-inviolable-tambien-para-

el-acreedor-embargante/>.
5 ARIANO DEHO, Eugenia. Tercera de propiedad y desafectacin. En: Cuadernos jurisprudenciales. Ao 4, N 39,
setiembre de 2004; Suplemento mensual de Dilogo con la Jurisprudencia, p. 4.
6 Sentencia del TC citada por GONZALES BARRN, Gunther; y, LVAREZ CAPEROCHIPI, Jos. Embargo, Tercera de
Propiedad y Remate Judicial de Inmuebles. Jurista Editores, julio de 2014, p. 77.

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prevalecer el derecho de propiedad (aunque

Qu dice el Tribunal
nal no estuviera inscrito) frente a un embargo
Constitucional? que se ha ejecutado en propiedad ajena a la
del deudor, el artculo 100 del CPC establece
Conviene enfatizar que la tercera es de forma ms categrica que puede interve-
la accin que le compete a quien no nir en un proceso quien pretende se le reco-
nozca su derecho en oposicin a los litigan-
es parte en juicio, para defender sus
tes, como consecuencia de alguna medida
derechos frente a quienes estn liti- cautelar ejecutada sobre un bien de su
gando por los suyos, situacin que propiedad o sobre el cual tuviera un mejor
generalmente se presenta en los pro- derecho que el titular de la medida cautelar
cesos ejecutivos como ocurre en el (el resaltado es nuestro).
caso sub exmine cuando se traba
Y finalmente, el artculo 624 del CPC precisa
embargo a bienes que no son de pro-
que cuando se acredite fehacientemente
piedad del ejecutado, sino del terce- que el bien afectado con la medida per-
rista, esto es, del tercero afectado tenece a persona distinta del demandado,
(Exp. N 2561-2002-AA/TC). el Juez ordenar su desafectacin inme-
diata, incluso si la medida no se hubiera for-
malizado (el resaltado es nuestro).
As, no cabe duda que el proceso de terce-
ra excluyente de propiedad tiene como Independientemente del cuestionamiento
propsito liberar el inmueble embargado al procesal por la reiteracin en abordar el
verificarse que el bien no perteneca al deu- mismo tema puntual (que podra generar
dor al momento de ordenarse la medida de confusin), puede advertirse que hasta tres
afectacin7. (3) artculos del CPC se estn refiriendo a
un mecanismo de similar estructura para
De acuerdo a la norma procesal esta verifi- que el propietario (naturalmente sin dere-
cacin pasa por acreditar la propiedad con cho inscrito en un caso como el comentado)
documento privado de fecha cierta (por lo pueda pedir que se levante la medida judi-
menos) y por presentar oportunamente la cial (cautelar o para la ejecucin, ejemplo,
demanda de tercera de dominio, la misma un embargo inscrito) por afectar su derecho
que puede incoarse incluso minutos antes de real de propiedad.
que se inicie el remate del bien como conse-
cuencia del embargo8. No es meridiano acaso que tambin para
la norma adjetiva se busca la prevalencia
No obstante lo anterior, me refiero al claro del derecho de propietario afectado con una
espritu de la norma procesal para hacer medida cautelar por deuda ajena?

7 Martn Mejorada Chauca en <http://enfoquederecho.com/elpoderdelembargoinscrito/>.

8 Como refiere una nota del Boletn de la Revista Actualidad Civil, la Casacin N 349-2014-Arequipa, publicada en El
Peruano el pasado 30 de diciembre de 2014, refiere que la recurrente present su demanda de tercera de propiedad a
horas 9:48 am, minutos antes de la iniciacin del remate que estaba sealado para las 10:00 am. Por tanto, considera que
actu conforme lo dispone el artculo 534 del Cdigo Procesal Civil, esto es, que la tercera de propiedad puede inter-
ponerse en cualquier momento antes que se inicie el remate del bien () (resaltado nuestro). Aunque parezca invero-
smil, esta posicin busca proteger el eventual derecho de propiedad no inscrito, que hubiere estado a punto de ser vulne-
rado de no haberse suspendido la ejecucin como consecuencia de haber incoado la demanda.
Vase: <http://www.boletines.actualidadcivil.com.pe/resumen-de-la-jurisprudencia-civil-procesal-civil-y-registral/proce-
sal-civil/la-sola-presentacion-de-la-demanda-de-terceria-suspende-la-ejecucion-del-embargo-noticia-96.html>.

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 ESPECIAL | VII PLENO CASATORIO CIVIL: LA PROPIEDAD VS. EL EMBARGO

Y no solo el CPC advierte la necesidad de III. Reflexin final a modo de con-

evitar que el derecho de propiedad se perju- clusin
dique en el extremo comentado. El artculo
120 del Texto nico Ordenado del Cdigo En nuestra opinin es ms que claro redun-
Tributario establece que: dante incluso que nuestro ordenamiento
El tercero que sea propietario de bie- procesal busca defender un hecho insoslaya-
nes embargados, podr interponer Inter- ble: no es posible afectar con un embargo y
vencin Excluyente de Propiedad ante el obtener una cobranza, con un bien que no es
Ejecutor Coactivo en cualquier momento de propiedad del deudor.
antes que se inicie el remate del bien.
La intervencin excluyente de propie- Temo que de resultar amparndose el
dad deber tramitarse de acuerdo a las embargo, estos artculos del CPC y la refe-
siguientes reglas: rencia al proceso de tercera excluyente de
a) Solo ser admitida si el tercero propiedad resulten intiles e inoperantes,
prueba su derecho con documento incluso a nivel de embargos trabados por la
privado de fecha cierta, documento Sunat.
pblico u otro documento, que a jui-
cio de la Administracin, acredite Como quiera que fuera, est ahora en manos
fehacientemente la propiedad de de la Corte Suprema de Justicia la res-
los bienes antes de haberse tra- puesta definitiva a este dilema que en nues-
bado la medida cautelar. () (el tra opinin, hace mucho mereca un Pleno
resaltado es nuestro). Casatorio.

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