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ESTUDIOS y NOTAS

U:GALIDAD y. LEGITIMIDAD

,.
En el reciente Congreso Internacional de Derecho ComParado
celebrado en .Bruselas se ha puesto de relieve que el tema relativo ..
al concepto de la legalidad conserva una actualidad p~rmanen-
te (1). La discusin del mismo ha recado. como no poda .m~nos de
ser. en el aspecto filosfico-jurdico implicado en la nocin de la
legalidad; pero. como corresponda a un. Congreso de comparatis-
tas . el inters se orientaba por de pronto a. la busca de aquellos
elementos ms o menos formales acerca de los cuales poda patenti- .
zarse una coincidencia a travs de la variedad de los sistemas jur- .
dicos. Pero el sentido ltimo de esta bsqueda no era tanto el lle-
gar a formular un concepto formal. vlido por su vacuidad. para.
cualquier sistema jurdico. como el encontrar. una. real aquiescencia
en el pensamiento de los juristas de sistemas diversos a ciertos 'ele-
mentos que los juristas occidentales consideran. esenciales al con~..
cepto de la legalidad. El inters teortico de la discusin radica en
que uno de los problemas mximos de la filosofa. del Derecho
consiste precisamente en la posibilidad de conceptos jurdicos pu-
ros, apriorsticos. comunes en .cuanto "formales a. todo. sistema
positivo de Derecho. y. sobre todo. en el sealamiento del valor.
que tales conceptos pudieran poseer, habida. cuenta de ia. ndole
teleolgica y axiolgica del Derecho en el mbito de laexstencia
humana.
El. concepto de legalidad es uno de estos conceptos puros,
apriorsticos, fundamentales. formales? As parece. i as es, vistas
las .cosas bajo cierto aspecto. E~ ef~cto. con aquel concepto. no se.
expresa nada especfico referente a un sistema jurdico determi- .

(1) Vase 1. ponencia que presentamos a dicho Congreso, "Nocin de .

la legalidad. recogida en el volumen de Ponencias espaolas editado poi
el InstitulO de Derecho comparado de .Barcelona '958,.

5
 LUIS LEGAZLACAMBRA

nado. Legalidad, en el ms amplio .. general y obvio de los sen-

tidos. significa existencia de leyes y. conformidad a las mismas de
. los actos de quienes a ellas estn sometidos. Por eso. en nuestra
definicin "descriptiva del Derech hemos dicho que ste es una
forma de vida social. que expresa un punto de vista sobre la jus-
t<ia y criStaliz en un sistema de. legalidad (2); con lo cual quere-
. mos decir. nada ms y nada menos. que la legalidad es una forma
manifestativa del Derecho. la forma precisamente por la que el.
jurista re<:onoce la existenci~ del Derecho. Por consiguiente. es una
. forma de decir ql1e el Derecho consta de ~ormas .y como no cabe
lgicamente pensar un Dere<:ho sin normas, puede decirse que el
. concepto de norma jurd<a es uno de .]os conceptos apriorsticos.
fundamentales o formales del Dere<:ho. porque ne<esariamente in-
.tegrala estructura de todo ordenamiento jurdico.
Con esto. sin embargo. no se agota cuanto cabe decir acerca
del concepto. de legalidad. :Por de pronto. convendr eliminar el
posible equvoco introducido por el uso de la palabra C<ormah. No
olvidemos el sentido absolutamente relativo de esta nocin. segn
. una cn.ocida exgesis de Max Scheler (3). Tengamos tambin
presente que. en virtud de esa relatividad. de la ms contingente
de las instit~iones jurdicas es igualmente. posible formular un
concepto "formal . En ese sentido no hay nada que se oponga a
la formulacin de un concepto formal de la legalidad: bastar con
eliminarle "lstre histrico'" prescindir de todo lo qu.e. por no ser
comn. parece contingente y mudadizo y quedarse slo <on aque-.
110 estrictamente indispensable que seale la existencia de un algo
. acerca de lo que se habla. El nico problema es si ese algo de lo
que. se habla ~ee un mnimo de sustaocia que permita un en-
tendimiento entre los que hablan. o si. por el contrario. slo hace
posible un habla de lenguajes diferentes .
. Que la legalidad .vista en sentido fundamental. es un concep-

(2) LEGAZ:. Filo,a/. der Derecho. Barcelona. Bosch. '953: pg. '93.
(J) De. Fo,mal.,mus in d., Ethik ,,,,d di. materiar. W.rt.!hik. 2 edi-
cin. -Halle, 1921: pgs. 48 y sigs.: es interesante est;: observacin: "Ein
. Apriorismus 'im Sinne' Kants muss notw'endlng dazu ruht:tn. die aprio..
,i.chenSiirz" und Beg,iffe mit. den blas n Zeichen f, sie 7.U verwechseln.
(pgina. &-o). Esto lleva,;' al problema de la .formalizacin en el
senlidode la Logsli~a: vid.. PO' ejmplo; TARSKI: l"troducci6n a 14
:Lgica. _d. esp.. Espaa.calpe. '95i. pgs. 144 y sigs.; F. B. FITO!:
SYIll!>o1ic Logic .. New York. '952. pgs. /2 y sigs.

.1
 LEGALIDAD Y LEGITIMIDAD

'to puro. apnonstlCO. fundamental, por 'cuanto integra la estructu-

ra ontolgica de todo ordenamiento jurdico y es, por tanto,' una
nocin que posee nesidad lgica. es evidente. Pero la cuestin
vara de aspecto cuando se la mira en' otro sentido.' Entonces no
es que el primer sentido sea falso. sino que el ,problema de la le-
galidad se plantea ms bien en el nuevo sentido. aun cuando ste
no slo deja intacta. sino que presupone la validez' del primero.
Pero la verdad es que cuando los juristas modernos hablamos de, '
legalidad. cuando se discute cul es el valor actual de la misma. ,o
se inquiere si posee algn sentido. por ejemplo. en el rgimen so-
vitico. etc . ' se est haciendo referencia a algo inflnitamente ms
concreto y priso que b pura existencia de normas y el necesario
ajuste a las mismas de las acciones que regulan. Por eso;, desde el
punto de vista filosfico-jurdico, no son idnticos el problema de
la legalidad y el de la riorm~tividad. a pesar de' que materialmente
deban serlo (norma=lex, ley en sentido material). En definitiva.
'la idea de ley .y el convencimiento de la nesidad y del valor de
, la ley. e incluso del necesario ajuste a, la: misma de ciertas acciones.
y, concretamente de las. realizadas por el soberano (doctrina de la
sumisin del prncipe a sus propias leyes) es antigua. anterior en
todo caso al nacimiento d~ la problemtica moderna de la legalidad.
'Pues en sta hay un matiz espedficamente moderno. del que ne-
cesariamente hay que hacerse cargo. En el coricepto de legalidad
hay una carga histrica y con l se alude ,a una serie d exigen-
cias y postulados que van vinculados a una situa;cin histrica y que'
se expresan en la frmula del Estado de Derecho, nacido histrj;
camente" como Estado burgus y liberal de Derecho: y por eso
mismo ha dicho Carl Schmitt(4) que el Estado de Derecho del
siglo XIX ha sido en realidad un Estado legalista. En consecuencia,
en la medida en que este trasfondo sociolgico-poltico experimen-
ta una mutacin que de algn modo se refleja en las estructuras
jurdico-polticas. la legalidad se hace problema. se torna problem-
tica. porque lo que hay de constante y permanente en' su' exigen-
,cia tiene ql1e configurarse in concreto respecto de una situacin
nueva. en la que ha de cl1mplir una misin para la que acaso es

(4) Vid, tntreolra" Teora de la eonstit"ci". ed. esp. Madrid. '934.

pginas r45 Y sigs.; 'Legalit.iit UtId Legitimitiit, Berln.Munieh. Du~cker el.
Humblot. 1912 (reimpreso ahor> en Veifasstltlgsreehtliehe A"fsiitze,Berln.
'Duncker &. Humblor. '958, pgs. 263 y sigs.l. .

'J
 I.UIS LEGAZ I.AAMBRA

inadecuada la figura de que se revisti al presentarse histricamen-

te como problema con entidad propia y sustantiva.
La "legitimidad es un concepto paralelo al de legalidad. Como
ste. posee tambin unsentido fundamental. que alude a los prin-
cipios de justificacin. del Derecho (el Derecho como "punto de
vista sobre la justicia,,);. pero. tambin como l. pose una carga
histrica. si bien ahora diramos que se trata de un concepto ms
bien antiguo". a diferencia de la legalidad. que es una idea mo-
derna. Este doble sentido ha sido muy bien expuesto en el T ra-
tado de Derecho Poltico de don Enrique Gil Robles con estas pa;
labras: "La. legitimidad de cualquiera institucin es su conformi.
dad con la .ley en toda la extensin de la palabra. y. por lo tamo.
con la ley divina. natural y positiva. y con la humana. ya consue-
.tudinaria . ya escrita. As, pues. lo mismo da decir legitimidad que
legalidad (subrayamos nosotros); pero a veces se emplea esta l-
tima. palabra. y as lo expresar implcita o explcitamente la elo-
cucin, en el sentido de ley contraria a derecho. o como si dijramos.
sin moralidad y rectitud. puro legalismo pragmtico. privado del
espritu de justicia. y divorciado y enemigo de ella; y tambin
..puede usarse el trmino .como expresivo de una ley, que aunque-
,. " '.. "
, .', .,
tenga en SI mIsma. razon y justIcIa. no esta en coneXlOn y armORla,.
.
sino en oposicin y pugna. ton otras leyes de orden. superior, y aSl
no puede atribuir. derechos actuales en colisin con los dems de.
preferente ttulol' (5). Puede. decirse que la legalidad. material-
mente entendida. se ifra en la legitimidad -modo "antiguol' de
entenderla-, mientras .que modernamente. la mxima legitimidad
se la ha visto. en la pura legalidad. Por eso. Max Weber. que
ha distinguido clsicamente Ia-s tres formas de le itimidad: la ca<
rismtica. a ra 1Clona y a racional 6. dic. tle 1 de le-
gitlml a o ms (omente es la creencia en la lej!;alidad. o sea
.. "la obediencia a rece tos Jurl 1COS OSltlVOSestatudCls segun e
I .

procedimiento usual r almen correctos 7)'

As. pues. en el Estado liberal de Derecho la legitimidad de su
orde~amiento no ha consistido unto en su conformidad con una
ley superior de justicia. como en el hecho de que ha impuesto la

(5) Tratado de Derecho po/ftjea .. Salamanca .. r899'I<)02. tomo n. po-

gifl~S 421 ..22.
(6) EconomEa y Sociedad, ed. Mxico, IV. pg. 23.
(,) Ob. cit.. l. pg. 36.

8
 LEGALIDAD Y LEGITIMIDAD

primaca de la ley positiva en todos IQS mbitos vitales y ha eXIgI-

do el estricto ajuste a la misma de todas las acciones estatales. in-
cluidas las d,e los rganos rectores de la adminisacin y el 'go-, '
bierno (8). Pero esta ley no necesitaba justificarse en ningn orden
superior, sino que se, consideraba autolegitim'ada en cuan'roex-
presin de la voluntad general, de la que se consideraba que era por
s misma expresin de la justicia. Por eso se ha dicho (9) que la crisis
histrica de las formas tradicionales de legitimidad va englobada en
el vasto proceso de racionalizacin que ha experimentado la c:ultura '
occidental. En el 'fondo de toda pretensin de 'legitimidad hay una
no disimulada invocacin al misterio. que puede ser absorbida por
le fe. pero no asimilada por un anlisis racional. La comprensin de ,
la realidad poltica dentro de sistemas que, como del suyodeda
,Laplace. hiciesen innecesaria la hiptesis de Dios, denunciaba una
mentalidad racionalista que forzosamente tena' que repudiar co-
mo irracionales los ttulos de legitimidad no susceptibles de com-
probacin 'lgica. Esto explica la disolucin de, la legitimidad en
legalidad, que es tambin una manera de dar unaj,istilicacinde\
poder y de la sumisin del hombre, nacido naturalmente lihre".
Con esto, una legitimacin trascendente se torna puramente inma-
nente y se cae en 'una nueva forma de santifICar lo existente. cpn
10 que se comprueba que entre Hegel y Rousseau no mediah dis-
tancia que hace suponer la diversidad de, orientaciones polticas de-
rivada de la utilizacin de sus doctrinas por los partidos.
T oclo esto. en definitiva, demuestra que ,la legitimidad es ,un
concepto esencial al Derecho que, si bien posee tambin su carga'

(8) SIQ el dominio de )~ Econom~ escapa a c~ta exigencia de U;l<l

primada de- la ley positiva. porque all sta es presupuesta -contraria .. ,
mente a como se la imagina en los restantes sectores de la vida- pertur ..,
b.ldora 'y arbitraria. pues la., ideologa de la 50~iedad burguesa impone como
'evidente la exigencia de un Derecho natural que hace:'.innece~rio el Dere ..
cho posirivo. Exponiendo 'ideas de LAVELEYE explicaba G. DE, AZC1UTE este
hecho dicie~do que ,-,viendo los Gobiernos y las malas leyes empobrecer t\'
los pueblos' cen. impueslos inicuos,. perturbar el .trabajo con reglamentos
absurdos y arruinar la a~ricultura. 'con cargas .ab'rumador;s. los que. se
ocupaban de cuestiones sociales llegaron necesariamente: a r.ecJaM:lar ~a abo..
licin de todas e:stas instituciones humanas para volver' <1 un orden mejor.
que se llama el Derecho natural,' la liberl,ad natural. el cdigo de ,. na-
turaleza. (Estlldios econmicos :v socia/e,. Madrid. 1873. pg. ;'4).
(9) J. FUEYO: Legitimidad, validez :v eficacia. '"Revista de Adminis-
tracin Pblica, Madrid, '951. nm. 6. pgs. 49-50.

9
 . LUIS LEGAZ LACAMBRA

histrica. es m.s "contingente que la que lastra el concepto de le-

galidad. Son ms irrelevantes las formas histricas de legitimidad.
porque lo. verdaderamente relevante es que siempre hay una le-
. gitimidad. Esto es verdad en plano teortico, porque la legalidad
positiva tiene que obedecer a alguna justificacin: pero es tambin
una verdad en plano sociolgico. Por eso dice Guillermo Ferre-
ro (10) que los principios de legitimidad son exorcismos del mie-
do y,al propio tiempo. pilares de la civilizacin: convencionalis-
. mas frgiles y limitados. parcialmente justos y. parcialmente razo-
nables: pOr. s mismos. no tierien demasiada razn de imponerse.
pero co~o han sido aceptados por todos, suprimen el miedo y ha-
cen que los gobernados no duden de su ol:ligacin de obedecer;
podra decirse. pues, que ms que un valor racional o jurdico po-
seen una virtud mgica. Y Max Weber ha explicado perfectamen-
te este aspecto sociolgico de la ineludibilidad de la legitimidad
por el hecho. cargado. de significacin axiolgica, de la autojustifi-
cacin . "El hecho de. que el fundamento de la legitimidad no sea
. una mera cuestin de e.specuJacin terica o filosfica, sino que da
origen a di.ferencias reales entre las distintas estructuras empricas
. de las formas de dominacin. se debe a este otro hecho general
inherente a toda forma de dominacin e inclusive a toda probabi-
lidad en la vida:. laautojustiflcacin. La ms sencilla observacin
muestra que en todos los contrastes notables que se manifiestan
en el destino y en la situacin de dos hombres, tanto en 10 que se
refiere. a su salud .y .a su situacin econmica o social como en cual-
quier otro respecto. y por evidente que"sea el.motivo puramente
accidenta! de la diferencia, el que est mejor situado siente la uro
~ente. necsidad de considerar corno. legtima su posicin privile-
giada. de considerar su propia situacin como resultado de un
~rito y la ajena como producto de una culpa ... La subsistencia de
toda dominacin, en el sentido tcnico que damos aqu. a este vo-
. cablo. se manifiest.a del modo ms. preciso. mediante la autojustifi-
cacin que apela principios de lc~itimidad\l (11).
La escisin entre las ideas de legalidad y legitimidad es un pro-
. dueto tpico de lo que llamaba Gil Robles el "Derecho nuevo". o
sea. el liberalismo. Muy concretamente, como recuerda Carl
._---~--
(10):. Citado por LPEZ AMO: El poder po/Hico y la libertad. Ed. Rialp.
'952 pg. 43 ..
(11) MAX WEBER. Ob. cil IV. pgs. 22-23.

Iv
 LEGALIDAD Y LEGITIMIDAD

Schmitt (12). SU origen se encuentra

.
en la Francia monrquica
. ele
la Restauracin. a partir ele 1815, en la que se manifiesta de modo
agudo la oposicin entre la legitimidad histrica de la dnasta res-.
taurada y la. legalidad del Cdigo napolenico todavavigente~ De .
esta anttesis fuvoceroconsciente Lammenis, y antes de la Re-
volucin de 1848 sededa aquello de que la lgfllit ti/e, l legali-
dad mata; y, ms tarde. Luis Napolen hablaba de sortir de la l-
gaJit .pour rentrer dans le [)yo;t: en general. para el pensamiento
revolucionario y liberal, la .legalidad era la expresin del progreso
y de la civilizacin, frente a ia barbarie y el patemalismo de los
regmenes despticos. Eso tambin es lo que la .legalidad represen-
taba para el liberalismo espaol cuando por boca del seor Corti-
na. interpretado por Donoso Corts. condensab sus p~incipios en.
esto: "en la pOltica interior, la legalidad; .todo por la legalidad .
. todo para la Je~alidad.la legalidad siempre. la legalidad en todas
circunstancias. la legalidad en todas ocasiones)): a lo que el gran.
tribuno que crea "que las leyes se han hecho para las sociedades
y no las sociedades para las leyes)), contestaba en famoso .discurso.
afirmando la primada de la sociedad. que licuando la legalidad
basta para salvar a la sociedad. la legalidad.; cuando no. hasta. la
dictadura)) ('3). con lo cual aplJ~taba a un nuevo. principio de le~
gitimidad distinto del monrquico. que para l poda co.nsiderarse
periclitado. al menos en su eficacia sociolgica, al pronunciar las
conocidas palabras: "La monarqua de derecho divino concluy
con Luis XVI en un cadalso: la monarqua de la gloria concluy
con Napolen en l/na isla; la monarqua hereditari concluy con
C~rlos X en el destierro, y c~n Lliis Felipe ha concluido la ltima
de todas las monarquas posibles: la monarqu[a de la prudencia;
i Triste y lamentabilsimo espectculo el de una institucin anti-
qusima, venerabilsima, gloriossima. a quien de nada vale ni el
derecho divino. ni la legitimidad, ni la prudencia. ni la gloria! (14),

Conviene sealar la importancia decisiva que este ambiente ha

tenido eI). el desenvolvimiento de la ciencia jurdica moderna. El

(12) Das Problenl der Legalitiit, en VerlaSSl/nK,rechtliche Al/lsiilt.e, po!_

8m., 445. 449.
(13) En .el Discurso sobre la dictadura (,849:. vid,. Obras Comp~-
la" 8. A. e., 1946, 1. 11, pg . 88).
(14) Loe. cil., pg. '91.

JI
r
'1

LUISLECAZ LACAMBRA

Derecho objeto de la ciencia jurdica moderna ha sido el Derecho

positivo bajo especie normativa. La concepcin normativa de la
ciencia jurdica ha nacido de la desvalorizacin de la ciencia tradi-
cional y la disolucin. de la dogmtica jurdica en tcnica del De-
recho( 15) : pues la dogmtica haba. absorbido los valores del yus-
naturalismo mndanizados por la ciencia. pero en virtud de la
dignidad filosfiCa a sta conferida. el estudio de las leyes se resol-
vi en estudio del Derecho. El racionalismo formal y constructivo
del pensamiento jurdico moderno, cargado a veces de sombros
tintes yusnatur:ilislas. realiz, sin embargo, en gran parte el pro-.
grama del Derecho naturaL Si de un lado la
parle general del De-
.r~i:ho de obligaciones y de todo el Derecho civil eran amplias ge-
neralizaciones de conceptos jurdicos provenientes de la romansti_
ca, estos conceptos haban sido admitidos tambin por el Dere-
cho naturaL y lo que haban reconoCido Bekker y, con nimo po-
lmico. Bergbohm. o sea la gran influencia del Derecho natural
sobre la Escuela histrica, se comprueba en esta supervivencia de
los tratados. yusnaturalisu.s del siglo XVIII en la moderna ciencia
jurdica dogmtica. que trabaja sobre conceptos del Derecho roma-
no. Esta supervivencia del Derecho natural es lo que ha dado al-
guna justifLCaciny legitimidad al posidvismojurdico. Este ha
sido antes una actitud de fe dogmtica que una doctrina filosfica
crtica. La .ciencia jurdica volvi a ser dogmtica porque el legis-
lador apareci. investido. de una jstiflCacin. ideal. El Cdigo de
. Napolen usufruclll el prestigio imperial de que otrora ..disfrutara
el C01'PUS iuris. En general. la ley positiva era aceptada en su posi-
tividad porque se la presupona dotada de intrnseca. racionalidad ..
Frases que todava hoy se. usan. en el lenguaje corriente. como la
.exigencia de una libertad dentro de la ley". expresaran una bao
nalidad tautolgica (libertad para hacer lo que no se prohibe ha-
cer) si no se las refiere a .esta: situacin histrica en que se presu-
pone . de modo explcito o implcito, uha armona preestablecida
entre la racionalidad y la justicia. de un. lado. y la ley, de otro (,.6).

(~5) A continuacin S~ recoge algo de lo que se dice en nuestra Po ..

neneia citada: .Nocin de la legalidad, loe. cit. pgs. 10 y siguientes.
Vid .. A .. GIULlANI: Ricerche in tema di sperienta. gillridica. Milano, 1957,
pgina 25; LEGAZ: E( destin del normati1!isll1o en la ciencia jurdica con-
.tpor,;e, el\ Derecho y Libertad. Buenos Ai,es, '952, pgs. 35 y si.
o guerit~s.. .
(6) . LEGAZ: . El d tino del nonnativismo, loe. cit., pgs .. 40-4'.

J2.
 LEGALIDAD Y LEGITIMIDAD

De ese modo. la ciencia jurdica 'positivista. en 1,.. medida en que

oculta rescoldos de Derecho natural. disuelve la 'legitimidad en le.,
galidad. porqlle cree en la legitimidad inmanente de la legalidad.
El legalismo en la ciencia' jurdica' celebra su apoteosis con el
hecho de la codificacin. Esta representa el triunfo y la culmina.'
cin del 'mo~imiento legalista. En el Cdigo se expresan al m;
ximo las 'condiciones formales de racionalidad y logicidad que se
presuponen en la ley. Pero esto impone a los juristas una actitud
que. por exceso de lealismei.cae en 10 puramente exegtico. Por
eso ya Savigriy haba pensado que la obra codificadora habra de ,
representar hasta cierto punto un de:;censo de la activipd cient.
fica de los juristas. porque el Cdigo. culminacin del intelectualis.
mo jurdico. implica fatalmente un colapso de la fecundidad jur.
dica creadora y' un predominio de la ex~gesis al margen de toda
preocupacin verdaderamente cientfica.
, Ahora bien. cuando se' arrumban los supuestos ideales :en los
que se apoya la fe en la -legalidad. cuando se apagan los ltimos'
rescoldos que. inadvertidamente se aiojaban en la entraa del po.
sitivismo jurdico. la legalidad se convierte en un puro formalis.,
mo. Es una legalidad vaca. bajo la que. se encubre la ms variada
, y a veces averiada mercanca. El fenmeno de la legislacin mo.
torizada. estudiado por Carl Schmitt (17), complica an ms las'
cosas. porqe materias fundamentales que tradicionalmente erati
obieto de' legislacin formal -yen el Estado de Derecho tenan
que serlo- son hoy objeto de, "medidas de organismos burocr-
ticos dot.dos de poder irresistible y. de hecho. en l. prctica, pol.
tica y constitucional. l. distincin entre ley y medida .aparece prc.'
ticamente borrada y. de,'otra parte. es menester suplantar'o con-
trarrestar el principio de legalidad por otros 'principios, de' legiti.
midad por razn de materia. de sllpremac:a o de necesidad (dicta.
dura del Jefe del Estado prevista en la 'Constitucin. legitimacin
plebiscitaria. etc.) (18). ,
, y de otro lado. los juristas' han ido paulatinamente abandonan.
do su fe en la legitimacin inmanente de la legalidad. y su actitud
se ha orientado unilateralmente a atenerse slo a la legalidad.
Surge as -dice Schmitt- la contraposicin tpica. entre lo "consti.,

(17) Die Lage der europaischen Rechts'Wisset>schaft. Tbingen. 1950

(reimpreso en Verfil5sungsr<ehtl. Aufsiitze, pgs. 404' y ,igs.).
([8) Legalit<it ""d LegijmjUit, loe. t .. pgs, 293 y sigs.

l~
 LUIS LEGAZ LACAMBRA

tuyente. y lo constitudo)). entre el ardo ordinans y el ordo arlij-

.natus, entre el poirooir constituant y el p01LVoirconstitl. Los juris-
tas del Derecho positivo. esto es. constitudo y estatudo. se han
acostumbrado a tener en cuenta solamente este orden existente y los
hechos que dentro de l acontecen. o sea el mbito de lo.ya consti_
tudo. y en particular el sistema de una legalidad estatal determina-
da. En consecuencia, rechazan como metajurdica la consideracin
de todos los acontecimientos que' sirven para fundar y constituir ese'
orden y ese sistema. Refieren la legalidad a la constitucin o a la
. voluntad del Estado construdo como persona. Pero la cuestin de
dnde proviene 'esta constitucin. de cmo nace este Estado. la
. rhazan como puros "hechos que escapan a la consideracin del
jurista. En tiempos de seguridad aproblemtica. esto tiene cierto
sentido prctico. sobre todo si se pienSa que la moderna legalidad
constituye. ante todo, el. modo de funcionamiento de la burocra-
cia estatal: pues sta no se interesa por el derecho de su origen.
sino ta.n slo por la ley de su funcionamiento (19). Y. en efecto. la
concepcin jurdica 'continental ha conducido a una concepcin de
'Ia legalidad en la que sta viene a significar el mtodo de trabajo
y funcionamienro de las diversas autoridades. dentro de un Esta-
do. moderno industrializado. superorganizado y altamente espe-
cializado. El modo di: resolver los negocios. las costumbres y ruti-
nas de los funcionarios. el funcionamiento previsible. la" preocupa-
cin por mantener esta forma de existencia y la necesidad de cu-
brirse frentea' toda responsabilidad. son cosas que pertenecen al.
complejo de una' legaJidad .concebida al modo burocrtico y fun-
.

. cional (20). Este .concepto de legalidad no ser fcilmente enten-

dido en Inglaterra. pero es perfectamente aplicable a pases como
. Alemania. Francia. Italia' O Espaa.

El Derecho se configura como LIOsistema de legalidad porque

la unidad del ordenamiento jurdico se basa en la existencia .de tlOa
norma fundamental de la cu'al son una derivacin' todas las restan-
tes normas ; es, pues. el ordenamiento jurdico un sistema de "de-

('19) Cfr: C. SCHMITI: Der Ncimo.de, Erde in, Vlherrteht dts ius
publi"um europa.,u';'. Greven Verlag, Kaln. 1950. pgs. 50-51.
(20) C. SoiMI1T: Das Pro!>l,m d Legalitiit, loe. cit.. pg. 444:
cfr. MAX WEBER: Economa y 'o,ci.d<ld, l. pgs. 226 y sigs.; IV. pg . 85
Y siguientes.

14
 LECALlDADy LEGITlMIDAD

legaciones de procedimientos)), como explica Kelsen al hacer suya

la doctrina de Merkl sobre la construccin escalonada del Derecha.
En este sistema se regulan los procedimientos que aseguran la re. '
gularidad de la creacin de las normas, Toda regularidad. incluso
, la que obedece a exigencias de contenido, se reduce segn Kelsen
a una regularidad fennal. este es, referida al procedimiento de '
produccin de la nerma -que es. al propio tiempo, aplicacin de
una norma superior (21). Sin embargo, hay normas creadas irre-
gularmente: leyes anticanstitucionales, reglamentas o decretosile-
gales. Qu ocurre con tales normas? Para Kelsen. puesto que ,ca-
recen de validez. son la"nad~ jurdica:>, son inexistehi~s desde el
punta de vista jurdico (22). Sin embargo. hay esas normas, las
cuales poseen validei al menos provisional. El mismo Kelsen.ha,'
cindose cargo de este hecho. "explica que si existe una ley incons-
titucional es parque la Constitucin adniite que conserve su vali,
de~ por lo menos mientras no. sea anulada por un Tribunal cons,
titucional. Si falta este erganismo. todo. le que el rgano legislati-
vo cansidere ley tendr que ser ae,eptado como tal en' el sc'ntido
que la Constitucin da a la palabra; y entonces ninguna ley ser
incanstitucional. "Las preceptos de la Constitucin relativos al pro, '
cedimiento legislativa y al contenida de las leyes futuras. na sig;
, nifican que las leyes puedan ser creadas nicamente en la forma y
con el alcance sealados por la Cemtitucin. Esta faculta al legis' '
lader a crear leyes en etra ferma.y tambin cen atra centenida ..
As coma los Tribunales pueden estar autor,izados. en ciertas cir<

(2') Cfr. l<ELSEN: Allgf'llIoinf' Staatsl.h,.". Viena, '925 (ed.' esp, de

LEGAZ, B.rcelona. Labor. '934J. pg.,. 229 Y sigS. 248-5o; Compendio' '
esquemtico de una Teona General del Estado, ed. de REo.SNS y
AZCRAn, Barcelona. Nez. '927. pgs. 99 y sigs~: 'La teora pura, del
Derecho. Mtodo y conceptos fundam"ntal"s. ed. de LEGAZ, M.drid. "Re-
yista de Derecho Privado". 1933. pgs. 47'56. (pgs. 94-126 de la edicin
argentin. de Tf.ERINA. Buenos Aires. Losad.. 1941) sobre la' b.se del
ma,nuserilo indito y de l. edicin .1omana de ;934 (Reine Reehtslehre.
Methode uoo (;'undbegn'ffeJ. respeetiy~mente: Teora General del De, '
cho y del Estado, ed. de GARdA MWNEZ, Mxico. 1950, pgs. 128 y sigs.
(22) (La afirmacin corriente de que" una l~y anticonstitucional es nula,
c.rece de sentido. en cu.nto un. ley nula no es tal 'ey. Una norma no
vlida es unil nor-!1l.a no existente, es la nada jurdica. La expresin ley in ...
constitucional aplic.da a un precepto legal que se eonsider. vlido 5610 pue;
. de serlo porque corresponde a la constitucin;. si es .ontrario a staf no
puede ser vlido,,: Teora, Gene,al del Derecho y MI Estado. pg. 162.
 "!

LUIS LEGAZ LACAMBRA

cunstancias. a no aplicar el Derecho legislado o consuetudinariu

. existente. sino actuar como legisladores y crear nuevo Derecho.
del mismo modo .el legislador ordinario puede encontrarse faculta~
do en. ciertas circunstancias a proceder como legislador constitu-
.Cional... El legislador est facultado por la Constitucin. bien para
aplicar las nornias establecidas direclamente en la Constitucin
misma, bien para aplicar. otras, sobre las que l mismo puede deci.
dir. De otro modo . una ley cuya creacin o contenido no corres-
po.ndiesen a las prescripciones directamente establecidas en la Cons-
titucin no podra ser considerada vlida (23). El amplio formalis.
roo kelseniano acoge de este modo lo que en rigor constituye una
fuerte limitacin a la idea de la legalidad: pues la Constitucin
no tiene inters ..en someter a control l. regularidad del proceso
creador. de las leyes cuando hay un fuerte inters poltico en re-
coocer la libertad del legislado~, mientras que cuando se ha logra-
do un equilibrio duradero por medio de una institucionalizacin
:vigorosa. el inters . recae, por el contrario. en precaverse contra
las desviaciones que se oponen a un. sistema de continuidad y fa-
. vorecen las tendencias del poder hacia la arbitrariedad (24). Es t-
pico a este efecto. lo acontecido en Espaa con la creacin del Tri,
bunal de Ga~antas constitucionales en la poca de la Repblica. La
. actuacin jurisdiccional del mismo fu pensada pro futuro y de
una manera expresa quedaron exceptuadas de sus posibilidades de
revisin las leyes dictadas con anterioridad por las Cortes Consti-
tuyentes. Tenienqoen cuenta que las .Ieyes no tienen. de ordina-
rio. efecto retroactivo y, caso de tenerlo. es con carcter excepcio-
nal y objeto. de una especial mencin. pareceria innecesario decir
que la l~y sobre el Tribunal Constitucional no tena tal efecto re-
. troactivo; ei decirlo implica. pues. un inters poltico en excluir
de la. revisin a.unas leyes determinadas, precisamente porque se
I . tena la. conciencia de que pudieran ser declaradas in~onstituciona-
les,. con lo cua.]' pso faeto; quedaron convertidas en leyes constitu-
cionales 4ue. de hecho. alteraron en parte la letra y el espritu de
:la Conslitucion, o al menos. acentuaron ciertos rasgos sectarios y

(>3) KEL~EN:. Teora G""eral d.el Der"ho y del Esl<ldo, pgs . 62-63.
MERKL haba explicado 'C~lO por medio,' de una tlnOrma de habilitacinl}:'
. Die Lehre van d Rechtskratt, Vie" Springer. 19'3. pgs. 294-96.
(24) J. FUEYO '. Legiti",idlUl, wlidez y e/,<""a, pg. 88.

rb
 LEGALIDAD Y LEGITIMIDAD

discriminatorios .ontenidos en la misma (25). PlJr lo dems. esta

limitacin poltica de la legalidad parece un he.hlJ irremediable.
radicadlJ en la naturaleza misma de las cosas, y a ello 'lJbede.e el .
carcter necesariamente problemtico de la "T usticia clJnstituo-
nal", puesto de relieve en la dsi.a discusin entre Kelsen y
Schmitt acer.a del problema del "defensor de la constitucin", y.
que todava se patentiza en las disrusiones sobre el actual Tribu-
nal constitucional establecido por la ley fundamental de 1I0nn,
pues sin perjuicio de reconocerse unnimemente' el car.ter. juris- .
diccional de la' institucin; se re.oncee igualmente la naturaleza
:poltica de los asuntos sometidos a' su de.isin y se discute a.erca
del alcance que este elemento poltico posee en rela.in con el mo~ .
.dlJ de actl.tar del Tribunal (26).

Ahora bien, tlJdo esto pertenece al aspecto pu'ramente formal

de la legalidad, pem no satisface por s solo a tlJdo lo qe la con-
ciencia jurdica occidental exige y espera de la" proclamacin"del"
principio de legalidad. La legitimidad y legitimacin de jas nor-
mas no trasciende ah de la que le confiere la legalidad en cuanto
autojustificada, esto es. basada en s misma. Pero en qu instan-
cia se legitima esta legalidad? Requiere' sta. adems de una es-
tructura formal. la aceptacin de determinados principios y cante-
nid~s qile la legitimen y cuya 'aceptacin por el pensamiento y la "
realidad jurdica occidental. es lo que da un sentido a la legalidad
y lo que constituye una base para entenderse con otros pensamien_
tos y otros sistemas jurdicos que hablan tambi"n de legalidad?
Pensamos. por ejemplo. en el rgimen sovitico y"en las "democra,
cias popularesll que. indudablemente. "poseen tambin" su propia

(25) V~se ,obre esto LEGAZ: El Estado de Derecho en la actualidad,

Madrid. 1934. cap. "La justicia constitucional.
(26) En el ,ahrbuchdes jffentliehen Rechts (N. F . 1. "6. 1957) se in;
serta una sugestiva coleccin de -estudios e informes acerca del . .sta~us del
Tribunal de Justicia constitucional" establecido por la Ley fundamental de
Bonn. Llevan. una introduccin" de G. LEIBHOLZ y contienen un amplio.
informe del propio Tribunal"" y unas observaciones del. famoso eonstilucio-
nalista Richard THOMA. Para nuestro punto de vista interesa, ~obre t?do.
la discusin en torno a los elemento:) poHticos que informan y actan en
la institucin, acerca de lo cual vid .. sobre todo, pgs. 11 I~12', del escrito
de LEIBHOLZ, '20 y sigs. del Informe, '44'45 de la Memoria, '7"'73 de las
observaciones de R. THOMA y 2<>0-20' de la rplica del auior del Informe
a estas observactones.

17 2
 ,-~ '

"""'

legalidad: Pero se entiende ah por legalidad exactamente lo'

, mismo que ente'ndemos los juristas occidentales?,
Sabido es el. carcter puramente instrumental que Lenin y el
marxismo atribuyen a la legalidad. de la cual se sirven -tanto. co-
moen caso necesario, d la subversin,- como instrumento de lu-
cha (27)' Pero. como ha subrayado el profesor John N. Hazard (28).
despus de la muerte de Stali~. la' lectura de las revistas jurdicas
rusas parece indicar que los juristas soviticos no ven inconve-
niente en aceptar en su sistema principios que los juristas occiden-
tales consideran esenciales al proceoimiento de legalidad. Los ,au-
tores soviticos.e~efecto. estn tambin de acuerdo con 10 que
1"5 miemhros d" la Asociacin internacional de ci""ncia jurdica,
consideran esencial a la legalidad. a saber. que es desable que el
gobierno no pueda perturbar a los' ciudadanos ms que de con-
, formidad con una ley general anterior. y que no pueda el gobierno
emplear la fuerza o sanciones'contra un ciudadano. iicluso si es
',infractor de esa ley. ms que' siguiendo un procedimiento justo y
organizado. Adems. 1m alltores soviticos parecen tambin con-
, formes con sus colegas occidentales en el hech de que deban exis-
tir instituciones, por medio de las cuales puedan establecerse los
elementos materiales y procesales. Ahora bien. el aspecto de garan-
ta procesal no pasa de' ser' un formalismo. necesario pero insufi-

ciente. Para Hazard la nocin de legalidad implica tambin el

elem'ento material de los derechs humanos edificados sobre el
concepto de' la dignidad del hombre. ya en el sentido del cris-
tianismo. ,ya en el sentido racionalista y liberal. Estos derechos
, son a, menudo desconocidos y negados en Occidente. pero aun sus
negadores sienten 'la necesidad de ustificarse y de apelar corncr
excusa 'de, s.u actuacin a otros principios superiores de orden hu-
mano.,P~ro el problema est en que este concepto de la dignidad
del individuo no existe en el ll'UlTxismo. Cierto que a menudo se
, ha expresado en Rusia un gran inters por el individuo. pero cier-
to tambin que no se ve en 1ms que una unidad de,produccin

(27) UNIN consideraba malos revolucionarios a los que no saban ser,-

virs. de todas las, form legales 'de lucha. tanto como de las ileg.les. La
, cuestin ha sido tratad. filosficamente por G. LUKACS'" Geschichte unIr
KIa.s"",bewusstsein, Bcrln. 1923 (no hemos podido manejar esta ob,,),
(,8) En su pOnencia .1 V Congreso Internacional de o..recho Compa-
rado,: IAUgalit:quelques fx"obIemes jDnc1ame.taur en vue d'une ryll-
these, pos,ibre de, coiJcepts s01Jitique$ et occilfentau.%".

,8
 LEGALIDAD Y LEGITIMIDAD

y que su dignidad no es ms que la

dignidad de la mquina. Esto
y. sobre rodo. la estructura misma del rgimen poltico ruso. ba-
sado en un dogmatismo absoluto. en la unidad absoluta e irresis.
tibIe. del 'poder y en la supremaca de .este poder poltico caneen.
trado al mximo sobre todas las manifestaciones de la vida espi,
ritual. includo el pimsamiento jurdico. dificulta que la nocin de
legalidad. tal como el Occidente .Ia acepta. tenga all una real aco,
gida. Y por eso. aun en pases de.' marxismo mitigado corno Yu'
goeslavia. no se atribuye a la legalidad -en sU forma de control
constitucional de la legislacin- otra funcin que la de ser un ins'
trumento de la transformacin. de' la sociedad en sentido so'.
cialista (29).
Se plantea as el problema de la legitimidad de la legalidad".
Es evidtnte que. en cierto plano, cabe conformarse con sealar'
que el principio de legalidad consiste en atenerse a la regla de
Derecho dictada por las autoridades competentes" (30J.pero a con'
dicin de que la regla de Derecho cumpla su funcin de hacer que
"las prerrogativas quetado ser humano mereCe por el. hecho de
serlo se vean protegidas <3J J. Quiere decirse con esto. que no
basta que un determinado sistema de legalidad posea autojusti.
ficacin)) -pues ninguno carece de e1l3-. sino justi.cacin' ob
. jetiva. esto es, vlida no slo para l. sino para los dems. Aqu
hay una dificultad que radica en la justificabilidad de ese criterio
ajeno. Se puede tener razn ftente a los dems y aunque los de'
ms no la reconozcan. Cabe afirmar orgullosamente un determi,

(>9) Asf. Vojislac SIMOVIC: La nolion de lgaJit. d,ns la gislalioO/' el

doctrine jlougo.slatles (Ponencia al V COngreso' Int.emadona.l de Derecho.
Comparado): (Tout Eral oll le priricipe du regne du.'droir e.st en vif!;u.cur
doit comporter un 'YSteme plus ou moins diff~<nci 'de controle de la leg.li.
t. Cette,.verit est tout p.c1niculiremente vraie d'une dmocratie socia1iste .
ou le devcloppeme~t de <>pports socia listes dans les diffrentes sphl:res de
ta vic -et de la ge.stion- soctales ncessite l'labor:ltion et la mise nu
point. d'un. mecanisme de ..egne du droit et de contrle de Ialgalit ...
. Tour d'abord. 10\ l~alit cst l'1l11c des conditions de ralisation "du' s,ystemc
de dmocra-tie socialiste.-. .
(30) J. M." PI SUER': La nocin de legalidiul en Derecho administra-
tivo espaol. en el volumen de Ponencias e,pao"'; al Congreso de Derech<>
Comparado. pg. 23. con especial referencia la ley de rgimen jurdico de
l. administr.cin. que representa una explicita afirmacin del principio de
legalidad de la administracin.
(3') PI SUllR: loc. cit. pg. 20.

19
 LUJS J.EGAZ LACAMBRA

nado princIpiO justificativo como nico vlido. sobre todo si ese

, principio tiene un "lastre histrico que le impide reconocerlo 'co-
mo absoluto?' De ese modo la cuestin se desplaza al plano del De-
recho natural. el cual no puede servir para dogmatizar un sistema
positivo determinado. excluyendo la validez de los dems. El Dere_
cho mitural permite' mucho juego al Derecho positivo. y ste puede
invocarl de~de perspectivas muy diversas y basarse en principios.
inefuso,de apariencia antagnica. pero igualmente justificados. Sin
embargo. habr siempre un lmite: que se reconozca y acoja lo que
sie~pre y en' toda y' cualquier circunstancia tiene que valer como
de Derecho natural. y esto son precisamente los derechos natura-
les del hombre.
Es verdad que stos no se 'agotan en uria lista que ha podido,
ser formulada al calor de una circunstncia histrica concreta. y tam-
, poco el modo de su realizacin o proteccin se limita a los modos
o tcnicas condidonados por esa Siluacin. En determinadas cir-
cunstancias., por ejemplo. coilVendr cargar el acento ms sobre
exigencias' comunitarias que individualistas y resaltar la impar-
,tancia del "bien ,comn. Pero precisamente en nuestra situacin
se hace patente la necesidad de reafirmar los valores de la persa,
na. sin vincularlos unilateralmente, a las concepciones del' "c1si,
co individualismo (32). sino amplindolos en sentido social (33).
Ah"ra ,bien. no debe olvidarse en ningn cso que los derechos
,,,sociales soh tamhin derechos del individuo humano que de he-
cho' no ,han sido suficientemente protegidos en la estructura de la
sociedad burguesa en rgimen jurdico de capitalismo liberal.
Esto implica la insercin de la legalidad en un orden superior
yusnacuralista, realizado en la Constitucin, pero por sta recono-
cido como trascendente, y de ah: la posibilidad de hablar no ya
,slo de ";nconsti,ucionalidad,,. sino' de "an\iyusnaUlralidad\. de
una disposicin legal. como respecto de la Ley fundamental de'
Bonnse ha afirmado por alguno de sus intrpretes 134)'

(Jl) Queremos decir. ,1 entrecomillar 10 do clsico, que no es el ''1n-

di~idu31istno~).lo que Ponemos entre p;:rntesis. sino. la concepc;in del mis ..
. mo vin,culada a las situa.ciones de l,,:i socieda.d burguesa.
C~~). OC ah tambin la moderna transformacin del Estado burgus. ti..
beral de Derecho en Est.do social de Derecho. segn la frmula de la Ley
fundamental de Bonn; cfr. p, LUCAS VERO: Estado liberal de Derecho y
E,ttido Social d. Derecho, Sai.manca. '955.
(34) Vid . por ejemplo. O, BACHOF: Ver/assungswid,ige Verya"ulIgs-
,,,)'mm; Tbingen.', Molar. '951. .

20
r
LlGALlDAU y LEGITlMID.'O

De esta manera. la legalidad respOl;de asu razn fundamental e

histrica de ser, la que le confiere verdadera legitimacin: ser la'
forma Y,condicin sine qua non de realizar los valores de la per-
sona humana. principalmente el respeto a la misma mediante la
instauracin de un orden segro y estuble que permita a todos
saber a qu atenerse y que ,delimite con precisin las' esferas de
lo posible, lo lcito y lo obligatorio del ohrar. y jllsto en clianto
que d a la comunidad y al individuo lo suyo, esto es. Jos derechos
que por naturaleza le competen y la esfera de libertad corivenien-
te a su dignidad.
En este ltimo sentido. el principio de legalidad tiene una per-
manente y tenovada funcin prctica que ,cumplir; cuya realiza-
cion puede servirle de pri~cipio activo de legitimacin: contribuir
a la libertad real del hombre emancipndole de la presin del Es-
tado omnipotente. pero tambin de las fuerzas sociales ms pode ro- ,
sas que el mismo Estado cuando ste, frente a 'ellas. recae en un
inexplicable laisser faire. La acentuacin unilateral de ciertas li_
bertades puede ayudar, a olvidar cmo bajo asp~ctos muy concre-
tos la libertad real del hombre se ve cada vez ms entorpecida .y'
recortada. con independencia de la ideologa propia del, rgimen
poltico. El poder de los organismos burocdticos estatales crece
sin cesar y es perfectamente posible pensar, por ejemplo. que una
disposicin o medida de un organismo rector de los servicios de
abastos en una poca de racionamiento puede signif,car d'e hecho.
frente a un' individuo determinado que no cumpla ciertos' ,'requi; ,
sitos". el disponer de su derecho a la vida. Otras veces son las
empresas monopolsticas de servicios pblicos las que ejercen "':"-en
formas jurdicas perfectamente conocidas- una autntica dicta-
dura sobre el sector vital que rigen. que' en l:t vida moderna pue-
de, revestir una importancia decisiva. pero dictadura insoportable
cuando en su base hay esa concepcin que Julin Maras ha lIa-,
mado "vida como desprecio n y falta su 'consideracin' como "res-
peto". Frente a todo esto, el principio de legalid,ad no puede ago- '
tuse en un esttico formalismo: es, por el contrario. un ptinc~
pio activo y dinmico que en cada circunstancia concreta ha de
'legitimarse. recobrando e imponiendo la primaca di la norma,
general de la ley sob~e el complejo y profuso sistema de disposi_
ciones y medidas que usurpan su tradicional y esencial fumin de
ser Ja definidora de la libertad y el derecho de cada uno.

LUIS LEGAZ LACAM~RA

21
 LUIS LEGAl: UCAMBRA

RSUMI!

Dans' la science dll Droit il est possible de constmire deux ty-

pes de concep.ts: les concepts appels "purs" "aprioristiques" 0
"fondarmntaux" et les concepts de caractere "empirique", "histOT-
que". et "cimtirigent".
Les premiers expriment les structures ontologiques ncessaires
pour tout ordre uridique. Les seconds reprsentent des in:ititutions
jliridiques quin'on! pas une ncessit logique pour le droit.
Les concepts de lgalit et de lgitimit rponden!, d'lme cer-
taine maniere, au' pretilier type. M(lls qtulnd le uristc modcrne
traite, et meme polmiquement, oppose les deux concepts, il ne
les pense pos a ceniveau de puret philosophique, sinon qu'il les
chargeau contraire, d'un cer!tiiri poids d'historicit. De cette ma-
niere, la "lgalit" ~)'mbolise le complexe des valeurs, des aspira-
tions' et des exigen ces, . rwnies Mns 'l'ide d'Etat de Droit bout--
geois et libral; en meme temps que les partisans de la lgitimit
peuvent penser. que "la .lgalit tue" et qu'il est necessaire de "sor-
tir de laJgalit pour rentrer dans le Droit" car ils se reprsentent
la lgalit. comme un' positivisme legalistesans aucun carat de jus- .
tice 014 de quelqueautre valcur. .
Le .concept de lgalit a dmontr. dans ceUe radieale formali-
sation SOlI aspect de "cemeept fondamental" du Droit ainsl que sa
. completein/f'aeit, quand il se spare de !Ol,t esprit substantiel
de lgitimit .
. Le probleme se posse, de savoir si dans la pense oceidentale
''ide de lgalit peutexprimeT' par elle mme une valeur eapa-
ble de.la lgitimer. Se rapporter a un principe de .lgitimit c'est
inexcusable, mais ce qui a accrdit historiqllement l'ide de l-
galit comme une valcur propre, e'est son inc/usion dans un ordre
jusnaturaliste. Le droit nature! e'est le principe de lgitimit, se
traduisant comme la reconrulsanee et le respect des drmts natu-
Tels humains. Mais eeux-o sont rellement reeonnus et respects.
quand en plllS de leur dclarlltion formelle il y a une "supriorit
de la loi" est-a-dire une r gle gnerale comme une garantie de
la suret uridique, ce qui a.vant t.out signifi une possibilit de
"savoir que faire"et cette possibilit crepar le Droit. est la. base
du respect personnel.

22'

....
\'

LEGALlDt\D Y LEGITIMIDAD

SUMMARY

In the science of l...a:wit is possible to build two /tinds of con-

~epts, "plIi'e", "aprioristic", or "basic", and those 'u:ith /ln "empiri-
cal", "historicaJ" and "occasional" character .. The former concepts
e;rpress onthological .\tmcturesrequired by al! jurdical ordinances,
and the latter type signify juridictll institutions witholit ti lcigictll
necessity for the 1.a1ll.
The concepts of lcgality alld legitimacy answer, to sorne e;ctcnt,
the fir.<t. Herwever,when the modern lawyer arguesand discusses
both concepts he cloes not thinh on this level of philosciphictll pu-
nty; on the COl1trary,he overcharges them 'with historical weight.
In .this way "legality" symbolizes the complex of values, aims and .
uties, sunmutri:,ed by the idea of a bourgeois tlnd liberal 5tate
of l...au', and at the same time the parlisans of legitimacy. may
thinlt that "lega lity hil!s" and it is therefore necessary "to escape
legality so as lo enter into the JAu?". because legality .~tands for .
legal;stic positivism laching justice ana all other vait,e. The con-
.eept of legalit), has been shawn in 'this radical form of "fundamen-
tal concept" of uw and at the same time in its complete and IItter ..
weahness .vhen disconneted fromall s"bstantial CTitenano! legi-
timacy.
The fn'oblem is: ctln the idea of lega/ity express by itself /1 va-
lue /1ble to give it legitimac)' in Western opinion? It is neeeS.lary
to avert on. principIe inexcjsable. legitimacy, but thl1 thing that.
has hi.~torictllly implied the idea of legality as. a. proper value htls
been its insert.ion into tl tUlturalistie Mder. The naturtll /W. is the
principie of legitimacy and it chtlnges, recognising and respecting
human. tlnd ntltural rights. These rights are really recognizea and
respected when, besides its formal fn'oclamation thre is a "pri-
mtlcy of uw", and it implies as a general rule d u'arrantof ju- .
.,.jdical security that . above al!, metlllS a possibility "tri know 011
"l.vhat to rely", and this possibility being cretlted by the lAw is
the first way fo respect the per.~on or individutll: .

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