Somarriva - Tratado de Los Derechos Reales - Tomo I

ABREVIATURAS
C. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Cdigo
(C) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Considerando
C. Ap. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Corte de Apelaciones
C. Sup. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Corte Suprema
F. del M. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fallos del Mes
G. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gaceta de los Tribunales
G. J. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gaceta Jurdica
R. de D. y J. . . . . . . . . . . . . . . . . . Revista de Derecho y Jurisprudencia

y Gaceta de los Tribunales
sec. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . seccin
sent. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . sentencia
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PRESENTACION
Con sumo agrado Editorial Jurdica de Chile ofrece la sexta edicin de esta
obra clsica, cuyo ttulo original fue De los bienes.
La primera edicin y las que siguieron posteriormente han sido redacta-
das y actualizadas por don Antonio Vodanovic, basado en las explicaciones
de los profesores de la Universidad de Chile Arturo Alessandri Rodrguez y
Manuel Somarriva Undurraga.
A las sabias enseanzas de los distinguidos maestros, el autor fue agre-
gando en cada nueva edicin el resultado de su propia investigacin, la
seriedad de sus estudios y el sello de su perseverante y laborioso espritu.
A ms de veinte aos de la publicacin de la ltima edicin, Antonio
Vodanovic ofrece en el presente tratado un completo y exhaustivo anlisis
de todas las materias referentes a los derechos reales. La sistematizacin y
coherencia de esta nueva edicin han conducido al cambio parcial del ttulo
de la obra que hoy presentamos, y que se caracteriza, adems, por estar
completamente actualizada en cuanto a la legislacin vigente, las ltimas
concepciones doctrinarias y la jurisprudencia.
E DITORIAL JURDICA DE CHILE
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CAPITULO I
DE LOS DERECHOS REALES EN GENERAL
1. DENOMINACIONES DEL TRATADO DE LOS DERECHOS REALES. Los derechos reales,

es decir, aquellos derechos patrimoniales que confieren un seoro o poder
inmediato sobre la cosa, ocupan una vasta seccin en las obras doctrinarias y
en los cdigos legislativos. Pero ni en las unas ni en los otros el tratado de
los derechos reales se desarrolla bajo una denominacin comn o uniforme.
En algunos casos el nombre se liga al derecho objetivo, al que da las reglas,
y entonces se habla del Derecho de cosas (Cdigo Civil alemn, Cdigo Civil
portugus), aludindose as al conjunto de normas que en el respectivo
cuerpo legal gobierna o regula los derechos subjetivos que se tienen directa-
mente sobre las cosas. En otros casos, el ttulo no considera el derecho
objetivo sino que alude a los derechos subjetivos, y entonces se habla De los
derechos reales (Cdigo Civil argentino, Cdigo Civil suizo).
Y la variedad de nombres contina. Hay cdigos, por ejemplo, el Civil
de Etiopa de 1960, en que el libro sobre los derechos reales lleva el
amplio ttulo De los bienes. Es el mismo que en sus obras adopta la mayora
de los autores franceses y chilenos 1. Se toma aqu la palabra en dos acep-
ciones: en la de cosas sobre las que recaen los derechos reales y en la de
los derechos reales mismos. Pues, de acuerdo con un sentir, que se precia
de lgico y no sofisticado, los derechos son igualmente bienes, cosas incor-
porales, y aun podra decirse que son los verdaderos bienes, ya que las
cosas por s solas valen menos que los derechos que sobre ellas puedan
tenerse, por lo cual terminan estos pensadores hablando con propiedad,
son los derechos los que representan un valor, un bien y no las cosas
mismas. A nosotros no nos satisface, en el mbito circunscrito de nuestro
estudio, dar a la palabra bienes el significado comprensivo de derechos
reales, porque, siguiendo el mismo criterio, habra que incluir tambin a
los derechos personales o crditos, como quiera que es incuestionable que,
a su vez, constituyen un valor patrimonial, un bien constituido por una
cosa incorporal (C. Civil, art. 565, inciso 3).
1 Vanse, por ejemplo, en este sentido: W EILL, T ERR ET S IMLER, Droit Civil, Les biens, Pars,
1985; FERNANDO ROZAS VIAL, Derecho Civil. Los Bienes. Santiago, 1984.
11
12 A. ALESSANDRI R. M. SOMARRIVA U. A. VODANOVIC H.
Consideracin especial merece el Cdigo Civil italiano de 1942. Su

Libro III se titula simplemente De la propiedad (arts. 810 a 1.172), aun
cuando se ocupa tambin de todos los dems derechos reales. Por qu
esa denominacin? Seguramente porque ninguno de los otros derechos
reales deja de estar ligado al dominio o propiedad, que es el derecho real
por excelencia.
Una senda parecida a la del Cdigo Civil italiano siguen muy contados
autores. Entre ellos pueden citarse los canadienses Goulet, Robinson y Shel-
ton, cuyo libro sobre derechos reales se intitula Thorie gnrale du domaine
priv (Quebec, 1982).
En cuanto al Cdigo Civil chileno, su Libro II se llama De los bienes, y de
su dominio, posesin, uso y goce (arts. 565 a 950). Sin duda, este ttulo
seala con exactitud el contenido del Libro, que despus de precisar en qu
consisten los bienes, hace diversas clasificaciones de ellos y regula el dere-
cho de propiedad y los de uso y goce (usufructo, uso, habitacin, servidum-
bres prediales) y el poder de hecho que sobre los bienes puede tenerse
(posesin).
2. L EYES CHILENAS QUE TRATAN DE LOS DERECHOS REALES. En nuestro Derecho

Positivo las normas sobre los derechos reales se encuentran principal pero
no totalmente en el Libro II del Cdigo Civil; en este mismo cuerpo legal,
en el Libro IV, llamado De las obligaciones en general y de los contratos,
se regulan, conjuntamente con los respectivos contratos, los derechos reales
de prenda y de hipoteca y, adems, el censo, que, como veremos ms ade-
lante, es personal en cuanto puede dirigirse contra el censuario, aunque no
est en posesin de la finca acensuada, y real en cuanto se persiga sta
(C. Civil, art. 579). El Libro III del Cdigo Civil est consagrado a la sucesin
por causa de muerte y a las donaciones entre vivos, y ah se disciplina el derecho
real de herencia y, en el Libro IV, su cesin (arts. 1909 y 1910).
Multitud de otras leyes, especiales algunas, y otras complementarias del
Cdigo Civil, integran el ordenamiento jurdico chileno de los derechos
reales. Por va de ejemplo pueden citarse las leyes sobre propiedad por pisos
o departamentos, el Cdigo de Aguas, la Ley de Propiedad Indgena, las
leyes sobre prendas especiales (sin desplazamiento, industrial, agraria y otras),
la ley general de prenda sin desplazamiento, la de hipoteca de naves marti-
mas, normas del Cdigo Aeronutico, el Reglamento del Registro Conserva-
torio de Bienes Races, etc. Generalmente se incluyen en esta enumeracin
las leyes sobre propiedad intelectual y propiedad industrial, pero, en opi-
nin de muchos, tales propiedades forman una categora aparte de los dere-
chos reales, llamadas de los derechos intelectuales, en sentido amplio.
Tambin las normas adjetivas, o sea, las que regulan el procedimiento
judicial para la aplicacin de las leyes sustantivas o de fondo, se refieren a la
propiedad u otros derechos reales y a la posesin. As, cabe citar la Ley
Orgnica de Procedimiento de Expropiacin (Decreto Ley N 2.186, publi-
cado en el Diario Oficial de 9 de junio de 1978). En el Cdigo de Procedi-
miento Civil hay un cmulo de normas que regulan la defensa en juicio de
TRATADO DE LOS DERECHOS REALES 13
la posesin de los bienes races o de otras situaciones con ellos relacionadas

(arts. 549 y siguientes).
3. DIVISIN DE LOS DERECHOS PATRIMONIALES: REALES Y PERSONALES. Los derechos

patrimoniales se dividen en reales y personales.
Derechos reales son aquellos que atribuyen a su titular un seoro o poder
inmediato sobre la cosa, seoro o poder que, dentro de los mrgenes de la
ley, puede ser ms amplio o menos amplio.
Derechos personales, llamados tambin de crdito o de obligacin, son aque-
llos que nacen de una relacin inmediata entre dos personas, en virtud de la
cual una (deudor) est en la necesidad de cumplir una determinada presta-
cin (dar, hacer o no hacer) en favor de la otra (acreedor), que, por su
parte, est facultada para exigrsela.
Nuestro Cdigo Civil da definiciones que en el fondo, por cierto, dicen
lo mismo. Expresa que derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin
respecto a determinada persona (art. 577, inc. 1). Con estas ltimas pala-
bras quiere significarse que el derecho real es un poder inmediato sobre la
cosa, porque ese derecho no se tiene con relacin a alguna persona, por
mediacin de sta, ya que no otra inteligencia puede darse a la frase sin
respecto a determinada persona. Agrega el Cdigo que son derechos rea-
les el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitacin, los de
servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen
las acciones reales (art. 577, inc. 2).
En seguida, el Cdigo Civil declara que derechos personales o crditos son
los que slo pueden reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo
o la sola disposicin de la ley, han contrado las obligaciones correlativas,
como el (derecho) que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero
prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen
las acciones personales (art. 578).
4. ORIGEN HISTRICO DE LA DISTINCIN DE DERECHOS REALES Y DERECHOS PERSONA-

LES. No vamos a detenernos en la cuestin relativa a especular qu naci
primero en el mundo jurdico, si el derecho real o el personal; pero diremos
s que los romanos, aun cuando distinguieron bien, en un momento deter-
minado de su historia, los derechos reales y personales, nunca formularon
directamente, en forma general, la hoy clsica distincin, que slo aparece
implcitamente reconocida en la distincin entre acciones reales y persona-
les, deduciendo los intrpretes que aqullas protegan a los que hoy llama-
mos derechos reales, y stas a los derechos personales o de crdito. Veamos
uno de los textos que prueban la aseveracin. Es del jurista Gayo. En su
compendio, breve y claro, llamado Instituciones, dado a la luz en el siglo II de
nuestra era, dice: La divisin ms exacta de las acciones comprende dos
gneros: acciones reales y acciones personales. La accin es personal cuando
la ejercitamos contra alguno que nos est obligado por razn de un contrato
o de un delito, o sea, cuando sostenemos en juicio que una persona nos est
obligada a dar, hacer o prestar alguna cosa. Y la accin es real cuando
pretendemos que una cosa corporal nos pertenece o nos compete una servi-
dumbre.... (Comentario 4, ttulo 1, prrafos 1 a 3). Con palabras diferen-
tes expresan igual pensamiento el Digesto2 y las Instituciones de Justiniano3.
5. DE DNDE VIENE EL NOMBRE DE DERECHOS REALES. De las explicaciones ante-

riores fluye que el nombre de derechos reales dado a los derechos que
atribuyen a su titular un poder inmediato sobre la cosa no arranca de las
fuentes romanas, aunque la palabra real se entronca en este caso con la
latina res, que en una de sus principales acepciones significa cosa.
La expresin ius in rem, derecho sobre la cosa, referida al derecho real,
no es de los romanos, pero s de los romanistas, es decir, de los doctos
en Derecho romano. Fue introducida en la Edad Media por el uso de las
escuelas y aparece en una obra intitulada Brachilogue iuris civilis o Corpus
legum. Se trata de un compendio del derecho justinianeo redactado en Lom-
barda, a fines del siglo XI o comienzos del XII. Su autor, al hablar de las
acciones, busca las causas de que nacen, y establece que la actio in rem deriva
de un ius in rem, as como la actio in personam surge de un ius in personam, un
derecho personal o de obligacin. En el siglo XIII, las denominaciones
aludidas se emplean por las constituciones pontificias. En fin, los glosadores
o comentaristas del Derecho romano, siguiendo la idea de que la accin se
origina en un derecho, enunciaron como paralelo de la distincin entre
acciones reales y personales, la oposicin entre el ius in rem y el ius in
personam u obligatio. De esta manera lleg la distincin a los jurisconsultos
modernos, y vemos la conclusin de los escolsticos de la Edad Media rever-
decer en nuestro Cdigo Civil cuando dice que de los derechos reales nacen
las acciones reales y de los derechos personales o crditos nacen las acciones
personales (arts. 577 y 578).
6. CONCEPTO DEL DERECHO REAL. Hemos dicho que el derecho real es el

poder directo e inmediato sobre una cosa, poder o seoro que, dentro de
los mrgenes de la ley, puede ser ms amplio o menos amplio. La mayor o
menor amplitud depende del contenido del derecho de que se trate. Por
ejemplo, el dominio o propiedad es el derecho ms amplio, porque contie-
ne el cmulo mximo de facultades; en contraste, el derecho real de habita-
cin es uno de los ms limitados, pues se reduce slo a la facultad de morar
en una casa.
El poder jurdico que se tiene sobre la cosa no implica necesariamente la
utilizacin material de ella; basta que procure al titular del derecho real
ventaja de cualquier orden, generalmente econmica. As, por ejemplo, si
mi vecino se obliga a no construir ninguna obra de altura en el jardn
posterior de su casa, colindante con la ma, y al respecto se establece la
servidumbre negativa, yo, titular activo de esa servidumbre, ni siquiera toco
2 Libro 44, ttulo 7, ley 25.

3 Libro 4, ttulo 6, prrafo 1.
el jardn ajeno, pero es indudable que reporto una ventaja pecuniariamente

estimable, al asegurar con dicha servidumbre, verbigracia, el no oscureci-
miento de mi propiedad o, aun, la simple visin esttica de la misma. Tam-
poco hay utilizacin fsica de la cosa ajena cuando sobre ella se constituye
una prenda o una hipoteca, caso en que la ventaja reside en vincular el bien
gravado al crdito para que, si ste no es satisfecho, el acreedor pueda
hacerlo efectivo sobre el valor del bien a travs de su venta en pblica
subasta.
El poder sobre la cosa es directo e inmediato, porque para ejercerlo el
titular del derecho no necesita de la mediacin de nadie. La persona que
tiene el derecho de propiedad sobre una casa, conforme a su sola voluntad,
la dedicar a habitacin suya, a arrendarla o la vender sin que le sea preci-
so recurrir a otro sujeto, al revs de lo que le sucede al arrendatario, que,
para habitar la casa, necesariamente ha debido recurrir a su dueo para que
se la d en arrendamiento.
7. DERECHO PERSONAL. Hemos dicho con estas u otras palabras que el

derecho personal, llamado tambin crdito, es el que nace de la relacin de
dos personas, en virtud de la cual una de ellas (deudor) se encuentra en la
necesidad de cumplir una prestacin (dar, hacer o no hacer algo), y la otra
(acreedor) tiene la facultad de exigir tal prestacin.
La prestacin debida puede consistir, por ejemplo, en la transferencia
de una casa; en el pago de una suma de dinero; en la concesin del uso de
una cosa; en la ejecucin de un trabajo; abstenerse de alguna actividad,
como la de no construir sobre el propio fundo nada que sobrepase determi-
nada altura; no instalar un establecimiento comercial similar al que se ven-
di, etc.
8. CARACTERES DEL DERECHO REAL COMPARADOS CON LOS DEL DERECHO PERSONAL. El
derecho real y el personal se diferencian en cuanto: a) a sus elementos
constitutivos; b) al objeto; c) a la determinacin de ste; d) al carcter
absoluto del uno y relativo del otro; e) acciones a que dan lugar; y f) prerro-
gativas del derecho real de que generalmente carece el derecho personal.
9. a) E LEMENTOS CONSTITUTIVOS DE UNO Y OTRO DERECHO. El derecho real cons-

ta slo de dos elementos: la persona, el sujeto activo del derecho, y la cosa,
objeto del derecho. Por el contrario, en el derecho personal, adems del
sujeto activo o titular del derecho y el objeto del mismo, interviene otro
elemento, el deudor o sujeto pasivo del derecho. Con la cooperacin de este
intermediario entre el titular y el objeto del derecho es indispensable contar
para la realizacin del derecho personal; de su comportamiento depende
que la obligacin se cumpla, que el crdito se pague. En cambio, la obten-
cin de las utilidades que proporciona el derecho real depende slo de su
titular, sin que sea menester la actividad jurdica de un tercero. Pedro, para
pasearse por su casa, no necesita, jurdicamente, de nadie, como tampoco
para venderla o coger los frutos que en sus rboles haya.
10. b) DIFERENCIA EN CUANTO AL OBJETO. El objeto del derecho real es siem-

pre una cosa; el del derecho personal puede ser la prestacin de una cosa,
de un hecho o de una abstencin.
Despus veremos que, segn algunos, el objeto del derecho real debe ser
necesariamente una cosa corporal, aunque otros, reconociendo ciertas pecu-
liaridades, admiten que tambin lo pueda ser una inmaterial (creaciones del
espritu, producciones del talento o del ingenio).
11. c) DIFERENCIA EN CUANTO A LA DETERMINACIN DEL OBJETO. La cosa objeto

del derecho real es determinada en su individualidad; el objeto del derecho
personal no es sino una prestacin, es decir, la realizacin de un hecho, o la
abstencin de llevar a cabo uno, o la entrega de una cosa, que puede no ser
individualmente determinada, sino slo serlo en su gnero (cien quintales
de trigo, cualquier camisa de seda, dos pelculas cinematogrficas de tema
policial, cualesquiera que ellas sean).
12. d) CARCTER ABSOLUTO DEL DERECHO REAL Y RELATIVO DEL PERSONAL. El dere-
cho real es absoluto; el personal, relativo.
Por derecho absoluto se entiende aquel derecho cuyo titular puede ha-
cerlo valer contra todos los dems sujetos (erga omnes), porque se estima que
sobre todos ellos pesa el deber de no perturbar ni violar el derecho mismo.
Por derecho relativo se entiende el derecho cuyo titular puede hacerlo
valer slo contra una o ms personas determinadas, ligadas por un vnculo
especfico.
Quiere decir lo anterior que fuera de estas personas determinadas, las
otras no estn obligadas a respetar un derecho relativo? Claro que no. Cuan-
do un tercero ajeno al vnculo que supone el derecho relativo perturba el
ejercicio de ste, el derecho que toca invocar en la accin correspondiente
no es naturalmente ese derecho, sino otro, como el de no ser injustamente
daado en la persona o en los intereses. Vayamos al ejemplo esclarecedor. Si
en mi ausencia el arrendador saca todo lo que tengo en la casa que arrien-
do, impidindome volver a ella, a pesar de no haber terminado el plazo del
contrato ni haber causal alguna para ponerle trmino anticipado, es induda-
ble que en la demanda que interponga har valer el derecho al uso de la
casa dimanante del contrato de arrendamiento, uso que en virtud de ste
hllase obligado a proporcionarme. Es evidente que si un tercero extrao
ejecuta idnticas maniobras, en la demanda que entable en su contra no
podr invocar el contrato de arrendamiento por no haber respetado mi
derecho al uso de la casa, porque el respeto a tal goce no emana de un
contrato en que l no intervino, sino de la obligacin general de no daar
injustamente al prjimo (C. Civil, art. 2314).
Es trascendente la diferencia entre el derecho real y el personal marcada
por el carcter absoluto del uno y el relativo del otro, como quiera que el
primero compromete a todo el mundo y el segundo slo a las personas que
originan la relacin jurdica y a los continuadores de ellas, sus herederos. Si
para que mi propiedad no pierda luz convengo con el vecino establecer, a
favor de mi predio, la servidumbre de no hacer en el predio construccin

alguna que sobrepase determinada altura, querr decir que la servidumbre
persistir aun cuando el predio vecino cambie de dueo varias veces, por-
que la servidumbre es un derecho real que debe ser respetado por terceros;
pero, en cambio, si la obligacin de no construir nada que sobrepase cierta
altura se conviene como un simple derecho personal, los sucesivos adquiren-
tes del fundo vecino no estarn obligados a aceptar la mencionada limita-
cin a sus derechos, porque ella, como derecho personal, slo compromete
al primitivo propietario que la convino.
Excepcionalmente, hay casos en que los derechos personales dimanantes
de un contrato obligan a terceros, pero no por tal circunstancia se transfor-
man en derechos reales, ya que no recaen sobre la cosa, sino que aseguran
la persistencia de la prestacin del deudor respecto de la cosa. Un ejemplo
tpico lo encontramos en la disposicin del Cdigo Civil segn la cual esta-
rn obligados a respetar el arriendo: 1 todo aquel a quien se transfiere el
derecho del arrendador por un ttulo lucrativo; 2 todo aquel a quien se
transfiere el derecho del arrendador, a ttulo oneroso, si el arrendamiento
ha sido contrado por escritura pblica, exceptuados los acreedores hipote-
carios; 3 los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado
por escritura pblica inscrita en el Registro del Conservador antes de la
inscripcin hipotecaria, pudiendo, el arrendatario de bienes races, requerir
por s solo la inscripcin de dicha escritura (C. Civil, art. 1962, y Ley Gene-
ral de Bancos, art. 101).
Gran relieve alcanza la caracterstica del derecho real de poder hacerse
valer contra todos, incluso los adquirentes de la propiedad de la cosa, tra-
tndose de los derechos reales de garanta, como la prenda y la hipoteca.
Porque si la cosa garante se enajena a un tercero, esto no obsta a la subsis-
tencia de la garanta y a que el acreedor prendario pueda satisfacer su
crdito con el valor de la cosa que se obtenga a travs de la subasta pblica
de ella. No goza de esta seguridad el acreedor que carece de una garanta
real y slo tiene la llamada garanta genrica o derecho de prenda general
que habilita al acreedor para perseguir la ejecucin de su crdito sobre
todos los bienes races o muebles del deudor, sean presentes o futuros,
excepto los que las leyes declaren inembargables (C. Civil, art. 2465). Esta
garanta genrica no tiene carcter real y no recae sobre ningn bien deter-
minado ni lo sigue en manos de terceros, sino que recae sobre todo el
patrimonio en general, que, como se sabe, tiene una composicin variable,
pues tiene un fluir constante de entrada y de salida de bienes y en un
momento dado la garanta que ofrezca puede ser nula por estar recargado
de deudas y vaco de bienes.
Podra preguntarse qu razn hay para que los derechos personales o
crditos no puedan hacerse valer, como los derechos reales contra los terce-
ros adquirentes. La inoponibilidad de los crditos a los terceros adquirentes
se justifica por la exigencia de hacer ms simple, expedito y seguro el rgi-
men de la circulacin de los bienes. Y para proteger al acreedor no es
necesario establecer en general dicha inoponibilidad, porque aun en el caso
en que un tercero obrara en connivencia con el deudor para adquirir bienes
de ste, disminuyendo as la garanta genrica a favor del acreedor, la ley ha

previsto la posibilidad de impugnar tal adquisicin mediante la accin revo-
catoria, llamada tambin pauliana, en honor del pretor romano Paulo, que
la introdujo en el ordenamiento jurdico de su pas. En trminos generales,
esa accin es la que tiene el acreedor para revocar los actos jurdicos cele-
brados por el deudor en fraude de sus derechos.
Como contrapartida puede hacerse presente que hay casos en que el
derecho real no es oponible a terceros adquirentes. Por ejemplo, el dueo
de una cosa corporal mueble no puede reivindicarla en el caso que el posee-
dor de ella la haya comprado en una feria, tienda o almacn, u otro estable-
cimiento industrial en que se vendan cosas muebles de la misma clase.
Justificada esta circunstancia, el poseedor no est obligado a restituir la cosa
si no se le reembolsa lo que haya dado por ella y lo que haya gastado en
repararla y mejorarla (C. Civil, art. 890).
Lo anterior demuestra que la nota diferencial en estudio, relativa al
derecho real y el personal, como otras, sufre atenuaciones.
13. e) DIFERENCIACIN EN CUANTO A LAS ACCIONES A QUE DAN LUGAR. La anttesis

entre el carcter absoluto del derecho real y el relativo del derecho personal
o crdito se refleja tambin, naturalmente, en el campo procesal. Por eso el
Cdigo Civil dice segn lo advertimos antes que de los derechos reales
nacen las acciones reales y de los derechos personales las acciones persona-
les (arts. 577 y 578). Personal es, pues, aquella accin destinada a tener
eficacia slo contra una o ms personas determinadas, el deudor o los deu-
dores; solamente ellos pueden ser los sujetos pasivos de la accin. Esta reci-
be el nombre de personal porque el derecho que se reclama afecta a la
persona del demandado, el deudor, en cuanto debe cumplir una obligacin.
Y se llama accin real aquella destinada a tener eficacia contra todos (erga
omnes), o sea, cualquiera persona puede ser legitimado pasivo de la accin.
Su nombre se explica porque el derecho que se reclama no afecta a la
persona, sino a la cosa (res), como en la reivindicacin, en la que el dueo
de una cosa singular, de que no est en posesin, pide que el poseedor de
ella sea condenado a restitursela (C. Civil, art. 889). La causa por la que se
acciona es el derecho real de dominio que faculta para poseer la cosa sobre
la que recae.
La accin real, antes que sea turbado o vulnerado el derecho que prote-
ge, no se sabe contra quin podr dirigirse; lo nico que se sabe de antema-
no es que si la accin llega a ejercerse, lo ser con relacin a tal o cual cosa.
Por eso segn se advirti la accin se califica de real, in rem. En cambio, el
titular del derecho personal sabe desde un comienzo que el demandado
ser el deudor del crdito, si llega a ser necesario ejercitar la correspondien-
te accin, y por eso tambin sta se califica de personal, in personam.
14. f) PRERROGATIVAS DEL DERECHO REAL DE QUE GENERALMENTE CARECE EL PERSO-

NAL: DERECHO DE PERSECUCIN Y DERECHO DE PREFERENCIA. Del carcter absoluto
del derecho real, y por afectar a la cosa misma, derivan las prerrogativas que
concede; el derecho personal se ejercita contra la persona obligada y, en

principio, slo surte efecto contra una cosa determinada del deudor, si se
halla en poder de ste. El derecho real, por el contrario, protege la posesin
del titular con respecto a la cosa, cualesquiera que sean las manos en que
ella se encuentre.
Las prerrogativas del derecho real se traducen en el llamado derecho de
persecucin y en el de preferencia.
El derecho de persecucin es la prerrogativa del titular de un derecho real
para perseguir el ejercicio de ste sobre la cosa misma sometida a l y contra
todo poseedor o detentador de ella.
El derecho de preferencia es la prerrogativa en virtud de la cual el titular de
un derecho real puede excluir, por lo que se refiere a la cosa objeto de su
derecho, a todos aquellos que slo tienen un derecho de crdito o que no
tienen sino un derecho real de fecha posterior.
Por regla general, las dos prerrogativas enunciadas no se dan respecto
de los derechos personales. Porque el objeto directo de stos es un hecho
positivo o una abstencin del deudor y no un bien determinado, aunque
indirectamente la obligacin tenga por objeto una cosa que deba proporcio-
narse al acreedor.
Slo en casos muy excepcionales y taxativos un derecho personal o crdi-
to goza del derecho de persecucin o prefiere a otro y a un derecho real
sobre la cosa en que ste recae. Un ejemplo tpico de tal excepcionalidad lo
ofrece el Derecho Comercial Martimo, caracterizado por su particularismo
o peculiaridades. A ciertos acreedores (como los miembros de la dotacin
del barco por sus remuneraciones y otros beneficios) les reconoce el dere-
cho de perseguir la nave en poder de quien se encuentre y hacerse pagar
con su producto preferentemente a los dems acreedores (incluso, en cier-
tos casos, a los hipotecarios), segn el orden que la ley seala. El derecho de
persecucin de que se habla faculta para solicitar la retencin o arraigo de
la nave en cualquier lugar donde ella se encuentre, de acuerdo con las
normas que la ley indica (C. de Comercio, art. 843).
15. D IVERSAS TEORAS SOBRE LA CARACTERIZACIN DE LOS DERECHOS REALES . Las

ideas anteriormente expuestas sobre los derechos reales corresponden
ms o menos a la llamada teora clsica; pero hay puntos controvertidos
que han dado margen a la formacin de otras teoras para caracterizar
los derechos reales.
La teora clsica sostiene fundamentalmente que el derecho real es dife-
rente del derecho personal, no slo en cuanto a sus caracteres especficos,
sino tambin por lo que atae a los esenciales. La diferencia no es de grado,
sino de esencia entre una clase de derecho y otra.
16. a) T EORA PERSONALISTA U OBLIGACIONISTA. Una de las principales corrien-

tes adversas a la teora clsica es la personalista. Su tesis es monista y unitaria,
porque asimila el derecho real al personal. Todos los derechos patrimonia-
les seran personales. No habra diferencia esencial entre el derecho real y
el personal, sino algunas puramente secundarias. Todo derecho, por defini-

cin, es una relacin entre personas. No se concibe, en el orden jurdico,
una relacin entre una persona y una cosa, como dan por sentado los que
definen el derecho real diciendo que es una relacin directa entre una
persona y una cosa. El derecho real afirma Planiol, uno de los principales
sostenedores de la teora personalista u obligacionista es una relacin obli-
gatoria, cuyo sujeto activo es simple, est constituido por una sola persona,
al revs del sujeto pasivo, que es ilimitado en su nmero y comprende a
todas las personas que estn en relacin con el sujeto activo, es decir, la
comunidad entera. La obligacin de todas las personas frente al titular del
derecho real es nicamente pasiva, la de abstenerse de violar o perturbar el
pacfico goce que este ltimo haga de su derecho.
La teora de que el derecho real se reduce a una obligacin pasivamente
universal ha sido refutada. Desde luego, se dice que hablar de una relacin
jurdica de un sujeto con todos los coasociados no tiene sentido. Para esca-
par a esta crtica se contesta que, en realidad, sujeto pasivo del derecho real
no son todos, sino slo aquellos que, de hecho, pueden entrar en contacto
con la cosa, sin tener derecho para entrometerse, y ellos se revelan el da en
que violan su obligacin de no inmiscuirse en el goce de la cosa objeto de
un derecho ajeno. En seguida se reprocha a la teora personalista una confu-
sin de ideas, pues la pretendida obligacin pasivamente universal no es
sino el deber general y vago que se impone a cada uno de los miembros de
la comunidad de respetar la ley y los derechos ajenos, lo cual no es una
obligacin en sentido tcnico, que implica una restriccin precisa y concreta
impuesta a los deudores. En fin, se imputa tambin a la teora obligacionista
una peticin de principio, es decir, una inconsecuencia lgica consistente
en suponer como ya probado lo que se quiere demostrar. En efecto, se hace
ver que el sujeto activo puede exigir de los sujetos pasivos que no le causen
perturbaciones; muy bien dicen los impugnadores de la teora, pero
agregan perturbaciones en qu? Indudablemente en una esfera de ac-
cin que al sujeto activo le debe haber sido delimitada con anterioridad en
relacin a la cosa, y ste es propiamente el derecho real.
17. b) T EORA ECLCTICA. Para esta teora hay una diferencia fundamental
entre los derechos reales y los personales, aunque armoniza ideas de la
teora clsica y de la personalista. En realidad, aseguran, los elementos cons-
titutivos del derecho real son dos:
1) la relacin del sujeto con la cosa, que permite al primero recabar por
s solo de la cosa las utilidades que sta es capaz de proporcionar, correspon-
dindole, por consiguiente, un poder autnomo;
2) la obligacin (de contenido negativo) que tienen los terceros de no
invadir aquella relacin autnoma y directa entre el sujeto y la cosa. El
primero es el elemento interno, el contenido econmico o esttico del dere-
cho real; el segundo es el elemento externo o dinmico, la garanta jurdica
de aquel contenido econmico. Ambos elementos tienen importancia y de-
ben considerarse en la definicin de derecho real que, de acuerdo con estas
ideas, se formula as: Derechos reales son aquellos derechos privados que
atribuyen un poder de inmediata dominacin sobre una cosa, oponible a
cualquiera.4
Esta teora puede aceptarse totalmente, pero nada nuevo sustancial agre-
ga a la teora clsica.
18. c) TEORA ECONMICA. De acuerdo con la teora econmica, al igual que

la clsica, hay una separacin irreductible entre el derecho real y el derecho
personal, pero basada en la diversidad de contenido de uno y otro: el conte-
nido del primero es el fenmeno econmico de la apropiacin de riqueza;
el del segundo, el fenmeno econmico del servicio. Y, as, define el dere-
cho real como una relacin de derecho en virtud de la cual una cosa se
encuentra de manera inmediata y exclusiva, en todo o en parte, sometida al
poder de apropiacin de una persona. El derecho de crdito o personal es,
por el contrario, una relacin de derecho por virtud de la cual la actividad
econmica o meramente social de una persona es puesta a disposicin de
otra, en la forma positiva de una prestacin por proporcionarse, o en la
forma negativa de una abstencin por observar. El derecho real se refiere,
pues, a la apropiacin de una riqueza, en tanto que el derecho de crdito
tiende al aprovechamiento de los servicios ajenos. 5
19. d) TEORA REALISTA U OBJETIVA. Los propugnadores de esta teora, como

los de la personalista, tambin son partidarios de una concepcin monista,
pero al revs de aqulla, que asimila el derecho real al personal, los partida-
rios de la teora realista asimilan el derecho personal al real. Identifican la
obligacin o el derecho personal con el real. Afirman que el derecho de
crdito se ha despersonalizado para irse patrimonializando. Y Gazin dice
que el derecho personal es un derecho real indeterminado en cuanto al
objeto sobre que recae. Saleilles, que es el representante ms moderado de
esta teora, expresa que cuando se contrae la obligacin de pagar una suma
de dinero, lo importante es que sea pagada; la personalidad del que paga
puede ser indiferente y adems la presencia actual de un acreedor no es
indispensable para la existencia misma de la obligacin; la personalidad del
acreedor podr venir despus, como ocurre cuando una persona emite un
ttulo al portador, obligndose para con aquel que le entregue ese ttulo.
Gaudemet, exagerando las ideas de Saleilles, afirma que es el patrimonio
quien debe al patrimonio. El derecho personal no es ya un derecho sobre la
persona, es un derecho sobre los bienes; su nica diferencia con el derecho
real es que no afecta privativamente a una cosa determinada, sino colectiva-
mente a un patrimonio externo. En esta forma el derecho personal
4 LUDOVICO BARASSI , Instituciones de Derecho Civil, traduccin del italiano, vol I, Barcelona, 1955,
pgs. 111-112.
5 J ULIEN BONNECASE , Prcis de Droit Civil, tomo II, Pars, 1934, pgs. 622-623.
para usar los trminos de Bonnecase es un aprovechamiento de la riqueza y

no de un servicio.
20. CONCLUSIN. Todas las teoras anteriores han sido objeto de crticas,
cuya exposicin omitimos en obsequio a la brevedad y porque, en conclu-
sin, ponderados en su esencia pura, el derecho real y el derecho de crdito
son, como lo sostiene la teora clsica, irreductibles el uno al otro, porque el
primero tiene por objeto una cosa material, al menos en principio, y el
segundo un acto o una abstencin.
21. NMERO Y CLASIFICACIN DE LOS DERECHOS REALES. El nmero de derechos

reales es cerrado (numerus clausus), es decir, slo existen los tipos que las
leyes expresamente establecen. En cambio, los derechos personales o de
crdito pueden crearse libremente por los particulares.
Los derechos reales se distinguen, segn se ha explicado antes, por su
contenido. En cuanto a relaciones de seoro autnomo sobre la cosa, pue-
den contener dos categoras de facultades:
a) la facultad de disfrute directo de la cosa (en relacin a la cual tiene
sta un valor de uso y es un bien directo), o sea, el goce de los frutos (frui) y
el uso directo de la cosa (uti);
b) la facultad de utilizacin indirecta de la misma, o sea, de su valor de
cambio; aqu la cosa es slo un bien instrumental, un medio para obtener
dinero.
As, pues, los derechos reales se dividen en:
derechos reales de goce o disfrute, entre los cuales se encuentran el derecho
de propiedad (el ms amplio seoro de goce sobre una cosa) y otros dere-
chos con un poder ms limitado de goce o disfrute: los derechos reales de
goce limitado, a saber: usufructo, uso, habitacin, servidumbre; y
derechos reales de garanta; su contenido es el poder de provocar (en la
forma procesal adecuada) la venta forzosa de la cosa para obtener dinero;
son derechos reales limitados de garanta: la prenda y la hipoteca.6
22. E NUNCIACIN DE LOS DERECHOS REALES CONSAGRADOS EN NUESTRO CDIGO CI-

VIL. El Cdigo Civil declara que son derechos reales el de dominio o propie-
dad, el de herencia, los de usufructo, uso o habitacin, los de servidumbres
activas, el de prenda, el de hipoteca y el de censo en cuanto se persigue la
finca acensuada (arts. 577 y 579).
A continuacin enunciamos, uno a uno, los citados derechos reales.
1) Dominio o propiedad. Conforme a la definicin analtica del Cdigo
Civil chileno, el dominio (que se llama tambin propiedad) es el derecho real
en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no
6 BARASSI, Instituciones citadas, vol. I, pgs. 113-115.

siendo contra la ley o contra derecho ajeno. La propiedad separada del goce
de la cosa se llama mera o nuda propiedad (art. 582).
Observemos que el Cdigo, en esta definicin, establece que el objeto de
la propiedad es una cosa corporal. Ms adelante veremos que tambin se
habla de una especie de propiedad, en que el objeto seran cosas inmate-
riales, producciones del intelecto. Oportunamente sealaremos dos puntos
de vista al respecto, es decir, si se trata o no del mismo tipo de propiedad
que recae sobre cosas corporales.
Una definicin sinttica de la propiedad dice que propiedad es la gene-
ral dominacin sobre una cosa corporal.
2) Herencia. El derecho real de herencia no est definido por el legisla-
dor, pero se dice que es el derecho real que se tiene sobre la totalidad del
patrimonio de una persona difunta, excepto los derechos intransmisibles, o
sobre una cuota del mismo.
Se ha negado por algunos el carcter de derecho real de la herencia en
razn de que todo derecho real debe recaer sobre una cosa corporal, y la
herencia no lo es; sta se afirma es una categora de derechos absolutos,
pero no un derecho real. Sin embargo, resulta que nuestro Cdigo al definir
el derecho real dice que es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a
determinada persona (art. 577, inc. 1), y al hablar de cosa no distingue, al
revs de lo que hace con el dominio, si la cosa es corporal o incorporal y,
adems, expresamente, enumera el derecho de herencia entre los derechos
reales.
Tambin se sostiene que en puridad de verdad el derecho de herencia
no es un derecho distinto del dominio o propiedad que el difunto tena
sobre sus bienes. Pero se ha refutado argumentando que el carcter univer-
sal es propio del derecho de herencia y lo distingue del derecho de dominio
que versa sobre una cosa singular determinada, y el primero est provisto de
una accin propia, la de peticin de herencia, en tanto que el segundo tiene
la suya, la accin reivindicatoria.
Es caracterstica del derecho de herencia el de ser un derecho universal;
no recae sobre cosas determinadas, individualizadas, sino sobre el total o
una cuota del patrimonio transmisible del difunto.
El derecho de herencia no tiene propiamente naturaleza mueble ni in-
mueble, pues su objeto no son las cosas muebles ni inmuebles que pueda
contener, sino el patrimonio mismo o una parte o cuota intelectual de l, y,
como se sabe, el patrimonio es una cosa incorporal o, mejor, una abstrac-
cin jurdica.
Otra caracterstica del derecho de herencia es su duracin limitada. Su
misin prctica es servir como enlace o vnculo de continuidad entre el
derecho de dominio ejercido por el difunto sobre sus bienes y el que ejerce-
r el heredero una vez efectuadas la particin y liquidacin de la comunidad
hereditaria formada a la muerte del causante. La herencia tiene, pues, ca-
rcter provisional y est condenada a ser reemplazada por el derecho de
dominio, una vez producida la singularizacin de los bienes en el patrimo-
nio de los herederos adjudicatarios.
3) Derechos de usufructo, uso y habitacin. El derecho de usufructo es un

derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de
conservar su forma y sustancia, y de restituirla a su dueo, si la cosa no es
fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo gnero, o
de pagar su valor, si la cosa es fungible (C. Civil, art. 764).
El uso y la habitacin no son ms que usufructos restringidos; son dere-
chos reales menos amplios que el usufructo. El derecho de uso es un dere-
cho real que consiste, generalmente, en la facultad de gozar de una parte
limitada de las utilidades y productos de una cosa. Si se refiere a una casa, y
a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitacin (C. Civil, art. 811).
El derecho de usufructo supone dos derechos coexistentes: el del nudo
propietario y el del usufructuario. Tiene, por consiguiente, una duracin
limitada, al cabo de la cual pasa del usufructuario al nudo propietario, y se
consolida con la propiedad (C. Civil, art. 765).
4) Servidumbres activas. Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es
un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distin-
to dueo. Se llama predio sirviente el que sufre el gravamen, y predio domi-
nante el que reporta la utilidad. Con respecto al predio dominante la servi-
dumbre se llama activa, y con respecto al predio sirviente, pasiva (C. Civil,
arts. 820 y 821).
Las servidumbres o son naturales, que provienen de la natural situacin
de los lugares, o legales, que son impuestas por la ley, o voluntarias, que son
constituidas por un hecho del hombre (C. Civil, art. 831).
Ejemplo de una servidumbre legal es la de trnsito; a ella se refiere el
Cdigo Civil al preceptuar que si un predio se halla destituido de toda
comunicacin con el camino pblico por la interposicin de otros predios,
el dueo del primero tendr derecho para imponer a los otros la servidum-
bre de trnsito, en cuanto fuere indispensable para el uso y beneficio de su
predio, pagando el valor del terreno necesario para la servidumbre y resar-
ciendo todo otro perjuicio (art. 847).
5) El censo. El Cdigo Civil dice que se constituye un censo cuando una
persona contrae la obligacin de pagar a otra un rdito anual, reconociendo
el capital correspondiente, y gravando una finca suya con la responsabilidad
del rdito y del capital. Este rdito se llama censo o canon; la persona que le
debe, censuario, y su acreedor, censualista (art. 2022).
En otras palabras, el censo es la obligacin que una persona contrae por
haber recibido un capital o reconocer que lo adeuda, obligacin que consis-
te en pagar un rdito a otra persona, gravando en garanta del rdito y del
capital una finca de su propiedad. Ejemplo: Primus vende un fundo a Se-
cundus en cincuenta millones de pesos, convinindose que esta suma quede
en poder del comprador Secundus, el cual constituye un censo, es decir, se
obliga a pagar un rdito anual al vendedor Primus, gravando en garanta la
finca. Tambin puede Primus donar cincuenta millones de pesos a Secun-
dus para que ste constituya un censo a su favor.
El derecho de censo es personal en cuanto puede dirigirse contra el
censuario, aunque no est en posesin de la finca acensuada, y real en
cuanto se persiga sta (C. Civil, art. 579).
La declaracin del legislador recin transcrita tiene el mrito de poner

de relieve los caracteres del derecho personal y del real, ya que deja de
manifiesto que el personal se ejercita contra la persona directa y especial-
mente obligada, y el real contra cualquiera persona que tenga la finca en su
poder y que ha de dar satisfaccin al derecho, no por haber contrado la
obligacin correlativa, sino por hallarse en posesin de la cosa en que el
derecho recae.
23. L A PRENDA. Nos referiremos ahora a derechos reales en cosa ajena que
no son de goce, sino de garanta, otorgados para la seguridad de un crdito:
la prenda y la hipoteca.
Concretndonos a la primera que es la que aqu trataremos, el Cdigo
da una definicin de concisin espartana, pero de contenido incompleto;
dice: Por el contrato de empeo o prenda se entrega una cosa mueble a un
acreedor para la seguridad de su crdito (art. 2384, inc. 1). Ntese que la
palabra prenda sirve para designar el contrato, la cosa que se entrega en
garanta y el derecho real que surge para el acreedor.
Una mejor definicin de la prenda, como derecho real, sera decir que
ella es un derecho real de garanta o seguridad que se constituye con la
entrega de una cosa al acreedor, el cual, en caso de que el deudor no
cumpla su obligacin, puede, para satisfacer su crdito, instar la venta de la
cosa y pagarse con el precio alcanzado antes que otros eventuales acreedo-
res no provistos de un derecho de prelacin.
La prenda que regula el Cdigo Civil exige la entrega al acreedor de la cosa
garante. Pero, al lado de esta prenda comn o civil, se han creado otras que
no exigen el desplazamiento de la cosa garante de manos del deudor a las
del acreedor. Unas de estas prendas sin desplazamiento son especiales, llama-
das as porque se refieren a ciertas cosas consideradas, en cada caso, por
leyes especiales: prenda agraria, prenda industrial, prenda de muebles ven-
didos a plazo, prenda de mercaderas depositadas en los almacenes genera-
les de depsito. Desde hace pocos aos se ha establecido tambin una ley
general de prenda sin desplazamiento; es la Ley N 18.112, de 16 de abril de 1982.
Esta dice que el contrato de prenda sin desplazamiento es solemne. Se
otorga por escritura pblica, como tambin su alzamiento, y tiene por obje-
to constituir una garanta sobre una cosa mueble, para caucionar obligacio-
nes propias o de terceros y conservando el constituyente la tenencia y uso de
la prenda (arts. 1 y 2).
Tambin se pueden dar en prenda cosas incorporales. As, se puede dar
en prenda un crdito entregando el ttulo; pero es necesario que el acree-
dor lo notifique al deudor del crdito consignado en el ttulo, prohibindo-
le que lo pague en otras manos (C. Civil, art. 2389).
24. L A HIPOTECA. Segn el Cdigo, la hipoteca es un derecho de prenda,

constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder
del deudor (art. 2407).
Tambin, en forma mucho ms clara, se dice que la hipoteca es el dere-

cho real de garanta que atribuye al acreedor la facultad de desposeer,
expropiar incluso al tercero adquirente los bienes vinculados a la garanta
de su crdito con el fin de que sea satisfecho con preferencia sobre el precio
logrado mediante la expropiacin.
Una definicin ms larga pero muy clara es la que dice: La hipoteca es
un derecho real que se confiere a un acreedor sobre un inmueble de cuya
posesin no es privado su dueo, para asegurar el cumplimiento de una
obligacin principal y en virtud del cual el acreedor, al vencimiento de
dicha obligacin, puede pedir que la finca gravada, en cualesquiera manos
en que se encuentre, se venda en pblica subasta y se le pague con su
producto con preferencia a todo otro acreedor.7
Hipotecas mobiliarias. La hipoteca clsica tiene como garanta un inmue-
ble. Sin embargo, tambin se habla de hipotecas mobiliarias, que son las que
tienen por objeto muebles registrados y que son de cierta entidad. As, las
leyes regulan la hipoteca de buques y aviones, que son por excelencia bienes
muebles. El Cdigo de Comercio, por ejemplo, declara que la hipoteca
naval recae sobre naves y artefactos navales mayores, o sea, de ms de cin-
cuenta toneladas de registro grueso, y siempre que ellos se encuentren debi-
damente inscritos en los correspondientes Registros de Matrcula, es decir,
en el Registro de Matrcula de Naves Mayores y el Registro de Matrcula de
Artefactos Navales (arts. 866 y siguientes). Las naves menores, o sea, las de
cincuenta o menos toneladas de registro grueso, son objeto de prenda, la
cual se anota al margen de la inscripcin de la nave en el Registro de
Matrcula, sin lo cual es inoponible a terceros (art. 881, inc. 1).
Las aeronaves tambin son susceptibles de hipoteca, la cual, para ser
vlida, debe inscribirse en el Registro Nacional de Aeronaves (Cdigo Aero-
nutico, arts. 114 y 116).
25. OTROS DERECHOS REALES, NO CONSAGRADOS EN EL CDIGO CIVIL. En la legisla-

cin chilena, adems de los derechos reales establecidos en el Cdigo Civil,
hay otros expresamente sealados en diversas leyes.
As, por ejemplo, el Cdigo de Minera dice que la concesin minera es
un derecho real e inmueble; distinto e independiente del dominio del pre-
dio superficial, aunque tengan un mismo dueo; oponible al Estado y a
cualquier persona; transferible y transmisible; susceptible de hipoteca y otros
derechos reales y, en general, de todo acto o contrato; y que se rige por las
mismas leyes civiles que los dems inmuebles, salvo en lo que contraren
disposiciones de la ley orgnica constitucional (sobre concesiones mineras)
o del presente Cdigo. La concesin minera puede ser de exploracin o de
explotacin; esta ltima se denomina tambin pertenencia... (art. 2).
7 FERNANDO A LESSANDRI, La hipoteca en la legislacin chilena, Memoria de Licenciado, Santiago,

1919, N 1, pg. 3.
Citemos asimismo como ejemplo el derecho de aprovechamiento de las

aguas. Estas son bienes nacionales de uso pblico y se otorga a los particula-
res el derecho de aprovechamiento de ellas, en conformidad a las disposicio-
nes del Cdigo de Aguas. El derecho de aprovechamiento es un derecho
real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas, con los
requisitos y en conformidad a las reglas que prescribe dicho Cdigo. El
derecho de aprovechamiento sobre las aguas es de dominio de su titular,
quien puede usar, gozar y disponer de l en conformidad a la ley (arts. 5
y 6).
26. D ERECHOS REALES QUE EXISTEN EN LEGISLACIONES EXTRANJERAS. En las legisla-

ciones extranjeras encontramos algunos derechos reales que la nuestra no
consagra. Citaremos dos de bastante importancia: la enfiteusis y el derecho
de superficie.
La enfiteusis ha sido definida como una relacin en virtud de la cual
sobre un fundo (de ordinario rstico) y sus accesiones, es concedido (a
cambio de una retribucin de carcter peridico) un derecho perpetuo, o
temporal, de utilizacin de naturaleza real y alienable, a una persona, llama-
da enfiteuta, con el deber de mejorar el fundo, generalmente a travs del
cultivo.
Derecho de superficie es un derecho de propiedad que recae sobre los
edificios o plantaciones existentes en un terreno cuyo dominio pertenece a
otra persona. Esos edificios o plantaciones toman el nombre de superficies.8
27. T IPOS DE RELACIONES JURDICAS RESPECTO DE LAS CUALES SE HAN PLANTEADO

DUDAS SOBRE SI SON O NO DERECHOS REALES. Entre esas relaciones se cuentan
principalmente el derecho del arrendatario cuando la persona a quien pasa
el dominio de la cosa arrendada est obligada a respetar el arriendo; la
anticresis; el derecho legal de retencin y la posesin. Al hablar de cada uno
de estos institutos se dilucida el problema. Pero dejemos establecido desde
ya que la mayora abrumadora de la doctrina nacional llega a la conclusin
de que en ninguno de esos casos hay un derecho real.
28. E L PROBLEMA DE LA LIMITACIN DE LOS DERECHOS REALES. Derechos persona-

les puede haber tantos cuantos puedan crear los hombres inspirados por la
necesidad jurdica. Pero cabe preguntarse si conforme al principio de la
autonoma de la voluntad, tambin los particulares estn facultados para
crear otros derechos reales aparte de los consagrados por las leyes. Si se
responde afirmativamente, se dice que el nmero de los derechos reales es
abierto (numerus apertus); de lo contrario, que es cerrado (numerus clausus).
En el Derecho Romano domin el sistema del numerus clausus; no haba
ms derechos reales que el dominio, las servidumbres, la enfiteusis, la super-
8 C APITANT Y OTROS, Vocabulario jurdico, traduccin del francs, Buenos Aires, 1961, pg. 531.
ficie, el usufructo, el uso, la habitacin y los derechos de garanta, prenda e

hipoteca. Por el contrario, en las legislaciones germnicas se admita que los
particulares dieran efecto real a cualquiera obligacin referida a una cosa
determinada.
En las legislaciones prevalece el sistema del nmero cerrado. Algunas lo
establecen en forma implcita: Cdigos Civiles de Austria, de Alemania, de
Suiza; otras legislaciones sealan formalmente el principio del numerus clau-
sus. En este sentido, el Cdigo Civil argentino dice en su artculo 2502: Los
derechos reales slo pueden ser creados por la ley. Todo contrato o disposi-
cin de ltima voluntad que constituyese otros derechos reales, o modificase
los que por este Cdigo se reconocen, valdr slo como constitucin de
derechos personales, si como tal pudiese valer.
El Cdigo Civil francs no contiene ninguna regla expresa sobre el pun-
to y esto da pbulo a que algunos autores discutan si en ese pas pueden o
no establecerse derechos reales por exclusiva voluntad de los particulares.
En la legislacin chilena tampoco hay una disposicin formal, pero nun-
ca se ha dudado de que entre nosotros slo la ley puede fijar los derechos
reales.
En favor del criterio de que slo la ley puede determinar la existencia de
derechos reales se arguye que la organizacin y las modalidades de la pro-
piedad, derecho real-tronco, interesa al orden pblico; y, por lo dems, si
resulta comprensible que las partes puedan a su antojo establecer relaciones
jurdicas que slo a ellas liguen, ms difcil resultara explicar que estuviesen
autorizadas para, a su manera, instituir derechos que, pudiendo oponerse a
todos, constituyen una molestia para la colectividad: la norma de la relativi-
dad de las convenciones, que vemos as aparecer, se opone a que un contra-
to pueda, sin la autorizacin del legislador, producir efecto ms all del
crculo de las partes y de sus causahabientes a ttulo universal.9
29. D ERECHOS REALES QUE ESTUDIAREMOS EN ESTA OBRA. En esta obra estudiare-
mos no todos los derechos reales, sino slo los de propiedad y los de goce
limitados: derechos de usufructo, uso, habitacin, servidumbres activas. El
derecho de censo se explica dentro de los contratos, como asimismo los
derechos de garanta de prenda e hipoteca, y el derecho real de herencia se
analiza en el tratado de la sucesin por causa de muerte.
Por cierto, una gran seccin dedicamos a la posesin que conduce a la
adquisicin de la propiedad y otros derechos reales mediante el modo de
adquirir llamado usucapin o prescripcin adquisitiva.
Tambin nos referiremos a las denominadas propiedad intelectual (en
sentido restringido, o sea, a la propiedad literaria, artstica y cientfica) y
propiedad industrial. Ambas forman parte de la propiedad intelectual en
sentido amplio y se encuadran en la categora de los derechos intelectuales
9 J OSSERAND, Cours de Droit Civil Positif Franais, tomo I, Pars, 1930, N 1.337, pgs. 668-669.
que, por versar sobre cosas inmateriales, gran parte de la doctrina no admite
englobarlos dentro de los derechos reales.
A continuacin, precisamente, dedicamos algunas pginas a las nociones
fundamentales relativas a los derechos intelectuales.
DERECHOS INTELECTUALES O DERECHOS SOBRE BIENES

INMATERIALES
30. CONCEPTO. Derechos intelectuales, o simplemente derechos sobre bie-

nes inmateriales, son aquellos cuyo objeto consiste en esta clase de bienes, y
otorgan a su titular la facultad exclusiva o monoplica de explotarlos econ-
micamente.
Porque nuestro Cdigo Civil califica de cosas incorporales los derechos
(art. 565), urge advertir que ellos estn excluidos como objeto de los dere-
chos intelectuales. Estos pueden recaer, pues, sobre creaciones del espritu
o de la mente que no sean derechos.10
Ejemplos de derechos intelectuales son los que tienen los autores sobre
sus obras literarias, artsticas o cientficas; los de los inventores sobre sus
invenciones aplicables a la industria; los reconocidos sobre marcas de fbri-
ca, modelos de utilidad, nombres de establecimientos comerciales, etc. Se
incluyen hasta las frases de propaganda, verbigracia: Esta pluma, como la
Luna, se llena sola.
Por cierto, las creaciones intelectuales son cosa distinta del sustrato ma-
terial en que se manifiestan. El derecho de autor de un poeta recae sobre
sus versos y no sobre los libros o las pginas impresas que los contienen y
dan a conocer; el derecho del inventor recae sobre la invencin misma y no
sobre la mquina fabricada de acuerdo con el nuevo esquema mental. El
libro y la mquina sern de las personas que adquieran esas cosas concretas,
pero la creacin potica y el invento siguen perteneciendo a quienes produ-
jeron tales bienes inmateriales.
31. CARACTERES. a) Los derechos intelectuales son derechos absolutos, es decir,

atribuyen a su titular un poder que puede hacer valer contra todos (erga omnes).
b) Recaen directamente sobre una cosa inmaterial.
Por ser absolutos y ejercerse el poder que confieren directamente sobre
su objeto, algunos autores sostienen que los derechos sobre bienes inmate-
riales o derechos intelectuales son una figura de los derechos reales y, ms
especficamente, del derecho de propiedad. Sin embargo, otros autores lo
niegan y afirman que los derechos en anlisis difieren profundamente de los
10 Relacionado con la materia vase el breve estudio de C ARLOS DUCCI CLARO titulado Las cosas
incorporales en nuestro derecho, R. de D. y J., tomo LXXXIII, sec. Derecho, pgs. 29 a 36.
derechos reales y por eso no es correcto hablar de una propiedad intelectual

o industrial, ya que la naturaleza del objeto del derecho real presenta una
radical diferencia con la del objeto del derecho intelectual. Las denomina-
ciones propiedad intelectual y propiedad industrial, a juicio de esta ltima co-
rriente doctrinaria, slo son aceptables como una manera de hablar para
referirse a derechos anlogos, es decir, que aun cuando tienen algo de
comn con la propiedad, son esencialmente distintos.
c) Por ltimo, los diversos derechos reales pueden tener por objeto
cualquiera cosa til que se encuentre en el comercio; los derechos intelec-
tuales slo pueden recaer sobre cosas inmateriales que, genrica o especfi-
camente, seala la ley. Esta llega a veces, para evitar la ocurrencia de dudas, a
manifestar qu cosas inmateriales no son objeto de su proteccin. As, por
ejemplo, dice que no son patentables los descubrimientos, las teoras cient-
ficas y los mtodos matemticos (Ley N 19.039, sobre Propiedad Indus-
trial, publicada en el Diario Oficial de 25 de enero de 1991, pero que entr
a regir, conjuntamente con su Reglamento, el 30 de septiembre del mismo
ao, art. 37, letra a).
32. NATURALEZA JURDICA; DOCTRINAS OPUESTAS. Como fluye de lo anteriormen-

te expuesto, hay controversia sobre la naturaleza jurdica de los llamados
derechos intelectuales o derechos sobres bienes inmateriales. A juicio de
algunos, constituyen ellos una tercera categora de derechos patrimoniales,
separada de los derechos personales o de crdito y de los derechos reales.
En el sentir de otros, los derechos intelectuales quedan comprendidos den-
tro de los derechos reales.
a) Doctrina del derecho de propiedad. De acuerdo con esta doctrina, los
derechos intelectuales caben perfectamente en la categora de los derechos
reales y, especficamente, constituyen un derecho de propiedad que no por
presentar ciertas notas singulares deja de ser un derecho de propiedad. Este
lo adquieren originariamente los creadores de la cosa inmaterial, pudiendo
despus transferirlo, transmitirlo y gravarlo.
El derecho intelectual prosiguen los corifeos de la doctrina del domi-
nio tiene todos los atributos y caractersticas esenciales del derecho de
propiedad. Porque, en primer lugar, la amplitud del poder o seoro que
otorga es, al menos cualitativamente, la misma del dominio sobre cosa cor-
poral. Porque, en segundo lugar, el derecho que recae en una cosa inmate-
rial tambin se constituye sobre una entidad autnoma. Porque, en tercer
lugar, lo mismo que todo dominio, lleva consigo un valor econmico. Por-
que, en cuarto lugar, el derecho sobre un bien inmaterial, como el que se
tiene sobre uno corporal, puede reivindicarse cuando otro, sin ttulo algu-
no, explota una obra literaria o un invento ajeno, y la reivindicacin es una
accin caracterstica del dominio y se da al titular de ste para recobrar la
posesin de la cosa. Nada importa que no se trate de una posesin material,
porque el efecto de la usurpacin de un bien inmaterial es el mismo que el
de uno material: privar al dueo del uso o disfrute de la cosa. Un ltimo
argumento para considerar que el derecho de autor o el del inventor y otros
constituye una verdadera propiedad, se relaciona con la perpetuidad del

dominio sobre cosas corporales y que en los mencionados derechos intelec-
tuales es slo temporal; esto terminan los defensores de la doctrina de la
propiedad no atenta contra la opinin sustentada, porque debe reconocer-
se que la perpetuidad es slo un requisito de la naturaleza del dominio y no
de la esencia del mismo, y de ah que es perfectamente concebible la propie-
dad temporal.11
b) Doctrina de los derechos intelectuales como distintos de los derechos reales en
general y especficamente de la propiedad. Segn esta doctrina, las peculiaridades
de los derechos sobre cosas inmateriales son de un relieve tal, que fuerzan a
considerarlos en una categora aparte de la de los derecho reales.
Fundando la afirmacin, se observa que los principales no todos dere-
chos intelectuales envuelven, junto a las facultades de carcter econmico,
otras de tinte moral, representando las ltimas una proyeccin de la perso-
nalidad del autor o creador de la obra inmaterial. Dichas facultades consti-
tuyen un derecho de la personalidad que influye sobre el patrimonial. As,
verbigracia, el autor de una obra literaria que, por determinado precio,
cede para siempre a un tercero el derecho de editarla, se entiende que slo
traspasa su derecho para explotarla econmicamente, pero no su derecho
de mantenerla inalterada, salvo acuerdo expreso en contrario. Y es natural.
Las modificaciones por mano ajena pueden desnaturalizar la obra y menos-
cabar la figura del autor. Imaginemos, por ejemplo, que al primer compra-
dor de la tela original de Leonardo da Vinci llamada Monna Lisa o La
Gioconda se le hubiera ocurrido, esgrimiendo pincel propio, retocar la figura
y alterar la inmortal sonrisa del retrato. Claro que, como dueo de la cosa
material en que se manifiesta la creacin ideal, habra podido hacerlo, pero
vedado le habra sido exhibir la obra como de Leonardo.
Para marcar la diferencia entre el derecho sobre cosas inmateriales y el
de propiedad sobre cosas corporales, se invoca el particular goce del prime-
ro, que se traduce, en el derecho de autor, en la facultad de reproducir la
obra, y en el del inventor, en disfrutar de la invencin aplicndola a la
industria con exclusin de cualquiera otra persona.
Se agrega, en pro de la tesis de la categora separada de los derechos
intelectuales, que la temporalidad de stos no se aviene con la perpetuidad
del dominio que, dgase lo que se quiera, es caracterstica suya.
33. CONSIDERACIN DE LOS DERECHOS INTELECTUALES POR EL CDIGO CIVIL CHILE-

NO. Nuestro Cdigo Civil se refiere a los derechos que se tienen sobre las
cosas inmateriales en un artculo ubicado dentro del Ttulo llamado Del
dominio.
11 Partidarios de esta doctrina son, entre otros, L UDOVICO B ARASSI , I diritti reali, Milano, 1934,
pgs. 191 y siguientes, y MARIO ROTONDI, Instituciones de Derecho Privado, traduccin del italiano,
Madrid, 1951, pgs. 259-260.
Ese artculo, el 584, dice en su primer inciso que las producciones del
talento o del ingenio son una propiedad de sus autores. Parece que don
Andrs Bello estim necesaria esta declaracin categrica porque hubo
tiempos en que se sostena que de ninguna manera debera reconocerse
un derecho individual exclusivo al autor o al inventor, en razn de que la
obra de arte y la invencin no son ms que el fruto o producto de una
poca o el resultado de esfuerzos e investigaciones a las cuales pueden
haber contribuido, ms o menos conscientemente, varias generaciones, de
manera que el autor o el inventor no es sino un individuo que, ms afortu-
nado que otros, se ha ocupado del problema en el momento en que el
estado de las investigaciones cientficas o artsticas lo han puesto a punto
para ser resuelto; y por esto no sera justo reconocerle solamente a l el
mrito y los frutos exclusivos.12 Sin perjuicio de tener por cierto que en
los inventos y en las obras artsticas, como en todo, hay una contribucin
de generaciones pasadas, es justo reconocer derechos a los que proporcio-
nan algo nuevo y no permitir que otros se aprovechen del esfuerzo ajeno.
Hay, adems, una conveniencia social en estimular a los creadores, porque
de sus producciones se benefician todos. Por otra parte, hoy no ha dejado
de tomarse en cuenta la contribucin de las generaciones pasadas y, en su
representacin, la sociedad actual, a travs de la ley, limita la exclusividad
del derecho del autor o del inventor, pasando, despus de un tiempo
prudencial, al dominio pblico.
Vayamos al comentario del inciso 2 del artculo 584, que dice: Esta
especie de propiedad (la de los autores sobre las producciones de su talento o
de su ingenio) se regir por leyes especiales.
Si Bello tom la palabra especie en el sentido que le da la lgica, esto es,
divisin de una categora ms amplia, el gnero, habr que aceptar que
consider los derechos intelectuales como un tipo de propiedad. Pero si
tom la mencionada palabra en su sentido etimolgico, significativo de se-
mejanza, apariencia, ha de concluirse que estim a los derechos sobre cosas
inmateriales slo como una apariencia de propiedad o un tipo semejante a
sta, o sea, parecido pero distinto.
Nosotros creemos que esta ltima inteligencia es la valedera, porque el
Cdigo en ninguna parte enuncia un concepto genrico de propiedad, que
dara margen para estimar que una de sus especies es la que recae sobre
bienes corporales y otra la que tiene por objeto cosas inmateriales. Por el
contrario, el Cdigo adopta el concepto nico tradicional que circunscribe
el objeto del dominio o propiedad a una cosa corporal (art. 582). De ah
que pensemos que Bello quiso decir que la pertenencia a los autores de las
producciones de su ingenio o de su talento es un tipo semejante, parecido a
la propiedad.
La distincin entre uno y otro significado de la palabra especie, fuera de
su mero inters terico, podra tener uno prctico. Porque en algn caso,
12 ROTONDI, ob. cit., pg. 260.

frente a una laguna de las leyes especiales, podra creerse que siendo del
mismo gnero la propiedad de cosas corporales y la de las incorporales,
sera factible aplicar a la ltima las normas de la primera, y la verdad es que
tal criterio resultara inadecuado, ya que repetimos las dos clases de pro-
piedades se parecen pero son distintas.
Podra sostenerse, al menos, que el derecho intelectual es un derecho
real? En apoyo de una respuesta afirmativa, cabra argumentar que, al igual
que los derechos sobre cosas corporales, los intelectuales confieren un po-
der absoluto y directo sobre las cosas inmateriales y, adems, nuestro Cdigo
no restringe el objeto del derecho real en general, a las cosas corporales,
como lo hace al definir el dominio o propiedad, sino que menciona la cosa
y no la restringe a la corporal, pues dice que derecho real es el que tene-
mos sobre una cosa sin respecto a determinada persona (art. 577). Pero se
replica que si bien por el poder absoluto e inmediato que dan los derechos
intelectuales sobre las cosas inmateriales se comportan, desde este punto de
vista, como derechos reales, difieren profundamente de ellos por los otros
caracteres ya enunciados.
Nosotros creemos que Bello intuy tan profunda diferencia y habl de
una especie de propiedad y no de derechos intelectuales o sobre cosas inma-
teriales, porque todava la doctrina no los haba configurado genricamente
y menos bautizado. Esto se vino a producir slo en 1877 cuando el profesor
belga Edmundo Picard perfil esos derechos y les puso un nombre.13
Por ltimo, la Constitucin Poltica de 1980 dice que asegura a todos el
derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes
corporales o incorporales (art. 19, N 24, inc. 1). Sin duda, en esta disposi-
cin tom la palabra especies en su significado de categoras de un gnero, el
cual comprendera la propiedad sobre bienes corporales y la propiedad
sobre bienes incorporales. Pero el constituyente no repar en la diferencia
de ambos derechos que surge de la naturaleza de las cosas y, por ende, el
punto de vista terico de la ley constitucional a nadie puede obligar, mxi-
me cuando de la misma regulacin positiva de las leyes especiales les apare-
ce la distincin conceptual entre los derechos que recaen sobre cosas mate-
riales y los que recaen sobre las inmateriales. Por lo dems, al constituyente
lo nico que le interesa es dejar establecido que protege los derechos que se
tengan sobre cualquiera clase de cosas, y esto s que a todos obliga.
34. VARIEDAD DE LOS DERECHOS INTELECTUALES; IMPOSIBILIDAD DE UN TRATAMIENTO

GENERAL UNITARIO. La gran variedad de los posibles objetos de los derechos
intelectuales hace imposible someterlos a un tratamiento general unitario.
Para comprenderlo basta pensar en la diferencia que separa a una patente
de invencin de la clientela de un establecimiento comercial. La clientela se
califica como un bien inmaterial al cual tiene derecho el dueo del estable-
13 Vase la obra de PICARD El Derecho Puro, traduccin espaola, Madrid, 1911.

cimiento y constituye el elemento fundamental de ste y, junto a la ubica-

cin del mismo, es el que ms se considera en la determinacin del precio
del derecho de llave. Este recae sobre otro bien inmaterial, ms amplio: la
aptitud del establecimiento para generar provechos econmicos.
Digamos de paso que en Chile el concepto de derecho de llave es distinto
del enunciado, y hasta se ha desnaturalizado. Consiste en un verdadero
tributo privado que se paga, por una sola vez, por el mero hecho de ocupar
un local e instalar un comercio en l o continuar utilizndolo como estable-
cimiento mercantil, sea en el mismo giro que tena o en otro diverso. En el
caso de la instalacin, el pago se hace al propietario del local; en el otro, al
arrendatario que cede su contrato de arrendamiento o al dueo del local si
se termin el contrato del primitivo arrendatario.14
35. CONCLUSIONES Y TERMINOLOGA. a) Los derechos intelectuales o sobre co-

sas inmateriales son derechos absolutos que recaen directamente en estas
cosas y facultan para explotarlas econmicamente de un modo exclusivo o
monoplico.
b) En su aspecto pecuniario, forman parte de los derechos patrimoniales,
constituyendo una categora de stos que, segn la opinin prevaleciente en
la doctrina moderna, debe colocarse aparte de los derechos reales y perso-
nales.
c) La mayora de los derechos intelectuales envuelve tambin un aspec-
to personal, por lo que, desde este ngulo, se incluyen entre los derechos de
la personalidad.
d) En general, hllanse sometidos a normas especiales, porque las co-
munes u ordinarias les resultan inadecuadas en razn de estar concebidas
para los bienes corporales.
e) En la doctrina y en las legislaciones que los contemplan, los derechos
sobre bienes inmateriales reciben diversos nombres: derechos intelectuales,
o simplemente derechos sobre bienes inmateriales o, aun, propiedades inte-
lectuales. Acerca de esta ltima denominacin, dos advertencias. La primera
es que puede aceptarse en el entendido que se trata de una propiedad con
caracteres peculiares que la distinguen netamente de la propiedad tradicio-
nal sobre los bienes corporales. La segunda advertencia es que no debe
olvidarse que, en algunos pases, como Chile, la denominacin se toma en
dos sentidos, uno genrico, comprensivo de todos los derechos sobre bienes
inmateriales (derechos de autor, de inventor, a la clientela de un estableci-
miento comercial o un gabinete profesional, etc.), y otro restrictivo, que
slo se refiere al derecho sobre obras literarias, artsticas y cientficas. As,
nuestra ley que trata de los derechos sobre estas obras lleva por ttulo Pro-
piedad Intelectual.
14 Vanse las sentencias de la Corte Suprema de las cuales se desprende claramente este
concepto: 6 de abril de 1964, R. de D. y J., tomo LXI, 2a. parte, secc. 1a. , pg. 50; 10 de diciembre
de 1965, misma revista, 2a. parte, sec. 1 a., pg. 467.
CAPITULO II
DE LA PROPIEDAD
1. GENERALIDADES
36. CONCEPTO. La propiedad es el derecho que confiere al sujeto el poder

ms amplio sobre una cosa; en principio, lo faculta para apropiarse, en
forma exclusiva, de todas las utilidades que el bien es capaz de proporcio-
nar.
En cambio, los dems derechos reales otorgan poderes limitados sobre la
cosa; slo autorizan aprovechamientos parciales.
37. R AZN DE EXISTENCIA. Al igual que todos los derechos subjetivos patrimo-
niales, la propiedad tiene como razn de existencia la satisfaccin de necesi-
dades humanas de carcter econmico. Reconcese como poder para que el
individuo obtenga con el ejercicio de esta atribucin los medios materiales
que le permitan cubrir sus necesidades y desarrollar su vida humana.
38. D OMINIO Y PROPIEDAD. En el campo jurdico, la palabra propiedad es usada

por algunos como sinnima de dominio. La doctrina moderna se pronuncia
en este sentido, que es el que acoge nuestro Cdigo Civil al decir que el
dominio se llama tambin propiedad (art. 582).
Otros atribuyen a las palabras en examen significados diversos. Ciertos
autores aplican el vocablo dominio slo para el derecho real que recae sobre
cosas materiales, y el trmino propiedad que consideran ms genrico lo
emplean respecto de todo gnero de derecho susceptibles de apreciacin
pecuniaria, y as se habla de la propiedad de un crdito, de la herencia, de
cierta marca de fbrica o patente de invencin, propiedad literaria, cientfi-
ca, artstica o industrial. En todos estos casos el uso de la palabra dominio
sera inadmisible, pues ella evoca un poder sobre cosas materiales.
A juicio de otros, entre propiedad y dominio no hay diferencias de
extensin o contenido, sino simplemente de puntos de vista. As, se afirma
que la palabra dominio tiene un sentido predominantemente subjetivo, pues
implica la potestad o poder que sobre la cosa corresponde al titular; y la
35
palabra propiedad lo tiene predominantemente objetivo, como quiera que

acenta el hecho de la pertenencia de la cosa a la persona.1
39. D EFINICIONES. Las definiciones del derecho de propiedad pueden clasifi-

carse en dos grupos.
El primero est constituido por las definiciones analticas. Estas preten-
den explicar el concepto desde un punto de vista puramente cuantitativo,
como suma de facultades o atribuciones del dueo de la cosa sobre que
recae el derecho de propiedad. En este sentido, es clsica la definicin de
las antiguas escuelas, formulada en estos trminos: Dominio es el derecho
para usar y abusar de la propia cosa hasta donde la razn del derecho lo
permite. La definicin de nuestro Cdigo tambin es analtica. Dice: El
dominio (que se llama tambin propiedad) es el derecho real en una cosa
corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra ley
o contra derecho ajeno (art. 582, inc. 1). Entre otros reproches, se aduce
el de que esta definicin no consigna el carcter exclusivo del derecho de
propiedad.
Las definiciones sintticas, por el contrario, basndose en un criterio
cualitativo, tratan de dar un concepto unitario de la propiedad; prescinden
de la mencin de las facultades que ella otorga al titular. No ve en el domi-
nio una suma de facultades, sino un derecho unitario y abstracto, siempre
igual y distinto de sus facultades. En este sentido, se dice simplemente que
la propiedad es el ms amplio derecho de seoro que puede tenerse sobre
una cosa, o que la propiedad es el seoro unitario, independiente y,
cuando menos, virtualmente universal, sobre una cosa corporal. Se habla
de seoro unitario para explicar que todas las posibles facultades jurdicas
sobre la cosa estn concentradas en la propiedad, no como derechos distin-
tos, sino como pertenencias de la misma propiedad. Se agrega que este
seoro es independiente, porque slo el derecho de propiedad, entre los
reales, es perfectamente autnomo. Y se dice que este seoro es virtualmente
universal para dejar en claro que, aun cuando puedan coexistir derechos
reales distintos sobre la misma cosa, stos no implican participacin en la
propiedad, sino cargas que la comprimen, sin quitarle la virtud ntima de
desenvolverse y recobrar su natural universalidad.2
40. PROPIEDAD Y ESPECIES DE PROPIEDAD. Nuestro Cdigo, como lo prueba la

definicin del derecho de propiedad, considera que el objeto de sta son
cosas corporales (art. 582). Despus habla de dos especies de propiedad.
Una de stas sera la que tienen sobre sus derechos, reales o de crdito, los
titulares de stos, y as dice que el usufructuario tiene la propiedad de su
derecho de usufructo (arts. 565, inc. 3, y 583). La otra especie de propie-
dad mencionada por el Cdigo es la que sobre las producciones del talento
1 RUGGIERO , Instituciones de Derecho Civil, tomo I, Madrid, 1929, pg. 522.

2 BARTOLOM DUSI, Istituzioni di Diritto Civile, Pinerolo, 1930-1931.
o del ingenio tienen sus autores (art. 584). Tales producciones son cosas
inmateriales, y por cosas inmateriales se entienden todas aquellas que no se
perciben por los sentidos, sino que se reconocen por medio del espritu o
intelecto, excluyndose los derechos. Las cosas inmateriales que representan
un valor patrimonial son objeto, en el sentir de muchos, no de los derechos
reales, sino de una tercera categora de derechos patrimoniales, los llama-
dos derechos intelectuales, cuyos caracteres ya precisamos.
A continuacin se exponen los principios y las normas de la propiedad
definida por el legislador, la que tiene por objeto cosas corporales; las otras
especies de propiedad se estudiarn oportunamente en otro lugar.
2. CARACTERES DEL DOMINIO
41. E NUMERACIN. Segn la doctrina clsica o tradicional, el dominio pre-

senta tres caracteres: es un derecho absoluto, exclusivo y perpetuo.
42. a) CARCTER ABSOLUTO. El carcter absoluto del derecho de propiedad

tiene dos alcances: significa que el dueo puede ejercitar sobre la cosa todas
las facultades posibles, y tambin que tiene un poder soberano para usar, gozar
y disponer de ella a su arbitrio, sin que nadie pueda impedrselo.
La concepcin de que el dominio importa un poder arbitrario ilimitado,
una potestad que permite al dueo hacer o no hacer en lo suyo cuanto le
plazca, segn los solos dictados de su voluntad o arbitrio, siempre se ha
considerado exagerada. Obsrvese que el ordenamiento jurdico concede
facultades libres y exclusivas dentro de los lmites que l mismo fija a priori.
Tales lmites que seala la ley, y dentro de los cuales se desenvuelve el
derecho de propiedad, no son de esas limitaciones que, al estilo de las
servidumbres, restrinjan desde fuera la amplitud del dominio, sino que son
inmanentes a la propiedad en cuanto determinan su contenido normal.3
Puede decirse que en estos trminos nuestro Cdigo Civil consagra el
carcter absoluto del dominio. En efecto, dice que este derecho real faculta
para gozar y disponer arbitrariamente de la cosa; no siendo contra ley o contra
derecho ajeno (art. 582). En buenas cuentas, reconoce el poder soberano del
propietario, pero dentro de los lmites naturales del dominio: la ley y el
derecho ajeno.
Generalidad e independencia del dominio. Los autores modernos, para evitar
equvocos, han sustituido el carcter absoluto por el de la generalidad. El
dominio es un derecho general en cuanto autoriza al titular para aprovechar-
se de todas las utilidades que la cosa es capaz de proporcionar, salvas las
3 MARTN WOLFF, en el Tratado de Derecho Civil de Enneccerus, Kipp y Wolff, tomo III, Barcelo-
na, 1936, pg. 297.
excepciones que importa la existencia de otros derechos reales sobre la

misma cosa. Adems, es un derecho independiente, porque existe por s,
no presupone ningn otro derecho.
Contrapuestos al dominio, en estos caracteres, son los dems derechos
reales. Todos stos, por un lado, son especiales: slo facultan al titular para
aprovecharse de una utilidad o de un grupo de utilidades de la cosa, y no
de la generalidad; y, por otro lado, son dependientes: presuponen la existen-
cia de la propiedad, son derechos sobre cosa ajena (ius in re aliena).
43. b) CARCTER EXCLUSIVO. El derecho de propiedad es exclusivo por-

que, por su esencia, supone un titular nico facultado para usar, gozar y
disponer de la cosa y, por ende, para impedir la intromisin de cualquie-
ra otra persona.
El derecho al cerramiento patentiza el carcter exclusivo del domi-
nio. La ley reconoce expresamente al dueo de un predio para cerrarlo
o cercarlo por todas partes, sin perjuicio de las servidumbres constituidas
a favor de otros predios (C. Civil, art. 844, inc. 1).
Pero la exclusividad no obsta a que puedan existir sobre la cosa otros
derechos reales, junto al de propiedad, sin que ste por tal hecho se desna-
turalice. En este caso, slo ocurre que los otros derechos reales que est
obligado a respetar el propietario limitan la libertad de accin de ste.
Se opone a la exclusividad el condominio? No; cuando una cosa pertene-
ce en comn a dos o ms personas, dicen algunos, ya no se trata rigurosamen-
te de un caso de dominio, sino de condominio o copropiedad, que constituye
una figura jurdica diversa. A juicio de otros, el dominio y el condominio son
el mismo derecho que pertenece, el primero, a una sola persona, y el segundo
a varias; pero en el sentir de esta tesis tambin el condominio es compatible
con la exclusividad, porque este carcter de la propiedad slo implica que no
puede haber, al mismo tiempo, sobre una cosa, dos derechos de propiedad
independientes, y en la copropiedad no los hay, pues cada uno de los comune-
ros tiene una parte indivisa del derecho y no todo ste.
44. c) CARCTER PERPETUO. El dominio es perpetuo en cuanto no est sujeto a

limitacin de tiempo y puede durar tanto cuanto la cosa; en s mismo no lleva
una razn de caducidad, y subsiste independientemente del ejercicio que se
pueda hacer de l. Por tanto, el propietario no pierde su derecho aunque no
use la cosa y aunque un tercero, sin la voluntad del dueo o contra ella, ejerza
actos de dominio; el propietario slo pierde su derecho si deja poseer la cosa
por el tercero durante el tiempo requerido por la ley para que ste adquiera
el dominio de ella por prescripcin. La Corte Suprema ha dicho que el
derecho real de propiedad no se extingue por no haberlo reclamado el due-
o de terceros poseedores, sino que slo desaparece si lo adquiere otro que
alegue a su favor la correspondiente prescripcin adquisitiva.4
4 Sentencia de 13 de enero de 1941, R. de D. y J., tomo XXXIX, sec. 1a., pg. 1.

En contra de la facultad de inaccin del titular, que le permite dejar

improductivos sus bienes, se han levantado las corrientes socializadoras del
derecho, es decir, las tendencias que ponen nfasis, en cualquier grado,
mayor o menor, en la utilidad que debe reportar para la sociedad toda el
ejercicio de un derecho, especialmente los patrimoniales. Afirman esas co-
rrientes que es un deber ineludible del propietario de un bien capaz de
proporcionar beneficios a la colectividad, ejercer este derecho activamente,
porque de lo contrario priva de riquezas a la sociedad o menoscaba los
legtimos intereses de ella. En muchos pases, los conflictos sociales han
surgido precisamente por el abandono en que dejan los propietarios sus
tierras, que permanecen incultas y sin provecho para la sociedad.
Cuestiones relativas a la perpetuidad. El carcter perpetuo no es obstculo
a que se pueda hacer depender la extincin del derecho de propiedad de
ciertas causas establecidas y previstas en el momento mismo de su adquisi-
cin. Se puede decir, en este sentido observa Castn, que el derecho de
propiedad es potencial o normalmente perpetuo, pero no irrevocable.
La perpetuidad del dominio es objeto hoy de discusin. Muchos autores
sostienen que el derecho de propiedad es generalmente perpetuo; agre-
gan que tal requisito pertenece a la naturaleza y no a la existencia o
esencia del derecho, pues nada obsta a que surja un derecho de propie-
dad temporal. Tal sera el caso de la propiedad fiduciaria, o sea, la que
est sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verifi-
carse una condicin (art. 733). Algunos dan el nombre de propiedades
imperfectas a las temporales.
45. A BSTRACCIN Y ELASTICIDAD DEL DOMINIO. La doctrina moderna que ve en

la propiedad una unidad orgnica y no una suma de facultades, seala como
caracteres fundamentales de ese derecho real la abstraccin y la elasticidad.
El dominio es abstracto en el sentido de que tiene existencia distinta e
independiente de las facultades que contiene y otorga. Por eso, aunque una
facultad, aun esencial, o mejor, el ejercicio de ella, se sustraiga al propietario
en razn de un derecho concurrente, el dominio, abstractamente, permanece
igual, no se desnaturaliza; y la facultad misma queda potencialmente dentro
del derecho de propiedad: slo su ejercicio pasa a manos del titular del dere-
cho concurrente o, sin pasar a otras manos, simplemente no se puede ejerci-
tar por el propietario. En el usufructo, el goce corresponde al usufructuario
hasta la extincin de su derecho; en cambio, cuando se estipula una clusula
de no enajenar, la facultad de disposicin, mientras rige la clusula, no pasa a
nadie; simplemente el dueo se compromete a no ejercitarla. Pero en cual-
quiera de estos casos, merced a su carcter abstracto, el dominio permanece
inmutable, sigue existiendo como tal, no se desnaturaliza.
La elasticidad es la virtud que tiene el derecho de propiedad para reducir-
se, en mayor o menor grado, por la concurrencia de otros derechos, y de
expandirse de nuevo en toda su plenitud, automticamente, en cuanto cesa
de existir el derecho concurrente que lo comprima. Supongamos que se
constituya un usufructo: el dominio se restringe porque la facultad de gozar
corresponde entonces al usufructuario; pero extinguido el usufructo, por el

solo hecho de esta extincin y sin necesidad de ningn acto nuevo, el domi-
nio recupera su primitiva amplitud, la facultad de goce puede ejercitarse
inmediatamente por el dueo de la cosa sobre la cual exista el derecho de
usufructo.
3. CRITICA POSITIVA Y NEGATIVA DEL DERECHO DE PROPIEDAD
46. L A APOLOGA. Los partidarios del individualismo econmico y jurdico

han elogiado y exaltado el papel del derecho de propiedad en el seno de la
sociedad. Dicen que es el ms firme pilar de la organizacin social, estmulo
y premio de la iniciativa privada, fundamento del orden y de la seguridad
colectiva, expresin primera de la libertad de cada uno. Y, precisamente, en
razn de esto ltimo se lleg en algunos pases, en pocas pasadas, a subor-
dinar el derecho de sufragio a la posesin de algn determinado bien. Por
todo lo anterior hubo Constituciones Polticas que llegaron a declarar sa-
cro e inviolable el derecho de propiedad, salvo cuando el inters pblico
exiga que, mediante una justa indemnizacin, el propietario cediera su
derecho, en todo o en parte.
47. L A CRTICA DESFAVORABLE. El derecho de propiedad ha sido atacado no

tanto en s mismo, sino por el abuso que de l pueden hacer los individuos
en detrimento de la colectividad y, en especial, de sus miembros ms humil-
des. Contra los inescrupulosos que no saben conciliar su inters con el de
los dems, y manejan abusivamente su capital, desde la ms remota antige-
dad se dejan sentir voces condenatorias. Por ejemplo, la de Ams, hombre
de la clase media, pequeo propietario y pastor de su propio ganado. Vivi
ocho siglos antes de Cristo y lleg a ser el primero de los grandes profetas
de Israel, hacindose famoso por sus justas recriminaciones; en una de ellas,
indignado, acusa: Escuchad esto vosotros que pisoteis a los pobres y exter-
minis a los oprimidos del pas, mientras os decs: Cundo pasar el pleni-
lunio para despachar el trigo, y el sbado para vender los desperdicios del
grano y el pan achicando su tamao y aumentando su precio, y mediante
balanzas falseadas engaar en el peso para comprar con plata a los misera-
bles y al pobre por el valor de un par de sandalias? (Biblia, Libro de Ams,
captulo 8, versculos 4 a 6).
Tan duro como Ams, pero en un plano ms intelectual, fue Pierre
Joseph Proudhon (1809-1865), filsofo social francs de tendencia anarquis-
ta. En su divulgado ensayo Qu es la propiedad?, escribi: Un autor ensea
que la propiedad es un derecho civil, originado primitivamente por la ocu-
pacin y sancionado por la ley; otro sostiene que es un derecho natural, que
tiene por fuente el trabajo. Y estas doctrinas tan antitticas son aceptadas y
aplaudidas con entusiasmo. Creo yo que ni la ocupacin, ni el trabajo ni la
ley pueden engendrar la propiedad, puesto que es un efecto sin causa. Se
me puede censurar por ello? Cuntos comentarios producirn estas afirma-

ciones! La propiedad es el robo! He ah el toque de rebato! La turbulenta
agitacin de las revoluciones!.5
A pesar de los abusos a que en ciertas formas puede conducir el derecho
de propiedad, son innegables su necesidad y los beneficios que proporciona
al individuo y la colectividad, si la ley, junto con garantizrselo al primero,
toma resguardo en pro de la segunda para que el ejercicio de ese derecho
no la dae y, al contrario, tambin la favorezca. En este sentido, bien lo han
comprendido los pases que no obstante impulsar con vigor la expansin de
la propiedad privada, le ponen adecuados lmites en aras del bien social, y
no vacilan, en ciertos casos, cuando el superior inters de la Nacin lo
reclama, reservar para el Estado la propiedad y explotacin de algunos bie-
nes de importancia trascendental.
4. TENDENCIAS MODERNAS SOBRE EL DERECHO DE PROPIEDAD
48. L AS CORRIENTES SOCIALIZADORAS. La concepcin de la propiedad como

derecho absoluto y de tinte avasalladoramente individualista hoy nadie la
acepta. Si dejamos de lado las doctrinas que, con mayor o menor extensin,
abogan por la supresin de la propiedad privada, comprobaremos que todas
las corrientes que aceptan la pervivencia de ese derecho, establecen que el
propietario, en una u otra forma, debe compartir los beneficios que le
proporcionan sus bienes con la sociedad, que se los garantiza y valora. Y a
esta conclusin fundamental llegan las teoras de las ms opuestas bases
filosficas.
49. a) T EORA DE D UGUIT. Sabido es que el jurista francs Len Duguit

niega la existencia de los derechos subjetivos. Consecuentemente, sostiene
que la propiedad no es un derecho, sino una funcin social. A su juicio, el
propietario, es decir, el detentador de una riqueza, tiene, por el hecho de
detentar esta riqueza, una funcin social que cumplir; y en la medida en que
cumpla esta misin, sus actos de propietario son protegidos. Si no la cumple
o la cumple mal, si, por ejemplo, no cultiva su tierra o deja que su casa caiga
por efecto de la ruina, la intervencin de las autoridades es legtima para
constreirlo a cumplir sus funciones sociales de propietario, que consisten
en asegurar el empleo de las riquezas que detenta conforme a su destina-
cin.6
5 PROUDHON, Qu es la propiedad?, traduccin del francs hecha por A. Gmez Pinilla, Edito-
rial Selecta, Santiago de Chile, 1932, pgs. 5-6.
6 D UGUIT , Les transformations gnrales du Droit priv depuis le Code Napolen, Alcan, 1912,
pg. 21.
El contenido de la propiedad funcin, segn Duguit, se resume en dos

proposiciones:
1a. El propietario tiene el deber y, por lo tanto, la facultad de emplear
los bienes que detenta en la satisfaccin de necesidades individuales, y parti-
cularmente de las suyas propias, de emplear las cosas en el desarrollo de su
actividad fsica, intelectual y moral.
2a. El propietario tiene el deber y, por lo tanto, la facultad de emplear
sus bienes en la satisfaccin de las necesidades comunes, necesidades de una
colectividad toda entera o de las colectividades secundarias.7
Todos estn de acuerdo en que la parte negativa o demoledora de la
doctrina de Duguit es exacta. Demuestra, de manera definitiva, la insuficien-
cia de la teora individualista tradicional en el mundo contemporneo. Pero
la parte constructiva de su teora se tacha de errnea. En el sentir de sus
crticos, la propiedad no es una funcin social, pero tiene una funcin social,
junto a un fin de utilidad individual para el propietario cuyo derecho subje-
tivo es reconocido, derecho subjetivo que Duguit, en razn de su sistema, se
ve obligado a descartar.
50. b) DOCTRINA CRISTIANA DE LA PROPIEDAD; ENCCLICAS PAPALES. Realmente, no

hay una doctrina cristiana que d una enseanza especfica sobre la propie-
dad; ella se limita a desarrollar por su cuenta las explicaciones generales del
derecho natural. Sin embargo, la denominacin de doctrina cristiana de la
propiedad es usada porque ella ha sido propagada sobre todo por las ense-
anzas de la Iglesia.8
Desde hace poco ms de cien aos los papas de la Iglesia Catlica se han
ocupado de ciertas ideas bsicas de la propiedad con relacin al inters de los
pueblos, sobre todo con el de sus capas ms desposedas. Sus pensamientos
aparecen explayados en varias encclicas, es decir, cartas circulares del papa
relativas a cuestiones religiosas; aunque no importan dogmas, tienen una gran
fuerza vinculante y definen la poltica papal a largo plazo. Esos documentos
tienen su razn fundamental en las reflexiones de Santo Toms de Aquino,
telogo y filsofo de breve vida (1225-1274), llamado Doctor Anglico.
Siguiendo precisamente al nombrado, la Iglesia Catlica reconoce que el
derecho de propiedad, en s mismo, es un derecho natural. Deriva de la propia
naturaleza humana. Pero la propiedad privada, la de un individuo sobre deter-
minada cosa, no es de derecho natural estricto, puesto que la naturaleza no
somete tal bien al poder de tal hombre. La propiedad privada se deduce de la
ley natural, se deduce directamente por la razn. Es, pues, de derecho natural
derivado; fluye como conclusin del derecho natural estricto.
Entre las encclicas descollantes que exponen los principios sociales cat-
licos debe citarse en primer lugar la de Len XIII, llamada Rerum Novarum,
7 Duguit, ob. cit., pgs. 165-166.

8 COSTE -FLORET, La nature juridique du Droit de Proprit daprs le Code Civil et depuis le Code Civil,
Pars, 1935, pgs. 209 y 210.
sobre las condiciones del trabajo. Escrita en 1891, se manifiesta contraria al

Estado socialista.
El papa Po XI, en el ao 1931, dio a la luz la encclica Quadragesimo Anno,
sobre la reconstruccin del orden social. En ella se dice que la funcin indivi-
dual de la propiedad, dirigida al bien de su titular, pertenece al derecho natu-
ral; en cambio, la funcin social de ese derecho, que debe considerar el bien
general y a la cual ha de subordinarse el uso y goce de la propiedad, pertenece
a la tica, por lo cual, para erigirse en deber jurdico, es necesario que la
legislacin positiva lo incorpore a su seno. Corresponde al legislador regular
con la mayor exactitud posible el uso y goce de la propiedad y en forma tal que
armonice con la exigencia del bien comn. Y hasta le est permitido a la ley
positiva reservar determinadas clases de bienes al poder pblico, porque la
fuerza enorme que a ellos va unida, no puede ser abandonada en manos priva-
das sin dao del bienestar general. Estas palabras textuales de la encclica de
Po XI hacen recordar la afirmacin del famoso penalista italiano Marqus de
Beccaria (1738-1794): la propiedad es un derecho temible.
El mismo Po XI en la encclica Divini Redemptoris, escribe sobre el
comunismo ateo (ao 1937).
Ms tarde, Juan XXIII, elegido papa en el cnclave de 28 de octubre
de 1958, en la encclica Mater et Magistra, revisa la Rerum Novarum y manifies-
ta que, en algunos casos, el socialismo puede ser favorable al bien comn.
Por ltimo, sealemos que el 1 de mayo de 1991, Juan Pablo II, cele-
brando los cien aos de la Rerum Novarum, promulg su encclica Centesimus
Annus. En las pginas de sta subraya que siguen vigentes hoy las razones
aducidas por Len XIII para afirmar que todo individuo debe poseer lo
necesario para su desarrollo personal y el de su familia. Hoy dice Juan
Pablo II debe sostenerse lo mismo frente a los cambios acaecidos en los
sistemas donde imperaba la propiedad colectiva de los medios de produc-
cin como frente a los crecientes fenmenos de pobreza o, ms exactamen-
te, a los obstculos a la propiedad privada que existen en tantas partes del
mundo, incluidas aquellas donde predominan los sistemas que consideran
como punto de apoyo la afirmacin del derecho de propiedad.
Observa Juan Pablo II que la Iglesia Catlica siempre ha reconocido la
licitud de la propiedad privada, pero tambin la de sus lmites; el propieta-
rio debe servirse de las cosas de modo que no slo le aprovechen a l sino
tambin a los dems; que la propiedad debe asegurar una zona de absoluta
autonoma personal y familiar, y que por su misma naturaleza la propiedad
privada tiene tambin una ndole social, cuyo fundamento reside en el desti-
no comn de los bienes.
En lo dems Juan Pablo II reitera los pensamientos esenciales de sus
predecesores.9
9 Entre nosotros, en un folleto titulado La redencin del proletariado, se public la encclica

Quadragesimo Anno, pgs. 7 y siguientes. La edicin es del Secretariado Nacional de Prensa y
Propaganda, Santiago, 1940. La encclica Centesimus Annus, de Juan Pablo II, aparece en un
librito de las Ediciones Paulinas, Santiago, 1991 (tercera edicin).
51. CONCLUSIN. Todas las teoras actuales coinciden en que la propiedad

de las riquezas no deben ser en los pases medio para abusar de los econ-
micamente dbiles y afirman con mayor o menor nfasis la funcin social de
la propiedad privada; propugnan por su adecuacin al inters general. Las
Constituciones dictadas despus de las dos ltimas guerras mundiales, inclu-
so la nuestra, acogen en forma ms o menos intensa estos principios. Acaso
ninguna ms categrica, en este sentido, que la Constitucin alemana de 23
de mayo de 1949; dice ella: La propiedad obliga. Su ejercicio debe servir al
mismo tiempo al bienestar comn (art. 14, inc. 2).
5. EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO DE PROPIEDAD
52. a) PUEBLOS PRIMITIVOS. Concretndonos a la propiedad territorial o in-

mueble, historiadores y socilogos concluyen que en las poblaciones nma-
das slo exista una propiedad vaga de todo el grupo social (horda, clan o
tribu) sobre las tierras necesarias para la caza y el pastoreo. Tal propiedad
comn, lgicamente, tena poca estabilidad por los continuos cambios de la
vida nmada.
En los pueblos agrcolas el derecho de propiedad aparece bien definido;
pero generalmente en forma colectiva y bajo dos modalidades, cuya priori-
dad se discute. Una de estas modalidades es la propiedad colectiva del grupo
superfamiliar (clan, horda, tribu), en que las tierras arables pertenecen a la
comunidad y se distribuyen peridicamente en lotes entre los jefes de fami-
lia. La otra modalidad es la de la propiedad familiar: la propiedad correspon-
de a la familia toda, no a ninguno de sus miembros exclusivamente, y, por
tanto, no hay particin ninguna a la muerte del jefe.10
Ejemplo de propiedad colectiva de un grupo superfamiliar sera la del
mir ruso, comunidad formada por los labradores de un pueblo y a la cual
pertenecan las tierras circundantes de ste.
Tipo de propiedad familiar sera la zadruga11 yugoslava, conjunto de pa-
rientes que trabajaban en comn y al cual pertenecan los bienes: casa,
ganados, frutos, etc.12
Todas estas formas y otras de propiedad colectiva existieron; pero se
discute si primero apareci la propiedad individual o el comunismo primiti-
vo. La mayor parte de los socilogos se pronuncia por la propiedad colectiva
originaria, como, entre otros, Engels en su libro El origen de la familia, de la
propiedad privada y del Estado; pero en este ltimo tiempo ha ganado terreno
la tesis contraria. Y se ha demostrado que en muchos pueblos el comunismo
10CASTN, Derecho Civil Espaol, Comn y Foral, tomo II, Madrid, 1943, pgs. 64-65.
11La z de zadruga pronnciase como el sonido que imita el zumbido de la abeja.
12 PERIC, Quelques particularits du Droit civil yougoslave, estudio publicado en Compte
Rendu des Sances et Travaux de lAcadmie des Sciences Morales et Politiques (Institut de France),
N mars-avril, 1928, Pars.
vino despus y como reaccin contra el individualismo. Por lo dems, hoy se

sabe que el mir ruso, lejos de ser una forma primitiva, fue una tarda crea-
cin administrativa de los zares (siglo XVIII, basada si bien es verdad en la
antigua comunidad campesina, llamada obstchinnie13. Tambin se ha contro-
vertido el primitivismo de la zadruga.
En fin, se ha demostrado que hubo pueblos en que al lado de la propie-
dad individual existi la colectiva. Y en los tiempos actuales, tanto en tribus
africanas (por ejemplo la de los Dogon), como en pases de civilizacin
avanzada, encuntrase un pluralismo de tipos de propiedad.
53. b) R OMA. Se discute vivamente hasta qu punto el Derecho romano

antiguo conoci la propiedad individual. Una teora muy extendida afirma
que el patrimonio mueble (o, por lo menos, ciertas cosas muebles) y la casa
y el huerto eran de propiedad privativa del padre de familia, pero que la
tierra fue propiedad colectiva de la gens. La existencia de tal rgimen de
propiedad puede demostrarse con datos seguros en el Derecho griego y en
el germnico, pero las noticias correspondientes a Roma son tan escasas y
tan equvocas, que las investigaciones no han podido ir ms all de las meras
presunciones.14
Pero a partir de la Ley de las XII Tablas (ao 449 antes de Jesucristo) la
propiedad se muestra individualizada por completo. Y dicha institucin pasa
en Roma por dos fases comunes a las dems instituciones jurdicas de aquel
pueblo: la del derecho de ciudad (ius civile) y la del derecho universal (ius
gentium). En la primera de ellas, la propiedad era una institucin del Dere-
cho Civil. El dominio quiritario no poda pertenecer ms que a un propieta-
rio romano; no poda recaer ms que sobre una cosa romana (estando
excluidos, por consiguiente, los predios provinciales); no poda ser transmi-
tido o adquirido sino por un modo romano (como la mancipacin o la
usucapin). Pero al influjo del ius gentium, fue apareciendo, al lado del
derecho formal de propiedad, la propiedad de hecho que el pretor tutelaba
(propiedad bonitaria). En la poca de Justiniano el rgimen de la propiedad
qued unificado a base del derecho pretorio, llegndose al concepto moder-
no de la propiedad.15
54. c) EDAD MEDIA. Bajo la influencia de las legislaciones brbaras y sobre

todo de la organizacin feudal, la propiedad raz sufre en la Edad Media
una honda transformacin. Son caractersticas principales de este perodo la
unin de la soberana y la propiedad territorial, y la divisin de sta en sus
dos formas de dominio directo y dominio til.
La propiedad tuvo un carcter eminentemente poltico: los reyes dispo-
nan de la tierra como de su propio patrimonio y la cedan a los seores
13 CUVILLIER, Manuel de Sociologie, tomo II, Pars, 1950, pg. 501.

14 JRS -KUNKEL, Derecho Privado Romano, traduc. castellana, Barcelona, 1937, pgs. 174 y 175.
15 CASTN, ob. cit., tomo II, pgs. 65 y 66.
feudales para premiar los servicios que stos les prestaban en las guerras.
Tales cesiones dieron lugar a la divisin posterior del dominio entre el
seor feudal y los vasallos. En efecto, los dueos o seores, ante la imposibi-
lidad de cultivar la tierra por s mismos, las daban en concesin, mediante el
pago de un canon, a otras personas, los vasallos. Estos, a causa de la ampli-
tud y perpetuidad de su derecho, fueron considerados como propietarios a
su manera. En el hecho, llegaron a existir, sobre una misma cosa, dos clases
de propietarios; la propiedad del seor fue llamada dominio directo y la del
vasallo dominio til.
55. d) EDAD M ODERNA. Como dice un autor, a la Edad Moderna corres-

pondi resolver dos difciles problemas: uno de carcter poltico, consisten-
te en separar la soberana de la propiedad, y otro de carcter social, encami-
nado a acabar con la extraordinaria divisin de sta y a conseguir su definiti-
va unificacin. Para lograr lo primero los reyes combatieron a la nobleza y
terminaron por instituir la monarqua absoluta; para obtener lo segundo se
fue reconociendo paulatinamente que el titular del dominio til era el ver-
dadero dueo de la finca sobre la que aqul recaa. Y as, al estallar la
Revolucin Francesa, ya era propietario el poseedor, si bien su propiedad
estaba gravada con cargas perpetuas. Dicha Revolucin dio un paso ms:
aboli los ltimos restos de la propiedad feudal al declarar, de una plumada
suprimidas con indemnizacin o sin ella, segn los casos, la inmensa mayo-
ra de aquellas cargas.
56. e) EPOCA ACTUAL. En cuanto a la propiedad, nuestra poca se caracteri-

za por los siguientes fenmenos:
1 La propiedad mobiliaria, antes despreciada, hoy, a causa de los pro-
gresos de la industria, supera en importancia a la propiedad inmueble.
2 Al lado de la propiedad individual, se han desarrollado varias formas
de propiedad colectiva, como la familiar y la social, comprendiendo en sta
la estatal.
3 Las limitaciones que restringen el derecho de propiedad privada son
hoy numerosas, si se las compara con las de siglos anteriores, sobre todo las
de derecho pblico.
4 La propiedad privada en los pases en que predomina la libre empre-
sa, conforme a las leyes, est impregnada de cierta orientacin social ms o
menos fuerte, segn los pases.
6. ORIGENES DE LA PROPIEDAD
57. E L PROBLEMA HISTRICO. Algunos historiadores tratan de descubrir el

origen primario de la propiedad, es decir, cmo se constituy por vez prime-
ra en el mundo, cul fue el hecho que la cre o le sirvi de fuente.
Muchos estiman que al menos la propiedad de la tierra se basa en la

religin. Pero remontndonos a fases ms primitivas, al parto inicial de la
propiedad, es seguro que surgi como consecuencia de la apropiacin de
una cosa de nadie y capaz de mantenerla en su poder el que la adquiri.
Respecto del suelo, el fenmeno ocurri cuando un pedazo de ste se sus-
trajo al libre uso comn y se aplic slo en beneficio de los que lo ocuparon
para s exclusivamente, dedicndolo al pastoreo u otra labor agrcola enton-
ces en desarrollo. Cuando la ocupacin se prolong por largo tiempo sin
disputarla otro u otros, la posesin simple, por obra de la prescripcin, se
transform en propiedad o dominio. El respeto a esa posesin destron
seguramente al derecho de conquista, en que la propiedad se fundaba mer-
ced a la expulsin del ms dbil por obra del ms fuerte. Precisamente,
Anatole France (1844-1924), uno de los grandes prosistas franceses del siglo
XX, agudsimo, burln y mordaz como pocos, en su obra de stira histrica
y social, La isla de los pinginos, expone como origen de la propiedad el acto
de los ms fuertes. Cuenta que un pingino (ser humano que, como todos
los habitantes de la isla imaginaria, fue antes pjaro) acercse a otro que
regaba sus lechugas y, junto con gritarle tu campo es mo!, le asest un
feroz mazazo en la cabeza dejndolo muerto. Y as se fund el derecho de
propiedad que, anota irnicamente el gran escritor, tiene por nico y glo-
rioso origen la fuerza; principia y se conserva por la misma; en ella se asienta
y slo cede ante una fuerza ms poderosa.16
Aunque discutible el enfoque y la opinin del escritor francs, no dejan
de ser graciosos y reflejar una hiptesis.
No puede omitirse en este brevsimo recuento al filsofo social francs,
de tendencia anarquista, Pierre Joseph Proudhon, cuya condenacin a la
propiedad privada resaltamos oportunamente.17-18
Por cierto, las teoras sobre el origen y justificacin del derecho de pro-
piedad son numerosas, profundas y de un gran entronque sociolgico, cuya
exposicin no se aviene con este libro. Aqu slo se ha querido llamar la
atencin sobre el problema, cuyo debate amplio y vertical es del resorte de
otras ramas jurdicas, de la sociologa, de la moral y la filosofa.19
16 Vase en la citada obra de France el Libro II, Captulo II, El amojonamiento de los campos y el
origen de la propiedad, pgs. 55 a 59 de la edicin hecha por Editorial Zig Zag, Santiago, s/f.
17-18 V ASE SUPRA N 47.
19 Resulta til la consulta de ARMAND CUVILLIER, Manual de Sociologa, traduccin castellana,
Buenos Aires, 1956, prrafo 172, pgs. 399-408; vase la copiosa bibliografa ah citada. Tambin
puede mencionarse a nuestro VALENTN LETELIER, cuyo libro Gnesis del Derecho, aparecido por
primera vez en 1919, fue reeditado en Santiago, 1967; consltense las pgs. 84 y 142.
7. EL DERECHO DE PROPIEDAD EN CHILE
57 bis. ORIGEN DE LA PROPIEDAD TERRITORIAL EN CHILE. El dominio de la Coro-

na espaola sobre las tierras de Amrica fue consagrado por el Papa Alejan-
dro VI en su bula Inter caetera (4 de mayo de 1493). En cuanto al origen de la
propiedad territorial privada, distinguimos entre la urbana y la rural.
Las primeras races de la propiedad territorial urbana se encuentran en
Chile en la asignacin de solares que hacan los fundadores de ciudades a
los soldados y oficiales espaoles, y en la que de aquellos mismos hacan los
cabildos a las personas que obtenan el derecho de vecindad. Este derecho
se conceda fcilmente. El que lo deseaba no tena ms que presentarse al
respectivo cabildo y comprobar que ejerca ocupacin honrada y observaba
buenas costumbres. Con esto reciba un solar, bajo cargo de cerrarlo con
tapia en un plazo fijado al efecto y de edificar dentro de l su vivienda.20
El origen de la propiedad rural chilena son las concesiones o mercedes
de tierras, que se otorgaban por los gobernadores y convertan al agraciado
en propietario, pudiendo ste, por tanto, venderlas, donarlas o transmitirlas
por causa de muerte de acuerdo con la legislacin comn.21
La toma de la posesin de la tierra por el beneficiado se realizaba en una
ceremonia solemne y simblica, de la cual se levantaba acta que certificaba
el escribano y redactaba el alcalde.22
Por lo general, segn anota el historiador Francisco Antonio Encina, las
concesiones slo se referan a las tierras de labranza, y abarcaban una exten-
sin limitada; pero como se incluan en ella los usos, las costumbres y las
aguas, el concesionario se apropiaba las lomas y cerros inmediatos, que
vertan sus aguas en las tierras concedidas.23
Por otra parte, muchos beneficiados extendieron su propiedad usurpan-
do tierras de indios. Los abusos llegaron al extremo y el gobierno de Espaa
hubo de tomar medidas para remediarlos. Orden que las demasas o tierras
ilegalmente apropiadas deban ser encontradas, medidas y reintegradas a la
Corona o a los indios cuando se hubiere cometido notoria injusticia. Los
propietarios correctos deban ser confirmados en sus posesiones.24
Con el transcurso del tiempo, las haciendas, en su mayor parte de una
extensin muy vasta, se fueron dividiendo en fundos y stos, a su vez, se
subdividieron en hijuelas. Empero, algunas haciendas se mantuvieron indivi-
20 G ALDAMES, Historia de Chile, 9 a. edicin, Santiago, 1944, pgs. 94, 141 y 142.
21 E NCINA, Historia de Chile, tomo I, Santiago, 1940, pg. 395; FRAS, Historia de Chile, tomo I,
Santiago, 1947, pg. 192. Vase tambin: MCBRIDE , Chile: su tierra y su gente, versin castellana de
G. Labarca H., Santiago, 1938, y la Introduccin de don Ernesto Greve a la obra publicada por
la Sociedad Chilena de Historia y Geografa, intitulada Mensura de tierras de Gins de Lillo, tomo I,
Santiago, 1941, pgs. IV a XC.
22 FRAS, ob. cit., tomo I, pg. 193.
23 ENCINA , ob. cit., tomo I, pg. 396.
24 Vase el discutido libro de S ALVADOR DE MADARIAGA Cuadro histrico de las Indias, Buenos
Aires, 1945, pgs. 97 y otras.
sas, a causa del sistema de los mayorazgos, iniciado a fines del siglo XVII y
mantenido en vigor hasta mediados del siglo XIX.25
La concesin de mercedes de tierras perdi importancia durante el siglo
XVIII, poca en que se trat de lograr la colonizacin dirigida, sea dando
terrenos a soldados licenciados o a las personas que se comprometan a
sembrar trigo, lino y camo. A ello hay que sumar los remates de tierras
fiscales. Todo esto contribuy a regularizar la propiedad en el territorio
comprendido entre Copiap y el Biobo.26
En resumen, el origen de la propiedad territorial privada en Chile han
sido las asignaciones de solares, las mercedes o concesiones de tierras, los remates de
terrenos fiscales y la prescripcin adquisitiva en los casos de posesin sin conce-
sin de las autoridades con arreglo a las leyes. Por tanto, la ocupacin, por s
sola, no ha sido ttulo constitutivo de dominio de tierras.
58. E L DERECHO DE PROPIEDAD EN LA CONSTITUCIN POLTICA. Respecto de la

propiedad en general, la Constitucin contiene dos ideas fundamentales: la
inviolabilidad y las limitaciones al ejercicio de ese derecho.
59. G ARANTA CONSTITUCIONAL DEL DERECHO DE PROPIEDAD. La Constitucin ase-

gura a todas las personas: [...] El derecho de propiedad en sus diversas
especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales.
Slo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar,
gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su
funcin social. Esta comprende cuanto exijan los intereses generales de la
Nacin, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad pblicas y la con-
servacin del patrimonio ambiental.27
Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre
que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio,
sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiacin por
causa de utilidad pblica o de inters nacional, calificada por el legislador. El
expropiado podr reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los
tribunales ordinarios y tendr siempre derecho a indemnizacin por el dao
patrimonial efectivamente causado, la que se fijar de comn acuerdo o en
sentencia dictada conforme a derecho por dichos tribunales.
A falta de acuerdo, la indemnizacin deber ser pagada en dinero efecti-
vo al contado.
La toma de posesin material del bien expropiado tendr lugar previo
pago del total de la indemnizacin, la que, a falta de acuerdo, ser determi-
25 FRAS, ob. cit., tomo I, pg. 195.

26 A LMEYDA , Introduccin al tomo II de la citada obra Mensura de tierras de Gins de
Lillo. Vase tambin D EMETRIO RAMOS , Historia de la colonizacin espaola en Amrica, Madrid,
1947, pgs. 156 a 158.
27 Vase L AUTARO R OS A LVAREZ , El principio constitucional de la funcin social de la propie-
dad, R. de D. y J., tomo LXXXIV, sec. Derecho, pgs. 57 a 73.
nada provisionalmente por peritos en la forma que seale la ley. En caso de

reclamo acerca de la procedencia de la expropiacin, el juez podr, con el
mrito de los antecedentes que se invoquen, decretar la suspensin de la
toma de posesin. (art. 19, N 24, incs. 1 a 5.)
60. A DQUISICIN, EJERCICIO Y LIMITACIONES DE LA PROPIEDAD PARA ASEGURAR SU

FUNCIN SOCIAL. Corresponde a la ley fijar las normas relativas al modo de
adquirir la propiedad, usarla, gozarla y disponer de ella, como asimismo
sealar las limitaciones y obligaciones que permitan asegurar la funcin
social de la propiedad.
La funcin social es dentro de la Constitucin la manifestacin de un
criterio programtico, que, en los diversos casos, toca concretar a la ley.
Todas las facultades del dominio pueden limitarse por la ley, as las de
uso y goce como las de abuso o disposicin. Se sobreentiende que la limita-
cin no puede establecerse en trminos tales que importe privacin del
dominio, porque esa privacin slo puede tener lugar a virtud de sentencia
judicial o de expropiacin por razn de utilidad pblica o de inters nacio-
nal. De acuerdo con la historia de la Constitucin de 1925, una privacin
casi absoluta del goce [...] tendra el alcance de una expropiacin que
estara sujeta a indemnizacin.28 El mismo criterio vale para la actual Cons-
titucin, ya que en el punto sigue a la anterior.
61. L A PROPIEDAD FAMILIAR. La Constitucin de 1925 estableca que el Estado

propender a la conveniente distribucin de la propiedad y a la constitucin
de la propiedad familiar (art. 10, N 10, inc. 3); la Constitucin de 1980
nada dice al respecto. El primer asunto depende en realidad de criterios
polticos, sociales y econmicos que tienden a conformar la estructura social
del pas en una medida considerablemente decisiva.
Por lo que atae a la propiedad familiar, en los pases extranjeros se ha
organizado de maneras muy diversas. Pero la idea bsica y comn consiste
en que un inmueble permanezca en la familia, bajo ciertas condiciones, aun
cuando muera el adquirente o su cnyuge. Para que el patrimonio familiar
pueda cumplir su misin se declara, por regla general, indivisible, inalienable
e inembargable.
La institucin que nos ocupa naci en Texas (Estados Unidos), en 1839,
y se expandi rpidamente por los diversos pases: Estados Unidos de Nor-
teamrica (homestead), Francia, Alemania (Hofrecht), Suiza, Italia, Brasil, Mxi-
co, Venezuela, Per. Su objeto es asegurar la solidez y cohesin de la fami-
lia, procurando a sta un hogar permanente y libre de las contingencias o
los avatares de la fortuna del jefe. Para lograr cabalmente este y otros fines,
en Francia se propuso a la Sociedad de Estudios Legislativos, reconocer
28 Actas Oficiales de las sesiones celebradas por la Comisin y Subcomisiones encargadas del estudio del
Proyecto de la nueva Constitucin Poltica de la Repblica, Imprenta Universitaria, Santiago, 1926,
pg. 136.
personalidad jurdica a la familia; pero aunque la idea provoc gran inters

fue rechazada.
En Chile, el mandato de la Constitucin de 1925 qued, durante toda su
vigencia, en simple aspiracin, aunque algn proyecto parlamentario hubo,
pero no prosper. Tal vez logre xito uno en 1993.
La Ley N 7.600 faculta para pedir la indivisin del hogar obrero en que
haya tenido su ltima habitacin el causante, pero se trata de una institu-
cin que muy poco tiene que ver con la propiedad familiar y su aplicacin
prctica ha sido casi nula.
8. FACULTADES INHERENTES AL DOMINIO
62. E NUNCIACIN DE ELLAS. La doctrina moderna estima ilimitados, y por

ende no susceptibles de enumeracin, los poderes o facultades que el dere-
cho de propiedad otorga al titular. Por otra parte, agrega, el dominio no es
una suma de facultades; trtase de un derecho unitario y abstracto, siempre
igual en s mismo y distinto de sus facultades.
La doctrina antigua, en cambio, se esmera en sealar uno a uno dichos
poderes; hace de ellos cuadros ms o menos prolijos que, a la postre, siem-
pre resultan incompletos por ser indeterminables los actos que pueden lle-
varse a cabo sobre una cosa.
Sin embargo, desde el Derecho Romano, se indican tres facultades como
inherentes al dominio: la de uso (usus), la de goce o disfrute (fructus) y la de
consumo (abusus).
63. CLASIFICACIN DE LAS FACULTADES DEL DOMINIO. Las facultades del dominio
pueden clasificarse en materiales y jurdicas.
Son materiales las que se realizan mediante actos materiales que permiten el
aprovechamiento del objeto del derecho (uso, goce y consumo fsico de la cosa).
Son facultades jurdicas las que se realizan mediante actos jurdicos. En-
tre stos se encuentran los actos de disposicin, que para ser ejecutados
requieren la facultad de disposicin.
Todos estn de acuerdo en que las facultades materiales forman parte
del contenido del derecho subjetivo, pertenecen a ste, de l emanan o
surgen. En cambio, la facultad dispositiva es materia de controversia: dis-
ctese si es, como las facultades materiales, integrante del contenido del
derecho o si es extraa y exterior al mismo. Ms adelante veremos los trmi-
nos de la querella.
A. FACULTADES MATERIALES
64. a) FACULTAD DE USO. El uso de un caballo, por ejemplo, consiste en

hacerlo trabajar; el de una casa, en habitarla; el de un libro, en leerlo.
La facultad de uso se traduce en aplicar la cosa misma a todos los

servicios que es capaz de proporcionar, sin tocar sus productos ni reali-
zar una utilizacin que importe su destruccin inmediata. Si se llega
hasta la apropiacin de los productos, el uso se transforma en goce; y si
la primera utilizacin de la cosa envuelve su destruccin, el uso se con-
funde con el consumo.
Por cierto, el traspasar los confines propios de la facultad de uso carece
de importancia para el propietario, pues ste tiene tambin las facultades de
goce y consumo; pero el asunto ofrece inters en cuanto a los titulares de
otros derechos. As, habr casos en que el usuario, o sea, el titular del
derecho real de uso, tendr slo esta facultad, sin participacin alguna en
los frutos de la cosa; y en otras ocasiones, si bien podr apropiarse de ellos,
deber restringir su goce a una parte limitada de los mismos. El derecho
real de usufructo, por otra parte, aunque autoriza el uso y goce de la cosa
ajena, no faculta su consumo, pues el usufructuario est obligado a conser-
var la forma y substancia de aqulla (C. Civil, art. 764).
Como las atribuciones del propietario son de gran magnitud, puede usar
la cosa de su dominio, en principio, con cualquier fin, aun cuando contrare
el destino natural de ella; su poder slo tiene cortapisas en la ley y en el
derecho ajeno. El dueo de un palacete, por ejemplo, puede emplearlo
como bodega de mercaderas. No sucede lo mismo con los titulares de otros
derechos: el habitador no puede servirse de la casa para tienda o almacenes
(art. 816, inc. 2); el arrendatario, a falta de convencin expresa, slo puede
hacer servir la cosa a objetos a que ella es naturalmente destinada o que
deban presumirse de las circunstancias del contrato o de la costumbre del
pas (art. 1938, inc. 1).
En la prctica, es raro que la facultad de uso se manifieste aisladamente;
las ms de las veces acompaa a la facultad de goce con la cual se refunde.
Por eso, en la definicin del dominio no se menciona el uso como elemento
distinto del goce; el legislador estim en ese precepto (art. 582), como en
algunos otros, que el uso est obviamente comprendido en la facultad de
goce. Pero todo lo anterior no significa que tal supuesto sea un hecho
necesario, que siempre ocurra; ciertos derechos sobre cosas no fructferas,
esto es, ineptas para producir frutos naturales, se limitan al mero uso. El
derecho real de uso, por ejemplo, sobre una biblioteca o sobre un piano, se
reduce a la utilizacin de los libros o del instrumento musical, mxime
cuando stos no pueden arrendarse por el usuario (art. 819, inc. 2).
En sntesis, la facultad de uso, en el hecho y en teora, es una facultad
del derecho de dominio; no se confunde con el goce y puede constituir por
s sola el objeto de un derecho.
65. b) FACULTAD DE GOCE. Es la que habilita para apropiarse los frutos y los
productos que la cosa da.
Precisamente en virtud de la facultad de goce el dueo de una cosa pasa
a serlo de los productos y frutos de ella. Nuestro Cdigo Civil, sin embargo,
como el Cdigo Civil francs, justifica la adquisicin de ellos por el modo de
adquirir llamado accesin (art. 643). Tal concepcin, adems de ser intil,
es falsa; la verdadera accesin es justamente lo contrario de la produccin.

En efecto, mientras en virtud de la primera o accesin continua una cosa
pierde su existencia propia identificndose con otra, por la segunda, llama-
da accesin discreta, una cosa nueva adquiere existencia destacndose de
aquella de que formaba parte.29 En realidad, la accesin discreta, la que
tiene lugar por produccin, no es sino el ejercicio de la facultad de goce o
disfrute; y la adquisicin de los productos y frutos tiene como fundamento
el mismo derecho de dominio, que entre sus facultades comprende la de
goce.30
66. c) LA FACULTAD DE ABUSO O DISPOSICIN MATERIAL. Es la que habilita para

destruir materialmente la cosa, transformarla o degradarla.
Destruir es inutilizar, aniquilar o dejar en abandono la cosa.
Transformar es variar la naturaleza de ella, su forma o su destino; por
ejemplo, convertir un terreno de jardn en huerto.
Degradar la cosa es realizar obras que traen como consecuencia su desva-
lorizacin.
La facultad de disposicin material o abuso representa la facultad carac-
terstica del dominio. Los dems derechos reales, si bien autorizan a sus
titulares a usar y gozar de la cosa ajena de una manera ms o menos comple-
ta, jams dan poder para destruirla o transformarla; siempre implican la
obligacin de conservar su forma y substancia, segn el decir de la ley en
materia de usufructo (art. 764).
67. COMPLEMENTO Y GARANTA DE LAS FACULTADES MATERIALES. a) El propietario

tiene facultad de colocar la cosa en condiciones de que nadie pueda pertur-
barle en el aprovechamiento de la misma. Tal facultad, respecto de los
inmuebles, habilita para cerrar o cercar los predios. El dueo de un predio
dice el Cdigo Civil tiene derecho para cerrarlo o cercarlo por todas
partes, sin perjuicio de las servidumbres constituidas a favor de otros pre-
dios. El cerramiento podr consistir en paredes, fosos, cercas vivas o muer-
tas (art. 844). Esta facultad tiene el lmite de que no se usen materiales o
dispositivos que puedan llegar a constituir un peligro para los extraos, al
menos para aquellos que no tratan de invadir la propiedad ajena.31
29-30Vase Demante, Cours analitique de Code Civil, tomo II, N 381 bis.
31 Vase el prrafo que, dentro de la legtima defensa, dedica Jimnez de Asa, a los apara-
tos mecnicos defensivos (Tratado de Derecho Penal), tomo IV, Buenos Aires, 1952, prrafo 1.322,
pgs. 227 a 232).
Una sentencia de un juzgado de Santiago acepta el uso de medidas de precaucin para
defender la propiedad de futuros ataques siempre que, si los medios son peligrosos, sean ostensi-
bles o anunciados y no entren a actuar sino cuando se produce la agresin y la gravedad de las
consecuencias no sobrepase los lmites de la necesidad (sentencia de 10 de mayo de 1935, Revista
de Ciencias Penales, tomo IV, Santiago, 1938, pg. 427).
b) La facultad de invididualizar la cosa, mediante marcas u otros signos

distintos. Tocante a los inmuebles, la facultad se traduce en determinar los
lmites. Segn el Cdigo Civil, todo dueo de un predio puede exigir que se
fijen los lmites que lo separan de los predios colindantes, y puede obligar a
los respectivos dueos a que concurran a ello, hacindose la demarcacin a
expensas comunes (art. 842).
B. FACULTADES JURDICAS
68. L A FACULTAD DE DISPOSICIN. En un sentido restringido, la facultad de

disposicin jurdica es el poder del sujeto de desprenderse del derecho que
tiene sobre la cosa, sea o no en favor de otra persona, y sea por un acto por
causa de muerte o por uno entre vivos. Son formas de disposicin la renun-
cia, el abandono y la enajenacin.
69. E NAJENACIN. En un sentido amplio, la enajenacin es todo acto de

disposicin entre vivos por el cual el titular transfiere su derecho a otra
persona o constituye sobre l un nuevo derecho real a favor de un tercero,
nuevo derecho que viene a limitar o gravar el suyo ya existente.
En un sentido estricto y ms propio, la enajenacin es el acto por el cual
el titular transfiere su derecho a otra persona. En otros trminos, la enajena-
cin es el acto que hace salir de un patrimonio un derecho ya existente para
que pase a formar parte de otro patrimonio diverso.
En la acepcin amplia, tanto se enajena cuando se transfiere el dominio
como cuando se hipoteca, empea o constituye una servidumbre; en el
sentido tcnico y propio, slo se enajena cuando se transfiere el derecho: en
los dems casos slo debe hablarse de limitar o gravar el derecho.
Hay artculos del Cdigo Civil que revelan que el legislador chileno us, a
veces, la palabra enajenacin en un sentido amplio. As, por ejemplo, el
artculo 2387 dice que no se puede empear una cosa sino por persona que
tenga facultad de enajenarla. Por qu? Porque la prenda es una forma de
enajenacin. Del mismo modo, el artculo 2414 expresa que no podr consti-
tuir hipoteca sobre sus bienes sino la persona que sea capaz de enajenarlos.
Pero tambin existen normas en que aparece empleada la palabra enaje-
nacin en su sentido restringido, pues se cita separadamente de la hipoteca,
prenda, servidumbre o censo (arts. 393, 1135, 1754); ello demuestra que en
estos casos el legislador no comprende los gravmenes dentro de la enajena-
cin.
Por tanto, para determinar el sentido de la palabra enajenacin habr
que atender al texto de la disposicin en que se mencione.
Excepciones a la facultad de disponer. La facultad de disposicin es un atri-
buto de la propiedad; pero puede estar suspendida por efecto de la ley o de
la voluntad del hombre. La ley, por ejemplo, no permite enajenar las cosas
embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acree-

dor consienta en ello (art. 1464, N 3). El constituyente de la propiedad
fiduciaria puede prohibir la enajenacin de ella entre vivos (art. 751), lo
mismo que el donante de la cosa donada entre vivos (art. 1432). Tambin,
como es sabido, son inalienables los bienes pblicos.
Pero estas y otras excepciones, como veremos oportunamente, son de un
alcance limitado y vienen a confirmar la regla de la libre disposicin de los
bienes.
70. L IMITAR Y GRAVAR. Los derechos limitativos del dominio pueden ser de
goce (usufructo, servidumbre) y de garanta (prenda, hipoteca). Unos y
otros importan disponer de parte del valor econmico de la cosa sobre que
recaen; por eso la facultad de limitar y gravar queda comprendida dentro de
la de disposicin en sentido amplio. Tambin se consideran tales derechos
limitativos como enajenaciones parciales y la facultad de limitar y gravar com-
prendida en la de enajenar. De ah que la jurisprudencia ha declarado, casi
uniformemente, que la prohibicin de enajenar las cosas embargadas por
derecho judicial comprende no slo la transferencia de la propiedad, sino
tambin la constitucin de prenda, hipoteca, servidumbre.32
La libertad de gravar tiene excepciones. As, por ejemplo, la legtima
rigorosa no es susceptible de condicin, plazo, modo o gravamen alguno,
aunque pueda sujetarse, s, a la condicin de que sea administrada por un
Banco durante la incapacidad del legitimario (Cdigo Civil, art. 1192 y Ley
General de Bancos, art. 48, N 7).
71. D IFERENCIAS ENTRE LAS FACULTADES DE USO, GOCE Y CONSUMO, POR UNA PARTE, Y
DE DISPOSICIN JURDICA, POR OTRA.
a) Las primeras son facultades materiales, no
en el sentido de que no estn reguladas por el derecho, sino porque su
funcin es material. El que usa su reloj, el que se apropia de los frutos de su
rbol, ejecuta una funcin material, como tambin el que consume esos
frutos al comerlos. En cambio, la facultad de disposicin, en su sentido
jurdico, es, precisamente, jurdica porque su funcin es de esta naturaleza,
y se traduce en la realizacin de actos jurdicos. El que vende, hipoteca o
constituye una servidumbre realiza actos jurdicos y no actos materiales.
b) Las facultades de uso y goce pertenecen al contenido del derecho. Y
la de disposicin? Forma parte del contenido del mismo derecho o es
extraa y exterior a l? La mayora de los autores responden que la facultad
de disposicin forma tambin parte del contenido del mismo derecho. El
que enajena una casa, dicen, no hace ms que ejercitar su derecho de
32 El Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia Chilenas (Cdigo Civil, tomo IV, art. 1464,
enunciado 1) cita 17 sentencias en este sentido, siendo la ltima de la Corte Suprema de 6 de
agosto de 1935 (Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXII, sec. 1a., pg. 474); en sentido
contrario, slo menciona dos, la ltima de las cuales fue dictada por una Corte de Apelaciones el
13 de abril de 1950 (Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLVII, sec. 2a , pg. 8).
propiedad, as como lo hara si, por el contrario, se limitase a usarla y

gozarla. Pero otros creen y stos parecen estar en la razn que el conteni-
do del derecho de propiedad son solamente los actos materiales de uso,
goce y consumo, y que la facultad de disposicin es una facultad exterior al
derecho mismo. Para aclarar este punto se cita un ejemplo que ha llegado a
ser clsico: Yo se expresa puedo arrojar lejos una piedra, pero nadie dir
que es la piedra la que me da la fuerza para arrojarla; la fuerza estaba en m
antes, la piedra constituye slo el objeto de su aplicacin. Lo que se trans-
fiere o transmite (el derecho) no puede ser al mismo tiempo lo que transfie-
re o transmite (la facultad de disposicin).
El anlisis anterior parece ser el ms certero, siempre que no se indepen-
dice totalmente la facultad dispositiva del derecho sobre el cual opera. El
tiro de la piedra para seguir con el ejemplo no slo est determinado por
la fuerza motriz, sino tambin por la naturaleza del objeto lanzado; y mu-
chas veces el objeto impide, no el mero ejercicio de la facultad dispositiva,
sino la existencia misma de sta. As, por ejemplo, los derechos personalsi-
mos no pueden transferirse ni transmitirse, o sea, impiden la existencia de
la facultad de disposicin.
72. CONCEPTO DE LA FACULTAD DE DISPOSICIN. Urge desde luego establecer que no

debe confundirse la capacidad de disposicin con la facultad de disposicin. La
primera es la aptitud general del sujeto para disponer libremente de los derechos.
La segunda, en cambio, es el poder para disponer de un derecho determinado.
La facultad de disposicin requiere de varios supuestos, que son: a) la
capacidad de disposicin, al menos en la mayor parte de los casos; b) la
titularidad del derecho de que se trata o la calidad de representante de
ese titular, o la autorizacin de ste o de la ley; c) la aptitud del derecho
para ser objeto de la disposicin, y d) la ausencia de un agente legtimo y
extrao que obste al acto de disposicin.
Por tanto, no hay facultad de disposicin respecto de los bienes ajenos,
porque no somos titulares de ellos o representantes del titular; no hay facul-
tad de disposicin, por lo general, cuando no tenemos capacidad de disposi-
cin (porque somos, por ejemplo, menores de edad); no hay facultad de
disposicin cuando el derecho es inepto para ser objeto de ella (por ejemplo,
los derechos personalsimos); y, finalmente, se carece de la facultad de
disposicin cuando hay un agente extrao y legtimo que la impide (por ejemplo,
un embargo recae sobre nuestra propiedad).
A veces, puede no tenerse la capacidad general de ejercicio, pero s la
facultad para disponer de uno o ms bienes determinados, como ocurre
tratndose del menor adulto que cuenta con peculio profesional o indus-
trial; puede disponer libremente de los bienes muebles que forman ese
peculio, necesitando autorizacin judicial con conocimiento de causa slo
para enajenar o hipotecar bienes races (C. Civil, art. 255).
El Cdigo no confunde la facultad de disposicin con la capacidad de
disposicin. En muchas normas alude a la primera expresin u otras equiva-
lentes. As, en el artculo 670 dice que el tradente debe tener facultad de
transferir el dominio y, en cambio, el adquirente capacidad para adquirirlo. El
artculo 672, inciso 2, dispone que una tradicin que al principio fue invli-
da por haberse hecho sin voluntad del tradente o de su representante, se
valida retroactivamente por la ratificacin del que tiene facultad de enajenar
la cosa como dueo o como representante del dueo. El artculo 706, inci-
so 2, expresa que en los ttulos traslaticios de dominio la buena fe supone
la persuasin de haberse recibido la cosa de quien tena la facultad de enaje-
narla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato. El
artculo 1575, inciso 2, establece que no es vlido el pago en que se debe
transferir la propiedad sino en cuanto el que paga tiene facultad de enajenar.
En la cesin de bienes, el Cdigo expresa que la cesin no transfiere la
propiedad de los bienes del deudor, sino slo la facultad de disponer de ellos y
de sus frutos hasta pagarse de sus crditos. El artculo 2387 dice que no se
puede empear una cosa, sino por persona que tenga facultad de enajenarla.
73. L A FACULTAD DE DISPOSICIN NO ES NOTA CARACTERSTICA SLO DEL DOMI-

NIO. Si se considera el poder de transferir y transmitir como contenido
del derecho, debe reconocerse que no es caracterstica privativa del do-
minio; en principio, es comn a todos los derechos reales, salvo ciertas
excepciones, y aun se extiende a los derechos de crdito, pues el acree-
dor puede ceder su crdito.
74. R ENUNCIABILIDAD DE LA FACULTAD DE DISPOSICIN. Principio de la libertad de

disposicin. El principio de la libertad de disposicin forma parte de un
principio de orden pblico, el de la libertad de comercio, y constituye la regla
general en nuestro Derecho. Aparece consagrado en diversos preceptos del
Cdigo Civil.
As, est prohibida la constitucin de dos o ms fideicomisos o usufruc-
tos sucesivos (arts. 745 y 769) precisamente porque entraba la disposicin de
la cosa; se tiene por no escrita la clusula de no enajenar la cosa legada,
siempre que la enajenacin no comprometiere ningn derecho de tercero
(art. 1126); el pacto de no enajenar la cosa arrendada slo tiene el alcance
de facultar al arrendatario para permanecer en el arriendo hasta su termina-
cin natural (art. 1964); no vale en la constitucin del censo el pacto de no
enajenar la finca acensuada, ni otro alguno que imponga al censuario ms
cargas que las expresadas en la ley (art. 2031); no obstante cualquiera esti-
pulacin en contrario, el dueo de los bienes gravados con hipoteca puede
siempre enajenarlos o hipotecarlos (art. 2415).
Sin embargo, en algunos casos el legislador autoriza las prohibiciones de
enajenar. As, el constituyente de la propiedad fiduciaria puede prohibir la
enajenacin de ella entre vivos (art. 751), lo mismo que el donante de la
cosa donada entre vivos (art. 1432); el constituyente de un usufructo puede
prohibir al usufructuario arrendar o ceder su usufructo (art. 793, inc. 3).
Pero estas excepciones son de alcance limitado; no autorizan una prohibi-
cin absoluta y perpetua de enajenar.
Hay casos en que la ley prohbe por cierto tiempo ejercitar la facultad de
enajenar respecto a un bien determinado: D.L. N 538, publicado en el
Diario Oficial de 1 de julio de 1974, que establece tal prohibicin respecto

de las viviendas econmicas que indica.
75. PROHIBICIONES DE ENAJENAR ESTABLECIDAS POR LA SOLA VOLUNTAD HUMANA.

Cuando, como en materia de propiedad fiduciaria, la ley reconoce al hom-
bre la facultad de prohibir la enajenacin de una cosa, es evidente la plena
validez de la prohibicin impuesta por el autor o las partes de un acto
jurdico. El problema surge en los casos en que no hay autorizacin expresa
del legislador. Puede el hombre, por su sola voluntad, imponer la prohibi-
cin de enajenar?
En la prctica, son frecuentes las clusulas contractuales de no enajenar.
Por ejemplo, se estipula que el comprador (a pesar de adquirir por tradicin
el pleno dominio) no podr enajenar, por determinado tiempo, el predio
adquirido sin el consentimiento o autorizacin del vendedor. Del mismo modo,
es corriente que los bancos que conceden crdito con garanta hipotecaria
establezcan en el respectivo contrato que el deudor se compromete a no
enajenar el inmueble gravado sin autorizacin del acreedor, inscribindose la
prohibicin en el Registro del Conservador de Bienes Races.
El valor de las clusulas de no enajenar establecidas por la sola voluntad
del hombre es discutido.
76. a) D OCTRINA EN FAVOR DE LA VALIDEZ DE LA CLUSULA. Invoca varias razo-

nes.
1) Si en Derecho Privado puede hacerse todo lo que la ley no prohbe,
siempre se podr establecer con eficacia una clusula de no enajenar, a
menos que una disposicin expresa lo prohba en determinado caso, y tal
disposicin, con carcter general, no existe respecto de las clusulas con-
tractuales.
2) El hecho de que el legislador prohba en casos expresos la clusula
de no enajenar (arts. 1964, 2031, 2415), demuestra que la regla general es la
libertad para establecerla.
3) El dueo puede desprenderse de todas las facultades del dominio,
como ocurre cuando transfiere este derecho real; por tanto, conforme al
adagio quien puede lo ms, puede lo menos, con mayor razn puede
renunciar al ejercicio de una sola facultad, la de disponer.
4) La legislacin chilena reconoce implcitamente la validez de las clu-
sulas convencionales de no enajenar. En efecto, el decreto con fuerza de ley
llamado Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races estatuye
que puede inscribirse todo impedimento o prohibicin referente a inmue-
bles, sea convencional, legal o judicial, que embarace o limite de cualquier
modo el libre ejercicio del derecho de enajenar (art. 53, N 3).
Sancin a la inobservancia de la clusula. Los partidarios de la validez de la
clusula de no enajenar estn divididos en cuanto a este punto. Si Primus se
compromete con Secundus a no enajenar el inmueble que adquiri de ste y
ms tarde, con menosprecio del pacto, enajena el bien raz, qu efectos
produce la clusula?
A juicio de algunos, sta equivale al embargo ordenado por el juez y,

consecuentemente, el acto en que se enajena la cosa contrariando la prohi-
bicin convencional, sera nulo por ilicitud del objeto, conforme al N 3 del
artculo 1464 del Cdigo Civil.
En opinin de otros, no se puede hablar de nulidad, porque esta sancin
la seala la ley para las infracciones a sus textos, y no para las violaciones de
los pactos de las partes. La clusula de no enajenar constituye simplemente
una obligacin de no hacer, y su incumplimiento trae la resolucin del contrato
en que se encuentra incorporada la clusula.
77. b) DOCTRINA QUE NIEGA VALOR A LA CLUSULA. 1) Segn ella, el Mensaje y

diversas disposiciones del Cdigo consagran la libre circulacin de los bie-
nes como una regla de orden pblico que, en cuanto tal, no puede ser
alterada por la sola voluntad de los particulares. Unicamente el legislador
puede establecer las excepciones que no comprometen seriamente esa re-
gla; en consecuencia, cuando las partes acuerdan una clusula de no enaje-
nacin no autorizada expresamente por la ley, la clusula no produce nin-
gn efecto: es nula y se mira como no escrita.
2) Si libremente se pudieran pactar las clusulas de no enajenar, el
legislador no habra tenido para qu autorizarlas en determinados casos.
3) Tales clusulas se oponen a diferentes textos del Cdigo Civil, sobre
todo a los artculos 582 y 1810. El primero seala la caracterstica del domi-
nio que permite disponer arbitrariamente de la cosa; y el segundo estatuye que
pueden venderse todas las cosas cuya enajenacin no est prohibida por la ley.
4) El artculo 53 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes
Races se limita a permitir una inscripcin, sin sealarle efecto alguno. En todo
caso, es una disposicin reglamentaria, que no puede prevalecer contra nor-
mas de la ley y del espritu de ella manifestado en su historia fidedigna.
Concluye esta doctrina que la clusula de no enajenar adolece de nuli-
dad absoluta por recaer sobre un objeto ilcito, cual es impedir la libre
circulacin de los bienes.33
78. c) DOCTRINA QUE RECONOCE VALOR A LAS CLUSULAS DE NO ENAJENAR RELATI-

VAS. Siguiendo el derrotero marcado por la jurisprudencia francesa, algunos
de nuestros autores aceptan las clusulas de no enajenar relativas, esto es,
aquellas que no imponen una prohibicin perpetua o de largo tiempo y que
se justifican por un inters legtimo. En dichos casos la temporalidad de la
clusula no embarazara la libre circulacin de los bienes que trata de garan-
tizar la ley, y el mvil que lleva a imponerla demostrara que no se persigue
dar carcter inalienable a un bien, sino resguardar un inters legtimo. As
sucede cuando se dona a un prdigo un inmueble con prohibicin de enaje-
33 En este sentido: LUIS VICUA S UREZ, De la facultad de enajenar y de su prohibicin impuesta en el

contrato, Valparaso, 1923, pgs. 203 y 204.
nar o se lega una cosa declarndose que el legatario no podr enajenarla a

fin de asegurar el servicio de una renta vitalicia en favor de una tercera
persona.
La prohibicin relativa de enajenar no estara, pues, en pugna con el
principio de la libre circulacin de los bienes. Y en pro de la admisibili-
dad de tal clusula se agrega un argumento de texto, el artculo 1126 del
Cdigo Civil, que dice: Si se lega una cosa con calidad de no enajenarla,
y la enajenacin no comprometiere ningn derecho de tercero, la clu-
sula de no enajenar se tendr por no escrita. A contrario sensu, se deduci-
ra que si se lega una cosa, prohibindose su enajenacin, y sta compro-
metiere derechos de terceros, la clusula valdra, sera eficaz ante la ley.
Y este principio, concluyen los partidarios de la clusula relativa, no
debe circunscribirse a los legados, porque el artculo 1126 trasluce una
concepcin jurdica general contenida en la legislacin: la validez de la
clusula de no enajenar relativa, o sea, la que contiene una prohibicin
temporal y basada en un inters legtimo, como ocurre cuando se com-
prometen derechos de terceros.34
Sancin de la clusula. Cul es la sancin de la prohibicin voluntaria y
relativa de enajenar? Si el adquirente con esta clusula no la respeta y vende
o dona la cosa, en qu sancin incurre? En la de indemnizar los perjuicios si
no puede deshacerse lo hecho; se produce el efecto de una obligacin de no
hacer (art. 1555), porque ste sera el carcter de la clusula de no enajenar.
Y si se trata de un contrato bilateral, aplcase el artculo 1489: se resuelve el
contrato que contiene la prohibicin voluntaria por incumplimiento de las
obligaciones contradas, con indemnizacin de perjuicios.
El acto realizado por el infractor de la clusula con el tercero queda
perfectamente vlido, porque esa clusula es una obligacin personal que
no influye sino en las relaciones entre las partes que la estipularon y no
sobre el acto; por la misma razn es inoponible a los terceros. Claro que el
tercer adquirente de mala fe, que conoca la clusula, puede verse obligado
a devolver la cosa; pero no porque sea nulo el acto celebrado con el infrac-
tor de la clusula, sino en virtud de la resolucin del contrato que impona
la prohibicin de enajenar, y la consiguiente reivindicacin.
79. JURISPRUDENCIA. Nuestra Corte Suprema ha aceptado la validez de las

clusulas de no enajenar. En una sentencia del ao 1909 declar que la
clusula de no enajenar no desnaturaliza el dominio, a pesar de que impide
disponer arbitrariamente de una cosa determinada.35 En otro fallo del
ao 1915 dictamin que la prohibicin voluntaria de enajenar no envuelve
34 En este sentido: A. ALESSANDRI B ESA, La nulidad y la rescisin en el Derecho Civil chileno,

Memoria de Prueba, Santiago, 1949, pg. 176, N 191.
35 Cas. fondo, 6 de agosto de 1909, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VII, sec. 1 a.,
pg. 175.
un vicio de nulidad de la venta hecha en contravencin a ella, sino que

constituye una condicin resolutoria establecida en favor del vendedor.36
Otro criterio sigui la Corte de Apelaciones de Valparaso: se pronunci en
contra de la validez de las clusulas de no enajenar.37 La Corte de Apelacio-
nes de Chilln, en sentencia de 21 de octubre de 1971, declar que la
violacin de la clusula de no enajenar no anula la venta; slo hace al
transgresor responsable de los perjuicios. La nulidad se da nicamente cuando
la prohibicin de enajenar emana de la ley.38
La jurisprudenia francesa, en un principio, tambin sostuvo el mismo
criterio; pero desde mediados del siglo pasado considera vlidas dichas
clusulas cuando concurren dos condiciones: a) la existencia de un inte-
rs legtimo en prohibir la enajenacin, sea el inters del enajenante, del
adquirente o de un tercero; b) la temporalidad de la prohibicin, que
no debe ser perpetua ni de muy largo tiempo. Pero, como se comprende-
r, este es un hecho relativo, que los jueces aprecian en cada caso. Por lo
que atae a la sancin, los tribunales franceses con el comentario desfa-
vorable de los autores declaran nula la enajenacin llevada a cabo en
contra de la clusula.
9. CONTENIDO PASIVO DEL DERECHO DE PROPIEDAD
80. L AS OBLIGACIONES REALES O PROPTER REM. Las obligaciones reales, llama-

das tambin propter rem, ob rem o rei coharens, son aquellas que incumben al
propietario o al poseedor de una cosa por el solo hecho de serlo. Tambin
se dice que consisten en una prestacin, generalmente peridica, de entre-
gar o de hacer, que es debida en razn de tenerse un derecho o un poder
sobre una cosa; en ella el deudor resulta tal por estar investido de derecho o
poder.
Las obligaciones reales presentan las siguientes particularidades:
La primera consiste en que el deudor se determina atendiendo a la
persona que es propietario o poseedor de la cosa; precisamente el deudor es
tal por ser poseedor o dueo de la cosa. Y de ah el nombre de obligaciones
propter rem, o sea, en razn o por causa de la cosa.
La segunda particularidad consiste en que la obligacin se traspasa al
sucesor particular en forma automtica: cambia el titular de la posesin o
del dominio; cambia tambin, al mismo tiempo, el sujeto pasivo de la obliga-
cin, sin que sea necesaria ninguna estipulacin especial de transferencia o
una declaracin por parte del sucesor particular de hacerse cargo de la
36 Cas. fondo, 8 de enero de 1915, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XIII, sec. 1 a.,
pag. 429.
37 Fallo que desech la reposicin pedida, 14 de mayo de 1947, Revista de Derecho y Juris-
prudencia, tomo XLVI, sec. 1a., pg. 486.
38 R. de D. y J., tomo LXVIII, sec. 2 a., pg. 71.
obligacin. Esta sigue a la cosa y grava a los adquirentes sucesivos y, por lo

general, desvincula al enajenante. Por este ir de un sujeto a otro, la obliga-
cin real es una especie de obligacin ambulatoria.
Tambin, por lo general, aunque no siempre, el deudor de una obliga-
cin real puede extinguirla, liberarse de ella, abandonando la cosa por
causa de la cual est obligado.
Suelen sealarse, por va de ejemplo, como obligaciones propter rem inhe-
rentes al derecho de propiedad, las que a continuacin se enuncian:
1) La obligacin de los que tienen derecho de propiedad en el cerra-
miento de contribuir, a prorrata de sus derechos, en las expensas de cons-
truccin, conservacin y reparacin de dicho cerramiento. Cualquiera de
ellos puede exonerarse de este cargo, abandonando su derecho de mediane-
ra, pero slo cuando el cerramiento no consista en una pared que sostenga
un edificio de su pertenencia (C. Civil, art. 858).
2) La obligacin del codueo de una cerca viva de derribar los rboles
medianeros, a solicitud de otro copropietario que prueba que de algn
modo lo daan (C. Civil, art. 859). Indudablemente, en este caso puede
aplicarse el principio del abandono.
3) La obligacin del dueo del rbol que extiende sus ramas sobre el
suelo ajeno, o penetra en l con sus races, de cortar la parte excedente de
las ramas, a exigencia del dueo del suelo vecino, pudiendo este ltimo, por
s mismo, cortar las races (C. Civil, art. 942).
4) Los casos sealados por la ley en que el adquirente de un inmueble
arrendado debe respetar el derecho del arrendatario (C. Civil, art. 1962).
81. L AS CARGAS REALES. Llmase carga real aquel gravamen que, con
carcter peridico o intermitente, pero en todo caso reiterado, nace de
la ley o del contrato y que pesa sobre el que es dueo o poseedor (y
porque es dueo o poseedor) de una cosa, y consiste en entregar cual-
quier cosa (productos del fundo, dinero), o en realizar prestaciones de
naturaleza personal.39 Ejemplos: contribuciones o impuestos sobre bie-
nes races, derechos de pavimentacin, el censo o canon que debe pagar
el censuario de ao en ao o en los perodos fijados en el acto constitu-
tivo (C. Civil, art. 2032); la obligacin de pagar las expensas comunes
que tiene el dueo de un piso o departamento.
Las leyes de carcter administrativo ofrecen mltiples ejemplos de cargas
reales. As, la legislacin de caminos (Ttulo III del texto nico de la Ley
Orgnica del Ministerio de Obras Pblicas y de las Normas sobre Caminos
Pblicos, Decreto N 294 de aquel Ministerio, del ao 1985, publicado en el
Diario Oficial de 20 de mayo del mismo ao) dice que los predios rsticos
debern permitir la extraccin de tierra, arena, piedras y dems materiales
anlogos que fueren necesarios para la construccin y conservacin de los
caminos (pblicos). Tambin impone a los dueos de los predios colindan-
39 MESSINEO, Manuale di Diritto Civile e Commerciale, vol. II, Milano, 1947, pg. 189, N 2.
tes a los caminos proporcionar el agua que se necesite para la construccin

de los caminos, con derecho a indemnizacin cuando se les ocasionare
perjuicio.
Las cargas reales, como todos los gravmenes, son antipticas; pero acaso
ninguna como los impuestos, que segn Benjamn Franklin, son en este
mundo la nica cosa cierta, junto a la muerte: But in this world, nothing in
certain but death and taxes. Por su parte, un humorista ha dicho que los
impuestos son la gran tmbola organizada por el gobierno; todos los nme-
ros pierden.
Es evidente que las cargas reales son otra especie de obligaciones ambu-
latorias, pues pesan sobre los propietarios o poseedores slo y precisamente
por tener tales calidades; de manera que si cambia el titular tambin cambia
el sujeto pasivo de la obligacin.
Las diferencias entre las cargas reales y las obligaciones reales constitu-
yen un punto en que la doctrina carece de precisin y en que hay opiniones
divergentes, hasta el punto de que muchos son partidarios de refundirlas en
una sola figura, la de la obligacin real.
82. L OS DERECHOS DE PAVIMENTACIN. De acuerdo con las leyes de pavimenta-

cin, los propietarios de bienes races estn obligados a pagar cuotas para
costear los pavimentos que se ejecuten frente a los inmuebles.
Muchos estiman que ese pago obligatorio, como el de los impuestos de
bienes races, es una carga real. Pero es al mismo tiempo un impuesto
propiamente dicho? La respuesta tiene trascendencia prctica: hay inmue-
bles exentos de impuestos (por ejemplo, aquellos en que funcionan las
iglesias y sus dependencias, los que pertenecen a la Universidad de Chile, etc.);
si se resuelve que las cuotas de pavimentacin son impuestos, quiere decir
que los propietarios de los inmuebles privilegiados no estn en la obligacin
de pagar esas cuotas; pero si se llega a la solucin contraria, el gravamen los
alcanzara, porque la exencin que es de derecho estricto slo se refiere a
impuestos, y no a otras cargas.
Para resolver la cuestin hay que recordar que los ingresos del Estado
admiten una gran clasificacin: a) ingresos a ttulo contributivo, y b) ingre-
sos a ttulo conmutativo.
Precisamente los impuestos constituyen ingresos a ttulo contributivo. El
impuesto es una exaccin pblica exigida a los particulares de una manera
general y en virtud de la soberana del Estado. Su destino es satisfacer las
necesidades de inters general, financiar los medios para la satisfaccin de
esas necesidades. El contribuyente tiene la obligacin de pagar incondicional-
mente, es decir, sin que por ello la Administracin pblica le garantice la
prestacin de determinadas ventajas.40 En otras palabras, el impuesto no es
40 FRITZ FLEINER , Instituciones de Derecho Administrativo, traduccin castellana del alemn, Barce-
lona, 1933, pg. 337; G UIDO ZANOBINI, Corso di Diritto Amministrativo, vol. IV, Milano, 1948, pgs. 241
y siguientes.
compensacin por algn beneficio especial que las instituciones del Estado
o del Municipio deben cumplir al contribuyente. Queda, pues, excluida
cualquiera pretensin de ste de obtener una contraprestacin como funda-
mento del pago que hace.
Por el contrario, los ingresos a ttulo conmutativo son aquellos que provie-
nen de las prestaciones de los particulares al Estado o al Municipio por
razn de un servicio, ventaja o utilidad especial que reciben de esos entes.
Llmanse conmutativos porque la prestacin de los particulares se mira
como equivalente a la prestacin del Estado o del Municipio, constituida
por el beneficio especial que stos proporcionan a aqullos.
Entre los ingresos a ttulo conmutativo figuran las cargas preferentes, tam-
bin llamadas contribuciones especiales, que son prestaciones impuestas a los
particulares que obtienen un beneficio o ventaja especial en la institucin,
construccin o conservacin de una obra pblica o en la prestacin de un
servicio. Se parecen a los impuestos o contribuciones propiamente tales
porque se establecen en forma obligatoria; pero se diferencian en su alcan-
ce: los impuestos gravan a todos; las cargas preferentes, slo a los particulares que
obtienen el beneficio especial. Tambin estas ltimas, como ya se ha dicho,
constituyen una contraprestacin; no as los impuestos. La diferencia apare-
ce grficamente en los recibos de impuesto de bienes races que, separada-
mente, indican el monto del impuesto y el correspondiente por el servicio
de extraccin de basura (carga preferente).
Las cuotas de pavimentacin son una categora de los ingresos a ttulo
conmutativo, son cargas preferentes y no impuestos o contribuciones propia-
mente dichas, porque el pago que hacen los particulares es una contrapres-
tacin de la utilidad o ventaja especial que reciben: la pavimentacin de las
aceras y calzadas que se hallan frente a sus inmuebles.
Los ltimos fallos de los tribunales de justicia e informes del Consejo de
Defensa Fiscal establecen que las mencionadas cuotas no tienen el carcter
de contribucin o impuesto, sino el de un gravamen especial.41
En sentencia de 29 de abril de 1954 (Revista de Derecho y Jurispruden-
cia, tomo LI, sec. 1a., pg. 95), la Corte Suprema ha dicho que las cuotas de
pavimentacin, por su naturaleza, no importan una contribucin, porque
stas son cuotas o cantidades que se imponen para las cargas del Estado,
caractersticas que no corresponden a aqullas, que constituyen un grava-
men real que pesa sobre el inmueble beneficiado con las obras y sobre el
cual se hace efectiva la obligacin de pagar el valor de la ejecucin.
83. R ESPONSABILIDAD POR LA PROPIEDAD. Aparte de las obligaciones reales ante-

riores, la ley impone una responsabilidad especfica al propietario de una
cosa en dos casos:
41 Vanse el informe N 378, de 20 de junio de 1942, y la jurisprudencia que ah se cita

(Memoria del Consejo de Defensa Fiscal, correspondiente al ao 1942, Santiago, 1943, pg. 239).
Vase tambin E UGENIA YEZ R., Rgimen jurdico de la pavimentacin urbana, Memoria de Prueba,
Santiago, 1939, pgs. 59 a 76.
a) El dueo de un animal es responsable de los daos causados por el

mismo animal, aun despus que se haya soltado o extraviado; salvo que la
soltura, extravo o dao no pueda imputarse a culpa del dueo o del depen-
diente encargado de la guarda o servicio del animal (art. 2326, inc. 1). Si el
animal es fiero y no reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio,
la responsabilidad recae siempre sobre la persona que lo tenga (art. 2327).
b) El dueo de un edificio es responsable a terceros de los daos que
ocasione su ruina acaecida por haber omitido las necesarias reparaciones, o
por haber faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia
(art. 2323, inc. 1); pero si la vctima es uno de los vecinos, esta responsabili-
dad slo proceder si el dao se produce despus de notificada la querella
de obra ruinosa (art. 934). Si el dao causado por la ruina del edificio
proviene de un vicio de construccin, la responsabilidad recae sobre el
empresario o arquitecto que se encarg de ella (art. 2324 en relacin con la
regla 3a. del art. 2003).
10. OBJETO DEL DOMINIO
84. COSAS SOBRE LAS CUALES PUEDE RECAER EL DERECHO DE PROPIEDAD. Pueden
ser objeto de propiedad las cosas apropiables e individualmente determi-
nadas. De acuerdo con la tradicin romana, es necesario que se trate de
cosas corporales; en conformidad a otra tendencia, ms liberal aunque
menos tcnica, tambin las cosas inmateriales y los derechos pueden ser
objeto de la propiedad, porque a despecho de ciertas modificaciones que
imprime la incorporalidad, siempre concurren los atributos esenciales
que sirven para caracterizar el dominio.
Nuestro Cdigo comparte este ltimo punto de vista? En la defini-
cin establece el principio de que el derecho real en estudio recae en
una cosa corporal (art. 582); pero inmediatamente agrega que sobre las
cosas incorporales hay tambin una especie de propiedad. As, el usufruc-
tuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo (art. 583). Y despus
de consagrar tal propiedad sobre los derechos, alude a la propiedad de
los llamados bienes inmateriales: Las producciones del talento o del inge-
nio dice son una propiedad de sus autores. Esta especie de propiedad se
regir por leyes especiales (art. 584).
Segn algunos, al hablar la ley de una especie de propiedad no quiere
significar que la propiedad que recae sobre las cosas incorporales sea
distinta de la que recae sobre objetos corporales; el uso de las expresio-
nes se justifica por las modificaciones que imprime al derecho la natura-
leza incorporal del ente sobre que recae aqul. Nosotros pensamos que
el Cdigo mira al derecho sobre cosas inmateriales como semejante a la
propiedad sobre cosas corporales, pero distinto. Los argumentos ya los
expusimos en el nmero 33 de esta obra y a l nos remitimos.
11. DIVERSAS CLASES DE PROPIEDAD
85. a) CLASES DE PROPIEDAD SEGN SU EXTENSIN. En cuanto a su extensin, la

propiedad puede ser plena y nuda. Plena es aquella que autoriza al propietario
para ejercer todas o la plenitud de las facultades que contiene. Nuda propiedad
es la que no permite al dueo ejercer las facultades de uso y goce, en razn de
que sobre ella pesa el derecho real de usufructo. La propiedad separada del
goce de la cosa dice nuestro Cdigo se llama mera o nuda propiedad (art. 582,
inc. 2). La denominacin se explica porque la propiedad queda desprovista o
desnuda de uno de sus principales atributos, que pasa a ser ejercitado por el
usufructuario; al dueo le resta slo la facultad de disposicin.
Tambin, desde el punto de vista de su extensin, la propiedad se divide
en absoluta y fiduciaria. Propiedad absoluta es la que no est sujeta a condi-
cin alguna en cuanto a trmino o duracin. Propiedad fiduciaria, segn la
definicin del Cdigo, es la que est sujeta al gravamen de pasar a otra
persona, por el hecho de verificarse una condicin (art. 733, inc. 1).
86. b) CLASES DE PROPIEDAD EN CUANTO AL NMERO DE SUJETOS ACTIVOS. Atendiendo

a si el titular del derecho de propiedad sobre una misma cosa es una sola
persona o varias, se habla de propiedad individual y de propiedad plural,
condominio o copropiedad.
87. c) CLASES DE PROPIEDAD EN CUANTO A LAS COSAS OBJETO DEL DERECHO. Desde
el punto de vista de su objeto, la propiedad se clasifica en civil (que es la que
reglamenta el Cdigo del ramo), intelectual e industrial. Sobre el carcter
jurdico de estas ltimas, como sabemos, la doctrina est dividida; algunos
autores estiman que no se trata de verdaderas propiedades.
Hay tambin otras propiedades que si bien, en cuanto a la naturaleza de
su objeto, no pugnan, en esencia, con la propiedad civil, el legislador, por
diversas consideraciones, las somete a una reglamentacin especial, como la
propiedad minera.
88. d) PROPIEDAD DE DERECHO PRIVADO Y DE DERECHO PBLICO. Hubo un tiempo

en que se crey que la verdadera y nica propiedad era la de derecho
privado, es decir, aquella que fundamentalmente est regulada por este
derecho. Sin embargo, poco a poco se comenz a reconocer la propiedad
de derecho pblico, que aunque no coincide con los caracteres clsicos de
la propiedad privada, en esencia representa una forma de propiedad, como
quiera que tambin es el poder ms amplio que se puede tener sobre una
cosa. Propiedad de derecho pblico es, pues, la que fundamentalmente o en
sus rasgos supremos est regulada por ese derecho, sin que importe que en
algunos aspectos est sometida al derecho privado. Si las normas decisivas
que configuran la propiedad son de derecho pblico, ella ser de esta clase.
En las doctrinas del socialismo marxista no se acepta, por lo general, la
divisin del derecho en pblico y privado, porque esa divisin slo reflejara las
contradicciones antagnicas entre los intereses de la sociedad y del indivi-

duo, a que da lugar la propiedad privada capitalista. Esa pugna, segn los
marxistas, es inadmisible. Lenin, al escribir un artculo, en 1922, con motivo
de la preparacin del primer proyecto de Cdigo Civil, deca: Nosotros no
reconocemos nada que sea privado; en la esfera econmica para nosotros
todo es Derecho pblico. En las doctrinas marxistas se habla simplemente de
la propiedad socialista y de la particular o personal, y no de la propiedad de
derecho pblico y de derecho privado. Estos trminos arguyen ofrecen el
peligro de que sean interpretados en su significacin burguesa. El Derecho
es, pues, slo uno, el Derecho socialista, dentro del cual caben el Adminis-
trativo, el Penal, el Civil y todos los dems, como quiera que todos en una
forma u otra contribuyen a realizar los intereses sociales y los individuales.
89. e) CLASES DE PROPIEDAD SEGN SU TITULAR SEA EL ESTADO O LOS PARTICULARES.

LAS TRES REAS DE LA ECONOMA. Muy ligada a la clasificacin anterior est la
que, en el campo econmico, distingue el rea social, la mixta y la particu-
lar. Llmase rea social aquella en que el dominio de las empresas producto-
ras de bienes o servicios pertenece a la sociedad en su conjunto y cuyo
titular es el Estado o los organismos o entidades que de l dependen. Se
entiende por rea mixta aquella en que el dominio de las antedichas empre-
sas pertenece en comn al Estado o a los organismos o entidades que de l
dependen y a los particulares. Por ltimo, forman el rea privada las empre-
sas productoras de bienes o servicios pertenecientes exclusivamente a los
particulares. La tendencia hoy predominante es la de ensanchar al mximo
el rea privada, tomando las precauciones dirigidas a evitar que el inters
individual conspire en contra del bien comn.
12. EXTENSION OBJETIVA DEL DOMINIO
90. L MITES MATERIALES. La determinacin del objeto del dominio, en cuan-

to a sus lneas materiales, en los sentidos horizontal y vertical, no ofrece
dificultades tratndose de cosas muebles. Como observa Picard, la posibili-
dad de desplazarse, caracterstica de estos bienes, implica la condicin de
un cuerpo aislado y, por ende, perfectamente diferenciado de los dems.42
El problema de la extensin espacial se presenta respecto de los in-
muebles. En principio, en el plano horizontal no surgen conflictos: los
deslindes establecen el mbito de cada dominio, y cuando ellos no exis-
ten o no estn correctamente fijados, la ley organiza el procedimiento de
la demarcacin, que se descompone en dos operaciones, el deslinde y el
amojonamiento.
42 P ICARD en el Tratado Prctico de Derecho Civil Francs, de Planiol y Ripert, tomo III, N 250.
La demarcacin consiste, pues, en establecer la lnea separatoria de dos

predios contiguos y sealarla por signos exteriores aparentes. Quedan ms
rotundamente fijados los lmites de cada predio mediante el cerramiento,
esto es, el cierre o cerco de un predio por todas las partes. Nos referiremos
en detalle a la demarcacin y el cerramiento al estudiar las servidumbres.
91. I NDIVIDUALIZACIN DE LOS INMUEBLES. La individualizacin de un inmueble

se expresa sealando la ciudad, la calle y el nmero de su ubicacin, los
predios vecinos con que deslinda por los cuatro puntos cardinales y los
nombres de sus respectivos propietarios; tambin se indican el nmero que
le corresponde al inmueble en el Rol de Avalos y la foja y el nmero de la
inscripcin en el Registro de Propiedades del Conservador de Bienes Races.
En la prctica, adems, se levantan planos o croquis de los predios y se
protocolizan en el Registro de Documentos del Conservador de Bienes Ra-
ces del lugar que corresponda.
92. E XTENSIN VERTICAL DEL DOMINIO. El poder del propietario, una vez esta-
blecidos los lmites laterales de su dominio, es ms o menos preciso en su
intensidad por lo que atae a la superficie, esto es, el espacio superior del
suelo con todos los edificios y plantaciones que en l se contienen. Pero no
ocurre lo mismo respecto del espacio areo y el subsuelo. Como dice un
autor muy venerado por los espaoles, don Gernimo Gonzlez, el derecho
de propiedad sobre los predios presenta una densidad mxima en el plano
horizontal, donde la facultad de excluir a terceras personas y rechazar sus
inmisiones se halla dotada de mxima energa. Pero a medida que nos
alejamos en lnea vertical hacia arriba o hacia abajo, se debilitan el poder de
hecho del propietario y la reaccin jurdica contra las perturbaciones de su
derecho. Difcil es precisar matemticamente el mdulo de este decreci-
miento.43
La extensin del derecho de propiedad en sentido vertical considera la
altura y la profundidad, es decir, el espacio sobreestante a un inmueble
determinado y el subsuelo del mismo. Los dos extremos no son de la misma
naturaleza y, por ende, no pueden enfocarse idnticamente desde el punto
de vista jurdico.
El subsuelo es una cosa y, en principio, conforme a todas las teoras, pertene-
ce al dueo del suelo o, al menos, puede pertenecerle. Una afirmacin similar
respecto del espacio atmosfrico no sera exacta en el mbito de la teora del
derecho. Porque, desde luego, el espacio no es una cosa, sino un concepto de
relacin como el tiempo. Este es el intervalo entre dos hechos sucesivos; repre-
senta la sucesin de los acontecimientos, patentiza el fenmeno de los cambios.
Por su parte, el espacio es el intervalo entre unidades materiales coexistentes;
implica el orden de lo simultneo. En consecuencia, como no se trata de una
43 Extensin del derecho de propiedad en sentido vertical, estudio publicado en la Revista

Crtica de Derecho Inmobiliario, Madrid, 1925, tomo I, pg. 32.
cosa, cuando se habla de que el propietario extiende su dominio hasta el cielo,

no significa que pasa a ser dueo del espacio que est sobre su inmueble, sino
que la ley lo autoriza para aprovecharlo con exclusividad, para hacer en l todo
lo que sea econmicamente til al justo y buen aprovechamiento extensivo del
bien raz concreto que le pertenece.
De ms est decir que la extensin vertical, en altura y en profundidad,
tiene los lmites del derecho ajeno y el que seala la ley en pro de la
colectividad. Este es uno de los lmites intrnsecos de todo derecho, mxime
en la poca contempornea.
Las teoras que siguen han de recibir la inteligencia que fluye de las
nociones que acaban de precisarse.
93. T EORAS. a) La teora ms antigua, formulada por los glosadores, afir-

ma que la propiedad se extiende por arriba hasta el cielo (usque ad coelum vel
sidera), y por abajo hasta el centro de la tierra (usque ad centrum, ad inferos).
Se argumenta en contra que es absurdo concebir un derecho sin inters
en su utilizacin o cuyo ejercicio es prcticamente imposible. Slo puede
halagar la vanidad del propietario territorial dice un autor el poder ex-
pandir su derecho hasta la estratosfera por arriba y hasta el centro de la
tierra por abajo.
b) La teora restrictiva es radicalmente opuesta a la anterior. Reduce los
lmites del derecho de propiedad slo a la superficie del suelo; todo el
espacio areo o vuelo y todo el subsuelo seran inocupables a virtud del
puro derecho de propiedad.
Objtase que el uso normal del suelo implica el uso de las capas ms
prximas del espacio areo y del subsuelo: los rboles fincan sus races
debajo de la tierra y se alzan sobre el suelo; los cimientos de los edificios
descansan ms o menos profundamente en el subsuelo y se levantan a una
altura ms o menos considerable. De aceptarse esta teora, no podra funcio-
nar el derecho de propiedad inmueble.
c) La teora eclctica fija los lmites del derecho de dominio en el inte-
rs prctico del propietario. Manifiesta que la extensin de tal derecho se
mide por su fin, y ste es garantizar el ejercicio de la actividad econmica.
En consecuencia, el dueo del suelo extiende su derecho por el espacio y
por el subsuelo slo y en la medida en que lo requiera el inters que deter-
mina el uso del fundo que le pertenece.
Esta teora, iniciada por Ihering, mereci el aplauso de los autores y una
consagracin positiva en las legislaciones modernas. El Cdigo Civil alemn
dispone que el derecho del propietario de un fundo se extiende al espacio que
est sobre la superficie y al subsuelo; pero agrega que el dueo no puede
impedir aquellas intromisiones que se hagan a una altura o a una profundidad
tales que en realidad no tenga l ningn inters para impedirlas (art. 905).
Idntica orientacin siguen los cdigos suizo (art. 667), brasileo (art. 526),
peruano de 1984 (art. 954), italiano de 1942 (art. 840), filipino de 1949 (art. 437).
Al respecto es corto, preciso y claro el Cdigo Civil de Etiopa de 1960; dice:
a) la propiedad del suelo implica la del subsuelo, en toda la profundidad til a
la explotacin del suelo (art. 1209); b) la propiedad del suelo implica la del
espacio sobreestante, en toda la altura til a su ejercicio (art. 1211). Segura-

mente, se habl de la propiedad del espacio por comodidad de lenguaje, ya
que sabemos que l no constituye una cosa.
Finalmente, hay muchos pases, entre ellos Chile, en que el rgimen de
la propiedad minera representa una restriccin al derecho del dueo del
suelo sobre el subsuelo, dado que las minas en general no pertenecen al
dueo del suelo, sino al Estado. Este las explota por s mismo, en algunos
casos, y, en otros, da a terceros la concesin de la explotacin. Prodcese,
pues, como anota Josserand, un desdoblamiento de la propiedad del suelo y
de la del subsuelo.
94. D ERECHO A OCUPAR EL ESPACIO AREO EN LA LEGISLACIN CHILENA. En nuestra

legislacin no hay ninguna disposicin expresa que declare que el derecho
del propietario del suelo se extiende al espacio atmosfrico que se encuen-
tra sobre su fundo. Pero de algunas disposiciones se desprende que se le
reconoce su uso o aprovechamiento exclusivo. El artculo 931 del Cdigo
Civil, por ejemplo, declara especialmente denunciable toda obra voladiza
que atraviesa el plan vertical de la lnea divisoria de dos predios, aunque no
se apoye sobre el predio ajeno, ni d vista, ni vierta aguas lluvias sobre l
(inc. final). Otro precepto concede al propietario del suelo sobre el cual se
extienden ramas de rboles del predio vecino el derecho de exigir que se
corte la parte excedente de las ramas (art. 942).
Pero como ninguna disposicin legal, en forma explcita ni implcita,
seala hasta qu altura llega el derecho del propietario del suelo, parece
natural entender que en el espritu de nuestra legislacin est el principio
racional y justo de que el derecho del dueo del suelo a ocupar el espacio
sobreestante alcanza hasta la altura requerida por el inters que determina
el uso de su inmueble, sin perjuicio todava de que la ley lo limite, como
ocurre en las ciudades en que las normas de construccin y urbanizacin
fijan las alturas de los edificios.
En consecuencia, no puede considerarse que al propietario de ste se
le reserva el uso exclusivo de todo el espacio atmosfrico que se encuen-
tra sobre su heredad; y no puede impedir por lo mismo que los aviones
sobrevuelen su fundo a una altura conveniente. Adems, el Cdigo Aero-
nutico de 1990 consagra como zona de proteccin determinados espacios
areos en los cuales no se puede erigir nada que obstaculice la navega-
cin area (arts. 17 a 26).
95. PROPIEDAD DEL SUBSUELO EN LA LEGISLACIN CHILENA. Algunos autores esta-

blecen una distincin tcnica entre el suelo y el subsuelo. Llaman suelo a la
parte de la corteza terrestre que comprende el terreno superficial propia-
mente dicho y adems el espesor a que llega el trabajo del propietario en el
uso ordinario de su dominio: cultivo, cimentacin de edificios, cavazn para
lograr un pozo, etc. Y denominan subsuelo a las capas inferiores de tierra, a
las que se extienden indefinidamente en profundidad desde donde el suelo
termina. Otros autores y entre ellos nosotros consideran artificiosa esta
distincin que implica la dificultad de sealar la real lnea divisoria entre un

estrato y otro. Por eso es preferible, de acuerdo con el lenguaje vulgar y
corriente, entender por suelo slo el terreno superficial y subsuelo todas las
dems capas inferiores de tierra.
Ningn precepto de nuestra legislacin consagra en forma expresa que
el derecho del dueo del suelo se extiende al subsuelo. Pero diversas dispo-
siciones contienen en forma implcita el principio de que el dueo del
primero lo es del segundo. As, el dueo de un fundo puede l mismo
cortar las races del rbol del vecino que penetran en su suelo (art. 942); el
propietario de un predio puede cavar en su suelo un pozo, aunque de ello
resulte menoscabarse el agua de que ya se alimenta otro pozo (C. de Aguas,
art. 56, inc. 1, primera parte). Pero en este punto hay una limitacin, pues
si de la cavazn el dueo del suelo no reportare utilidad alguna o no tanta
que pueda compararse con el perjuicio ajeno, ser obligado a cegar el pozo
(C. de Aguas, art. 56, inc. 1, segunda parte).
Como tampoco ninguna disposicin legal seala el lmite del derecho
del propietario, podemos decir, de acuerdo con la teora moderna, que el
subsuelo pertenece al dueo del suelo hasta la profundidad requerida por
el inters que determina el uso del inmueble.
El dominio del suelo y del subsuelo implica, en principio, el dominio de
sus partes integrantes y accesorios; pero el rgimen de las minas comporta
una notable restriccin.
La concesin minera es un derecho real e inmueble; distinto e indepen-
diente del dominio del predio superficial, aunque tengan un mismo dueo (C.
de Minera, art. 2). La separacin entre la pertenencia minera y la propiedad
del suelo existe aun cuando la mina se encuentre en la superficie del suelo
(como ocurre con los placeres metalferos), y no en las entraas de la tierra.
Siempre que haya una pertenencia se produce, pues, un desdoblamiento de la
propiedad territorial y una superposicin de propiedades inmuebles.44
El tesoro. Reciben el nombre de tesoro los efectos preciosos que elabora-
dos por el hombre han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que
haya memoria ni indicio de su dueo. (C. Civil, art. 625). No pertenece el
tesoro al dueo del terreno por el solo hecho de hallarse sepultado en sus
dominios, pues no es parte natural integrante del subsuelo. Cuando estudie-
mos la ocupacin nos referiremos a las reglas que gobiernan a esta especie
de invencin o hallazgo que es el descubrimiento de un tesoro.
Lmites materiales entre las propiedades en el subsuelo. La jurisprudencia ha
dicho que la propiedad de los fundos est limitada en el subsuelo por los
planos verticales formados por las lneas que los separan de las propiedades
vecinas, sean stas de particulares, fiscales o nacionales de uso pblico.45
44 JOSSERAND, Derecho Civil, revisado y completado por Andr Brun, traduc. castellana de S.
Cunchillos, tomo I, vol. 3, Buenos Aires, 1950, pg. 91, N 1.449.
45 C. de Apelaciones de Concepcin, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXV, sec. 1a.,
pg. 317 (C. 1, 1a. inst., pg. 323).
96. LOS ACCESORIOS DE LA COSA. El derecho de propiedad de la cosa principal

se extiende a sus accesorios. Este principio informa diversas disposiciones de
nuestro Cdigo. As, una de ellas dice que en la restitucin de una heredad se
comprenden las cosas que forman parte de ella, o que se reputan como
inmuebles por su conexin con ella, segn lo dicho en el ttulo De las varias
clases de bienes (art. 905). Otra norma establece que en la venta de una
finca se comprenden naturalmente todos los accesorios, que segn los artcu-
los 570 y siguientes se reputan inmuebles (art. 1830). Tambin el legislador
dispone que la hipoteca constituida sobre bienes races afecta a los muebles
que por accesin a ellos se reputan inmuebles segn el artculo 570, pero deja
de afectarlos desde que pertenecen a terceros (art. 2420).
El derecho de propiedad tiene una virtud de atraccin similar a la del
imn. Atrae hacia s a todo lo que sale de la cosa misma, como los frutos y
productos (art. 646), y a todo lo que se junta o une a ella (arts. 650 y
siguientes). El Cdigo Civil estima que la accesin es un modo de adquirir
por el cual el dueo de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce o de lo
que se junta a ella (art. 643). Nos remitimos al estudio que ms adelante
hacemos de la accesin.
13. RESTRICCIONES DEL DOMINIO
I. GENERALIDADES
97. CONCEPTO; DISTINCIN. En verdad, el dominio es el ms amplio seoro

que puede tenerse sobre una cosa; pero la libertad y la exclusividad de
facultades que otorga al titular sobre sta no son ilimitadas. Como dice un
autor alemn, la propiedad no concede facultades libres y exclusivas sino
dentro de ciertos lmites fijados a priori por el ordenamiento jurdico. Hay
ciertas restricciones que son inmanentes al dominio; no representan un me-
noscabo de la propiedad, sino lmites naturales de la misma que determinan
su contenido normal.
Es preciso distinguir dichas limitaciones de aquellas que constrien la
amplitud normal del dominio; estas ltimas s que implican un menoscabo
del contenido regular de tal derecho. No existen en el derecho de propie-
dad en s mismo; se establecen desde afuera y estrechan o comprimen sus
lmites naturales.
El principio segn el cual el ejercicio del derecho de propiedad debe ser
racional y no abusivo, en los trminos que muy luego se explicarn, es una
limitacin inmanente del dominio; en cambio, una servidumbre, en su senti-
do tcnico, es una limitacin no inmanente; porque entraa una reduccin
de los lmites regulares del derecho de propiedad.
98. T ERMINOLOGA. No hay uniformidad, dentro de la literatura jurdica,

en cuanto a la nomenclatura distintiva de una y otra clase de limitaciones.
Algunos dan a ambas esta denominacin logrndose la determinacin de

la que se trata por el sentido general del discurso. Otros, ms cuidadosos,
llaman restricciones a las limitaciones inmanentes y reservan el nombre de
limitaciones para las no inmanentes. Nosotros seguimos esta ltima tenden-
cia.
99. L A CONCEPCIN DEL CDIGO. El Cdigo Civil chileno reconoce las restric-
ciones del dominio; pero demuestra no tener un concepto claro de su ver-
dadera naturaleza. Desde luego, en la definicin establece como lmites del
dominio la ley y el derecho ajeno (art. 582). Al considerar la ley parece
referirse a las restricciones o limitaciones inmanentes del derecho de pro-
piedad; pero al citar el derecho ajeno parece aludir promiscuamente a aqu-
llas y a las limitaciones no inmanentes. En seguida, caminando por las rutas
extraviadas de algunos Cdigos forneos en vez de regular las restricciones
al exponer la doctrina del dominio, las reglamenta, por lo general, dentro
de las servidumbres legales. No obstante, son bien evidentes las diferencias
que existen entre una y otra institucin. La servidumbre es, por su esencia,
una derogacin al rgimen normal de la propiedad (constituido por la
libertad de los fundos), mientras que las limitaciones (impuestas por la ley a
todos los predios que se encuentran colocados en determinadas condicio-
nes) sealan los contornos normales del dominio y constituyen precisamen-
te el derecho comn de la propiedad.46
100. CLASIFICACIN DE LAS RESTRICCIONES. Existen diversos puntos de vista para

clasificar las restricciones. Nosotros seguimos a los que distinguen entre
restricciones genricas, que nacen del concepto y naturaleza mismos del de-
recho de propiedad, y restricciones especficas, legales o por razn del inters
social. Las primeras pueden ser de naturaleza positiva (que afectan al ejerci-
cio del dominio) y otras de naturaleza negativa (que afectan a la facultad de
excluir). Las segundas, o sea, las legales, obedecen todas, en ltimo trmino,
al inters social; pero si se toma en cuenta el inters directo en virtud del
cual se establecen, puede distinguirse entre restricciones legales de utilidad
pblica y restricciones legales de utilidad privada.47
II. RESTRICCIONES GENRICAS
A. Teora del abuso del derecho
101. EL PROBLEMA. Todas las legislaciones positivas sancionan expresamente

al que sin derecho causa un dao a otro. Pero se incurre en responsabilidad
46 CASTN, ob. cit., tomo II, pg. 103.

47 I BDEM, pgs. 103, 104 y 107.
cuando en el ejercicio del derecho propio, del que somos titulares, lesionamos
intereses ajenos? Si dentro de los lmites de mi terreno elevo una enorme
muralla con el nico y malvolo propsito de oscurecer la casa del vecino,
podra yo liberarme de toda responsabilidad alegando que est dentro de
mi derecho hacer cualquier cosa en el suelo de mi propiedad? Y ms toda-
va, si los actos de ejercicio de un derecho no aparecen inspirados por
ningn propsito doloso, est obligado el tercero a soportar las consecuen-
cias perjudiciales para sus intereses?
102. LAS TENDENCIAS. a) El individualismo jurdico da respuesta afirmativa a

las interrogantes anteriores. Sostiene como principio que el ejercicio de un
derecho no puede hacer incurrir en responsabilidad: qui iure suo utitur nemi-
nem laedit, es decir, quien usa de su derecho, a nadie ofende, o, como
traducan las Partidas, non face tuerto a otro quien usa de su derecho. La
mxima latina significa que el ejercicio del derecho es lcito aun cuando,
por obra de l, se daen intereses de terceras personas; por consiguiente, y
en tesis general al menos, no hay obligacin de indemnizar esos perjuicios.
b) Las tendencias que pretenden hacer reinar la equidad en el mundo
del derecho dan la solucin contraria. Proclaman, como regla general, que
el ejercicio de los derechos es relativo; no pueden ellos usarse segn el solo
arbitrio de los titulares, sino de acuerdo con los fines que la ley ha tenido en
cuenta para otorgarlos; el ejercicio de un derecho que se aparta de estos
fines no es normal o racional; importa un abuso del derecho y merece
sancin.
103. ANTECEDENTES HISTRICOS. a) Aunque el absolutismo de los derechos

parece haber sido la regla general en el Derecho romano, hay algunos textos
que lo temperan. As, hablan de que el mximo derecho es mxima injusti-
cia (summum jus, summa injuria); de que la malicia no merece indulgencia
(malitiis non est indulgendum); de que no debemos usar mal o torcidamente
nuestro derecho (malenim nostro iure uti non debemus). Tambin se citan di-
versos casos concretos en que asoma la idea del abuso del derecho; por
ejemplo, el Digesto libera de responsabilidad al que cavando en su terreno,
desva la fuente del vecino, siempre que lo haya hecho para mejorar su
propio campo y no con el nimo de perjudicar a aqul (libro 49, ttulo 2,
fragmento 1, prrafo 12). Con todo, los romanistas sostienen polmicas
sobre si la nocin del abuso del derecho inspir o no a algunas disposicio-
nes legales.48
48 G EORGE H UBRECHT , por ejemplo, sostiene que los compiladores justinianeos echaron
las bases del moderno concepto del abuso del derecho (Manuel de Droit Romain, tomo II,
Pars, 1943, pgs. 180 y 181). Por el contrario, el profesor uruguayo Blas E. Rossi afirma que
esa teora jams tuvo aplicacin til entre los romanos (La Lex Aquilia, Montevideo, 1951,
pgs. 113 a 115, N 37).
b) En el Derecho medieval se desarroll la teora de los actos de emula-

cin, antecedente de la moderna concepcin del abuso del derecho. Llmanse
actos de emulacin o de chicanera aquellos que sin utilidad propia o sin utilidad
propia apreciable, se realizan slo o principalmente para daar a otro.
La teora de esos actos alcanz auge sobre todo por influencia del cristia-
nismo.
Ms de algn autor ha sostenido que los jurisconsultos musulmanes die-
ron un desarrollo bastante amplio y completo a la teora del abuso del
derecho, casi en la misma forma como la ha forjado la doctrina moderna.49
Sin embargo, estudios recientes concluyen que la nocin tuvo en el Derecho
musulmn una aplicacin muy restringida.50
c) En la Edad Moderna, como es sabido, la Revolucin Francesa hizo caer
al mundo en exageraciones individualistas; como consecuencia, la teora de
los actos de emulacin sufri un enorme retroceso y el principio del absolu-
tismo de los derechos se erigi en norma general.
d) Los Tiempos Contemporneos reaccionan con energa frente a dicho
estado de cosas y plasman la teora del abuso del derecho. Quienes ms han
contribuido a favor de ella son los autores franceses. Se considera, aparte de
algunos precursores (Toullier, Larombiere y Sourdat), que fue Bufnoir (Pro-
prit et Contrat, Pars, 1900, pgs. 807 y siguientes) el que primero suscit
doctrinalmente la cuestin, aunque sin darle gran desarrollo. Ms tarde,
Josserand (De labus des droits, Pars, 1906) le dio en diversas obras un desen-
volvimiento amplio y profundo. Hoy en da, en todos los pases, la bibliogra-
fa al respecto es profusa.
e) Hay una corriente de opinin que estima que si el contenido del
derecho puede entenderse siempre internamente limitado por el principio
de la solidaridad social es ilcito todo hecho que atente contra esa solidari-
dad. Por tanto, la teora del abuso del derecho carecera de razn de ser; su
misin se llenara de otra manera y con otro fundamento. Ms adelante se
dirn algunas palabras al respecto.
104. EL ABUSO DEL DERECHO EN LAS LEGISLACIONES. a) Las legislaciones de algu-

nos pases consagran expresamente la teora del abuso del derecho: Cdigos
Civiles alemn (art. 226, complementado, segn algunos, por los arts. 138 y
826); suizo (art. 2 del Ttulo Preliminar); brasileo (art. 160); mexicano
(art. 840); italiano de 1942 (arts. 833 y 1175); griego de 1946 (art. 281);
filipino de 1949 (arts. 19 y siguientes), etc., ciertos Cdigos admiten invocar
el abuso del derecho para suprimir sus consecuencias y, si cabe, reclamar
indemnizacin de perjuicios slo en los casos expresamente sealados por la
ley; otros declaran como regla general la inadmisibilidad del abuso de los
derechos. Entre los primeros figura el Cdigo Civil italiano, que prohbe al
propietario los actos de emulacin (art. 833) y exige al acreedor y al deudor
49 En este sentido, MAHMOUD FATHY, La doctrine musulmane de labus des droits, Lyon, 1903.
50 Vase: CHAFIK CHEHATA , La thorie de labus des droits chez les jurisconsultes musulmans,
artculo publicado en la Revue Internationale de Droit Compar, Pars, 1952, pgs. 217 a 224.
un comportamiento que se ajuste a la correccin (art. 1175), que, obvia-

mente, excluye el abuso del derecho, etc. Entre los Cdigos que consagran
la inadmisibilidad del abuso del derecho en una frmula genrica est el
Civil portugus de 1967, reformado en 1977; dice: Es ilegtimo el ejercicio
de un derecho cuando el titular excede manifiestamente los lmites impues-
tos por la buena fe, las buenas costumbres o el fin social o econmico de ese
derecho (art. 334). En la misma lnea est el Cdigo Civil peruano de 1984,
segn el cual la ley no ampara el abuso del derecho. El interesado puede
exigir la adopcin de las medidas necesarias para evitar o suprimir el abuso
y, en su caso, demandar la indemnizacin que corresponda (art. II del
Ttulo Preliminar).
El Cdigo Civil boliviano de 1975, en una disposicin expresa relativa al
derecho de propiedad, dispone: El propietario no puede realizar actos con
el nico propsito de perjudicar o de ocasionar molestias a otros, y, en
general, no le est permitido ejercer su derecho en forma contraria al fin
econmico o social en vista al cual se le ha conferido el derecho (art. 107).
b) En las legislaciones que no contienen una norma expresa la doctrina
y la jurisprudencia progresivas deducen, con mayor o menor esfuerzo, el
principio del abuso del derecho del espritu general del ordenamiento jur-
dico, que slo puede proteger el ejercicio de los derechos subjetivos que se
coordina con el inters social y no con el que lo contradice.
En el Derecho Comparado hay soluciones dignas de mencionarse espe-
cialmente. Por ejemplo, el Cdigo Civil de Etiopa de 1960 (que se cita porque
representa el fruto del estudio de muchas legislaciones y doctrinas moder-
nas), si bien sanciona los actos de emulacin y los hechos que estn en
desacuerdo con la moral, las buenas costumbres y la conducta de un hom-
bre razonable, declara textualmente que sin perjuicio de lo anterior, la
manera como un derecho es utilizado no puede ser objeto de crtica basn-
dose en que aqulla es contraria a la destinacin econmica o social de ese
derecho (art. 2034). Sin embargo, hay normas especiales respecto al dere-
cho de propiedad que, en verdad, ms que prohibir el abuso del derecho,
impide el ejercicio excesivo del mismo en detrimento de la propiedad del
vecino o las inmisiones (humo, ruidos, trepidaciones) en ella (art. 1225).
105. AMBITO DEL ABUSO DEL DERECHO. La teora del abuso del derecho no slo
recibe aplicacin en el derecho de propiedad, sino en todos los dems. Tanto
los derechos reales como los personales, los patrimoniales como los de fami-
lia, las garantas constitucionales como los derechos sindicales pueden llegar a
ejercerse abusivamente, en forma que reclame un correctivo jurdico.
En resumen, hoy por hoy la teora del abuso del derecho se desenvuelve
en el campo del Derecho Privado y en el Derecho Pblico. Muchas son las
obras consagradas a su estudio en el Derecho Administrativo,51 en el Dere-
51 Vase, por ejemplo, MARTNEZ U SEROS, La doctrina del abuso del derecho y el orden jurdico
administrativo, Madrid, 1947.
cho Internacional Pblico; en este ltimo, sobre todo a partir de un famoso

curso que dict al respecto el profesor Politis, poco despus de la Primera
Guerra Mundial.52
Es notable en el Derecho Pblico de todos los pases la defensa a que se
tiende de los ciudadanos frente al abuso de los derechos por parte de las
autoridades o funcionarios pblicos.
106. CRTICA A LA TEORA DEL ABUSO DEL DERECHO; REFUTACIN. a) Dcese que la
expresin abuso del derecho es una contradiccin en los trminos, pues si
hay abuso no existe derecho, y si hay derecho no existe abuso. Se ha replica-
do que la contradiccin no existe porque el acto abusivo es conforme al
derecho subjetivo, pero contrario al objetivo, es decir, al conjunto de reglas
jurdicas. La contrarrplica expresa que el derecho subjetivo no es ms que
un aspecto del derecho objetivo, de modo que no se concibe que el uno est
en oposicin con el otro.
Otros defensores de la expresin en anlisis arguyen que habra contra-
diccin si se hablara de uso abusivo, pues el uso se contrapone al abuso; pero
no hay logomaquia cuando se dice abuso del derecho, pues de ste, como
de la libertad, puede usarse y abusarse.
b) Desde el punto de vista ideolgico, los sostenedores de la teora del
abuso del derecho argumentan en pro de sta que el derecho no es un
concepto absoluto, sino relativo, y como tal tiene lmites, ms all de los
cuales no es operante como fuerza social protegida por la autoridad del
Estado, y si obra y ocasiona daos a otros, no merece proteccin. Lo mismo se
observa en otras manifestaciones de la vida social y moral, y la propia virtud
ejercitada ms all de ciertos lmites puede cesar de ser virtud y considerarse
como un defecto. La mxima comnmente admitida de que sumum jus est
summa injuria no expresa un pensamiento diferente. Tambin aqu se trata
del problema del lmite, tan esencial en Derecho. Si el lmite es fijado por la
ley positiva, ms all del mismo existe el no derecho o la actividad ilegal, y el
dao que se ocasiona es injuria datum (injuria inferida). Si el lmite no es
expreso, hay que buscarlo en la naturaleza misma del derecho, donde se
encuentra siempre, procediendo con objetividad. El superarlo constituye una
violacin, de iguales efectos que la superacin del lmite expreso.53
107. CRITERIOS SOBRE EL ABUSO DEL DERECHO. a) De acuerdo con cierto sector
de la doctrina, el abuso del derecho es una materia que se rige por los
principios de la responsabilidad delictual y cuasidelictual civil. En conse-
cuencia, habra abuso del derecho cuando el titular lo ejerce dolosa o culpa-
52 P OLITIS, Le problme des limitations de la souveranit et la thorie de labus des droits

dans les rapports internationaux en Recueil des Cours de lAcadmie de Droit International de La Haya,
tomo VI, 1925, pgs. 1 a 116. Vase tambin el conocido libro de ALEXANDRE-CHARLES KISS, Labus
de droit en Droit International, Pars, 1953 (200 pginas).
53 DAMELIO, Abuso del diritto, en Nuovo Digesto Italiano, vol. I, 1937, pg. 49.
blemente, o sea, cuando ejerce su derecho con intencin de daar a otro o

sin el cuidado o diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus
actos o negocios propios.
En contra de esta tendencia se dice que hacer del dolo o la culpa ele-
mento del abuso del derecho es tergiversar la cuestin, pues lo que se trata
de evitar con la teora es el dao a otro sin utilidad propia o con una
utilidad muy inferior al perjuicio ajeno. Y desde este punto de vista, carece
de toda importancia la existencia o inexistencia del dolo o la culpa; lo que
en realidad se debe analizar y ponderar es la utilidad econmica y social del
acto realizado.
b) Otra corriente doctrinaria sostiene la independencia o autonoma
del abuso del derecho frente a los principios que rigen la responsabilidad
extracontractual. Segn la opinin principal que se manifiesta dentro de
esta tendencia, hay abuso del derecho cuando los actos que importa su
ejercicio son contrarios a los fines econmicos o sociales del mismo o cuan-
do, sin una apreciable utilidad propia, se realizan slo o principalmente
para causar un mal a otro (actos de emulacin o de chicanera).
Al criterio de los fines econmicos y sociales se le reprocha su falta de
precisin y el dar margen a la arbitrariedad judicial. Sin embargo, estos
mismos defectos constituyen, por otra parte, virtudes, pues permiten amol-
dar siempre el derecho a la poca de su ejercicio y facilitan al juez probo
una justicia equitativa.
Este ltimo criterio es el que tiende a imperar en las legislaciones ms
modernas, y es de advertir que en ellas el abuso del derecho se mira como
un concepto objetivo, porque es el comportamiento real y externo del indi-
viduo el que se toma en cuenta y no los motivos subjetivos que lo deciden a
actuar. En este sentido se pronuncia, por ejemplo, el Cdigo Civil griego de
1946; una de sus disposiciones dice: El ejercicio del derecho es prohibido si
este ejercicio sobrepasa evidentemente los lmites impuestos por la buena
fe, las buenas costumbres o el fin social y econmico del derecho (art. 281).
108. ELEMENTOS DEL ABUSO DEL DERECHO. La fijacin de esos elementos de-
pende, naturalmente, del criterio que se siga para caracterizarlo. Una sen-
tencia del Tribunal Supremo de Espaa declara que hay abuso del derecho
cuando concurren los siguientes elementos: a) uso de un derecho objetiva
o externamente legal; b) dao a un inters no protegido por una especfica
prerrogativa jurdica; c) inmoralidad o antisocialidad de ese dao, manifes-
tada en forma subjetiva (cuando el derecho se acta con la intencin de
perjudicar, o sencillamente sin un fin serio y legtimo) o bajo forma objetiva
(cuando el dao proviene de exceso o anormalidad en el ejercicio del dere-
cho).54
Conviene precisar el requisito del dao a un inters no protegido por
una especfica prerrogativa jurdica. Con esto se quiere significar que el
54 Sentencia de 14 de febrero de 1944, citada en Nueva Enciclopedia Jurdica, tomo II, Barcelo-
na, 1950, pgs. 135 a 137.
abuso del derecho implica lesionar ventajas o intereses ajenos que, por s
mismos, no alcanzan a constituir derechos. En otras palabras, el abuso supo-
ne menoscabar o daar prerrogativas que carecen de una proteccin espec-
fica en la legislacin. Si el acto daoso hiere a un derecho propiamente tal,
ya no entra en juego la teora del abuso del derecho; reciben aplicacin
otras figuras o instituciones, como los delitos o cuasidelitos, la colisin de
los derechos, etc., segn las circunstancias.
Un ejemplo ilustrar el concepto: si construyo una pared altsima dentro
de mis tierras y, como consecuencia, oscurezco la casa del vecino, menosca-
bo una ventaja de que gozaba, la claridad en su inmueble; pero el manteni-
miento de esa claridad no es obligacin ma que, como correlativa de un
derecho, pueda exigirme el vecino. Yo perjudico, pues, un inters ajeno que
no tiene una proteccin especfica en el ordenamiento jurdico.
Aparte, sea hecha una digresin. Es de notar que en el ejemplo puede o
no haber abuso del derecho. Si la gran altura de la muralla es necesaria a mi
propiedad, no hay abuso del derecho, porque, dadas las circunstancias, uso
de mi derecho en forma normal; pero si la gran altura de la construccin no
responde a ningn fin til y perjudico al vecino, el abuso existe.
109. ABUSO DEL DERECHO Y COLISIN DE DERECHOS. Explicado est que el abuso
del derecho hace chocar un derecho (el mo) con un simple inters (el del
vecino, en el ejemplo del nmero anterior). En la colisin de derechos la
pugna se produce entre dos derechos, el propio y el ajeno, y no entre un
derecho (el propio) y un simple inters (el ajeno). Podra decirse que hay
colisin de derechos cuando varios concurren de tal suerte que el ejercicio de
uno de ellos hace imposible o perjudica el del otro. En razn de que tan
respetable es el derecho propio como el ajeno, la teora de la colisin de los
derechos armoniza, hasta donde es posible, la coexistencia de todos.
En general, establece que si la pugna es entre derechos de diversa jerar-
quia, el de la inferior debe ceder, reducirse o sucumbir ante el otro; si el
conflicto surge entre derechos de igual categora, ambos debern atenuarse
o condicionarse para coexistir, y si esto no es hacedero, ha de sucumbir el
que resulte menos respetable o til, habida consideracin a las circunstan-
cias del caso concreto.
Suele presentarse como ejemplo de colisin, aunque algunos lo invocan
errneamente como de abuso del derecho, el del establecimiento industrial
cuyos ruidos vuelven intolerable la vida del vecino. En este caso, el dueo de
la fbrica o taller usa lcitamente su derecho, y quizs hasta con grandes
beneficios para la colectividad, sin intencin alguna de perjudicar a otro;
pero el ejercicio de su derecho (al menos en barrios no industriales) se
limita o impide para asegurar la existencia del ajeno.
En el sentir del redactor, tambin representa un caso de colisin de dere-
chos la disposicin de nuestro Cdigo Civil hoy incorporada con leves modi-
ficaciones al C. de Aguas (art. 56), que permite a cualquiera cavar en suelo
propio pozos para las bebidas y usos domsticos, aunque de ello resulte me-
noscabarse el agua de que se alimente algn otro pozo; pero si de ello no
reportare utilidad alguna, o no tanta que pueda compararse con el perjuicio

ajeno, ser obligado a cegarlo. El abrir en suelo propio un pozo es una
prerrogativa jurdicamente protegida, constituye un derecho, y el conflicto
que puede surgir por el menoscabo del agua de que se alimenta otro pozo, es
una colisin entre dos derechos, y no entre un derecho y un mero inters no
protegido especficamente por la ley. El caso es, pues, de colisin de derechos
y no de abuso. Por otra parte, los criterios de este ltimo, la intencin malvo-
la o la antisocialidad del ejercicio del derecho, no se consideran o son indife-
rentes, pues la ley, para resolver la cuestin, seala el de la utilidad, criterio
con que precisamente se dirimen los conflictos de derechos de igual catego-
ra. Y para convencerse ms de que la letra y el sentido del texto legal para
nada se inspiran en los principios del abuso del derecho, pensemos en el
titular prudentsimo que toma todas las medidas, incluso las tcnicas, para no
mermar el agua del pozo ajeno. Si a pesar de la esmerada diligencia y el buen
propsito, el pozo ajeno sufre menoscabo mayor que el beneficio del dueo
que recin hizo la cavazn, este ltimo deber cegar su fuente, porque la ley
positiva, el artculo 56 del C. de Aguas, dirime el conflicto en pro del pozo
ms til. No ha habido abuso del derecho y, sin embargo, el titular del dere-
cho se ve constreido a no ejercitarlo. La explicacin se encuentra en la
teora de la colisin de los derechos.
110. EL ACTO EXCESIVO. El ejercicio del derecho subjetivo, principalmente el

de propiedad, puede realizarse conforme a las disposiciones legales y al
destino social de aqul; con todo, puede perturbar, en mayor o menor
medida, el goce o ejercicio de otro derecho subjetivo. El titular de este
ltimo debe tolerar las molestias en cierto grado, porque la convivencia
humana y la concurrencia de derechos obligan a soportar las perturbaciones
consiguientes al ejercicio del derecho ajeno; pero la tolerancia tiene su
lmite. Cul es? La teora del acto excesivo trata de determinarlo y de evitar,
as, la colisin de los derechos. En general, un acto es excesivo cuando la
molestia o el perjuicio que causa a los terceros excede la medida de los
inconvenientes normales que trae la convivencia humana y la concurrencia
de derechos. El concepto implica, pues, una apreciacin de hecho, que en
cada caso corresponde a los jueces de la especie.
El exceso, en general, todo lo corrompe y desvirta. Con razn Lucio
Anneo Sneca deca: Siempre es vicioso lo que es excesivo. Y el mal es
mayor cuando en alguna forma, aunque sea so capa legal, se atenta contra
intereses respetables de terceros, del prjimo, del vecino. La comunidad de
vida nos lleva a la solidaridad, y el perjuicio de otro conspira, en ltima
instancia, contra nosotros mismos. Ese hombrecillo de pequea estatura y
gran abdomen que se llam Horacio, deca en una de sus clebres Epstolas:
Tus propios intereses estn en juego cuando arde la casa de tu vecino
(Nam tua res agitur, paries cum proximus ardet).
111. VARIABILIDAD DEL ABUSO DEL DERECHO. Como afirma el autor italiano
Rotondi, por la evolucin de la conciencia jurdica, de las condiciones mora-
les, tcnicas, econmicas, la finalidad para la cual fue concebido el derecho

o su contenido, puede cambiar sustancialmente de una poca a otra, y, por
lo tanto, puede considerarse hoy abuso del derecho lo que en tiempo pasa-
do era un uso normal y legtimo. Esto se observa en nuestros das principal-
mente en materia de propiedad inmobiliaria y de relaciones de trabajo. En
consecuencia, es necesario tener en cuenta las finalidades por las cuales hoy
el legislador concedera el derecho o por lo menos mantiene su concesin, y
no aquellas para las cuales lo otorg en otro tiempo.55
112. EJEMPLOS DE ABUSO DEL DERECHO. Empecemos por citar algunos casos na-
cionales, y entre stos, uno de que conoci la Corte de Apelaciones de Valpa-
raso. Cierto seor not que su automvil recin adquirido presentaba diver-
sas fallas tcnicas, que la firma vendedora no pudo, despus, corregir satisfac-
toriamente. El caballero se resign, pero de malas ganas. Public avisos para
vender el vehculo; y en ellos, ms que el deseo de vender, se trasuntaba
ostensiblemente la intencin de desprestigiar la marca del objeto y la seriedad
de la firma vendedora. Pues bien, el tribunal declar que el seor de marras
no se haba limitado al ejercicio del derecho que, como dueo, le competa
de ofrecer en venta o permuta una cosa de su propiedad, sino que haba
cometido un acto ilcito, y estaba obligado a reparar el dao causado.56
Otro caso ms pintoresco, que no lleg a la justicia, fue el que ocurri,
en un da de marzo del ao 1952, en la ciudad de Via del Mar: el dueo de
un saln de t, con el torcido propsito de molestar al cantante y la numero-
sa clientela de un establecimiento similar, pag a un organillero ambulante
para que tocara largamente frente al local de este ltimo. Requerido el
intrumentista callejero para abandonar el sitio, se neg; adujo que su permi-
so municipal no contena limitaciones. En verdad, el sujeto envidioso come-
ti un acto de emulacin, y el organillero abus de la tolerancia que supone
el permiso municipal o cometi un acto excesivo.
La jurisprudencia extranjera ha hecho interesantes aplicaciones de la teo-
ra del abuso del derecho en materia de propiedad. Ha declarado que consti-
tuye abuso del derecho levantar sobre el propio edificio una chimenea enor-
me y falsa con el fin de privar de luz al inmueble vecino; colocar en una finca
varias figuras macabras al lado de un jardn de otro propietario; almacenar
abonos ftidos en un terreno vecino a un restaurante, para que el dueo de
ste se vea obligado a pagar un precio exagerado por aquel pedazo de tierra,
respecto del cual ya haba demostrado inters en adquirirlo, etc.
113. SANCIN. El perjudicado puede demandar, adems de la adopcin de

medidas para evitar o suprimir el abuso, la indemnizacin de perjuicios que
corresponda.
55
ROTONDI, Labuso di diritto, en Rivista di Diritto Civile, ao 1923, pg. 118.
56Sentencia de 28 de mayo de 1925, R. de D. y J., tomo XXV, sec. 1a. , pg. 501. La Corte
Suprema rechaz los recursos de casacin de forma y fondo interpuestos contra este fallo.
Cul es el fundamento legal de la sancin cuando no est contemplada

en un caso concreto? Generalmente, se invoca el artculo 2314 del Cdigo
Civil, que dice: El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido
dao a otro, es obligado a la indemnizacin. Aunque este precepto, se dice,
no ha tenido en mira el abuso del derecho, nada se opone a su aplicacin,
pues el texto no distingue si el acto o la omisin daosa se realizan dentro
del ejercicio de un derecho o fuera de l. El esfuerzo interpretativo, sin
embargo, a juicio del redactor, no parece acertado, pues la disposicin se
refiere al que ha cometido un delito o cuasidelito, y stos, por definicin,
implican obrar sin derecho, y las hiptesis de abuso se presentan, precisa-
mente, cuando se daa a otro en el ejercicio del propio derecho y sin salirse
de su rbita. Otros arguyen que la sancin se legitima simplemente en el
espritu general de la legislacin, que supone la utilizacin normal de un
derecho y no disconforme con su verdadera finalidad.
114. DERECHOS ABSOLUTOS. Hay algunos derechos que, por excepcin y dada
su misma naturaleza o carcter, reclaman un ejercicio discrecional y libre de
toda fiscalizacin; no son susceptibles de abuso y jams engendran responsa-
bilidad para su titular. Denomnanse derechos absolutos o, tambin, discre-
cionales, no causados, arbitrarios o codificados. El ltimo nombre se explica
porque aparecen registrados por la ley y delimitados en forma precisa, a fin
de evitar cualquiera discusin sobre su alcance.
Derecho absoluto o no causado tpico es el de los ascendientes para negar
su consentimiento al matrimonio de un descendiente menor de dieciocho
aos: la negativa de aqullos, que obsta al matrimonio de ste, no necesita
expresar causa alguna. (C. Civil, art. 112), o sea, puede ser caprichosa e infun-
dada. A mediados de 1972 se present un proyecto de ley para hacer fundada
la negativa y que, en definitiva, resuelva el juez. Pero el proyecto qued inerte.
Entre los arbitrarios se cuenta el derecho de testar; y la disposicin de
los bienes por testamento en la parte autorizada por la ley es vlida cualquie-
ra sea el mvil que haya guiado al testador, incluso el de perjudicar a los
asignatarios forzosos o a los herederos abintestato, pues segn la ley el
testador puede disponer de esa parte a su arbitrio (art. 1184).
En cuanto al derecho de propiedad, se estima que su ejercicio no puede ser
declarado abusivo cuando se trata de una prerrogativa legal, netamente
definida por la ley y cuyo ejercicio se entrega a la discrecin del propieta-
rio.57 As ocurre con el derecho de adquirir la medianera de una cerca o
pared divisoria (art. 854); con el derecho del dueo de una heredad para
pedir que se corten las ramas y para cortar l mismo las races del rbol
ajeno que penetran en aqulla (art. 942).
Todo comunero tiene siempre el derecho de pedir la divisin de la cosa
comn, si no se ha estipulado lo contrario (art. 1317); son indiferentes al
legislador los mviles que impulsen al comunero a obrar as.
57 D ALLOZ, Repertoire de Droit Civil, tomo I, Pars, 1951, Abus de Droit, pg. 36, N 138.
114 bis. CONCEPCIN SEGN LA CUAL LA TEORA DEL ABUSO DEL DERECHO ESTARA DE
MS. De acuerdo con una concepcin moderna, el contenido del derecho
(es decir, las facultades que envuelve y otorga) se determina por el inters
concreto del titular. Si bien cada tipo de derecho se otorga en general con un
contenido apto par servir un inters, considerado abstractamente, la protec-
cin de la ley no puede llegar sino hasta donde coincida el inters concreto
de cada titular con el inters abstracto. Por otra parte, el contenido de todos
los derechos tiene tambin un lmite general e interno, el de la solidaridad
entre los sujetos de la relacin jurdica, supuesto para que pueda realizarse
la solidaridad en toda la comunidad. En consecuencia, el inters del sujeto
pasivo slo debe subordinarse al inters concreto del sujeto activo, en la
medida en que la subordinacin exigida no atente contra aquella solidari-
dad. De este lmite general e interno del contenido del derecho subjetivo,
deducen los partidarios del mencionado punto de vista que el abuso del
derecho pasa a constituir una figura que no tiene ya razn de ser, porque si
se viola el lmite de la solidaridad ya se sale del propio derecho y comienza a
deambularse fuera de ste y, en consecuencia, se trata lisa y llanamente de
un hecho ilcito que debe sancionarse segn las normas generales.58
B. Limitaciones de la facultad de excluir
115. RECAPITULACIN. Dijimos que las restricciones del derecho subjetivo, y

de la propiedad en particular, pueden clasificarse en genricas y especficas;
las primeras pueden ser de naturaleza positiva y de naturaleza negativa:
aqullas afectan al ejercicio del derecho (abuso del derecho, acto excesivo),
stas a la facultad de excluir a toda persona, que no sea el titular, del uso y
goce de la cosa objeto del dominio. Precisamente, estudiaremos ahora estas
restricciones a la facultad de excluir; el derecho de uso inocuo, el acceso
forzoso o coactivo y el principio del mal menor.
116. a) EL DERECHO DE USO INOCUO. El jus usus inocui es el derecho de apro-

vechar una cosa ajena, por razn de utilidad, no sufriendo el dueo perjui-
cio alguno o sufrindolo en una cuanta despreciable.
Es un derecho que acta sobre cosa ajena, no un simple permiso ni una
tolerancia del dueo de sta, como tampoco es, por parte del que aprove-
cha, resultado de un capricho o de un abuso. La calificacin de inocuo revela
que el uso o el goce no causa un verdadero perjuicio; en otras palabras, que
es inocente o inofensivo. Y el aprovechamiento debe ser til al que lo hace,
pues esta utilidad es su base.59
58 En este sentido: F. SANTORO PASSARELLI , Doctrinas generales del Derecho Civil, versin castellana,
Madrid, 1964, pgs. 75-77.
59 Vase: C ARLOS L. DE HARO, El jus usus inocui, estudio publicado en la Revista de Derecho
Privado, tomo VII, Madrid, 1920, pgs. 16 a 26.
Algunos Cdigos modernos establecen este derecho, que se traduce en

una limitacin a la facultad del propietario de excluir a los extraos. As, el
Cdigo Civil suizo declara que todo ciudadano tiene libre acceso a los
montes y prados de otro y puede apropiarse las bayas, setas y otros pequeos
frutos silvestres, conforme al uso local, a menos que la autoridad competen-
te haya dictado, en inters de los cultivos, prohibiciones especiales limitadas
a ciertos fundos. La legislacin cantonal puede determinar la medida en la
cual est permitido penetrar en los fundos ajenos para la caza o la pesca
(art. 699).
En nuestro Cdigo Civil el uso inocuo no tiene la categora de un dere-
cho; por tanto, como se trata de una situacin excepcional, no se puede
considerar en ese carcter ni, consiguientemente, como una limitacin del
dominio. El uso inocuo slo est considerado, en forma implcita, en algu-
nas disposiciones, como un acto que depende de la mera tolerancia o bene-
volencia del dueo. Por ejemplo, una norma declara que la mera tolerancia
de actos de que no resulta gravamen, no confiere posesin ni da fundamen-
to a prescripcin alguna; as, el que tolera que el ganado de su vecino
transite por sus tierras eriales o paste en ellas, no por eso se impone la
servidumbre de este trnsito o pasto (art. 2499).
117. b) E L DERECHO DE ACCESO FORZOSO O COACTIVO. Es el derecho que, en

razn de manifiesta necesidad, la ley concede a una persona para entrar,
ocasional o transitoriamente, en un predio ajeno con el fin de llevar a cabo
un acto relacionado con una cosa que le pertenece o est a su cargo, o para
cualquier otro fin admitido por la ley.
Las XII Tablas (aos 451 a 449 antes de Jesucristo) obligaban al propie-
tario a permitir que el vecino entrara, un da s y otro no (tertio quoque die), a
recoger las bellotas de los rboles del segundo que hubiesen cado en el
fundo del primero (tabla 7, fragmento 10). Ms tarde, la jurisprudencia, por
va interpretativa, extendi la disposicin a toda clase de frutos que cayesen
y aun concedi interdictos especiales para obtener la recuperacin de cual-
quier objeto que hubiese cado en el fundo vecino cuando no pudiera exi-
girse su presentacin mediante la actio ad exhibendum, o sea, la accin dirigi-
da contra el detentador de una cosa para que la exhiba o presente a aquel
que se propone entablar a su respecto otra accin, como, por ejemplo, la
reivindicatoria.
Por cierto, el que retiraba sus cosas cadas en el predio ajeno deba
indemnizar los daos causados (Digesto, libro 39, ttulo 2, ley 9, prrafos 1
y 2).
El Cdigo Civil italiano establece una norma general de acceso al fundo
ajeno. Dice: El propietario debe permitir el acceso y el paso en su fundo,
siempre que ello sea de evidente necesidad, a fin de construir o reparar un
muro u otra obra propia del vecino o comn. Si el acceso causa dao, se
debe una adecuada indemnizacin. El propietario debe, igualmente, permi-
tir el acceso a quien quiera recobrar la cosa que le pertenece y que se
encuentra accidentalmente all o el animal que se ha refugiado huyendo de
la custodia. El propietario puede impedir el acceso entregando la cosa o el

animal (art. 843).
En nuestro Derecho no existe ninguna disposicin general sobre acceso
coactivo. Hay, s, algunas normas expresas sobre determinados casos. As, por
ejemplo, al dueo de la colmena no puede prohibrsele que persiga a las
abejas fugitivas en tierras que no estn cercadas ni cultivadas (C. Civil, art. 620);
el dueo del rbol cuyas ramas con frutos estn tendidas sobre terreno ajeno,
debe solicitar permiso al dueo de ste para entrar a cogerlos, si el terreno
est cerrado: el dueo del terreno est obligado a conceder el permiso, pero
slo en das y horas oportunos, de que no le resulte dao (C. Civil, art. 943);
en la servidumbre de acueducto, el dueo del predio sirviente es obligado a
permitir la entrada de trabajadores y transporte de materiales para la limpia y
reparacin del acueducto, con tal que se d aviso al administrador de la
heredad sirviente; es obligado, asimismo, a permitir, con este aviso, la entrada
de un inspector o cuidador, pero slo de tiempo en tiempo, o con la frecuen-
cia de que el juez, en caso de discordia, y atendidas las circunstancias, deter-
minare; el inspector o cuidador podr solicitar directamente de la autoridad
el auxilio de la fuerza pblica para ejercitar este derecho, exhibiendo el ttulo
de su nombramiento (C. de Aguas, art. 90).
Algunos creen que el acceso forzoso es, dentro de nuestra legislacin, un
derecho excepcional. As lo demostrara el hecho de que cada vez que el
legislador lo concede, lo establece expresamente. Sin embargo, es bien sabi-
do que este argumento no es concluyente, porque, desde el punto de vista
contrario, se dice que cuando hay una serie de disposiciones que repiten
una misma idea, ello viene a probar que esas disposiciones son el trasunto
de una idea general, que debe aplicarse cada vez que concurren las mismas
razones que tuvo en vista el legislador para los casos expresos. Adems, en
ltimo trmino, una negativa caprichosa para dar acceso a la propiedad que
nos pertenece, sera un abuso del derecho si la necesidad del tercero es
seria y manifiesta. Toca al juez apreciar estas circunstancias. Por cierto, todo
dao que se cause como consecuencia del acceso al predio ajeno, debe
indemnizarse.
Tambin es un caso de acceso forzoso la obligacin impuesta por la ley a
los propietarios de terrenos colindantes con playas de mar, ros o lagos de
facilitar gratuitamente el acceso a stos, para fines tursticos y de pesca,
cuando no existan otras vas o caminos pblicos al efecto. La fijacin de las
correspondientes vas de acceso la efecta el Intendente Regional, a travs
de la Divisin de Bienes Nacionales, previa audiencia de los propietarios,
arrendatarios o tenedores de los terrenos y, si no se produce acuerdo o
aqullos no asisten a la audiencia, el Intendente Regional las determina
prudencialmente, evitando causar daos innecesarios a los afectados. De
esta determinacin puede reclamarse a los tribunales ordinarios de justicia
dentro del plazo de diez das contados desde la notificacin de la resolucin
de esa Divisin, los que resuelven con sola audiencia del Intendente y de los
afectados (Decreto ley N 1.939, de 1977, que establece normas sobre adqui-
sicin, administracin y disposicin de bienes del Estado, publicado en el
Diario Oficial de 10 de noviembre del mismo ao, art. 13).
118. EL PRINCIPIO DEL MAL MENOR. Conforme a este principio se concede

derecho a un extrao para aprovechar una cosa ajena a fin de salvar de un
peligro inminente un bien o un inters jurdico de mayor valor que aqulla.
El propietario carece de facultad para oponerse al acto del tercero; su facul-
tad de excluir queda, pues, limitada.
El ejemplo clsico en esta materia es el de la persona que se est ahogan-
do en un ro e intenta asirse de una alfombra valiosa que pende del balcn
de la casa riberea; el dueo, para evitar que la alfombra sufra dao, no
estara autorizado para retirarla del alcance del angustiado. Otro ejemplo
decidor es el del tercero que tiene un familiar repentinamente enfermo y
penetra en un garaje para apoderarse de un auto con el solo fin de ir en
busca del mdico.
El Cdigo Civil alemn dispone que el propietario de una cosa no tiene
el derecho de prohibir a otro ejercer un acto sobre la cosa, si ste es necesa-
rio para evitar un peligro inminente y si el dao que amenaza al tercero es
comparativamente mucho ms grande que el que sufrira el propietario a
consecuencia del ejercicio de dicho acto. El propietario puede reclamar
indemnizacin del dao sufrido (art. 904).
El Cdigo Penal chileno se limita a eximir de responsabilidad criminal al
que para evitar un mal ejecuta un hecho que produzca dao en la propie-
dad ajena, siempre que concurran las circunstancias siguientes: 1) realidad
o peligro inminente del mal que se trata de evitar; 2) que sea mayor que el
causado para evitarlo; 3) que no haya otro medio practicable y menos perju-
dicial para impedirlo (art. 10, N 7).
Como se ve, nuestro Cdigo Penal mira el asunto desde el lado del
tercero; nada dice respecto del dueo de la cosa. Si ste, movido por su
egosmo, impide que el amenazado se aproveche de su propiedad y, como
consecuencia, el tercero sufre el dao mayor, tiene responsabilidad penal
el propietario? S; de acuerdo con las reglas generales, habr cometido un
hecho ilcito, culpable o doloso, segn los casos.
El Cdigo Civil chileno nada establece sobre el principio del mal menor.
Podra decirse, en consecuencia, que, como las limitaciones del dominio
son de derecho estricto, el propietario no est obligado a tolerar la actua-
cin del tercero. Pero frente a esta norma de interpretacin, se alza la de la
equidad; ella debe aplicarse, considerando el caso como una laguna de
nuestra legislacin, y los vacos de la legislacin deben llenarse, precisamen-
te, con los principios de equidad (C. de Procedimiento Civil, art. 170, N 5).
Puede concluirse, entonces, que el propietario est obligado a permitir la
actuacin del tercero, salva la indemnizacin que ste debera a aqul por el
perjuicio causado, ya que tambin es un principio fundamental de derecho
que nadie puede enriquecerse a costa ajena.
III. RESTRICCIONES POR RAZN DE INTERS SOCIAL
119. CLASIFICACIN. Las restricciones del dominio especficas, llamadas tam-

bin legales o por razn del inters social, tienen como fundamento, en
ltimo trmino, este inters; pero, como dijimos al entrar en el anlisis

de esta materia, si se toma en cuenta el inters directo en virtud del cual
se imponen, puede distinguirse entre restricciones legales de utilidad
pblica y restricciones legales de utilidad privada. Las primeras se estable-
cen directamente en inters pblico y caen de lleno en la esfera del
Derecho Administrativo: su fin, ha dicho la Corte Suprema, es satisfacer
necesidades o conveniencias de inters general y estn llamadas a servir
a todos los ciudadanos. 60 Las restricciones de utilidad privada, en cam-
bio, se imponen en inters inmediato de los particulares y pertenecen
propiamente al Derecho Civil.
A. Restricciones de utilidad pblica
1) Restricciones en inters de la seguridad, salubridad y

ornato pblicos
120. MULTIPLICIDAD DE ELLAS; REFERENCIA. Algunos colocan entre las restric-

ciones del dominio por razn de utilidad pblica, la expropiacin por causa de
utilidad pblica, esto es, la operacin administrativa en virtud de la cual el
Estado, cindose al procedimiento legal, obliga a un particular a cederle,
mediante una indemnizacin equitativa, la propiedad de una cosa para fines
de utilidad pblica. En realidad, esta institucin, ms que restriccin del
dominio, importa sustraer la cosa a la propiedad privada. Su estudio corres-
ponde al Derecho Administrativo, al igual que el de las otras restricciones de
utilidad pblica. Sin embargo, respecto a stas, haremos una ligera referen-
cia, y nos limitaremos a algunas, pues su nmero es inmenso.
121. RESTRICCIONES EN INTERS DE LA SEGURIDAD Y ORNATO PBLICOS. a) Polica

de construcciones. De acuerdo con la Ley General de Urbanismo y Construc-
ciones, la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones que contiene
las disposiciones reglamentarias de esta ley es la llamada a determinar los
diversos sistemas de construccin que pueden adoptarse en los edificios, sus
caractersticas, los materiales que deben emplearse y, en general, todas las
exigencias de seguridad, higiene, comodidad y aspecto que deban reunir,
segn su naturaleza, ubicacin y uso a que estn destinados. Las Ordenanzas
de Construccin y Urbanizacin consultan disposiciones relacionadas con la
esttica de conjunto, bloques racionales de edificacin, comunidad de servi-
cios de desages y antisismicidad en comn de los bloques de construccin.
Son de calificada importancia las normas sobre formacin de poblaciones y
de barrios nuevos. As, por ejemplo, mientras en una poblacin, abertura de
60 Sentencia de 8 de septiembre de 1922, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXI,

secc. 1a., pg. 813.
calle, formacin de un nuevo barrio, loteo o subdivisin, no se hubieren

ejecutado todos los trabajos de urbanizacin que exige la Ley General de
Urbanismo y Construcciones, o el Reglamento Especial de Viviendas Econ-
micas, no es lcito al propietario, loteador o urbanizador de los terrenos
correspondientes, edificarlos, enajenarlos, acordar adjudicaciones en lote,
celebrar contratos de compraventa, promesas de ventas, reservas de sitios, etc.
Adems de la ley y de la Ordenanza General de Urbanismo y Construc-
ciones, existen ordenanzas locales, que establecen los lmites en la altura de
los edificios y en el vuelo de las salientes o miradores, alineacin, etc.
Por no cumplirse algunas de estas condiciones y otras que sealan las
normas de los mencionados cuerpos legales, muchas personas, sin culpa de
ellas, no han podido adquirir sus viviendas e inscribirlas en el Registro del
Conservador de Bienes Races. Para solucionar el problema se dict la Ley
N 16.741, de 8 de abril de 1968: establece normas para saneamiento de los
ttulos de dominio y urbanizacin de poblaciones en situacin irregular.
Dicha ley, con sus modificaciones, aparece en el Apndice de la edicin
oficial del Cdigo Civil que, cada cierto tiempo, se publica actualizada.
b) Polica de caminos. La polica de caminos est constituida por un con-
junto de medidas que tienden a facilitar su construccin, conservacin y
desembarazo de obras, letreros con avisos publicitarios o plantaciones prxi-
mos que perturben la expedicin y visibilidad de las vas.
La legislacin bsica de los caminos pblicos est contenida en el Ttulo III
del texto nico de la Ley Orgnica del Ministerio de Obras Pblicas y de las
normas sobre dichos caminos. Ese texto nico se encuentra en el Decreto
N 294 del ao 1984, Ministerio de Obras Pblicas, que aparece en el Diario
Oficial de 20 de mayo del mismo ao. Su Ttulo III (arts. 25 a 54), despus
de definir y clasificar los caminos pblicos, se ocupa de la Direccin de
Vialidad, de la Polica de Caminos, del financiamiento, de las expropiacio-
nes, servidumbres y donaciones y, por ltimo, de las sanciones.
El reglamento de esas normas legales prohbe la plantacin y existencia
de zarzamora en la faja de los caminos y en los terrenos colindantes hasta la
distancia de veinte metros; regula en forma prolija las plantaciones de rbo-
les y arbustos en dichos caminos y terrenos adyacentes. La ley dispone que
los predios rsticos debern permitir la extraccin de tierra, arena, piedra y
dems materiales anlogos que fueren necesarios para la construccin y
conservacin de los caminos que existieren dentro de sus propiedades; di-
chos predios quedan tambin sometidos a la servidumbre de trnsito para el
efecto del acarreo de esos materiales y de los que puedan existir en el lecho
de los ros, etc. Los dueos de los predios colindantes a los caminos deben
proporcionar el agua que se necesite para la construccin de los caminos,
con derecho a indemnizacin cuando se les ocasiona perjuicio (Decreto
N 294, citado, arts. 46 y 49).
c) Polica de los ferrocarriles. La Ley General de Ferrocarriles (texto refun-
dido de 13 de julio de 1931) declara que las vas frreas como vas pblicas
gozan de las servidumbres establecidas por la ley sobre los predios colindan-
tes, ya sea para las obras o trabajos de construccin, reparacin o conserva-
cin de la va y sus dependencias, ya sea para mantener expedito y libre el
trnsito por ella y para la extraccin de tierras, arena, piedras y dems

materiales anlogos que fuesen necesarios para la construccin y conserva-
cin (art. 32). En los terrenos colindantes con un ferrocarril y a menos de
veinte metros de distancia de la va no es permitido: a) abrir zanjas, hacer
excavaciones, explotar canteras o minas, hacer represas, estanques, pozos o
cualquier otra obra de la misma clase que pueda perjudicar la solidez de la
va; b) construir edificio de paja o de otra materia combustible, y c) hacer
depsitos o acopios de materiales inflamables o combustibles (art. 34). Con-
sidera tambin otra multitud de restricciones que recaen sobre los predios
colindantes, dentro de una mayor o menor distancia de la va.
Todo lo anterior sin perjuicio de las expropiaciones a que pueda haber
lugar para la construccin o mejoramiento de los ferrocarriles.
122. RESTRICCIONES EN RAZN DE LA SALUBRIDAD PBLICA. De acuerdo con nues-

tra Constitucin Poltica, el derecho de propiedad est sometido a las limita-
ciones y obligaciones que la ley imponga para permitir asegurar su funcin
social. Tal funcin comprende, entre otras cosas, cuanto exija la salubridad
pblica (art. 19, N 24, inc. 2). Es evidente, entonces, que la ley puede
establecer limitaciones y servidumbres a la propiedad que vayan en favor de
la salud de los ciudadanos y de la salubridad pblica y, en tal sentido, puede
la ley imponerle obligaciones o servidumbres de utilidad pblica en favor de
los intereses generales del Estado, de la salud de los ciudadanos y de la
salubridad pblica.
Las declaraciones constitucionales han encontrado traduccin concreta
en un sinnmero de leyes; la fundamental o bsica es el llamado Cdigo
Sanitario. Tambin debe sealarse la Ley N 10.383, de 8 de agosto de 1952,
que estableci el Servicio Nacional de Salud. Este organismo est encargado
de la proteccin de la salud por medio de acciones sanitarias y de asistencia
social y atenciones mdicas preventivas y curativas. Las atribuciones del Di-
rector General de Salud (que antes corrrespondan al Director General de
Sanidad, cargo suprimido por el artculo 3 transitorio de la Ley N 10.383),
son numerosas y muy amplias. As, por ejemplo, dicho Director puede, des-
pus de haber reconvenido al propietario u ocupante, clausurar cualquier
edificio, finca o lugar que por su falta de condiciones sanitarias, ponga en
peligro la salud o bienestar de los habitantes.
En fin, diversas leyes establecen normas sobre sanidad y salubridad que,
en una u otra forma, constituyen restricciones del dominio: Ley de Munici-
palidades, Ley General de Urbanismo y Construcciones, Ordenanza General
de Urbanismo y Construcciones, leyes y reglamentos sobre sanidad indus-
trial y vegetal, reglamento para la manipulacin higinica de los alimentos,
etc. Todas ellas caen en el campo del Derecho Administrativo.
123. RESTRICCIONES EN INTERS DE LA ECOLOGA. Hay restricciones del libre

ejercicio de las facultades del dominio determinadas por razones ecolgicas,
es decir, de defensa de la naturaleza, del medio ambiente en pro de la salud
de los seres vivos y particularmente del hombre. La Constitucin Poltica
asegura a todas las personas el derecho a vivir en un medio ambiente libre

de contaminacin.61 Es deber del Estado velar para que este derecho no sea
afectado y tutelar la preservacin de la naturaleza. La ley puede establecer
restricciones especficas al ejercicio de determinados derechos o libertades
para proteger el medio ambiente (art. 19, N 8).
As se explican las prohibiciones, en determinados das y horas, de en-
cender fogones u hornos domsticos o de fbricas que, a travs de chime-
neas, dan salida a humos contaminantes; la prohibicin de circulacin de
vehculos motorizados, etc. Se ha fallado que la resolucin del Ministerio de
Transportes que limita la circulacin de vehculos motorizados en determi-
nadas reas, durante algunas horas, en ciertos das, fue dictada en uso de
facultades legales, ya que est autorizada por las leyes y es notorio que la
restriccin vehicular constituye el medio ms idneo y plausible para pro-
veer a la salud y bienestar de los habitantes62.
Otra sentencia, entre las numerosas que se han dictado en estos ltimos
tiempos sobre la materia, resuelve que la realizacin de carreras de vehcu-
los de gran potencia en terreno agrcola, que producen mucho ruido y gran
polvareda, en Sector de Expansin Urbana, segn el Plano Regulador, per-
turba la tranquilidad de los vecinos que han edificado sus viviendas en dicho
lugar. Tales hechos constituyen violacin de la norma constitucional que
asegura el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin.
Afectan igualmente al derecho de propiedad, ya que los habitantes del sec-
tor no pueden gozar libremente de sus inmuebles en donde tienen sus
habitaciones. Por tanto, corresponde hacer cesar de inmediato el funciona-
miento de la pista de carreras indicada, debiendo la municipalidad respecti-
va impartir las instrucciones pertinentes para que d cumplimiento a la
sentencia que ordena lo expresado63.
124. RESTRICCIONES QUE ENTRAAN LOS LLAMADOS BIENES AMBIENTALES; MONUMEN-

TOS NACIONALES Y MONUMENTOS NATURALES.Las restricciones al ejercicio de las
facultades del dominio adquieren singular importancia cuando se trata de
61 En general, un contaminante es algo que afecta en forma adversa, directa o indirectamen-

te, a los componentes del medio ambiente. La contaminacin puede ser considerada como
cualquier desviacin de lo normal en lo referente a la composicin del entorno y que afecta
adversamente no slo al hombre sino tambin a cualquier tipo de vida u objeto material. Otra
definicin estima que la contaminacin es la incorporacin de cualquier material en nuestro
medio, que en el corto o largo plazo tiene un efecto perjudicial para la vida en el planeta. Un
contaminante puede ser una sustancia txica o irritante, puede ser algn tipo de radiacin
invisible que dae a los seres vivos, o una sustancia que reduzca la cantidad de oxgeno en el aire
o que cambie la composicin del aire. Tambin son contaminantes sustancias naturales como una
nube de polvo, el dixido de carbono (antiguamente conocido como anhdrido carbnico)
cuando est en exceso o el ozono si est presente en el lugar inadecuado.
Pero la capa de ozono protege a la Tierra de la radiacin ultravioleta, por lo cual la debilita-
cin de esa capa entraa peligro para los seres vivos.
62 C. Suprema, 11 de junio de 1990, Fallos del Mes N 379, sent. 15, pg. 307 (consideran-
do 4, pg. 308).
63 C. Suprema, 26 de marzo de 1991, F. del M., N 389, sent. 5, p. 65.
los llamados bienes ambientales.64 La doctrina ms reciente da este nombre a

los bienes que encierran un valor esencial para la comunidad, sea artstico,
histrico o ecolgico. No obstante ese valor para la comunidad, dichos bie-
nes pueden permanecer en la propiedad particular, pero sometidos a la
tutela de la autoridad pblica.
Hay al respecto, entre nosotros, algunas leyes especiales. La principal es
la Ley N 17.288, sobre Monumentos Nacionales, de 4 de febrero de 1970, cuya
ltima modificacin le fue introducida por la Ley N 19.094, de 14 de no-
viembre de 1991.
a) Monumentos nacionales. Llmanse monumentos nacionales, y quedan bajo
la tuicin y proteccin del Estado, los lugares, ruinas, construcciones u obje-
tos antropoarqueolgicos, paleontolgicos o de formacin natural, que exis-
tan bajo o sobre la superficie del territorio nacional o en la plataforma
submarina de sus aguas jurisdiccionales y cuya conservacin interesa a la
historia, el arte o la ciencia; los santuarios de la naturaleza; los monumentos,
estatuas, columnas, pirmides, fuentes, placas, coronas, inscripciones y, en
general, los objetos que estn destinados a permanecer en un sitio pblico
con carcter conmemorativo. Su tuicin y proteccin se ejercen por medio
del Consejo de Monumentos Nacionales, en la forma que determina la Ley
N 17.288 (art. 1 de sta).
b) Monumentos naturales. El Decreto N 531 del Ministerio de Relaciones
Exteriores, de 23 de agosto de 1967, publicado en el Diario Oficial de 4 de
octubre del mismo ao, orden cumplir como ley de la Repblica previa
aprobacin del Congreso Nacional la Convencin para la Proteccin de la
Flora, la Fauna y las Bellezas Escnicas Naturales de Amrica, firmada en la
ciudad de Washington el 12 de octubre de 1940.
Los propsitos del mencionado tratado internacional dicen relacin con
el deseo de los gobiernos americanos de proteger y conservar en su medio
ambiente natural, ejemplares de todas las especies y gneros de su flora y
fauna indgenas, a fin de evitar su extincin por cualquier medio al alcance
del hombre.
De acuerdo con dicha convencin internacional se puede declarar mo-
numentos naturales a diversas especies, determinando la inviolabilidad y
prohibicin absoluta de corta de los ejemplares de especies arbreas, en
razn de diversas causas, como, por ejemplo, de estar ntimamente ligadas
esas especies a valores y principios que conforman el patrimonio histrico,
social y cultural de un pueblo o de la nacin toda, como es el caso de la
especie vegetal, de carcter forestal, denominada pehun o pino chileno,
cuyo nombre cientfico corresponde al de Araucaria araucana. Respecto del
alerce se han tomado medidas anlogas.
Cuando la obligacin de mantener en pie los rboles declarados monu-
mentos naturales impide su explotacin y venta y acarrea un perjuicio verda-
64 Sobre los bienes ambientales se explaya S COZZAFAVA, I beni e le forme giuridiche dappertenenza,
Milano, 1982.
dero al dueo de la tierra, se le da una indemnizacin por el sacrificio; pero

en otras ocasiones se niega tal indemnizacin. Cundo? Cuando el dueo
del fundo tiene, por ejemplo, otras explotaciones en ste y el bosque de los
rboles que no puede cortar es proporcionalmente no de gran extensin y
hasta le puede prestar utilidad conservndolo, como sera el de ser un punto
de atraccin para turistas.
Se ha fallado que la prohibicin definitiva y permanente de explotacin
o corte de la especie araucaria araucana dispuesta por decreto supremo que
la declara monumento nacional importa una limitacin al dominio. No pue-
de desconocerse el carcter legtimo de sta si el decreto mencionado se
ajusta al tratado internacional sobre proteccin de la flora americana, y
tampoco puede sostenerse que la prohibicin en referencia entraa desco-
nocer el derecho de propiedad y privar a su titular, de un modo absoluto de
las facultades de gozar y disponer de la cosa objeto del dominio. Se trata
simplemente de una limitacin de este derecho apoyada en la funcin social
del mismo65
En otro fallo se ha resuelto que la creacin por decreto supremo de una
Reserva Nacional, a fin de velar por la conservacin y proteccin del suelo,
as como de las especies de flora y fauna silvestres, importa una limitacin
del dominio de los predios de propiedad particular comprendidos en la
Reserva, limitacin derivada de su funcin social en razn del inters gene-
ral de la nacin, lo que est permitido en el inciso segundo del N 24 del
artculo 19 de la Constitucin.66 En consecuencia, y por no existir violacin
de la garanta del derecho de propiedad, es improcedente un recurso de
proteccin basado en la norma citada.67
c) Santuarios de la naturaleza. Santuarios de la naturaleza son todos aque-
llos sitios terrestres o marinos que ofrecen posibilidades especiales para
estudios e investigaciones geolgicas, paleontolgicas, zoolgicas, botnicas
o de ecologa, o que posean formaciones naturales, cuyas conservaciones
sean de inters para la ciencia o para el Estado. Los mencionados sitios que
sean declarados santuarios de la naturaleza quedan bajo la custodia del
Consejo de Monumentos Nacionales, el cual se hace asesorar para los efec-
tos por especialistas en ciencias naturales. No se puede, sin la autorizacin
previa del Consejo, iniciar en ellos trabajos de construccin o excavacin, ni
desarrollar actividades como pesca, caza, explotacin rural o cualquiera otra
actividad que pudiera alterar su estado natural. Si estos sitios estn ubicados
en terrenos particulares, sus dueos deben velar por su debida proteccin,
denunciando ante el Consejo los daos que por causas ajenas a su voluntad
se hayan producido en ellos (art. 31, incs. 1 a 4).
65 C. Suprema, 10 de julio de 1990, G. J. N 121, sent. 5, p. 22 (C. 8 y 11, p. 24).

66 De acuerdo con lo establecido en la Convencin para la Proteccin de la Flora, la Fauna y
las Bellezas Escnicas Naturales de Amrica, se pueden crear reservas nacionales con el objeto de
conservar y utilizar las riquezas naturales bajo vigilancia oficial y dar a la flora y a la fauna toda
proteccin compatible con estos fines.
67 C. Santiago, 19 de julio de 1991, G.J., N 133, sent. 3, p. 50 (C. 3 y 4, p. 52).
Se exceptan de esta disposicin aquellas reas que en virtud de atribu-

cin propia el Ministerio de Agricultura declare Parques Nacionales o ten-
gan tal calidad a la fecha de publicacin de esta ley (art. 31, inc. final).
125. RESTRICCIONES EN FAVOR DEL PATRIMONIO HISTRICO Y ARTSTICO NACIONAL.

Dentro de este ttulo nos referiremos a: a) los monumentos histricos;
b) conservacin del aspecto tpico y pintoresco de poblaciones o lugares o
de determinadas zonas de ellos; c) derecho preferente de ciertas bibliotecas
pblicas para adquirir manuscritos, documentos, libros y otros impresos que
se vendan en pblica subasta; d) derecho preferente del Ministerio de Rela-
ciones Exteriores y de la Biblioteca Nacional para adquirir mapas, libros y
otros impresos de inters nacional que se vendan en subasta pblica o priva-
da; e) control de la salida del territorio nacional de obras artsticas.
a) Monumentos histricos. Son monumentos histricos los lugares, ruinas,
construcciones y objetos de propiedad fiscal, municipal o particular que,
por su calidad e inters histrico o artstico o por su antigedad, sean decla-
rados tales por decreto supremo dictado a solicitud y previo acuerdo del
Consejo de Monumentos Nacionales (Ley sobre Monumentos Nacionales,
art. 8).
Los monumentos histricos quedan bajo el control y la supervigilancia
del Consejo de Monumentos Nacionales y todo trabajo de conservacin,
reparacin o restauracin de ellos est sujeto a su autorizacin previa. Los
objetos que forman parte de un monumento histrico o pertenecen a l no
pueden ser removidos sin autorizacin del Consejo, el cual debe indicar la
forma en que se ha de proceder en cada caso (art. 11, incs. 1 y 2). La ley
seala los casos en que esta autorizacin no es necesaria.
Si el monumento histrico es un inmueble de propiedad particular, el
dueo debe conservarlo debidamente; no puede destruirlo, transformarlo o
repararlo, ni hacer en sus alrededores construccin alguna, sin obtener pre-
viamente autorizacin del Consejo de Monumentos Nacionales, el que ha de
determinar las normas a que deben sujetarse las obras autorizadas. Si fuere un
lugar o sitio eriazo, ste no puede excavarse o edificarse, sin la autorizacin
previa del Consejo de Monumentos Nacionales, como en los casos anteriores
(art. 12). Ninguna persona natural o jurdica, chilena o extranjera, puede
hacer en el territorio nacional excavaciones de carcter cientfico sin obtener
previamente la autorizacin del Consejo en la forma establecida por el Regla-
mento, el cual fija las normas a que deben sujetarse dichas excavaciones y el
destino de los objetos que en ellas se encuentren (art. 13).
Si el monumento declarado histrico es un objeto mueble, su exporta-
cin debe someterse a lo prescrito para la salida de los monumentos de la
isla de Pascua, 68 previo informe favorable del Consejo (art. 14).
68 La Ley sobre Monumentos Nacionales se remite al artculo 43 de la Ley N 16.441, de 1 de

marzo de 1966, que crea el Departamento de Isla de Pascua, en la Provincia de Valparaso, y
establece un rgimen jurdico y administrativo especial para sus habitantes.
En caso de venta o remate de un monumento histrico de propiedad

particular, el Estado tiene preferencia para su adquisicin, previa tasacin
de dos peritos nombrados paritariamente por el Consejo de Monumentos
Nacionales y por el propietario del objeto (art. 14, inc. 1).
El Consejo de Monumentos Nacionales puede pedir a los organismos
competentes la expropiacin de los monumentos histricos de propiedad
particular que, en su concepto, convenga conservar en poder del Estado
(art. 16).
b) Conservacin del aspecto tpico y pintoresco de poblaciones o lugares o de deter-
minadas zonas de ellos. Para el efecto de mantener el carcter ambiental y
propio de ciertas poblaciones o lugares donde existan ruinas arqueolgicas, o
ruinas y edificios declarados monumentos histricos, el Consejo de Monu-
mentos Nacionales puede solicitar se declare de inters pblico la proteccin
y conservacin del aspecto tpico y pintoresco de dichas poblaciones o lugares
o de determinadas zonas de ellos (art. 29). La declaracin en referencia debe
hacerse por medio de decreto y sus efectos son los siguientes: a) para hacer
construcciones nuevas en una zona declarada tpica o pintoresca, o para eje-
cutar obras de reconstruccin o de mera conservacin, se requiere la autoriza-
cin previa del Consejo de Monumentos Nacionales, la que slo se concede
cuando la obra guarde relacin con el estilo arquitectnico general de dicha
zona, de acuerdo con los proyectos presentados; y b) en las zonas declaradas
tpicas o pintorescas se deben sujetar al Reglamento de esta ley los anuncios,
avisos o carteles, los estacionamientos de automviles y expendio de gasolina y
lubricantes, los hilos telegrficos o telefnicos y, en general, las instalaciones
elctricas, los quioscos, postes, locales o cualesquiera otras construcciones, ya
sean permanentes o provisionales (art. 30).
c) Derecho preferente de ciertas bibliotecas pblicas para adquirir manuscritos,
documentos, libros y otros impresos que se vendan en pblica subasta. Todo marti-
llero pblico o casa de martillo que recibe encargo de vender en pblica
subasta libros, documentos pblicos o privados u otros impresos o manuscri-
tos, debe dar aviso de la subasta a la Direccin de Bibliotecas, Archivos y
Museos y al Director de la Biblioteca del Congreso Nacional, con treinta
das de anticipacin a la fecha en que el remate se llevar a cabo. Las
sealadas reparticiones tienen derecho preferente para adquirir las menciona-
das obras, hasta cinco das antes de la subasta, al mnimo fijado para las
posturas o al precio que determinen de comn acuerdo con el vendedor. Si
no se cumplen las precitadas condiciones y se subastan obras de la naturale-
za indicada, a requerimiento del Director de Bibliotecas, Archivos y Museos
o del Director de la Biblioteca del Congreso Nacional y previa audiencia del
infractor, la Direccin General de Crdito Prendario y de Martillo debe
sancionar con la multa sealada por la ley al Martillero Pblico o Casa de
Martillo que hubiere realizado la subasta sin respetar dichas condiciones
(Ley N 17.726, de 25 de septiembre de 1972, introductora de modificacio-
nes a la ley que cre el Colegio de Bibliotecarios, art. 3).
Como puede observarse, en el caso de que se trata la libertad para
ejercer la facultad de disposicin jurdica de enajenar est sujeta a condicio-
nes previas en beneficio de determinadas instituciones compradoras, y esto

por razones de inters pblico o de ecologa cultural.
d) Derecho preferente del Ministerio de Relaciones Exteriores y de la Biblioteca
Nacional para adquirir mapas, libros y otros impresos de inters nacional que se
vendan en subasta pblica o privada; expropiacin. La ley obliga a las Casas de
Martillo a comunicar al Ministerio de Relaciones Exteriores y a la Biblioteca
Nacional, con anticipacin de treinta das, la subasta pblica o privada, de
obras, folletos, mapas y cualquier otro impreso indispensable para los intere-
ses nacionales, acompaando los correspondientes catlogos. Las reparticio-
nes sealadas tienen derecho preferente para adquirirlos (Ley N 16.592, de
21 de diciembre de 1966, art. 13).
Lo anterior es sin perjuicio de la declaracin de utilidad pblica y la
autorizacin de expropiacin que contiene la citada ley en cuanto a los
documentos, mapas y otras piezas originales, as como de los libros y otros
elementos materiales indispensables para los intereses nacionales. Las ex-
propiaciones que efecte la Direccin de Fronteras y Lmites del Estado, por
aplicacin de este precepto, tienen sealado su procedimiento (misma ley,
art. 13, incs. 1 y 2).
e) Control de la salida del territorio nacional de obras artsticas. La Ley
N 17.236, de 21 de noviembre de 1969, establece normas en favor del ejer-
cicio, prctica y difusin de las artes y, en general, del patrimonio cultural y
artstico nacional.69 Ahora bien, esta ley prescribe que la salida del territorio
nacional de obras de artistas chilenos o extranjeros debe ser autorizada pre-
viamente por la Direccin de Bibliotecas, Archivos y Museos. Si la salida de
dichas obras lesiona el patrimonio artstico nacional, le corresponde a esa
Direccin determinar la forma de garantizar su retorno y sealar el plazo en
que ste debe realizarse, el que no puede exceder de dos aos (art. 2, incs.
1 y 2).
Ntese que, segn la ley, las personas naturales o jurdicas deben decla-
rar a la Direccin de Bibliotecas, Archivos y Museos las obras de arte de que
sean poseedoras, las que han de anotarse en un Registro Especial con indi-
cacin de su naturaleza y caractersticas (art. 4).
126. RESTRICCIONES A LA PROPIEDAD DE INSTRUMENTOS MUSICALES DE INTERS ARTS-

TICO NACIONAL. La Ley N 17.929, de 13 de junio de 1973, sujeta a los procedi-
mientos de proteccin estatal que indica a los instrumentos y los rganos
declarados de inters artstico nacional. Tal declaracin la hace el Ministro
de Educacin Pblica, a proposicin de la Comisin de Instrumentos Hist-
ricos (arts. 1 y 2).
69 Hay un Reglamento para la aplicacin de esta ley, constituido por el Decreto N 3.858,
de 29 de octubre de 1970, de Educacin, publicado en el Diario Oficial de 24 de noviembre de
ese mismo ao.
Segn los trminos de la ley, la declaracin de ser un instrumento de

inters artstico nacional no afecta al rgimen de su propiedad; pero
--agrega impone al propietario la obligacin de permitir la aplicacin
de los procedimientos y medidas de proteccin estatal contemplados en
esta misma ley, y facilitar el instrumento y el local en que ste se encuen-
tre para la realizacin de recitales y actividades de docencia y difusin de
las ctedras respectivas de las universidades estatales y privadas reconoci-
das por el Estado (art. 7).
Pero no se crea que slo se consideran los instrumentos de fama
universal, como los violines de los Amati, Guarneri y Stradivarius, o los
rganos de la era barroca, inters por los cuales hizo revivir el famoso
Alberto Schweitzer, o, en fin, los pianos, clavecines y clavicordios; tam-
bin se incluyen los instrumentos autctonos de las zonas Norte y Sur.
La intromisin estatal, plausible por los fines, es bastante importante:
restauracin de los instrumentos; mantencin de stos en uso; reparacio-
nes del local para asegurar el ambiente adecuado a la conservacin del
instrumento en buenas condiciones; prohibicin de traslado del instru-
mento cuando a juicio de la Comisin de Instrumentos Histricos el
nuevo local no ofrezca las condiciones ambientales requeridas; preferen-
cia del Estado para la adquisicin del instrumento, en caso de venta o
remate, aplicndose en esta hiptesis las disposiciones del artculo 15 de
la Ley N 17.288, sobre Monumentos Nacionales (Ley N 17.929, art. 8).
Hay, pues, restricciones en la materia y cargas notables, como la obli-
gacin de facilitar el instrumento y el local en que ste se encuentra para
efectuar recitales, actividades de docencia y difusin de las ctedras uni-
versitarias pertinentes. Pero todo esto vale la pena por el patrimonio
artstico nacional y por la msica que, como alguien dijo, es la lengua de
los ngeles.
2) Restricciones en inters de la defensa nacional
127. OBLIGACIN DE PROPORCIONAR RECURSOS PARA FINES MILITARES Y NAVALES.

Desde el momento de promulgarse la Orden de Movilizacin todos los
habitantes del territorio nacional quedan obligados a proporcionar los
recursos indispensables para los fines militares y navales, en la forma
prescrita en la ley (Decreto Ley N 405, publicado el 22 de agosto de
1935, art. 1). Entre muchas otras obligaciones los particulares y comuni-
dades tienen la de poner sus casas y propiedades a disposicin de la
fuerza armada para los efectos de su alojamiento y aprovisionamiento...;
la de poner a disposicin de las autoridades militares y navales todos los
edificios, propiedades y establecimientos que se necesiten para los fines
militares o navales, como tambin todos los elementos para la construc-
cin de caminos, lneas frreas, puentes, plazas de ejercicio y de vivac,
trabajos de fortificacin, etc. (art. 3).
3) Restricciones en inters de la economa social
128. GENERALIDADES. En los ltimos tiempos se designa con mucha frecuen-

cia la economa poltica con el nombre de economa social. La denomina-
cin pretende expresar que la economa es una ciencia que no tiene que ver
nicamente con fenmenos econmicos, sino que ha de considerar a stos
en su relacin con la sociedad.70
Ahora bien, bajo el ttulo de restricciones en inters de la economa social se
agrupan restricciones del dominio de muy diverso carcter; algunas de ellas
se relacionan ms directamente que otras con ese inters. As, algunas res-
tricciones tienden al fomento de la agricultura y las industrias; otras a evitar
el pernicioso abuso de los fuertes contra los econmicamente dbiles, etc.
129. a) REGULACIN DE PRECIOS Y RENTAS. Con la mira de impedir lucros

desproporcionados, hasta no hace mucho sola fijarse el precio de algunos
artculos de consumo habitual y el monto de las rentas de arrendamiento y
subarrendamiento de inmuebles destinados a la habitacin o a locales co-
merciales o industriales; pero con el auge de la llamada economa social de
mercado, tales restricciones han desaparecido casi por completo en la mayo-
ra de los pases.
130. b) R ESTRICCIONES PARA EL FOMENTO DE LA INDUSTRIA MINERA. Los intereses

de la industria minera imponen a los dueos de los terrenos superficiales la
obligacin de sufrir en sus propiedades, en ciertos casos, la apertura de
calicatas (pozos o galeras de pequea dimensin para investigar la existen-
cia de minerales) y la ocupacin por depsitos de minerales, plantas de
extraccin, etc. (C. de Minera, arts. 120 y otros).
131. c) RESTRICCIONES PARA EL USO DE LAS AGUAS. Entre las mltiples restric-
ciones que se imponen a la propiedad privada por razn del rgimen de las
aguas, suelen sealarse como ejemplares la servidumbre de camino de sirga
y la de abrevadero.
1) Digamos previamente que camino de sirga es el que a orillas de los ros
y canales sirve para llevar las embarcaciones tirando de ellas desde tierra.
Hay navegacin a la sirga cuando la embarcacin navega tirada de una
cuerda o sirga desde la orilla. Ahora bien, los dueos de las riberas estn
obligados a dejar el espacio necesario para la navegacin o flote a la sirga y
tolerar que los navegantes saquen sus barcas o balsas a tierra, las aseguren a
los rboles, las carenen, sequen sus velas, compren los efectos que libremen-
te quieran vendrseles, y vendan a los riberanos los suyos, pero, sin permiso
del respectivo dueo y de la autoridad local, no pueden establecer ventas
70 W. HELLER, Diccionario de Economa Poltica, Barcelona, 1941, pg. 148.

pblicas. El propietario riberano no puede cortar el rbol a que actualmen-

te estuviere atada una nave, barca o balsa (C. de Aguas, art. 103). El ancho
del camino de sirga debe ser de tres metros si se destina a peatones, y de
ocho metros si se destina a traccin animal o mecnica. Si el camino abarca-
re ms de la zona sealada, debe abonarse a los dueos de los predios
sirvientes el valor del terreno que se ocupe (C. de Aguas, art. 104).
2) La servidumbre de abrevadero consiste en el derecho de conducir el
ganado por los caminos y sendas usuales, a beber dentro del predio sirviente
en das, horas y puntos determinados. Su reglamentacin corresponde al
Cdigo de Aguas (arts. 99 a 102), que se estudia en el Derecho Agrcola.
132. d) RESTRICCIONES RELATIVAS AL RGIMEN DE LA AGRICULTURA. Hoy en la

mayora de los pases se declara obligatorio el cultivo de las fincas rsticas;
se prohbe abandonar el laboreo de las tierras; se establecen normas sobre
la divisin de stas, etc.
133. e) RESTRICCIONES RELATIVAS AL RGIMEN DE LOS BOSQUES. La Ley de Bos-

ques prohbe la corta de rboles y arbustos nativos situados a menos de 400
metros sobre los manantiales que nazcan en los cerros y los situados a me-
nos de 200 metros de sus orillas desde el punto en que la vertiente tenga
origen hasta aquel en que llegue el plan; la corta o destruccin del arbolado
situado a menos de 200 metros del radio de los manantiales que nazcan en
terrenos planos no regados; la corta o destruccin de los rboles que existan
sobre cerros desde la mediana de su falda hasta la cima. No obstante las
prohibiciones anteriores, el interesado podr solicitar que el Ministerio de
Bienes Nacionales restrinja la extensin de las zonas de vegetacin que debe
mantener y reglamente su explotacin ordenada (art. 5).
Se prohbe la roza a fuego como mtodo de explotacin en los terrenos
forestales. El empleo del fuego para destruir la vegetacin arbrea en sue-
los, fiscales o particulares, que se desee utilizar para la agricultura, slo
puede hacerse con un permiso escrito otorgado por las Intendencias o Go-
bernaciones, despus de or al Ministerio de Bienes Nacionales. El Regla-
mento de la Ley de Bosques fija la forma en que deben hacerse estas rozas.
Por otra parte, peridicamente se dictan decretos presidenciales que proh-
ben el uso del fuego como mtodo para destruir la vegetacin en las zonas
boscosas y por el perodo que en cada caso se seala. Todo esto para evitar
el peligro de los incendios forestales.
134. f) RESTRICCIONES DEL DOMINIO EN PRO DE LA NAVEGACIN AREA. El Cdigo

Aeronutico de 1990 establece zonas de proteccin de la infraestructura aero-
nutica; considera tales: a) los aerdromos pblicos o militares; b) las inme-
diaciones terrestres o acuticas de dichos aerdromos, y c) las instalaciones
de ayuda y proteccin a la navegacin area (art. 14). En seguida, prohbe
elevar obstculos y hacer funcionar fuentes de interferencia en las zonas de
proteccin, debiendo stas permanecer libres de plantos, construcciones,
estructuras, cables, dispositivos, mecanismos y toda otra cosa que pueda cons-
tituir obstculo a la navegacin o a sus instalaciones complementarias. Los
plantos y dems cosas en referencia constituyen un obstculo a la navegacin
area cuando sobrepasan las alturas mximas fijadas en las delimitaciones de
las zonas de proteccin de cada aerdromo; y constituyen fuente de interfe-
rencia a las instalaciones de ayuda a la navegacin cuando entorpecen o
dificultan la plena utilizacin de esas instalaciones (art. 15). La persona que
con posterioridad a la determinacin de una zona de proteccin construya o
erija en ella objetos que constituyan obstculos o fuentes de interferencia a la
navegacin area, debe suprimirlos o removerlos a su costa y sin derecho a
ser indemnizada (art. 17).
4) Las servidumbres administrativas
135. GENERALIDADES. Las servidumbres administrativas son gravmenes que se

imponen a un predio en favor del inters pblico. Su consagracin positiva
se encuentra en la Constitucin Poltica, en cuanto permite imponer a la
propiedad limitaciones y obligaciones que deriven de su funcin social, com-
prendiendo sta cuanto exijan los intereses generales de la Nacin, la segu-
ridad nacional, la utilidad y salubridad pblicas y la conservacin del patri-
monio ambiental (art. 19 N 24, inc. 2). Generalmente las servidumbres
legales de utilidad pblica, como tambin se llaman las administrativas, se
imponen a los inmuebles para asegurar el funcionamiento de los servicios
pblicos.
Como caractersticas generales de las servidumbres administrativas se sea-
lan las siguientes:
a) Sabido es que las servidumbres de derecho privado establecen una
relacin entre dos predios, el dominante y el sirviente. Pues bien, en las
servidumbres administrativas slo existe el predio sirviente; no hay predio
dominante. Obsrvese, en este punto, que cuando, por ejemplo, en la pared
exterior de un edificio particular se coloca un gancho o roseta para el
sostenimiento de cables conductores de electricidad, no tiene la considera-
cin de predio dominante el establecimiento en que se encuentran las m-
quinas generadoras de energa y al cual llega el cable. El fin decisivo de la
servidumbre en este caso es el inters de los habitantes todos de gozar del
servicio elctrico, y no beneficiar a la empresa de electricidad.
b) Las servidumbres administrativas estn fuera del comercio; en conse-
cuencia, no pueden extinguirse por efecto de la prescripcin como las servi-
dumbres privadas.
c) Las servidumbres administrativas no autorizan al dueo del predio
sirviente para solicitar indemnizacin, salvo que la ley establezca expresa-
mente ese derecho.
Existen numerosas servidumbres administrativas. Por va de ejemplo pue-
de citarse la obligacin de los propietarios de permitir gratuitamente la
colocacin, en las paredes exteriores de los edificios, de ganchos o rosetas
para el sostenimiento de cables conductores de electricidad, de placas con

los nombres de las calles, etc.
En realidad, las servidumbres de utilidad pblica no pueden calificarse
como una restriccin del dominio propiamente dicha, porque las restriccio-
nes son con fines jurdicamente naturales de la propiedad, establecidos y
delimitados a priori, de naturaleza inmanente a ella, pues el dominio, como
derecho, no puede concebirse incondicional o ilimitado. La servidumbre,
por el contrario, no significa un lmite ordinario o jurdicamente natural del
dominio, sino una limitacin particular, un sacrificio impuesto a una pro-
piedad que, correlativamente, importa una particular ventaja en favor del
inters pblico.
B. Restricciones de utilidad privada
136. MATERIA A QUE SE REFIEREN ESTAS RESTRICCIONES. Las restricciones de utili-

dad privada se reducen al estudio de las relaciones o derechos de vecindad
(raporti di vicinato, en italiano; droits de voisinage, en francs; nachbarrechte, en
alemn). Tales relaciones o derechos se estudian habitualmente con moti-
vo de la propiedad de los inmuebles; pero los problemas son idnticos si los
vecinos son simples arrendatarios o usuarios. Del mismo modo, las cuestio-
nes de vecindad se extienden a las cosas muebles; as, la perturbacin que
un motor elctrico puede causar al uso del aparato de televisin del vecino
plantea una cuestin de vecindad.71
137. EL PRINCIPIO QUE GOBIERNA LAS RELACIONES DE VECINDAD. La vecindad en-

gendra una serie de interferencias entre los fundos. El ejercicio del derecho
que nos compete sobre un predio trae, muchas veces, como consecuencia,
una especie de invasin directa o indirecta de la propiedad contigua o
cercana. Las intromisiones de escasa importancia es natural que se toleren
porque son el resultado normal y forzoso de la convivencia humana; sta, al
mismo tiempo que procura ventajas, lleva aparejados ciertos inconvenientes.
Pero hay intromisiones que no pueden ni deben permitirse; son las que
perturban seriamente la propiedad ajena. La ley, al imponer restricciones al
ejercicio del derecho de dominio, trata que las consecuencias de ese ejerci-
cio no se propaguen o repercutan en la propiedad de otro o, al menos en
los casos ineludibles, que las propagaciones o repercusiones sean mnimas o
compatibles con el respeto al derecho ajeno.
138. LA TEORA GENERAL DE LOS DERECHOS DE VECINDAD Y SU UBICACIN EN LAS

RAMAS JURDICAS. No hay duda de que las relaciones de vecindad interesan al
71 S AVATIER, Cours de Droit Civil, tomo I, Pars, 1947, pg. 341, N 663.
derecho administrativo, pero independientemente hay una cuestin de co-

ordinacin de derechos subjetivos que es materia propia del derecho civil.
La moderna doctrina civilista regula la pacfica coexistencia de las pro-
piedades vecinas dentro de una concepcin que ostenta perfiles propios: la
teora general de los derechos de vecindad. Esta, en ltimo trmino, tiende
a impedir y sancionar las intromisiones, influencias, inmisiones directas o
indirectas y de cierta entidad que, como consecuencia del ejercicio del dere-
cho propio y realizado en el inmueble sometido a nuestra potestad, se pro-
ducen en la propiedad ajena.
139. CUNDO HAY INFRACCIN DE LOS DERECHOS DE VECINDAD. Hemos dicho que
hay molestias que deben tolerarse por ser propias de la vecindad. Corres-
ponde preguntar, entonces, cundo merece sancin la intromisin directa o
indirecta en la esfera interna ajena.
El Derecho romano no formul al respecto ningn criterio general;
pero la casustica de sus jurisconsultos trata diversos casos de vecindad. As,
por ejemplo, un texto de Ulpiano decide que no es lcito al propietario de
una taberna casiaria (establecimiento destinado a elaborar o ahumar que-
sos) invadir con el humo que de ella proviene el edificio superior; que no le
es permitido al propietario de un fundo superior echar agua en el fundo
inferior; que no es posible picar piedra en el fundo propio haciendo saltar
los fragmentos sobre el fundo vecino. Pero acepta como lcita la propaga-
cin al dominio ajeno del humo poco molesto, como el del fuego de las
cocinas (Digesto, libro 8, ttulo 5, ley 8, prrafos 5 y 6).
En general, puede decirse que el derecho sanciona la invasin de la
esfera interna de otro. Tal esfera est determinada por los confines del
fundo, y es violada cuando una persona obra o realiza actos que penetran o
se propagan hasta una propiedad ajena, y siempre que la inmisin (del
latn hacer entrar en, introducir) o la influencia exceda de los lmites de
lo tolerable y de las necesidades sociales normales y generales.72
La invasin o intromisin puede ser directa (como arrojar o verter direc-
tamente materias en el fundo ajeno) o indirecta, esto es, consecuencia de
una actividad ejercitada en el fundo propio, pero que se extiende o repercu-
te en la propiedad de otro (por ejemplo, el humo que sale de mi casa y
penetra en la del vecino). Tambin la intromisin puede ser material (supo-
ne introducir substancias materiales en el fundo vecino) e inmaterial (que no
supone la introduccin de esas substancias: estrpitos, rumores).
Es base de la inmisin y de toda intromisin nociva un actuar humano;
si la penetracin es obra de la Naturaleza, no hay inmisin y el vecino
deber soportarla. Se cita como aplicacin precisa de este pensamiento la
norma del derecho positivo segn la cual el predio inferior est sujeto a
recibir las aguas que descienden del predio superior naturalmente, es decir,
sin que la mano del hombre contribuya a ello; y agrega que en el predio
72 Vase este concepto en BONFANTE , Las relaciones de vecindad, traduccin castellana del
italiano, Madrid, 1932.
servil no se puede hacer cosa alguna que estorbe la servidumbre natural, ni

en el predio dominante que la grave (C. de Aguas, art. 73). O sea, hay que
conformarse a la situacin que impuso la Naturaleza, sin que sea lcito
alterarla.
140. LAS RELACIONES DE VECINDAD EN EL D ERECHO CHILENO. En el Derecho chile-

no, como en todas las legislaciones anteriores al siglo XX, no existe un
estatuto unitario y general sobre las relaciones de vecindad.
141. NECESIDAD DE UNA TEORA PARA SANCIONAR EN GENERAL LOS DAOS DERIVA-
DOS DE LA VECINDAD. Algunos sostienen que es intil construir una teora
para sancionar en general los daos derivados de la vecindad, porque en
el Derecho chileno hay una disposicin de trminos muy amplios que
permite hacerlo sin mayor esfuerzo especulativo. Tal disposicin sera la
del artculo 1437 del Cdigo Civil, que considera como fuente de las obli-
gaciones el hecho que ha inferido injuria o dao a otra persona, como en
los delitos y cuasidelitos. Se advierte, en primer lugar, que esta norma no
se circunscribe a los delitos y cuasidelitos que, por definicin, implican
obrar sin derecho o salirse de los lmites de ste; es verdad que la norma
es amplia, porque alude a los delitos y cuasidelitos como ejemplo de la
afirmacin primera y general. En segundo lugar, se hace presente que la
palabra dao no est limitada en su alcance por el legislador slo a la
lesin de un derecho propiamente tal; por tanto, de acuerdo con su senti-
do natural y obvio, comprendera toda lesin, sea a un derecho, sea a un
mero inters. Puede que esto aunque ms dudoso tambin sea verdad.
Sin embargo, la disposicin del artculo 1437 del Cdigo Civil no basta
para resolver el problema. Se olvida que hay que conciliar ese precepto
con el principio del ordenamiento jurdico que protege el derecho subjeti-
vo aunque con su ejercicio se cause dao a terceros. De ah la necesidad
de buscar las restricciones, como la del abuso del derecho y la de las
relaciones de vecindad, en el espritu general de la legislacin. Por otra
parte, resulta evidente la insuficiencia del artculo 1437 para resolver la
cuestin si se considera que todos estn de acuerdo en que ciertos daos y
molestias deben soportarse como un tributo a la vida en sociedad y al
progreso; es forzoso, entonces, determinar cules son los daos que deben
tolerarse y cules no, y la pauta no la da el mencionado precepto.
Deduccin de una teora general del espritu de la legislacin manifestado a travs
de diversas disposiciones. En nuestro Derecho hay disposiciones de carcter
concreto sobre relaciones de vecindad o entre predios vecinos. Muchas de
ellas aparecen tratadas en los prrafos relativos a las servidumbres naturales
y a las servidumbres legales, y en este concepto las estudiaremos nosotros
oportunamente; pero, en realidad, constituyen el derecho comn de la pro-
piedad inmueble o territorial: representan las restricciones normales del
dominio.
Y precisamente de esas disposiciones concretas, diseminadas a travs de
la legislacin patria, es posible deducir un principio sobre las relaciones de
vecindad. Tales normas, por su propia naturaleza, no pueden ser taxativas y,

por ende, no impiden una interpretacin generalizadora; y al contrario,
ellas traslucen el propsito del legislador de evitar, bajo ciertos supuestos,
toda inmisin o influencia nociva en el predio vecino. A continuacin sea-
lamos algunas de esas disposiciones:
1) Desde luego, el artculo 582 del Cdigo Civil deja en claro que la
propiedad no es un derecho sin lmites.
2) Una disposicin establece que respecto de pozos, letrinas, caballeri-
zas, chimeneas, hogares, fraguas, hornos u otras obras de que pueda resultar
dao a los edificios o heredades vecinas, deben observarse las reglas prescri-
tas por las ordenanzas generales o locales; lo mismo se aplica a los depsitos
de plvora, de materias hmedas o infectas, y de todo lo que pueda daar a
la solidez, seguridad o salubridad de los edificios (C. Civil, art. 856).
3) El dueo de una casa tiene derecho para impedir que cerca de sus
paredes haya depsitos o corrientes de agua, o materias hmedas que pue-
dan daarla (C. Civil, art. 941).
4) Ninguna prescripcin se admite en favor de las obras que corrompan
el aire y lo hagan conocidamente daoso (C. Civil, art. 937).
5) Las empresas industriales, fabriles o mineras no pueden lanzar al aire
humos, polvos o gases, ni pueden vaciar productos o residuos a las aguas
que se utilicen para la bebida o para el regado, cuando con ello perjudi-
quen la salud de los habitantes, los productos vegetales o alteren las condi-
ciones agrcolas de los suelos; y deben tomar las medidas necesarias para
evitarlo de acuerdo con los procedimientos tcnicos adecuados que seale
la autoridad competente (Ley 9.006, de 9 de octubre de 1948).
6) Corresponde a los reglamentos sanitarios prescribir las medidas ten-
dientes a evitar las molestias pblicas, como humos, ruidos, olores desagra-
dables, gases txicos, polvo atmosfrico y emanaciones que puedan afectar
al bienestar de la poblacin. Expresamente dice el Cdigo Sanitario que
toca establecer normas referentes a la proteccin de la salud, seguridad y
bienestar de los ocupantes de edificios o locales de cualquier naturaleza, del
vecindario y de la poblacin en general, as como la de los animales doms-
ticos y de los bienes, contra los perjuicios, peligros e inconvenientes de
carcter mental o material que provengan de la produccin de ruidos, vibra-
ciones o trepidaciones molestos, cualquiera que sea su origen (art. 89, letra b).
7) Los locales en que se produzcan ruidos o trepidaciones deben some-
terse a las normas oficiales que se dicten con el propsito de evitar o reducir
su transmisin a las propiedades vecinas. As lo dispone la Ordenanza Gene-
ral de Urbanismo y Construcciones.
De estas disposiciones y de muchas otras puede deducirse que cada uno es
dueo de realizar los actos que le plazca dentro de los confines de su predio;
pero el dueo del predio colindante o vecino puede rechazar las inmisiones
o influencias que le daen apreciablemente. Habr una intromisin ilcita
cuando concurran estos dos requisitos: a) que haya una inmisin o influencia
directa o indirecta, y b) que ella sea considerable, por su cualidad, cantidad,
duracin, etc. Si falta uno u otro de estos requisitos no hay violacin al

derecho de vecindad.73
Sancin. La sancin de la violacin de los derechos de vecindad se
reduce en general a hacer cesar el dao y a pagar una indemnizacin al
perjudicado.
Pero cuando un determinado uso causa perturbaciones y este uso est
autorizado legalmente por la autoridad administrativa, el juez no puede
revocar la autorizacin ni, por consiguiente, hacer cesar el dao inevita-
ble. En este caso, slo habr lugar a la indemnizacin por los perjuicios
causados.
Hagamos presente que hay una aplicacin positiva de las indemnizaciones
por inmisiones en las propiedades vecinas en el caso de la Ley N 15.703, de
1 de octubre de 1964, que declara que toda persona que ordene ejecutar una
fumigacin debe indemnizar a terceros los perjuicios que les ocasione dicha
aplicacin de pesticidas. Las personas naturales o jurdicas que ejecuten una
fumigacin o aspersin responden solidariamente con el dueo del predio,
arrendatario, mediero o mero tenedor que las haya contratado, de los daos
que a los predios vecinos cause la fumigacin (art. 6, inc. 1).
14. RESUMEN GENERAL DE LAS RESTRICCIONES DEL DOMINIO
I. R ESTRICCIONES GENRICAS:
a) Teora del abuso del derecho, y

b) Limitacin a la facultad de excluir (derecho de uso inocuo, el
acceso coactivo y el principio del mal menor).
II. R ESTRICCIONES ESPECFICAS O POR RAZN DE INTERS SOCIAL:
a) Restricciones legales de utilidad pblica, y

b) Restricciones legales de utilidad privada.
a) Restricciones de utilidad pblica: 1) En inters de la seguridad, salu-
bridad y ornato pblicos (polica de construcciones, polica de los ferro-
carriles, restricciones en razn de la sanidad y salubridad pblicas);
73 Las lecciones del profesor Ferrara, dictadas en la Universidad de Madrid, del 14 al 20 de abril
de 1928, resumen de Joaqun de Dalmases publicado en la Revista de Derecho Privado, tomo XV,
Madrid, 1928, pg. 140.
2) restricciones en inters de la defensa nacional;

3) restricciones en inters de la economa social (regulacin de precios
y rentas, restricciones para el fomento de la industria minera, restricciones
para el uso de las aguas, restricciones relativas al rgimen de la agricultura,
restricciones relativas al rgimen de bosques, restricciones del dominio en
pro de la navegacin area);
4) restricciones en favor del patrimonio artstico o histrico nacional;
bienes ambientales; monumentos nacionales y naturales.
Como limitacin del dominio en razn de utilidad pblica deben agregar-
se las servidumbres administrativas.
b) Restricciones de utilidad privada: restricciones establecidas en razn de
la vecindad de los fundos.
CAPITULO III
LA COPROPIEDAD
I. DE LA COPROPIEDAD EN GENERAL
1. GENERALIDADES
142. C OMUNIDAD PRO DIVISO Y COMUNIDAD PRO INDIVISO. En un sentido

amplio, hay comunidad cuando un mismo derecho pertenece a dos o
ms sujetos conjuntamente.
En la verdadera comunidad, communione pro indiviso, el derecho de cada
comunero se extiende a toda y cada una de las partes de la cosa comn.
Suele hablarse de una comunidad pro diviso, en la que el derecho de
cada titular recaera sobre una parte fsicamente determinada de la cosa
nica, parte que correspondera exclusivamente al respectivo sujeto. As, en
un edificio de departamentos, el terreno sobre el cual ste se levanta, los
cimientos, los muros exteriores y soportantes son objeto de una comunidad
indivisa entre los diversos propietarios de los departamentos; pero cada uno
de stos constituira la parte dividida de la comunidad total de la cosa nica,
el edificio. Ms claro se ve este concepto de communione pro diviso en los
espacios individuales de estacionamiento de automviles de un edificio o
vivienda acogido a la Ley de Propiedad Horizontal: las divisiones entre di-
chos estacionamientos no requieren elemento alguno, bastando que se sea-
le en el suelo la superficie correspondiente a cada propietario (Ordenanza
General de Urbanismo y Construcciones, nuevo texto fijado por el Decreto
Supremo N 47 de 1992, del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo, publica-
do en el Diario Oficial de 19 de mayo de 1992, art. 6.1.3, nmero 2).
La verdadera comunidad, y que es la nica que se considera cuando de
ella se habla, es la pro indiviso; la pro diviso es slo un haz de propiedades
concurrentes en un mismo objeto, cuyas partes, constitutivas cada una de
un derecho perteneciente exclusivamente a un titular distinto, estn uni-
das o coligadas. Con razn se ha dicho que hasta la expresin comunidad
dividida es vituperable por contradictoria; slo puede tomarse como una
107
enrgica manera de hablar para poner de relieve el rgimen jurdico de

las propiedades individuales o singulares, dirigido a la creacin de vncu-
los que enlazan o conexionan las singulares posiciones jurdicas.1
Nosotros nos referiremos, pues, a la communio pro indiviso, que es la
comunidad en sentido propio.
143. T ERMINOLOGA: INDIVISIN, CONDOMINIO, COPROPIEDAD. Notable es la anar-

qua en las legislaciones y los autores sobre el significado de las palabras
mencionadas. Para algunos, todas ellas son sinnimas; a juicio de otros,
la copropiedad o condominio es una comunidad que tiene por objeto
cosas singulares, y la indivisin, elementos activos de una universalidad
de derecho.
En nuestro sentir, indivisin y comunidad son conceptos sinnimos y
de alcance genrico, y copropiedad o condominio, conceptos sinnimos
entre s y de alcance especfico. Siguiendo este punto de vista, podra
decirse que hay comunidad o indivisin cuando varias personas tienen
sobre la totalidad de una misma cosa y sobre cada una de sus partes
derechos de idntica naturaleza jurdica o, mejor, un solo derecho. El
derecho que pertenece a los contitulares puede ser el dominio, el usu-
fructo, la servidumbre, la herencia. Cuando tal derecho es el dominio o
propiedad, la indivisin o comunidad toma el nombre especfico de co-
propiedad o condominio.
La comunidad o indivisin es el gnero; el condominio o copropie-
dad, la especie: es la indivisin o comunidad del derecho de propiedad.
144. D EFINICIN DE COPROPIEDAD. El condominio o copropiedad es el de-

recho de propiedad que sobre el total de una misma cosa y sobre cada
una de sus partes tienen dos o ms personas conjuntamente.
El derecho de cada copropietario o condmine recae sobre toda la
cosa y cada una de sus partes y no sobre una parte materialmente determi-
nada de ella. Si, por ejemplo, tres estudiantes compran en comn una
obra de Derecho Civil que consta de tres tomos, todos stos pertenecen en
comn a los tres estudiantes; ninguno podra pretender un derecho exclu-
sivo sobre alguno de los tomos, salvo que hubieren acordado otra cosa.
145. NATURALEZA JURDICA DE LA COPROPIEDAD; TEORAS . a) La concepcin cl-

sica inspirada por el Derecho romano, sostiene que la copropiedad no es
un derecho esencialmente distinto del dominio, sino una simple forma,
variedad y modalidad de ste. Ocurre slo que el derecho de propiedad
est fragmentado entre los varios titulares; la parte de cada propietario no
es una parte material de la cosa, sino una parte ideal del derecho entero;
1 L UDOVICO BARASSI , Propriet e Compropriet, Milano, 1951, pgs. 103 a 104.

la recomposicin de estas partes o fragmentos de derecho forma el dere-

cho de propiedad nico.
b) Segn otra concepcin, uno de cuyos paladines ms conocidos es el
autor francs Henri Capitant, la copropiedad constituye un derecho real,
sin duda, pero distinto del dominio; otorga a cada titular el derecho de
adquirir parte de los frutos o el uso de la cosa en ciertos casos, intervenir
en la administracin, la facultad de pedir la particin de la cosa comn, y
la de oponerse a los actos de enajenacin que pretendan realizar los otros
copropietarios.
146. T IPOS DE COMUNIDAD: ROMANA Y GERMNICA. a) El tipo romanista de la

comunidad descansa sobre la idea de la distincin entre la parte ideal
que pertenece a cada comunero (llamada cuota-parte o parte alcuota) y la
cosa misma.
Sobre su parte alcuota cada copropietario tiene un derecho de domi-
nio pleno y absoluto; puede, por tanto, disponer de ella sin el consenti-
miento de los otros copropietarios: puede cederla, hipotecarla, reivindi-
carla, y sus acreedores pueden embargrsela.
Sobre la cosa misma cada copropietario no tiene ninguna propiedad
exclusiva, pues los derechos de cada uno se encuentran limitados y para-
lizados por los de los otros. En general, cualquier acto material o jurdi-
co sobre la cosa necesita el consentimiento de todos los condueos.
A esta concepcin romanista de la copropiedad se han dirigido severas
crticas, tanto desde el punto de vista jurdico como del econmico. En el
primer aspecto, se dice que es errado considerar la copropiedad como una
forma de propiedad, pues el carcter exclusivista de esta ltima no se compa-
dece con la primera en que el derecho de cada copropietario es concurrente
con el de los otros y, al mismo tiempo, limitado por el derecho anlogo de
estos otros comuneros. Sin embargo, se ha refutado esta objecin diciendo
que la exclusividad del derecho de propiedad se traduce frente a terceros para
evitar toda usurpacin o apoderamiento del derecho, y en verdad los copro-
pietarios, como el propietario, nico, pueden defender su derecho contra los
terceros. En cuanto a la concurrencia de los derechos de los copropietarios,
que se limitan recprocamente, se dice que no envuelve ninguna anormali-
dad: si el propietario puede limitar su derecho mediante un usufructo, una
hipoteca, etc. por qu extraarse que esta limitacin emane, no del derecho
de un tercero, sino de los otros copropietarios?
En el aspecto econmico, se objeta a la copropiedad romanista su tinte
esencialmente individualista que, segn el decir de Josserand, implica un
rgimen de dispersin de las fuerzas comunes, pues respecto a su cuota-parte
cada propietario puede obrar libremente por su propia cuenta. Y en cuanto a
los actos sobre la cosa misma, que necesitan el consentimiento de todos los
condueos, la copropiedad romanista es antieconmica, porque esa unani-
midad es una traba a las iniciativas para hacer producir los bienes. Y es por
esto con razn que el legislador mira la comunidad como un estado transito-
rio del cual cada comunero piensa liberarse para, mediante la divisin y
liquidacin del haber comn, obtener un derecho exclusivo, sin el estorbo

de otros derechos concurrentes. Flota aqu el adagio quien tiene un compa-
ero, tiene un amo. Y para esa liberacin, la ley reconoce a cada comunero
el derecho de provocar la particin.
b) El otro tipo de comunidad, contrapuesto al anterior, es el germnico,
llamado propiedad en mano comn. En ste, la cosa pertenece a la colectivi-
dad formada por los copropietarios, o sea, todos se consideran como un
solo titular del dominio; y no hay ninguna divisin ideal del derecho en
cuotas. Cada comunero no tiene ningn derecho, real ni abstracto, sobre
parte alguna de la cosa, en tanto dura la indivisin. De aqu deriva que los
comuneros no tienen la accin de particin que el condominio romanista
concede para hacer efectivas las cuotas. Cada partcipe posee un derecho
parcial de goce sobre la cosa comn.
Es de advertir que la legislacin alemana no slo contempla este tipo
germnico de comunidad, sino tambin la comunidad por cuotas; y en la
duda se presume esta ltima (art. 741 del Cdigo Civil alemn).
147. DIFERENCIAS ENTRE LA COMUNIDAD ROMANISTA Y LA GERMNICA. Estas dos

formas de comunidad, la romana y la germnica, corresponden a dos tipos
distintos, el individualista y el colectivista, respectivamente; en aqulla se
tiene una comunidad por cuotas; en sta no existen cuotas; en la una el
derecho est dividido entre los participantes, correspondindole a cada uno
una fraccin en propiedad, de la que puede disponer, transmitir mortis cau-
sa, gravar y realizar por medio de la particin de la cosa cuando sea mate-
rialmente posible; en la otra no existen cuotas, nada tienen los individuos y,
por ende, tampoco pueden disponer de nada, ya que es precisamente a la
colectividad a quien pertenecen los bienes comunes, la que puede disponer
de ellos y gozarlos, y el individuo, en cuanto es miembro de esa colectividad,
disfruta de ellos; pero sin que pueda enajenar su derecho a tercero ni pedir
la divisin, porque esto entraara la existencia de un derecho sobre la cosa
de que en absoluto carece, pues el patrimonio pertenece, no a los miembros
singularmente, sino a su colectividad (Vereinigung), esto es, a la mano co-
mn (gesamte Hand), sujeto abstracto que obra como tercero distinto de los
individuos que lo componen. La comunidad romana, segn se cree, es de
carcter ms bien real; la germnica es una comunidad de carcter personal
que recae en la esfera patrimonial de los componentes.2
148. LA INDIVISIN EN EL CDIGO CIVIL CHILENO. Diversos artculos del Cdigo

Civil se refieren a la indivisin. As, por ejemplo, el artculo 662 (que habla
de la especificacin) dice que cuando la materia de que se hace un artefacto
es en parte ajena y en parte propia del que la hizo o mand hacer, y las dos
partes no pueden separarse sin inconveniente, la especie pertenecer en
2 L UIS DONDERIS TATAY, La copropiedad, Teoras, Derecho Espaol, Madrid, 1933, pg. 26.
comn a los dos propietarios; al uno a prorrata del valor de su materia, y al

otro a prorrata del valor de la suya y de la hechura. Otros preceptos que se
refieren aisladamente a la indivisin son los artculos 663, 718, 742, 772,
846, 851, 892, 1812 y 2417. Pero fuera de estas disposiciones diseminadas a
travs del Cdigo, ste contiene un prrafo sobre el cuasicontrato de comu-
nidad (arts. 2304 a 2313), y un Ttulo dedicado a la particin de bienes
(arts. 1317 a 1353), cuyas reglas son de aplicacin general; no se circunscri-
ben a la particin de la comunidad hereditaria: se extienden a la de cual-
quiera indivisin (arts. 1776, 2115, 2313).
149. F UENTES DE LA INDIVISIN. La indivisin puede tener por causa un

hecho, un contrato y un texto legal.
a) El hecho ms frecuente que da nacimiento a una comunidad es la
muerte del causante, la cual origina la comunidad hereditaria cuando
hay dos o ms herederos.
b) La indivisin nace de un contrato si dos o ms personas adquieren
en comn una cosa por cualquier ttulo traslaticio de dominio seguido de
la tradicin o si el dueo exclusivo de un bien se desprende de una cuota
de su dominio cedindola a otra u otras personas. Ejemplo del primer
caso: A y B compran en comn determinado inmueble; ejemplo del segun-
do caso: A, dueo de un automvil, cede 50% de sus derechos a B.
c) Entre los casos de indivisin que tienen por fuente un texto de la
ley, puede citarse el de los bienes afectos al uso comn en los edificios
en que la propiedad se encuentra dividida por pisos o departamentos.
150. C LASIFICADORES DE LA INDIVISIN. a) Atendiendo al objeto sobre que

recae, la indivisin puede ser sobre cosa universal o singular, distincin
que aparece expresamente formulada en el artculo 1317. Tiene impor-
tancia esta clasificacin porque en la comunidad universal el derecho del
comunero recae sobre la universalidad y no sobre los bienes que la com-
ponen; en la comunidad sobre cosa singular el derecho cuotativo del
comunero recae sobre ella misma. De ah la consecuencia que el dere-
cho del comunero hereditario no sea inmueble aunque la universalidad
comprenda bienes de esta clase, porque su derecho no tiene por objeto
las cosas singulares que componen la universalidad, sino la universalidad
misma, que no es cosa inmueble, sino una entidad abstracta. En cambio,
el derecho del comunero de cosa singular es mueble o inmueble, segn
sea la naturaleza de la cosa comn, porque el derecho del comunero
recae sobre ella, y los derechos reales son muebles o inmuebles, segn lo
sea la cosa en que han de ejercerse (art. 580).
b) Atendiendo a su fuente u origen, hay indivisiones que nacen de
un hecho, indivisiones que nacen de un contrato e indivisiones legales.
En el nmero anterior ya hemos explicado esta clasificacin.
c) Si se consideran la duracin y el carcter voluntario o forzado, las
indivisiones pueden ser temporales o perpetuas; las primeras pueden tener
duracin determinada o indeterminada. Las indivisiones perpetuas son for-

zadas y legales, como la que existe en las cosas de uso comn de los edificios
divididos por pisos o departamentos; en la medianera; en las servidumbres;
en la propiedad fiduciaria, y en las tumbas o mausoleos.
d) Segn se origine en la voluntad de los interesados o en hechos ajenos
a su iniciativa, la comunidad es convencional o incidental. De esta ltima
especie es la comunidad hereditaria o la que surge entre los diferentes
dueos de materias mezcladas por casualidad.
e) Si la comunidad est organizada para la explotacin racional de los
bienes comunes con miras a una distribucin regular de beneficios, se habla
de comunidad activa; de lo contrario, la comunidad es pasiva. Ejemplo de la
primera es la copropiedad de naves, cuya organizacin legal est inspirada
en la idea, no de un estado pasivo, sino activo, dirigido a la explotacin
comercial. El cuasicontrato de comunidad de que trata el Cdigo Civil
(arts. 2304 a 2313), por el contrario, es reglamentado como una situacin
pasiva y transitoria; se considera la comunidad como un obstculo de hecho
que se opone al reparto inmediato de los bienes comunes, obstculo que
ms tarde ser removido mediante la divisin y particin de stos.
2. DERECHOS DE LOS COPROPIETARIOS
151. DISTINCIN. En cuanto a los derechos de los copropietarios, se distin-

gue entre los actos jurdicos que pueden realizarse respecto de la cuota-
parte y los actos materiales de uso o de goce que pueden hacerse sobre la
cosa comn.
152. NOCIN DE LA CUOTA-PARTE. Esta es la porcin ideal, fija y determinada,

o determinable, que cada comunero tiene en el derecho sobre la cosa co-
mn; es la medida extensiva del derecho de cada comunero en la comuni-
dad. Seala la proporcin en que los comuneros han de gozar de los benefi-
cios de la cosa, sufrir las cargas y obtener una parte material de la misma
cuando se divida, o del valor de ella, si es materialmente indivisible.
Las cuotas pueden ser iguales o desiguales; si no consta lo contrario, se
reputan iguales. As se desprende de diversos preceptos (arts. 1098, 2307).
La cuota de cada comunero se expresa mediante una cifra: un tercio, un
quinto, un dcimo.
153. a) ACTOS JURDICOS QUE LOS COPROPIETARIOS PUEDEN REALIZAR SOBRE SU CUO -
TA. Cada copropietario es considerado dueo individual y exclusivo de su
cuota-parte. Puede, en consecuencia, disponer de ella libremente (transmi-
tirla, venderla, hipotecarla), sin necesidad de consentimiento de los otros
comuneros (C. Civil, arts. 1812 y 1320).
La suerte de los actos celebrados respecto de la cuota-parte, quedan subor-
dinados a las resultas de la particin: si la cosa indivisa se adjudica al comunero
que hizo la enajenacin, el tercero adquirente consolida su derecho; en caso

contrario, ste caduca. Por cierto, la consolidacin del derecho del tercero
adquirente es, en la medida del mismo, de la cuota-parte adquirida.
154. b) A CTOS MATERIALES QUE EL COPROPIETARIO PUEDE HACER SOBRE LA COSA

COMN. Cada comunero puede servirse para su uso personal de las cosas
comunes, con tal que las emplee segn su destino ordinario y no entrabe el
justo uso de los dems comuneros (art. 2305 en relacin con el 2081).
El empleo de la cosa segn su destino ordinario impide, por ejemplo,
que un caballo de carreras se use por un comunero para labrar sus tierras, o
que un automvil de paseo sea dedicado al transporte de lea.
La limitacin de no entrabar el justo uso de los dems comuneros tiene
su justificacin en que los derechos de todos son cualitativamente iguales.
El Cdigo de Procedimiento Civil establece que para poner trmino al
goce gratuito de alguno o algunos de los comuneros sobre la cosa comn
bastar la reclamacin de cualquiera de los interesados; salvo que este goce
se funde en algn ttulo especial (art. 655).
3. ADMINISTRACION DE LA COSA COMUN
155. DISTINCIN. En cuanto a la administracin de la cosa comn, hay que

distinguir segn exista o no un administrador que gestione los intereses
comunes.
156. a) NO HAY UN ADMINISTRADOR QUE GESTIONE LOS INTERESES COMUNES. Del

hecho de que todos los comuneros tienen un derecho igual en la cosa
comn, deriva el principio de que todos tienen las mismas facultades para
intervenir en la administracin de ella y que los actos administrativos deben
tomarse de comn acuerdo, por la unanimidad de los comuneros. Cada uno
de stos tiene el jus prohibendi o derecho a oponerse a los actos que los
dems copartcipes pretendan realizar.
Este derecho de veto slo no procede frente a los actos meramente
conservativos de la cosa comn. Y la excepcin es explicable: no puede
impedirse que un comunero trate de resguardar su derecho, el cual podra
desvanecerse si la cosa sobre que recae pudiera destruirse o perderse para la
comunidad.
El jus prohibendi debe ejercitarse oportunamente, o sea, antes de realizar-
se el acto que se pretende impedir; de lo contrario, el comunero opositor
nada podra hacer para tratar de destruir lo obrado, como no sea solicitar
indemnizacin de perjuicios, al momento de la particin, si lo realizado le
ha causado dao.
Inexistencia de mandato tcito y recproco de administracin entre los comuneros.
Este mandato existe entre los socios, pues el Cdigo Civil, en el Ttulo De la
sociedad, dispone que no habindose conferido la administracin a uno o

ms de los socios, se entender que cada uno de ellos ha recibido de los otros el
poder de administrar con las facultades expresadas en los artculos precedentes
y sin perjuicio de las reglas que siguen (art. 2081, inc. 1). Nuestra jurispruden-
cia establece que este mandato tcito y recproco de administracin tambin
existe entre comuneros, porque la ley dispone que el derecho de cada uno de
los comuneros sobre la cosa comn es el mismo que el de los socios en el haber
social (art. 2305). Pero la doctrina expresa que este artculo 2305 no se remite
al inciso 1 del artculo 2081. Y as lo demostrara otra disposicin, inconciliable
con el pretendido mandato tcito entre comuneros. El artculo 2307 dice que
a las deudas contradas en pro de la comunidad durante ella, no es obligado
sino el comunero que las contrajo, el cual tendr accin contra la comunidad
para el reembolso de lo que hubiere pagado por ella. Si existiera mandato,
todos los comuneros quedaran obligados por el acto del mandatario, y el
artculo 2307 dispone precisamente lo contrario. Pothier, en cuyas ideas se ins-
pir directamente don Andrs Bello, tampoco reconoce el mandato tcito y
recproco entre comuneros.
Tendencia moderna de dar preponderancia a la voluntad de la mayora en la
administracin de la comunidad. Como el requisito de la unanimidad es perju-
dicial para la administracin de la comunidad, las legislaciones modernas
slo exigen la voluntad de la mayora. Algunas leyes especiales nuestras
siguen la misma tendencia, como la ley sobre edificios divididos por pisos o
departamentos: todo lo relacionado con la administracin del edificio, si no
hay pacto convencional, se resuelve por acuerdo de la mayora de los copro-
pietarios que representen, a lo menos, los dos tercios del valor total del
edificio (Ley N 6.071, cuyo texto definitivo se fij en el Captulo V del
Decreto N 880, de 1963, del Ministerio de Obras Pblicas, decreto publica-
do en el Diario Oficial de 16 de mayo de 1963, art. 58 Nos. 4 a 6).
Pero, adems, y en una forma general, el Cdigo de Procedimiento Civil ha
tratado de remediar los inconvenientes del derecho de oposicin de cada
comunero a los actos administrativos de los otros. Y al efecto, dispone que
mientras no se haya constituido el juicio divisorio, o cuando falte el rbitro
que debe entender en l, corresponder a la justicia ordinaria decretar la
forma en que han de administrarse proindiviso los bienes comunes y nom-
brar a los administradores, si no se pusieren de acuerdo en ello los interesa-
dos; y que organizado el compromiso y mientras subsista la jurisdiccin del
partidor, a l corresponder entender en estas cuestiones. Agrega que para
acordar o resolver lo conveniente sobre la administracin proindiviso, se
citar a todos los interesados a comparendo, el cual se celebrar con slo los
que concurran, pero si no estn todos presentes, slo podrn acordarse, por
mayora absoluta de los concurrentes, que represente a lo menos la mitad
de los derechos de la comunidad, o por resolucin del tribunal a falta de
mayora, todas o algunas de las medidas siguientes: 1a. nombramiento de
uno o ms administradores, sea de entre los mismos interesados o extraos;
2a. fijacin de los salarios de los administradores y de sus atribuciones y
deberes; 3a. determinacin del giro que deba darse a los bienes comunes
durante la administracin pro indiviso y del mximum de gastos que pue-

dan en ella hacerse; y 4a. fijacin de las pocas en que deba darse cuenta a
los interesados, sin perjuicio de que ellos puedan exigirla extraordinaria-
mente, si hay motivo justificado, y vigilar la administracin sin embarazar los
procedimientos de los administradores (arts. 653 y 654). Estas disposiciones,
segn se desprende de su propio texto, se aplican a cualquiera comunidad,
y no slo a la hereditaria.
157. b) HAY UN ADMINISTRADOR QUE GESTIONA LOS INTERESES COMUNES. Se com-

prenden las dificultades que engendra la administracin de todos los comu-
neros; por eso es frecuente que ella se encargue a un administrador. Este
puede ser nombrado por la voluntad unnime de los comuneros o por la
mayora a que se refiere el Cdigo de Procedimiento Civil, recientemente
citado. En otros casos, la administracin, de acuerdo con las reglas legales,
corresponde a determinada persona. Y as, en la comunidad que surge al
disolverse la sociedad conyugal por fallecimiento de uno de los cnyuges, la
administracin, si hay hijos menores, corresponde al cnyuge sobreviviente.
4. OBLIGACIONES DE LOS COMUNEROS
158. a) CONTRIBUCIN A LAS EXPENSAS NECESARIAS PARA LA CONSERVACIN DE LA

COSA. Cada comunero debe contribuir a las obras y reparaciones de la comu-
nidad proporcionalmente a su cuota (art. 2309); las expensas aludidas son
las necesarias para la conservacin de la cosa comn (art. 2305 en relacin
con el N 3 del 2081).
159. b) PROHIBICIN DE HACER INNOVACIONES. Ninguno de los comuneros

puede hacer innovaciones en los bienes comunes sin el consentimiento de
los otros (art. 2305 en relacin con el N 4 del 2081). Entindense por
innovaciones las que cambien el destino de la cosa. As, ninguno de los
copropietarios puede, por s solo, convertir un terreno dedicado a la siem-
bra en hornos de ladrillos, transformar una casa habitacin en almacn
comercial, etc.
160. c) OBLIGACIN DE RESTITUCIN A LA COMUNIDAD. Cada comunero est

obligado a restituir a la comunidad lo que saca de ella, inclusos los intereses
corrientes de los dineros comunes que haya empleado en sus negocios parti-
culares (C. Civil, art. 2308).
5. RESPONSABILIDAD DE LOS COMUNEROS
161. a) RESPONSABILIDAD POR LAS DEUDAS ANTERIORES AL NACIMIENTO DE LA COMU-

NIDAD. El principio bsico es que cada comunero responde del pago de las
deudas que afectan a los bienes comunes a prorrata de su respectiva cuota de

inters en la comunidad.
Si la cosa es universal, como una herencia, cada uno de los comuneros es
obligado a las deudas de la cosa comn, como los herederos en las deudas
hereditarias (art. 2306), y como stas se dividen entre los herederos a pro-
rrata de sus cuotas (art. 1354), quiere decir que el comunero que tiene un
tercio en la comunidad responde del tercio de las deudas, el que tiene un
quinto responde de un quinto.
Si la cosa es singular, cada comunero es obligado al pago de las deudas
que puedan afectar a los bienes comunes en el momento de formarse la
comunidad a prorrata de su cuota en sta.3
162. b) R ESPONSABILIDAD POR LAS DEUDAS COMUNES CONTRADAS DURANTE LA CO -

MUNIDAD Y EN PRO DE ELLA . Lo precedente dice relacin con las deudas que
gravan los bienes comunes con anterioridad al nacimiento de la comunidad;
ahora veremos la responsabilidad por las deudas comunes contradas duran-
te la comunidad, y en pro de ella. Respecto de estas deudas, no es obligado
sino el comunero que la contrajo, el cual tiene accin contra la comunidad
para el reembolso de lo que hubiere pagado por ella (art. 2307). Se observa
que hubiera sido ms propio decir que hay accin contra los dems comu-
neros, y no contra la comunidad, pues ella no es una persona jurdica.
Si la deuda ha sido contrada por los comuneros colectivamente, sin
expresin de cuotas, todos ellos, no habiendo estipulado solidaridad, son
obligados al acreedor por partes iguales, salvo el derecho de cada uno con-
tra los otros para que se le abone lo que haya pagado de ms sobre la cuota
que le corresponde (art. 2307, inc. 2).
163. c) I NEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD POR LAS DEUDAS PERSONALES DE LOS CO-

MUNEROS. Respecto de las deudas personales de los comuneros, es decir, de
aquellas que benefician exclusivamente al comunero deudor, y no a los
dems comuneros, debe observarse que ninguna responsabilidad cabe a
stos frente al acreedor y menos frente al comunero que contrajo la deuda.
Slo ste es responsable y su acreedor puede embargarle la respectiva cuota
en el bien comn.
164. d) RESPONSABILIDAD POR LOS DAOS CAUSADOS EN LAS COSAS Y NEGOCIOS CO -

MUNES. Cada comunero es responsable hasta de la culpa leve (art. 2308).
165. e) LA CUOTA DEL COMUNERO INSOLVENTE GRAVA A TODOS LOS DEMS. En las
prestaciones a que son obligados entre s los comuneros, la cuota del insolven-
te grava a los otros (arts. 2311 y 1347).
3 CLARO S OLAR, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, t. VI, Santiago, 1930, pg. 522,
N 389.
El fundamento de esta regla es la equidad: mira a la igualdad de los

comuneros y tiende a evitar el perjuicio del que ha hecho el desembolso.
El pago de la cuota del insolvente se reparte entre todos los dems
comuneros con capacidad de pago, incluso el comunero acreedor. Si, por
ejemplo, A efecta gastos necesarios en la cosa comn por 300, l responde-
r por 100, B por otros 100 y C tambin por idntica suma; pero si este
ltimo es insolvente, el pago de su cuota deber repartirse entre A y B. Por
tanto, A, que hizo el desembolso total, podr cobrar a B 150: 100 por su
propia cuota (la de B) y 50 por la mitad de los 100 de C, insolvente.
6. EXTINCION DE LA COMUNIDAD
166. CAUSALES. De acuerdo con el Cdigo Civil (art. 2312), la comunidad

termina:
1 Por la reunin de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona. As
sucede si un comunero adquiere las cuotas de todos los dems, o si un
tercero adquiere los derechos de todos los comuneros.
2 Por la destruccin de la cosa comn. Es lgico que si desaparece el objeto
de la comunidad, sta se extinga. Como se ha observado, aunque el Cdigo
se refiere a la prdida material, a la destruccin de la cosa, lo mismo ocurre
si la cosa sale del comercio.
3 Por la divisin del haber comn. De ella nos ocupamos en seguida.
167. LA PARTICIN. La divisin o particin del haber comn es el modo

normal de poner fin a la indivisin o comunidad.
La palabra particin tiene dos significados distintos. En un sentido am-
plio, es un conjunto de actos encaminados a poner fin al estado de indivi-
sin mediante la liquidacin y distribucin entre los copartcipes del caudal
posedo pro indiviso, en partes o lotes que guarden proporcin con los
derechos cuotativos de cada uno de ellos. En un sentido restringido, es la
operacin por la cual el bien comn se divide en tantos lotes cuantos comu-
neros haya, recibiendo cada uno de stos la propiedad exclusiva de uno de
esos lotes. De esta manera las cuotas indivisas y abstractas de cada uno de
los comuneros se transforman en partes concretas y materiales; la propiedad
indivisa es sustituida por una propiedad unitaria.
La ley no favorece la comunidad porque da origen a dificultades y quere-
llas entre los comuneros para la explotacin econmica de los bienes; por-
que es perjudicial para el mejoramiento de los mismos, como quiera que el
hombre segn se aduce pone mayor inters en las cosas que son de su
dominio exclusivo que en las comunes, las alia y aprovecha mejor, segn el
decir de las Partidas; porque dificulta la libre circulacin de los bienes al
exigirse la unanimidad o la mayora de votos para enajenar el todo o una
parte material de la cosa. En realidad, la pluralidad de titulares determina,
en la comunidad romanista, que los derechos de unos se sientan paralizados
frente a los derechos iguales de los otros. El jurista francs Loysel deca:
quien tiene un compaero tiene un amo (qui a compagnon a matre).
Y en atencin a todo esto, la ley establece que ninguno de los coasigna-
tarios de una cosa universal o singular ser obligado a permanecer en la
indivisin; la particin del objeto asignado podr siempre pedirse con tal
que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario. No puede estipular-
se proindivisin por ms de cinco aos, pero cumplido este trmino podr
renovarse el pacto (art. 1317, incs. 1 y 2). Ya hemos dicho que esta regla,
como todas las dems que figuran en el Ttulo De la particin de los
bienes, son de aplicacin general y no slo en materia hereditaria.
Claro que la filosofa de la copropiedad en mano comn o en forma
conjunta y regulada como un estado activo, es otra muy distinta de la copro-
piedad romana y meramente pasiva. En la primera, si bien, como es lgico,
existe la posibilidad de ponerle trmino por la particin u otra causa, no
constituye un anhelo de las partes.
168. C ARACTERES DE LA ACCIN DE PARTICIN . a) Es imprescriptible, pues la

ley dice que la particin del objeto asignado podr siempre pedirse. Y as
es, porque, como observan Colin y Capitant, el derecho de provocar la
particin descansa sobre un estado de cosas, la indivisin, que se renueva
constantemente.
b) La accin de particin es irrenunciable; el derecho de poder entablar-
la siempre, es de orden pblico en razn de los motivos econmicos y de
utilidad social que lo justifican. Por tanto, es irrenunciable, pues se trata de
un derecho que no slo mira al inters individual del renunciante (art. 12).
c) El derecho a provocar la particin es absoluto; el comunero que lo
hace valer no tiene por qu expresar la causa que lo induce a obrar en ese
sentido.
169. EFECTO DECLARATIVO DE LA PARTICIN O DE LA ADJUDICACIN. Suele hablarse

indiferentemente del efecto de la particin o del de la adjudicacin, y en
realidad es lo mismo. Por adjudicacin se entiende el acto mediante el cual
se entregan a cada comunero uno o ms bienes determinados en pago de
sus derechos cuotativos. Merced a la adjudicacin, el derecho de cada comu-
nero pasa a determinarse y singularizarse concretamente en un bien o en
una parte material del bien que antes era comn. La adjudicacin transfor-
ma el derecho general e indiviso de cada copropietario en un derecho
limitado pero exclusivo.
Cul es el efecto de la particin o adjudicacin? Transfiere derechos al
adjudicatario?, o simplemente le reconoce uno preexistente? En el Derecho
Romano, segn la doctrina mayoritaria, la particin era traslaticia o atributiva
de dominio; cada comunero obtena, a cambio de su derecho abstracto sobre
la cuota-parte, la propiedad exclusiva sobre una porcin de la cosa comn.
Por eso la ad iudicatio se considera como un modo de adquirir el dominio; lo
cual significa que el copropietario, por efecto de la divisin, adquira la
propiedad sobre la parte adjudicada o asignada desde el da en el cual se

realizaba la divisin.4
El Derecho francs abandon este principio. Estableci que el carcter de
la particin es puramente declarativo.
Qu es un acto declarativo? Es aquel acto segn la teora clsica que se
limita a reconocer una situacin anterior, sin modificar sus elementos. No
crea nada; no transfiere nada: su fin es slo comprobar jurdicamente una
situacin preexistente. Ejemplo tpico, en este sentido, es el reconocimiento
de hijo natural; ese acto constata la relacin de filiacin y, por lo mismo,
sta existe y produce efectos, no a partir del reconocimiento, sino desde el
momento en que la filiacin se origin, esto es, desde el instante en que
naci el hijo. Del mismo modo, a virtud de la particin, la propiedad exclu-
siva que obtiene el comunero a quien se adjudica una cosa determinada, se
supone que siempre existi en el patrimonio de ste y que jams tuvo el
dominio de los otros bienes que eran de la comunidad.
Nuestro Cdigo Civil tambin considera la particin como un acto decla-
rativo. En materia sucesoria, establece que cada asignatario se reputar
haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos
que le hubieren cabido, y no haber tenido jams parte alguna en los otros
efectos de la sucesin (art. 1344). Este principio rige respecto de toda co-
munidad (y no slo de la hereditaria), cualquiera que sea su origen (C.
Civil, arts. 1776, 2115, 2313).
170. EFECTO RETROACTIVO DE LA PARTICIN. Segn la teora clsica, es conse-

cuencia de la naturaleza declarativa de la particin el efecto retroactivo de
sta. El efecto retroactivo consiste en retrotraer el acto declarativo a la fecha
en que se origin la situacin a la cual se refiere. As, por ejemplo, declara-
da la calidad de hijo natural de una persona, ella se considera hijo, no desde
el reconocimiento, sino desde el da en que naci. El adjudicatario de un
bien comn se estima dueo exclusivo de ste, no a partir de la adjudica-
cin, sino desde el da en que se origin la comunidad.
En consecuencia, todos los actos realizados durante el estado de comuni-
dad sern confirmados si se ajustan a la situacin declarada por la particin;
de lo contrario, caducarn. Si se ha obrado conforme a los derechos y a las
obligaciones constatadas, determinadas por el acto declarativo, el efecto de
ste es confirmar todo lo que ha sido hecho conforme a los derechos cuya
existencia revela el acto declarativo; y, por el contrario, si los derechos exis-
tentes, pero ignorados, han sido desconocidos, todo lo que ha sido hecho
en desconocimiento de estos derechos debe ser aniquilado. Los dos efectos,
el confirmativo y el resolutivo o de caducidad, son los elementos de toda
retroactividad.5
4 B IONDO BIONDI, Istituzioni di Diritto Romano, Milano, 1952, pg. 260; Pasquale Voci, Istituzioni
di Diritto Romano, Milano, 1940, pg. 203.
5 C HEVALLIER, Leffet dclaratif de la transaction et du partage, These, Rennes, 1932, pgs. 17 y 18.
El Cdigo Civil chileno retrotrae al momento en que se origin la comu-

nidad el efecto declarativo de la particin. As lo revela el artculo 718, que
dispone que cada uno de los partcipes de una cosa que se posea proindivi-
so, se entender haber posedo exclusivamente la parte que por la divisin
le cupiere, durante todo el tiempo que dur la indivisin.
El efecto confirmativo y el de caducidad aparecen de diversas disposicio-
nes (arts. 1344, inc. 2; 718 y 2417), que establecen que caducan y son inefi-
caces las enajenaciones, hipotecas y dems gravmenes consentidos a favor
de terceros por un comunero sobre bienes comunes que ms tarde no le
son adjudicados en la particin. A contrario sensu, si le son adjudicados en la
particin, todos estos actos se consolidan, quedan confirmados.
171. LA PARTICIN BORRA EL ESTADO DE COMUNIDAD EN EL PASADO. La particin

no slo pone trmino al estado de comunidad; tambin, en razn de su
efecto retroactivo, la borra en el pasado. Pero este principio tiene excepcio-
nes; hay actos que celebrados o realizados durante la indivisin, subsisten a
pesar de la particin: cesin de la cuota-parte, actos de administracin eje-
cutados de comn acuerdo por los comuneros, enajenaciones y gravmenes
consentidos por todos ellos.
172. DISCUSIN SOBRE LA NOCIN DEL ACTO DECLARATIVO. La nocin del acto
declarativo que se desprende de las explicaciones anteriores se conforma a
la teora que podemos llamar clsica sobre la materia. Pero urge advertir
que se trata de un concepto sobre cuyo contenido y alcance siempre se ha
discutido y sigue discutindose mucho.6
173. LA PRESCRIPCIN ENTRE COMUNEROS: BREVE REFERENCIA. Se ha planteado el

problema de si cabe que un comunero pueda prescribir adquisitivamente
contra los dems. Las tres opiniones al respecto se exponen latamente al
tratarse dicho modo de adquirir. En este lugar slo consignamos las solucio-
nes.
Conforme a una de ellas, la usucapin o prescripcin adquisitiva jams
procede entre comuneros, porque cada uno de stos posee a nombre de los
dems y la particin siempre puede pedirse.
De acuerdo con otro punto de vista, es verdad que la particin siempre
puede pedirse, pero esto es as mientras subsiste la comunidad, y sta cesa
cuando uno de los comuneros adquiere la totalidad del derecho por la prescrip-
cin adquisitiva que procede cuando un comunero, desvinculndose de la pose-
sin a nombre comn, empieza a poseer a nombre propio, manifestndose su
posesin exclusiva por hechos concluyentes sin que los dems comuneros hagan
valer, en tiempo oportuno, las acciones para poner trmino a esta situacin.
6 Vase ALESSANDRI, S OMARRIVA, VODANOVIC, Derecho Civil. Parte Preliminar y Parte General,
tomo II, Santiago, 1991, N 1.241, pgs. 173-174.
Por ltimo, una corriente sostiene que la prescripcin entre comuneros

slo es dable si la posesin a nombre propio de uno de ellos puede funda-
mentarse en un ttulo que la justifique, como sera el caso de un tercero que
compra el bien indiviso a un comunero que se hace pasar por dueo nico.
La compraventa y la consiguiente tradicin de la cosa hacen comunero al
adquirente en el derecho de propiedad, pero no en la posesin, ya que sta
no se transfiere ni transmite, por manera que su posesin es a nombre
propio y, cumplindose el tiempo necesario y los dems requisitos legales, le
permite adquirir por prescripcin la totalidad del derecho sobre la cosa. Tal
posesin exclusiva se justifica por el ttulo de compraventa.
7. LA MULTIPROPIEDAD
174. IDEAS GENERALES. A menudo ocurre que, por diversas razones (salud, traba-
jo, vacaciones) ciertas personas necesitan ocupar, durante el curso del ao, un
inmueble por determinado perodo de tiempo, y otras personas por uno distin-
to. Lo mismo sucede con empresas comerciales o industriales que han menester
de locales para exponer sus productos en temporadas distintas. Entonces dichas
personas o empresas deciden comprar en comn un inmueble, alternndose,
por turnos, en su uso. As ha surgido la figura de la llamada multipropiedad o
propiedad por turnos o multigoce. Consiste en un derecho de copropiedad, en s
perpetuo respecto de cada comunero, y ejercitable por turnos. Cada uno de los
cotitulares se alterna, por determinados perodos, en el uso o goce del inmue-
ble, ajustndose en gran parte a las normas de la comunidad o especficamente
a las de la copropiedad y a las establecidas en forma contractual, supuesto que
los pactos no infrinjan las disposiciones de orden pblico.
La multipropiedad, si bien representa una especie o variedad de copropie-
dad, no encaja total ni adecuadamente en el esquema legal de sta. Por eso,
para su regulacin prctica, se recurre no slo a las normas genricas de la
comunidad, sino tambin a otras compatibles o anlogas de otras instituciones,
como, tratndose del goce de la cosa, a ciertas disposiciones del usufructo.
Es corriente que los multipropietarios estipulen repartir las ventajas y cargas
(gastos de mantenimiento, impuestos, etc.) de acuerdo con el perodo que,
segn se ha pactado, cada cotitular disfrute del inmueble.7 Claro que semejan-
tes estipulaciones tienen plena validez entre las partes, pero en los ordenamien-
tos jurdicos como el nuestro, que no aceptan otros derechos reales que los
consagrados por el legislador, entre los cuales no figura con perfiles propios la
multipropiedad, la cuestin frente a terceros y el Estado habr que dilucidarla
atenindose a las normas de la copropiedad pura y simple.
La comunidad perpetua que por lo general entraa la propiedad por
turnos o multipropiedad es comprensible, porque si se compra un inmueble
7 Bibliografa: C ASELLI, La multipropriet, Milano, 1983; C ONFORTINI, La multipropriet, Padova,

1983; DEWAS -CLEMENT , La multiproprit, TESIS, Pars, 1974.
para compartirlo por turnos pero continuamente a travs de los aos, resulta
arriesgada la comunidad temporal en que, si no se renueva el pacto de indivi-
sin, est ella condenada a desaparecer. La legislacin chilena, que tiene en
mira slo la comunidad pasiva, no acepta pactos de indivisin que duren ms
de cinco aos, aunque pueden renovarse. Por eso, entre nosotros, la multipro-
piedad debe adaptarse a esta duracin y eventual renovacin.
En Chile, en ciertas regiones tursticas del sur y en Via del Mar, est
tomando vuelo la multipropiedad en el marco que las leyes permiten y con
las adaptaciones consiguientes.
II. LA PROPIEDAD, EN EDIFICIOS, POR PISOS O

DEPARTAMENTOS
175. PRECEDENTES HISTRICOS. La propiedad horizontal, en la que los dife-

rentes pisos o departamentos de un edificio pertenecen a distintas personas,
hoy est reglamentada o admitida en la legislacin de casi todos los pases.
Los investigadores discuten si en la Antigedad haba tambin alguna
disciplina jurdica al respecto, pues est probado que en algunas ciudades
de esa poca existan casas con ms de un piso. As, por ejemplo, en su
Historia de la arquitectura, un autor8 dice: Las casas de Pompeya son las de
una ciudad de provincia donde el terreno tiene poco valor, la mayora no
tiene sino un piso, a lo sumo dos. En Roma, donde el terreno es caro, ello es
diferente. Los textos del Cdigo de Teodosio implican, al menos en el siglo IV,
casas de cuatro pisos que se avanzan, como las de Pompeya, sobre la va
pblica, en saledizos progresivos.
El alemn Dr. Leo Bloch cuenta en sus Instituciones Romanas que en
Roma se acumulaban todos los ms pisos posibles, con el fin de sacar de
ellos mucho alquiler. Sus escaleras de madera eran estrechas y empinadas, y
como adems los materiales de construccin tenan poca resistencia, los
incendios y hundimientos solan ocasionar grandes daos en aquellas casas
de vecindad (insulae). Augusto prohibi construir edificios cuya altura exce-
diese de 24 metros; Nern y Trajano la restringieron ms todava. No hay
duda, pues, que haba casas de varios pisos.
Pero lo que interesa determinar es si legalmente se reconoca la posibili-
dad de que los pisos o departamentos de un mismo edificio pudieran perte-
necer a distintos propietarios. La mayor parte de los romanistas lo niega,
basndose en el principio que imperaba entre los romanos segn el cual la
edificacin acceda a la propiedad del suelo (quod inaedificatur solo cedit); el
dueo de ste pasaba a serlo tambin del edificio. Sin embargo, otros hacen
ver que algunos textos de Ulpiano y Papiniano demuestran que la cuestin
8 AUGUSTE C HOISY, Historia de la arquitectura, traduccin castellana, vol. I, Buenos Aires, 1944,
pg. 411.
fue planteada; adems, el Cdigo sirio-romano y muchos documentos egip-

cios evidencian que esta forma de propiedad estaba muy extendida en el
Oriente del Imperio.9
En la Edad Media, las ordenanzas y costumbres de algunas ciudades
francesas y los estatutos de las ciudades italianas admiten la institucin y la
reglamentan en una forma bastante completa.
En nuestros das es cuando la propiedad horizontal alcanza su mayor
auge. Mediante ella se tiende a solucionar el problema de la escasez de habi-
taciones en las grandes ciudades, que impide muchas veces lograr el arrenda-
miento de una casa; por otro lado, el alto precio del terreno no permite a la
mayor parte de la poblacin adquirir una porcin de suelo para edificar la
casa individual con las comodidades que impone la vida moderna.
176. LEGISLACIN CHILENA. En Chile, la propiedad, en edificios, por pisos o

departamentos se encuentra regulada en la Ley N 6.071, de 16 de agosto de
1937, vulgarmente llamada Ley de Pisos y Departamentos. Pero su texto
definitivo se fij en el Captulo V del Decreto N 880, de 1963, del Ministe-
rio de Obras Pblicas, decreto que est inserto en el Diario Oficial de 16 de
mayo de 1963. As, pues, los artculos pertinentes que se mencionan son los
de ese Decreto N 880, que tambin fija el texto definitivo de la Ley General
de Construcciones y Urbanizacin de la poca. Esta fue derogada y reempla-
zada por otra, cuyo texto definitivo, con el nombre de Ley General de
Urbanismo y Construcciones, hllase fijado en el Decreto N 458, del Minis-
terio de la Vivienda y Urbanismo, expedido en el ao 1975 y publicado en el
Diario Oficial de 13 de abril de 1976; pero esta nueva ley declar subsistente
el mencionado captulo V del Decreto N 880.
El reglamento de la Ley N 6.071 est contenido en el captulo XIV del
Ttulo II de la Primera Parte de la Ordenanza General de Construccin y
Urbanizacin aprobada por Decreto Supremo N 884, del Ministerio de
Obras Pblicas, de 1949, publicado en el Diario Oficial de 10 de septiembre
de ese mismo ao; el nuevo texto de ese captulo XIV est fijado por el
Decreto N 1.171 del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo, de 1977, publi-
cado en el Diario Oficial de 15 de diciembre del mismo ao. El texto de la
Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones est hoy contenido en
el Decreto Supremo N 47, del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo, del
ao 1992, publicado en el Diario Oficial de 19 de mayo de 1992, y este
nuevo texto reproduce las normas reglamentarias establecidas por el aludi-
do Decreto N 1.171 del ao 1977.
El embrollo de textos referidos delata una tcnica legislativa imperfecta.
Todava ha de mencionarse el Reglamento de Comunidades de Copro-
pietarios de Edificios, aprobado por Decreto N 695, de 1971, del Ministerio
de la Vivienda y Urbanismo, publicado en el Diario Oficial de 22 de diciem-
bre del mismo ao. Al respecto se ha observado que el artculo 100 de la Ley
9 J RS-K UNKEL, ob. cit., pg. 114, nota 1.

N 18.681, de 1987, introdujo cambios substanciales en la aplicacin y admi-

nistracin de la Ley de Propiedad Horizontal y de su reglamento. La facul-
tad de reglamentar esta normativa qued radicada exclusivamente en el
Ministerio de la Vivienda y Urbanismo, conforme lo dispone la nueva letra i)
del artculo 8 de la Ley N 16.391, de 1966. Todo lo relativo al conocimien-
to y resolucin de las infracciones a los reglamentos y estatutos de las comu-
nidades de copropietarios, as como lo concerniente a la administracin y
conservacin de los bienes comunes, ha quedado radicado en el Juzgado de
Polica Local correspondiente. Estas causas se tramitan con sujecin al pro-
cedimiento establecido en la Ley N 18.287, de 1984, pudiendo hacerse par-
te de ellas el Servicio Nacional del Consumidor del Ministerio de Economa,
reparticin que reemplaz a la ex Direccin de Industria y Comercio (Dirin-
co), por disposicin del inciso 2 del artculo 5 de la Ley N 18.959, de 1990.
El espritu de la modificacin comentada es que no exista un sistema de
control estatal sobre estas comunidades, sino que los problemas que surjan
entre los copropietarios de edificios sean puestos en conocimiento de los
Juzgados de Polica Local y resueltos por ellos.10
176 bis. CARACTERSTICAS. La propiedad por pisos o departamentos, que un

autor francs califica de bizarre (extravagante), supone planos superpuestos,
contiguos no vertical sino horizontalmente, de manera que por lo menos
tengan en comn el suelo. En cambio, si un edificio de un solo plano, de un
solo piso, se divide entre dos propietarios, necesariamente en sentido verti-
cal, habr dos propiedades solitarias entre las cuales slo existir la comuni-
dad del muro divisionario.11
Pero la caracterstica principal de la propiedad por pisos o departamen-
tos consiste en la circunstancia de que, junto al dominio individual y por
entero que a cada propietario corresponde sobre su respectivo piso o depar-
tamento, existe una comunidad forzada de todos los propietarios sobre algu-
na parte del bien total.
En efecto, cada propietario es dueo exclusivo de su piso o departamento
y comunero en los bienes afectos al uso comn (art. 45). Se reputan bienes
comunes los necesarios para la existencia, seguridad y conservacin del edifi-
cio y los que permitan a todos y a cada uno de los propietarios el uso y goce
del piso o departamento de su exclusivo dominio, tales como el terreno, los
cimientos, los muros exteriores y soportantes, la obra gruesa de los suelos, la
techumbre, la habitacin del portero y sus dependencias; las instalaciones
generales de calefaccin, refrigeracin, energa elctrica, alcantarillado, gas
y agua potable; los vestbulos, terrazas, puertas de entrada, escaleras, ascen-
sores, patios, pozos y corredores de uso comn (art. 46).
10 Amador Brieva (arquitecto) y Lionel Bastas (abogado), Ordenanza General de Urbanismo y

Construcciones y Ley de Propiedad Horizontal, Santiago, 1992, Editorial Jurdica de Chile, pg. 325,
nota 1.
11 MESSINEO, ob. cit., vol II, pg. 200.
Ntese la particularidad de que en la divisin horizontal del dominio lo

principal es el piso y lo accesorio, el terreno. Hay aqu una excepcin a la
regla general de que en derecho lo principal es el suelo y lo accesorio, el
edificio.
176 ter. E DIFICACIONES QUE NO IMPLICAN PLANOS SUPERPUESTOS CONTIGUOS Y

QUE, SIN EMBARGO, PUEDEN ACOGERSE A LAS DISPOSICIONES DE LA L EY DE P ROPIE -
DAD H ORIZONTAL. La llamada Ley de Propiedad de Pisos y Departamentos,
o Ley de Pisos y Departamentos o Ley de Propiedad Horizontal, estable-
ce que los diversos pisos de un edificio y los departamentos en que se
divida cada piso pueden pertenecer a distintos dueos, de acuerdo con
las disposiciones que ella seala (artculo 1 de la Ley N 6.071, corres-
pondiente al artculo 44 del mencionado Decreto N 880).
Sin embargo, con posterioridad se han dictado leyes que permiten aco-
gerse a las normas de la Ley de Propiedad Horizontal, a edificaciones que
no renen la caracterstica esencial del tipo de propiedad en estudio.
La Ley N 16.742, de 8 de febrero de 1968, orden agregar al artculo
recin transcrito un segundo inciso, el cual declara que los conjuntos habita-
cionales y edificios que constituyen una unidad y que se compongan de dos
o ms casas o departamentos, aunque consten de un solo piso y gocen de
salidas individuales independientes, han podido y pueden acogerse a las
disposiciones de la Ley sobre Propiedad Horizontal cuando el nmero y
entidad de los bienes que la misma ley reputa comunes (a los que nosotros
luego consideraremos) lo hagan necesario.
La Ley N 19.064, de 9 de julio de 1991, dispone en su artculo 1: Las
Direcciones de Obras Municipales acogern a las normas de la Ley N 6.071
y de su Reglamento, as como a las del Decreto con Fuerza de Ley N 458, de
1976, de Vivienda y Urbanismo, que fija el texto de la Ley General de
Urbanismo y Construcciones, a las edificaciones existentes en ferias, vegas,
mercados y mataderos, cuyos terrenos pertenezcan o hayan pertenecido a
alguna Municipalidad, en el estado que actualmente se encuentren, y que
hayan sido o sean enajenadas, total o parcialmente, antes del 31 de diciem-
bre de 1991.
177. N ATURALEZA JURDICA. La naturaleza jurdica de la propiedad hori-

zontal es objeto de discusiones en la doctrina. Pero un sector muy autori-
zado de sta enmarca tal propiedad en la figura de la comunidad pro
diviso; la cosa comn sera el edificio nico del cual forman parte, orgni-
camente, todos los pisos o departamentos: cada uno de stos sera la
parte dividida de la comunidad total de la cosa nica, el edificio.
En realidad, hay coexistencia de varias propiedades exclusivas con la
comunidad de algunas partes.
178. INSEPARABILIDAD DEL DOMINIO EXCLUSIVO Y DEL CONDOMINIO. El dominio

exclusivo sobre el piso o departamento y el condominio sobre las cosas
comunes son inseparables. La explicacin se encuentra en que la comunidad
en los bienes de uso comn tiene por objeto permitir al dueo del piso o
departamento usar y gozar del mismo. De aqu que todo cambio o modifica-
cin jurdica que afecte a la propiedad del piso o departamento se extienda
automticamente a los bienes de uso comn. Tal principio aparece consa-
grado en la ley. Dice ella que los derechos de cada propietario en los bienes
que se reputan comunes son inseparables del dominio, uso y goce de su
respectivo piso o departamento. Por consiguiente, en la transferencia, trans-
misin, embargo o gravamen de un piso o departamento se entendern
comprendidos esos derechos y no podrn efectuarse estos mismos actos con
relacin a ellos separadamente del piso o departamento a que acceden (art. 50).
179. INDIVISIN FORZADA DE LOS BIENES DE USO COMN. Estos bienes, por su
carcter funcional (cual es permitir al dueo del piso o del departamento
ejercitar el derecho de dominio exclusivo sobre l), no admiten divisin: los
bienes de uso comn en ningn caso pueden dejar de ser comunes (art. 46,
inc. final); mientras exista el edificio, ninguno de los propietarios puede
pedir la divisin del suelo y de los dems bienes comunes (art. 60, inc. 1).
Se ha fallado que dichos bienes comunes no pueden dejar de serlo ni
aun con el consentimiento de todos los comuneros (Ley General de Urba-
nismo y Construcciones, art. 111, inc. 2).12
Pero la indivisin forzada cesa cuando carece de objeto mantenerla: si el
edificio se destruye en su totalidad o en una porcin que represente, a lo
menos, las tres cuartas partes de su valor, cualquiera de los copropietarios
puede pedir la divisin de los bienes comunes, con arreglo a las normas
generales (art. 60, inc. 2).
180. REQUISITOS QUE DEBE REUNIR TODO EDIFICIO CUYA PROPIEDAD SE DIVIDE POR
PISOS O DEPARTAMENTOS. Esos edificios deben cumplir con los requisitos que
indica el Reglamento de la Ley N 6.071, con las disposiciones de la Orde-
nanza General de Urbanismo y Construcciones, especialmente las relativas a
edificios y viviendas acogidos a la Ley de Propiedad Horizontal, y con lo
establecido en las Ordenanzas Locales que cuenten con la aprobacin del
Presidente de la Repblica (Decreto N 880, art. 64; Reglamento, art. 1;
Ordenanza General de 1992, arts. 6.1.1. y siguientes).
Corresponde a la respectiva Direccin de Obras Municipales decidir si el
edificio que se pretende dividir en pisos o departamentos cumple con dichas
exigencias. Esta declaracin, una vez hecha, es irrevocable. Y tiene especial
importancia, porque los notarios no pueden autorizar ninguna escritura p-
blica en que se constituya o traspase la propiedad de un piso o departamento,
y los conservadores no pueden inscribir esos ttulos, si no se inserta en ellos
copia autntica del correspondiente certificado que otorga la Direccin de
Obras Municipales respectiva (Decreto N 880, art. 64, incs. 2 y 3).
12 C. Valparaso, 29 de julio de 1988, Gaceta Jurdica N 98, sent. 2, pg. 46 (C. 47).
181. DESTINO DEL EDIFICIO. La ley no seala ninguna limitacin en cuanto al

destino del edificio; en consecuencia, puede dedicarse a habitaciones, ofici-
nas, locales comerciales, garajes, etc.
182. PARTICIPACIN DE CADA PROPIETARIO EN LOS BIENES DE USO COMN. a) Cada

propietario puede servirse a su arbitrio de los bienes comunes, siempre que
los emplee segn su destino ordinario y sin perjuicio del uso legtimo de los
dems (Decreto N 880, art. 49).
b) El derecho de cada propietario sobre los bienes comunes es proporcio-
nal al valor del piso o departamento de su dominio. En proporcin a este
mismo valor debe contribuir a las expensas concernientes a dichos bienes,
particularmente a las de administracin, mantenimiento y reparacin, y al
pago de servicios y primas de seguros. Todo lo cual se entiende sin perjuicio
de las estipulaciones expresas de las partes (Decreto N 880, art. 47).
Para los efectos de esta ley, se tiene como valor de cada piso o departa-
mento el que los propietarios le asignen unnimemente o, a falta de acuerdo,
el que fije la justicia ordinaria con arreglo a las normas que sobre las tasacio-
nes da el Cdigo de Procedimiento Civil en su Ttulo XII (antiguo XIII) del
Libro IV (Decreto N 880, art. 65).
183. LA OBLIGACIN DE CONTRIBUIR A LAS EXPENSAS COMUNES ES UNA CARGA REAL.

Carga real es el gravamen que afecta a una cosa y cuya prestacin debe
hacerse por el titular activo del derecho real o de la posesin que existe
sobre ella. Este sujeto activo responde de las deudas en razn de la cosa no
slo desde que se hizo titular de la relacin real, sino tambin de las venci-
das anteriormente y que su antecesor no pag. La carga se traspasa al suce-
sor particular en forma automtica, sin que sea necesaria ninguna estipula-
cin especial de transferencia o una declaracin por parte del sucesor parti-
cular de hacerse cargo de la deuda. Esta sigue a la cosa y grava a los adqui-
rentes sucesivos. Pues bien, un ejemplo de carga real est constituido por la
obligacin por expensas comunes que tiene el propietario de un piso o
departamento. De acuerdo con la ley, la obligacin del propietario de un
piso o departamento por expensas comunes sigue siempre al dominio de su
piso o departamento, aun respecto de expensas devengadas antes de su
adquisicin (Decreto N 880, art. 48, inc. 1, primera parte).
A pesar de que el dueo de un piso o departamento responde aun por
las expensas comunes devengadas antes de su adquisicin, esto debe enten-
derse sin perjuicio del derecho para exigir el pago al propietario constituido
en mora, no importando que haya dejado de poseer el piso o departamento.
Por cierto, queda a salvo la accin de saneamiento del nuevo poseedor del
piso o departamento contra quien haya lugar (mismo artculo, inc. 2).
184. PRIVILEGIO DEL CRDITO POR EXPENSAS COMUNES. El crdito por la obliga-
cin del propietario de un piso o departamento por expensas comunes goza
de un privilegio de cuarta categora, que prefiere, cualquiera que sea su
fecha, a los enumerados en el artculo 2481 del Cdigo Civil (Decreto N 880,
art. 48, inc. 1, segunda parte).
Esta disposicin, al establecer un privilegio de cuarta clase sobre un bien
determinado (el piso o departamento), altera el sistema del Cdigo Civil
respecto de los privilegios de cuarta clase, pues conforme al Cdigo los
privilegios de cuarta clase son generales, afectan todo el patrimonio del
deudor y no una cosa determinada. Tambin altera la disposicin el princi-
pio de que los privilegios no subsisten respecto de los bienes que salen del
patrimonio del deudor; empero, el privilegio de cuarta clase por los crditos
derivados de expensas comunes puede hacerse efectivo sobre el piso o de-
partamento aunque pase a manos de un tercero adquirente. Las dos excep-
ciones sealadas a los principios generales tienen una razn de ser prctica:
garantizar lo ms posible los crditos de la comunidad por expensas comu-
nes, proveyendo as al mejor funcionamiento de la institucin de la propie-
dad dividida por pisos o departamentos.
185. ACTOS DE DISPOSICIN SOBRE EL PISO O DEPARTAMENTO. Desde luego, como

la propiedad del piso o departamento es una propiedad individual, su titu-
lar puede traspasarla por acto entre vivos o por causa de muerte. Pero los nota-
rios no pueden autorizar ninguna escritura pblica en que se constituya o
traspase la propiedad de un piso o departamento y los conservadores no
deben inscribir esos ttulos, si no se inserta en ellos copia autntica del
correspondiente certificado que otorga la Direccin de Obras Municipales
respectiva, en cuanto a que el edificio cumple con las exigencias del regla-
mento que seala los requisitos que debe reunir todo edificio que pretende
someterse a la Ley de Propiedad de Pisos y Departamentos (Decreto N 880,
art. 64).
El propietario de cada piso o departamento puede hipotecarlo o gravarlo
libremente. Cuando se divide el inmueble de que forma parte el piso o departa-
mento por destruccin del edificio en su totalidad o en una porcin que repre-
sente, a lo menos, las tres cuartas partes de su valor, la hipoteca o el gravamen
subsiste sin que para ello se requiera el consentimiento de los propietarios de
los dems pisos o departamentos (Decreto N 880, art. 52, inc. 1).
Si la hipoteca se constituye sobre un piso o departamento que ha de cons-
truirse en un terreno en que el deudor es comunero, grava su cuota en el
terreno desde la fecha de su inscripcin, y al piso o departamento que se
construya, sin necesidad de nueva inscripcin (Decreto N 880, art. 53). Queda
en claro que la hipoteca afecta al piso o departamento que se construya desde
la fecha de la inscripcin y no slo desde que ste se encuentre construido.
Si el edificio se destruye total o parcialmente y es reconstruido subsisten
las hipotecas en las mismas condiciones que antes (Decreto N 880, art. 62,
inc. final).
186. INSCRIPCIONES EN EL R EGISTRO DEL CONSERVADOR DE BIENES RACES. Para

inscribir por primera vez un ttulo de dominio o cualquier otro derecho real
sobre un piso o departamento comprendido en las disposiciones especiales
en estudio, es menester acompaar un plano del edificio a que pertenece.

Este plano se agrega numerado al final del respectivo Registro, segn el
orden que corresponde a la inscripcin, guardndose en el archivo del
Conservador bajo su custodia y responsabilidad (Decreto N 880, art. 54,
inc. 1). Los planos deben ser guardados por los Conservadores de Bienes
Races por estricto orden numrico en una seccin especial y en cada ins-
cripcin o anotacin en que se haga referencia a ellos se dejar constancia
del nmero que les corresponde (Decreto N 880, art. 54).
La inscripcin de ttulos de propiedad y de otros derechos reales sobre un piso o
departamento debe contener: a) la fecha de la inscripcin; b) la naturale-
za, fecha del ttulo y la oficina en que se guarda el original; c) los nombres,
apellidos y domicilios de las partes; d) la ubicacin y linderos del inmueble
en que est el piso o departamento; e) el nmero y ubicacin que corres-
ponde al piso o departamento en el plano del edificio a que pertenece; f) la
firma del Conservador (Decreto N 880, art. 54).
La inscripcin de la hipoteca de un piso o departamento debe obtener, ade-
ms de las indicaciones que acabamos de reproducir con las letras d) y e), las
que seala para toda hipoteca el artculo 2432 del Cdigo Civil, excepto la del
N 3 de este artculo (art. citado, inc. final). Tales indicaciones las estudiare-
mos al tratar en general el rgimen del Conservador de Bienes Races.
187. USO Y GOCE DEL PISO O DEPARTAMENTO. Cada piso o departamento, segn
los casos, constituye una propiedad distinta y, por ende, el uso y goce del
propietario corresponde al de una cosa propia, subentendindose las limita-
ciones que impone la relacin de vecindad.
Pero como sta es ms estrecha que entre los que habitan casas individua-
les, la ley dio normas para asegurar una convivencia armnica. Dice que cada
propietario debe usar de su piso o departamento en forma ordenada y tran-
quila. No puede, en consecuencia, hacerlo servir a otros objetos que los con-
venidos en el reglamento de copropiedad, o a falta de ste, a aquellos a que el
edificio est destinado o que deben presumirse de su naturaleza y ubicacin o
de la costumbre del lugar; ni ejecutar acto alguno que perturbe la tranquili-
dad de los dems propietarios o que comprometa la seguridad, solidez o
salubridad del edificio. As, por ejemplo, no puede establecer taller, fbrica o
industria si el edificio se destina a la habitacin; ni emplear su piso o departa-
mento en objetos contrarios a la moral o a las buenas costumbres; ni arren-
darlo a personas de notoria mala conducta; ni provocar ruidos o algazaras en
las horas que ordinariamente se destinan al descanso, ni almacenar en su piso
o departamento materias hmedas, infectas o inflamables que puedan daar
los otros pisos o departamentos. Iguales restricciones alcanzan al arrendatario
y dems personas a quienes el propietario conceda el uso o el goce de su piso
o departamento (Decreto N 880, art. 51, incs. 1, 2 y 3).
En cuanto a las sanciones, la ley dispone que el juez, a peticin del adminis-
trador del edificio o de cualquier propietario, puede aplicar al infractor arres-
to hasta de quince das o la multa que seala, y repetir estas medidas hasta
que cese la infraccin. Todo lo cual se entiende sin perjuicio de las indemni-
zaciones que en derecho correspondan (artculo citado, inc. 4).
La ley faculta al juez para imponer multa o arresto, porque ha pensado

que en algunos casos puede suceder que la primera no sea eficaz contra
algn propietario o arrendatario particularmente molesto a quien la san-
cin pecuniaria poco le incomode.
Tocante al procedimiento, la reclamacin debe substanciarse breve y suma-
riamente, o sea, conforme a las reglas del procedimiento sumario estableci-
do en el Ttulo XI del Libro III del Cdigo de Procedimiento Civil; pero el
juez puede apreciar la prueba en conciencia (art. citado, inc. final). Por
tanto, el juez no est obligado a ceirse a las normas que determinan el
valor probatorio de los diferentes medios de prueba. La facultad dada al
juez se explica por la naturaleza misma de las infracciones, que muchas
veces no podran ser acreditadas en conformidad a las reglas generales.
188. LA ADMINISTRACIN DEL EDIFICIO. Como la copropiedad que se establece

en los edificios divididos por pisos o departamentos es activa y no pasiva, la
ley se preocup de reglamentar la administracin de la cosa comn. Dispu-
so, en primer lugar, que los propietarios de los diversos pisos o departamen-
tos pueden acordar reglamentos de copropiedad con el objeto de precisar
sus derechos y obligaciones recprocos, imponerse las limitaciones que esti-
men convenientes y, en general, proveer al buen rgimen interno del edifi-
cio. El reglamento de copropiedad debe ser acordado por la unanimidad de
los interesados. Acordado en esta forma y reducido a escritura pblica ins-
crita en el Registro de Hipotecas y Gravmenes del respectivo Conservador,
tiene fuerza obligatoria no slo respecto de los propietarios actuales, sino
tambin respecto de los futuros adquirentes, a cualquier ttulo. La inscrip-
cin puede practicarse aun cuando no est construido el edificio. Las mis-
mas reglas se aplican para modificar o dejar sin efecto el reglamento (Decre-
to N 880, art. 55).
La jurisprudencia ha resuelto que aunque la ley dispone que el regla-
mento de copropiedad deber ser acordado por la unanimidad de los inte-
resados (inc. 2 del art. 55), no hay impedimento legal para que el propie-
tario que construy el edificio proceda a redactar el reglamento de copro-
piedad y reducirlo a escritura anticipadamente, de manera que los posterio-
res adquirentes de departamentos o unidades del mismo adhieran al regla-
mento existente. Permite llegar a esta conclusin el inciso 3 del mismo
artculo 55, pues contempla la posibilidad de practicar la inscripcin del
reglamento, aun cuando no est construido el edificio.13 A juicio del re-
dactor, la conclusin es dudosa: porque el inciso invocado principia dicien-
do que acordado en esta forma (por la unanimidad de los interesados) el
reglamento..., o sea, parte de la base de la pluralidad de interesados, la cual
puede existir aun cuando no est construido el edificio; el hecho de que no
lo est no significa que se suponga un solo dueo; es frecuente que la
13 C. Santiago, 4 de noviembre de 1965, R. de D. y J., tomo LXII, sec. 2a. , pg. 163 (conside-
rando 2, pg. 168).
comunidad se forme comprando el terreno en comn a fin de construir en

seguida el edificio para todos los compradores o que la comunidad se vaya
estableciendo, a iniciativa del dueo del terreno, antes de la construccin.
El contexto del artculo 55 est en favor de la pluralidad de los interesados
para acordar el reglamento. Por otra parte, un reglamento fraguado por
uno solo y que impone la adhesin de los dems se presta a abusos unilate-
rales que ms tarde pueden ser difciles de modificar.
Si los propietarios no acuerdan un reglamento de copropiedad o ste
presenta lagunas, la ley da normas supletorias de la voluntad de las partes.
Establece que los edificios deben ser administrados por la persona natural o
jurdica, interesada o extraa, que designe la mayora de los propietarios
que representen, a lo menos, los dos tercios del valor total del edificio. Este
administrador, cuyas facultades la ley seala ante la ausencia o silencio del
reglamento de copropiedad, debe llevar a efecto las medidas que acuerden
las asambleas de los propietarios, rgano que debe resolver todo lo concernien-
te a la administracin y conservacin de los bienes comunes, tomando sus
acuerdos por la mayora que la ley indica (Decreto N 880, arts. 57 y 58).
Regas de detalle sobre la administracin de los edificios y las asambleas de
los copropietarios, pueden verse en la misma Ley de Propiedad Horizontal y
en los pertinentes reglamentos a que, con anterioridad, hemos aludido.
188 bis. COMPETENCIA JUDICIAL. Las cuestiones que surjan respecto de la aplica-
cin de los preceptos de la Ley de Propiedad por Pisos y Departamentos son
de la competencia de los tribunales ordinarios de justicia, porque al respecto
no hay normas especiales y en consecuencia toca aplicar las normas comunes.
Se ha fallado que un reglamento de copropiedad no puede establecer
que dicho juez sea el que est de turno al interponerse la demanda. La
causa corresponde sustanciarla, en los lugares de asiento de Corte en que
hay ms de un juez de letras en lo civil, al juez que designe el presidente del
tribunal conforme al artculo 176 del Cdigo Orgnico de Tribunales. Esta
norma legal es de orden pblico, destinada a la mejor distribucin de las
causas; no puede ser modificada por acuerdo de las partes y, por ende,
tampoco puede motivar una prrroga de jurisdiccin.14
De las infracciones a los reglamentos y estatutos de las citadas comunidades
de copropietarios y de las contiendas que se promuevan en lo concerniente a la
administracin y conservacin de los bienes comunes, incumbe conocer al juz-
gado de polica local correspondiente, con sujecin al procedimiento que debe
seguirse ante estos juzgados establecidos por la Ley N 18.287, de 7 de febrero
de 1984. El Servicio Nacional del Consumidor del Ministerio de Economa y
Comercio puede hacerse parte en las causas a que haya lugar (Ley N 16.391,
art. 8, letra i), conforme al nuevo texto que le fij el artculo 100 de la Ley
N 18.681, de 31 de diciembre de 1987, Ley N 18.959, de 1990, art. 5, inc. 2).
14 C. Suprema, 13 de junio de 1967, R. de D. y J., tomo LXIV, sec. 1 a., pg. 193.
Vase J OS FERNNDEZ RICHARD, La Ley de Propiedad Horizontal en relacin a la competencia
de los Juzgados de Polica Local, Gaceta Jurdica, N 119, ao 1990, pgs. 7 a 16.
189. DESTRUCCIN Y RECONSTRUCCIN DEL EDIFICIO. Hemos dicho ya que si el

edificio se destruyere en su totalidad o en una porcin que represente, a lo
menos, las tres cuartas partes de su valor, cualquiera de los copropietarios
puede pedir la divisin del suelo y de los dems bienes comunes, con arre-
glo al derecho comn (Decreto N 880, art. 60, inc. 2). Pero si la destruc-
cin no fuere de tal gravedad, los propietarios estn obligados a reparar el
edificio sujetndose a las reglas que la ley misma seala (Decreto N 880,
art. 61). Si el edificio destruido total o parcialmente es reconstruido, subsis-
ten las hipotecas en las mismas condiciones que antes (Decreto N 880,
art. 62, inc. final).
190. SEGURO DEL EDIFICIO CONTRA RIESGOS DE INCENDIO. Todo edificio regido
por la llamada Ley de Pisos y Departamentos debe ser asegurado contra
riesgos de incendio, a menos que fuere declarado incombustible por la
municipalidad respectiva. El administrador es personalmente responsable
por los perjuicios que se irrogaren por el incumplimiento de esta obliga-
cin. Las primas de seguro se consideran expensas comunes (Decreto 880,
art. 62, incs. 1, 2 y 3).
BIBLIOGRAFA
BATLLE V., MANUEL, La propiedad de casas por pisos, Madrid, 1967.

BRIEVA Y B ASTAS, Ley General de Urbanismo y Construcciones, Editorial Jurdica de Chile, Santiago,
1992, y Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones y Ley de Propiedad Horizontal, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago, 1992. Ambas recopilaciones contienen, adems de los indicados en
los ttulos, otros textos legales y reglamentarios.
CASTELETTO T., HCTOR, La administracin de los bienes comunes en la propiedad horizontal, Valpa-
raso, 1978.
MENA, EDUARDO, Manual Prctico de la Ley de Pisos y Departamentos, memoria de prueba, Santia-
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MORALES G., CLAUDIO, Naturaleza jurdica de la propiedad horizontal, Valparaso, 1979.
P REZ P., EDUARDO, El derecho de propiedad horizontal, Madrid, 1974.
P OIRIER, PIERRE , La propiedad horizontal. Condominium, traduccin castellana del francs, Bue-
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RIZZI, Il condominio negli edifici, Bari, 1960.
SALIS, Li edifici in condominio (resea sistemtica de jurisprudencia), Napoli, 1965.
UNDURRAGA , SERGIO, Estudio sobre la propiedad de los edificios divididos por pisos y departamentos,
memoria de prueba, Santiago, 1935.
CAPITULO IV
DE LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

EN GENERAL
191. a) TEORA QUE EXIGE UN TTULO Y UN MODO PARA LA ADQUISICIN DEL DOMI-
NIO Y LOS DEMS DERECHOS REALES. Por regla general, para adquirir un derecho
personal basta el solo contrato o acto constitutivo. As, por ejemplo, perfec-
cionado el contrato de compraventa, nace para el comprador el derecho de
exigir al vendedor la tradicin de la cosa. Pero tratndose de la adquisicin
y transmisin de los derechos reales, adems del contrato o acto constitutivo
es necesario, segn la teora tradicional, otro requisito, un modo de adqui-
rir. Para que el comprador llegue a ser dueo de la cosa, no basta la celebra-
cin del contrato; es preciso tambin que el vendedor realice la tradicin en
favor del comprador.
La teora tradicional, que tiene sus orgenes en el Derecho romano y que
fue ampliada y desarrollada por los intrpretes de la Edad Media, exige para
la adquisicin y transmisin de los derechos reales un ttulo o causa remota
de adquisicin y un modo de adquirir o causa prxima de la misma. Y, desde
este punto de vista, el ttulo es el hecho que da posibilidad o vocacin para adquirir
el dominio u otro derecho real; y el modo de adquirir es el hecho idneo para producir
en concreto la adquisicin del derecho a favor de una persona. El comprador, por
ejemplo, llega a ser dueo de la cosa comprada en virtud del contrato
(ttulo) y de la tradicin de esa cosa que le hace el vendedor dueo (modo
de adquirir); el mero contrato slo da al comprador la posibilidad para
adquirir el dominio, pero esa posibilidad se actualiza merced al modo de
adquirir llamado tradicin.
192. b) T EORAS QUE RECHAZAN LA DISTINCIN ENTRE EL TTULO Y EL MODO DE

ADQUIRIR. I. Una teora sostiene que para adquirir los derechos reales basta
con el ttulo; el modo es innecesario o, al menos, se le considera implcito
en aqul. El Cdigo Civil francs sigue esta tendencia, y establece que la
propiedad se transfiere y adquiere por el solo efecto de la convencin; en
otros trminos, las voluntades concordantes de transferir y de adquirir la
propiedad son suficientes para hacer propietario al adquirente (arts. 711,
1138, 1583). La tradicin pierde su calidad de modo de adquirir; representa
slo la ejecucin de la obligacin del vendedor de poner la cosa a disposi-
cin del comprador.
133
Como se comprender, el sistema francs no protege a los terceros; de

ah que slo reciba una aplicacin plena en cuanto a las partes contratantes,
y sufra atenuaciones ms o menos intensas respecto de terceros. As, diversas
normas complementarias del Cdigo Civil (ley de 23 de marzo de 1855,
decreto ley de 30 de octubre de 1935, decreto de 4 de enero de 1955),
imponen un sistema de publicidad relacionado con numerosos actos y que
hoy, en principio, consiste en depositar en el Conservador de Hipotecas una
copia del acto de que se trate, hecha segn frmulas preestablecidas. Si la
publicidad no se realiza, el acto es vlido y eficaz entre las partes, pero
inoponible a ciertos terceros. Hay otros actos en que la falta de publicidad
no envuelve la inoponibilidad, sino una indemnizacin de daos y perjui-
cios al tercero perjudicado.
II. Otra teora estima necesario cortar el lazo entre el modo de adquirir
y el ttulo; hay que independizar, para los efectos de la transferencia de los
derechos reales, el modo de adquirir del ttulo. Lo que interesa para la
adquisicin y transferencia de esos derechos es slo el modo, que se desdo-
bla en dos momentos: el acuerdo real y la propia tradicin o inscripcin.
El acuerdo real (Einigung, en alemn) es el acuerdo entre el enajenante y
el adquirente para provocar la transmisin del derecho real. Trtase de un
acto abstracto porque en todos los casos slo encierra la voluntad conforme
de ambas partes de que se realice la transmisin, y la declaracin es inde-
pendiente del ttulo, causa o contrato en virtud del cual se hace ella. Por
consiguiente, si el negocio causal del acuerdo real y abstracto es, por ejem-
plo, una compraventa nula, tal nulidad del ttulo o negocio causal no afecta
al acuerdo real: ste queda a firme si se perfeccion legalmente.
Para que opere la adquisicin y transferencia del derecho real es necesa-
ria, adems del acuerdo real, la entrega, si se trata de muebles, y la inscripcin
en el Registro de Fincas, si se trata de inmuebles.
Como se ha observado, este sistema del Cdido alemn difiere radical-
mente de la teora tradicional del ttulo y el modo de adquirir, pues, segn
sta, la adquisicin del derecho real tiene su base en el ttulo o causa obliga-
toria que la motiva; y de acuerdo con el Cdigo alemn, por el contrario, el
ttulo o negocio causal (la compraventa, por ejemplo) carece de trascenden-
cia en la adquisicin y prdida de los derechos reales.
La ventaja del sistema se traduce en una eficaz proteccin de los terce-
ros. Si el ttulo o negocio causal se declara nulo, no por eso la enajenacin
deja de surtir efecto; y la parte en cuyo favor se declara la nulidad slo
puede hacer valer la accin de enriquecimiento sin causa.
193. CORRIENTE QUE TIENDE A MANTENER LA TEORA DEL TTULO Y EL MODO DE

ADQUIRIR. En muchos pases, al igual que en Chile, se mantiene con gran
fuerza la teora del ttulo y el modo de adquirir. En una u otra forma la
consagran los Derechos de Austria, Holanda y Suiza. En estos regmenes,
tratdose de bienes races, el modo es sustituido por la inscripcin o, como
en el nuestro, se estima realizado por ella. Buena parte de la doctrina con-
tempornea valora sta como la solucin mejor. Empero muchos Cdigos
modernos, como el italiano de 1942, adhieren al sistema de Cdigo Civil

francs.
194. ENUMERACIN DE LOS MODOS DE ADQUIRIR. El artculo 588 de nuestro C-

digo, que no es una disposicin taxativa, enumera los siguientes modos de
adquirir:
1) La ocupacin, por la cual se adquiere el dominio de las cosas que no
pertenecen a nadie, y cuya adquisicin no es prohibida por las leyes chile-
nas, o por el Derecho Internacional (art. 606).
2) La accesin, que segn la definicin legal es un modo de adquirir por
el cual el dueo de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que
se junta a ella (art. 643).
3) La tradicin, modo de adquirir el dominio de las cosas que consiste
en la entrega que el dueo hace de ellas a otro, habiendo por una parte la
facultad o intencin de transferir el dominio, y por otra la capacidad e
intencin de adquirirlo (art. 670).
4) La sucesin por causa de muerte, que es un modo de adquirir el dominio
de los bienes y derechos transmisibles dejados a su muerte por una persona
(art. 951).
5) La prescripcin adquisitiva, que es un modo de adquirir el dominio de
las cosas ajenas por haberlas posedo durante cierto lapso, y concurriendo
los dems requisitos legales (art. 2492).
6) Debe agregarse a la enumeracin anterior la ley, que en ciertos casos
sirve de modo de adquirir. As, por ejemplo, el usufructo legal del padre
sobre los bienes del hijo, y el del marido sobre los bienes de la mujer, se
adquieren por ley. La jurisprudencia ha declarado reiteradamente que una
ley de expropiacin sirve de ttulo y modo de adquirir el bien expropiado.1
195. CLASIFICACIN DE LOS MODOS DE ADQUIRIR. Pueden hacerse varias, segn

sea el punto de vista que se tome como base. Nosotros nos referiremos a las
siguientes:
1) Modos de adquirir originarios y derivativos;
2) A ttulo universal y a ttulo singular;
3) A ttulo gratuito y a ttulo oneroso, y
4) Modos de adquirir por actos entre vivos y por actos de ltima volun-
tad.
196. 1) ORIGINARIOS Y DERIVATIVOS. El modo de adquirir es originario cuando

hace adquirir la propiedad independientemente de un derecho anterior de
cualquiera otra persona (la ocupacin, la accesin y la prescripcin). Si bien la
cosa, en este ltimo caso, perteneca anteriormente a otro dueo, ste la perdi
1 Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia Chilenas, Cdigo Civil, tomo II (Santiago, 1969), juris-
prudencia del artculo 588, enunciado N 2, pg. 26.
por prescripcin adquisitiva del tercero, el prescribiente, y automticamente

cesa el dominio antiguo, naciendo el nuevo sin relacin con el primero.
El modo de adquirir es derivativo cuando hace adquirir una propiedad
fundado en un precedente derecho que tena otra persona. Ejemplos: la
tradicin y la sucesin por causa de muerte.
Tiene importancia distinguir entre un modo de adquirir y otro porque
cuando es originario, para medir el alcance del derecho que se adquiere,
hay que atender al titular, y nada ms. Si yo adquiero por ocupacin, se mira
slo mi acto de ocupacin. En el caso de los modos de adquirir derivativos,
para determinar el alcance, la fuerza, la perfeccin del modo, hay que consi-
derar tambin si el derecho exista realmente en manos del que lo transfiere
o transmite y en qu condiciones lo tena, porque nadie puede transferir o
transmitir ms derechos que los que tiene. De aqu que en la tradicin, si el
tradente no es dueo, no transfiere el dominio; y si la cosa est hipotecada,
tambin pasa con la hipoteca; y el difunto no transmite a los herederos sino
los derechos que tiene.
197. 2) M ODOS DE ADQUIRIR A TTULO UNIVERSAL Y A TTULO SINGULAR. En cuanto

a la individualizacin de los bienes que se adquieren, los modos de adquirir
pueden ser: a ttulo universal y a ttulo singular.
Es a ttulo universal el modo por el cual se adquiere la universalidad de
los bienes de una persona o una parte alcuota de ella. Es a ttulo singular el
modo por el cual se adquieren bienes determinados.
En otras palabras, el modo de adquirir a ttulo universal hace adquirir a
una persona todo el patrimonio de otra o una cuota-parte (representada
por una fraccin) de este patrimonio; el modo a ttulo singular o particular
hace adquirir determinado bien, determinado derecho, o determinados bie-
nes o determinados derechos.
Respecto de esta clasificacin, podemos observar lo siguiente:
a) Hay dos modos que siempre son a ttulo singular: la accesin y la
ocupacin;
b) Hay un modo que indistintamente puede ser a ttulo universal o a
ttulo singular: la sucesin por causa de muerte;
c) Hay dos modos que por regla general son a ttulo singular: la tradicin
y la prescripcin, salvo que se trate de la cesin o prescripcin de una heren-
cia, casos en que son a ttulo universal.
198. 3) M ODOS DE ADQUIRIR A TTULO GRATUITO Y A TTULO ONEROSO. Segn el

sacrificio pecuniario que importen, los modos de adquirir son a ttulo gra-
tuito o a ttulo oneroso.
El modo de adquirir es a ttulo gratuito cuando el que adquiere el domi-
nio no hace sacrificio pecuniario alguno. Ejemplo: la ocupacin.
Es a ttulo oneroso cuando al adquirente la adquisicin del dominio le
significa un sacrificio pecuniario. La tradicin, por ende, puede ser tanto a
ttulo gratuito como a ttulo oneroso. La sucesin por causa de muerte y la
prescripcin son siempre a ttulo gratuito.
199. 4) M ODOS DE ADQUIRIR ENTRE VIVOS Y POR CAUSA DE MUERTE. Modo de adqui-
rir por causa de muerte es el que para operar presupone el fallecimiento de la
persona de la cual se deriva el derecho. No basta, pues, que un derecho est
subordinado a la muerte de una persona; es necesario, adems, que el dere-
cho que se adquiere derive de la persona difunta, que a ella le haya pertene-
cido. Por eso el derecho del beneficiario de un seguro de vida de cobrar el
seguro, la indemnizacin, a la muerte del asegurado, no es un derecho que
se adquiere por sucesin por causa de muerte, ya que ese derecho es del
beneficiario mismo; no lo tena el difunto y mal poda transmitirlo; su muer-
te dentro de la vigencia del contrato de seguro es slo la condicin para que
el beneficiario adquiera el derecho de cobrar el seguro.
Por la sucesin por causa de muerte una o ms personas vivas adquieren
el patrimonio dejado por una fallecida, o una cuota del mismo (la mitad,
tercio o quinto), o una o ms especies o cuerpos ciertos (tal caballo, tal
casa), o unas o ms especies indeterminadas de cierto gnero (un caballo,
tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo) que forma-
ban parte del patrimonio dejado por el difunto (C. Civil, arts. 588 y 951).
Modos de adquirir entre vivos son los que para operar la adquisicin de un
derecho presuponen la existencia de la persona de la cual otra deriva su
derecho, o no presuponen ni la existencia ni la muerte de otra persona de
la cual se derive el derecho, porque ste se adquiere originariamente, es
decir, nace en la persona de su titular. Modos de adquirir entre vivos de
carcter derivativo es la tradicin, y modos de adquirir entre vivos de carc-
ter originario son la ocupacin, la accesin y la prescripcin.
200. MEDIANTE LOS MODOS DE ADQUIRIR SE PUEDE ADQUIRIR TODA CLASE DE DERE -
CHOS Y NO SLO EL DE DOMINIO. A pesar de que el artculo 588 est ubicado en
el Ttulo correspondiente al derecho de dominio, debe advertirse que los
modos de adquirir tambin sirven para adquirir otros derechos reales, y aun
derechos personales.
Hay algunos modos que sirven para adquirir cualquier derecho real o
personal, como ser el dominio, el usufructo, servidumbre, crditos, etc.;
tales modos son la tradicin y la sucesin por causa de muerte.
Dentro de los derechos reales, hay modos que se aplican a todos y otros
que se aplican slo a algunos determinados. Por ejemplo: la accesin y la
ocupacin son modos que se aplican slo al dominio. La prescripcin sirve
para adquirir todos los derechos reales, menos las servidumbres disconti-
nuas e inaparentes.
201. SE PUEDE ADQUIRIR UN DERECHO SLO POR UN MODO DE ADQUIRIR. Se comete

una falta de lgica cuando se dice que una persona adquiere un derecho
por dos modos de adquirir; porque cuando opera un modo, no opera otro.
As, se adquiere por prescripcin o por herencia; pero no por prescripcin y
herencia a la vez.
Diversas sentencias de la Corte Suprema y de Cortes de Apelaciones han
declarado que si bien se puede poseer una cosa por varios ttulos, el dominio
se adquiere por uno solo y, en consecuencia, basta un modo de adquirir; no

pueden concurrir varios respecto de unos mismos bienes. No puede preten-
derse que se renan dos ttulos, como venta y prescripcin, y dos modos de
adquirir, tradicin y prescripcin, relativamente a un mismo bien. Y as,
para adquirir las cosas heredadas o legadas, es suficiente la sucesin por
causa de muerte; la tradicin no es necesaria.2
202. LA TRADICIN, PARA QUE OPERE, REQUIERE UN TTULO. Para adquirir el do-
minio cuando opera la tradicin, se requiere que haya tambin un ttulo
traslaticio de dominio. Desde este punto de vista, puede decirse que el ttulo
es la causa que habilita para adquirir el dominio, la causa remota de la
adquisicin del dominio. Y en este caso se requiere un ttulo, por las siguien-
tes razones:
1) Porque as lo dice expresamente el artculo 675: Para que valga la
tradicin se requiere un ttulo traslaticio de dominio, como el de venta,
permuta, donacin, etc..
El ttulo es traslaticio de dominio cuando sirve para traspasarlo. Ejem-
plos: la compraventa, la permuta, la donacin, el aporte en propiedad que
hace el socio a la sociedad, la transaccin cuando recae sobre el objeto no
disputado, de acuerdo con el artculo 703 del Cdigo Civil.
2) Porque, segn el criterio de nuestro Cdigo, siguiendo al Derecho
romano, de los contratos slo nacen derechos personales y jams derechos
reales; en consecuencia, para adquirir el dominio se requiere la existencia
de un modo de adquirir, que en el caso del contrato es la tradicin. Por
ejemplo, si yo compro una casa a Pedro, por el contrato de compraventa no
me hago dueo de la casa; solamente adquiero un derecho personal para
exigirle a Pedro que me entregue la casa. Y cuando Pedro me hace entrega
de ella, cuando sta es inscrita en el Conservador de Bienes Races, slo
entonces adquiero la casa y me transformo en dueo de ella. Slo paso a ser
dueo a virtud del modo de adquirir. Por eso suele expresarse que en
muchos casos los derechos personales no son sino los reales en formacin.
De aqu que sea preferible decir: no es la tradicin propiamente la que
exige un ttulo, sino que ste requiere de la tradicin.
Hemos visto en otro lugar los criterios al respecto de las legislaciones
francesa y alemana.
203. TODOS LOS MODOS DE ADQUIRIR NECESITAN DE TTULO? OPINIONES. Algunos,

como Arturo Alessandri Rodrguez, ensean que, de acuerdo con el sistema
chileno, el requisito del ttulo debe aplicarse a todos los modos de adquirir
que enumera el artculo 588. As, se dice que en los casos de la ocupacin,
accesin y prescripcin, el ttulo se confunde con el modo de adquirir. Y
2 Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia Chilenas, Cdigo Civil, tomo II, Santiago, 1969, pg. 25,
N 1 de la jurisprudencia del artculo 588.
tratndose de la sucesin por causa de muerte, el ttulo puede ser: o bien el

testamento, en el caso de la sucesin testamentaria, o bien la ley, en el caso
de la sucesin abintestato.
Es verdad afirma el profesor Alessandri que no hay en todo el Cdigo
Civil ninguna disposicin que tal cosa diga; pero no era necesario que lo
dijera expresamente, porque de muchas de sus disposiciones y de la combi-
nacin de ellas resulta la doctrina aqu expuesta. As se desprende de los
artculos 588, 675, 702, 703 y 704. El artculo 588 se limita a enumerar los
modos de adquirir la propiedad; el artculo 675, contenido en el ttulo de la
tradicin, dice que para que sta valga se requiere un ttulo traslaticio de
dominio, como el de venta, permuta, donacin, etc. Los artculos 702, 703 y
704, contenidos en el Ttulo De la posesin, hablan de justo ttulo, clasifi-
can los ttulos y terminan diciendo cules ttulos son justos y cules no lo
son.
Los profesores Guillermo Correa Fuenzalida, Manuel Somarriva y otros
piensan que slo hay necesidad de ttulo en la tradicin, y que la opinin contra-
ria ha querido generalizar, ampliando lo que slo se aplica a un modo de
adquirir, la tradicin. Los argumentos de estos ltimos se reducen a los que
en seguida se resean:
1) El artculo 588 slo habla de modos de adquirir el dominio y para
nada de ttulos. De esto se deduce que basta con la existencia del modo de
adquirir. En la tradicin el artculo 675 exige ttulo traslaticio de dominio
en forma excepcional; y ya observbamos que ms propio es decir que al
ttulo traslaticio de dominio debe seguir la tradicin, que a la tradicin debe
preceder un ttulo traslaticio de dominio: porque el contrato por s solo no
tiene la virtud de transferir el dominio y, por esto, viene en su auxilio la
tradicin, que es un modo de adquirir. En cambio, si examinamos el Libro III,
que habla de la sucesin por causa de muerte, veremos que en parte alguna
se exige el ttulo. Y si estudiamos la parte referente a la ocupacin, accesin
y prescripcin, observaremos lo mismo. Por lo tanto, la opinin que no
exige ttulo en los otros modos de adquirir que no sean la tradicin, estara
de acuerdo con la legislacin.
2) Cada vez que en ciencia jurdica se imponen tales o cuales requisitos
o condiciones para que valga un acto jurdico, para que produzca sus efec-
tos, es porque el legislador, la jurisprudencia o los tratadistas se ponen en el
caso de que puedan faltar los mencionados requisitos. As, por ejemplo,
para que la compraventa sea vlida, se requiere que haya cosa y precio, y
cuando se trata de bienes races, se requiere adems escritura pblica. De lo
dicho se desprende que en el ejemplo propuesto, en un momento dado,
puede faltar la escritura pblica, el precio o la cosa vendida. Ahora bien,
con respecto al ttulo, tenemos que en los casos de la ocupacin, accesin,
prescripcin y sucesin por causa de muerte, jams puede no haber ttulo,
ya que, segn la afirmacin de la opinin contraria, en los tres primeros
casos se confunde con el modo de adquirir y, respecto de la sucesin por
causa de muerte, se argumenta por esta tendencia que el ttulo puede ser el
testamento o la ley, segn que la sucesin sea testamentaria o abintestato.
Pero a esta argumentacin se le pueden hacer las siguientes

observaciones: a) en ninguna parte as lo dice el legislador, siendo esto una
mera creacin de los tratadistas; b) cuando se exige un requisito para la
validez de un acto, como decamos, se est indicando con ello que el legisla-
dor lo exige, porque puede faltar o no; y si falta, el acto no produce efectos.
Pues bien, en el caso del seudottulo de la sucesin por causa de muerte,
jams puede faltar el ttulo, porque, o se sucede por testamento o por la ley;
de lo contrario, no se sucede.
3) Tratndose de la sucesin por causa de muerte, se puede suceder
a una persona parte abintestato y parte testamentariamente. Luego, si se
aceptara la opinin combatida, tendramos el absurdo de que una perso-
na sucedera a dos ttulos, lo cual es errado, porque no pueden concurrir
dos ttulos en la adquisicin del dominio respecto de una misma cosa.
4) La doctrina que exige como requisito general el ttulo es incom-
pleta; nada dice del modo de adquirir denominado ley, y ni siquiera se
pronuncia acerca de cul sera el ttulo en este caso.
5) Si bien es efectivo que el artculo 703 dice que el justo ttulo pue-
de ser constitutivo o traslaticio de dominio, y agrega que son constituti-
vos la ocupacin, la accesin y la prescripcin, esa disposicin se refiere
al justo ttulo que se necesita en la posesin regular.
El artculo 703 se refiere al justo ttulo, y ste es necesario para ser
poseedor regular de la cosa. Para adquirir el dominio por tradicin se re-
quieren un ttulo y un modo de adquirir, sin que se pueda entrar a estudiar
si el ttulo es justo o no. El ttulo debe ser vlido, dice el artculo 675; no
emplea la expresin justo, que est dedicada exclusivamente a la posesin.
Estos ttulos constitutivos de dominio juegan ese rol solamente en la
posesin (art. 703), pues tratndose del dominio no son ttulos sino mo-
dos de adquirirlo. De manera que si se pretende confundir esa doble
funcin, diversa en el dominio y en la posesin, tendramos que el posee-
dor regular sera siempre dueo, cuando los invocara como antecedente
de su posesin.
Si los modos de adquirir el dominio, considerados en ese carcter,
fueran justos ttulos para poseer, el legislador habra sealado entre los
justos ttulos la tradicin, lo que no es exacto, pues la tradicin debe
agregarse al justo ttulo si ste es traslativo de dominio (art. 702).
En conclusin, dicen los partidarios de la opinin de que el ttulo
slo es necesario en la tradicin, los ttulos constitutivos de dominio
tienen este carcter en la posesin. No se les considera como modos de
adquirir el dominio sino como antecedente que justifica, regulariza la
posesin, pues si el poseedor alega y prueba como causa de su posesin
la ocupacin o la accesin y prueba que se han producido los hechos
constitutivos de estos modos de adquirir, el legislador entiende, lgica-
mente, que tal vez se ha generado el dominio a favor del poseedor, y
aunque es posible que esto no haya ocurrido, todas las probabilidades
estn en favor de aqul. Si efectivamente se gener el dominio, estos

ttulos no es que habiliten para poseer, sino que son los modos por los
cuales se ha adquirido el dominio de la cosa. Y si el que la adquiri por
ocupacin o por accesin la posee, es porque es dueo y lo es porque la
adquiri por algunos de esos modos.3
3 D. S TITCHKIN, Algunas consideraciones sobre posesin y prescripcin, Clases de Derecho Civil Profun-
dizado y Comparado. Curso desarrollado en el ao 1942 en la Universidad de Concepcin.
CAPITULO V
DE LA OCUPACION
1. GENERALIDADES
204. DEFINICIN. La ocupacin es un modo de adquirir el dominio de las cosas

que no pertenecen a nadie, mediante la aprehensin material de ellas, acompa-
ada de la intencin de adquirirlas, supuesto que la adquisicin de esas cosas
no est prohibida por las leyes patrias ni por el Derecho Internacional.
205. REQUISITOS. Para que tenga lugar la ocupacin es menester que se

renan los tres requisitos siguientes:
1) Que se trate de cosas que no pertenecen a nadie, o sea, de las que los
romanos llamaban res nullius;
2) Que su adquisicin no est prohibida por las leyes chilenas o por el
Derecho Internacional, y
3) Que haya aprehensin material de la cosa, con intencin de adquirir-
la (animus adprehendendi).
206. 1) D EBE TRATARSE DE COSAS SIN DUEO. Este requisito es de la esencia de

la ocupacin porque, como expresamente lo dice el artculo 606, slo pue-
den adquirirse por ocupacin las cosas que no pertenecen a nadie, es decir,
las cosas que no tienen dueo, sea porque no lo han tenido nunca, sea
porque lo tuvieron y dejaron de tenerlo, por haber permanecido largo tiem-
po ocultas, o porque el dueo las ha abandonado voluntariamente para que
las haga suyas el primer ocupante.
No han tenido nunca dueo: los animales bravos o salvajes, las perlas y las
conchas que arroja el mar y que no tienen seales de dominio anterior, las
cosas comunes a todos los hombres, que si bien nadie puede apropirselas
en el todo, no hay inconveniente para que cualquiera persona se apropie de
una fraccin de ellas.
Son cosas que han tenido dueo y han dejado de tenerlo: las que su dueo
abandona para que las haga suyas el primer ocupante, como las monedas
que se arrojan a la multitud. Estas eran las cosas que los romanos llamaban
res derelictae. Tambin han tenido dueo, y han dejado de tenerlo: el tesoro,
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es decir, las monedas o joyas que han permanecido largo tiempo ocultas sin
que se sepa quin es su dueo; los animales domesticados que recobran su
libertad natural.
De lo dicho resulta que en Chile slo pueden adquirirse por ocupacin
las cosas muebles, porque, con arreglo al artculo 590, son bienes del Estado
todas las tierras que, estando situadas dentro de los lmites territoriales de la
Repblica, carecen de otro dueo. De aqu que en Chile no hay tierras sin
dueo y, por lo tanto, no podran adquirirse tierras por ocupacin.
Al respecto corresponde citar el Decreto Ley N 1.939, de 1977, publica-
do en el Diario Oficial de 10 de noviembre de 1977, que establece normas
sobre adquisicin, administracin y disposicin de bienes del Estado. En
uno de sus artculos dice que los bienes races del Estado no pueden ser
ocupados si no mediare una autorizacin, concesin o contrato originado
en conformidad a esta ley o de otras disposiciones legales especiales. Todo
ocupante de bienes races fiscales que no acredite, a requerimiento de la
Divisin de Bienes Nacionales, poseer alguna de las calidades indicadas an-
teriormente, ser reputado ocupante ilegal, contra el cual se pueden ejercer
las acciones posesorias establecidas en el Ttulo IV del Libro III del Cdigo
de Procedimiento Civil, sin que rija para el Fisco lo establecido en el N 1
del artculo 551 del citado Cdigo, nmero segn el cual el que intente
querella de amparo expresar en su demanda que personalmente o agre-
gando la de sus antecesores, ha estado en posesin tranquila y no interrum-
pida durante un ao completo del derecho en que pretende ser amparado.
Sin perjuicio de esto, se pueden ejercer las acciones penales que correspon-
dan y perseguir el pago de una indemnizacin por el tiempo de la ocupa-
cin ilegal (art. 19, incs. 2, 3 y 4).
El modo de adquirir el dominio llamado ocupacin queda reducido,
pues, a las cosas muebles, y a las cosas muebles corporales, porque las cosas
incorporales no pueden ser objeto de aprehensin material, y no podra,
por lo tanto, llenarse este requisito.
207. 2) L A ADQUISICIN DE LAS COSAS NO DEBE ESTAR PROHIBIDA POR LAS LEYES
CHILENAS O POR EL DERECHO INTERNACIONAL. Expresamente seala este requisito
el artculo 606. De acuerdo con esto, los animales que segn las leyes chile-
nas pueden ser adquiridos por la caza o por la pesca, no pueden serlo en la
poca en que las leyes u ordenanzas respectivas prohban la caza o pesca de
determinadas especies; y, en general, no pueden adquirirse por ocupacin
las cosas cuya adquisicin prohban las leyes chilenas, sea perpetua o tempo-
ralmente. El Derecho Internacional prohbe el pillaje, o sea, la apropiacin
individual que hace, no el Estado enemigo, sino un soldado o particular de
ste respecto de los bienes de propiedad privada de los vencidos; la propie-
dad privada en general no puede ser confiscada por el Estado vencedor. Por
cierto, todos estos principios de respeto son las ms de las veces burlados en
el mundo actual. Durante las dos ltimas guerras mundiales fbricas enteras
eran desmanteladas y trasladadas al pas transitoriamente vencedor; ste
tambin se incautaba de los haberes extranjeros y de los depsitos privados
en los bancos; los nazistas arrebataron los bienes de los judos o, como ellos
decan, los arianizaron; tambin se empleaban mtodos indirectos para el

apoderamiento de parte de los bienes: los sutiles o ingeniosos crearon
tasas de cambio arbitrarias y los nazis llegaron a establecer una unin adua-
nera entre Alemania y los Pases Bajos. En verdad, en muchos casos los
principios modernos del Derecho Internacional de los tiempos de guerra
quedan, en el hecho, idnticos al concepto que haba en la Antigedad,
donde Aristteles lleg a decir que el arte de la guerra es, en cierto modo,
un medio natural de adquirir, pues el arte de la caza es una parte del arte de
la guerra (Poltica, libro I, Cap. III, 7). Julio Csar, ms brutal, sostena
que es ley de la guerra que el vencedor pueda hacer lo que quiera al
vencido (Guerra de las Galias, I). Lo que s hoy no puede aceptarse a juicio
del redactor es la opinin de Aristteles de que en la guerra las mujeres
son intiles y causan ms desrdenes que el enemigo... (Poltica, libro II,
Cap. VI, 4. Versin de la Coleccin Austral de Espasa-Calpe, 11a. edicin,
Madrid, 1969, pg. 66).
208. 3) DEBE HABER APREHENSIN MATERIAL DE LA COSA CON INTENCIN DE ADQUIRIR-

LA. El tercer requisito es que haya aprehensin material y nimo o intencin
de adquirir el dominio de la cosa. Dentro de este requisito, hay que distin-
guir, pues, dos elementos: la aprehensin material y el nimo de adquirir el
dominio. El primero de estos elementos es material, real o de hecho; el
segundo es un elemento intencional. Aquel elemento no puede faltar en la
ocupacin, porque todo modo de adquirir es un hecho, al cual la ley atribuye
la virtud de realizar la adquisicin del dominio, y como es ste el hecho
material al que la ley atribuye tal efecto, es lgico que si falta, no hay modo de
adquirir. Tampoco puede estar ausente el nimo, y por esa razn los demen-
tes y los infantes, que carecen en absoluto de voluntad, no pueden adquirir
por ocupacin; faltara al requisito de hecho el elemento intencional.
La aprehensin puede ser real o presunta: es real cuando efectivamente el
individuo toma la cosa; es presunta cuando, a pesar de no haber aprehen-
sin material, el individuo ejecuta actos que ponen de manifiesto su inten-
cin de adquirir la cosa, como el que buscando un tesoro lo pone a la vista;
el cazador que ha herido un animal y lo va persiguiendo. Si un individuo, al
efectuar un trabajo de excavacin, descubre un tesoro, sea intencionalmen-
te o no, se presume la aprehensin por el solo hecho de poner el tesoro a la
vista. Lo mismo, si un cazador ha herido gravemente a un animal, y va en su
persecucin, de tal manera que el animal no puede ya escaprsele, se presu-
me la aprehensin material, aun antes de que se haya verificado, por lo que
no podra otro cazador apoderarse del mismo animal.
2. DIVERSAS CLASES DE OCUPACION
209. ENUNCIACIN. Con respecto a las cosas que pueden ser objeto de la
ocupacin, sta se divide en ocupacin de cosas animadas, ocupacin de
cosas inanimadas, especies al parecer perdidas y especies nufragas. La ocu-

pacin de todas estas cosas est minuciosamente reglamentada en el Cdigo
Civil.
A la ocupacin de cosas animadas pertenecen la caza y la pesca, y a la de
las inanimadas, la invencin o hallazgo, el descubrimiento de un tesoro y la captura
blica.
I. OCUPACIN DE COSAS ANIMADAS
210. ANIMALES SUSCEPTIBLES DE OCUPACIN. La ocupacin de las cosas anima-

das comprende, como dijimos, la caza y la pesca, que, segn el artculo 607,
son especies de ocupacin por las cuales se adquiere el dominio de los
animales bravos.
Los animales bravos que pueden adquirirse por la caza y la pesca pue-
den ser: terrestres, voltiles o acuticos.
211. CLASIFICACIN DE LOS ANIMALES CON REFERENCIA A LA OCUPACIN. El artcu-

lo 608 divide a los animales para los efectos de la ocupacin, en tres catego-
ras que define con precisin en los siguientes trminos:
Se llaman animales bravos o salvajes los que viven naturalmente libres e
independientes del hombre, como las fieras y los peces; domsticos los que
pertenecen a especies que viven ordinariamente bajo la dependencia del
hombre, como las gallinas, las ovejas; y domesticados los que sin embargo de
ser bravos por su naturaleza se han acostumbrado a la domesticidad y reco-
nocen en cierto modo el imperio del hombre. Tambin suele decirse que
domesticados son los animales salvajes que por naturaleza, pero amansados
en nuestras casas, como ocurre con los ciervos (tmidos, pero polgamos),
las palomas, las abejas.
212. LOS ANIMALES DOMSTICOS NO PUEDEN SER OBJETO DE OCUPACIN. Los anima-
les domsticos no pueden adquirirse por ocupacin, pues estn sujetos a
dominio, tienen dueo, y el derecho de ste no se extingue por el hecho de
que el animal se fugue e introduzca en tierras ajenas, sean stas cercadas o
abiertas, plantadas o no: la ley (art. 623) no ha distinguido. Esto se entiende
sin perjuicio de lo que al respecto dispongan las ordenanzas de polica
urbana o rural. Por regla general, estas ordenanzas de polica contienen
reglas especiales respecto de los animales aparecidos, los cuales de ordina-
rio, pasado cierto espacio de tiempo, son vendidos en pblica subasta, por la
Municipalidad respectiva.
213. CUNDO PUEDEN SER OBJETO DE OCUPACIN LOS ANIMALES DOMESTICADOS. Los
animales domesticados, mientras conservan la costumbre de volver al ampa-
ro o dependencia del hombre, siguen la misma regla de los animales doms-
ticos, es decir, estn sujetos a dominio y no pueden, por lo tanto, ser objeto
de la ocupacin; pero si pierden esa costumbre, recobrando su libertad
natural, vuelven a la calidad de animales bravos o salvajes (art. 608, inc. 2),
y pueden ser objeto de la ocupacin. En armona con estos principios,
dispone el artculo 619: Los animales bravos pertenecen al dueo de las
jaulas, pajareras, conejeras, colmenas, estanques o corrales en que estuvie-
ren encerrados; pero luego que recobran su libertad natural, puede cual-
quier persona apoderarse de ellos y hacerlos suyos, con tal que actualmente
no vaya el dueo en seguimiento de ellos, tenindolos a la vista, y que por lo
dems no se contravenga el artculo 609.
El artculo 609 expresa que no se puede cazar sino en tierras propias, o
en las ajenas, con permiso del dueo. Pero no ser necesario este permiso si
las tierras no estuvieren cercadas, ni plantadas o cultivadas, a menos que el
dueo haya prohibido expresamente cazar en ellas y notificado la prohibi-
cin. La referencia que hace el artculo 619 al artculo 609 no quiere decir
que el propietario pierda su derecho por el solo hecho de que el animal
fugitivo penetre en tierras ajenas en que no se puede cazar sin permiso del
dueo. Esa referencia significa nicamente que cualquiera otra persona no
puede apoderarse del animal, infringiendo las reglas del artculo 609. En
otras palabras, que la aprehensin del animal fugitivo por otra persona que
el dueo est sujeta a las mismas reglas que la aprehensin de cualquier
otro animal bravo; pero si el dueo va en seguimiento y el animal penetra
en tierras ajenas cercadas, o en tierras abiertas en que no se puede cazar sin
permiso del dueo, no por eso pierde su derecho sobre el animal, y puede,
para darle alcance, solicitar permiso al dueo del fundo de la heredad en
que el animal haya penetrado.
En resumen, tenemos que los animales bravos o salvajes son los nicos
que pueden ser adquiridos por ocupacin, porque si bien pueden serlo los
domesticados, slo lo son cuando recobran su calidad de animales bravos.
214. MOMENTO EN QUE SE ENTIENDE QUE EL CAZADOR O PESCADOR SE APODERA DEL

ANIMAL Y LO HACE SUYO. Determinados ya los animales que pueden ser objeto
de la ocupacin, cabe preguntarse cundo y en qu momento el cazador o
pescador se apodera de l. Se entiende que se apodera de l y lo hace suyo
en los tres casos siguientes:
1) Cuando lo ha tomado materialmente (hay aqu aprehensin real de
la cosa);
2) Cuando lo ha herido gravemente, de manera que ya no le sea fcil
escapar, y mientras el cazador persiste en perseguirlo. Pero si el animal
herido entra en tierras ajenas donde no es lcito cazar sin permiso del
dueo, podr ste hacerlo suyo (art. 617).
3) Cuando el animal ha cado en las trampas o en las redes del cazador
o pescador, siempre que haya construido las trampas o tendido las redes en
parajes en que sea lcito cazar o pescar (art. 617).
En los dos ltimos casos, la ley viene a anticipar la adquisicin, como
una compensacin a los esfuerzos gastados por el individuo. Por eso dispo-
ne que no es lcito a un cazador o pescador perseguir al animal bravo
que es ya perseguido por otro cazador o pescador: si lo hiciere sin su

consentimiento, y se apoderare del animal, podr el otro reclamarlo como
suyo (art. 618).
Con estas dos disposiciones el Cdigo Civil se pronunci sobre la discuti-
da cuestin de la persona a quien pertenece el animal herido y perseguido
por un cazador y capturado por otro.
A. Reglas especiales relativas a la caza
215. TIERRAS EN QUE PUEDE CAZARSE; SANCIONES. No se puede cazar sino en

tierras propias, o en las ajenas, con permiso del dueo. Pero no ser necesa-
rio este permiso, si las tierras no estuvieren cercadas, ni plantadas o cultiva-
das; a menos que el dueo haya prohibido expresamente cazar en ellas y
notificado la prohibicin (art. 609).
La notificacin de esta prohibicin puede ser hecha a los interesados
personalmente, o por medio de avisos en los diarios, o por carteles coloca-
dos en los lugares o entradas que dan acceso a la respectiva heredad.
La ley sanciona al que caza en tierras ajenas sin permiso del dueo,
cuando por ley est obligado a obtenerlo: lo cazado queda para el dueo de
las tierras, a quien adems debe indemnizar de todo perjuicio (art. 610).
Por su parte, el Cdigo Penal castiga con la pena de prisin en su grado
mnimo conmutable en multa al que entrare sin violencia a cazar o pescar en
sitio vedado o cerrado (art. 496, N 34); e impone la pena de prisin en sus
grados medio a mximo o multa al que con violencia en las cosas entrare a
cazar o pescar en lugar cerrado, o en lugar abierto contra expresa prohibi-
cin intimada personalmente (art. 494, N 21).
216. EL PROPIETARIO DEL PREDIO NO LO ES DE LOS ANIMALES BRAVOS QUE VIVEN EN

L. A primera vista, pudiera creerse que el Cdigo Civil diera al propietario
del predio el dominio de los animales bravos que viven en l, pero no hay
accesin en este caso. Para hacerse dueo de esos animales, el propietario
necesita adquirirlos por ocupacin, es decir, necesita tomarlos materialmen-
te. Lo nico que hace la ley, como una medida de proteccin al dominio del
suelo, es darle una especie de preferencia al dueo de ste para apoderarse
de dichos animales.
B. Reglas especiales relativas a la pesca
217. N ORMAS QUE REGULAN LA PESCA Y LA CAZA MARTIMA . La caza martima

y la pesca se regulan por las disposiciones del Cdigo Civil y, preferen-
temente, por la legislacin especial que rige al efecto (C. Civil, art. 611,
texto nuevo fijado por el art. 1, N 3, de la Ley N 18.565, de 23 de
octubre de 1986).
La Ley General de Pesca y Acuicultura vigente es la Ley N 18.892, de

1989, que con sus modificaciones refundidas, coordinadas y sistematizadas,
est fijada en el Decreto N 430 de la Subsecretara de Pesca, del Ministerio
de Economa, Fomento y Reconstruccin, decreto publicado en el Diario
Oficial de 21 de enero de 1992. La mencionada ley comenz a regir el 6 de
septiembre de 1991, salvo ciertos artculos transitorios que rigen desde el 23
de diciembre de 1989.
La Ley General de Pesca y Acuicultura, cuyo estudio corresponde al
Derecho Administrativo, dice:
A las disposiciones de esta ley quedar sometida la preservacin de los
recursos hidrobiolgicos, y toda actividad pesquera extractiva de acuicultu-
ra, de investigacin y deportiva, que se realice en aguas terrestres, aguas
interiores, mar territorial o zona econmica exclusiva de la Repblica y en
las reas adyacentes a esta ltima sobre las que exista o pueda llegar a existir
jurisdiccin nacional de acuerdo con las leyes y tratados internacionales.
Quedarn tambin sometidas a ella las actividades pesqueras de procesa-
miento y transformacin, y el almacenamiento, transporte o comercializa-
cin de recursos hidrobiolgicos.
Lo dispuesto en los dos incisos anteriores se entender sin perjuicio de
las disposiciones legales vigentes o de los convenios internacionales suscritos
por la Repblica, respecto de las materias o especies hidrobiolgicas a que
ellos se refieren (art. 1).
218. ACCESO A LA ACTIVIDAD PESQUERA EXTRACTIVA INDUSTRIAL EN EL MAR TERRITO-

RIAL Y EN LA ZONA ECONMICA EXCLUSIVA. En el mar territorial, con excepcin
del rea de reserva para la pesca artesanal, y en la zona econmica exclusiva
de la Repblica, existe un rgimen general de acceso a la actividad pesquera
extractiva industrial, en aquellas pesqueras (sitios donde frecuentemente se
pesca) que no se encuentran declaradas en los regmenes de plena explota-
cin, en pesqueras en recuperacin o de desarrollo incipiente (Ley General
de Pesca y Acuicultura, art. 14, inc. 1).
Si la actividad requiere la utilizacin de naves pesqueras de cualquier
tipo, ellas deben estar matriculadas en Chile, de acuerdo con las disposicio-
nes de la Ley de Navegacin (Ley General de Pesca y Acuicultura, art. 14,
inc. 2).
A la llamada pesca artesanal (concepto que esa ley precisa) se le reserva
el ejercicio de las actividades pesqueras extractivas en una franja del mar
territorial de cinco millas marinas medidas desde las lneas de base norma-
les, a partir del lmite norte de la Repblica y hasta el paralelo 41 28,6' de
latitud sur, y alrededor de las islas ocenicas. Tambin se reservan a la pesca
artesanal las aguas interiores del pas (L.G. de P. y A., art. 47, incs. 1 y 2),
entendindose por aguas interiores aquellas aguas situadas al interior de la
lnea de base del mar territorial (misma ley, art. 2 N 4).
219. PESCA DEPORTIVA. Pesca deportiva es aquella actividad pesquera realiza-

da por personas naturales, nacionales o extranjeras, que tiene por objeto la
captura de especies hidrobiolgicas en aguas terrestres, aguas interiores,

mar territorial o zona econmica exclusiva, sin fines de lucro y con propsi-
to de deporte, recreo, turismo o pasatiempo, y que se realiza con un aparejo
de pesca personal apropiado al efecto (misma ley, art. 103, inc. 1).
Recurdese que, conforme al Cdigo de Aguas, las aguas terrestres son
superficiales o subterrneas. Superficiales son las aguas que se encuentran natu-
ralmente a la vista del hombre y pueden ser corrientes o detenidas; corrientes
son las aguas que escurren por cauces naturales o artificiales, y aguas detenidas
son las que estn acumuladas en depsitos naturales o artificiales, tales como
lagos, lagunas, pantanos, charcas, aguadas, cinagas, estanques o embalses. Son
aguas subterrneas las que estn ocultas en el seno de la tierra y no han sido
alumbradas (C. de Aguas, art. 2). Por cierto, la disposicin que se refiere a la
pesca se circunscribe a las aguas terrestres en que puede haber peces.
Mediante decreto del Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruc-
cin, previo informe tcnico de la Subsecretara de Pesca se puede estable-
cer la obligatoriedad, para quienes realicen pesca deportiva, de estar en
posesin de una licencia que los habilite para pescar una o ms especies,
sealndose las reas habilitadas, as como establecer el monto de los dere-
chos para su obtencin (L.G. de P. y A., art. 105).
220. ACUICULTURA. La acuicultura es la actividad organizada por el hombre

que tiene por objeto la produccin de recursos hidrobiolgicos. Los recur-
sos hidrobiolgicos son las especies hidrobiolgicas susceptibles de ser apro-
vechadas por el hombre (L.G. de P. y A., artculos 2, N 37 y 3).
Ahora bien, en las reas de playas de mar, terrenos de playa fiscales,
porciones de agua y fondo, y rocas, dentro y fuera de las bahas, y en los ros
y lagos que sean navegables por buques de ms de cien toneladas de registro
grueso, fijadas como apropiadas para el ejercicio de la acuicultura, por uno
o ms decretos supremos, expedidos por el Ministerio de Defensa Nacional,
existen concesiones de acuicultura para actividades acucolas, las que se
rigen slo por las disposiciones del Ttulo De la acuicultura de la Ley
General en referencia y sus reglamentos. En los ros no comprendidos en los
anteriormente nombrados, la facultad de otorgar concesiones de acuicultu-
ra se ejerce slo sobre la extensin en que estn afectados por las mareas y
respecto de los mismos bienes o sectores all indicados. En las reas fijadas
como apropiadas para el ejercicio de la acuicultura, de los ros y lagos no
comprendidos en los anteriormente sealados se requiere de autorizacin
de la Subsecretara de Pesca para desarrollar actividades de acuicultura. Se
exceptan de esta exigencia los cultivos que se desarrollen en los cuerpos y
cursos de aguas que nacen, corren y mueren en una misma heredad. No
obstante, quienes realicen actividades de acuicultura en ellos deben inscri-
birse en el Registro Nacional de Acuicultura, en forma previa al inicio de sus
actividades (L.G. de P. y A., art. 67, incs. 1, 2 y 3).
221. FACILIDADES CONSAGRADAS A LOS PESCADORES MARTIMOS. Con el objeto de

estimular el desarrollo de la industria pesquera y dar facilidades a los pesca-
dores, el legislador ha consagrado las medidas de los artculos 612, 613

y 614, que establecen una serie de franquicias en favor de los pescadores.
Dice el artculo 612: Los pescadores podrn hacer de las playas del mar
el uso necesario para la pesca, construyendo cabaas, sacando a tierras sus
barcas y utensilios y el producto de la pesca, secando sus redes, etc.; guar-
dndose empero de hacer uso alguno de los edificios o construcciones que
all hubiere, sin permiso de sus dueos, o de embarazar el uso legtimo de
los dems pescadores.
Segn el artculo 8 de la Ley N 4.601, de 1 de julio de 1929, sobre caza
terrestre y martima, los operarios ocupados en la caza martima gozarn de
los derechos que este artculo 612 del Cdigo Civil concede a los pescado-
res.
El artculo 7 del Decreto con Fuerza de Ley N 34, de 12 de marzo
de 1931, sobre industria pesquera y sus derivados, dice: Los pescadores
tendrn derecho a ocupar en las faenas de la pesca, las riberas de la mar,
hasta la distancia de ocho metros, contados desde la lnea de la ms alta
marea, y las de los ros y lagos, que sean de uso pblico, hasta cinco metros.
En estos casos regirn las disposiciones de los artculos 612, 613 y 614 del
Cdigo Civil.
El artculo 613 expresa: Podrn tambin para los expresados meneste-
res hacer uso de las tierras contiguas hasta la distancia de ocho metros de la
playa; pero no tocarn a los edificios o construcciones que dentro de esa
distancia hubiere, ni atravesarn las cercas, ni se introducirn en las arbole-
das, plantos o siembras.
Un informe del Consejo de Defensa Fiscal precisa que el uso que los
pescadores pueden hacer de los terrenos de playa o de los contiguos a que
se refiere el artculo 613, y aunque estos ltimos pertenezcan a particulares,
es, naturalmente, un uso momentneo y restringido a los menesteres de la
pesca; en ningn caso les autoriza para construir habitaciones definitivas ni
les da derecho sobre el suelo.1
Por otra parte, conforme al artculo 614, los dueos de las tierras conti-
guas a la playa no podrn poner cercas, ni hacer edificios, construcciones o
cultivos dentro de los dichos ocho metros, sino dejando de trecho en trecho
suficientes y cmodos espacios para los menesteres de la pesca. En caso
contrario, ocurrirn los pescadores a las autoridades locales para que pon-
gan el conveniente remedio.
Corresponde tambin concordar los artculos 613 y 614 con el artcu-
lo 8 de la Ley N 4.601, y el 7 del Decreto con Fuerza de Ley N 34, ante-
riormente transcritos.
Como se ve, los artculos 613 y 614 establecen una verdadera servidum-
bre pblica en beneficio de la industria pesquera.
1 Informe de 22 de marzo de 1944, publicado en la Memoria del Consejo de Defensa Fiscal,

correspondiente al ao 1944, Santiago, 1945, pg. 134.
222. PROHIBICIONES Y DERECHOS RELATIVOS A LOS PESCADORES FLUVIALES. A los

que pesquen en ros y lagos no ser lcito hacer uso alguno de los edificios y
terrenos cultivados en las riberas ni atravesar las cercas (art. 615).
Respecto de los derechos de los pescadores fluviales a ocupar las riberas
de los ros y lagos, vase el artculo 7 del Decreto con Fuerza de Ley N 34,
de 12 de marzo de 1931, reproducido ms arriba.
223. PESCA EN AGUAS QUE ATRAVIESAN TERRENOS DE DOMINIO PRIVADO. El artcu-

lo 616 del Cdigo Civil dice que la disposicin del artculo 610 se extiende
al que pesca en aguas ajenas, y el referido artculo 610 dispone: Si alguno
cazare en tierras ajenas sin permiso del dueo, cuando por ley estaba obliga-
do a obtenerlo, lo que cace ser para el dueo, a quien adems indemnizar
de todo perjuicio.
Debe concluirse, pues, que para pescar en aguas que atraviesan tierras
ajenas habr de obtenerse permiso del dueo de stas, cuando la ley obliga
a obtenerlo.
La ley sanciona penalmente al que con violencia en las cosas entrare a
cazar o pescar en lugar cerrado, o en lugar abierto contra expresa prohibi-
cin intimada personalmente (C. Penal, art. 494, N 21). Tambin sanciona
penalmente al que entrare sin violencia a cazar o pescar en sitio vedado o
cerrado (C. Penal, art. 496, N 34).
224. O RDENANZAS SOBRE CAZA Y PESCA . Aparte de estas reglas del Cdigo
Civil, la caza y la pesca quedan sometidas a las ordenanzas generales o
especiales que se dicten, como lo dispone el artculo 622, que dice: En lo
dems, el ejercicio de la caza y de la pesca estar sujeto a las ordenanzas
especiales que sobre estas materias se dicten. No se podr, pues, cazar o
pescar sino en lugares, en temporadas, y con armas y procederes, que no
estn prohibidos.
C. Situacin de las abejas y de las palomas
225. DISPOSICIONES ESPECIALES: SU JUSTIFICACIN. Por el provecho que signifi-

can la cera y la miel, el hombre ha buscado a las abejas y sus panales desde
tiempos prehistricos, segn atestiguan pinturas rupestres halladas en Espa-
a. En esas pocas las abejas de miel formaban sus inteligentes y bien orga-
nizadas comunidades, como deca Cervantes, en las quiebras de las peas y
en lo hueco de los rboles. Por otra parte, en tiempos menos remotos, la
Biblia nos comunica que en Tierra Santa la miel lleg a ser producto de
exportacin.
As, pues, la evidente importancia que para la industria humana tienen
las abejas, como tambin las palomas, ha inducido a que, desde antiguo, las
leyes y los juristas se esmeren en determinar a quin pertenecen esos anima-
les bravos y cundo se pierde el derecho de propiedad sobre ellos. Ms de
un escritor no ha comprendido la razn mencionada y se ha mofado de la
profunda gravedad con que, a principios del siglo XVIII (sobre todo los
profesores de universidades alemanas), exponen y discuten el derecho apli-
cable a los perros, a las palomas o a las abejas.2 Reconociendo la exagerada
minuciosidad con que antao algunos maestros abordaron los temas corres-
pondientes, no cabe duda, empero, de que hay justificacin para que el
Derecho trate los puntos que pudieran controvertirse en torno a la propie-
dad de abejas y palomas. Nuestro Cdigo Civil les dedica dos artculos espe-
ciales (620 y 621), muy similares, en el fondo, a los prrafos que se leen en
las Instituciones de Gayo, obra escrita hacia el ao 161 de nuestra era.3
Dentro de la disposicin general del artculo 619, las abejas y las palomas
son animales domesticados que pertenecen al dueo de la colmena o palo-
mar en que viven, mientras conservan la costumbre de volver a dicha colme-
na o palomar; pero si pierden esa costumbre, quedan sujetas a las reglas de
los animales bravos, y pueden ser ocupadas por cualquier persona, salvo
que el dueo vaya en su persecucin tenindolas a la vista. Esta disposicin
se aplica a las abejas, sin perjuicio de lo que establece el artculo 620, y a las
palomas, sin perjuicio de lo que dispone el artculo 621.
Dice el artculo 620: Las abejas que huyen de la colmena y posan en
rbol que no sea del dueo de sta, vuelven a su libertad natural, y cualquie-
ra puede apoderarse de ellas, y de los panales fabricados por ellas, con tal
que no lo haga sin permiso del dueo en tierras ajenas, cercadas o cultiva-
das, o contra la prohibicin del mismo en las otras; pero al dueo de la
colmena no podr prohibirse que persiga a las abejas fugitivas en tierras que
no estn cercadas ni cultivadas. Vemos que no es sino una aplicacin del
artculo 619.
Y el artculo 621 expresa: Las palomas que abandonan un palomar y se
fijan en otro, se entendern ocupadas legtimamente por el dueo del se-
gundo, siempre que ste no se haya valido de alguna industria para atraerlas
y aquerenciarlas. En tal caso estar obligado a la indemnizacin de todo
perjuicio, incluso la restitucin de las especies, si el dueo la exigiere, y si
no la exigiere, a pagarle su precio.
Se hace en este artculo una aplicacin del principio de que nadie puede
enriquecerse con su propia culpa.
225 bis. NORMAS ESPECIALES EN FAVOR DE LA INDUSTRIA APCOLA. Para favorecer

la industria apcola se ha llegado a disponer que el propietario, arrendata-
rio o tenedor de un predio rural estar obligado a permitir el establecimien-
to y explotacin en ste de colmenares e instalaciones anexas pertenecientes
2 Vase, por ejemplo, P AUL TABORI , Historia de la estupidez humana, traduccin del ingls, Edito-
rial Ddalo, Buenos Aires, 1961, pg. 210, al final.
3 Vanse en el Comentario Segundo, los prrafos 67 y 68. Este ltimo dice: Para los animales que
tienen la costumbre de ir y volver, como las palomas y las abejas, as como los ciervos, que tienen la
costumbre de ir a los bosques y volver, observamos tradicionalmente la regla segn la cual desde
que han perdido el deseo de regreso, cesan de ser nuestros y pertenecen al ocupante; se estima que
han perdido el deseo de regreso cuando dejan de tener la costumbre de volver.
a una industria apcola, cuyo propietario deber contar para este efecto con
la autorizacin del Ministerio de Agricultura, que determinar los plazos,
condiciones y elementos con que se efectuar la explotacin. Todo esto y la
reglamentacin correspondiente se encuentra en el Decreto con Fuerza de
Ley N 15, de 22 de enero de 1968, publicado en el Diario Oficial de 29 de
enero del mismo ao, artculos 11 a 29.4
II. OCUPACIN DE COSAS INANIMADAS
A. Invencin o hallazgo
226. CONCEPTO. La invencin o hallazgo es una especie de ocupacin por

la cual el que encuentra una cosa inanimada que no pertenece a nadie,
adquiere su dominio, apoderndose de ella. De este modo se adquiere el
dominio de las piedras, conchas y otras substancias que arroja el mar, y que
no presentan seales de dominio anterior (art. 624, incs. 1 y 2).
Se le llama invencin porque viene del latn invenire, que quiere decir
hallar. No es, pues, como cree el vulgo, la manera de adquirir una cosa
como resultado de un invento.
227. REQUISITOS. Para que haya invencin o hallazgo es necesario que se

renan tres requisitos:
1) Que se trate de cosas inanimadas;
2) Que se trate de una res nullius, es decir, de cosas que no tienen
dueo, y
3) Que el que encuentra la cosa se apodere de ella, porque de lo contra-
rio no existe intencin de adquirir el dominio.
228. R ES NULLIUS. Por invencin o hallazgo se adquiere el dominio de las

cosas que no pertenecen a nadie, que no presentan seales de dominio
anterior. Se encuentran en esta situacin las cosas que arroja el mar, y
tambin las cosas comunes a todos los hombres, que si bien no pueden ser
apropiadas en todo, pueden serlo en pequeas fracciones. As, el que toma
un poco de agua del mar en una botella, adquiere el dominio de esa por-
cin de agua por invencin o hallazgo.
Las cosas que tienen dueo no pueden ser adquiridas por la invencin o
hallazgo; una cosa que presenta seales de dominio anterior no se considera
como res nullius, sino como especie al parecer perdida y, por lo tanto, no
puede ser adquirida por invencin o hallazgo.
4 Vase la reproduccin de este decreto con fuerza de ley en la Coleccin de Leyes con
Indicaciones y Notas, tomo de la Recopilacin de leyes, decretos con fuerza de ley, reglamentos y decretos
agrarios, Editorial Nascimento, Santiago, 1968, pgs. 137 a 144.
B. Cosas abandonadas al primer ocupante
229. ASIMILACIN DE LAS RES DERELICTAE A LAS RES NULLIUS. La ley, no obs-
tante haber enunciado el principio de que slo las cosas que a nadie perte-
necen son susceptibles de la invencin o hallazgo (art. 624, inc. 1), ha asi-
milado, en el inciso 3 del mismo artculo, a las cosas que no han tenido
nunca dueo, las cosas que los romanos llamaban res derelictae, aquellas cosas
que el propietario abandona para que las haga suyas el primer ocupante. En
realidad, en las res derelictae hay una donacin a persona indeterminada, y es
esta circunstancia, la de que la persona favorecida sea indeterminada, la que
ha hecho que el legislador las reglamente, no en la donacin, sino en la
ocupacin. Ejemplo tpico de res derelictae son las monedas que en los casos de
bautizo arroja el padrino a los espectadores.
230. ANIMO DE ABANDONAR LA COSA. Para que una cosa sea res derelictae es
menester que la intencin o nimo del propietario de renunciar a su domi-
nio sea manifiesto, porque es regla general en Derecho que las renuncias no
se presumen, como tampoco se presume el nimo de donacin. No es lo
corriente que el hombre se desprenda voluntariamente de los objetos de su
propiedad; de manera que en caso de duda sobre si el propietario ha aban-
donado o no la cosa, deber resolverse por la negativa, y las cosas conside-
rarse como especies al parecer perdidas. Por eso dice el artculo 624, en su
inciso 4, que no se presumen abandonadas por sus dueos las cosas que los
navegantes arrojan al mar para aligerar la nave. Y no poda ser de otra
manera: porque, en primer lugar, las cosas no son arrojadas por su propieta-
rio, que tal vez ignora el hecho y, por lo tanto, no ha podido consentir; y en
segundo lugar, en tales situaciones se procede en esa forma, no para que el
primer ocupante haga suyas esas cosas, sino por razones de urgencia y para
salvar la vida. Pero esta presuncin del inciso 4 del artculo 624 es una
presuncin simplemente legal; puede probarse que hubo el nimo de despren-
derse de las cosas.
C. Tesoro
231. DEFINICIN. El descubrimiento de un tesoro es una especie de inven-

cin o hallazgo. Se llaman tesoro las monedas o joyas, u otros efectos precio-
sos, que elaborados por el hombre han estado largo tiempo sepultados o
escondidos sin que haya memoria ni indicio de su dueo (art. 625).
232. REQUISITOS. De esta definicin se desprende que para que haya tesoro
se necesita la concurrencia de los siguientes requisitos:
1) La cosa debe ser mueble. Porque en Chile no pueden adquirirse por
ocupacin los inmuebles. De ah que cuando pobladores sin casa realizan
tomas de terreno y hay posibilidad de traspasar ste u otro, se busque la
frmula jurdica que conduzca a una adquisicin legal.
2) Las cosas muebles han de consistir en monedas, joyas u otros efectos

preciosos. Y, as, no es descubrimiento de un tesoro el de piedras grabadas o
un mosaico.
3) Debe tratarse de objetos elaborados por el hombre; no son tesoro,
por consiguiente, las minas, los minerales, los aerolitos y dems productos
naturales.
4) Es necesario que las monedas, las joyas o los efectos preciosos hayan
estado escondidos durante largo tiempo. Si se encuentran estos efectos en la
superficie de la tierra, donde pueden ser vistos por cualquiera, no constitu-
yen un tesoro, sino especies al parecer perdidas; si son monedas de fecha
reciente, tampoco constituyen un tesoro, porque es necesario que hayan
permanecido largo tiempo ocultas; pero no es necesario que hayan estado
enterradas en el suelo. A primera vista, parece que esta circunstancia fuera
necesaria, porque los artculos siguientes se refieren a los tesoros encontra-
dos en el suelo; pero como la definicin no la exige, ser tesoro un objeto
aun cuando se encuentre en las murallas de un edificio, o dentro de una
especie mueble, siempre que concurran las dems circunstancias indicadas.
La jurisprudencia extranjera ha resuelto que quien descubre en los libros de
una biblioteca un billete muy antiguo, descubre un tesoro; lo mismo que el
que encuentra en las paredes un objeto precioso.
5) Es menester que no haya memoria o indicio del dueo del tesoro,
porque slo se adquieren por ocupacin las cosas que no pertenecen a nadie.
233. EL DOMINIO DEL TESORO SE ADQUIERE POR EL SOLO HECHO DEL DESCUBRIMIEN-
TO,aunque el descubridor no se apodere de l. No exige el Cdigo Civil una
aprehensin real y efectiva; se contenta con una aprehensin presunta.
234. A QUIN PERTENECE EL TESORO; DISTINCIN. Para saber a quin pertenece

el tesoro, hay que distinguir si lo ha descubierto el propietario del suelo en que
se encuentra, o si lo ha descubierto un extrao.
a) Si lo ha descubierto el propietario, a l pertenece la totalidad del
tesoro (art. 626, inc. 3); la mitad a ttulo de propietario y la otra mitad a
ttulo de descubridor. El dominio del tesoro no lo adquiere el propietario
por accesin, como se cree, sino por ocupacin, es decir, es necesario que
sea l el que descubra el tesoro.
Para que se verifique esta adquisicin es preciso que el descubridor sea
el propietario del suelo; no bastara que fuera usufructuario, porque si bien
tiene el uso y el goce del inmueble, el artculo 786 dice que el usufructuario
no tiene sobre los tesoros que se encuentren y se descubran en el suelo que
usufructa, el mismo derecho que la ley concede al propietario del suelo.
b) Si el tesoro es descubierto por un tercero en suelo ajeno, hay que considerar
dos situaciones distintas: 1) si el descubrimiento ha sido fortuito o es el
resultado de pesquisas hechas con la autorizacin del dueo, y 2) si el
descubrimiento es el resultado de pesquisas realizadas contra o sin la volun-
tad del dueo.
1) En el primer caso, cuando ha sido fortuito o cuando ha sido el

resultado de pesquisas efectuadas con la voluntad del dueo, se divide
por iguales partes entre el descubridor y el dueo del suelo (art. 626,
incs. 1 y 2);
2) Si el descubrimiento ha sido el resultado de pesquisas realizadas con-
tra la voluntad del dueo, o sin su anuencia, todo el tesoro pertenece al
propietario del suelo.
El inciso 3 del artculo 626 dice:
En los dems casos, o cuando sean una misma persona el dueo del
terreno y el descubridor, pertenecer todo el tesoro al dueo del terreno.
Al decir en los dems casos, est comprendida la situacin que exami-
namos.
En el Derecho romano haba otra situacin ms, cuyo desaparecimiento
es lamentable para todos los Ministros de Hacienda... En efecto, el que
buscaba un tesoro valindose de artes mgicas, brujeras o sortilegios reciba
como sancin la prdida de lo hallado en favor del Fisco.
235. LA CASUALIDAD DEL DESCUBRIMIENTO NO ES REQUISITO DEL TESORO. De lo

dicho se desprende que, entre nosotros, no hay que tomar en cuenta para
calificar el tesoro, el hecho de si el descubrimiento es fortuito o no. En
Chile, el azar o la casualidad del descubrimiento slo tiene importancia en
la atribucin del tesoro, para determinar a quin pertenece.
236. FUNDAMENTO DEL DERECHO AL TESORO DEL DUEO DEL TERRENO EN QUE ES
HALLADO. Despus de haber visto a quin pertenece el tesoro, cabe pregun-
tarse en virtud de qu fundamento adquiere el propietario del terreno en que el
tesoro se encuentra, la porcin que la ley seala.
Para muchos autores, el ttulo es la accesin; pero esta doctrina parece no
tener gran asidero en nuestro Cdigo, porque el tesoro no es una cosa
producida por el terreno, y si hubiera de admitirse esta explicacin, podra
el tesoro ser adquirido por el usufructuario. Lo que no sucede, porque se lo
prohbe expresamente el artculo 786.
En realidad, el nico y verdadero fundamento de la adquisicin del
tesoro por el propietario es la ley.
Qu razn tuvo la ley para su determinacin? Dcese que son razones
de orden histrico: que la propiedad va transmitindose de padres a hijos, y
que si se encuentra un tesoro, seguramente ha sido enterrado por los ante-
cesores del propietario, resultando justo que disfruten de l los descendien-
tes. Pero si esta explicacin pudo ser valedera en la Edad Media, en la poca
de los mayorazgos, no lo es hoy, en que las propiedades cambian de dueo
muy a menudo, y en que muchas suelen ser de empresas estatales, cooperati-
vas, sociedades, etc.
Claudio Bufnoir (1832-1898), famoso jurisconsulto francs, cree que el
tesoro es un valor sobre el cual nadie puede justificar derechos. La ley pudo
atribuirlo al Estado o al descubridor; pero como se trata de un don de
fortuna, pareci razonable hacer partcipe al dueo, ya que el hecho de la
propiedad y el del hallazgo cooperan en ese resultado. Hay, pues, en su

concepto un reparto equitativo.
Sin embargo, algunos autores, como Mauricio Picard, sostienen que el
derecho concedido al propietario es de difcil explicacin.5
237. PERMISO DE CAVAR EN EL SUELO PARA SACAR DINEROS O ALHAJAS. Al dueo de

una heredad o de un edificio podr pedir cualquiera persona el permiso de
cavar en el suelo para sacar dinero o alhajas que asegurare pertenecerle y
estar escondidos en l; y si sealare el paraje en que estn escondidos y diere
competente seguridad de que probar su derecho sobre ellos, y de que abonar todo
perjuicio al dueo de la herededad o edificio, no podr ste negar el permiso ni
oponerse a la extraccin de dichos dineros o alhajas (art. 627).
238. ATRIBUCIN DE LAS COSAS ENCONTRADAS; DISTINCIN. Encontradas las mo-

nedas o alhajas que se buscaban, si el descubridor prueba su dominio sobre
ellas, le sern entregadas; pero si no lo prueba, hay que distinguir si se trata
de tesoro o de especies al parecer perdidas. Si es tesoro, se procede en
conformidad al artculo 628, que dice: No probndose el derecho sobre
dichos dineros o alhajas, sern considerados o como bienes perdidos, o
como tesoro encontrado en suelo ajeno, segn los antecedentes y seales.
En este segundo caso, deducidos los costos, se dividir el tesoro por partes
iguales entre el denunciador y el dueo del suelo; pero no podr ste pedir
indemnizacin de perjuicios, a menos de renunciar su porcin.
Si por los antecedentes y seales resultare que se trata de especies al
parecer perdidas, se aplicarn las reglas de estas especies, que luego estudia-
remos.
239. MONUMENTOS NACIONALES. Conviene tener presente la Ley N 17.288, de

4 de febrero de 1970, sobre Monumentos Nacionales. Segn ella, ninguna
persona o corporacin podr hacer en el territorio nacional, excavaciones
de carcter arqueolgico,6 antropolgico7 o paleontolgico,8 sin haber obte-
nido previamente la correspondiente autorizacin del Consejo de Monu-
mentos Nacionales, en la forma establecida por el Reglamento. La infrac-
cin a lo dispuesto en este artculo ser sancionada con una multa de 5 a 10
sueldos vitales, sin perjuicio del decomiso de los objetos que se hubieren
obtenido de dichas excavaciones (art. 22). La reincidencia ser penada,
adems, con prisin de veinte a sesenta das.
5 P ICARD, en el Tratado prctico de Derecho Civil Francs, de Planiol y Ripert, tomo III, N 607.
6 Excavaciones que se refieren a las artes y a los monumentos de la Antigedad.
7 Excavaciones que dicen relacin con los hombres que antes existieron.
8 Excavaciones relativas a los seres orgnicos cuyos restos o vestigios se encuentran fsiles.
D. Captura blica
240. GENERALIDADES; DIFERENCIA ENTRE LA GUERRA TERRESTRE Y LA MARTIMA. La

ltima clase de ocupacin de especies inanimadas es la captura blica
(arts. 640 a 642).
La captura blica, en general, es el despojo de los bienes del vencido en
provecho del vencedor. Se llama botn la captura de las cosas muebles en la
guerra terrestre, y presa la captura de las naves y de las mercaderas en el
mar.
Antiguamente, se consideraba que la guerra era de pueblo a pueblo y,
por ende, se legitimaba todo acto tendiente a destruir las propiedades pbli-
cas o particulares. Hoy, por el contrario, la guerra es de Estado a Estado y,
por lo mismo, el Derecho Internacional establece que no slo la vida de los
ciudadanos debe ser respetada sino tambin la propiedad particular (Cuarta
Convencin de La Haya, art. 46). En consecuencia, en la guerra terrestre slo
pueden ser objeto de captura blica las propiedades del Estado enemigo; no
las privadas. Sin embargo, en las dos ltimas guerras mundiales el principio
no fue respetado y se llegaron a aplicar bienes particulares a fines de repara-
ciones de guerra.
No rige para la guerra martima la inviolabilidad de la propiedad privada,
reconocida en principio para la guerra terrestre. Los beligerantes tienen el
derecho de confiscar como presas a naves mercantes y mercaderas enemi-
gas e incluso neutrales, bajo ciertas circunstancias. El teatro de la guerra
martima es, naturalmente, el mar; pero es indiferente que la presa sea
capturada por fuerzas terrestres o navales, o por una autoridad portuaria.9
Actualmente, el derecho de presa es ejercido por buques de guerra o
cruceros auxiliares, o sea, solamente los Estados pueden ejercer tal derecho.
En pocas ya pretritas exista la institucin del corso martimo. Con este
nombre se designa la empresa naval de un particular contra los enemigos
de su Estado, realizada con el permiso y bajo la autoridad de la potencia
beligerante, con el exclusivo objeto de causar prdidas al comercio enemigo
y entorpecer al neutral que se relacione con dicho enemigo. El corsario se
diferencia del marino regular en que no percibe estipendio del Estado, sino
que se beneficia con el todo o parte de las presas, y adems porque procede
por su exclusiva cuenta y riesgo. Pero la Declaracin Naval de Pars de 1856
aboli el corso. Hoy da, pues, las presas slo pueden ser hechas por los
Estados beligerantes.
Hemos dicho que la captura blica en el mar puede recaer sobre los
bienes de los particulares, al revs del principio que impera en la guerra
terrestre. Por qu esta diferencia? Se dice que el nico medio de debilitar
al enemigo en la guerra martima es capturando sus buques de comercio, ya
que el mar no es susceptible de ocupacin y slo beneficia al enemigo por el
9 HOCHLEITNER, Derecho Internacional Pblico, Buenos Aires, 1952, pgs. 232 y 233.
comercio que sus buques realizan al surcarlo; impidiendo ese comercio, se

quiebra su resistencia. Ms an, sin el apresamiento o destruccin de la
propiedad privada, la guerra martima es imposible: En la guerra terrestre
siempre se puede forzar al adversario a aceptar el combate; por el contrario,
en la guerra naval, si slo se pudiera atacar a los barcos de guerra y uno de
los beligerantes mantuviera su flota armada detrs de las lneas de minas, la
guerra martima desaparecera.10
241. SLO EL ESTADO PUEDE INVOCAR LA CAPTURA BLICA. El Cdigo Civil se

limita a disponer que la captura blica es una forma de ocupacin que slo
puede invocar el Estado. En efecto, el artculo 640 dice: El Estado se hace
dueo de todas las propiedades que se toman en guerra de nacin a nacin,
no slo a los enemigos sino a los neutrales, y aun a los aliados y los naciona-
les, segn los casos, y dispone de ellas en conformidad a las Ordenanzas de
Marina y de Corso.
No pueden, pues, los particulares adquirir el dominio de las propiedades
enemigas por captura blica. Este principio est desarrollado en los artcu-
los 641 y 642, y no es sino una consecuencia de que conforme al Derecho
Internacional moderno, la guerra se hace de Estado a Estado, y no de pue-
blo a pueblo.
242. PRESAS HECHAS POR BANDIDOS, PIRATAS O INSURGENTES. Si en caso de guerra

los particulares (bandidos, piratas o insurgentes) de uno de los Estados
beligerantes, se apoderan en alguna forma de cosas de propiedad de los
particulares del otro Estado, no adquieren por eso el dominio de las cosas, y
cualquiera puede recuperarlas para ponerlas a disposicin de su dueo, que
eso significa la expresin represadas que emplea el Cdigo en el artculo 641.
Los represadores debern restituir esas especies a sus dueos, pero tienen
derecho a que stos les abonen el premio de salvamento, el cual se regular
por el que en casos anlogos se paga a los apresadores en guerra de nacin a
nacin (art. 641).
La misma disposicin se aplica a los bandidos, piratas o insurgentes, que
aunque no sea en caso de guerra, se apoderan de especies ajenas.
Si represadas las especies no aparecieren los dueos a reclamarlas, se proce-
der como en el caso de las cosas perdidas; pero los represadores tendrn sobre
las propiedades que no fueren reclamadas por sus dueos en el espacio de un
mes, contado desde la fecha del ltimo aviso, los mismos derechos como si las
hubieran apresado en guerra de nacin a nacin (artculo 642).
De manera que la ley no asimila por completo las cosas represadas a las
cosas perdidas, porque los derechos de los represadores son distintos de los
derechos que tiene la persona que encuentra un bien perdido.
10 LE FUR, Prcis de Droit International Public, Pars, 1937, pg. 569. Vase tambin CHARLES
ROUSSEAU, Droit International Public, (Prcis Dalloz), Pars, 1970, N 386, pg. 369.
242 bis. LA OCUPACIN Y LA GUERRA AREA. Las operaciones militares que

tienen por teatro el aire y que se efectan por las aeronaves, carecen de una
reglamentacin positiva forjada en convenciones internacionales. Y la expli-
cacin se encuentra en que dichas operaciones van encaminadas a la guerra
area total. As se viene practicando en forma casi ilimitada desde la Segunda
Guerra Mundial. La teora, con un fundamento de humanidad, predica que
los bombardeos areos deben limitarse a objetivos militares, o sea, como expli-
can los especialistas, a objetivos cuya destruccin total o parcial constituya
para el beligerante una ventaja militar pura (fuerzas y obras militares, usinas
de guerra, lneas de comunicacin o de transporte utilizadas con fines mili-
tares.11 Pero en la prctica el principio siempre ha sido sobrepasado o,
mejor, sobrevolado. De ms est decir que las aeronaves que son abatidas y
estn en condiciones de ser aprovechadas por el vencedor, pasan por captu-
ra blica al Estado de ste.
III. ESPECIES MUEBLES AL PARECER PERDIDAS Y ESPECIES NUFRAGAS
243. GENERALIDADES. Para terminar el captulo relativo a la ocupacin, nos

resta decir algunas palabras sobre la situacin en que la ley coloca las cosas
al parecer perdidas y a las especies nufragas.
Estas cosas, en principio, no pueden ser objeto de la ocupacin porque
no son res nullius; pero como el dueo de estas especies no se conoce, y
puede suceder que no se presente a reclamarlas, la ley ha establecido que
despus de realizadas las diligencias necesarias para averiguar quin es el
dueo, si ste no se presenta o no hace valer sus derechos, pueden ser estas
cosas adquiridas en la forma que la misma ley indica por las personas que las
han hallado.
244. DIFERENCIA FUNDAMENTAL ENTRE LAS ESPECIES AL PARECER PERDIDAS Y LAS RES
DERELICTAE. Entre las especies al parecer perdidas y las res derelictae, hay una
diferencia fundamental: las res derelictae son cosas que su dueo ha abandona-
do voluntariamente, para que las haga suyas el primer ocupante: el propietario
ha demostrado manifiestamente su voluntad de desprenderse del dominio
de esa cosa; en cambio la especie perdida es una cosa respecto de la cual su
propietario no ha manifestado en forma alguna la intencin de desprenderse del
dominio que tiene sobre ella: su separacin de la cosa es involuntaria.
Una misma cosa puede ser res derelicta y especie al parecer perdida,
segn sean las circunstancias en que el propietario se ha separado de ella.
As, si una persona compra un diario, y despus de leerlo lo arroja a la calle,
habr una res derelicta, porque el abandono del diario por el propietario
11 ROUSSEAU, ob. cit. N 390, pg. 374.

manifiesta el propsito de desprenderse del dominio. Pero si esa misma

persona deja involuntariamente el diario en el mnibus, se tratar de una
especie al parecer perdida, porque no ha habido nimo de desprenderse del
dominio. Dentro de la aplicacin rigurosa de la ley, debieran en este caso
hacerse todos los trmites y diligencias que establece el Cdigo Civil para
averiguar el paradero del dueo del diario.
245. REGLAMENTACIN DEL C DIGO CIVIL; IMPROPIEDAD. El Cdigo Civil regla-

menta con gran minuciosidad la situacin de las especies al parecer perdi-
das, y todo el procedimiento tiende a cerciorarse si el propietario tuvo o no
la intencin de desprenderse de la cosa; pero mientras la situacin no se
halle establecida, la cosa no es considerada como res derelicta.
El Cdigo Civil seala reglas distintas para las especies al parecer perdidas,
esto es, las que se pierden en la tierra, y para las especies nufragas, esto es, las
que se pierden en el mar.
Todas las reglas son ms propias del Derecho Administrativo, de la Ley
de Municipalidades o de las Ordenanzas de polica, y as lo ha entendido el
Cdigo francs. Sin embargo, nuestro Cdigo, lo mismo que el sistema de
las leyes espaolas, consign al respecto una serie de reglas que constituyen
un procedimiento bastante engorroso y complicado. Estas reglas estn con-
tenidas en los artculos 629 a 639, inclusive.
246. ANIMALES QUE PUEDEN SER ESPECIES MUEBLES AL PARECER PERDIDAS. Segn el
seor Alessandri, hay dos categoras de animales que pueden tener la cali-
dad jurdica de especie mueble al parecer perdida y serles por tanto aplica-
bles las normas de los artculos 629 y siguientes del Cdigo Civil: a) los
animales domsticos, y b) los domesticados mientras conservan la costum-
bre de volver al amparo o dependencia del hombre. No pueden ser especie
al parecer perdida los animales domesticados que pierden dicha costumbre,
porque, al perderla, retornan a la categora de animales bravos y se convier-
ten en res nullius, pudiendo hacerlos suyos por ocupacin cualquier persona
(art. 607 y 608). Tampoco pueden ser especies muebles al parecer perdidas
los animales bravos o salvajes. En efecto, mientras viven libres e indepen-
dientes del hombre, de ms est decir que no son susceptibles de revestir
esa condicin, porque a nadie pertenecen y, por lo mismo, cualquiera pue-
de hacerlos suyos mediante la caza o la pesca. Y si estos animales han llegado
a ser objeto de dominio, tampoco pueden constituir especie mueble al pare-
cer perdida, porque, al recobrar el animal su libertad natural, o el dueo va
en su seguimiento tenindolo a la vista, caso en que adems de saberse
quin es el dueo, el animal, atendidas esas circunstancias, no est perdido
ni extraviado, o el dueo no va en su seguimiento, o, yendo, no lo tiene a la
vista, extremos ambos en que el animal recupera su calidad de res nullius
(art. 619 del C. Civil) y, por ende, cualquiera puede apoderarse de l.
No cree el redactor que los dos ltimos extremos sean exactos en todas
las hiptesis. Si se trata de animales completamente extraos al pas y que
indudablemente han sido introducidos por determinadas personas, parece
imposible no estimarlos especies al parecer perdidas. Aparece por una plci-

da calle o en el tranquilo jardn un hermoso tigre; nadie en Chile pretende-
r adquirir su dominio por la caza, porque es evidente que en nuestro
territorio ese animal nunca ha vivido libre y se ha fugado del cautiverio en
que lo tena su dueo.
247. ALCANCE DE LA DISPOSICIN SOBRE ESPECIES MUEBLES AL PARECER PERDIDAS. El

artculo 629 se refiere a las especies muebles que el propietario ha perdido
involuntariamente y que, por presentar seales de dominio anterior, no
pueden ser objeto de la ocupacin, pues no consta la intencin del dueo de
abandonar la cosa. Por eso, el legislador, en presencia de una cosa que tiene
seales de dominio anterior, y que no consta la intencin del dueo de
abandonarla, la considera como cosa al parecer perdida, y establece un largo
procedimiento para buscar al propietario. Quedan comprendidas en las dis-
posiciones de los artculos 629 y siguientes todas las cosas que el dueo haya
perdido en accidente fortuito; las monedas, joyas u otros efectos preciosos
que estn sepultados y que sean de fecha reciente, y los que a pesar de ser de
fecha antigua se encuentren en la superficie de la tierra, y, en general, toda
cosa que presente seales de dominio anterior y que no encuadre dentro de
ninguna de las categoras de cosas susceptibles de ocupacin.
De acuerdo con un fallo ya centenario de un juzgado de Santiago,12 las
monedas encontradas en un camino pblico debajo de una piedra deben re-
girse, en cuanto a su destino, por las disposiciones legales referentes a cosas
perdidas, con las cuales el hecho apuntado tiene ms analoga que con las
disposiciones relativas al tesoro.
248. PROCEDIMIENTO PARA ENCONTRAR AL DUEO DE LA COSA PERDIDA. El conjunto

de disposiciones a que nos estamos refiriendo, tiene por objeto encontrar al
dueo de la cosa perdida, para que manifieste su voluntad en el sentido de
recobrar o abandonar la especie; y en este procedimiento interviene la auto-
ridad municipal de la comuna en que la especie fue hallada.
El procedimiento que debe seguirse con las especies perdidas en tierra
est determinado en los artculos 629 a 634 del Cdigo Civil. A continuacin
nos referimos a ellos.
249. PUESTA A DISPOSICIN DE SU DUEO DE LA ESPECIE AL PARECER PERDIDA; ENTREGA

DE LA ESPECIE A LA MUNICIPALIDAD RESPECTIVA; AVISOS EN LOS DIARIOS. Si se encuen-
tra alguna especie mueble al parecer perdida, debe ponerse a disposicin de
su dueo; y no presentndose nadie que pruebe ser suya, ha de entregarse a
la autoridad competente (Municipalidad de la comuna en que se encontr la
especie), la cual debe dar aviso del hallazgo en un diario de la comuna o de
la capital de la provincia o de la capital de la regin, si en aqulla no lo
12 Gaceta de los Tribunales, ao 1865, sentencia N. 526, pg. 226.

hubiere. El aviso ha de designar el gnero y calidad de la especie, el da y

lugar del hallazgo. Si no aparece el dueo, debe darse este aviso por tercera
vez, mediando treinta das de un aviso a otro (art. 629).
250. VENTA DE LA ESPECIE EN PBLICA SUBASTA; DEDUCCIONES DEL PRECIO OBTENIDO;

ENTRE QUINES SE REPARTE EL SALDO. Si en el curso del mes subsiguiente al
ltimo aviso no se presenta persona que justifique su dominio, se vende la
especie en pblica subasta, deducindose del producto las expensas de apren-
sin, conservacin y dems que incidieren; y el remanente se divide por
partes iguales entre la persona que encontr la especie y la Municipalidad
respectiva (art. 630).
La ley de Rentas Municipales contenida en el Decreto Ley N 3.063,
publicado en el Diario Oficial de 29 de diciembre de 1979, dispone en su
artculo 44: Son rentas varias de las Municipalidades todos aquellos ingre-
sos ordinarios de las mismas no especificados especialmente, y entre otros,
los que siguen: 3. Precio de las especies encontradas o decomisadas, o de
animales aparecidos y no reclamados por sus dueos. El plazo para reclamar
las especies encontradas o los animales desaparecidos ser de un mes, conta-
do desde la fecha en que hubieren llegado a poder de la Municipalidad. Si
dentro de los seis meses siguientes a la fecha del remate, el dueo de la
especie perdida o del animal aparecido los reclamare, la Municipalidad
estar obligada a entregarle el valor que hubiere obtenido en el remate,
deducidos los costos ocasionados.
El artculo 45 del mismo cuerpo legal dice: En los remates que deban
realizarse para vender bienes en subasta pblica, tales como los objetos
perdidos o decomisados, los animales aparecidos u otros activos que corres-
ponda liquidar, intervendr como Martillero el Tesorero Comunal, Tesore-
ro Municipal o Martillero pblico que la Municipalidad designe.
251. OMISIN DE LAS DILIGENCIAS SEALADAS PARA ENCONTRAR AL DUEO DE LA COSA

PERDIDA; SANCIONES. Si el descubridor no ejecuta las diligencias indicadas en el
Cdigo Civil, pierde su opcin en beneficio de la Municipalidad, y aun
queda sujeto a la accin de perjuicios, y segn las circunstancias, a la pena
de hurto (art. 631).
Las disposiciones que fijan las penas para el caso en que el encubridor
no practica estas diligencias, estn en los artculos 448 y 494 del Cdigo
Penal.
252. DERECHOS DEL DUEO DE LA ESPECIE PERDIDA Y DEL DENUNCIADOR. Si aparece

el dueo antes de subastada la especie, le ser restituida, pagando las expen-
sas, y lo que a ttulo de salvamento adjudicare la autoridad competente al
que encontr y denunci la especie. Si el dueo hubiere ofrecido recom-
pensa por el hallazgo, el denunciador elegir entre el premio de salvamento
y la recompensa ofrecida (art. 632).
Subastada la especie, se mirar como irrevocablemente perdida para el due-
o (art. 633).
Si la especie fuere corruptible o su custodia y conservacin dispendiosas

podr anticiparse la subasta, y el dueo, presentndose antes de expirar el
mes subsiguiente al ltimo aviso, tendr derecho al precio, deducidas, como
queda dicho, las expensas y el premio de salvamento (art. 634).
Llmase especie corruptible la que puede echarse a perder, daarse, co-
rromperse, pudrirse.
253. DISPOSICIONES ESPECIALES. Sobre las disposiciones del Cdigo Civil pre-
valecen las disposiciones de carcter especial (arts. 4. y 13). As, respecto a
las especies al parecer perdidas, prevalecen sobre las disposiciones estudia-
das algunas leyes especiales, como las relativas a ferrocarriles y aduanas.
En cuanto a los objetos encontrados en los ferrocarriles, rige el artculo 96
del Decreto Supremo N. 1.157, de 13 de julio de 1931, que fij el texto
definitivo de la Ley sobre Ferrocarriles.
Sobre mercaderas abandonadas en las aduanas, la normativa se encuen-
tra en la Ordenanza de Aduanas (texto definitivo de sta se halla fijado en el
Decreto con Fuerza de Ley N. 39, de 13 de octubre de 1982, del Ministerio
de Hacienda, publicado en el Diario Oficial de 13 de abril de 1983, arts. 141
a 175).
254. E SPECIES NUFRAGAS. Las especies nufragas han sido definidas como aque-
llas que proceden de alguna nave que naufraga en las costas de la Repbli-
ca, o que el mar arroja a ellas, y que consisten en fragmentos de un buque o
efectos pertenecientes al aparejo o carga de un buque; y las cosas que los
navegantes arrojan al mar para alijar la nave en la tempestad o por temor de
naufragio, de apresamiento de enemigos, piratas, insurgentes, etc.
Generalmente, se consideran especies nufragas: 1. las naves, sus efec-
tos muebles, su aparejo y carga, que se encuentren a la deriva en la superfi-
cie de las aguas, o que hayan sido arrojadas a las playas del mar, ros o lagos;
2. cualquiera especie que aisladamente se encuentre en las playas, aun
cuando primitivamente haya constituido parte de una nave, su aparejo o
carga; 3. cualquier objeto cado al mar, ros o lagos, durante faenas de
carga o de descarga, o en cualquiera otra ocasin.
Rigen las especies nufragas los artculos 635 a 639 inclusive, en la parte
no modificada por leyes especiales, como la Ley de Navegacin, y otras que
establecen las normas conforme a las cuales debe efectuarse la extraccin de
especies nufragas.
255. D ENUNCIA A LA AUTORIDAD COMPETENTE. Si naufragare algn buque en

las costas de la Repblica, o si el mar arrojare a ellas fragmentos de un
buque, o efectos pertenecientes, segn las apariencias, al aparejo o carga
de un buque, las personas que lo vean o sepan deben denunciar el hecho a
la autoridad competente, asegurando entre tanto los efectos que sea posi-
ble salvar para restituirlos a quien de derecho corresponda (C. Civil, art. 635,
inc. 1.). La autoridad a que se refiere el precepto es la autoridad marti-
ma respectiva.
Los que se apropian de alguna especie nufraga quedan sujetos a la

accin de perjuicios y a la pena de hurto (C. Civil, art. 635, inc. 2.).
256. RESTITUCIN DE LAS ESPECIES AL DUEO; GRATIFICACIN. Para saber qu se

hace con las especies, hay que distinguir si el dueo se presenta o no a
reclamarlas. Si se presenta, le sern entregadas por la autoridad que haya
dirigido el salvamento y, por su parte, el propietario deber pagar las expen-
sas o gastos del salvamento, y la gratificacin que la autoridad que dirigi el
salvamento asigne a las personas que hayan cooperado a l (arts. 636 y 638).
Si no se produce acuerdo sobre el monto de esta gratificacin, ser ella en
definitiva fijada por el juez de comercio, pero en ningn caso podr exceder
de la mitad del valor de las especies. Si slo la autoridad ha intervenido en
el salvamento, no habr lugar a gratificacin alguna (art. 638).
257. D ESTINO DE LA ESPECIE NUFRAGA CUANDO NO SE PRESENTA EL DUEO A

RECLAMARLA. Si no se presenta el dueo a reclamar las especies nufragas,
se procede a la publicacin de tres avisos por diarios, mediando quince
das de un aviso a otro; y en lo dems se procede como en las especies al
parecer perdidas (art. 637). En lugar de la Municipalidad, toda la trami-
tacin corre a cargo de la autoridad martima respectiva.
258. R ESTOS NUFRAGOS. Sobre esta materia contiene normas la Ley de

Navegacin contenida en el Decreto Ley N 2.222, de 1978, publicado en
el Diario Oficial de 31 de mayo de 1978 (arts. 132 a 141).
Cuando dentro de las aguas sometidas a jurisdiccin nacional o en ros y
lagos navegables se hunde o vara una nave, aeronave o artefacto que, a
juicio de la autoridad martima, constituye un peligro o un obstculo para la
navegacin, la pesca, la preservacin del medio ambiente u otras actividades
martimas o ribereas, dicha autoridad debe ordenar al propietario, arma-
dor u operador que tome las medidas apropiadas para iniciar, a su costa, su
inmediata sealizacin y su remocin o extraccin, hasta concluirla dentro
del plazo que se le fije. Estas faenas incluyen la carga, cuyos propietarios se
notifican por dos avisos que se publican, en das distintos, en el diario que
indique la autoridad martima respectiva. Si el propietario, armador u ope-
rador no inicia o concluye la faena en el plazo prescrito, se entienden
abandonadas las especies y a aqullos se les aplica una multa que la ley
seala. La autoridad martima est adems facultada para proceder a la
operacin de remocin o para vender la nave, aeronave o artefacto, su carga
y los restos, por medio de propuestas pblicas o privadas. Lo anterior es sin
perjuicio de otros apremios, arraigos o embargos, respecto de la persona o
de los bienes del propietario, armador u operador, para obtener el cabal
cumplimiento de la resolucin de la autoridad martima que ordena el reti-
ro, extraccin, despeje o limpieza del rea. Las obligaciones que conforme a
lo dicho correspondan al propietario, armador u operador son siempre
solidarias entre ellos. Las reglas anteriormente sealadas se aplican asimis-
mo en el caso de naves, artefactos navales, aeronaves u otras especies que

estn a la deriva, pudiendo disponerse su hundimiento si fuere necesario
(art. 132). En caso de urgencia, la autoridad martima est facultada para
proceder por cuenta y cargo del propietario o armador de la nave, aeronave
o artefacto, al retiro, despeje y saneamiento del rea (art. 134).
Cuando la especie no est en el caso de ser removida o extrada inmedia-
tamente, el propietario dispone del plazo de un ao, a contar de la fecha
del siniestro, para iniciar la remocin, dando aviso a la autoridad martima.
La remocin debe efectuarse en los trminos que seale el director General
del Territorio Martimo y de la Marina Mercante y en el plazo mximo de
un ao, a contar de la fecha en que se indique que deben iniciarse las
faenas. Expirado este ltimo plazo, la nave se entiende abandonada, y pasa a
dominio del Estado. La Direccin mencionada puede conceder el derecho a
cualquier particular que se interese en extraer los restos, en las condiciones
que seale el reglamento (art. 135).
La Ley de Navegacin determina los dems pormenores relativos a la
materia, pormenores que se estudian en el Derecho Martimo.
CAPITULO VI
DE LA ACCESION
1. GENERALIDADES
259. CONCEPTO LEGAL. El Cdigo Civil define la accesin como un modo de

adquirir por el cual el dueo de una cosa pasa a serlo de lo que ella produ-
ce, o de lo que se junta a ella (art. 643).
Puesto que este artculo no distingue, la accesin es un modo de adqui-
rir de todo lo que se junta a una cosa, sea natural, sea artificialmente. El
hecho material que produce el efecto jurdico de operar la adquisicin del
dominio, es la unin de una cosa a otra, y como este fenmeno slo es
posible en las cosas corporales, la accesin es un modo de adquirir que slo se
aplica a estas cosas.
259 bis. ESPECIES DE ACCESIN. Tradicionalmente la accesin se divide en

accesin discreta y accesin continua.
a) La accesin discreta, llamada tambin por produccin o accesin de frutos,
es la que deriva del mismo cuerpo o cosa-madre por medio de nacimiento o
produccin; se manifiesta en la generacin de los productos o frutos.
b) La accesin continua, llamada tambin por unin o accesin propiamente
tal, es la que resulta de la agregacin de dos o ms cosas diferentes que,
luego de unidas, forman un todo indivisible. Ejemplo: con materiales pro-
pios se edifica en suelo ajeno.
La accesin continua puede ser mobiliaria o inmobiliaria, segn se realice
en beneficio de una cosa mueble o inmueble.
Tambin puede ser natural o artificial: la primera es debida a la fuerza de
la naturaleza; la artificial o industrial, a la mano del hombre.
Algunos distinguen una tercera especie de accesin continua, la mixta.
Denominan as a la que procede de la naturaleza y de la industria o trabajo
humano conjuntamente: plantacin, siembra. Se ha observado, empero, que
esta divisin es superflua, inexacta e intil, pues a lo que debe atenderse es
al agente inicial que provoca la accesin continua; y, consideradas las cosas
en esta forma, es evidente que la siembra y la plantacin son accesiones
industriales.
169
260. a) FUNDAMENTO. a) Una parte de la doctrina estima que toda acce-

sin, sea discreta o continua, tiene por fundamento el principio jurdico de
que lo accesorio sigue a lo principal.
b) Otra parte de la doctrina considera que, fuera de este vago principio,
cada una de las dos especies de accesin tiene una razn de ser y una
naturaleza propia. El fundamento de la accesin discreta sera el mismo del
derecho de propiedad: si las cosas pertenecen a los hombres es por las
utilidades y productos que de ellas pueden obtener. La accesin continua se
justificara por una consideracin prctica y otra racional o jurdica. La
primera consistira en ser ms ventajosa la atribucin de la cosa nueva al
dueo de la principal que no la admisin de un estado de condominio, que
sera siempre antieconmico, mxime cuando puede ser satisfecha la equi-
dad, concediendo al propietario de la cosa accesoria una compensacin
pecuniaria. La consideracin racional o jurdica dice que cuando la unin
de las cosas es entera y completa, una y otra han desaparecido, puesto que
han perdido su individualidad anterior, y no habiendo, por consiguiente,
ms una res nova (cosa nueva), es natural atribuirla al propietario de la
anterior cosa ms importante, ya que son los caracteres de ella los que
dominan el objeto nuevo.1
261. b) NATURALEZA JURDICA. El problema de la naturaleza jurdica de la

accesin consiste en determinar si es verdaderamente un modo de adquirir
y crea una relacin jurdica nueva, o si, por el contrario, se trata de una
simple facultad o extensin del dominio, que nada nuevo crea, sino que
simplemente prolonga la misma relacin jurdica de la propiedad.
a) Algunos piensan que toda accesin, sea continua o discreta, es un
modo de adquirir. Nuestro Cdigo sigue este punto de vista, pues dice que la
accesin es un modo de adquirir por el cual el dueo de una cosa pasa a
serlo de lo que ella produce (accesin discreta), o de lo que se junta a ella
(accesin continua) (art. 643).
b) Otros estiman que toda accesin es una simple facultad o extensin del
dominio. Tratndose de la accesin discreta, el dominio preexistente, el de la
cosa-madre, por el hecho de la produccin de frutos, se ampla y extiende a
stos; y tratndose de la accesin continua, si bien hace adquirir una propie-
dad nueva, parece que predomina el aspecto extensivo de la propiedad
preexistente. Y esto ltimo afirman los partidarios de la tesis en examen
por las siguientes razones: 1) porque el que adquiere una cosa por acce-
sin, la adquiere en virtud y como consecuencia del dominio que tena
sobre la otra; 2) porque la cosa accesoria pierde su individualidad al unirse
con la principal; y 3) porque la adquisicin de la cosa accesoria no depende
de un nuevo ttulo, de una nueva causa legal que invista de aquel derecho,
sino que es el ttulo mismo de propiedad de la cosa principal el que somete
la accesoria al derecho de la misma persona.

c) Finalmente, muchos autores dan una solucin eclctica. Dicen que

slo la accesin continua es un verdadero modo de adquirir; la accesin
discreta es una simple facultad del dominio, el ejercicio de la facultad de
goce, que habilita al dueo de una cosa para apropiarse los productos y
frutos que ella genera.
La accesin discreta no sera modo de adquirir alguno ni constituira
propiamente una accesin. Esta implica que una cosa pierde su existencia
identificndose con otra, y la accesin discreta o por produccin supone
todo lo contrario, esto es, que una cosa nueva, el producto o el fruto,
adquiera existencia propia al destacarse o separarse de la cosa-madre de que
formaba parte. El que es dueo de una cosa se haga tambin dueo de las
cosas que ella produce representa slo el ejercicio de la facultad de goce
que contiene el derecho de dominio y, por tanto, resulta intil invocar un
ttulo nuevo para justificar la adquisicin de la propiedad sobre los frutos y
productos.
La accesin continua es un modo de adquirir porque el propietario de la
cosa principal adquiere el dominio de la accesoria por efecto de la unin de
sta a aqulla; hay una adquisicin nueva como consecuencia de la accesin.
262. LA ACCESIN COMO MODO DE ADQUIRIR ORIGINARIO. La accesin es un modo

originario de adquirir, porque las cosas accesorias no han tenido antes due-
o, o, si lo han tenido, el dueo de la cosa principal no adquiere la cosa
accesoria a consecuencia de un traspaso que el propietario le haga. La
prueba ms evidente de que el dominio que se adquiere por la accesin no
es una consecuencia del traspaso de un dominio anterior, est en que el
usufructo y la hipoteca se extienden a los aumentos que experimente la
finca usufructuada o hipotecada. Esto prueba que el dominio que se adquie-
re por la accesin no es sino una consecuencia del dominio que se tiene
sobre la cosa principal; si as no fuera, la hipoteca y el usufructo no podran
hacerse extensivos a estos aumentos, porque el acuerdo o contrato no los
incluy.
2. LAS DIVERSAS CLASES DE ACCESION
I. ACCESIN DE FRUTOS
263. LA ACCESIN DE FRUTOS NO ES MODO DE ADQUIRIR NI ES ACCESIN. La accesin

de frutos, de acuerdo con el espritu y letra del Cdigo, es el modo de adquirir
lo que la cosa produce. Esto est muy lejos de ser un modo de adquirir y de ser
accesin. En efecto, mientras los frutos estn adheridos a la cosa que los produ-
ce no hay accesin, porque forman parte de la cosa misma, y si el dueo de la
cosa lo es de los frutos, no lo es por accesin, sino porque forman parte de la
cosa, de la misma manera que el dueo del tintero lo es de la tapa, porque
sta forma parte del tintero, y lo mismo que el dueo de casa lo es de los
postigos, porque forman parte de la casa. En seguida, la utilidad de los frutos
se obtiene separndolos de la cosa que los produce y desde el momento que se
separan, deja de haber accesin, deja de haber acrecimiento o aumento de la
cosa principal. De manera que pendientes los frutos no hay accesin, porque
los frutos forman parte integrante de la cosa principal, y separados, es un
absurdo, es contrario al sentido comn pretender que haya accesin. Sin em-
bargo, el Cdigo Civil, en su artculo 643, considera que el propietario adquie-
re los frutos por accesin.
264. PRODUCTOS Y FRUTOS. El Cdigo Civil chileno dice que los productos de
las cosas son frutos naturales o civiles (art. 643).
Sostienen algunos que esta disposicin importa confundir productos y
frutos. Estos seran aquellas cosas que, peridicamente y sin alteracin sensi-
ble de su sustancia, produce otra cosa, llamada cosa-productora o cosa-
madre. Los productos, en cambio, seran aquellas cosas que derivan de la
cosa-madre, pero sin periodicidad o con disminucin de la sustancia de esta
ltima (por ejemplo, las piedras sacadas de una cantera).
Caracteres comunes de frutos y productos seran su accesoriedad y su
utilidad, pues unos y otros representan un inters econmico no principal.
Notas diferenciales seran la periodicidad de los frutos y el que la produc-
cin de stos deje sensiblemente intacta a la cosa-productora o la fuerza
generatriz de ella.
Pero hay autores que afirman que la disposicin segn la cual los pro-
ductos son frutos, no representa una confusin sino la traduccin legal del
significado gramatical y amplio de la palabra frutos (utilidad o provecho de
una cosa). La Corte Suprema ha adherido a esta concepcin al declarar que
el artculo 643 dice que los productos de las cosas son frutos, sin atender a si
las cosas mismas disminuyen o no de valor al dar su producto; en consecuen-
cia, el caliche es fruto minero.2
265. DOCTRINAS SOBRE EL CONCEPTO DE FRUTOS. El concepto de fruto es contro-

vertido; no tiene una caracterizacin unnime entre los juristas.
Segn la doctrina clsica, fruto es todo lo que una cosa produce y repro-
duce peridicamente (aunque los perodos no sean fijos sino irregulares) y
sin alteracin de su sustancia. Ejemplos: frutos de los rboles, flores, made-
ras de los bosques explotados de un modo racional que permita su repro-
duccin, las cras de los animales, etc.
Otra doctrina construye el concepto de frutos con tres elementos: la
periodicidad, la conservacin de la sustancia de la cosa-madre y la observan-
cia del destino econmico de sta. Fruto sera todo producto o utilidad que
2 Sentencia de 13 de abril de 1917, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XIV, sec. 1a.,
pg. 517.
constituye el rendimiento peridico de la cosa conforme a su destino econ-

mico y sin alteracin de su sustancia.
Esta ltima doctrina es la hoy ms comnmente aceptada, pero tambin ha
sido objeto de crticas que han dado por resultado la formulacin de otros
varios conceptos, cuyo estudio puede hacerse en monografas especiales.3
De acuerdo con las dos doctrinas que hemos mencionado, las minas se
consideran productos, y no frutos, porque la produccin y reproduccin no
son peridicas y porque su extraccin, lejos de dejar inclume la sustancia
de la cosa (mina), la va agotando y destruyendo. Sin embargo, desde el
Derecho romano clsico el concepto de fruto se extiende a aquellas produc-
ciones que, como la de las minas, con su repeticin por un largo perodo
mellan y pueden agotar la sustancia de la cosa.4 Hoy este punto est sujeto a
controversia. Nuestra Corte Suprema ha sostenido el concepto romano. Ya
hemos visto que declar que el caliche es fruto minero. En otra sentencia
resolvi que los minerales que se extraen de las minas tienen, conforme a la
ley, el carcter de frutos naturales, carcter que revisten tambin prctica-
mente, ya que segn el artculo 784 del Cdigo Civil el usufructuario de
minas no es responsable de la disminucin de ellas que se produzca a causa
de la explotacin.5
266. IMPORTANCIA DE LA CALIFICACIN DE LOS PRODUCTOS. La calificacin de los

productos tiene importancia para saber a quin pertenecen, cuando han de
corresponder a otra persona que al dueo de la cosa que los produce,
porque la regla general es que slo pueden reclamarse los frutos. As, el
artculo 526 dice que el tutor o curador tendr en recompensa de su trabajo
la dcima parte de los frutos de los bienes del pupilo que administra; y el
artculo 537 dispone que en general no se contarn entre los frutos de que
debe deducirse la dcima, las materias que separadas no renacen, ni aque-
llas cuya separacin deteriora el fundo o disminuye su valor: por consi-
guiente dice este artculo, no se contar entre los frutos la lea o madera
que se vende, cuando el corte no se hace con la regularidad necesaria para
que se conserven en un ser los bosques y arbolados.
Una cosa anloga veremos al estudiar el usufructo y el arrendamiento,
pues el colono slo tiene derecho para servirse de los frutos.
267. CLASIFICACIN DE LOS FRUTOS; IMPORTANCIA DE ELLA . Segn el artculo 643,

los frutos son naturales o civiles.
3 Vanse: LUIGI M OSCO, Y frutti, Milano, 1947 (581 pginas); Nora Seplveda, Los frutos en el
Derecho Civil Chileno, Santiago, 1958 (226 pginas).
4 V OCI, ob. cit., pag. 115, prrafo 43, N 1.
5 Sentencia de 5 de septiembre de 1942, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XL,
sec. 1a. , pg. 165; Corte de La Serena, 28 de marzo de 1953, Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo L, sec. 2a., pg. 23. En contra, vase el voto disidente de esta ltima sentencia emitido por el
Ministro seor Sanfurgo Gmez.
En Derecho tiene importancia esta distincin para determinar cmo se

adquieren por persona distinta que el propietario, y desde qu momento
pertenecen a terceros. As, al tratar del usufructo, veremos que los frutos
civiles se devengan da por da, de tal manera que el usufructuario de una
cosa arrendada, y cuya renta se paga mensualmente, no tiene derecho a
percibir la renta de todo un mes, si durante l no ha sido usufructuario sino
por algunos das. Percibir nicamente la porcin correspondiente a los
das en que hubiere tenido tal derecho.
268. I) FRUTOS NATURALES; CATEGORAS. Se llaman frutos naturales los que da

la naturaleza, ayudada o no de la industria humana (art. 644).
Los frutos naturales comprenden, pues, a los naturales propiamente ta-
les (o sea, los espontneamente producidos por una cosa) y a los frutos
industriales (es decir, los que produce una cosa con la ayuda de la industria
humana, como el vino).
269. ESTADOS EN QUE PUEDEN ENCONTRARSE LOS FRUTOS NATURALES. Los frutos
naturales pueden encontrarse pendientes, percibidos o consumidos. Dice el
artculo 645: Los frutos naturales se llaman pendientes mientras que adhie-
ren todava a la cosa que los produce, como las plantas que estn arraigadas
al suelo, o los productos de las plantas mientras no han sido separados de
ellas. Frutos naturales percibidos son los que han sido separados de la cosa
productiva, como las maderas cortadas, las frutas y granos cosechados, etc.; y
se dicen consumidos cuando se han consumido verdaderamente o se han
enajenado.
Esta clasificacin no tiene ninguna importancia respecto al propietario
de la cosa; nicamente la tiene respecto de terceros, porque stos slo se
hacen dueos de los frutos mediante su percepcin.
270. II) FRUTOS CIVILES; CONCEPTO. Frutos civiles son las utilidades o rendi-
mientos que se obtienen de una cosa como equivalente del uso o goce que
de ella se proporciona a un tercero merced a una relacin jurdica. Los
frutos civiles representan para el propietario el derecho de goce de la cosa
porque representan los frutos que l habra obtenido si hubiera explotado
personalmente esa cosa; de manera que los frutos civiles no son producidos
por la cosa misma, no salen de la cosa, sino que son producidos con ocasin
de la cosa. Ejemplo tpico de frutos civiles son los precios o rentas de los
arrendamientos. Son tambin frutos civiles, segn el artculo 647, los cnones
o pensiones (se llama canon el inters que produce el capital acensuado
conforme al artculo 2022); los intereses de capitales exigibles,6 entendiendo por
6 Los frutos del dinero son los intereses que produce; pero no el aumento de valor que
experimenta el dinero depositado como consecuencia de las variaciones del cambio internacio-
nal (C. Santiago, 16 de junio de 1887, Gaceta de los Tribunales, ao 1887, sentencia N 1.231,
pg. 730).
tales aquellos respecto de los cuales el propietario conserva el derecho de

reembolso, como en el caso del prstamo y del mutuo, o del precio de una
venta a plazo; y, finalmente, son tambin frutos civiles los intereses de capitales
impuestos a fondo perdido, que son aquellos que una persona entrega a otra,
que los adquiere definitivamente, sin ms obligacin que la de pagar una
pensin cada cierto tiempo, como en el caso del censo vitalicio y de la renta
vitalicia.
271. FRUTOS CIVILES PENDIENTES Y PERCIBIDOS. Los frutos civiles se dividen en

pendientes y percibidos. Son pendientes mientras se deben, y son percibidos
desde que se cobran (art. 647), es decir, desde que se reciben, desde que se
obtiene su pago.
271 bis. FRUTO DEVENGADO. Es aquel al cual se ha adquirido derecho por

cualquier ttulo.7
272. PRINCIPIO A QUE EST SUJETO EL DOMINIO DE LOS FRUTOS; EXCEPCIONES. De

acuerdo con el artculo 646, que es aplicable tanto a los frutos civiles como a
los naturales, segn resulta del artculo 648, los frutos pertenecen al dueo
de la cosa que los produce por el solo hecho de su produccin. De ah que
en este caso no pueda hablarse de accesin, porque el propietario es dueo
de los frutos por el solo hecho de ser dueo de la cosa.
Sin embargo, hay casos en que los frutos pertenecen a un tercero, sea en
virtud de una disposicin expresa de la ley, sea en virtud de un hecho
voluntario del propietario. Pueden citarse como casos en que los frutos
pertenecen a otra persona que el dueo por mandato de la ley, los usufructos
legales, el caso del poseedor de buena fe que hace suyos los frutos; y como
casos en que se produce una misma situacin a consecuencia de un hecho
voluntario del propietario, el del arrendamiento, el usufructo voluntario, la
anticresis.
II. ACCESIN CONTINUA
273. CUNDO TIENE LUGAR. La accesin continua, o propiamente tal, tiene

lugar cuando se unen dos o ms cosas de diferentes dueos en forma que,
una vez unidas, constituyen un todo indivisible. En este caso, a virtud del
principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, el dueo de la
cosa principal se hace dueo de la cosa accesoria. Aqu s que la accesin es
7 C. Suprema, sentencias de 27 de octubre de 1948, Revista de Derecho y Jurisprudencia,

tomo XLVI, sec. 1a., pg. 84, y de 11 de enero de 1952, Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo XLIX, sec. 1a., pg. 33 (considerando 21, pg. 41).
un modo de adquirir, porque el propietario de la cosa principal llega a ser

dueo de la accesoria precisamente por efecto de la accesin; hay aumento
de la propiedad por efecto de una adquisicin nueva.
274. CLASES. La accesin propiamente tal puede ser de tres clases:

A. Accesin de inmueble a inmueble o natural;
B. Accesin de mueble a inmueble o industrial, y
C. Accesin de mueble a mueble.
A. Accesin de inmueble a inmueble o natural
275. ESPECIES. La accesin natural se llama tambin accesin del suelo y

puede ser de cuatro especies:
1) Aluvin;
2) Avulsin;
3) Mutacin del lveo de un ro o divisin de ste en dos brazos que no
vuelven a juntarse, y
4) Formacin de nueva isla.
Esta especie de accesin est reglamentada por las disposiciones de los
artculos 649 a 656 inclusive.
1) Aluvin
276. C ONCEPTO. Se llama aluvin el aumento que recibe la ribera de la

mar o de un ro o lago por el lento e imperceptible retiro de las aguas
(art. 649).
El terreno de aluvin se forma por los sedimentos que el agua va deposi-
tando y hace que sta vaya poco a poco alejndose de su primitiva ribera.
277. REQUISITOS CONSTITUTIVOS DE ALUVIN. De la definicin se desprende que

para que haya aluvin es preciso que concurran los requisitos siguientes:
a) Que el retiro de las aguas sea lento e imperceptible. Si el retiro de las aguas
es violento, no hay aluvin; puede haber mutacin del curso de un ro o
nueva isla, o retiro del mar, segn los casos. Por la misma razn, el terreno
quitado al mar o a un ro por medio de obras de ingeniera tampoco es
aluvin.
b) Es necesario que las aguas se hayan retirado completa y definitivamente,
porque si el terreno es ocupado y desocupado alternativamente por ellas, no
es aluvin, sino parte del lecho del ro o del mar, segn sea el caso. De ah
que el artculo 650, en su inciso 2, diga: El suelo que el agua ocupa y
desocupa alternativamente en sus creces y bajas peridicas, forma parte de
la ribera o del cauce, y no accede mientras tanto a las heredades contiguas.
El Cdigo Civil confunde los trminos ribera y cauce; pero el Cdigo de

Aguas dej en claro que no hay sinonimia y que los conceptos son diferen-
tes. Este ltimo Cdigo dice que lveo o cauce natural de una corriente de
uso pblico es el suelo que el agua ocupa y desocupa alternativamente en
sus creces y bajas peridicas (art. 30, inc. 1) y que son riberas o mrgenes
las zonas laterales que lindan con el lveo o cauce (art. 33). El suelo del
lveo o cauce natural es de dominio pblico y no accede mientras tanto a las
heredades contiguas; pero los propietarios riberanos, conforme al Cdigo
de Aguas, pueden aprovechar y cultivar ese suelo en las pocas en que no
est ocupado por las aguas (art. 30, inc. 2). Por propietarios riberanos se
entiende a los dueos de las heredades atravesadas por los cauces por
donde corren las aguas o que deslindan con ellos.8
278. A QUIN PERTENECE EL TERRENO DE ALUVIN. El terreno de aluvin perte-

nece a los propietarios riberanos, lo que el legislador ha establecido como
una compensacin por el riesgo que ellos corren por el hecho de ser colin-
dantes con el agua. Adems, quiere la ley evitar que los propietarios ribera-
nos, a quienes el hecho de serlo les reporta beneficio, se vean privados de l
por un hecho natural.
Este principio general est consagrado en el artculo 650, inciso 1: El
terreno de aluvin accede a las heredades riberanas dentro de sus respecti-
vas lneas de demarcacin, prolongadas directamente hasta el agua; pero en
puertos habilitados9 pertenecer al Estado.
Es decir, los propietarios riberanos de un mar, de un ro o de un lago
adquieren por accesin el terreno de aluvin, excepto en los puertos habili-
tados, donde el terreno de aluvin pertenece al Estado.
Para determinar los lmites de la parte del terreno de aluvin que accede
a cada heredad, se prolongan las respectivas lneas de demarcacin directa-
mente hasta el agua. Pero puede suceder que prolongadas estas lneas se
corten una a otra antes de llegar al agua. En tal caso, tiene aplicacin la
regla del artculo 651, que dice: Siempre que prolongadas las antedichas
lneas de demarcacin, se corten una a otra, antes de llegar al agua, el
tringulo formado por ellas y por el borde del agua, acceder a las dos
heredades laterales; una lnea recta que lo divida en dos partes iguales,
tirada desde el punto de interseccin hasta el agua, ser la lnea divisoria
entre las dos heredades.
8 Corte de Apelaciones de Valparaso, sentencia de 8 de enero de 1963, R. de D. y J., tomo LX,

2a. parte, sec. 2a., pg. 8 (considerando 10, pg. 17).
9 Segn un informe de mayora del Consejo de Defensa Fiscal, puerto habilitado es el que
cuenta con las obras necesarias para hacer segura y expedita la faena de carga y descarga de
mercaderas y el embarque y desembarque de las mismas. El informe de minora del mismo
Consejo expresa que puerto habilitado significa habilitado para el comercio (Informe de 14 de
enero de 1938, publicado en la Memoria del Consejo de Defensa Fiscal correspondiente a
ese ao, Santiago, 1939, pg. 269).
2) Avulsin
279. DEFINICIN. Otra de las formas de accesin de inmueble a inmueble es

la avulsin. As se llama el acrecentamiento de un predio, no por la accin
lenta e imperceptible de las aguas, sino por la brusca de una avenida u otra
fuerza natural violenta, que transporta una porcin del suelo de un fundo al
fundo de otra persona.
280. A QUIN PERTENECE LA AVULSIN. En la avulsin, a diferencia del aluvin,

hay un terreno perfectamente determinado y cuyo propietario es conocido.
En este caso, el dueo del predio de donde la parte del suelo ha sido
arrancada, conserva su dominio sobre ella, para el solo efecto de llevrsela;
pero si no la reclama dentro del subsiguiente ao, la har suya el dueo del
sitio a que fue transportada (art. 652).
En el Derecho romano se exiga que la incorporacin fuera fija o esta-
ble; as, los rboles arrancados junto con la tierra deban haber echado
races en el predio beneficiado: desde este momento el dueo del ltimo
pasaba a serlo tambin del terreno de avulsin, y la propiedad del vecino no
renaca aunque la cohesin faltara despus.10 Pero el sistema ofreca muchas
dificultades de hecho, que se evitan con nuestra disposicin.
3) Mutacin del lveo de un ro o divisin de ste

en dos brazos que no vuelven a juntarse
281. 1 CAMBIO DE CAUCE DE UN RO. Un ro puede cambiar de cauce de dos

maneras diferentes: o bien cargndose a una de las riberas, dejando la otra
definitivamente en seco; o bien cambiando enteramente de cauce, dejando
completa y totalmente el anterior.
En conformidad al artculo 654, cuando el ro cambia de cauce, en cual-
quiera de estas dos formas, los propietarios riberanos tienen el derecho de
hacer las obras necesarias para volver el ro a su antiguo cauce, con permiso
de la autoridad competente. La autoridad competente para otorgar esta
autorizacin es la Municipalidad respectiva (Ley de Municipalidades, art. 5,
letra c).
Una ley especial se ocupa de las obras de defensa de las riberas de los
cauces de ros, lagunas y esteros: Ley N 11.402, de 16 de diciembre de 1953.
Propiedad de los terrenos que quedan en descubierto. Si los esfuerzos de los
propietarios riberanos resultan infructuosos y queda definitivamente en seco
el todo o parte del primitivo cauce del ro, llega el caso de determinar a
quin pertenecen los terrenos que han quedado en descubierto.
10 VOCI , ob. cit., pg. 196.

a) Si el ro se carga a una de las riberas, dejando la otra en seco, la parte

descubierta accede a los propietarios riberanos, como en el caso del aluvin
(art. 654, inc. 1).
b) Si el ro cambia totalmente de curso, se traza una lnea longitudinal
que divida el cauce abandonado en dos partes iguales, y cada parte accede a
las heredades contiguas, dentro de sus respectivos lmites de demarcacin
(art. 654, inc. 2).
Aqu se trata de un bien nacional de uso pblico, que la ley asigna a los
propietarios riberanos, en primer lugar como una compensacin a los per-
juicios que sufren por dejar de ser riberanos, y en segundo lugar, por haber
dejado de estar destinado al uso pblico, en virtud de un fenmeno natural.
282. 2 EL RO SE DIVIDE EN DOS BRAZOS QUE NO VUELVEN A JUNTARSE. Rige en

este caso la regla del artculo 655, que no es sino una aplicacin de las reglas
generales estudiadas. Dice dicho artculo: Si un ro se divide en dos brazos,
que no vuelven despus a juntarse, las partes del anterior cauce que el agua
dejare descubiertas accedern a las heredades contiguas, como en el caso
del artculo precedente, o sea, la norma que regla el cambio de cauce de
un ro.
283. HEREDAD INUNDADA. Puede suceder que a consecuencia de un fenme-

no natural una heredad haya sido inundada. En este caso, si el terreno es
restituido por las aguas dentro de los cinco aos subsiguientes, vuelve al
dominio de sus antiguos dueos (art. 653), y se producen los efectos de la
interrupcin natural. Pero si pasan ms de cinco aos sin que el terreno sea
restituido por las aguas, el propietario pierde definitivamente su dominio, y
si queda en descubierto despus de este lapso, se le aplican las reglas de la
accesin.
4) Formacin de nueva isla
284. REQUISITOS NECESARIOS PARA QUE TENGA LUGAR. Es la cuarta y ltima de las
acciones de inmueble a inmueble, y se ocupa de ella el artculo 656.
Para que tenga lugar esta forma de accesin, se requiere la concurrencia
de los dos requisitos siguientes:
1 Que las islas se formen en ros o lagos no navegables por buques de ms de cien
toneladas.
El artculo 656 comienza diciendo: Acerca de las nuevas islas que no
hayan de pertenecer al Estado segn el artculo 597, se observarn las reglas
siguientes..., y ese artculo 597 dice: Las nuevas islas que se formen en el
mar territorial o en ros y lagos que puedan navegarse por buques de ms de
cien toneladas, pertenecern al Estado.
De manera que la regla del artculo 656 queda reducida a las islas que se
formen en los ros y lagos que no sean navegables por buques de ms de
cien toneladas.
2 El segundo requisito para que pueda hablarse de esta clase de accesin,

es que la isla se forme con carcter definitivo, porque la regla primera del artcu-
lo 656 dice: 1 La nueva isla se mirar como parte del cauce o lecho, mientras
fuere ocupada y desocupada alternativamente por las aguas en sus creces y
bajas peridicas, y no acceder entre tanto a las heredades riberanas.
285. SITUACIONES QUE HAY QUE DISTINGUIR PARA DETERMINAR A QUIN PERTENECE LA
ISLA. Concurriendo estos dos requisitos, llega el momento de determinar a
quin pertenece la isla, y hay que distinguir a este respecto tres situaciones
diversas:
A) La isla se forma por abrirse el ro en dos brazos que vuelven a
juntarse;
B) La isla se forma en el lecho del ro, y
C) La isla se forma en un lago.
286. A) LA ISLA SE FORMA POR ABRIRSE EL RO EN DOS BRAZOS QUE DESPUS VUELVEN
A JUNTARSE. Rige la regla 2a. del artculo 656. En este caso no se altera el
anterior dominio de los terrenos comprendidos en la nueva isla (art. 656,
primera parte de la regla segunda). Pero puede suceder que a consecuencia
de la formacin de la isla, quede en seco una parte del lecho del ro: este
terreno acceder a las heredades contiguas, como en el caso del aluvin
(art. 656, segunda parte de la regla segunda). En realidad, este caso est
comprendido en el cambio de curso de un ro, pero el legislador consagr
esta regla expresa para evitar que se creyera que el terreno descubierto
perteneca al dueo de los terrenos invadidos por el agua.
287. B) L A ISLA SE FORMA EN EL LECHO DEL RO, situacin contemplada en la

regla tercera del artculo 656.
Para determinar a quin pertenece la isla en este caso, hay que conside-
rar dos situaciones distintas:
1) Si toda la isla est ms cercana a una de las riberas, acceder a las
heredades de dicha ribera, dentro de sus respectivas lneas de demarca-
cin. As lo dispone el primer inciso de la regla tercera del artculo 656:
La nueva isla que se forme en el cauce de un ro, acceder a las hereda-
des de aquella de las dos riberas a que estuviere ms cercana toda la isla;
correspondiendo a cada heredad la parte comprendida entre sus respec-
tivas lneas de demarcacin, prolongadas directamente hasta la isla y so-
bre la superficie de ella.
Cmo se sabe si toda la isla est ms cercana a una de las riberas? Se
traza una lnea imaginaria por el cauce del ro, que divida a ste en dos
porciones iguales, y es menester que toda la isla, en todos sus contornos,
quede dentro del espacio comprendido entre una de las riberas y la lnea
imaginaria, porque la regla inserta ms arriba dice que acceder a las pro-
piedades de aquella de las dos riberas a que estuviere ms cercana toda la
isla. Es, pues, necesario que la lnea imaginaria no corte la isla.
2) Toda la isla no est ms cercana a una de las riberas, lo que suceder

cuando la lnea imaginaria divida o toque en cualquiera forma los bordes de
la isla. Se aplica, en este caso, el inciso 2 de la regla tercera del artculo 656,
segn el cual las heredades de ambas riberas tienen derecho a la isla, dentro
de sus respectivas lneas de demarcacin prolongadas directamente hasta el
agua y sobre la superficie de la isla. Las porciones que por la prolongacin
de estas lneas correspondan a dos o ms heredades, se dividirn entre stas
por partes iguales (art. 656, regla tercera, inc. 3).
288. C) L A ISLA SE FORMA EN UN LAGO. Se ocupa de este caso la regla sexta del
artculo 656. En conformidad a ella, la distribucin de la isla se har en la
forma que lo indica el inciso 2 de la regla tercera del mismo artculo, esto
es, en conformidad a la regla para la divisin de la isla que se forma en el
lecho de un ro, cuando toda la isla no est ms cercana de una de las
riberas que de la otra; pero no tendrn parte en la divisin del terreno
formado por las aguas, aquellas heredades cuya menor distancia de la isla
exceda a la mitad del dimetro de la isla, medido en la direccin de esa
misma distancia.
Surge aqu el problema de determinar a quin pertenece la isla cuando
ninguna de las dos heredades est a la distancia requerida para tener partici-
pacin en la divisin de ella. Piensan algunos que la isla pertenece en comu-
nidad a todos los propietarios riberanos, mientras otros, y sta parece ser la
solucin ms acertada, sostienen que la isla pertenece al Estado, porque
ninguno de los propietarios riberanos rene las condiciones exigidas en la
ley para tener participacin en la isla. En tal caso, adquiere imperio el
artculo 590, conforme al cual son bienes del Estado las tierras que, estando
situadas dentro de los lmites territoriales, carecen de otro dueo.
289. LA ISLA, UNA VEZ FORMADA, CONSTITUYE UNA PROPIEDAD INDEPENDIENTE. Des-
prndense de aqu dos importantes consecuencias contempladas en las re-
glas cuarta y quinta del artculo 656.
Dice la regla cuarta: Para la distribucin de una nueva isla, se prescindi-
r enteramente de la isla o islas que hayan preexistido a ella; y la nueva isla
acceder a las heredades riberanas, como si ella sola existiese.
Con esta regla se ha querido evitar que los propietarios que hayan adqui-
rido las islas preexistentes pretendan tener derecho a la nueva isla. As, por
ejemplo, si se forma una nueva isla que dista de la antigua menos que de la
ribera opuesta, el propietario de la antigua isla no tendr derecho a la
nueva, si toda la nueva isla est ms cerca de la ribera opuesta, aunque diste
menos de la isla antigua. Este es el significado y alcance de la disposicin
cuando dice que se prescindir enteramente de la isla o islas que hayan
preexistido a ella.
La otra consecuencia es la consignada en la regla quinta: desde el mo-
mento que la nueva isla forma una propiedad independiente, queda someti-
da a las reglas jurdicas del dominio, y el terreno de aluvin acceder nica
y exclusivamente a la isla, cualquiera que sea la ribera de que diste menos el
nuevo terreno abandonado por las aguas. As, si una isla ha accedido a los
propietarios de una ribera por encontrarse ella ms cerca de esa ribera,
aunque por los aumentos que por aluvin reciba la isla llegue a pasar la
lnea imaginaria que divide el ro en dos partes iguales, los propietarios de
la ribera opuesta no pueden pretender derechos sobre la isla, porque esos
aumentos acceden a los propietarios que ya la haban adquirido desde su
formacin.
289 bis. DERECHO COMPARADO. Por simple va ilustrativa diremos que en el

Cdigo Civil italiano de 1942 no hay accesin en el supuesto de una isla o
agregados de tierra que se formen en el lecho de los ros o torrentes. En
efecto: a) si la isla se genera por avulsin, el propietario del fundo del cual
se ha separado conserva su propiedad; y b) en los dems casos las islas y las
uniones de tierra pasan al dominio pblico (art. 945).
B. Accesin de mueble a inmueble
290. CUNDO TIENE LUGAR. Se ocupan de esta especie de accesin los artcu-
los 668 y 669. La accesin de mueble a inmueble tiene lugar en los casos de
edificacin y plantacin o siembra ejecutadas en un inmueble, cuando los mate-
riales, plantas o semillas pertenecen a distinta persona que el dueo del
suelo.
La accesin de mueble a inmueble se llama tambin industrial, porque
no se debe a un hecho de la naturaleza, como en la accesin de inmueble a
inmueble, sino a un hecho humano, a la industria de los hombres.
291. CARENCIA DE TTULO CONTRACTUAL. Las reglas que vamos a estudiar no

tienen aplicacin a los casos de arrendamiento o de usufructo y otros anlo-
gos que estn regidos por leyes especiales.
Es indispensable, para que se produzca esta clase de accesin, la carencia
de un ttulo contractual, como aparece claramente de los artculos 668 y
669, que exigen que haya ignorancia por una de las partes. Si una de stas
tiene conocimiento de los hechos o entre las partes media un convenio, no
hay accesin sino otro modo de adquirir. As, cuando Juan arrienda una
casa y conviene en que las mejoras quedarn a beneficio del arrendador, no
hay accesin, sino tradicin, porque ha mediado un vnculo contractual.
292. CLASES DE ACCESIN DE MUEBLE A INMUEBLE O INDUSTRIAL; REGLAS APLICA-

BLES. La accesin industrial es de dos clases: edificacin y plantacin o siem-
bra; pero una y otra se rigen por unas mismas reglas, y les son aplicables
unos mismos principios. Del inciso 3 del artculo 668 resulta que es apli-
cable al caso de la plantacin o siembra todo lo que este artculo dispone
para la edificacin.
293. INCORPORACIN Y ARRAIGO EN EL SUELO. Para que se produzca la accesin

de mueble a inmueble es necesario que las materias se incorporen al suelo y
que las plantas o vegetales arraiguen en l, porque la accesin es un modo
de adquirir el dominio mediante la unin de una cosa a otra, y esta unin
slo se produce cuando aquellas cosas muebles han llegado a ser inmuebles
por adherencia. Por eso es que mientras los materiales no se incorporen en
la construccin y mientras las plantas no arraiguen en el suelo, no hay
accesin, y el propietario de los materiales, plantas o semillas puede recla-
marlos (art. 668, inc. 4).
294. PRODUCIDA LA INCORPORACIN O ARRAIGO, QUIN ES EL DUEO DEL EDIFICIO,

SIEMBRA O PLANTACIN? Se aplica en este caso la regla de que lo accesorio
accede a lo principal, y se estima cosa principal el suelo, cualquiera que sea
su valor. Para nada se toma en cuenta el valor del suelo en relacin con el
de los materiales, y cuando hablamos de materiales, nos referimos tambin a
las plantas y semillas; tampoco se entra a averiguar por quin ni a costa de
quin se hizo la edificacin o plantacin.
295. INDEMNIZACIN AL DUEO DE LOS MATERIALES; DISTINCIN DE CASOS. Pero

como es un principio general que nadie puede enriquecerse sin causa, se
han establecido reglas para asegurar al propietario una justa indemnizacin.
La ley asigna al dueo del suelo el dominio de la edificacin o plantacin o
siembra, pero le impone la obligacin de pagar una indemnizacin al due-
o de los materiales. Para estudiar esta situacin, tenemos que considerar
dos casos:
1) El dueo del suelo edifica con materiales ajenos, o planta o siembra
con plantas o semillas ajenas, y
2) El dueo de los materiales siembra sus semillas, edifica o planta con
materiales propios en suelo ajeno.
Podramos considerar una tercera hiptesis: la edificacin, plantacin o
siembra con materiales ajenos en suelo ajeno. Como este ltimo caso no es
sino una combinacin de los anteriores, se le aplican las reglas de ambos.
296. 1 S E EDIFICA, PLANTA O SIEMBRA CON MATERIALES AJENOS EN SUELO PROPIO. En

este caso, hay que distinguir dos situaciones diferentes:
a) El dueo de los materiales no ha tenido conocimiento del uso que de
ellos haca el propietario del inmueble, y
b) El dueo de los materiales tena conocimiento de dicho uso.
a) El dueo de los materiales no tena conocimiento del uso que de ellos haca el
propietario del inmueble. En este caso el dueo del suelo puede encontrarse en
tres situaciones diferentes, segn haya usado de los materiales ajenos con justa
causa de error, sin justa causa de error o a sabiendas de que no eran suyos.
En las tres hiptesis el propietario del inmueble adquiere el edificio,
plantacin o sementera, porque la justa causa de error, o su ausencia en el
conocimiento del verdadero dominio de los materiales, slo se toman en
cuenta para determinar la responsabilidad del propietario del suelo frente

al propietario del mueble.
Veamos las distintas responsabilidades.
1) El propietario del inmueble ha procedido con justa causa de error, es
decir, ha tenido fundados motivos para creer que los materiales que emple
eran suyos; ha obrado con entera buena fe. En este caso, debe pagar al
dueo de los materiales su justo precio o restituirle otro tanto de la misma
naturaleza, calidad y aptitud (art. 668, inc. 1). La opcin corresponde al
propietario del inmueble, es decir, es ste quien puede a su arbitrio dar lo
uno o lo otro; no es el dueo de los materiales quien tiene derecho a elegir.
2) El dueo del suelo ha empleado los materiales sin justa causa de
error, es decir, sin tener suficientes motivos para equivocarse; ha procedido
con ligereza o precipitacin. En ste, como en el caso anterior, se hace
dueo de los materiales, pero queda obligado a pagar al propietario de ellos
su justo valor, u otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud, debien-
do, adems, pagar los perjuicios que hubiere irrogado al propietario de los
materiales (art. 668, inc. 2, primera parte). Como vemos, en este supuesto
la situacin del propietario es menos favorable que en el primero.
3) El propietario del inmueble ha procedido a sabiendas de que los
materiales eran ajenos, es decir, ha procedido de mala fe. En tal caso, cae
sobre l todo el peso de la ley. Est obligado no slo a pagar el justo precio
de los materiales y los perjuicios, sino que tambin queda sujeto a la accin
criminal competente, a la pena de hurto (art. 668, inc. 2, segunda parte).
Vemos, pues, que es mayor la responsabilidad del dueo mientras peor es su
situacin jurdica respecto de los materiales.
b) El dueo de los materiales tuvo conocimiento del uso que de ellos haca el
propietario del inmueble. Este ltimo, como en las hiptesis anteriores, se hace
dueo de la construccin, plantacin o sementera, y haya procedido con o
sin justa causa de error, o a sabiendas, su responsabilidad es siempre la
misma. Slo est obligado a pagar el justo precio de los materiales u otro
tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud (art. 668, inc. 2, parte final).
La ley presume que en este caso el propietario de los materiales ha consenti-
do que se usara de ellos. Hay en realidad una compraventa, en la cual el
dueo del inmueble debe pagar el precio. Por la misma razn, no cabe
hablar de accesin, sino ms propiamente de tradicin, desde que hay consen-
timiento de las partes.
En virtud del inciso 3 del artculo 668, la misma regla se aplica al que
planta o siembra en suelo propio vegetales o semillas ajenas.
297. 2 SE EDIFICA, PLANTA O SIEMBRA CON MATERIALES PROPIOS EN SUELO AJENO.

Para la determinacin de las consecuencias jurdicas del hecho, debe distin-
guirse si el dueo del suelo tuvo conocimiento o no de lo que haca el
dueo de los materiales.
a) Si no tuvo conocimiento el propietario del inmueble, tiene un derecho
alternativo, segn los trminos del inciso 1 del artculo 669, que dice: El
dueo del terreno en que otra persona, sin su conocimiento, hubiere edifi-
cado, plantado o sembrado, tendr el derecho de hacer suyo el edificio,
plantacin o sementera, mediante las indemnizaciones prescritas a favor de
los poseedores de buena o mala fe en el ttulo De la reivindicacin, o de
obligar al que edific o plant a pagarle el justo precio del terreno con los
intereses legales por todo el tiempo que lo haya tenido en su poder, y al que
sembr a pagarle la renta y a indemnizarle los perjuicios. En cuanto al
inters legal, recordemos que la Ley N 18.010, de 27 de junio de 1981, dice
que se aplicar el inters corriente en todos los casos que las leyes u otras
disposiciones se refieran al inters legal o al mximo bancario (art. 19).
La naturaleza y determinacin de los derechos coexistentes del due-
o del suelo y del de lo edificado, mientras est pendiente el derecho de
opcin que al dueo del suelo asiste, suscita varios problemas en nuestra
legislacin y en las similares a ellas en esta materia, como la legislacin
espaola. El Tribunal Supremo de Espaa ha declarado que mientras no se
haga efectiva la indemnizacin, el dueo del suelo no ostenta el dominio de
lo edificado, sembrado o plantado, y s slo el derecho de opcin que esta-
blece el artculo 361 del Cdigo Civil de ese pas, anlogo al inciso 1 del
artculo 669 de nuestro Cdigo Civil.11 Por su parte, la Corte Suprema chile-
na ha dicho que el hecho de edificar en terreno ajeno constituye, conforme
al artculo 669 del Cdigo Civil, una accesin de mueble a inmueble, y que
el dueo de este ltimo puede adquirir los edificios por los medios que esa
disposicin indica, esto es, pagando su valor. De aqu se deduce, agrega la
Corte Suprema, que es legalmente posible el derecho de propiedad sobre
los edificios independiente del dominio que tiene el dueo del suelo donde
aqullos se levantaron.12
Tambin el Tribunal Supremo de Espaa ha expresado que mientras
existe la opcin que al dueo del terreno se concede que puede fcilmente
provocarse por el ejercicio de acciones adecuadas, ni el dueo del suelo ni
el de lo edificado sobre l gozan de la situacin de plenitud jurdica que
permita el ejercicio de la accin reivindicatoria.13 La Corte de Iquique, de
Chile, declar que la edificacin en terreno ajeno no da accin real que
pueda ejercitarse contra el actual poseedor del suelo en que est el edificio.14
La Corte de Talca dijo que es inaceptable la accin reivindicatoria de una
via como cuerpo cierto, cuando se reconoce que ella ha sido plantada en
terrenos pertenecientes al demandado. En este caso, agrega ese tribunal, slo
procede ejercitar derechos por la plantacin de la via en suelo ajeno; pero
11 Sentencia de 2 de enero de 1928, citada por CASTN T OBEAS, Derecho Civil Espaol Comn y
Foral, tomo II, Madrid, 1943, pg. 164.
12 Sentencia de 1 de diciembre de 1928, publicada en la Gaceta de los Tribunales, ao 1928,
2 semestre, sentencia N 68, pg. 434, y en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVII,
sec. 1a. , pg. 71.
13 Sentencia de 23 de marzo de 1943, citada por CASTN, ob. cit, tomo II, pg. 164.
14 Sentencia de 4 de noviembre de 1891, Gaceta de los Tribunales, ao 1891, N 903,
pg. 417.
no reivindicar las plantas, que por su adherencia al suelo forman con ste un
mismo bien, ni menos reivindicar el suelo por haber plantado en l las
parras.15
Finalmente, el Tribunal Supremo de Espaa ha establecido que el
plazo de prescripcin que compete al dueo del suelo para hacer suyo lo
edificado, no empieza a contarse desde el momento de la edificacin, sino
desde que los tribunales, por sentencia firme, deslinden los derechos del
dueo del suelo edificado, sembrado o plantado.16
b) Si el dueo del inmueble tuvo conocimiento de lo que haca el propietario

de los materiales, est obligado a pagar la edificacin, plantacin o semente-
ra. Dice el inciso 2 del artculo 669: Si se ha edificado, plantado o sembra-
do a ciencia y paciencia del dueo del terreno, ser ste obligado para
recobrarlo, a pagar el valor del edificio, plantacin o sementera.
Aqu tampoco puede hablarse de accesin, sino de tradicin, porque hay
consentimiento de las partes.
298. 3 S E EDIFICA, PLANTA O SIEMBRA CON MATERIALES AJENOS EN TERRENO AJENO.

Este caso no ha sido previsto por la ley; pero las disposiciones del artcu-
lo 669 resuelven las relaciones del dueo del terreno con el que hizo la
edificacin, plantacin o siembra, segn las diversas hiptesis; y el artcu-
lo 668 resuelve anlogamente las relaciones del dueo de los accesorios con
esta misma persona. Entre el dueo de los accesorios y el dueo del terreno
no hay relaciones jurdicas de ninguna especie; ambos deben arreglar su
situacin con el que oper la accesin. Como veremos al tratar del Ttulo
De la reivindicacin, siempre que el que edifica, planta o siembra en suelo
ajeno tiene derecho a reclamar una indemnizacin por el edificio, planta-
cin o sementera, puede retener la cosa hasta que se verifique el pago o se
le garantice su satisfaccin. El artculo 669 hace referencia a este derecho al
decir que el dueo del inmueble deber pagar las indemnizaciones para
recobrarlo.
En el caso de que sea un tercero quien ha hecho las construcciones,
decamos que el dueo del terreno debe pagar al tercero las indemnizacio-
nes respectivas, y que el dueo de los accesorios slo puede cobrarle al
tercero; para garanta de su crdito, puede solicitar judicialmente la reten-
cin o embargo en manos del dueo del suelo de las indemnizaciones que
ste debe al tercero, pero, a diferencia de lo que ocurre en el caso anterior,
aqu ste no es un derecho concedido por la ley, sino que debe pedirse al
juez como medida precautoria, segn las normas del Derecho Procesal y en
la misma forma que puede pedirlo un acreedor cualquiera.
15 Sentencia de 16 de noviembre de 1914, Gaceta de los Tribunales, ao 1914, 2 semestre,

N 649, pg. 1884.
16 Sentencia de 4 de julio de 1928, citada por CASTN, ob. cit., tomo II, pg. 164.
C. Accesin de mueble a mueble
299. CUNDO TIENE LUGAR; SUS CLASES. Tiene lugar cuando dos cosas muebles,
pertenecientes a diferentes dueos, se unen: la cosa accesoria pasa a perte-
necer al propietario de la cosa principal.
Se ocupan de esta especie de accesin los artculos 657 a 667, inclusive.
La accesin de mueble a mueble puede ser de tres clases: adjuncin,
especificacin y mezcla.
1) Adjuncin
300. CONCEPTO. La adjuncin es una especie de accesin, y se verifica cuan-

do dos cosas muebles pertenecientes a diferentes dueos se juntan una a
otra, pero de modo que puedan separarse y subsistir cada una despus de
separada; como cuando el diamante de una persona se engasta en el oro de
otra, o en un marco ajeno se pone un espejo propio (art. 657).
301. CRTICA. La redaccin del precepto, calcada con pequeas variantes

del Cdigo Civil francs, no es atinada; da a entender que las cosas deben
poder separarse para que haya adjuncin. Sin embargo, y con mayor razn,
existe sta cuando las cosas no pueden separarse o la desunin es difcil. Lo
que, en verdad, la ley quiso decir es que la adjuncin supone una conexin
de tal naturaleza que no hace perder su fisonoma individual a las cosas
juntadas; que stas, en caso de separarse, puedan subsistir despus conser-
vando su ser especfico.
302. REQUISITOS. Los requisitos de la adjuncin son:

1) Unin de cosas muebles;
2) Que el dominio de esas cosas pertenezca a diferentes dueos;
3) Conservacin de la fisonoma individual de las cosas juntadas, o sea,
que stas, en caso de poder separarse despus, puedan subsistir conservando
su ser especfico, y
4) Ausencia de conocimiento de ambos o de alguno de los dueos res-
pecto del hecho de la unin.
Ntese que el requisito de la conservacin de la fisonoma individual es
la nota diferencial de la adjuncin y la mezcla, pues en esta ltima los
elementos componentes pierden su individualidad, siendo imposible distin-
guirlos por la vista.
303. ATRIBUCIN DEL DOMINIO DE LAS COSAS ADJUNTADAS. En los casos de adjun-
cin, no habiendo conocimiento del hecho por una parte ni mala fe por
otra, el dueo de la cosa principal se hace dueo de la cosa accesoria, con el
gravamen de pagar al dueo de esta ltima el valor de ella (art. 658).
304. DETERMINACIN DE LA COSA PRINCIPAL. 1 Si de las dos cosas unidas, la una

es de mucho ms estimacin que la otra, la primera se mirar como lo princi-
pal y la segunda como lo accesorio (art. 659, inc. 1). La estimacin se refie-
re generalmente al valor venal, esto es, de venta. Pero la ley, en un caso,
hace primar el valor de afeccin; dice que cuando la cosa tuviere para su
dueo un gran valor de afeccin, se mirar ella como de ms estimacin
(art. 659, inc. 2).
2 Si no hay tanta diferencia en la estimacin, ser accesoria la que sirva
para el uso, ornato o complemento de la otra (art. 660).
3 Si no se puede aplicar ninguna de estas dos reglas, se mirar como
cosa principal la de mayor volumen (art. 661).
Si las dos tienen el mismo volumen, la ley no da ninguna regla espe-
cial, pero la laguna se llena con la equidad (C. de Procedimiento Civil,
art. 170, N 5). La equidad servir de pauta para determinar si por algu-
na circunstancia del caso concreto debe atribuirse la propiedad de la
cosa total al dueo de una de las cosas adjuntadas, o si es aconsejable la
separacin, o si por la imposibilidad de sta debe, como en el caso de la
mezcla, reconocerse comunidad a prorrata del valor de la cosa que a
cada propietario corresponda.
2) Especificacin
305. CONCEPTO. La especificacin es la creacin o produccin de una cosa

nueva, empleando materia ajena sin el consentimiento del propietario. Se
verifica dice nuestro Cdigo cuando de la materia perteneciente a una
persona, hace otra persona una obra o artefacto cualquiera, como si de uvas
ajenas se hace vino, o de plata ajena una copa, o de madera ajena una nave
(art. 662, inc. 1).
306. ELEMENTOS DE LA ESPECIFICACIN. Son tres: la mano de obra o industria

humana, la materia ajena y la produccin de una nueva especie como resul-
tante de la aplicacin de la primera sobre la segunda.
Cundo se entiende que hay una especie nueva? Un autor italiano,
Perozzi, dice que la especificacin supone un fin de produccin en el que
opera sobre la materia ajena. Por eso no hay especificacin aunque se ob-
tenga un producto, si se destruye una cosa para gozar del producto resultan-
te. Y as, por ejemplo, no especifica el que quema lea para calentarse,
aunque con ello obtenga carbn; pero s hay especificacin si esa lea se
quema para producir carbn. Tampoco hay especificacin, por faltar el
requisito de la produccin, si se tie un vestido, pues siempre persiste el
mismo vestido, aunque teido.17
17 PEROZZI, Istituzioni di Diritto Romano, tomo I, pg. 432.

Establecer si hay o no produccin es una cuestin de hecho.

Algunos autores dicen que la especificacin es la dacin de nueva forma,
por el trabajo humano, a la materia ajena. Si bien, por lo general la nova
species adquiere otra forma que la de la materia primitiva, no siempre es as,
ni es indispensable tal cambio para hablar de especificacin; en este sentido
se cita como ejemplo el hecho de que mediante compuestos qumicos de
lquidos se producen cosas nuevas, sin alteracin de forma.
307. NATURALEZA JURDICA DE LA ESPECIFICACIN. Nuestro Cdigo declara ex-

presamente que la especificacin es una especie de accesin (art. 662, inc. 1).
Un gran sector doctrinario afirma lo mismo; considera que, en el fondo, la
especificacin supone la unin de dos cosas, la materia ajena y el trabajo
propio. Otros, por el contrario, sostienen que, importando toda accesin la
unin o incorporacin de dos cosas de diferentes dueos, la especificacin
no puede mirarse como una categora de accesin, ya que en ella no hay
unin o incorporacin de dos cosas, sino que slo hay una cosa, la materia
ajena, que se transforma por la industria de un tercero: esta industria o
trabajo humano no es cosa en el sentido legal de la palabra, pues no es ente
que pueda ser objeto de apropiacin; el trabajo no se junta o confunde con
la cosa ajena, sino que acta sobre ella, transformndola.
Esta consideracin ha movido a los Cdigos de este siglo (alemn, suizo
e italiano de 1942) a tratar la especificacin separadamente de la accesin.
Sera, pues, la especificacin, a juicio de muchos, un modo de adquirir
independiente.
308. QUIN ES DUEO DE LA NUEVA ESPECIE. En la especificacin, no habiendo

conocimiento por una de las partes, ni mala fe por la otra, el dueo de la
materia se hace dueo de la obra, pagando la hechura (art. 662, inc. 2).
Esta disposicin se debe a que en el tiempo en que se dict el Cdigo de
Napolen (que el nuestro no ha hecho sino copiar en esta parte), el trabajo
humano era mirado como un valor de inferior jerarqua.
Hay excepcin a la regla transcrita si la nueva obra vale mucho ms que la
materia primitiva, como cuando se pinta un lienzo ajeno, o de mrmol ajeno
se hace una estatua: la nueva especie pertenece al especificante, debiendo
ste, s, indemnizar los perjuicios al dueo de la materia (art. 662, inc. 3),
porque es un principio de derecho generalmente aceptado que nadie puede
enriquecerse sin justa causa.
Las legislaciones contemporneas establecen un criterio totalmente
opuesto al de nuestro Cdigo. En principio, atribuyen la propiedad de la
nueva especie al artfice; y slo se la dan al dueo de la materia si el valor
de ella es considerablemente superior al del trabajo (C. Civil alemn,
art. 950; C. Civil italiano de 1942, art. 940). Hace excepcin el Cdigo
Civil griego de 1946, el que atribuye la propiedad de la cosa nueva al
especificante slo cuando el valor del trabajo es evidentemente superior
al valor de la materia (art. 1061).
3) Mezcla
309. CONCEPTO. La mezcla es la unin de dos o ms cuerpos, slidos o

lquidos, que se compenetran o confunden en el conjunto, dejando de ser
distintos y recognoscibles.
Esta ltima caracterstica diferencia la mezcla de la adjuncin en la cual
las cosas estn simplemente unidas, continuando distintas y recognoscibles.
Por otra parte, la mezcla se diferencia de la especificacin en que la
primera supone la confusin de dos sustancias, y la especificacin, en cam-
bio, implica la presencia de una sola sustancia, que se transforma por obra
del trabajo humano.
310. A QUIN PERTENECE LA COSA FORMADA POR MEZCLA. No habiendo conoci-

miento del hecho por una de las partes, ni mala fe por la otra, la mezcla
pertenecer en comn a los dueos de las cosas mezcladas, a prorrata del
valor de la materia que a cada uno perteneca (art. 663, inc. 1).
Tampoco aqu hay accesin ni cambio de dominio; slo hay accesin
cuando uno de los dueos de las cosas mezcladas adquiere el dominio de la
otra, y esto sucede cuando una de las cosas es de mucho mayor valor que la
otra, y en este caso el propietario de la cosa que vale ms tiene derecho a
reclamar la cosa producida por la mezcla; pero debe pagar al propietario de
la otra cosa su valor (art. 663, inc. 2).
311. CONCURRENCIA DE LA ESPECIFICACIN Y LA ADJUNCIN O LA MEZCLA. El artcu-

lo 662, en su inciso final, se pone en esta hiptesis. Dice que si la materia del
artefacto es en parte ajena, y en parte propia del que la hizo o mand hacer,
y las dos partes no pueden separarse sin inconveniente, la especie pertene-
cer en comn a los dos propietarios; al uno a prorrata del valor de su
materia, y al otro a prorrata del valor de la suya y de la hechura.
Reglas comunes a las tres especies de accesin de mueble a mueble
312. 1a. DERECHO DE RESTITUCIN. Esta regla est contenida en el artcu-

lo 665, que dice: En todos los casos en que el dueo de una materia de que
se ha hecho uso sin su conocimiento, tenga derecho a la propiedad de la cosa
en que ha sido empleada, lo tendr igualmente para pedir que en lugar de
dicha materia se le restituya otro tanto de la misma naturaleza, calidad y
aptitud, o su valor en dinero.
En este caso no cabe hablar de accesin, sino de compraventa.
313. 2a. D ERECHO A PEDIR LA SEPARACIN DE LA COSA. Esta regla la consagra el

artculo 664: En todos los casos en que al dueo de una de las dos materias
unidas no sea fcil reemplazarla por otra de la misma calidad, valor y apti-
tud, y pueda la primera separarse sin deterioro de lo dems, el dueo de

ella, sin cuyo conocimiento se haya hecho la unin, podr pedir su separacin y
entrega, a costa del que hizo uso de ella.
Tampoco hay aqu accesin, sino una reivindicacin de la propiedad.
314. 3a. PRESUNCIN DEL CONSENTIMIENTO; CONSECUENCIA. Hemos visto que tan-
to la adjuncin como la especificacin y la mezcla exigen que no haya
conocimiento de una de las partes, ni mala fe de parte de la otra. Si uno de
los interesados ha tenido conocimiento del uso que de una materia suya se
haca por otra persona, se presume haberlo consentido y slo tiene derecho
a su valor (art. 666). La ley supone que en este caso dicha persona tuvo
intencin de vender la materia.
315. 4a. CONSECUENCIA DEL ERROR SIN JUSTA CAUSA Y DE LA MALA FE. El que ha
hecho uso de una materia ajena sin conocimiento del dueo, y sin justa
causa de error, est sujeto en todos los casos a perder lo suyo, y a pagar lo
que ms de esto valieren los perjuicios irrogados al dueo; fuera de la
accin criminal a que haya lugar, cuando ha procedido a sabiendas.
Si el valor de la obra excede notablemente al de la materia, no tiene
lugar lo dicho anteriormente; salvo que se haya procedido a sabiendas
(art. 667).
Este ltimo inciso de la disposicin ha sido objeto de interpretaciones.
Claro Solar estima que cuando el valor de la obra excede notablemente al
de la materia, el especificador slo puede ser condenado por el delito a que
haya lugar; pero no a perder lo suyo. 18 Otros, por el contrario, dicen que si se
ha procedido a sabiendas, hay lugar a la accin criminal y el especificador
pierde lo suyo, exceda o no considerablemente el valor de la obra al de la
materia.19 Nosotros creemos que el sentido y la letra de la ley dan la razn a
estos ltimos. El notable mayor valor de la obra slo entraa una excepcin
a la regla del inciso 1 del artculo 667, en cuanto permite al especificador
conservar la obra y liberarse de responsabilidad aunque haya procedido sin
justa causa de error.
18 CLARO SOLAR, ob. cit., tomo VII, pg. 217.

19 CHACN, Exposicin Razonada y Estudio Comparativo del Cdigo Civil Chileno, tomo II. Santiago,
1890, pg. 157.
CAPITULO VI
DE LA ACCESION
1. GENERALIDADES
259. CONCEPTO LEGAL. El Cdigo Civil define la accesin como un modo de

adquirir por el cual el dueo de una cosa pasa a serlo de lo que ella produ-
ce, o de lo que se junta a ella (art. 643).
Puesto que este artculo no distingue, la accesin es un modo de adqui-
rir de todo lo que se junta a una cosa, sea natural, sea artificialmente. El
hecho material que produce el efecto jurdico de operar la adquisicin del
dominio, es la unin de una cosa a otra, y como este fenmeno slo es
posible en las cosas corporales, la accesin es un modo de adquirir que slo se
aplica a estas cosas.
259 bis. ESPECIES DE ACCESIN. Tradicionalmente la accesin se divide en

accesin discreta y accesin continua.
a) La accesin discreta, llamada tambin por produccin o accesin de frutos,
es la que deriva del mismo cuerpo o cosa-madre por medio de nacimiento o
produccin; se manifiesta en la generacin de los productos o frutos.
b) La accesin continua, llamada tambin por unin o accesin propiamente
tal, es la que resulta de la agregacin de dos o ms cosas diferentes que,
luego de unidas, forman un todo indivisible. Ejemplo: con materiales pro-
pios se edifica en suelo ajeno.
La accesin continua puede ser mobiliaria o inmobiliaria, segn se realice
en beneficio de una cosa mueble o inmueble.
Tambin puede ser natural o artificial: la primera es debida a la fuerza de
la naturaleza; la artificial o industrial, a la mano del hombre.
Algunos distinguen una tercera especie de accesin continua, la mixta.
Denominan as a la que procede de la naturaleza y de la industria o trabajo
humano conjuntamente: plantacin, siembra. Se ha observado, empero, que
esta divisin es superflua, inexacta e intil, pues a lo que debe atenderse es
al agente inicial que provoca la accesin continua; y, consideradas las cosas
en esta forma, es evidente que la siembra y la plantacin son accesiones
industriales.
169
260. a) FUNDAMENTO. a) Una parte de la doctrina estima que toda acce-

sin, sea discreta o continua, tiene por fundamento el principio jurdico de
que lo accesorio sigue a lo principal.
b) Otra parte de la doctrina considera que, fuera de este vago principio,
cada una de las dos especies de accesin tiene una razn de ser y una
naturaleza propia. El fundamento de la accesin discreta sera el mismo del
derecho de propiedad: si las cosas pertenecen a los hombres es por las
utilidades y productos que de ellas pueden obtener. La accesin continua se
justificara por una consideracin prctica y otra racional o jurdica. La
primera consistira en ser ms ventajosa la atribucin de la cosa nueva al
dueo de la principal que no la admisin de un estado de condominio, que
sera siempre antieconmico, mxime cuando puede ser satisfecha la equi-
dad, concediendo al propietario de la cosa accesoria una compensacin
pecuniaria. La consideracin racional o jurdica dice que cuando la unin
de las cosas es entera y completa, una y otra han desaparecido, puesto que
han perdido su individualidad anterior, y no habiendo, por consiguiente,
ms una res nova (cosa nueva), es natural atribuirla al propietario de la
anterior cosa ms importante, ya que son los caracteres de ella los que
dominan el objeto nuevo.1
261. b) NATURALEZA JURDICA. El problema de la naturaleza jurdica de la

accesin consiste en determinar si es verdaderamente un modo de adquirir
y crea una relacin jurdica nueva, o si, por el contrario, se trata de una
simple facultad o extensin del dominio, que nada nuevo crea, sino que
simplemente prolonga la misma relacin jurdica de la propiedad.
a) Algunos piensan que toda accesin, sea continua o discreta, es un
modo de adquirir. Nuestro Cdigo sigue este punto de vista, pues dice que la
accesin es un modo de adquirir por el cual el dueo de una cosa pasa a
serlo de lo que ella produce (accesin discreta), o de lo que se junta a ella
(accesin continua) (art. 643).
b) Otros estiman que toda accesin es una simple facultad o extensin del
dominio. Tratndose de la accesin discreta, el dominio preexistente, el de la
cosa-madre, por el hecho de la produccin de frutos, se ampla y extiende a
stos; y tratndose de la accesin continua, si bien hace adquirir una propie-
dad nueva, parece que predomina el aspecto extensivo de la propiedad
preexistente. Y esto ltimo afirman los partidarios de la tesis en examen
por las siguientes razones: 1) porque el que adquiere una cosa por acce-
sin, la adquiere en virtud y como consecuencia del dominio que tena
sobre la otra; 2) porque la cosa accesoria pierde su individualidad al unirse
con la principal; y 3) porque la adquisicin de la cosa accesoria no depende
de un nuevo ttulo, de una nueva causa legal que invista de aquel derecho,
sino que es el ttulo mismo de propiedad de la cosa principal el que somete
la accesoria al derecho de la misma persona.

c) Finalmente, muchos autores dan una solucin eclctica. Dicen que

slo la accesin continua es un verdadero modo de adquirir; la accesin
discreta es una simple facultad del dominio, el ejercicio de la facultad de
goce, que habilita al dueo de una cosa para apropiarse los productos y
frutos que ella genera.
La accesin discreta no sera modo de adquirir alguno ni constituira
propiamente una accesin. Esta implica que una cosa pierde su existencia
identificndose con otra, y la accesin discreta o por produccin supone
todo lo contrario, esto es, que una cosa nueva, el producto o el fruto,
adquiera existencia propia al destacarse o separarse de la cosa-madre de que
formaba parte. El que es dueo de una cosa se haga tambin dueo de las
cosas que ella produce representa slo el ejercicio de la facultad de goce
que contiene el derecho de dominio y, por tanto, resulta intil invocar un
ttulo nuevo para justificar la adquisicin de la propiedad sobre los frutos y
productos.
La accesin continua es un modo de adquirir porque el propietario de la
cosa principal adquiere el dominio de la accesoria por efecto de la unin de
sta a aqulla; hay una adquisicin nueva como consecuencia de la accesin.
262. LA ACCESIN COMO MODO DE ADQUIRIR ORIGINARIO. La accesin es un modo

originario de adquirir, porque las cosas accesorias no han tenido antes due-
o, o, si lo han tenido, el dueo de la cosa principal no adquiere la cosa
accesoria a consecuencia de un traspaso que el propietario le haga. La
prueba ms evidente de que el dominio que se adquiere por la accesin no
es una consecuencia del traspaso de un dominio anterior, est en que el
usufructo y la hipoteca se extienden a los aumentos que experimente la
finca usufructuada o hipotecada. Esto prueba que el dominio que se adquie-
re por la accesin no es sino una consecuencia del dominio que se tiene
sobre la cosa principal; si as no fuera, la hipoteca y el usufructo no podran
hacerse extensivos a estos aumentos, porque el acuerdo o contrato no los
incluy.
2. LAS DIVERSAS CLASES DE ACCESION
I. ACCESIN DE FRUTOS
263. LA ACCESIN DE FRUTOS NO ES MODO DE ADQUIRIR NI ES ACCESIN. La accesin

de frutos, de acuerdo con el espritu y letra del Cdigo, es el modo de adquirir
lo que la cosa produce. Esto est muy lejos de ser un modo de adquirir y de ser
accesin. En efecto, mientras los frutos estn adheridos a la cosa que los produ-
ce no hay accesin, porque forman parte de la cosa misma, y si el dueo de la
cosa lo es de los frutos, no lo es por accesin, sino porque forman parte de la
cosa, de la misma manera que el dueo del tintero lo es de la tapa, porque
sta forma parte del tintero, y lo mismo que el dueo de casa lo es de los
postigos, porque forman parte de la casa. En seguida, la utilidad de los frutos
se obtiene separndolos de la cosa que los produce y desde el momento que se
separan, deja de haber accesin, deja de haber acrecimiento o aumento de la
cosa principal. De manera que pendientes los frutos no hay accesin, porque
los frutos forman parte integrante de la cosa principal, y separados, es un
absurdo, es contrario al sentido comn pretender que haya accesin. Sin em-
bargo, el Cdigo Civil, en su artculo 643, considera que el propietario adquie-
re los frutos por accesin.
264. PRODUCTOS Y FRUTOS. El Cdigo Civil chileno dice que los productos de
las cosas son frutos naturales o civiles (art. 643).
Sostienen algunos que esta disposicin importa confundir productos y
frutos. Estos seran aquellas cosas que, peridicamente y sin alteracin sensi-
ble de su sustancia, produce otra cosa, llamada cosa-productora o cosa-
madre. Los productos, en cambio, seran aquellas cosas que derivan de la
cosa-madre, pero sin periodicidad o con disminucin de la sustancia de esta
ltima (por ejemplo, las piedras sacadas de una cantera).
Caracteres comunes de frutos y productos seran su accesoriedad y su
utilidad, pues unos y otros representan un inters econmico no principal.
Notas diferenciales seran la periodicidad de los frutos y el que la produc-
cin de stos deje sensiblemente intacta a la cosa-productora o la fuerza
generatriz de ella.
Pero hay autores que afirman que la disposicin segn la cual los pro-
ductos son frutos, no representa una confusin sino la traduccin legal del
significado gramatical y amplio de la palabra frutos (utilidad o provecho de
una cosa). La Corte Suprema ha adherido a esta concepcin al declarar que
el artculo 643 dice que los productos de las cosas son frutos, sin atender a si
las cosas mismas disminuyen o no de valor al dar su producto; en consecuen-
cia, el caliche es fruto minero.2
265. DOCTRINAS SOBRE EL CONCEPTO DE FRUTOS. El concepto de fruto es contro-

vertido; no tiene una caracterizacin unnime entre los juristas.
Segn la doctrina clsica, fruto es todo lo que una cosa produce y repro-
duce peridicamente (aunque los perodos no sean fijos sino irregulares) y
sin alteracin de su sustancia. Ejemplos: frutos de los rboles, flores, made-
ras de los bosques explotados de un modo racional que permita su repro-
duccin, las cras de los animales, etc.
Otra doctrina construye el concepto de frutos con tres elementos: la
periodicidad, la conservacin de la sustancia de la cosa-madre y la observan-
cia del destino econmico de sta. Fruto sera todo producto o utilidad que
2 Sentencia de 13 de abril de 1917, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XIV, sec. 1a.,
pg. 517.
constituye el rendimiento peridico de la cosa conforme a su destino econ-

mico y sin alteracin de su sustancia.
Esta ltima doctrina es la hoy ms comnmente aceptada, pero tambin ha
sido objeto de crticas que han dado por resultado la formulacin de otros
varios conceptos, cuyo estudio puede hacerse en monografas especiales.3
De acuerdo con las dos doctrinas que hemos mencionado, las minas se
consideran productos, y no frutos, porque la produccin y reproduccin no
son peridicas y porque su extraccin, lejos de dejar inclume la sustancia
de la cosa (mina), la va agotando y destruyendo. Sin embargo, desde el
Derecho romano clsico el concepto de fruto se extiende a aquellas produc-
ciones que, como la de las minas, con su repeticin por un largo perodo
mellan y pueden agotar la sustancia de la cosa.4 Hoy este punto est sujeto a
controversia. Nuestra Corte Suprema ha sostenido el concepto romano. Ya
hemos visto que declar que el caliche es fruto minero. En otra sentencia
resolvi que los minerales que se extraen de las minas tienen, conforme a la
ley, el carcter de frutos naturales, carcter que revisten tambin prctica-
mente, ya que segn el artculo 784 del Cdigo Civil el usufructuario de
minas no es responsable de la disminucin de ellas que se produzca a causa
de la explotacin.5
266. IMPORTANCIA DE LA CALIFICACIN DE LOS PRODUCTOS. La calificacin de los

productos tiene importancia para saber a quin pertenecen, cuando han de
corresponder a otra persona que al dueo de la cosa que los produce,
porque la regla general es que slo pueden reclamarse los frutos. As, el
artculo 526 dice que el tutor o curador tendr en recompensa de su trabajo
la dcima parte de los frutos de los bienes del pupilo que administra; y el
artculo 537 dispone que en general no se contarn entre los frutos de que
debe deducirse la dcima, las materias que separadas no renacen, ni aque-
llas cuya separacin deteriora el fundo o disminuye su valor: por consi-
guiente dice este artculo, no se contar entre los frutos la lea o madera
que se vende, cuando el corte no se hace con la regularidad necesaria para
que se conserven en un ser los bosques y arbolados.
Una cosa anloga veremos al estudiar el usufructo y el arrendamiento,
pues el colono slo tiene derecho para servirse de los frutos.
267. CLASIFICACIN DE LOS FRUTOS; IMPORTANCIA DE ELLA . Segn el artculo 643,

los frutos son naturales o civiles.
3 Vanse: LUIGI M OSCO, Y frutti, Milano, 1947 (581 pginas); Nora Seplveda, Los frutos en el
Derecho Civil Chileno, Santiago, 1958 (226 pginas).
4 V OCI, ob. cit., pag. 115, prrafo 43, N 1.
5 Sentencia de 5 de septiembre de 1942, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XL,
sec. 1a. , pg. 165; Corte de La Serena, 28 de marzo de 1953, Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo L, sec. 2a., pg. 23. En contra, vase el voto disidente de esta ltima sentencia emitido por el
Ministro seor Sanfurgo Gmez.
En Derecho tiene importancia esta distincin para determinar cmo se

adquieren por persona distinta que el propietario, y desde qu momento
pertenecen a terceros. As, al tratar del usufructo, veremos que los frutos
civiles se devengan da por da, de tal manera que el usufructuario de una
cosa arrendada, y cuya renta se paga mensualmente, no tiene derecho a
percibir la renta de todo un mes, si durante l no ha sido usufructuario sino
por algunos das. Percibir nicamente la porcin correspondiente a los
das en que hubiere tenido tal derecho.
268. I) FRUTOS NATURALES; CATEGORAS. Se llaman frutos naturales los que da

la naturaleza, ayudada o no de la industria humana (art. 644).
Los frutos naturales comprenden, pues, a los naturales propiamente ta-
les (o sea, los espontneamente producidos por una cosa) y a los frutos
industriales (es decir, los que produce una cosa con la ayuda de la industria
humana, como el vino).
269. ESTADOS EN QUE PUEDEN ENCONTRARSE LOS FRUTOS NATURALES. Los frutos
naturales pueden encontrarse pendientes, percibidos o consumidos. Dice el
artculo 645: Los frutos naturales se llaman pendientes mientras que adhie-
ren todava a la cosa que los produce, como las plantas que estn arraigadas
al suelo, o los productos de las plantas mientras no han sido separados de
ellas. Frutos naturales percibidos son los que han sido separados de la cosa
productiva, como las maderas cortadas, las frutas y granos cosechados, etc.; y
se dicen consumidos cuando se han consumido verdaderamente o se han
enajenado.
Esta clasificacin no tiene ninguna importancia respecto al propietario
de la cosa; nicamente la tiene respecto de terceros, porque stos slo se
hacen dueos de los frutos mediante su percepcin.
270. II) FRUTOS CIVILES; CONCEPTO. Frutos civiles son las utilidades o rendi-
mientos que se obtienen de una cosa como equivalente del uso o goce que
de ella se proporciona a un tercero merced a una relacin jurdica. Los
frutos civiles representan para el propietario el derecho de goce de la cosa
porque representan los frutos que l habra obtenido si hubiera explotado
personalmente esa cosa; de manera que los frutos civiles no son producidos
por la cosa misma, no salen de la cosa, sino que son producidos con ocasin
de la cosa. Ejemplo tpico de frutos civiles son los precios o rentas de los
arrendamientos. Son tambin frutos civiles, segn el artculo 647, los cnones
o pensiones (se llama canon el inters que produce el capital acensuado
conforme al artculo 2022); los intereses de capitales exigibles,6 entendiendo por
6 Los frutos del dinero son los intereses que produce; pero no el aumento de valor que
experimenta el dinero depositado como consecuencia de las variaciones del cambio internacio-
nal (C. Santiago, 16 de junio de 1887, Gaceta de los Tribunales, ao 1887, sentencia N 1.231,
pg. 730).
tales aquellos respecto de los cuales el propietario conserva el derecho de

reembolso, como en el caso del prstamo y del mutuo, o del precio de una
venta a plazo; y, finalmente, son tambin frutos civiles los intereses de capitales
impuestos a fondo perdido, que son aquellos que una persona entrega a otra,
que los adquiere definitivamente, sin ms obligacin que la de pagar una
pensin cada cierto tiempo, como en el caso del censo vitalicio y de la renta
vitalicia.
271. FRUTOS CIVILES PENDIENTES Y PERCIBIDOS. Los frutos civiles se dividen en

pendientes y percibidos. Son pendientes mientras se deben, y son percibidos
desde que se cobran (art. 647), es decir, desde que se reciben, desde que se
obtiene su pago.
271 bis. FRUTO DEVENGADO. Es aquel al cual se ha adquirido derecho por

cualquier ttulo.7
272. PRINCIPIO A QUE EST SUJETO EL DOMINIO DE LOS FRUTOS; EXCEPCIONES. De

acuerdo con el artculo 646, que es aplicable tanto a los frutos civiles como a
los naturales, segn resulta del artculo 648, los frutos pertenecen al dueo
de la cosa que los produce por el solo hecho de su produccin. De ah que
en este caso no pueda hablarse de accesin, porque el propietario es dueo
de los frutos por el solo hecho de ser dueo de la cosa.
Sin embargo, hay casos en que los frutos pertenecen a un tercero, sea en
virtud de una disposicin expresa de la ley, sea en virtud de un hecho
voluntario del propietario. Pueden citarse como casos en que los frutos
pertenecen a otra persona que el dueo por mandato de la ley, los usufructos
legales, el caso del poseedor de buena fe que hace suyos los frutos; y como
casos en que se produce una misma situacin a consecuencia de un hecho
voluntario del propietario, el del arrendamiento, el usufructo voluntario, la
anticresis.
II. ACCESIN CONTINUA
273. CUNDO TIENE LUGAR. La accesin continua, o propiamente tal, tiene

lugar cuando se unen dos o ms cosas de diferentes dueos en forma que,
una vez unidas, constituyen un todo indivisible. En este caso, a virtud del
principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, el dueo de la
cosa principal se hace dueo de la cosa accesoria. Aqu s que la accesin es
7 C. Suprema, sentencias de 27 de octubre de 1948, Revista de Derecho y Jurisprudencia,

tomo XLVI, sec. 1a., pg. 84, y de 11 de enero de 1952, Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo XLIX, sec. 1a., pg. 33 (considerando 21, pg. 41).
un modo de adquirir, porque el propietario de la cosa principal llega a ser

dueo de la accesoria precisamente por efecto de la accesin; hay aumento
de la propiedad por efecto de una adquisicin nueva.
274. CLASES. La accesin propiamente tal puede ser de tres clases:

A. Accesin de inmueble a inmueble o natural;
B. Accesin de mueble a inmueble o industrial, y
C. Accesin de mueble a mueble.
A. Accesin de inmueble a inmueble o natural
275. ESPECIES. La accesin natural se llama tambin accesin del suelo y

puede ser de cuatro especies:
1) Aluvin;
2) Avulsin;
3) Mutacin del lveo de un ro o divisin de ste en dos brazos que no
vuelven a juntarse, y
4) Formacin de nueva isla.
Esta especie de accesin est reglamentada por las disposiciones de los
artculos 649 a 656 inclusive.
1) Aluvin
276. C ONCEPTO. Se llama aluvin el aumento que recibe la ribera de la

mar o de un ro o lago por el lento e imperceptible retiro de las aguas
(art. 649).
El terreno de aluvin se forma por los sedimentos que el agua va deposi-
tando y hace que sta vaya poco a poco alejndose de su primitiva ribera.
277. REQUISITOS CONSTITUTIVOS DE ALUVIN. De la definicin se desprende que

para que haya aluvin es preciso que concurran los requisitos siguientes:
a) Que el retiro de las aguas sea lento e imperceptible. Si el retiro de las aguas
es violento, no hay aluvin; puede haber mutacin del curso de un ro o
nueva isla, o retiro del mar, segn los casos. Por la misma razn, el terreno
quitado al mar o a un ro por medio de obras de ingeniera tampoco es
aluvin.
b) Es necesario que las aguas se hayan retirado completa y definitivamente,
porque si el terreno es ocupado y desocupado alternativamente por ellas, no
es aluvin, sino parte del lecho del ro o del mar, segn sea el caso. De ah
que el artculo 650, en su inciso 2, diga: El suelo que el agua ocupa y
desocupa alternativamente en sus creces y bajas peridicas, forma parte de
la ribera o del cauce, y no accede mientras tanto a las heredades contiguas.
El Cdigo Civil confunde los trminos ribera y cauce; pero el Cdigo de

Aguas dej en claro que no hay sinonimia y que los conceptos son diferen-
tes. Este ltimo Cdigo dice que lveo o cauce natural de una corriente de
uso pblico es el suelo que el agua ocupa y desocupa alternativamente en
sus creces y bajas peridicas (art. 30, inc. 1) y que son riberas o mrgenes
las zonas laterales que lindan con el lveo o cauce (art. 33). El suelo del
lveo o cauce natural es de dominio pblico y no accede mientras tanto a las
heredades contiguas; pero los propietarios riberanos, conforme al Cdigo
de Aguas, pueden aprovechar y cultivar ese suelo en las pocas en que no
est ocupado por las aguas (art. 30, inc. 2). Por propietarios riberanos se
entiende a los dueos de las heredades atravesadas por los cauces por
donde corren las aguas o que deslindan con ellos.8
278. A QUIN PERTENECE EL TERRENO DE ALUVIN. El terreno de aluvin perte-

nece a los propietarios riberanos, lo que el legislador ha establecido como
una compensacin por el riesgo que ellos corren por el hecho de ser colin-
dantes con el agua. Adems, quiere la ley evitar que los propietarios ribera-
nos, a quienes el hecho de serlo les reporta beneficio, se vean privados de l
por un hecho natural.
Este principio general est consagrado en el artculo 650, inciso 1: El
terreno de aluvin accede a las heredades riberanas dentro de sus respecti-
vas lneas de demarcacin, prolongadas directamente hasta el agua; pero en
puertos habilitados9 pertenecer al Estado.
Es decir, los propietarios riberanos de un mar, de un ro o de un lago
adquieren por accesin el terreno de aluvin, excepto en los puertos habili-
tados, donde el terreno de aluvin pertenece al Estado.
Para determinar los lmites de la parte del terreno de aluvin que accede
a cada heredad, se prolongan las respectivas lneas de demarcacin directa-
mente hasta el agua. Pero puede suceder que prolongadas estas lneas se
corten una a otra antes de llegar al agua. En tal caso, tiene aplicacin la
regla del artculo 651, que dice: Siempre que prolongadas las antedichas
lneas de demarcacin, se corten una a otra, antes de llegar al agua, el
tringulo formado por ellas y por el borde del agua, acceder a las dos
heredades laterales; una lnea recta que lo divida en dos partes iguales,
tirada desde el punto de interseccin hasta el agua, ser la lnea divisoria
entre las dos heredades.
8 Corte de Apelaciones de Valparaso, sentencia de 8 de enero de 1963, R. de D. y J., tomo LX,

2a. parte, sec. 2a., pg. 8 (considerando 10, pg. 17).
9 Segn un informe de mayora del Consejo de Defensa Fiscal, puerto habilitado es el que
cuenta con las obras necesarias para hacer segura y expedita la faena de carga y descarga de
mercaderas y el embarque y desembarque de las mismas. El informe de minora del mismo
Consejo expresa que puerto habilitado significa habilitado para el comercio (Informe de 14 de
enero de 1938, publicado en la Memoria del Consejo de Defensa Fiscal correspondiente a
ese ao, Santiago, 1939, pg. 269).
2) Avulsin
279. DEFINICIN. Otra de las formas de accesin de inmueble a inmueble es

la avulsin. As se llama el acrecentamiento de un predio, no por la accin
lenta e imperceptible de las aguas, sino por la brusca de una avenida u otra
fuerza natural violenta, que transporta una porcin del suelo de un fundo al
fundo de otra persona.
280. A QUIN PERTENECE LA AVULSIN. En la avulsin, a diferencia del aluvin,

hay un terreno perfectamente determinado y cuyo propietario es conocido.
En este caso, el dueo del predio de donde la parte del suelo ha sido
arrancada, conserva su dominio sobre ella, para el solo efecto de llevrsela;
pero si no la reclama dentro del subsiguiente ao, la har suya el dueo del
sitio a que fue transportada (art. 652).
En el Derecho romano se exiga que la incorporacin fuera fija o esta-
ble; as, los rboles arrancados junto con la tierra deban haber echado
races en el predio beneficiado: desde este momento el dueo del ltimo
pasaba a serlo tambin del terreno de avulsin, y la propiedad del vecino no
renaca aunque la cohesin faltara despus.10 Pero el sistema ofreca muchas
dificultades de hecho, que se evitan con nuestra disposicin.
3) Mutacin del lveo de un ro o divisin de ste

en dos brazos que no vuelven a juntarse
281. 1 CAMBIO DE CAUCE DE UN RO. Un ro puede cambiar de cauce de dos

maneras diferentes: o bien cargndose a una de las riberas, dejando la otra
definitivamente en seco; o bien cambiando enteramente de cauce, dejando
completa y totalmente el anterior.
En conformidad al artculo 654, cuando el ro cambia de cauce, en cual-
quiera de estas dos formas, los propietarios riberanos tienen el derecho de
hacer las obras necesarias para volver el ro a su antiguo cauce, con permiso
de la autoridad competente. La autoridad competente para otorgar esta
autorizacin es la Municipalidad respectiva (Ley de Municipalidades, art. 5,
letra c).
Una ley especial se ocupa de las obras de defensa de las riberas de los
cauces de ros, lagunas y esteros: Ley N 11.402, de 16 de diciembre de 1953.
Propiedad de los terrenos que quedan en descubierto. Si los esfuerzos de los
propietarios riberanos resultan infructuosos y queda definitivamente en seco
el todo o parte del primitivo cauce del ro, llega el caso de determinar a
quin pertenecen los terrenos que han quedado en descubierto.
10 VOCI , ob. cit., pg. 196.

a) Si el ro se carga a una de las riberas, dejando la otra en seco, la parte

descubierta accede a los propietarios riberanos, como en el caso del aluvin
(art. 654, inc. 1).
b) Si el ro cambia totalmente de curso, se traza una lnea longitudinal
que divida el cauce abandonado en dos partes iguales, y cada parte accede a
las heredades contiguas, dentro de sus respectivos lmites de demarcacin
(art. 654, inc. 2).
Aqu se trata de un bien nacional de uso pblico, que la ley asigna a los
propietarios riberanos, en primer lugar como una compensacin a los per-
juicios que sufren por dejar de ser riberanos, y en segundo lugar, por haber
dejado de estar destinado al uso pblico, en virtud de un fenmeno natural.
282. 2 EL RO SE DIVIDE EN DOS BRAZOS QUE NO VUELVEN A JUNTARSE. Rige en

este caso la regla del artculo 655, que no es sino una aplicacin de las reglas
generales estudiadas. Dice dicho artculo: Si un ro se divide en dos brazos,
que no vuelven despus a juntarse, las partes del anterior cauce que el agua
dejare descubiertas accedern a las heredades contiguas, como en el caso
del artculo precedente, o sea, la norma que regla el cambio de cauce de
un ro.
283. HEREDAD INUNDADA. Puede suceder que a consecuencia de un fenme-

no natural una heredad haya sido inundada. En este caso, si el terreno es
restituido por las aguas dentro de los cinco aos subsiguientes, vuelve al
dominio de sus antiguos dueos (art. 653), y se producen los efectos de la
interrupcin natural. Pero si pasan ms de cinco aos sin que el terreno sea
restituido por las aguas, el propietario pierde definitivamente su dominio, y
si queda en descubierto despus de este lapso, se le aplican las reglas de la
accesin.
4) Formacin de nueva isla
284. REQUISITOS NECESARIOS PARA QUE TENGA LUGAR. Es la cuarta y ltima de las
acciones de inmueble a inmueble, y se ocupa de ella el artculo 656.
Para que tenga lugar esta forma de accesin, se requiere la concurrencia
de los dos requisitos siguientes:
1 Que las islas se formen en ros o lagos no navegables por buques de ms de cien
toneladas.
El artculo 656 comienza diciendo: Acerca de las nuevas islas que no
hayan de pertenecer al Estado segn el artculo 597, se observarn las reglas
siguientes..., y ese artculo 597 dice: Las nuevas islas que se formen en el
mar territorial o en ros y lagos que puedan navegarse por buques de ms de
cien toneladas, pertenecern al Estado.
De manera que la regla del artculo 656 queda reducida a las islas que se
formen en los ros y lagos que no sean navegables por buques de ms de
cien toneladas.
2 El segundo requisito para que pueda hablarse de esta clase de accesin,

es que la isla se forme con carcter definitivo, porque la regla primera del artcu-
lo 656 dice: 1 La nueva isla se mirar como parte del cauce o lecho, mientras
fuere ocupada y desocupada alternativamente por las aguas en sus creces y
bajas peridicas, y no acceder entre tanto a las heredades riberanas.
285. SITUACIONES QUE HAY QUE DISTINGUIR PARA DETERMINAR A QUIN PERTENECE LA
ISLA. Concurriendo estos dos requisitos, llega el momento de determinar a
quin pertenece la isla, y hay que distinguir a este respecto tres situaciones
diversas:
A) La isla se forma por abrirse el ro en dos brazos que vuelven a
juntarse;
B) La isla se forma en el lecho del ro, y
C) La isla se forma en un lago.
286. A) LA ISLA SE FORMA POR ABRIRSE EL RO EN DOS BRAZOS QUE DESPUS VUELVEN
A JUNTARSE. Rige la regla 2a. del artculo 656. En este caso no se altera el
anterior dominio de los terrenos comprendidos en la nueva isla (art. 656,
primera parte de la regla segunda). Pero puede suceder que a consecuencia
de la formacin de la isla, quede en seco una parte del lecho del ro: este
terreno acceder a las heredades contiguas, como en el caso del aluvin
(art. 656, segunda parte de la regla segunda). En realidad, este caso est
comprendido en el cambio de curso de un ro, pero el legislador consagr
esta regla expresa para evitar que se creyera que el terreno descubierto
perteneca al dueo de los terrenos invadidos por el agua.
287. B) L A ISLA SE FORMA EN EL LECHO DEL RO, situacin contemplada en la

regla tercera del artculo 656.
Para determinar a quin pertenece la isla en este caso, hay que conside-
rar dos situaciones distintas:
1) Si toda la isla est ms cercana a una de las riberas, acceder a las
heredades de dicha ribera, dentro de sus respectivas lneas de demarca-
cin. As lo dispone el primer inciso de la regla tercera del artculo 656:
La nueva isla que se forme en el cauce de un ro, acceder a las hereda-
des de aquella de las dos riberas a que estuviere ms cercana toda la isla;
correspondiendo a cada heredad la parte comprendida entre sus respec-
tivas lneas de demarcacin, prolongadas directamente hasta la isla y so-
bre la superficie de ella.
Cmo se sabe si toda la isla est ms cercana a una de las riberas? Se
traza una lnea imaginaria por el cauce del ro, que divida a ste en dos
porciones iguales, y es menester que toda la isla, en todos sus contornos,
quede dentro del espacio comprendido entre una de las riberas y la lnea
imaginaria, porque la regla inserta ms arriba dice que acceder a las pro-
piedades de aquella de las dos riberas a que estuviere ms cercana toda la
isla. Es, pues, necesario que la lnea imaginaria no corte la isla.
2) Toda la isla no est ms cercana a una de las riberas, lo que suceder

cuando la lnea imaginaria divida o toque en cualquiera forma los bordes de
la isla. Se aplica, en este caso, el inciso 2 de la regla tercera del artculo 656,
segn el cual las heredades de ambas riberas tienen derecho a la isla, dentro
de sus respectivas lneas de demarcacin prolongadas directamente hasta el
agua y sobre la superficie de la isla. Las porciones que por la prolongacin
de estas lneas correspondan a dos o ms heredades, se dividirn entre stas
por partes iguales (art. 656, regla tercera, inc. 3).
288. C) L A ISLA SE FORMA EN UN LAGO. Se ocupa de este caso la regla sexta del
artculo 656. En conformidad a ella, la distribucin de la isla se har en la
forma que lo indica el inciso 2 de la regla tercera del mismo artculo, esto
es, en conformidad a la regla para la divisin de la isla que se forma en el
lecho de un ro, cuando toda la isla no est ms cercana de una de las
riberas que de la otra; pero no tendrn parte en la divisin del terreno
formado por las aguas, aquellas heredades cuya menor distancia de la isla
exceda a la mitad del dimetro de la isla, medido en la direccin de esa
misma distancia.
Surge aqu el problema de determinar a quin pertenece la isla cuando
ninguna de las dos heredades est a la distancia requerida para tener partici-
pacin en la divisin de ella. Piensan algunos que la isla pertenece en comu-
nidad a todos los propietarios riberanos, mientras otros, y sta parece ser la
solucin ms acertada, sostienen que la isla pertenece al Estado, porque
ninguno de los propietarios riberanos rene las condiciones exigidas en la
ley para tener participacin en la isla. En tal caso, adquiere imperio el
artculo 590, conforme al cual son bienes del Estado las tierras que, estando
situadas dentro de los lmites territoriales, carecen de otro dueo.
289. LA ISLA, UNA VEZ FORMADA, CONSTITUYE UNA PROPIEDAD INDEPENDIENTE. Des-
prndense de aqu dos importantes consecuencias contempladas en las re-
glas cuarta y quinta del artculo 656.
Dice la regla cuarta: Para la distribucin de una nueva isla, se prescindi-
r enteramente de la isla o islas que hayan preexistido a ella; y la nueva isla
acceder a las heredades riberanas, como si ella sola existiese.
Con esta regla se ha querido evitar que los propietarios que hayan adqui-
rido las islas preexistentes pretendan tener derecho a la nueva isla. As, por
ejemplo, si se forma una nueva isla que dista de la antigua menos que de la
ribera opuesta, el propietario de la antigua isla no tendr derecho a la
nueva, si toda la nueva isla est ms cerca de la ribera opuesta, aunque diste
menos de la isla antigua. Este es el significado y alcance de la disposicin
cuando dice que se prescindir enteramente de la isla o islas que hayan
preexistido a ella.
La otra consecuencia es la consignada en la regla quinta: desde el mo-
mento que la nueva isla forma una propiedad independiente, queda someti-
da a las reglas jurdicas del dominio, y el terreno de aluvin acceder nica
y exclusivamente a la isla, cualquiera que sea la ribera de que diste menos el
nuevo terreno abandonado por las aguas. As, si una isla ha accedido a los
propietarios de una ribera por encontrarse ella ms cerca de esa ribera,
aunque por los aumentos que por aluvin reciba la isla llegue a pasar la
lnea imaginaria que divide el ro en dos partes iguales, los propietarios de
la ribera opuesta no pueden pretender derechos sobre la isla, porque esos
aumentos acceden a los propietarios que ya la haban adquirido desde su
formacin.
289 bis. DERECHO COMPARADO. Por simple va ilustrativa diremos que en el

Cdigo Civil italiano de 1942 no hay accesin en el supuesto de una isla o
agregados de tierra que se formen en el lecho de los ros o torrentes. En
efecto: a) si la isla se genera por avulsin, el propietario del fundo del cual
se ha separado conserva su propiedad; y b) en los dems casos las islas y las
uniones de tierra pasan al dominio pblico (art. 945).
B. Accesin de mueble a inmueble
290. CUNDO TIENE LUGAR. Se ocupan de esta especie de accesin los artcu-
los 668 y 669. La accesin de mueble a inmueble tiene lugar en los casos de
edificacin y plantacin o siembra ejecutadas en un inmueble, cuando los mate-
riales, plantas o semillas pertenecen a distinta persona que el dueo del
suelo.
La accesin de mueble a inmueble se llama tambin industrial, porque
no se debe a un hecho de la naturaleza, como en la accesin de inmueble a
inmueble, sino a un hecho humano, a la industria de los hombres.
291. CARENCIA DE TTULO CONTRACTUAL. Las reglas que vamos a estudiar no

tienen aplicacin a los casos de arrendamiento o de usufructo y otros anlo-
gos que estn regidos por leyes especiales.
Es indispensable, para que se produzca esta clase de accesin, la carencia
de un ttulo contractual, como aparece claramente de los artculos 668 y
669, que exigen que haya ignorancia por una de las partes. Si una de stas
tiene conocimiento de los hechos o entre las partes media un convenio, no
hay accesin sino otro modo de adquirir. As, cuando Juan arrienda una
casa y conviene en que las mejoras quedarn a beneficio del arrendador, no
hay accesin, sino tradicin, porque ha mediado un vnculo contractual.
292. CLASES DE ACCESIN DE MUEBLE A INMUEBLE O INDUSTRIAL; REGLAS APLICA-

BLES. La accesin industrial es de dos clases: edificacin y plantacin o siem-
bra; pero una y otra se rigen por unas mismas reglas, y les son aplicables
unos mismos principios. Del inciso 3 del artculo 668 resulta que es apli-
cable al caso de la plantacin o siembra todo lo que este artculo dispone
para la edificacin.
293. INCORPORACIN Y ARRAIGO EN EL SUELO. Para que se produzca la accesin

de mueble a inmueble es necesario que las materias se incorporen al suelo y
que las plantas o vegetales arraiguen en l, porque la accesin es un modo
de adquirir el dominio mediante la unin de una cosa a otra, y esta unin
slo se produce cuando aquellas cosas muebles han llegado a ser inmuebles
por adherencia. Por eso es que mientras los materiales no se incorporen en
la construccin y mientras las plantas no arraiguen en el suelo, no hay
accesin, y el propietario de los materiales, plantas o semillas puede recla-
marlos (art. 668, inc. 4).
294. PRODUCIDA LA INCORPORACIN O ARRAIGO, QUIN ES EL DUEO DEL EDIFICIO,

SIEMBRA O PLANTACIN? Se aplica en este caso la regla de que lo accesorio
accede a lo principal, y se estima cosa principal el suelo, cualquiera que sea
su valor. Para nada se toma en cuenta el valor del suelo en relacin con el
de los materiales, y cuando hablamos de materiales, nos referimos tambin a
las plantas y semillas; tampoco se entra a averiguar por quin ni a costa de
quin se hizo la edificacin o plantacin.
295. INDEMNIZACIN AL DUEO DE LOS MATERIALES; DISTINCIN DE CASOS. Pero

como es un principio general que nadie puede enriquecerse sin causa, se
han establecido reglas para asegurar al propietario una justa indemnizacin.
La ley asigna al dueo del suelo el dominio de la edificacin o plantacin o
siembra, pero le impone la obligacin de pagar una indemnizacin al due-
o de los materiales. Para estudiar esta situacin, tenemos que considerar
dos casos:
1) El dueo del suelo edifica con materiales ajenos, o planta o siembra
con plantas o semillas ajenas, y
2) El dueo de los materiales siembra sus semillas, edifica o planta con
materiales propios en suelo ajeno.
Podramos considerar una tercera hiptesis: la edificacin, plantacin o
siembra con materiales ajenos en suelo ajeno. Como este ltimo caso no es
sino una combinacin de los anteriores, se le aplican las reglas de ambos.
296. 1 S E EDIFICA, PLANTA O SIEMBRA CON MATERIALES AJENOS EN SUELO PROPIO. En

este caso, hay que distinguir dos situaciones diferentes:
a) El dueo de los materiales no ha tenido conocimiento del uso que de
ellos haca el propietario del inmueble, y
b) El dueo de los materiales tena conocimiento de dicho uso.
a) El dueo de los materiales no tena conocimiento del uso que de ellos haca el
propietario del inmueble. En este caso el dueo del suelo puede encontrarse en
tres situaciones diferentes, segn haya usado de los materiales ajenos con justa
causa de error, sin justa causa de error o a sabiendas de que no eran suyos.
En las tres hiptesis el propietario del inmueble adquiere el edificio,
plantacin o sementera, porque la justa causa de error, o su ausencia en el
conocimiento del verdadero dominio de los materiales, slo se toman en
cuenta para determinar la responsabilidad del propietario del suelo frente

al propietario del mueble.
Veamos las distintas responsabilidades.
1) El propietario del inmueble ha procedido con justa causa de error, es
decir, ha tenido fundados motivos para creer que los materiales que emple
eran suyos; ha obrado con entera buena fe. En este caso, debe pagar al
dueo de los materiales su justo precio o restituirle otro tanto de la misma
naturaleza, calidad y aptitud (art. 668, inc. 1). La opcin corresponde al
propietario del inmueble, es decir, es ste quien puede a su arbitrio dar lo
uno o lo otro; no es el dueo de los materiales quien tiene derecho a elegir.
2) El dueo del suelo ha empleado los materiales sin justa causa de
error, es decir, sin tener suficientes motivos para equivocarse; ha procedido
con ligereza o precipitacin. En ste, como en el caso anterior, se hace
dueo de los materiales, pero queda obligado a pagar al propietario de ellos
su justo valor, u otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud, debien-
do, adems, pagar los perjuicios que hubiere irrogado al propietario de los
materiales (art. 668, inc. 2, primera parte). Como vemos, en este supuesto
la situacin del propietario es menos favorable que en el primero.
3) El propietario del inmueble ha procedido a sabiendas de que los
materiales eran ajenos, es decir, ha procedido de mala fe. En tal caso, cae
sobre l todo el peso de la ley. Est obligado no slo a pagar el justo precio
de los materiales y los perjuicios, sino que tambin queda sujeto a la accin
criminal competente, a la pena de hurto (art. 668, inc. 2, segunda parte).
Vemos, pues, que es mayor la responsabilidad del dueo mientras peor es su
situacin jurdica respecto de los materiales.
b) El dueo de los materiales tuvo conocimiento del uso que de ellos haca el
propietario del inmueble. Este ltimo, como en las hiptesis anteriores, se hace
dueo de la construccin, plantacin o sementera, y haya procedido con o
sin justa causa de error, o a sabiendas, su responsabilidad es siempre la
misma. Slo est obligado a pagar el justo precio de los materiales u otro
tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud (art. 668, inc. 2, parte final).
La ley presume que en este caso el propietario de los materiales ha consenti-
do que se usara de ellos. Hay en realidad una compraventa, en la cual el
dueo del inmueble debe pagar el precio. Por la misma razn, no cabe
hablar de accesin, sino ms propiamente de tradicin, desde que hay consen-
timiento de las partes.
En virtud del inciso 3 del artculo 668, la misma regla se aplica al que
planta o siembra en suelo propio vegetales o semillas ajenas.
297. 2 SE EDIFICA, PLANTA O SIEMBRA CON MATERIALES PROPIOS EN SUELO AJENO.

Para la determinacin de las consecuencias jurdicas del hecho, debe distin-
guirse si el dueo del suelo tuvo conocimiento o no de lo que haca el
dueo de los materiales.
a) Si no tuvo conocimiento el propietario del inmueble, tiene un derecho
alternativo, segn los trminos del inciso 1 del artculo 669, que dice: El
dueo del terreno en que otra persona, sin su conocimiento, hubiere edifi-
cado, plantado o sembrado, tendr el derecho de hacer suyo el edificio,
plantacin o sementera, mediante las indemnizaciones prescritas a favor de
los poseedores de buena o mala fe en el ttulo De la reivindicacin, o de
obligar al que edific o plant a pagarle el justo precio del terreno con los
intereses legales por todo el tiempo que lo haya tenido en su poder, y al que
sembr a pagarle la renta y a indemnizarle los perjuicios. En cuanto al
inters legal, recordemos que la Ley N 18.010, de 27 de junio de 1981, dice
que se aplicar el inters corriente en todos los casos que las leyes u otras
disposiciones se refieran al inters legal o al mximo bancario (art. 19).
La naturaleza y determinacin de los derechos coexistentes del due-
o del suelo y del de lo edificado, mientras est pendiente el derecho de
opcin que al dueo del suelo asiste, suscita varios problemas en nuestra
legislacin y en las similares a ellas en esta materia, como la legislacin
espaola. El Tribunal Supremo de Espaa ha declarado que mientras no se
haga efectiva la indemnizacin, el dueo del suelo no ostenta el dominio de
lo edificado, sembrado o plantado, y s slo el derecho de opcin que esta-
blece el artculo 361 del Cdigo Civil de ese pas, anlogo al inciso 1 del
artculo 669 de nuestro Cdigo Civil.11 Por su parte, la Corte Suprema chile-
na ha dicho que el hecho de edificar en terreno ajeno constituye, conforme
al artculo 669 del Cdigo Civil, una accesin de mueble a inmueble, y que
el dueo de este ltimo puede adquirir los edificios por los medios que esa
disposicin indica, esto es, pagando su valor. De aqu se deduce, agrega la
Corte Suprema, que es legalmente posible el derecho de propiedad sobre
los edificios independiente del dominio que tiene el dueo del suelo donde
aqullos se levantaron.12
Tambin el Tribunal Supremo de Espaa ha expresado que mientras
existe la opcin que al dueo del terreno se concede que puede fcilmente
provocarse por el ejercicio de acciones adecuadas, ni el dueo del suelo ni
el de lo edificado sobre l gozan de la situacin de plenitud jurdica que
permita el ejercicio de la accin reivindicatoria.13 La Corte de Iquique, de
Chile, declar que la edificacin en terreno ajeno no da accin real que
pueda ejercitarse contra el actual poseedor del suelo en que est el edificio.14
La Corte de Talca dijo que es inaceptable la accin reivindicatoria de una
via como cuerpo cierto, cuando se reconoce que ella ha sido plantada en
terrenos pertenecientes al demandado. En este caso, agrega ese tribunal, slo
procede ejercitar derechos por la plantacin de la via en suelo ajeno; pero
11 Sentencia de 2 de enero de 1928, citada por CASTN T OBEAS, Derecho Civil Espaol Comn y
Foral, tomo II, Madrid, 1943, pg. 164.
12 Sentencia de 1 de diciembre de 1928, publicada en la Gaceta de los Tribunales, ao 1928,
2 semestre, sentencia N 68, pg. 434, y en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVII,
sec. 1a. , pg. 71.
13 Sentencia de 23 de marzo de 1943, citada por CASTN, ob. cit, tomo II, pg. 164.
14 Sentencia de 4 de noviembre de 1891, Gaceta de los Tribunales, ao 1891, N 903,
pg. 417.
no reivindicar las plantas, que por su adherencia al suelo forman con ste un
mismo bien, ni menos reivindicar el suelo por haber plantado en l las
parras.15
Finalmente, el Tribunal Supremo de Espaa ha establecido que el
plazo de prescripcin que compete al dueo del suelo para hacer suyo lo
edificado, no empieza a contarse desde el momento de la edificacin, sino
desde que los tribunales, por sentencia firme, deslinden los derechos del
dueo del suelo edificado, sembrado o plantado.16
b) Si el dueo del inmueble tuvo conocimiento de lo que haca el propietario

de los materiales, est obligado a pagar la edificacin, plantacin o semente-
ra. Dice el inciso 2 del artculo 669: Si se ha edificado, plantado o sembra-
do a ciencia y paciencia del dueo del terreno, ser ste obligado para
recobrarlo, a pagar el valor del edificio, plantacin o sementera.
Aqu tampoco puede hablarse de accesin, sino de tradicin, porque hay
consentimiento de las partes.
298. 3 S E EDIFICA, PLANTA O SIEMBRA CON MATERIALES AJENOS EN TERRENO AJENO.

Este caso no ha sido previsto por la ley; pero las disposiciones del artcu-
lo 669 resuelven las relaciones del dueo del terreno con el que hizo la
edificacin, plantacin o siembra, segn las diversas hiptesis; y el artcu-
lo 668 resuelve anlogamente las relaciones del dueo de los accesorios con
esta misma persona. Entre el dueo de los accesorios y el dueo del terreno
no hay relaciones jurdicas de ninguna especie; ambos deben arreglar su
situacin con el que oper la accesin. Como veremos al tratar del Ttulo
De la reivindicacin, siempre que el que edifica, planta o siembra en suelo
ajeno tiene derecho a reclamar una indemnizacin por el edificio, planta-
cin o sementera, puede retener la cosa hasta que se verifique el pago o se
le garantice su satisfaccin. El artculo 669 hace referencia a este derecho al
decir que el dueo del inmueble deber pagar las indemnizaciones para
recobrarlo.
En el caso de que sea un tercero quien ha hecho las construcciones,
decamos que el dueo del terreno debe pagar al tercero las indemnizacio-
nes respectivas, y que el dueo de los accesorios slo puede cobrarle al
tercero; para garanta de su crdito, puede solicitar judicialmente la reten-
cin o embargo en manos del dueo del suelo de las indemnizaciones que
ste debe al tercero, pero, a diferencia de lo que ocurre en el caso anterior,
aqu ste no es un derecho concedido por la ley, sino que debe pedirse al
juez como medida precautoria, segn las normas del Derecho Procesal y en
la misma forma que puede pedirlo un acreedor cualquiera.
15 Sentencia de 16 de noviembre de 1914, Gaceta de los Tribunales, ao 1914, 2 semestre,

N 649, pg. 1884.
16 Sentencia de 4 de julio de 1928, citada por CASTN, ob. cit., tomo II, pg. 164.
C. Accesin de mueble a mueble
299. CUNDO TIENE LUGAR; SUS CLASES. Tiene lugar cuando dos cosas muebles,
pertenecientes a diferentes dueos, se unen: la cosa accesoria pasa a perte-
necer al propietario de la cosa principal.
Se ocupan de esta especie de accesin los artculos 657 a 667, inclusive.
La accesin de mueble a mueble puede ser de tres clases: adjuncin,
especificacin y mezcla.
1) Adjuncin
300. CONCEPTO. La adjuncin es una especie de accesin, y se verifica cuan-

do dos cosas muebles pertenecientes a diferentes dueos se juntan una a
otra, pero de modo que puedan separarse y subsistir cada una despus de
separada; como cuando el diamante de una persona se engasta en el oro de
otra, o en un marco ajeno se pone un espejo propio (art. 657).
301. CRTICA. La redaccin del precepto, calcada con pequeas variantes

del Cdigo Civil francs, no es atinada; da a entender que las cosas deben
poder separarse para que haya adjuncin. Sin embargo, y con mayor razn,
existe sta cuando las cosas no pueden separarse o la desunin es difcil. Lo
que, en verdad, la ley quiso decir es que la adjuncin supone una conexin
de tal naturaleza que no hace perder su fisonoma individual a las cosas
juntadas; que stas, en caso de separarse, puedan subsistir despus conser-
vando su ser especfico.
302. REQUISITOS. Los requisitos de la adjuncin son:

1) Unin de cosas muebles;
2) Que el dominio de esas cosas pertenezca a diferentes dueos;
3) Conservacin de la fisonoma individual de las cosas juntadas, o sea,
que stas, en caso de poder separarse despus, puedan subsistir conservando
su ser especfico, y
4) Ausencia de conocimiento de ambos o de alguno de los dueos res-
pecto del hecho de la unin.
Ntese que el requisito de la conservacin de la fisonoma individual es
la nota diferencial de la adjuncin y la mezcla, pues en esta ltima los
elementos componentes pierden su individualidad, siendo imposible distin-
guirlos por la vista.
303. ATRIBUCIN DEL DOMINIO DE LAS COSAS ADJUNTADAS. En los casos de adjun-
cin, no habiendo conocimiento del hecho por una parte ni mala fe por
otra, el dueo de la cosa principal se hace dueo de la cosa accesoria, con el
gravamen de pagar al dueo de esta ltima el valor de ella (art. 658).
304. DETERMINACIN DE LA COSA PRINCIPAL. 1 Si de las dos cosas unidas, la una

es de mucho ms estimacin que la otra, la primera se mirar como lo princi-
pal y la segunda como lo accesorio (art. 659, inc. 1). La estimacin se refie-
re generalmente al valor venal, esto es, de venta. Pero la ley, en un caso,
hace primar el valor de afeccin; dice que cuando la cosa tuviere para su
dueo un gran valor de afeccin, se mirar ella como de ms estimacin
(art. 659, inc. 2).
2 Si no hay tanta diferencia en la estimacin, ser accesoria la que sirva
para el uso, ornato o complemento de la otra (art. 660).
3 Si no se puede aplicar ninguna de estas dos reglas, se mirar como
cosa principal la de mayor volumen (art. 661).
Si las dos tienen el mismo volumen, la ley no da ninguna regla espe-
cial, pero la laguna se llena con la equidad (C. de Procedimiento Civil,
art. 170, N 5). La equidad servir de pauta para determinar si por algu-
na circunstancia del caso concreto debe atribuirse la propiedad de la
cosa total al dueo de una de las cosas adjuntadas, o si es aconsejable la
separacin, o si por la imposibilidad de sta debe, como en el caso de la
mezcla, reconocerse comunidad a prorrata del valor de la cosa que a
cada propietario corresponda.
2) Especificacin
305. CONCEPTO. La especificacin es la creacin o produccin de una cosa

nueva, empleando materia ajena sin el consentimiento del propietario. Se
verifica dice nuestro Cdigo cuando de la materia perteneciente a una
persona, hace otra persona una obra o artefacto cualquiera, como si de uvas
ajenas se hace vino, o de plata ajena una copa, o de madera ajena una nave
(art. 662, inc. 1).
306. ELEMENTOS DE LA ESPECIFICACIN. Son tres: la mano de obra o industria

humana, la materia ajena y la produccin de una nueva especie como resul-
tante de la aplicacin de la primera sobre la segunda.
Cundo se entiende que hay una especie nueva? Un autor italiano,
Perozzi, dice que la especificacin supone un fin de produccin en el que
opera sobre la materia ajena. Por eso no hay especificacin aunque se ob-
tenga un producto, si se destruye una cosa para gozar del producto resultan-
te. Y as, por ejemplo, no especifica el que quema lea para calentarse,
aunque con ello obtenga carbn; pero s hay especificacin si esa lea se
quema para producir carbn. Tampoco hay especificacin, por faltar el
requisito de la produccin, si se tie un vestido, pues siempre persiste el
mismo vestido, aunque teido.17
17 PEROZZI, Istituzioni di Diritto Romano, tomo I, pg. 432.

Establecer si hay o no produccin es una cuestin de hecho.

Algunos autores dicen que la especificacin es la dacin de nueva forma,
por el trabajo humano, a la materia ajena. Si bien, por lo general la nova
species adquiere otra forma que la de la materia primitiva, no siempre es as,
ni es indispensable tal cambio para hablar de especificacin; en este sentido
se cita como ejemplo el hecho de que mediante compuestos qumicos de
lquidos se producen cosas nuevas, sin alteracin de forma.
307. NATURALEZA JURDICA DE LA ESPECIFICACIN. Nuestro Cdigo declara ex-

presamente que la especificacin es una especie de accesin (art. 662, inc. 1).
Un gran sector doctrinario afirma lo mismo; considera que, en el fondo, la
especificacin supone la unin de dos cosas, la materia ajena y el trabajo
propio. Otros, por el contrario, sostienen que, importando toda accesin la
unin o incorporacin de dos cosas de diferentes dueos, la especificacin
no puede mirarse como una categora de accesin, ya que en ella no hay
unin o incorporacin de dos cosas, sino que slo hay una cosa, la materia
ajena, que se transforma por la industria de un tercero: esta industria o
trabajo humano no es cosa en el sentido legal de la palabra, pues no es ente
que pueda ser objeto de apropiacin; el trabajo no se junta o confunde con
la cosa ajena, sino que acta sobre ella, transformndola.
Esta consideracin ha movido a los Cdigos de este siglo (alemn, suizo
e italiano de 1942) a tratar la especificacin separadamente de la accesin.
Sera, pues, la especificacin, a juicio de muchos, un modo de adquirir
independiente.
308. QUIN ES DUEO DE LA NUEVA ESPECIE. En la especificacin, no habiendo

conocimiento por una de las partes, ni mala fe por la otra, el dueo de la
materia se hace dueo de la obra, pagando la hechura (art. 662, inc. 2).
Esta disposicin se debe a que en el tiempo en que se dict el Cdigo de
Napolen (que el nuestro no ha hecho sino copiar en esta parte), el trabajo
humano era mirado como un valor de inferior jerarqua.
Hay excepcin a la regla transcrita si la nueva obra vale mucho ms que la
materia primitiva, como cuando se pinta un lienzo ajeno, o de mrmol ajeno
se hace una estatua: la nueva especie pertenece al especificante, debiendo
ste, s, indemnizar los perjuicios al dueo de la materia (art. 662, inc. 3),
porque es un principio de derecho generalmente aceptado que nadie puede
enriquecerse sin justa causa.
Las legislaciones contemporneas establecen un criterio totalmente
opuesto al de nuestro Cdigo. En principio, atribuyen la propiedad de la
nueva especie al artfice; y slo se la dan al dueo de la materia si el valor
de ella es considerablemente superior al del trabajo (C. Civil alemn,
art. 950; C. Civil italiano de 1942, art. 940). Hace excepcin el Cdigo
Civil griego de 1946, el que atribuye la propiedad de la cosa nueva al
especificante slo cuando el valor del trabajo es evidentemente superior
al valor de la materia (art. 1061).
3) Mezcla
309. CONCEPTO. La mezcla es la unin de dos o ms cuerpos, slidos o

lquidos, que se compenetran o confunden en el conjunto, dejando de ser
distintos y recognoscibles.
Esta ltima caracterstica diferencia la mezcla de la adjuncin en la cual
las cosas estn simplemente unidas, continuando distintas y recognoscibles.
Por otra parte, la mezcla se diferencia de la especificacin en que la
primera supone la confusin de dos sustancias, y la especificacin, en cam-
bio, implica la presencia de una sola sustancia, que se transforma por obra
del trabajo humano.
310. A QUIN PERTENECE LA COSA FORMADA POR MEZCLA. No habiendo conoci-

miento del hecho por una de las partes, ni mala fe por la otra, la mezcla
pertenecer en comn a los dueos de las cosas mezcladas, a prorrata del
valor de la materia que a cada uno perteneca (art. 663, inc. 1).
Tampoco aqu hay accesin ni cambio de dominio; slo hay accesin
cuando uno de los dueos de las cosas mezcladas adquiere el dominio de la
otra, y esto sucede cuando una de las cosas es de mucho mayor valor que la
otra, y en este caso el propietario de la cosa que vale ms tiene derecho a
reclamar la cosa producida por la mezcla; pero debe pagar al propietario de
la otra cosa su valor (art. 663, inc. 2).
311. CONCURRENCIA DE LA ESPECIFICACIN Y LA ADJUNCIN O LA MEZCLA. El artcu-

lo 662, en su inciso final, se pone en esta hiptesis. Dice que si la materia del
artefacto es en parte ajena, y en parte propia del que la hizo o mand hacer,
y las dos partes no pueden separarse sin inconveniente, la especie pertene-
cer en comn a los dos propietarios; al uno a prorrata del valor de su
materia, y al otro a prorrata del valor de la suya y de la hechura.
Reglas comunes a las tres especies de accesin de mueble a mueble
312. 1a. DERECHO DE RESTITUCIN. Esta regla est contenida en el artcu-

lo 665, que dice: En todos los casos en que el dueo de una materia de que
se ha hecho uso sin su conocimiento, tenga derecho a la propiedad de la cosa
en que ha sido empleada, lo tendr igualmente para pedir que en lugar de
dicha materia se le restituya otro tanto de la misma naturaleza, calidad y
aptitud, o su valor en dinero.
En este caso no cabe hablar de accesin, sino de compraventa.
313. 2a. D ERECHO A PEDIR LA SEPARACIN DE LA COSA. Esta regla la consagra el

artculo 664: En todos los casos en que al dueo de una de las dos materias
unidas no sea fcil reemplazarla por otra de la misma calidad, valor y apti-
tud, y pueda la primera separarse sin deterioro de lo dems, el dueo de

ella, sin cuyo conocimiento se haya hecho la unin, podr pedir su separacin y
entrega, a costa del que hizo uso de ella.
Tampoco hay aqu accesin, sino una reivindicacin de la propiedad.
314. 3a. PRESUNCIN DEL CONSENTIMIENTO; CONSECUENCIA. Hemos visto que tan-
to la adjuncin como la especificacin y la mezcla exigen que no haya
conocimiento de una de las partes, ni mala fe de parte de la otra. Si uno de
los interesados ha tenido conocimiento del uso que de una materia suya se
haca por otra persona, se presume haberlo consentido y slo tiene derecho
a su valor (art. 666). La ley supone que en este caso dicha persona tuvo
intencin de vender la materia.
315. 4a. CONSECUENCIA DEL ERROR SIN JUSTA CAUSA Y DE LA MALA FE. El que ha
hecho uso de una materia ajena sin conocimiento del dueo, y sin justa
causa de error, est sujeto en todos los casos a perder lo suyo, y a pagar lo
que ms de esto valieren los perjuicios irrogados al dueo; fuera de la
accin criminal a que haya lugar, cuando ha procedido a sabiendas.
Si el valor de la obra excede notablemente al de la materia, no tiene
lugar lo dicho anteriormente; salvo que se haya procedido a sabiendas
(art. 667).
Este ltimo inciso de la disposicin ha sido objeto de interpretaciones.
Claro Solar estima que cuando el valor de la obra excede notablemente al
de la materia, el especificador slo puede ser condenado por el delito a que
haya lugar; pero no a perder lo suyo. 18 Otros, por el contrario, dicen que si se
ha procedido a sabiendas, hay lugar a la accin criminal y el especificador
pierde lo suyo, exceda o no considerablemente el valor de la obra al de la
materia.19 Nosotros creemos que el sentido y la letra de la ley dan la razn a
estos ltimos. El notable mayor valor de la obra slo entraa una excepcin
a la regla del inciso 1 del artculo 667, en cuanto permite al especificador
conservar la obra y liberarse de responsabilidad aunque haya procedido sin
justa causa de error.

19 CHACN, Exposicin Razonada y Estudio Comparativo del Cdigo Civil Chileno, tomo II. Santiago,
1890, pg. 157.
CAPITULO VII
DE LA TRADICION
1. GENERALIDADES
316. DEFINICIN. Conforme al artculo 670 del Cdigo Civil, la tradicin es

un modo de adquirir el dominio de las cosas, y consiste en la entrega que el
dueo hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intencin
de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intencin de adquirirlo.
Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales.
317. CALIFICACIN DE LA TRADICIN COMO ACTO JURDICO. La tradicin es un

acto jurdico bilateral, porque para formarse requiere la concurrencia de
dos partes: el tradente y el adquirente. Tradente es la persona que por la
tradicin transfiere el dominio de la cosa entregada por l o a su nombre, y
adquirente es la persona que por la tradicin adquiere el dominio de la cosa
recibida por l o a su nombre. Pueden entregar y recibir a nombre del
dueo sus mandatarios o sus representantes legales (C. Civil, art. 671, incs. 1
y 2).
La tradicin es un acto jurdico de disposicin. Por actos de disposicin
se entienden todos aquellos que importan una inmediata disminucin del
patrimonio, sea por la renuncia abdicativa, transferencia, transmisin
mortis causa o limitacin de un derecho patrimonial. La tradicin envuel-
ve la disminucin del patrimonio del tradente, porque de l sale el dere-
cho que se transfiere al adquirente.
La tradicin es tambin un acto de atribucin patrimonial, es decir, un
acto que desplaza un derecho del patrimonio de una persona al patrimo-
nio de otra.
Tal desplazamiento o traspaso no se produce porque s. Tiene su
explicacin y justificacin en otro acto jurdico, uno preexistente deno-
minado fundamental, porque contiene las relaciones jurdicas bsicas lla-
madas a desenvolverse y sirve de fundamento al acto de atribucin patri-
monial, en este caso, al de tradicin.
La compraventa, la permuta, la donacin obligan a transferir la cosa
vendida, permutada o donada; la ejecucin de esta obligacin est repre-
193
sentada por la tradicin, que es el acto de atribucin patrimonial, y dichos

contratos son el acto fundamental de la correspondiente tradicin.
Nuestro Cdigo Civil se refiere al llamado por la doctrina acto funda-
mental cuando habla del ttulo traslaticio de dominio (venta, permuta, dona-
cin) como requisito de validez de la tradicin (art. 675).
Como todo acto de atribucin patrimonial, la tradicin se limita a ope-
rar una disposicin patrimonial en ejecucin de una obligacin establecida
con anterioridad y, por consiguiente, no lleva en s su propia causa, sino
que la encuentra exclusivamente en la obligacin que ejecuta o, si se prefie-
re, en el acto que ha originado esta obligacin.
El acto fundamental tiene capital influencia en el de atribucin patrimo-
nial, y as lo comprobaremos en el curso de nuestro estudio sobre la tradi-
cin.
318. CARACTERES PECULIARES. La tradicin presenta los siguientes caracteres

peculiares:
1) Es un modo de adquirir derivativo: el dominio no nace en el adquirente,
sino que viene de otra persona, que es el tradente. En esto se parece a la
sucesin por causa de muerte y se diferencia, al mismo tiempo, de la ocupa-
cin y de la accesin.
2) No slo sirve para adquirir el dominio, sino tambin y sta es su principal
importancia todos los derechos reales y personales (arts. 670, inc. 2, y 699), con
excepcin, naturalmente, de los personalsimos. Y con ello tambin se ase-
meja a la sucesin por causa de muerte y se diferencia de la ocupacin y de
la accesin.
3) Por regla general, es un modo de adquirir a ttulo singular. Pero hay una
excepcin: la tradicin del derecho de herencia, caso en que es a ttulo
universal. Al respecto aclaremos en seguida dos cuestiones, que conviene
distinguir y precisar:
a) En la cesin del derecho de herencia la tradicin es a ttulo universal
porque no se refiere al patrimonio del tradente, sino al del causante que
pas al heredero y que ahora ste transfiere entre vivos. El patrimonio pro-
pio del tradente jams puede ser objeto de la tradicin, porque, segn la
concepcin inspiradora de nuestro Cdigo, la del patrimonio-personalidad,
esa universalidad jurdica general es inseparable de la persona.
b) Est claro que el traspaso de los bienes del difunto al heredero se opera
por el modo de adquirir sucesin por causa de muerte y no por la tradicin.
Esta entra en juego si, una vez fallecido el causante, cuando ya ha operado
la adquisicin mortis causa, el heredero cede, enajena a un tercero la heren-
cia recibida. Veamos un ejemplo: si una persona llamada Augusto instituye
heredero a otra de nombre Patricio, el traspaso de los bienes del primero
una vez muerto al segundo se realiza por el modo de adquirir sucesin
por causa de muerte; si despus Patricio vende o dona a Eduardo la heren-
cia que le dej Augusto, deber, para investirlo de la calidad de dueo,
hacerle tradicin de ella.
4) La tradicin es un modo de adquirir que puede ser a ttulo gratuito o a

ttulo oneroso. Si el antecedente de la tradicin es una donacin, la tradicin
ser a ttulo gratuito; pero si es una compraventa o permuta, la tradicin
ser a ttulo oneroso.
5) La tradicin es un modo de adquirir que opera entre vivos.
6) La tradicin es una convencin. La tradicin no es un contrato, porque
el contrato es el acuerdo de voluntades que da nacimiento a obligaciones, y
en la tradicin no se crean obligaciones, sino que, por el contrario, se
extinguen. En consecuencia, la tradicin cabe dentro del amplio trmino de
convencin, supuesto que sta se mire como un acto bilateral genrico y no
como sinnimo de contrato, acto bilateral que especficamente crea obliga-
ciones. Ejemplo: compro un caballo a Pedro. Pedro, como vendedor, tiene
la obligacin de efectuarme la tradicin del caballo; y cuando me entrega el
caballo, se extingue la obligacin que tena, nacida del contrato de compra-
venta.
Por lo dems, ya sealamos los perfiles de la tradicin como acto jurdico.
319. CASO EN QUE LA TRADICIN SIRVE DE JUSTO TTULO PARA PRESCRIBIR. Cuando
el tradente no es dueo de la cosa que entrega, la tradicin no es un modo
de adquirir, sino que sirve de justo ttulo para que el adquirente gane con
posterioridad la cosa por prescripcin.
320. UTILIDAD E IMPORTANCIA. 1) La tradicin es muy frecuente en la vida

jurdica porque el contrato de mayor aplicacin en la prctica es el de
compraventa y a l, para la adquisicin del dominio, debe seguir la tradi-
cin.
2) Con ella se puede adquirir no slo el derecho real de dominio, sino
cualquier otro derecho real, y aun los derechos personales.
3) La tradicin es requisito para ganar las cosas por prescripcin ordina-
ria cuando se invoca un ttulo traslaticio de dominio.
321. DERECHO FRANCS. El Cdigo Civil francs no establece ni reglamenta la

tradicin. Innov sobre los principios del Derecho romano, declarando sufi-
ciente el contrato, el acuerdo de voluntades, para adquirir y transferir el
dominio. Desde el momento en que comprador y vendedor se ponen de
acuerdo en la cosa y el precio, ya el comprador es dueo de la cosa compra-
da. En cambio, en nuestro Derecho, por el solo contrato nacen derechos
personales; y para que se transfiera el dominio se requiere la presencia de
un modo de adquirir.
322. ENTREGA Y TRADICIN. La entrega, en trminos generales, es el traspaso

material de una cosa de manos de una persona a otra. Puede constituir una
entrega propiamente tal o una tradicin. Entre el acto de entrega propiamente
tal y la tradicin hay diferencias bastante marcadas y que dan un carcter
jurdico diverso a uno y otro.
1) En la tradicin, al efectuarse la entrega, existe de parte del tradente y

del adquirente la intencin de transferir y adquirir el dominio, respectivamen-
te. En cambio, en la entrega propiamente tal no existe dicha intencin. Pero
en ambos casos, materialmente, el acto es el mismo. Ejemplo: entrego a
Juan un reloj; puede que se lo d con la intencin de hacerlo dueo, y, en
tal caso, hay tradicin; o bien, puede que el reloj lo ponga en sus manos con
la intencin de arrendrselo o drselo en comodato, y en este caso hay
simple entrega. Lo que viene a diferenciar, pues, la entrega de la tradicin
es la distinta intencin de las partes en una y otra hiptesis.
2) Esta intencin se manifiesta en la tradicin por la existencia de un
ttulo traslaticio de dominio. De tal modo que si ha habido una compraven-
ta anteriormente, se deduce que hay tradicin. En cambio, en la entrega hay
un ttulo de mera tenencia, como, por ejemplo, el prstamo de uso.
3) A virtud de la tradicin, la persona a quien se hace sta pasa a ser
dueo o poseedor. En cambio, en el caso de la entrega propiamente tal es
nicamente un mero tenedor; jams por la simple entrega dicha persona
llegar a ser poseedor, y, por ende, tampoco dueo a travs de la prescrip-
cin adquisitiva.
323. CONFUSIN DE TRMINOS EN QUE INCURRE EL LEGISLADOR. A pesar de estas

diferencias que acabamos de precisar, nuestro legislador confunde a veces
ambos trminos. As, en el artculo 1443, al definir los contratos reales, dice
que son aquellos que se perfeccionan por la tradicin de la cosa, querien-
do significar la entrega de la cosa.
En el artculo 2174, al definir el contrato de comodato, el legislador
habla de tradicin, cuando en realidad debe decir entrega, porque el
comodato es ttulo de mera tenencia.
Hay otros artculos en los cuales los trminos estn bien empleados. As,
el artculo 2212, al definir el contrato de depsito, dice que se perfecciona
por la entrega de la cosa. Y est bien dicho, porque el depsito es ttulo de
mera tenencia y no transfiere el dominio.
El artculo 2197 establece que el contrato de mutuo se perfecciona por
la tradicin de la cosa. Tambin aqu el trmino est correctamente emplea-
do, porque el mutuario se hace dueo de las cosas dadas en mutuo.
2. REQUISITOS DE LA TRADICION
324. ENUMERACIN. Los requisitos para que la tradicin se efecte son cua-
tro, a saber:
1) La presencia de dos personas, que se denominan tradente y adqui-
rente;
2) Consentimiento del tradente y el adquirente;
3) Existencia de un ttulo traslaticio de dominio, y
4) Entrega de la cosa.
I. PRESENCIA DE DOS PARTES
325. TRADENTE Y ADQUIRENTE. Es natural que para que la tradicin se efecte

sea necesaria la presencia de dos partes, porque se trata de un acto bilateral,
una convencin, que se genera por la voluntad concordante de dos partes,
el tradente y el adquirente. Se llama tradente la persona que por la tradicin
transfiere el dominio de la cosa entregada por l o a su nombre, y adquirente
la persona que por la tradicin adquiere el dominio de la cosa recibida por
l o a su nombre (C. Civil, art. 671).
326. CIRCUNSTANCIAS QUE DEBEN CONCURRIR EN EL TRADENTE. De lo dicho se

infiere que en el tradente deben concurrir estas dos circunstancias:
1a. Debe ser dueo de la cosa que entrega o titular del derecho que
transfiere, y
2a. Debe tener facultad para transferir el dominio o el derecho de que se
trate.
327. LA TRADICIN HECHA POR QUIEN NO ES DUEO DE LA COSA ES VLIDA, PERO NO

TRANSFIERE EL DOMINIO. Es un aforismo de derecho bastante conocido que
nadie puede transferir ms derechos que los que tiene; luego, para que el
tradente pueda transferir el dominio de la cosa que entrega, debe ser dueo
de ella, porque, de lo contrario, no transfiere el dominio.
Si el tradente no es dueo de la cosa que entrega, la tradicin es perfec-
tamente vlida; porque no hay ningn precepto en el Cdigo Civil que
declare nula o ineficaz la tradicin hecha por una persona que no tiene el
dominio de la cosa, y la nulidad no existe sino en los casos que la ley seala.
Por el contrario, hay dos preceptos (arts. 682 y 683) que ponen de mani-
fiesto que la tradicin hecha en estas condiciones es vlida y surte efectos
jurdicos de gran importancia, si bien no transfiere ni puede transferir el
dominio.
Dice el artculo 682: Si el tradente no es el verdadero dueo de la cosa
que se entrega por l o a su nombre, no se adquieren por medio de la
tradicin otros derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la
cosa entregada. Pero si el tradente adquiere despus el dominio, se entende-
r haberse ste transferido desde el momento de la tradicin.
Y el artculo 683 agrega: La tradicin da al adquirente, en los casos y del
modo que las leyes sealan, el derecho de ganar por la prescripcin el dominio
de que el tradente careca, aunque el tradente no haya tenido ese derecho.
De aqu se desprende una importante consecuencia: la tradicin hecha
por quien no es dueo de la cosa es perfectamente vlida; pero, eso s, no surte
el efecto sealado en el artculo 670, esto es, no transfiere el dominio. Por-
que el tradente no puede transferir ms derechos que los que tiene, ni el
adquirente puede adquirir ms derechos que los que tena el tradente.
Justo en este punto est la diferencia entre la tradicin y la simple entrega, y
la importancia enorme que la tradicin tiene en el Derecho Civil. El adqui-
rente puede llegar a adquirir el dominio por prescripcin, porque con la

tradicin adquiere la posesin de la cosa, la recibe para s con nimo de
seor y dueo. Esto es lo que disponen los artculos 682 y 683. Y an este
ltimo va ms lejos, y se pone en el caso de que el tradente no sea ni
siquiera poseedor: la tradicin hecha por una persona que no es dueo de
la cosa, habilita al adquirente para ganar la propiedad de la cosa por pres-
cripcin, aunque el tradente no haya tenido ese derecho.
La Corte Suprema ha dicho que la inscripcin de una venta de cosa
ajena realiza la tradicin, y por este medio el adquirente principia una pose-
sin que le dar el derecho de adquirir el dominio por prescripcin.1
328. ADQUISICIN DEL DOMINIO POR EL TRADENTE CON POSTERIORIDAD A LA TRADI-

CIN. Si con posterioridad a la tradicin hecha por quien no es dueo se
adquiere el dominio por el tradente, segn el inciso final del artculo 682, se
reputa que el adquirente es dueo de la cosa desde el momento de la
tradicin. Este artculo hllase ntimamente relacionado con el artculo 1819,
contenido en el Ttulo De la compraventa; es de mucha aplicacin en la
prctica, y dice: Vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor
adquiere despus el dominio de ella, se mirar al comprador como verdade-
ro dueo desde la fecha de la tradicin. Por consiguiente, si el vendedor la
vendiere a otra persona despus de adquirido el dominio, subsistir el domi-
nio de ella en el primer comprador.
Segn esto, si Primus vende a Secundus una cosa de que no es dueo, y
se la entrega, Secundus adquiere slo la posesin, y no el dominio; pero si
en seguida Primus adquiere el dominio de la cosa, supongamos, por heren-
cia, se reputa que Secundus es dueo, no desde el da en que Primus adqui-
ri el dominio, sino desde el da en que se efectu la tradicin. Y si despus
de haber adquirido el dominio, Primus vende la cosa a Tertius, subsistir no
obstante el dominio de Secundus sobre la cosa.
La razn de este precepto salta a la vista. Se trata de una venta de cosa
ajena, y la venta de cosa ajena es vlida (art. 1815) y produce todos los
efectos propios de este contrato entre las partes.
329. FACULTAD DE TRANSFERIR Y CAPACIDAD DEL TRADENTE. Para que la tradicin

produzca su efecto propio de llevar el derecho de dominio de la cosa que se
entrega desde el tradente al adquirente, es necesario no slo que aqul sea
dueo de la cosa sino tambin que tenga la facultad e intencin de transfe-
rir ese derecho (C. Civil, art. 670).
Debe darse por supuesto que la tradicin, como todo acto jurdico, ha
de realizarse por personas que tengan capacidad de ejercicio o acten habi-
litadas conforme a la ley. En consecuencia, el tradente, si es plenamente
capaz, podr actuar por s solo o a travs del mandatario que l mismo
designe. Si es incapaz relativo, podr hacer la tradicin mediante su repre-
1 Corte Suprema, 23 de junio de 1928, R. de D. y J., tomo XXVI, sec. 1a., pg. 241.
sentante legal o efectuarla l mismo autorizado por tal representante. Si es

incapaz absoluto, huelga decir que necesariamente ha de entregar la cosa a
su nombre la persona que es su representante legal.
Pero la transferencia del dominio por la tradicin no slo exige la capa-
cidad de ejercicio del dueo de la cosa o del que a su nombre hace la
tradicin, sino que es indispensable adems que est facultado para transfe-
rir. En diversos casos una persona puede ser plenamente capaz, en razn de
su mayor edad y su esplndida salud mental, y no ser sin embargo apta para
realizar un determinado acto jurdico. Ah estn, por ejemplo, y para corro-
borarlo, los cnyuges no divorciados perpetuamente, los cuales, so pena de
nulidad, no pueden celebrar entre s el contrato de compraventa (C. Civil,
art. 1796) y, consecuentemente, tampoco la correspondiente tradicin. Vea-
mos otro ejemplo: hoy es corriente que en determinadas zonas del pas se
autorice la adquisicin de automviles importados con grandes franquicias
tributarias, imponindose, a la vez, a sus adquirentes la prohibicin, por un
determinado lapso, de transferirlos a terceros. Algo similar existe para los
adquirentes de casas subsidiados por el Estado.
Esta idoneidad jurdica del agente para ser sujeto de la precisa relacin
que se desenvuelve en un acto, es llamada en el Derecho Civil contempor-
neo legitimacin. Antao se hablaba de capacidad para ciertos actos o, en
trminos negativos, de la carencia de esa facultad o de la incapacidad res-
pectiva, como lo prueba con claridad nuestro Cdigo Civil, que despus de
referirse a las incapacidades generales, absoluta y relativa, agrega: Adems
de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibicin
que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos (art. 1447,
inc. final).
En resumen, el que lleva a cabo la tradicin debe no slo ser capaz de
ejercicio, o salvar su incapacidad relativa en la forma que la ley seala, sino
que tambin debe estar legitimado para transferir el determinado derecho
sobre que versa la tradicin.
El requisito de la legitimacin debe concurrir asimismo en el mandata-
rio o representante legal, o sea, ellos deben estar investidos del poder o
facultad de transferir el dominio en nombre del dueo.
Si el dueo de la cosa no tiene la facultad o legitimacin para enajenar o
transferir, la tradicin es nula. As lo deja de manifiesto el Cdigo al precep-
tuar que no es vlido el pago en que se debe transferir la propiedad pago
que importa una tradicin, sino en cuanto el que paga tiene facultad de
enajenar (art. 1575, inc. 2).
Si el dueo de la cosa tiene facultad de transferir, pero el representante
legal o el mandatario no tienen poder para ejercer dicha facultad, la falta de
legitimacin del representante legal o del mandatario no acarrea la nulidad
de la tradicin; sta es vlida pero inoponible al dueo de la cosa entregada, y
si bien no transfiere el dominio al adquirente, le permite iniciar una pose-
sin que puede conducirlo a adquirir la propiedad por la usucapin o pres-
cripcin adquisitiva.
330. FACULTAD DE ADQUIRIR Y CAPACIDAD DEL ADQUIRENTE. Para que la tradicin

produzca el efecto de trasladar el dominio de la cosa del tradente al adqui-
rente es necesario que este ltimo tenga la facultad de adquirirlo sobre
dicha cosa. El Cdigo Civil habla de capacidad de adquirir (art. 670), pero en
realidad se refiere a la facultad o legitimacin para adquirir el derecho de
propiedad sobre la determinada cosa objeto de la tradicin. No puede refe-
rirse a la capacidad general de goce, que sera intil, porque es supuesto de
la adquisicin de cualquier derecho e inherente a las personas. Aqu la
palabra capacidad equivale a lo que la doctrina actual llama legitimacin o
falta de legitimacin, en trminos negativos. Bello, segn vimos, lo denomina
incapacidad particular (art. 1447, inc. final). Pudo haber dicho facultad de
adquirir el dominio; seguramente no lo hizo para no repetir seguidamente
esa palabra que us respecto del tradente.
Los ejemplos de falta de legitimacin o de incapacidad particular para
adquirir son muchos. Uno de ellos resulta de la disposicin que prohbe al
empleado pblico comprar los bienes pblicos o particulares que se vendan
por su ministerio, y a los jueces, abogados, procuradores o notarios, los
bienes en cuyo litigio han intervenido y que se vendan a consecuencia del
litigio, aunque la venta se haga en pblica subasta (art. 1798); no hay en
todas esas personas la facultad, legitimacin o, si se prefiere decir, la particu-
lar capacidad para adquirir los mencionados bienes. Otro ejemplo, fuera del
Cdigo: est prohibido a determinados extranjeros adquirir la propiedad,
posesin o mera tenencia de bienes races de la provincia de Arica u otras
que determine el Presidente de la Repblica (Decreto Ley N 1.939, que
establece normas sobre adquisicin, administracion y disposicin de bienes
del Estado, publicado en el Diario Oficial de 10 de noviembre de 1977,
art. 7).2
En cuanto a la capacidad del adquirente, son vlidas, mutatis mutandi, las
consideraciones formuladas respecto del tradente.
331. LA INTENCIN RESPECTIVA DE LAS PARTES DE TRANSFERIR Y ADQUIRIR LA PROPIE-

DAD SOBRE LA COSA OBJETO DE LA ENTREGA. Para que la tradicin lleve el dominio
de la cosa objeto de la entrega desde el patrimonio del tradente al del
adquirente es necesario, tambin, que el primero tenga la intencin de trans-
ferir ese derecho y el adquirente la de adquirirlo. Si la entrega de la cosa no se
hace con la voluntad de transferir el dominio de ella, sino slo con la de dar
su tenencia en arrendamiento, depsito, comodato, etc., es obvio que no
hay transferencia de dominio, como tampoco hay adquisicin en este caso
ni en el del adquirente que pretende slo la simple tenencia de la cosa.
La intencin de transferir y adquirir respectivamente el dominio como
elemento espiritual de la tradicin de este derecho cobr importancia en
2 Este Decreto Ley N 1.939 tiene numerosas modificaciones y complementaciones. Puede

verse la enunciacin de todos ellos en la obra Actualizacin de los decretos leyes dictados por la Junta de
Gobierno de la Repblica de Chile, utilsimo trabajo de la Divisin de Proyectos Editoriales de la
Editora Ediar. Vase el tomo IV (actualizacin al 5 de diciembre de 1990), pgs. 189 a 191.
Roma cuando se admiti que la tradicin poda efectuarse, sea por la entre-
ga material de la cosa (de manu in manum datio), sea por una entrega ficta o
simblica que exteriorizaba dicha intencin armnica de las partes y evitaba
prdidas de tiempo y rodeos intiles. As, la tradicin de las mercaderas
que el vendedor tena almacenadas en una bodega, se consideraba realizada
si, delante del local, aqul entregaba las llaves del inmueble al comprador
para que retirara despus lo vendido.
Si la tradicin recaa sobre un fundo, ya no era necesario para entender-
la consumada que el adquirente, a instancias del tradente, pisara el suelo
del inmueble; basta ahora que, desde una torrecilla vecina, el ltimo seala-
ra al primero los confines del predio que le transfera. Y cuando se estable-
ci la prctica de consignar por escrito ciertos contratos, fue suficiente la
entrega del documento al adquirente para tener por efectuada la tradicin
de los bienes races (traditio instrumentum). El simbolismo que patentizaba la
intencin traslaticia y adquisitiva de las partes culmin en tiempos de Justi-
niano; entonces como hoy, entre nosotros, la tradicin se tiene por realiza-
da con la inscripcin del documento en que consta el contrato que obliga a
transferir la casa o la heredad. Tal inscripcin resguarda mejor los intereses
de las partes y los terceros.
II. CONSENTIMIENTO DEL TRADENTE Y DEL ADQUIRENTE
332. CONCURRENCIA DE LAS VOLUNTADES DE LAS PARTES; RATIFICACIN DE LA TRADI-

CIN INVLIDA. La tradicin es un acto jurdico bilateral o convencin, y
requiere, por lo tanto, para su eficacia, la concurrencia de las voluntades de
las partes. Lo dice el artculo 670, cuando exige que haya intencin de
transferir por una de las partes y de adquirir por la otra, y la exigencia de
este requisito la corroboran los artculos 672 y 673.
Dice el artculo 672: Para que la tradicin sea vlida debe ser hecha
voluntariamente por el tradente o por su representante. Una tradicin que
al principio fue invlida por haberse hecho sin voluntad del tradente o de su
representante, se valida retroactivamente por la ratificacin del que tiene
facultad de enajenar la cosa como dueo o como representante del dueo.
Y el artculo 673 agrega: La tradicin, para que sea vlida, requiere
tambin el consentimiento del adquirente o de su representante. Pero la
tradicin que en su principio fue invlida por haber faltado este consenti-
miento, se valida retroactivamente por la ratificacin.
Tenemos, entonces, que la tradicin requiere la concurrencia de las
voluntades de las partes, y sin ella sera inexistente, conforme a los princi-
pios generales que rigen la voluntad de los actos jurdicos, y no cabra la
ratificacin, ya que no puede ratificarse lo que no existe. Sin embargo, la ley
ha modificado el rigor de estos principios, estableciendo en los incisos se-
gundos de los artculos 672 y 673, que si falta la voluntad de una de las
partes, la tradicin se valida retroactivamente por la ratificacin de la parte
que no hubiera prestado su consentimiento. Esto no es sino una consecuen-
cia necesaria de lo expresado anteriormente, segn lo cual la tradicin es

vlida aunque se haga por otra persona que el dueo de la cosa.
333. L A TRADICIN PUEDE EFECTUARSE POR MEDIO DE REPRESENTANTES. Porque puede

hacerse por medio de representante todo lo que puede hacerse personal-
mente, salvo aquello que la ley prohbe realizar por medio de mandatario. Y
en el caso de la tradicin, no slo no hay prohibicin legal, sino que expre-
samente lo dice la ley: Pueden entregar y recibir a nombre del dueo sus
mandatarios, o sus representantes legales (art. 671, inc. 2). Y el inciso final
de la misma disposicin agrega: La tradicin hecha por o a un mandatario
debidamente autorizado, se entiende hecha por o a el respectivo mandante.
334. LOS REPRESENTANTES DEBEN ACTUAR DENTRO DE LOS LMITES DE SU REPRESENTA-

CIN. Para que sea vlida la tradicin en que intervienen mandatarios o
representantes legales, se requiere adems que stos obren dentro de los
lmites de su mandato o de su representacin legal (art. 674).
Tampoco hay en esto otra cosa que una aplicacin de las reglas gene-
rales. Una nota de Bello puesta en uno de los proyectos al artculo corres-
pondiente al actual 674 del Cdigo, dice: As, el tutor o curador que en
calidad de tal vende un fundo sin previo decreto judicial, y el que subastan-
do la cosa, en virtud de sentencia judicial, omite formalidades que requiere
la ley para la venta en subasta, no transfiere el dominio (Pothier, De la
proprit, prrafos 222, 225).
Asimismo, un mandatario encargado de vender una cosa al contado, si la
vende a plazo, o en un precio inferior al fijado, la tradicin que hiciera no
transferira el dominio.
335. REPRESENTACIN DEL TRADENTE EN LAS VENTAS FORZADAS. En las ventas forza-
das que se hacen por decreto judicial a peticin de un acreedor, en pblica
subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el tradente, y el juez su
representante legal (art. 671, inc. 3).
Esta disposicin crea una nueva y especial representacin legal. En los
casos de las ventas forzadas que se hacen a peticin de un acreedor y en
pblica subasta, el juez asume la representacin del deudor para los efectos
de realizar la tradicin. Para que el juez sea representante del deudor, es
necesario que la venta sea forzada. Este derecho del acreedor de hacer ven-
der forzadamente las cosas del deudor para hacerse pago habra sido una
ilusin si no se hubiera dado al juez dicha representacin legal. En efecto, si
el acreedor ha necesitado recurrir a los tribunales de justicia, es porque el
deudor no est llano a hacer entrega de la cosa o a prestar su consentimien-
to para que se venda una cosa de su propiedad y, con el precio que se
obtenga, pagar al acreedor.
Las ventas forzadas, en realidad, son un verdadero contrato de compra-
venta. Prueba de ello es que el legislador, al ocuparse de la compraventa, en
muchos casos se refiere expresamente a las ventas forzadas, como, por ejem-
plo, al hablar de la rescisin por lesin enorme.
Han objetado algunos que en este caso de las ventas forzadas no existira
tradicin, porque no hay consentimiento, voluntad de parte del dueo de la
cosa, que es el ejecutado. Pero este consentimiento hay que buscarlo en otra
forma. De acuerdo con el artculo 22 de la Ley de Efecto Retroactivo de las
Leyes, a un contrato se entienden incorporadas todas las leyes vigentes al
tiempo de su otorgamiento, y el artculo 2465 del Cdigo Civil, que contem-
pla el derecho de prenda general, autoriza al acreedor para hacerse pagar
en los bienes del deudor. Pues bien, a virtud de este derecho de prenda
general, la persona, al contratar, ya sabe que si no cumple con su obligacin
podr el acreedor sacarle sus bienes a remate. Y ah se encuentra, entonces,
el verdadero consentimiento del ejecutado.3
Si bien el legislador da al juez la representacin legal para el efecto de
subscribir la escritura pblica de compraventa en las ventas forzadas, ello no
significa que el ejecutado tenga, en los dems trmites del juicio, al juez
como representante legal. Esta representacin insistimos slo sirve para
firmar la escritura de venta forzada y para proceder a la entrega de la cosa.4
Hay que advertir que las ventas a que se refiere el inciso 3 del artculo 671
son las ventas forzadas que se hacen a peticin de un acreedor en pblica
subasta, es decir, las que se hacen, sea en los juicios ejecutivos, sea en los casos
de quiebra. No quedan, por lo tanto, incluidas otras ventas que se hacen en
pblica subasta, pero que no son forzadas, como por ejemplo, las ventas de los
bienes races de las personas sometidas a tutela o curadura. En estos casos, de
acuerdo con el artculo 394 del Cdigo Civil, la venta debe hacerse en pblica
subasta, pero, como no es forzada, no se le aplica esta regla de la representa-
cin legal por parte del juez. Firmar, entonces, la escritura de venta el repre-
sentante legal, y no el juez. Por lo dems, as aparece de modo indiscutible en
el artculo 894 del Cdigo de Procedimiento Civil.
La Corte de Santiago ha declarado que es nula la compraventa por falta
de consentimiento del vendedor, si en una subasta voluntaria concurre a
firmar la respectiva escritura el juez en representacin de aqul, para lo cual
no est facultado.5
336. SOBRE QU DEBE VERSAR EL CONSENTIMIENTO EN LA TRADICIN. El consenti-

miento en la tradicin debe versar:
1 Sobre la cosa objeto de la tradicin;
2 Sobre el ttulo que le sirve de causa;
3 Sobre la persona a quien se efecta la tradicin.
337. CONSENTIMIENTO EXENTO DE VICIOS; REGLAMENTACIN ESPECIAL DEL ERROR EN

LA TRADICIN. Tratndose de un acto jurdico, el consentimiento que prestan
3 Corte Suprema, 26 de noviembre de 1908, R. de D. y J., tomo VI, sec. 1a. , pg. 266 (C. 17,
pg. 289).
4 Corte Suprema, 9 de julio de 1919, R. de D. y J., tomo XVII, sec. 1a., pg. 344.
5 Corte de Santiago, 4 de agosto de 1936, R. de D. y J., tomo XXXIV, sec. 2a. , pg. 70.
adquirente y tradente debe necesariamente estar exento de vicios. De mane-

ra que si hay un consentimiento viciado, este consentimiento anula la tradi-
cin. El legislador, en el Ttulo De la tradicin, no reglament los diversos
vicios del consentimiento de que puede ella adolecer, sino que se limit, en
los artculos 676, 677 y 678, a reglamentar el error. De modo que respecto
del dolo y de la fuerza se aplican las reglas generales estudiadas en la teora
de los actos jurdicos.
El error puede recaer en la cosa tradida, en la persona y en el ttulo.
338. 1) E RROR EN LA COSA TRADIDA. De acuerdo con el artculo 676, el error

en cuanto a la identidad de la especie produce la nulidad de la tradicin.
Esto acontece, por ejemplo, si Pedro me compra determinado caballo y yo,
en lugar de entregarle dicho caballo, le hago entrega de otro. Esta disposi-
cin del artculo 676 est en perfecta armona con la que se encuentra
contemplada en el artculo 1453, segn el cual el error sobre la identidad de
la cosa especfica es causal de nulidad absoluta, y desde el punto de vista de
los principios generales de derecho, de inexistencia del acto o contrato.
339. 2) E RROR EN LA PERSONA. Respecto del error en cuanto a la persona, se

presenta aqu una excepcin a los principios generales. Porque el error
sobre la persona no anula el consentimiento, salvo que la persona sea el
motivo determinante del acto o contrato. Tratndose de la tradicin, el
error en la persona anula la misma. Y ello se explica: porque la tradicin no
es sino el cumplimiento de la obligacin que nace del contrato. Ahora bien,
el pago debe ser siempre hecho al acreedor; de lo contrario, es nulo. As,
por ejemplo, a una joyera le es indiferente que le vaya a comprar Rosa o
Sofa; pero una vez hecha la compraventa de un par de aretes, pongamos
por caso, por parte de Rosa, evidentemente que slo a sta deber entregr-
sele la especie que compr. De tal manera que si la joyera incurre en el
error de mandar el objeto a Sofa en lugar de Rosa, este error anula la
tradicin; porque la obligacin que naci del contrato de compraventa en-
tre la casa vendedora y Rosa, fue cumplida por aqulla mandando los aretes
mencionados a Sofa y no a Rosa, segn corresponda.
Sobre el particular, ms lgico sera decir que en este caso hay pago de
lo no debido y, por lo tanto, podra repetirse lo pagado. En el ejemplo, la
joyera podra reclamar de Sofa la devolucin de los benditos aretes que
por error le entreg, y Rosa tendra siempre derecho a exigir a la casa
vendedora la entrega de ellos, por no haber cumplido an su obligacin.
Si el error recae slo sobre el nombre, la tradicin es vlida (art. 676, inc. 2).
340. 3) E RROR EN EL TTULO DE LA TRADICIN. Est contemplado en el artcu-

lo 677 del Cdigo Civil, y pueden presentarse dos situaciones; en una y otra
la tradicin no es vlida. Veamos las dos hiptesis:
a) Ambas partes entienden que hay un ttulo traslaticio de dominio; pero el error
consiste en que se equivocan en cuanto a la naturaleza del ttulo. Ejemplo: entre-
go a Pedro un anillo de oro, convencido yo de vendrselo en determinada

suma, y Pedro, muy alegre, entiende que se lo dono. En este caso, ambos hemos
partido de la base de que hay un ttulo traslaticio de dominio; pero mientras yo
creo que hay compraventa, Pedro cree que hay donacin.
b) Una persona entiende que hay ttulo traslaticio de dominio y la otra entiende
que hay slo un ttulo de mera tenencia. Utilizando el mismo ejemplo anterior,
yo creo que le entrego a Pedro el anillo en comodato; en cambio, Pedro,
siempre optimista, cree que se lo dono. Aqu el error recae sobre la diferen-
te naturaleza del ttulo o acto fundamental: yo entiendo que es de mera
tenencia, cual es el comodato; en cambio, Pedro cree que hay ttulo traslati-
cio de dominio, cual es la donacin.
En los dos casos la tradicin es nula, pues dice la ley que el error en el
ttulo invalida la tradicin, sea cuando una sola de las partes supone un
ttulo traslaticio de dominio, sea cuando por las dos partes se suponen
ttulos traslaticios de dominio, pero diferentes (art. 677).
Finalmente, agrega el artculo 678 que el error sufrido por los mandata-
rios o representantes legales tambin invalida la tradicin.
341. INFLUENCIA DEL TTULO EN LA TRADICIN. El antecedente de la tradicin es

el ttulo; sin ttulo no hay tradicin; por eso, todo vicio, toda imperfeccin,
toda nulidad del ttulo hace que la tradicin no opere, que sta no transfie-
ra el derecho.6 La Corte Suprema ha dicho que la nulidad de la tradicin es
normalmente consecuencia de la nulidad del contrato que le sirve de ttulo
traslaticio.7
Recordemos, adems, que el error que recae sobre la naturaleza jurdica
del acto o contrato, es causal de nulidad absoluta (arts. 1453 y 1682).
III. E XISTENCIA DE UN TTULO TRASLATICIO DE DOMINIO
342. NECESIDAD DEL TTULO. Este tercer requisito de la tradicin tambin lo

indica el artculo 675 del Cdigo Civil, al decir: Para que valga la tradicin
se requiere un ttulo traslaticio de dominio, como el de venta, permuta,
donacin, etc..
Si no hay ttulo traslaticio de dominio, no hay tradicin. No olvidemos que,
segn algunos autores, es ms propio manifestar que es el ttulo traslaticio de
dominio el que requiere la tradicin, porque en nuestro Derecho el contrato,
por s solo, jams transfiere el dominio. Y por eso es que a un ttulo traslaticio
6 Corte Suprema, sentencia de 20 de junio de 1913, R. de D. y J., tomo XI, sec. 1a. , pg. 431;
de 28 de diciembre de 1907, R. de D. y J., tomo V, sec. 1a., pg. 419, y de 19 de diciembre de 1931,
R. de D. y J., tomo XIX, sec. 1a. , pg. 273.
7 Corte Suprema, 30 de octubre de 1947, R. de D. y J., tomo XLV, sec. 1a. , pg. 263.
de dominio, para que ste produzca los efectos deseados por sus autores, debe
seguir la tradicin; sin ella no hay traslacin del dominio.
343. ALGUNOS CASOS DE TTULOS TRASLATICIOS DE DOMINIO. Una enumeracin

ms o menos completa sera la siguiente:
1) La compraventa, que es el ttulo traslaticio ms comn;
2) La permuta;
3) La donacin;
4) El aporte en propiedad a una sociedad;
5) El mutuo;
6) El cuasiusufructo;
7) La transaccin cuando recae sobre un objeto no disputado.
Expliquemos esto sirvindonos de un ejemplo: estoy pleiteando con Ro-
gelio por la propiedad de un automvil, y durante el juicio llegamos a la
siguiente transaccin: le reconozco a mi contendor la propiedad del auto-
mvil, pero l me regala una computadora. En este caso, la transaccin en
cuanto a la computadora es un ttulo sobre un objeto no disputado. As
tambin lo considera el artculo 703 del Cdigo Civil, en su inciso final;
8) Incluyen algunos entre los ttulos traslaticios de dominio la dacin en
pago. A juicio del redactor tal idea es errnea. Pero antes de probarlo diga-
mos que hay dacin en pago cuando el acreedor acepta en lugar de la presta-
cin real y originariamente debida otra distinta, con la cual se declara igual-
mente satisfecho en su pretensin. Por ejemplo, te debo doscientos mil
pesos, y, como no los tengo, te ofrezco pagar la deuda con mi reloj de oro;
aceptas, lo recibes y das por solucionada la deuda. Se trata, pues, de un pago
realizado mediante la entrega al acreedor de otra cosa que aquella prevista
en el acto. Este pago, esta entrega con la cual se transfiere el dominio de la
cosa, es un acto de atribucin patrimonial, una tradicin, y su ttulo o acto
fundamental es el contrato que establece la obligacin que ella extingue
mediante una prestacin aceptada como equivalente de la original;
9) La novacin, que, en general, es la extincin de una obligacin me-
diante la creacin de otra nueva destinada a reemplazar a la anterior. Trta-
se de un acto jurdico que, a la vez que extingue la obligacin, hace nacer en
lugar de ella otra obligacin nueva. Ahora bien, la novacin sera ttulo
traslaticio de dominio, por ejemplo, si debido a un hecho o servicio se
conviene en reemplazarlo por la obligacin de transferir una cosa.
344. EL TTULO DEBE SER VLIDO. El ttulo de la tradicin, adems de ser

traslaticio de dominio, debe ser vlido (art. 675). En otros trminos, no
debe tratarse de un ttulo nulo. La nulidad del ttulo impide que la tradicin
pueda operar, pues todo defecto de aqul repercute en sta. La nulidad de
la tradicin procede normalmente como consecuencia de que sea aceptada
la nulidad del contrato que le sirve de ttulo traslaticio.8
8 Corte Suprema, 30 de octubre de 1947, R. de D. y J., tomo XLV, sec. 1a. , pg. 263.
Si es nulo el ttulo traslaticio de dominio, la tradicin no transfiere el

derecho.9
De acuerdo con el artculo 1464, N 4 del Cdigo Civil, hay objeto ilcito
en la venta de una cosa litigiosa y, por lo tanto, hay nulidad absoluta, por-
que el objeto ilcito causa la nulidad absoluta. Ahora bien, vendida una cosa
litigiosa e inscrita esta venta en el Registro del Conservador de Bienes Ra-
ces, resulta que si despus se anula esa compraventa a virtud de la nulidad
del ttulo, no hay tradicin, porque el ttulo carece de validez.
Esta exigencia de que el ttulo sea vlido, tambin se ve confirmada por
el artculo 679 del Cdigo Civil, segn el cual si la ley exige solemnidades
especiales para la enajenacin, no se transfiere el dominio sin ellas. Por eso
la Corte de Santiago declar que cuando se trata de bienes que deben
enajenarse en pblica subasta, la tradicin no transfiere el dominio sin ese
requisito.10
Para que valga la tradicin se requiere no slo un ttulo traslaticio de
dominio, sino, adems, que el ttulo sea vlido respecto de la persona a
quien se confiere (art. 675). As, de acuerdo con el artculo 1796, est prohi-
bido el contrato de compraventa entre padre e hijo de familia. Ahora bien,
si un padre le vende al hijo una casa y despus se inscribe esta transferencia
en el Registro del Conservador de Bienes Races, este ttulo no es vlido y,
por lo tanto, tampoco ha existido tradicin. Es ste un caso, como vemos, de
ttulo nulo, pero slo respecto de la persona a quien se confiere. Igualmen-
te, si un cnyuge dona irrevocablemente un bien al otro, no hay transferen-
cia de dominio (art. 675, inc. 2), pues las donaciones irrevocables entre
cnyuges estn prohibidas.
IV. LA ENTREGA DE LA COSA
345. DIVERSAS FORMAS. Sabemos que en todo modo de adquirir hay un he-
cho material y en este caso el hecho material es la entrega de la cosa. Ms
adelante veremos que la forma como se hace la entrega es distinta segn se
trate de bienes races, de bienes muebles o de derechos personales.
3. EFECTOS DE LA TRADICION
346. DISTINCIN. Para estudiar los efectos de la tradicin, hay que distinguir
si el tradente es dueo de la cosa que entrega o a su nombre se entrega, o si
no lo es.
9 Corte Suprema, sentencia de 20 de junio de 1913, R. de D. y J., tomo XI, sec. 1a. , pg. 431, y
de 19 de diciembre de 1931, R. de D. y J., tomo VI, sec. 2a. , pg. 100.
10 Corte Santiago, 26 de junio de 1909, R. de D. y J., tomo VI, sec. 2a., pg. 100.
347. 1) E FECTOS DE LA TRADICIN CUANDO EL TRADENTE ES DUEO DE LA COSA

QUE SE ENTREGA. En este caso la tradicin transfiere el dominio. Y es el
nico en que la tradicin desempea el verdadero papel jurdico que la
ley le atribuye.
Claro es que, tratndose de un modo de adquirir derivativo, el dominio
que tena el tradente pasa al adquirente en las mismas condiciones. De aqu
que si la cosa estaba sometida a un gravamen real, con l pasa al adquirente.
Del mismo modo, si la propiedad que tena el tradente era resolutoria, es
decir, si estaba sometida a extincin, a perderse por el cumplimiento de una
condicin resolutoria, tambin pasa en la misma forma al adquirente y, en
este caso, una vez cumplida la condicin resolutoria, tambin perder el
dominio el adquirente.
348. 2) E FECTOS DE LA TRADICIN CUANDO EL TRADENTE NO ES DUEO DE LA

COSA QUE ENTREGA ; DIVERSAS SITUACIONES. Cuando el tradente no es dueo
de la cosa que entrega, la tradicin es vlida; lo que concuerda con el
artculo 1815 del Cdigo Civil, que expresamente declara la validez de la
venta de cosa ajena.
Pero aqu tres situaciones pueden presentarse:
a) El tradente es poseedor regular de la cosa entregada. En este caso, el adqui-
rente, si est de buena fe, tambin adquiere la posesin regular de la cosa
entregada. Pero esto no significa que la posesin se haya transferido del
tradente al adquirente; porque, como estudiaremos en su oportunidad, la
posesin no se transfiere ni se transmite. Cuando el tradente no tena el domi-
nio, la tradicin, naturalmente, no opera el traspaso del dominio; pero
desempea el papel de justo ttulo y sirve al adquirente para iniciar una
posesin regular. Todava ms: el artculo 717 permite al sucesor aadir la
posesin de su antecesor con sus calidades y vicios.
b) El tradente es poseedor irregular. Si el adquirente est de buena fe,
mejora el ttulo que tena su tradente y la tradicin servir, no de modo
de adquirir, sino de justo ttulo, pasando el adquirente a tener la pose-
sin regular.
c) El tradente es un mero tenedor de la cosa entregada por l o a su nombre.
Siendo el tradente un mero tenedor, jams, como despus se ver, puede
llegar a adquirir por prescripcin la cosa; porque, precisamente, la mera
tenencia excluye la posesin. Pero, aun en este caso, en que la tradicin la
hace un mero tenedor, y no sirve como modo de adquirir, sirve, en cambio,
de justo ttulo, y uniendo a este justo ttulo la buena fe, tendr el adquirente
del mero tenedor la posesin regular que conduce a la adquisicin de la
cosa por prescripcin ordinaria.
349. ADQUISICIN DEL DOMINIO POR EL TRADENTE CON POSTERIORIDAD A LA TRADI-

CIN. Puede suceder que el tradente, sea que se trate de un poseedor regu-
lar, uno irregular o un mero tenedor, adquiera, por cualquier razn, con
posterioridad, el dominio de la cosa entregada. En tal evento, de acuerdo

con el artculo 682, inciso 2, del Cdigo Civil, se entiende que la transferen-
cia de dominio ha operado desde el mismo instante en que se hizo la
tradicin. Esta norma concuerda con el artculo 1819 del Cdigo Civil, se-
gn el cual, vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor
adquiere despus el dominio de ella, se mirar al comprador como verdade-
ro dueo desde la fecha de la tradicin.
350. CUNDO PUEDE PEDIRSE LA TRADICIN. Lo normal y lo corriente es que la

tradicin se efecte inmediatamente despus de celebrado el contrato. Por
eso el artculo 681 del Cdigo establece que se puede pedir la tradicin de
todo aquello que se deba, desde que no haya plazo pendiente para su pago;
salvo que intervenga decreto judicial en contrario.
Hay tres casos en los que no puede pedirse la tradicin inmediata de lo
que se debe; a continuacin se indican:
1) Cuando el ttulo es condicional. Ejemplo: si le ofrezco a Pedro regalarle
una casa si se recibe de abogado, natural es que Pedro no pueda pedirme la
entrega mientras no se reciba: la condicin suspende el nacimiento del
derecho.
2) Si hay plazo pendiente para el pago de la cosa (art. 681). Ejemplo: ofrezco
pagarle a Pedro, entregarle una casa que le he vendido, el 1 de enero de
1995; Pedro no podr exigirme la tradicin sino una vez vencido el plazo, ya
que el efecto propio del plazo es suspender la exigibilidad del derecho. De
aqu, entonces, que si hay un plazo pendiente, no puede la otra parte exigir
la tradicin de la cosa, sino despus que se haya cumplido el plazo.
3) Cuando ha intervenido decreto judicial en contrario (art. 681). Ejemplo: le
debo a Mireya, en forma pura y simple, determinada cantidad de dinero;
Mireya tiene derecho a exigirme que le pague dicha suma. Pero resulta que
mi acreedora est llena de deudas, y un acreedor de ella poco galante
solicita y obtiene del juez la retencin o el embargo del crdito de Mireya en
contra ma, y por efecto de la retencin o el embargo, Mireya no podra
exigirme la tradicin, el pago de la suma citada.
Dos razones justifican la disposicin. En primer lugar, porque de acuer-
do con el artculo 1578 del Cdigo Civil, es nulo el pago que se hace al
acreedor a quien se ha mandado retener el pago, como sera en este caso; y
en segundo lugar, a virtud de lo dispuesto en el artculo 1464 del Cdigo,
segn el cual hay objeto ilcito en la enajenacin de las cosas embargadas, y
como la tradicin constituye enajenacin, habra objeto ilcito y, por lo
tanto, nulidad absoluta.
De manera que cuando ha intervenido decreto judicial en contrario, es
decir, cuando se ha retenido o se ha embargado la cosa que debe entregar-
se, el acreedor no slo no tiene derecho a exigir la entrega, sino que el
tradente no debe hacerla.
351. TRADICIN SUJETA A MODALIDADES. Hasta el momento nos hemos puesto

en el caso ms sencillo, en que la tradicin transfiere el dominio puro
y simple. Pero, de acuerdo con el artculo 680 del Cdigo Civil, puede la
tradicin transferir el dominio bajo condicin suspensiva o resolutoria, con
tal que se exprese.
352. 1) T RADICIN BAJO CONDICIN RESOLUTORIA. Analicemos el caso ms claro

y de mayor aplicacin, el de la condicin resolutoria. En realidad, donde se
exige la condicin resolutoria es ms propiamente en el ttulo que precede
a la tradicin; en s misma, la tradicin no puede ser bajo condicin resolu-
toria. La condicin resolutoria existe en el ttulo traslaticio de dominio que
ha precedido a la tradicin. Ejemplo: le doy a Pedro una casa hasta que se
vaya a Europa. En este caso, yo hago la tradicin de la casa y Pedro adquiere
el dominio bajo condicin resolutoria, es decir, que si se va a Europa deja
de ser dueo; la condicin resolutoria existe en el ttulo, y como toda modi-
ficacin en el ttulo se extiende a la tradicin, resulta que sta tambin est
sujeta a la misma condicin.
353. AFECTA LA CONDICIN RESOLUTORIA TCITA A LA TRADICIN? OPINIONES. Cuan-

do estudiamos la condicin dijimos que la regla general es que la condicin
se exprese; pero tambin manifestamos que hay excepciones en que la con-
dicin es tcita. Una de estas condiciones, segn la opinin tradicional, es la
del artculo 1489: en todo contrato bilateral va envuelta la condicin resolu-
toria de no cumplirse por una de las partes lo pactado. La cuestin que se
suscita es la de saber si la condicin del artculo 1489 afecta o no a la
tradicin.
El profesor don Ruperto Bahamonde sostiene que no se aplica en este caso,
por la muy sencilla razn de que el artculo 680 del Cdigo Civil dice que la
tradicin puede transferir el dominio bajo condicin suspensiva o resoluto-
ria, con tal que se exprese. Y agrega: lo que no es expreso es tcito. En conse-
cuencia, como esta condicin no se halla expresada, mal puede afectar a la
tradicin, pues el artculo 680 es bien claro al respecto.
Otros, como el profesor don Arturo Alessandri Rodrguez, concluyen,
por el contrario, que el dominio no slo puede transferirse bajo condicin
resolutoria expresa, sino tambin bajo condicin resolutoria tcita. Si la tradi-
cin argumentan necesita un ttulo traslaticio de dominio, y si el ttulo se
resuelve, si deja de existir que no otra cosa significa el cumplimiento de la
condicin resolutoria tcita del artculo 1489, resulta lgico que la tradi-
cin no pueda subsistir; lo contrario sera aceptar un efecto sin causa.
354. 2) T RADICIN BAJO CONDICIN SUSPENSIVA. El caso de la condicin sus-

pensiva es ms bien terico, tiene poca aplicacin, porque la tradicin se
hace despus de cumplida la condicin. Sin embargo, este artculo 680 se
pone en el caso de que se entregue con anterioridad la cosa a la persona, y
entonces, una vez cumplida la condicin, el adquirente pasa a ser dueo de
la cosa, sin necesidad de tradicin, ya que sta se ha efectuado anticipada-
mente.
Como explica Claro Solar, la tradicin hecha bajo condicin suspensiva

no transfiere naturalmente la propiedad, porque el propietario no se des-
prende de ella en favor del adquirente, sino en caso que se realice el aconte-
cimiento futuro e incierto que las partes han tenido en vista para que se
efecte la transferencia. Pero verificada la condicin la transferencia del
dominio tendr lugar de pleno derecho en el momento de la realizacin de
la condicin sin necesidad de ningn acto o manifestacin de voluntad
ulteriores.
355. LA TRADICIN EN LA COMPRAVENTA NO EST SUJETA AL PAGO DEL PRECIO; CON-

TRADICCIN DE DISPOSICIONES. Dice el inciso 2 del artculo 680: Verificada la
entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida, aun-
que no se haya pagado el precio, a menos que el vendedor se haya reservado
el dominio hasta el pago, o hasta el cumplimiento de una condicin.
En el Proyecto de 1853 se dispona que en la venta no se transfiere el
dominio mientras no se paga el precio, a menos que se asegure su pago a
satisfaccin del vendedor, o se venda a plazo (art. 821). Esta idea no prospe-
r dentro de la Comisin Revisora y actualmente el artculo 680, inciso 2,
establece que la tradicin transfiere el dominio, salvo el caso que el vende-
dor se lo haya reservado hasta que se pague el precio o se cumpla una
condicin. De la confrontacin de ambas disposiciones, aparece, entonces,
que entre la estampada en el Proyecto de 1853 y la que contempla el actual
Cdigo, la nica diferencia que existe radica en que mientras la disposicin
del Proyecto de 1853 deja subentendida la clusula de reserva del dominio,
en el Cdigo actual hay que pactarla.
El artculo 680 est en franca contradiccin con los artculos 1873 y 1874
del Cdigo Civil, porque es evidente que quien lea aisladamente el artcu-
lo 680 llegar a la conclusin de que puede estipularse que no se transferir
el dominio mientras no se pague el precio o se cumpla una condicin. Pero
el artculo 1874 establece otra cosa: dice que la clusula de no transferir sino
en virtud del pago del precio, no produce otro efecto que la demanda
alternativa que establece el artculo precedente: derecho del vendedor para
exigir el cumplimiento del contrato, es decir, el pago del precio, o la resolu-
cin del contrato, esto es, dejarlo sin efecto. La entrega efectuada por el
vendedor con la reserva mencionada del dominio, producir de todas mane-
ras la tradicin, aunque bajo condicin resolutoria.
El artculo 1873 hace producir a la mencionada clusula los mismos efec-
tos de cualquiera condicin resolutoria.
Cmo se resuelve la contradiccin anotada? Haciendo primar los artcu-
los de la compraventa; porque estn ubicados especialmente en el ttulo de
la compraventa, pues sabemos que, de acuerdo con el artculo 13 del Cdi-
go, las disposiciones de una ley relativas a cosas o negocios particulares,
prevalecen sobre las disposiciones generales de la misma ley, cuando entre
las unas y las otras hubiere oposicin.
En conclusin, si vendedor y comprador estipulan que no se transfiere el
dominio de la cosa vendida sino en virtud del pago del precio, y el primero
verifica la entrega, la estipulacin no produce sino los efectos de dar al

vendedor la demanda alternativa sealada en el artculo 1874.
4. DIVERSAS ESPECIES DE TRADICION
356. CMO SE EFECTA LA TRADICIN; DISTINCIN. Para estudiar cmo se efec-

ta la tradicin, hay que distinguir:
a) Tradicin de los derechos reales sobre una cosa corporal mueble;
b) Tradicin de los derechos reales sobre una cosa corporal inmueble;
c) Tradicin del derecho de herencia, y
d) Tradicin de los derechos personales.
I. TRADICIN DE LOS DERECHOS REALES SOBRE UNA COSA CORPORAL MUEBLE
357. GENERALIDADES. Esta materia se encuentra contemplada en los artculos

684 y 685 del Cdigo Civil.
En el antiguo Derecho no haba diferencia entre la tradicin de cosas
muebles y de cosas inmuebles; pero nuestro legislador establece entre am-
bos casos diferencias bien marcadas y da reglas diversas para uno y otro.
Esta tradicin puede ser de dos clases: real y ficta.
Segn el artculo 684, la tradicin debe hacerse significando que se trans-
fiere el dominio y figurando esta transferencia por uno de los medios que
enumera. Advertimos que esta disposicin no es taxativa.11
358. 1) T RADICIN REAL O VERDADERA. Es la que se hace fsica o naturalmen-

te, sea entregando la cosa el tradente al adquirente, sea permitiendo el
primero al ltimo la aprehensin material de la cosa, y manifestando el uno
la voluntad de transferir y el otro la de adquirir el dominio (C. Civil, art. 684,
N 1).
359. 2) T RADICIONES FICTAS. Son las que se hacen por medio de una ficcin
que represente la verdad. Suelen citarse cuatro casos: a) tradicin simbli-
ca; b) tradicin de larga mano (longa manu); c) tradicin por breve mano
(brevi manu), y d) clusula de constituto (constitutum possessorium). Esta no-
menclatura especial es de los intrpretes del Derecho romano y, segn un
autor, lejos de aclarar, ofusca la inteligencia de la materia; y agrega que
seguramente por esto nuestro legislador rechaz dicha terminologa.
11 Corte Suprema, 3 de enero de 1938, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXVI,

sec. 1a. , pg. 435.
360. a) TRADICIN SIMBLICA. Es la que se hace por medio de un smbolo o

seal u otro signo que representa a la cosa tradida y la pone bajo el poder o
accin del adquirente.
Hay tradicin simblica cuando en lugar de la cosa misma, se entregan
al adquirente o a su representante las llaves del granero, almacn, cofre o
lugar cualquiera en que est guardada la cosa (C. Civil, art. 684, N 3);
cuando se entregan los ttulos del dominio de la cosa; cuando el comprador,
con consentimiento del vendedor, fija su marca en las mercaderas compra-
das (C. de Comercio, art. 149); cuando el tradente se encarga de poner la
cosa a disposicin del adquirente (C. Civil, art. 684, N 4).
361. b) T RADICIN DE LARGA MANO. Llmase as porque se finge alargada la

mano hasta tomar posesin de un objeto distante o porque se supone una
mano bastante larga para tomar posesin de toda la cosa. Se efecta mos-
trando sta y ponindola a disposicin del adquirente (C. Civil, art. 684,
N 2).
362. c) TRADICIN POR BREVE MANO. Es la que se produce cuando el mero

tenedor de una cosa llega a ser adquirente de ella y la retiene con nimo de
dueo. Consiste en suponer que el dueo de la cosa al venderla al que la
tena como mero tenedor, la recibe de ste y se la vuelve a entregar por un
rpido cambio de mano. La ficcin tiende a evitar un rodeo intil.
Nuestro Cdigo Civil contempla esta especie de tradicin ficta al decir
que puede figurarse la tradicin por la venta, donacin u otro ttulo de
enajenacin conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario, arren-
datario, comodatario, depositario, o a cualquier otro ttulo no traslaticio de
dominio (art. 684, N 5, primera parte). Desde el instante de la conclusin
del contrato, se entiende hecha la tradicin.
363. d) CLUSULA DE CONSTITUTO. Este caso, contrario al anterior, se produ-

ce cuando en virtud del contrato el dueo de la cosa se constituye en mero
tenedor de ella. Dice nuestro Cdigo Civil que puede figurarse la tradicin
por el mero contrato en que el dueo se constituye usufructuario, comoda-
tario, arrendatario, etc. (art. 684, N 5, segunda parte). Ejemplo: el dueo
de la cosa se la vende a otra persona, pero conviene en que la mantendr en
su poder como simple arrendatario; se constituye, pues, en representante de
la posesin ajena.
El mismo efecto produca la llamada clusula de precario, por la cual el
tradente se declaraba poseedor precario del adquirente, pudiendo ste en
cualquier momento exigir la entrega de la cosa.
364. TRADICIN DE FRUTOS PENDIENTES U OTRAS COSAS QUE FORMAN PARTE DE UN

PREDIO. Cuando con permiso del dueo de un predio se toman en l pie-
dras, frutos pendientes u otras cosas que forman parte del predio, la tradi-
cin se verifica en el momento de la separacin de estos objetos. Aquel a
quien se debieren los frutos de una sementera, via o planto, podr entrar
a cogerlos, fijndose el da y hora de comn acuerdo con el dueo (art. 685).
Trtase de la tradicin real de las cosas mencionadas, que se realiza, con
permiso del dueo, por la separacin de esas cosas de la tierra en que se
encontraban (Pothier, Trait de Droit de Domaine, Ed. Bugnet, Pars, N 197).
El artculo 685 ha provocado cuestiones, que en seguida tratamos:
1) La Corte Suprema, en sentencia de 17 de julio de 1878, dijo que, de
acuerdo con esa disposicin, la tradicin de los frutos pendientes slo pue-
de verificarse por la separacin de ellos de la tierra o del rbol y no de otra
manera,12 es decir, sostuvo que slo proceda la tradicin real que consagra
el artculo 685, quedando excluida, por tanto, la tradicin simblica. Sin
embargo, no hay razn para no admitir la tradicin simblica de los mue-
bles por anticipacin a que se refiere el artculo 685, la que puede realizarse
en conformidad al artculo 684. As lo entendi tambin, posteriormente, la
misma Corte Suprema, en otra sentencia, de 27 de diciembre de 1917;13
admiti la entrega virtual o simblica por medio de una escritura pblica de
los rboles vendidos para su explotacin.
2) El mismo tribunal ha sostenido que el artculo 685 se refiere a un
simple permiso del dueo, caso diverso del contemplado por el artculo 571, en
que se trata de la constitucin de un derecho sobre los productos que all se
mencionan, no siendo por tanto aplicable a este caso el artculo 685.14 Sin
embargo, son argumentos contrarios a esta interpretacin restrictiva:
a) La fuente del artculo 685, esto es, la obra de Pothier precedente-
mente citada, que habla de las cosas que forman parte del predio y que han
sido vendidas o donadas. Se refiere, pues, no slo a un simple permiso
gratuito, sino tambin a cosas que se deben a virtud de un ttulo oneroso;
b) El inciso 2 del propio artculo 685 pone en evidencia que la disposi-
cin no slo se refiere a una donacin, sino a todos los casos en que una
persona tenga derecho a tomar o coger las cosas de que se trata. En efecto,
ese inciso dice: Aquel a quien se debieren los frutos de una sementera..., y
c) El artculo 685 no puede estimarse opuesto al 571, porque ambos
tratan puntos diferentes. Este ltimo se limita a establecer que los productos
de los inmuebles, y las cosas accesorias a ellos, como las yerbas de un campo,
la madera y frutos de los rboles, los animales de un vivar, se reputan muebles,
aun antes de su separacin, para el efecto de constituir un derecho sobre dichos
productos o cosas a otra persona que el dueo; aplicndose lo mismo a la tierra o
12 Gaceta de los Tribunales, ao 1878, sent. N 2.608, pg. 1.083.

13 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XV, sec. 1 a., pg. 338 (considerando 4,
pg. 344). Antes la Corte de La Serena haba declarado ya que la entrega de la sementera al
comprador constituye tradicin del trigo vendido en verde, y que cabe considerar realizada
la tradicin (simblica) por uno de los medios contemplados en el artculo 684 del Cdigo
Civil (Gaceta de los Tribunales, ao 1902, tomo I, sentencia N 1.486, pg. 1527, conside-
rando 2, pg. 1530).
14 Sentencia de 27 de diciembre de 1917, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XV,
sec. 1a. , pg. 338.
arena de un suelo, a los metales de una mina, y a las piedras de una cantera.
El artculo 685 se refiere a estas mismas cosas para determinar cmo se realiza
su tradicin real.
II. TRADICIN DE LOS DERECHOS REALES SOBRE UNA COSA CORPORAL INMUEBLE
A. Diversos regmenes territoriales
365. TRADICIN DE LOS DERECHOS REALES INMUEBLES EN LAS LEGISLACIONES ACTUAL

Y ANTIGUA. La tradicin de los derechos reales inmuebles, excepto la servi-
dumbre, se efecta, de acuerdo con la legislacin que nos rige, por la ins-
cripcin del ttulo en el Registro del Conservador (Cdigo Civil, art. 686).
En el Derecho espaol antiguo que se aplic entre nosotros, al igual que
respecto de los muebles, bastaba la tradicin real o la ficta para operar la
transferencia del dominio de los inmuebles. No era necesaria, pues, para la
validez de dicha tradicin, la inscripcin en un registro pblico; la transfe-
rencia del dominio de los inmuebles quedaba ignorada de los terceros en
esas legislaciones. La institucin del Registro del Conservador slo era desti-
nada a las hipotecas.15
366. FINALIDAD DE LOS REGISTROS TERRITORIALES. Para facilitar la circulacin de

los bienes inmuebles, evitar los inconvenientes de la clandestinidad y desa-
rrollar el crdito territorial, las legislaciones modernas han impuesto la pu-
blicidad de la constitucin, transferencia y transmisin de los derechos reales
inmuebles. Y esta publicidad se logra mediante los registros de la propiedad
raz o territorial. Se entiende por Registro el libro o cuaderno en que se
matricula un inmueble o se inscribe un hecho que le afecta. La misma
palabra registro designa esa matrcula o esa inscripcin, y tambin la oficina en
que se llevan a cabo tales anotaciones.
Pero fuera de la publicidad, el Registro de Bienes Races llena otras
funciones que varan segn el rgimen de cada pas. En muchos es una
garanta de la propiedad inmueble; en otros, slo de la posesin. Algunas
legislaciones exigen la inscripcin en el Registro como requisito para consti-
tuir, transferir o hacer cesar los derechos reales sobre los bienes races;
otras, slo para oponer el acto inscrito a los terceros.
En general, la eficiencia de los servicios registrales contemporneos au-
menta con el sistema computacional.
367. FINES DE LA INSCRIPCIN EN EL RGIMEN CHILENO. Nuestro Registro Conser-

vatorio de Bienes Races tiene cuatro finalidades, y cuatro son, por consi-
15 CHACN, ob. cit, tomo II, pg. 171.

guiente, los fines jurdicos de la inscripcin en los registros; los enunciamos

a continuacin:
1) Realizacin de la tradicin. La inscripcin del ttulo en el Registro del
Conservador es la nica manera de efectuar la tradicin de los derechos
reales inmuebles, excepto la tradicin del derecho de servidumbre (C. Civil,
arts. 686 y 698). Las partes no pueden acordar otra cosa; por ejemplo, que la
tradicin del dominio de un bien raz vendido se considerar efectuada, no
por la inscripcin en el registro que corresponda (el de propiedades), sino
por la anotacin en el Repertorio (que es otro de los libros que lleva el
Conservador), segn se ver oportunamente.
2) Publicidad de la propiedad raz. La inscripcin en el Registro del Con-
servador tiene tambin por fin dar publicidad a la propiedad territorial.
Persigue, como dice el Mensaje del Cdigo Civil, ponerla a la vista de todos,
en un cuadro que represente, por decirlo as, instantneamente sus muta-
ciones, cargas y divisiones sucesivas. Se tiende con esta funcin de la inscrip-
cin a conservar la historia de la propiedad raz y permitir el conocimiento
de sus gravmenes, evitndose as los engaos de que pudieran ser vctimas
los terceros.
La inscripcin que se exige en las transmisiones hereditarias no es para
que opere la tradicin de los bienes del causante a los herederos, porque el
traslado del dominio se efecta por otro modo de adquirir, la sucesin por
causa de muerte; en este caso la inscripcin sirve para dejar constancia
pblica de la transmisin, conservar la historia de la propiedad inmueble, expli-
car la mutacin del dominio. Si no se exigiera la inscripcin se carecera de
un signo para esclarecer por qu una casa que aparece inscrita a nombre de
Primus es ms tarde enajenada, al fallecimiento de ste, por su heredero
Secundus. De la misma manera, la sentencia que reconoce como adquirido
por prescripcin un derecho real inmueble no desempea el papel de tradi-
cin, sino de medio de publicidad para la historia de la propiedad raz y
para afectar a terceros.
3) Prueba, requisito y garanta de la posesin. Segn la mayora de los
autores nacionales, la inscripcin llena tambin el fin de servir de requi-
sito para adquirir la posesin de los bienes races (art. 724); de prueba
de esa misma posesin (art. 924), y de garanta de ella (arts. 728 y 2505).
Pero, como estudiaremos ms adelante, hay autores que discuten el rol
de la inscripcin en la posesin. Algunos, como Alvarez Gonzlez, sos-
tienen que la inscripcin no es requisito, garanta ni prueba de la pose-
sin de los bienes races.
4) Solemnidad de un acto o contrato. Por regla general, la inscripcin cons-
tituye tradicin, o sea, modo de adquirir; sin embargo, en ciertos casos,
desempea, adems, el papel de solemnidad de algunos actos jurdicos:
donaciones irrevocables (art. 1400); constitucin del usufructo sobre inmue-
bles por acto entre vivos (art. 767); constitucin del derecho de uso (art. 812
en relacin con el 767); constitucin de fideicomisos que afecten o com-
prendan un inmueble, sea que se constituyan por acto entre vivos o por
testamento (art. 735); constitucin del censo (art. 2027); constitucin de la

hipoteca (arts. 2409 y 2410). Pero en todos estos casos se discute la funcin
de la inscripcin como solemnidad del acto. As, por ejemplo, don Arturo y
don Fernando Alessandri sostienen que la inscripcin no slo constituye
tradicin del derecho real de hipoteca, sino tambin solemnidad del contra-
to hipotecario. En cambio, otros, entre los que se cuenta don Manuel Soma-
rriva, afirman que el contrato de hipoteca es perfecto desde que se otorga la
escritura pblica; la inscripcin que la ley exige, dicen, no es elemento del
contrato, sino que importa nicamente la tradicin del derecho real de
hipoteca al acreedor hipotecario. Cuando estudiemos en particular cada
uno de los actos sealados, analizaremos la cuestin; para los fines que en
este lugar se persiguen, basta con insinuarla.
La inscripcin en el Registro del Conservador no es en Chile prueba del dominio.
Si bien dentro del rgimen chileno la inscripcin es la nica manera de
efectuar la tradicin de los derechos reales inmuebles y aunque la tradicin
constituye un modo de adquirir el dominio, la inscripcin no prueba este
derecho: slo prueba la posesin. En nuestra legislacin la forma de probar
el dominio es mediante la prescripcin; por eso cuando se estudian los
ttulos de una propiedad se exigen, por lo general, ttulos de quince o
treinta aos que, en la mayora de los casos, ponen a cubierto de todo.
Tuvo deseos don Andrs Bello de garantizar con la inscripcin, no slo la
posesin, sino tambin la propiedad; pero estim que ese paso ideal tropeza-
ra con dificultades insalvables: ...para ir tan lejos dice el Mensaje del Cdi-
go Civil hubiera sido necesario obligar a todo propietario, a todo usufructua-
rio, a todo usuario de bienes races a inscribirse justificando previamente la
realidad y valor de sus ttulos; y claro est que no era posible obtener este
resultado, sino por medio de providencias compulsivas, que produciran mul-
tiplicados y embarazosos procedimientos judiciales, y muchas veces juicios
contradictorios, costosos y de larga duracin. No dando a la inscripcin con-
servatoria otro carcter que el de una simple tradicin, la posesin conferida
por ella deja subsistentes los derechos del verdadero propietario, que sola-
mente podran extinguirse por la prescripcin competente....
Con todo, Bello pens que como el Cdigo exiga la inscripcin para
efectuar la tradicin de los derechos reales inmuebles y conservar la historia
de la propiedad en las transmisiones hereditarias, al cabo de cierto nmero
de aos todas las propiedades se hallaran inscritas y al abrigo de todo
ataque. Y soando un poco, agregaba en el Mensaje: La inscripcin sera
entonces incontrastable de propiedad, obtenindose as el resultado a que
otros queran llegar..., a una poca en que inscripcin, posesin y propiedad
seran trminos idnticos.... La esperanza qued trunca porque hasta nues-
tros das subsisten muchas propiedades no inscritas, y por el hecho de no ser
la inscripcin prueba del dominio, las acciones reivindicatorias se plantean
en nmero considerable ante los tribunales de justicia.
368. TIPOS DE REGISTROS: PERSONALES Y REALES. Registros personales son los que
se organizan tomando como pauta los nombres de las personas a quienes
afecta cada anotacin o inscripcin. Registros reales son los que se llevan por
predios: cada uno de stos se matricula con un nmero de orden y le
corresponde una hoja especial, que constituye su registro. Permiten conocer
de un solo golpe de vista todas las mutaciones y gravmenes de una propie-
dad; revelan de inmediato, segn cierto autor, el estado civil del inmueble.
Por el contrario, los registros personales obligan, para conocer la historia de
cada predio, a encontrar el nombre de todos los propietarios anteriores al
actual y revisar largos ndices, remontndose quince o ms aos. Pinsese en
las operaciones a largo plazo que realizan, con garanta hipotecaria, diversas
instituciones de crdito o de previsin social.
Sin duda, los sistemas computarizados solucionarn en gran parte los
inconvenientes de los anticuados registros.
369. T RANSCRIPCIN E INSCRIPCIN. Los ttulos o documentos que deben

registrarse pueden serlo en dos formas:
a) La de la transcripcin, en que dichos ttulos se copian ntegra y
literalmente en los libros del Registro, o bien ste se forma esencialmen-
te con las copias fieles de los documentos originales; y
b) La de la inscripcin, que se reduce a anotar un extracto fundamen-
tal del documento que consigna el acto jurdico que sirve de ttulo a la
transferencia o constitucin de un derecho real.
El primer sistema, el de la transcripcin, ofrece la ventaja de la exac-
titud, pues evita las omisiones y errores que pueden deslizarse al extrac-
tar de los ttulos los datos que se anotan en el Registro; pero, por otro
lado, tienen el inconveniente de aumentar el volumen de los registros y
dificultar por ende su consulta.
El sistema de la inscripcin, que es el que se sigue en Chile en casi la
totalidad de las anotaciones del Registro, es ms expedito y supera los
defectos de la transcripcin. Reduce las anotaciones a extractos que con-
tienen las menciones precisas que interesan, en cuanto a las partes y al
objeto, para dar a conocer el verdadero estado de la propiedad raz.
370. PRINCIPALES REGMENES TERRITORIALES. Se han ideado diversos regme-

nes, ms o menos perfectos o imperfectos, para alcanzar el ideal de una
propiedad inmueble o territorial bien constituida.
Entre los principales, se sealan tres: 1) el alemn o germnico; 2) el
australiano o sistema Torrens, y 3) el francs o de la transcripcin. Los
dos primeros se agrupan bajo la comn denominacin de sistema de la
legalidad, porque garantizan la propiedad y la eficacia legal de los actos
que se inscriben en el Registro.
Nuestro rgimen de la propiedad territorial es un sistema intermedio
entre el francs y el alemn, pero no garantiza, como este ltimo, la
propiedad ni la legalidad de los actos que se inscriben.
B. Sistema alemn
371. REGISTRO CATASTRAL Y REGISTRO TERRITORIAL. El sistema alemn funciona

mediante dos libros o registros concordantes. El uno, llamado registro pre-
dial o territorial (Grundbuch), contiene en cada foja la matrcula de cada
propiedad y en ella se anotan todos los actos jurdicos relativos a la misma:
transferencias, gravmenes, etc. El otro libro, llamado catastral (Flurbuch),
contiene la determinacin fsica y topogrfica de cada predio, su naturaleza,
forma, cabida, anotndose todas las modificaciones materiales que experi-
menta: construccin de caminos, canales, cercas, etc. Todo cambio material
registrado en el catastro es comunicado por el administrador de ste al juez
que lleva el registro predial y, a su vez, ste comunica a aqul todo cambio
jurdico que resulta de las inscripciones que verifica.
372. PRIMERA INSCRIPCIN: PROCEDIMIENTO DE INVESTIDURA. La primera inscrip-

cin en el registro territorial requiere un procedimiento previo, el de inves-
tidura: el requirente de la inscripcin debe presentar al juez que se halla a
cargo del registro (Grundbuchrichter) los ttulos que acreditan su dominio y
un plano del predio hecho por ingeniero autorizado; el funcionario, junto
con asesores tcnicos, estudia los antecedentes y ordena ciertas medidas de
publicidad; si no hay reclamos y los ttulos no merecen reparos legales, se
efecta la inscripcin; si surgen opositores, el asunto se torna contencioso
entre el requirente y los que han reclamado; el conservador acta como juez
y resuelve, pudiendo apelarse de su fallo ante la Corte de Apelaciones, lo
mismo ocurre si es el funcionario el que ha objetado la inscripcin; ejecuto-
riado el fallo que manda efectuar la inscripcin, el requirente queda como
dueo.
373. TRANSFERENCIAS POSTERIORES A LA PRIMERA INSCRIPCIN; CONTRATO REAL ABS-

TRACTO DE ENAJENAR. De acuerdo con el Cdigo Civil alemn, la constitucin o
transferencia del dominio o de cualquier otro derecho real exige dos requi-
sitos: 1) el acuerdo o contrato abstracto de enajenar, mediante el cual las partes
expresan sus voluntades concordantes de transferir y de adquirir; y 2) la
inscripcin en el registro territorial.
Ese acuerdo vale por s mismo, independientemente de su causa, el
ttulo o contrato (v. gr., la venta) por el cual se transfiere, pues se trata de
un acto abstracto. Si la venta es nula, pero el contrato de enajenar ha tenido
lugar y la inscripcin se ha efectuado, el adquirente es propietario; la parte
que obtiene la nulidad del ttulo slo puede recuperar la cosa con un accin
personal, la del enriquecimiento sin causa (Cdigo Civil alemn, art. 812). Y
sta es la importancia prctica del acto abstracto: dejar a firme la tradicin y
proteger a los terceros en caso de que el ttulo sea nulo, pues ste no influye
en la primera.
Para inscribir una transferencia o la constitucin de un derecho real, no
es necesario, pues, averiguar en virtud de qu contrato, de qu ttulo se
realiza la operacin. El conservador, una vez prestado ante l el acuerdo
abstracto, si se trata de transferir el dominio, se limita slo a comprobar el

cumplimiento de los requisitos para inscribir, la identidad de las partes y la
autenticidad del derecho. En cuanto a los dems derechos reales, por ejem-
plo una hipoteca, no hay siquiera necesidad del consentimiento mutuo o
acuerdo; basta la declaracin unilateral del afectado de querer constituir un
derecho real en favor de un tercero.
374. FUERZA PROBATORIA DE LA INSCRIPCIN. La inscripcin tiene en el sistema

alemn una fuerza probatoria absoluta: todo derecho real inscrito en el
Registro se presume respecto de terceros que pertenece de una manera
irrefragable a la persona que ha obtenido la inscripcin. Por eso la reivindi-
cacin y la prescripcin adquisitiva de los derechos reales inmuebles no
tienen prcticamente lugar en los pases que han adoptado el rgimen que
nos ocupa.
Pero no vaya a creerse que una inscripcin inexacta no puede rectificar-
se; las partes pueden desvirtuar sus efectos y obtener la enmienda. Mientras
sta no conste en el Registro, no afecta a terceros.
375. VENTAJAS DEL SISTEMA ALEMN. Todas emanan de la fuerza probatoria

absoluta de la inscripcin. Hemos visto ya que ella consolida el derecho de
propiedad. Aprovechando esta ventaja se ha llegado a crear, adems de la
hipoteca comn, otra que subsiste por s misma sin necesidad de que exista
una obligacin principal a la cual acceda. En efecto, el interesado puede
requerir del conservador una carta hipotecaria, que le permite obtener crdi-
to con esa garanta cuando lo necesite, endosndola y entregndosela al que
proporciona el crdito.
376. INSCRIPCIONES ERRNEAS; INDEMNIZACIN AL PERJUDICADO. Puede que por

error de los funcionarios del Registro se hagan inscripciones que perjudi-
quen al verdadero titular del derecho. En tal caso, el damnificado slo tiene
accin de perjuicios contra el Estado por negligencia grave o dolo de sus
funcionarios.
377. PASES QUE HAN ADOPTADO EL SISTEMA ALEMN. Este sistema, considerado
como uno de los ms perfectos, ha sido adoptado fielmente o con variantes
por diversos pases: Hungra, Suecia, Portugal, Austria, algunos cantones
suizos, etc.
C. Sistema Torrens
378. ANTECEDENTES DEL SISTEMA. El inventor del sistema fue Sir Robert To-
rrens (muerto en 1884). Siendo Director del Registro se asombr por el
contraste que presentaban, en las colonias australianas, dos especies de pro-
pietarios: los adquirentes de tierras pblicas cuyos derechos derivaban direc-
tamente de la Corona, y aquellos cuyos derechos derivaban de un acto priva-

do (venta, testamento); mientras la situacin de los primeros era ms simple
y clara, la de los segundos era frecuentemente oscura y mal establecida.
Esto le dio la idea de equiparar las tierras adquiridas de particulares y las
adquiridas del Estado. Ficticiamente supuso que cada vez que se enajenaba
un inmueble, volva a la Corona y que sta lo conceda como si se tratase de
un bien que no hubiese salido antes de su dominio.
Torrens fue elegido diputado y comenz una campaa para implantar su
sistema. Una ley de 1858 de la colonia inglesa Australia del Sud lo acogi.
Posteriormente fue adoptado en diversos pases con algunas pequeas va-
riantes. As se encuentra establecido en Inglaterra y en muchos estados de
Norteamrica.
379. PROCEDIMIENTO DE LA INSCRIPCIN; CERTIFICADO; REGISTRO. El propietario

que quiere hacer inscribir su ttulo presenta los antecedentes del mismo y
un plano del predio. El Director del Registro, que tiene facultades judicia-
les, examina todo y ordena hacer ciertas publicaciones para advertir a los
terceros que quieran oponerse a la inscripcin. Se procede a sta si no hay
oposiciones o si son desestimadas. Se redactan dos certificados idnticos,
que contienen un plano de la propiedad y la indicacin de las obligaciones
que la gravan. Uno de los documentos se entrega al propietario, a quien
sirve de ttulo, y el otro se inserta en el Registro. Este es llevado por propie-
dades (registro real) y no por nombres de personas. Si un predio se divide,
se forma un nuevo ttulo para la fraccin separada.
380. GARANTA DE LA MATRCULA. La matrcula hace inatacable el ttulo del

propietario que lo ha obtenido. No es procedente ninguna accin reinvindi-
catoria, de declaracin, de hipoteca o de carga real, cualquiera que sea, a
menos que estn indicadas en el certificado. Si los funcionarios del Regis-
tro cometen cualquier error, el perjudicado tiene accin de indemnizacin
contra el Estado. Y ste, para responder a tal garanta, impone un pequeo
derecho.
381. TRANSFERENCIAS DE LA PROPIEDAD. El pblico tiene a su disposicin for-

mas impresas de los principales actos (venta, arrendamiento, hipoteca, etc.).
Cuando un propietario quiere vender, toma la frmula de venta, llena los
blancos y los enva al conservador, firmado por l, con su certificado de
propiedad. Este procedimiento permite hasta a los ms iletrados evitarse,
segn Planiol el concurso ruinoso de los abogados.16 Al recibo de los
documentos, el certificado del vendedor es anulado y se entrega al compra-
dor un nuevo ttulo en la misma forma.
16 Trait, Elmentaire de Droit Civil, tomo I, N 2.640.

382. INCONVENIENTES DEL SISTEMA. A pesar de que el sistema Torrens es consi-

derado el rgimen territorial ms perfecto, presenta el inconveniente de dar
con mucha facilidad margen para el fraude; una falsa firma en una frmula
de venta, si la falsedad no es descubierta a tiempo, basta para despojar
irrevocablemente al propietario. El primer registro de la propiedad propor-
ciona todas las garantas deseables, pero no puede decirse lo mismo de las
transferencias ulteriores.
383. CARCTER FACULTATIVO U OBLIGATORIO DE LA INSCRIPCIN. En la ley austra-

liana la inscripcin en el Registro es facultativa; pero las legislaciones poste-
riores que han adoptado el sistema Torrens la han hecho obligatoria.
D. Sistema de la transcripcin
384. IDEAS PRELIMINARES. En Chile, como en el Derecho romano clsico, es

necesario que al contrato siga un modo de adquirir para que se opere la
transferencia de la propiedad o la constitucin de un derecho real. Por el
contrario, en Francia la tranferencia de la propiedad se efecta en un solo
momento, por el solo efecto del contrato; basta el acuerdo de las voluntades
que ste implica para que el efecto traslativo se produzca (Cdigo Civil
francs, arts. 711, 938, 1138 y 1538).
Este principio de que la transferencia o la constitucin de los derechos
reales slo exija el contrato para producirse, tiene la ventaja de su simplici-
dad; pero ofrece graves inconvenientes tratndose de los bienes races, por-
que facilita la clandestinidad del acto traslativo.
385. RGIMEN DE LA LEGISLACIN FRANCESA. En Francia, hasta antes de 1855

regan nicamente las disposiciones del Cdigo Civil. De acuerdo con ellas,
el contrato por s solo operaba la transferencia de la propiedad, tanto res-
pecto de las partes como relativamente a los terceros. Se comprende lo fcil
que resultaba burlar a stos. Con razn deca el procurador general Dupin,
ante la Corte de Casacin, que el que compra no est seguro de hacerse
propietario, el que paga de no ser obligado a pagar otra vez, y el que presta
de ser reembolsado.
El Cdigo Civil francs slo estableci claramente la transcripcin para
las donaciones de inmuebles (arts. 939 y 941). Respecto a la inscripcin de
la hipoteca, fue oscuro y provoc interpretaciones contradictorias. En cuan-
to a los dems actos a ttulo oneroso, la transcripcin no exista. Y, sin
embargo, es de notar que antes de la vigencia del Cdigo Civil la ley de 11
Brumario del ao VII (1 de noviembre de 1798) haba consagrado la trans-
cripcin para las enajenaciones de bienes y derechos susceptibles de hipo-
teca.
En realidad, la falta de publicidad de las transferencias inmobiliarias
provoc un clamor que determin la dictacin de la ley de 23 de marzo de
1855; ella estableci definitiva y totalmente la transcripcin de los actos
entre vivos a ttulo oneroso traslativos o constitutivos de derechos reales; de

las donaciones (quedando al respecto vigentes las disposiciones del Cdigo
Civil); etc. Esta ley subsiste hasta hoy, pero ha sido modificada por un decre-
to ley de 30 de octubre de 1935, el cual, entre otras cosas, impuso la trans-
cripcin a las transmisiones por causa de muerte y a los actos o sentencias
simplemente declarativas, que la ley de 1855 no someta a publicidad algu-
na. Un decreto de 4 de enero de 1955, modificado despus por otro de 7 de
enero de 1959, introdujo una reorganizacin del sistema de publicidad de
las mutaciones de la propiedad inmobiliaria y extendi esa publicidad a
nuevos actos para hacerla ms completa.
386. TRANSCRIPCIN. El actual sistema de transcripcin francs no consiste

en copiar un documento en el Registro, pues una ley de 24 de julio de 1921
simplific el procedimiento. En efecto, el requirente de la transcripcin
deposita en la Oficina del Conservador de Hipotecas en que est situado el
inmueble enajenado dos copias del acto autntico o dos originales del acto
privado (una de las copias debe estar redactada segn frmulas preestableci-
das). El conservador deja constancia del depsito en un registro especial, el
registro de los depsitos. Despus restituye uno de los ejemplares al requi-
rente, estampando en este ejemplar la mencin de la transcripcin; en cuanto
al otro ejemplar (que est redactado segn un formulario especial), el con-
servador no lo transcribe, sino que lisa y llanamente lo guarda para encua-
dernarlo con otros documentos anlogos que se archivan.
De acuerdo con todo lo expuesto, la actual transcripcin francesa se defi-
ne como la formalidad legal de publicidad de los actos que contienen las
mutaciones de los derechos reales y de numerosos otros actos, consistiendo
en el depsito, en la Oficina de la conservacin de las hipotecas, de todos
los actos (documentos) o copias de actos relativos a la transferencia o a la
constitucin de derechos reales que dicen relacin con la propiedad inmue-
ble.17
387. SANCIN DE LA TRANSCRIPCIN. El depsito de la copia en la Oficina del

Conservador de Hipotecas representa slo una formalidad de publicidad en
favor de terceros. Por cierto, no valida los actos que adolecen de nulidad y
tampoco consolida los derechos de las personas a que los actos transcritos se
refieren. Si la formalidad de publicidad no se efecta, el acto entre las
partes conserva su valor, o sea, el derecho que se ha transferido o constitui-
do legalmente por efecto del solo acto o contrato, queda a firme; pero el
acto y el consiguiente derecho transferido o constituido son inoponibles a los
terceros interesados.18
17 Reproducimos, levemente modificada, la definicin que da A. P ERRAUD-CHARMANTIER en su

Petit Dictionaire de Droit, Pars, pg. 249.
18 WEILL , Terr et Simler, ob. cit., N 393, pgs. 342-344.
388. DEFECTOS DEL SISTEMA. El sistema de la transcripcin es considerado

como uno de los peores para la organizacin de la propiedad territorial. El
carcter de mera publicidad que se da a la transcripcin no consolida en
absoluto la propiedad inmueble ni garantiza la validez de las transferencias.
Por otro lado, como los registros son personales, se cae en todos los vicios y
dificultades inherentes a esta forma de llevar los libros territoriales.
Por todo lo anterior, los pases que siguen el sistema de la transcripcin
y el de los registros personales tienden a cambiar de rgimen. Las continuas
reformas francesas para paliar los vacos y defectos de su rgimen prueban
su congnita debilidad.
E. Registro Conservatorio de Bienes Races (Chile)
1) Nociones generales
389. ANTECEDENTES Y CREACIN. En Chile, la propiedad raz, inmueble o territo-

rial est organizada sobre la base del Registro Conservatorio de Bienes Races. Bello
concibi esta institucin inspirndose en la ley prusiana de 1872 y en el Registro
de Hipotecas que, conforme a la legislacin espaola, exista en nuestro pas.
El Registro del Conservador fue creado por el Cdigo Civil, pero las dispo-
siciones que a l se refieren slo recibieron aplicacin una vez que aqul fue
establecido. El artculo 695 del Cdigo dispuso que un reglamento especial
determinar en lo dems los deberes y funciones del Conservador, y la forma
y solemnidad de las inscripciones. Este reglamento (redactado por el miem-
bro de la Comisin Revisora del Proyecto de Cdigo Civil, ilustre magistrado y
jurisconsulto, don Alejo Valenzuela) se dict el 24 de junio de 1857 y lleva la
firma del Presidente Montt y del Ministro Waldo Silva. No comenz a regir de
inmediato, pues era necesario preparar las oficinas y nombrar a los funciona-
rios. Realizado esto, se decret, con fecha 28 de agosto de 1858, que el Regla-
mento comenzara a regir el 1 de enero de 1859, o sea, dos aos cabales
despus que entr en vigor el Cdigo Civil.19
El Reglamento del Registro Conservador de Bienes Races, como vemos,
fue dictado por autorizacin de una ley, el Cdigo Civil, y se ajusta a los
trminos de ste. Es un decreto con fuerza de ley, produce los mismos
efectos que sta. As lo ha dicho y reconocido la Corte Suprema.20
19 Sobre el Registro del Conservador de Bienes Races, hay un anlisis de su Reglamento,

artculo por artculo, en JOS CLEMENTE FABRES, Instituciones de Derecho Civil Chileno, tomo I, Santia-
go, 1893, pginas 358 a 419. En torno a algunos aspectos de la materia, vanse: FERNANDO FUEYO
LANERI, Teora General de los Registros, Buenos Aires, 1982, y MIGUEL V ARAS ESPEJO, La jurisdiccin
registral de los Conservadores de Bienes Races en Chile, breve estudio publicado en la Gaceta Jurdica,
N 103, ao 1989, pginas 3 a 10.
20 Sentencia de 7 de noviembre de 1916, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XIV, sec.
1a. , pg. 340, y de 3 de mayo de 1924, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXII, sec. 1a.,
pg. 953 (considerando 15, pg. 972).
La organizacin de la propiedad territorial en Chile representa una posi-

cin intermedia entre el sistema alemn y el francs. Como en el primero, la
inscripcin es necesaria para transferir el dominio, pero, como en el segun-
do, no lo prueba; los libros del Registro son personales, al igual que en
Francia, etc.
390. RGIMEN DE TRANSICIN. En el tiempo intermedio entre la fecha en que

empez a regir el Cdigo Civil y aquella en que la inscripcin comenz a ser
obligatoria, se dispuso hacer la inscripcin de los derechos reales inmuebles
del modo siguiente (art. 697):
1 La de un derecho de dominio, usufructo, uso o habitacin, por
medio de una escritura pblica en que el tradente exprese entregarlo, y el
adquirente recibirlo: esta escritura podr ser la misma del acto o contrato
en que se transfiere o constituye el derecho;
2 La de un derecho de hipoteca o censo, por la anotacin en la compe-
tente oficina de hipotecas;
3 La de un derecho de herencia, por el decreto judicial que confiere la
posesin efectiva;
4 La de un legado, por medio de una escritura pblica como la preveni-
da en el nmero 1, y
5 La del objeto adjudicado en acto de particin, por escritura pblica
en que conste la adjudicacin y haberla aceptado el adjudicatario.
391. LOS CONSERVADORES; DEFINICIN. Son conservadores los ministros de fe

encargados de los registros conservatorios de bienes races, de comercio, de
minas, de accionistas de sociedades propiamente mineras, de asociaciones
de canalistas, de prenda agraria, de prenda industrial, de especial de prenda
y dems que les encomienden las leyes (C. Orgnico de Tribunales, art. 446).
392. NMERO DE CONSERVADORES CON RELACIN A LAS COMUNAS O AGRUPACIN DE

STAS. Existe un conservador en cada comuna o agrupacin de comunas
constitutiva del territorio jurisdiccional de un juez de letras. En Valparaso
hay un conservador para las comunas de Valparaso y Juan Fernndez y un
conservador para la comuna de Via del Mar (C. Orgnico de Tribunales,
art. 447, incs. 1 y 2).
393. NOTARIOS CONSERVADORES; REGISTROS CONSERVATORIOS A SU CARGO. En aque-

llos territorios jurisdiccionales en que slo hay un notario, el Presidente de
la Repblica puede disponer que ste tambin ejerza el cargo de conserva-
dor de los registros anteriormente indicados. En tal caso se entiende el
cargo de notario conservador como un solo oficio judicial para todos los
efectos legales (C. Orgnico de Tribunales, art. 447, inc. final).
En las comunas o agrupaciones de comunas en que hay dos o ms notarios,
uno de ellos lleva el registro de comercio y el otro o uno de los otros el registro
de bienes races. Toca al Presidente de la Repblica hacer entre los notarios la
distribucin de estos registros. Correspndele igualmente designar de entre los

notarios que existan en la comuna o agrupacin de comunas, el que debe tener
a su cargo el registro de minas y el de accionistas de las sociedades propiamente
mineras. La distribucin que el Presidente de la Repblica hace rige tambin
respecto de los sucesores en el oficio de los dichos notarios (C. Orgnico de
Tribunales, art. 448, incs. 1 a 4).
El notario a cargo del registro de bienes races lleva adems los registros
de asociaciones de canalistas, de prenda agraria, de prenda industrial y
especial de prenda (C. Orgnico de Tribunales, art. 448, inc. final).
394. REGISTRO CONSERVATORIO PARA EL SERVICIO DEL TERRITORIO JURISDICCIONAL DE

LA CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO; OFICIO DESEMPEADO POR TRES CONSERVADO-
RES; DISTRIBUCIN DE LOS REGISTROS. Tiene asiento en la comuna de Santiago un
registro conservatorio para el servicio del territorio jurisdiccional de la Cor-
te de Apelaciones de Santiago. Tal registro constituye un solo oficio desem-
peado por tres funcionarios: a) uno, el Conservador del Registro de Pro-
piedad, que tiene a su cargo el registro del mismo nombre y el correspon-
diente repertorio, y los registros de comercio, de prenda industrial, de pren-
da agraria y de asociaciones de canalistas; b) otro, el Conservador de Hipo-
tecas, que tiene a su cargo el Registro de Hipotecas y Gravmenes; y c) el
ltimo, el Conservador del Registro de Interdicciones y Prohibiciones de
Enajenar, que lleva el registro de ese nombre y, adems el registro especial
de prenda (C. Orgnico de Tribunales, art. 449, incs. 1 y 2).
Cada uno de los citados funcionarios interviene en las inscripciones,
subinscripciones, certificaciones, dacin de copias y dems actos o diligen-
cias que competan a sus respectivos registros. Pero los interesados que ocu-
rran a esta oficina deben requerir, no la intervencin directa del Conserva-
dor que corresponda, sino la del conservador encargado del Repertorio,
quien reparte los trabajos que competen a las otras secciones del Registro
Conservatorio. Incumbe tambin al mismo conservador encargado del Re-
pertorio entregar al pblico los mencionados trabajos despus de anotar en
el registro la competente inscripcin que se hubiere efectuado (C. O. de
Tribunales, art. 449, incs. 3 y 4).
394 bis. NOMBRAMIENTO, REQUISITOS Y JURAMENTO DE LOS CONSERVADORES. Los

conservadores son nombrados por el Presidente de la Repblica de entre los
abogados que cumplen los requisitos para ser notarios. Todo conservador,
antes de entrar a ejercer su oficio, debe prestar ante la respectiva Corte de
Apelaciones el mismo juramento que estos ltimos y dar una garanta (fian-
za, hipoteca) para responder del fiel cumplimiento de sus deberes (Regla-
mento del Registro Conservatorio, arts. 7 y 8).
395. LIBROS QUE CONSTITUYEN EL REGISTRO CONSERVATORIO. Los libros que pro-
piamente constituyen el Registro Conservatorio de Bienes Races son tres: el
Registro de Propiedad, el Registro de Hipotecas y Gravmenes y el Registro
de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar (Reglamento, art. 31).
Pero, adems, relacionados con estos libros, existen otros dos: el Reperto-
rio y el Indice General, que son libros generales que no forman propiamente
parte del Registro. La Corte Suprema en ms de una ocasin lo ha dicho as.
Por ejemplo, en una sentencia de 8 de enero de 1948 declar que el libro
denominado Repertorio no forma parte del Registro propiamente tal, esta-
blecido en el Ttulo IV del Reglamento de 24 de junio de 1857.21 Esta
consideracin, como veremos en su lugar, tiene consecuencias prcticas.
396. I. EL REPERTORIO. a) Definicin, forma y medidas de garanta. El Reperto-

rio es un libro que debe llevar el conservador para anotar todos los ttulos
que se le presenten, cualquiera que sea su naturaleza, en el orden cronolgi-
co en que llegan (Reglamento, arts. 21 y 27).
El expresado libro debe estar encuadernado, foliado y cubierto con tapa
firme. En la primera pgina el juez de letras debe dejar constancia, bajo su
firma y la del conservador, del nmero de fojas que contiene el libro. Este
debe cerrarse diariamente, reducindose la diligencia a expresar la suma de
anotaciones hechas en el da, con especificacin del primero y ltimo nme-
ro de la serie general del Repertorio que ellas comprendan, la fecha y la
firma del conservador. Si no se hubieren hecho anotaciones en el da, ha de
ponerse el debido certificado haciendo constar la falta de ellas (Reglamen-
to, arts. 22, 23, 28 y 29). Al principio de cada ao se abre el Repertorio con
un certificado en que se hace mencin de la primera anotacin que va a
realizarse en l; y se cierra al fin de ao con otro certificado, escrito todo
por el conservador, en que expresan el nmero de fojas y de anotaciones
que contiene, el de las que han quedado sin efecto, las enmendaduras de la
foliacin, y cuanta particularidad pueda influir en lo substancial de las ins-
cripciones y conduzca a precaver suplantaciones y otros fraudes (Reglamen-
to, art. 30 en relacin con el 38).
b) Enunciaciones que deben contener las anotaciones en el Repertorio. Cada
pgina del Repertorio se divide en cinco columnas, destinadas a recibir las
siguientes enunciaciones:
1a. El nombre y apellido de la persona que presenta el ttulo. En la
prctica, muchos conservadores, como el de Santiago, colocan en esta co-
lumna el nombre del titular del derecho o del obligado, segn los casos,
pues para los fines del Repertorio lo que interesa es esta persona y no la del
requirente de la anotacin, que puede ser cualquier individuo a quien se
haya encargado el trmite, sin que nada tenga que ver con el ttulo que se
presenta para la anotacin.
2a. La naturaleza del acto o contrato que contenga la inscripcin que
trata de hacerse (contrato de venta, de hipoteca, etc.).
3a. La clase de inscripcin que se pide; por ejemplo, si es de dominio,
hipoteca, etc.
21 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLV, sec. 1 a., pg. 393; G., 1948, 1.er semestre,
N 4, pg. 27.
4a. La hora, da y mes de la presentacin.

5a. El registro parcial (esto es, el de propiedad, el de hipotecas y grav-
menes o el de interdicciones y prohibiciones de enajenar) en que debe
hacerse la inscripcin, y el nmero que en l le corresponde (Reglamento,
art. 24).
Cada columna se encabeza con el rtulo de la enunciacin que debe
figurar en ella; y las anotaciones se hacen bajo una serie general de nme-
ros, siguiendo el orden de la presentacin de los ttulos (Reglamento, arts. 26
y 27).
397. II. EL REGISTRO DE PROPIEDAD. En el Registro de Propiedad deben ins-

cribirse las traslaciones de dominio (Reglamento, art. 32, inc. 1), o sea las
transferencias, las transmisiones y las adquisiciones por prescripcin.
398. III. EL REGISTRO DE HIPOTECAS Y GRAVMENES. Se inscriben en este libro

las hipotecas, los censos, los derechos de usufructo, uso y habitacin, los
fideicomisos, las servidumbres y otros gravmenes semejantes (Reglamento,
art. 32, inc. 2).
399. IV. EL REGISTRO DE INTERDICCIONES Y PROHIBICIONES DE ENAJENAR. En este

libro deben inscribirse las interdicciones y prohibiciones de enajenar y todo
impedimento o prohibicin referente a inmuebles, sea convencional, legal o
judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del
derecho de enajenar (Reglamento, art. 32 en relacin con el 53, N 3).
400. INSCRIPCIN PRACTICADA EN UN REGISTRO QUE NO CORRESPONDE; SANCIN. La

jurisprudencia ha establecido que es nula la inscripcin practicada en un
Registro que no corresponde; por ejemplo, la de la constitucin de un
usufructo en el Registro de Propiedad, que debe inscribirse legalmente en
el Registro de Hipotecas y Gravmenes. Se considera que la inscripcin no
se ha realizado y esta omisin, segn la Corte Suprema, produce nulidad
absoluta; como no hay sancin especial o particular, corresponde aplicar las
disposiciones generales de los artculos 1681 y 1682 del Cdigo Civil.22
401. FORMA EN QUE SE LLEVAN LOS REGISTROS PARCIALES. Los registros parciales
(el de Propiedad, el de Hipotecas y Gravmenes y el de Interdicciones y
Prohibiciones de Enajenar) se llevan en papel sellado, organizados del mis-
mo modo que los protocolos de los notarios pblicos, folindose a medida
que se vaya adelantando en ellos (Reglamento, arts. 34 y 35). Empiezan y
concluyen con el ao (Reglamento, art. 36). Las inscripciones se hacen en
22 Casacin de fondo, de 7 de noviembre de 1916, Revista de Derecho y Jurisprudencia,

tomo XIV, sec. 1a. , pg. 340 (considerando 12, pg. 347).
cada Registro bajo una serie particular de nmeros, independiente de la

serie general del Repertorio (Reglamento, art. 37).
Cada uno de los registros parciales se abre al principio de ao con un
certificado en que se hace mencin de la primera inscripcin que va a
realizarse en l; y se cierra al fin de ao con otro certificado, escrito todo
por el conservador, en que se expresan el nmero de fojas y de inscrip-
ciones que contiene, el de las que han quedado sin efecto, las enmenda-
duras de la foliacin, y cuanta particularidad pueda influir en lo substan-
cial de las inscripciones y conduzca a precaver suplantaciones y otros
fraudes (Reglamento, art. 38).
Las minutas o documentos que han servido para las inscripciones,
que no constan en el registro o protocolo de una oficina pblica, y que
debe guardar en su archivo el conservador bajo su custodia y responsabi-
lidad, deben agregarse numeradas al final del respectivo registro por el
mismo orden de las inscripcions a que corresponden (Reglamento, art. 39
en relacin con el 85). Al final de los expresados documentos se pondr
un certificado igual al de los registros; y en cada documento, cuyas pgi-
nas rubricar el conservador, certificar la foja y el nmero de la inscrip-
cin a que se refiere (Reglamento, art. 40).
Cada registro parcial debe contener un ndice por orden alfabtico, destinado
a colocar separadamente el nombre de los otorgantes del acto inscrito, el apelli-
do de los mismos y el nombre del fundo materia de la inscripcin (Reglamento,
art. 41). En un apndice de este ndice deben inventariarse los documentos
agregados al fin de cada registro (Reglamento, art. 42).
Cada registro parcial se encuaderna prolijamente y se cubre con tapa
firme; pero si los registros parciales del ao son poco voluminosos pue-
den cubrirse juntos con una sola tapa (Reglamento, arts. 47 y 48).
402. E L I NDICE GENERAL . El conservador debe llevar tambin un libro de

ndice general, por orden alfabtico, el cual se forma a medida que se
van haciendo las inscripciones en los tres registros parciales. En l se
abren las mismas partidas que en el ndice particular. Las partidas de
ambos ndices, adems del nombre de los otorgantes, enuncian el nom-
bre particular del fundo, la calle en que est situado, siendo urbano, y si
rstico, la subdelegacin, la naturaleza del contrato o gravamen, la cita
de la foja y nmero de la inscripcin en el registro parcial (Reglamento,
arts. 43 y 44). Debe observarse que en Santiago, en razn del exceso de
movimiento, la disposicin sobre el Indice General se cumple con la
faccin de un ndice particular por cada registro.
El Indice General se cierra anualmente con un certificado que pone
el conservador al final de cada serie alfabtica de partidas; y se contina
el mismo ndice despus de los certificados de cada serie, si en el libro
hay bastante capacidad para ello (Reglamento, art. 45).
El libro de Indice General, desde el principio, debe estar encuadernado
y cubierto con tapa firme, foliado y rubricadas todas las pginas por el juez
de letras, y en la primera pgina este magistrado debe poner constancia,
bajo su firma y la del conservador, del nmero de fojas de que consta

(Reglamento, art. 46 en relacin con los arts. 22 y 23).
403. PUBLICIDAD DEL REGISTRO DEL CONSERVADOR. El Registro del Conservador

est abierto a todos. Los libros que en esa oficina se llevan son esencialmen-
te pblicos; por consiguiente, es permitido a cualquiera consultarlos en la
misma oficina y tomar los apuntes que crea convenientes (Reglamento,
art. 49).
Adems, es obligado el conservador a dar cuantas copias y certificados se
le piden judicial o extrajudicialmente, acerca de lo que consta o no consta
en sus registros, certificados que deben contener las subinscripciones y no-
tas de referencia (Reglamento, arts. 50 y 51).
404. CERTIFICADO DE HABERSE INSCRITO EL TTULO. Uno de los certificados ms

corrientes es el que testimonia haberse inscrito la propiedad en el Registro
del Conservador de Bienes Races. Se deja constancia en l del Registro,
nmero y fecha de la inscripcin (Reglamento, art. 86).
405. CERTIFICADO DE GRAVMENES Y PROHIBICIONES. Este certificado (como to-

dos los del conservador) es un instrumento pblico en que aquel funciona-
rio deja constancia de las cargas (hipotecas, censos y dems gravmenes) y
prohibiciones (forzadas o voluntarias) que se han inscrito respecto de un
determinado inmueble durante un espacio de tiempo (generalmente, de
quince o treinta aos), como asimismo de las prohibiciones o impedimentos
que limitan la facultad del actual poseedor del predio para disponer libre-
mente de sus bienes (interdiccin por demencia, declaratoria de quiebra,
etc.). Se consignan en este certificado los nombres de los poseedores, el
nmero de los gravmenes, el orden en que han sido inscritos, la cantidad a
que ascienden y el nombre de los acreedores; si no se encuentran vigentes
los gravmenes y prohibiciones, se indica este hecho.
Fcil es darse cuenta de la utilidad de este documento, que permite
conocer las cargas de una propiedad.
406. RESPONSABILIDAD DEL CONSERVADOR. Nuestro conservador desempea un

rol pasivo en la constitucin de la propiedad raz, pues sus funciones se
reducen a las anotaciones e inscripciones de ttulos relacionados con inmue-
bles; pero no se extienden al examen de la validez y eficacia de los mismos.
Por tanto, el Estado no garantiza, a travs de ese funcionario, como en el
sistema alemn o australiano, que el dominio pertenezca al que aparece
inscrito como adquirente de un predio ni la validez de la hipoteca inscrita.
El conservador, s, tiene responsabilidad directa (funcionaria, civil y
penal) por su negligencia, dolo o abuso. Est obligado a indemnizar los
daos y perjuicios que puedan resultar de las inscripciones mal hechas o
de los errores o descuidos en que incurra en los certificados que expide.
Adems, en conformidad al Reglamento del Registro Conservatorio, di-
cho funcionario puede ser condenado a pagar una multa por las faltas y
omisiones producidas en el desempeo de su cargo. As, es sancionado
con multa si hace, niega o retarda indebidamente alguna inscripcin; si
no anota en el Repertorio los ttulos en el acto de recibirlos, etc. (Regla-
mento, arts. 96 a 98).
La responsabilidad civil de los conservadores est regida por las reglas
generales del Cdigo Civil sobre delitos y cuasidelitos (art. 2314); la respon-
sabilidad funcionaria, por el Ttulo XVI del Cdigo Orgnico de Tribunales
(la sancin puede ir desde la amonestacin privada hasta la suspensin de
funciones por cuatro meses, segn la falta); y la responsabilidad penal, por
los principios generales del Cdigo Penal, especialmente por las disposicio-
nes del Ttulo de este cuerpo legal que se refiere a los crmenes y simples
delitos cometidos por empleados pblicos en el desempeo de sus cargos.
407. ARANCELES DEL CONSERVADOR. El conservador es un funcionario pblico,

pero no percibe sueldo fiscal alguno, sino derechos arancelarios. Con ellos
financia los gastos de oficina y los sueldos de los empleados que trabajan a
sus rdenes.
2) De los ttulos que deben y de los que pueden inscribirse
408. GENERALIDADES. El Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes

Races establece en el artculo 52 los ttulos que deben incribirse, y en el
artculo 53, los que pueden inscribirse. Estas enumeraciones deben comple-
tarse con otras disposiciones legales que indicaremos.
409. SANCIN EN GENERAL DE LA NO INSCRIPCIN DE LOS TTULOS QUE DEBEN INSCRI-

BIRSE. La no inscripcin de un ttulo que debe inscribirse trae como sancin
que no se produzca el efecto que en cada caso seala el legislador a la
inscripcin. Y as, por ejemplo, la transferencia de todo derecho real transfe-
rible, exceptuadas las servidumbres, exige una tradicin, y la manera de
efectuarla es la inscripcin. Mientras sta no se verifica como dice el Men-
saje del Cdigo Civil, un contrato puede ser perfecto, puede producir
obligaciones y derechos entre las partes, pero no transfiere el dominio, no
transfiere ningn derecho real, ni tiene respecto de terceros existencia algu-
na. De manera que entre las partes no se efecta la tradicin y el contrato es
inoponible a los terceros. Si, como sostienen algunos, la inscripcin es en la
hipoteca solemnidad del contrato y la tradicin del mismo derecho real,
quiere decir que la falta de la inscripcin acarrea la nulidad del contrato
por omisin de una solemnidad, y significa, adems, que la tradicin del
derecho real de hipoteca no se ha efectuado.
410. UTILIDAD DE LA INSCRIPCIN DE TTULOS QUE NO ES OBLIGATORIO INSCRIBIR. La

inscripcin de ttulos que no es obligatorio inscribir produce, sin embargo,
cierta evidente utilidad. As, por ejemplo, si bien la inscripcin de la servi-

dumbre no sirve, segn nuestros tribunales, siquiera para probar su pose-
sin,23 sirve, en cambio, segn esos mismos tribunales,24 para que, una vez
inscrita, los terceros no puedan alegar su desconocimiento, pues tal actitud
hara presumir mala fe.
a) Ttulos que deben inscribirse
411. DISPOSICIONES QUE LOS INDICAN. El artculo 52 del Reglamento del Regis-
tro Conservatorio establece los ttulos que deben inscribirse; pero otras dis-
posiciones legales completan o refuerzan esta enumeracin. Las citaremos
en cada caso.
412. 1) T TULOS TRASLATICIOS DE DERECHOS REALES INMUEBLES Y SENTENCIA QUE

DECLARA LA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA. Deben inscribirse los ttulos traslaticios del
dominio de los bienes races; los ttulos de derecho de usufructo, uso, habitacin, censo
e hipoteca constituidos en inmuebles, y la sentencia ejecutoria que declare la prescrip-
cin adquisitiva del dominio o de cualquiera de dichos derechos (Reglamento, art. 52,
N 1).
En la primera parte de esta disposicin el Reglamento se refiere a los
ttulos traslaticios, a los que sirven para transferir un derecho real. Con res-
pecto al dominio no hay duda, porque expresamente lo dice; en cuanto a
los dems derechos que menciona, como usufructo, uso, censo e hipoteca,
se desprende que el legislador ha querido referirse tambin a los ttulos que
sirven para transferir esos derechos reales, porque en el nmero siguiente,
como veremos, alude a la constitucin de los mismos derechos. La inclusin
entre los ttulos traslaticios que deben inscribirse de los derechos de usu-
fructo, censo e hipoteca, bien est, porque esos derechos pueden transferir-
se; pero es un error la mencin de los derechos de uso y habitacin, porque
son derechos personalsimos y, por tanto, intransferibles e intransmisibles
(C. Civil, art. 819), como asimismo inembargables (C. Civil, arts. 1618 N 9,
y 2466, inc. 3).
En la segunda parte el N 1 del artculo 52 del Reglamento establece que
debe inscribirse la sentencia ejecutoria que declare la prescripcin adquisitiva
del dominio o de cualquiera de los derechos reales sealados. Esa sentencia
hace las veces de escritura pblica para la propiedad de bienes races o de
derechos reales constituidos en ellos; pero contra terceros slo vale si se
inscribe (C. Civil, arts. 689 y 2513).
Respecto de los ttulos traslaticios de dominio, la inscripcin efecta la
tradicin de los derechos reales a que ellos se refieren; en cuanto a la
23 Corte Suprema, 24 de octubre de 1918, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XVI,

sec. 1a. , pg. 320 (considerando 4, pg. 323).
24 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo III, sec. 1a. , pg. 224.
prescripcin, la inscripcin no es, por cierto, el medio de realizar la tradicin,

ya que la prescripcin es por s misma un modo de adquirir, y sabido es que
no pueden concurrir dos de estos modos en una misma persona sobre una
misma cosa: la inscripcin de la sentencia judicial que declara una prescrip-
cin adquisitiva tiende a dar publicidad a la propiedad raz, y por eso dicha
sentencia no puede oponerse contra terceros sin la competente inscripcin.
413. 2) CONSTITUCIN DE LA PROPIEDAD FIDUCIARIA Y DE OTROS DERECHOS

REALES .Debe incribirse la constitucin de los fideicomisos que comprendan o
afecten bienes races; la del usufructo, uso y habitacin que hayan de recaer
sobre inmuebles por acto entre vivos; la constitucin, divisin, reduccin y
redencin del censo; la constitucin de censo vitalicio, y la constitucin de la
hipoteca (Reglamento, art. 52, N 2).
Segn el Cdigo Civil, se llama propiedad fiduciaria la que est sujeta al
gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condi-
cin, denominndose fideicomiso la constitucin de esa propiedad y la cosa
constituida en propiedad fiduciaria (art. 733, incs. 1, 2 y 3). Los fideico-
misos pueden constituirse por acto entre vivos otorgado en instrumento
pblico, o por acto testamentario; pero si comprenden o afectan un inmue-
ble, deben inscribirse en el Registro del Conservador (art. 735). Disctese el
papel de la inscripcin en el fideicomiso relativo a inmuebles.
1) En el fideicomiso que se constituye por testamento, dicen algunos
que la inscripcin es una solemnidad del acto constitutivo mismo y, por tanto,
si la inscripcin no se realiza, el acto sera absolutamente nulo (art. 1682);
otros afirman que slo es una formalidad para afectar a terceros, y si se omite la
inscripcin, el acto sera plenamente vlido, pero inoponible respecto de
terceros.
2) En el fideicomiso que se constituye por acto entre vivos otorgado en
instrumento pblico, la inscripcin en el Registro constituye la tradicin del
derecho de dominio; y si ella no se hace, no opera a favor del adquirente la
tradicin, porque sta, relativamente al dominio de los bienes races, slo se
efecta por la inscripcin del ttulo en el Registro Conservatorio. Nadie
discute este punto. La querella gira en torno al papel de la inscripcin como
solemnidad. Algunos piensan que la inscripcin del fideicomiso constituido
por acto entre vivos es, no slo tradicin del derecho de dominio del consti-
tuyente, sino tambin solemnidad del acto constitutivo mismo; otros, por el
contrario, estiman que el papel de la inscripcin en este caso slo es el de
efectuar la tradicin del dominio, pero no el de solemnidad del acto; por tanto,
la omisin de la inscripcin no traera consigo la nulidad del fideicomiso.
La jurisprudencia de la Corte Suprema se ha pronunciado en este ltimo
sentido.25 Alessandri y Somarriva se inclinan a la opinin contraria, esto es,
25 Sentencia de 28 de octubre de 1926 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXIV,

sec. 1a. , pg. 455.
que la inscripcin es solemnidad y tradicin del fideicomiso constituido por

acto entre vivos, y si no se efecta, no slo no opera la tradicin, sino que el
fideicomiso es absolutamente nulo por omisin de una formalidad prescrita
para el valor del acto en consideracin a su naturaleza (art. 1682).
Como acabamos de verlo, la constitucin de los fideicomisos que afecten o
comprendan bienes races, est especialmente mencionada entre los ttulos
que deben inscribirse; pero no as la transferencia y la transmisin de la
propiedad fiduciaria. Sabido es que el fiduciario (persona que adquiere la
propiedad al constituirse el fideicomiso) puede enajenar entre vivos y trans-
mitir por causa de muerte la cosa constituida en fideicomiso con cargo de
mantenerla indivisa y sujeta al gravamen de restitucin bajo las mismas con-
diciones que antes (art. 751, inc. 1). Pues bien, el hecho de que en el N 1
del artculo 52 del Reglamento no se haya dicho expresamente que debe
inscribirse el acto en virtud del cual se transfiere o transmite el fideicomiso,
no quiere decir que el legislador haya incurrido en un olvido, sino que
consider incluida esa transferencia en la parte primera del N 1, que esta-
blece la obligacin de inscribir los ttulos traslaticios del dominio de los
bienes races, y consider tambin que la transmisin del fideicomiso debe
inscribirse a virtud de la disposicin que hace obligatoria la inscripcin de la
herencia o legado, porque la propiedad fiduciaria, aunque resoluble, es
propiedad o dominio, aplicndosele las normas generales de transferencia o
transmisin de ste.
El N 2 del artculo 52 del Reglamento manifiesta que debe inscribirse
la constitucin del usufructo, uso y habitacin que hayan de recaer sobre inmuebles
por acto entre vivos. Por su parte, el artculo 767 del Cdigo Civil dispone que
el usufructo que recae sobre inmuebles por acto entre vivos, no vale si no se
otorga por instrumento pblico inscrito. Esta regla es aplicable a los dere-
chos de uso y habitacin (C. Civil, art. 812). El rol de la inscripcin en todos
estos casos sera no slo el de operar a favor del adquirente la adquisicin
del respectivo derecho constituido entre vivos, sino tambin el de servir de
solemnidad del acto constitutivo. Por tanto, si no se inscribe el usufructo, el
uso o la habitacin constituidos sobre inmuebles por acto entre vivos, carece
de valor y es nulo el respectivo derecho. Es la opinin de la Corte Supre-
ma.26 Pero otros niegan el carcter de solemnidad a esa inscripcin, porque
si lo fuera, la ley la habra establecido como tal cuando el usufructo, el uso o
la habitacin se constituyen por testamento, y no slo cuando se constituyen
por acto entre vivos. Por lo dems, se agrega y esta observacin es comn a
todos los casos en que a la inscripcin se pretende dar el carcter de solem-
nidad de un acto, si se estima que antes de la inscripcin el acto no es
perfecto, cmo puede llevarse a cabo la tradicin del derecho a que se
refiere si no existe un ttulo que la justifique? Por todas estas razones, con-
26 Corte Suprema, sentencia de 2 de agosto de 1909, Revista de Derecho y Jurisprudencia,

tomo VII, sec. 1a, pg. 135, y de 7 de noviembre de 1916. Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo XIV, sec. 1a. , pg. 340.
cluyen algunos que la inscripcin no es solemnidad del acto constitutivo de

usufructo, uso y habitacin, sino que slo juega el rol de tradicin de esos
derechos constituidos sobre bienes races por acto entre vivos. Si no se hace
la inscripcin, segn esta opinin, el acto constitutivo es vlido, pero no se
opera la transferencia del derecho entre las partes ni es oponible a terce-
ros.27 La jurisprudencia ltima sigue este mismo parecer.28
La ley no exige la inscripcin de los derechos de usufructo, uso y habita-
cin constituidos por testamento, ni para la validez del acto ni para que se
opere la transmisin; sta se efecta por sucesin por causa de muerte. Pero
en este caso hay que cumplir con las inscripciones a que da origen tal modo
de adquirir.
Tambin debe inscribirse en el Registro del Conservador la constitucin,
divisin, reduccin y redencin del censo. Se constituye un censo, dice el
Cdigo Civil (art. 2022) cuando una persona contrae la obligacin de pagar
a otra un rdito anual, reconociendo el capital correspondiente, y gravando
una finca suya con la responsabilidad del rdito y del capital. Este rdito se
llama censo o canon; la persona que le debe, censuario, y su acreedor, censua-
lista. El censo puede constituirse por testamento, por donacin, venta, o de
cualquier otro modo equivalente a stos (art. 2033). El Cdigo Civil dispone
que la constitucin de un censo deber siempre constar por escritura pblica
inscrita en el competente Registro; y sin este requisito no valdr como consti-
tucin de censo; pero el obligado a pagar la pensin lo estar en los trminos
del testamento o contrato, y la obligacin ser personal (art. 2027). Esta
disposicin es aplicable al censo vitalicio.
Segn algunos, la inscripcin sirve como tradicin del derecho real de
censo y, tambin, representa solemnidad del acto constitutivo. A juicio de
otros, la inscripcin es slo tradicin del derecho real de censo. Este punto
y el relativo a la inscripcin de la divisin, reduccin y redencin del censo
se analizan al estudiar los contratos y otras fuentes de las obligaciones.
La misma advertencia hacemos en cuanto a la hipoteca, aunque, al tratar
en general de los fines del Registro Conservatorio, insinuamos ya que se
discute si la inscripcin es slo tradicin del derecho real de hipoteca o si,
adems, es tambin solemnidad del contrato hipotecario.
414. 3) R ENUNCIA DE LOS DERECHOS INSCRITOS. Debe inscribirse la renuncia de

cualquiera de los derechos enumerados anteriormente (Reglamento, art. 52, N 3).
La renuncia de que habla este nmero parte de la base de que el derecho
renunciado est inscrito en el Registro del Conservador, pues en tal caso es
necesaria la inscripcin de la renuncia para que quede cancelada la inscrip-
cin del derecho respectivo (hipoteca, usufructo, uso, etc.).
27 En este sentido: Claro Solar, ob. cit., tomo VIII, pg. 432; Waldo Otrola, De las reinscripcio-
nes en el Registro Conservatorio de Bienes Races, Memoria de Prueba, Concepcin, 1947, pg. 30,
N 34.
28 C. Suprema, 28 de julio de 1951, R. de D. y J., tomo XLVIII, sec. 1a. , pg. 354, y 13 de
diciembre de 1954, R. de D. y J., tomo LI, sec. 1a. , pg. 605).
415. 4) A CTOS RELACIONADOS CON LA SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE. Ningn

nmero del artculo 52 del Reglamento indica estos actos. Pero el artcu-
lo 688 del Cdigo Civil, reproducido casi textualmente por el artculo 55 del
Reglamento del Registro Conservatorio, ordena la inscripcin de una serie
de actos cuando opera la sucesin por causa de muerte. Mientras esas ins-
cripciones no se realicen, no est habilitado el heredero para disponer en
manera alguna de un inmueble. Por otra parte, aunque entre las cosas
hereditarias no haya bienes races, debe inscribirse el decreto de posesin efecti-
va (C. de Procedimiento Civil, art. 883, inc. 3), esto es, el decreto que
reconoce pblicamente a determinadas personas la calidad de heredero.
Todas estas inscripciones persiguen un fin de publicidad y, en su caso,
mantener sin saltos la historia de la propiedad territorial. Ms adelante nos
ocuparemos en forma pormenorizada de todas estas inscripciones.
416. 5) I NSCRIPCIN DEL DECRETO DE INDIVISIN Y DE LA INEMBARGABILIDAD DEL

INMUEBLE HEREDITARIO QUE CONSTITUYE EL HOGAR OBRERO . La Ley N 7.600,
publicada en el Diario Oficial de 20 de octubre de 1943, trata de la Caja
de la Habitacin Popular, hoy fusionada en la Corporacin de la Vivien-
da. Contiene disposiciones sobre Proteccin del Hogar Obrero, que ya se
haban contemplado, por lo dems, en la Ley N 1.838, de 20 de febrero
de 1906, sobre Habitacin para Obreros. El Ttulo V de la Ley N 7.600,
relativo a la proteccin de dicho hogar, slo se aplica al inmueble heredi-
tario en que haya tenido su ltima habitacin el causante y cuyo valor,
segn el avalo, no exceda de sesenta mil pesos en Santiago y Valparaso,
y de la cantidad que fije el Presidente de la Repblica en las dems
ciudades del pas (art. 67). Si entre los herederos del causante hay uno o
ms menores, cualquiera de los interesados, el Defensor de Menores o la
Caja de la Habitacin, pueden pedir al juez de letras que decrete la
indivisin del inmueble hereditario. La indivisin dura hasta que todos
los herederos lleguen a los veintin aos de edad, y, entre tanto, todos
tienen derecho a habitar el hogar comn. El decreto de indivisin debe
inscribirse en el Registro del Conservador de Bienes Races (art. 68). El
inmueble comn no es embargable durante la indivisin. Tampoco pue-
de embargrseles a los adjudicatarios, si ha habido particin del inmue-
ble comn, mientras no lleguen todos a la mayor edad: la inembargabili-
dad consultada en este caso debe inscribirse al mismo tiempo que la escritu-
ra de adjudicacin, a fin de que produzca efectos contra terceros (art. 70,
incs. 1, 2 y 4). La inembargabilidad cesa una vez que llegue a la mayor
edad el menor de los herederos, o cuando dejen de habitar el inmueble
los herederos o los adjudicatarios (art. 70, inc. 3).
417. 6) A DQUISICIN DE LA SERVIDUMBRE DE ALCANTARILLADO EN PREDIOS URBANOS.

Segn el derecho comn, la tradicin de un derecho de servidumbre se
efecta por escritura pblica en que el tradente expresa constituirlo, y el
adquirente aceptarlo; esta escritura puede ser la misma del acto o contrato
(Cdigo Civil, art. 698). Muchas veces en la prctica se presentan graves
inconvenientes por el hecho de que no se exija la inscripcin de las servi-

dumbres. La Ley N 6.977, de 16 de julio de 1941, se propuso salvarlos en
una materia especial. Estableci que la servidumbre de alcantarillado en
predios urbanos slo puede adquirirse por medio de escritura pblica inscri-
ta en el Conservador de Bienes Races (art. 1). Agreg tambin que si el
dueo de un predio establece un servicio de alcantarillado en favor de otro
predio que tambin le pertenece, deber otorgar una escritura pblica en
que conste la instalacin e inscribirla en el Conservador. Si el dueo enaje-
na despus uno de los predios, o pasan a ser de diversos dueos por parti-
cin u otra causa, subsistir el mismo servicio entre ambos predios, a menos
de estipularse otra cosa tambin por escritura pblica inscrita (art. 2).
418. 7) D ECRETOS DE INTERDICCIN, REHABILITACIN, POSESIN DEFINITIVA DE LOS

BIENES DEL DESAPARECIDO, BENEFICIO DE SEPARACIN. Deben inscribirse los decretos de
interdiccin provisoria y definitiva, el de rehabilitacin del disipador y demente, el que
confiera la posesin definitiva de los bienes del desaparecido y el que conceda el
beneficio de separacin de bienes, segn el artculo 1385 del Cdigo Civil (Regla-
mento del Registro Conservatorio, art. 52, N 4).
La inscripcin que el Reglamento impone de los decretos de interdiccin y
de rehabilitacin del disipador y el demente no es sino el cumplimiento de dispo-
siciones del Cdigo Civil que ordenan esa inscripcin (arts. 447, 455, 461 y
468). Por su parte, la Ley N 4.808, sobre Registro Civil, dispone que las
sentencias ejecutoriadas que declaren la interdiccin del marido deben sub-
inscribirse en el libro de los matrimonios; de lo contrario, no pueden hacer-
se valer en juicio (art. 4, N 4, en relacin con el art. 8). Respecto de la
rehabilitacin del marido demente o disipador, la Ley sobre Registro Civil
no exige la subinscripcin de la sentencia respectiva.
Cul es la sancin de la no inscripcin de la sentencia que declara la
interdiccin? Produce ella, a pesar de esa omisin, efectos respecto de
terceros? O es inoponible a stos?
Algunos autores estiman que aunque la sentencia de interdiccin no est
registrada es oponible a los terceros que contratan con el incapaz. La ins-
cripcin sera una simple publicidad-noticia, esto es, una medida tendiente a
divulgar la interdiccin. Por consiguiente, los terceros no podran alegar la
validez de un acto o contrato del interdicto posterior a la fecha de la senten-
cia referida. La sancin de la omisin de la inscripcin sera la de toda
publicidad-noticia: indemnizacin del obligado a inscribir de todos los per-
juicios resultantes a los terceros de la falta del registro de la sentencia. Esta
responsabilidad se fundara en un cuasidelito, en la negligencia.29
Pero otros, por el contrario, piensan que la inscripcin del decreto de
interdiccin constituye una medida de publicidad substancial, esto es, un ele-
mento necesario al acto que divulga para que ste produzca efectos respecto
29 En este sentido se pronuncia C LARO SOLAR , ob. cit., tomos V (pg. 71, N 2.400) y VII
(pg. 386, N 774).
de todos o algunos terceros. Consecuentemente, la falta de inscripcin

de la sentencia de interdiccin tendra la sancin de toda publicidad
substancial: la inoponibilidad, la ineficacia de los efectos de la sentencia
aludida respecto de terceros. Apoyaran esta solucin en nuestra legisla-
cin positiva: a) la disposicin de la Ley N 4.808, sobre Registro Civil,
segn la cual no pueden hacerse valer en juicio, si no se inscriben, las
sentencias que declaran la interdiccin del marido (art. 8); b) el ar-
tculo 297 del Cdigo de Procedimiento Civil (invocado conforme al ar-
tculo 22 del Cdigo Civil, que permite ilustrar los pasajes oscuros de
una ley por medio de otras leyes), que prescribe que cuando la prohibi-
cin de celebrar actos o contratos recaiga sobre bienes races se inscribi-
r en el Registro del Conservador respectivo, y sin este requisito no pro-
ducir efectos respecto de terceros; c) la inteligencia armnica que debe
darse al artculo 465 con el 447. Los que opinan que la interdiccin es
independiente de la publicidad insisten en el texto del artculo 465, que
declara nulos los actos y contratos del demente posteriores al decreto de
interdiccin aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un in-
tervalo lcido, sin relacionar para nada este precepto con la inscripcin.
Pero los adversarios contestan que el artculo 465 debe entenderse en
armona con las otras disposiciones que se extienden al caso de demen-
cia (art. 461); y entre ellas est la que dice que los decretos de interdic-
cin deben inscribirse y publicarse, mediante avisos, en un peridico
(art. 447). En consecuencia, la sentencia de interdiccin una vez inscrita
y publicada producir la plenitud de sus efectos, sealados en el ar-
tculo 465; antes de inscrita y publicada, ser inoponible a terceros. En
resumen, la frase del artculo 465 posteriores al decreto de interdic-
cin debe entenderse posteriores al decreto de interdiccin inscrito. 30
Una vieja sentencia de la Corte de Santiago se pronuncia por esta ltima
tesis. Establece que sin el requisito de la publicacin del decreto de interdiccin
no puede ste surtir los efectos que la ley se propone, para declarar nulas todas
las obligaciones que contraiga el disipador con terceras personas.31
El Derecho Comparado nos ofrece ejemplos en las dos direcciones. La
legislacin francesa contempla como sancin por la no inscripcin de la
sentencia de interdiccin una multa al encargado de realizarla y la obliga-
cin de indemnizar los daos y perjuicios que se siguieren a los terceros por
30 Sostienen que la falta de inscripcin y publicacin produce la ineficacia del decreto de

interdiccin respecto de terceros, los siguientes autores: FABRES, Instituciones de Derecho Civil Chile-
no, tomo I (2a. edicin, Santiago, 1893), pg. 379; SOMARRIVA , Derecho de Familia, Santiago, 1946,
pg. 583, N 754; BALTRA CORTS, Ensayo de una teora general de los actos inoponibles, Memoria de
Prueba, Santiago, 1935, pgs. 35 y siguientes, Nos. 55 y siguientes; RAPOSO, De las inscripciones en el
Conservador de Bienes Races, Memoria de Prueba, Santiago, 1937, pgs. 85-87, Nos. 156 a 161; L ABB,
De la interdiccin y su procedimiento en juicio, Memoria de Prueba, Santiago, 1943, pgs. 79 a 81,
N 37.
31 Sentencia de 3 de marzo de 1864, Gaceta de los Tribunales, ao 1864, N 401, pg. 170
(considerandos 1 y 2 de 1a. instancia).
la omisin anotada.32 El Cdigo suizo, por el contrario, dispone que la

interdiccin no puede oponerse a los terceros de buena fe sino a partir de
su publicacin (art. 375, inc. 3).
En cuanto a la inscripcin del decreto de rehabilitacin del interdicto, se
aducen, relativamente a la sancin, las mismas razones anteriormente consi-
deradas. Y, as, unos concluyen que aunque el decreto no se inscriba, produ-
ce efectos de terceros; y otros deciden que no los produce mientras no se
realiza la inscripcin.
De acuerdo con el Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes
Races, debe inscribirse el decreto que concede la posesin definitiva de los bienes
del desaparecido, situacin a que se refieren los artculos 82, 91 y 93 del
Cdigo Civil. La inscripcin en este caso no constituye tradicin; slo sirve
para dar publicidad a la propiedad inmueble, asegurar la continuidad del
Registro.
Finalmente, debe inscribirse la sentencia que conceda el beneficio de separa-
cin de bienes, segn el artculo 1385 del Cdigo Civil (Reglamento del Registro
Conservatorio, art. 52, N 4). Se entiende por beneficio de separacin de
patrimonios o simplemente beneficio de separacin, como lo llama nuestro
Cdigo, el beneficio de los acreedores hereditarios y testamentarios para
exigir que los bienes dejados por el difunto no se confundan con los del
heredero, a fin de pagarse de sus crditos con los bienes del difunto con
preferencia a los acreedores propios del heredero.33 Es la definicin que
resulta del propio artculo 1378 del Cdigo Civil.
Segn el artculo 1385, si hubiere bienes races en la sucesin, el decre-
to en que se concede el beneficio de separacin se inscribir en el Registro
o Registros que por la situacin de dichos bienes corresponda, con expre-
sin de las fincas a que el beneficio se extienda. El fin de esta inscripcin es
dar publicidad al referido decreto para que puedan tomar conocimiento los
interesados de sus consecuencias jurdicas con relacin a los inmuebles.
419. 8) I MPEDIMENTOS O PROHIBICIONES REFERENTES A INMUEBLES. El artculo 53

del Reglamento del Registro Conservatorio declara que puede inscribirse todo
impedimento o prohibicin referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial,
que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar. Son
de la segunda clase el embargo, cesin de bienes, secuestro, litigio, etc. (N 3).
El Cdigo de Procedimiento Civil ha modificado esta disposicin por-
que, para afectar a terceros, hace obligatoria la inscripcin de ciertas prohi-
biciones que, de acuerdo con el Reglamento del Registro Conservatorio, es
slo facultativa. En verdad, establece el Cdigo Procesal que la prohibicin
32 Cdigo Civil, artculos 501 (inciso 4, agregado por la ley de 16 de marzo de 1893) y 502.
Este ltimo establece la nulidad de los actos celebrados por el interdicto en trminos generales,
sin distinguir si la sentencia ha sido o no publicada (Baudry-Lacantinerie, Precis de Droit Civil,
tomo I, Pars, 1926, pg. 581, N 1.228).
33 CLARO SOLAR, ob. cit., tomo XVII (Santiago, 1944), pg. 343, N 2.777.
decretada por el juez de celebrar actos o contratos cuando recae sobre

bienes races debe inscribirse en el Registro del Conservador respectivo, y sin
este requisito no produce efecto respecto de terceros (art. 297, inc. 1). Del
mismo modo, dispone que el embargo que recae sobre bienes races o
derechos reales constituidos en ellos, no produce efecto legal alguno res-
pecto de terceros sino desde la fecha en que se inscribe en el respectivo
Registro Conservatorio en donde estn situados los inmuebles (art. 453,
inc. 1). Ntese que los autores y la jurisprudencia dan a la expresin embar-
go un sentido amplio, comprensivo no slo del embargo propiamente tal
sino tambin de otras medidas o instituciones tendientes a asegurar el resul-
tado del juicio (secuestro, retencin de bienes determinados y, en general,
toda medida decretada judicialmente que paralice la libertad de disposicin
del propietario o poseedor). Finalmente, precepta el Cdigo de Procedi-
miento Civil que para que se considere que hay un objeto ilcito en la
enajenacin de los objetos o especies cuya propiedad se litiga, es necesario
que el tribunal decrete prohibicin respecto de ellos (art. 296, inc. 2), y si
son bienes races, la prohibicin debe inscribirse para que afecte a terceros
que pudieran contratar con el poseedor de esos inmuebles (art. 297, inc. 1).
Las mencionadas disposiciones del Cdigo de Procedimiento Civil en-
vuelven tambin modificaciones al Cdigo Civil. En efecto, al tenor de ste
hay un objeto ilcito en la enajenacin de las cosas embargadas por decreto
judicial (art. 1464, N 3), o sea, la prohibicin de enajenar surte sus efectos
respecto de todos, sin que se exija inscripcin alguna, como establece hoy el
Cdigo de Procedimiento Civil para afectar a terceros. Igualmente, el Cdi-
go Civil prescribe que hay un objeto ilcito en la enajenacin de especies
cuya propiedad se litiga (art. 1464, N 4), es decir, basta que se litigue sobre
la propiedad de una cosa para que la enajenacin de sta tenga objeto
ilcito frente a todo el mundo. Pero el Cdigo de Procedimiento Civil (vi-
gente desde el 1 de marzo de 1903) dispuso: 1) la necesidad de que el
tribunal decrete prohibicin respecto de los objetos que son materia del
juicio para que se considere que hay objeto ilcito en la enajenacin de
ellos; y 2) la obligatoriedad de la inscripcin conservatoria de la prohibi-
cin que recae sobre bienes races para que produzca efecto respecto de
terceros; cuando la prohibicin versa sobre cosas muebles, slo produce
efecto respecto de los terceros que tienen conocimiento de ella al tiempo
del contrato (art. 297).
En cuanto a la prohibicin convencional referente a inmuebles que emba-
raza o limita de cualquier modo el libre ejercicio del decreto de enajenar,
sigue siendo facultativo inscribirla en el respectivo Registro del Conservador
de Bienes Races, pues ninguna ley ha modificado en esta parte el N 3 del
artculo 53 del Reglamento Conservatorio. Al estudiar la renunciabilidad de
la facultad de disposicin, vimos que se discute el valor legal de las clusulas
de no enajenar o de inalienabilidad. En todo caso, de aceptarse su validez
en nuestra legislacin, la doctrina concluye que sus efectos son slo persona-
les, obligatorios para las partes, pero no para terceros. Si la parte que ha
adquirido un inmueble con la prohibicin de enajenarlo, lo enajena a pesar
de la prohibicin y no obstante estar inscrita sta, la otra parte slo podra
proceder contra su propio adquirente, pero no contra el tercer adquirente,

el que hubo la cosa de la parte que tena prohibicin convencional de
enajenar. Practquese o no la inscripcin de esta prohibicin, los efectos de
la contravencin a la clusula de inalienabilidad quedan limitados a las
partes. Con todo, la inscripcin puede servir para noticiar a los terceros de
la prohibicin convencional y evitarles posibles complicaciones.
Hemos visto que las leyes orgnicas de muchas Cajas de Previsin, insti-
tuciones hipotecarias y de otro carcter establecen la prohibicin de enaje-
nar los bienes races que en ellas tengan operaciones pendientes, mientras
stas no hayan sido liquidadas. As, por ejemplo, el Decreto con Fuerza de
Ley N 285, publicado en el Diario Oficial de 5 de agosto de 1953, y que
fusion la Caja de la Habitacin con la Corporacin de Reconstruccin,
estableciendo la Corporacin de la Vivienda, dispone que, salvo ciertas ex-
cepciones que seala, toda vivienda construida por la mencionada corpora-
cin directamente o por medio de prstamos de la misma, no podr ser
enajenada, gravada o arrendada mientras est pendiente el pago de la res-
pectiva deuda, sin el consentimiento del Consejo de la Corporacin. La
prohibicin sealada debe ser inscrita en el Conservador de Bienes Races
respectivo (art. 14).
En los contratos se incorpora este mandato legal, pero no por eso ste
cambia de naturaleza y, por consiguiente, su infraccin constituye una viola-
cin de ley. El contrato que se celebre con prescindencia de esta clusula de
no enajenar establecida en las leyes y reproducida en las convenciones que
la citadas instituciones concluyen con sus clientes o imponentes, adolece de
objeto ilcito, porque es un contrato prohibido por las leyes (C. Civil,
art. 1466). Ahora bien, el Reglamento del Registro Conservatorio dice que
las prohibiciones legales pueden inscribirse; no hace obligatoria la inscrip-
cin de ellas. Surge la pregunta, entonces: si la inscripcin no se realiza, es
oponible a terceros la nulidad que resulta de la infraccin a la clusula legal
de no enajenar? Si el tercero saba que se trataba de un inmueble con
operacin pendiente en una de esas Cajas, es indudable que la nulidad le es
oponible, porque la ley se presume de todos conocida y, por tanto, aunque
la prohibicin de no enajenar no se encuentre inscrita, se supone conocida.
Si el tercero ignoraba que el bien raz tena operacin pendiente en una de
esas Cajas, es preciso determinar si las leyes respectivas ordenan la inscrip-
cin de la prohibicin. En caso afirmativo, si ella no se ha realizado, la
nulidad de la enajenacin hecha al tercero no alcanza a ste, porque debe
entenderse que la formalidad de la inscripcin es precisamente para prote-
ger al tercero.34 Si la ley de la Caja de que se trate no ordena la inscripcin,
34 Las leyes de algunas Cajas dicen: El Conservador de Bienes Races respectivo, a requeri-
miento de la Caja, proceder a inscribir esta prohibicin. Podra pensarse que la inscripcin es
facultativa; pero el redactor estima que la frase intercalada a requerimiento de la Caja slo
seala al interesado en solicitar la inscripcin de la prohibicin, precisamente para poder opo-
nerla a terceros. De lo contrario, la disposicin estara de ms, porque el Reglamento del Registro
que es en esta materia la ley comn o general, seala a las prohibiciones legales como de
es preciso concluir, en estricto derecho, que la prohibicin, aunque no se

inscriba, produce objeto ilcito oponible a terceros, porque la ley no se ha
preocupado de conceder ninguna proteccin a stos.
En relacin con lo anterior, preciso es recordar que la Caja Central
de Ahorro y Prstamos est autorizada por la ley para ordenar a las
Asociaciones de Ahorro y Prstamo que estipulen en los contratos de
prstamos que los inmuebles dados en garanta del pago de ellos que-
den sujetos a la prohibicin de ser gravados o enajenados sin previo
consentimiento de la Asociacin respectiva, hasta la cancelacin total
de la deuda (Ley N 16.807, de 20 de julio de 1968, art. 51). Dicha
clusula prohibitiva, estipulada por la Asociacin y sus prestatarios, en
obedecimiento de la orden de la Caja Central, tiene su origen en la ley
y merece las mismas consideraciones hechas valer antes respecto a las
impuestas por las leyes de las Cajas de Previsin.
420. 9) I NSCRIPCIONES SEALADAS POR LA LEY DE Q UIEBRAS. La Ley de Quiebras

ordena inscribir la declaracin de quiebra en el Registro de Interdicciones y
Prohibiciones de Enajenar del Conservador de Bienes Races del departa-
mento (comuna) en que se hubiere declarado la quiebra y tambin en los
conservadores correspondientes a cada uno de los inmuebles pertenecien-
tes al fallido (art. 52, N 8). Estas inscripciones que debe requerir el sndi-
co una vez que se hace cargo de su mandato (art. 27, N 2) constituyen, a
pesar de su obligatoriedad, una simple medida de publicidad para advertir
a los terceros de que, como consecuencia de la quiebra, el fallido ha perdi-
do el derecho de administrar sus bienes y que, por tanto, cualquiera trans-
ferencia que haga es nula. La omisin de las inscripciones no tiene impor-
tancia para los efectos de la quiebra, porque ellos se producen desde el
instante mismo en que es pronunciada la declaratoria; desde ese instante se
produce el desasimiento de los bienes del fallido, es decir, la inhibicin de
ste para realizar cualquier acto jurdico que produzca efectos sobre sus
bienes embargables que entran a la masa de la quiebra (Ley de Quiebras,
arts. 64 y 65). Por eso el artculo 72 de la Ley de Quiebras dispone que son
inoponibles los actos y contratos que el fallido ejecute o celebre despus de
dictada la sentencia que declara la quiebra, con relacin a los bienes de la
masa, aun cuando no se hayan practicado las inscripciones en los registros respecti-
vos del Conservador de Bienes Races. A pesar, pues, de la omisin de las
referidas inscripciones, los terceros no podran oponer a la masa de los
acreedores los actos celebrados con el fallido despus de la declaratoria de
quiebra y que produzcan efectos sobre los mencionados bienes; pero
inscripcin facultativa, y si en una ley especial se contempla la inscripcin de la prohibicin que

ella establece, es lgico suponer que quiera darle carcter obligatorio para oponerla a terceros, o
sea, debe forzosamente concluirse que la ley especial se aparta de la general; otra interpretacin
significara que el legislador estatuy una disposicin innecesaria, por estar contenida en la ley
general.
los terceros perjudicados podran reclamar la responsabilidad civil del sn-

dico (Ley de Quiebras, artculo 38).
420 bis. 10) DECRETO QUE DECLARA UNA POBLACIN EN SITUACIN IRREGULAR.
El decreto que declara una poblacin en situacin irregular debe inscri-
birse, a requerimiento de cualquiera persona o de oficio por los Con-
servadores de Bienes Races, en el Registro de Interdicciones y Prohibi-
ciones de Enajenar del Conservador de Bienes Races respectivo. Con el
solo mrito de dicha inscripcin se entienden embargados, para todos
los efectos legales, el inmueble en que se encuentra ubicada la pobla-
cin, los bienes destinados a su uso y beneficio y todos los dems desti-
nados a las obras de urbanizacin. La enajenacin de estos bienes em-
bargados produce objeto ilcito, a menos que el juez o la Corporacin
de Servicios Habitacionales lo autoricen (Ley N 16.741), de 8 de abril
de 1968, sobre saneamiento de los ttulos de dominio y urbanizacin de
poblaciones en situacin irregular, art. 4, incs. 1 y 3).
421. I NSCRIPCIN SEALADA EN EL D ECRETO LEY N 2.695, SOBRE REGULARIZA-

CIN DE LA POSESIN DE LA PEQUEA PROPIEDAD RAZ Y LA CONSTITUCIN DEL
DOMINIO EN ELLA . Este decreto ley, publicado en el Diario Oficial de 21
de julio de 1979 y modificado por la Ley N 18.148, de 28 de julio de
1982, y la Ley N 18.866, de 5 de diciembre de 1989, fija normas para
regularizar la posesin material de las pequeas propiedades races ur-
banas o rurales cuando el poseedor carece de ttulo o tiene uno imper-
fecto. Pues bien, el poseedor material que carece de ttulo inscrito debe
presentar ante la Divisin de Bienes Nacionales una solicitud dirigida a
regularizar su situacin. Despus de seguirse un procedimiento destina-
do a comprobar si el peticionario rene todos los requisitos que la ley
exige, el Servicio se pronuncia. Si, en definitiva, la resolucin de ste es
favorable, ella debe inscribirse en el Registro Conservatorio de Bienes
Races. Slo una vez realizada la inscripcin el solicitante estar investi-
do ante todos de la calidad de poseedor regular del inmueble respecto
del cual pidi tal beneficio, quedando habilitado para ganar su domi-
nio por prescripcin (decreto ley citado, arts. 11, 12, 14, 15).
b) Ttulos que pueden inscribirse
422. 1) CONDICIONES DE DERECHOS REALES INMUEBLES. Puede inscribirse toda

condicin suspensiva o resolutoria del dominio de bienes inmuebles o de
otros derechos reales constituidos sobre ellos (Reglamento del Registro Con-
servatorio, art. 53, N 1).
La inscripcin de estas condiciones llena un fin de publicidad; su omisin
no afecta la existencia del derecho sujeto a condicin, pero faculta a los
terceros para alegar su desconocimiento. Por eso, de acuerdo con el artcu-
lo 1491 del Cdigo Civil, si el que debe un inmueble bajo condicin lo
enajena, o lo grava con hipoteca, censo o servidumbre, no podr resolverse

la enajenacin o gravamen, sino cuando la condicin constaba en el respec-
tivo ttulo inscrito. Ntese que en este caso del artculo 1491 la inscripcin
se refiere al ttulo; no se inscribe la condicin, pues sta consta en aqul.35
423. 2) G RAVMENES PERSONALES QUE TIENEN POR OBJETO INMUEBLES ; SERVI -

DUMBRES; ARRENDAMIENTOS; OTROS ACTOS Y CONTRATOS . El N 2 del artculo 53
del Reglamento del Registro Conservatorio dispone que puede inscribir-
se todo gravamen impuesto en inmuebles que no sea de los mencionados
en los Nos. 1 y 2 del artculo anterior, como las servidumbres. Excepto
stas, en dichos nmeros se contemplan todos los gravmenes reales; por
tanto, hay que concluir que el N 2 del artculo 53, se refiere a otra
clase de gravmenes, a los constitutivos de derechos personales, es decir,
las cargas u obligaciones de una persona que vienen a afectar a determi-
nado inmueble suyo. As, por ejemplo, la anticresis* no da por s sola al
acreedor ningn derecho real sobre la cosa raz que se le ha entregado
para que se pague con sus frutos; pero si ha sido otorgada por escritura
pblica y sta se inscribe en el Registro del Conservador, los terceros
adquirentes o hipotecarios posteriores tienen que reconocerle y respe-
tarle su derecho. Del mismo modo, podra inscribirse el derecho conce-
dido a ciertas personas de cazar en determinado predio.
En cuanto a las servidumbres, el legislador no hizo obligatoria su
inscripcin porque consider que las ms de las veces son o naturales
(provenientes de la natural situacin de los lugares) o legales (impuestas
por la ley) y raras veces voluntarias. Y en este caso, segn palabras textua-
les del Mensaje del Cdigo Civil, no le parecieron de bastante importan-
cia para someterlas al rgimen de la inscripcin. Pero la verdad es que el
tiempo ha desmentido tal afirmacin, pues las necesidades de la vida
actual han hecho que se propague la constitucin de las servidumbres
voluntarias. Hay unanimidad en criticar el quebrantamiento del princi-
pio de la publicidad de la propiedad territorial al no exigirse la inscrip-
cin de las servidumbres, que en algunas ocasiones puede resultar til
hasta para las naturales, cuando se ha controvertido sobre su existencia;
la inscripcin de la sentencia que las declarara o reconociera servira
para probar la situacin definitiva de los predios dominante y sirviente.
Las leyes de estos ltimos tiempos han salvado el vaco del Cdigo
Civil, pues imponen la inscripcin para determinadas servidumbres, como
la del alcantarillado, que ya vimos en pginas anteriores.
Dice el artculo 53 del Reglamento Conservatorio que tambin puede
inscribirse el arrendamiento en el caso del artculo 1962 del Cdigo Civil y
cualquiera otro acto o contrato cuya inscripcin sea permitida por la ley.
35
C. de Santiago, 11 abril 1888, G., ao 1888, tomo I, N 357, pg. 295.
* La anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedor una cosa raz para que se
pague con sus frutos (C. Civil, art. 2435).
El artculo 1962 establece: Estarn obligados a respetar el arriendo: 1

Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un ttulo
lucrativo; 2 Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador, a
ttulo oneroso, si el arrendamiento ha sido contrado por escritura pblica;
exceptuados los acreedores hipotecarios; 3 Los acreedores hipotecarios, si
el arrendamiento ha sido otorgado por escritura pblica inscrita en el Regis-
tro del Conservador antes de la inscripcin hipotecaria. El arrendamiento
de bienes races podr requerir por s solo la inscripcin de dicha escritura.
As, pues, la inscripcin del arrendamiento no es obligatoria; pero si se
practica, el contrato es oponible aun contra los acreedores hipotecarios.
La Ley General de Bancos dispone: Los subastadores de propiedades en
juicios regidos por el procedimiento que seala esta ley no estarn obligados
a respetar los arrendamientos que las afecten, salvo que stos hayan sido
otorgados por escritura pblica inscrita en el Conservador de Bienes Races
respectivo con antelacin a la hipoteca del Banco o autorizados por ste
(art. 101, inc. 1).
Otro contrato cuya inscripcin est permitida por la ley es la anticresis,
definida por el Cdigo Civil como un contrato por el que se entrega al
acreedor una cosa raz para que se pague con sus frutos (art. 2435). Por s
sola, no da al acreedor ningn derecho real sobre el inmueble entregado;
pero si se otorga por escritura pblica y sta se inscribe, el acreedor puede
oponer su derecho a los terceros, lo mismo que el arrendatario en el caso
del artculo 1962 (C. Civil, art. 2438).
424. 3) I MPEDIMENTOS Y PROHIBICIONES REFERENTES A INMUEBLES. Puede inscri-

birse todo impedimento o prohibicin referente a inmuebles, sea conven-
cional, legal o judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre
ejercicio del derecho de enajenar (Reglamento del Registro Conservatorio,
art. 53, N 3). Al estudiar los ttulos que deben inscribirse, analizamos esta
disposicin y vimos los trminos en que queda restringida.
Realizacin de las inscripciones, subinscripciones, cancelaciones
425. TERRITORIO EN QUE DEBE EFECTUARSE LA INSCRIPCIN DE LOS TTULOS DE DERE -

CHOS REALES. La inscripcin del ttulo de dominio y de cualquier otro dere-
cho real inmueble, excepto la servidumbre, debe hacerse en el Registro
Conservatorio del territorio en que est situado el bien raz, y si ste por su
situacin pertenece a varios territorios, preciso es hacer la inscripcin en el
Registro de cada uno de ellos (C. Civil, art. 687, inc. 1, conforme al texto
que le dio el N 12 del art. 7 de la Ley N 18.776, de 18 de enero de 1989;
Reglamento del Registro Conservatorio, art. 54, inc. 1).
Si el ttulo es relativo a dos o ms inmuebles, debe inscribirse en los
Registros Conservatorios de todos los territorios a que por su situacin per-
tenecen los inmuebles (C. Civil, art. 687, inc. 2; Reglamento del Registro
Conservatorio, art. 54, inc. 2).
Si por un acto de particin se adjudican a varias personas los inmuebles

o parte de los inmuebles que antes se posean proindiviso, el acto de parti-
cin en lo relativo a cada inmueble o cada parte adjudicada debe inscribirse
en el Registro Conservatorio en cuyo territorio est ubicado el inmueble
(C. Civil, art. 687, inc. 3 Reglamento del Registro Conservatorio, art. 54,
inc. 3). Por disposicin del Cdigo de Procedimiento Civil, todo acuerdo
de las partes o resolucin del partidor que contenga adjudicacin de bienes
races, debe reducirse a escritura pblica, y sin esta solemnidad no puede
efectuarse su inscripcin en el Conservador (art. 659, inc. 2).
La inscripcin hecha en el Registro del Conservador de un territorio que
no corresponde, es intil y no existe para los efectos legales. Mientras la
inscripcin no se efecte en el Registro competente, el ttulo a que se refiere
no da o transfiere la posesin efectiva del respectivo derecho (C. Civil, art. 696).
Si se omite la inscripcin en el Registro de uno de los territorios a que
por su situacin pertenece un mismo inmueble, ste, a juicio de ciertos
autores, puede considerarse inscrito en una parte, en la situada en el territo-
rio en que se realiz la formalidad.36 Pero la Corte Suprema ha decidido
que una sola de las inscripciones indicadas es ineficaz para los efectos lega-
les respecto de todo el predio, tanto en cuanto a la parte correspondiente al
territorio en que se realiz la formalidad conservatoria como en cuanto a la
parte que cae dentro del territorio en que no se efectu la inscripcin.37 El
redactor tiene por acertada esta ltima doctrina, como quiera que la ley
exige claramente la inscripcin en cada uno de los varios territorios a que
por su situacin pertenece el inmueble; por tanto, cada inscripcin tiende a
cubrir un todo, y no una fraccin de ste. Y sin quebrantar este principio,
porque el supuesto es diferente, la solucin es distinta en el otro caso sea-
lado por la ley, el del ttulo relativo a dos o ms inmuebles; la inscripcin
respecto de uno de ellos no queda afectada por la omisin respecto de la
otra propiedad situada en diverso territorio de aquel en que se cumpli la
formalidad, pues en este caso resulta evidente que cada inscripcin cubre
por s misma un todo de individualidad nica e independiente.
36 JOS C LEMENTE F ABRES, Obras Completas, tomo IX, Instituciones de Derecho Civil Chileno
(Santiago, 1912), pgs. 280-281, nota 56; CLARO SOLAR, ob. cit., tomo VII (Santiago, 1932), pg. 391,
correspondiente al prrafo 781; R. A. RAPOSO , pg. 111, prrafo 207.
37 La Corte Suprema declar que, vendido separadamente un mismo fundo que se encuentra
en dos territorios a dos personas e inscrito por la primera de ellas en uno de los territorios y en el
otro por la segunda, ninguna adquiere legalmente el dominio por la competente inscripcin que
debe hacerse en ambos territorios (sentencia de 11 de enero de 1926, Revista de Derecho y
Jurisprudencia, tomo XXIV, sec. 1a. , pg. 205). La Corte de Apelaciones de Temuco, siguiendo el
mismo criterio, resolvi, en un caso anlogo, que si una de las personas inscribe el ttulo en todos
los territorios a que por su situacin pertenece el inmueble, slo ella adquiere posesin de la
propiedad, no as la segunda, que slo practic la inscripcin en uno de los territorios (sentencia
de 12 de diciembre de 1930, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXX, sec. 1a. , pg. 249);
CLARO VIAL (La posesin inscrita ante la doctrina y la jurisprudencia, Memoria de Prueba, Santiago,
1938, pgs. 84-87, prrafo 51) mantiene este mismo punto de vista, que es el sostenido tambin
por el redactor.
426. TERRITORIOS JURISDICCIONALES EN QUE DEBEN INSCRIBIRSE LOS DECRETOS DE

INTERDICCIN Y DE PROHIBICIN.Los decretos de interdiccin, los que prohben
o limitan generalmente el derecho de enajenar y los dems que no se con-
traen a determinado inmueble, deben inscribirse en el territorio en donde
tiene su domicilio la persona sobre quien recae el decreto o prohibicin.
Deben inscribirse tambin en el territorio o territorios en que estn situados
los inmuebles que le pertenezcan. Si la prohibicin o limitacin recae sobre
un inmueble determinado, la inscripcin debe hacerse en el territorio o
territorios en que est situado el inmueble (Reglamento del Registro Con-
servatorio, art. 56).
La inscripcin de un embargo, secuestro, cesin de bienes y cualquier
otro impedimento legal para enajenar un inmueble, no puede hacerse sin
previo decreto del juez competente (Reglamento, art. 59).
427. PERSONAS QUE PUEDEN REQUERIR LA INSCRIPCIN. Los interesados pueden

pedir la inscripcin por s, por medio de personeros o de sus representantes
legales (Reglamento, art. 60).
No hay en esta disposicin sino aplicacin del principio que dice que
todo lo que se puede hacer personalmente, puede hacerse por mandatario
o representante, a menos que una ley expresamente disponga lo contrario.
428. CASOS EN QUE DEBE PRESENTARSE EL TTULO DEL PODER. Slo si la inscrip-
cin se pide para transferir el dominio de un inmueble, o de los derechos
reales de usufructo (uso, habitacin), censo e hipoteca constituidos en in-
muebles, es necesario que el apoderado o representante legal presente el
ttulo de su mandato o de su representacin; en las inscripciones de otro
gnero basta que exhiba la copia autntica del ttulo en virtud de la cual
demanda la inscripcin (Reglamento, art. 61). La mayor precaucin con
respecto a la inscripcin de las transferencias de derechos reales la justifican
los autores por el hecho de que ella importa la cancelacin de la inscripcin
existente en el Registro.38 Don Jos Clemente Fabres critica la disposicin
de la ley, pues no ve razn para exigir la presentacin del ttulo del poder
slo en el caso de transferencia y no tambin en el de constitucin de los
derechos reales inmuebles: tan grave es lo uno como lo otro.39 Pero ante
la letra legal no puede extenderse la exigencia de la presentacin del poder
a los casos en que se trata de constituir un derecho real.40
Presentacin de copia autntica. Para llevar a efecto la inscripcin, debe
exhibirse (en verdad, entregarse) al Conservador copia autntica del ttulo
respectivo o de la sentencia o decreto judicial; en este caso, con certificacin
al pie del respectivo secretario, que acredite ser ejecutorios; deben exhibirse
38 CLARO SOLAR, ob. cit., tomo VII, pg. 395, prrafo 785.
39 Instituciones de Derecho Civil Chileno, tomo I, pg. 399.
40 Corte de Santiago, 14 de enero de 1932, Gaceta de los Tribunales, ao 1933, primera
seccin, sentencia N 77, pg. 318.
tambin los dems documentos necesarios, sean pblicos o privados (C.

Civil, art. 690; Reglamento del Registro Conservatorio, art. 57).
El conservador admitir como autntica toda copia autorizada, con las
solemnidades legales, por el competente funcionario (Reglamento, art. 62).
429. INSTRUMENTOS OTORGADOS EN PAS EXTRANJERO. Ellos no pueden inscribir-

se sin previo decreto judicial que califique la legalidad de su forma y su
autenticidad, segn las normas de los artculos 16, 17 y 18 del Cdigo Civil.
Sin embargo, para los efectos de la inscripcin, el conservador debe reputar
legales e inscribir los instrumentos otorgados en pas extranjero y autnticas
las copias, si hubiesen pasado aqullos y se hubieren stas dado, con el sello
de la Legacin o Consulado, por un Ministro Plenipotenciario, un Encarga-
do de Negocios, un Secretario de Legacin o un Cnsul de Chile, con tal
que estos dos ltimos tengan ttulo expedido por el Presidente de la Rep-
blica, y que el Ministro de Relaciones Exteriores haya abonado la firma del
autorizante (Reglamento del Registro Conservatorio, art. 64).
430. NO PUEDEN INSCRIBIRSE DOCUMENTOS PRIVADOS: MINUTAS. La inscripcin slo

puede hacerse en virtud de un ttulo que conste por instrumento pblico,
sea escritura pblica, sentencia o decreto judicial. No obstante, para facilitar
la inscripcin pueden presentarse documentos privados y minutas, esto es, de-
claraciones o solicitudes dirigidas al conservador y suscritas por las partes, y
que tienen por fin enmendar y suplir las designaciones defectuosas e insufi-
cientes de los ttulos. Tal es la definicin que resulta del artculo 82 del
Reglamento del Registro Conservatorio.
La jurisprudencia ha dicho que la inscripcin en el Registro del Conser-
vador de Bienes Races de una minuta por la cual los interesados declaran
que, uniendo su posesin a la de sus antecesores, son dueos de un predio
determinado, no les sirve para acreditar su dominio exclusivo sobre dicho
predio, porque ni la ley ni el Reglamento de ese Registro admiten la inscrip-
cin de minutas, salvo lo dispuesto en el artculo 82 de este ltimo, que no
es del caso, pues para que una inscripcin se efecte debe cumplirse con
todos aquellos preceptos y requisitos relativos tanto a los ttulos que deben
inscribirse como al modo de proceder a las inscripciones y forma y solemni-
dad de los mismos, preceptos y requisitos que no pueden cumplirse tratn-
dose de una simple minuta, en atencin especialmente a su naturaleza,
como quiera que no constituye ttulo traslaticio de dominio.41
431. ANOTACIN DEL TTULO EN EL REPERTORIO. Podra definirse la anotacin

en el Repertorio como el asiento que en este libro se hace del extracto de
41 Corte de Santiago, 13 enero de 1953, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo L, sec. 2 a.,
pg. 17.
un ttulo presentado al conservador para su inscripcin y cuyo fin es dejar,

para los efectos legales, testimonio de la recepcin de dicho ttulo.
En el acto de recibir la copia autntica debe el conservador anotar su
extracto en el Repertorio, bajo el nmero que le corresponda segn el
orden de su presentacin y con las enunciaciones siguientes: 1) nombre y
apellido de la persona que presenta el ttulo; 2) naturaleza del acto o con-
trato que contiene la inscripcin que trata de hacerse; 3) clase de inscrip-
cin que se pide; por ejemplo, si es de dominio, hipoteca, etc.; 4) hora, da
y mes de la presentacin; y 5) registro parcial en que debe hacerse la ins-
cripcin (Registro de Propiedad, de Hipoteca y Gravmenes, de Interdiccio-
nes y Prohibiciones del Enajenar) (Reglamento, arts. 65 y 24).
Si dos o ms personas demandaren a un tiempo inscripciones de igual
naturaleza sobre un mismo inmueble, las copias presentadas deben anotarse
bajo el mismo nmero (Reglamento, art. 66).
Los conservadores que tienen gran movimiento de oficina han introduci-
do la prctica de los formularios o cartulas, que llenan los requirentes con
todos los datos que sirven de base a la inscripcin que se pretende. A medi-
da que se llenan estos formularios, se efectan las anotaciones en el Reper-
torio.
Entre nosotros, el conservador no examina la legalidad de los ttulos que
se presentan para inscribir; pero, como luego veremos, puede rehusar las
inscripciones que son en algn sentido legalmente inadmisibles. Sin embar-
go, en ningn caso, el Conservador dejar de anotar en el Repertorio el ttulo
que se le presentare para ser inscrito, ya sea que el motivo que encontrare
para hacer la inscripcin sea en su concepto de efectos permanentes o
transitorios y fciles de subsanar (Reglamento, art. 15, inc. 1). Agrega la
ley que slo puede omitirse la formalidad de la anotacin, en el caso de que
el requirente, persuadido de la justicia con que el conservador rehsa la
inscripcin, declare expresamente que desiste de ella y que retira su ttulo
(Reglamento, art. 67). Mediante estas disposiciones pretende el legislador
que el funcionario a cargo del Registro no se erija en juez dictaminando
segn su criterio sobre la improcedencia de la inscripcin. El interesado
puede realizar las diligencias convenientes para que sta se haga, y si tal cosa
logra, la inscripcin surtir efectos desde la fecha de la anotacin en el Repertorio
(Reglamento, art. 17). Y esta es la importancia de tal anotacin.
Obsrvese que el conservador siempre est obligado a realizar la anota-
cin de un ttulo referente a inmuebles; si el documento que se le presenta
no tiene esa calidad, evidente es que puede negarse no slo a la inscripcin,
sino tambin a efectuar la anotacin en el Repertorio.
432. NEGATIVA DEL CONSERVADOR A INSCRIBIR; RECLAMACIN DEL INTERESADO. Des-

pus de anotado el ttulo en el Repertorio, si el conservador estima que su
inscripcin es admisible, debe hacerla sin ms trmites; pero si considera que
no lo es legalmente en algn sentido, est obligado a devolver el ttulo,
expresando en este mismo, y tambin al margen del Repertorio, los funda-
mentos de la negativa (Reglamento, arts. 14, inc. 2, y 25).
La parte perjudicada con esta determinacin del conservador puede ocu-

rrir al juez de letras, quien en vista de esta solicitud y de los motivos expues-
tos por el conservador, resuelve por escrito y sin ms trmite lo que corres-
ponda.42 Si manda el juez hacer la inscripcin, el Conservador deber hacer-
la mencionando en ella el decreto en que se ordena. El decreto en que se
niega lugar a la inscripcin es apelable en la forma ordinaria (Reglamento,
arts. 18, 19 y 20).
La jurisprudencia ha aclarado el carcter de la gestin judicial encami-
nada a resolver si la negativa del conservador es fundada o no. Sostiene la
Corte Suprema que, conforme al texto del artculo 18 del Reglamento del
Registro Conservatorio, la gestin por l contemplada no constituye una
contienda entre partes sino puramente un negocio de carcter administrati-
vo, ya que slo existe la formalidad de or al mencionado funcionario y con
lo que l exponga y tomndose en cuenta la reclamacin, debe resolverla el
juez por escrito y sin mayor dilacin. Esta cuestin no puede dar lugar a un
asunto de carcter no contencioso que permita a alguna persona concurrir
como legtimo contradictor.43
433. ANOTACIN PRESUNTIVA. La anotacin realizada en el Repertorio en el

caso en que el conservador devuelve el ttulo por considerar que su inscrip-
cin es legalmente inadmisible, tiene el carcter de presuntiva. Caduca a los
dos meses de su fecha si no se convierte en inscripcin. Y se convertir en tal
cuando se haga constar que se ha subsanado la causa que impeda la inscrip-
cin (Reglamento, arts. 15 y 16).
Convertida la anotacin en inscripcin, surte sta todos sus efectos pro-
pios desde la fecha de la anotacin, sin embargo de cualesquiera derechos
que hayan sido inscritos en el intervalo de la una a la otra (Reglamento,
art. 17).
Se ha fallado que la referida caducidad de dos meses no rige en los casos
en que una prohibicin judicial impida la inscripcin de un ttulo. En con-
secuencia, alzada la medida prohibitiva y practicada la inscripcin, debe
surtir todos los efectos legales desde la fecha de su anotacin, sin embargo
de cualesquiera derechos que hayan sido inscritos en el intervalo que medi
entre la anotacin y la inscripcin y cualquiera que sea la duracin o prolon-
gacin de este intervalo.44
42 La Corte Suprema ha declarado que las gestiones para obtener una inscripcin no consti-
tuyen trmites de un juicio y que la resolucin que dicta el tribunal para ordenarla tampoco
importa una sentencia definitiva o interlocutoria; slo existe la formalidad sealada en el artcu-
lo 18 del Reglamento del Registro Conservatorio. En consecuencia, no se trata de ninguno de los
casos en que puede entablarse un recurso de casacin en la forma (sentencia de 2 de mayo de
1936, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXIII, sec. 1a., pg. 292).
43 C. Suprema, 29 de abril de 1987, Fallos del Mes N 341, sent. 6, pg. 94 (considerando 5,
pg. 95).
44 Corte La Serena, 22 de abril de 1952, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLIX,
secc. 2a., pg. 56.
434. EFECTO RETROACTIVO DE LA INSCRIPCIN EN VIRTUD DE LA ANOTACIN PRESUN-

TIVA. Dice el Reglamento del Registro Conservatorio que la anotacin pre-
suntiva se convertir en inscripcin cuando se haga constar que se ha subsa-
nado la causa que impeda la inscripcin, y que convertida la anotacin en
inscripcin, surte sta todos los efectos de tal desde la fecha de la anotacin, sin
embargo de cualesquiera derechos que hayan sido inscritos en el intervalo de una a la
otra (arts. 16 y 17). La inscripcin tiene, pues, efecto retroactivo a virtud de
la anotacin en el Repertorio. Esta ltima nunca puede constituir un modo
de adquirir, tradicin, pues la tradicin se efecta por la inscripcin del
ttulo en el registro parcial respectivo; pero en razn del efecto retroactivo
mencionado, la fecha de la inscripcin es para los efectos legales la fecha de
la anotacin. Ejemplo: se presenta al conservador una escritura de venta no
otorgada en papel competente; el conservador la devuelve por este motivo,
pero la anota en el Repertorio como lo previene el artculo 15, y expresa en
el mismo ttulo la causa porque ha rehusado la inscripcin. El interesado se
convence de que el papel es realmente incompetente y hace que se otorgue
en papel competente, o bien obtiene un decreto judicial en que se declare
que el papel es competente y que debe hacerse la inscripcin. En este
intervalo el vendedor hipoteca la misma propiedad a otra persona, y por
inadvertencia o descuido el conservador inscribe la hipoteca. Subsanado el
defecto del ttulo del comprador y verificada la inscripcin, como la fecha
de sta se retrotrae a la fecha de la anotacin o bien se cuenta desde esta
fecha, resulta que la inscripcin de la hipoteca es de fecha posterior y que
en consecuencia se ha constituido la hipoteca por el que ya no era dueo.45
435. NECESIDAD DE REQUERIR LA INSCRIPCIN DEL TTULO ANOTADO PRESUNTIVAMENTE.

La anotacin presuntiva no se convierte ipso iure en inscripcin en el Registro
que corresponda, pues el legislador no lo ha dispuesto expresamente as. Y el
Reglamento tampoco autoriza para que el conservador, de modo oficioso,
convierta en inscripciones las anotaciones en el Repertorio, una vez que le
conste que se ha subsanado la causa que impeda la inscripcin. El rol pasivo
que en esta materia la ley atribuye al funcionario se explica por la trascenden-
cia que, en cuanto a los bienes races, tiene la inscripcin en el Registro. Es
necesario que el interesado, una vez desaparecidos los obstculos, solicite la
inscripcin del ttulo anotado presuntivamente.46
436. INSCRIPCIN DE TTULOS INCOMPATIBLES CON EL ANOTADO PRESUNTIVAMENTE.

Segn la jurisprudencia ltima, la anotacin presuntiva no confiere prefe-
rencias para inscribir; slo tiene importancia para determinar la fecha de la
inscripcin y, por ende, la fijacin del dominio.47 Tampoco impide, durante
45 FABRES, Instituciones de Derecho Civil Chileno, tomo I, pg. 366.

46 Corte Suprema, 8 de enero de 1948, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLV,
sec. 1a. , pg. 392.
47 Corte de Santiago, 10 de septiembre de 1945, Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo XLV, sec. 1a. , pg. 392.
el plazo de su vigencia, la inscripcin de otros ttulos incompatibles; y por el

contrario, afirma la Corte Suprema, la ley autoriza esa inscripcin, puesto
que en el artculo 17 del Reglamento se pone en el caso de que se hagan
otras inscripciones cuando dice que convertida la anotacin en inscripcin,
surte sta todos los efectos de tal desde la fecha de la anotacin, sin embargo
de cualesquiera derechos que hayan sido inscritos en el intervalo de la una a la otra.
Y estas otras inscripciones no slo sern vlidas si se practican despus de los
dos meses que dura la anotacin presuntiva (lo que es indiscutible), sino
tambin si se realizan antes de ese plazo, pero despus de haberse hecho
constar la cesacin de la causa que impeda inscribir el ttulo anotado pre-
suntivamente, sin que el interesado hubiera requerido la conversin de la
anotacin presuntiva en inscripcin.48 En consecuencia, concluye la Corte
Suprema, es vlida la inscripcin en el Registro de Propiedad de la escritura
de venta de un inmueble, no obstante encontrarse anotada presuntivamente
en el Repertorio del mismo conservador una escritura pblica de fecha
anterior referente al mismo predio y estar pendiente el plazo de dos meses a
que alude el artculo 15 del Reglamento, si esa inscripcin se hizo una vez
que ces la causa que impeda la inscripcin de la primera venta y antes que
el primer comprador requiriera del conservador la inscripcin de su ttulo
en el Registro de Propiedad para convertir la anotacin en inscripcin.49
Sin embargo, la doctrina tiene otro pensamiento. Sostiene que las anotacio-
nes en el Repertorio determinan la prioridad de las inscripciones, o sea, debe
ser preferido en la inscripcin el que primero la haya requerido, que es aquel
que primero ha obtenido la anotacin del ttulo en el Repertorio.50 La existen-
cia de una anotacin presuntiva es un impedimento legal, durante el plazo de
dos meses, para que se practiquen inscripciones de otros ttulos sobre el mismo
inmueble a que aqulla se refiere.51 El artculo 17 no autoriza otras inscripcio-
nes, y si las menciona es, seguramente, porque se pone en el caso de que hayan
sido efectuadas por inadvertencia, descuido o ignorancia del conservador.52
Finalmente, a juicio del redactor, aunque se haya hecho constar la cesacin de
la causa que impeda la inscripcin del ttulo en el Registro y no se haya
requerido la inscripcin, la anotacin presuntiva no caduca si no ha expirado el
lapso de dos meses contemplado en el artculo 15 del Reglamento; admitir lo
48 Este caso de que se haga constar al conservador la cesacin de la causa que impeda la
inscripcin, sin que se pida que la anotacin presuntiva se convierta en sta, ocurre cuando esa
constancia no la produce el que tiene su ttulo anotado presuntivamente sino otra persona. En la
especie, el comprador no pudo inscribir porque el vendedor no tena ttulo inscrito a su nombre.
Ms tarde, el ltimo de los nombrados hizo las inscripciones especiales de herencia y de la
escritura de adjudicacin, con lo que desapareci el obstculo para inscribir la venta que haba
hecho; pero el comprador no alcanz a solicitar que se realizara la inscripcin de su ttulo
anotado presuntivamente.
49 Sentencia de 8 de enero de 1948, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLV, sec. 1 a.,
pg. 392.
50 R.A. RAPOSO R., ob. cit, pg. 16, N 12.
51 H. VALENZUELA E., La anotacin en el Repertorio, Memoria de Prueba, Santiago, 1941,
pgs. 17-18.
52 JOS CLEMENTE FABRES, Instituciones de Derecho Civil Chileno, tomo I, pg. 366.
contrario significa restringir ese plazo y crear una nueva caducidad por una
causa que la ley no ha sealado en parte alguna.
En resumen, y con todo, las inscripciones de ttulos incompatibles con el
anotado presuntivamente no son vlidas si se practican antes de que cadu-
que dicha anotacin, sea que esto ocurra, como cree el redactor, slo una
vez que ha expirado el plazo a que alude el artculo 15 del Reglamento, o
tambin, como afirma la Corte Suprema, cuando sin haber transcurrido ese
lapso ha cesado la causa que impeda la inscripcin.53
437. LA ANOTACIN DE UNA PROHIBICIN JUDICIAL POSTERIOR A LA ANOTACIN PRE -

SUNTIVA DE UN TTULO, ES IMPEDIMENTO PARA QUE STE SE INSCRIBA DENTRO DEL
PLAZO LEGAL? S, ha respondido la Corte Suprema, porque aun cuando la
inscripcin surte todos sus efectos de tal desde la fecha de la anotacin, es
manifiesto que tal cosa no puede ocurrir sino a base de que la inscripcin
anterior haya podido legal y vlidamente efectuarse; y asimismo es de noto-
ria evidencia que a los impedimentos o motivos advertidos por el conserva-
dor para inscribir un ttulo, pueden sumarse otros decretos por la autoridad
judicial en el ejercicio de sus particulares atribuciones, y subsanados los
primeros no podran entenderse subsanados los ltimos.54
La Corte de Valparaso ha declarado lo contrario. Expresa que si la
anotacin de una prohibicin es posterior a la anotacin presuntiva de un
ttulo no obsta a la inscripcin de ste. Toda anotacin en el Repertorio
dice tiene por objeto dar al que la solicita garanta y estabilidad de su
derecho desde el momento mismo en que requiere la inscripcin de un
ttulo, para que, mientras el conservador hace y firma el asiento de los
registros respectivos y mientras se salvan los inconvenientes que puedan
dificultar ese acto, quede aquel derecho al abrigo de actuaciones posteriores
que tiendan a daarlo, y tal es el objeto y efecto de la institucin misma del
Repertorio.55
La Corte de Talca tambin se pronunci en el sentido de la Corte de
Valparaso.56
Estimamos que esta doctrina es la que se ajusta a la ley. Nadie puede
dudar de que slo si la inscripcin ha podido legal y vlidamente efectuarse,
surtir todos sus efectos de tal desde la fecha de la anotacin; pero esa
53 Dice la Corte Suprema: ... de manera que caduca (la anotacin presuntiva), sea por
haberse hecho constar la cesacin de la causa que impeda la inscripcin en el Registro del ttulo
anotado en el Repertorio, sea por la expiracin del plazo de dos meses a que se refiere el
artculo 15 del Reglamento; pudiendo, en consecuencia, hacerse inscripciones valederas en el
Registro en cualquiera de los dos casos (Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLV, sec. 1a.,
pg. 392; considerando 11, pg. 399). A contrario sensu, en los otros casos las inscripciones no son
valederas.
54 Sentencia de 10 de diciembre de 1938, causa Recurso de queja de Ramn Luis Arrau.
55 Sentencia de 3 de diciembre de 1932, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXVII,
sec. 1a. , pg. 25.
56 Sentencia de 13 de enero de 1951, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLVIII,
sec. 2a. , pg. 9.
legalidad y validez debe considerarse con relacin al tiempo en que se re-

quiere la inscripcin y no despus. Por eso el artculo 16 del Reglamento
dice que la anotacin presuntiva se convertir en inscripcin cuando se
haga constar que ha subsanado la causa que impeda la inscripcin, es decir,
la que se opona a sta al tiempo de requerirse, al momento de anotarse el
ttulo. El tiempo en que aparece empleado el verbo impedir (copretrito,
segn la nomenclatura de Bello, o pretrito imperfecto del modo indicativo,
segn la de la Academia Espaola) pone en evidencia que el legislador se
refiere a los obstculos legales existentes a la fecha de requerirse la inscrip-
cin, de anotarse el ttulo, y no a los que sobrevienen despus.
Es verdad que la doctrina de la Corte Suprema tiende a evitar que en
muchos casos se burle o retarde la accin de la justicia, como cuando deu-
dores morosos, antes de ser ejecutados, traspasan simuladamente bienes,
mientras el acreedor trata de obtener medidas precautorias para asegurar el
resultado de su accin. Pero este criterio prctico o de equidad no sirve
como norma general, porque muchas veces sus fundamentos no se dan;
puede resultar injusto para un adquirente de buena fe que ha anotado su
ttulo sin que hubiera mediado algo ilcito entre l y el tradente. Se agrega,
todava, y con razn, que ninguna disposicin legal consagra preferencia
para inscribir las resoluciones judiciales.
438. INSCRIPCIN EFECTUADA SIN PREVIA ANOTACIN. La anotacin de un instru-

mento en el Repertorio es una operacin distinta de su inscripcin en el
Registro correspondiente y no forma un todo o conjunto con ella; pero es
un trmite necesario y previo a la inscripcin.57 Y si no se hace, no habr
manera de dar cumplimiento al artculo 76, colocado en el Ttulo De la
forma y solemnidad de las inscripciones, y que dice: Tendr cada inscrip-
cin al principio, en el margen de la izquierda, una anotacin que exprese
la naturaleza del ttulo y el nmero que le corresponde en el Repertorio. Por tanto,
es lgico concluir que la inscripcin efectuada sin que haya precedido la
anotacin del ttulo en el Repertorio, adolece de nulidad absoluta por la
omisin de un requisito o formalidad prescrito por la ley para el valor del
acto en consideracin a la naturaleza de ste (C. Civil, art. 1682, inc. 1). El
conservador que practica una inscripcin sin haber anotado previamente el
ttulo en el Repertorio, contraviene el Reglamento del Registro y cae en
sanciones disciplinarias, como tambin incurre en responsabilidad por los
daos y perjuicios que ocasione (Reglamento, art. 96).
439. R ENOVACIN DE LA ANOTACIN PRESUNTIVA. Las anotaciones presuntivas

caducan a los dos meses de su fecha si no se convierten en inscripcin
(Reglamento, art. 15, inc. 2). No pueden renovarse, ha dicho la Corte Su-
57 Corte Suprema, 8 de enero de 1948, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLV,

sec. 1a. , pg. 393 (considerando, 7, pg. 399).
prema,58 porque ningn precepto del Reglamento del Conservador lo au-

toriza.59
440. SANCIN DE LA INSCRIPCIN EFECTUADA DESPUS DE LA CADUCIDAD DE LA ANO-

TACIN PRESUNTIVA. Es nula la inscripcin efectuada despus de caducada la
anotacin presuntiva.60 Justificamos esta nulidad de la misma manera que la
de la inscripcin efectuada sin anotacin, porque despus de caducada sta,
jurdicamente no existe.
441. COPIA DE LA ANOTACIN EN EL REPERTORIO; CERTIFICADO DE STE. A todo

requirente, en el acto que lo pida, debe dar el conservador copia de la
anotacin hecha en el Repertorio (Reglamento, art. 69).
Puede solicitarse, conjuntamente con la anotacin del ttulo, el llamado
certificado de Repertorio, en el que el conservador deja testimonio de las anota-
ciones vigentes relacionadas con el inmueble que se trata de inscribir. En
esta forma el interesado puede darse cuenta de actos que con slo otros
certificados no podra. Por ejemplo, el certificado de prohibiciones y grav-
menes slo consigna las inscripciones respectivas, pero no las anotaciones
que todava no se han convertido en inscripcin.
442. INSCRIPCIN DEL TTULO; CAUSALES QUE PERMITEN NEGARLA. En Chile, el

conservador de bienes races no se pronuncia, como en otros pases, sobre
la legalidad de los ttulos. Anotados stos en el Repertorio, slo debe exami-
narlos someramente para cerciorarse de que no adolecen de defectos osten-
sibles que hagan improcedente su inscripcin. Si los admite, conformndose
a ellos, har sin retardo la inscripcin (Reglamento, art. 70). Pero debe el
conservador negarse si sta es en algn sentido legalmente inadmisible; por
ejemplo, si no es autntica o no est en el papel competente la copia que se le
presenta; si no est situada en el territorio jurisdiccional o no es inmueble la
cosa a que se refiere; si no se ha dado al pblico el aviso que la ley prescribe
referente a fincas no inscritas; si es visible en el ttulo algn vicio o defecto
que lo anule absolutamente, o si no contiene las designaciones legales para
la inscripcin (Reglamento, art. 13).
58 Corte Suprema, 19 de junio de 1939, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXVII,

sec. 1a. , pg. 113; Corte Suprema, 8 de enero de 1948, Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo XLV, sec. 1a., pg. 393. Esta ltima sentencia se limita a expresar que el derecho de conver-
tir en inscripcin la anotacin presuntiva en ningn caso subsiste por un plazo mayor de dos
meses a contar desde la fecha de la anotacin en el Repertorio (considerando 11, pg. 399).
59 Sin embargo, algunos consideran que para evitar perjuicios injustos, sera conveniente, en
determinados casos, autorizar las renovaciones de las autorizaciones presuntivas. Y para eliminar
los abusos a que esta prctica podra dar lugar, proponen que las renovaciones slo puedan
realizarse a virtud de sentencia judicial, que califique su procedencia. Vanse, en este sentido: H.
VALENZUELA E., ob. cit., pgs. 29-32, prrafo 23; R. LEN ZENTENO, Observaciones sobre el Registro
Conservatorio de Bienes Races, Memoria de Prueba, Santiago, 1947, pgs. 39-40, prrafo 34.
60 Corte Suprema, 19 de junio de 1939, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXVII,
sec. 1a. , pg. 113.
443. CASOS EN QUE LOS OTORGANTES DEL TTULO NO TIENEN INSCRITA A SU NOMBRE
LA PROPIEDAD VENDIDA. Si el dueo de un fundo lo vendiere sucesivamente a
dos personas distintas, y despus de inscrito por uno de los compradores
apareciese el otro solicitando igual inscripcin; o si un fundo apareciere
vendido por persona que segn el Registro no es dueo o actual poseedor,
el conservador rehusar tambin la inscripcin hasta que se le haga constar
que judicialmente se ha puesto la pretensin en noticia de los interesados a
quienes pueda perjudicar la inscripcin (Reglamento, art. 14).
En los dos casos el fundamento de la negativa es idntico. El comprador
que primero inscribe, adquiere el dominio (Cdigo Civil, art. 1817); por
tanto, el segundo comprador que pretende inscribir, aparece derivando su
derecho de una persona que no es ya dueo, el vendedor, que perdi su
dominio en el instante mismo en que se realiz la tradicin, la inscripcin
del primer comprador. Es igual que si constara en el Registro que el vende-
dor no es dueo o actual poseedor.
444. CASO EN QUE UNO DE LOS COMPRADORES SLO TIENE ANOTADO PRESUNTIVAMEN-
TE SU TTULO, APARECIENDO DESPUS EL OTRO SOLICITANDO LA INSCRIPCIN DEL SUYO.
Si uno de los compradores slo tiene anotado presuntivamente su ttulo, y el
otro se presenta despus solicitando la inscripcin del suyo, cmo se aplica
el artculo 14 del Reglamento? Los que sostienen que la anotacin presunti-
va impide la inscripcin de otro ttulo incompatible, deben concluir, lgica-
mente, que al conservador corresponde rehusar la inscripcin del segundo
requirente, sin perjuicio de anotar en el Repertorio el ttulo de ste. Si la
anotacin del primer requirente caduca, no hay obstculo para realizar la
inscripcin del segundo; pero si aqulla se convierte en inscripcin, el con-
servador deber negarse a la del segundo requirente hasta que se la haga
constar que judicialmente se ha puesto la pretensin en noticia del interesa-
do a quien pueda perjudicar la inscripcin, esto es, el comprador que obtu-
vo la inscripcin y que primero anot su ttulo en el Repertorio. Los que
afirman que la anotacin en el Repertorio, durante su vigencia, no obsta a la
inscripcin de otros ttulos, deben concluir que si inscribe antes el segundo
requirente, no puede procederse a inscribir sin ms trmite el ttulo del
primero, una vez subsanados los defectos que se oponan a su inscripcin;
habra que aplicar el artculo 14 del Reglamento en el sentido de que el
primer requirente estara obligado a hacer constar al conservador que judi-
cialmente se ha puesto su pretensin en noticia del que fue segundo requi-
rente y obtuvo la inscripcin de su ttulo. La Corte Suprema, en armona
con su tesis de que la anotacin presuntiva no obsta a la inscripcin de otros
ttulos, se ha pronunciado por esta ltima solucin.61
61 Vanse las sentencias de 30 de octubre de 1944, Revista de Derecho y Jurisprudencia,

tomo XLII, sec. 1a., pg. 364, y de 8 de enero de 1948, Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo XLV, sec. 1a., pg. 392. La primera de las sentencias mencionadas confirm un fallo en el
mismo sentido de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 6 de octubre de 1942.
El que fuera Presidente de la Corte Suprema e ilustre maestro, don Humberto Trucco, si
445. CONSTANCIA DE LA NEGATIVA DE LA INSCRIPCIN. Si el Conservador rehsa

la inscripcin, debe devolver el ttulo al interesado, expresando con indivi-
dualidad en el mismo los fundamentos de la negativa y mencionando tam-
bin en el Repertorio el motivo de la devolucin (Reglamento, arts. 14,
inc. 2, y 25).
446. INSCRIPCIN DE ACTOS RELATIVOS A UNA FINCA QUE NO HA SIDO ANTES INSCRITA.
Para inscribir la transferencia por donacin o contrato entre vivos de una
finca que no ha sido antes inscrita, exigir el conservador constancia de
haberse dado aviso de dicha transferencia al pblico por medio de tres
avisos publicados en un diario de la comuna o de la capital de la provincia o
de la capital de la regin, si en aqulla no lo hubiere, y por un cartel fijado
durante quince das por lo menos en la oficina del mismo conservador con
las designaciones relativas a las personas que transfieren y a los lmites y
nombre de la propiedad materia del contrato. El conservador certificar el
cumplimiento de los requisitos indicados al pie del cartel y proceder a
protocolizar ste. Se sujetarn a la misma regla la inscripcin o registro de la
constitucin o transferencia por acto entre vivos de los derechos de usufruc-
to, uso, habitacin, censo e hipoteca que se refieren a inmuebles no inscri-
tos. La inscripcin no podr efectuarse sino una vez transcurridos treinta
das contados desde el otorgamiento del certificado del conservador ms
arriba mencionado (Cdigo Civil, art. 693; Reglamento, art. 58).
Ntese, adems, que cuando particulares intenten inscribir el dominio
de inmuebles que carezcan de ttulo inscrito, el respectivo conservador de
bienes races est obligado a comunicar de inmediato este hecho a la Divi-
sin de Bienes Nacionales, acompaando copia de la solicitud pertinente. El
Decreto Ley N 1.939, de 1977, que establece normas sobre adquisicin,
administracin y disposicin de los bienes del Estado, publicado en el Diario
Oficial de 10 de noviembre del mismo ao, dice en su artculo 10:
No se podr inscribir el dominio de bienes races en conformidad con
lo dispuesto en el artculo 58 del Reglamento del Registro Conservatorio de
Bienes Races, sin informe favorable de la Divisin de Bienes Nacionales. El
Conservador de Bienes Races remitir oportunamente las respectivas solici-
tudes para este trmite. Tal informe deber emitirse dentro del plazo de 30
das, contado desde la recepcin del oficio del Conservador. Si no se evacua-
re la diligencia en dicho plazo, podr prescindirse de ella.
Cuando no se solicitare informe a la Divisin o ste fuere desfavorable y
se procediere a practicar la inscripcin, sta adolecer de nulidad y deber
bien concurri con la mayora en la sentencia de 30 de octubre de 1944, lo hizo por consideracio-
nes especiales, entre las cuales est la de que, en la especie, el primer requirente no hizo constar
en ningn momento que se haba subsanado la causa que impeda la inscripcin del ttulo, no
pudiendo, por tanto, operarse la conversin de la anotacin presuntiva en inscripcin. Y esta
razn era exacta. Pero el voto especial del seor Trucco pone en evidencia que no estuvo de
acuerdo con la doctrina misma del fallo.
ser cancelada por el Conservador respectivo, sin ms trmite, bastando para

ello el solo requerimiento de la Divisin.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, los conservadores de
bienes races que contravengan esta disposicin sern sancionados por la
Corte de Apelaciones respectiva en la forma establecida en el artculo 539
del Cdigo Orgnico de Tribunales.
Del informe negativo de la Divisin de Bienes Nacionales podr recla-
marse dentro del quinto da ante la Corte de Apelaciones respectiva, la cual
fallar en nica instancia.
La Divisin podr exigir a los ocupantes de bienes races que a su juicio
pudieren ser fiscales, que exhiban los ttulos que justifiquen su posesin o
tenencia. La negativa sin fundamento a ello ser considerada como una
presuncin de que el inmueble efectivamente es de dominio fiscal y, ade-
ms, el infractor ser sancionado por el Servicio con multa de hasta cinco
sueldos vitales mensuales de la Regin Metropolitana de Santiago. El Regla-
mento sealar la forma y procedimiento para la aplicacin de la menciona-
da sancin.
Todos los requisitos de publicidad mencionados tienden a evitar el frau-
de o la inscripcin maliciosa de un inmueble; permiten a los que puedan ser
perjudicados por el acto tomar conocimiento y formular el reclamo adecua-
do.
Las formalidades contempladas en los artculos 693 del Cdigo Civil y 58
del Reglamento del Registro Conservatorio, que se refieren a la primera
inscripcin de un inmueble, slo se exigen para la transferencia, por dona-
cin o contrato entre vivos, del dominio de una finca o para la constitucin
o transferencia por acto entre vivos de los derechos de usufructo, de censo y
de hipoteca. En consecuencia, esas publicaciones no son necesarias para las
inscripciones hechas en virtud de otros ttulos, como sentencias que decla-
ran adquirido el dominio por prescripcin, adquisicin del dominio o de los
otros derechos reales por sucesin por causa de muerte.62
Tambin estn exceptuadas de estas formalidades las inscripciones de
ttulos de fecha anterior al da en que empez a regir el Reglamento del Regis-
tro Conservatorio de Bienes Races (1 de enero de 1859). Los que preten-
dieren inscribir tales ttulos, pueden hacerlo con slo presentarlos. Si les
faltaren, la inscripcin se har entonces con las formalidades de publicidad
sealadas en el artculo 58. Las firmas de las partes no son necesarias en
ninguno de los dos casos mencionados; y las designaciones omitidas en los
ttulos con las diligencias que corresponda practicar, cuando no los hubiere,
se suplirn por minutas firmadas por los interesados (Reglamento, art. 101),
las cuales debe el conservador agregar al respectivo Registro (Reglamento,
arts. 39 y 85).
62 Corte Suprema, 17 de noviembre de 1934, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXII,

sec. 1a. , pg. 138; Corte de Concepcin, 27 de marzo de 1943, Gaceta de los Tribunales, ao 1943,
1.er semestre, N 70, pg. 336 (Considerando 6 de la primera instancia, pg. 357).
La inscripcin de un ttulo de fecha anterior a la vigencia del Reglamen-

to, realizada conforme al artculo 101, sin la publicacin de avisos y fijacin
de cartel, basta para que el inmueble a que se refiere entre al rgimen del
conservador. Por tanto, las inscripciones posteriores no necesitan esas for-
malidades previas, que slo se exigen para la primera inscripcin de los
ttulos no exceptuados.63
447. SANCIN DE LAS INSCRIPCIONES RELATIVAS A PREDIOS NO INSCRITOS HECHAS SIN

LAS FORMALIDADES DE PUBLICIDAD. Cul es la sancin de la inscripcin de un
ttulo otorgado durante la vigencia del Reglamento del Registro Conservato-
rio, referente a un predio no inscrito y que se realiza sin llenar las formalida-
des previas de publicidad que establece el artculo 58 de ese Reglamento?
Don Jos Clemente Fabres contesta que la nulidad absoluta, pues habra
omisin de un requisito o formalidad del acto de inscripcin exigido por la
ley en consideracin a su naturaleza. (C. Civil, art. 1682).64 El seor Claro
Solar niega que los avisos y el cartel constituyan un requisito establecido en
consideracin a la naturaleza del acto, pues slo se exigen en caso de que el
predio a que se refiere el ttulo que va a inscribirse no ha sido antes inscrito;
la sancin natural de esa omisin sera la inoponibilidad de la inscripcin al
tercero a quien puede perjudicar, respecto del cual no producira efecto,
aunque lo produzca respecto de los dems.65
La desaparecida Corte de Tacna resolvi que es nula absolutamente la
inscripcin que se efecta de un inmueble que no ha sido antes inscrito, sin
que hayan transcurrido los das sealados en el ltimo inciso del artculo 58
del Reglamento del Conservador; y siendo nula la inscripcin, no se adquie-
re por ella el dominio del bien a que se refiere y no puede reivindicarlo el
que obtuvo la inscripcin en esas condiciones.66
448. CMO SE ESCRIBEN LAS INSCRIPCIONES EN EL REGISTRO. Sabemos que los

registros parciales se llevan en papel sellado y se organizan del mismo modo
que los protocolos de los notarios. Van folindose a medida que se adelanta
en ellos (Reglamento, arts. 34 y 35). Las partidas de inscripcin, en cada
registro parcial, se colocan bajo el nmero que se les haya asignado en el
Repertorio (Reglamento, art. 73).
Las inscripciones se escriben entre dos mrgenes, y en tal orden de suce-
sin que entre una y otra no quede ms de un rengln en blanco. Lleva
cada inscripcin al principio, en el margen de la izquierda, una anotacin que
expresa la naturaleza del ttulo y el nmero que le corresponde en el Reper-
63 Corte Suprema, 4 de junio de 1926, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XIX,

sec. 1a. , pg. 53.
64 Ob. cit., tomo I, pgs. 395-396.
65 Ob. cit., tomo VII, pgs. 393-394.
66 Corte de Tacna, 16 de julio de 1914, Gaceta de los Tribunales, ao 1914, 1.er trimestre,
N 166, pg. 381.
torio. El margen de la derecha se reserva para las subinscripciones, y se hacen

stas al frente de la designacin modificada de la inscripcin (Reglamento,
arts. 75, 76 y 88).
Las sumas se escriben en guarismos y en letras, y jams deben usarse
abreviaturas (Reglamento, art. 77).
449. DEBE HACERSE UNA INSCRIPCIN PARA CADA INMUEBLE. Debe hacerse una
sola inscripcin, cualquiera que sea el nmero de los acreedores y deudores,
si hay entre aqullos unidad de derechos, o si son stos solidarios o indivisi-
ble la obligacin. Pero si resulta de un ttulo que muchos deudores o fiado-
res han hipotecado los inmuebles que singularmente les corresponden, se
verifican tantas inscripciones cuantos los inmuebles sean (Reglamento, arts. 71
y 72).
450. CONTENIDO DE LAS INSCRIPCIONES. Toda inscripcin se reduce a copiar un

extracto fundamental del ttulo; las indicaciones que debe contener son
distintas, segn sea la naturaleza de ste. En general, se consignan los datos
necesarios para formarse cabal idea de las partes y el asunto a que se refiere
la inscripcin.
451. CONTENIDO DE LA INSCRIPCIN DEL DOMINIO Y DE OTROS DERECHOS REALES. La

inscripcin de ttulos de propiedad y de derechos reales, excepto la hipote-
ca, debe contener: 1) la fecha de la inscripcin; 2) la naturaleza, fecha del
ttulo y la oficina en que se guarda el original; 3) los nombres, apellidos y
domicilios de las partes; 4) el nombre y linderos del fundo; 5) la firma del
conservador. Si el ttulo fuere traslaticio de dominio o de alguno de los
indicados derechos, y no apareciere en el ttulo facultado uno de los otor-
gantes o un tercero para hacer por s solo el registro, es necesario adems
que las partes o sus representantes firmen la inscripcin; pero esta firma no
se exige en las transferencias que proceden de decretos judiciales (Regla-
mento, art. 78).
Ntese, con relacin al N 4, que los predios urbanos no se designan por
un nombre, sino por el nmero y la calle de la ciudad en que estn situados.
Adems, no exige la ley que se indique la calidad del fundo.
Finalmente, dispone la ley que siempre que se transfiera un derecho
antes inscrito, se mencionar en la nueva, al tiempo de designar el inmue-
ble, la precedente inscripcin, citndose el Registro, folio y nmero de ella
(Reglamento, art. 80; C. Civil, art. 692).
Indicacin en la inscripcin de los inmuebles por destinacin. La Corte
Suprema ha declarado que no podra argirse que, estando las aguas (a
que se refiere el contrato) destinadas al uso, cultivo o beneficio del bien raz
vendido y tratndose, en consecuencia, de inmuebles por destinacin, de-
bieran considerarse inscritas por la sola inscripcin en el Registro de Propie-
dad de aquel bien raz a cuyo cultivo y beneficio estn destinadas. En efecto,
el fin de la inscripcin en el Registro Conservatorio es el de dar publicidad
al acto, hacerlo manifiesto para que pueda ser conocido de todos y mal,
entonces, se cumplira con este propsito de la ley al entenderse inscritos,
aunque no se los indique, los inmuebles por destinacin por la sola inscrip-
cin del bien raz a que estn afectos.67
452. FIRMA DE LA INSCRIPCIN; MANDATO A UNO DE LOS OTORGANTES O A UN TERCE -

RO. La exigencia de la firma de las partes o del mandatario para requerir y
firmar la inscripcin de un ttulo traslaticio, es perfectamente explicable: la
inscripcin constituye la tradicin, y sta necesita el consentimiento del
tradente y el adquirente (C. Civil, arts. 670, 672 y 673), consentimiento que
se manifiesta con esas firmas.
En la prctica, haciendo uso del derecho que la ley acuerda de requerir
y firmar la inscripcin mediante un tercero, las partes insertan en las escritu-
ras una clusula que ha llegado a ser de estilo, y cuyo tenor es ms o menos
el siguiente: Se faculta al portador de una copia autorizada de esta escritura
para que requiera y firme la inscripcin respectiva.68 Tal estipulacin impor-
ta un mandato para celebrar un acto jurdico, la tradicin del derecho
mediante la inscripcin de la escritura en el competente Registro. A este
mandato va unida, naturalmente, la facultad de representar a las partes.
Como el portador de la copia de la escritura representa tanto al adquirente
como al tradente, ejecuta un autocontrato o acto jurdico consigo mismo.
Las partes deben firmar la inscripcin slo en el caso de que en el ttulo
no apareciere facultado uno de los otorgantes o un tercero para hacer por s
solo el registro (Reglamento, art. 78, inc. 2). Si existe ese mandato en el
ttulo, firma el mandatario.
Las firmas de ste o de las partes, segn los casos, se estampan a conti-
nuacin de la ltima palabra del texto de la inscripcin, debiendo cerrarse
ella con la firma del conservador (Reglamento, art. 83).
453. NO ES NECESARIO QUE LAS DIVERSAS FIRMAS SE PRODUZCAN EN UN SOLO ACTO;

SANCIN DE LA FALTA DE FIRMAS. La Corte de Valparaso ha establecido que la
ley no exige que las firmas del tradente, el adquirente o de sus representan-
tes y la del conservador de bienes races se produzcan en un solo caso ni
dentro de plazo determinado; por consiguiente, ninguna influencia tiene en
la validez de la tradicin la circunstancia de que esas firmas se hayan estam-
pado con intervalo de tiempo. Y aunque el adquirente no haya firmado la
respectiva inscripcin, puede ms tarde ratificarla, y lo hace si posteriormen-
te con su voluntad se efecta la inscripcin a favor de la persona a quien le
vende su propiedad. De este modo manifiesta inequvocamente su consenti-
miento de adquirir mediante aquella inscripcin. La firma de las partes en
67 Casacin en el fondo, 23 de mayo de 1954, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LI,

sec. 1a. , pg. 144.
68 Vase el estudio de DANIEL PEAILILLO ARVALO Se faculta al portador de copia autoriza-
da..., R. de D. y J., tomo LXXXI, ao 1984, sec. Derecho, pgs. 69 a 86.
estos casos no constituye un requisito externo, formalidad o solemnidad sin la

cual no puede haber tradicin, sino que es un requisito interno para la
validez de sta, pues tiene por objeto manifestar el consentimiento del tra-
dente o del adquirente; y de acuerdo con el artculo 673 del Cdigo Civil, la
tradicin que en su principio fue invlida por haberse hecho sin la voluntad
del tradente o del adquirente o de sus respectivos representantes, se valida
retroactivamente por la ratificacin.69
La Corte Suprema ha dicho que la inscripcin en el Registro del Conser-
vador no firmada por este funcionario, carece de valor y procede l correc-
tamente si la deja sin efecto.70
454. MENCIN DE LA INSCRIPCIN ANTERIOR; REFERENCIA A LAS INSCRIPCIONES POSTE-

RIORES. Siempre que se transfiera un derecho antes inscrito, se mencionar
en la nueva, al tiempo de designar el inmueble, la precedente inscripcin,
citndose el Registro, folio y nmero de ella (Cdigo Civil, art. 692; Regla-
mento, art. 80). Esta anotacin tiene por objeto mantener el encadenamien-
to o continuidad de las inscripciones. Por otro lado, en las inscripciones
anteriores no canceladas, est obligado el conservador a poner una nota de
simple referencia a las posteriores, que versen sobre el mismo inmueble
(Reglamento, art. 92).
Qu sancin tiene la no mencin en la nueva de la antigua inscripcin?
Concretndonos al caso del que deriva su ttulo inscrito de la persona a cuyo
nombre aparece inscrito antes el inmueble, la sancin es slo la del artcu-
lo 696 del Cdigo Civil, que dice: Los ttulos cuya inscripcin se prescribe
en los artculos anteriores, no darn o transferirn la posesin efectiva del
respectivo derecho, mientras la inscripcin no se efecte de la manera que
en dichos artculos se ordena. La inscripcin no es nula, sino simplemente
ineficaz mientras no se llene la formalidad omitida, la que podra subsanar-
se por medio de una subinscripcin, practicada de oficio por el conserva-
dor, a peticin de parte o por decreto judicial (Reglamento, art. 88).
455. CMO SE SUPLEN LAS FALTAS EN LOS TTULOS DE ALGUNAS DE LAS DESIGNACIO-
NES LEGALES QUE DEBE CONTENER LA INSCRIPCIN. La falta absoluta en los ttulos
de alguna de las designaciones legales, slo puede llenarse por medio de
escritura pblica. Pero pueden salvarse por medio de minutas suscritas por
las partes las designaciones defectuosas e insuficientes de los ttulos; la desig-
nacin de los herederos en el caso de la posesin efectiva de la herencia;
las designaciones que deban completar la inscripcin de una sentencia o
decreto judicial y las de las personas o representantes legales de las partes
(Reglamento, art. 82).
69 Sentencia de 10 de diciembre de 1928, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXX,

sec. 1a. , pg. 164.
70 Sentencia de 8 de abril de 1942, Gaceta de los Tribunales, ao 1942, 1.er semestre, N 12,
pg. 115.
456. REGLAS A QUE ESTN SUJETOS LOS NOTARIOS APLICABLES A LOS CONSERVADORES;
ENMENDATURAS, ENTRELNEAS, ETC. En orden al modo de identificar las perso-
nas, salvar las enmendaduras o entrelneas, y dems concerniente a la forma
y solemnidades de las inscripciones, los conservadores estn sujetos a las
mismas reglas que los notarios respecto del otorgamiento de instrumentos
pblicos (Reglamento, art. 84). Y as, el conservador deber exigir la cdula
de identidad personal a las personas que intervienen en las inscripciones;
deber salvar las enmendaturas o entrelneas al final de las inscripciones y
antes de las firmas que correspondan, etc.
457. DEVOLUCIN DEL TTULO DESPUS DE SU INSCRIPCIN. Verificada la inscrip-

cin, el conservador devolver el ttulo al requirente con nota de haberse
inscrito e indicacin del registro parcial, nmero y fecha de la inscripcin,
la fecha de la nota y la firma del conservador. Se har adems mencin en la
predicha nota del contenido de las minutas o documentos que han servido
para la inscripcin y quedarn archivados (Reglamento, arts. 85 y 86).
458. CMO SE SALVAN LOS DEFECTOS DE LAS INSCRIPCIONES: SUBINSCRIPCIONES. Los

errores, omisiones y otros defectos en que pueda haberse incurrido en una
inscripcin, y que pudieran salvarse con arreglo al mismo ttulo inscrito, los rectifica-
r el conservador, de oficio o a peticin de parte, por medio de una subinscrip-
cin. Esta es una anotacin que se hace al margen de la derecha de la inscrip-
cin respectiva, al frente de la designacin modificada (Reglamento, art. 88).
Su objeto es alterar el valor o alcance de la inscripcin del centro.
Pero si la rectificacin o variacin de la inscripcin requiriese un nuevo
ttulo, deber hacerse una nueva inscripcin, en la cual se pondr una nota de
referencia a la que se modifica, y en sta se pondr igual nota de referencia
a aqulla. Pero si el nuevo documento que se exhibe es una sentencia o
decreto judicial ejecutorio, cualquiera que sea la modificacin que prescriban,
se har slo una subinscripcin (Reglamento, art. 89).
459. CANCELACIONES. Las cancelaciones implican extinguir o dejar sin efecto

un asiento del Registro. Se realizan mediante subinscripciones, sean las cance-
laciones totales o parciales, convencionales o decretadas por la justicia (Re-
glamento, art. 91).
El conservador no puede hacer cancelacin alguna de oficio; no obstan-
te, en las inscripciones anteriores no canceladas, est obligado a poner una
nota de simple referencia a las posteriores que versen sobre el mismo in-
mueble (Reglamento, art. 92).
460. SANCIN DE LAS INSCRIPCIONES. La inscripcin, como acto jurdico, sigue

las reglas generales de stos, y puede adolecer de nulidad absoluta o de
nulidad relativa, segn los casos.
Considerada la inscripcin en s misma, slo puede adolecer de nulidad
absoluta y esto ocurre si se omiten los requisitos esenciales para su validez,
como seran, por ejemplo, la firma del conservador, la fecha, el registro en

el libro correspondiente. Ya hemos visto que la firma de las partes, segn la
jurisprudencia, no es un requisito externo o formalidad, sino un requisito
interno para la validez de la tradicin.
Ahora bien, si la inscripcin es nula, habr que hacer una nueva en
conformidad a la ley, y si no se ha practicado ninguna, preciso ser efectuar-
la para salvar la omisin, porque de lo contrario, se aplica la sancin del
artculo 696 del Cdigo Civil, que dice: Los ttulos cuya inscripcin se pres-
cribe en los artculos anteriores, no darn o transferirn la posesin efectiva
(esto es, real o verdadera) del respectivo derecho, mientras la inscripcin
no se efecte de la manera que en dichos artculos se ordena....
461. REINSCRIPCIONES. Toda reinscripcin importa volver a inscribir un ttu-

lo ya inscrito. Ninguna disposicin legal autoriza este procedimiento, pero
en la prctica ha sido aceptado algunas veces, para encadenar inscripciones
que no lo estaban. Por ejemplo, un heredero vende un inmueble sin haber
practicado antes las inscripciones de herencia y el adquirente logra inscribir
la compraventa; ms tarde, el heredero realiza las inscripciones omitidas y el
comprador o adquirente del inmueble vuelve a inscribir su contrato, para
que en el Registro aparezca que deriva su dominio del heredero. Algunos
propugnan este camino como el nico medio prctico de sanear la primera
inscripcin que importaba un salto de la propiedad del causante al tercero
adquirente.71 Sin embargo, otros hacen ver la ilegalidad del procedimiento y
expresan que es innecesario, porque la tradicin queda automticamente
saneada, con efecto retroactivo, al efectuarse las inscripciones omitidas, y si
stas despus de realizadas aparecen vigentes a favor del heredero, el adqui-
rente puede pedir su cancelacin, si tiene un ao completo de posesin,
mediante una querella de amparo.72
Otro caso que da lugar a reinscripciones es el procedimiento llamado
formacin de fundos por inscripciones de minutas. Es frecuente que el titular de
dos inscripciones que corresponden a dos retazos o a dos predios distintos y
que se encuentran contiguos, desee reunirlos en una sola inscripcin sin
ms objeto que el de satisfacer una especie de sensacin de unidad que los
ttulos separados no le proporcionan. Para lograr este propsito requiere el
conservador respectivo la inscripcin de una minuta en que se indican los
ttulos que aparecen separadamente inscritos y el deseo de reunirlos en una
sola inscripcin. El conservador casi siempre acepta la minuta y mediante
este procedimiento que se ha dado en llamar formacin de fundos, como
fenmeno opuesto al de la divisin de la propiedad, los ttulos que sin
obstculos producen los efectos posesorios que les son propios, vuelven a ser
inscritos.73
71 RAPOSO , ob. cit,. pg. 175; C LARO V IAL, ob. cit., pg. 44.
72 WALDO OTROLA A., ob. cit., pgs. 60 y 98.
73 OTROLA, ob. cit., pg. 66.
Se ha objetado este procedimiento, porque la minuta, de acuerdo con la

ley, es un instrumento privado firmado por las partes que tiene slo por
objeto suplir designaciones defectuosas o insuficientes de los ttulos, sin
constituir ella misma ttulo alguno. Y no adquiere este carcter aunque el
dueo de los diferentes predios manifieste en escritura pblica su voluntad
de formar con todos ellos un solo fundo: ese acto no es causa jurdica de
ninguna adquisicin, que es la esencia de todo ttulo.74
La nica oportunidad para reunir los diversos ttulos en una sola inscrip-
cin sera cuando el titular enajenara las propiedades a una sola persona y
en un mismo acto; entonces se har una sola inscripcin a nombre del
adquirente.75
I. TRADICIN DE LOS DERECHOS REALES SOBRE UNA COSA CORPORAL INMUEBLE
462. CMO SE EFECTA; LA INSCRIPCIN. La tradicin del dominio de los bienes

races se efecta por la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador.
De la misma manera se efecta la tradicin de los derechos de usufructo o de
uso constituidos en bienes races, de los derechos de habitacin o de censo y
del derecho de hipoteca (C. Civil, art. 686).
La disposicin menciona los derechos de uso y de habitacin, pero como
son derechos personalsimos (art. 819) y, por tanto, intransferibles, su tradi-
cin jams podr realizarse.
Por otra parte, la servidumbre, a pesar de ser un derecho real inmueble,
aparece excluida de la enumeracin de los derechos que se transfieren por
la inscripcin en el Registro Conservatorio, pues su tradicin se efecta en
otra forma.
La tradicin del derecho de herencia, que tampoco considera el artcu-
lo 686, no requiere inscripcin, como veremos en su lugar, aun cuando
comprenda inmuebles.
463. PAPEL DE LA INSCRIPCIN. El papel principal y propio de la inscripcin es

servir la tradicin de los derechos reales inmuebles; por regla general, salvo
excepciones discutibles, que enunciamos en su oportunidad, la inscripcin
no forma parte del contrato mismo. Y as, por ejemplo, la compraventa de
bienes races queda perfecta con el otorgamiento de escritura pblica; el
hecho de que falte la inscripcin en el Registro Conservatorio slo quiere
decir que an no se ha realizado la tradicin, pero el contrato repetimos
tiene existencia vlida.76
74 La formacin de fundos por la unificacin de los diversos ttulos en una sola inscripcin es
defendida por el seor RAPOSO , ob. cit., pgs. 151-154; y combatida por el seor OTROLA, ob. cit.,
pgs. 65-74.
75 OTROLA, ob. cit., pg. 74, N 115.
76 Corte Suprema, 2 de septiembre de 1930, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVIII,
sec. 1a. , pg. 205.
Y, como contrapartida, mientras la inscripcin no se verifica, un contrato

puede ser perfecto, puede producir obligaciones y derechos entre las partes,
pero no transfiere el dominio, no transfiere ningn derecho real, ni es
oponible a los terceros; slo la tradicin tiene la virtud de transferir los
derechos reales, y la nica manera de efectuarla, tratndose de inmuebles,
es la inscripcin conservatoria, que representa la entrega simblica de los
derechos reales en los bienes races.
En consecuencia, mientras no se inscribe la escritura de venta del bien
raz, ste permanece en el patrimonio del vendedor; si muere antes de que
la inscripcin se realice, el dominio de la cosa se radica en sus herederos.77 Y
si el comprador vende el inmueble antes de inscribirse a su nombre, vende
una cosa ajena.78 En razn de no adquirir la calidad de dueo antes de la
inscripcin, tampoco puede el comprador entablar la accin reivindicato-
ria.79
464. ENTREGA DE LA COSA CORPORAL MISMA. La entrega de la cosa corporal mis-

ma (la casa, el fundo, la heredad, el predio), cuando resulta necesaria para
que el adquirente ejercite los derechos que se le transfieren, no es sino la
consecuencia de la tradicin de stos. Y, naturalmente, debe tambin llevar-
se a cabo. Por eso la Corte Suprema ha dicho que para el cumplimiento de
la obligacin de entregar, que pesa sobre el vendedor respecto del compra-
dor, debe llegarse, no slo a la inscripcin, sino hasta la entrega material de
lo vendido.80
465. LA INSCRIPCIN ES INNECESARIA CUANDO OPERA OTRO MODO DE ADQUIRIR QUE

EL DE LA TRADICIN. Con pedaggica oportunidad dijimos que las cosas se
adquieren por un solo modo; cuando opera uno, no opera otro. Se adquie-
re, verbi gratia, por prescripcin o por sucesin por causa de muerte, pero
no por ambas a la vez. En consecuencia, si opera otro modo de adquirir y no
la tradicin, la inscripcin no es necesaria, pues la ltima es slo una forma
de tradicin.
En virtud de los principios anteriores, la Corte Suprema ha declarado
que cuando se han cumplido los requisitos de la expropiacin, el expropian-
te adquiere el dominio sin que se precise la inscripcin como modo de
77 Corte Suprema, 24 de octubre de 1929, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVII,

78 Corte de Concepcin, 18 de julio de 1918, Gaceta de los Tribunales, ao 1918, 2 semestre,
N 366, pg. 1111.
79 Corte de Santiago, 8 de junio de 1911, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XIX,
sec. 1a. , pg. 428; Corte de Iquique, 1 de julio de 1919, Gaceta de los Tribunales, ao 1919, 2
semestre, N 106, pg. 540.
80 Sentencia de 6 de diciembre de 1946, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLIV,
sec. 1a. , pg. 310.
adquirir: la ley juega el papel de ttulo y modo de adquirir.81 De la misma

manera, ese alto tribunal resolvi que la cesin de terrenos para calles,
plazas y otros lugares de uso pblico, fiscal o municipal, hecha en conformi-
dad a las leyes y aceptada por la autoridad competente, es vlida y transfiere
el dominio; no hay necesidad de inscripcin, pues la adquisicin se efecta
por el solo ministerio de la ley, que es uno de los modos de adquirir el
dominio: resulta superflua la concurrencia de otro cuando ya se tiene por el
primero la plenitud de los derechos.82
466. TRADICIN DE CUOTAS. El derecho cuotativo en una comunidad universal

(o sea, la que tiene por objeto un patrimonio) es una parte indivisa de una
cosa incorporal, cuyo carcter es independiente de los bienes que la compo-
nen. Por tanto, la tradicin del derecho de uno de los comuneros en la
universalidad, no requiere inscripcin en el Conservador del ttulo traslati-
cio respectivo, aun cuando existan bienes races en la comunidad.83
Pero el derecho cuotativo en una comunidad de objeto simple (esto es, la
que recae sobre un objeto singular), segn la jurisprudencia, se radica en el
bien mismo, participando de su carcter. En consecuencia, la transferencia
de cuotas, o sea de los derechos de un comunero en el inmueble comn,
necesita de inscripcin conservatoria.84
467. TRADICIN DEL DERECHO DE SERVIDUMBRE. La tradicin del derecho de

servidumbre no se efecta por la inscripcin en el Registro del Conservador,
sino por escritura pblica en que el tradente exprese constituirlo, y el adqui-
rente aceptarlo: esta escritura puede ser la misma del acto o contrato
(art. 698). De ah que el Reglamento del Registro Conservatorio, segn vi-
mos, no enumere a la servidumbre entre los ttulos que deben inscribirse,
sino entre los que pueden serlo (art. 53, N 2). Tambin expusimos la razn
por la cual el legislador exceptu el derecho real que tratamos del requisito
de la inscripcin. Agregamos, finalmente, que hoy en da la importancia de
las servidumbres reclama ese requisito, cuya omisin acarrea dificultades.
468. SERVIDUMBRE DE ALCANTARILLADO. Conforme al Reglamento General para

las instalaciones domiciliarias de alcantarillado, slo se permite el desage
81 Sentencia de 11 de noviembre de 1915, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XIII,

sec. 1a. , pg. 232, y de 2 de mayo de 1938, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXV,
sec. 1a. , pg. 520.
82 Corte Suprema, 31 de diciembre de 1909, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VII,
sec. 1a. , pg. 420.
83 Corte de Concepcin, 20 de noviembre de 1934, Gaceta de los Tribunales, ao 1934, 2
semestre, N 116, pg. 465 (considerando 3, pg. 469).
84 Corte Suprema, sentencias de 2 de mayo de 1919, Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo XVII, sec. 1a. , pg. 100, y de 3 de diciembre de 1926, Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo XXIV, sec. 1a., pg. 538.
de una propiedad, a travs de otra, cuando el dueo de la segunda lo

consiente por medio de escritura pblica. Pues bien, ocurra que el dueo
de un predio recientemente separado de otro de mayor superficie se presen-
taba a los organismos correspondientes a exponer que una o ms casas
desaguaban sus servicios de alcantarillado a la red matriz, usando terrenos
de su dominio o por medio de su propia instalacin de desages o de su
respectiva unin domiciliaria, y manifestaba que la servidumbre no estaba
inscrita ni haba tenido conocimiento anterior de ella, que no la haba
consentido ni la aceptaba; en consecuencia, peda que se obligara a los que
se aprovechaban de la servidumbre a independizar sus servicios higinicos,
comunicndolos directamente a la red pblica. La Direccin de los servicios
de alcantarillado se vea precisada a exigir a los dueos de los predios domi-
nantes la cesacin de la servidumbre y la instalacin independiente de sus
desages higinicos. Todas estas dificultades determinaron la dictacin de la
Ley N 6.977, de 16 de julio de 1941, que dispuso que la servidumbre de
alcantarillado en predios urbanos slo puede adquirirse por medio de escritu-
ra pblica inscrita en el Conservador de Bienes Races (art. 1). Agrega la ley
que si el dueo de un predio establece un servicio de alcantarillado en favor
de otro predio que tambin le pertenece, debe otorgar una escritura pbli-
ca en que conste la instalacin e inscribirla en el Conservador; si el dueo
enajena despus uno de los predios, o pasan a ser de diversos dueos por
particin u otra causa, queda subsistente el mismo servicio entre ambos
predios, a menos de estipularse otra cosa tambin por escritura pblica
inscrita (art. 2).
II. TRADICIN DE LOS BIENES MUEBLES REGISTRADOS
469. IDEA GENERAL. Hay ciertos bienes muebles que por su entidad y ms o
menos fcil individualizacin se someten por la ley, para algn efecto jurdi-
co (publicidad de la tradicin, fiscalizacin, administracin u otro por el
estilo), al rgimen de la anotacin o inscripcin en un registro pblico. Por
este motivo su disciplina jurdica se acerca en mayor o menor medida a la de
los inmuebles. Hblase, pues, de los bienes muebles registrados, que en uno o
ms puntos se someten a un rgimen parecido al de los bienes races o
inmuebles. Particular relieve tienen en esta categora de cosas las naves
martimas, las aeronaves y los automviles.
Algunos muebles registrados, como las naves martimas y las aeronaves,
precisamente por la posibilidad de inscribirse en registros pblicos, pueden
ser objeto de hipoteca, garanta que no exige que el dueo del bien dado
para la seguridad de un crdito, se desprenda de la posesin de l ni de su
tenencia, al revs de lo que ocurre con las prendas ordinarias. Pero hoy se
admiten las llamadas prendas sin desplazamiento, en las que las cosas mue-
bles dadas en garanta no se entregan al acreedor, sino que permanecen en
poder de su dueo, como sucede con la llamada prenda industrial y la
prenda agraria. En estos casos las prendas se inscriben en registros especia-
les. Aun hay una ley general de prenda sin desplazamiento, Ley N 18.112,
de 16 de abril de 1982, que permite dar en garanta toda clase de bienes

corporales muebles, excepto los destinados al ajuar de una casa (arts. 4
y 7). Las prendas a que se refiere esta ley no necesitan, para constituirse,
inscribirse en ningn registro. Empero, en el caso de los vehculos motoriza-
dos, la escritura pblica de constitucin de la prenda debe anotarse al mar-
gen de la inscripcin del vehculo en el Registro de Vehculos Motorizados,
y tratndose de la prenda de naves menores, en construccin o construidas, la
escritura debe anotarse al margen de la inscripcin de la nave en el respecti-
vo Registro de Matrculas. Mientras no se practiquen dichas anotaciones, el
respectivo contrato de prenda es inoponible a terceros (art. 8).
470. VEHCULOS MOTORIZADOS. a) Aplicacin del rgimen de los bienes muebles a

los vehculos motorizados y el Registro de los mismos. La Ley de Trnsito lleva el
nmero 18.290 y fue publicada en el Diario Oficial de 7 de febrero de 1984.
Llama la atencin que haya tenido el cuidado de sealar expresamente que
la constitucin del dominio, su transmisin, transferencias y los gravmenes
sobre vehculos motorizados se sujetan a las normas que el derecho comn
establece para los bienes muebles (art. 33). Esta declaracin se hizo, segura-
mente, para evitar dudas acerca del rgimen jurdico de los mencionados
vehculos, dudas que podran surgir por estar sometidos ellos, en algunos
aspectos, al sistema registral que, de ordinario, se vincula ms con la propie-
dad inmueble.
La Ley de Trnsito ha entregado el Registro de Vehculos Motorizados al
cuidado del Servicio de Registro Civil e Identificacin, el cual lo lleva en la
base de datos central de su sistema mecanizado. En este Registro deben
inscribirse los vehculos y la individualizacin de sus propietarios y se anotan
las patentes nicas que otorgue. Adems, en cada oficina del mentado Servi-
cio hay un libro repertorio y un ndice, ambos a cargo del oficial civil respecti-
vo (art. 34, incs. 1 y 2).
El Reglamento del Registro de Vehculos Motorizados es el Decreto N 1.111,
de 1985, del Ministerio de Justicia, publicado en el Diario Oficial de 9 de
marzo de ese ao.
b) Inscripcin del vehculo y de sus posteriores variaciones de dominio;
anotaciones de gravmenes, prohibiciones, embargos y medidas precautorias. La
inscripcin de un vehculo debe efectuarse al otorgarse la patente ni-
ca, incorporndose los documentos que autorizan esta inscripcin en el
Archivo Nacional del Servicio del Registro Civil e Identificacin (Ley de
Trnsito, art. 34, inc. 3).
Tambin se inscriben en el Registro de que se habla las variaciones de
dominio de los vehculos inscritos (Ley de T., art. 35, inc. 1).
Puede requerirse en dicho Registro la anotacin de los gravmenes, pro-
hibiciones, embargos y medidas precautorias que les afecten, anotacin que
no es necesaria para la existencia de tales actos, pero s para que puedan
oponerse a terceros (Ley de T., art. 35, inc. 2, modificado por la Ley
N 18.597, de 29 de enero de 1987).
c) Plazo para solicitar la inscripcin del vehculo. El adquirente de un ve-

hculo debe solicitar su inscripcin dentro de los treinta das siguientes a la
fecha de su adquisicin (Ley de T., art. 36, inc. final, conforme a la redac-
cin que le dio el N 7 del artculo 1 de la Ley N 18.597, de 29 de enero de
1987).
d) Necesidad de acreditar el dominio del vehculo para proceder a su inscrip-
cin. El que por acto entre vivos o por sucesin por causa de muerte
adquiere un vehculo motorizado puede solicitar ante cualquier oficial de
Registro Civil e Identificacin del pas que el vehculo se inscriba a su
nombre, acreditando previamente el ttulo de dominio. A instancias del
solicitante, se otorga un certificado que pruebe haberse requerido la ins-
cripcin (Ley de T., art. 39).
Puede suceder que el acto que sirve de ttulo a la transferencia sea
consensual. Para realizar en tal caso la inscripcin es previo que, ante el
oficial del Registro Civil e Identificacin, se acredite el acto mediante decla-
racin conjunta suscrita por el adquirente y la persona a cuyo nombre apa-
rece inscrito el vehculo, o bien que se acredite mediante instrumento pbli-
co o instrumento privado autorizado por notario (Ley de T., art. 35).
e) Cmo se prueba, para los efectos de la inscripcin, el dominio de vehculos
nuevos comprados en el pas y el dominio de vehculos nuevos o usados importados
directamente por el requirente de la inscripcin. 1) El dominio de los vehculos
nuevos armados o fabricados en el territorio nacional por las empresas auto-
rizadas o internados al pas por representantes o distribuidores de los fabri-
cantes, debe acreditarse con la presentacin de la respectiva factura en la
que consten la adquisicin y el pago de los tributos correspondientes a la
primera venta del vehculo (Reglamento del Registro de Vehculos Motori-
zados, art. 4, inc. 1).
2) Tratndose de vehculos nuevos o usados que se importan directa-
mente, su dominio se acredita con la presentacin de los correspondientes
documentos aduaneros en los que consten su internacin legal y el pago de
los derechos o impuestos respectivos o la franquicia a que se acogen (Regla-
mento citado, art. 4, inc. 2).
f) Cmo se prueba el dominio de los vehculos adquiridos entre vivos en forma
distinta de la sealada en los Nos. 1 y 2 de la letra anterior. En este caso el
dominio se inscribe con el mrito de la escritura pblica o instrumento
privado autorizado por un notario, en que conste el respectivo ttulo del
dominio, o bien mediante declaracin escrita conjunta, suscrita ante el ofi-
cial del Registro Civil e Identificacin, por el adquirente y la persona a cuyo
nombre figure inscrito el vehculo, o, todava, a travs de una factura de
adquisicin en pblica subasta expedida por una casa de martillo. En todos
estos documentos deben constar el cdigo de la patente nica y las caracte-
rsticas del vehculo que se transfiere, las identidades del adquirente y del
vendedor o anterior propietario y la comprobacin de pago del impuesto de
transferencia, si as correspondiere (Reglamento del Registro de Vehculos
Motorizados, art. 5).
g) Prueba del dominio de los vehculos adquiridos por sucesin por causa de
muerte. El dominio de los vehculos adquiridos por sucesin por causa de
muerte se inscribe con el mrito de los instrumentos que acreditan dicha
adquisicin (Reglamento citado, art. 6).
h) Instrumentos con el mrito de los cuales se hacen las anotaciones de gravme-
nes, prohibiciones, embargos y medidas precautorias que afecten a los vehculos inscri-
tos en el Registro. Esos instrumentos son los pblicos o los privados autoriza-
dos ante notario que les sirvan de fundamento (Reglamento, art. 9).
i) Inadmisibilidad de la prueba testimonial relacionada con el acto traslaticio de
dominio de vehculos motorizados. En el procedimiento de polica local no es
admisible la prueba de testigos para acreditar la existencia o fecha de un acto
que sea traslaticio del dominio de un vehculo motorizado (Ley N 18.287,
sobre procedimiento ante los juzgados de polica local, publicada en el
Diario Oficial de 7 de febrero de 1984, art. 12, inc. 2).
j) La inscripcin registral y la prueba del dominio del vehculo motorizado. He-
mos visto que para inscribir un vehculo motorizado en el Registro se exige
la prueba de dominio; sin embargo, dicha inscripcin no prueba el domi-
nio. A primera vista parece ilgico; sin embargo, no lo es. Porque el funcio-
nario que practica la inscripcin se atiene a los documentos que se le pre-
sentan, los cuales de acuerdo con un principio general, deben presumirse
autnticos y veraces mientras no se demuestre lo contrario. De ah tambin
que la inscripcin importe slo una presuncin de dominio del vehculo en
favor de la persona a cuyo nombre se realiza; dice la Ley de Trnsito: Se
presumir propietario de un vehculo motorizado la persona cuyo nombre
figure inscrito en el Registro, salvo prueba en contrario (art. 38).
En consecuencia, nada se opone a que se pruebe que el dueo de un
vehculo motorizado es otra persona que aquella a cuyo nombre figura ins-
crito en el Registro.
471. TRADICIN DE LOS BUQUES Y ARTEFACTOS NAVALES. a) La nave es toda cons-

truccin principal e independiente, apta para navegar en la direccin que se
le imprima y destinada precisamente a la navegacin acutica. La aptitud y
el destino para navegar por el agua distinguen ntidamente a un buque o
nave de un hidroavin, es decir, del aeroplano provisto de flotadores o
fuselajes en forma de casco de nave para poder posarse sobre el agua.
La legislacin positiva chilena define la nave y el artefacto naval para
distinguir una y otro. El Cdigo de Comercio, en su nuevo Libro III, que
sustituy enteramente al primitivo, dice que nave es toda construccin prin-
cipal, destinada a navegar, cualquiera que sea su clase y dimensin. Y artefac-
to naval es aquel que no estando construido para navegar, cumple en el agua
funciones de complemento o de apoyo a las actividades martimas, fluviales
o lacustres o de extraccin de recursos: diques, gras, plataformas fijas o
flotantes, balsas u otros similares. No se incluyen en este concepto las obras
portuarias, aunque se internen en el agua (art. 826).
La nave que por su propia naturaleza est destinada a desplazarse de un

lugar a otro en el medio acutico, es una cosa mueble. Hllase sujeta a las
normas especiales que sealan el Cdigo de Comercio y otras leyes; en
defecto de ellas, se aplican las disposiciones del derecho comn sobre los
bienes muebles (C. de Comercio, art. 828).
Para determinar cmo se efecta la tradicin de las naves es preciso
distinguir entre las mayores y menores, entendindose por naves mayores las
de ms de cincuenta toneladas de registro grueso, y por naves menores las de
cincuenta o menos de esas toneladas (Ley de Navegacin, establecida por el
Decreto Ley N 2.222, publicado en el Diario Oficial de 31 de mayo de 1978,
art. 4, inc. final). Pues bien, la tradicin del dominio de naves mayores y la
constitucin de derechos reales sobre ellas, se efectan por escritura pblica
cuando se realizan en Chile. Respecto de las naves menores, basta que los
actos y contratos consten por escrito y las firmas de los otorgantes autoriza-
das por notario (C. de Comercio, art. 832, incs. 1 y 2).85
Los actos y contratos otorgados en el extranjero se rigen por la ley del
lugar de su otorgamiento. Con todo, la transferencia del dominio y la consti-
tucin de derechos reales que puedan producir efecto en Chile, deben
constar a lo menos en instrumentos escritos cuyas firmas estn autorizadas
por un ministro de fe, y han de inscribirse o anotarse adems en los regis-
tros respectivos en Chile (C. de Comercio, art. 832, inc. final). Advirtamos
que la matrcula de naves y la inscripcin de los dems actos relativos a ellas
que requieran de esta solemnidad (formalidad) se efectan en alguno de los
siguientes registros: a) Registro de Matrcula de Naves Mayores; b) Registro
de Matrcula de Naves Menores; c) Registro de Matrcula de Naves en Cons-
truccin; d) Registro de Matrcula de Artefactos Navales, y e) Registro de
Hipotecas, Gravmenes y Prohibiciones (Ley de Navegacin, art. 10, inc. 1).
Para que las transferencias y transmisiones del dominio de las naves sean
oponibles a terceros, es necesario que se anoten al margen de su inscripcin
en el Registro de Matrcula (Ley de Navegacin, art. 10, inc. final).
471 bis. HIPOTECA. Aunque las naves son bienes muebles (C. de Comercio,
art. 828), pueden, al igual que los artefactos navales, ser gravados con hipo-
teca, siempre que unos y otros sean mayores y se encuentren debidamente
85 En el nuevo Libro III del Cdigo de Comercio, art. 832, se habla separadamente de la
enajenacin de las naves por acto entre vivos y de la constitucin de derechos reales sobre ellas.
Sin duda, con la mencionada enajenacin se ha querido aludir al traspaso del dominio, a su
transferencia, a su tradicin. Pero la doctrina jurdica entiende por enajenacin o alienacin el
traspaso del derecho ntegro de una persona a otra persona o la constitucin de un nuevo
derecho sobre la base de uno preexistente. La frmula del Cdigo de Comercio al hablar de la
enajenacin de la nave, es decir, del derecho de dominio sobre ella, deja afuera aunque no haya
sido su intencin los derechos reales limitados ya constituidos, como un usufructo que, induda-
blemente, puede transferirse. Por otro lado, no es rigurosamente exacto que la constitucin de
otros derechos reales que no sean el dominio se efecta en Chile, respecto de las naves mayores,
por la sola escritura pblica, pues, por ejemplo, la hipoteca naval no tiene valor alguno si no se
inscribe en el respectivo Registro (C. de Comercio, art. 871, inc. 1).
inscritos en los respectivos Registros de Matrcula de la Repblica (C. de

Comercio, art. 866).
La hipoteca naval debe otorgarse por escritura pblica, pudiendo sta
ser la misma del contrato a que accede. La hipoteca otorgada en el extranje-
ro se rige por la ley del lugar de su otorgamiento, si bien, para que pueda
inscribirse en Chile, ha de constar, a lo menos, en instrumento escrito cuyas
firmas estn autorizadas por un ministro de fe o por un cnsul chileno (C.
de Comercio, art. 868). La hipoteca requiere inscripcin. Ha de practicarse
en el Registro de Hipotecas que lleva la Direccin General del Territorio
Martimo y de la Marina Mercante. Si esta inscripcin no se hace, la hipote-
ca no es simplemente inoponible a terceros, como sucede con la transferen-
cia de los derechos sobre la nave o la constitucin de derechos reales limita-
dos sobre ella, sino que no tiene valor alguno, no queda constituida. Como
fecha de la hipoteca se tiene aquella en que el requerimiento de la inscrip-
cin aparece anotado en el libro repertorio correspondiente (C. de Comer-
cio, art. 871, inc. 1).
En cuanto a las embarcaciones menores, es decir, las de cincuenta o
menos toneladas de registro grueso, pueden ser objeto de prenda, sea civil,
comercial o industrial.
Toda la materia relativa a las naves se estudia pormenorizadamente en
las obras de Derecho Martimo. Para los fines aqu perseguidos bastan las
elementales nociones antes expuestas.
472. TRADICIN E HIPOTECA DE AERONAVES. El Cdigo Aeronutico, promulga-

do en 1990, en general se aplica a las aeronaves civiles y muy excepcional y
taxativamente a las militares y a las del Fisco destinadas a Carabineros de
Chile para el ejercicio de sus funciones propias (art. 3). Ahora bien, contie-
ne, respecto a la transferencia de aeronaves, disposiciones similares a las que
regulan la transferencia de las naves acuticas. Desde luego, la inscripcin
de dominio en el Registro de Matrcula y Propiedad de las Aeronaves, que
forma parte del Registro Nacional de Aeronaves, slo se exige para que la
transferencia del derecho real produzca efectos respecto de terceros (art. 49).
En cuanto a la hipoteca, debe constituirse por escritura pblica o por instru-
mento privado autorizado por notario, pudiendo ser una misma la escritura
de la hipoteca y la del contrato a que accede. Para que la hipoteca sea vlida
debe inscribirse en el Registro Nacional de Aeronaves, especficamente en el
libro de Registro de Gravmenes y Prohibiciones. La fecha de la hipoteca de
la aeronave es la de su inscripcin (arts. 48 y 116).
Los detalles de esta materia son del resorte de las obras de Derecho
Aeronutico.
III. INSCRIPCIONES A QUE DA ORIGEN LA SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE
473. GENERALIDADES. La inscripcin en el Registro del Conservador de Bie-

nes Races tiene por objetivo primordial servir de tradicin de los derechos
reales inmuebles; pero tiene adems otras finalidades, como la de dar publi-
cidad a la propiedad raz, poniendo la fortuna territorial en un cuadro a la
vista de todos. Y precisamente por esta razn, la ley exige ciertas inscripcio-
nes que nada tienen que ver con la tradicin. Tal ocurre tratndose de la
sucesin por causa de muerte y de la prescripcin adquisitiva.
De acuerdo con nuestro Cdigo Civil, la sucesin por causa de muerte es
un modo de adquirir el dominio (art. 588). Produce el traspaso de los bie-
nes del difunto al heredero, por el solo ministerio de la ley, en el momento
mismo de fallecer la persona de cuya sucesin se trata (arts. 955 y 956). Y
desde este momento tambin se adquiere la posesin de la herencia, aun-
que el heredero lo ignore (art. 722). Cada asignatorio se reputa haber suce-
dido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hu-
bieren cabido... (art. 1344). De todas estas disposiciones armnicas se des-
prende que el heredero adquiere el dominio y la posesin legal de los
bienes hereditarios por el modo de adquirir llamado sucesin por causa de
muerte, y que esta adquisicin se produce en el momento mismo de la
muerte del causante. Por tanto, el heredero no necesita de tradicin, pues
adquiere las cosas por sucesin mortis causa, y es un principio que las cosas
no pueden adquirirse sino por un solo modo.
474. INSCRIPCIONES NECESARIAS PARA QUE EL HEREDERO PUEDA DISPONER DE UN IN -

MUEBLE; FINALIDAD DE ESAS INSCRIPCIONES.En el momento de deferirse la heren-
cia dice el artculo 688 del Cdigo Civil, la posesin de ella se confiere
por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesin legal no habilita al
heredero para disponer en manera alguna de un inmueble, mientras no
preceda:
1 El decreto judicial que da la posesin efectiva de la herencia: este decreto
se inscribir en el Registro de la comuna o de las comunas en que haya sido
pronunciado y en los Registros de los territorios en que estn situados los
inmuebles del causante (C. de Procedimiento Civil, art. 883), y si la sucesin
es testamentaria, se inscribir al mismo tiempo el testamento;
2 La inscripcin especial de herencia a nombre de todos los herederos en el
Registro Conservatorio del territorio en que est situado el inmueble; si ste
por su situacin pertenece a varios territorios, debe hacerse la inscripcin
en el Registro de cada uno de ellos, y si los inmuebles heredados son dos o
ms, la inscripcin debe hacerse en todos los territorios a que por su situa-
cin pertenecen los inmuebles; en virtud de estas inscripciones pueden los
herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios;
3 La inscripcin especial del acto de particin por el cual se adjudica a un
heredero el todo o parte de un inmueble, debiendo realizarse en el Registro
del territorio o en el de los territorios a que por su situacin corresponda
dicho inmueble o parte; sin esta inscripcin especial no podr el heredero
disponer por s solo de los inmuebles hereditarios que en la particin le
hayan cabido.
Estas inscripciones no tienen por objeto hacer adquirir al heredero la

propiedad de los inmuebles hereditarios, puesto que el dominio de ellos lo
adquiri por sucesin por causa de muerte, y sera absurdo volver a adquirir
lo que ya es propio. La finalidad de estas inscripciones es mantener la historia
continuada de los bienes races en el Registro del Conservador. Desde luego, la ins-
cripcin del decreto que concede la posesin efectiva y del testamento, si la
sucesin es testamentaria, indica en el Registro quines son los nuevos dueos
de los inmuebles que pertenecieron al causante. La segunda inscripcin, lla-
mada vulgarmente inscripcin de herencia, testimonia en el Registro que los
inmuebles del difunto pertenecen ahora a los herederos, pudiendo stos,
desde tal instante, disponer de consuno de aqullos. Finalmente, la inscripcin
del acto de particin deja constancia de los inmuebles que a cada uno de los
herederos le hayan cabido en dicha particin. Practicada esta inscripcin, el
heredero puede disponer por s solo de los referidos bienes.
Sin la serie de inscripciones que impone el artculo 688 del Cdigo Civil
no se podra explicar la historia de la propiedad raz; no se sabra en un
momento dado por qu razn un inmueble del causante aparece despus a
nombre del tercero que lo compr al heredero. En cambio, la realizacin de
esas inscripciones revela que el inmueble pas del causante al heredero y de
ste al comprador.
475. a) INSCRIPCIN DE LA RESOLUCIN JUDICIAL QUE DA LA POSESIN EFECTIVA DE

LA HERENCIA. Nada diremos sobre la tramitacin para obtener la resolucin
judicial que da la posesin efectiva, ni de su publicacin en un peridico, ni
del informe de la Direccin General de Impuestos Internos, porque son
puntos de que se ocupa el Derecho Procesal. Nos limitaremos a expresar
que la posesin efectiva de la herencia slo se puede solicitar por los herede-
ros y se entiende dada a toda la sucesin, aun cuando uno solo de los
herederos la pida (C. de Procedimiento Civil, art. 881); que la copia de la
resolucin judicial que la concede debe inscribirse en el Registro de Propie-
dades del o de los territorios en que estuvieren situados los inmuebles y en
el del territorio del ltimo domicilio del causante, si fuere distinto del ante-
rior (del territorio en que estn situados los inmuebles); que cuando entre
los bienes hereditarios no hay inmuebles, la inscripcin de la posesin efec-
tiva slo se hace en el Conservador del territorio en donde se haya concedi-
do, esto es, en el del ltimo domicilio del causante (C. Orgnico de Tribu-
nales, art. 148; C. de Procedimiento Civil, art. 883).
Inscripcin del testamento. Si la sucesin es testamentaria, al mismo tiempo
de inscribirse la resolucin sobre posesin efectiva, se inscribe el testamento
(C. Civil, art. 688, N 1). La inscripcin de todo testamento comprende la
fecha de su otorgamiento; el nombre, apellido y domicilio del testador; los
nombres, apellidos y domicilios de los herederos o legatarios que solicitaren
la inscripcin, expresando sus cuotas, o los respectivos legados (C. Civil,
art. 691, inc. 1; Reglamento del Registro Conservatorio, art. 79, inc. 1).
La ley slo exige inscripcin del testamento en el Registro del lugar en
que se dict la resolucin de la posesin efectiva, y no tambin en el Regis-
tro del o de los territorios en que estuvieren situados los inmuebles de la

sucesin;86 pero es conveniente hacerlo.
476. b) I NSCRIPCIN DE HERENCIA. Su objeto es poner los inmuebles heredita-

rios individualmente considerados a nombre de todos los herederos. Si por
la muerte de uno de los cnyuges se disuelve la sociedad conyugal, los
bienes races de sta deben inscribirse a nombre del cnyuge sobreviviente y
de los herederos del difunto (Ley sobre Impuesto a las Herencias, Asignacio-
nes y Donaciones, art. 30).
Los conservadores deben proceder a efectuar la llamada inscripcin de
herencia con el mrito de la inscripcin de la posesin efectiva, sin necesidad
de otro trmite (Cdigo de Procedimiento Civil, art. 883, inc. 2), y se realiza
nicamente en el o los territorios en que estuvieren situados los inmuebles
hereditarios (art. 688, N 2, en relacin con los incs. 1 y 2 del art. 687).
Practicada la inscripcin de herencia o especial de herencia, como tam-
bin suele denominarse, los herederos (o stos y el cnyuge sobreviviente, si
se trata de bienes de la sociedad conyugal disuelta por muerte de uno de los
cnyuges) pueden disponer de consuno, esto es, de comn acuerdo, de los
inmuebles hereditarios (C. Civil, art. 688, N 2).
477. c) I NSCRIPCIN ESPECIAL DEL ACTO DE PARTICIN. Realizada la particin

entre los herederos y hechas las respectivas adjudicaciones, el acto de parti-
cin en lo relativo a cada inmueble o cada parte adjudicada que antes se
posea proindiviso se inscribir en el Registro Conservatorio del territorio a
que por su situacin corresponda dicho inmueble o parte. Sin esta inscrip-
cin especial no puede el heredero disponer por s solo de los inmuebles
hereditarios que en la particin le hayan cabido (art. 688, N 3, en relacin
con el inc. final del art. 687).
Ntese que en conformidad al Cdigo de Procedimiento Civil, todo acuer-
do de las partes o resolucin del partidor que contenga adjudicacin de
bienes races, debe reducirse a escritura pblica, y sin esta solemnidad no
puede efectuarse su inscripcin en el Conservador (art. 659).
478. FORMALIDAD FISCAL. De acuerdo con el artculo 54 de la Ley de Impuesto

a las Herencias, Asignaciones y Donaciones (Ley N 16.271, de 10 de julio de
1965), los notarios no podrn autorizar las escrituras pblicas de adjudicacio-
nes de bienes hereditarios o de enajenaciones o disposiciones en comn que
hagan los asignatarios, ni los conservadores inscribirlas, sin que en ellas se
inserte el comprobante de pago de impuesto, a menos que la adjudicacin se
hubiere hecho en juicios de particin constituidos legalmente o que los asig-
natarios hubieren otorgado garanta para el pago de la contribucin... Se
exceptuarn de lo dispuesto en este artculo, las escrituras de particin y la
86 Corte de Valparaso, 21 de julio de 1918, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XVI,

sec. 2a. , pg. 35.
de cesin de derechos hereditarios. La inobservancia de esta disposicin

constituye a los notarios en codeudores solidarios del impuesto, sin perjuicio
de una multa (art. 70).
479. POSESIN LEGAL Y POSESIN EFECTIVA. En el artculo 688 la ley contrapo-

ne la posesin legal de la herencia, que se confiere por el ministerio de la ley
al heredero, a la posesin efectiva, de ella que da al heredero el decreto
judicial; y en el artculo 696 expresa que los ttulos cuya inscripcin se pres-
cribe no dan o transfieren la posesin efectiva del respectivo derecho mien-
tras la inscripcin no se efecte....
El heredero sucede al difunto en el momento en que ocurri el falleci-
miento, por regla general; y en el mismo momento la posesin de la heren-
cia se le confiere por el ministerio de la ley sola; a esta posesin de la
herencia, el artculo 688 aplica el calificativo de legal, sin distinguir si el
heredero tiene o no los bienes materialmente en su poder.
La posesin efectiva de la herencia, segn el artculo 688, es la que
obtiene el heredero judicialmente, acreditando su calidad de heredero tes-
tamentario con la exhibicin de un testamento aparentemente vlido en
que se le instituye heredero, o acreditando el estado civil que le da derecho
a la herencia a falta de heredero testamentario o de otro heredero abintesta-
do de mejor derecho; y generalmente el heredero tiene en este caso la
tenencia material de los bienes, su posesin es real. La posesin efectiva del
respectivo derecho que da o transfiere la inscripcin del ttulo, no traslaticio
o traslaticio de dominio, no es otra cosa que la posesin real, que resulta de
la tenencia con nimo de seor o dueo. Advierte la ley que aun la materia-
lidad de la entrega del inmueble que se transfiere, aunque est acompaada
del nimo de transferir el dominio y de la intencin de adquirirlo, no basta
para producir la tradicin y dar la posesin del inmueble, mientras la ins-
cripcin no se efecte.87
La Corte Suprema ha declarado que el heredero putativo no puede
invocar como un modo de adquirir la posesin de una herencia el precepto
contenido en el artculo 688 del Cdigo Civil, porque tal precepto consagra
un modo de adquirirla en favor del heredero real o efectivo y no del aparente
o putativo, disponiendo que en el momento de deferirse la herencia la
posesin de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero.88
480. LA ADJUDICACIN DE UN INMUEBLE HEREDITARIO A UNO DE LOS HEREDEROS NO

ES UN ACTO DE DISPOSICIN. Sin embargo, la Corte Suprema en una sentencia
del ao 190589 lleg a la conclusin contraria al declarar nula la adjudica-
87 CLARO SOLAR, ob. cit., tomo VII, pgs. 370, 371 y 374, prrafo 756.
88 Sentencia de 9 de septiembre de 1953, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo L,
sec. 1a. , pg. 362.
89 Sentencia de 12 de mayo de 1905, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo II, sec. 1 a.,
pg. 393. En el mismo sentido, la Corte de Concepcin en sentencia de 21 de septiembre de
1907, Gaceta de los Tribunales, ao 1907. tomo II, N 824, pg. 286.
cin de un bien raz sin que previamente se hubieran practicado las inscrip-
ciones sealadas en el artculo 688 del Cdigo Civil, segn el cual los here-
deros slo pueden disponer de consuno de los inmuebles hereditarios des-
pus de hechas las inscripciones de posesin efectiva y de herencia.
Este error jurdico no se mantuvo. La jurisprudencia posteriormente
reconoci que la adjudicacin a un heredero no importa disposicin, o sea,
enajenacin, sino simplemente una mera singularizacin o individualizacin
del dominio que perteneca al adjudicatario en la comunidad. Por tanto, la
falta de la posesin efectiva de la herencia y de la inscripcin especial de la
misma a nombre de todos los herederos, no anula la adjudicacin.90
481. ALCANCE Y SANCIN DEL ARTCULO 688. En conformidad a este precepto, la

posesin legal de la herencia no habilita al heredero para disponer en mane-
ra alguna de un inmueble mientras no precedan las inscripciones que seala.
Si a pesar de no haberse practicado estas inscripciones, un heredero dispone
de un inmueble, cul es la sancin a la contravencin del artculo 688?
a) En un principio, la Corte Suprema dijo que la sancin recaa sobre
el contrato o ttulo de dominio otorgado por el heredero al tercero y que
esta sancin era la nulidad absoluta, porque el artculo 688 contena una
prohibicin encaminada a organizar el Registro Conservatorio de Bienes
Races y mantener regularmente su continuidad, lo que quedara frustrado
si al fallecimiento del dueo de los predios no se inscribieran las transmi-
siones de dominio; las leyes que rigen este Registro son de orden pblico y
su infraccin vicia de nulidad absoluta los actos o contratos celebrados sin
sujecin a las solemnidades prescritas.91 Y agreg ms tarde que la prohibi-
cin del artculo 688 es general y absoluta, comprendiendo no slo las
enajenaciones voluntarias, sino tambin las ventas forzadas que se efectan
en juicio ejecutivo.92 Pero antes de un ao la Corte Suprema se rectific:
dijo que la prohibicin del artculo 688 slo se refiere a los actos volunta-
rios celebrados por los herederos, o sus causahabientes y no a las enajena-
ciones forzadas que efecta la justicia en ejercicio de su ministerio, como
quiera que dicho artculo expresa con claridad que los herederos son los
que no pueden disponer en manera alguna de los inmuebles aunque
llegaran a ser adjudicatarios por acto de particin, si antes no se ha inscrito
la posesin efectiva de la herencia.93
90 Corte Suprema, sentencias de 23 de abril de 1904, Revista de Derecho y Jurisprudencia,

tomo I, segunda parte, pg. 395; 14 de enero de 1914, Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo XII, sec. 1a., pg. 212; 25 de octubre de 1930, Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo XXVIII, sec. 1a., pg. 350; 21 de agosto de 1933, Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo XXX, sec. 1a., pg. 552, etc.
91 Corte Suprema, 12 de mayo de 1905, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo II, sec. 1 a.,
pg. 393. Treinta aos antes la Corte de La Serena haba establecido la misma doctrina, sentencia
de 12 de mayo de 1875, Gaceta de los Tribunales, ao 1875, N 939, pg. 427.
92 Corte Suprema, 26 de noviembre de 1908, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VI,
sec. 1a. , pg. 266.
93 Corte Suprema, 24 de agosto de 1909, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VII,
sec. 1a. , pg. 117.
b) Diversos autores criticaron las doctrinas de la Corte Suprema, princi-

palmente don Luis Claro Solar y don Toms Ramrez Fras. Y el primer
tribunal de la Repblica comenz a girar. En una sentencia del ao 1910
declar que la palabra disponer est tomada en el artculo 688 en su sentido
natural y obvio de enajenar, esto es, transferir el dominio de una persona a
otra; la venta no importa acto de transferencia de dominio, sino un simple
contrato, que tiene existencia propia sin necesidad de que haya entrega, la
que debe verificarse por acto posterior e independiente. En consecuencia,
el contrato celebrado por el heredero sin haberse cumplido antes las ins-
cripciones del artculo 688, es vlido y no nulo.94
Una nueva sentencia vino a completar y dar mayor fuerza a esta doctri-
na. Estableci que el artculo 688 se refiere a la tradicin del dominio de los
bienes races por estar comprendido en el prrafo que de ella trata, y no
puede atribursele un sentido diverso, extrao al de dicho prrafo. Por tan-
to, la prohibicin de disponer impuesta a los herederos antes de la realiza-
cin de las inscripciones sealadas, no puede aplicarse al ttulo, como la
compraventa, sino al modo de adquirir, esto es, a la tradicin, a la inscrip-
cin del ttulo en el Registro del Conservador de Bienes Races. En su senti-
do legal, la expresin no podr disponer en manera alguna significa que
el heredero no puede transferir el dominio sin que previamente se practi-
quen dichas inscripciones. Esta interpretacin, agrega la Corte Suprema,
mantiene la debida armona que debe existir entre el precepto en estudio y
los dems que forman el prrafo aludido y est de acuerdo con el artcu-
lo 696 del mismo Cdigo; este artculo, refirindose a los anteriores, entre
los que se encuentra el 688, dispone que los ttulos cuya inscripcin en ellos
se prescribe no darn o transferirn la posesin efectiva del respectivo dere-
cho, mientras la inscripcin no se efecte de la manera que en dichos
artculos se ordena.95 Esta transitoria ineficacia de la inscripcin pone de
relieve que de ninguna manera la sancin podra ser la nulidad absoluta del
ttulo, porque en tal caso no podra sanearse por ratificacin de las partes.
La jurisprudencia ha establecido definitivamente, pues, que la sancin del
artculo 688 no es la nulidad del ttulo ni de la tradicin, sino la que seala el
artculo 696.96 En consecuencia, de acuerdo con esta interpretacin, el here-
dero que no practica las inscripciones del artculo 688 no obtiene la pose-
sin efectiva de su derecho y al tercero que contrata con l no se transfiere
la posesin efectiva del respectivo derecho, mientras esas inscripciones no se
efecten: los efectos del acto que da o transfiere la posesin efectiva me-
94 Corte Suprema, 16 de noviembre de 1910, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VIII,

sec. 1a. , pg. 433.
95 Corte Suprema, 2 de noviembre de 1912, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo X,
sec. 1a. , pg. 54.
96 Corte Suprema, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomos: XVI, sec. 1 a., pg. 48; XXIII,
sec. 1a. , pg. 129; XXVII, sec. 1a., pg. 78; XXVIII, sec. 1 a., pg. 205; XXVIII, sec. 1a. , pg. 350;
Gaceta de los Tribunales, aos: 1916, 1.er semestre, N 56, pg. 152; 1922, 1.er semestre, N 210,
pg. 803; considerando 16, pg. 829.
diante la inscripcin se mantienen en suspenso hasta que las inscripciones

del artculo 688 se realicen.
Ntese que el artculo 688 al hablar de disponer en el sentido de enajenar
(es decir, hacer ajena una cosa en todo o en parte), se refiere no slo a la
transferencia del dominio, sino tambin a la constitucin de hipotecas, cen-
sos o servidumbres sobre inmuebles, porque todos estos actos implican, en
mayor o menor grado, enajenacin o disposicin del derecho que en ellos
se tiene.
Vale la pena recordar que la solucin a que lleg tan trabajosamente la
Corte Suprema haba sido ya consagrada por diversas Cortes de Apelaciones
en la segunda mitad del siglo pasado.97
482. CRTICA A LA SOLUCIN DE LA JURISPRUDENCIA. Aunque la gran mayora de

los autores estima exacta la solucin de la jurisprudencia en orden a consi-
derar el artculo 696 como la sancin del artculo 688, algunos, en estos
ltimos tiempos, la han atacado. Observan que conduce a la inestabilidad de
los derechos, pues no reconoce eficacia alguna a la inscripcin traslaticia de
dominio de un inmueble hereditario mientras el heredero no realice las
inscripciones que el artculo 688 impone. El criterio jurisprudencial coloca
al adquirente del heredero en la necesidad de reinscribir el ttulo traslaticio
una vez que ste (el heredero) haya obtenido la posesin efectiva y llevado a
cabo las dems inscripciones del caso. Y este procedimiento de reinscripcin
se agrega carece de base legal y puede dar origen a la cadena paralela de
inscripciones, que consiste en que un predio o parte de un mismo predio
aparezca en el Registro con diversas inscripciones vigentes que se neutrali-
zan entre s y a nombre de personas diferentes.
Se dice que la sancin del artculo 696 no es la que conviene al artcu-
lo 688, porque el primero seala los efectos de la falta de inscripcin de
ttulos traslaticios de dominio, en tanto que el segundo contempla la inscrip-
cin de actos que no tienen esa naturaleza, porque no puede decirse que
son ttulos traslaticios de dominio la resolucin de posesin efectiva, ni la
inscripcin especial de herencia ni la adjudicacin. El artculo 688 estara
mal ubicado entre las disposiciones que se refieren a la tradicin, pues l
ordena inscripciones que no miran a la tradicin del dominio en favor del
heredero. Por tanto, el artculo 696 sera aplicable slo a aquellos casos en
que la inscripcin vale como tradicin, de tal manera que mientras el ttulo
traslaticio no se inscribe, no se posee; pero no sera aplicable al adquirente
del inmueble enajenado por el heredero que inscribe el ttulo conferido por
ste.
97 Corte de Concepcin: 17 de noviembre de 1876, Gaceta de los Tribunales, ao 1876,

N 2.484, pg. 1281, considerando 2 de 1a. instancia, pg. 1281; 6 de septiembre de 1882,
Gaceta de los Tribunales, ao 1882, N 2203, pg. 1243; 10 de agosto de 1883, Gaceta de los
Tribunales, ao 1883, N 2023, pg. 1115; 20 de junio de 1890, Gaceta de los Tribunales,
ao 1890, tomo I, N 2516, pg. 1339. Posteriormente, otras Cortes de Apelaciones siguie-
ron el punto de vista de la Corte de Concepcin, pero la Corte Suprema anulaba sus
sentencias por estimarlas erradas.
En fin, los que sostienen este punto de vista concluyen que el artcu-
lo 688 no tendra una sancin especfica; la sancin habra que buscarla en
los principios generales. De stos fluyen dos soluciones. La primera consis-
tira en que el dominio no se transfiere por el heredero, no sale de su
patrimonio porque precisamente el artculo 688 impide disponer mientras
no se cumplan las inscripciones que manda; pero el adquirente podra
iniciar una posesin regular que lo habilitara, despus de cumplir un ao
de posesin y una vez que el heredero realizara las inscripciones indicadas,
para entablar una querella de amparo dirigida a hacer cancelar la inscrip-
cin del heredero que perturba su posesin. Cancelada esta inscripcin se
pondra una nota de simple referencia a la tradicin efectuada anterior-
mente por el heredero al tercero, con lo que el orden en el Registro se
volvera a recuperar. La segunda solucin que se desprendera de los prin-
cipios generales sera que la enajenacin del heredero a favor del adquiren-
te estara viciada de nulidad relativa: se habran omitido en la enajenacin
ciertos requisitos (las inscripciones del artculo 688) prescritos por la ley en
consideracin a la calidad de heredero de la persona que enajena. Esta
nulidad se saneara con la confirmacin o ratificacin del heredero de la
tradicin efectuada, mediante el cumplimiento de las inscripciones del
artculo 688. Para el orden del Registro bastara una simple anotacin mar-
ginal de referencia a la ratificacin o confirmacin en la inscripcin confir-
mada. Como se ve, ambas soluciones admiten saneamiento y no exigen la
reinscripcin del ttulo adquirido.98 Pero la tesis de la nulidad relativa como
sancin del artculo 688 ha sido impugnada, ya que dicha especie de nuli-
dad se sanea por el transcurso del tiempo (cuatro aos) y la falta de las
inscripciones hereditarias jams se sanea, segn se desprende explcitamen-
te del artculo 688, conforme al cual el heredero no puede disponer en
manera alguna de los inmuebles hereditarios mientras no precedan las ins-
cripciones hereditarias.
483. EL ARTCULO 688 NO SE APLICA A LA CESIN DEL DERECHO DE HERENCIA. Si el

heredero cede sus derechos en la herencia, no es necesario que previamen-
te cumpla con las inscripciones del artculo 688, porque este precepto impi-
de la disposicin de un inmueble sin esas inscripciones previas; pero no la
de la herencia o de una cuota de ella, que es una universalidad jurdica que
no tiene carcter inmueble, aunque comprenda esta clase de bienes. As lo
ha resuelto, por lo dems, la jurisprudencia de nuestros tribunales.99
Sin embargo, una sentencia de la Corte de Valparaso ha declarado que
cuando existe un solo heredero y el patrimonio comprende bienes races debe
98 STITCHKIN , en las explicaciones de clase; OTROLA A QUEVEQUE, en su Memoria de Prueba, De

las reinscripciones en el Registro de Bienes Races, pgs. 51 a 63.
99 Corte Suprema, 16 de agosto de 1920, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XIX,
sec. 1a. , pg. 241; Corte de Santiago, 6 de mayo de 1930, Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo XXVII, sec. 2a. , pg. 25; Corte Suprema, 14 de marzo de 1953, Revista de Derecho y Juris-
prudencia, tomo L, sec. 1a. , pg. 90.
aplicarse el artculo 688 del Cdigo Civil y mientras no se verifiquen las

inscripciones que all se determinan, no puede el heredero disponer en manera
alguna de un inmueble, siendo en el hecho una forma de disposicin el enaje-
nar la totalidad de su patrimonio hereditario que comprende esos inmuebles
de su exclusiva propiedad.100 Esta sentencia ha sido criticada porque el artcu-
lo 688 exige las inscripciones que seala para la disposicin de cosas singulares,
inmuebles determinados; pero no para disponer de una universalidad jurdica
como es la herencia, cuya naturaleza no se altera por el hecho de existir un solo
heredero. Adems, el artculo 688 establece formalidades para disponer del
dominio sobre las cosas inmuebles que integran el patrimonio transmitido y no
para disponer del derecho de herencia sobre ste, derecho real que es diverso del
dominio. Finalmente, las normas excepcionales del artculo 688 no pueden
extenderse a la herencia a pretexto de que en el hecho la enajenacin de sta
envuelve la de los bienes comprendidos en la masa hereditaria; y esto, porque
las reglas de excepcin no admiten interpretacin extensiva y porque las nor-
mas legales se aplican a los actos en atencin a su naturaleza jurdica y no en
razn de las consecuencias de hecho que acarrean.101
484. INSCRIPCIN DEL LEGADO DE UN INMUEBLE. a) Generalidades. Hay sucesin a ttulo

singular cuando se sucede a una persona difunta en una o ms especies o cuerpos
ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o ms especies indeterminadas de cierto
gnero, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de
trigo (Cdigo Civil, art. 951). Las asignaciones a ttulo singular se llaman legados
(Cdigo Civil, art. 954), y pueden ser de especie o cuerpo cierto y de gnero, segn se
refieran a un individuo determinado de gnero tambin determinado (por
ejemplo, el caballo Sterling) o a una o ms especies indeterminadas de cierto
gnero (por ejemplo, un caballo, seiscientas fanegas de trigo).
El legatario de especie adquiere el dominio de la cosa legada directamente
del causante, por el modo de adquirir sucesin por causa de muerte y sin
necesidad de inscripcin, en el momento del fallecimiento del testador si su
llamamiento no es condicional (Cdigo Civil, arts. 588, 951, 956, 1338, N 1).102
El legatario de gnero, por el contrario, slo obtiene un derecho de crdito
contra el heredero, no adquiere el dominio de la cosa por sucesin por causa
de muerte, sino a virtud de la tradicin que le hace el heredero. Y as es
porque el dominio slo puede tener por objeto una cosa determinada, y la
determinacin, tratndose del legado de gnero, slo se produce cuando la
persona obligada a prestar la cosa la determina y hace tradicin de ella.
b) Disposicin del inmueble legado sin necesidad de inscripcin previa. Los
artculos 688 del Cdigo Civil y 55 del Reglamento del Registro Conservatorio
100 Corte de Valparaso, 11 de agosto de 1943, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLVI,
sec. 1a. , pg. 94.
101 Vase la nota crtica de Stitchkin a la sentencia citada anteriormente.
102 Corte Suprema, 3 de noviembre de 1906, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo IV,
sec. 1a. , pg. 147; Corte de Temuco, 12 de diciembre de 1930, Revista de Derecho y Jurispruden-
cia, tomo XXX, sec. 1a., pg. 249; Corte de Valdivia, 4 de mayo de 1932, Revista de Derecho y
Jurisprudencia, tomo XXX, sec. 1a. , pg. 436.
establecen ciertas inscripciones para que el heredero pueda disponer de un

bien raz hereditario; pero no mencionan al legatario. Por tanto, puede ste
disponer del inmueble legado sin necesidad de inscripcin previa del ttulo.
Sin embargo, el seor Claro Solar afirma que el ttulo del legado es el
testamento, y la obligacin de inscribir aparece, a su juicio, implcitamente
consagrada en los referidos artculos 688 y 55, pues disponen que si la
sucesin es testamentaria, al mismo tiempo que la posesin efectiva se inscri-
bir el testamento, y la inscripcin de ste, conforme a los artculos 691 del
Cdigo Civil y 79 del Reglamento, debe comprender la fecha de su otorga-
miento, el nombre, apellido y domicilio del testador; los nombres, apellidos
y domicilios de los herederos o legatarios que solicitaren la inscripcin, expresan-
do sus cuotas o los respectivos legados.103
Ninguna duda cabe de que es comn la razn para exigir la inscripcin
de herencias y legados; en ambos casos la inscripcin tendera a conservar la
historia completa de las traslaciones o mutaciones del dominio de los bienes
races; pero la letra de la ley, que es de derecho estricto por consagrar
formalidades y restricciones, lleva a otra conclusin que la sentada por el
seor Claro Solar. En efecto, el artculo 691 slo se ocupa de las menciones
esenciales del testamento que es necesario registrar, y el artculo preciso (el
688) que trata de las inscripciones del heredero, en ninguna parte alude al
legatario y menos expresa que no pueda disponer del inmueble legado sin
la inscripcin previa del ttulo. Por otro lado, como se ha hecho notar, la
inscripcin del testamento, que se hace al mismo tiempo que la de la resolu-
cin de la posesin efectiva, slo se efecta en el Registro del Conservador
del territorio en que la ltima fue concedida, esto es, en donde tuvo su
ltimo domicilio el causante, y no, adems, en el Registro del territorio a que
por su situacin pertenece el inmueble; consecuentemente, la inscripcin
del testamento como ttulo del legado no servira para mantener la continui-
dad del registro cuando el territorio en que se encuentra el inmueble lega-
do no fuera el mismo que constitua el ltimo domicilio del testador.
c) Formas de inscribir el inmueble legado. Hemos dicho que el legatario de
un inmueble no necesita inscribir el legado para adquirirlo ni para disponer
del inmueble en que consiste. Pero resulta conveniente la inscripcin para
gozar los beneficios del poseedor inscrito y para que quede constancia en el
competente Registro de la traslacin del dominio operada por la sucesin
por causa de muerte.
El legatario, previa comprobacin del fallecimiento del testador y el
pago del impuesto que grava la asignacin, podra, segn algunos, inscribir
a su nombre el predio (entregado o no todava por los herederos o el
albacea) con la sola presentacin de la copia del testamento judicialmente
reconocido. Afirman esos mismos autores que la inscripcin del legado a
nombre del legatario podra realizarse aunque el testamento no estuviera
previamente inscrito; pero agregan que es ms conforme al espritu de la
103 Ob. cit., tomo VII, Santiago, 1932, pg. 382.

institucin del Registro Conservatorio que primero se haga la inscripcin

del testamento y despus la del inmueble legado a nombre del legatario.
Finalmente, sostienen que si bien la Ley sobre Impuesto a las Herencias
establece que los herederos y el albacea no pueden proceder a la entrega de
legados sin deducir o exigir previamente la suma que se deba por concepto
de contribucin (art. 59), en ninguna parte impone que la entrega debe
hacerse por escritura pblica.104
A juicio de otros, no pueden los legatarios de bienes races inscribir a su
favor el bien legado con la sola presentacin de la copia del testamento
judicialmente reconocido. Aducen dos razones principales: 1) por lo gene-
ral, el testador seala el inmueble legado con designaciones insuficientes
para realizar la inscripcin de dominio (as, por ejemplo, dice: Lego a
Primus la casa en que vivo actualmente, sin indicar el nmero, la calle y los
linderos; 2) el testamento no es un ttulo indiscutible del derecho del lega-
tario del inmueble, porque el legado est sujeto a contingencias. En efecto,
de acuerdo con el artculo 1119, no se comprenden en el legado de un
predio los terrenos y edificios agregados por el testador despus del testa-
mento; y si lo agregado no puede dividirse del predio sin grave prdida, y
ste vale menos que la agregacin, slo se debe al legatario el valor del
predio. Tambin, segn el artculo 1362, los legatarios son obligados a con-
tribuir al pago de las legtimas cuando el testador destine a legados alguna
parte de la porcin de bienes que la ley reserva a los legitimarios, y al de las
deudas hereditarias cuando al tiempo de abrirse la sucesin no haya habido
en ella lo bastante para pagarlas.105 La escritura pblica otorgada por los
herederos o el albacea acredita que el derecho del legatario es definitivo. La
exigencia de que la entrega se realice mediante escritura pblica se justifica
en razn de que el conservador slo puede inscribir ttulos autnticos.106
La Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 31 de agosto
de 1953, se inclin a esta ltima opinin. Dijo que si bien el legatario ad-
quiere la especie legada por sucesin por causa de muerte, no puede entrar
de inmediato en posesin de ella mientras que los obligados al pago no le
hayan hecho entrega de la misma. De aqu se infiere que, tratndose de
bienes races, es menester que se le haga entrega de la especie legada por
medio de una escritura pblica que el conservador podr inscribir si se
encuentran cumplidas las diversas exigencias legales y, en especial, satisfe-
chos o garantidos los impuestos correspondientes. Las razones en pro de
esta afirmacin, dice la Corte de Santiago, son las siguientes:
104 L. CLARO LAGARRIGUE, De los legados en general, Memoria de Prueba, Santiago, 1939, pgs. 206
a 211.
105 La Corte Suprema ha declarado que los legados no son inmediatamente exigibles, aunque
sean de especie o cuerpo cierto, pues el artculo 1374 establece las diversas circunstancias, facto-
res y hechos que obstan al pago inmediato. Sentencia de 13 de diciembre de 1944, Revista de
Derecho y Jurisprudencia, tomo XLII, sec. 1a., pg. 474.
106 Estiman que no pueden los legatarios de bienes races inscribir a su favor el bien legado
con la sola presentacin de la copia del testamento judicialmente reconocido, entre otros, RAPO -
SO, ob. cit., pgs. 72 a 74, y CLARO VIAL, ob. cit., pgs. 67 a 69, N 36.
1) Si bien es verdad que, conforme a lo dispuesto en el artculo 956,

inciso 2, del Cdigo Civil, el legado se defiere al legatario en el momento
de fallecer la persona de cuya sucesin se trata, ello no es otra cosa que el
llamamiento de la ley a aceptarlo o repudiarlo.
2) El legado est constituido por una disposicin del difunto que no
puede llevarse a efecto en conformidad a lo preceptuado por el artculo 959
del mismo cuerpo legal sino una vez que se han deducido del acervo o masa
de bienes que el difunto ha dejado las diversas bajas que la misma disposi-
cin indica, hecho lo cual se podr saber a cunto asciende el acervo lquido
del que ha podido disponer el testador.
3) El artculo 1290 del Cdigo Civil se refiere al pago de los legados
que debe hacer el albacea designado a los herederos y esta idea de pago de
los legados vuelve a mantenerse en el artculo 1292.
4) El artculo 1374 del mismo Cdigo da preferencia en el pago a los
acreedores hereditarios y dispone que pagados los acreedores heredita-
rios, se satisfarn los legados.
5) Por ltimo, la Ley de Impuesto a las Herencias dice expresamente
que los conservadores no podrn proceder a inscribir escrituras de adjudica-
cin de bienes hereditarios sin que se haya pagado el impuesto correspon-
diente o ste se hubiere caucionado convenientemente.107
En la prctica, a veces se inscribe directamente el legado con el mrito
del testamento; pero generalmente se sigue el procedimiento de la escritura
pblica de entrega, que evita toda cuestin. Comparecen al otorgamiento
del instrumento todos los herederos o el albacea, segn el caso, entregando
el inmueble, y el legatario, aceptndolo y recibindolo. Algunos piensan que
para otorgar e inscribir la escritura pblica de entrega del legado es previa
la inscripcin no slo de la resolucin judicial que da la posesin efectiva de
la herencia y del testamento, sino tambin la inscripcin especial de heren-
cia, porque slo sta habilita a los herederos para disponer de consuno de
un inmueble de la sucesin. Pero la verdad es que la inscripcin de herencia
mediante la cual cada inmueble se pone a nombre de todos los herederos,
no se justifica en cuanto al bien legado, porque ste es adquirido directa-
mente del testador por el legatario y respecto a dicho inmueble los herede-
ros no ejecutan acto de disposicin; se limitan a entregarlo como meros
tenedores a su dueo, el legatario.108 En consecuencia, puede otorgarse la
escritura de entrega e inscribirse a nombre de ste el inmueble legado, una
vez hecha la inscripcin del testamento y de la resolucin de la posesin
efectiva de la herencia.
107 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo L, sec. 2a. , pgs. 84 a 86.

108 El heredero carece de posesin regular de la cosa legada, pues sta no se halla en su
poder a ttulo constitutivo o traslaticio de dominio, sino con obligacin de restituirla como mero
tenedor a su dueo, el legatario, o a quien sus derechos represente. Faltando la posesin regular
de la cosa legada, aun cuando el heredero ostente aparentemente una inscripcin a su favor, ella
no lo habilita para invocar en forma alguna la prescripcin adquisitiva ordinaria. Sentencia de
11 de diciembre de 1944 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLV, sec. 1a., pg. 764,
considerando 11, pg. 766.
d) Tradicin del legado de inmueble. Si el legatario de un bien raz lo

enajena por acto entre vivos, la tradicin se realiza como la de todo inmue-
ble, por la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador.109
IV. L A INSCRIPCIN EN LA PRESCRIPCIN
485. OBJETIVOS DE LA INSCRIPCIN EN LA PRESCRIPCIN. Fuera de la sucesin por

causa de muerte, hay otro modo de adquirir que tambin da lugar a la
inscripcin conservatoria. Diversas disposiciones exigen que la sentencia que
declara la prescripcin adquisitiva de un bien raz sea inscrita en el Registro
del Conservador:
1) Artculo 689 del Cdigo Civil: Siempre que por una sentencia ejecu-
toriada se reconociere, como adquirido por prescripcin, el dominio o cual-
quiera otro de los derechos mencionados en los artculos 686 y siguientes,
servir de ttulo esta sentencia, y se inscribir en el respectivo Registro o
Registros.
2) Artculo 2513 del mismo Cdigo: La sentencia judicial que declara
una prescripcin har las veces de escritura pblica para la propiedad de
bienes races o de derechos reales constituidos en ellos; pero no valdr
contra terceros sin la competente inscripcin.
3) La disposicin del artculo 52 del Reglamento del Conservador dispo-
ne que debe inscribirse la sentencia ejecutoria que declara la prescripcin
adquisitiva del dominio o de cualquiera de dichos derechos (usufructo, cen-
so, hipoteca).
La inscripcin no sirve para que el prescribiente adquiera el dominio,
puesto que ya lo tiene adquirido por prescripcin; la inscripcin se exige
con un triple objeto: 1) para colocar el inmueble bajo el rgimen de la
propiedad inscrita; 2) para mantener la historia de la propiedad, y 3) para
que esa sentencia judicial produzca efectos contra terceros.
V. TRADICIN DEL DERECHO DE HERENCIA
486. GENERALIDADES. El traspaso del patrimonio del difunto al heredero se

opera por el modo de adquirir llamado sucesin por causa de muerte, y no
por la tradicin, que es un modo de adquirir que tiene lugar por acto entre
vivos.
Las inscripciones en el Conservador de Bienes Races que el artculo 688
seala, relacionadas con la herencia, no constituyen tradicin de este dere-
cho, sino slo requisitos para que el heredero pueda disponer de los inmue-
bles comprendidos en aqulla.
109 Corte Suprema, 3 de marzo de 1936, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXIII,
Una vez fallecido el causante, el heredero puede disponer, enajenar su

derecho de herencia. Y aqu s que se habla de tradicin. Cmo se hace la
tradicin del derecho de herencia?
487. DISTINCIN ENTRE LA ENAJENACIN DE BIENES DETERMINADOS DE LA HERENCIA Y

LA ENAJENACIN DE STA O DE UNA CUOTA EN ELLA. Es previo dejar establecido que
la situacin que vamos a analizar se refiere a la venta o cesin de los derechos
hereditarios en la universalidad de la sucesin o en una cuota de ella, y no a la
venta de los derechos hereditarios que al heredero vendedor o cedente co-
rrespondan en un bien determinado de la sucesin, porque en este ltimo caso
lo que se cede o vende es simplemente el bien raz o una cuota en l, y es
evidente que en tal caso la inscripcin es la nica forma de hacer la tradicin.
Claro es que algunas veces pueden surgir dudas si lo que se vende es una
cuota de la universalidad o de un bien determinado de la sucesin. En este
caso hay que interpretar el contrato. As, por ejemplo, la Corte Suprema
declar que aunque se mencione el origen del derecho del vendedor sobre
el predio vendido, la determinacin de ste da al contrato celebrado el carc-
ter de una compraventa de inmueble o de una cuota en l.110 En otra
ocasin, la Corte de Concepcin expres que si un heredero vende su cuota
en la universalidad y seala en la escritura algunos bienes que componen la
herencia, diciendo ser dueo de algunos determinadamente, dicho contrato
es venta del derecho de herencia y no de un inmueble en particular, pues la
mera referencia indicada no puede importar venta de ste.111 Anlogamen-
te, la Corte Suprema resolvi que la declaracin hecha por los contratantes
en la escritura de compraventa de acciones y derechos hereditarios en el
sentido de que lo vendido est particularmente vinculado a los derechos
que a la vendedora le corresponden, en su calidad de heredera, en un bien
raz determinado, no tiene otro alcance que el que se desprende natural-
mente de su propio tenor y no importa, por cierto, la venta de una porcin
cualquiera de dicho inmueble, ni de un derecho singularizado en lo que a
l respecta.112
Debe quedar sentado, pues, que cuando se enajenan derechos heredita-
rios en un bien raz determinado de la sucesin, la tradicin se efecta por
la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador, y que la discusin
en cuanto a la manera de efectuar la tradicin del derecho de herencia gira
en torno a la enajenacin de esta misma, como universalidad jurdica. Nin-
gn artculo de nuestro Cdigo Civil dispone sobre cmo debe o puede
efectuarse la tradicin del derecho de herencia; pero dos doctrinas propo-
nen soluciones.
110 Sentencia de 7 de octubre de 1909, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VII,

sec. 1a. , pg. 240.
111 Sentencia de 15 de noviembre de 1928, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXIX,
sec. 1a. , pg. 393 (considerandos 17-18, pg. 401).
112 Corte Suprema, 14 de marzo de 1953, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo L,
sec. 1a. , pg. 90.
488. a) DOCTRINA SEGN LA CUAL LA TRADICIN DE LA HERENCIA NO EXIGE LA

INSCRIPCIN CONSERVATORIA, AUN CUANDO AQULLA COMPRENDA BIENES RACES. Don
Leopoldo Urrutia,113 que brill como profesor de Derecho Civil y Presidente
de la Corte Suprema, fue el primero que sostuvo esta doctrina. Segn ella,
siendo la herencia una universalidad jurdica, que no comprende bienes
determinados sino un conjunto de bienes indeterminados o una cuota de
ese conjunto, no puede calificarse de bien mueble o inmueble. Por tanto,
aunque la herencia comprenda bienes inmuebles, no es necesaria la inscrip-
cin de que habla el artculo 686 para la tradicin de ella, pues esta ltima
disposicin se refiere a la manera de efectuar la tradicin del dominio de los
bienes races, y ya se ha dicho que aunque la herencia comprenda stos no
adquiere carcter inmueble, sino que mantiene su calidad de bien abstracto
o sui gneris. Todava ms, agregan los que siguen al seor Urrutia, el artcu-
lo 686 es inaplicable porque se refiere a la tradicin del dominio y otros
derechos reales que menciona, entre los cuales no se cuenta la herencia, y
sta, aunque en doctrina puede mirarse como una forma de dominio y
aplicrsele sus reglas, en nuestro derecho positivo no puede seguirse tal
criterio, porque considera la herencia en forma autnoma o independiente
del derecho de dominio (arts. 577 y 1268).
Como no hay reglas particulares para la tradicin del derecho de heren-
cia, corresponde aplicar las generales del Ttulo De la tradicin. En con-
formidad a stas, la tradicin del derecho de herencia puede verificarse por cualquier
medio que revele la intencin del tradente de transferirlo y la del adquirente de
adquirirlo. Se aplica la regla general del artculo 670, incisos 1 y 2. En
consecuencia, y por ejemplo, operar la tradicin del derecho de herencia si
en la escritura pblica de la venta de este derecho el vendedor expresa su
voluntad de transferirlo y el comprador, entrando en posesin de los dere-
chos hereditarios cedidos por el vendedor, y en cumplimiento de las estipu-
laciones del contrato, ejercite por s y como dueo dichos derechos en el
juicio de nulidad del testamento del causante, demuestra que, si bien no se
inscribi el ttulo, medi otra forma de tradicin, suficiente en derecho
para transferir al comprador el dominio de la herencia o una cuota de ella
en virtud del ttulo traslaticio constituido por el contrato.114
489. b) D OCTRINA SEGN LA CUAL LA TRADICIN DE LA HERENCIA EXIGE LA INSCRIP-

CIN CONSERVATORIA CUANDO AQULLA COMPRENDE BIENES RACES. En el pensamien-
to de esta doctrina (cuyo paladn ha sido don Jos Ramn Gutirrez, no
menos ilustre profesor de Derecho Civil que don Leopoldo Urrutia), el
derecho real de herencia es mueble o inmueble segn lo sean las cosas
singulares en que ha de ejercerse, porque la herencia confiere al heredero
un derecho real sobre cada una de las especies singulares que la componen.
113 Vanse los artculos del seor Urrutia en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomos VI,
pgs. 222 y siguientes, y VI, pgs. 1 y siguientes, ambos en la sec. Derecho.
114 Corte Suprema, 14 de marzo de 1953, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo L,
sec. 1a. , pg. 90.
La herencia es, pues, una cosa cuyo carcter depende de los bienes o espe-
cies que la componen.115
a) Si slo se compone de bienes muebles, la herencia ser cosa mueble y
su tradicin deber efectuarse por uno de los medios que el artculo 684
indica para la tradicin de las cosas corporales muebles;
b) Si la herencia se compone nicamente de bienes inmuebles, ser
cosa inmueble, y la tradicin deber efectuarse conforme al artculo 686 por
la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador, y
c) Si la herencia comprende muebles e inmuebles, tiene carcter mixto,
y su tradicin tambin deber efectuarse conforme al artculo 686.
La calificacin de la herencia, como de todo derecho, depende, pues,
segn sea mueble o inmueble la cosa en que recae (art. 580).
490. JURISPRUDENCIA. La casi totalidad de las sentencias de nuestros tri-

bunales de justicia considera que la tradicin del derecho de herencia
no exige la inscripcin, aunque en ella existan bienes races; basta cual-
quier medio que revela la intencin del tradente de transferirlo y la del
adquirente de aceptarlo. 116 Ha habido sentencias que estiman efectuada
la cesin del derecho de herencia por el hecho de que los dems copart-
cipes reconozcan al cesionario como tal; por la circunstancia de que ste
intervenga en la administracin o en la liquidacin de los bienes heredi-
tarios; por la entrega de los documentos que acreditan la calidad de
heredero del cedente; por el hecho de concurrir en la escritura de ce-
sin las intenciones del cedente y del cesionario para transferir y adqui-
rir, respectivamente, el dominio de ese derecho, etc.
Muy pocas y bastante antiguas son las sentencias que afirman que si la
herencia comprende bienes races, la cesin de ella no puede hacerse sin la
correspondiente inscripcin en el Registro del Conservador.117
115 Vase J. Ramn Gutirrez, Cesin de derechos hereditarios, Revista de Derecho y Juris-
prudencia, tomo VII, sec. Derecho, pgs. 8 a 38.
116 Corte Suprema, sentencias: de 23 de septiembre de 1905, Revista de Derecho y Jurispru-
dencia, tomo III, sec. 1a. , pg. 130; de 26 de agosto de 1907, Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo V, sec. 1a. , pg. 6; de 9 de enero de 1914, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XII,
sec. 1a. , pg. 248; de 13 de septiembre de 1920, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XIX,
sec. 1a. , pg. 296 (considerando 4, pg. 201); Corte de Apelaciones de Santiago, sentencias de 6
de mayo de 1930, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVII, sec. 2a. , pg. 25; de 5 de
mayo de 1935, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXIII, sec. 1a. , pg. 219; Corte de
Talca, 24 de julio de 1906, Gaceta de los Tribunales, ao 1906, tomo I, sentencia 564, pg. 891;
Corte de Valparaso, 2 de abril de 1917, Gaceta de los Tribunales, ao 1917, tomo I, sentencia
130, pg. 334; Corte de Concepcin, 14 de junio de 1927, Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo XXVI, sec. 2a., pg. 20; Corte de Chilln, 4 de octubre de 1938, Gaceta de los Tribunales,
ao 1938, 2 semestre, sentencia 84, pg. 378; C. Suprema, 14 de marzo de 1953, Revista de
Derecho y Jurisprudencia, tomo L, sec. 1a., pg. 90.
117 Corte de Santiago, 17 de noviembre de 1874, Gaceta de los Tribunales, ao 1874, senten-
cia 2.796, pg. 1341; Corte de Santiago, 14 de mayo de 1879, Gaceta de los Tribunales, ao 1879,
sentencia 519, pg. 347; Corte de Tacna, 29 de diciembre de 1888, Gaceta de los Tribunales, ao
1888, tomo II, N 3.332, pg. 1271; Corte de Valdivia, 10 de enero de 1913, Gaceta de los Tribu-
nales, ao 1913, tomo I, N 114, pg. 309.
491. CRTICAS; CONVENIENCIA DE LA INSCRIPCIN. Si bien la mayora de los auto-

res nacionales est de acuerdo en que la tradicin del derecho de herencia
no requiere inscripcin, obsrvase que cuando hay bienes races el principio
de la publicidad de las transferencias territoriales se ve muchas veces seria-
mente quebrantado. Tanta falta hace establecer esa exigencia que las insti-
tuciones hipotecarias requieren al calificar los ttulos de quienes le solicitan
crdito, que las escrituras de cesin o venta de derechos hereditarios sean
inscritas... Porque nadie puede estar seguro de no ser privado de un inmue-
ble adquirido de una persona que, siendo heredero, habiendo cumplido
con todos los requisitos para poder enajenar, haba antes que a nosotros
transferido a otro sus derechos en la herencia.118 De ah que muchos pro-
pugnen la modificacin del inciso 2 del artculo 686 en el sentido de in-
cluir a la herencia que comprenda bienes races o derechos reales constitui-
dos en ellos entre los derechos cuya tradicin debe efectuarse por la inscrip-
cin en el Registro del Conservador.
Es digno de notarse que el Proyecto franco-italiano de Cdigo de las
Obligaciones y Contratos adopta, en esencia, una doctrina similar a la de
don Jos Ramn Gutirrez, preconizada en Francia por Baudry-Lacantine-
rie. Dice el artculo 404 de ese Proyecto que el cesionario no se reputa
haber adquirido la herencia respecto de terceros sino por el cumplimiento
de las formalidades requeridas para la transferencia de cada uno de los
derechos comprendidos en la herencia. En consecuencia, si hay bienes ra-
ces, la tradicin se har por inscripcin; si hay crditos, por la entrega del
ttulo seguida de notificacin al deudor o de su aceptacin.
492. CALIFICACIN DE LA HERENCIA EN RELACIN CON LOS REQUISITOS PARA ENAJE -

NAR LOS BIENES DE LOS INCAPACES. Sabido es que el legislador protege los
bienes de los incapaces y, de una manera especial, los bienes races que a
ellos pertenecen. Y as, el artculo 393 establece que no es lcito al autor,
sin previo decreto judicial, enajenar los bienes races del pupilo ni gravar-
los con hipoteca, censo o servidumbre; el artculo 255 dispone que no
puede el padre de familia enajenar ni hipotecar en caso alguno los bienes
races del hijo, sin autorizacin del juez con conocimiento de causa; el
artculo 1754 manifiesta que no se pueden enajenar ni gravar los bienes
races de la mujer, que el marido est o pueda estar obligado a restituir en
especie, sino con la voluntad de la mujer y previo decreto de juez con
conocimiento de causa.
Como estas disposiciones slo mencionan los bienes races, hay que concluir
que no se aplican a la cesin de los derechos hereditarios, si se considera que la
herencia no tiene el carcter inmueble, aunque comprenda bienes de esta
especie. Sin embargo, esta conclusin es rechazada en la prctica, principal-
mente por las instituciones de crdito, que se empean en que, respecto de los
derechos hereditarios de la mujer y los incapaces, se cumplan los mismos
118 CLARO V IAL, ob. cit., pg. 23, N 8.

requisitos que las disposiciones legales sealan para la enajenacin o gravamen

de sus bienes races. Una sentencia de la Corte de Talca acogi este criterio,119 y
declar que la venta o cesin de los derechos hereditarios de la mujer casada
debe cumplir con el artculo 1754 del Cdigo Civil.
La jurisprudencia anterior tiende a proteger los intereses de la mujer,
partiendo de la base que un marido torpe o desaprensivamente pueda me-
noscabarlos. Sin embargo, considerando que lo normal y corriente es que el
marido obre con tino y lealtad, la Corte Suprema ha juzgado que es mejor
mantener la consecuencia de los principios, mxime si en la vida actual
tienden a suprimirse las trabas que dificultan la celeridad de las operaciones
jurdicas. Ha dicho el Supremo Tribunal que el marido no necesita autoriza-
cin judicial ni consentimiento de la mujer para ceder los derechos heredi-
tarios proindiviso que pertenecen a sta, aunque en la herencia se compren-
dan bienes races. Ha insistido el fallo en referencia que no es preciso
siquiera el consentimiento de la mujer, porque no slo no se trata de la
enajenacin de bienes races (art. 1754), sino tampoco de la enajenacin de
otros bienes de la mujer que el marido est o pueda estar obligado a restituir
en especie (art. 1755), pues una cuota intelectual, como es la cuota de la
universalidad llamada herencia, no es susceptible de ser restituida en espe-
cie.120
Sin embargo, si la mujer es nica heredera y la herencia comprende
bienes races, el marido no podra, so pretexto de enajenar la universalidad,
soslayar los requisitos habilitantes del artculo 1754, porque en este caso la
mujer es duea de los inmuebles desde la delacin de la herencia.
493. LA CESIN DEL DERECHO DE HERENCIA Y LAS INSCRIPCIONES DEL ARTCULO 688.
Para ceder el derecho de herencia no es necesario que el heredero haya
obtenido previamente la posesin efectiva de sta. Ninguna disposicin del
Cdigo exige tal supuesto.121 Tampoco es menester que, antes de ceder los
derechos hereditarios, el heredero practique las inscripciones sealadas por
el artculo 688 del Cdigo Civil, porque ellas se exigen para que el heredero
pueda disponer de algn inmueble, y la herencia no tiene este carcter
aunque contenga bienes races.122
Otras cuestiones relacionadas con la cesin de los derechos hereditarios
se analizan al estudiarla conjuntamente con los contratos que pueden servir-
le de ttulo: la compraventa, la permuta, la donacin.
119 Sentencia de 18 de diciembre de 1926, Gaceta de los Tribunales, ao 1926, 2 semestre,

sentencia N 129, pg. 574.
120 Sentencia de 13 de mayo de 1961, R. de D. y J., tomo LVIII, sec. 1a., pg. 108.
Hay leyes especiales que para casos determinados suprimen uno o ambos requisitos del
artculo 1754; pero el estudio completo de esta materia corresponde al Derecho de Familia. Vase
en la edicin oficial del Cdigo Civil las notas de los artculos 1749 y 1754.
121 C. Suprema, 16 de agosto de 1920, R. de D. y J., tomo XIX, sec. 1a. , pg. 241.
122 C. de Santiago, 6 de mayo de 1930, R. de D. y J., tomo XXVII, sec. 2a., pg. 25.
Bibliografa especial.
RAL V ERDUGO L., Cesin del derecho real de herencia, Memoria de Prueba, Concepcin, 1952.
VI. TRADICIN DE LOS DERECHOS PERSONALES
494. CMO SE VERIFICA. La tradicin de los derechos personales que un

individuo cede a otro se verifica por la entrega del ttulo hecha por el
cedente al cesionario (C. Civil, art. 699).
495. LA LEY NO SE REFIERE A LA ENTREGA MATERIAL DEL TTULO. Segn la jurispru-

dencia, la ley no se refiere a la entrega material del ttulo, pues lo que se
transfiere no es la cosa corporal, el documento en que consta el crdito, sino
ste, que es un derecho y, por tanto, un ente que no se toca ni se mira y que
existe con independencia del ttulo. Una conclusin contraria significara la
imposibilidad de ceder crditos que no constaran por escrito, pues faltara
el documento para hacer la entrega material.
En consecuencia, la tradicin de un derecho personal no slo puede
efectuarse por la entrega fsica del ttulo, del papel en que consta, sino que
tambin y lo mismo que respecto de los bienes corporales puede hacerse
de una manera simblica, como sera permitiendo o autorizando al cesiona-
rio para tener el crdito por suyo. As sucede cuando por medio de una
escritura se traspasa el crdito que consta de una escritura pblica de mu-
tuo, en que el dueo expresa su voluntad de transferirlo y el cesionario
acepta tal transferencia, verificndose entonces la tradicin por ese instru-
mento de cesin y no por la entrega de la copia de la escritura del mutuo.123
496. REQUISITOS PARA QUE LA TRADICIN PRODUZCA EFECTO CONTRA EL DEUDOR Y

CONTRA TERCEROS. Por la entrega del ttulo, la tradicin produce sus efectos
entre el tradente o cedente y el adquirente o cesionario de los derechos
personales (arts. 199 y 1901); pero la cesin no produce efecto contra el
deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario
al deudor o aceptada por ste (art. 1902).
En otro sector del Derecho Civil se estudia esta materia en forma porme-
norizada.
123 Corte de Talca, 13 de mayo de 1890, Gaceta de los Tribunales, ao 1890, tomo I,
N 1.508, pg. 764; Corte de Santiago, 17 de agosto de 1892, Gaceta de los Tribunales, ao 1892,
tomo II, N 1.531, pg. 5 (considerando 17, pg. 7); Corte Suprema, 28 de mayo de 1909, Revista
de Derecho y Jurisprudencia, tomo VI, sec. 1a., pg. 410; Corte de Talca, 24 de marzo de 1922,
Gaceta de los Tribunales, ao 1922, 1er. semestre, N 167, pg. 653 (considerando 2, pg. 655);
Corte Suprema, 19 de marzo de 1945, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLIII, sec. 1a.,
pg. 113.
Resumen sobre la inscripcin en relacin con los modos de adquirir
497. ENUNCIADO. I. La inscripcin en el Registro Conservador no interviene

en el modo de adquirir llamado ocupacin, porque nunca puede sta recaer
sobre bienes races; tampoco se da en la accesin, porque la inscripcin de
un inmueble se extiende a las accesiones del suelo.
II. En cambio, la inscripcin tiene lugar en la tradicin, en la sucesin por
causa de muerte y en la prescripcin, pero slo en la primera desempea el
papel de modo de adquirir; en los otros casos la inscripcin se exige para
mantener la historia de la propiedad territorial.
CAPITULO VIII
PROPIEDADES ESPECIALES
498. D ETERMINACIN DE LAS QUE SE TRATARN BAJO ESTE TTULO. El programa

de Derecho Civil de la Universidad de Chile agrupa bajo el nombre de
propiedades especiales una serie de derechos heterogneos, algunos de los
cuales no pueden, en verdad, encuadrarse dentro del concepto de propie-
dad.
Dicho programa enumera entre las propiedades especiales la propiedad
horizontal, la propiedad minera, la propiedad intelectual, la propiedad in-
dustrial, la propiedad austral y la propiedad indgena.
La propiedad horizontal es sin duda una propiedad especial, pero la
peculiaridad sobresaliente es que importa, por un lado, la propiedad indivi-
dual, exclusiva, que existe sobre los pisos o departamentos, y por otro lado,
la copropiedad que recae sobre los bienes de uso comn. Por eso juzgamos
ms lgico, como lo hemos hecho, tratar la propiedad horizontal en un
ttulo propio, a continuacin de los consagrados a la propiedad y a la copro-
piedad. De esta manera se comprenden mejor los principios de los dos
ltimos institutos que inspiran, adecuadamente, las normas que rigen la
propiedad horizontal.
Por lo que atae a la propiedad minera, ella corresponde casi totalmente
al Estado; los particulares pueden tener sobre las minas slo el derecho real
de concesin. Algo parecido sucede con las aguas, sobre las cuales los parti-
culares tienen el derecho real de aprovechamiento. Nosotros hemos preferi-
do agrupar bajo el ttulo de derechos privados sobre bienes nacionales, las
concesiones mineras y el derecho de aprovechamiento de las aguas.
Las llamadas propiedades intelectual e industrial son tema de discusin.
Se controvierte si pueden calificarse de propiedades, ya que el concepto
tradicional de propiedad supone como objeto de ella una cosa corporal, y
sobre esa base la regulan las legislaciones. Las denominadas propiedad inte-
lectual y propiedad industrial, por recaer sobre bienes inmateriales, presen-
tan tantas singularidades que resulta ms acertado tratarlas dentro de una
categora propia, la de los derechos intelectuales, en sentido amplio, o, si se
prefiere, la de derechos sobre cosas inmateriales.
Nosotros nos ocuparemos bajo el ttulo comn de propiedades especia-
les nicamente de la austral y la indgena. Ambas responden al concepto
295
tcnico de propiedad y son especiales en cuanto a su constitucin, determi-

nada por normas de ese carcter.
Quiz el programa universitario habra sido ms exacto si en vez de
hablar de propiedades especiales se hubiera referido, como el Cdigo Civil y
la Constitucin Poltica, a especies de propiedad, porque la palabra especies
da a entender o que se trata de una categora diversa de propiedad o de
derechos semejantes a sta. De todas maneras repetimos, la agrupacin es
de institutos heterogneos que resisten a un cabal encasillamiento comn.
1. LA PROPIEDAD AUSTRAL
499. OBSERVACIONES PREVIAS. Aunque prcticamente la legislacin sobre la

propiedad austral es un recuerdo del pasado, no pueden omitirse algunas
breves referencias a ella, porque sirvi para la constitucin de la propiedad
territorial en una parte importante del suelo nacional y porque, en algunos
casos, puede resultar necesario recurrir a ella para explicarse cabalmente la
formacin de los respectivos ttulos de dominio.
En buena parte de este discurso, seguimos a los antiguos y prestigiosos
maestros seores Alfredo Barros Errzuriz, Antonio Zuloaga Villaln y Jorge
Rodrguez Merino.
500. SU CONSTITUCIN IRREGULAR; ORIGEN Y CAUSAS DE ESTE PROBLEMA. Estableci-

da la Repblica, el pas se encontr con que en la parte austral de su
territorio los indgenas posean y cultivaban reducidas porciones de terreno,
pero, sin sentido jurdico alguno, pretendan ser dueos no slo de esas
parcelas, sino tambin de los terrenos vecinos incultos y sin lmites precisos.
Sobre estos ltimos no ejercan posesin material ni contaban con medios
ni organizacin para defenderlos. Tales circunstancias permitan que de
esos terrenos se apoderaran inescrupulosos acaparadores de tierras que,
adems, compraban a vil precio buena parte de aquellas en que estaban
asentados los indgenas.
Sin duda, el Fisco apareca burlado en su dominio sobre las tierras que
carecen de otro dueo, ya que las ocupaban individuos escudndose en una
simple situacin de hecho o en ttulos aparentemente legales emanados de
los indgenas.
De esta manera se gener una gran incertidumbre acerca de la propie-
dad raz que en esas regiones perteneca legalmente a los indgenas, a los
particulares y al Fisco, acentundose la incertidumbre por la vaguedad de
los ttulos existentes.
501. OBJETIVOS PERSEGUIDOS POR LOS DIVERSOS CUERPOS LEGALES SOBRE LA PROPIE-
DAD AUSTRAL. Las graves anomalas enunciadas provocaron la dictacin de
una multitud sucesiva de leyes, reglamentos y decretos cuyos objetivos, en
conjunto, eran: 1) defender a los indgenas de los que, aprovechndose de
su ignorancia, adquiran a vil precio las tierras que ellos cultivaban; 2) arrai-
gar definitivamente, y en forma legal, por razones de inters agrcola y
social, a los indgenas en las tierras en que estaban asentados; 3) defender
los intereses del Fisco chileno de los individuos que ilegalmente ocupaban
tierras de su dominio, y 4) organizar y regularizar la constitucin de la
propiedad territorial en la regin del austro que luego se precisar.
502. EL D ECRETO N 1.600, DE 1931, Y LA ACTUAL LEGISLACIN SOBRE LA PROPIE-

DAD AUSTRAL. Nosotros no nos detendremos en los sucesivos cuerpos legales
que se ocuparon de la propiedad austral. Slo mencionaremos los dos lti-
mos, que son los que presentan mayor inters antes de ser abolida la legisla-
cin especial de dicha propiedad.
El primero de ellos es el Decreto Supremo N 1.600, de 31 de marzo de
1931. Refundi y fij el texto definitivo de diversas leyes promulgadas desde
el ao 1928 hasta el 13 de marzo de 1931, en que se dict el Decreto con
Fuerza de Ley N 39. El objeto de la normativa contenida en el Decreto
N 1.600 es delimitar la propiedad fiscal de la particular. Con posterioridad,
el Decreto Ley N 260, tambin del ao 1931, dispuso que las personas que
obtengan ttulos vlidos (inscritos) respecto del Fisco, ajustados a las normas
del Decreto N 1.600, y que posean materialmente los terrenos respectivos,
adquirirn el dominio pleno de la tierra, vlido respecto de terceros, cum-
plida que sea una brevsima prescripcin de dos aos.
El Decreto N 1.600 y el Decreto Ley N 260 se vaciaron en un Ttulo del
Decreto Ley N 574, de 1974, publicado en el Diario Oficial de 11 de octu-
bre de ese ao y que fija normas sobre la administracin, tuicin y disposi-
cin de los bienes del Estado. En su artculo 348 dice que la constitucin de
la propiedad austral, dentro de los lmites que ms adelante seala, se regir
por sus artculos 349 a 390.
Una observacin necesaria. Hay en esas disposiciones alusiones a exigen-
cias que se dice deben cumplirse antes de tal da del ao 1921, 1928
1931. Esto se explica porque se incorporaron textos anteriores y se dejaron
as para que, en un caso dado, al estudiarse despus los ttulos de una
propiedad austral se viera si ellos se conformaron a los requisitos de la
poca en que debieron cumplirse.
503. DETERMINACIN DE LA ZONA A QUE SE REFIERE LA NORMATIVA LEGAL DE LA

PROPIEDAD AUSTRAL. El artculo 351 del Decreto Ley N 574, transcribiendo
disposiciones del Decreto Supremo N 1.600, de 31 de marzo de 1931, dice
que las personas que se crean con derecho al dominio de los terrenos
situados al sur del lmite norte sealado en el artculo 6 de la ley de 4 de
agosto de 1874, y al norte de la provincia de Magallanes, debern pedir al
Presidente de la Repblica el reconocimiento de la validez de sus ttulos,
antes del 31 de diciembre de 1931. Tanto los ttulos como las solicitudes se
anotarn en un Registro especial, que llevar el Ministerio respectivo. Ms
adelante el mismo artculo deja establecido que el referido lmite norte es
el siguiente: ro Malleco, continuando al Oriente por el cordn divisorio de
aguas compuesto por los cerros Trolhuaca y Calomahuida, entre las nacien-
tes de los ros Malleco y Vilicura, todo el curso de este ltimo ro hasta sus
nacientes en el cordn divisorio de aguas precitado; el ro Bo-Bo, entre la
desembocadura de los ros Vilicura y Chaquilvn, y todo el curso de este ro,
desde su desembocadura en el ro Bo-Bo hasta sus nacientes en la lnea
fronteriza con la Repblica Argentina, y hacia el Poniente, por el curso del
ro Vergara o Rehue, entre la desembocadura de los ros Malleco y Picoi-
qun, todo el curso del ro Picoiqun, desde su desembocadura en el Rehue
o Vergara hasta su naciente en la cordillera de Nahuelbuta. Desde estas
nacientes del ro Picoiqun una lnea recta hasta el nacimiento del ro
Paicav en la laguna Lanalhue y todo el curso del ro Paicav hasta el mar.
504. IDEAS GENERALES SOBRE LA NORMATIVA LEGAL DE LA PROPIEDAD AUSTRAL. Noso-

tros no estudiaremos en particular los preceptos legislativos reguladores de
la llamada propiedad austral. El conocimiento de ellos, su interpretacin y
aplicacin prctica, debe buscarse en obras especializadas.1 En este lugar se
enunciarn los medios de que se vali el legislador para propender a la
constitucin del dominio de los bienes races de la regin ya precisada, las
caractersticas y el sistema de la legislacin. Y a este efecto nos limitaremos a
transcribir una sntesis del profesor Jorge Rodrguez Merino, advirtiendo
que lo que ah se dice en tiempo presente, debemos tomarlo en tiempo
pasado.
1) Ante todo no puede dejar de resaltarse el espritu de la legislacin
sobre propiedad austral. Sus normas persiguen, en ltimo trmino, realizar
una finalidad econmica y de justicia social. Y para lograr este objetivo no se
ha vacilado en abandonar a menudo el rigorismo jurdico.
2) Dentro de los propsitos que persigue esta legislacin, se ha querido
obtener un examen completo de los antecedentes del dominio de la propie-
dad austral, obligando a todos los que se crean con derecho a dominio a
someterse a una revisin de sus ttulos, con determinadas excepciones de
aquellos que posean derechos legales.
Con este objeto, la ley obliga a todas las personas que se crean con
derecho al dominio de los terrenos situados en la regin austral (dentro de
los lmites sealados anteriormente), a solicitar del Presidente de la Rep-
blica el reconocimiento de la validez de sus ttulos, dentro de cierto plazo.
Los ttulos y las solicitudes se anotan en un registro especial, que se lleva en
el Ministerio de Bienes Nacionales.
3) Por otro lado, se establece una pauta, encaminada a determinar qu
ttulos deben ser reconocidos como vlidos respecto del Fisco, por el Presi-
dente de la Repblica.
1 Vanse, por ejemplo, las obras, hasta hoy bastante tiles, de ANTONIO ZULOAGA VILLALN,
Derecho Industrial y Agrcola, Santiago, 1943, pgs. 21 a 70, y JORGE RODRGUEZ MERINO, Derecho Indus-
trial y Agrcola, Santiago, s/f, pgs. 113 a 182.
4) La ley cuida de dejar en claro que los ttulos que exhiban o puedan
exhibir los particulares en la zona austral no los acreditan como dueos y es
por esto que, al referirse a ellos, la ley habla de las personas que se crean
con derecho al dominio de los terrenos.
5) Para dar las mayores facilidades posibles respecto de la revisin de
ttulos, se dispone que los derechos que confiere la ley podrn ser ejercita-
dos no slo por quienes tengan ttulos exclusivos de dominio, sino tambin
por un comunero que tenga una cuota determinada o acciones y derechos,
sobre un inmueble con deslindes determinados y se da el derecho de pedir
el reconocimiento de la validez de los ttulos a los acreedores hipotecarios
con respecto a los terrenos que les hayan sido hipotecados.
6) La ley tambin manifiesta enrgicamente el propsito del legislador
de que se estudien y definan todas las situaciones, sancionando a los que no
cumplan con la obligacin de hacer anotar sus ttulos, para su registro y
reconocimiento de su validez. Dispone, al efecto, que estas personas no
podrn transferir sus propiedades por acto entre vivos, no podrn imponer-
les gravamen alguno; las sanciona, adems, con fuertes multas y deja a salvo
el derecho del Fisco para reivindicar el dominio.
De esta manera, nadie que se interese por conservar su dominio puede
dejar de someterse al estudio y revisin de sus ttulos.
7) Trazndose un plan destinado a regularizar el dominio, la ley ha
reglamentado situaciones muy diferentes.
La obligacin de someter los ttulos a una revisin por el Gobierno y de
anotar en un registro especial del Ministerio de Bienes Nacionales acarrea,
como resultado prctico, el saber si las personas que se crean con derecho a
dominio poseen o no ttulos vlidos.
Era necesario, entonces, contemplar tambin la situacin de las personas
que no se consideran con derecho a solicitar el reconocimiento de la validez
de sus ttulos y que, en cambio, algn derecho tienen.
Proveyendo a esta situacin, se dispone que esas personas podrn pedir al
Presidente de la Repblica antes del 31 de diciembre de 1931 que les conceda
algunos de los beneficios que otorga el cuerpo legal, debiendo anotarse su
solicitud y sus ttulos en otro registro especial del Ministerio citado.
Los beneficios que pueden solicitar estas personas son: obtener un ttulo
gratuito de dominio o comprar al Estado las tierras que ocupen, en condi-
ciones sumamente ventajosas.
Los ttulos gratuitos de dominio pueden otorgarse a los que ocupen y
cultiven tierras fiscales, siempre que hayan entrado en su tenencia antes del
16 de abril de 1928, fecha en que empez a regir la Ley N 4.310, sobre
Constitucin de la Propiedad Austral; pero limitados a cien hectreas por
cada ocupante mayor de veinte aos de uno u otro sexo y a veinte hectreas
ms por cada hijo vivo de uno u otro sexo.
La venta directa por el Estado, en condiciones especiales, puede obte-
nerse por los que ocupen materialmente desde diez aos los terrenos, siem-
pre que hayan efectuado trabajos, en forma que determina el Reglamento,
limitndose la adquisicin a dos mil hectreas.
Este sistema de constitucin de la propiedad por ttulos gratuitos y venta

directa del Estado viene a salvar la situacin de los que no poseen ttulos
suficientes y de los que carecen de ttulos y acepta como antecedente bastan-
te el cumplimiento de determinadas condiciones de ocupacin y de trabajo
de la tierra.
Obedece este aspecto de la ley al propsito ya sealado de regularizar
todas las situaciones.
8) Es tan vigoroso el deseo de la ley de que se aclaren todas las situacio-
nes dudosas, a fin de que quede bien constituido el dominio, que llega a
establecer que los ocupantes que no se conformen con la resolucin guber-
nativa que niega lugar al reconocimiento de validez de sus ttulos y que
tampoco quisieren acogerse a los derechos de obtener ttulo gratuito o la
compra directa al Estado, quedan obligados a demandar al Fisco en el plazo
de seis meses, contados desde la publicacin en el Diario Oficial del decreto
denegatorio, a fin de que los tribunales declaren si el predio es o no del dominio del
demandante.
En esta forma, se ha querido que no queden resquicios en la ley, obli-
gando a todo el mundo a definir su situacin jurdica.
9) La ley ha ido ms all en el propsito de finiquitar la constitucin del
dominio en la regin austral y de obtener que el mayor nmero de perso-
nas, aunque no tengan ttulos legales, queden radicadas en la tierra, a base
de reconocer los derechos del trabajo, y para completar el plan que se
propuso, concede al Presidente de la Repblica una autorizacin discrecio-
nal para que reconozca la validez de los ttulos que no renan las condicio-
nes exigidas por la ley, cuando, a su juicio, situaciones especiales de conve-
niencia econmica as lo justifiquen y siempre que el favorecido posea diez
aos antes los terrenos respectivos y hubiere realizado en ellos trabajos y
mejoras encaminados a hacerlos productivos.
10) Aclaradas las diversas situaciones relativas a la propiedad austral,
por los diferentes medios consultados en la ley, quedar delimitada la pro-
piedad fiscal de la particular. Como corolario lgico de este resultado se
dispone que los terrenos que quedaron sobrantes se inscribirn a nombre
del Fisco.2
505. SENTENCIA QUE PONE DE RELIEVE LA EXCLUSIVA APLICACIN DE LA LEGISLACIN

ESPECIAL SOBRE PROPIEDAD AUSTRAL Y EL REQUISITO DE LA POSESIN MATERIAL DE LOS
TERRENOS. Finalizaremos estas breves referencias al sistema de la propiedad
austral citando una sentencia de la Corte Suprema que dice:
La historia fidedigna de la Ley sobre Constitucin de la Propiedad Aus-
tral y ms de un artculo de la legislacin vigente evidencian el propsito
del legislador de sustraer del derecho comn la constitucin de la propie-
dad austral y dejarla sometida exclusivamente a la legislacin especial.
2 JORGE RODRGUEZ MERINO, ob. cit., pgs. 131-134.

En consecuencia, su constitucin debe regirse nicamente por las

disposiciones de la ley respectiva, con exclusin de toda otra.
La ley exige como requisito previo e ineludible la ocupacin o pose-
sin material de los terrenos.
El Presidente de la Repblica slo puede reconocer la validez respec-
to del Fisco de los ttulos que enumera la ley siempre que el que los
invoque posea materialmente los terrenos, sea que la tenencia la ejerza
por s o por otra persona a su nombre.
Toda cuestin, duda o dificultad que se suscite en orden a la compro-
bacin de la posesin material, debe ser resuelta exclusivamente por el
Presidente de la Repblica.
La ley constituye a la justicia ordinaria en tribunales revisores de ndo-
le administrativa de las resoluciones negativas del primer magistrado, fa-
cultando a los ocupantes para reclamar de ellas. Son los ocupantes, los
poseedores materiales, los nicos que pueden deducir esta accin ten-
diente a revisar el fallo del Presidente de la Repblica.
Los Tribunales de Justicia, al desempear las funciones de revisores
de la resolucin gubernativa, deben aplicar tambin, nica y exclusiva-
mente, la Ley de la Propiedad Austral y no la ley comn.
Dado que el Presidente de la Repblica, al resolver en primera instan-
cia, por as decirlo, una reclamacin sobre validez de ttulos de propieda-
des de la zona austral, debe someterse al artculo 7, que exige como
condicin indispensable que el que los invoque posea materialmente los
terrenos y cumplan los ttulos con los dems requisitos que enumera el
Tribunal revisor, la justicia ordinaria debe tambin someterse a ese ar-
tculo, ya que sostener lo contrario sera un contrasentido inaceptable
dentro de los ms elementales principios de derecho.
El Tribunal que rev lo fallado por otro tiene que hacerlo forzosa-
mente sobre la base de los preceptos a los cuales debi someterse el
primero en su resolucin y no a otros distintos.
Si los Tribunales debieran aplicar la legislacin civil, la Ley de la
Propiedad Austral sera intil y quedara sin aplicacin prctica, contra-
riando los fines con que fue promulgada.
En consecuencia, establecido que el demandante no ha probado la
posesin material de los predios cuestionados, la sentencia que les reco-
noce valor en contra del Fisco, dando por probado el dominio con arre-
glo al derecho comn, es nula porque infringe los artculos 1, 4 y 7 de
la Ley de Propiedad Austral.3
506. T RMINO DE LA APLICACIN DE LAS LEYES SOBRE PROPIEDAD AUSTRAL. Este fin
o trmino lo marca el artculo 4 transitorio del Decreto Ley N 1.939,
publicado en el Diario Oficial de 10 de noviembre de 1977, que perento-
3 Corte Suprema, 7 de septiembre de 1939, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXVII,

sec. 1a. , pg. 276.
riamente otorga el plazo fatal de noventa das, a contar de la fecha de la

publicacin del decreto ley, para que las personas que pretendan derechos
de dominio sobre los terrenos a que se refieren los artculos 211 y siguientes
y 351 y siguientes del Decreto Ley N 574, de 1974, soliciten el reconoci-
miento de validez de sus ttulos respecto del Fisco. El Ministerio otorgar un
plazo no superior al sealado, para que las personas que hubieren solicitado
ese reconocimiento con anterioridad, o sus sucesores, completen los antece-
dentes que les sean requeridos, para la decisin de su solicitud. Vencido este
plazo se resolvern estas peticiones con los antecedentes que existan.
La referencia que esta disposicin hace a los terrenos mencionados en
los artculos que seala del Decreto Ley N 574, de 1974, alude a terrenos
situados en diversas partes del territorio nacional, incluso a los de la zona
austral.
Hoy da el Decreto Ley N 1.939, de 1977, que establece normas sobre
adquisicin, administracin y disposicin de bienes del Estado, contiene un
sistema unitario, aplicable en todo el pas, incluso, naturalmente, en la zona
austral, para adquirir, a ttulo oneroso o gratuito, terrenos fiscales.
2. LA PROPIEDAD INDIGENA
507. ANTECEDENTES RELATIVOS A LAS LEYES PROTECTORAS DE LOS INDGENAS. Du-

rante los perodos de la Conquista y de la Colonia los indgenas no tuvieron
capacidad alguna, pues se lleg a desconocer su personalidad. Por otra
parte, la formidable resistencia que los indios opusieron a los ejrcitos espa-
oles y a los del primer tiempo de la Repblica, impidi que la ley entrara a
organizar su vida y especialmente su propiedad, esta ltima objeto de nues-
tro superficial estudio.
Despus de la Independencia, el Bando Directorial de 4 de marzo de 1819,
como querindolos vengar de la esclavitud pasada, concedi a los indgenas
plena capacidad para ejecutar toda clase de actos y suprimi por innecesario
el cargo de Protector de Naturales, que haba creado la Monarqua Espao-
la. Esta capacidad absoluta fue acentuada ms an por el Director Supremo
don Ramn Freire, que con fecha 10 de junio de 1823 orden que lo actual-
mente posedo por los indgenas se les declarase en perpetua y segura pro-
piedad.
Pero su escasa cultura hizo a los indios vctimas de los inescrupulosos,
que les arrebataron sus terrenos fcilmente a la sombra de la ley. Para evitar
estos fraudes, se dictaron posteriormente varias leyes que restringieron la
capacidad de ejercicio de los naturales.
As, el decreto con fuerza legal de 14 de marzo de 1853, basado en la ley
de 2 de julio de 1858, dispona que toda venta, arriendo o empeo de
terrenos pertenecientes a indgenas o situados en su territorio (provincia de
Arauco), deba verificarse con intervencin del Intendente de Arauco y del
Gobernador de Indgenas del territorio respectivo, a fin de asegurarse que
el acto era real y ejecutado libremente. Adems, con el propsito de distin-
guir la propiedad particular existente en la provincia, se oblig a todos los

propietarios a inscribir sus predios en el plazo de un ao. Los decretos de 4
de diciembre de 1855 y 9 de julio de 1856 extendieron estas disposiciones a
las provincias de Valdivia y Llanquihue.
La ley de 4 de diciembre de 1866 prescribi que los contratos traslaticios
de dominio sobre terrenos situados en territorios de indgenas, slo podan
celebrarse vlidamente cuando el que enajenaba tena ttulo inscrito y regis-
trado competentemente. Si alguno de los contratantes era indgena, el acto
deba celebrarse adems con arreglo a las formalidades que estableca para
estos casos el decreto de 1853. Pero las funciones que ese decreto atribua al
Intendente y a los gobernadores se trasladaron a un funcionario especial,
llamado Protector de Indgenas.
No obstante estas leyes, los indios continuaron siendo vctimas de frau-
des y engaos, por lo cual fue preciso dictar normas prohibitivas, como la
ley de 4 de agosto de 1874, que impidi a los particulares adquirir por
cualquier medio terrenos de indgenas en las provincias de Arauco, Malleco
y Cautn. Algunas otras leyes y decretos exceptuaron ciertas regiones de los
efectos de esta ley y permitieron la enajenacin de ciertos terrenos.
Pero la ley de 11 de enero de 1893 extendi la prohibicin a Llanqui-
hue, Valdivia, Chilo y Magallanes y la prorrog por diez aos ms. Nuevas
prrrogas se hicieron por las leyes de 1903 y 1913. Esta ltima prorrog las
disposiciones de la ley de 1874 hasta que se dictase una ley general sobre
constitucin de la propiedad indgena. Despus de varios ensayos, por fin se
dict esta ley, que lleva el N 4.802, de 24 de enero de 1930.4
Posteriormente se fij el texto definitivo de esta ltima ley: est contenido
en el Decreto Supremo N 4.111, de 12 de junio de 1931, que lleva como
epgrafe Divisin de Comunidades, Liquidacin de Crditos y Radicacin de Indge-
nas. Este texto fue reemplazado por la Ley N 14.511, de 3 de enero de 1961,
que crea los Juzgados de Letras de Indios, y legisla sobre el rgimen legal de la
propiedad indgena. Finalmente, la ley actual (ao 1992) es la N 17.729, de
26 de septiembre de 1972, y trata de la proteccin de indgenas, con relacin
al dominio, uso, goce, disposicin, reivindicacin y transferencia de sus tie-
rras; tambin se ocupa del desarrollo cultural, educacional y econmico de
dichos connacionales; crea, adems, el Instituto de Desarrollo Indgena.
La Ley N 17.729 ha sido modificada por los decretos leyes nmeros
2.568, de 28 de marzo de 1979, y 2.750, de 10 de julio del mismo ao;
tambin le fueron agregados a la Ley N 17.729 dos artculos nuevos por la
Ley N 19.134, de 13 de abril de 1992. La historia ha de continuar, porque
para 1993 se anuncia la entrada en vigor de una nueva ley sobre la materia.
508. TIERRAS INDGENAS. La legislacin vigente al ao 1993 define como tie-

rras indgenas las concedidas: a) a ttulo de merced de conformidad a las
4 ALFREDO BARROS ERRZURIZ, Curso de Derecho Civil, Primer Ao, Santiago, 1930, prrafo 241,
pgs. 295-297.
leyes de 4 de diciembre de 1866, de 4 de agosto de 1874 y 20 de enero de

1883, mientras permanezcan en estado de indivisin; b) mediante ttulo
gratuito de dominio de conformidad con los artculos 4 y 14 de la Ley
N 4.169; artculos 13, 29 y 30 de la Ley N 4.802; artculos 70 al 74 ambos
inclusive del Decreto Supremo N 4.111, que fij el texto definitivo de la
Ley N 4.802; artculos 82 y 84 de la Ley N 14.511; la Ley N 16.436 y con las
disposiciones legales que las hayan modificado o complementado, mientras
dichas tierras estn indivisas (Ley N 17.729, art. 1, conforme al texto reem-
plazado por el Decreto Ley N 2.568).
509. RESERVAS. Para los efectos de su aplicacin, la Ley N 17.729 entiende

por reservas las tierras amparadas por los ttulos sealados anteriormente,
mientras permanezcan indivisas. Goce son las diferentes porciones de terre-
no de la reserva ocupada por una persona que las explota en forma inde-
pendiente, en provecho y por cuenta propia. Por hijuela se entiende la
porcin de terreno que en la divisin de la reserva se adjudique a una
persona en propiedad individual y exclusiva (art. 2 conforme al texto fijado
por el Decreto Ley N 2.568).
510. INDGENA. Para los efectos de la misma Ley N 17.729, se considera

indgena a toda persona que posea derechos que emanen directa o indirecta-
mente de algunos de los ttulos mencionados en el citado artculo 1, o la
calidad de herederos de los que figuran o hayan debido figurar en ellos.
Para acreditar que reviste tal calidad de indgena, basta un certificado otor-
gado por el Instituto de Desarrollo Agropecuario, suscrito por el Director
Regional correspondiente. Si ste niega el certificado, el interesado puede
ocurrir ante el juez de letras respectivo, quien resuelve breve y sumariamen-
te, previo informe del Instituto de Desarrollo Agropecuario.
La comunidad correspondiente a una reserva se individualizar por el
nombre del primer beneficiario que aparezca en el ttulo respectivo.
Son ocupantes las personas que, poseyendo o no derechos de los
indicados en el inciso 1 del artculo 3, exploten en forma indepen-
diente, en beneficio y por cuenta propia un goce en una reserva. Se
tendr tambin por ocupantes a los arrendatarios de uno o ms goces
de una reserva perteneciente a comuneros que sean asignatarios de
tierras en el rea agrcola reformada y a las personas que posean y
exploten en provecho y por cuenta propia terrenos de aquellas reservas
en que por su naturaleza, topografa o cualquiera otra circunstancia, no
se hayan constituido o delimitado (art. 3 conforme al texto fijado por
el Decreto Ley N 2.568, de 28 de marzo de 1919).
El Reglamento establece los requisitos y la forma de acreditar la calidad
de ocupante. (Este inciso final del art. 3 de la Ley N 17.729 es el que fij el
Decreto Ley N 2.750, de 10 de julio de 1979).
511. ACCESO A LOS PROGRAMAS HABITACIONALES DEL SECTOR RURAL. Las personas
con calidad de indgena o de ocupante de una reserva conforme a las disposi-
ciones de la Ley de Proteccin de Indgenas, pueden acceder a los progra-

mas habitacionales destinados al sector rural. Para acceder a tal beneficio es
necesario que el Director Regional correspondiente del Instituto de Desa-
rrollo Agropecuario determine la superficie de terreno que en la reserva
ocupan los postulantes (Ley N 17.729, art. 6 bis, agregado por la Ley
N 19.174, de 13 de abril de 1992).
512. LIMITACIONES A LA FACULTAD DE ENAJENAR DE LOS OCUPANTES. Los ocupantes

no pueden enajenar, gravar ni dar en arrendamiento o aparcera los goces
que posean en la reserva, ni los derechos que les correspondan en la comu-
nidad, excepto en favor de otro u otros miembros de la misma que vivan o
trabajen en la reserva, siempre que obtengan la autorizacin del Instituto
Agropecuario (art. 5, texto fijado por el Decreto Ley N 2.568, modificado
por el Decreto Ley N 2.750).
Puede autorizarse la enajenacin del todo o parte de un goce: a) para
fines educacionales o sociales; b) para transigir juicios de restitucin o rei-
vindicatorios pendientes; c) para la normalizacin de poblaciones declara-
das en situacin irregular en conformidad a la ley. Tambin pueden gravar
sus goces a favor de cualquier organismo del Estado, como son el Banco del
Estado de Chile, la Corporacin de Fomento de la Produccin, el Instituto
de Desarrollo Agropecuario u otras instituciones de crdito o de asistencia
tcnica o financiera en que el Estado tenga aportes mayoritarios de capital.
Para el solo efecto de otorgar tales actos o contratos, se presume de derecho
que son dueos de los goces los ocupantes que viven o laboran en ellos, lo
que se acredita mediante un certificado otorgado por el Instituto de Desa-
rrollo Agropecuario, el cual debe insertarse en el contrato (art. 6, confor-
me al texto fijado por el Decreto Ley N 2.568).
513. A UTORIZACIONES REQUERIDAS PARA LAS ENAJENACIONES, GRAVMENES, ARREN -

DAMIENTOS Y APARCERAS. Las enajenaciones, gravmenes, arrendamientos
y aparceras citados anteriormente, deben ser siempre autorizados por
el Instituto de Desarrollo Agropecuario, mediante resolucin del Direc-
tor Regional correspondiente, fundada en razones de utilidad o necesi-
dad manifiesta. Los referidos actos o contratos no requieren para su
validez ms autorizaciones o formalidades habilitantes que las sealadas
en esta ley de indgenas. Con todo, se requiere autorizacin de la mujer
casada bajo rgimen de sociedad conyugal en los casos y en los trmi-
nos previstos en los artculos 1749 y 1754 del Cdigo Civil (art. 7, incs.
1 y 2, fijados por el Decreto Ley N 2.750).
Iniciado un juicio de divisin de la reserva ya no pueden celebrarse esos
actos y contratos. Terminado el procedimiento de divisin de la reserva e
inscritas las hijuelas resultantes de la misma en el Registro de Propiedad del
Conservador de Bienes Races, debe estarse a lo dispuesto en el artculo 26,
que ms adelante se transcribe (art. 7, conforme al texto fijado por el De-
creto Ley N 2.568).
514. DE LA DIVISIN DE LAS RESERVAS Y DE LA LIQUIDACIN DE LAS COMUNIDADES.

Son competentes para resolver de la divisin de las reservas y la liquidacin
de las comunidades, los jueces de letras de turno en lo civil que correspon-
dan de conformidad a lo establecido en los artculos 136 y 175 del Cdigo
Orgnico de Tribunales, no siendo aplicable a esta materia lo dispuesto en
el artculo 176 del mismo cuerpo legal. Los jueces resuelven en nica instan-
cia y aprecian la prueba en conciencia. En lo no previsto en esta ley de
indgenas deben sujetarse a las disposiciones comunes a todo procedimiento
consignadas en el Libro I del Cdigo de Procedimiento Civil. La defensa y la
representacin judicial de los indgenas corresponden al Abogado Defensor
de Indgenas. Sus actuaciones gozan de privilegio de pobreza (art. 9, incs.
1 a 3, artculo cuyo texto fue fijado por el Decreto Ley N 2.568).
Las disposiciones siguientes de la ley sealan cmo se inicia y desarrolla
el procedimiento de la divisin de la reserva.
Si no se hubiese deducido oposicin a la divisin de la reserva, o de-
sechada la formulada, el juez dicta una resolucin fundada aprobando la
divisin en los trminos propuestos por el Instituto de Desarrollo Agrope-
cuario. En ella adjudicar a cada ocupante en propiedad individual y exclu-
siva las correspondientes hijuelas, las que no estn sujetas a ninguna limita-
cin de superficie. En la misma resolucin debe sealarse el avalo total de
la reserva dividida, el que ha de ser coincidente con el fiscal, y el proporcio-
nal correspondiente a cada hijuela. Tambin debe ordenarse proceder a la
inscripcin de las hijuelas resultantes de la divisin en el Registro de Propie-
dad del Conservador de Bienes Races respectivo y oficiar al respecto. De
igual modo se procede respecto de los terrenos ocupados por escuelas,
cementerios, retenes de carabineros u otros organismos pblicos, los que se
inscriben a nombre del Fisco con declaracin de que queda sin efecto ni
valor cualquier ttulo anterior sobre esos inmuebles. En contra de la resolu-
cin de que se habla no procede recurso alguno, salvo el de rectificacin y
enmienda en los casos y del modo que sealan los artculos 182 y siguientes
del Cdigo de Procedimiento Civil (art. 19, conforme al texto fijado por el
Decreto Ley N 2.568).
Cada una de las hijuelas debe inscribirse, y hechas las inscripciones se
entienden extinguidos por el solo ministerio de la ley los derechos que
emanaban de los ttulos primitivos que sirvieron de base a la divisin, cance-
lndose dichos ttulos. A peticin del Abogado Defensor de Indgenas, el
juez ordena practicar la entrega material de las hijuelas resultantes de la
divisin, siempre con conocimiento de la autoridad. La diligencia se hace
por un funcionario del Instituto de Desarrollo Agropecuario, quien debe
proporcionar a cada uno de los adjudicatarios o a quienes sus derechos
representen, una copia autorizada del ttulo definitivo de su hijuela. Estos
nuevos ttulos se entienden saneados para todos los efectos legales. Las
divisiones de que se trata no pueden anularse ni rescindirse (arts. 20 a 24,
segn el texto fijado por los Decretos Leyes Nos. 2.568 y 2.750).
El Instituto de Desarrollo Agropecuario puede dividir, conforme a los
procedimientos antes sealados, los predios rurales que la Corporacin de
la Reforma Agraria, la Oficina de Normalizacin Agraria, que es la sucesora
legal de dicha institucin de acuerdo a lo dispuesto en el Decreto Ley

N 2.405, de 1978, la Corporacin de Fomento de la Produccin, el Fisco u
otros organismos hubieren acordado o acordaren transferirle. Para estos
efectos, estas entidades han de transferir gratuitamente dichos predios al
Instituto de Desarrollo Agropecuario (art. 25, segn el texto fijado por el
Decreto Ley N 2.568).
515. INDIVISIBILIDAD DE LAS HIJUELAS RESULTANTES DE LA DIVISIN DE LA COMUNI-

DAD; LIMITACIONES A SU ENAJENACIN Y GRAVAMEN. Las hijuelas cuyo dominio se
haya inscrito conforme a las normas de la Ley de Indgenas, son indivisibles
aun en el caso de sucesin por causa de muerte. Los Conservadores de
Bienes Races estn obligados a inscribir de oficio esta prohibicin. Tampo-
co pueden enajenarse durante veinte aos a partir de la fecha de su inscrip-
cin en el Registro de Propiedad de ese Conservador, salvo con autorizacin
expresa del correspondiente Director Regional del Instituto de Desarrollo
Agropecuario, la que debe insertarse en el instrumento que d cuenta de la
enajenacin, como asimismo en la inscripcin correspondiente. La mencio-
nada autorizacin solamente puede concederse en los casos que la ley indi-
ca. Con autorizacin expresa del Director Regional correspondiente del
Instituto de Desarrollo Agropecuario, pueden gravarse o hipotecarse las hi-
juelas a favor de cualquier organismo del Estado, de instituciones financie-
ras, crediticias o bancarias. Tratndose de la sucesin por causa de muerte,
tiene aplicacin lo dispuesto en el artculo 19 del Decreto con Fuerza de Ley
N 6, de 1968, que seala cundo pueden dividirse los predios resultantes de
la divisin (art. 26, segn el texto fijado por el Decreto Ley N 2.568).
516. CONSTITUCIN DE DERECHOS REALES DE USO, A FAVOR DE PARIENTES, SOBRE

DETERMINADAS PORCIONES DE LA HIJUELA. Los titulares de dominio sealados en
nuestro prrafo anterior (en que se transcribe el artculo 26) pueden consti-
tuir derechos reales de uso sobre determinadas porciones de su hijuela, en
beneficio de sus ascendientes y descendientes por consanguinidad o afini-
dad, legtima o ilegtima, y de los colaterales por consanguinidad hasta el
segundo grado inclusive, para los efectos de permitir a stos su acceso a los
programas habitacionales destinados al sector rural (inc. 1 del art. 26 bis,
agregado a la Ley N 17.729 por la letra b) del artculo nico de la Ley
N 19.134, de 13 de abril de 1992).
El Director Regional correspondiente del Instituto de Desarrollo Agrope-
cuario, previo informe favorable de la Secretara Regional Ministerial de Vi-
vienda y Urbanismo, determina la superficie de la hijuela sobre la cual se
autoriza constituir el respectivo derecho de uso (inc. 2 del citado art. 26 bis).
El derecho real de uso as constituido es transmisible a los herederos, de
acuerdo con las reglas de la sucesin por causa de muerte. En lo dems se
rige por las normas del Cdigo Civil. Si se constituye a ttulo gratuito, est
exento del trmite de insinuacin (inc. 3 del citado art. 26 bis).
Si el dominio de una hijuela est inscrito a favor de una sucesin, los
herederos pueden constituir los derechos de uso conforme a esta norma, a
favor del cnyuge sobreviviente o de uno o ms de los herederos (inc. final

del citado art. 26 bis).
517. LIQUIDACIN DE LAS COMUNIDADES. Terminada la divisin de la reserva, el

juez de la causa declara de oficio iniciado el procedimiento de la liquida-
cin de la comunidad. Se presume de derecho que el acervo partible de la
comunidad sujeta a la liquidacin es el avalo fiscal del predio, sealado en
la resolucin aprobatoria de la reserva, reajustado conforme a las variacio-
nes que haya experimentado el Indice de Precios al Consumidor entre la
fecha de aqulla y la de la resolucin que liquida la comunidad. Tambin se
presume de derecho haberse enterado totalmente los haberes de aquellos
comuneros u ocupantes a quienes se hubiere adjudicado una hijuela en la
divisin de la reserva, mediante la referida adjudicacin, en los trminos
consignados en ella. En este caso se entienden pagados todos sus derechos
respecto de l, sus mujeres y sus hijos menores (arts. 27 y 28, segn el texto
fijado por el Decreto Ley N 2.568).
La ley seala el procedimiento de liquidacin, terminado el cual el juez
de la causa dicta sentencia, fijando el haber que corresponde a cada uno de
los interesados que hayan hecho valer sus derechos en tiempo y forma,
ordenando oficiar al Instituto de Desarrollo Agropecuario para que pague
los correspondientes valores dentro de tres aos, actualizados segn la varia-
cin que haya experimentado el Indice de Precios al Consumidor entre el
mes anterior al de la sentencia y el mes anterior al pago efectivo. La senten-
cia se notifica por cdula a los interesados, al Abogado Defensor de Indge-
nas y al Director Regional del Instituto de Desarrollo Agropecuario (arts. 29
a 33, segn el texto fijado por el Decreto Ley N 2.568).
518. INSTITUTO DE DESARROLLO I NDGENA. Este Instituto es el sucesor de la

Direccin de Asuntos Indgenas; se relaciona con el Gobierno a travs del
Ministerio de Agricultura, tiene el carcter de persona jurdica de derecho
pblico, organismo autnomo del Estado, con patrimonio propio y con
plena capacidad para adquirir, ejercer derechos y contraer obligaciones. Su
domicilio legal es la ciudad de Temuco, sin perjuicio de domicilios especia-
les que pueda establecer.
La duracin del Instituto, si no se prorroga su existencia, llega hasta el
11 de octubre de 1992. Los principales objetivos de ese Instituto son promo-
ver el desarrollo social, econmico, educacional y cultural de los indgenas y
procurar su integracin a la comunidad nacional, considerando su idiosin-
crasia y respetando sus costumbres. Entre las variadas atribuciones del Insti-
tuto sealaremos la de planificar las expropiaciones y ejecutar las restitucio-
nes y asignaciones de tierras a que se refiere la Ley de Indgenas y la de
adquirir tierras a cualquier ttulo con el objeto de asignarlas a indgenas;
defender y representar a los indgenas y sus organizaciones de conformidad
a las disposiciones de esa misma ley y, en general, ejecutar todos los actos y
celebrar todos los contratos y convenios que estime convenientes para la
mejor consecucin de sus fines (arts. 34 y 35).
CAPITULO IX
DERECHOS PRIVADOS SOBRE BIENES NACIONALES
1. DERECHOS SOBRE LAS MINAS
519. RGIMEN DE LA PROPIEDAD MINERA. El rgimen de la propiedad minera est

regulado por: a) la Constitucin Poltica, artculo 19, N 24, incisos 6 a 10;
b) Ley N 18.097, Orgnica Constitucional sobre Concesiones Mineras, de 21
de enero de 1982; c) Cdigo de Minera, publicado en el Diario Oficial de 14
de octubre de 1983, y d) el Reglamento del Cdigo de Minera, publicado en
el Diario Oficial de 27 de febrero de 1987. Este Reglamento como el mismo
Cdigo estn modificados por textos posteriores: el primero, por el Decreto
Supremo N 4, del Ministerio de Minera, publicado en el Diario Oficial de 2
de mayo de 1989; y el segundo, por las Leyes N 18.681, de 31 de diciembre
de 1987, y N 18.941, de 22 de febrero de 1990.
Hay adems otros cuerpos legales que se refieren a la minera o contie-
nen normas con ella relacionadas.
520. EL DOMINIO DEL ESTADO SOBRE TODAS LAS MINAS; CONCESIN DE EXPLORACIN
Y EXPLOTACIN EN FAVOR DE LOS PARTICULARES. El Estado es dueo de todas las
minas de su territorio. Y el dominio que tiene es absoluto, exclusivo, ina-
lienable e imprescriptible. En las minas quedan comprendidas las covaderas,
las arenas metalferas, los salares, los depsitos de carbn e hidrocarburos y
las dems sustancias fsiles, con excepcin de las arcillas superficiales. A este
amplio dominio del Estado no obsta la propiedad que las personas naturales
o jurdicas tienen sobre los terrenos en cuyas entraas estuvieren situadas las
minas (C. de Minera, art. 1).
Pero la ley reconoce a los particulares el derecho de solicitar y obtener
concesin minera de exploracin y explotacin sobre la inmensa mayora de
las sustancias mineras. Por excepcin, no son susceptibles de concesin mi-
nera los hidrocarburos lquidos o gaseosos, el litio y otros yacimientos que la
ley seala expresamente (C. de Minera, arts. 5 y 7).
La exploracin, la explotacin de los yacimientos que contienen sustan-
cias no susceptibles de concesin pueden ejecutarse directamente por el
Estado o por sus empresas, o por medio de concesiones administrativas o de
309
contratos especiales de operacin, con los requisitos y condiciones que el

Presidente de la Repblica fije, para cada caso, por decreto supremo. Esta
norma se aplica tambin a los yacimientos de cualquier especie existentes en
las aguas marinas sometidas a la jurisdiccin nacional y a los situados, en
todo o en parte, en zonas que, conforme a la ley, se determinen de impor-
tancia para la seguridad nacional. El Presidente de la Repblica puede po-
ner trmino, en cualquier tiempo, sin expresin de causa y con la indemni-
zacin que corresponda, a las concesiones administrativas o a los contratos
de operacin relativos a explotaciones ubicadas en zonas declaradas de im-
portancia para la seguridad nacional (Constitucin Poltica, art. 19, N 24,
penltimo inciso).
521. CARACTERES JURDICOS DE LA CONCESIN MINERA. La concesin minera es

un derecho real, inmueble, distinto e independiente del dominio del predio
superficial, aunque tengan un mismo dueo; oponible al Estado y a cual-
quier persona; transferible y transmisible; puede ser objeto de hipoteca y
otros derechos reales y, en general, de todo acto o contrato. Se rige por las
mismas leyes civiles que los dems inmuebles, excepto las que contraren las
disposiciones de la Ley Orgnica Constitucional sobre Concesiones Mineras
o las del Cdigo de Minera (art. 2, inc. 1, de este Cdigo).
La concesin minera puede ser de exploracin (para investigar la existen-
cia de sustancias mineras) o de explotacin, recibiendo esta ltima tambin la
denominacin de pertenencia. Cada vez que el Cdigo de Minera se refiere a
la o a las concesiones, se entiende que comprende ambas especies de conce-
siones mineras (C. de Minera, art. 2, inc. 2).
522. CMO SE OBTIENE LA CONCESIN DE YACIMIENTOS SUSCEPTIBLES DE SER CONCEDI-

DOS A LOS PARTICULARES. Para obtener la concesin de yacimientos no reservados
al Estado, los particulares, personas naturales o jurdicas, deben seguir un
procedimiento ante la justicia ordinaria, al cabo del cual la sentencia del juez
civil competente que otorga la concesin de exploracin, es decir, para inves-
tigar la existencia de minerales, o de explotacin de los mismos, constituye
ttulo de propiedad de la concesin y da originariamente su posesin (C. de
Minera, art. 91, inc. 1). Pero para que la concesin no caduque es necesario
publicar, en extracto, la sentencia que la otorga e inscribir sta en el Registro
del Conservador de Minas correspondiente dentro del plazo de ciento veinte
das contados desde la dictacin de la sentencia (C. de Minera, arts. 89 y 90).
Inscrita la sentencia, queda la concesin sometida al rgimen de pose-
sin inscrita (C. de Minera, art. 91, inc. 2).
523. SISTEMA DE AMPARO; PAGO DE PATENTE. En nuestra legislacin, el concesio-

nario para amparar o conservar su concesin debe pagar una patente anual
por hectrea. Se piensa que este desembolso impele, para recuperarlo, a
desarrollar la actividad minera correspondiente y que es la razn que tiene
el Estado para otorgar el beneficio de que trata y no para que la riqueza
minera, silenciosa e infecunda se eternice en las entraas de la tierra.
Si no se paga la patente oportunamente, la concesin queda en desampa-

ro y se inicia un procedimiento judicial destinado a perseguir sobre la conce-
sin el pago de la patente adeudada. Punto terminal de dicho procedimien-
to es el remate pblico de la concesin, que deber transferirse al adjudica-
tario de la subasta, y si nadie se la adjudica, simplemente caduca (C. de
Minera, arts. 146 y siguientes).
524. TRADICIN Y TRANSMISIN DE LOS DERECHOS MINEROS. Debe otorgarse por

escritura pblica el ttulo para transferir los derechos emanados del pedi-
mento y de la manifestacin, la concesin y los derechos reales constituidos
sobre sta. La tradicin de los derechos emanados del pedimento y de la
manifestacin, y la de la concesin, se efectan por la inscripcin del ttulo
en el respectivo Registro del Conservador de Minas. Asimismo, se constitu-
yen los otros derechos reales que recaen sobre la concesin, y se efecta su
tradicin mediante la correspondiente inscripcin. No obstante, la tradicin
del derecho de servidumbre se hace con arreglo a lo dispuesto en el artcu-
lo 698 del Cdigo Civil. Respecto de la tradicin de las acciones de las
acciones regidas por el Cdigo de Minera, se est a lo dispuesto en el
artculo 178 de ese Cdigo. A la transmisin de la concesin y de los dere-
chos emanados del pedimento y de la manifestacin, le es aplicable lo dis-
puesto en el artculo 688 del Cdigo Civil (C. de Minera, art. 92).
525. PROTECCIN CONSTITUCIONAL DE LA CONCESIN MINERA. El dominio del titular

sobre su concesin minera est protegido por la garanta que la Constitucin
dispensa al derecho de propiedad en sus diversos aspectos sobre toda clase de
bienes corporales o incorporales (Constitucin Poltica, art. 19, N 24, inc. 9).1
Notemos una vez ms que la propiedad del particular es la concesin y
no la mina objeto de sta. Por eso, en una eventual expropiacin, la indem-
nizacin no comprender la mina, el yacimiento minero, que es del Estado
y jams es del concesionario, que slo tiene derecho a indemnizacin por el
trmino extemporneo de su concesin.
2. DERECHOS SOBRE LAS AGUAS
526. IMPORTANCIA DEL RGIMEN JURDICO DE LAS AGUAS. La importancia de un

buen rgimen jurdico de las aguas resulta obvia. Porque es muy grande la
1 El tratamiento completo de la materia minera puede consultarse en las obras especializadas.

Recordaremos en primer lugar una antigua que, aunque considera las disposiciones del Cdigo de
Minera anterior al vigente, el de 1932, es hoy todava de enorme utilidad. Nos referimos al libro
del malogrado y brillante profesor JULIO RUIZ BURGEOIS, titulado Instituciones de Derecho Minero Chile-
no, dos tomos, Santiago, 1949. Conforme al actual Cdigo de Minera estn forjados los libros de
los profesores SERGIO GMEZ NEZ, Manual de Derecho de Minera, Santiago, 1991, y SAMUEL LIRA
OVALLE, Curso de Derecho de Minera, Santiago, 1992.
influencia que ellas ejercen en la agricultura e industria del pas, y sea que
se consideren para el riego o como elemento generador de la fuerza motriz.
La necesidad de una buena legislacin de aguas se hace ms necesaria en
pases que, como Chile, presentan condiciones topogrficas y naturales dificul-
tosas, y para el aprovechamiento de nuestra agricultura el agua es un elemento
escaso. Por todo esto la ley debe, a travs de sus normas, procurar que las aguas
se distribuyan racionalmente, en la medida adecuada a las necesidades de quie-
nes deben usarlas, sin que se desperdicien. Slo as el aprovechamiento de las
aguas servir eficientemente, en ltimo trmino, a la comunidad toda.
Entre nosotros el rgimen de aguas hllase principalmente en el Cdigo
de Aguas, Decreto con Fuerza de Ley N 1.122, publicado en el Diario Ofi-
cial de 29 de octubre de 1981.
527. AGUAS MARTIMAS Y TERRESTRES; AGUAS PLUVIALES. Las aguas se dividen en

martimas y terrestres. De las primeras el Cdigo de Aguas no se ocupa; sus
disposiciones slo se aplican a las aguas terrestres. Con relacin a unas y
otras deben considerarse las aguas pluviales, es decir, las que proceden
inmediatamente de las lluvias; son martimas o terrestres segn donde se
precipiten (C. de Aguas, art. 2).
528. NATURALEZA Y CARACTERES JURDICOS DE LAS AGUAS. Atendida su naturaleza,

las aguas son muebles, pero destinadas al uso, cultivo o beneficio de un
inmueble se reputan inmuebles (C. de Aguas, art. 4).
Las aguas son bienes nacionales de uso pblico y se otorga a los particu-
lares el derecho de aprovechamiento de ellas, en conformidad a las disposi-
ciones legales (C. de Aguas, art. 5).
Recordemos que se llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio per-
tenece a la nacin toda. Si adems su uso pertenece a todos los habitantes
de la nacin, se llaman bienes nacionales de uso pblico o bienes pblicos
(C. Civil, art. 589, incs. 1 y 2).
529. CLASIFICACIN DE LAS AGUAS TERRESTRES. Las aguas terrestres son superfi-
ciales o subterrneas. Las primeras son aquellas que se encuentran natural-
mente a la vista del hombre y pueden ser corrientes o detenidas. Son aguas
corrientes las que escurren por cauces naturales o artificiales. Llmanse
detenidas las aguas que estn acumuladas en depsitos naturales o artificia-
les, tales como lagos, lagunas, pantanos, charcas, aguadas, cinagas, estan-
ques o embalses (C. de Aguas, art. 2, incs. 1 a 4).
Son aguas subterrneas las que estn ocultas en el seno de la tierra y no
han sido alumbradas (C. de Aguas, art. 2, inc. ltimo).
Las aguas que afluyen, continua o discontinuamente, superficial o subte-
rrneamente, a una misma cuenca u hoya hidrogrfica, son parte integrante
de una misma corriente. La cuenca u hoya hidrogrfica de un caudal de
aguas la forman todos los afluentes, subafluentes, quebradas, esteros, lagos y
lagunas que afluyen a ella, en forma continua o discontinua, superficial o
subterrneamente (C. de Aguas, art. 3).
530. DERECHO DE APROVECHAMIENTO, CONCEPTO. El derecho de aprovechamiento

es un derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de
ellas, atenindose a los requisitos y las reglas que prescribe el Cdigo de
Aguas (art. 6, inc. 1).
El derecho de aprovechamiento sobre las aguas es de dominio de su
titular, quien puede usar, gozar y disponer de l de acuerdo con la ley
(C. de Aguas, art. 6, inc. 2).
El derecho de aprovechamiento se expresa en volumen por unidad de
tiempo (C. de Aguas, art. 7).
De acuerdo con la Constitucin Poltica, los derechos de los particulares
sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgan
a sus titulares la propiedad de esos derechos (art. 19, N 24, inc. final).
531. DERECHOS QUE COMPRENDE EL DE APROVECHAMIENTO. El que tiene un dere-

cho de aprovechamiento lo tiene, igualmente, a los medios necesarios para
ejercitarlo. As, el que tiene derecho a sacar agua de una fuente situada en
la heredad vecina, tiene el derecho de trnsito para ir a ella, aunque no se
haya establecido en el ttulo (C. de Aguas, art. 8).
532. USO DE LAS AGUAS PLUVIALES. El uso de las aguas pluviales que caen o se
recogen en un predio de propiedad particular corresponde al dueo de
ste, mientras corran dentro de su predio o no caigan a cauces naturales de
uso pblico. En consecuencia, el dueo puede almacenarlas dentro del pre-
dio por medios adecuados, siempre que no se perjudiquen derechos de
terceros (C. de Aguas, art. 10).
El dueo de un predio puede servirse, de acuerdo con las leyes y orde-
nanzas respectivas, de las aguas lluvias que corran por un camino pblico y
torcer su curso para utilizarlas. Ninguna prescripcin puede privarle de este
uso (C. de Aguas, art. 11).
533. CLASIFICACIN DE LOS DERECHOS DE APROVECHAMIENTO. Los derechos de

aprovechamiento son consuntivos o no consuntivos; de ejercicio permanen-
te o eventual; continuo, discontinuo o alternado entre varias personas (C. de
Aguas, art. 12).
Derecho de aprovechamiento consuntivo es aquel que faculta a su titular
para consumir totalmente las aguas en cualquier actividad (C. de Aguas, art. 13).
Derecho de aprovechamiento no consuntivo es aquel que permite em-
plear el agua sin consumirla y obliga a restituirla en la forma que lo determi-
ne el acto de adquisicin o de constitucin del derecho. La extraccin o
restitucin de las aguas debe hacerse siempre en forma que no se perjudi-
quen los derechos de terceros constituidos sobre las mismas aguas, en cuan-
to a su cantidad, calidad, substancia, oportunidad de uso y dems particula-
ridades (C. de Aguas, art. 14).
El dominio del derecho de aprovechamiento no consuntivo no implica,
salvo convencin expresa entre las partes, restriccin a la libre disposicin
de los derechos consuntivos (C. de Aguas, art. 15).
Son derechos de ejercicio permanente los que se otorgan con dicha cali-
dad en fuentes de abastecimiento no agotadas, en conformidad a las disposi-
ciones del Cdigo de Aguas, as como los que tienen esta calidad con ante-
rioridad a su promulgacin (C. de Aguas, art. 16, inc. 1).
Los dems son de ejercicio eventual (C. de Aguas, art. 16, inc. 2).
Los derechos de aprovechamiento de ejercicio permanente facultan para
usar el agua en la dotacin que corresponda, salvo que la fuente de abasteci-
miento no contenga la cantidad suficiente para satisfacerlo en su integridad,
en cuyo caso el caudal se distribuye en partes alcuotas (C. de Aguas, art. 17).
Los derechos de ejercicio eventual slo facultan para usar el agua en las
pocas en que el caudal matriz tenga un sobrante despus de abastecidos los
derechos de ejercicio permanente (C. de Aguas, art. 18, inc. 1).
Las aguas lacustres o embalsadas no son objeto de derechos de ejercicio
eventual (C. de Aguas, art. 18, inc. 2).
El ejercicio de los derechos eventuales queda subordinado al ejercicio
preferente de los derechos de la misma naturaleza otorgados con anteriori-
dad (C. de Aguas, art. 18, inc. final).
Son derechos de ejercicio continuo los que permiten usar el agua en
forma ininterrumpida durante las veinticuatro horas del da (C. de Aguas,
art. 19, inc. 1).
Los derechos de ejercicio discontinuo slo permiten usar el agua durante
determinados perodos (C. de Aguas, art. 19, inc. 2).
Los derechos de ejercicio alternado son aquellos en que el uso del agua se
distribuye entre dos o ms personas que se turnan sucesivamente (C. de
Aguas, art. 19, inc. final).
534. CONSTITUCIN ORIGINARIA DEL DERECHO DE APROVECHAMIENTO. El derecho

de aprovechamiento se constituye originariamente por acto de autoridad.
La posesin de los derechos as constituidos se adquiere por la competente
inscripcin. Exceptanse los derechos de aprovechamiento sobre las aguas
que corresponden a vertientes que nacen, corren y mueren dentro de una
misma heredad, como asimismo sobre las aguas de lagos menores no nave-
gables por buques de ms de cien toneladas, de lagunas y pantanos situados
dentro de una sola propiedad y en los cuales no existan derechos de aprove-
chamiento constituidos a favor de terceros, a la fecha de vigencia del Cdigo
de Aguas. La propiedad de estos derechos de aprovechamiento pertenece,
por el solo ministerio de la ley, al propietario de las riberas. Se entiende que
mueren dentro de la misma heredad las vertientes o corrientes que perma-
nentemente se extinguen dentro de aqulla sin confundirse con otras aguas,
a menos que caigan al mar (C. de Aguas, art. 20).2
2 Vase PATRICIO AGURTO TAPIA, Los derechos de aprovechamiento de aguas no inscribibles, Gaceta
Jurdica N 9, ao 1988, pgs. 3 a 13.
535. SITUACIN DE LAS VERTIENTES, LAGOS MENORES, LAGUNAS Y PANTANOS. Vase el

nmero anterior.
536. ALVEO O LECHO DE LOS LAGOS, LAGUNAS, ETC.; SU PROPIEDAD. Alveo o lecho
de los lagos, lagunas, pantanos y dems aguas detenidas, es el suelo que ellas
ocupan en su mayor altura ordinaria. Este suelo es de dominio privado,
salvo cuando se trata de lagos navegables por buques de ms de cien tonela-
das (C. de Aguas, art. 35, inc. 1).
Dicho suelo de dominio privado pertenece a los propietarios riberanos,
conforme a las disposiciones sobre accesin prescritas en el Cdigo Civil
(C. de Aguas, art. 35, inc. 2, en relacin con el art. 34).
537. SOLEMNIDAD DE LOS ACTOS FUNDAMENTALES RELATIVOS AL DERECHO DE APROVE-

CHAMIENTO. Se perfeccionan por escritura pblica los actos y contratos trasla-
ticios de dominio de derechos de aprovechamiento, como tambin la consti-
tucin de derechos reales sobre ellos y los actos y contratos traslaticios de los
mismos (C. de Aguas, art. 113).
538. TRANSFERENCIA, TRANSMISIN Y PRESCRIPCIN DE LOS DERECHOS DE APROVECHA-

MIENTO; DISPOSICIONES APLICABLES.
La transferencia, transmisin y la adquisi-
cin o prdida por prescripcin de los derechos de aprovechamiento se
efectan con arreglo a las disposiciones del Cdigo Civil, salvo en cuanto
estn modificadas por el Cdigo de Aguas (C. de Aguas, art. 21).
539. TRADICIN Y CONSTITUCIN DE DERECHOS SOBRE LAS AGUAS; INSCRIPCIONES.

Deben inscribirse en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de
Bienes Races las escrituras pblicas que contienen el acto formal del otor-
gamiento definitivo de un derecho de aprovechamiento (C. de Aguas, art. 114.
N 4).
La tradicin de los derechos de aprovechamiento inscritos se efecta por
la inscripcin del ttulo en el Registro de Propiedad de Aguas del Conserva-
dor de Bienes Races. La constitucin y la tradicin de los derechos reales
constituidos sobre ellos, se efectan por la inscripcin de su ttulo en el
Registro de Hipotecas y Gravmenes de Aguas del Conservador de Bienes
Races (C. de Aguas, art. 117).
540. AGUAS EN QUE SE CONSTITUYE EL DERECHO DE APROVECHAMIENTO. La autori-

dad debe constituir el derecho de aprovechamiento sobre aguas existentes
en fuentes naturales y en obras estatales de desarrollo del recurso, no pu-
diendo perjudicar ni menoscabar derechos de terceros (C. de Aguas, art. 22).
541. PROCEDIMIENTO A QUE SE SUJETA LA CONSTITUCIN DEL DERECHO DE APROVE-

CHAMIENTO. La constitucin del derecho de aprovechamiento se sujeta al
procedimiento administrativo sealado en los artculos 140 a 172 del Cdigo

de Aguas (C. de Aguas, art. 23).
542. EL EJERCICIO DEL DERECHO DE APROVECHAMIENTO SEGN EL ACTO DE SU CONSTI-

TUCIN. Si el acto de constitucin del derecho de aprovechamiento no ex-
presa otra cosa, se entiende que su ejercicio es continuo. Si se constituye el
derecho como de ejercicio discontinuo o alternado, el uso slo podr efec-
tuarse en la forma y tiempo fijados en dicho acto (C. de Aguas, art. 24).
543. IMPOSICIN DE SERVIDUMBRES PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE APROVECHA-

MIENTO. El derecho de aprovechamiento conlleva, por el ministerio de la ley,
la facultad de imponer todas las servidumbres necesarias para su ejercicio,
sin perjuicio de las indemnizaciones correspondientes (C. de Aguas, art. 25).
544. CONCESIN DE TERRENOS QUE COMPRENDE EL DERECHO DE APROVECHAMIENTO.

El derecho de aprovechamiento comprende la concesin de los terrenos de
dominio pblico necesarios para hacerlo efectivo. Abandonados estos terre-
nos o destinados a un fin distinto, vuelven a su antigua condicin (C. de
Aguas, art. 26).
545. DERECHOS DE APROVECHAMIENTO DESTINADOS A LA PRODUCCIN DE ENERGA

ELCTRICA; NORMAS APLICABLES.
Los derechos de aprovechamiento que se desti-
nan a la produccin de energa elctrica, se sujetan a las disposiciones del
Cdigo de Aguas y las centrales respectivas continan rigindose, en lo
dems, por la Ley de Servicios Elctricos (C. de Aguas, art. 28).
546. AGUAS MEDICINALES; DISPOSICIONES APLICABLES. El derecho de aprovecha-

miento de las aguas medicinales y mineromedicinales se adquiere ajustndo-
se a las disposiciones del Cdigo de Aguas, pero su ejercicio se somete a las
leyes que rigen la materia (C. de Aguas, art. 29).
547. DERRAMES. Constituyen derrames las aguas que quedan abandonadas des-
pus de su uso, a la salida del predio. Se presume el abandono de estas aguas
desde que el dueo del derecho de aprovechamiento hace dejacin de ellas, en
los linderos de la propiedad, sin volver a aprovecharlas (C. de Aguas, art. 43).
Los derrames que escurren en forma natural a predios vecinos pueden
ser usados dentro de stos, sin necesidad de obtener un derecho de aprove-
chamiento (C. de Aguas, art. 44).
La produccin de derrames est sujeta a las contingencias del caudal
matriz y a la distribucin o empleo que de las aguas se haga en el predio que
los origina, por lo cual no es obligatoria ni permanente (C. de Aguas, art. 45).
La existencia de un ttulo respecto al uso de derrames, no importa limita-
cin de una mejor forma de utilizacin de las aguas por el titular del derecho
de aprovechamiento, salvo convencin en contrario (C. de Aguas, art. 46).
El uso por terceros de derrames o drenajes no constituye gravamen o

servidumbre que afecte al predio que los produce. Son actos de mera tole-
rancia que no confieren posesin ni dan fundamento a prescripcin (C. de
Aguas, art. 54).
Los derechos, gravmenes o servidumbres sobre derrames y drenajes
slo pueden constituirse a favor de terceros, por medio de un ttulo. Ni aun
el goce inmemorial basta para constituirlo. Para que produzca efectos res-
pecto de terceros el ttulo debe constar en instrumento pblico e inscribirse
en el Registro de Hipotecas y Gravmenes de Aguas del Conservador de
Bienes Races (C. de Aguas, art. 55).
548. DRENAJE. Constituyen un sistema de drenaje todos los cauces naturales

o artificiales que sean colectores de aguas que se extraigan con el objeto de
recuperar terrenos que se inundan peridicamente, desecar terrenos panta-
nosos o vegosos y deprimir niveles freticos3 cercanos a la superficie (C. de
Aguas, art. 47).
Son beneficiarios del sistema de drenaje todos aquellos que lo utilizan
para desaguar sus propiedades y quienes aprovechan las aguas provenientes
del mismo (C. de Aguas, art. 48).
Se entiende que los beneficiarios que sanean sus predios por medio de
un mismo sistema de drenaje, constituyen, por ese hecho, una comunidad
de drenaje regida por las normas que al efecto seala el Cdigo de Aguas en
sus artculos 252 a 256 (C. de Aguas, art. 51).
549. AGUAS SUBTERRNEAS; POZOS. Cualquiera puede cavar en suelo propio

pozos para las bebidas y usos domsticos, aunque de ello resulte menosca-
barse el agua de que se alimente algn otro pozo; pero si de ello no reporta-
re utilidad alguna, o no tanta que pueda compararse con el perjuicio ajeno,
queda obligado a cegarlo (C. de Aguas, art. 56, inc. 1).
Corresponde a los dueos de pertenencias mineras, dentro de ellas, el
derecho de aprovechamiento de las aguas halladas en sus labores, mientras
conserven el dominio de sus pertenencias y en la medida necesaria para la
respectiva explotacin (C. de Aguas, art. 56, inc. 2).
El derecho de aprovechamiento de las aguas subterrneas para cualquier
otro uso se rige por las normas generales de la adquisicin del derecho de
aprovechamiento (C. de Aguas, arts. 20 a 29) y por las normas especiales
(arts. 58 a 68) (C. de Aguas, art. 57).
La explotacin de aguas subterrneas debe efectuarse en conformidad a
las normas generales, previamente establecidas por la Direccin General de
Aguas (C. de Aguas, art. 59).
3 El Diccionario dice que fretico, en su primera acepcin, se refiere a aguas acumuladas en el

subsuelo sobre una capa impermeable y que pueden aprovecharse por medio de pozos; en su
segunda acepcin, fretico significa la capa del subsuelo que contiene estas aguas.
El derecho de aprovechamiento de aguas subterrneas es concedido por

resolucin de la mencionada Direccin General, resolucin que debe redu-
cirse a escritura pblica y una copia de ella ha de inscribirse en el Registro
de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Races competente (C. de
Aguas, art. 150).
550. ADQUISICIN DEL DERECHO DE APROVECHAMIENTO DE AGUAS. Para adquirir

este derecho es necesario presentar una solicitud a la Direccin General de
Aguas con los detalles que seala la ley. La resolucin que otorgue el dere-
cho ha de reducirse a escritura pblica y una copia de ella debe inscribirse
en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Races que
corresponda (C. de Aguas, arts. 140 y 150).
551. AGUAS DISPONIBLES; REMATE. La Direccin General de Aguas puede ofre-

cer en remate derechos de aprovechamiento disponibles. Si surge oposicin
a una solicitud, puede llevarse a efecto el remate entre los solicitantes (C. de
Aguas, arts. 141 y 142).
552. CASO PRESIDENTE DE LA REPBLICA PUEDE CONSTITUIR EL DERECHO

EN QUE EL
DE APROVECHAMIENTO. Se entiende que hay oposicin a la solicitud de un
interesado cuando en el plazo sealado en el artculo 132 del Cdigo de
Aguas se presentan dos o ms solicitudes sobre las mismas aguas, o cuando
en una solicitud un tercero pide para s parte o el total de ellas, y no hay
recursos suficientes para satisfacer todos los requerimientos. En este caso el
Presidente de la Repblica puede, con informe de la Direccin General de
Aguas y por circunstancias excepcionales y de inters general, constituir
directamente el derecho de aprovechamiento (C. de Aguas, arts. 141, inc. 3,
y 148).
553. SERVIDUMBRES RELACIONADAS CON LAS AGUAS; DISPOSICIONES APLICABLES. El

Cdigo de Aguas se ocupa de diversas servidumbres relacionadas con las
aguas. A ellas se aplican las disposiciones del Cdigo Civil y leyes especiales,
en cuanto no estn modificadas por el dicho Cdigo de Aguas (C. de Aguas,
art. 69).
Las servidumbres relativas a las aguas que establece el Cdigo de Mine-
ra, se constituyen y ejercen con arreglo a las disposiciones del Cdigo de
Aguas (C. de Aguas, art. 72).
554. SERVIDUMBRES LEGALES; ENUNCIACIN. A continuacin enunciaremos las

servidumbres legales que contempla el Cdigo de Aguas.
555. SERVIDUMBRE DEL PREDIO INFERIOR A RECIBIR LAS AGUAS QUE DESCIENDEN NATU-
RALMENTE DEL PREDIO SUPERIOR.
El predio inferior est sujeto a recibir las aguas
que descienden del predio superior naturalmente, es decir, sin que la mano
del hombre contribuya a ello. No se puede, por consiguiente, dirigir un

albaal o acequia sobre un predio vecino si no se ha constituido esta servi-
dumbre especial (C. de Aguas, art. 73).
Esta servidumbre de recibir las aguas que descienden naturalmente del
predio superior, ms que servidumbre legal, es servidumbre natural.
556. SERVIDUMBRE DE ACUEDUCTO. Servidumbre de acueducto es aquella que

autoriza a conducir aguas por un predio ajeno a expensas del interesado.
Comprende esta servidumbre el derecho de construir obras de arte en el
cauce y de desages para que las aguas se descarguen en cauces naturales
(C. de Aguas, art. 76).
La servidumbre de acueducto se estudiar en forma detallada en la parte
de esta obra dedicada en especial a las servidumbres de todas clases.
557. SERVIDUMBRE DE ABREVADERO. Todo pueblo, casero o predio que carezca

del agua necesaria para la bebida de sus animales, tiene derecho a imponer
servidumbre de abrevadero. Esta consiste en el derecho de conducir el gana-
do a beber dentro del predio sirviente en das, horas y puntos determinados,
por los caminos y sendas usuales. Con todo, el dueo del predio sirviente
puede enajenar los derechos de aprovechamiento o variar el rumbo del
acueducto (C. de Aguas, art. 99).
558. SERVIDUMBRE DE CAMINO DE SIRGA. Los dueos de las riberas son obliga-
dos a dejar el espacio necesario para la navegacin o flote a la sirga (C. de
Aguas, art. 103). Se habla de camino a la sirga cuando la embarcacin que
navega lo hace tirada de una cuerda o sirga desde la orilla.
La servidumbre de camino de sirga es exclusiva para las necesidades de la
navegacin o flotacin. No puede emplearse en otros usos (C. de Aguas, art. 106).
559. SERVIDUMBRE PARA INVESTIGAR. Los interesados en desarrollar las medi-

ciones e investigaciones de los recursos hidrulicos, y los que deseen efec-
tuar los estudios de terreno para construccin, modificacin, cambio y unifi-
cacin de bocatomas, podrn ingresar a terreno de propiedad particular,
previa constitucin de las servidumbres correspondientes (C. de Aguas,
art. 107).
Bocatoma es abertura o boca que hay en una presa para que por ella
salga cierta porcin de agua destinada al riego o a otro fin.
560. SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS; DISPOSICIONES QUE LAS RIGEN. Las servidumbres

voluntarias sobre aguas se rigen por las disposiciones que sobre dichas servi-
dumbres da el Cdigo Civil (arts. 880 a 884) (C. de Aguas, art. 108).
561. HIPOTECA DEL DERECHO DE APROVECHAMIENTO. Los derechos de aprovecha-

miento inscritos pueden ser hipotecados independientemente del inmueble al
cual su propietario los tuviere destinados. Los no inscritos slo pueden hipote-
carse conjuntamente con dicho inmueble (C. de Aguas, art. 110).
La hipoteca de los derechos de aprovechamiento inscritos debe otorgarse
por escritura pblica e inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravmenes
de Aguas del Conservador de Bienes Races respectivo (C. de Aguas, art. 111).
562. DIVERSAS ORGANIZACIONES QUE PUEDEN FORMAR LOS USUARIOS. Si dos o ms

personas tienen derechos de aprovechamiento en las aguas de un mismo
canal o embalse, o usan en comn la misma obra de captacin de aguas
subterrneas, pueden reglamentar la comunidad que existe como conse-
cuencia de alguno de esos hechos, constituirse en asociacin de canalistas o
en cualquier tipo de sociedad, con el objeto de tomar las aguas del canal
matriz, repartirlas entre los titulares de derechos, construir, explotar, con-
servar y mejorar las obras de captacin, acueductos y otras que sean necesa-
rias para su aprovechamiento. Tratndose de cauces naturales, pueden orga-
nizarse como junta de vigilancia (C. de Aguas, art. 186).
563. COMUNIDADES DE AGUAS. Las comunidades de aguas pueden organizarse

por escritura pblica suscrita por todos los titulares de derechos que se
conducen por la obra comn (C. de Aguas, art. 187).
Si por cualquier interesado o la Direccin General de Aguas se promue-
ve cuestin sobre la existencia de la comunidad o sobre los derechos de los
comuneros en el agua o en la obra comn, la controversia se resuelve a
travs de un comparendo por el juez del lugar en que est situada la bocato-
ma del canal principal. Las resoluciones que se expiden son apelables slo
en el efecto devolutivo, tramitndose la apelacin como en los incidentes
(C. de Aguas, arts. 188 y siguientes).
Las comunidades se entienden organizadas por su registro en la Direc-
cin General de Aguas. Tal registro es tambin necesario para modificar sus
estatutos (C. de Aguas, art. 196, incs. 1 y 2).
Efectuado el registro de la comunidad, debe procederse a su inscripcin
en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Races que corres-
ponda (C. de Aguas, art. 196, inc. final).
Las comunidades son administradas por un directorio si el nmero de
comuneros es superior a cinco; en caso contrario, se designan uno o ms
administradores con las mismas facultades que el directorio (C. de Aguas,
art. 235, inc. 1). El directorio o los administradores son nombrados por la
junta de comuneros (C. de Aguas, art. 228). Cuando la comunidad de aguas
se constituye judicialmente, el primer directorio se elige en el comparendo
en que se resuelven controversias en torno a la existencia de la comunidad o
sobre los derechos de los comuneros en el agua o en la obra comn. Este
directorio es provisional y dura en funciones hasta la primera junta general
ordinaria de comuneros (C. de Aguas, art. 228, inc. 3).
Las comunidades de obras de drenaje o desage se rigen por las reglas
que las partes se den o, en el silencio de ellas, por las que el Cdigo de
Aguas da en los artculos 252 y siguientes.
El rol provisorio de usuarios de la comunidad lo confecciona la Direc-

cin General de Aguas.
564. ASOCIACIN DE CANALISTAS. Las asociaciones de canalistas constituidas en

conformidad a la ley gozan de personalidad jurdica. La constitucin de la
asociacin y sus estatutos se hace por escritura pblica suscrita por todos los
titulares de derechos de aprovechamiento en las aguas de un mismo canal o
embalse; deben ser aprobadas por el Presidente de la Repblica, previo
informe de la Direccin General de Aguas (C. de Aguas, art. 257).
La administracin de las asociaciones est a cargo de un directorio o
administrador, segn la pauta antes sealada para las comunidades, y se
desempean con las facultades que les atribuyen los estatutos (C. de Aguas,
art. 258).
565. JUNTA DE VIGILANCIA. Las personas naturales o jurdicas y las organiza-

ciones de usuarios que en cualquier forma aprovechen aguas de una misma
cuenca u hoya hidrogrfica, pueden organizarse como junta de vigilancia.
Estas juntas tienen por objeto administrar y distribuir las aguas a que tienen
derecho sus miembros en los cauces naturales, explotar y conservar las obras
de aprovechamiento comn y realizar los dems fines que les encomienda la
ley. Pueden construir tambin nuevas obras relacionadas con su objeto o
mejorar las existentes, con autorizacin de la Direccin General de Aguas
(C. de Aguas, arts. 263, inc. 1, y 266).
La constitucin de la junta de vigilancia y sus estatutos deben constar en
escritura pblica que ha de someterse a la aprobacin del Presidente de la
Repblica, previo informe de la Direccin General de Aguas (C. de Aguas,
art. 263, inc. 2).
El total de los derechos de aprovechamiento constituidos en junta de
vigilancia se entiende dividido en acciones que se distribuyen entre los inte-
resados, en proporcin a sus derechos (C. de Aguas, art. 268).
La junta de vigilancia se constituye por escritura pblica si concurren a
suscribirla la totalidad de las personas u organizaciones a las que correspon-
den formarla; en caso contrario, la constitucin ha de hacerse en comparen-
do ante la justicia ordinaria (C. de Aguas, art. 269).
En el comparendo se elige el directorio. En las juntas formadas por slo
dos canales, se designan uno o ms administradores, quienes tienen las
mismas facultades que el directorio (C. de Aguas, art. 271, inc. 2).
566. REPARTIDOR DE AGUAS. Corresponde al directorio designar uno o ms

repartidores de aguas. El repartidor general de las aguas de una corriente
natural o de una seccin de ella, debe ser ingeniero civil titulado, a menos
que los directores de la junta de vigilancia, por unanimidad, acordaren lo
contrario. Para el ejercicio de sus funciones, el repartidor de aguas cuenta
con los celadores que designe, con acuerdo del directorio (C. de Aguas,
art. 277).
Los repartidores de aguas deben cumplir los acuerdos del directorio

sobre distribucin de aguas, turnos y rateos, conforme a los derechos esta-
blecidos y restablecerlos inmediatamente que hayan sido alterados por actos
de cualquiera persona o por accidente casual, denunciando estos hechos al
directorio (C. de Aguas, art. 278, N 1).
Corresponde tambin al repartidor proponer la designacin de uno o ms
celadores. Estos tienen las atribuciones y deberes que fije el directorio o el repar-
tidor de aguas, en conformidad a los estatutos u ordenanzas, y, en especial,
ejercen la polica y vigilancia para la justa y correcta distribucin de las aguas, con
arreglo a los derechos establecidos y a los acuerdos adoptados, debiendo dar
cuenta de toda alteracin o incorreccin que notaren (C. de Aguas, art. 279).
567. EXPROPIACIN DE LOS DERECHOS DE APROVECHAMIENTO. Cuando resulta ne-

cesario disponer la expropiacin de derechos de aprovechamiento para sa-
tisfacer menesteres domsticos de una poblacin por no existir otros medios
para obtener el agua, ha de dejarse al expropiado la necesaria para iguales
fines (C. de Aguas, art. 27).
568. CONSTRUCCIONES QUE REQUIEREN LA APROBACIN DEL DIRECTOR GENERAL DE

AGUAS; EMBALSES Y CANALES DETERMINADOS. Requiere la aprobacin del Director
General de Aguas la construccin de algunas obras. Entre ellas deben men-
cionarse especialmente los embalses de capacidad superior a cincuenta mil
metros cbicos o cuyo muro tenga ms de cinco metros de altura y los
acueductos que conduzcan ms de dos metros cbicos por segundo (C. de
Aguas, art. 294, letras a) y b).
569. DERECHOS DE AGUA OTORGADOS CON ANTERIORIDAD AL CDIGO DEL RAMO.

Sobre esos derechos el Cdigo de Aguas contiene disposiciones especiales
en los artculos 309 y siguientes.
570. NORMAS ESPECIALES EN CASOS DE EXTRAORDINARIA SEQUA. El Presidente de la

Repblica, a peticin o con informe de la Direccin General de Aguas, puede,
en pocas de extraordinaria sequa, declarar zonas de escasez por perodos
mximos de seis meses, no prorrogables. La Direccin General de Aguas debe
calificar, previamente, mediante resolucin, las pocas de sequa que revistan
el carcter de extraordinarias. Declarada la zona de escasez y no habiendo
acuerdo de los usuarios para redistribuir las aguas, la Direccin General de
Aguas puede hacerlo respecto de las disponibles en los cauces naturales de
uso pblico, entre los canales que capten aguas en l, para reducir al mnimo
los daos derivados de la sequa. Puede, para ello, tomar diversas medidas
sealadas expresamente por la ley. Todo aquel titular de derechos que reciba
menor proporcin de agua que la que le correspondera de conformidad a las
disponibilidades existentes, tiene derecho a ser indemnizado por el Fisco. La
declaracin de zona de escasez no es aplicable a las aguas acumuladas en
embalses particulares (C. de Aguas, art. 314).
571. NEUTRALIZACIN DE AGUAS. Con fines de salubridad pblica el legislador

toma diversas medidas. As, por ejemplo, una ley obliga a neutralizar el agua
al industrial de cualquier especie por los conductos provenientes de un
establecimiento (Ley N 3.133, de 7 de septiembre de 1916). Un cuerpo
legal establece normas sobre proteccin de aguas en pro de la agricultura y
la salud de los habitantes (Decreto Ley N 3.557, publicado en el Diario
Oficial de 9 de febrero de 1981). Dispone que los propietarios, arrendata-
rios o tenedores de predios rsticos o urbanos pertenecientes al Estado, al
Fisco, a empresas estatales o a particulares, estn obligados, cada uno en su
caso, a destruir, tratar o procesar las basuras, malezas o productos vegetales
perjudiciales para la agricultura, que aparezcan o se depositen en caminos,
canales o cursos de aguas, vas frreas, lechos de ros o terrenos en general,
cualquiera que sea el objeto a que estn destinados (art. 9). Tambin dispo-
ne que en casos calificados, el Presidente de la Repblica podr ordenar la
paralizacin total o parcial de las actividades y empresas artesanales, indus-
triales, fabriles y mineras que lancen al aire humo, polvo o gases, que vacen
productos y residuos en las aguas, cuando se comprobare que con ello se
perjudica la salud de los habitantes, se alteran las condiciones agrcolas de
los suelos o se causa dao a la salud, vida, integridad o desarrollo de los
vegetales o animales (art. 11, inc. 3).
572. CATASTRO PBLICO DE AGUAS. La Direccin General de Aguas lleva un

Catastro Pblico de Aguas, en el que consta toda la informacin que tiene
relacin con ellas. En dicho catastro, que est constituido por los archivos,
registros e inventarios especificados por el reglamento, se consignan todos
los datos, actos y antecedentes vinculados con el recurso, con las obras de
desarrollo del mismo, con los derechos de aprovechamiento, con los dere-
chos reales constituidos sobre stos y con las obras construidas o que se
construyan para ejercerlo (C. de Aguas, art. 122).
573. REGISTRO DE AGUAS. Los Conservadores de Bienes Races deben llevar

un Registro de Aguas, en el cual inscribirn los ttulos que el Cdigo de
Aguas menciona en los artculos 113 y siguientes. Este Cdigo establece
tambin, directamente o refirindose a otros cuerpos legales, los deberes y
funciones del Conservador, en lo que se refiere al mencionado Registro, los
libros que ste debe llevar y la forma y solemnidad de las inscripciones
(C. de Aguas, art. 112).
Seala el mismo Cdigo los ttulos y actos que deben inscribirse en los
diversos libros del Registro de Aguas (C. de Aguas, arts. 114 y siguientes).
CAPITULO X
DERECHOS SOBRE BIENES INMATERIALES

(Las llamadas propiedad intelectual y propiedad industrial)
1. CUESTIONES GENERALES
574. EVOCACIN DE LOS DERECHOS INTELECTUALES EN GENERAL. Cuando tratamos

los derechos patrimoniales manifestamos que tradicionalmente se dividen
en personales y reales. Agregamos que algunos tratadistas incluyen dentro
de los ltimos, los derechos que directamente recaen sobre bienes incorpo-
rales o inmateriales, porque, segn ellos, aun cuando la naturaleza de estas
cosas es distinta, no por ello dejan de ser bienes econmicos. Para otro
sector doctrinario, la naturaleza de los bienes inmateriales cobra tal relieve
que mal pueden comprenderse los derechos que sobre ellos recaen entre
los reales que, en las legislaciones, se conciben y estructuran conforme a la
naturaleza de los bienes materiales.
Tambin sealamos que para muchos los bienes inmateriales, como las
producciones literarias y las invenciones aplicables a la industria, constituyen
objeto de propiedad, derecho que adquieren originariamente los creadores
de tales cosas, sirviendo de ttulo de la adquisicin, justamente, la creacin.
Para otros, no se trata de un derecho de propiedad que, como objeto, supone
cosas corporales y es de duracin perpetua; y ni lo uno ni lo otro se da en los
derechos sobre cosas inmateriales, que si bien se adquieren originariamente
en virtud de la creacin, forman el objeto de un derecho distinto del de
propiedad. Con todo, los partidarios de la idea de que los derechos sobre
bienes inmateriales no son derechos reales ni especficamente una propiedad,
no tienen inconveniente en tolerar la denominacin de propiedad, siempre
que se entienda que la que recae sobre las producciones del talento o del
ingenio es distinta de la que tiene por objeto cosas corporales.
Advertimos asimismo que el nombre de propiedad intelectual tiene un
sentido genrico, que abraza a todos los derechos sobre bienes inmateriales,
y otro especfico que se reduce al derecho de autor sobre obras literarias,
artsticas y cientficas. En la acepcin amplia cabe no slo la llamada propie-
dad intelectual en sentido restringido, sino tambin la industrial y otras.
575. NOTAS COMUNES DEL DERECHO DE OBRAS LITERARIAS, ARTSTICAS O CIENTFICAS

Y LOS DERECHOS DE LOS INVENTORES. Entre los derechos del autor y los del inven-
325
tor hay, en ciertos aspectos fundamentales, analoga de estructura. Esto se

debe explica un autor a la analoga de funciones y de problemas. En un
caso y en otro la ley entiende promover el progreso cultural e industrial
premiando, y tambin estimulando, la creacin de obras del ingenio y asegu-
rando, al mismo tiempo, la incorporacin de ellas al patrimonio comn. En
un caso y en el otro, derechos morales ligados a la paternidad de la obra se
acompaan con derechos de naturaleza patrimonial. Y, en fin, en ambos casos
el derecho del autor o del inventor sobre la obra de su ingenio se coordinan
con el derecho de propiedad sobre cada cosa material en las cuales la obra
misma se incorpora, como, por ejemplo, los ejemplares de la novela, las re-
producciones del cuadro, cada una de las mquinas construidas segn el
esquema patentado.1
576. EL DERECHO MORAL DE LOS AUTORES, INVENTORES Y DE TODOS LOS CREADORES

DE OBRAS DEL INGENIO O DEL TALENTO. No slo a los autores e inventores corres-
ponde el derecho moral de que todos les reconozcan la paternidad de la obra;
tambin compete a cualquier creador de obras intelectuales, incluso de
aquellas que no pueden constituir el objeto de un derecho patrimonial,
como, por ejemplo, un principio cientfico. Este, apenas descubierto, puede
ser utilizado por cualquiera persona. Sin embargo, si alguien niega al descu-
bridor la paternidad de la enunciacin del principio, el mrito de haber
sido el primero en formularlo, no hay duda de que el agraviado puede
perseguir judicialmente al que desconoci su primigenio descubrimiento
para que sea restablecida la verdad, y hasta puede demandar indemnizacin
de perjuicios, si alguno sufri, como, por ejemplo, si con motivo del cuestio-
namiento de la paternidad no se le contrat para una prestigiosa ctedra. El
derecho a que se reconozca la paternidad es un derecho moral que forma
parte de los derechos de la personalidad.
El derecho moral, como derecho de la personalidad, es por su naturale-
za inalienable y de duracin indefinida, imprescriptible.
577. EL DERECHO PATRIMONIAL DE LOS AUTORES E INVENTORES. Junto al derecho

moral existe el patrimonial reconocido a los autores e inventores, que les
permite obtener beneficios econmicos de la propia obra, si ella es idnea
para producirlos. Este derecho de disfrutar econmicamente de la obra es
exclusivo, monoplico, y autores e inventores lo pueden utilizar, ejercitarlo
directamente o y es lo que ms generalmente ocurre cedindolo o dndo-
lo en licencia a otro sujeto. Por ejemplo, ejercita directamente su derecho
exclusivo de explotar la propia obra, el autor de un texto escolar que lo
edita y comercia por su propia cuenta. Y utiliza a travs de otros el producto
de su ingenio el inventor que, por un precio nico, transfiere a otro su
invencin, o el descubridor de una frmula farmacolgica que, por determi-
1 P IETRO TRIMARCHI, Istituzioni di Diritto Privato, Milano, 1983, N 477, pg. 665.
nada suma de dinero, permite, da licencia, a laboratorios de distintos pases

para que de acuerdo con su frmula produzcan un medicamento.
578. TEMPORALIDAD DEL DERECHO DE EXPLOTACIN MONOPLICA DE LA OBRA O DEL

INVENTO. Si bien la facultad reconocida a los autores e inventores de explotar
econmicamente de un modo exclusivo, monoplico, las producciones de
sus ingenios o talentos se justifica, su excesiva prolongacin en el tiempo se
estima que podra ser perjudicial para el progreso cultural y econmico, y
de ah que en todos los pases los mencionados derechos de exclusividad
son siempre temporales: vencido el plazo de duracin de la proteccin exclu-
siva, la obra o el invento pasa a ser de dominio pblico.2 Adems, hay otra
explicacin y justificacin para que despus del lapso de exclusividad una
obra o un invento sea libremente utilizado por cualquiera. La razn est en
que las producciones del ingenio y el talento forman parte del patrimonio
cultural comn de la humanidad, como quiera que las sucesivas generacio-
nes de sta contribuyen a generar todas las creaciones intelectuales del
hombre. Somos hijos del ayer y padres del maana.
579. SOBRE QU RECAEN PRECISAMENTE EL DERECHO DEL AUTOR Y EL DEL INVEN-

TOR. En toda obra literaria, artstica o cientfica hay que distinguir la idea y
su expresin. Pues bien, el derecho de autor no protege la idea, sino la
expresin de la misma. La distincin apunta un tratadista es particular-
mente clara en las obras cientficas y crticas: el teorema matemtico, la ley
cientfica, el principio filosfico, la observacin crtica pueden de inme-
diato ser utilizados, retomados, repuestos, desarrollados por otros. Si as
no fuera se hara imposible el desarrollo mismo del pensamiento. El dere-
cho de exclusividad recae, en cambio, sobre la organizacin de la materia
y la forma de exponerla. De una manera anloga es protegida la expresin
narrativa de una novela, pero el argumento puede retomarse por otros. 3
Lo dicho evidencia por qu la teora de la relatividad enunciada por
Einstein en 1905 fue ms tarde expuesta por otros, algunos de los cuales
incluso contribuyeron a su desarrollo; y tambin explica por qu despus
del primero que escribi una novela sobre raptos de terrcolas por extra-
terrestres aparecieran decenas y decenas de obras de otros autores sobre
el mismo tema; y, finalmente, para terminar con los ejemplos concretos,
tambin se explica la razn por la cual entre nosotros se han escrito
obsesivamente ms de ciento veinte memorias de licenciado sobre el
delito de violacin, sin que los profesores informantes pudieran tachar a
ninguna de plagio...
En cuanto a las patentes de invencin, ellas se conceden para productos
industriales y para procesos de elaboracin relacionados con especficos
productos industriales; no se conceden para amparar principios cientficos,
2 TRIMARCHI, ob. cit., pg. 666.

3 TRIMARCHI, ob. cit., pg. 667.
porque el mbito de aplicacin y la posibilidad de desarrollo que stos

tienen son de tal vastedad que tornara intolerable cualquiera exclusividad
de su utilizacin.4
580. GARANTA CONSTITUCIONAL. La Constitucin Poltica, en forma expresa y

lata, garantiza el derecho del autor sobre sus creaciones intelectuales y
artsticas de cualquier especie, por el tiempo que seale la ley y que no ser
inferior al de la vida del titular. El derecho de autor comprende la propie-
dad de las obras y otros derechos, como la paternidad, la edicin y la integri-
dad de la obra, todo ello en conformidad a la ley. Se garantiza, tambin, la
propiedad industrial sobre las patentes de invencin, marcas comerciales,
modelos, procesos tecnolgicos u otras creaciones anlogas, por el tiempo
que establezca la ley. Los titulares de la propiedad de las creaciones intelec-
tuales y artsticas y de la propiedad industrial no pueden ser privados de sus
derechos sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropia-
cin por causa de utilidad pblica o de inters nacional, calificado por el
legislador, pagndoseles la indemnizacin por el dao patrimonial efectiva-
mente causado (art. 19, N 25).
2. PROPIEDAD INTELECTUAL O DERECHO DE AUTOR
581. CONCEPTO DEL DERECHO DE AUTOR O DE PROPIEDAD INTELECTUAL. Bajo el

nombre de derecho de autor o de propiedad intelectual trataremos los
derechos que, por el solo hecho de su creacin, tienen los autores de obras
literarias, artsticas o cientficas. O sea, siguiendo a la ley chilena sobre la
materia, tomamos la expresin propiedad intelectual en su sentido restringido,
que abarca slo el derecho sobre las mencionadas obras y no sobre todas las
producciones del talento o del ingenio.
El derecho de autor o de propiedad intelectual es un derecho doble:
contiene un derecho moral, perteneciente a la categora de los derechos de
la personalidad y destinado a defender la paternidad e integridad de la
obra, y un derecho patrimonial que reserva la explotacin econmica exclu-
siva de la obra a su creador o autor.
582. ATENTADOS CONTRA LA PROPIEDAD INTELECTUAL: EL PLAGIO Y LA EXPLOTACIN

ECONMICA FRAUDULENTA HECHA POR UN TERCERO. El derecho de propiedad inte-
lectual permite defender la paternidad de la obra, persiguiendo el autor a
los terceros que se la atribuyen a s mismos, a los que lucran con ella sin
autorizacin de su creador, a los que aun con permiso de ste la reprodu-
cen, pero alterndola por su cuenta, etc.
4 Idem.
El principal atentado contra el derecho moral o la paternidad del autor

es el plagio. Por tal se entiende la reproduccin consciente de una obra
ajena, hacindola pasar por propia.
En el campo literario, para calificar de plagio una obra es necesario
compararla con la supuestamente plagiada, a travs de un anlisis profundo
y sustancial de ambas. Puede que un autor tome de otro algunos pensamien-
tos, pero no habr plagio si los presenta con originalidad y en un estilo
diferente. Tampoco hay plagio si un autor toma el mismo tema desarrollado
por otro, pero lo trata de manera distinta y saca consecuencias diferentes.5
En sntesis, el plagio dicen los tratadistas de literatura se reduce a una
copia o a una imitacin servil. En Espaa ha hecho fortuna el dicho de que
en literatura slo es lcito el robo cuando va seguido del asesinato. Lo que
quiere decir que si el plagio resulta ms perfecto y eclipsa a la obra plagia-
da..., es un acto benfico y laudable, segn afirma Juan Valera, el autor de
Pepita Jimnez. Shakespeare consigui dramas maravillosos recogiendo asun-
tos mal o medianamente expuestos. Caldern de la Barca plagi su Alcalde
de Zalamea del de Lope, pero consigui hacer olvidar el de ste con el suyo,
en realidad muy superior.6
En otras obras de arte, como, por ejemplo, las musicales, hay ciertos
principios o pautas propios para determinar si hay o no plagio.
El otro gran atentado contra el derecho de autor es la explotacin eco-
nmica de la obra hecha fraudulentamente por terceros que, sin permiso
del autor, la publican o editan guardndose la utilidad pecuniaria obtenida.
En este sentido se habla de los editores piratas, cuyo castigo se hace difcil
cuando operan en otro pas, aunque las convenciones internacionales se
esfuercen en contrario.
583. ORGENES HISTRICOS DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL. Desde la Antigedad

se tuvo la firme conviccin de que las producciones intelectuales pertene-
can a las personas de que emanaban. Lo demuestra el repudio que, en el
terreno literario, se haca del plagio. Famosos autores griegos y romanos,
para delicia de sus enemigos, fueron acusados de este desvo. Entre los
acusados muy ilustres se cuentan Herdoto, Aristfanes, Sfocles, Menan-
dro, Terencio y Virgilio.
Pero, en realidad, fue a partir del siglo XVIII cuando el derecho de
autor o de propiedad intelectual comenz a establecerse en los ordenamien-
tos jurdicos de los diversos pases. Por ejemplo, en Espaa una pragmtica7
de 1764 declar formalmente que las obras literarias son propiedad de sus
autores. En Francia, dos plumas hubo que abogaron con firmeza por la
consagracin legal del derecho de autor. Una de ellas fue la de Dionisio
5 FEDERICO CARLOS S INZ DE ROBLES, Ensayo de un Diccionario de la Literatura, tomo I, Trminos,

conceptos, ismos literarios Madrid, 1954; voz Plagio, pg. 986.
6 Idem.
7 Pragmtica era una ley emanada de competente autoridad, que se diferenciaba de los reales
decretos y rdenes generales en las frmulas de su publicacin.
Diderot (1713-1784), notable escritor, filsofo y enciclopedista; la otra era

del mltiple y sedicioso Barn de Beaumarchais (1732-1799), clebre has-
ta hoy por sus comedias satricas contra la nobleza El barbero de Sevilla y Las
bodas de Fgaro. Bajo la notoria influencia de los escritos de estos hombres
surgi, en la Asamblea de 1789, el estatuto de la propiedad literaria y artsti-
ca, complementado despus por la Convencin de 1791.
584. LA PROPIEDAD INTELECTUAL EN LA LEGISLACIN CHILENA. El derecho de los

autores de obras literarias y el de los inventores fue reconocido ya por la
Constitucin Poltica de 1833 (art. 143). Una ley de 24 de julio de 1834
estableci normas especiales sobre la propiedad literaria. Dcadas ms tarde
el Cdigo Civil reafirm que las producciones del talento o del ingenio son
una propiedad de sus autores, agregando que esta especie de propiedad se
regir por leyes especiales (art. 584). El Cdigo Penal sancion al que
cometiere alguna defraudacin en la propiedad literaria o industrial (art. 471,
N 3); pero esta disposicin fue derogada en 1925 por los cuerpos legales
especiales sobre propiedad intelectual e industrial, que luego mencionamos
y que establecieron sus propias sanciones al respecto. Uno de estos cuerpos
legales fue el relativo a la propiedad intelectual, Decreto Ley N 345, de 5 de
mayo de 1925, que reemplaz a la ley de 24 de julio de 1834. A su vez, el
decreto ley fue sustituido por la Ley N 17.336, de 2 de octubre de 1970, que
es hoy la ley vigente sobre propiedad intelectual. Esta ley tiene algunas
modificaciones, las ltimas de las cuales fueron introducidas por la Ley
N 19.062, de 19 de agosto de 1991, y la Ley N 19.166, de 17 de septiembre
de 1992. Naturalmente, todas ellas se consideran en esta sntesis. El Regla-
mento de la Ley de Propiedad Industrial est contenido en el Decreto
N 1.122, de 17 de mayo de 1971, publicado en el Diario Oficial de 17 de
junio del mismo ao.
Debe agregarse que tambin rigen en Chile dos convenciones interna-
cionales sobre la materia. Una de ellas es la Convencin Interamericana
sobre Derecho de Autor, ordenada cumplir y llevar a efecto como ley de la
Repblica por el Decreto del Ministerio de Relaciones Exteriores N 74, de
1955, publicado en el Diario Oficial de 21 de julio de 1955. La otra es la
Convencin Universal sobre Derecho de Autor, ordenada cumplir y llevar a
efecto como ley de la Repblica por el Decreto del Ministerio de Relaciones
Exteriores N 75, de 1955, publicado en el Diario Oficial de 26 de julio del
mismo ao.
Todos los cuerpos legales enunciados estn en armona con las disposi-
ciones de la Constitucin vigente, y que, como las de la Constitucin de
1925, garantizan ampliamente los derechos de los autores de obras litera-
rias, artsticas y cientficas, como as tambin el de los inventores. Los perti-
nentes textos de la Constitucin de 1980 se transcribieron al hablar de los
derechos intelectuales en general.
585. CONTENIDO DE LA LEY N 17.336, SOBRE PROPIEDAD INTELECTUAL. Esta ley es

bastante completa y minuciosa. En su Ttulo I, Derecho de autor, se ocupa,
a travs de diversos captulos: a) de la naturaleza y objeto de la proteccin y

da definiciones de varios conceptos relativos a la materia que trata; b) de los
sujetos del derecho; c) de la duracin de la proteccin; d) del derecho mo-
ral; e) del derecho patrimonial, su ejercicio y limitaciones; f) del contrato de
edicin, y g) del contrato de representacin. En el Ttulo II, Derechos co-
nexos al derecho de autor, la ley dedica los captulos a: a) los artistas, intr-
pretes y ejecutantes; b) los fonogramas; c) los organismos de radiodifusin, y
d) duracin de la proteccin de los derechos conexos. El Ttulo III de la ley,
llamado Disposiciones generales, se refiere: a) al Registro de la Propiedad
Intelectual y a las inscripciones que en l deben practicarse; b) a las contra-
venciones y sanciones, y c) a ciertas disposiciones generales, como la relativa
a la irrenunciabilidad de los derechos patrimoniales de los autores y titulares
de los derechos conexos. El Ttulo IV trata del Departamento de Derechos
Intelectuales, que tiene a su cargo el Registro de Propiedad Intelectual y
otras funciones que le encomienda el Reglamento. El Ttulo V se refiere a la
gestin colectiva de los derechos de autor y conexos. El Ttulo ltimo contie-
ne disposiciones derogatorias de leyes anteriores sobre la materia y normas
transitorias.
586. SUJETOS DEL DERECHO DE AUTOR; TITULAR ORIGINAL Y TITULAR SECUNDARIO. Es

titular original del derecho el autor de la obra, y es titular secundario del
derecho el que la adquiere del autor a cualquier ttulo (art. 7).
La ley dice que slo corresponde al titular del derecho de autor decidir
sobre la divulgacin parcial o total de la obra (art. 6). Como se hace distin-
cin entre el titular original y el secundario, debe concluirse que tal dere-
cho incumbir al titular secundario cuando ha adquirido el derecho sin
restriccin alguna, expresa o subentendida.
587. PRESUNCIN SOBRE QUIN ES EL AUTOR DE LA OBRA. Se presume que es

autor de la obra la persona que figura como tal en el ejemplar que se
inscribe en el Registro de Propiedad Intelectual, o aquella a quien, segn la
respectiva inscripcin, pertenece el seudnimo con que la obra es dada a la
publicidad. Tratndose de programas computacionales, son titulares del de-
recho de autor respectivo las personas naturales o jurdicas cuyos depen-
dientes, en el desempeo de sus funciones laborales, los hubiesen produci-
do, salvo estipulacin escrita en contrario. Respecto de los programas com-
putacionales producidos por encargo de un tercero para ser comercializa-
dos por su cuenta y riesgo, se reputan cedidos a ste los derechos de su
autor, salvo estipulacin escrita en contrario (art. 8).
588. SUJETO DEL DERECHO DE AUTOR DE LA OBRA DERIVADA. Este sujeto es la

persona que hace la adaptacin, traduccin o transformacin de la obra
originaria protegida con la autorizacin del titular original. En la publica-
cin de la obra derivada debe figurar el nombre o seudnimo del autor
original. Cuando la obra original pertenece al patrimonio cultural comn,
el adaptador, traductor o transformador goza de todos los derechos que la
Ley de Propiedad Intelectual otorga sobre su versin, pero no puede opo-
nerse a que otros utilicen la misma obra originaria para producir versiones
diferentes (art. 9).
589. OBRAS PERTENECIENTES AL PATRIMONIO CULTURAL COMN. Pertenecen al pa-

trimonio cultural comn: a) las obras cuyo plazo de proteccin se haya
extinguido; b) la obra de autor desconocido, incluyndose las canciones,
leyendas, danzas y las expresiones del acervo folclrico; c) las obras cuyos
titulares renunciaron a la proteccin que otorga la Ley de Propiedad Inte-
lectual; d) las obras de autores extranjeros, domiciliados en el exterior, que
no estn protegidos en la forma establecida en el artculo 2 de dicha ley,
y e) las obras que fueron expropiadas por el Estado, salvo que la ley especi-
fique un beneficiario.
Las obras del patrimonio cultural comn pueden ser utilizadas por cual-
quiera, siempre que se respete la paternidad y la integridad de la obra
(art. 11, inciso segundo fijado por la Ley N 19.166, de 17 de septiembre de
1992).
590. DERECHOS QUE PROTEGE LA L EY DE P ROPIEDAD INTELECTUAL. Esta ley prote-

ge los derechos que, por el solo hecho de la creacin, adquieren los autores
sobre las obras producto de su inteligencia en los dominios literarios, artsti-
cos y cientficos, cualquiera que sea su forma de expresin, y protege tam-
bin los derechos conexos al de autor que ella determina (art. 1, inc. 1).
591. COMPRENSIN DE LOS DERECHOS PATRIMONIAL Y MORAL EN EL DERECHO DE

AUTOR.Nuestra ley, siguiendo la doctrina universal, declara que el derecho
de autor comprende los derechos patrimonial y moral, que protegen el
aprovechamiento, la paternidad y la integridad de la obra (art. 1, inc. 2).
592. AUTORES PROTEGIDOS EN CUANTO A SU NACIONALIDAD. La Ley de Propiedad

Intelectual ampara los derechos de todos los autores chilenos y de los ex-
tranjeros domiciliados en Chile. Los derechos de los autores extranjeros no
domiciliados en el pas gozan de la proteccin que les sea reconocida por
las convenciones internacionales suscritas y ratificadas por Chile. Para los
efectos de esta ley, los autores aptridas o de nacionalidad indeterminada
son considerados como nacionales del pas donde tengan establecido su
domicilio (art. 2).
593. OBRAS ESPECIALMENTE PROTEGIDAS POR LA LEY DE PROPIEDAD INTELECTUAL.

Esta ley dispone que quedan especialmente protegidos con arreglo a sus
disposiciones: 1) los libros, folletos, artculos y escritos, cualesquiera que
sean su forma y naturaleza, incluidas las enciclopedias, guas, diccionarios,
antologas y compilaciones de toda clase; 2) las conferencias, discursos, lec-
ciones, memorias, comentarios y obras de la misma naturaleza, tanto en la
forma oral como en sus versiones escritas o grabadas; 3) las obras dramti-
cas, dramtico-musicales y teatrales en general, as como las coreogrficas y
las pantommicas, cuyo desarrollo sea fijado por escrito o en otra forma;
4) las composiciones musicales, con o sin texto; 5) las adaptaciones radiales
o televisuales de cualquiera produccin literaria, las obras originalmente pro-
ducidas por la radio o por la televisin, as como los libretos y guiones corres-
pondientes; 6) los peridicos, revistas u otras publicaciones de la misma natu-
raleza; 7) las fotografas, los grabados y las litografas; 8) las obras cinemato-
grficas; 9) los proyectos, bocetos y maquetas arquitectnicas y los sistemas de
elaboracin de mapas; 10) las esferas geogrficas o armilares, as como los
trabajos plsticos relativos a la geografa, topografa o a cualquier otra ciencia,
y en general, los materiales audiovisuales; 11) las pinturas, dibujos, ilustracio-
nes y otros similares; 12) las esculturas y obras de las artes figurativas anlo-
gas, aunque estn aplicadas a la industria, siempre que su valor artstico pueda
ser considerado con separacin del carcter industrial del objeto al que se
encuentran incorporadas; 13) los bocetos escenogrficos y las respectivas es-
cenografas cuando su autor sea el bocetista; 14) las adaptaciones, traduccio-
nes y otras transformaciones, cuando hayan sido autorizadas por el autor de la
obra originaria si sta no pertenece al patrimonio cultural comn; 15) los
videogramas y diaporamas, y 16) los programas computacionales (Ley
N 17.336, art. 3, modificado por la Ley N 18.957, de 5 de marzo de 1990,
que agreg los Nos. 15 y 16 al texto primitivo).
Ntese que el ttulo de la obra forma parte de ella y debe siempre mencio-
narse junto con el nombre del autor, cuando aqulla sea utilizada pblica-
mente. No puede utilizarse el ttulo de una obra u otro que pueda manifies-
tamente inducir a engao o confusin, para individualizar otra del mismo
gnero (art. 4).
I. EL DERECHO MORAL DE AUTOR
594. FACULTADES QUE COMPRENDE EL DERECHO MORAL DE AUTOR. De acuerdo con

nuestra ley, el autor, como titular exclusivo del derecho moral, tiene de por
vida las siguientes facultades: 1) reivindicar la paternidad de la obra, aso-
ciando a la misma su nombre o seudnimo conocido; 2) oponerse a toda
deformacin, mutilacin, u otra modificacin hecha sin su expreso y previo
consentimiento, no considerndose como tales los trabajos de conservacin,
reconstitucin o restauracin de las obras que hayan sufrido daos que
alteren o menoscaben su valor artstico; 3) mantener la obra indita; 4) au-
torizar a terceros a terminar la obra inconclusa, previo consentimiento del
editor o del cesionario si los hubiere, y 5) exigir que se respete su voluntad
de mantener la obra annima o seudnima mientras sta no pertenezca al
patrimonio cultural comn (art. 14).
El derecho moral es transmisible por causa de muerte al cnyuge sobre-
viviente y a los sucesores abintestato del autor (art. 15).
Las facultades del derecho moral son inalienables y es nulo cualquier
pacto en contrario (art. 16). Por eso el plagio puede ser impugnado y perse-
guido siempre.
II. EL DERECHO PATRIMONIAL
595. FACULTADES QUE CONFIERE. El derecho patrimonial confiere al titular del

derecho de autor las facultades de utilizar directa y personalmente la obra,
de transferir, total o parcialmente, sus derechos sobre ella y de autorizar su
utilizacin por terceros (art. 17).
596. QUINES TIENEN EL DERECHO DE UTILIZAR LA OBRA. Slo el titular del dere-
cho de autor o quienes estuvieren expresamente autorizados por l, tienen
el derecho de utilizar la obra en las formas que la ley seala, como publicar-
la mediante su edicin, grabacin, emisin radiofnica o de televisin, re-
presentacin, ejecucin, lectura, recitacin, exhibicin y, en general, cual-
quier otro medio de comunicacin al pblico, actualmente conocido o que
se conozca en el futuro... (art. 18).
Nadie puede utilizar pblicamente una obra del dominio privado sin
haber obtenido la autorizacin expresa del titular del derecho de autor; el
que procede en contrario est sujeto a las sanciones civiles y penales corres-
pondientes (art. 19).
597. DURACIN DEL DERECHO PATRIMONIAL. Nuestra ley en trminos generales

habla de la duracin de la proteccin del derecho de autor, con lo cual
parece englobar la duracin tanto del derecho moral como el del patrimo-
nial. Y eso no es verdad, porque nadie puede dudar de que el derecho
moral es perpetuo. Hace cientos de aos que muri don Alonso de Ercilla y
Ziga, y sin embargo nadie est autorizado para cambiarle un solo verso, es
decir, se conserva su derecho a la paternidad e integridad de la obra. Enten-
demos, pues, que la limitacin en el tiempo que establece la ley al derecho
de autor se circunscribe al derecho patrimonial; la disposicin legal perti-
nente dice que la proteccin otorgada por la Ley de Propiedad Intelectual
dura por toda la vida del autor y se extiende hasta por cincuenta aos ms,
contados desde la fecha de su fallecimiento. En caso que, al vencimiento de
este plazo, exista cnyuge o hijas solteras o viudas o cuyo cnyuge se en-
cuentre afectado por una imposibilidad definitiva para todo gnero de tra-
bajo, este plazo se extiende hasta la fecha de fallecimiento del ltimo de los
sobrevivientes. La proteccin mencionada tiene efecto retroactivo respecto
al cnyuge y las referidas hijas del autor. Tratndose de programas computa-
cionales, la ley dice que son titulares del derecho de autor respectivo las
personas naturales o jurdicas cuyos dependientes, en el desempeo de sus
funciones laborales, los hubiesen producido, salvo estipulacin escrita en
contrario; en este caso, en que el titular del derecho es dicha persona natu-
ral o jurdica, la proteccin del derecho de autor es de cincuenta aos a
contar desde la primera publicacin (Ley N 17. 336, artculo 10, conforme
al texto que le fij el artculo 1, nmero 1, de la Ley N 19.166, de 17 de
septiembre de 1992).
Adems, la ley determina otros plazos o formas de computarlos para

casos a que alude concretamente (artculos 12 y 13, tambin modificados
por la citada Ley N 19.166).
La opinin sostenida por nosotros de que el derecho moral de autores es
eterno lo confirma el nuevo texto del inciso segundo del artculo 11 de la
Ley de Propiedad Intelectual, texto fijado por el nmero 2 del artculo 1 de
la Ley N 19.166, de 17 de septiembre de 1992, segn el cual las obras que
despus del plazo de proteccin del derecho de autor pasen al patrimonio
cultural comn, podrn ser utilizadas por cualquiera, siempre que se respete la
paternidad y la integridad de la obra.
598. DISPOSICIN POR EL AUTOR DE SU DERECHO PATRIMONIAL, CONTRATO DE EDI -

CIN. La disposicin de su derecho por el autor puede realizarse de manera
diversa: bien conjuntamente, con el objeto corporal en el que se concreta su
idea artstica, como sucede cuando se trata de un todo (una estatua o un
cuadro), bien separadamente, como en el contrato de edicin cuando se
confa a una persona cierto manuscrito con el fin de que lo publique. A
veces, se cede nicamente la idea que podr dar vida y forma a un proyecto
arquitectnico o a una reproduccin cinematogrfica.8
El autor de una obra literaria puede ceder a perpetuidad el derecho de
publicar la obra; en la prctica, esta operacin suele llamarse venta de los
derechos de autor. Pero lo ms habitual es que ese derecho se ceda por
una o ms ediciones de la obra.
Por el contrato de edicin el titular del derecho de autor entrega o
promete entregar una obra al editor y ste se obliga a publicarla, a su costa y
en su propio beneficio, mediante su impresin grfica y distribucin, y a
pagar una remuneracin al autor. El contrato de edicin se perfecciona por
escritura pblica o por documento privado firmado ante notario (art. 48).
Cuando la remuneracin convenida consista en una participacin sobre
el producto de la venta, sta no podr ser inferior al 10% del precio de
venta al pblico de cada ejemplar (art. 50). Por cierto, de ese precio queda
excluido el impuesto de venta agregado.
599. IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS. Son irrenunciables los derechos patrimo-

niales que la Ley de Propiedad Intelectual otorga a los titulares de los dere-
chos de autor y conexos, especialmente los porcentajes pecuniarios que ella
seala (art. 86).
III. REGISTRO Y DEPSITO DE LAS OBRAS
600. REGISTRO DE PROPIEDAD INTELECTUAL. Existe un Departamento de Dere-

chos Intelectuales, dependiente de la Direccin de Bibliotecas, Archivos y
8 TRABUCCI, Istituzione di Diritto Civile, Milano, 1985, prrafo 188, pg. 462.
Museos, que tiene a su cargo el Registro de Propiedad Intelectual y dems

funciones que le encomienda el Reglamento (art. 90).
601. INSCRIPCIONES QUE DEBEN PRACTICARSE EN ELREGISTRO DE PROPIEDAD INTE-

LECTUAL; SU ROL JURDICO. En el Registro de Propiedad Intelectual deben ins-
cribirse los derechos de autor y los derechos conexos que la Ley de Propie-
dad Intelectual establece (art. 72, inc. 1).
La inscripcin no es necesaria para la adquisicin de los derechos de
autor, porque, segn la ley, esos derechos los tiene el autor por el solo
hecho de la creacin de la obra (art. 1).
El registro que el autor efecta de su obra sirve para hacer fe respecto de
terceros, en cuanto a la existencia de la obra y de la paternidad de su autor,
salvo prueba en contrario.
Tambin debe inscribirse en ese Registro la transferencia total o parcial
de los derechos de autor o de derechos conexos, a cualquier ttulo. Esa
transferencia debe efectuarse por instrumento pblico o por instrumento
privado autorizado ante notario. Tambin debe inscribirse la resolucin del
contrato que origin la transferencia (art. 73).
El editor goza de los derechos que le otorga esta ley slo previa inscrip-
cin del contrato respectivo en el Registro; pero el incumplimiento de esta
formalidad no priva al autor de los derechos que en conformidad a la ley o
al contrato le correspondan (art. 74).
602. DEPSITO DE EJEMPLARES. En el momento de inscribir una obra en el

Registro de Propiedad Intelectual, ha de depositarse un ejemplar completo,
manuscrito, impreso o reproducido. Tratndose de obras no literarias (pin-
tura, escultura, dibujo, obras cinematogrficas, fonogramas, interpretacio-
nes y ejecuciones, obras musicales, etc.), la ley seala las distintas y adecua-
das formas en que se cumple la obligacin de depsito (art. 75).
Pero, adems, por lo que atae a las obras literarias, los editores, en
virtud de disposiciones reglamentarias, deben enviar gratuitamente quince
ejemplares a la Direccin General de Bibliotecas, Archivos y Museos. Esta, a
su vez, los reparte entre diversas bibliotecas pblicas.
603. INDICACIONES QUE DEBEN CONSIGNARSE EN TODOS LOS EJEMPLARES DE LA OBRA

REGISTRADA. El que edita una obra protegida dentro del territorio nacional,
est obligado a consignar en lugar visible, en todos los ejemplares, las si-
guientes indicaciones; a) ttulo de la obra; b) nombre o seudnimo del
autor o los autores, y del traductor o coordinador, salvo que hubieren deci-
dido mantenerse en anonimato; c) la mencin de reserva, con indicacin
del nombre o seudnimo del titular del derecho de autor y el nmero de la
inscripcin en el Registro; d) el ao y el lugar de la edicin y de las anterio-
res, en su caso; e) nombre y direccin del editor y del impresor, y f) tiraje
de la obra. La omisin de estas indicaciones no priva del ejercicio de los
derechos que le confiere esta ley, pero da lugar a la imposicin de una
multa y la obligacin de subsanar la omisin (art. 55).
En este punto recordemos que la Convencin Universal sobre Derecho de

Autor declara en su artculo III que todo Estado Contratante que, segn su
legislacin interna, exija como condicin para la proteccin de los derechos
de los autores el cumplimiento de formalidades tales como depsito, registro,
mencin, certificados notariales, pago de tasas, manufactura o publicacin en
el territorio nacional, considerar satisfechas tales exigencias, para toda obra
protegida de acuerdo con los trminos de la presente Convencin, publicada
por primera vez fuera del territorio de dicho Estado por un autor que no sea
nacional del mismo, si desde la primera publicacin de dicha obra, todos sus
ejemplares, publicados con autorizacin del autor o de cualquier otro titular
de sus derechos, llevan el smbolo acompaado del nombre del titular del
derecho de autor y de la indicacin del ao de la primera publicacin; el
smbolo, el nombre y el ao deben ponerse de manera y en sitio tales que
muestren claramente que el derecho de autor est reservado (N 1).
604. DERECHOS CONEXOS AL DE AUTOR. Son derechos conexos al derecho de

autor los que la Ley de Propiedad Intelectual otorga a los artistas, intrpre-
tes y ejecutantes para permitir o prohibir la difusin de sus producciones y
percibir una remuneracin por el uso pblico de las mismas, sin perjuicio
de las que corresponden al autor de la obra (art. 65, inc. 1).
Ninguna de las disposiciones de esta ley relativas a los derechos conexos
pueden interpretarse en menoscabo de la proteccin que ella otorga al
derecho de autor (art. 65, inc. 2).
Se prohbe grabar, reproducir, transmitir o retransmitir por los organis-
mos de radiodifusin o televisin, o utilizar por cualquier otro medio, con
fines de lucro, las interpretaciones o ejecuciones personales de un artista,
sin su autorizacin, o la de su heredero o cesionario (art. 66).
El que utilice fonogramas o reproducciones de los mismos para su difu-
sin por radio o televisin o en cualquiera otra forma de comunicacin al
pblico, estar obligado a pagar una retribucin a los artistas, intrpretes o
ejecutantes y a los productores de fonogramas cuyo monto ser establecido
de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 100 (artculo 67, inc. 1). El ar-
tculo 100 da la pauta para las tarifas. (Tanto el artculo 67 como el 100 se
citan de acuerdo con el texto que les fij la Ley N 19.166, de 17 de septiem-
bre de 1992). El cobro del derecho de ejecucin de fonogramas anterior-
mente referidos debe efectuarse a travs de la entidad de gestin colectiva
que los represente. La distribucin de las sumas recaudadas por concepto
de derecho de ejecucin de fonogramas se efecta en la proporcin de un
50% para los artistas, intrpretes o ejecutantes y un 50% para el productor
fonogrfico (art. 67, incisos 2 y 3). El porcentaje en que deben distribuirse
entre s los primeros lo seala la ley (art. 67, inc. 4).
Los organismos de radiodifusin o de televisin gozan del derecho de
autorizar o prohibir la fijacin de sus emisiones y la reproduccin de las
mismas. La retransmisin de las emisiones de dichos organismos o su comu-
nicacin al pblico en locales a los que ste tenga libre acceso, otorga a la
empresa derecho a una retribucin, cuyo monto fija el Reglamento (art. 69,
incs. 1 y 2).
604a. PEQUEO DERECHO DE AUTOR O DE EJECUCIN. Aunque el autor de una

obra haya transferido su derecho patrimonial, retiene para s determinados
beneficios pecuniarios que se traducen en la percepcin de una remunera-
cin en dinero por las representaciones o ejecuciones que, en determinadas
condiciones, se hagan de su produccin intelectual. El derecho a percibir
estos beneficios se conoce con el nombre de pequeo derecho de autor, y apare-
ce consagrado en el artculo 21 de la Ley de Propiedad Intelectual, que,
conforme al texto fijado por la Ley N 19.166, dice:
Todo propietario, concesionario, usuario, empresario, arrendatario o
persona que tenga en explotacin cualquier sala de espectculos, local p-
blico o estacin radiodifusora o de televisin en que se representen o ejecu-
ten obras teatrales, cinematogrficas o piezas musicales, o fonogramas o
videogramas que contengan tales obras, de autores nacionales o extranjeros,
podr obtener la autorizacin de que tratan los artculos anteriores a travs
de la entidad de gestin colectiva correspondiente, mediante una licencia
no exclusiva; y estar obligado al pago de la remuneracin que en ella se
determine, de acuerdo con las normas del Ttulo V (llamado De la gestin
colectiva de los derechos de autor y conexos).
En ningn caso las autorizaciones otorgadas por dichas entidades de gestin
colectiva podrn limitar la facultad de los titulares de derechos de administrar
sus obras en forma individual respecto de utilizaciones singulares de ellas, en
conformidad con lo dispuesto en el artculo anterior. Este artculo anterior dice
que se entiende por autorizacin el permiso otorgado por el titular del derecho
de autor, en cualquier forma contractual, para utilizar la obra de alguno de los
modos y por alguno de los medios que la presente ley establece (inciso 1).
604b. UTILIZACIN DE UNA OBRA QUE NO SE CONSIDERA COMUNICACIN NI EJECU-

CIN PBLICA. Para los efectos de la Ley de Propiedad Intelectual no se consi-
dera comunicacin ni ejecucin pblica de una obra, inclusive tratndose
de fonogramas, su utilizacin dentro del ncleo familiar en establecimientos
educacionales, de beneficencia u otras instituciones similares, siempre que
esta utilizacin se efecte sin nimo de lucro. En estos casos no se necesita
remunerar al autor ni obtener su autorizacin (art. 47).
Esta disposicin se ha interpretado en el sentido de que para liberarse del
pago de derecho de autor es preciso no slo que la comunicacin o ejecucin sea
sin fin de lucro y se efecte en uno de los ncleos o establecimientos sealados,
sino tambin que est destinada a las personas que forman parte de las entidades
referidas o a las que stas sirven directamente. De ah que no quede exenta del
pago de derecho de autor una Municipalidad que realiza conciertos musicales en
el auditorio de un colegio, no para los alumnos de ste, sino para toda la
comunidad, aunque el producto ntegro del valor de las entradas se destine al
financiamiento de esos conciertos, sin lucro alguno para la Municipalidad.9
9 Informe de la Contralora General de la Repblica, 17 de agosto de 1989, N 022383, Gaceta

Jurdica N 110, pgs. 123-125.
604c. D URACIN DE LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS CONEXOS. La proteccin de

los derechos conexos tiene una duracin de cincuenta aos, contados desde
el 31 de diciembre del ao de la fijacin de los fonogramas respecto de las
interpretaciones o ejecuciones grabadas en ellos; de la transmisin para las
emisiones de los organismos de radiodifusin y de la realizacin del espect-
culo para las ejecuciones o interpretaciones (art. 70, modificado por la Ley
N 19.166, de 17 de septiembre de 1992).
Los titulares de los derechos conexos pueden enajenarlos, total o par-
cialmente, a cualquier ttulo. Dichos derechos son transmisibles por causa
de muerte (art. 71).
605. DE LA GESTIN COLECTIVA DE LOS DERECHOS DE AUTOR Y CONEXOS. La gestin

colectiva de los derechos de autor y conexos slo pueden realizarse por las
entidades autorizadas de conformidad con las disposiciones del Ttulo V de
la Ley de Propiedad Intelectual, sin perjuicio de lo dispuesto en el
inciso segundo del artculo 21 (art. 91, conforme al nuevo texto introducido
por la Ley N 19.166, de 17 de septiembre de 1992). El referido inciso 2 del
artculo 21 en su nuevo texto dice:
En ningn caso las autorizaciones otorgadas por dichas entidades de
gestin colectiva podrn limitar las facultades de los titulares de derechos de
administrar sus obras en forma individual respecto de utilizaciones singula-
res de ellas, en conformidad con lo dispuesto en el artculo anterior.
Las entidades de gestin colectiva de derechos intelectuales deben cons-
tituirse como corporaciones chilenas de derecho privado, en conformidad
con lo previsto en el Ttulo XXXIII del Libro I del Cdigo Civil y su objetivo
social slo puede consistir en la realizacin de las actividades de administra-
cin, proteccin y cobro de los derechos intelectuales a que se refiere este
ttulo De la gestin colectiva de los derechos de autor y conexos. Ello no
obstante, la respectiva asamblea general de socios podr acordar, por mayo-
ra absoluta de los afiliados, que los remanentes de fondos sociales que se
generen con motivo de su actividad, sean destinados a la promocin de
actividades o servicios de carcter asistencial en beneficio de sus miembros y
representados, y de estmulo a la creacin nacional, junto a otros recursos
que les sean aportados para tales fines (art. 92, texto establecido por la Ley
N 19.166, de 17 de septiembre de 1992).
Las entidades de gestin colectiva estn siempre obligadas a aceptar la
administracin de los derechos de autor y otros derechos de propiedad
intelectual que les fueren encomendados de acuerdo con sus objetivos o
fines. Dicho encargo han de desempearlo con sujecin a las disposiciones
de esta Ley de Propiedad Intelectual y a sus estatutos. En los casos de titula-
res de derechos que no se encuentren afiliados a alguna entidad de gestin
colectiva autorizada, pueden ser representados ante stas por personas, na-
turales o jurdicas, que hubieren recibido el encargo de cautelar o cobrar
sus derechos de autor o conexos (art. 97, texto fijado por la citada ley
N 19.166).
605a. DERECHO DE PERSECUCIN DE LOS AUTORES DE OBRAS FIGURATIVAS; CONCEPTOS

Y FUNDAMENTOS. El artculo 36 de nuestra Ley de Propiedad Intelectual consa-
gra el derecho de persecucin o de plusvala del autor de obras de arte
figurativo. A ste se le reconoce, en cierta medida, la subsistencia de un
derecho pecuniario despus de haber vendido la obra, y se le faculta para
perseguir su cobro de los futuros revendedores.
Naci el instituto como consecuencia de una observacin universal. Mu-
chos pintores, escultores y dibujantes, en sus comienzos, no pocas veces
durante toda la vida, enajenan sus producciones a precios muy bajos, y hasta
viles. Ms tarde, por la fama que adquieren, gracias a esfuerzos perseveran-
tes u otros factores, toda su produccin se valoriza grandemente, y los que
ayer compraron una tela o una escultura por menguado precio, de pronto,
merced a la nombrada creciente del artista, se ven dueos de un pequeo o
gran tesoro. Mientras tanto, el pintor o escultor o sus familiares sobrevivien-
tes continan pobres, y aunque as no sea, quedan injustamente al margen
de una ganancia que hunde sus races principales en la persona del creador
de la obra. La historia registra infinitas tragedias de ricos potenciales que
poco o nada lograron en la realidad actual y viva. Juan Francisco Millet
vendi su famoso Angelus en cerca de mil francos; muri en 1875, justo
cuando su gloria empezaba; y ese cuadro, despus de algn tiempo, pas a
manos de un coleccionista por un milln de francos. Adolfo Jos Toms
Monticelli, francs malgr le nom italienne, sola vender sus telas en las
puertas de los restaurantes de Marsella para lograr una colacin; muy luego
esas pinturas fueron llevadas a subastas pblicas y alcanzaban precios consi-
derables. Gustavo Courbet, jefe de la escuela realista, vendi su cuadro Latelier
en sesenta mil francos; aos ms tarde el Museo del Louvre lo adquiri en
un milln. Para qu recordar al vilipendiado Paul Gauguin: despus de
muerto, sus hijos vivan en la inopia pero sus telas alcanzaban cotizaciones
fabulosas.
El fundamento del derecho de persecucin o de plusvala es la equidad.
Nada ms justo que los artistas participen en la valorizacin ulterior de sus
obras, ya que la fama creciente de ellos es la causa del precio engrandecido.
Hay adems una razn accesoria: el derecho de persecucin puede signifi-
car una especie de ahorro o previsin, pues los artistas, por temperamento,
suelen ser generosos y desaprensivos respecto del futuro.
605b. MODALIDADES. El derecho de persecucin asume en las legislaciones

del mundo dos modalidades. Segn la primera y a ella se atempera nuestra
ley, los autores de ciertas obras de arte tienen la prerrogativa de participar
en el aumento de valor que stas adquieren en todas las transferencias
posteriores a la primera. De acuerdo con la segunda modalidad, dichos
autores participan en el producto de las ventas de sus obras que se suceden
a la primera, haya o no aumento de valor. Es el sistema de la ley francesa.
605c. NORMA DE LA LEY CHILENA. Nuestra Ley de Propiedad Intelectual dice

que el autor chileno de una pintura, escultura, dibujo o boceto tendr,
desde la vigencia de esta ley, el derecho inalienable de percibir el 5% del

mayor valor real que obtenga el que lo adquiri, al vender la obra en subas-
ta pblica o a travs de un comerciante establecido. El derecho se ejercitar
en cada una de las futuras ventas de la obra y corresponder exclusivamente
al autor, y no a sus herederos, legatarios o cesionarios. Corresponder al
autor la prueba del precio original de la obra o de los pagados en las ventas
posteriores de la misma (art. 36).
Observemos que la ley francesa de 11 de marzo de 1957 conserva ese
derecho a los herederos del autor y cierto usufructo para el cnyuge sobrevi-
viente. Por otro lado, otorga asimismo, el derecho de persecucin a los
autores de obras grficas, lo que significa que ese beneficio tambin puede
hacerse valer con ocasin de las ventas de manuscritos de producciones
literarias o musicales.
605d. R EPRODUCCIN DE LAS OBRAS DE ARTES PLSTICAS ADQUIRIDAS. La adquisi-

cin, a cualquier ttulo, de pinturas, esculturas, dibujos y dems obras de
artes plsticas, no faculta al adquirente para reproducirlas, exhibirlas o pu-
blicarlas con fines de lucro. El autor conserva el derecho de reproduccin
de la obra, pero no puede, salvo autorizacin del propietario del original,
ceder o comercializar esas reproducciones. Puede, asimismo, hacer publicar
o exhibir sin fines lucrativos las reproducciones de sus obras originales que
haya transferido, a condicin de dejar expresa constancia de que se trata de
una copia del original (Ley de Propiedad Intelectual, art. 37).
IV. CONTRAVENCIONES Y DELITOS
606. SANCIONES A INFRACCIONES LEGALES Y REGLAMENTARIAS. Las infracciones a la

Ley de Propiedad Intelectual y a su Reglamento se sancionan con multa de
cinco a cincuenta unidades tributarias mensuales (art. 78).
607. DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD INTELECTUAL. La Ley de Propiedad Intelec-

tual contiene un largo catlogo de delitos contra los derechos que ella
protege (arts. 79 a 81). Por ejemplo, sanciona con la pena de presidio me-
nor en su grado mnimo y multa de cinco a cincuenta unidades tributarias
mensuales a los que, sin estar expresamente facultados para ello, utilizan
obras de dominio ajeno protegidas por dicha ley, inditas o publicadas, en
cualquiera de las formas o medios establecidos en su artculo 18 (art. 79,
letra a); a los que sin estar expresamente facultados para ello, utilizan las
interpretaciones, producciones y emisiones protegidas de los titulares de los
derechos conexos, con cualquiera de los fines o por cualquiera de los me-
dios consignados en el Ttulo II de la ley, que trata de los derechos conexos
(art. 79, letra b).
En fin, la ley seala otros delitos y establece que el tribunal, al hacer
efectiva la indemnizacin de perjuicio, puede ordenar, a peticin del perju-
dicado, la entrega a ste, la venta o destruccin de los ejemplares de la obra

fabricados o puestos en circulacin en contravencin a sus derechos (art. 82,
N 1, letra a).
Tambin el tribunal puede ordenar, a peticin del perjudicado, la publi-
cacin de la sentencia, con o sin fundamento, en un diario que l designe, y
a costa del infractor (art. 83).
608. ACCIN POPULAR. Existe accin popular para denunciar los delitos san-
cionados en la Ley de Propiedad Intelectual. El denunciante tiene derecho
a recibir la mitad de la multa respectiva (art. 84).
609. PROCEDIMIENTO EN LO CONTRAVENCIONAL. En los casos de contravenciones

del derecho de autor o conexos, el juez de letras en lo civil que correspon-
da, en conformidad a las reglas generales, debe proceder breve y sumaria-
mente (art. 85).
BIBLIOGRAFA SOBRE LOS DERECHOS INTELECTUALES
HENRY JESSEN, Derechos intelectuales, traduccin del francs de Luis Grez Zuloaga, Santiago,
1970;
SANTIAGO LARRAGUIBEL Z., Derecho de autor y propiedad industrial, Santiago, 1979;
ALAIN LE TARNEC, Proprit littraire et artistique, Pars, 1986; ETORE VALERIO-ZARA ALGARDI, Il
Diritto dAutore, Milano, 1943.
3. PROPIEDAD INDUSTRIAL
610. FUENTES LEGALES. Con anterioridad a la actual Ley de Propiedad

Industrial hubo diversos cuerpos legales que en forma parcial o total
regulaban la materia. As, el Decreto Ley de 9 de septiembre de 1840 se
refera a las patentes de invencin; una ley de 12 de noviembre de 1874
trataba sobre las marcas; el Decreto Ley N 358, de 17 de mayo de 1925,
sobre Propiedad Industrial, cuyo texto definitivo fue fijado por el De-
creto Ley N 958, de 1931; Decreto Ley N 65, de 1925, sobre Patentes
de Invencin; Ley N 18.935, que contiene normas sobre Propiedad In-
dustrial, de 24 de febrero de 1990 y, por ltimo, la Ley N 19.039, que
establece normas aplicables a los privilegios industriales y proteccin de
los derechos de propiedad industrial, de 25 de enero de 1991 y que
entr a regir, conjuntamente con su Reglamento, el 30 de septiembre
de ese mismo ao. Tambin debe citarse el Convenio de Pars para la
Proteccin de la Propiedad Industrial, mandado cumplir por el Decreto
N 425 del Ministerio de Relaciones Exteriores, del ao 1991, publicado
en el Diario Oficial de 30 de septiembre del mismo ao.
Es digno de recordar que la vigente Ley sobre Propiedad Industrial esta-
bleci en su artculo 1 transitorio que no obstante lo dispuesto en el
inciso segundo del artculo 39 de esta ley, slo podr solicitarse patente de
invencin sobre los medicamentos de toda especie, sobre las preparaciones
farmacuticas medicinales y sus preparaciones y reacciones qumicas, siem-
pre que se haya presentado en su pas de origen solicitud de patente con
posterioridad a la entrada en vigencia de esta ley.
Este artculo transitorio se explica por la alarma que produjo la posibili-
dad de que la aplicacin inmediata de la ley trajera un alza desmedida de los
medicamentos patentados con anterioridad.
611. COSAS INMATERIALES A LAS QUE SE APLICA NUESTRA ACTUAL L EY SOBRE P ROPIE-
DAD INDUSTRIAL. Dicha ley contiene las normas aplicables a los privilegios
industriales y proteccin de los derechos de propiedad industrial. Los referi-
dos privilegios comprenden las marcas comerciales, las patentes de inven-
cin, los modelos de utilidad, los diseos industriales y otros ttulos de
proteccin que la ley pueda establecer (art. 1).
612. PERSONAS QUE PUEDEN GOZAR DE LOS DERECHOS DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL.

Cualquier persona natural o jurdica, nacional o extranjera, puede gozar de
los derechos de la propiedad industrial que garantiza la Constitucin Polti-
ca. Ha de obtener previamente el ttulo de proteccin correspondiente de
acuerdo con las disposiciones de esta ley. Las personas naturales o jurdicas
residentes en el extranjero deben, para los efectos legales, designar un apo-
derado o representante en Chile (art. 2).
613. ORGANISMO ESTATAL COMPETENTE PARA CONOCER DE LAS SOLICITUDES, EL OTOR-

GAMIENTO DE LOS TTULOS Y DEMS SERVICIOS.
La tramitacin de las solicitudes, el
otorgamiento de los ttulos y dems servicios relativos a la propiedad indus-
trial competen al Departamento de Propiedad Industrial, que depende del
Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin. Las solicitudes pueden
presentarse personalmente o por apoderado (art. 3).
614. TRAMITACIN DE LA SOLICITUD, OPOSICIONES; RESOLUCIN; APELACIN; TRIBU-

NAL ARBITRAL. Aceptada a tramitacin una solicitud, debe publicarse en ex-
tracto en el Diario Oficial en la forma determinada por el Reglamento
(art. 4).
Cualquier interesado puede formular ante el Departamento de Propie-
dad Industrial oposicin a la solicitud, dentro del plazo de treinta das,
contado desde la fecha de la publicacin del extracto. El plazo recin sea-
lado es de sesenta das tratndose de una solicitud de patente de invencin
(art. 5).
Vencido el plazo sealado, el jefe del mencionado Departamento debe
ordenar la prctica de un informe pericial respecto de las solicitudes de
patentes de invencin, modelos de utilidad y diseos industriales con el
objeto de verificar si se cumplen las exigencias que la ley impone para ser
patentables (art. 6).
Presentada la oposicin, debe darse traslado de ella al solicitante por el

plazo que seala la ley para que haga valer sus derechos (art. 7).
Si hay hechos sustanciales y pertinentes controvertidos, se recibe la causa
a prueba y se sigue el procedimiento que la ley especifica para resolver la
controversia (art. 8).
Los juicios de oposicin, los de nulidad de registro o de transferencias, as
como cualquier reclamacin concerniente a su validez o efectos, o a los dere-
chos de propiedad industrial en general, se sustancian ante el jefe del Depar-
tamento de Proteccin Industrial, ajustndose a las formalidades que se esta-
blecen en la Ley de Propiedad Industrial y a lo que dispone el Reglamento. El
fallo que se dicte debe ser fundado y en su forma ha de atenerse en cuanto
sea posible a las exigencias que respecto al contenido de las sentencias hace el
artculo 170 del Cdigo de Procedimiento Civil (art. 17, incs. 1 y 2).
Pueden corregirse de oficio o a peticin de parte, las resoluciones que
contienen o se fundan en manifiestos errores de hecho, dentro de cinco
das contados desde la fecha de su notificacin (art. 17, inc. 3).
En contra de las resoluciones definitivas dictadas por el jefe del Departa-
mento, procede el recurso de apelacin, el cual es conocido por el Tribunal
Arbitral, que est integrado por tres miembros designados, cada dos aos, por
el Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin. Uno de esos miem-
bros es de libre eleccin de dicho Ministerio, otro es propuesto por el Presi-
dente del Consejo de Defensa del Estado de entre su cuerpo de abogados y el
tercero es elegido de una terna que presenta la Corte de Apelaciones de
Santiago. El Tribunal cuenta adems con un Secretario-Abogado, que debe
ser funcionario del Ministerio antes nombrado (art. 17, incs. 4 y 5).
615. TRANSMISIBILIDAD Y TRANSFERENCIA DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INDUS-

TRIAL.Los derechos de propiedad industrial son transmisibles por causa de
muerte y pueden ser objeto de toda clase de actos jurdicos, los que deben
constar por escritura pblica, y han de anotarse al margen del registro
correspondiente. No obstante, tratndose de cesiones de solicitudes de ins-
cripcin de privilegios industriales, basta un instrumento privado suscrito
ante notario pblico y no es necesaria su anotacin posterior. En todo caso,
los Registros de Marcas Comerciales son indivisibles y no puede transferirse
parcial y separadamente ninguno de sus elementos o caractersticas ampara-
dos por el ttulo (art. 14).
616. DELITOS ESTABLECIDOS EN LA L EY DE PROPIEDAD INDUSTRIAL; CMO SE SUSTAN-

CIA LA ACCIN; PRUEBA. Los delitos establecidos en la Ley de Propiedad Indus-
trial son de accin pblica que se sustancia de acuerdo con las normas del
juicio ordinario sobre crimen o simple delito. En estos procesos la prueba se
aprecia en conciencia y debe ser odo el Departamento de Propiedad Indus-
trial antes de dictar sentencia (art. 16).
617. PAGO DE DERECHOS POR LOS PRIVILEGIOS INDUSTRIALES Y POR LA PROTECCIN

DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INDUSTRIAL. La concesin de patentes de inven-
cin, modelos de utilidad y de diseos industriales est sujeta al pago de un

derecho que la misma ley indica. Tambin estn afectas al pago de un
derecho las patentes precaucionales. La inscripcin de marcas comerciales
est afecta al pago de un derecho, que debe pagarse al presentarse la solici-
tud. Asimismo ha de pagar un derecho la renovacin de registros de marcas.
La presentacin de las apelaciones en casos relacionados con marcas comer-
ciales, patentes de invencin, modelos de utilidad y diseos industriales, est
afecta al pago de un derecho que tambin la ley seala. Si la apelacin es
aceptada, el Tribunal Arbitral debe ordenar la devolucin del monto consig-
nado de acuerdo al procedimiento que el Reglamento seala. La inscripcin
de las transferencias de dominio, licencias de uso, prendas y cambios de
nombres y cualquier otro tipo de gravmenes que puedan afectar a una
patente de invencin, modelo de utilidad, diseo industrial o marca comer-
cial, se efecta previo pago de un derecho. Los actos sealados no son
oponibles a terceros mientras no se proceda a su inscripcin en el Departa-
mento de Propiedad Industrial. Todos los derechos mencionados son a be-
neficio fiscal, debiendo acreditarse su pago en el citado Departamento den-
tro del plazo de sesenta das contados desde la fecha de la resolucin que
autoriza la inscripcin en el registro correspondiente, sin lo cual se tiene
por abandonada la solicitud, procedindose a su archivo. Los registros de
marcas comerciales que distinguen servicios y se encuentran limitados a una
o ms provincias, se entienden extensivos a todo el territorio nacional. Los
registros de marcas comerciales efectuados por provincias para amparar es-
tablecimientos comerciales, se entiende que cubren toda la regin o regio-
nes en que se encuentren comprendidas las provincias respectivas. Los titu-
lares de los registros de marcas comerciales que distinguen servicios y los
efectuados por provincias para amparar establecimientos comerciales que
amplan el mbito territorial de proteccin de sus marcas, no pueden pres-
tar servicios o instalar establecimientos comerciales amparados por dichas
marcas en las mismas provincias para las cuales se encuentran inscritas mar-
cas iguales o semejantes respecto a servicios o establecimientos del mismo
giro, bajo apercibimiento de sancin sealada por la ley (art. 18).
I. LAS MARCAS COMERCIALES
618. CONCEPTO Y UTILIDAD. Bajo la denominacin de marca comercial se

comprende todo signo visible, novedoso y caracterstico que sirva para dis-
tinguir productos, servicios o establecimientos industriales o comerciales
(art. 19, inc. 1).
La marca puede consistir, pues, en una o ms palabras, figuras, dibujos,
cifras, timbre, fotografa, letras, monogramas o cualquier otro signo que
tenga carcter novedoso y original. Ms adelante se precisa qu signos la ley
prohbe usar como marca comercial.
La distincin que se logra con la marca comercial es til a las empresas
para que el pblico consumidor o usuario conozca y reconozca sus estableci-
mientos, productos o servicios y no los confunda con los de otras empresas

de giro igual o similar. Tambin la marca comercial resulta de utilidad al
pblico para identificar los establecimientos, productos o servicios que lle-
gan a merecer su preferencia.
619. CARACTERES FUNDAMENTALES QUE DEBEN TENER LOS SIGNOS PARA PODER REGIS-
TRARSE COMO MARCAS COMERCIALES. Los signos en que consisten las marcas que
se pintan en los establecimientos, o se imprimen o aplican a los productos,
deben ser originales y nuevos.
Se entiende que son originales cuando no consisten en una denomina-
cin genrica de la actividad, del producto o del servicio que ellos estn
llamados a distinguir, o en una indicacin descriptiva inherente a ellos. Por
eso, una fbrica de ropa no podra constituir como objeto de su derecho
exclusivo la frase Fbrica de ropas, o la imagen de un terno, a menos que
en seguida se acompae de otros elementos caractersticos, como, por ejem-
plo, Fbrica de ropas La Elegancia, o la imagen del terno llevando en el
ojal una visible insignia con la sigla de la fbrica.
Se dice que un signo es nuevo cuando antes no ha sido adoptado y usado
por otros uno igual o semejante en un mbito territorial y de mercado
anlogo, de modo que en el pblico pueda surgir una confusin de activi-
dad o de producto. Y as, por ejemplo, si en Chile est registrada la marca de
lpices Faber, no podra otro fabricante de lpices pretender que se le
registrara para sus productos Father. Las palabras y sus significados son
muy distintos, pero los vocablos, al odo y a la lectura rpida, se prestan a
confusin.
620. C ONDICIONES O RESERVAS CON QUE PUEDEN INSCRIBIRSE COMO MARCAS CIER-
TOS SIGNOS. Nuestra ley seala esas condiciones y reservas y, en verdad,
todas ellas tienden a que los signos sean originales y novedosos para
evitar confusiones.
As dice la ley, pueden tambin inscribirse las frases de propaganda o
publicitarias, siempre que vayan unidas o adscritas a una marca comercial
del producto, servicio o establecimiento comercial o industrial para el cual
se va a utilizar, debiendo necesariamente la frase de propaganda contener la
marca registrada que es objeto de la publicidad (art. 19, inc. 2).
Si se solicita una marca comercial que contenga vocablos, prefijos, sufijos
o races de uso comn10 o que puedan tener carcter genrico, indicativo o
descriptivo, puede concederse el privilegio, dejndose expresa constancia
que se otorga sin proteccin a los referidos elementos aisladamente conside-
rados (art. 19, inc. 3 primera parte).
10 El gramtico espaol Rafael Seco dice: Ya se ha visto cmo en caballo, caballero, caballar y
caballuno se descubre un elemento comn que lleva dentro de s el sentido fundamental y coinciden-
te de todos estos vocablos. Este elemento caball comn e invariable se llama raz. Del mismo modo,
en hacer, deshacer, rehacer y contrahacer encontramos la raz comn hac, a la cual anteceden elementos
intercambiables: des, re, contra. Estos elementos intercambiables que se aaden a la raz, ya antepues-
Asimismo, el registro de marca consistente en una etiqueta confiere pro-

teccin al conjunto de sta y no individualmente a cada uno de los elemen-
tos que la conforman (art. 19, inc. 3, segunda parte).
Si se le asigna por el peticionario un nombre a la etiqueta, la palabra que
constituya este nombre debe ser la que aparezca en forma ms destacada y
tambin goza de proteccin de marca, pero no as el resto de las palabras
que pueda contener la etiqueta, de lo cual ha de dejarse constancia en el
registro (art. 19, inc. final).
621. SIGNOS QUE NO PUEDEN REGISTRARSE COMO MARCAS. No pueden registrarse

como marcas:
a) Los escudos, las banderas u otros emblemas, las denominaciones o
siglas de cualquier Estado, de las organizaciones internacionales y de los
servicios pblicos estatales;
b) Las denominaciones tcnicas o cientficas respecto del objeto a que
se las destina, las denominaciones comunes internacionales recomendadas
por la Organizacin Mundial de la Salud y aquellas indicativas de accin
teraputica;
c) El nombre, el seudnimo o el retrato de una persona natural cual-
quiera, salvo consentimiento dado por ella o por sus herederos, si hubiere
fallecido; sin embargo, son susceptibles de registrarse los nombres de perso-
najes histricos cuando hubieren transcurrido a lo menos cincuenta aos de
su muerte, siempre que no afecte su honor; con todo, no pueden registrarse
nombres de personas cuando ello constituya infraccin a las letras e), f),
g) y h), luego especificadas;
d) Las que reproduzcan o imiten signos o punzones oficiales de control
de garanta adoptados por un Estado, sin su autorizacin; y las que repro-
duzcan o imiten medallas, diplomas o distinciones otorgadas en exposicio-
nes nacionales o extranjeras, cuya inscripcin sea pedida por una persona
distinta de quien las obtuvo;
e) Las expresiones empleadas para indicar el gnero, naturaleza, ori-
gen, nacionalidad, procedencia, destinacin, peso, valor, o cualidad de los
productos, servicios o establecimientos; las que sean de uso general en el
comercio para designar cierta clase de productos, servicios o establecimien-
tos, como en estos ejemplos, ya pospuestos, como en los anteriores, se llaman afijos: prefijos, en el caso
de preceder a la raz, y sufijos, en caso de seguirla (Manual de Gramtica Espaola, Madrid, 1980,
N 93, pg. 130).
Otro gramtico explica que se llaman afijos las partculas que pueden colocarse de tres mane-
ras: al principio de una voz (prefijo), en medio (infijo) o al final (sufijo); en cualquiera de los tres
casos, los afijos modifican el significado de la voz a que se aaden; por ejemplo, si a confiar le
anteponemos el prefijo des, la habremos convertido en desconfiar, cuyo significado es totalmente
opuesto al de la voz simple; si a metro le anteponemos kilo, habremos multiplicado su significado
por mil (kilmetro), y si le posponemos loga, la habremos convertido en un tratado o en una
ciencia (metrologa) (Jos Martnez de Sousa, Dudas y errores de lenguaje, Barcelona, 1974, pg. 69).
tos, y las que no presenten carcter de novedad o describan los productos,

servicios o establecimientos a que deban aplicarse;
f) Las que se presten para inducir a error o engao respecto de la proce-
dencia, cualidad o gnero de los productos, servicios o establecimientos;
g) Las marcas iguales o que grfica o fonticamente se asemejen, en
forma de confundirse con otras registradas en el extranjero para los mismos
productos, servicios o establecimientos comerciales y/o industriales, siem-
pre que ellas gocen de fama y notoriedad. Rechazado o anulado el registro
por esta causal, el titular extranjero debe dentro de noventa das solicitar la
inscripcin de la marca; si as no lo hace, la marca puede ser solicitada por
cualquier persona, teniendo prioridad aquella a quien se le ha rechazado la
solicitud o anulado el registro;
h) Aquellas iguales o que grfica o fonticamente se asemejan, en forma
de poder confundirse con otras ya registradas o vlidamente solicitadas con
anterioridad, en la misma clase;
i) La forma, el color, los adornos y accesorios, ya sea de los productos y
de los envases;
j) Las contrarias al orden pblico, a la moral y a las buenas costumbres,
comprendidas en stas los principios de competencia leal y tica mercantil
(art. 20).
622. REGISTRO DE MARCAS COMERCIALES. Este registro se lleva en el Departa-

mento de Propiedad Industrial y las solicitudes de inscripcin deben presen-
tarse ajustndose a las prescripciones y en la forma que establece el Regla-
mento (art. 21).
623. LMITES DE LAS MARCAS. Cada marca slo puede solicitarse e inscribirse
para productos determinados, o bien para una o ms clases del Clasificador
Internacional. Igualmente, slo pueden solicitarse e inscribirse para servi-
cios cuando ellos son especficos y determinados de las distintas clases del
Clasificador Internacional. Asimismo, se puede solicitar y registrar marcas
para distinguir establecimientos industriales o comerciales de fabricacin o
comercializacin asociados a una o varias clases de productos determinados;
y frases de propaganda para aplicarse en publicidad de marcas ya inscritas.
Para los efectos del pago de derechos, la solicitud o inscripcin de una
marca en cada clase se tiene como solicitud o registro distinto. Los registros
de marcas que distinguen productos, servicios y establecimientos industria-
les tienen validez para todo el territorio de la Repblica. Los registros de
marcas que protegen establecimientos comerciales sirven slo para la regin
en que estuviere ubicado el establecimiento. Si el interesado quiere hacer
extensiva a otras regiones la propiedad de la misma marca, debe indicarlo
en su solicitud de registro, debiendo pagar el derecho correspondiente a
una solicitud y a una inscripcin por cada regin (art. 23).
624. DURACIN DEL REGISTRO DE MARCAS. El registro de una marca tiene una
duracin de diez aos, contados desde la fecha de su inscripcin en el
registro respectivo. El titular tiene el derecho de pedir su renovacin por

perodos iguales, durante su vigencia o dentro de los treinta das siguientes
a la expiracin de dicho plazo (art. 24).
625. REQUISITO NECESARIO PARA QUE LOS QUE ATENTEN CONTRA LAS MARCAS REGIS-
TRADAS PUEDAN SER SANCIONADOS CON LAS PENAS QUE SEALA LA L EY DE PROPIEDAD
INDUSTRIAL. Toda marca inscrita y que se use en el comercio debe llevar en
forma visible las palabras Marca Registrada o las iniciales M.R. o letra R
dentro de un crculo. La omisin de este requisito no afecta la validez de la
marca registrada, pero quienes no cumplen con esta disposicin no pueden
hacer valer las acciones penales a que se refiere la Ley de Propiedad Indus-
trial (art. 25).
626. MULTAS A LOS QUE ATENTEN CONTRA LAS MARCAS REGISTRADAS. La ley conde-
na a pagar una multa a beneficio fiscal: a) a los que maliciosamente usaren
una marca igual o semejante a otra ya inscrita en la misma clase del Clasifi-
cador vigente; b) a los que defraudaren haciendo uso de una marca regis-
trada; c) a los que por cualquier medio de publicidad usaren o imitaren
una marca registrada en la misma clase del Clasificador vigente, cometiendo
defraudacin; d) a los que usaren una marca no inscrita caducada o anula-
da, con las indicaciones correspondientes a una marca registrada; e) a los
que hicieren uso de envases o embalajes que lleven una marca registrada
que no les pertenece, sin que previamente sta haya sido borrada, salvo el
caso que el embalaje marcado se destine a envasar productos de una clase
distinta de la que protege la marca. Al que reincida dentro de los ltimos
cinco aos en alguno de los delitos contemplados anteriormente, se le apli-
car una multa que puede hasta duplicar a la precedente (art. 28).
II. LAS PATENTES DE INVENCIN
627. CONCEPTO. Todo inventor de un nuevo producto o procedimiento in-

dustrial puede solicitar de la autoridad administrativa la entrega de una
patente, asegurndose de este modo, durante el nmero de aos que la ley
seala, el derecho exclusivo de disfrutar econmicamente de la invencin.
Nuestra ley entiende por invencin toda solucin a un problema de la
tcnica que origina un quehacer industrial. Una invencin puede ser un
producto o un procedimiento o estar relacionada con ellos. Y entiende por
patente el derecho exclusivo que concede el Estado para la proteccin de
una invencin. Los efectos, obligaciones y limitaciones inherentes a la pa-
tente se encuentran determinados por la ley (art. 31).
628. REQUISITOS PARA QUE UNA INVENCIN SEA PATENTABLE. Para que una inven-
cin sea patentable debe ser nueva, tener nivel inventivo y ser susceptible de
aplicacin industrial (art. 32).
Una invencin se considera nueva cuando no existe con anterioridad en

el estado de la tcnica. El estado de la tcnica comprende todo lo que haya
sido divulgado o hecho accesible al pblico, en cualquier lugar del mundo,
mediante una publicacin en forma tangible, la venta o comercializacin, el
uso o cualquier otro medio, antes de la fecha de presentacin de la solicitud
de patente en Chile. Tambin queda comprendido dentro del estado de la
tcnica el contenido de una solicitud de patente en trmite ante el Departa-
mento de Propiedad Industrial cuya fecha de presentacin sea anterior a la
solicitud que se estuviere examinando (art. 33).
En caso que una patente haya sido solicitada previamente en el extranje-
ro, el interesado tiene prioridad por el plazo de un ao, contado desde la
fecha de su presentacin en el pas de origen, para presentar la solicitud en
Chile (art. 34).
Se considera que una invencin tiene nivel inventivo si, para una persona
normalmente versada en la materia tcnica correspondiente, ella no resulta
obvia ni se habra derivado de manera evidente del estado de la tcnica
(art. 35).
Se considera que una invencin es susceptible de aplicacin industrial cuan-
do su objeto puede, en principio, ser producido o utilizado en cualquier
tipo de industria. Para estos efectos, la expresin industria ha de entenderse
en su ms amplio sentido, incluyendo a actividades tales como: manufactu-
ra, minera, construccin, artesana, agricultura, silvicultura y la pesca (art. 36).
629. LO NO PATENTABLE. No se consideran invencin y quedan excluidos de

la proteccin por patente de la Ley de Propiedad Industrial:
a) Los descubrimientos, las teoras cientficas y los mtodos matemti-
cos;
b) Las variedades vegetales y las razas animales;
c) Los sistemas, mtodos, principios o planes econmicos, financieros,
comerciales de simple verificacin y fiscalizacin; y los referidos a las activi-
dades puramente mentales o intelectuales o a materias de juego;
d) Los mtodos de tratamiento quirrgico o teraputico del cuerpo hu-
mano o animal, as como los mtodos de diagnstico aplicados al cuerpo
humano o animal, salvo los productos destinados a poner en prctica uno
de estos mtodos;
e) El nuevo uso de artculos, objetos o elementos conocidos y emplea-
dos en determinados fines y el cambio de forma, dimensiones, proporciones
y materias del objeto solicitado, a no ser que modifiquen esencialmente las
cualidades de aqul o con su utilizacin se resolviere un problema tcnico
que antes no tena solucin equivalente (art. 37).
No son patentables los inventos contrarios a la ley, el orden pblico, la
seguridad del Estado, a la moral y buenas costumbres, y todos aquellos
presentados por quien no es su legtimo dueo (art. 38).
630. DURACIN DE LA PATENTE. Las patentes de invencin se conceden por

un perodo no renovable de quince aos (art. 39, inc. 1).
Sin perjuicio de lo dispuesto respecto a la patente solicitada previamente

en el extranjero (art. 34), las patentes que se soliciten en Chile para inven-
tos ya patentados o cuya solicitud se encuentre en trmite en el extranjero,
slo se otorgan por el tiempo que an falte para expirar el derecho en el
pas en que se solicit o se obtuvo la patente, sin exceder el plazo sealado,
es decir, quince aos (art. 39).
631. PATENTES DE INVENCIN RESPECTO DE MEJORAS. La Ley de Propiedad Indus-

trial entiende por mejoras las modificaciones introducidas a una invencin ya
patentada, siempre que represente novedad y ventajas notorias y relevantes
sobre la invencin primitiva (art. 40). Ahora bien, la ley seala las condicio-
nes a que deben sujetarse las solicitudes y el otorgamiento de patentes de
invencin respecto de los inventos ya patentados en el pas y siempre que
stos se hallen vigentes. Ah se dan las normas segn que la patente la
solicite el propio autor del invento cuando es autor tambin de las mejoras,
o la solicite un tercero como autor de las mejoras (art. 41).
632. PATENTE PRECAUCIONAL. Cualquier inventor domiciliado en el pas que

tenga una invencin en estudio y que necesite practicar experiencias o ha-
cer construir algn mecanismo o aparato que lo obligue a hacer pblica su
idea, puede amparar transitoriamente sus derechos contra posibles usurpa-
ciones pidiendo, al efecto, un certificado de proteccin o patente precaucio-
nal que el Departamento de Propiedad Industrial ha de otorgarle por el
trmino de un ao previo pago del derecho respectivo. La posesin de este
certificado da a su dueo derecho legal preferente sobre cualquier otra
persona que durante el ao de proteccin pretenda solicitar privilegios so-
bre la misma materia. En todo caso, el plazo de duracin de la patente
definitiva se cuenta desde la solicitud de patente precaucional. Si el posee-
dor de una de estas patentes deja transcurrir el ao sin solicitar la patente
definitiva, el invento pasa a ser de dominio pblico (art. 42).
633. PRESENTACIN Y TRAMITACIN DE LA SOLICITUD DE PATENTE DE INVENCIN. La

ley seala los trmites de la solicitud de patente de invencin y los documen-
tos que deben acompaarse a ella ante el Departamento de Propiedad In-
dustrial (arts. 43 a 47).
634. CONCESIN DE LA PATENTE. Una vez aprobada la solicitud despus de

acreditarse el pago de los derechos correspondientes se concede la patente
al interesado y se emite un certificado que otorga proteccin a contar de la
fecha en que se present la solicitud (art. 48).
635. DERECHO DE QUE GOZA EL DUEO DE LA PATENTE. El dueo de una patente

de invencin pasa a gozar de exclusividad para producir, vender o comer-
ciar en cualquier forma el producto u objeto del invento y, en general,
realizar cualquier otro tipo de explotacin del mismo. Este privilegio se
extiende a todo el territorio de la Repblica hasta el da en que expira el

plazo de concesin de la patente (art. 49).
636. LICENCIAS NO VOLUNTARIAS; ABUSO MONOPLICO. Se pueden otorgar licen-

cias no voluntarias en el caso en que el titular de la patente incurre en
abuso monoplico segn la Comisin Resolutiva establecida en el Decreto
Ley N 211, de 1973, que fija normas para la defensa de la libre competen-
cia. A dicha Comisin compete determinar la existencia de la situacin
denunciada y fallar en consecuencia. La sentencia de ese organismo debe
calificar a lo menos los siguientes aspectos: a) la existencia de una situacin
de abuso monoplico; b) en el caso que dicho pronunciamiento sea positi-
vo, la sentencia de la Comisin debe establecer las condiciones en que el
licenciatario deber explotar industrialmente la patente; c) el tiempo por
el que se le otorga la licencia, y d) el monto de la compensacin que ha de
pagar peridicamente quien utilice el procedimiento de la licencia no vo-
luntaria al titular de la patente (art. 51, incs. 1 y 2).
637. SANCIONES DE MULTAS Y COMISO A LOS QUE EN DIVERSAS FORMAS BURLAN LAS
PATENTES DE INVENCIN. La ley indica estas sanciones y especifica las diversas
formas de tales burlas constitutivas de delitos (art. 52).
638. INDICACIONES QUE DEBE LLEVAR TODO OBJETO PATENTADO. Todo objeto pa-
tentado debe llevar la indicacin del nmero de la patente, sea en el pro-
ducto mismo o en el envase, y debe estar antepuesta en forma visible la
expresin Patente de Invencin o las iniciales P.I. y el nmero del privi-
legio. Slo se exceptan de esta obligacin los procedimientos en los cuales,
por su naturaleza, no es posible aplicar dicha exigencia. La omisin del
requisito sealado no afecta la validez de la patente, pero quienes no cum-
plen con l no pueden ejercer las acciones penales a que se refiere la Ley de
Propiedad Industrial (art. 53, incs. 1 a 3).
Cuando existen solicitudes en trmite se debe indicar esa situacin, en el
caso que se fabriquen, comercialicen o importen con fines comerciales los
productos a los que afecta tal solicitud (art. 53, inc. final, conforme a la
rectificacin del Diario Oficial de 2 de febrero de 1991).
III. MODELOS DE UTILIDAD
639. CONCEPTO. Se consideran como modelos de utilidad los instrumentos,

aparatos, herramientas, dispositivos y objetos o partes de los mismos, en los
que la forma sea reivindicable, tanto en su aspecto externo como en su
funcionamiento, y siempre que sta produzca una utilidad, esto es, que
aporte a la funcin a que son destinados un beneficio, ventaja o efecto
tcnico que antes no tenan (art. 54).
640. DISPOSICIONES APLICABLES. Las disposiciones relativas a las patentes de

invencin son aplicables, en cuanto corresponda, a las patentes de modelo
de utilidad, sin perjuicio de las disposiciones especiales que la ley les consa-
gra (art. 55).
641. CONDICIONES PARA QUE UN MODELO DE UTILIDAD SEA PATENTABLE. Un modelo

de utilidad es patentable cuando es nuevo y susceptible de aplicacin indus-
trial. No se concede una patente cuando el modelo de utilidad solamente
presenta diferencias menores o secundarias que no aportan ninguna carac-
terstica utilitaria discernible con respecto a invenciones o a modelos de
utilidad anteriores (art. 56, incs. 1 y 2).
La solicitud de patente de modelo de utilidad slo puede referirse a un
objeto individual, sin perjuicio de que puedan reivindicarse varios elemen-
tos o aspectos de dicho objeto en la misma solicitud (art. 56, inc. final).
642. DURACIN DE LA PATENTE. Las patentes de modelo de utilidad se conce-

den por un perodo no renovable de diez aos, contado desde la fecha de la
solicitud (art. 57).
643. TRAMITACIN DE LA SOLICITUD Y ANTECEDENTES QUE DEBEN ACOMPAARSE. La

ley declara que la solicitud de patente de utilidad debe presentarse al Depar-
tamento de Propiedad Industrial y seala los antecedentes que deben acom-
paarse (art. 58).
644. INDICACIONES QUE DEBE LLEVAR TODO MODELO DE UTILIDAD. Todo modelo
de utilidad debe llevar en forma visible la expresin Modelo de Utilidad o
las iniciales M.U. y el nmero del privilegio. La omisin de este requisito
no afecta la validez del modelo de utilidad, pero priva a su titular de la
facultad de hacer valer las acciones penales establecidas en la Ley de Propie-
dad Industrial (art. 59, conforme a la rectificacin publicada en el Diario
Oficial de 2 de febrero de 1991).
645. SANCIONES DE MULTAS Y COMISO A LOS QUE EN DIVERSAS FORMAS BURLAN LAS
PATENTES DE MODELOS DE UTILIDAD. La ley menciona esas sanciones y especifica
las diversas formas de tales burlas constitutivas de delitos (art. 61).
IV. DISEOS INDUSTRIALES
646. CONCEPTO. Bajo la denominacin de diseo industrial se comprende

toda forma tridimensional asociada o no con colores, y cualquier
artculo industrial o artesanal que sirva de patrn para la fabricacin de
otras unidades y que se distinga de sus similares, sea por su forma, configu-
racin geomtrica, ornamentacin o una combinacin de stas, siempre que

dichas caractersticas le den una apariencia especial perceptible por medio
de la vista, de tal manera que resulte una fisonoma original, nueva y dife-
rente. Los envases quedan comprendidos entre los artculos que pueden
protegerse como diseos industriales, siempre que renan las condiciones
de novedad y originalidad antes sealadas (art. 63, incs. 1 y 2).
No pueden protegerse como diseos industriales los productos de indu-
mentaria de cualquier naturaleza (art. 62, inc. final).
647. DISPOSICIONES APLICABLES. Las disposiciones relativas a las patentes de

invencin son aplicables, en cuanto corresponda, a los diseos industriales,
sin perjuicio de las disposiciones especiales que la ley les consagra (art. 63,
inc. 1).
648. DOCUMENTOS QUE DEBEN ACOMPAARSE A LA PETICIN DE PRIVILEGIO DE DISEO

INDUSTRIAL. Toda peticin de privilegio de diseo industrial debe hacerse
mediante la presentacin de, a lo menos, los siguientes documentos:
a) solicitud; b) memoria descriptiva; c) dibujo; d) prototipo o maqueta,
cuando procediere (art. 64).
649. DURACIN DEL PRIVILEGIO DE DISEO INDUSTRIAL. El privilegio de un diseo

industrial se otorga por un perodo no renovable de diez aos, contados
desde la fecha de su solicitud (art. 65).
650. INDICACIONES QUE DEBE LLEVAR TODO DISEO INDUSTRIAL. Todo diseo in-
dustrial debe llevar en forma visible la expresin Diseo Industrial o las
iniciales D.I. y el nmero del privilegio. La omisin de este requisito no
afecta la validez del diseo industrial, pero priva a su titular de la facultad de
hacer valer las acciones penales establecidas en esta ley (art. 66).
650 bis. SANCIONES DE MULTA Y COMISO A LOS QUE BURLAN EN DIVERSAS FORMAS LAS
PATENTES DE DISEOS INDUSTRIALES.La ley seala esas sanciones y especifica las
diversas formas de tales burlas constitutivas de delitos (art. 67).
V. LAS INVENCIONES DE SERVICIO
651. A QUIN PERTENECE LA FACULTAD DE SOLICITAR EL PRIVILEGIO Y LOS EVENTUALES

DERECHOS DE PROPIEDAD INDUSTRIAL. En los contratos de trabajo y prestacin de
servicios, cuya naturaleza sea el cumplimiento de una actividad inventiva y
creativa, la facultad de solicitar el privilegio as como los eventuales dere-
chos de propiedad industrial, pertenecen exclusivamente al empleador o a
quien encarg el servicio, salvo estipulacin expresa en contrario (art. 68).
La facultad de solicitar el privilegio as como los eventuales derechos de

propiedad industrial derivados de las invenciones realizadas por el trabaja-
dor que, segn su contrato de trabajo, no se encuentra obligado a realizar una
funcin inventiva o creativa, le pertenecen en forma exclusiva. Sin embargo,
si para llevar a cabo la invencin se hubiere beneficiado de modo evidente
de los conocimientos adquiridos dentro de la empresa y utilizare medios
proporcionados por sta, tales facultades y derechos han de pertenecer al
empleador, caso en el cual ste debe conceder al trabajador una retribucin
adicional que toca a las partes convenir. Lo anterior es extensivo a la perso-
na que obtenga una invencin que exceda el marco de la que le haya sido
encargada (art. 69).
La facultad de solicitar el respectivo privilegio as como los eventuales
derechos de propiedad industrial derivados de la actividad inventiva y creati-
va de personas contratadas en una relacin dependiente o independiente,
por universidades o las instituciones de investigacin incluidas en el Decreto
Ley N 1.263, de 1975, orgnico de administracin financiera del Estado,
pertenecen a ellas, o a quien stas determinen, sin perjuicio de que los
estatutos de dichas entidades regulen las modalidades en que el inventor o
creador participe de los beneficios obtenidos por su trabajo (art. 70).
652. IRRENUNCIABILIDAD DE LOS DERECHOS DEL TRABAJADOR. Los derechos esta-

blecidos en beneficio del trabajador en los casos anteriormente tratados,
son irrenunciables antes del otorgamiento de la patente o del modelo de
utilidad, segn corresponda. Toda clusula en contrario se tiene por no
escrita (art. 71, inc. 1).
653. TRIBUNAL COMPETENTE PARA RESOLVER LAS CONTROVERSIAS EN TORNO A LAS

INVENCIONES DE SERVICIO.El mencionado tribunal es el Tribunal Arbitral de
Propiedad Industrial (art. 71, inc. 2).
CAPITULO XI
LA POSESION
1. GENERALIDADES
654. CONCEPTO. La significacin vulgar de la palabra posesin est en armo-

na con la etimolgica, y denota la ocupacin de una cosa, el tenerla en
nuestro poder, sin que importe mayormente la existencia de ttulo o dere-
cho para ello.
El sentido tcnico de la expresin vara en las diversas legislaciones. Algu-
nas, como la suiza y la alemana, le dan al concepto el mismo contenido que
expresa la idea vulgar, pues consideran la posesin como dominacin o
potestad de hecho sobre la cosa.1 Nuestro Cdigo Civil, siguiendo otras
inspiraciones, destaca no slo la relacin de hecho de la persona con la
cosa, sino un elemento intelectual o psicolgico, el animus, y establece que
la posesin es la tenencia de una cosa determinada con nimo de seor o
dueo (art. 700, inc. 1).
Esta definicin traduce la concepcin subjetiva de Savigny. Dentro de la
tendencia objetiva, preconizada por Ihering y Saleilles, la posesin es el
poder o seoro que el hombre ejerce de una manera independiente sobre
las cosas, con el fin de utilizarlas econmicamente, poder que jurdicamente
se protege, con prescindencia de la cuestin de saber si corresponde o no a
un derecho.2
655. NATURALEZA JURDICA. Entre las mltiples discusiones que suscita la po-
sesin est la que versa sobre si ella es un hecho o un derecho.
Savigny sostiene que originariamente, en su principio, y considerada en
s misma, la posesin es un mero hecho, porque se funda en circunstancias
1 C. Civil suizo, artculo 919: El que tiene la potestad efectiva de la cosa tiene la posesin de la
misma. En materia de servidumbres y cargas territoriales, la posesin consiste en el ejercicio efecti-
vo del derecho.
C. Civil alemn, artculo 854: La posesin de una cosa se adquiere con la obtencin del poder
de hecho sobre esta cosa.
2 DANIEL OVEJERO , La posesin, Buenos Aires, edicin de 1942, pg. 15.
357
materiales (corpus) sin las cuales no podra concebirse; pero agrega que es a
la vez un derecho, por las consecuencias jurdicas atribuidas al hecho y
porque hay casos en los cuales los derechos del poseedor son independien-
tes del hecho mismo.
Ihering afirma rotundamente que la posesin es un derecho, porque es un
inters jurdicamente protegido.
Las disposiciones de nuestro Cdigo Civil aparecen informadas por el pen-
samiento de que la posesin es un hecho, desde la propia definicin. Siempre
que el Cdigo Civil chileno define un derecho dice que es una facultad o un
derecho; sin embargo, en cuanto a la posesin, expresa que es la tenencia..., y
la tenencia es un hecho. Por otra parte, Pothier, el autor que ms decididamen-
te sigui Bello en esta materia, afirma tambin que la posesin es un hecho ms
bien que un derecho en la cosa poseda..., lo que no obsta que d al poseedor
muchos derechos con respecto a la cosa que posee.3
Estos argumentos bastan para concluir que dentro de nuestro Cdigo
Civil la posesin es un hecho. Algunos agregan como prueba de que la
posesin no es un derecho, su no inclusin en la enumeracin legal de los
derechos reales, nicos entre los cuales podra tener cabida. Pero la razn
no es convincente, porque no han faltado autores que han atribuido carc-
ter de derecho personal a la posesin. Molitor, por ejemplo, dice que sta
no es un derecho real porque no autoriza la persecucin, y tampoco
agrega es un derecho puramente personal, pues confiere sobre la cosa un
derecho inmediato. Sin embargo, se inclina a este ltimo criterio, porque el
derecho se manifiesta por la accin, que en este caso sera personal. Final-
mente, dice que la posesin, por los motivos expuestos, podra calificarse
como derecho real-personal.4
Si se toman en cuenta estos antecedentes, podra replicarse que la ley no
cita la posesin en la enumeracin de los derechos reales porque no la
consider como un derecho definido o propiamente real.
Hoy da la doctrina considera infecunda la antigua disputa sobre si la
posesin es un estado de hecho o un derecho subjetivo, y resuelve la cues-
tin diciendo simplemente que la posesin es un estado de hecho protegido
por el derecho.
656. I NUTILIDAD DE LA EXISTENCIA DE UN DERECHO EN MATERIA DE POSESIN. Como

la posesin es un hecho, el problema de saber si el poseedor tiene o no el
derecho de obrar como lo hace, es indiferente para la existencia de la
posesin, y para la realizacin de sus efectos. Resulta de esto que el posee-
dor que obra sin derecho est asimilado (naturalmente, slo desde el punto
de vista de la posesin) a aquel que ejerce un derecho realmente existente.
Por ello observa Planiol, debemos guardarnos de definir la posesin,
como se hace a veces, diciendo que es el ejercicio de un derecho. Slo lo
3 Trait de la possession, Nos. 2 y 82.

4 MOLITOR, La possession, la revendication, la publicienne et les servitudes en droit romain, N 11.
es cuando el derecho existe; pero se puede tener la posesin sin tener

ningn derecho que ejercer.5 Sin embargo, para salvar esta crtica, muchos
definen la posesin como el ejercicio del contenido de un derecho.
657. ELEMENTOS DE LA POSESIN. Dentro de la teora clsica, seguida por el

Cdigo Civil chileno, la posesin consta de dos elementos con fisonoma
propia e independiente: el corpus y el animus.
658. a) EL CORPUS. Es un poder fsico o potestad de hecho sobre la cosa.

Los glosadores consideraron que la posesin es la aprehensin material de
las cosas.
Savigny afirma que el corpus no supone necesariamente el contacto inme-
diato del hombre con la cosa poseda; consiste en la manifestacin de un
poder de dominacin, en la posibilidad fsica de disponer materialmente de
la cosa, en forma directa e inmediata, con exclusin de toda intromisin de
extraos.
Ihering espiritualiza en cierto modo el corpus. Sostiene que no es sino la
exteriorizacin del derecho de propiedad, el hecho de conducirse respecto
de la cosa como lo hara el propietario: es el conjunto de actos o estado de
hecho mediante los cuales se manifiesta el derecho de propiedad con rela-
cin a la cosa que constituye el objeto de este derecho.
Saleilles dice que el corpus est constituido por un conjunto de hechos
capaces de descubrir una relacin permanente de apropiacin econmica,
un vnculo de explotacin de la cosa puesta al servicio del individuo, entre
aquel a quien dichos hechos se refieren y la cosa, que stos tiene por objeto.
En otras palabras, segn Saleilles, el corpus es el conjunto de circunstancias
externas que revelan que una cosa se halla subordinada a la explotacin de
determinada persona.
Para Ihering, el corpus exterioriza una relacin de apropiacin jurdica;
para Saleilles, en cambio, implica una relacin de apropiacin econmica.
Estos hechos que constituyen el corpus, dice el mismo Saleilles, no se
pueden caracterizar de antemano; el vnculo que subordina una cosa a la
explotacin econmica de determinada persona depende de la forma en
que se ejercita el derecho de propiedad, y este ejercicio depende, a su vez,
de la naturaleza de la cosa, de la forma de utilizarla desde el punto de vista
econmico y de los usos de la vida en cierta poca y en determinado pas.
Esta ltima teora es muy dctil y vaga, pero trata de realizar la adapta-
cin del derecho a los hechos de la vida real.
El Cdigo Civil chileno seala como elemento de la posesin la tenencia,
es decir, la ocupacin material y actual de la cosa, y ocupacin significa
apoderamiento, tener una cosa en nuestro poder, y se la tiene no slo
cuando existe aprehensin fsica, sino tambin cuando hay la posibilidad de
disponer materialmente de ella, en forma directa e inmediata, sin injerencia
5 P LANIOL, Trait lmentaire de Droit Civil, tomo I, N 2.266.

extraa alguna. Nuestro Cdigo sigue, pues, la concepcin del corpus susten-
tada por Savigny, de este hombre que fue gran amigo de Goethe, que tam-
bin, entre otros, tena el ttulo de abogado.
659. b) E L ANIMUS. De acuerdo con la llamada teora clsica o subjetiva,

la posesin no slo implica una potestad de hecho sobre la cosa (corpus),
sino tambin la existencia de una voluntad especial en el que pretende
poseer. Este segundo elemento es de carcter psicolgico o intelectual y se
llama animus. Consiste en la intencin de obrar como propietario, como
seor o dueo (animus domini), o en la intencin de tener la cosa para s
(animus rem sibi habendi).
Dentro de la terminologa posesoria, tambin se habla del animus possi-
dendi, que algunos identifican como el animus domini o con el animus rem sibi
habendi; pero otros le dan la inteligencia de intencin de tener la simple
potestad de hecho.
En cuanto a las concepciones sobre el animus de las teoras objetivas, las
trataremos seguidamente, al hablar de las relaciones entre la posesin y la
tenencia.
660. RELACIONES ENTRE LA POSESIN Y LA TENENCIA. TEORAS. La relacin posesoria,

que es la que se establece entre una persona y la cosa sometida a su poder,
puede presentarse en dos formas diferentes, como posesin y como simple
detencin o tenencia.
El problema que se plantea consiste, una vez dadas las condiciones lega-
les exteriores (corpus) de la relacin posesoria, en determinar de qu depen-
de que haya posesin o tenencia.
Muchas son las teoras que tratan de resolver la cuestin, pero dos son
bsicas y principales. Una de ellas, la teora clsica, subjetiva o de la volun-
tad, ha sido desenvuelta por Savigny (El derecho de la posesin, primera edi-
cin alemana publicada en 1803; Tratado de Derecho Romano, etc.). La otra
teora, llamada moderna u objetiva, ha sido preconizada principalmente por
Ihering (Fundamento de la proteccin posesoria, Iena, 1869; La voluntad en la
posesin, Iena, 1889).
Sigue la corriente objetiva, pero con ideas personales, el jurisconsulto fran-
cs contemporneo Raymond Saleilles (1855-1912), que sintetiza las teoras
anteriores y explaya sus ideas propias en diversas obras, como Elementos constitu-
tivos de la posesin (Pars, 1894), La posesin de bienes muebles (Pars, 1907), etc.
661. TEORA SUBJETIVA, CLSICA O DE LA VOLUNTAD. De los dos elementos de la

posesin es el animus el caracterstico y el que transforma la detentacin en
posesin. Para que haya tenencia basta la detentacin material; la posesin, en
cambio, exige no slo la tenencia, sino el nimo de tener para s la cosa (animus
rem sibi habendi) o de tenerla como seor y dueo (animus domini). Con un
lenguaje mstico, dicen que el nimo de poseer implica dominar por el alma.
El que haya posesin o tenencia depende, pues, de la voluntad de la perso-
na que tiene la cosa; si su nimo es poseer para ella misma, hay posesin; si su
voluntad es poseer para otro, hay tenencia. Por esta razn de poseer para otro
no tenan los meros detentadores en el Derecho romano salvo casos excep-
cionales la proteccin de los interdictos.
Pero este animus domini no slo debe existir en el fuero interno del
individuo, porque de ser as no habra ms prueba de l que la declaracin
del pretendido poseedor: ha de aparecer del ttulo mismo en virtud del cual
detenta. Esta es la razn por la que a los meros tenedores, como el arrenda-
tario, no se les reconoce animus domini, pues en el ttulo mismo que los
autoriza a disfrutar de la cosa reconocen la propiedad de otro.
La idea de la posesin exige el animus domini, esto es, que el que tenga la
cosa se conduzca a su respecto como propietario; pero no supone la convic-
cin de que se es efectivamente. Por eso el ladrn es tan poseedor de la cosa
robada como el propietario mismo. Y es bien difcil hallar una persona con
ms nimo de tener la cosa como seor y dueo que el ladrn. Si siguira-
mos al pcaro Gil Blas del francs Alain Ren Lesage, llegaramos a contur-
barnos, pues sostiene que a todos les gusta apropiarse de lo ajeno; ste es
un sentimiento general; nicamente es distinta la manera de hacerlo (la
manire seule de le faire en est diffrente). Pero no sigamos conjeturando. Y
pensemos que Lesage se retrat en cierta medida a s mismo, porque entr a
saco en la literatura espaola, y si no plagi, al menos se apoder de mu-
chos temas, aunque les dio cierto sello personal.
Hecha la digresin, recordemos que el nombre de teora subjetiva que se
ha dado al sistema preconizado por Savigny se explica por atribuir a la
voluntad un efecto preponderante en la caracterizacin de la posesin.
662. c) TEORA MODERNA U OBJETIVA. Ihering no pretende suprimir de la

posesin el elemento intencional; pero niega que exista un animus especial
o calificado, y menos un animus domini, para constituir la posesin. Toda
relacin posesoria implica un animus, aun la mera detentacin, pues tam-
bin supone voluntad. Sin sta, slo puede concebirse una mera yuxtaposi-
cin local (caso del prisionero que est en contacto con sus cadenas o de la
persona dormida a quien se pone algo entre las manos). El elemento inten-
cional es comn a la posesin y a la detentacin y no consiste en un animus
domini, sino en el propsito de servirse de la cosa para sus necesidades.
El animus y el corpus forman en la doctrina de Ihering un todo indivisi-
ble, pues el animus y el corpus, en materia posesoria, no son ms que los dos
aspectos de una misma relacin. El animus es el propsito de servirse de la
cosa para sus necesidades, y el corpus, la exteriorizacin de ese propsito. El
corpus no es, por consiguiente, una simple relacin material, la de tener
una cosa en su potestad real, sino la manifestacin externa de una voluntad
y, por ende, no se da sin el animus, que es el propsito exteriorizado y
hecho visible mediante el corpus.6
6 S ALEILLES, Elementos constitutivos de la posesin, versin espaola de J.M. Navarro, pg. 187.
El elemento intencional no es, pues, distinto ni independiente del cor-

pus: est implcitamente contenido en l. De ah que toda detentacin,
aunque sea por otro, comprende ambos elementos y es siempre posesin, a
menos que una disposicin expresa de la ley declare que slo hay detenta-
cin: en tanto no exista ese texto debe reputarse al detentador como posee-
dor; todo caso de duda debe considerarse como posesin. Consecuentemen-
te, al demandante en materia de posesin le basta probar el corpus y a su
contradictor corresponde acreditar que aquella detentacin ha sido privada
por la ley de la proteccin de los interdictos.
El nombre de teora objetiva se explica porque mira al hecho exteriormen-
te visible de la relacin posesoria; por regla general, reconoce la posesin
en todo poder fsico ejercido voluntariamente sobre una cosa.
663. TESIS DE SALEILLES. Saleilles est de acuerdo con Ihering en que el ani-
mus va implcito en el corpus y que no es ms que el propsito de realizar ste.
Pero, a diferencia del maestro alemn, el francs dice que el animus no es de
una simple detentacin o explotacin econmica, sino de apropiacin econmi-
ca. El acto en que consiste el animus dice Saleilles, no es el simple acto de
tenencia y disfrute de la cosa, es el acto de seoro, y debe ser tal que impli-
que que no hay renuncia a este seoro y, por consiguiente, existe un animus
possidendi distinto de la voluntad de retener y gozar de la cosa, y luego, distin-
to del animus detinendi (nimo de conservar la cosa) de que habla Ihering.
El animus consiste en el propsito de realizar la apropiacin econmica
de la cosa, el propsito de obrar como dueo material de ella.
Toda relacin de hecho con la cosa, est fundada o no en un ttulo
jurdico, constituye posesin si demuestra independencia econmica del
poseedor; es poseedor todo aquel que en el orden de los hechos aparece
gozando independientemente, y no lo es el detentador dependiente de otra
persona, que posee como instrumento inteligente puesto al servicio ajeno.
Ejemplo: los trabajadores que utilizan las mquinas y cosas de las empresas.
No corresponde al legislador, segn Saleilles, sin criterio alguno, cundo
hay posesin y cundo mera detentacin. Toca a la doctrina esta determina-
cin con sujecin al criterio econmico indicado, y debe sealar los casos de
mera detentacin deducindolos de la vida jurdica y social. No es posible
fijar a priori las condiciones reveladoras de la mencionada independencia
econmica, porque aqullas emergen de las circunstancias sociales, las cos-
tumbres y la manera de ver las relaciones jurdicas que unen al hombre con
las cosas que explota: todo esto es esencialmente variable y, por consiguien-
te, no puede encuadrarse en la frmula rgida de la ley. Hay que atender a
lo concreto y, como afirman los dialcticos, usar los principios como un
medio para conocer y determinar cada realidad especfica.
664. TEORA QUE SIGUE EL C DIGO CIVIL CHILENO. Nuestro Cdigo Civil ha
seguido la teora clsica de la posesin, pues da papel preponderante al
elemento psicolgico del animus. Para adquirir la posesin se necesita el
corpus y el animus; pero para conservarla basta este ltimo.
Diferencia el Cdigo Civil chileno la posesin de la mera tenencia

atendiendo al nimo de comportarse como dueo o no respecto de la
cosa. En efecto, define la posesin como la tenencia de una cosa deter-
minada con nimo de seor o dueo, sea que el dueo o el que se da
por tal tenga la cosa por s mismo, o por otra persona que la tenga en
lugar y a nombre de l (art. 700, inc. 1). Y dice que se llama mera
tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueo, sino en lugar o
a nombre del dueo. El acreedor prendario, el secuestre, el usufructua-
rio, el usuario, el que tiene el derecho de habitacin, son meros tene-
dores de la cosa empeada, secuestrada, o cuyo usufructo, uso o habita-
cin les pertenece. Lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene
una cosa reconociendo dominio ajeno (art. 714).
La proteccin mediante las acciones posesorias, el Cdigo Civil chileno
slo la concede al poseedor y no al mero tenedor.
665. POSICIN DE LOS CDIGOS DE ESTE SIGLO. Tales Cdigos, como el alemn,
suizo, japons, brasileo, mexicano, peruano, venezolano de 1942, etc., se
ven directamente influenciados por la teora de Ihering.
As, los Cdigos alemn y suizo no oponen entre s la mera tenencia y la
posesin. Distinguen entre el poseedor originario y el poseedor indirecto;
pero conceden a uno y otro las acciones posesorias.
El Cdigo alemn llama posesin a la detentacin y, por consiguiente,
suprime el requisito del animus domini. Pero se ha observado que para no
confundir la posesin con toda simple relacin de contacto material, niega
el ttulo de poseedores, y, por ende, la proteccin posesoria a los detentado-
res que no fueren ms que servidores de la posesin o instrumentos de
posesin por otro (prrafo 855). El Cdigo suizo, inspirndose en el ale-
mn, prescinde tambin de toda distincin entre detentacin y posesin, y
ni siquiera consigna expresamente la excepcin del Cdigo germnico res-
pecto de los tenedores dependientes o subordinados.
El moderno Cdigo Civil italiano de 1942, si bien define la posesin
siguiendo ms o menos los principios de la teora subjetiva, llega en sus
disposiciones a las mismas consecuencias prcticas que Ihering.
El Cdigo Civil de Etiopa, de 1960 (importante por ser un texto que
recoge las direcciones del Derecho Comparado moderno), dice que la po-
sesin consiste en el seoro efectivo que una persona tiene de una cosa
(art. 1140), o sea, el que en el terreno de la realidad se comporta como
dueo es poseedor.
El Cdigo Civil portugus de 1967, reformado en 1977, dice que pose-
sin es el poder que se manifiesta cuando alguien acta de la manera corres-
pondiente al ejercicio de los derechos de propiedad o de los otros derechos
reales (art. 1251).
El Cdigo Civil boliviano de 1975 expresa que la posesin es el poder de
hecho ejercido sobre una cosa mediante actos que denotan la intencin de
tener sobre ella el derecho de propiedad u otro derecho real (art. 87, inc. 1).
El Cdigo Civil peruano de 1984 define la posesin como el ejercicio de
hecho de uno o ms poderes inherentes a la propiedad (art. 896).
666. VENTAJAS DE LA TENDENCIA MODERNA. La consecuencia de la teora poseso-

ria adoptada por los Cdigos francs y chileno es que las acciones posesorias
destinadas a resguardar la posesin no se conceden a los meros tenedo-
res, como el arrendatario. Estos cuando se ven amenazados o perturbados
en su tenencia, estn obligados a recurrir al propietario, lo que entraa
dilaciones, dificultades materiales y complicaciones. Y tal no ocurre en las
legislaciones que, como la alemana, inspiradas en las ideas de Ihering, con-
ceden la proteccin posesoria en la forma ms amplia posible, pues dan las
acciones posesorias tanto a los poseedores como a los meros tenedores.
Por otro lado, el nimo de seor o dueo (fuera de las crticas que provo-
ca esta condicin como elemento de la posesin) es, sin duda, muy difcil de
determinar exteriormente, mxime cuando el legislador, como en nuestro
Cdigo, no proporciona al juez ninguna norma general al respecto. En cuan-
to al suelo, la ley dispone que se deber probar su posesin por hechos
positivos, de aquellos a que slo da derecho el dominio, como el corte de
maderas, la construccin de edificios, etc., y otros de igual significacin, ejecu-
tados sin el consentimiento del que disputa la posesin (art. 925); pero ni en
este caso especial la norma es segura, porque esos actos pueden ser ejecutados
aun por meros tenedores, como un usufructuario o un arrendatario.
Con la teora objetiva estas dificultades se evitan, sea porque la ley seale
los casos en que se niega la proteccin posesoria, sea porque, para excluir
de esa proteccin, resulta mucho ms fcil probar que no se tiene una cosa
en su poder para s mismo, sino para otro.
667-668. FUNDAMENTO DE LA PROTECCIN POSESORIA. Si la posesin es un simple

hecho, como muchos pretenden, resulta un poco extrao que est protegi-
da jurdicamente.
Las numerosas teoras que han tratado de explicar este fenmeno han
sido agrupadas por Ihering en absolutas y relativas, segn que justifiquen la
posesin por s misma o la funden en otras instituciones o consideraciones
extraas a ella.
a) Entre las teoras absolutas, la ms importante es la de la inviolabilidad
de la voluntad, formulada por Gans e inspirada en la filosofa hegeliana.
Sostiene que la detencin de la cosa considerada como un acto de la volun-
tad del sujeto puede encontrarse en armona con la voluntad universal
(ley), y en tal caso existe la propiedad, o bien descansar slo sobre la volun-
tad particular, y entonces hay posesin. Esta implica la voluntad incorpora-
da a la materia: la voluntad particular contiene en s algo de substancial y
por eso merece proteccin; cuando la voluntad particular de la persona se
aplica a las cosas, es un derecho y debe tratarse como tal.
b) Las teoras relativas son muchas. Entre ellas merecen citarse las que
siguen Savigny, Aubry y Rau, Ihering.
Savigny funda la posesin en la necesidad de impedir la violencia. Afirma que el
motivo por el que se protege la posesin se encuentra en la relacin existente
entre el hecho mismo de la posesin y la persona que posee; la inviolabilidad de
sta protege la posesin contra todo ataque susceptible de afectar al mismo

tiempo a la persona. La perturbacin de la posesin importa un ataque al
estado de hecho de la persona, y si se quiere reparar la violencia de que ha sido
vctima, indispensable es restablecer y proteger el estado de hecho, que tal
violencia haba afectado. En sntesis, Savigny considera los interdictos posesorios
como acciones nacidas del delito o perturbacin cometida contra el poseedor.
Otros autores, como Rdorff, tambin fundan la posesin en la necesi-
dad de impedir la violencia, pero consideran los interdictos posesorios (me-
dios defensivos de la posesin) como medidas de polica destinadas a mante-
ner el orden pblico y a impedir que los particulares se hagan justicia por s
mismos. El orden material, o estado de hecho que significa toda posesin,
por nadie puede ser alterado; lo contrario implica un acto de violencia que,
como tal, va contra la paz social y debe ser reprimido por el Derecho. No
est permitido hacerse justicia por s mismo; quieta non movere, es preciso no
turbar lo que est tranquilo; el estado de hecho debe ser mantenido hasta
que el juez resuelva la cuestin de derecho; el que tiene una cosa en su
poder debe conservarla hasta que la autoridad judicial decida.
Una teora muy difundida, preconizada por Pothier y seguida por Tro-
plong, Aubry y Rau, justifica la proteccin posesoria por una presuncin de
propiedad: lo que la ley protege y garantiza es, ms que la posesin misma, el
derecho probable de propiedad que la existencia de aqulla hace suponer.
Ihering no basa la proteccin posesoria en la posesin considerada en s
misma, ni en una presuncin de propiedad; la fundamenta lisa y llanamente
en la propiedad. Y si es verdad que la proteccin se extiende a los no
propietarios, incluso a los usurpadores, tambin lo es que el fin principal no
poda obtenerse de otra manera que concediendo la proteccin a todos, a
propietarios y no propietarios. Pero hay que recalcar que en la mayora de
los casos la propiedad y la posesin se encuentran reunidas en unas mismas
manos; de ah que la proteccin de la posesin importa, por lo general, la
tutela de la propiedad.
La proteccin de la posesin, como exteriorizacin de la propiedad, es un
necesario complemento de la proteccin de sta, una facilitacin de la prue-
ba a favor del propietario, la cual aprovecha necesariamente a los no propie-
tarios. Y la proteccin posesoria facilita la prueba del propietario que quiere
reclamar la cosa de que est privado, porque le evita recurrir a la prueba del
dominio, que es larga y difcil, permitindole, en cambio, discutir como
poseedor y probar el hecho que posea la cosa un ao completo. La prueba
de la posesin es mucho ms fcil y expedita que la prueba del dominio.
Considerando todo lo anterior, resulta comprensible la clebre frase de
Ihering: La posesin es la obra de avanzada, el bastin de la propiedad.
En realidad, casi todas las diversas teoras sobre el fundamento de la
proteccin posesoria no son incompatibles; ms bien se complementan en-
tre s, y justifican, en conjunto, dicha tutela o proteccin.
669. LA POSESIN ES, POR REGLA GENERAL, UNA VERDADERA PROPIEDAD APARENTE. Tanto
es as que el artculo 700, en su inciso 2, establece que el poseedor se reputa
dueo mientras otra persona no justifica serlo, porque lo ms comn y corrien-

te es que la posesin vaya unida al dominio. De ah que el legislador, ante un
poseedor, no puede menos que presumir un derecho de dominio.
Sin embargo, sta no es una regla sin excepcin; por el contrario, como
despus veremos, hay poseedores que no son dueos de la cosa, y viceversa,
esto es, tambien hay propietarios que no tienen la posesin de la cosa.
670. SEMEJANZAS ENTRE LA PROPIEDAD Y LA POSESIN. 1) Tanto la propiedad

como la posesin recaen sobre una cosa determinada.
2) Tanto la propiedad como la posesin son exclusivas, es decir, slo
admiten un poseedor o un propietario; lo cual, naturalmente, no excluye la
posibilidad de que haya coposeedores, as como hay copropietarios. Pero,
en este caso, los poseedores estn limitados en sus acciones, como tambin
estn limitados los copropietarios.
3) El dominio y la posesin producen varias ventajas, que son ms o
menos idnticas.
671. DIFERENCIAS ENTRE LA PROPIEDAD Y LA POSESIN. 1) El dominio supone

una relacin jurdica entre el propietario y la cosa; la posesin slo entraa
una relacin de hecho.
2) El dominio slo se puede adquirir por un modo; se puede poseer una
cosa, en cambio, por varios ttulos (art. 701).
3) El dominio est protegido por una accin real, la reivindicacin; la
posesin est protegida por las acciones posesorias.
672. VENTAJAS DE LA POSESIN. 1) De acuerdo con el artculo 700, inciso 2, el

poseedor se reputa dueo mientras otra persona no justifica serlo; lo que en
otros trminos significa que est amparado por una presuncin legal. Si al-
guien quiere discutirle el dominio, debe probar su calidad de propietario.
Aplicando este artculo, la jurisprudencia ha resuelto que si en un juicio se
embarga un bien inmueble que est inscrito a nombre de un tercero que no
es el ejecutado, el poseedor de ese inmueble para reclamar de este embargo
no necesita entablar una tercera de dominio; basta que acredite en el juicio,
en forma incidental, que es poseedor, ya que el poseedor se reputa dueo.7
2) La segunda ventaja que proporciona la posesin cuando ella es regu-
lar, es que el poseedor se hace dueo de los frutos.
3) Finalmente, la posesin sirve de base a la prescripcin, que, como
sabemos, es un modo de adquirir el dominio.
673. LA MERA TENENCIA. La propiedad, la posesin y la mera tenencia for-

man una triloga jurdica, en la cual, dentro de los principios que informan
7 Sentencia de 10 de noviembre de 1925, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXIV,

sec. 1a. , pg. 183.
nuestra legislacin, lo ms perfecto es el dominio y lo ms imperfecto, la

mera tenencia; quedando en el medio la posesin, que es un dominio apa-
rente.
La mera tenencia se caracteriza por la falta del nimo de seor y dueo.
Existe en ella slo un elemento de la posesin, el corpus. De aqu que el
artculo 714 del Cdigo Civil, sentando una regla general, diga que se es
mero tenedor cuando se reconoce el dominio ajeno, cuando se tiene una
cosa a nombre de otro. As, el depositario, el usufructuario y el comodatario
son meros tenedores de la cosa.
La mera tenencia jams puede llevar a la prescripcin.
674. LA POSESIN COMO INSTRUMENTO REVOLUCIONARIO. En el mundo de hoy

existe consenso para exigir que la propiedad est avalada por una posesin
efectiva, real, es decir, que el propietario de un bien lo use y lo haga servir
conforme a su destino para propio beneficio y, tambin, para el de la socie-
dad toda. No se acepta que se tengan casas para mantenerlas vacas, campos
improductivos o industrias sin explotar en consonancia con las necesidades
sociales.
Pero hay ms. En las doctrinas que pretenden abolir en parte la propie-
dad privada, al menos la de los medios de produccin, asgnase a la pose-
sin un rol transitorio con miras revolucionarias, y es el de reconocer fuer-
tes derechos a los poseedores de cosas no ocupadas o trabajadas por sus
propietarios. Se ha dicho que la posesin sera un instrumento apto para
mellar los derechos de los propietarios en la etapa de la transicin al socia-
lismo. En el Cdigo Civil checoslovaco de 1950, algunos crean ver una
exteriorizacin palpable de este aserto, por los efectos de aire muy enrgico
que atribua a la posesin (arts. 145 y siguientes).
Una vez consolidado el rgimen socialista, por cierto la posesin cedera
ante la propiedad no slo social, sino tambin ante la particular o personal
(bienes de consumo, casas, viviendas, pequeas explotaciones agrcolas indi-
viduales), y la ley les brindara amplia proteccin.
675. COSAS SUSCEPTIBLES DE POSESIN. La posesin supone cosas sobre las

cuales se pueda tener nimo de seor o dueo, es decir, cosas susceptibles
de apropiacin o de propiedad privada. En consecuencia, no se puede tener
posesin respecto de las cosas comunes a todos los hombres (como la alta
mar); de los bienes nacionales de uso pblico (calles, plazas, puentes, cami-
nos, mar adyacente, playa del mar, los ros); y, en general, de las cosas
incomerciables, esto es, las que no pueden formar parte del patrimonio.
676. POSESIN DE LOS DERECHOS O DE LAS COSAS INCORPORALES. A pesar de que

nuestro Cdigo al definir la posesin se refiere a la tenencia de una cosa
determinada, con lo cual parece dar a entender que slo se aplica a la cosas
corporales, puesto que la palabra tenencia, gramaticalmente, denota una ocu-
pacin material, la verdad es que el mismo Cdigo admite la posesin de las
cosas incorporales, las que consisten en meros derechos. Y as dice que la pose-
sin de las cosas incorporales es susceptible de las mismas calidades y vicios

que la posesin de una cosa corporal (art. 715).
Ya en Roma se haba admitido, en la poca postclsica y justinianea, la
posesin de los derechos de servidumbre y de usufructo: es la quasi possessio.
Pero jams se extendi sta a los derechos personales; se mantuvo, pues, en
el mbito de ciertos derechos reales.
En el Mensaje con que se propuso al Congreso Nacional la aprobacin del
Proyecto de Cdigo Civil se explica especialmente la admisin de la posesin
con respecto a los derechos reales. En efecto, en uno de sus acpites dice ese
documento: Pero como los derechos reales son varios, el que no es poseedor
del dominio, puede serlo de un derecho de usufructo, de uso, de habitacin,
de un derecho de herencia, de un derecho de prenda o de hipoteca, de un
derecho de servidumbre. El usufructuario no posee la cosa fructuaria, es decir,
no inviste ni real ni ostensiblemente el dominio de ella; posee slo el usufructo
de ella, que es un derecho real y por consiguiente susceptible de posesin.
Si bien se admite que la posesin se extiende a los derechos reales, hay
discrepancia en la doctrina en cuanto a los derechos personales.
Algunos juristas, como el francs Girard y el italiano Chironi, piensan
que todo derecho, sea real o personal, es susceptible de posesin.
Otros, por el contrario, y entre ellos se cuentan Ruggiero y Barassi,
rechazan la posibilidad de la posesin de los derechos personales. Y estiman
que cuando las leyes hablan de la posesin del estado civil o de los crditos,
lo hacen en un sentido muy diferente al de una posesin tcnica a la que se
confiere la proteccin posesoria.
En nuestro Derecho sta parece ser la opinin verdadera. La parte del
Mensaje del Cdigo Civil ms arriba reproducida deja de manifiesto que el
legislador chileno, por lo que atae a las cosas incorporales, restringi la
posesin slo a los derechos reales. Obsrvese, por ejemplo, que al mencio-
nar el usufructo dice que es un derecho real, y por consiguiente (o sea,
porque es un derecho real) susceptible de posesin.
Pero an hay derechos reales que no son susceptibles de posesin: las
servidumbres discontinuas de todas clases y las servidumbres continuas inapa-
rentes; ni las unas ni las otras pueden adquirirse por prescripcin (art. 882).
2. DIVERSAS ESPECIES DE POSESION
677. a) POSESIN REGULAR Y POSESIN IRREGULAR. La posesin puede ser regu-

lar o irregular. Se llama posesin regular la que procede de justo ttulo y ha
sido adquirida de buena fe; aunque la buena fe no subsista despus de adquiri-
da la posesin. Si el ttulo es traslaticio de dominio, es tambin necesaria la
tradicin (art. 702). Posesin irregular es la que carece de uno o ms de estos
requisitos (art. 708), o sea, es la posesin a la que falta el justo ttulo, o la
buena fe, o la tradicin si el ttulo es traslaticio de dominio.
Tanto la posesin regular como la irregular conducen a la prescripcin:
la primera da origen a la prescripcin ordinaria (que es de dos aos para los
muebles y de cinco para los inmuebles); la segunda da origen a la prescrip-

cin extraordinaria (que es de diez aos, sin distincin entre bienes muebles
e inmuebles).
678. b) POSESIN TIL Y POSESIN INTIL. La posesin se clasifica tambin en

til e intil, segn conduzca o no a la adquisicin del dominio por prescrip-
cin.
Posesiones tiles son la regular y la irregular, porque ambas llevan a la
prescripcin adquisitiva o usucapin: a la prescripcin ordinaria la primera,
y a la prescripcin extraordinaria la segunda.
Posesiones intiles, dentro de la doctrina tradicional de nuestro pas, son
las viciosas, es decir, la violenta y la clandestina (art. 709). Posesin violenta
es la que se adquiere por la fuerza; la fuerza puede ser actual o inminente
(art. 710). Posesin clandestina es la que se ejerce ocultndola a los que
tienen derecho para oponerse a ella (art. 713).
Algunos consideran que la posesin viciosa representa simplemente una
forma de la posesin irregular; sera una posesin irregularsima. Aducen
como prueba de su aserto el Mensaje del Proyecto de Cdigo Civil acompa-
ado al Congreso Nacional. Dicho documento expresa textualmente: Pero
la posesin puede ser regular o irregular: aqulla adquirida sin violencia, ni
clandestinidad, con justo ttulo y buena fe; la segunda sin alguno de estos
requisitos. En consecuencia, de acuerdo con el Mensaje, no hay ms que
dos clases de posesin, y posesin irregular sera aquella a la cual falta el
justo ttulo, o la buena fe, o ha sido adquirida con violencia o clandestini-
dad.
Pero otros piensan que la posesin viciosa forma una categora aparte de
las posesiones regular e irregular. Y dentro de los que siguen esta corriente,
algunos sostienen que la posesin viciosa puede acompaar, en determina-
dos casos, tanto a la posesin regular como a la irregular.8 El Mensaje nada
probara en contrario, porque el prrafo aludido, como varios otros, est en
pugna con las disposiciones mismas que consagra el Cdigo. Y, as, habla de
posesin adquirida con clandestinidad, en tanto que el Cdigo define la
posesin clandestina como la que se ejerce ocultndola a los que tienen
derecho para oponerse a ella (art. 713). Cuando nos refiramos a las posesio-
nes viciosas volveremos sobre este punto.
I. POSESIN REGULAR
679. DEFINICIN Y REQUISITOS. Se llama posesin regular dice el Cdigo la

que procede de justo ttulo y ha sido adquirida de buena fe; aunque la
8 Vase en este sentido el interesante estudio de EDUARDO BELMAR C., Sobre la utilidad de la
posesin viciosa, publicado en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLV, Santiago, 1948,
sec. Derecho, pgs. 27 a 36.
buena fe no subsista despus de adquirida la posesin. Se puede ser por

consiguiente poseedor regular y poseedor de mala fe, como viceversa el
poseedor de buena fe puede ser poseedor irregular. Si el ttulo es traslaticio
de dominio, es tambin necesaria la tradicin (art. 702, incs. 2 y 3).
En consecuencia, se puede definir la posesin regular como la que pro-
cede de justo ttulo y ha sido adquirida de buena fe y, si el ttulo es traslati-
cio de dominio, se ha efectuado adems la tradicin.
Son, pues, elementos constitutivos o requisitos de la posesin regular el
justo ttulo, la buena fe y la tradicin, si el ttulo es traslaticio de dominio.
Ntese que para calificar la buena fe se atiende slo al momento inicial
de la posesin y que la tradicin es slo necesaria cuando se invoca un ttulo
traslaticio de dominio.
La denominacin de justos ttulos se explica ensea Pothier porque
dan a las personas que mediante ellos adquieren la posesin de la cosa, un
justo motivo para creerse propietario, sin que permitan adivinar que careca
de esta calidad la persona de la cual ellos han adquirido la cosa y en cuya
posesin vean sta.9
La ley no define el justo ttulo; el Cdigo, siguiendo un criterio negativo,
se limita a enumerar los ttulos que no son justos (art. 704).
680. FACTOR QUE NO SE CONSIDERA PARA LA CALIFICACIN DEL JUSTO TTULO. Para
calificar el ttulo de justo no se toma en consideracin si la persona de que
emana es verdaderamente propietario; no es necesario que el ttulo, para
ser justo, sea otorgado por el dueo de la cosa. As lo prueban diversas
disposiciones: a) el artculo 1815, que declara vlida la venta de cosa ajena,
sin perjuicio de los derechos del dueo de la cosa mientras no se extingan
por la prescripcin; b) el artculo 704, que no enumera entre los ttulos
injustos la venta de cosa ajena; c) el artculo 683, del cual se deduce que si
se vende una cosa ajena y se inscribe la venta, se efecta la tradicin y por
este medio el adquirente principia una posesin que le dar derecho a
adquirir el dominio de la cosa por la prescripcin. El dominio, en este caso,
no se adquiere por tradicin, pero s por prescripcin.10
681. CARACTERES DEL JUSTO TTULO. 1) Debe tener aptitud suficiente para atri-
buir el dominio; no la tienen los ttulos que importan reconocimiento de
dominio ajeno, como el arrendamiento, el comodato, la prenda.
2) El justo ttulo debe ser verdadero, esto es, de existencia real. Por eso
son ttulos injustos el falsificado (art. 704, N 1), el meramente putativo,
como el del heredero aparente que no es en realidad heredero (art. 704,
9P OTHIER, Trait de la prescription qui rsulte de la possession, N 57.

10Corte Suprema, 23 de junio de 1928, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVI, sec.
1a., pg. 241; Corte Suprema, 22 de mayo de 1929, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVII,
sec. 1a., pg. 336; Corte de Santiago 8 de octubre de 1937, Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo XXXVII, sec. 2a. , pg. 27.
N 4), el simulado absoluta o relativamente, porque es un ttulo meramente

putativo.
3) El ttulo debe ser vlido, segn se desprende del N 3 del artcu-
lo 704, que declara ttulo injusto el que adolece de un vicio de nulidad. Un
ttulo nulo no es apto para atribuir el dominio ni aun en el caso de que el
otorgante fuera el dueo de la cosa. Segn Pothier, un ttulo nulo no es un
ttulo, y la posesin de que l procede es una posesin sin ttulo.11
682. CLASIFICACIN DE LOS TTULOS. De acuerdo con el Cdigo, el justo ttulo

es constitutivo o traslaticio de dominio (art. 703, inc. 1); pero la doctrina
agrega, adems, el ttulo declarativo de dominio.
En este punto era ms exacto el Proyecto de 1853, porque estableca que
los ttulos pueden ser constitutivos o traslaticios de dominio (art. 836, co-
rrespondiente al actual 703), sin referir la clasificacin slo a los ttulos
justos, como lo hace el Cdigo vigente. Y el Proyecto era ms acertado,
porque los ttulos injustos tambin pueden ser constitutivos o traslaticios;
una venta nula, por ejemplo, es un ttulo traslaticio, aunque injusto.
683. a) TTULOS CONSTITUTIVOS DE DOMINIO. Son los que dan origen al domi-
nio, esto es, sirven para constituirlo originariamente.
Tienen este carcter la ocupacin, la accesin y la prescripcin (art. 703,
inc. 2).
Producen, al mismo tiempo, la adquisicin del dominio y la posesin; pero
puede que en determinados casos no den el dominio por falta de algn
requisito; en esta situacin, si bien no operan como modos de adquirir, dan la
posesin desempeando su funcin de justos ttulos de sta.
Pero de los ttulos constitutivos de dominio slo la ocupacin y la acce-
sin sirven para adquirir la posesin. Ha sido un error del legislador el
haber incluido la prescripcin entre los justos ttulos de posesin, pues la
prescripcin supone la posesin, es resultado de ella cuando ha durado el
tiempo sealado por la ley; y por la prescripcin basada en la posesin se
adquiere el dominio: la posesin es necesariamente anterior a la prescrip-
cin y no puede ser a la vez causa y efecto de ella.12 Para adquirir una cosa
por prescripcin es previo adquirir la posesin de la misma por otro ttulo,
sea constitutivo o traslaticio.
684. b) T TULOS TRASLATICIOS DE DOMINIO. Son los que por su naturaleza

sirven para transferir el dominio, como la compraventa, la permuta, el apor-
te en propiedad a una sociedad, la transaccin en cuanto transfiere la pro-
piedad de un objeto no disputado.
11 Trait de la prescription qui rsulte de la possession, N 85.

12 CLARO S OLAR, ob. cit., tomo VII, pg. 477, N 823, in fine; J ULIO V ERDUGO A., Del ttulo
en la posesin, Memoria de Prueba, Santiago, 1944, pg. 56, N 69; J OS C LARO V IAL , ob. cit.,
pg. 31, N 15.
Hemos visto al tratar de la tradicin que para la validez de este modo de

adquirir se requiere un ttulo traslaticio, causa remota de la adquisicin y en
virtud del cual el tradente procede a hacer entrega de la cosa al adquirente
y ste toma la posesin de ella. La propiedad que otorga el modo de adqui-
rir, da al dueo derecho a la posesin de la cosa, posesin que le es impres-
cindible para poder ejercitar sus derechos de propietario; y por lo mismo los
ttulos traslaticios de dominio sirven al mismo tiempo de causa para la ad-
quisicin de la posesin.
685. c) TTULOS DECLARATIVOS DE DOMINIO. Son los que se limitan a recono-

cer o declarar el dominio o la posesin preexistentes. Nada crean ni trans-
fieren; slo confirman, reconocen o verifican una situacin ya existente.
Son ttulos declarativos las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos: no
forman nuevo ttulo para legitimar la posesin. As, por ejemplo, la senten-
cia que declara que el fundo litigado corresponde a Primus por haberlo
heredado de su padre, no habilita al ganancioso para adquirir la propiedad,
pues ya la adquiri por sucesin por causa de muerte.
Tampoco forman nuevo ttulo las transacciones en cuanto se limitan a reco-
nocer o declarar derechos preexistentes (art. 703, inc. final).
La transaccin es un contrato por el que las partes, mediante recprocas
concesiones, terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven
un litigio eventual. Es un acto simplemente declarativo porque no hay inten-
cin recproca de transferir o adquirir la propiedad, y lo que se renuncia no
es la cosa o derecho, sino la pretensin que tena sobre ellos cada una de las
partes. Sin embargo, segn nuestro Cdigo, la transaccin puede constituir
un nuevo ttulo en cuanto transfiere la propiedad de un objeto no disputa-
do (art. 703, inc. final). En este ltimo caso, de acuerdo con los principios
jurdicos, el ttulo traslaticio de dominio que se genera no es la transaccin
propiamente dicha, que por su esencia siempre recae sobre derechos dudo-
sos, sino la convencin, la clusula contractual que se agrega o inserta en la
transaccin.
Expliquemos con un ejemplo cundo, en conformidad a nuestra ley, la
transaccin es ttulo declarativo y cundo ttulo traslaticio. Si Primus y Se-
cundus controvierten la propiedad de dos caballos y resuelven finalmente
que cada uno se quede con un caballo, la transaccin se limita a declarar el
derecho preexistente de cada una de las partes sobre uno de los animales.
Pero si Primus y Secundus convienen en que este ltimo se quede con
ambas bestias a cambio de que entregue a Primus una vaca, la transaccin es
slo declarativa de los derechos de Secundus sobre los caballos, pues se
limita a reconocer su derecho de dominio preexistente sobre ellos; mas, en
cuanto a la vaca que Secundus se oblig a entregar a Primus, la transaccin
es un ttulo traslaticio de dominio, pues se traspasa un derecho cierto y no
dudoso, cual es el que tiene Secundus sobre la vaca.
686. QU CLASE DE TTULO ES LA SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE. La clasifica-

cin del artculo 703 se refiere al justo ttulo que procede de actos entre
vivos; pero el legislador ha considerado la sucesin por causa de muerte

como justo ttulo de posesin regular, segn se desprende de diversas
disposiciones (arts. 688, 704, 722). No es, evidentemente, un ttulo traslati-
cio de dominio, porque los muertos no transfieren sus bienes, los transmiten.
La sucesin por causa de muerte, como ttulo, cabe dentro de lo que la
doctrina llama ttulos derivativos, que en forma amplia suponen una trans-
ferencia de propiedad entre vivos o una transmisin por causa de muerte.
En todo caso, sta es un justo ttulo, que traspasa al heredero la propiedad
de las cosas de que el difunto era realmente propietario y que, cuando no lo era,
habilita al heredero para la posesin regular de los bienes hereditarios de que
el difunto era poseedor con justo ttulo. Y es un justo ttulo la sucesin a pesar
de que en este ltimo caso no transmita la propiedad, porque si esta conse-
cuencia jurdica no se produce, no es por defecto del ttulo, sino por falta
de derecho en la persona del causante, que no puede transmitir lo que no
tena. As, por lo dems, lo explica Pothier.13
687. LAS SENTENCIAS DE ADJUDICACIN EN JUICIOS DIVISORIOS Y LOS ACTOS DE PARTI-

CIN. Generalmente se pone trmino a la comunidad mediante la particin de
bienes, esto es, un conjunto de operaciones que tiene por objeto separar,
dividir y repartir la cosa o cosas comunes entre los copartcipes, a prorrata
de sus respectivas cuotas. La adjudicacin es el acto por el cual el derecho
que cada comunero tena en la cosa o cosas se singulariza o determina en
forma exclusiva con relacin a un bien. El dominio colectivo de los comune-
ros se transforma en individual del adjudicatario con respecto a la cosa que
se le adjudica. Propiamente, la adjudicacin supone que el bien se destine a
uno de los comuneros; sin embargo, en las leyes y en la prctica se habla
tambin de adjudicacin cuando el bien comn es adquirido en remate por
un tercero extrao. De ah que la Corte Suprema haya dicho que la adjudi-
cacin es un mero acto de singularizacin o individualizacin del dominio, o
la disposicin a tercero, en su caso.14
Sentadas estas nociones previas, veamos qu ttulo es la adjudicacin. El
artculo 703 del Cdigo Civil dice que pertenecen a la clase de los ttulos traslati-
cios de dominio las sentencias de adjudicacin en juicios divisorios, y los actos
legales de particin. Pero de otras disposiciones resulta que la adjudicacin
tiene un carcter meramente declarativo y no atributivo o traslaticio de
dominio. En efecto, el artculo 718 establece que cada uno de los partcipes
de una cosa que se posea proindiviso, se entender haber posedo exclusiva-
mente la parte que por la divisin le cupiere, durante todo el tiempo que
dur la indivisin. Por su parte, el artculo 1344 expresa que cada asignata-
rio se reputar haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en
todos los efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jams parte
alguna en los otros efectos de la sucesin.
13 Trait de la prescription qui rsulte de la possession, prrafo II, Due titre pro haerede, N 62.
14 Sentencia de 21 de agosto de 1933, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXX, sec. 1a.,
pg. 552.
As, pues, en tanto el artculo 703 dice que la particin pertenece a la

clase de los ttulos traslaticios de dominio, los artculos 718 y 1344 llevan a la
conclusin de que se trata de un ttulo meramente declarativo.
Teniendo este carcter la adjudicacin, sostiene la opinin mayoritaria,
no es un justo ttulo de posesin; la adjudicacin slo sirve para declarar un
dominio anterior ya adquirido, como en el caso de los herederos, por la
sucesin por causa de muerte.
Sin embargo, ha sido necesario explicar el sentido del artculo 703, que
establece que pertenecen a la clase de los ttulos traslaticios de dominio las
sentencias de adjudicacin en juicio divisorio, y los actos legales de parti-
cin. Cmo conciliar dicha disposicin con aquellas de que se desprende el
carcter declarativo de la adjudicacin?
Se argumenta, en primer lugar, que al decir el legislador que dichas sen-
tencias y actos pertenecen a los ttulos traslaticios de dominio, ha querido
significar que pertenecen a los ttulos derivativos, que suponen un dominio
antes existente, en contraposicin a los ttulos constitutivos, que se refieren a
un dominio originario, porque evidentemente no son constitutivos de domi-
nio desde que recaen sobre cosas ya apropiadas y el adjudicatario adquiere el
dominio que tena su antecesor a quien sucede inmediata y exclusivamente.
Otra explicacin sera que el legislador alude al caso en que el adjudica-
tario es un extrao y no uno de los comuneros. Es lo que dice una sentencia
de la Corte Suprema. El artculo 703 del Cdigo Civil afirma nuestro ms
alto tribunal se limita a expresar que las sentencias de adjudicacin en
juicios divisorios, pertenecen a la clase de los ttulos traslaticios de dominio;
pero sin incluirlas entre ellos y sin darles expresamente esa calidad ni reco-
nocerles que por su naturaleza, sirvan para transferir el dominio, como la
venta, la permuta, la donacin entre vivos. Y si bien el artculo 703 estatuye
que pertenecen a la clase de los ttulos traslaticios de dominio, las sentencias
de adjudicacin en juicios divisorios y los actos legales de particin, ello
tiene aplicacin respecto de los terceros que adquieren la posesin, derivn-
dola de la sucesin del difunto; pero para los coasignatarios tales ttulos slo
pueden ser declarativos o determinativos de dominio, si se atiende a lo que
disponen los artculos 718 y 1344 del mismo Cdigo Civil.
Finalmente, tambin se invoca la historia de la ley. El artculo 836 del
Proyecto de 1853, correspondiente al actual artculo 703 del Cdigo, esta-
bleca: Son traslaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para
transferirlo, como la venta, la permuta, la donacin entre vivos, o en una
adjudicacin judicial. Con las palabras subrayadas Bello quiso aludir a una
adjudicacin en juicio ejecutivo, en el que realmente hay un ttulo traslaticio
de dominio, puesto que el adjudicatario o comprador en pblica subasta
adquiere el dominio del dueo del bien subastado. La Comisin Revisora
tergivers la idea al cambiar la redaccin primitiva y referirse a sentencias
de adjudicacin en juicios divisorios y a actos legales de particin.
688. LA TESIS DE LA ADJUDICACIN COMO TTULO DE POSESIN. No faltan autores

y profesores que sostienen que las sentencias de adjudicacin y los actos
legales de particin son ttulos de posesin. Para fijar el alcance declarativo

de esas sentencias y actos distinguen la situacin del dominio y de la
posesin y principalmente entre copartcipes y respecto de terceros. En
cuanto al dominio, no les cabe duda el efecto declarativo que producen;
pero en lo que atae a la posesin y respecto de los copartcipes, estiman que
el acto legal de particin y la sentencia de adjudicacin ponen trmino a
la posesin proindiviso y dan origen a la posesin exclusiva del adjudicata-
rio, por lo que en cierto modo constituyen un ttulo de posesin que puede
oponer el adjudicatario a los otros comuneros y que, si concurren las
dems circunstancias, le habilita para adquirir por prescripcin ordinaria
el dominio exclusivo de la cosa.15
Los que sustentan esta tesis dan diversas razones en favor de la adju-
dicacin como ttulo de posesin. Desde luego, la ley le reconoce expre-
samente el carcter de justo ttulo (art. 703). La posesin individual co-
mienza a partir de la adjudicacin, que pone trmino a la posesin proin-
diviso, de naturaleza jurdica diversa. Aunque por el efecto retroactivo
de la particin el tiempo que dur la indivisin queda como borrado, la
verdad es que esto ocurre en virtud de la adjudicacin (art. 718), que es
la que determina la posesin exclusiva del adjudicatario, si bien con
efectos retroactivos. Estos efectos, desde el punto de vista de la posesin,
miran a terceros, pero no a las relaciones posesorias de los comuneros;
para stos su posesin proindiviso cesa en virtud de la adjudicacin.16
El artculo 718 autoriza al adjudicatario aadir el tiempo de la indivisin al
de su posesin exclusiva; pero es un derecho optativo, y si no lo ejerce, es
momento inicial de la posesin el del acto legal de particin. As, por ejemplo,
no es justo ttulo el meramente putativo, como el del heredero aparente que no
es en realidad heredero (art. 704, inc. final). Si se adjudica al heredero putativo
una cosa y concurre con los otros herederos, en cualquier momento podran
los dems comuneros ejercitar la accin de peticin de herencia, y el heredero
putativo no podra alegar la prescripcin adquisitiva ordinaria; mas, de acuerdo
con la tesis que se sustenta, el heredero putativo puede alegar la prescripcin
adquisitiva ordinaria respecto de aquellas cosas que le hubieren sido adjudica-
das si invoca como ttulo y causa de su posesin el acto legal de particin.17
Por ltimo, concluyen los que afirman que la adjudicacin es ttulo de
posesin, no hay que olvidar que el justo ttulo es el que habilita para
poseer porque formalmente justifica el derecho a la posesin. Y si es ver-
dad que el dominio de las cosas heredadas se adquiere por la sucesin por
causa de muerte, sta no basta por s sola para justificar el dominio cuan-
do hay varios herederos: en tal caso es preciso que haya habido adjudica-
cin. Con anterioridad a la adjudicacin el heredero es coposeedor, des-
15 S TITCHKIN, citado por JULIO VERDUGO A., ob. cit., pg. 65, N 85, nota 162; Verdugo, segn
declara expresamente, sigue esta misma tendencia.
16 VERDUGO, ob. cit., pg. 66, N 86.
17 Idem.
pus es poseedor exclusivo, y si bien se entiende que lo es desde la muerte

del causante, el ttulo que le confiere tal calidad, aunque con efecto retroacti-
vo, es la adjudicacin.18
689. JURISPRUDENCIA. En un principio la jurisprudencia declar reiterada-

mente que la adjudicacin entre comuneros constituye un ttulo traslaticio
de dominio;19 pero posteriormente se ha uniformado en el sentido de que
es declarativo.20
A. El justo ttulo
690. DEFINICIONES DE TTULO Y JUSTO TTULO. Llmase ttulo, en materia pose-

soria, todo hecho o acto jurdico, en virtud del cual una persona adquiere la
posesin de una cosa.
No est tomada aqu, pues, la palabra en el sentido de instrumento. Y
ntese que cuando algunas veces debe considerarse el documento en que
consta un acto jurdico, se lo mira slo como parte o expresin formal
externa de este ltimo.
Por justo ttulo se entiende todo hecho o acto jurdico que por su naturaleza y
por su carcter de verdadero y vlido es apto para atribuir en abstracto el dominio.
Se exige que el ttulo slo en abstracto tenga aptitud para atribuir el
dominio, porque se toma en cuenta el ttulo en s mismo, con prescindencia
de otras circunstancias ajenas a l, que, en concreto, pueden determinar
que a pesar de su calidad de justo, no se opere la adquisicin del dominio.
Por eso la venta de cosa ajena es un justo ttulo, que habilita para poseer;
pero no da al comprador el dominio: ste no se adquiere, no por defecto
del ttulo, suponiendo que sea verdadero y vlido, sino porque el vendedor
careca de la propiedad de la cosa vendida.
Ttulos injustos
691. CARCTER DE LA ENUMERACIN LEGAL DE LOS TTULOS INJUSTOS. No dio el

legislador chileno una definicin general del ttulo injusto; se limit a enu-
18 J. VERDUGO A., ob. cit., pg. 87.

19 Corte Suprema, sentencias de: 9 de enero de 1909, Revista de Derecho y Jurispruden-
cia, tomo VI, sec. 1a. , pg. 348; 23 de diciembre de 1911, Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo X, sec. 1 a., pg. 152; 30 de junio de 1919, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XVII,
sec. 1a., pg. 369; 15 de diciembre de 1921, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXI,
sec. 1a., pg. 351.
20 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomos: I, segunda parte, pg. 396; XXVIII, sec. 1a.,
pg. 350, y sec. 2a., pg. 1; XXX, sec. 1a., pg. 552; XXXII, sec. 2a. , pg. 33; XXXIII, sec. 1a., pg. 266;
XXXIV, sec. 2a., pg. 70; XXXV, sec. 1a., pg. 424; XXXVI, sec. 1a. , pg. 254; Gaceta de los Tribuna-
les, aos: 1930, 2 semestre, sentencia N 108; 1932, 2 semestre, sentencia N 125, pg. 486; 1939,
2 semestre, sentencia N 23, pg. 118; etc.
merar taxativamente los ttulos injustos. Pero esta enumeracin, si bien es

taxativa, no es especfica, es decir, no contempla casos especiales, sino gen-
ricos. Una prueba es la norma que expresa no ser justo ttulo el que adolece
de un vicio de nulidad, como la enajenacin que debiendo ser autorizada
por un representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido (art. 704,
N 3). En consecuencia, este nmero comprende todos aquellos ttulos que
son nulos por falta de causa, de objeto, por error, fuerza, dolo, etc. La
misma disposicin deja en evidencia que es genrica, pues emplea el adver-
bio como (como la enajenacin que...) en el sentido de as, equivalente a
por ejemplo.
692. DETERMINACIN DE LOS TTULOS INJUSTOS. El artculo 704 dice que No es

justo ttulo:
1 El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se
pretende;
2 El conferido por una persona en calidad de mandatario o represen-
tante legal de otra sin serlo;
3 El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenacin que
debiendo ser autorizada por un representante legal o por decreto judicial,
no lo ha sido; y
4 El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en
realidad heredero; el del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto
testamentario posterior, etc.
Sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial se haya
dado la posesin efectiva, servir de justo ttulo el decreto; como al legatario
putativo el correspondiente acto testamentario que haya sido judicialmente
reconocido.
693. CARACTERSTICA GENERAL DE LOS TTULOS INJUSTOS. Los ttulos injustos se

caracterizan en general porque adolecen de vicios o defectos que impiden la
transferencia del dominio, por causas que miran a la regularidad del acto
mismo y no a la calidad del dueo que invista o pueda investir el otorgan-
te.21 Por eso se dice que el ttulo es injusto cuanto adolece de algn vicio o
defecto o no tiene valor respecto de la persona a quien se confiere.22
694. a) TTULO FALSIFICADO. El concepto de falsificacin es amplio. En doctri-

na, y en general, se distingue: 1) la falsificacin propiamente tal, que consis-
te en la creacin completa de un instrumento que en realidad no existe;
2) la falsedad material, que se produce cuando, existiendo verdaderamente
un documento, se altera su contenido material, mediante adiciones o en-
miendas, y 3) la falsedad intelectual o falta de autenticidad, que consiste en ser
falsos los hechos declarados o certificados por el funcionario.
21 J. VERDUGO A., ob. cit., pg. 76, N 99.

22 CLARO SOLAR, ob. cit., tomo VII, pg. 485, N 828.
Ahora bien, el artculo 704 dice que no es justo ttulo el falsificado, esto
es, no otorgado realmente por la persona que se pretende.
La jurisprudencia ha declarado que es falso un ttulo cuando no ha sido
realmente otorgado por las personas que aparecen interviniendo; o cuando
no ha sido efectivamente autorizado por los funcionarios competentes que
aparecen interviniendo en su otorgamiento; o cuando ha sido adulterado en
condiciones que alteran o cambian su naturaleza jurdica.23 Por tanto, ha
dicho esa misma jurisprudencia, no puede calificarse de falso un instrumen-
to en mrito de antecedentes que slo digan relacin con su falta de veraci-
dad, si la falsedad depende exclusivamente de la ilegalidad o inexistencia de
la obligacin que ese instrumento representa;24 y tampoco puede conside-
rarse falso el documento destruido y reconstituido sobre un papel pegado al
respaldo.25
695. b) T TULO CONFERIDO POR UNA PERSONA EN CALIDAD DE MANDATARIO O REPRE-

SENTANTE LEGAL DE OTRA SIN SERLO. Es lgico que en este caso el ttulo sea
injusto, pues si el que confiere el ttulo no tiene la representacin de la
persona que dice representar, el acto no empece a esta ltima y es como si
no se hubiera realizado.
De ms est decir que si un representante confiere un ttulo relacionado
con bienes de su representado, pero no con su representacin, el ttulo es
tambin injusto. Es el caso del padre que, atribuyndose la representacin
legal que tiene del hijo, enajena bienes de ste comprendidos en su peculio
profesional: el ttulo es injusto porque respecto de esos bienes no tiene
representacin legal alguna del hijo.
Ntese que falta la representacin o el mandato no slo cuando jams
han existido, sino tambin cuando, a pesar de haber existido, han cesado
antes del otorgamiento del ttulo o el conferimiento de ste implica extrali-
mitacin de las atribuciones del representante o el mandatario.
696. T TULO CONFERIDO POR UNA PERSONA QUE EXHIBE UN PODER DE OTRA QUE
NO TIENE LA CALIDAD DE DUEO. Como hemos visto anteriormente, la venta
de cosa ajena es justo ttulo. En consecuencia, como el representante
obra a nombre y por cuenta de la persona que representa, si esta ltima
no es dueo de la cosa respecto a la cual el representante confiere un
ttulo, el ttulo es justo, tal como lo es el que otorga la misma persona
que no es dueo. No se opone a esta conclusin el N 2 del artculo 704,
porque no dice l que sea injusto el ttulo conferido por una persona
que exhiba un poder de otra que no tiene la calidad de dueo, sino que
23 Corte Suprema, 8 de enero de 1925, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXIV,

sec. 1a. , pg. 188 (considerando 2, pg. 192); Corte de Chilln, 13 de diciembre de 1946, Revista
de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLV, sec. 2a. , pg. 10.
24 Vase la primera sentencia de la nota anterior.
25 Vase la segunda sentencia de la nota 23.
se refiere al que obra como mandatario o representante legal de otra

persona sin serlo en realidad.26
697. c) TTULO QUE ADOLECE DE UN VICIO DE NULIDAD. El ttulo que adolece de

un vicio de nulidad no es justo, pues un ttulo nulo no es apto para operar
una transferencia de dominio y, en consecuencia, la posesin no responde a
un derecho, a lo menos aparente, que la justifique.27
Se opone a la calidad de justo ttulo tanto la nulidad relativa como la
absoluta, pues el legislador no distingue. El Cdigo da un ejemplo de nulidad
relativa (como la enajenacin que debiendo ser autorizada por un represen-
tante legal o por decreto judicial, no lo ha sido); pero se trata de un ejemplo
que, como tal, no limita la regla y, por otra parte, si un ttulo nulo relativa-
mente es injusto, con mayor razn debe serlo uno absolutamente nulo.
En la legislacin francesa, slo el ttulo afecto a nulidad absoluta es
injusto; el que adolece de nulidad relativa es justo y sirve de base a la
prescripcin abreviada.
Un ttulo que en un principio fue nulo puede validarse por la ratifica-
cin o por otro medio legal, y en tal caso la validacin se retrotrae a la fecha
en que fue conferido el ttulo (art. 705). Pero esta disposicin slo es aplica-
ble, naturalmente, a la nulidad relativa, porque la absoluta no admite ratifi-
cacin ni saneamiento del acto.
698. PUEDE UN TERCERO QUE NO HA SIDO PARTE EN EL CONTRATO VICIADO DE

NULIDAD RELATIVA INVOCAR STA PARA EL EFECTO QUE SE CALIFIQUE DE INJUSTO EL
TTULO DEL POSEEDOR QUE LE OPONE ESE CONTRATO ALEGANDO POSESIN REGULAR? Es
evidente que dicho tercero puede alegar esa nulidad para el efecto de que
se califique de injusto el ttulo; pero no podra hacerlo para que se declare
la nulidad del contrato, pues en este sentido carece de accin (art. 1684),
porque los efectos de la nulidad de un contrato en que l no ha sido parte
no le empecen y, por el contrario, la sentencia que declarase tal nulidad
alcanzara a personas que no han sido parte en el juicio (el otorgante del
ttulo). Bien puede, pues, invocar el actor el vicio de nulidad para el solo
efecto de calificar el ttulo de injusto, sin que ello importe una peticin de
que se declare la nulidad del contrato para los efectos de las prestaciones
que se deban los contratantes. En otros trminos, puede quedar a firme el
contrato y, no obstante, reconocer el tribunal que adolece de un vicio de
nulidad que le da el carcter de ttulo injusto. Esta situacin se advierte
claramente en los juicios reivindicatorios en que el poseedor demandado
opone al actor un ttulo que no emana de ste, para alegar prescripcin
ordinaria.28
26 Corte Suprema, 23 de mayo de 1929, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVII, sec.
1a. , pg. 336.
27 J. VERDUGO, ob. cit., pg. 92, N 128.
28 J. VERDUGO, ob. cit., pgs. 93-94.
699. d) TTULO PUTATIVO. Es putativo el ttulo en cuya existencia cree la

persona que lo invoca, si bien no existe en realidad. Quien apela a l se basa
en un error, en antecedentes que no son verdaderos o que dejaron de serlo
al momento en que se hacen valer. No se trata de un ttulo defectuoso, sino
de uno inexistente. Por ejemplo, es meramente putativo el ttulo del herede-
ro aparente que no es en realidad heredero; el del legatario cuyo legado ha
sido revocado por un acto testamentario posterior (art. 704, N 4, inc. 1).
No puede ser, pues, poseedor regular el heredero abintestato que se cree
heredero por ignorar que existe otro heredero abintestato de mejor dere-
cho; o el legatario que recibe el legado por falta de conocimiento de la
revocacin del testamento en que fue instituido, revocacin que slo viene a
descubrirse ms tarde, etc.
Sin embargo agrega la ley, al heredero putativo a quien por decreto
judicial se haya dado la posesin efectiva, servir de justo ttulo el decreto;
como al legatario putativo el correspondiente acto testamentario que haya
sido judicialmente reconocido (art. 704, inc. final). En consecuencia, es justo
ttulo de posesin para el heredero putativo, el decreto de posesin efectiva; y
para el legatatario putativo, el acto testamentario judicialmente reconocido.
Ahora bien, el heredero putativo que ha obtenido la posesin efectiva
puede oponer al verdadero heredero que entabla en su contra la accin de
peticin de herencia, la prescripcin de cinco aos. En cambio, el heredero
putativo que no ha obtenido la posesin efectiva, necesita diez aos para
adquirir por prescripcin la herencia (art. 1269).
La Corte Suprema ha declarado, en relacin con este punto, lo siguiente:
El heredero putativo no puede invocar como un medio de adquirir la
posesin de una herencia el precepto del artculo 688 del Cdigo Civil,
porque tal disposicin consagra un modo de adquirir en favor del heredero
real o efectivo y no del aparente o putativo, estableciendo que en el momen-
to de deferirse la herencia la posesin de ella se confiere por el ministerio
de la ley al heredero.
De acuerdo con el artculo 1264 del mismo Cdigo, mediante el ejerci-
cio de la accin de peticin de herencia el heredero persigue dos objetivos
perfectamente diferenciados: a) que se le adjudique la herencia, y b) que
se le restituyan las cosas hereditarias.
Segn el artculo 1269, esta accin prescribe en diez aos; pero si el
heredero putativo a quien por decreto judicial se haya dado la posesin
efectiva, ha adquirido el dominio de las cosas por la prescripcin de cinco
aos que el mismo artculo 1269 seala, puede l oponer a la accin de
peticin de herencia slo en cuanto sta persiga la restitucin de las cosas
hereditarias, esa prescripcin adquisitiva del dominio de todas las cosas
hereditarias o de algunas de ellas.29
29 Casacin de fondo, 9 de septiembre de 1953, Revista de Derecho y Jurisprudencia,

tomo L, sec. 1a. , pg. 362. Vase tambin en relacin con esta materia, el fallo de la Corte
de Apelaciones de Santiago de 31 de julio de 1953, Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo L, sec. 2a. , pg. 70.
Expresa el Cdigo que al legatario putativo servir de justo ttulo el

correspondiente acto testamentario que haya sido judicialmente reconocido. La
ley no exige ni especifica ms. Basta, por tanto, cualquier reconocimiento
judicial, sea en va contenciosa o voluntaria. Servira, por ejemplo, la resolu-
cin que concede la posesin efectiva al heredero testamentario si en el
mismo testamento se encuentra instituido el legado.
El acto testamentario judicialmente reconocido slo sirve de justo ttulo
al legatario de especie o cuerpo cierto; el legatario de gnero slo tiene un
crdito contra la sucesin o contra el heredero a quien el testador le impuso
esa obligacin, y adquiere la especie legada desde la entrega que de ella se
le haga.
B. La buena fe
700. CLASIFICACIONES Y CONCEPCIONES DE LA BUENA FE EN GENERAL. Tradicional-

mente, se hacen dos clasificaciones de la buena fe.
1) En un sentido, significa probidad, lealtad, ausencia de intencin ma-
lvola. El Cdigo Civil emplea esta significacin cuando dispone que los
contratos deben ejecutarse de buena fe (art. 1546).
2) En otro sentido, la palabra traduce la idea de creencia, persuasin,
conviccin sobre la legitimidad de una situacin o hecho jurdico. El Cdigo
Civil considera este aspecto al decir que se llama posesin regular la que
procede de justo ttulo y ha sido adquirida de buena fe (art. 702).
Surge el problema de determinar si una y otra acepcin representan
conceptos diversos o si en el fondo constituyen un concepto nico. La teora
dualista opone la buena fe-estado psicolgico (creencia, persuasin, convic-
cin) a la buena fe-estado tico (honestidad, lealtad, ausencia de intencin
malvola). Pero la teora monista afirma la unidad esencial de ambas nocio-
nes, como aspectos de un mismo estado espiritual, que siempre sera, en su
esencia, de ndole tica o moral, constituido por la honradez o probidad. La
comn denominacin probara la identidad fundamental de la buena fe-
lealtad y la buena fe-creencia. No admiten, pues, los monistas ninguna bue-
na fe desprovista de tintes ticos y rechazan toda nocin puramente intelec-
tual de la misma.
701. DETERMINACIN DE LA BUENA FE-CREENCIA. La buena fe-creencia adquiere

importancia prctica cuando proviene de un error. Ahora bien, para que
exista buena fe es suficiente, segn algunos, la ignorancia de la falta de
derecho; la buena fe se determinara de una manera negativa, por contrapo-
sicin a la mala fe: existira la primera cuando el sujeto no tuviera concien-
cia de su falta de derecho o de la ilegitimidad de su situacin. El nico
requisito o elemento esencial de la buena fe sera la ignorancia o el error,
siendo indiferente que la creencia falsa sea excusable o inexcusable. El he-
cho de que la ley positiva exija, a veces, que el error sea excusable, producto
de una conducta diligente, no querra decir que la buena fe por s misma
suponga un error calificado, excusable; slo significara que, para los efectos
propios del acto de que se trata, el legislador impone, adems de la buena
fe, un nuevo requisito, la excusabilidad de la falsa creencia. Y tanto es as,
dice Bonfante, que en el Derecho romano la mala fides era la anttesis de la
bona fides, y la negligentia lo era de la diligentia, pero nunca de la bona fides. Y
es por esto agrega que ciertos textos establecen que basta conducirse con
bona fides y, en cambio, otros exigen adems diligentia.
Sin embargo, a juicio de la opinin mayoritaria, la buena fe representa
algo ms que la mera ausencia de mala fe; es una conviccin positiva: la
firme creencia de no obrar contra derecho, de actuar legtimamente. Y esta
persuasin slo puede ser verdadera si tiene un fundamento de razn o que
pueda aceptarse como justo.
702. LA MALA FE, EL DOLO Y EL FRAUDE. De acuerdo con lo anterior, la mala fe,
como anttesis de la buena en el sentido de lealtad o ausencia de intencin
malvola, no es otra cosa que la deslealtad o la intencin de daar o perjudi-
car. Como idea contraria a la de la buena fe-creencia, el concepto de mala
fe est condicionado, lgicamente, al que se tenga de la buena fe. Si para la
existencia de sta slo se exige que la falsa creencia derive de un error, la
mala fe ser simplemente el conocimiento de la falta de derecho o de la
ilegitimidad de una situacin. En cambio, si se considera buena fe nica-
mente la que emana de una creencia excusable o diligente, mala fe ser no
slo el conocimiento de la falta de derecho, de la ilegitimidad de una situa-
cin, sino tambin la creencia errnea, pero no excusable o diligente, de
tener un derecho, de actuar legtimamente.
Como observa un autor, la mala fe no es la nica nocin antittica de la
buena fe; tambin lo son el fraude y el dolo. Este ltimo jams traduce una
creencia errnea en el que lo emplea; por tanto, slo debe distinguirse de la
mala fe-deslealtad o intencin de daar o perjudicar. Por lo que toca al
fraude, es un concepto todava ms complejo: puede ser a la vez un estado
del conocimiento y una disposicin de la voluntad.30
No resulta fcil la distincin entre mala fe, dolo y fraude. Lejos est la
doctrina de haber clarificado y delimitado estos conceptos, que guardan tan
estrecho parentesco. Hace notar Demogue que el autor Bedarride, despus
de escribir cuatro volmenes exclusivamente sobre el dolo y el fraude, no es
capaz de expresar una distincin neta entre estas figuras.31 Ripert, en uno
de sus libros,32 analiza los diversos aspectos del fraude, pero no logra dar
30 G RARD LYON CAEN, De lvolution de la notion de bonne foi, Revue Trimestrielle de Droit Civil,
tomo 44, ao 1946, N 2, pg. 77.
Vase tambin: GMEZ ACEBO, La buena y la mala fe en el Cdigo Civil, Revista de Derecho
Privado, ao XXXVI, Madrid, 1952, especialmente pgs. 192 y siguientes; y JOS MEDINA PREZ, La
buena fe en la doctrina, la legislacin y la jurisprudencia, Memoria de Prueba, Concepcin, 1950; ANITA
RICHARDS A., La mala fe en el Cdigo Civil, Memoria de Licenciado, Santiago, 1961.
31 DEMOGUE, Des obligations en gnral, tomo I, pg. 536, nota 3.
32 La rgle morale dans les obligations civiles, Nos. 157 y siguientes.
una frmula general, y se limita a decir que es una de las manifestaciones de

la mala fe.
A juicio del redactor, el dolo, dentro de la celebracin de los actos
jurdicos y mirndolo desde el lado de la parte que se vale de l, es una
especie de mala fe que se caracteriza por la intencin de producir en una
persona un error o de mantenerla en l para determinarla, por virtud de tal
error, a emitir una declaracin de voluntad que, de otro modo, no emitira
o emitira en otro sentido o condiciones.
El fraude que representa otra especie de mala fe es uno de esos con-
ceptos que se sienten pero que resulta angustioso definir. No constituye
como el error, el dolo o la violencia un vicio de la voluntad del declaran-
te, sino un comportamiento ilcito de su autor y consiste en un obrar malicioso,
desleal, que se sabe que producir un dao a otro, aunque la intencin
directa del que se vale de l pueda no ser sa.33 Por tal razn no es impres-
cindible para la existencia del fraude civil la intencin de daar; basta el
conocimiento del dao que se va a causar con el medio empleado.
Insstese, en un esfuerzo de clarificacin, que el fraude es un obrar mali-
cioso y desleal en dao ajeno, conducta en la cual debe percibirse, agravada,
la mala fe en sentido objetivo (mala fe-estado tico o deslealtad). Sin embar-
go, agrgase, no debe mirarse el fraude como una especie de dolor conside-
rado como vicio del querer y, menos todava, como una forma de simula-
cin (Messineo).
703. CONCEPTO DE LA BUENA FE EN MATERIA DE POSESIN. El primer requisito de

la posesin regular, el justo ttulo, segn vimos, no se encuentra definido
por la ley; pero s el segundo, la buena fe, que es la conciencia de haberse
adquirido el dominio de la cosa por medios legtimos exentos de fraude y de
todo otro vicio (artculo 706, inciso 1).
As en los ttulos traslaticios de dominio la buena fe supone la persua-
sin de haberse recibido la cosa de quien tena la facultad de enajenarla, y
de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato (artculo 706,
inciso 2).
La creencia que importa la buena fe debe ser firme; el que duda de la
legitimidad de la adquisicin, posee de mala fe. Traslucen claramente esta
idea las palabras que usa la ley: conciencia, persuasin; implican ambas
un convencimiento y no una aprensin o un juicio vacilante.
704. M OMENTO EN QUE SE REQUIERE LA BUENA FE PARA LA EXISTENCIA DE LA POSESIN

REGULAR. El Derecho Comparado revela que no estn de acuerdo las legisla-
ciones respecto a si basta la buena fe inicial del poseedor o si es preciso que
contine la misma durante todo el tiempo de la posesin o prescripcin. El
Derecho romano acept el primer criterio reflejado en la regla de que la
mala fe sobreviniente no perjudica (mala fide superveniens non nocet). El Dere-
33 Vase MESSINEO, ob. cit., vol. I, prrafo 15 bis, N 17, pg. 148.
cho cannico, por el contrario, desde la Edad Media tiene establecido que la
buena fe debe subsistir durante todo el plazo de la prescripcin. El Cdigo
alemn consagra esta misma solucin (art. 937).
El Cdigo francs sigui el principio romano. Tambin el nuestro se
pronunci en el sentido de que basta la buena fe inicial para la existencia de
la posesin regular. En efecto, el legislador chileno dice que se llama pose-
sin regular la que procede de justo ttulo y ha sido adquirida de buena fe,
aunque sta no subsista despus de adquirida la posesin; por consiguiente,
se puede ser poseedor regular y poseedor de mala fe, como viceversa, el
poseedor de buena fe puede ser poseedor irregular (art. 702, inc. 2).
El Cdigo ha aceptado esta solucin benigna, dicen Colin y Capitant,34
porque ha pensado, sin duda, que el que entra en posesin ignorando el
vicio que afecta al acto traslativo en virtud del cual tiene la cosa, no es
merecedor de grandes reproches si, al conocer despus la falta de derecho
de su causante, conserva, sin embargo, la cosa poseda. La ley impone la
honradez, pero no la delicadeza. La prescripcin ordinaria ser concedida a
este poseedor, de virtud mediocre, s, pero que en ningn caso puede asimi-
larse a un estafador.
705. CARCTER PERSONAL DE LA BUENA FE . La buena fe es un elemento perso-

nal o individual, y exige la consideracin de los antecedentes del caso para
establecerla.35
Para determinar si el poseedor es regular o no, hay que mirar slo al
poseedor mismo; la buena o mala fe no se traspasa de un poseedor a otro.
706. CUESTIONES DE HECHO Y DE DERECHO RELATIVAS A LA BUENA FE. Segn varios

fallos de la Corte Suprema, la buena fe considerada como requisito constitu-
tivo de la posesin regular es un hecho que corresponde establecer privati-
vamente a los jueces del fondo, mediante el examen y apreciacin de los
diversos antecedentes que suministra el proceso. Escapa, por tanto, a la
censura de la Corte de Casacin.36 Empero, una sentencia del mismo tribu-
nal declara ser una cuestin jurdica y no de hecho la calificacin de la
buena o mala fe del poseedor.37
Nosotros pensamos que un anlisis de la esencia de los dos asertos lleva a
la conclusin de que son conciliables. La ley, para considerar que existe
buena fe en el poseedor, le exige tener conciencia de la legitimidad de su
adquisicin, es decir, le pide una creencia firme y reflexiva sobre dicha
34 Curso elemental de Derecho Civil, traduccin castellana, tomo II, volumen 2, Madrid, 1923,
pgs. 933-934.
35 Corte Suprema, 23 de julio de 1928, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVI,
sec. 1a. , pg. 241.
36 Corte Suprema, sentencias de 17 de octubre de 1905, Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo III, sec. 1a., pg. 161 (considerando 6, pg. 171), y de 22 de mayo de 1929, Revista de
Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVII, sec. 1a. , pg. 336.
37 C. Suprema, 27 de julio de 1954, R. de D. y J., tomo LI, sec. 1 a., pg. 325.
legitimidad. Determinar si un individuo tiene esa conciencia, esa persua-

sin, o sea, la buena fe, importa apreciar una cuestin de hecho, privativa
del tribunal de fondo, no censurable por la va de la casacin. Nada significa
que sea controvertible u opinable si la conducta del poseedor es constitutiva
de buena fe; desde el momento en que la establece el tribunal de fondo, el
de casacin no puede enmendar el punto, porque se trata de un hecho, de
la apreciacin de un hecho. Cosa distinta es si el tribunal de fondo conside-
ra de buena fe a un poseedor que no tiene la creencia firme de la legitimi-
dad de su adquisicin, que denota dudas sobre ella; en esta hiptesis, si
dicho tribunal, por equidad o cualquiera otra razn, mira como de buena fe
a ese poseedor, se pronuncia sobre una cuestin jurdica e infringe la ley,
porque entra a calificar una situacin con prescindencia de un elemento
que aqulla toma en cuenta para configurar sta.
707. INFLUENCIA DEL ERROR EN LA BUENA FE. El error puede referirse a un hecho
determinante de la posesin, o al derecho, es decir, a las disposiciones legales que
establecen las condiciones de validez del acto de que procede la posesin.38
a) Error de hecho. Un justo error en materia de hecho no se opone a la
buena fe (art. 706, inc. 3).
No cualquier error es compatible con la buena fe; slo lo es el justo
error de hecho, y debe entenderse por tal, segn el significado natural y
obvio de las palabras, el que tiene un fundamento de razn o aceptable
conforme a los principios de justicia.39 Corresponder en cada caso determi-
narlo al juez. Habra, por ejemplo, un justo error de hecho de parte del que
compra una plegadera de marfil a una persona conocida y a la cual ha visto
por mucho tiempo usar como suya, aunque en realidad no le perteneciera.
Pero no concurrira un justo error de hecho si el mismo objeto se comprara
a un desconocido que, por diversas circunstancias, revela o parece que lo ha
habido mal. De la misma manera y para poner un ejemplo clsico habra
justo error de hecho si la compra se hiciera a un menor de edad que afirma
ser mayor y cuya apariencia fsica parece corroborar la asercin; pero si a
pesar de sta, el aspecto del vendedor es ostensiblemente el de un menor de
edad, no podra aducirse por el comprador una justa causa de error.
Digamos, de paso, que es fcil engaarse con los cretinos, que cuando
son jvenes parecen viejos, y que cuando llegan a la vejez parecen ms
jvenes de lo que son, porque suelen modificarse muy poco fsicamente.
b) Error de derecho. Pero el error en materia de derecho constituye una
presuncin de mala fe, que no admite prueba en contrario (art. 706,
inc. final). Es una consecuencia del principio de que nadie puede alegar
ignorancia de la ley despus que sta haya entrado en vigencia (art. 8).
38 CLARO SOLAR, ob. cit., tomo VII, pg. 493, N 832.

39 Don LUIS CLARO S OLAR llega a la conclusin de que justo error de hecho es aquel en que
puede incurrir una persona prudente y que presta a sus negocios el cuidado ordinario y mediano
de un buen padre de familia (ob. cit., tomo VII, pg. 493, N 833). Vase la refutacin a la tesis que
liga la inexistencia de culpa a la buena fe, en G. LYON CAEN, ob. cit., pgs. 99-100, N 29.
Y as, por ejemplo, no podra invocar la buena fe el comprador del

inmueble de un menor si la venta se realiz sin las formalidades prescritas
por la ley, aunque creyera que el representante legal poda celebrar el con-
trato por s solo.
En otras legislaciones el error de derecho no se opone a la buena fe. La
gran mayora de los autores franceses opina en este sentido, porque la ley de
su pas no contiene distincin alguna al respecto entre error de hecho y de
derecho. Sin embargo, como excepcin, no se admite alegar la buena fe si
el error de derecho implica transgresin de una disposicin de orden pbli-
co. En cuanto a la presuncin de buena fe, se limita al error de hecho; el
error de derecho est obligado a justificarlo el que lo invoca, pues a nadie
es permitido ignorar la ley.
708. APLICACIN RESTRICTIVA DE LA PRESUNCIN DE MALA FE SOBRE EL ERROR DE

DERECHO. La regla de que el error de derecho constituye una presuncin de
mala fe que no admite prueba en contrario no es de aplicacin general. Se
refiere slo a la posesin, segn se desprende del mismo Ttulo en que se
encuentra y de los antecedentes sobre esta materia. Si la disposicin del
inciso final del artculo 706 se hiciera extensiva, por ejemplo, a los contra-
tos, resultara el absurdo jurdico de que por el solo hecho de declararse la
ilegalidad de ellos, se declarara tambin la mala fe de las partes, y por
tratarse de una presuncin de derecho no les sera permitido probar lo
contrario.40
709. PRESUNCIN DE BUENA FE; EXCEPCIONES. La buena fe se presume, excepto

en los casos en que la ley establece la presuncin contraria. En todos los
otros la mala fe debe probarse (art. 707).
Si se quiere alegar posesin regular no es necesario, pues, probar la
buena fe; basta exhibir justo ttulo, pues la buena fe se presume. La parte
que impugne sta deber probar la mala fe del poseedor.
La buena fe no se presume slo en los casos en que la misma ley esta-
blezca la presuncin contraria. Y, as, la ley dispone que el error de derecho
constituye una presuncin de mala fe que no admite prueba en contrario;
que constituye mala fe en los poseedores de los bienes del desaparecido el
haber sabido y ocultado la verdadera muerte de ste, o su existencia (art. 94,
regla 6a.); que la existencia de un ttulo de mera tenencia hace presumir
mala fe, y no da lugar a la prescripcin extraordinaria, a menos de concurrir
determinadas circunstancias (art. 2510, regla 3a.).
710. GENERALIDAD DE LA PRESUNCIN DE BUENA FE. La jurisprudencia chilena,

como la francesa, no limita la presuncin de buena fe a la posesin; la
extiende a todo el mbito del derecho, y sea que se trate de la buena fe-
40 Corte de Concepcin, 3 de abril de 1894, Gaceta de los Tribunales, ao 1894, tomo I,

pg. 583, sentencia 773.
creencia (subjetiva) o de la buena fe-lealtad de conducta (buena fe objeti-

va). Ha recalcado que el principio de la presuncin de la buena fe impera
no slo en la esfera del Derecho Civil o del Derecho Privado, sino que, con
trascendencia ms amplia, en todo el campo jurdico. Y esto porque la ley
presume lo normal, habitual y corriente, esto es, la reaccin normal de un
sujeto de derecho (conciencia y actuacin de buena fe).41
La doctrina apoya en diversas razones la aplicacin general de la presun-
cin de buena fe. Dice que los trminos en que se establece en el artcu-
lo 707 son muy generales y comprensivos, sin que se pueda aducir en pro de
una aplicacin restrictiva el hecho de que la disposicin est ubicada en el
Ttulo De la posesin, porque hay muchas normas en el Cdigo que tie-
nen carcter general a pesar de encontrarse escritas dentro de una materia
determinada. Por ejemplo, la teora de la prueba se aplica a todos los actos y
hechos jurdicos no obstante el legislador tratarla slo como prueba de las
obligaciones. Del mismo modo, las normas sobre los intereses son de apli-
cacin general sin embargo de considerarlas la ley en el mutuo.
Se agrega que la mala fe guarda parentesco estrecho con el dolo, y si se
pretendiera que la buena fe debe probarse, equivaldra a sostener que la
presuncin es la mala fe y no la buena. Y esto no estara en el espritu del
legislador, segn fluye del artculo 1459, que en forma expresa dice que el
dolo no se presume.
Finalmente, en favor de la tesis de que la presuncin de buena fe es
general y no slo aplicable en materia de posesin, se dice que nicamente
en el artculo 707 el legislador establece la presuncin de buena fe y, por el
contrario, en muchos casos determinados sienta en forma expresa la presun-
cin contraria. Y esto demostrara que es la buena fe la que se presume y no
la mala: si el legislador en casos especficos se ve obligado a declarar expre-
samente la presuncin de mala fe, es porque se trata de excepciones; la
regla general no necesita ser reiterada.
Los que sostienen que la presuncin de buena fe slo se circunscribe al
campo de la posesin, arguyen que las presunciones legales son preceptos
de excepcin y, por ende, de interpretacin restrictiva, que no pueden ex-
tenderse a otros casos que los expresamente consagrados por la ley. Al
redactor le parece inaudito este argumento. Porque sostiene implcitamente
una presuncin general de mala fe que en ninguna parte el legislador ha
establecido. Si cada vez cuando no hay un texto expreso se impone cargar
con la prueba de la buena fe, prcticamente se erige en presuncin la mala
fe. En qu queda entonces el argumento de que las presunciones legales
son de derecho estricto? La verdad es que por este camino la conviccin no
llega. Pero s del hecho de que las presunciones de mala fe sean siempre
especficas o taxativamente declaradas, lo cual demuestra que, por lgica, la
41 Corte de Santiago, 14 de diciembre de 1911, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XI,

sec. 1a. , pg. 294 (considerando 7, pg. 298); Corte Suprema, 10 de octubre de 1931, Revista de
Derecho y Jurisprudencia, tomo XXIX, sec. 1a., pg. 73; Corte de Concepcin, 22 de marzo de
1971, revista citada, tomo LXVIII, sec. 2a., pg. 7 (considerando 16, pg. 14).
regla general o el principio subentendido es el contrario, el de la buena fe,

que, por lo dems, se conforma con lo normal y corriente. Resulta obvio
exigir prueba a lo que se aparta de la normalidad.
Como dijimos, nuestra jurisprudencia se ha pronunciado por la tesis de
que la presuncin de buena fe es general y que no slo rige en la posesin.
Ha aplicado principalmente este criterio en la institucin del matrimonio
putativo. Este, en trminos generales, es un matrimonio nulo, celebrado ante
el oficial del Registro Civil, que produce los mismos efectos que el vlido en
razn de haberse contrado de buena fe y con justa causa de error, por
ambos cnyuges o uno de ellos.
Ahora bien, la Corte Suprema ha dicho que la buena fe de los cnyuges
se presume y no necesita ser alegada.42
Tambin en Derecho Pblico, en materia tributaria, los jueces aplican el
principio cuando un texto legal expreso no exige determinadamente la
prueba de la buena fe.
C. La tradicin
711. CUNDO ES REQUISITO DE LA POSESIN REGULAR. Para que la posesin regu-

lar tenga existencia legal y pueda invocarse como base de la prescripcin
adquisitiva ordinaria, es necesario que proceda de justo ttulo y haya sido
adquirida de buena fe. Tales condiciones bastan cuando se invoca un ttulo
constitutivo de dominio; pero cuando la posesin arranca de un ttulo trasla-
ticio de dominio, es preciso no slo que la posesin proceda de justo ttulo y
haya sido adquirida de buena fe, sino tambin es menester que se haya
realizado la tradicin (art. 702, incs. 2 y 3).
La diferencia segn el ttulo invocado se explica. Tratndose de ttulo
constitutivo de dominio, no se requiere la tradicin porque l importa un
modo de adquirir que por s mismo da la posesin; pero los ttulos traslati-
cios de dominio (como la venta, la permuta, la donacin entre vivos) slo
dan un derecho personal para exigir la tradicin, y es sta la que coloca la
cosa en poder del adquirente.
712. PRESUNCIN DE TRADICIN. La posesin de una cosa a ciencia y pa-

ciencia del que se oblig a entregarla, hace presumir la tradicin; a
menos que sta haya debido efectuarse por la inscripcin del ttulo
(art. 702, inc. final). En este ltimo caso la presuncin no entra en
juego, porque, de acuerdo con la ley, la inscripcin del ttulo es la
nica manera de efectuar la tradicin.
Por tanto, la presuncin de la tradicin basada en la posesin de una
cosa a ciencia y paciencia del que se oblig a entregarla, queda reducida a
los bienes muebles y a las servidumbres, pues su tradicin no se efecta por
42 Vase la segunda sentencia citada en la nota anterior.

la inscripcin del ttulo. Pero subrayamos la presuncin de tradicin en

referencia es inaplicable al dominio de los bienes races y a los derechos
reales constituidos en ellos que deben transferirse por la inscripcin del
respectivo ttulo en el Registro del Conservador: a su respecto, la inscripcin
es el nico medio que la ley reconoce de realizar la tradicin.
II. POSESIN IRREGULAR
713. DEFINICIN. Posesin irregular es la que carece de uno o ms de los

requisitos de la posesin regular (art. 708). Por tanto, es la posesin que no
procede de un justo ttulo, o ha sido adquirida de mala fe, o sin que haya
mediado la tradicin si el ttulo es traslaticio de dominio. Si no concurre
uno de estos requisitos, la posesin es irregular; con mayor razn es si faltan
dos o ms.
714. BENEFICIOS DE LA POSESIN IRREGULAR COMPARADOS CON LOS DE LA REGULAR.

La posesin es un hecho que produce consecuencias jurdicas. Se traducen
stas en otros tantos beneficios para el poseedor. Pero las ventajas del posee-
dor irregular son mucho menores que las del regular.
1) Tanto uno como otro pueden adquirir por prescripcin el dominio
de la cosa poseda; pero al poseedor regular le basta la prescripcin adquisi-
tiva ordinaria (que es de dos aos para los muebles y de cinco aos para los
bienes races, conforme al artculo 2508); en cambio, el poseedor irregular
necesita de la prescripcin adquisitiva extraordinaria, que es de diez aos, sin
distincin de muebles y bienes races (art. 2511).
2) Sabido es que la reivindicacin es la accin que tiene el dueo de una
cosa singular, de que no est en posesin, para que el poseedor de ella sea
condenado a restitursela (art. 889). Pero la ley concede esta misma accin,
aunque no se pruebe dominio, al que ha perdido la posesin regular de la
cosa y se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripcin. Es la accin
publiciana del Derecho romano. No vale, s, ni contra el verdadero dueo ni
contra el que posea con igual o mejor derecho (art. 894). La accin reivindi-
catoria del artculo 894 o publiciana slo est, pues, a disposicin del posee-
dor regular: el que tiene la posesin irregular no puede valerse de ella.
3) La presuncin de que el poseedor es reputado dueo, mientras otra
persona no justifica serlo (art. 700, inc. final), se aplica tanto al poseedor
regular como al irregular: la ley no distingue.
4) Los interdictos posesorios pueden entablarse tanto por el poseedor
regular como por el irregular, pues la ley no limita este beneficio al primero.
En efecto, el Cdigo Civil, despus de expresar que las acciones posesorias
tienen por objeto conservar o recuperar la posesin de los bienes races o de
derechos reales constituidos en ellos (art. 916), agrega que no puede instau-
rarlas sino el que ha estado en posesin tranquila y no interrumpida un ao
completo (art. 918), ao que se cuenta hacia atrs desde la fecha del embara-
zo o despojo. Cumplindose los requisitos de la tranquilidad y continuidad de

la posesin por un ao completo, hay derecho para usar de los interdictos si
ha habido embarazo o despojo de la posesin; es indiferente que sta sea
regular o irregular.
III. POSESIONES VICIOSAS
715. ESPECIES. Son posesiones viciosas la violenta y la clandestina (art. 709).
716. a) POSESIN VIOLENTA. Posesin violenta es la que se adquiere por la

fuerza. La fuerza puede ser actual o inminente (art. 710), es decir, puede
consistir en vas de hecho o en amenazas.
El carcter violento inicial es el que vicia la posesin; si el origen de sta
es pacfico y la fuerza se emplea despus para mantenerse en la posesin,
ella no deja de ser pacfica.
Pero el que en ausencia del dueo se apodera de la cosa, y volviendo el
dueo le repele, es tambin poseedor violento (art. 711). Y existe el vicio de
violencia sea que se haya empleado contra el verdadero dueo de la cosa, o
contra el que la posea sin serlo, o contra el que la tena en lugar o a
nombre de otro (art. 712, inc. 1).
La solucin relativa al caso del que en ausencia del dueo se apodera de
la cosa, es la misma que consagraba el Derecho romano, de acuerdo con la
opinin de Ulpiano (Digesto, libro 40, ttulo 2, fragmento 6, prrafo 1). Y la
explicacin, segn Pothier, es sencilla: el dueo que se ausenta de la here-
dad conserva la posesin por la voluntad que tiene de volver a ella y, por
tanto, slo en el momento en que se le repele por el que ha entrado en la
propiedad, se consuma el despojo de la posesin mediante la fuerza. Pero el
fundamento que da Pothier no es valedero dentro de las disposiciones de
nuestro Cdigo, segn el cual se deja de poseer una cosa desde que otro se
apodera de ella con nimo de hacerla suya... (art. 726). En realidad, como
dice Claro Solar, el artculo 711 ha consagrado una regla tradicional, que
antes se aplicaba principalmente tratndose de la posesin de bienes races,
y que hoy se halla considerablemente restringida en su aplicacin prctica,
desde que la posesin de los bienes races inscritos en el Registro del Con-
servador no se pierde sin la cancelacin de la inscripcin.43
La ley dice que es tambin poseedor violento el que en ausencia del
dueo se apodera de la cosa y volviendo el dueo le repele. Se ha entendido
que se repele al dueo no slo cuando se le arroja con violencia, sino
tambin cuando simplemente se le rechaza y se le niega la devolucin de la
cosa. La Corte Suprema ha establecido que si el querellado detenta injusta-
mente el inmueble sobre el cual versa el interdicto y no permite la entrada
43 Ob. cit, tomo VII, pg. 505.

de los querellantes, sus legtimos poseedores, implcitamente afirma la cali-

dad violenta de su posesin (la del querellado).44
717. INDIFERENCIA DE LOS SUJETOS ACTIVO Y PASIVO DE LA VIOLENCIA. Existe el vicio

de violencia, sea que se haya empleado contra el verdadero dueo de la
cosa, o contra el que la posea sin serlo, o contra el que la tena en lugar o a
nombre de otro (art. 712, inc. 1).
Es indiferente, pues, para caracterizar la posesin de violenta, el sujeto
que sufre las vas de hecho o las amenazas, porque lo que le da a la posesin
el carcter de violenta es la fuerza empleada para adquirirla y no la persona
contra la cual se ejercita.
Por otro lado, lo mismo es que la violencia se ejecute por una persona o
por sus agentes, y que se ejecute con su consentimiento o que despus de
ejecutada se ratifique expresa o tcitamente (art. 712, inc. 2).
La solucin en cuanto a los casos en que la violencia no es obra personal
del que adquiere la posesin por ese medio y que es ratificada por el intere-
sado despus de producida, es una aplicacin lgica de los principios gene-
rales de la representacin.
718. CARACTERES DEL VICIO DE VIOLENCIA. 1) La violencia es un vicio relativo;

slo puede invocarse por la persona que ha sido vctima de las vas de hecho
o de las amenazas. Si el poseedor actual expuls a una persona que se
pretenda propietario, evidente es que tiene una posesin violenta con res-
pecto a ella; pero si el verdadero propietario es un tercero, a quien los actos
violentos no han alcanzado, la posesin estar exenta de violencia en cuanto
a l y no podr alegar la fuerza ejercida contra la persona que pretenda ser
dueo.45
2) Tambin se dice que la violencia, en nuestro Cdigo, como en el
francs, es un vicio temporal: el carcter vicioso de la posesin desaparece
desde que la violencia cesa. Si bien el Cdigo Civil chileno carece de una
disposicin expresa en el sentido indicado, la mayora de los autores conclu-
ye que la posesin deja de ser viciosa desde que la fuerza cesa. Para justificar
el aserto dicen que desde que el ltimo acto de violencia se produce, el
dueo o poseedor violentado puede entablar la accin posesoria correspon-
diente dentro del ao siguiente a ese ltimo acto de fuerza. Si no la entabla,
es de presumir que ha intervenido algn acomodo entre l y el que emple
la fuerza, y en todo caso, habiendo sido tranquila y sin acto alguno de
violencia la posesin de este ltimo durante un ao, es l quien tendr a su
favor la accin posesoria para amparar o recuperar su posesin; y si esta
posesin tranquila se prolonga durante diez aos, se presumir de derecho
44 Sentencia de 7 de agosto de 1928, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVI, sec. 1a.,
pg. 446 (considerando 8, pg. 450).
45 PLANIOL, Tratado elemental de Derecho Civil, Los bienes. Traduccin castellana de la 12a.
edicin francesa, Mxico, 1945, pg. 105, N 2.280.
la buena fe y podr prescribir el dominio, a pesar del vicio original con que
la inici.46
Otros dicen que la posesin violenta es, relativamente a la prescripcin, perenne y
de mala fe aunque cese de hecho la violencia, pues la posesin se califica de violenta
atendiendo al momento de su adquisicin. El hecho de que tratndose de las
acciones posesorias d el Cdigo a entender que es un vicio temporal, no altera la
situacin anterior, pues son diversos los fundamentos que se han tenido en vista
para hacer temporal el vicio en materia de interdictos posesorios. En efecto, la
nica manera de evitar la justicia privada es dando acciones judiciales a los
interesados y este propsito no se conseguira si aqullas se negaran al que, no
obstante haber iniciado violentamente su posesin, posee hoy tranquila y pacfi-
camente; adems, en los juicios posesorios slo se discute una cuestin de
hecho: la posesin. Y por ltimo es razonable que se le concedan acciones
posesorias al que ha posedo tranquilamente un ao o ms.47
719. b) POSESIN CLANDESTINA. La clandestinidad de la posesin es un vicio

que se opone a la cualidad de pblica. Y es clandestina la posesin que se
ejerce ocultndola a los que tienen derecho para oponerse a ella (art. 713).
Por tanto, no es necesario que el ocultamiento de la posesin se haga res-
pecto de todo el mundo.
La clandestinidad es un vicio que contamina la posesin en cualquier
momento de su vida y no slo en el inicial, en el de la adquisicin, cual
ocurre con la violencia. De ah que el Cdigo diga que posesin clandestina
es la que se ejerce (y no la que se adquiere) ocultndola a los que tienen
derecho para oponerse a ella.
720. CARACTERES DE LA CLANDESTINIDAD. La clandestinidad, como la violencia,

es un vicio relativo; slo puede alegarla la persona que tiene derecho para
oponerse a la posesin y respecto de la cual se ocult sta. En otros trmi-
nos, como dicen Colin y Capitant, la clandestinidad slo puede invocarse
contra el presunto poseedor por aquel en cuyo perjuicio han sido realizadas
las maniobras destinadas a disimular la posesin.
La clandestinidad es un vicio temporal; desde que cesa, la posesin deja
de ser viciosa.
Fcilmente se concibe la posesin clandestina de los muebles; pero no la
de los bienes races. Como ejemplo terico se cita el del que construye
subterrneamente, bajo la casa del vecino, una bodega, un acueducto o un
camino para transitar, sin que ningn signo exterior revela la usurpacin.
721. INUTILIDAD DE LA POSESIN VICIOSA; OPININ CONTRARIA. Tradicionalmente

se afirma que en nuestro Derecho, como en casi todas las legislaciones, la
46
CLARO SOLAR, ob. cit., tomo VII, pg. 509.
47
E. BELMAR C., Sobre la utilidad de la violencia viciosa, artculo publicado en la Revista de
Derecho y Jurisprudencia, tomo XLV, sec. Derecho, pg. 34, nota 14.
posesin viciosa es intil, principalmente para el ejercicio de las acciones

posesorias y para la adquisicin de la propiedad por prescripcin. Estos dos
efectos, que constituyen las principales ventajas de la posesin, slo son
producidos, segn la opinin general, por una posesin exenta de vicios.
Sin embargo, hay quienes sostienen que, de acuerdo con los textos del
Cdigo Civil chileno, los vicios de la posesin pueden acompaar tanto a la
posesin regular como a la irregular; una posesin regular puede ser al
mismo tiempo viciosa sin dejar de ser regular. Sera ste el caso del indivi-
duo que ejerce clandestinamente la posesin despus de haber adquirido una
cosa con justo ttulo, buena fe y tradicin; la posesin sera regular, porque
hubo buena fe inicial y concurrieron los dems requisitos (justo ttulo y
tradicin); la clandestinidad posterior constituye una mala fe sobreviniente,
que como tal, por no concurrir en el momento de la adquisicin de la
posesin, no afecta a la regularidad de sta, de acuerdo con el artculo 702.
Con mayor razn la clandestinidad puede acompaar a una posesin irregu-
lar, como cuando a sabiendas se compra una cosa al ladrn y desde un
comienzo se ejerce la posesin ocultndola al legtimo dueo de la cosa. Por
tanto, no se puede decir que la posesin clandestina es intil, pues tambin
lo seran, eventualmente, en dichos casos, las posesiones regular e irregular.
La teora de la utilidad de la posesin viciosa expresa, adems, que si
bien la posesin regular nunca puede ser violenta, porque est reida con la
buena fe inicial, nada se opone a que ese vicio acompae a la posesin
irregular y el poseedor violento pueda prescribir extraordinariamente cuan-
do posee sin ttulo, pues ninguna disposicin del Cdigo Civil permite soste-
ner lo contrario. El artculo 2510 niega la prescripcin adquisitiva extraordi-
naria al poseedor violento slo cuando existe un ttulo de mera tenencia (regla
3a.), porque slo en este caso se reconoce dominio ajeno, y no cuando no
hay ttulo, como tratndose del ladrn que aunque conoce el dominio ajeno
no lo reconoce.
En fin, los sostenedores de la teora en examen sintetizan sus conclusio-
nes en las proposiciones siguientes:
1) La clandestinidad puede acompaar a la posesin regular; pero una
posesin regular no puede jams ser clandestina desde un comienzo, ab
initio, porque est reida con la buena fe.
2) La clandestinidad puede acompaar a una posesin irregular.
3) La posesin regular nunca puede ser violenta, y, en consecuencia, la
posesin violenta ser siempre irregular.
4) El poseedor violento puede prescribir cuando posee sin ttulo.
5) No se concibe un poseedor violento con ttulo.
6) El poseedor clandestino puede prescribir: a) cuando no tiene ttulo,
y b) cuando posee en virtud de un ttulo traslaticio.
7) El poseedor violento ni el clandestino pueden prescribir cuando su
tenencia, o mejor, el corpus que tienen, es en virtud de un ttulo de mera
tenencia.
Reconcese, s, por los partidarios de la teora de la utilidad de la pose-
sin viciosa, que estas conclusiones, si bien se desprenden de los diversos
preceptos del Cdigo Civil, no guardan todas ellas armona con la doctrina
general de la prescripcin adquisitiva y algunas estn lejos de satisfacer la

equidad.48
3. LA MERA TENENCIA
722. GENERALIDADES. Una persona puede encontrarse en tres situaciones

con respecto a una cosa: 1) como propietario, el estado ms perfecto; 2) como
poseedor, que es la posicin de un propietario aparente, y 3) como mero
tenedor.
Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueo,
sino en lugar o a nombre del dueo (art. 714). Resulta, pues, que el mero
tenedor slo tiene el elemento de la posesin llamado corpus, pero no el
animus, la intencin de comportarse como seor o dueo de la cosa.
Dentro de nuestro Derecho, posesin y tenencia son conceptos excluyen-
tes, y trminos que siempre contrastan; la posesin es a nombre propio, la
tenencia a nombre ajeno. Esta ltima nunca conduce a la prescripcin,
porque para prescribir es necesario poseer, y el que tiene la mera tenencia
no posee.
Generalmente, hay mera tenencia cuando se tiene una cosa reconocien-
do dominio ajeno. El acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el
arrendatario, etc., son meros tenedores de la cosa empeada, secuestrada,
usufructuada o arrendada (art. 714).
723. MERA TENENCIA A VIRTUD DE UN DERECHO REAL Y A VIRTUD DE UN DERECHO

PERSONAL. El mero tenedor puede encontrarse en dos situaciones que jurdi-
camente son diversas: 1) puede tener la mera tenencia de la cosa a virtud
de un derecho real sobre la misma, y 2) puede tener la mera tenencia a
virtud de un ttulo personal que lo une con el dueo de la cosa.
Son meros tenedores, por ejemplo, el usufructuario, el que tiene sobre
la cosa el derecho de uso o habitacin, el que tiene el derecho de prenda.
En estos tres casos, se es mero tenedor de la cosa a virtud de que en ella se
tiene un derecho real, cuales son el usufructo, el uso o habitacin y la
prenda.
Pero tambin, como acabamos de indicar, se puede ser mero tenedor de
una cosa sin tener un derecho en ella misma, sino porque liga al mero
tenedor un vnculo personal con el dueo de la cosa: el comodatario, el
depositario y el arrendatario. En estos tres casos, el mero tenedor tiene la
mera tenencia de la cosa porque lo liga un vnculo personal, contractual,
con el propietario de ella.
Y la diferencia de situaciones es importante: el titular del derecho real es
mero tenedor de la cosa, pero, en cambio tiene la posesin de su derecho real.
48 Vase el estudio de EDUARDO B ELMAR C., citado en la nota anterior.

Ejemplo: Pedro es usufructuario de una cosa. Con respecto a la cosa misma,

Pedro es un mero tenedor; en cambio, con relacin al derecho de usufructo
que tiene en la cosa, es poseedor de su derecho de usufructo. Y, en este
caso, la mera tenencia de la cosa le es completamente indispensable para
ejercer su derecho real. Por el contrario, cuando la mera tenencia emana de
un vnculo personal, en la cosa misma no hay ningn derecho; slo existe un
vnculo jurdico entre el mero tenedor y el dueo de la cosa.
724. CARACTERSTICAS DE LA MERA TENENCIA. 1) La mera tenencia es absoluta:

se es mero tenedor tanto con respecto al propietario de la cosa, como con
respecto a los terceros extraos. De aqu se deduce que si al mero tenedor
se le arrebata la cosa, no podra entablar acciones posesorias dicindose
poseedor, porque aun con respecto a los terceros extraos es tambin un
mero tenedor.
2) Es perpetua: si el causante es mero tenedor, tambin el causahabiente
o sucesor es mero tenedor, porque, de acuerdo con el artculo 1097 del
Cdigo Civil, el herdero sucede en todos los derechos y obligaciones trans-
misibles del causante. Y si, por ejemplo, fallece una persona que arrienda
una propiedad y, por lo tanto, es mero tenedor, el heredero de la persona
tiene igual carcter y est obligado a devolver la cosa a su dueo, cuando
venza el contrato.
Sin embargo, esta caracterstica de perpetua que tiene la mera tenencia,
hay que aceptarla con cierto beneficio de inventario; puede suceder que
siendo el causante un mero tenedor de la cosa, el heredero o causahabiente
se transforme en poseedor. As, por ejemplo, fallece una persona que es
arrendatario de una casa y, por ende, mero tenedor, dejando esta casa en
legado: si bien el causante no era dueo, la sucesin por causa de muerte le
servir de justo ttulo al legatario para empezar una prescripcin. Si el lega-
tario cree que el causante era dueo de la casa, su buena fe, unida al justo
ttulo que le da la sucesin por causa de muerte, le servir para empezar una
posesin regular.
3) Es inmutable o indeleble: la mera tenencia no puede transformarse en
posesin, a virtud del principio que dice que nadie puede mejorar su propio
ttulo. As lo establece el artculo 716 del Cdigo Civil, al decir que el simple
lapso de tiempo no muda la mera tenencia en posesin. Tambin confirma
este criterio la norma segn la cual si se ha empezado a poseer a nombre
ajeno, se presume igualmente la continuacin del mismo orden de cosas
(art. 719, inc. 2).
El principio anterior tiene excepciones.
1) La contemplada expresamente en el artculo 716, que despus de
sentar la regla de que la mera tenencia no se transforma en posesin, agre-
ga: salvo el caso del artculo 2510, regla 3a., que dice que la existencia de
un ttulo de mera tenencia har presumir mala fe y no dar lugar a la
prescripcin, a menos de concurrir las dos circunstancias que seala. Esto lo
estudiaremos al hablar de la prescripcin, anticipando desde ya que es un
caso ms bien de excepcin aparente que real.
2) Veamos la segunda excepcin. De acuerdo con la ley, el que usurpa una

cosa no adquiere la posesin, ni hace perder la posesin anteriormente existen-
te, salvo que el usurpador enajene la cosa a su propio nombre, pues entonces la
persona a quien se enajena adquiere la posesin de la cosa, y pone fin a la
posesin anterior. Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un
poseedor inscrito, se da por dueo de ella y la enajena, no se pierde por una
parte la posesin ni se adquiere por otra, sin la competente inscripcin (art. 730).
4. LA POSESION NO SE TRANSMITE NI SE TRANSFIERE
725. LA POSESIN NO SE TRANSMITE. Fuera de la cuestin relativa a si en el

Derecho romano la posesin era un hecho o un derecho, los investigadores
discuten la razn por la cual esa legislacin admita la transmisin de la
usucapin a los sucesores del difunto. No nos corresponde entrar a estudiar
el punto. En el Derecho chileno la posesin es un hecho, y en los hechos no
hay sucesin: in facta non est successio.
Varias disposiciones ponen en evidencia que la posesin es intransmisi-
ble, que el sucesor a ttulo universal no contina la posesin de su causante,
sino que adquiere una mera posesin.
a) Segn el artculo 688, en el momento de deferirse la herencia, la
posesin de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero. Es,
pues, la ley la que da la posesin al heredero y, como no la recibe de su
causante, comienza en l.
b) El artculo 722 establece que la posesin de la herencia se adquiere
desde el momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore. El
artculo 869 del Proyecto de 1853, que corresponde al 722 del Cdigo, ex-
presaba que la posesin de la herencia se transmite. El cambio no es de
palabras, sino de conceptos; si se sustituy la palabra transmite por la de
adquiere, es evidente que el legislador, en definitiva, se pronunci en contra
de la sucesin en la posesin y en favor de la intransmisibilidad de la misma:
el heredero comienza una posesin nueva, que le es conferida por la ley y
que no deriva de su predecesor.49
c) El precepto ms categrico es el artculo 717, que dice: Sea que se
suceda a ttulo universal o singular, la posesin del sucesor principia en l; a
menos que quiera aadir la de su antecesor a la suya; pero en tal caso se la
apropia con sus calidades y vicios. Si aqu el Cdigo declara que la posesin
principia en el sucesor, evidente es que a ste no se transmite la posesin del
causante.
726. LA POSESIN NO SE TRANSFIERE. La posesin tampoco se transfiere o traspa-

sa por acto entre vivos. Varias disposiciones llevan envuelta esta afirmacin.
49 D. DEL RO R., La accesin de posesiones, Memoria de Prueba, Santiago, 1951, pg. 19, N 28.
a) El artculo 717, recin mencionado, al decir que la posesin del suce-

sor principia en l, sea que se suceda a ttulo universal o singular, no distin-
gue si el sucesor a ttulo singular sucede por causa de muerte o por acto
entre vivos; luego, tanto el sucesor por causa de muerte como el por acto
entre vivos principia una nueva posesin.
b) El artculo 2500 dispone que si una cosa ha sido poseda sucesiva-
mente y sin interrupcin por dos o ms personas, el tiempo del antecesor
puede o no agregarse al tiempo del sucesor, segn lo dispuesto en el artcu-
lo 717, o sea, la posesin de que se apropia el ltimo es con las mismas
calidades y vicios que tena en el antecesor.
Como puede observarse, tampoco el artculo 2500 distingue entre sucesores
por causa de muerte y sucesores por acto entre vivos. Y como subrayan los
comentaristas resulta evidente que si el sucesor puede agregar el tiempo del
antecesor, es porque la posesin de aqul es distinta de la de ste; si hubiera
transferencia de posesin, el causahabiente simplemente continuara la pose-
sin del autor, y forzosamente el primero no gozara del beneficio de la agrega-
cin. Tal beneficio es una confirmacin del principio de las dos posesiones
distintas y separadas, porque no se unen o agregan sino cosas separadas.
c) El artculo 683 seala que la tradicin da al adquirente, en los casos y
del modo que las leyes sealan, el derecho de ganar por la prescripcin el
dominio de que el tradente careca, aunque el tradente no haya tenido ese
derecho. Y as, por ejemplo, el poseedor violento no puede adquirir por
prescripcin ordinaria; pero si ese poseedor violento transfiere la cosa, el
adquirente de buena fe puede ganar el dominio de la cosa por prescripcin
ordinaria, precisamente porque la posesin suya es independiente de la del
poseedor violento: no hay transferencia de la posesin de ste al adquirente.
727. VENTAJA DEL CARCTER INTRANSMISIBLE E INTRANSFERIBLE. El hecho de que la

posesin no se transmita permite mejorar los ttulos de las propiedades,
pues impide que la posesin de los bienes pase al heredero o adquirente
con los mismos vicios que tena en el causante o tradente.
728. DISPOSICIONES QUE ESTARAN EN PUGNA CON EL SISTEMA SEGN EL CUAL LA

POSESIN NO SE TRANSMITE NI TRANSFIERE. 1) Dice el artculo 696: Los ttulos
cuya inscripcin se prescribe en los artculos anteriores, no darn o transfe-
rirn la posesin efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripcin no
se efecte de la manera que en dichos artculos se ordena. Algunos afirman
que esta disposicin incurre en un desliz al hablar de transferencia de
posesin; otros juzgan que no hay quebranto alguno del sistema, pues el
artculo 696 no establece que se traslada la posesin propia del tradente al
adquirente: slo quiere significar que se transfiere la posesin en s misma
considerada.50 Semejante explicacin carece de sentido. La verdad es que
debi decirse slo no darn, suprimindose las palabras o transferirn.
50 DEL RO, ob. cit., pg. 20, N 30.

2) El artculo 2500, inciso 2, dispone: La posesin principiada por una

persona difunta contina en la herencia yacente, que se entiende poseer a
nombre del heredero. Esta disposicin tan breve ha recibido con justicia
crticas muy largas. En primer lugar, porque induce a calificar la herencia
yacente como persona jurdica, pues se la considera como capaz de poseer a
nombre del heredero, y como ella no es persona natural, habra que calificar-
la de jurdica, ya que slo pueden poseer las personas, naturales o jurdicas.
En segundo lugar, si la herencia yacente se entiende poseer a nombre del
heredero, significa que detenta a nombre ajeno, y en ese caso no sera ms
que un mero tenedor y, como tal, incapaz de poseer por cuenta de otro.
Finalmente, el inciso 2 del artculo 2500 rompe la unidad del sistema que
consagra el Cdigo de la intransmisibilidad de la posesin, pues dice que la
posesin principiada por una persona difunta contina en la herencia yacente.
La transmisibilidad de la posesin est indicada por el tenor literal de
este precepto, el cual, en su redaccin, implica un resabio del sistema impe-
rante en el proyecto de 1853, que aceptaba la transmisibilidad de la pose-
sin a los sucesores universales (art. 860). Esta concepcin fue alterada por
el Proyecto Indito en los mismos trminos del Cdigo actual. Ahora bien,
los intrpretes han tratado de acomodar, mediante la exgesis, esta disposi-
cin perturbadora. Y, as, dicen que si bien su tenor literal es claro, no lo es
su sentido si se trata de entenderlo con el resto de los preceptos legales; por
tanto, para interpretarlo, puede consultarse su espritu, manifestado a travs
del contexto de las diversas partes del Cdigo. Tal contexto, representado
por una serie de disposiciones (arts. 688, 717, 722), demuestra que la pose-
sin no se transmite, sino que principia en el sucesor. Por tanto, el artcu-
lo 2500, inciso 2, interpretado armnicamente con dichas disposiciones, slo
tendra el alcance de significar que mientras est yacente la herencia, los
bienes del causante no quedan sin posesin, sino que sta corresponde al
heredero, como quiera que la posesin de la herencia se adquiere desde el
momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore (art. 722, inc. 1),
y como quiera que los efectos de la aceptacin o repudiacin de una heren-
cia se retrotraen al momento en que sta haya sido deferida (art. 1239). En
dos palabras, lo que quiere significar el inciso 2 del artculo 2500 es que la
herencia, despus de muerto el causante, no queda sin posesin, por el
hecho de permanecer yacente; terminada la posesin del causante, empieza
inmediatamente la del heredero.
3) Tambin podra pensarse que el artculo 725 contradice el principio
de que los hechos no se transfieren ni se transmiten, al decir que el posee-
dor conserva la posesin, aunque transfiera la tenencia de la cosa, dndola en
arriendo, comodato, prenda, depsito, usufructo o a cualquiera otro ttulo
no traslaticio de dominio. Pero se ha observado que en este caso el legisla-
dor ha usado la palabra transfiera en su sentido vulgar; ha querido decir que
el poseedor conserva la posesin, aunque pase, lleve o entregue la tenencia,
de sus manos a las del arrendatario, comodatario, etc.51
51 Vase la nota anterior.

4) El artculo 919 expresa que el heredero tiene y est sujeto a las

mismas acciones posesorias que tendra y a que estara sujeto su autor, si
viviese. Esta norma parece dar a entender que la posesin del heredero es
la misma que la del causante. Tal anomala se debe a que no se cambi la
disposicin del artculo 919 despus de haberse desechado el criterio del
Proyecto de 1853, que, como hemos advertido, reconoca en su artculo 819
la transmisin de la posesin. Hoy la norma del artculo 919 est en contra-
diccin con el sistema de intransmisibilidad de la posesin, que acogi en
definitiva el Cdigo. Para salvar la antinomia, el profesor Somarriva cree
que hay que limitar la aplicacin del artculo 919 al caso en que el heredero
hace uso del derecho de agregar a su propia posesin la del causante.
729. AGREGACIN, ADJUNCIN, ACCESIN O UNIN DE POSESIONES; REFERENCIA. Aun-

que la posesin del sucesor a ttulo universal o singular, principia en l, la
ley lo faculta para aadir a su propia posesin la de su antecesor; pero en tal
caso se apropia de la posesin de ste con sus calidades y vicios (art. 717).
Esta materia la analizaremos al estudiar la prescripcin adquisitiva.
5. ADQUISICION, CONSERVACION Y PERDIDA DE LA POSESION
I. GENERALIDADES
730. LA POSESIN PUEDE ADQUIRIRSE NO SLO PERSONALMENTE SINO TAMBIN POR

INTERMEDIO DE OTRA PERSONA. Puede tomarse la posesin no slo por el que
trata de adquirirla para s, sino por su mandatario, o por sus representantes
legales (art. 720).
731. CAPACIDAD DEL ADQUIRENTE. Como la posesin est constituida por el

corpus y el animus, la aprehensin real o ficta de la cosa y la voluntad de
poseer, resulta que las personas que carecen de la razn o del discernimien-
to necesario para darse cuenta del acto que ejecutan, no pueden adquirir la
posesin. Por tanto, los dementes y los infantes son incapaces de adquirir
por su voluntad la posesin, sea para s mismos o para otros (art. 723, inc. 2).
Dichos incapaces absolutos slo pueden adquirir la posesin por intermedio
de sus representantes legales; la voluntad que a aqullos les falta es suplida
por la de stos.
a) Pero las personas que tienen el suficiente discernimiento para darse
cuenta del hecho que ejecutan, pueden adquirir la posesin de las cosas
muebles, sin autorizacin alguna. De ah que la ley disponga que los que no
pueden administrar libremente lo suyo (personas bajo guarda, hijo de fami-
lia,), no necesitan de autorizacin alguna para adquirir la posesin de una
cosa mueble, con tal que concurran en ello la voluntad y la aprehensin
material o legal (art. 723, inc. 1, primera parte).
Entre las personas que no pueden administrar libremente lo suyo se

encuentra el incapaz absoluto llamado impber. Este, si no es infante o nio,
o sea, si es un impber mayor de siete aos, puede adquirir la posesin de
las cosas muebles; slo no puede adquirirla el impber menor de esa edad,
el infante o nio (art. 26), por haberlo excluido expresamente la ley en
razn de faltarle el discernimiento mnimo.
Ntese que los que no pueden administrar libremente lo suyo, si bien
estn capacitados para adquirir la posesin de las cosas muebles, no pueden
ejercer los derechos de poseedores, sino con la autorizacin que compete (art. 723,
inc. 1, segunda parte), porque el ejercicio de los derechos de poseedor se
traduce en actos jurdicos que esas personas no pueden realizar por s solas.
b) La adquisicin de la posesin de las cosas inmuebles exige en el sujeto
adquirente la plena capacidad de ejercicio o la autorizacin que correspon-
da tratndose de los incapaces que tienen el suficiente discernimiento, pues
de esta autorizacin slo pueden prescindir, conforme a la ley (art. 723,
inc. 1), para adquirir la posesin de una cosa mueble.
732. MOMENTO EN QUE OPERA LA ADQUISICIN DE LA POSESIN REALIZADA POR IN -

TERMEDIO DE OTRO ; DISTINCIN. a) Adquisicin de la posesin por medio de manda-
tario o representante legal. Si una persona toma la posesin de una cosa en
lugar o a nombre de otra de quien es mandatario o representante legal, la
posesin del mandante o representado principia en el mismo acto, aun sin
su conocimiento (art. 721), inc. 1).
b) Adquisicin de la posesin por medio de un agente oficioso. Si el que toma
la posesin a nombre de otra persona, no es su mandatario ni representan-
te, tal persona no adquiere la posesin sino en virtud de su conocimiento y
aceptacin; pero se retrotrae su posesin al momento en que fue tomada a
su nombre (art. 721, inc. 2).
La distinta solucin en uno y otro caso tiene su fundamento. La posesin
del mandante principia en el mismo acto en que el mandatario toma la
posesin de la cosa en lugar o a nombre de aqul, porque el mandato
supone en el mandante la voluntad de adquirir la posesin de la cosa que el
mandatario recibe para l y en su nombre; lo mismo ocurre con el represen-
tado legalmente: los actos del representante que obra dentro de los lmites
de su representacin legal se reputan actos del representado.52 Pero cuando
el que toma la posesin para otro no es su mandatario ni representante
legal, sino un agente oficioso, la posesin de la persona en cuyo nombre se
tom slo principia desde el momento en que conoce y acepta el hecho,
pues slo desde entonces existe su voluntad de poseer; sin embargo, la
posesin se retrotrae al momento en que fue tomada a su nombre, pues se
considera que con la ratificacin acepta el acto del agente oficioso como si
ella misma lo hubiera ejecutado desde el instante en que dicho agente tom
la posesin.
52 CLARO SOLAR, ob. cit., tomo VII, N 863, pgs. 532 y 533.
En todos los casos, para que opere la adquisicin de la posesin es

preciso que el que obra a nombre de otro tenga la capacidad para adquirir
la posesin en el momento de tomar sta y que su voluntad est dirigida a
realizar la adquisicin para la persona en cuyo nombre obra. Esto ltimo es
evidente en el agente oficioso.
733. PRINCIPIO GENERAL RELATIVO A LA ADQUISICIN DE LA POSESIN. Si por defini-

cin la posesin supone la unin, en las mismas manos, de la tenencia de
una cosa determinada (corpus) y el nimo de seor o dueo (animus), natu-
ral es que ella no se adquiera, en principio, sino a partir del instante en que
se renan esos dos elementos constitutivos de la posesin. Por lo dems, la
misma ley positiva as lo enuncia. Refirindose a los que no pueden adminis-
trar libremente lo suyo, dice que no necesitan de autorizacin alguna para
adquirir la posesin de una cosa mueble, con tal que concurran en ello la
voluntad (animus) y la aprehensin material o legal (corpus) (art. 723).
734. POSESIN DE LA HERENCIA. Como un caso de excepcin, en que para

adquirir la posesin no se requiere corpus ni animus, se seala la herencia: su
posesin se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el here-
dero lo ignore; si ste vlidamente repudia una herencia, se entiende no
haberla posedo jams (art. 722). Sabido es que la herencia se defiere en el
momento de fallecer la persona de cuya sucesin se trata (art. 956). Esta
posesin, conferida por el solo ministerio de la ley, se llama legal; su objeto
es evitar la solucin de continuidad en la posesin de los bienes del difunto:
cesada la posesin de ste, comienza inmediatamente una nueva, la del
heredero.
735. ADQUISICIN DE LA POSESIN DE LOS BIENES MUEBLES Y DE LOS INMUEBLES.

Fuera del caso de la adquisicin de la posesin de la herencia, siempre es
indispensable que con la voluntad de poseer concurra la aprehensin mate-
rial o legal de la cosa. Pero es forzoso, para precisar cmo se realiza la
adquisicin de la posesin, distinguir entre la de los bienes muebles y la de
los inmuebles. Otro tanto ocurre respecto de la conservacin y prdida de la
posesin. De ah que estudiaremos todos estos puntos separadamente res-
pecto de cada una de esas dos categoras de bienes.
II. LA POSESIN DE LOS BIENES MUEBLES
A. Adquisicin de la posesin
736. CMO Y EN QU MOMENTO OPERA LA ADQUISICIN. La posesin de los bienes

muebles se adquiere desde el momento en que concurren la voluntad de
poseer y la aprehensin material o ficta.
La tenencia corporal de la cosa mueble se efecta ordinariamente po-

niendo la mano sobre ella, tenindola real y materialmente el que adquiere
la posesin u otra persona en lugar y a nombre de l, o por un medio
equivalente que someta la cosa al poder de hecho de la persona que adquie-
re o para quien se adquiere la posesin, de que hemos hablado al ocuparnos
de la tradicin de las cosas corporales muebles.53
B. Conservacin de la posesin de los bienes muebles
737. LA POSESIN SE CONSERVA MIENTRAS SUBSISTA EL ANIMUS. Para adquirir la

posesin es necesario, como se ha explicado, que concurran el corpus y el
animus; pero para conservarla basta este ltimo, la intencin de comportarse
como seor o dueo de la cosa, aunque momentneamente no se tenga el
corpus. Y la voluntad de conservar la posesin subsiste mientras no se mani-
fiesta una voluntad contraria. Por eso la ley dice que la posesin de la cosa
mueble no se entiende perdida mientras se halla bajo el poder del posee-
dor, aunque ste ignore accidentalmente su paradero (art. 727). Ejemplo: si
he olvidado el sitio en que dej en mi casa el paraguas, no pierdo la pose-
sin de ste por el hecho de no poderlo usar durante el tiempo en que
ignoro su paradero. Y, entre parntesis, la rabia no me har creer nunca la
afirmacin de un pensador chino segn el cual, despus de tres das, nada
hay ms aburrido que la lluvia y la mujer....
738. PERSISTENCIA DE LA VOLUNTAD DE CONSERVAR LA POSESIN. La persistencia

de la voluntad de conservar la posesin no significa que deba ser continua,
es decir, no es necesario que exista momento a momento una voluntad positiva y
formal de poseer; la ley supone que se conserva esta voluntad mientras no
aparezca una voluntad contraria. Por eso no puede ponerse en duda que
conservamos la posesin durante el sueo, aunque en este estado seamos
incapaces de tener voluntad positiva de poseer las cosas que poseamos antes
de dormirnos. Del mismo modo la persona que queda privada de la razn y
por tal hecho se hace incapaz de voluntad, conserva no obstante la posesin
de las cosas que posea antes del trastorno.
La voluntad de conservar la posesin se supone siempre, mientras no
aparezca una voluntad contraria. Y esta voluntad contraria puede ser del
mismo poseedor (como cuando enajena la cosa o la abandona para que la
haga suya el primer ocupante), o de un tercero, y as se deja de poseer una
cosa desde que otro se apodera de ella con nimo de hacerla suya... (art. 726).
739. CONSERVACIN DE LA POSESIN A PESAR DE TRANSFERIRSE LA MERA TENENCIA. Se

puede conservar la posesin lo mismo que puede adquirirse por intermedio
53 CLARO SOLAR, ob. cit., tomo VII, N 866, pg. 538.

de un tercero; ste es un instrumento inteligente de la posesin de aqul.

De acuerdo con tal principio, la ley estatuye que el poseedor conserva la
posesin, aunque transfiera la tenencia de la cosa, dndola en arriendo,
comodato, prenda, depsito, usufructo o a cualquiera otro ttulo no traslati-
cio de dominio (art. 725).
En todos estos casos el poseedor conserva la posesin, pues si bien se
desprende de la tenencia de la cosa, conserva el nimo de seor y dueo; el
mero tenedor o detentador tiene la cosa en su poder, pero en lugar y a
nombre del poseedor.
C. Prdida de la posesin de los bienes muebles
740. a) PRDIDA SIMULTNEA DE LOS DOS ELEMENTOS DE LA POSESIN. Ordinaria-

mente el que pierde la posesin pierde al mismo tiempo el corpus y el
animus. Este resultado se produce en dos series de casos diferentes:
1) Cuando hay enajenacin: el anterior poseedor de la cosa la entrega al
adquirente, quien posee, en adelante, en su lugar.
2) Cuando hay abandono: el poseedor abandona su cosa, con la inten-
cin de renunciar a ella; entonces sta se convierte en una res derelicta.54
741. b) PRDIDA DEL ELEMENTO CORPORAL. La segunda manera de perder la

posesin consiste en perder el corpus conservando el animus. Y esto acontece:
1) Cuando otro se apodera de la cosa poseda con nimo de hacerla
suya (art. 726).
2) Cuando sin pasar la posesin a otras manos, se hace imposible el
ejercicio de actos posesorios. Tal cuando una heredad ha sido permanente-
mente inundada (art. 2502, N 1); pero, como anotan los autores, debe
entenderse por permanentemente inundada la heredad que lo ha estado por
cinco aos o ms, pues antes de este trmino el terreno restituido por las
aguas vuelve a sus antiguos dueos, y no accede a las heredades contiguas
como aluvin (art. 653). Del mismo modo se pierde el corpus cuando un
animal bravo recobra su libertad natural (art. 619), o un animal domstico
pierde la costumbre de volver al amparo y dependencia de quien lo posea
(art. 608, inc. 2).
Tambin se pierde la posesin por no subsistir el corpus cuando se arro-
jan cosas a la mar para alijar la nave. Sin embargo, el dominio de tales cosas
no se pierde por sus dueos, quienes pueden reivindicarlas si son salvadas
por otra persona. La ley dice expresamente que no se presumen abandona-
das por sus dueos las cosas que los navegantes arrojan al mar para alijar la
nave (art. 624, inc. final).
De igual manera se pierde la posesin de las cosas materialmente perdi-
das y que no se hallan bajo el poder del poseedor. Ntese la diferencia de esta
54 PLANIOL , ob. cit., pg. 101, N 2.279.

situacin con la contemplada por el artculo 727, segn el cual la posesin

de la cosa mueble no se entiende perdida mientras se halla bajo el poder del
poseedor, aunque ste ignore accidentalmente su paradero. Este ltimo es el
caso del que tiene un objeto en su casa, pero no sabe dnde se encuentra o
el lugar en que lo dej. En cambio, el primero es el caso, por ejemplo, del
viajero a quien durante el trayecto caen las cosas del carruaje que las lleva.
En todos los casos, dice Planiol, en que el poseedor no puede ejercer de
hecho, sobre la cosa, los actos materiales que constituyen la posesin, queda
vanamente animado del deseo de poseerla; pierde la posesin; su intencin
no es suficiente para conservarla.55
742. c) PRDIDA DEL ELEMENTO INTENCIONAL. La tercera manera de perder la

posesin por la prdida del animus solamente, es ms difcil de concebir; no
se puede imaginar nunca una persona que deje de tener la intencin de
poseer, y siga ejecutando los actos materiales de la posesin. Pero se puede
suponer que el poseedor, al vender la cosa, consienta en conservarla por
cuenta del comprador, cuando con anterioridad la posea por su propia
cuenta. Esto es lo que los antiguos autores llamaban el constituto posesorio; el
vendedor se constituye poseedor a nombre ajeno. Desde entonces la pose-
sin verdadera pertenece al comprador, el vendedor que ha conservado el
corpus, pierde la posesin al perder el animus.56
III. LA POSESIN DE LOS BIENES RACES
743. DISTINCIN ENTRE LOS BIENES INMUEBLES INSCRITOS Y LOS NO INSCRITOS. Cuan-
do estudiamos la institucin del Conservador de Bienes Races, hicimos pre-
sente que don Andrs Bello no se haba atrevido a exigir en forma imperati-
va la inscripcin de todos los bienes races, porque crey que era una medi-
da demasiado radical que poda traer serias perturbaciones en la vida jurdi-
ca. Sin embargo, estim que con el devenir del tiempo llegaran a estar en
Chile inscritas todas las propiedades. Desgraciadamente el vaticinio del se-
or Bello no se ha cumplido; y es as como actualmente subsisten en Chile
dos clases de bienes inmuebles: los bienes inmuebles inscritos y los bienes
inmuebles no inscritos.
Para estudiar esta materia de la adquisicin, conservacin y prdida de la
posesin, es necesario, pues, distinguir entre los inmuebles no inscritos y los
inmuebles inscritos.
55 Ibdem, N 2.271.
56 Ibdem, N 2.272.
A. Adquisicin de la posesin de los inmuebles no inscritos
744. DISTINCIN SEGN EL ANTECEDENTE QUE SE INVOQUE PARA POSEER. Cmo se

adquiere la posesin de un bien raz no inscrito? La respuesta vara segn
sea el antecedente que se invoque para poseer. Al respecto, es preciso distin-
guir:
a) Cuando se invoca el simple apoderamiento de la cosa con nimo de
seor y dueo;
b) Cuando se alega un ttulo no traslaticio de dominio, y
c) Cuando se hace valer un ttulo traslaticio de dominio.
a) Simple apoderamiento de la cosa con nimo de seor y dueo. Si el que alega
la posesin de un inmueble no inscrito invoca como antecedente de su
posesin el simple hecho del apoderamiento material del bien raz con
nimo de seor y dueo, la posesin se adquiere por ese hecho.
La afirmacin anterior se desprende de los artculos 726 y 729. Dice el
primero que se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella
con nimo de hacerla suya, menos en los casos que las leyes expresamente
exceptan; y entre los casos exceptuados no se encuentran los inmuebles no
inscritos. El artculo 729 no hace ms que confirmar el precepto recin
transcrito, pues declara que si alguien, pretendindose dueo, se apodera
violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo ttulo no est inscrito, el
que tena la posesin la pierde. Lgicamente, si el que tena la posesin la
pierde, es porque la adquiere el que se apodera del inmueble no inscrito.
No hay necesidad de realizar, en este caso, ninguna inscripcin en el Regis-
tro del Conservador de Bienes Races. Parece que esta conclusin est en pugna
con el artculo 724, segn el cual si la cosa es de aquellas cuya tradicin deba
hacerse por inscripcin en el Registro del Conservador, nadie podr adquirir la
posesin de ella sino por este medio. Pero ms adelante precisaremos el alcan-
ce del artculo 724 y veremos cmo se armoniza con el 729.
b) Ttulo no traslaticio de dominio. Ttulos no traslaticios de dominio son
la sucesin por causa de muerte (que no es traslaticio sino transmisivo de
dominio) y los ttulos constitutivos de dominio: ocupacin, accesin y pres-
cripcin (art. 703, inc. 2). En ninguno de estos casos es necesario para
adquirir la posesin de un inmueble no inscrito la inscripcin conservatoria.
1) En efecto, tratndose de la sucesin por causa de muerte, el heredero,
aunque lo ignore, adquiere, por ministerio de la ley, la posesin de la heren-
cia desde el momento en que le es deferida (arts. 688 y 722). Y recurdese
para evitar la confusin de ideas que las inscripciones prevenidas en el
artculo 688 no tienen por objeto otorgar al heredero la posesin de los
bienes races hereditarios (que l adquiere por sucesin por causa de muer-
te) sino habilitarlo para disponer de los mismos.
2) Tampoco, como hemos dicho, es necesaria la inscripcin conservato-
ria cuando se invoca un ttulo constitutivo de dominio. Veamos.
a) Desde luego, hay que descartar la ocupacin, que, por su propia natu-
raleza, jams puede invocarse como ttulo para adquirir la posesin de los
inmuebles, ya que ese modo de adquirir el dominio slo opera respecto a

bienes que no pertenecen a nadie, y sabido es que en Chile no hay inmuebles
sin dueo, pues, a falta de otro, son bienes del Estado (art. 590). Empero, se
ha opinado, en contra, que la ocupacin, si bien no sirve como modo de
adquirir el dominio de las cosas races, puede invocarse como ttulo de su
posesin, pues ningn precepto establece que el Estado tiene, por el ministe-
rio de la ley, la posesin de las tierras que carecen de otro dueo; el artculo 590
se refiere nicamente al dominio. La verdad es que esto nadie lo pone en duda,
pero la ocupacin, sea que obre como modo de adquirir el dominio, sea como
ttulo de posesin, implica, por definicin, como objeto, una cosa sin dueo, y
ya se ha dicho por el legislador que los inmuebles en Chile siempre tienen
dueo. En la nomenclatura tcnica del Cdigo Civil la ocupacin supone cosas
que no pertenecen a nadie (art. 606), y por eso cuando alguien se apodera de
una cosa ajena con nimo de hacerla suya, el Cdigo no habla de ocupacin
sino simplemente de apoderarse de la cosa (arts. 726 y 729).
Los que aceptan que la ocupacin puede servir de ttulo a la posesin de
un inmueble no inscrito, concluyen que esta posesin es irregular, porque en
todo caso se adquirira de mala fe, sabiendo que el inmueble tiene por
dueo, a falta de otro, al Estado (arts. 590, 708 y 8).
Los que niegan que la ocupacin puede servir de ttulo a la posesin de un
inmueble, expresan que cuando una persona se apodera de un bien raz no
inscrito adquiere la posesin, no por ocupacin, sino precisamente por la con-
currencia de los dos requisitos que constituyen la posesin, la aprehensin
material (corpus) y el nimo de poseer como seor y dueo. Y tal posesin sera
irregular, no slo por la mala fe del adquirente, sino por la carencia de ttulo.
Sea cual fuere la postura que se adopte en esta materia, lo cierto es que
el apoderamiento de un inmueble no inscrito, realizado con nimo de se-
or y dueo, hace adquirir la posesin sin necesidad de inscripcin conser-
vatoria, pues tal adquisicin se produce con el hecho del apoderamiento del
inmueble no inscrito acompaado del nimo de seor y dueo.
Debe advertirse que respecto de bienes races no inscritos la legislacin
actual toma una serie de estrictas medidas, para resguardar los intereses del
Estado, que hacen imposible la posesin y posterior adquisicin por pres-
cripcin de las tierras que, estando situadas dentro de los lmites territoria-
les, son del Estado por carecer de otro dueo. As fluye de varios preceptos
del Decreto Ley N 1.939, publicado en el Diario Oficial de 10 de noviembre
de 1977, que establece normas sobre adquisicin, administracin y disposi-
cin de bienes del Estado. De ese decreto ley se desprende lisa y llanamente
que el Estado, respecto a las tierras que la ley le atribuye el dominio a falta
de otro dueo, no reconoce ninguna ocupacin ni adquisicin que no ema-
ne de una autorizacin, concesin o contrato otorgado conforme a las leyes.
Nos remitimos a lo expuesto en nuestro nmero 206.
b) La accesin (otro ttulo constitutivo de dominio) puede invocarse como
fundamento o antecedente de la posesin; pero tampoco es preciso que se
realice inscripcin conservatoria alguna, pues lo accesorio sigue la suerte de
lo principal: si se posee lo principal, tambin se posee lo accesorio sin
necesidad de ningn acto especial; si se reconoce la posesin de un inmue-
ble principal no inscrito, por el mismo hecho se reconoce posesin sobre la

parte que a l se junta por accesin.57
c) Finalmente, el ltimo ttulo constitutivo de dominio, la prescripcin, no
puede considerarse como ttulo de adquisicin de la posesin, pues, por el
contrario, es la posesin el antecedente necesario para que la prescripcin
se produzca. Ntese que la exigencia legal de inscribir la sentencia que
declara la prescripcin (art. 689) constituye slo un requisito para hacer
oponible dicha sentencia a los terceros; pero no significa que la inscripcin
sea un modo de adquirir el dominio, ya adquirido por la prescripcin, y
menos un ttulo de posesin, como quiera que sta es el antecedente de la
prescripcin.
c) Ttulo traslaticio de dominio. Cuando para adquirir la posesin de un
inmueble no inscrito se invoca un ttulo traslaticio de dominio, la inscrip-
cin es necesaria siempre, segn algunos autores; otros afirman que slo lo
es cuando se trata de adquirir la posesin regular, pero no la irregular.
1) Sabemos que posesin regular es la que procede de justo ttulo y ha
sido adquirida de buena fe, siendo tambin necesaria la tradicin si el ttulo
es traslaticio de dominio (art. 702). Ahora bien, la nica manera de efectuar
la tradicin del dominio de los bienes races y de los derechos reales consti-
tuidos en ellos, salvas las servidumbres, es por la inscripcin del ttulo en el
Conservador (arts. 686 y 698). Por tanto, resulta un corolario lgico la dis-
posicin que precepta que si la cosa es de aquellas cuya tradicin deba
hacerse por inscripcin en el Registro del Conservador, nadie podr adqui-
rir la posesin de ella sino por ese medio (art. 724).
No hay duda, pues, que para adquirir la posesin regular de los bienes
races no inscritos, cuando se invoca un ttulo traslaticio, es menester reali-
zar la inscripcin conservatoria: la exigencia de la inscripcin la formula el
artculo 686 sin distinguir entre inmuebles inscritos y no inscritos, siendo
por tanto aplicable a ambos, y toda posesin de bienes races que procede
de un ttulo traslaticio de dominio para poder calificarse de regular necesita
la tradicin, o sea, la inscripcin conservatoria.
Como en este caso se trata de la primera inscripcin, deben cumplirse
con las formalidades propias de ella (arts. 693 del Cdigo Civil y 58 del
Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races), estudiadas por
nosotros al hablar de la tradicin.
2) Si bien nadie ha cuestionado la necesidad de la inscripcin para
adquirir la posesin regular de un inmueble no inscrito cuando se invoca un
ttulo traslaticio de dominio, no sucede lo mismo para la adquisicin de la
posesin irregular.
a) Algunos estiman que tambin es necesaria en esta hiptesis la inscrip-
cin. Aducen en pro la razones siguientes:
57 HUMBERTO T RUCCO, Teora de la posesin inscrita dentro del Cdigo Civil Chileno, estudio publica-
do en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VI, sec. Derecho, pg. 140.
Primera: La letra del artculo 724, que dice: Si la cosa es de aquellas

cuya tradicin deba hacerse por la inscripcin en el Registro del Conserva-
dor, nadie podr adquirir la posesin de ella sino por este medio. La nor-
ma no distingue en cuanto a la naturaleza de la posesin y, por tanto, la
exigencia de la inscripcin lgicamente debe aplicarse tanto para adquirir la
posesin regular como para adquirir la posesin irregular.
Segunda: Como la ley no hace esa distincin, resulta que la inscripcin,
cuando se invoca un ttulo traslaticio de dominio, no es un simple elemento de
la posesin regular, sino un requisito indispensable para adquirir toda clase de
posesin de propiedades races inscritas o no. De ah que sea inaceptable el
argumento en contra de que, segn el artculo 702, la tradicin es slo un
elemento constitutivo de la posesin regular y su falta, conforme al artculo 708,
slo hace irregular la posesin sin inscripcin (tradicin), pero no impide
adquirir la posesin del inmueble no inscrito. Tal conclusin, verdadera como
regla general, encuentra su excepcin en el artculo 724 tratndose de inmue-
bles para cuya posesin se invoca un ttulo traslaticio de dominio.
Tercera: El espritu del legislador es lograr que todas las propiedades se
inscriban para que llegue una poca en que inscripcin, posesin y propie-
dad sean conceptos que se identifiquen. Por eso el artculo 724, con sus
trminos ampliamente generales, tiende a que cada vez que un inmueble
cambie de poseedor a virtud de un ttulo traslaticio de dominio, se haga la
inscripcin en el Registro Conservatorio. Si fuera posible adquirir la pose-
sin de un bien raz no inscrito sin la correspondiente inscripcin cuando se
invoca un ttulo traslaticio de dominio, el espritu del legislador quedara en
gran parte frustrado.
b) Los que sostienen que no es necesaria la inscripcin para adquirir la
posesin irregular de un inmueble no inscrito cuando se hace valer un
ttulo traslaticio de dominio, apoyan su pensamiento en las razones que se
exponen a continuacin:
Primera: La disposicin del artculo 724, que, en sntesis, precepta que
nadie podr adquirir la posesin de los inmuebles cuando se invoca un
ttulo traslaticio de dominio sino por la inscripcin, se refiere slo a los
bienes races que ya han entrado al rgimen de la propiedad inscrita. As lo
confirmaran el inciso 2 del artculo 728 y el artculo 729. Dice el primero
que mientras subsista la inscripcin, el que se apodera de la cosa a que se
refiere el ttulo inscrito, no adquiere posesin de ella ni pone fin a la pose-
sin existente. Agrega el artculo 729: Si alguien, pretendindose dueo,
se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo ttulo no est
inscrito, el que tena la posesin la pierde. Estos artculos indican que la
garanta que otorga la inscripcin es para el poseedor inscrito y no para el
poseedor de inmuebles no inscritos. Si se reconoce que la posesin de estos
ltimos se pierde por el apoderamiento violento o clandestino, lgico es
suponer que tambin se pierda en virtud de un ttulo traslaticio de dominio,
cuando el adquirente toma posesin de la cosa.
Segunda: La tesis de que no es necesaria la inscripcin para adquirir la
posesin de un inmueble no inscrito cuando se invoca un ttulo traslaticio
de dominio, estara confirmada por el artculo 730, que dice:
Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa dndose

por dueo de ella, no se pierde por una parte la posesin ni se adquiere por
otra; a menos que el usurpador enajene a su propio nombre la cosa. En este
caso la persona a quien se enajena adquiere la posesin de la cosa, y pone
fin a la posesin anterior.
Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor
inscrito, se da por dueo y la enajena, no se pierde por una parte la pose-
sin ni se adquiere por otra, sin la competente inscripcin.
Claramente aparece que el inciso 1 de esta disposicin no hace distin-
cin alguna entre muebles e inmuebles y que el inciso 2, que exige la
inscripcin del tercero adquirente, lo hace slo en el caso de que el usurpa-
dor tenga la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito. Hay con-
gruencia, pues, entre el artculo 730 y los artculos 728, inciso 2, y 729, que
slo al poseedor inscrito reconocen la garanta que otorga la inscripcin. Y
no cabe otra interpretacin del artculo 730, porque si se pretendiera que
en su primer inciso exige inscripcin para los inmuebles, forzosamente ha-
bra que concluir que el inciso 2 estara de ms, pues el caso de que se
ocupa estara implcitamente contenido en el inciso 1. El inciso 2 es una
excepcin a ste, pues hace exigible la inscripcin, pero slo para los inmue-
bles inscritos.58
B. Adquisicin de la posesin de los bienes inmuebles inscritos
745. TEORA DE LA POSESIN INSCRITA. La teora de la posesin inscrita est

formada por una serie de disposiciones que, diseminadas a travs del Cdi-
go, son perfectamente armnicas.
1) El artculo 686 del Cdigo Civil expresa que la tradicin de los in-
muebles o derechos reales constituidos en ellos, se hace por la inscripcin
en el Conservador de Bienes Races.
2) El artculo 696 dice que los ttulos cuya inscripcin se seala en los
artculos anteriores, no darn o transferirn la posesin efectiva del respecti-
vo derecho, mientras la inscripcin no se efecte de la manera que en los
dichos artculos se ordena.
3) El artculo 702, inciso final, expresa que el que tiene la cosa a ciencia
y paciencia del que se oblig a entregarla, hace presumir la tradicin, a
menos que sta se haya debido efectuar por la inscripcin del ttulo, es
decir, salvo que se trate de la inscripcin de inmuebles.
4) El artculo 724 dice que si la cosa es de aquellas cuya tradicin deba
hacerse por inscripcin en el Registro del Conservador, nadie podr adqui-
rir la posesin de ella sino por este medio.
5) En franca armona con el artculo 724 est el artculo 728, segn el
cual para que cese la posesin inscrita, es necesario que la inscripcin se
58 JOS CLARO VIAL, ob. cit., N 28, pgs. 56 a 58.

cancele, sea por voluntad de las partes, o por una nueva inscripcin en que
el poseedor incrito transfiere su derecho a otro, o por decreto judicial. Y
agrega este mismo artculo 728: Mientras subsista la inscripcin, el que se
apodera de la cosa a que se refiere el ttulo inscrito, no adquiere posesin
de ella, ni pone fin a la posesin existente.
6) El artculo 730 afirma que si el que tiene la cosa en lugar o a nom-
bre de otro, la usurpa dndose por dueo de ella, no se pierde por una
parte la posesin, ni se adquiere por otra. Y el mismo artculo 730 agrega,
en el inciso 2: Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un
poseedor inscrito, se da por dueo de ella y la enajena, no se pierde por una
parte la posesin, ni se adquiere por otra, sin la competente inscripcin.
7) El artculo 2505 manifiesta que no hay prescripcin contra ttulo ins-
crito, sino a virtud de otro ttulo incrito, y la prescripcin comienza a correr
desde esta inscripcin.
8) Y finaliza esta serie de artculos armnicos, el artculo 924, segn el
cual la posesin de los derechos inscritos se prueba por la inscripcin, y
mientras sta subsista, y con tal que haya durado un ao completo, no es
admisible ninguna prueba de posesin con que se pretende impugnarla.
Vemos, entonces, que en el Cdigo Civil chileno la teora de la posesin
inscrita se encuentra en las disposiciones de los artculos 686, 696, 702,
inciso final; 724, 728, 730, inciso final; 2505 y 924.
746. INAPLICABILIDAD DE LAS DISPOSICIONES SOBRE POSESIN INSCRITA A LOS INMUE-

BLES POR DESTINACIN. Los artculos 724, 728 y 924 del Cdigo Civil se refieren
a la posesin inscrita, que slo cabe hacer valer respecto de los inmuebles
por naturaleza y no de cosas muebles que pasan a ser inmuebles por desti-
nacin. As se desprende claramente del tenor literal de esas mismas dispo-
siciones y del contexto de los artculos 568, 570 y 686 del Cdigo Civil.59
747. FINES DE LA INSCRIPCIN. De la serie de disposiciones citadas oportuna-

mente se desprende lo que decamos al tratar de los bienes que deben
inscribirse en el Registro del Conservador de Bienes Races; la inscripcin
sirve como requisito y prueba de la posesin de los bienes races inscritos.
748. CMO SE ADQUIERE LA POSESIN DE UN INMUEBLE YA INSCRITO EN EL REGISTRO

DEL CONSERVADOR; DISTINCIN. Para determinar cmo se adquiere la posesin
de un inmueble ya inscrito en el Registro del Conservador de Bienes Races
es preciso distinguir segn se invoque como antecedente para poseer un
ttulo no traslaticio de dominio o uno traslaticio.
59 Corte Suprema, sentencias de 13 de enero de 1911, Revista de Derecho y Jurisprudencia,

tomo IX, sec. 1a., pg. 224, y de 4 de julio de 1928, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVI,
sec. 1a., pg. 306. En una ocasin la Corte Suprema resolvi lo contrario; pero fue por razones de
equidad: Corte Suprema, 7 de julio de 1921, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XX sec. 1a.,
pg. 513.
a) Cuando se hace valer un ttulo no traslaticio de dominio no hay

necesidad de inscripcin para adquirir la posesin del inmueble inscrito.
Las razones son en general las mismas que dimos al tratar de los bienes no
inscritos.
El artculo 724, calificado como la llave de la posesin inscrita en nues-
tro Cdigo, dispone: Si la cosa es de aquellas cuya tradicin deba hacerse
por inscripcin en el Registro del Conservador, nadie podr adquirir la
posesin de ella sino por este medio. Valindose de un rodeo de lenguaje o
circunloquio, esta disposicin legal expresa que la posesin de bienes races
que procede de un ttulo traslaticio de dominio no puede adquirirse sino
por medio de la inscripcin conservatoria. Por tanto, si no se hace valer un
ttulo de esa especie, la adquisicin de la posesin no est sujeta a dicha
inscripcin.
El anlisis de los ttulos no traslaticios de dominio lleva a idntica con-
clusin y por las mismas razones generales que dimos al referirnos a la
posesin de los inmuebles no inscritos. Si se invoca como ttulo de posesin
la sucesin por causa de muerte, la inscripcin es innecesaria para adquirir
la posesin, puesto que la posesin de la herencia se adquiere por el minis-
terio de la ley en el momento en que es deferida, aunque el heredero lo
ignore (arts. 688, inc. 1, y 722).
Entre los ttulos constitutivos de dominio el Cdigo seala la ocupacin,
la accesin y la prescripcin (art. 703, inc. 2). La ocupacin no procede
como ttulo de posesin de inmuebles, segn lo explicamos con anteriori-
dad. La accesin no exige inscripcin conservatoria para adquirir la pose-
sin del bien raz que accede, pues, conforme al adagio de que lo accesorio
sigue la suerte de lo principal, la inscripcin del inmueble principal cubre
los aumentos que ste recibe por accesin. Finalmente, la prescripcin no es
un ttulo de posesin; slo constituye un modo de adquirir el dominio, y
nada ms: la posesin con otros elementos conduce a la prescripcin y,
producida sta, surge el dominio. En consecuencia, si una persona posee
despus de haber prescrito a su favor un bien, posee en razn de su domi-
nio y no de la prescripcin. La sentencia judicial que declara la prescripcin
debe inscribirse en el Registro del Conservador (arts. 689 y 2513); pero tal
inscripcin se exige slo para que la prescripcin produzca efectos contra
terceros y para mantener la continuidad de la historia de la propiedad raz:
la inscripcin de la sentencia que declara la prescripcin no importa un
modo de adquirir el dominio, pues ste ya est adquirido por la prescrip-
cin, y tampoco es un medio de adquisicin de la posesin, ya que sta
lgicamente debe existir en favor del que obtuvo la sentencia declaratoria
de la prescripcin adquisitiva.
b) Descartados los ttulos no traslaticios de dominio, quiere decir que la
exigencia de la inscripcin conservatoria para adquirir la posesin de un
inmueble (art. 724), queda restringida a los ttulos traslaticios de dominio.
Nadie discute que para adquirir la posesin regular de un inmueble
inscrito, cuando se invoca un ttulo traslaticio de dominio, es necesaria la
inscripcin conservatoria de dicho ttulo. La exigencia es indudable: la ley
dice expresamente que para la existencia de la posesin regular es necesaria

la tradicin cuando se hace valer un ttulo traslaticio de dominio (art. 702,
inc. 3), y la tradicin del dominio de los bienes races se efecta por la
inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador (art. 686, inc. 1). Pero,
en cuanto a la posesin irregular, hay controversia.
Una opinin minoritaria sostiene que la inscripcin conservatoria no se
requiere para adquirir la posesin irregular de un inmueble inscrito cuando
se invoca un ttulo traslaticio de dominio. La exigencia perentoria del artcu-
lo 724 slo comprende la posesin regular, porque slo en ella se necesita
esencialmente la tradicin; la posesin irregular, la violenta y la clandestina
no requieren de la tradicin, pueden existir sin la inscripcin en el Registro
del Conservador, segn se deduce de diversas disposiciones (arts. 702, 708,
729 y 730).
La doctrina anterior est hoy abandonada. Casi todos nuestros autores y
maestros piensan, en la actualidad, que tanto la adquisicin de la posesin
regular como la de la irregular de un bien raz inscrito cuando se hace valer
un ttulo traslaticio de dominio, necesitan de la inscripcin en el Registro
del Conservatorio. Numerosas razones apoyan el aserto.
1a. Es verdad que la posesin no necesita de tradicin, de inscripcin;
pero tambin lo es que la ley declara reiteradamente que el poseedor inscri-
to no pierde su posesin mientras subsiste la inscripcin a su favor, y para
que sta no subsista es preciso que el adquirente realice una inscripcin
nueva (arts. 728, 729 a contrario sensu, 730 y 2505). Sin una nueva inscripcin
no se adquiere ninguna clase de posesin sobre un inmueble incrito cuando
se invoca un ttulo traslaticio de dominio, pues las mencionadas disposicio-
nes declaran que el poseedor inscrito conserva su posesin mientras la ins-
cripcin a su favor no se cancele. Siendo as, de seguir la opinin contraria,
que estima innecesaria la inscripcin cuando se trata de adquirir la posesin
irregular, resultara que el poseedor inscrito, conforme a los preceptos cita-
dos, conservara la posesin regular y, al mismo tiempo, segn la opinin
que se combate, el que adquiere materialmente la cosa y la conserva bajo su
poder fsico, tendra una posesin irregular. Es evidente el absurdo de admi-
tir la posibilidad de la existencia simultnea de un poseedor regular y de
otro irregular sobre la misma cosa.
2a. El artculo 2505 dispone que contra un ttulo inscrito no tendr
lugar la prescripcin adquisitiva de bienes races, o de derechos reales cons-
tituidos en stos, sino en virtud de otro ttulo inscrito; ni empezar a correr
sino desde la inscripcin del segundo. Ahora bien, si la posesin irregular
pudiera adquirirse sin la inscripcin, habra prescripcin contra ttulo ins-
crito sin otro ttulo inscrito, pues podra prescribirse extraordinariamente el
inmueble inscrito a virtud de la posesin irregular adquirida sin inscripcin.
La infraccin del artculo 2505 sera flagrante, ya que ste no distingue
entre prescripcin ordinaria y extraordinaria; en la hiptesis que considera,
rechaza ambas.
3a. El Mensaje del Cdigo Civil afirma que la inscripcin es la que da la
posesin real, efectiva; y mientras ella no se ha cancelado, el que no ha
inscrito su ttulo no posee: es un mero tenedor. Se refuerza, pues, que el
que no inscribe el ttulo no es siquiera poseedor irregular, puesto que se le

califica de mero tenedor.
4a. Todo el sistema del Cdigo tiende a que los inmuebles se incorporen
al rgimen del Registro Conservatorio, y sera absurdo pensar que el legisla-
dor dejara abiertas las puertas para que, despus que un inmueble ha entra-
do a ese rgimen, pudiera salir de l mediante la adquisicin de la posesin
del bien raz sin inscripcin.
Puede concluirse que la posesin, tanto regular como irregular, de un
inmueble inscrito no se puede adquirir, cuando se invoca un ttulo traslati-
cio de dominio, sino mediante la inscripcin de ste.
En el mismo sentido se inclina la jurisprudencia dominante. As, un fallo
de la Corte Suprema declara que el artculo 2505, al disponer que contra un
ttulo inscrito no tiene lugar la prescripcin adquisitiva de bienes races sino
en virtud de otro ttulo, tambin inscrito, constituye una disposicin espe-
cial relativa a la propiedad del inmueble inscrito, que prevalece sobre la
consignada en el artculo 2510, que rige la prescripcin extraordinaria de
toda clase de bienes.60
C. Conservacin y prdida de la posesin de los inmuebles no inscritos
749. LA FALTA DE ALGN ELEMENTO DE LA POSESIN HACE PERDER LA DE LOS INMUE-

BLES NO INSCRITOS. Los inmuebles no inscritos se encuentran en la misma
situacin que los bienes muebles. Por tanto, su posesin se pierde si falta el
corpus o el animus y, con mayor razn, si faltan ambos.
A los inmuebles no inscritos se aplican los artculos 726 y 729.
Dice el artculo 726: Se deja de poseer una cosa desde que otro se
apodera de ella con nimo de hacerla suya; menos en los casos que las leyes
expresamente exceptan.
Como vemos, aqu se pierde el corpus, el elemento material.
Dice el artculo 729: Si alguien, pretendindose dueo, se apodera violenta
o clandestinamente de un inmueble cuyo ttulo no est inscrito, el que tena la
posesin la pierde. Porque tambin pierde el corpus, el elemento material.
Adems, es evidente que si el dueo de un inmueble no inscrito lo
enajena, tambin pierde la posesin, de acuerdo con las reglas generales. Y
en este caso pierde la posesin, porque le falta el corpus y porque le falta el
animus, es decir, los dos elementos de la posesin.
En esto ninguna dificultad hay y nadie siquiera ha osado discutirlo.
750. USURPACIN DEL MERO TENEDOR. Dice el inciso 1 del artculo 730: Si el
que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa dndose por dueo
de ella, no se pierde por una parte la posesin ni se adquiere por otra; a
60 Sentencia de 20 de junio de 1930 (Sucesin de Guillermo Lyon con Contreras), Revista de

Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVIII, sec. 1a., pg. 73.
menos que el usurpador enajene a su propio nombre la cosa. En este caso la

persona a quien se enajena adquiere la posesin de la cosa, y pone fin a la
posesin anterior.
La norma es casi redundante, pues slo consagra principios ya estableci-
dos en los artculos 716 y 719, inciso 2; reafirma, s, la caracterstica de
indeleble que tiene la mera tenencia.
751. INSCRIPCIN DE UN TTULO RELATIVO A UN INMUEBLE NO INSCRITO QUE NO

EMANA DEL POSEEDOR. Supngase que una persona, sabedora de que el posee-
dor de un inmueble no lo tiene inscrito, otorgue o celebre un acto o contra-
to y el adquirente inscriba a su favor el ttulo que comprende dicho predio
no inscrito. Por virtud de esa sola inscripcin, perdera su posesin el
poseedor no inscrito, a pesar de no haber intervenido para nada en el acto o
contrato constitutivo del ttulo que se inscribi?
Los que piensan que la inscripcin conservatoria es una ficcin legal que
representa abstractamente los dos elementos de la posesin (corpus y animus,
tenencia y nimo de seor y dueo) responden afirmativamente: la inscrip-
cin hace adquirir la posesin. Y el poseedor no inscrito que de esta manera
llega a perder su propiedad de nada tendra que quejarse, porque fue negli-
gente al no realizar la inscripcin para gozar de todas las garantas que el
Cdigo otorga a la posesin inscrita, y porque tambin incurri en otra
negligencia al dejar que el falso adquirente inscribiera a su nombre sin
formular oposicin.
Los que sostienen que la inscripcin es slo una garanta de la posesin,
es decir de un hecho real, responden negativamente: la inscripcin es un
requisito legal para solemnizar la tenencia con nimo de seor o dueo y si
esa tenencia no existe, si no hay una posesin material, la inscripcin por s
sola nada significa, es una inscripcin de papel, o sea, una mera anotacin en
el Registro del Conservador sin que el titular de ella tenga la posesin fsica
y material del inmueble; nada contiene ni representa. De los artculos 683 y
730 prosiguen los defensores de esta tesis se deduce que, tratndose de
inmuebles no inscritos, para que la tradicin (inscripcin) d al adquirente
la posesin, es necesario que el tradente que la enajena como suya tenga la
posesin material o, a lo menos, la mera tenencia, o bien que el adquirente
haga esa aprehensin por s mismo. Consecuentemente, para que cese la
posesin del bien raz no inscrito es necesario que haya apoderamiento
material de l, conforme tambin lo precepta la regla general del artcu-
lo 726.61
En cuanto a la imputacin de negligencia del poseedor no inscrito, se ha
contestado que la ley no hizo obligatoria la inscripcin inmediata de los
inmuebles, por lo cual mal puede sancionarse tal imprevisin. Relativamen-
te a la negligencia del poseedor material de no oponerse a la pretensin del
61 TOMS RAMREZ, Carta a don Humberto Trucco, publicada en la Revista de Derecho y

Jurisprudencia, tomo VII, sec. Derecho, pg. 148; CLARO VIAL, ob. cit., pg. 154.
falso adquirente de inscribir a su nombre la propiedad, se contesta que si

bien es verdad que en las transferencias entre vivos la primera inscripcin se
hace previa publicacin de avisos, este medio imperfecto de notificar al
poseedor material no inscrito no puede producir el importante efecto de
privarle de su posesin sin que medie el apoderamiento de que habla el
artculo 726. No hay duda de que esta ltima refutacin carece de valor; no
refuta nada. Es verdad que el medio de noticiar a los posibles afectados es
imperfecto, pero es el que ha establecido el legislador. En todo caso, como
veremos oportunamente, el poseedor material, segn lo ha reconocido la
jurisprudencia, tiene accin judicial para pedir que se le ampare en el ejer-
cicio de su posesin, perturbado por la inscripcin.
La jurisprudencia de estos ltimos tiempos se ha inclinado a la segunda
de las tesis expuestas. Y as ha dicho:
La inscripcin exigida por la ley para perfeccionar en ciertos casos la
posesin de bienes races u otros derechos reales, no es por s sola medio
constitutivo de una posesin que no se tiene, sino requisito legal para solem-
nizar la tenencia con nimo de seor, que es lo nico que caracteriza la
posesin. Sin tenencia con nimo de dueo no hay posesin, y si bien es
cierto que el artculo 724 exige inscripcin especialmente respecto de cier-
tos bienes, no es menos evidente que esta formalidad es requerida en concu-
rrencia con el hecho y circunstancias constitutivas de la posesin, tal como
se halla definida en el artculo 700. Otra interpretacin conduce al absurdo
jurdico de que cualquier poseedor de propiedad no inscrito, aun cuando
ejerza el pleno goce, tranquilo y no interrumpido de sus bienes, pueda
perder su posesin porque otra persona sin conocimiento del poseedor
verifica la inscripcin de un ttulo otorgado por tercero.62
Tambin se ha fallado que la persona que inscribe a su nombre un bien
raz con posterioridad a la poca desde la cual posee el mismo bien otra
persona, la posesin de la primera es de papel: no representa una realidad
posesoria. Por ende, es inaplicable al caso el artculo 728 del Cdigo Civil,
ya que no se trata de hacer cesar la posesin inscrita, pues no lo es la de
papel. Tampoco resulta aplicable esa norma porque mal puede haberse
apoderado de la cosa la persona que la posea desde antes y sigui poseyn-
dola despus del otorgamiento de la escritura por un tercero, sobre el mis-
mo bien, hecha a favor del que la inscribi.
Si el vendedor del que tiene la posesin de papel no tena dominio ni
posesin del predio, la escritura de venta inscrita no es propiamente un
ttulo traslaticio. Tal vendedor nada transfiri y la respectiva inscripcin es
ineficaz e inocua. En consecuencia, no procede aplicar el caso del artcu-
lo 2505 del Cdigo Civil, que dice que contra un ttulo inscrito no tiene
62 Vase la serie de sentencias pronunciadas de acuerdo con esta doctrina en el Repertorio de

Legislacin y Jurisprudencia Chilenas, Cdigo Civil, tomo II, Nos. 3 y 4 de la jurisprudencia del
artculo 724.
tituidos en stos, sino en virtud de otro ttulo inscrito, ni empieza a correr

sino desde la inscripcin del segundo.63
D. Conservacin y prdida de la posesin de los inmuebles inscritos
752. NECESIDAD DE CANCELAR LA INSCRIPCIN PARA QUE CESE LA POSESIN INSCRITA;

INEFICACIA DE LOS ACTOS FSICOS DE APODERAMIENTO. Dice el artculo 728 del Cdi-
go Civil: Para que cese la posesin inscrita, es necesario que la inscripcin
se cancele, sea por voluntad de las partes, o por una nueva inscripcin en que
el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por decreto judicial.
Mientras subsista la inscripcin, el que se apodera de la cosa a que se refiere
el ttulo inscrito, no adquiere posesin de ella ni pone fin a la posesin
existente.
La Corte Suprema ha dicho reiteradamente, aplicando este artculo, que
respecto de un inmueble sujeto al rgimen de la propiedad raz inscrita, la
inscripcin otorga el goce de la posesin a favor de la persona a cuyo
nombre se encuentra inscrita la propiedad, con exclusin de toda otra per-
sona; para que termine tal posesin es necesario que se cancele la inscrip-
cin a su favor, y mientras esto no suceda el que se apodera materialmente
del predio no adquiere su posesin ni pone fin a la posesin existente.64
753. EL APODERAMIENTO MATERIAL, PERMITE LA POSESIN IRREGULAR? Algunos opi-

nan que en los casos en que alguien se apodera materialmente de una cosa
cuyo ttulo est inscrito, podra adquirir la posesin irregular de la cosa,
opinin esta que se basa en el ya conocido argumento de que la posesin
irregular es aquella a la cual le falta un elemento de la regular, y, por lo tanto,
se dice, al aprehender materialmente, el ttulo del poseedor no podr ser
regular, porque no tiene inscripcin; pero, en cambio, puede ser irregular.
Esta manera de pensar va en contra de la letra misma del artculo 728, que
dice que mientras subsista la inscripcin, el que se apodera de la cosa a que se
refiere el ttulo inscrito, no adquiere posesin de ella, ni pone fin a la pose-
sin existente. El artculo 728 rechaza la adquisicin de cualquiera posesin
por parte del usurpador, pues no distingue entre la regular y la irregular.
La doctrina que sostiene que el usurpador material del inmueble inscri-
to adquiere la posesin irregular de ste, atenta tambin contra la letra y el
espritu del artculo 2505, segn el cual contra un ttulo inscrito no tiene
tituidos en stos, sino en virtud de otro ttulo inscrito, pues permitira al
usurpador material adquirir la posesin irregular del inmueble inscrito y,
consiguientemente, adquirirlo por la prescripcin adquisitiva extraordinaria
al cabo de diez aos.
63
Corte de Santiago, 15 de diciembre de 1970, R. de D. y J., tomo LXVII, sec. 2a., pg. 153.
64
Vase Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia Chilenas, Cdigo Civil, tomo II, N 4 de la
jurisprudencia del artculo 728.
An ms, ya nosotros hemos explicado que la posesin tiene un gran

parecido con el derecho de propiedad o el dominio, en el sentido de que la
posesin es exclusiva y excluyente, que no puede haber dos poseedores abso-
lutos con respecto a una misma cosa. Ahora bien, segn la opinin que co-
mentamos, existiran aqu dos posesiones: 1) la posesin inscrita, que el artcu-
lo 728 dice que no cesa por el apoderamiento material, y 2) tambin existira
la posesin del que se apodera de la cosa. Y esto constituye una aberracin, ya
que no puede haber sobre una misma cosa dos poseedores absolutos.
Pero la doctrina en anlisis se hace cargo de la objecin, y afirma que en
este caso la posesin irregular viene a interrumpir la posesin del poseedor
inscrito, de acuerdo con el artculo 2502, N 2, del Cdigo Civil, que dice:
La interrupcin es natural: 1 Cuando se ha perdido la posesin por haber
entrado en ella otra persona. Sin embargo, en este caso, el mismo artcu-
lo 728 afirma que mientras subsista la inscripcin, el que se apodera de la
cosa a que se refiere el ttulo inscrito, no adquiere posesin de ella, ni pone
fin a la posesin existente. De modo que los propios trminos del artcu-
lo 728 estn demostrando que los actos materiales de apoderamiento no
constituyen interrupcin de la posesin: porque la interrupcin surge cuan-
do se ha perdido la posesin y otro ha entrado en ella; y el artculo 728
afirma expresamente que el poseedor inscrito, mientras subsista su inscrip-
cin, no pierde la posesin por el apoderamiento fsico que un tercero haga
del inmueble a que se refiere el ttulo inscrito.
En suma, podemos llegar a esta conclusin: frente a una posesin inscri-
ta, no valen absolutamente de nada los actos materiales de apoderamiento
de la cosa que haga un tercero; ellos, por un lado, no hacen perder la
posesin del poseedor inscrito, ni tampoco, por otro, le dan posesin algu-
na al tercero.
Entre los ltimos fallos que no se apartan de esta lnea puede citarse uno
de la Corte Suprema de 25 de noviembre de 1986, que declara: Segn se
desprende del artculo 2505 del Cdigo Civil, la prescripcin extraordinaria
no puede hacerse valer contra los ttulos inscritos y para que la aplicacin
de esos ttulos cese, es necesario un nuevo ttulo, sin el cual aqul mantiene
su vigencia. Por lo tanto, esa prescripcin extraordinaria no puede ser alega-
da para obtener el dominio o propiedad de un bien raz inscrito con ante-
rioridad a nombre de un tercero.65
754. LA CANCELACIN DE LA INSCRIPCIN PONE FIN A LA POSESIN INSCRITA; CLASES

DE CANCELACIN. Cmo se pone fin a la posesin inscrita? El artculo 728
responde con claridad: Para que cese la posesin inscrita, es necesario que
la inscripcin se cancele.
El mismo artculo indica las formas de cancelacin, que son tres: 1) vo-
luntad de las partes; 2) una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito
transfiere su derecho a otro; 3) decreto judicial.
65 R. DE D. Y J., tomo LXXXIII, sec. 1a. , pg. 157; Fallos del Mes, N 336, sent. 14, pg. 782.
755. a) CANCELACIN VOLUNTARIA DE LAS PARTES. La voluntad de las partes a

que alude el artculo 728 es la convencin o el acuerdo celebrado por dos o
ms personas con el objeto de dejar sin efecto una inscripcin. Se presenta
este caso, por ejemplo, si dos personas habiendo celebrado un contrato de
compraventa de una casa y hecho la tradicin por la inscripcin en el Con-
servador de Bienes Races, con posterioridad acuerdan dejar sin efecto el
contrato y cancelar la inscripcin que se haba hecho con motivo de la
compraventa.
Tal acuerdo, en que necesariamente ha de tomar parte el poseedor a
que la inscripcin se refiere (pues de lo contrario sera ilcito decir que una
inscripcin ha cesado en forma voluntaria), carece de existencia legal si no
consta en instrumento autntico, porque slo mediante su exhibicin puede
el Conservador hacer la correspondiente inscripcin.
Esta cancelacin debe efectuarse materialmente en el Registro del Conser-
vador de Bienes Races. Sin embargo, una sentencia de la Corte Suprema66
acept la cancelacin virtual de la inscripcin por voluntad de las partes
manifestada tcitamente, por haber tolerado, durante ms de treinta aos el
titular de la inscripcin actos de dominio ejecutados por los poseedores
materiales del predio. Este fallo aislado mereci muchas crticas, aunque
morigeradas algunas en razn de que en el caso concreto del pleito concu-
rran circunstancias de equidad.67
756. b) CANCELACIN POR DECRETO JUDICIAL. Se produce cancelacin por de-

creto judicial cuando se ha seguido un juicio y en l obtiene una de las
partes el reconocimiento de la posesin que mantiene o la orden de que se
le d o devuelva la posesin que mantiene ilegalmente la otra.
As, por ejemplo, uno de los juicios en que se ordena cancelar la inscrip-
cin conservatoria reconociendo la posesin existente es aquel en que los
contendores tienen inscripcin y discuten cul de ellos es el poseedor. Y
ejemplo de juicio para dar o recuperar la posesin poniendo fin a la posesin
inscrita existente es el reivindicatorio: si el verdadero dueo interpone de-
manda reivindicatoria contra el poseedor inscrito y obtiene fallo en que se
reconoce su derecho de dominio, el juez dicta un decreto en que ordena
que se cancele la inscripcin del poseedor no dueo.
Las cancelaciones voluntarias y por decreto judicial se hacen materialmen-
te por medio de una subinscripcin al margen de la inscripcin (Reglamen-
to del Registro del Conservador de Bienes Races, arts. 88 y 91). La cancela-
cin material se contrapone a la virtual, que se produce en el caso a que nos
referimos a continuacin.
66 Sentencia de 20 de junio de 1930, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVIII,

sec. 1a. , pg. 252 (juicio Osorio con Yanetti).
67 Corte Suprema, 20 de junio de 1930, R. de D. y J., tomo XXVIII, sec. 1a., pg. 252, y
Repertorio citado, Cdigo Civil, tomo II, art. 728, N 10, II y notas, pg. 141 de la 2a. edicin.
757. c) CANCELACIN POR UNA NUEVA INSCRIPCIN EN QUE EL POSEEDOR INSCRITO

TRANSFIERE SU DERECHO A OTRA PERSONA. Es el caso de ms ordinaria ocurrencia.
Ejemplo: Pedro es dueo de una propiedad y la tiene inscrita en el Conser-
vador de Bienes Races; si la vende a Juan, ste debe hacer su inscripcin,
que constituye, como sabemos, la tradicin. Ahora bien, esta nueva inscrip-
cin que se hace del inmueble a nombre de Juan, tiene la virtud de cancelar
la inscripcin anterior. Propiamente, pues, esta cancelacin no es material
sino virtual y se produce en forma automtica por el hecho de que el posee-
dor inscrito transfiera a otra persona su derecho: simultneamente con efec-
tuarse la tradicin, mediante la inscripcin a favor del comprador, queda
cancelada la inscripcin anterior. En la nueva inscripcin debe hacerse men-
cin a la inscripcin precedente (Cdigo Civil, art. 692, y Reglamento del
Registro del Conservador de Bienes Races, art. 80) para mantener la conti-
nuidad de la historia de la propiedad raz.
758. PRODUCE EL TTULO INJUSTO LA CANCELACIN DE LA INSCRIPCIN ANTERIOR?

Se presenta el problema de determinar qu efectos produce la inscripcin
de un ttulo injusto, como el conferido por una persona en calidad de
mandatario o representante legal de otra sin serlo; el que adolece de un
vicio de nulidad, etc.
En un principio la Corte Suprema estableci que, exigiendo el artcu-
lo 728 para la cancelacin de la inscripcin una nueva en que el poseedor
inscrito transfiere su derecho a otro, y no teniendo el ttulo traslaticio injus-
to tal virtud, no produce el efecto de cancelar la inscripcin, ni, consiguien-
temente, el de poner fin a la posesin existente.68
Con posterioridad, la jurisprudencia ha establecido lo contrario, esto es,
que la inscripcin de un ttulo injusto sirve para cancelar una inscripcin anterior y
hacer cesar la posesin inscrita que a ella corresponda. Razones: a) si puede pres-
cribirse sin ttulo alguno (art. 2510, N 1), con mayor razn se podr pres-
cribir con un ttulo injusto, que, cancelando la posesin inscrita anterior, d
nacimiento a una posesin irregular, que sirva de base a la prescripcin
extraordinaria; b) los artculos 728 y 2505, que se refieren a la cancelacin
de la posesin inscrita por la inscripcin de un nuevo ttulo traslaticio de
dominio, no distinguen entre ttulos justos e injustos, y c) el artculo 730
considera precisamente un caso de cancelacin de una inscripcin median-
te la inscripcin de un ttulo injusto, como es el ttulo que deriva del usurpa-
dor, que ms injusto no puede ser.69
759. I NSCRIPCIN TOTALMENTE DESLIGADA DE LA ANTERIOR; INTELIGENCIA DE LA

FRASE COMPETENTE INSCRIPCIN. Para que una inscripcin ponga fin a la
68 Sentencia de 28 de diciembre de 1907, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo V, sec. 1a.,

pg. 419.
69 Corte de Santiago, 29 de agosto de 1945, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLIII,
posesin anterior y d origen a una nueva, es necesario que esta nueva

inscripcin guarde relacin, aunque sea slo aparente, con la anterior?
Cuando una persona suplanta al poseedor y se presenta como mandatario
suyo sin serlo, aparentemente es siempre el poseedor inscrito el que trans-
fiere su derecho; en el Registro del Conservador no hay solucin de conti-
nuidad, la cadena de poseedores inscritos no se interrumpe. Pero si la
inscripcin nueva ni siquiera aparentemente guarda relacin con la anti-
gua, puede aqulla cancelar sta y permitir la posesin del titular de la
nueva inscripcin? Supngase que el inmueble est inscrito a nombre de
Primus; algn tiempo despus Secundus, arrendatario de aqul, se dice
dueo del inmueble y se lo vende a Tertius. Este inscribe. La cuestin se
plantea en esta forma: la inscripcin de Tertius produce o no el efecto de
cancelar la inscripcin de Primus?
Dice el inciso 1 del artculo 730: Si el que tiene la cosa en lugar y a
nombre de otro, la usurpa dndose por dueo de ella, no se pierde por una
parte la posesin ni se adquiere por otra; a menos que el usurpador enajene
a su propio nombre la cosa. En este caso la persona a quien se enajena
adquiere la posesin de la cosa, y pone fin a la posesin anterior.
Un mero tenedor que, precisamente, es el que tiene la cosa a nombre de
otro, aun cuando la usurpe, no mejora su ttulo: porque la mera tenencia es
inmutable, y porque es un principio universalmente reconocido que nadie
puede mejorar su propio ttulo. Pero, en cambio, si el mero tenedor enajena
a su propio nombre la cosa, segn el artculo, se pone fin a la posesin
anterior y se da nacimiento a una nueva posesin: porque el artculo 717
establece que la posesin es personal, que no se transmite ni se transfiere.
Luego, no obstante que el ttulo emana de un mero tenedor, la persona a
quien se enajena pasa a ser poseedor. Y es tambin por esto que el artcu-
lo 683 establece que si bien el tradente no puede ganar la cosa por prescrip-
cin, el adquirente puede ganarla; en otras palabras, cuando el tradente es
mero tenedor, si transfiere a otra persona, sta puede ganar la cosa por
prescripcin.
Como la disposicin del inciso 1 del artculo 730 no distingue, se aplica
tanto a los bienes muebles como a los races no inscritos.
El inciso 2 del artculo 730 contempla el caso referente a los bienes
races inscritos, y dice: Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a
nombre de un poseedor inscrito, se da por dueo de ella y la enajena, no
se pierde por una parte la posesin ni se adquiere por otra, sin la compe-
tente inscripcin.
Ejemplo: Pedro, dueo y poseedor inscrito, me arrienda un inmueble.
Yo, arrendatario, descubro que el ttulo de Pedro tiene cierto defecto legal
y, sintindome con mejor derecho, le hago entrega material de la propiedad
a Juan. Ahora bien, esta entrega material que yo, mero tenedor, hago a
Juan, no hace que Juan adquiera la posesin, y tampoco que Pedro pierda la
suya sin la competente inscripcin; en otros trminos, con la competente
inscripcin cesa la posesin anterior inscrita del poseedor, y la adquiere el
adquirente del mero tenedor.
Y aqu surge la cuestin planteada ms arriba: qu entiende el legisla-

dor por competente inscripcin?
Se han formulado dos interpretaciones: 1) la competente inscripcin
de que habla el artculo 730, inciso 2, es la inscripcin que emana del
verdadero poseedor; 2) competente inscripcin es la realizada con las
solemnidades legales por el funcionario competente, en el Conservador del
departamento de la ubicacin del inmueble que se transfiere.
1) La primera doctrina sostiene que competente inscripcin es la adecuada
para poner fin a la posesin existente y dar origen a una nueva; tal inscrip-
cin slo puede ser aquella en que el poseedor inscrito transfiere su dere-
cho a otra persona, porque si bien es cierto que hay dos medios ms por los
cuales se puede cancelar una inscripcin y hacer cesar la posesin inscrita
existente (voluntad de las partes y decreto judicial), ellos, por su propia
naturaleza, no proceden en el caso del mero tenedor de un inmueble inscri-
to que se da por dueo de l y lo enajena. Slo considerando como compe-
tente inscripcin la que emana del poseedor inscrito anterior se puede
mantener la continuidad de la propiedad inscrita y la cadena eslabonada de
las inscripciones.
Puede que parezca extrao dicen los sostenedores de esta doctrina
que se exija que la inscripcin sea la del poseedor inscrito que transfiere su
derecho a otra persona cuando justo se trata de la hiptesis del usurpador
que, pasando sobre el poseedor inscrito, enajena la cosa. Sin embargo, hay
casos que explican esta aparente contradiccin: a) el del poseedor inscrito
que ratifica la venta hecha por el usurpador del inmueble (C. Civil,
art. 1818); b) el del usurpador que, despus de enajenar el inmueble, lo
adquiere por acto entre vivos o por sucesin por causa de muerte, validn-
dose entonces retroactivamente la venta (C. Civil, art. 1819), y c) el caso del
usurpador que, tomando el nombre del verdadero dueo, hacindose pasar
por l, suplantndolo, vende el inmueble usurpado inscrito: la inscripcin
de este ttulo injusto cancela la inscripcin anterior, sin perjucio de que el
verdadero dueo conserve su derecho para impetrar judicialmente la cance-
lacin de la nueva inscripcin, realizada dolosamente, mientras no se extin-
ga tal derecho por prescripcin.
Esta restringida aplicacin del inciso 2 del artculo 730 a que conduce la
doctrina de que competente inscripcin es slo la que emana real o aparen-
temente del poseedor inscrito anterior, ha sido refutada. Dicen los impug-
nadores que los casos a) y b) tienen ms relacin con el dominio que con la
posesin y que el caso de la letra c) est expresamente excluido por la letra
de la disposicin citada, que se refiere al usurpador que, dndose por dueo
de la cosa raz, la enajena a su propio nombre.
En resumen, la doctrina en comento afirma que la competente inscrip-
cin de que habla el artculo 730 no puede ser otra que la que segn el
artculo 728 es capaz de cancelar la inscripcin anterior. Slo as se armoni-
zan los dos preceptos.
2) La segunda doctrina afirma que la competente inscripcin a que se
refiere el inciso 2 del artculo 730, necesaria para que la persona que adquie-
re un inmueble de manos del usurpador que se da por dueo de l entre en
posesin y ponga trmino a la posesin anterior inscrita, es la inscripcin de

la enajenacin en el Registro que corresponda segn la ubicacin del inmue-
ble, efectuada con las solemnidades legales.
La ley admite que el poseedor inscrito pueda perder la posesin como
consecuencia de la enajenacin de la cosa por el usurpador, seguida de la
competente inscripcin, y, por consiguiente, esta inscripcin no puede ser
otra que la del ttulo de enajenacin derivado del usurpador. No ha podido
referirse la ley a una inscripcin que proceda del poseedor inscrito, pues a
ese caso alude el artculo 728, y el artculo 730 se coloca en el supuesto de
que no es el poseedor inscrito el que enajena la cosa, sino, por el contrario,
el que la pierde por obra del usurpador. De otro modo la disposicin del
artculo 730, inciso 2, no tendra aplicacin y estara de ms, porque se
ocupara de un caso ya previsto y resuelto por el artculo 728.
Y la verdad es que el alcance de uno y otro precepto es diverso. En tanto
el artculo 728 se refiere a la cesacin de la posesin inscrita a virtud de una
nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro,
el artculo 730 alude, en cambio, a la prdida de la posesin por parte del
poseedor inscrito, a virtud de la inscripcin de un ttulo de enajenacin
conferido a un tercero, por el que tena la cosa en lugar y a nombre del
poseedor inscrito.
La competente inscripcin de que habla el inciso 2 del artculo 730 no
puede ser otra que la que se efecta con las solemnidades legales por el
funcionario competente, en el Conservador del Departamento de la ubica-
cin del inmueble que se transfiere. La nueva inscripcin as practicada
tiene la virtud de cancelar la inscripcin anterior que existe sobre la misma
propiedad.
La jurisprudencia ha oscilado entre las dos doctrinas; pero ltimamente
ha venido uniformndose en favor de la segunda.70
760. CANCELACIN DE LA INSCRIPCIN EN EL CASO DEL ARTCULO 730. En el caso

del artculo 730 del Cdigo Civil la nueva inscripcin practicada de acuerdo
con los requisitos exigidos por el Reglamento del Conservador de Bienes
Races tiene la virtud de cancelar la inscripcin anterior existente sobre la
misma propiedad. No es necesaria la cancelacin material de la inscripcin
anterior, pues ella no podra ser vlidamente cancelada por el que enajen
la cosa.71
761. APLICACIN 2 DEL ARTCULO 730

RESTRICTIVA DE LA DISPOSICIN DEL INCISO
AL CASO QUE CONTEMPLA. El inciso 2 del artculo 730 es una disposicin excep-
cional y, por tanto, debe aplicarse restrictivamente al caso que contempla. Y
no sera ste, por ejemplo, el de una persona que sin ser arrendatario ni
70 Vase Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia Chilenas, Cdigo Civil, tomo II, 2 a. edicin, N 9
de la jurisprudencia del artculo 728 y N 8 de la del 730.
71 Idem, N 11 de la jurisprudencia del artculo 730.
detentador de la cosa por cualquier otro ttulo de mera tenencia, aprove-

chndose de que al fallecimiento de una persona, haban quedado momen-
tneamente vacantes los bienes, y mientras estaba pendiente el caso de acep-
tacin por su legtimo heredero, hace la transferencia a un tercero segn
documentos que no testimonian dominio anterior del vendedor. La inscrip-
cin de ese ttulo no puede producir efectos legales y debe considerarse
inexistente; la inscripcin legtimamente hecha a favor del heredero subsis-
te en todo su vigor. As lo ha declarado la Corte Suprema.72
Sin embargo, algunos autores dan al inciso 2 del artculo 730 una inter-
pretacin amplia: no circunscriben su aplicacin al tenedor de la cosa a
nombre de otro que la usurpa, sino que la extienden a todo tenedor mate-
rial de un inmueble que lo enajena a su propio nombre. Estiman que aun-
que la letra del artculo 730 no autoriza esta inteligencia amplia, la legitima
o justifica el espritu del legislador, el cual sera que toda inscripcin habili-
ta para adquirir la posesin, siempre que concurran los requisitos de la
tenencia y de nimo de seor y dueo.
762. EL ADQUIRENTE DEL USURPADOR DE UN INMUEBLE NO INSCRITO, NECESITA INS-

CRIBIR SU TTULO PARA ADQUIRIR LA POSESIN? La competente inscripcin, debe
realizarla tambin el adquirente del usurpador de un inmueble no inscrito?
Supngase que Primus sea dueo de un bien raz no inscrito y que Secun-
dus sea su arrendatario. Si el ltimo, dndose por dueo, lo vende a Tertius,
para que ste adquiera la posesin y Primus la pierda, ser necesaria o no la
competente inscripcin?
1) La respuesta, segn algunos, es de carcter afirmativo, porque el
legislador no ha podido querer decir que slo necesite el adquirente inscri-
bir su ttulo cuando se trata de un inmueble inscrito, sino que, refirindose
a un caso en que el poseedor tiene inscrito el ttulo sobre la cosa que a su
nombre detenta otro y que ste usurpa y enajena, manifiesta que la posesin
inscrita perdura mientras el adquirente no inscriba a su vez. El artculo 730
est contemplando particularmente la prdida de la posesin, no su adquisi-
cin sobre la cual ya se ha establecido en el artculo 724 la regla general, que
si la posesin procede de un ttulo traslaticio de dominio, la posesin tratn-
dose de inmuebles no puede adquirirse sino por la inscripcin en el Regis-
tro del Conservador; nadie podr adquirir la posesin de la cosa sino por
este medio....73
2) A juicio de otros, no es forzoso que el adquirente del usurpador de
un inmueble no inscrito realice la inscripcin de su ttulo para adquirir la
posesin. Razones: a) el inciso 2 del artculo 730 se refiere al caso de un
poseedor inscrito y no puede extenderse la exigencia de la inscripcin al
caso de un poseedor no inscrito; b) habra inconsecuencia en exigir la
inscripcin si se toma en cuenta que los artculos 726 y 729 expresan que el
72 Idem, N 7 de la jurisprudencia del artculo 730.

simple apoderamiento material de una cosa es suficiente para adquirir la

posesin de un inmueble no inscrito.
Segn Somarriva, si se usurpa un inmueble no inscrito y el usurpador lo
enajena, hay que distinguir si el adquirente va a adquirir la posesin regular
o la irregular. Si la regular, se precisa la tradicin hecha por medio de la
inscripcin, que debe realizarse, no en mandato del artculo 724, sino en el
del artculo 702, como quiera que cuando se invoca un ttulo traslaticio de
dominio, debe haber tradicin, y la forma de hacerla, tratndose de inmue-
bles, es por medio de la inscripcin en el Registro del Conservador de
Bienes Races. Pero no es menester la inscripcin si el adquirente del usur-
pador adquiere la posesin irregular de la cosa.
6. FICCION Y PRESUNCIONES RELATIVAS A LA PRUEBA
763. RECUPERACIN DE LA POSESIN PERDIDA; FICCIN DE HABERLA TENIDO DURANTE

TODO EL TIEMPO INTERMEDIO. La ley concede las acciones posesorias para con-
servar o recuperar la posesin de bienes races o de derechos reales consti-
tuidos en ellos. Y el que recupera legalmente la posesin perdida, se entien-
de haberla tenido durante todo el tiempo intermedio (art. 731).
Esta ficcin de la ley cobra importancia para la prescripcin adquisitiva,
que se funda en un estado posesorio continuado, sin interrupcin durante
el tiempo fijado por la ley. Existe una de las especies de interrupcin natural
de la posesin cuando se ha perdido por haber entrado en ella otra persona
(art. 2502, N 2). Y esta interrupcin natural proveniente de un acto huma-
no produce el efecto de hacer perder todo el tiempo de la posesin ante-
rior, a menos que se haya recobrado legalmente la posesin, conforme a lo
dispuesto en el ttulo De las acciones posesorias, pues en tal caso no se entende-
r haber habido interrupcin para el desposedo (art. 2502, inc. final).
Ntese que la ficcin legal del artculo 731 no es una simple aplicacin
de la presuncin probatoria que establece el inciso final del artculo 719 al
disponer que si alguien prueba haber posedo anteriormente, y posee ac-
tualmente, se presume la posesin en el tiempo intermedio, porque la
prueba del despojo o usurpacin de la cosa en el tiempo intermedio destrui-
ra los efectos de la presuncin simplemente legal; sino que importa estable-
cer que no ha existido interrupcin para el desposedo si legalmente ha
recuperado la posesin.74
764. PRESUNCIONES PARA FACILITAR LA PRUEBA DE LA POSESIN. 1) Si se ha empe-

zado a poseer a nombre propio, se presume que esta posesin ha continua-
do hasta el momento en que se alega (art. 719, inc. 1). Basta, pues, que el
que invoca la posesin a nombre propio pruebe que en esa calidad empez
74 CLARO SOLAR, ob. cit, tomo VII, pg. 577, N 896.

a poseer para que la ley presuma la continuidad de la posesin propia hasta

el momento en que se alega. Tal presuncin es simplemente legal y la parte
contraria podra destruirla demostrando que la posesin inicial se transfor-
m despus en mera tenencia.
2) Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno,75 se presume igualmente
la continuacin del mismo orden de cosas (art. 719, inc. 2). Por tanto, el
que alega que actualmente posee a nombre propio, habiendo empezado a
detentar la cosa a nombre de otro, deber probar la existencia de un ttulo
nuevo que le atribuya carcter de poseedor a nombre propio.
Guarda armona el inciso 2 del artculo 719 con el artculo 716, segn el
cual, el simple lapso de tiempo no muda la mera tenencia en posesin....
3) Si alguien prueba haber posedo anteriormente, y posee actualmente,
se presume la posesin en el tiempo intermedio (art. 719). Por tanto, en
este caso, para que entre en juego la presuncin hay que demostrar previa-
mente dos extremos: el hecho de la posesin actual y el de que el poseedor
actual ha posedo anteriormente.
Con la presuncin de la posesin en el tiempo intermedio la ley favorece
al poseedor, pues a ste sera muy difcil, y a veces imposible, demostrar la
continuidad de la posesin en todos los instantes del tiempo requerido.
Esta presuncin, como todas las del artculo 719, es simplemente legal
que cede ante la prueba contraria.
75 Se ha tachado de contradictoria la expresin poseer a nombre ajeno empleada por el

inciso 2 del artculo 719, porque la posesin es a nombre propio y la tenencia a nombre ajeno. Y
as es en verdad si se considera la terminologa estricta que, segn el Mensaje, sigue el Cdigo.
Empero, la comodidad de lenguaje justifica el uso de esas palabras, y, por otra parte, no debe
olvidarse que en un sentido general y amplio la idea de la posesin es, como advierte la doctrina,
un estado de hecho por el cual alguien tiene una cosa con o sin intencin de tenerla como propia.
La crtica es, por tanto, sutil y discutible.
APENDICE
ACTUALIZACIONES
Despus de publicada la edicin ahora reimpresa, promulgronse algunas

leyes relacionadas con las materias contenidas en este tomo, que de inmedia-
to exponemos. Los nmeros de los ttulos laterales son los que corresponde
insertar o reemplazar en el texto de la obra.
A. PROPIEDAD FAMILIAR
61. LA PROPIEDAD FAMILIAR. Al finalizar este ttulo lateral, que principia en la

pgina 50 del tomo I y termina en la pgina 51, deben agregarse los siguien-
tes prrafos.
La Ley N. 19.335, publicada en el Diario Oficial de 23 de septiembre de
1994, introdujo en nuestro Cdigo Civil la institucin de los bienes familiares.
Respecto a ella, en este lugar slo corresponde dar algunas nociones genera-
les, porque su estudio ms o menos acabado se hace en las obras que tratan
de los regmenes patrimoniales que pueden existir en los matrimonios1.
Dicha ley estableci un prrafo denominado De los bienes familiares.
Comprende los artculos 141 a 149.
La razn de existencia de los bienes familiares es garantizar un hogar
estable a la familia legalmente constituida e impedir que sta se disgregue a
causa de la prdida del inmueble en que sus miembros residan.
Son bienes familiares los que, a peticin de cualquiera de los cnyuges se
declaran tales por una resolucin judicial, y pueden serlo: 1) el inmueble de
propiedad de ambos cnyuges o de alguno de ellos, que sirva de residencia
principal de la familia; 2) los muebles que guarnecen el hogar, y 3) los dere-
chos o acciones que los cnyuges tengan en sociedades propietarias de un
inmueble que sea residencia principal de la familia (arts. 141 y 146).
No se pueden enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o
enajenar, los bienes familiares, sino con la autorizacin del cnyuge no pro-
1 Vanse: Leslie Tomasello Hart, El rgimen de participacin en los gananciales, Santiago, 1994;
Claudia Schmidt Hott, Nuevo rgimen matrimonial, Santiago, 1995; Csar Frigerio Castaldi, Regmenes
matrimoniales, Santiago, 1995; Pablo Rodrguez Grez, Regmenes patrimoniales, Santiago, 1996.
427
pietario. La misma limitacin rige para la celebracin de contratos de arren-

damiento, comodato o cualesquiera otros que concedan derechos personales
de uso o de goce sobre algn bien familiar. La autorizacin referida debe ser
especfica y otorgada por escrito, o por escritura pblica si el acto exigiere
esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo
en el mismo. Puede prestarse en todo caso por medio de mandato especial
que conste por escrito o por escritura pblica segn el caso (art. 142).
Los beneficiarios de los bienes familiares son los miembros de la familia.
Pero nuestra ley, al revs de algunas legislaciones extranjeras, no ha precisa-
do qu entiende por familia para sus efectos. Parece que el concepto debe
entenderse en sentido estricto, es decir, el de familia nuclear, que slo com-
prende a los cnyuges y sus hijos. A esta conclusin llegamos nosotros tenien-
do presente que la institucin de los bienes familiares es de carcter excep-
cional y que las disposiciones del prrafo pertinente no hablan sino de los
cnyuges y, en un artculo (el 147) de los hijos.
De todo lo expuesto se desprende que los bienes familiares no son absolu-
tamente inalienables ni inembargables, como sucede en otros ordenamientos
jurdicos.
Las normas que regulan los bienes familiares son de orden pblico, o sea,
no pueden ser alteradas por los particulares. En efecto es nula cualquiera
estipulacin que contravenga las disposiciones del prrafo De los bienes
familiares (art. 149).
B. BASES GENERALES DEL MEDIO AMBIENTE
123-a. L EY N 19.300, SOBRE BASES GENERALES DEL MEDIO AMBIENTE. Esta ley,
publicada en el Diario Oficial de 9 de marzo de 1994, sin perjuicio de lo que
otras normas legales establezcan sobre la materia, regula el derecho a vivir en
un medio ambiente libre de contaminacin, la proteccin del medio ambien-
te, la preservacin de la naturaleza y la conservacin del patrimonio ambien-
tal (artculo 1).
El reglamento para la dictacin de normas de calidad ambiental y de
emisin aparece en el diario oficial de 26 de octubre de 1995.
123-b. TERMINOLOGA. Dispone la mencionada ley que para todos los efectos
legales se entender: por contaminacin la presencia en el ambiente de sustan-
cias, elementos, energa o combinacin de ellos, en concentraciones o con-
centraciones y permanencia superiores o inferiores, segn corresponda, a las
establecidas en la legislacin vigente; por contaminante todo elemento, com-
puesto, sustancia, derivado qumico o biolgico, energa, radiacin, vibra-
cin, ruido, o una combinacin de ellos, cuya presencia en el ambiente, en
ciertos niveles, concentraciones o perodos de tiempo, pueda constituir un
riesgo a la salud de las personas, a la calidad de vida de la poblacin, a la
preservacin de la naturaleza o a la conservacin del patrimonio ambiental;
por dao ambiental toda prdida, disminucin, detrimento o menoscabo signi-
ficativo inferido al medio ambiente o a uno o ms de sus componentes; y por

impacto ambiental la alteracin del medio ambiente provocada directa o indi-
rectamente por un proyecto o actividad en un rea determinada (artculo 2).
123-c. RESPONSABILIDAD CIVIL POR EL DAO CAUSADO AL MEDIO AMBIENTE. Expresa-

mente las normas sobre las Bases Generales del Medio Ambiente disponen
que sin perjuicio de las sanciones que seale la ley, todo el que culposa o
dolosamente cause dao al medio ambiente, estar obligado a repararlo ma-
terialmente, a su costo, si ello fuere posible e indemnizarlo en conformidad a
la ley (artculo 3). Ms adelante el mismo cuerpo legal insiste en el punto al
decir que todo el que culposa o dolosamente cause dao ambiental, respon-
der del mismo en conformidad a la presente ley. No obstante, las normas
sobre responsabilidad por dao al medio ambiente contenidas en leyes espe-
ciales prevalecern sobre las de la presente ley. Sin perjuicio de lo anterior,
en lo no previsto por esta ley o por leyes especiales, se aplicarn las disposicio-
nes del Ttulo XXXV (De los delitos y cuasidelitos) del Libro IV del Cdigo
Civil (artculo 51).2
C. LA PROPIEDAD INDIGENA
Corresponde reemplazar los nmeros 508 a 518 por los que se transcriben a
continuacin.
508. NUEVA LEY SOBRE PROTECCIN Y DESARROLLO DE LOS INDGENAS; CONTENIDO DE

ELLA. La Ley N 17.729 fue derogada y reemplazada por la Ley N 19.253, de
5 de octubre de 1993, que establece normas sobre proteccin y desarrollo de
los indgenas, y crea la Corporacin Nacional de Desarrollo Indgena.
En sus diversos ttulos esta ley se ocupa de los indgenas, sus culturas y sus
comunidades; del reconocimiento, proteccin y desarrollo de las tierras ind-
genas; del desarrollo indgena; de la cultura y educacin indgena; sobre la
participacin de los indgenas en las cuestiones que, conforme a esta ley, les
ataen; de la Corporacin Nacional de Desarrollo Indgena; de las normas
especiales de los procedimientos judiciales; de establecer ciertas normas par-
ticulares y complementarias concernientes a diversas etnias asentadas a lo
largo del territorio nacional: mapuches, huilliches, aimars, atacameos y
dems comunidades indgenas del norte del pas, etnia rapa-nui o pascuense,
indgenas de los canales australes. Tambin se consagran disposiciones parti-
culares para los indgenas urbanos y migrantes.
Nosotros nos limitaremos a exponer las normas de la nueva ley que versa
sobre la propiedad de tierras indgenas.
2 Vase: Mario Palma T., Normativa ambiental, Santiago, 1997 (366 pgs.).
509. PERSONAS QUE SE CONSIDERAN INDGENAS PARA LOS EFECTOS DE LA LEY ESPECIAL
QUE LOS PROTEGE. Para los efectos de la ley especial que los protege se conside-
ran indgenas las personas de nacionalidad chilena que se encuentren en los
siguientes casos.
a) Personas que son hijos de padre o madre indgena, cualquiera que sea
la naturaleza de su filiacin, inclusive la adoptiva. Se entiende por hijos de
padre o madre indgena, los descendientes de habitantes originarios de las
tierras identificadas en los nmeros 1 y 2 del prrafo que precisa cules son
tierras indgenas (infra N 512 de esta obra).
b) Se consideran tambin indgenas los descendientes de las etnias indgenas
que habitan el territorio nacional, siempre que posean a lo menos un apellido
indgena. Un apellido no indgena se considera indgena, para los efectos de esta
ley especial, si se acredita su procedencia indgena por tres generaciones.
c) Finalmente, se consideran indgenas los sujetos que mantengan rasgos
culturales de alguna etnia indgena. Se entiende por rasgos culturales la
prctica de forma de vida, costumbres o religin de esta etnia de un modo
habitual o cuyo cnyuge sea indgena. En estos casos, es necesario, adems,
que se autoidentifiquen como indgenas (Ley N 19.253, art. 2).
Para todos los efectos legales, la posesin notoria del estado civil de padre,
madre, cnyuge o hijo se considera como ttulo suficiente para constituir en
favor de los indgenas los mismos derechos y obligaciones que, conforme a
las leyes comunes, emanen de la filiacin legtima y del matrimonio civil
(art. 4, inciso primero, primera parte).
510. RGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO DE LOS INDGENAS. Respecto de los

indgenas se entiende que la mitad de los bienes pertenecen al marido y la
otra mitad a su cnyuge, a menos que conste que los terrenos han sido
aportados por slo uno de los cnyuges (art. 4, inciso 2).
511. COMUNIDAD INDGENA. Para los efectos de la ley protectora se entiende por
comunidad indgena, toda agrupacin de personas pertenecientes a una misma
etnia indgena y que se encuentran en una o ms de las siguientes situaciones:
a) que provengan de un mismo tronco familiar; b) que reconozcan una jefatu-
ra tradicional; c) que posean o hayan posedo tierras indgenas en comn, y d)
que provengan de un mismo poblado antiguo (art. 9). En seguida la ley pres-
cribe cmo deben constituirse dichas comunidades y el registro de ellas en la
Corporacin Nacional de Desarrollo Indgena (arts. 10 y 11).
512. DETERMINACIN DE LAS TIERRAS INDGENAS. Son tierras indgenas las que en
seguida se especifican.
1 Aquellas tierras que las personas o comunidades indgenas actualmente
ocupan en propiedad o como posesin provenientes de los ttulos que a
continuacin se indican:
a) ttulos de comisario de acuerdo con la ley de 10 de junio de 1823;
b) ttulos de merced de conformidad con las leyes de 4 de diciembre de
1866, de 4 de agosto de 1874 y de 20 de enero de 1883;
c) cesiones gratuitas de dominio efectuadas conforme a la Ley N 4.169, de

1927; Ley N 4.802, de 1930; decreto supremo N 4.111, de 1931; Ley N 14.511,
de 1961, y Ley N 17.729, de 1972, y sus modificaciones posteriores;
d) otras formas que el Estado ha usado para ceder, regularizar, entregar o
asignar tierras a indgenas, tales como las de la Ley N 16.436, de 1966;
decreto ley N 1.939, de 1977, y decreto ley N 2.695, de 1979, y
e) aquellas que los beneficiarios indgenas de las Leyes N 15.020, de 1962 y
N 16.640, de 1967, ubicadas en las regiones VIII, IX y X, inscriban en el
Registro de Tierras Indgenas, y que constituyan agrupaciones indgenas homo-
gneas, lo que debe calificar la Corporacin Nacional de Desarrollo Indgena.
2 Son tambin tierras indgenas aquellas que histricamente han ocupado
y poseen las personas o comunidades mapuches, aimars, rapa-nui o pascuen-
se, atacamea, quechua, colla, kawashkar y ymana, siempre que sus derechos
se inscriban en el Registro de Tierras Indgenas que crea esta Ley N 19.253, a
solicitud de las respectivas comunidades o indgenas titulares de la propiedad.
3 Asimismo, son tierras indgenas aquellas que, proviniendo de los ttulos
y modos referidos en los nmeros precedentes, se declaren a futuro pertene-
cientes en propiedad a personas o comunidades indgenas por los tribunales
de justicia.
4 Por ltimo son tierras indgenas aquellas que indgenas o sus comuni-
dades reciban a ttulo gratuito del Estado.
La propiedad de las tierras indgenas anteriormente sealadas tienen como
titulares a las personas naturales indgenas o a la comunidad indgena defini-
da por esta ley (supra N 511), (art. 12, inc. 1, nmeros 1 a 4).
513. TITULARES DE LA PROPIEDAD DE TIERRAS INDGENAS. La propiedad de las tie-

rras indgenas determinadas anteriormente tienen como titulares a las perso-
nas naturales indgenas o a la comunidad indgena precedentemente defini-
da (Ley 19.253, art. 12, penltimo inciso).
514. EXENCIN DEL PAGO DE CONTRIBUCIONES TERRITORIALES. Las tierras indgenas

estn exentas del pago de contribuciones territoriales (Ley 19.253, art. 12,
inciso final).
515. ENAJENACIN, INEMBARGABILIDAD, GRAVAMEN E IMPROCEDENCIA DE LA PRESCRIP-

CIN ADQUISITIVA DE LAS TIERRAS INDGENAS.Las tierras indgenas, por exigirlo el
inters nacional, gozan de la proteccin de esta misma Ley N 19.253 y no
pueden ser enajenadas, embargadas, gravadas ni adquiridas por prescripcin,
salvo entre comunidades o personas indgenas de una misma etnia. No obs-
tante, permitido est gravarlas, previa autorizacin de la Corporacin Nacio-
nal de Desarrollo Indgena. Este gravamen no puede comprender la casa-
habitacin de la familia indgena y el terreno necesario para la subsistencia
de la misma (Ley N 19.253, art. 13, inciso 1).
516. PROHIBICIN DE CIERTOS ACTOS NO DISPOSITIVOS RESPECTO DE TIERRAS INDGE-

NAS; PERMUTAS. Las tierras cuyos titulares sean comunidades indgenas no pue-
den ser arrendadas, dadas en comodato ni cedidas a terceros en uso, goce o

administracin. Las de personas naturales indgenas pueden serlo por un
plazo no superior a cinco aos. En todo caso, ellas, con la autorizacin de la
Corporacin Nacional de Desarrollo Indgena, se pueden permutar por tie-
rras de no indgenas de similar valor comercial debidamente acreditado, las
que han de considerarse tierras indgenas, desafectndose las primeras (Ley
N 19.253, art. 13, incisos 2 y 3).
517. SANCIN DE LOS ACTOS Y CONTRATOS CELEBRADOS EN CONTRAVENCIN A LAS

PROHIBICIONES LEGALES.Los actos y contratos celebrados respecto de tierras
indgenas en contravencin a las prohibiciones impuestas por la ley adolecen
de nulidad absoluta (Ley N 19.253, art. 13, inciso final).
518. AUTORIZACIN DE LA MUJER CON QUE DEBE CONTAR EL PROPIETARIO DE TIERRAS

INDGENAS PARA GRAVARLAS O ENAJENARLAS. De acuerdo con el artculo 1749 del
Cdigo Civil, el marido, habiendo sociedad conyugal, no puede enajenar o
gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes races socia-
les ni los derechos hereditarios de la mujer, sin autorizacin de sta. Tampo-
co puede, sin dicha autorizacin, disponer entre vivos a ttulo gratuito de los
bienes sociales, salvo el caso de donaciones de bienes sociales que fueren de
poca monta, atendidas las fuerzas del haber social.
Ahora bien, la Ley de Proteccin de Indgenas, en su artculo 14, dice que
tanto en las enajenaciones entre indgenas como en los gravmenes de tie-
rras indgenas el titular de la propiedad deber contar con la autorizacin
sealada en el artculo 1749 del Cdigo Civil, a menos que se haya pactado
separacin total de bienes; si no existe matrimonio civil deber contar con la
autorizacin de la mujer con la cual ha constituido familia. La omisin del
requisito citado acarrea la nulidad del acto.
No se dice en este caso de qu nulidad se trata, pero es indudable que ha
de ser la misma establecida por el artculo 1757 del Cdigo Civil para los que
omiten los requisitos prescritos por el artculo 1749 del mismo Cdigo para
las enajenaciones y gravmenes de que se ocupa: la nulidad relativa.
518-A. R EGISTRO PBLICO DE TIERRAS INDGENAS LLEVADO POR LA CORPORACIN NA-

CIONAL DE DESARROLLO INDGENA. Esta Corporacin tiene a su cargo un Registro
pblico de tierras indgenas en el cual deben inscribirse todas las tierras
calificadas por la ley de indgenas. Tal inscripcin acredita la calidad de tierra
indgena. Puede la Corporacin denegar esta inscripcin por resolucin fun-
dada (Ley N 19.253, art. 15, inc. 1).
518-B. OBLIGACIN DE LOS CONSERVADORES DE BIENES RACES DE ENVIAR A LA COR-

PORACIN NACIONAL DE DESARROLLO INDGENA COPIA DE LAS INSCRIPCIONES DE LOS
ACTOS O CONTRATOS QUE PRACTIQUEN RELATIVAS A TIERRAS INDGENAS. Los Conserva-
dores de Bienes Races deben enviar al Registro pblico llevado por esa Cor-
poracin, en el plazo de treinta das, copia de las inscripciones que practi-
quen y que recaigan sobre los actos o contratos relativos a tierras indgenas
(Ley N 19.253, art. 15, inciso 2).
518-C. INSCRIPCIN DE LOS TTULOS DE MERCED Y COMISARIOS EN EL REGISTRO DE

TIERRAS INDGENAS; COPIAS QUE PARA ESTE EFECTO DEBE ENTREGAR EL A RCHIVO GENERAL
DE ASUNTOS INDGENAS. Dependiente del Archivo Nacional de la Direccin de
Bibliotecas, Archivos y Museos, existe un departamento denominado Archivo
General de Asuntos Indgenas, con sede en la ciudad de Temuco, que debe
reunir y conservar tanto los documentos oficiales que se generen sobre mate-
rias indgenas, cuanto los instrumentos, piezas, datos, fotos, audiciones y de-
ms antecedentes que constituyen el patrimonio histrico de los indgenas de
Chile. Esta seccin, para todos los efectos, pas a ser la sucesora legal del
Archivo General de Asuntos Indgenas a que aluda el artculo 58 de la Ley
N 17.729 (Ley N 19.253, art. 30, inc. 1).
Ahora bien, el Archivo General de Asuntos Indgenas debe otorgar copia
gratuita de los ttulos de merced y comisarios para su inscripcin en el Regis-
tro pblico de tierras indgenas llevado por la Corporacin Nacional de Desa-
rrollo Indgena (Ley N 19.253, art. 15, inc. 3).
518-D. DIVISIN DE LAS TIERRAS INDGENAS PROVENIENTES DE TTULOS DE MERCED. La

divisin de estas tierras debe solicitarse formalmente al juez competente por
la mayora absoluta de los titulares de derechos hereditarios residentes en
ellas. El juez, sin forma de juicio y previo informe de la corporacin, ha de
proceder a dividir el ttulo comn, entregando a cada indgena lo que le
corresponda segn el derecho consuetudinario que se precisa ms adelante
en el prrafo del ttulo lateral De la costumbre indgena y de su aplicacin
en materia de justicia (infra N 518-I). En subsidio, se aplica la ley comn
(Ley N 19.253, art. 16, inciso 1).
Sin perjuicio de lo anterior, en casos calificados, un titular de derechos
hereditarios residente puede solicitar al juez la adjudicacin de su porcin
o goce, sin que ello importe la divisin del resto del ttulo comn. Dicha
adjudicacin importa la extincin de sus derechos hereditarios en el ttulo
comn restante. Asimismo, se extinguen los derechos de la comunidad
hereditaria respecto de la porcin o goce adjudicado (Ley N 19.253, art. 16,
inciso 2).
Las controversias que se originen con ocasin de la divisin de un ttulo
comn deben resolverse conforme al procedimiento del Libro I del Cdigo
Procesal Civil nominado Disposiciones comunes a todo procedimiento y al
Libro II de ese mismo Cdigo llamado Del juicio ordinario, observndose
las reglas especiales sealadas en el artculo 56 de la ley que nos afana (Ley
N 19.253, art. 16, inc. 3).
Los indgenas ausentes y los que son titulares de derechos hereditarios
sobre tierras indgenas provenientes de ttulos de merced en que se constitu-
ya una comunidad indgena o propiedad individual, de acuerdo con esta ley y
no quieran libre y voluntariamente pertenecer a ella, o no sean adjudicatarios
de hijuelas, pueden solicitar al juez con informe de la Corporacin Nacional
de Desarrollo Indgena el reconocimiento de sus derechos, los que una vez
determinados han de pagarse en dinero siguiendo el procedimiento sealado

en el artculo 1 transitorio de esta ley (Ley N 19.253, art. 16, inciso final).
518-E. INDIVISIBILIDAD DE LAS TIERRAS RESULTANTES DE CIERTAS DIVISIONES. Las tie-

rras resultantes de la divisin de las reservas3 y liquidacin de las comunida-
des conforme al decreto ley N 2.568, de 1979 (decreto ley que modifica la
Ley N 17.729, sobre proteccin de indgenas), y aquellas subdivisiones de
comunidades de hecho que se practiquen de acuerdo con la ley en estudio,
son indivisibles aun en el caso de sucesin por causa de muerte. No obstante
lo dicho, se pueden dividir y enajenar para la construccin de locales religio-
sos, comunitarios, sociales o deportivos, debiendo contar para ello con la
autorizacin del Director Nacional de la Corporacin Nacional de Desarrollo
Indgena. Existiendo motivos calificados y siempre que de ella no resulten
lotes inferiores a tres hectreas, el juez, previo informe favorable de la citada
Corporacin, puede autorizar la subdivisin por resolucin fundada. De la
resolucin que deniegue la subdivisin puede apelarse ante el tribunal supe-
rior aplicando el procedimiento del artculo 56 de esta ley mencionado en el
N 518-M de este trabajo (Ley N 19.253, art. 17, incisos 1 a 3).
518-F. DERECHOS REALES DE USO SOBRE PORCIONES DE TIERRAS INDGENAS. El Cdigo

Civil dice que el derecho de uso es un derecho real que consiste, generalmen-
te, en la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos
de una cosa. Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama
derecho de habitacin (art. 811).
La Ley N 19.253 declara que, excepcionalmente, los titulares de tierras
indgenas pueden constituir derechos reales de uso sobre determinadas por-
ciones de su propiedad, en beneficio de sus ascendientes, descendientes por
consanguinidad o afinidad legtima o ilegtima, y de los colaterales por con-
sanguinidad hasta el segundo grado inclusive, para los exclusivos efectos de
permitir a stos su acceso a los programas habitacionales destinados al sector
rural. Igual derecho tienen las personas que poseyendo la calidad de indge-
na, detenten un goce4 en tierras indgenas indivisas de las reconocidas en el
artculo 12 de esta ley (supra N 512). El director o subdirector de la Corpo-
racin Nacional de Desarrollo Indgena, segn corresponda, previo informe
favorable de la Secretara Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo, ha
de determinar la superficie de la propiedad o goce sobre la cual se autorice
constituir el respectivo derecho de uso. El derecho real de uso as constituido
es transmisible slo al cnyuge o a quien acredite posesin notoria de estado
civil de tal. En lo dems, se rige por las normas del Cdigo Civil. Si se
3 Observemos que la Ley N 17.729 entiende por reservas las tierras consideradas indgenas mien-
tras permanecen indivisas.
4 La Ley N. 17.729 entiende por goce las diferentes porciones de terreno de la reserva ocupa-
da por una persona que las explota en forma independiente, en provecho y por cuenta propia. Por
hijuela entiende la porcin de terreno que en la divisin de la reserva se adjudica a una persona en
propiedad individual y exclusiva (artculo 2 conforme al texto fijado por el decreto ley N 2.568,
de 1979).
constituye a ttulo gratuito queda exento del trmite de insinuacin (Ley

N 19.253, artculo 17, incisos 4 a 7).
Si el dominio de una propiedad o goce est inscrito a favor de una suce-
sin, los herederos pueden constituir los derechos de uso de acuerdo con
esta norma, a favor del cnyuge sobreviviente o uno o ms de los herederos
(Ley N 19.253, art. 17, inciso final).
Observemos que este derecho de uso de que habla la ley en estudio hace
excepcin al artculo 819 del Cdigo Civil, segn el cual los derechos de uso y
habitacin son intransmisibles a los herederos y no pueden cederse a ningn
ttulo, prestarse ni arrendarse.
518-G. SUCESIN DE LAS TIERRAS INDGENAS; DISTINCIN. La sucesin de las tierras

indgenas individuales se sujeta a las normas del derecho comn, con las
limitaciones establecidas por la Ley de Proteccin de Indgenas, y la de las
tierras indgenas comunitarias a la costumbre que cada etnia tenga en materia
de herencia, y en subsidio a la ley comn (Ley N 19.253, art. 18).
518-H. INDISPONIBILIDAD DE CIERTAS TIERRAS NO INDGENAS Y DE CIERTOS DERECHOS DE

AGUAS. Las tierras no indgenas y los derechos de aguas para beneficio de
tierras indgenas adquiridas con recursos del Fondo para Tierras y Aguas
Indgenas, no pueden ser enajenados durante veinticinco aos, contados des-
de el da de su inscripcin. Los Conservadores de Bienes Races, conjunta-
mente con la inscripcin de las tierras o derechos de aguas, deben proceder a
inscribir esta prohibicin por el solo ministerio de la ley. En todo caso es
aplicable la norma segn la cual las tierras indgenas no pueden ser enajena-
das, embargadas, gravadas ni adquiridas por prescripcin, salvo entre comu-
nidades o personas indgenas de una misma etnia. No obstante, la Corpora-
cin Nacional de Desarrollo Indgena, por resolucin de su Director, que
debe insertarse en el instrumento respectivo, puede autorizar la enajenacin
de estas tierras o derechos de aguas previo reintegro al Fondo de valor del
subsidio, crdito o beneficio recibido, actualizado conforme al Indice de Pre-
cios al Consumidor. La contravencin de esta obligacin produce la nulidad
absoluta del acto o contrato (Ley N 19.253, art. 22).
518-I. DE LA COSTUMBRE INDGENA Y DE SU APLICACIN EN MATERIA DE JUSTICIA. La

costumbre hecha valer en juicio entre indgenas pertenecientes a una misma
etnia, constituye derecho, siempre que no sea incompatible con la Constitu-
cin Poltica de la Repblica. En lo penal se la considera cuando ello pueda
servir como antecedente para la aplicacin de una eximente o atenuante de
responsabilidad. Cuando la costumbre deba ser acreditada en juicio podr
probarse por todos los medios que franquea la ley, especialmente, por un
informe pericial que debe evacuar la Corporacin Nacional de Desarrollo
Indgena, a requerimiento del tribunal (Ley N 19.253, art. 54, incisos 1 y 2).
Este, el de la Ley de Proteccin de Indgenas, es uno de los casos en que
la costumbre constituye derecho, es decir, ley, por remitirse a ella precisa-
mente una ley (C. Civil, art. 2). Y el Estatuto de los Indgenas que analizamos
se cuida de sealar los medios por los cuales la costumbre puede ser probada,
cosa que el Cdigo Civil no hizo.
518-J. USO, EN LOS JUICIOS INDGENAS, DE LA LENGUA MATERNA DE STOS. El juez

encargado del conocimiento de una causa indgena, a solicitud de parte
interesada y en actuaciones o diligencias en que se requiera la presencia
personal del indgena, debe aceptar el uso de la lengua materna y, al efecto,
hacerse asesorar por traductor idneo proporcionado por la Corporacin
tantas veces mencionada (Ley N 19.253, art. 54, inc. 3).
518-K. CONCILIACIN EXTRAJUDICIAL EN LOS CONFLICTOS DE TIERRAS. Para prevenir

o terminar un juicio sobre tierras, en el que se encuentre involucrado algn
indgena, los interesados pueden concurrir voluntariamente a la Corporacin
Nacional de Desarrollo Indgena a fin de que les instruya acerca de la natura-
leza de la conciliacin y de sus derechos y se procure la solucin extrajudicial
del asunto controvertido. El trmite de la conciliacin no tiene solemnidad
alguna. La Corporacin es representada en esta instancia por un abogado
designado al efecto por el Director, el que acta como conciliador y ministro
de fe. Este debe levantar acta de lo acordado, la que produce el efecto de
cosa juzgada en ltima instancia y tiene mrito ejecutivo. De no llegarse a
acuerdo, puede intentarse la accin judicial correspondiente o continuarse el
juicio, en su caso (Ley N 19.253, art. 55).
518-L. JUEZ COMPETENTE EN LAS CUESTIONES RELACIONADAS CON TIERRAS INDGENAS.

Las cuestiones a que dan lugar el dominio, posesin, divisin, administracin,
explotacin, uso y goce de tierras indgenas, y los actos o contratos que se
refieran a ellas o recaigan en las mismas, y en que sean parte o tengan inters
indgenas son resueltas por el juez de letra competente en la comuna donde
se encontrare ubicado el inmueble (Ley N 19.253, art. 56, primera parte).
518-M. PROCEDIMIENTO EN LOS JUICIOS RELATIVOS A TIERRAS INDGENAS. Los juicios

relativos a tierras indgenas deben sustanciarse conforme a las disposiciones
comunes a todo procedimiento del Libro I del Cdigo Procesal Civil y a las
del juicio ordinario del Libro II del mismo Cdigo, tenindose presente ade-
ms las normas que la misma Ley de Proteccin de Indgenas expresamente
seala. Se establece el recurso de apelacin (Ley N 19.253, artculo 56).
518-N. PROCEDIMIENTO EN LOS JUICIOS REIVINDICATORIOS O DE RESTITUCIN EN QUE

LOS INDGENAS FIGUREN COMO DEMANDANTES O DEMANDADOS. PREFERENCIAS DE TTULOS.
Las normas sobre procedimiento que establece la Ley N 19.253 se aplican
tambin a los juicios reivindicatorios o de restitucin en que los indgenas
figuren como demandantes o demandados. En caso de controversia acerca
del dominio emanado de un ttulo de merced o de comisario vigente, ellos
prevalecen sobre cualquier otro, excepto en los casos siguientes: 1) cuando el
ocupante exhiba un ttulo definitivo que emane del Estado, posterior al 4 de
diciembre de 1866 y de fecha anterior al de merced; 2) cuando el ocupante
exhiba un ttulo de dominio particular de fecha anterior al de merced apro-

bado de conformidad a la ley de constitucin de la Propiedad Austral (Ley
N 19.253, art. 58).
Disposiciones particulares
518-. DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS PARA LOS AIMARS, ATACAMEOS Y DEMS

COMUNIDADES INDGENAS DEL NORTE DEL PAS. La Corporacin Nacional de Desa-
rrollo Indgena, en los procesos de saneamiento y constitucin de la propie-
dad de las comunidades sealadas en este prrafo, debe resguardar los si-
guientes tipos de dominio: a) tierras de propiedad de indgenas individual-
mente considerados, que por lo general comprenden la casa habitacin y
terreno de cultivo y forraje; b) tierras de propiedad de la comunidad indge-
na constituida en conformidad con esta Ley N 19.253 y correspondientes,
por lo general, a pampas y laderas de cultivos rotativas; c) tierras patrimonia-
les de propiedad de varias comunidades indgenas, tales como pastizales,
bofedales, cerros, vegas y otras de uso del ganado auqunido. Especialmente
se deben proteger las aguas de las comunidades aimars y atacameas.
Son considerados bienes de propiedad y uso de la comunidad indgena
establecida por esta Ley N 19.253, las aguas que se encuentren en los terre-
nos de la comunidad, tales como los ros, canales, acequias y vertientes, sin
perjuicio de los derechos que terceros hayan inscrito cindose al Cdigo de
Aguas. No deben otorgarse nuevos derechos de agua sobre lagos, charcos,
vertientes, ros y otros acuferos que surten a las aguas de propiedad de varias
comunidades indgenas establecidas por esta Ley N 19.253 sin garantizar, en
forma previa, el normal abastecimiento de agua a las comunidades afectadas
(arts. 63 y 64).
518-O. DISPOSICIONES PARTICULARES COMPLEMENTARIAS REFERIDAS A LA ETNIA RAPA-NUI

O PASCUENSE. Para los efectos de la constitucin del dominio en relacin a los
miembros de la comunidad rapa-nui o pascuense poseedores de tierra, la
Comisin de Desarrollo de Isla de Pascua debe actuar conforme a las disposi-
ciones de los artculos 7, 8 y 9 del decreto ley N 2.885, que establece
normas sobre el otorgamiento de ttulos de dominio y administracin de
terrenos fiscales en la mencionada isla (Ley N 19.253, art. 69, inc. 1).
La Comisin de Desarrollo de la Isla de Pascua puede, en relacin a los
miembros de la comunidad rapa-nui o pascuense no poseedores de tierras, estu-
diar y proponer al Ministerio de Bienes Nacionales la entrega gratuita de tierras
fiscales en dominio, concesin u otras formas de uso, acorde con la tradicin de
esta etnia y con los programas de desarrollo que se determinen para Isla de
Pascua privilegiando, en todo caso, el dominio en las zonas urbanas y las dems
formas de tenencia en las reas rurales (Ley N 19.253, art. 69, inc. 2).
En todo caso, tanto las tierras asignadas a personas de la comunidad
rapa-nui o pascuense en virtud de textos legales anteriores a la presente Ley
N 19.253, cuanto las que se asignen conforme a estas disposiciones comple-
mentarias referidas a la etnia pascuense, se consideran tierras indgenas de

aquellas contempladas en el N 4 del artculo 12, segn el cual son tierras
indgenas aquellas que personas indgenas o sus comunidades reciban a ttu-
lo gratuito del Estado. Respecto a estas tierras pascuenses asignadas rigen las
disposiciones que les son aplicables en esta Ley N 19.253, con excepcin de
la facultad de permutarlas (Ley N 19.253, art. 69, inciso 3).
El Presidente de la Repblica, por medio de decretos supremos expedi-
dos por el Ministerio de Bienes Nacionales, ha de materializar los acuerdos
de la Comisin de Desarrollo de Isla de Pascua, referidos a tierras asignadas
(Ley N 19.253, art. 69, inciso final).
518-P. SANEAMIENTO DE TTULOS DE DOMINIO SOBRE LAS TIERRAS AIMARS Y ATACAME-

AS DE LA I Y II REGIN. La Corporacin Nacional de Desarrollo Indgena debe
realizar, en conjunto con el Ministerio de Bienes Nacionales, durante los tres
aos posteriores a la publicacin de esta Ley N 19.253 (5 octubre 1993), un
plan de saneamiento de los indicados ttulos de dominio, conforme a las
disposiciones contenidas en el prrafo segundo del ttulo VIII (artculos 62 a
65) de la presente Ley N 19.253. Igualmente, la Corporacin antes nombra-
da y la Direccin General de Aguas deben establecer un convenio para la
proteccin, constitucin y restablecimiento de los derechos de agua de pro-
piedad ancestral de las comunidades aimars y atacameas, de conformidad
al artculo 64 de esta ley y citado con anterioridad (Ley N 19.253, artculo 3
transitorio).
518-Q. NORMA SOBRE LOS PROCESOS DE DIVISIN DE RESERVAS, ADJUDICACIN Y LIQUI-

DACIN DE LAS COMUNIDADES DE HECHO, INICIADOS EN VIRTUD DE LA LEY N 17.729, DE
1972, QUE SE ENCONTRAREN PENDIENTES A LA FECHA DE PUBLICACIN DE LA LEY
N 19.253. Para los efectos de esos procesos se entiende que la Corporacin
Nacional de Desarrollo Indgena asume las funciones, atribuciones y obliga-
ciones entregadas al Instituto de Desarrollo Agropecuario, mantenindose,
para el solo efecto del procedimiento aplicable, los artculos 9 a 33 de dicho
cuerpo legal. Las comunidades de hecho que no deseen persistir en los pro-
cesos de divisin, regularizacin o adjudicacin referidos, pueden solicitarlo
as al juez competente, con el mismo requisito que la presente Ley N 19.253
establece en el inciso primero del artculo 16;5 de lo contrario este organismo
ha de continuar el proceso hasta su conclusin. Igual procedimiento debe
aplicarse en favor de los indgenas pertenecientes a aquellas comunidades de
hecho indivisas provenientes de ttulos de merced (Ley N 19.253, artculo 1
transitorio).
5 Este inciso primero del artculo 16 dice que la divisin de las tierras indgenas provenientes de
ttulos de merced debe ser solicitada formalmente al juez competente por la mayora absoluta de los
titulares de derechos hereditarios residentes en ella.
D. DERECHO DE PROPIEDAD INTELECTUAL SOBRE

LAS OBRAS AUDIOVISUALES
Despus del N 609 corresponde insertar lo siguiente:
V. REGISTRO INTERNACIONAL DE OBRAS AUDIOVISUALES
609-a. TRATADO INTERNACIONAL SOBRE LA MATERIA. Por Decreto N 1.539, de 1993,

del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial de 22
de marzo de 1994, se promulg el Tratado sobre el Registro Internacional de
Obras Audiovisuales y su Reglamento.
Para los fines de ese Tratado se entiende por obra audiovisual toda obra
que consiste en una serie de imgenes fijadas relacionadas entre s, acompa-
adas o no de sonidos, susceptible de hacerse visible y, si va acompaada de
sonidos, susceptible de hacerse audible (artculo 2).
609-b. REGISTRO INTERNACIONAL DE OBRAS AUDIOVISUALES. Este Registro hllase

destinado a anotar indicaciones relativas a las obras audiovisuales y los dere-
chos sobre tales obras, incluyendo en particular los derechos concernientes a
su explotacin (artculo 3, 1).
La sede del Servicio de dicho Registro Internacional est situada en Aus-
tria mientras permanezca vigente un tratado concertado a tal efecto entre la
Repblica de Austria y la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual.
En caso contrario, deber situarse en Ginebra.
609-c. EFECTOS JURDICOS DEL REGISTRO INTERNACIONAL. Todo Estado contratan-

te se compromete a reconocer que una indicacin inscrita en el Registro
Internacional se considerar exacta mientras no haya prueba en contrario,
salvo: 1) cuando la indicacin no pueda ser vlida en virtud de la ley sobre
derecho de autor o de cualquier otra ley relativa a los derechos de propiedad
intelectual sobre las obras audiovisuales de ese Estado; 2) o cuando la indica-
cin est en contradiccin con otra indicacin inscrita en el Registro Interna-
cional (art. 4, 1).
609-d. SALVAGUARDIA DE LAS LEYES Y TRATADOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL. Ninguna

disposicin del presente Tratado puede interpretarse en el sentido de que
afecta a la ley sobre derecho de autor, ni a ninguna otra ley relativa a los
derechos de propiedad intelectual sobre las obras audiovisuales, de un Estado
contratante ni, si ese Estado es parte en el Convenio de Berna para la Protec-
cin de las Obras Literarias y Artsticas o en cualquier otro tratado relativo a
los derechos de propiedad intelectual sobre las obras audiovisuales, a los
derechos y obligaciones derivados de dicho convenio o tratado para el Estado
en cuestin (art. 4, 2).

Somarriva - Tratado de Los Derechos Reales - Tomo I

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ABREVIATURAS

C. Ap. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Corte de Apelaciones

C. Sup. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Corte Suprema

F. del M. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fallos del Mes

G. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gaceta de los Tribunales

R. de D. y J. . . . . . . . . . . . . . . . . . Revista de Derecho y Jurisprudencia

E DITORIAL JURDICA DE CHILE

DE LOS DERECHOS REALES EN GENERAL

1. DENOMINACIONES DEL TRATADO DE LOS DERECHOS REALES. Los derechos reales,

Consideracin especial merece el Cdigo Civil italiano de 1942. Su

2. L EYES CHILENAS QUE TRATAN DE LOS DERECHOS REALES. En nuestro Derecho

la posesin de los bienes races o de otras situaciones con ellos relacionadas

3. DIVISIN DE LOS DERECHOS PATRIMONIALES: REALES Y PERSONALES. Los derechos

4. ORIGEN HISTRICO DE LA DISTINCIN DE DERECHOS REALES Y DERECHOS PERSONA-

5. DE DNDE VIENE EL NOMBRE DE DERECHOS REALES. De las explicaciones ante-

6. CONCEPTO DEL DERECHO REAL. Hemos dicho que el derecho real es el

2 Libro 44, ttulo 7, ley 25.

el jardn ajeno, pero es indudable que reporto una ventaja pecuniariamente

7. DERECHO PERSONAL. Hemos dicho con estas u otras palabras que el

9. a) E LEMENTOS CONSTITUTIVOS DE UNO Y OTRO DERECHO. El derecho real cons-

10. b) DIFERENCIA EN CUANTO AL OBJETO. El objeto del derecho real es siem-

11. c) DIFERENCIA EN CUANTO A LA DETERMINACIN DEL OBJETO. La cosa objeto

favor de mi predio, la servidumbre de no hacer en el predio construccin

de ste, disminuyendo as la garanta genrica a favor del acreedor, la ley ha

13. e) DIFERENCIACIN EN CUANTO A LAS ACCIONES A QUE DAN LUGAR. La anttesis

14. f) PRERROGATIVAS DEL DERECHO REAL DE QUE GENERALMENTE CARECE EL PERSO-

concede; el derecho personal se ejercita contra la persona obligada y, en

15. D IVERSAS TEORAS SOBRE LA CARACTERIZACIN DE LOS DERECHOS REALES . Las

16. a) T EORA PERSONALISTA U OBLIGACIONISTA. Una de las principales corrien-

el personal, sino algunas puramente secundarias. Todo derecho, por defini-

18. c) TEORA ECONMICA. De acuerdo con la teora econmica, al igual que

19. d) TEORA REALISTA U OBJETIVA. Los propugnadores de esta teora, como

para usar los trminos de Bonnecase es un aprovechamiento de la riqueza y

21. NMERO Y CLASIFICACIN DE LOS DERECHOS REALES. El nmero de derechos

22. E NUNCIACIN DE LOS DERECHOS REALES CONSAGRADOS EN NUESTRO CDIGO CI-

6 BARASSI, Instituciones citadas, vol. I, pgs. 113-115.

3) Derechos de usufructo, uso y habitacin. El derecho de usufructo es un

La declaracin del legislador recin transcrita tiene el mrito de poner

24. L A HIPOTECA. Segn el Cdigo, la hipoteca es un derecho de prenda,

Tambin, en forma mucho ms clara, se dice que la hipoteca es el dere-

25. OTROS DERECHOS REALES, NO CONSAGRADOS EN EL CDIGO CIVIL. En la legisla-

7 FERNANDO A LESSANDRI, La hipoteca en la legislacin chilena, Memoria de Licenciado, Santiago,

Citemos asimismo como ejemplo el derecho de aprovechamiento de las

26. D ERECHOS REALES QUE EXISTEN EN LEGISLACIONES EXTRANJERAS. En las legisla-

27. T IPOS DE RELACIONES JURDICAS RESPECTO DE LAS CUALES SE HAN PLANTEADO

28. E L PROBLEMA DE LA LIMITACIN DE LOS DERECHOS REALES. Derechos persona-

ficie, el usufructo, el uso, la habitacin y los derechos de garanta, prenda e

DERECHOS INTELECTUALES O DERECHOS SOBRE BIENES

30. CONCEPTO. Derechos intelectuales, o simplemente derechos sobre bie-

31. CARACTERES. a) Los derechos intelectuales son derechos absolutos, es decir,

derechos reales y por eso no es correcto hablar de una propiedad intelectual

32. NATURALEZA JURDICA; DOCTRINAS OPUESTAS. Como fluye de lo anteriormen-

constituye una verdadera propiedad, se relaciona con la perpetuidad del

33. CONSIDERACIN DE LOS DERECHOS INTELECTUALES POR EL CDIGO CIVIL CHILE-

12 ROTONDI, ob. cit., pg. 260.

34. VARIEDAD DE LOS DERECHOS INTELECTUALES; IMPOSIBILIDAD DE UN TRATAMIENTO

13 Vase la obra de PICARD El Derecho Puro, traduccin espaola, Madrid, 1911.

cimiento y constituye el elemento fundamental de ste y, junto a la ubica-

35. CONCLUSIONES Y TERMINOLOGA. a) Los derechos intelectuales o sobre co-