Derecho Comercial

Captulo III
LOS ACTOS MERCANTILES EN EL CDIGO DE COMERCIO

Prrafo I 1 La compra y permuta de cosas mue-

bles, hecha con nimo de venderlas, per-
La clasificacin de los actos mercantiles
mutarlas o arrendarlas en la misma forma
50. Los actos de comercio sealados o en otra distinta, y la venta, permuta o
en el artculo 3 del Cdigo de la materia arrendamiento de estas mismas cosas.
pueden agruparse de la siguiente forma, Este N 1 del artculo 3 del Cdigo
de acuerdo al lugar en que se ejecuten: de Comercio comprende dos partes, que
a) Actos relativos al comercio terres- deben ser estudiadas en forma separada.
tre, que son los indicados entre los Nos 1 Una de ellas se refiere a la compra mer-
al 12 inclusive del artculo 3 del Cdigo cantil y la otra a la venta de este mismo
de Comercio; carcter, considerando las exigencias di-
b) Actos relativos al comercio marti- ferentes para cada tipo de acto jurdico.
mo, sealados en los Nos 13 al 19 del mis-
mo precepto legal. 52. La compra mercantil. Para que la
compra tenga carcter comercial es me-
De acuerdo con el criterio de mer-
nester, de acuerdo al N 1 del artculo 3,
cantilidad empleado, pueden clasificar-
que se renan los siguientes requisitos:
se en:
a) Actos para cuya calificacin se 1) Que verse sobre cosas muebles;
atiende a la intencin de la persona que 2) Que la compra sea hecha con el
los ejecuta: los comprendidos en los Nos 1 nimo de vender, permutar o arrendar
al 4 del artculo 3 del Cdigo de Co- estas mismas cosas obteniendo una ga-
mercio; nancia o lucro comercial.
b) Actos que se califican de mercan-
1) Que verse sobre cosas muebles. Perte-
tiles por ser ejecutados por una empresa:
necen a la categora de los muebles aque-
los indicados en los Nos 5 a 9 inclusive y
llos bienes que pueden transportarse de
el N 20 del artculo 3 del mismo cuer-
un lugar a otro sin que pierdan su indivi-
po legal;
dualidad, sin dejar de ser lo que son. Se
c) Actos que son comerciales en todo dividen en muebles por naturaleza y mue-
caso, sin atender a la intencin de la per- bles por anticipacin; estos ltimos son
sona que los ejecuta ni a su carcter de aquellos que encontrndose unidos a un
empresa: los enumerados en el artculo 3 inmueble, son considerados muebles por
N 10 del Cdigo de Comercio. A estos la ley, para el efecto de constituir dere-
ltimos se les denomina tambin actos chos sobre ellos en favor de otra persona
formales de comercio; que el dueo.
d) Actos que para calificarlos de mer- La cosa debe ser mueble para el com-
cantiles se atiende al criterio de interme- prador para que cumpla con esta exigen-
diacin: los indicados en los Nos 11 y 12 cia. Puede tambin recaer sobre un
de la disposicin citada. mueble por anticipacin, como cuando
se compra un bosque para venderlo con-
vertido en tablas o maderas elaboradas.
Prrafo II Por el contrario, est claro que se ha
Anlisis de los actos enumerados excluido de la mercantilidad a los inmue-
en el artculo 3 del Cdigo de Comercio bles o bienes races, que aunque se com-
pren con nimo de venderlos, no se
51. Compra y venta mercantil. De con- ejecuta un acto de comercio. La razn
formidad con este precepto legal: Son de esto se encuentra en el hecho de que
actos de comercio, ya de parte de ambos el legislador del Cdigo de Comercio ex-
contratantes, ya de parte de uno de ellos: cluy a los inmuebles como objeto del

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acto de comercio, por una parte, y, por La intencin o nimo debe existir al
la otra, atendida la significacin misma momento de efectuarse la compra. No es
de la voz comercio, en sentido etimolgi- preciso que la intencin se realice en la
co, que se refiere a mercaderas o cosas prctica; basta que ella exista al tiempo
muebles.1 Adems, las transacciones so- de la compra. Los hechos posteriores no
bre inmuebles estn sujetas por la legisla- modificaran en nada el carcter que el
cin civil a una serie de formalidades que acto tena; as, si una persona compra una
se oponen a la celeridad que requieren cosa mueble con nimo de venderla y ms
los actos mercantiles. tarde advierte que ella le hace falta y no
La exclusin de los inmuebles de la la vende, tal compra es comercial. A la
mercantilidad es un principio casi uni- inversa, si se compra la cosa sin el nimo
versal en el derecho comercial, no obs- de venderla, arrendarla o permutarla y
tante que en la actualidad se advierte, ms tarde la cosa se vende, arrienda o
cada vez con mayor intensidad, la ten- permuta, no por eso el acto deja de ser
dencia a incorporar a los bienes races civil.
como objeto de actos de comercio, ten- Quin deber probar la mercantili-
dencia que ha plasmado en algunas legis- dad del acto? El que alega que el acto es
laciones, como en el caso del artculo 75 de comercio, precisamente porque el de-
N 11 del Cdigo de Comercio de Mxi- recho comercial tiene un carcter excep-
co, que seala: las compras y ventas cional frente al derecho civil. De qu
de inmuebles cuando se hagan con di- forma probar? Por los medios probato-
cho propsito de especulacin comercial; rios que la ley franquea, cobrando inte-
el Cdigo italiano de 1882 estableca que rs, en esta parte, las presunciones; as,
era acto de comercio la compra de in- por ejemplo, si un particular compra
mueble con nimo de venderlo; igual 1.000 quintales de trigo, se presumir que
principio establece el Cdigo portugus los compr para venderlos y no para con-
moderno. sumirlos, habida consideracin de la can-
tidad.
2) Que la compra sea hecha con el nimo
Otra duda que se presenta en esta
de vender, permutar o arrendar esas mismas
materia es saber si basta que la compra
cosas obteniendo una ganancia o lucro comer-
se haga con el nimo de vender, arren-
cial. Es justamente esta intencin, este ni-
dar o permutar, o es necesario, adems,
mo del comprador, la que constituye la
que exista intencin de obtener con ello
mercantilidad del acto, y la que lo coloca
ganancia o lucro mercantil. El Cdigo de
como intermediario en el proceso de cir-
Comercio chileno en el artculo 3 N 1
culacin de bienes. Esta intermediacin
nada dice al respecto; lo mismo ocurre
y aceleracin son, como sabemos, elemen-
con el Cdigo de Comercio francs, que
tos de mercantilidad.
es su fuente; sin embargo, siempre se ha
Basta que falte el nimo de vender,
entendido que el nimo de vender debe
arrendar o permutar las cosas muebles
ir acompaado del afn de obtener una
compradas para que l no sea comercial.
ganancia; de lo contrario se transforma-
ra en acto civil. Esto ltimo aparece cla-
ro cuando el sujeto que realiza la compra
1
La compra y venta de inmuebles no es un no es un comerciante; por ejemplo, las
acto de comercio, ya que no se encuentra compren- compras hechas por sociedades coopera-
dido en la enumeracin que se hace en el artculo tivas para vender a sus asociados al pre-
3 del Cdigo de Comercio. En consecuencia, la cio de costo, las compras hechas por el
sociedad formada para comprar y vender bienes Estado o por instituciones de beneficen-
races es simplemente civil (C. Santiago, 16 de
marzo de 1908, R., t. VI, secc. 2a, p. 83; Corte Su- cia, etc., son todas compras civiles.
prema, 5 de julio de 1919, Gaceta, 1919, 2 sem., Con todo, vale la pena considerar que
N 11, p. 86; R., t. XVII, secc. 1a, p. 297). en virtud del principio de lo accesorio,

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ciertos actos a ttulo gratuito se convier- pesca son civiles. Igualmente lo son las
ten en actos mercantiles, como por ejem- ventas que el pintor, el escultor o el escri-
plo la llapa. tor, etc., realizan de sus obras.
Para el nuevo comprador el acto pue-
53. Venta mercantil. Cuando la compra de ser civil o comercial, segn sea su in-
es mercantil, la venta tambin lo es, pues tencin.
constituye la realizacin del propsito del No debemos tampoco olvidar el prin-
comprador que adquiri la cosa (com- cipio de lo accesorio.
pr o permut) con nimo de venderla.
Para que la venta sea mercantil debe 54. Arrendamiento y permuta mercanti-
ir precedida de una autntica compra les. Todo lo expresado anteriormente es
mercantil. aplicable respecto de la permuta (venta
Don Gabriel Palma Rogers expresa al doble) y del arrendamiento.
respecto: Es mercantil la venta cuando Para que el arrendamiento sea mer-
las cosas se han adquirido (comprndo- cantil es menester que vaya precedido de
las o permutndolas) con nimo de ven- una compra mercantil, reunindose to-
derlas, permutarlas o arrendarlas, con dos los requisitos: cosa mueble, nimo de
intencin, con esperanza de lucrar con arrendarla y de obtener ganancias.
ellas. De donde se desprende que la ven- El Cdigo de Comercio no contiene
ta de cosas que no han sido compradas norma alguna acerca del contrato de
con el objeto de comerciar con ellas no arrendamiento, y deben aplicarse a l las
es acto mercantil, o, en otros trminos, normas del Cdigo Civil. Sin embargo,
esta venta constituira un acto meramen- es importante saber si el arrendamiento
te civil. es civil o comercial para los efectos de la
Consecuencia de todo lo dicho es prueba, quiebra, etc.
tambin el hecho de que si las cosas son Cundo la compra y la permuta no
adquiridas a ttulo gratuito (legado, do- son actos de comercio?
naciones, etc.) y posteriormente son ven- El artculo 3, en el inciso 2 de su
didas con nimo de lucrar con ellas, esta N 1, dice: Sin embargo, no son actos
venta ser civil y no comercial.2 de comercio la compra o permuta de ob-
Las ventas realizadas por los agricul- jetos destinados a complementar acceso-
tores o por mineros son ventas civiles. riamente las operaciones principales de
Toda venta de la produccin de un fun- una industria no comercial.
do es civil, aunque se venda transforma- Este inciso ya lo estudiamos al ver la
da, por ejemplo, en vino, en harina, teora de lo accesorio. Vimos que de l
porque el agricultor no ha comprado o arranca el fundamento legal de la mis-
permutado los productos.3 ma. Ahora lo estudiaremos como una ex-
Por aplicacin de lo dicho debe con- cepcin al principio o regla general
cluirse tambin que las ventas de produc- contenida en el inciso 1 en un nuevo
tos obtenidos por medio de la caza y la enfoque.
Qu alcance tiene esta norma? Sig-
nifica que hay compras y permutas que,
2
no obstante reunir todos los requisitos
Son actos civiles todas las ventas de cosas ad-
quiridas a ttulo gratuito, aun cuando al venderlas generales indicados en el inciso 1 del
se persiga una ganancia o lucro (C. Valparaso, 7 N 1, no son actos de comercio. Tales
de julio de 1958, R., t. 55, secc. 2a, p. 64). compras o permutas son las que acceden
3
La venta de frutos o productos de la agricul- a una industria no comercial.
tura y de las vias hecha por el productor no es acto El ejemplo que se acostumbra dar es
de comercio para ste aun cuando esos productos
hayan sido trabajados y elaborados por l mismo el del agricultor que compra envases (to-
(C. Suprema, 31 de diciembre de 1907, Gaceta neles) para guardar sus vinos y revender-
1907, t. II, N 1.163, p. 907; R., t. 5, secc. 1a, p. 224). los despus de llenos. Aqu, examinando

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tcnicamente la situacin, llegaremos a compra era civil, a virtud de esa regla de

la conclusin de que estamos frente a un excepcin a que nos hemos referido. Ade-
acto comercial: compra de cosa mueble ms, agreg que, precisamente, se haba
hecha con nimo de revenderla y de ob- citado como ejemplo de esta regla de ex-
tener ganancia. No obstante, por aplica- cepcin esa compra de animales en una
cin del inciso 2 del N 1 del artculo 3 sesin de la Comisin Revisora.3 bis
del Cdigo de Comercio, dicho acto se Actualmente la doctrina de los auto-
convierte en civil por ser accesorio de una res y la jurisprudencia de los tribunales
industria de esta naturaleza. estiman que esa compra es civil y cae de
Otros ejemplos que pueden citarse lleno en el inciso 2: sera una manera
son los siguientes: Los directores de cole- de aprovechar el suelo, de trabajar mejor
gios que compran libros y lpices para la tierra. Accede a la actividad agrcola.
venderlos a sus alumnos; el mdico que La excepcin est en el inciso 2, en
compra un remedio para vendrselo a un un solo sentido: se refiere a los actos de
paciente. En estos dos casos, el acto con- comercio que por ser accesorios de acti-
siderado en s mismo es comercial, pero vidades no comerciales deben ser consi-
por acceder a una actividad no comercial derados civiles. El caso contrario no est
(la enseanza y la profesin mdica) de- planteado debido a que el Cdigo de Co-
ben ser considerados como actos civiles. mercio enfoca el asunto slo desde este
No sucede lo mismo con las compras rea- ngulo. Pero la jurisprudencia y la doc-
lizadas por un farmacutico en el giro de trina han extendido la aplicacin del in-
su negocio. ciso en estudio a los casos en que actos
Hay una situacin referente a la in- civiles por acceder a actividades comer-
dustria agrcola que se ha prestado para ciales deben ser considerados como ac-
muchas discusiones, aunque ya parece es- tos de comercio. Ejemplo: Falabella
tar resuelta; es el caso del agricultor que compra mquinas de escribir para el giro
compra ganado para engordarlo y luego de su negocio. Esta compra aparentemen-
revenderlo. Es ste un acto de comer- te civil se transforma en comercial por
cio? Si el agricultor pone ganado en un acceder a una actividad mercantil.
fundo ajeno, el acto es de comercio, pero
si la compra la realiza el mismo dueo 55. La compra de un establecimiento de
del fundo, debe comprenderse este acto comercio. Segn lo dispuesto en el artcu-
en el inciso 1 o en el inciso 2 del N 1? lo 3 N 2 del Cdigo de Comercio: Son
Don Francisco Ugarte Zenteno, Juez actos de comercio, ya de parte de ambos
de Comercio de Santiago, dirigi una car- contratantes, ya de parte de uno de ellos:
ta a este respecto al autor del Cdigo, 2. La compra de un establecimiento
don Gabriel Ocampo, y a don V. Melchor de comercio.
Concha y Toro, miembro de la Comisin Establecimiento de comercio es una
Revisora del Cdigo de Comercio. El se- propiedad incorporal que nace de una
or Ocampo opin por lo primero, es circunstancia, la reunin de elementos
decir, consider el acto como mercantil, materiales e inmateriales. Al comprar un
porque reuna todos los requisitos exigi- establecimiento de comercio se compra
dos en el N 1 y adems por estimar que el TODO, comprendidas en l cosas abso-
no caba la aplicacin de la regla de ex- lutamente incorporales e intangibles
cepcin, porque este acto no perteneca como la clientela, el nombre, el derecho
de suyo a la industria agrcola. En cam- de llave, la marca, el crdito, etc.
bio, el seor Concha y Toro, por estimar El establecimiento de comercio no ha
que esa compra de animales no es ms sido objeto de una reglamentacin siste-
que un complemento de la industria
agrcola, uno de los tantos medios de
aprovechar los pastos, sostuvo que esa 3 bis
ALFONSO, JOS , ob. cit., p. 31.

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 Derecho Comercial

mtica en nuestra legislacin mercantil, praventa de un establecimiento de comer-

que en esta materia ostenta un gran vaco. cio no ha sido considerada en el Cdigo
Aparte del artculo 3 N 2, el Cdigo de la materia como un acto jurdico so-
de Comercio hace referencia al estableci- lemne; en consecuencia, basta que los in-
miento de comercio en el artculo 369, re- teresados estn de acuerdo sobre la cosa
lativo a la razn social, y en el artculo 524, vendida y su precio para que el contrato
en que dispone que puede ser asegurado pueda celebrarse vlidamente. Sin embar-
con o sin designacin especfica de las mer- go, vale la pena tener presente que, en la
caderas que contenga. prctica, en la mayora de los casos este
Nada dice la ley entre nosotros de la contrato se somete por los interesados a
intencin con que debe haberse ejecuta- ciertas formalidades, como dejar constan-
do la compra; ser preciso que exista cia de su celebracin en un instrumento.
nimo de lucro, esperanza de obtener ga- Es ms, por el hecho de que el estableci-
nancia? No, la ley no lo exige en forma miento de comercio comprende bienes
expresa, como lo hace en el N 1 del materiales e inmateriales, para la tradicin
artculo 3 del Cdigo de Comercio. Lue- de estos ltimos resulta necesario que la
go, la compra de un establecimiento de compraventa se perfeccione por escritura
comercio con el fin de cerrarlo para eli- pblica, cuando ella comprende, por ejem-
minar la competencia es un acto de co- plo, derechos sobre el nombre comercial
mercio. Don Gabriel Palma R. no est de registrado, marcas comerciales o de f-
acuerdo con esta opinin. Para l es ne- brica registradas, modelos o diseos in-
cesario el nimo de lucro. dustriales, patentes de invencin, patentes
La venta de un establecimiento de co- municipales, etc.
mercio ser tambin un acto mercantil? Finalmente, debemos recordar que en
El artculo 3 N 2 no lo seala, pero se el establecimiento de comercio no est
estima que s. El comerciante que vende comprendido el bien raz. Ya dijimos que
su establecimiento de comercio realiza el los negocios jurdicos sobre inmuebles son
ltimo acto de su actividad mercantil; el ajenos a mercantilidad; la venta de un
establecimiento nace con la compra y establecimiento comercial no le da por
muere con la venta. accesoriedad el carcter de acto de co-
El caso no se ha presentado con fre- mercio a la venta del inmueble. No obs-
cuencia en los tribunales, pero en un fallo tante, hay un fallo que sostiene lo
contenido en la Gaceta de los Tribunales contrario.4
de 1869, pgina 513, sentencia 1138, se
resolvi que la venta de un establecimien- 56. El arrendamiento mercantil. Para que
to comercial es un acto de comercio. el arrendamiento sea un acto de comer-
Por ser un acto de comercio, la com- cio se requiere que se haya adquirido cosa
pra o la venta pueden ser consecuencias y mueble con el nimo de arrendarla, sea
pueden probarse por medio de testigos. en la misma forma o en otra diferente,
Si una persona compra un estableci-
miento comercial pagando una parte al
4
contado y el resto a plazo y posteriormen- Si bien en el concepto de establecimiento
te no cumple, puede ser declarado en comercial como entidad jurdica, no se compren-
de generalmente como elemento integrante del
quiebra por haber cesado en el pago de mismo el local en que se encuentra establecido, ello
una obligacin mercantil, siempre que no es bice para que as suceda cuando se cede o
concurran los dems requisitos que auto- transfiere dicho establecimiento y su dueo es a la
rizan la apertura del procedimiento con- vez propietario del local, y la intencin de las par-
cursal. tes comprende expresamente a este ltimo en aque-
lla universalidad jurdica (C. La Serena, 2 de marzo
Sabemos que la compraventa es un de 1959, R., t. LVI, secc. 2a, p. 7). Vase el tomo III,
contrato que se perfecciona por el sim- vol. II de esta obra, donde se hace un estudio de
ple consentimiento de las partes. La com- las operaciones mercantiles modernas.

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con nimo de lucro. Dicho en otros tr- capital e incluso de ciertos bienes de con-
minos, el arrendamiento para que tenga sumo durables. La operacin consiste en
el carcter mercantil debe estar precedi- que una empresa financiera, empresa de
do por una compra de esta misma natura- leasing, adquiere los bienes respecto de
leza. As se deduce de la disposicin del un fabricante, importador o distribuidor,
artculo 3 N 1 del Cdigo de Comercio. en virtud de un contrato de compraventa
Por otra parte, de conformidad con o de aprovisionamiento, para luego ce-
lo previsto por el artculo 3 N 3, el der su uso, mediante un contrato de lea-
arrendamiento reviste tambin el carc- sing, a un cliente quien pagar una renta
ter de acto de comercio cuando se arrien- por dicha cesin de uso, pudiendo optar,
dan cosas muebles con el nimo de en un lapso determinado, generalmente
subarrendarlas. al trmino del plazo convenido, por la
En ambos casos la mercantilidad del adquisicin de dichos bienes, por la re-
arrendamiento se considera desde el pun- novacin del uso bajo otras condiciones
to de vista del arrendador. En la primera o por la entrega de los mismos. Es eviden-
situacin, contemplada en el artculo 3 te que esta operacin, cuyo origen es el
N 1, el nimo de destinar la cosa mue- derecho contractual angloamericano, no
ble adquirida por compra o permuta al aparece en la enumeracin de los actos
arrendamiento, debe existir en el momen- de comercio del artculo 3 del Cdigo de
to en que la cosa se compra; en tanto Comercio, pero su carcter comercial es
que en el segundo caso, sealado en el indiscutible para la empresa de leasing que
artculo 3 N 3, del Cdigo de Comer- compra bienes muebles con nimo de
cio, se atiende a la intencin del arren- arrendarlos y para el cliente la mercanti-
dador al momento de celebrar el contrato lidad puede determinarse por aplicacin
de arrendamiento. del principio de lo accesorio.5
Respecto del arrendatario, el carc-
ter civil o mercantil del arrendamiento 57. El mandato comercial. La norma
podr determinarse recurriendo al prin- contenida en el artculo 3 N 4 del C-
cipio o teora de lo accesorio. Con todo, digo de Comercio seala: Son actos de
tanto el arrendamiento mercantil como comercio, ya de parte de ambos contra-
el civil se rigen por las normas del dere- tantes, ya de parte de uno de ellos: 4
cho comn, toda vez que el Cdigo de La comisin o mandato comercial.
Comercio no contiene reglas especiales Esta norma es errnea porque hace
sobre esta materia. La prueba de las obli- sinnimos dos conceptos que son distin-
gaciones se rige por normas diferentes. tos. El mandato es el gnero y la comi-
Vale la pena sealar que, siguiendo sin una especie de ese gnero.
el criterio que fluye del artculo 3 N 3 El artculo 233 del Cdigo de Comer-
del Cdigo de Comercio, el subarriendo cio define el mandato comercial dicien-
de cosa mueble hecho con el nimo de do que es un contrato por el cual una
subarrendar debe considerarse tambin persona encarga la ejecucin de uno o
como un acto de comercio. ms negocios lcitos de comercio a otra
Por ltimo, debe insistirse en el ca- que se obliga a administrarlos gratuita-
rcter mueble de la especie que se com- mente o mediante una retribucin y a
pra, permuta o arrienda con nimo de dar cuenta de su desempeo.
arrendar o subarrendar, segn el caso, El artculo 234 expresa: Hay tres es-
pues los negocios sobre inmuebles son pecies de mandato comercial:
ajenos a la materia comercial.
En el ltimo cuarto del siglo XX he-
mos visto la penetracin de la operacin 5
Vase el tomo III, vol. II de esta obra, donde
de leasing como un mecanismo financie- se hace un estudio de las operaciones mercantiles
ro para la adquisicin de los bienes de modernas.

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 Derecho Comercial

La comisin; del artculo 233 del Cdigo de Comer-

El mandato de los factores y mance- cio, y especficamente de la expresin en-
bos o dependientes de comercio; carga la ejecucin de uno o ms negocios
La corredura, de que se ha tratado lcitos de comercio. De aqu se despren-
ya en el Ttulo III del Libro I. de claramente que para que el mandato
Como puede apreciarse, este artculo sea comercial el o los negocios encarga-
nos indica claramente que la comisin es dos deben ser de comercio y lo que se
slo una especie de mandato comercial. dice del mandato se dice de la comisin,
Por su parte, el artculo 235 define la que es una especie de mandato.
comisin diciendo: El mandato comer- A quin se refiere el artculo 3 del
cial toma el nombre de comisin cuando Cdigo de Comercio en su nmero 4?
versa sobre una o ms operaciones mer- Se refiere al mandante, al que encarga el
cantiles individualmente determinadas. o los negocios. Para l vale la regla dada
Cul es el alcance del artculo 3 anteriormente.
N 4? Se refiere al mandato en general Y para el mandatario? Qu dice la
o slo a la comisin? Debemos concluir ley respecto de l? Nada. Estamos en pre-
que slo se refiere a la comisin, dado sencia de un acto mixto o de doble ca-
que tanto el mandato de los factores de rcter. Para saber si la comisin es o no
comercio como la corredura tienen una acto de comercio respecto del mandata-
reglamentacin expresa en el Cdigo. rio debemos aplicar la teora de lo acce-
Determinado el alcance de la regla, sorio. Si el negocio es uno de una serie
surge el problema de saber cundo la co- que realiza un comisionista, es accesorio
misin es un acto de comercio. Sobre este de la actividad comercial y, por tanto, la
punto entre los autores nacionales no exis- comisin es para el mandatario un acto
te un criterio uniforme. de comercio.
Algunos sostienen que si la comisin En esta calificacin de la comisin res-
es remunerada es acto de comercio. Esto pecto del mandatario es muy importante
no es efectivo, porque el mandato puede su profesin; es un elemento de juicio,
ser remunerado incluso en materia civil. que permite aplicar el principio de lo ac-
El criterio acertado es el que sostiene cesorio.
que la comisin ser o no un acto de
comercio segn cual sea la naturaleza del 58. Actos ejecutados por empresas. El ar-
acto o actos encargados. Si el o los actos tculo 3, en sus numerandos 5 al 9 y
encargados son civiles, la comisin es ci- 20, toma en consideracin el elemento
vil; si, por el contrario, el o los actos en- empresa para calificar de mercantiles las
cargados son comerciales, la comisin ser actividades que quedan comprendidas en
comercial. Ejemplo: un agricultor encar- dicha enumeracin. Hemos tenido oca-
ga a un comisionista la venta de sus pro- sin de sealar que el derecho comercial
ductos; la comisin es civil. moderno rige la actividad econmico-mer-
Por tanto, para calificar de comercial cantil constitutiva de empresa, siendo esta
o de civil la comisin es preciso atender a ltima la actividad profesional de carc-
la naturaleza mercantil o civil del acto en- ter econmico destinada a intervenir en
comendado, que constituye el objeto de el mercado de bienes y servicios.
ella, segn las reglas del artculo 3 del Entendemos que lo que el artculo 3
Cdigo de Comercio. Si el acto que se Nos 5 al 9 y 20 del Cdigo de Comercio
encarga es alguno de los enumerados en califica de mercantil es la actividad que
la disposicin recin indicada, la comisin se desarrolla en los rubros que la norma
tendr el carcter de acto mercantil; en comprende por las entidades organiza-
caso contrario ser simplemente civil. das como empresa. De consiguiente, cuan-
Este criterio para determinar si la co- do una empresa se organiza jurdicamente
misin es un acto de comercio arranca bajo algunas de las formas que el dere-

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cho comercial ofrece, sea empresa indivi- Lo propio ocurre con el minero que lo-
dual o colectiva (diversos tipos societarios), gra refinar la materia prima en el mismo
y se dedica a alguna de las actividades lugar que la extrae. La jurisprudencia na-
contempladas en la enumeracin ya cita- cional ha sostenido que la viticultura es
da, adquiere el carcter de comercial. La una actividad de ndole civil sujeta a las
actividad o el servicio prestado por la em- reglas de derecho comn.6
presa organizada constituye para ella un Una situacin particular presentan en
acto de comercio. la actualidad las llamadas agroindustrias.
Trataremos separadamente de los di- Pensamos que para determinar su carc-
versos actos de comercio en cuya califi- ter civil o comercial deber determinarse
cacin es determinante la nocin de previamente qu es lo principal y qu es
empresa. lo accesorio, lo que auxilia o lo que com-
plementa en cada caso de que se trate.
59. Empresas de fbrica y manufacturas. Puede ocurrir que lo principal sea la in-
A ellas se refiere el artculo 3 N 5 del dustria que slo se encuentra radicada
Cdigo de Comercio. Lo esencial para en un predio rstico; en tal evento, debe
precisar la idea de fbrica o manufactura calificarse de mercantil si se encuentra
es la transformacin de la materia prima organizada bajo la forma de empresa.
mediante el trabajo humano o de maqui-
naria con miras a obtener un producto 60. Empresas de almacenes, tiendas y ba-
perfectamente determinado o individua- zares. Estas empresas para cumplir su fun-
lizado. cin intermediaria se dedican a la compra
Lo que la ley califica de comercial o y venta de bienes muebles. Es su activi-
de acto de comercio no es la empresa dad la que la ley califica de acto de co-
sino la actividad que ella despliega para mercio.
llevar a cabo su objeto. En consecuencia, Parecera existir una redundancia en-
la actividad industrial o manufacturera tre lo previsto por el artculo 3 N 1 del
que econmicamente forma parte del sec- Cdigo de Comercio, que precisamente
tor secundario constituye, para el dere- se refiere a la compra o permuta de cosas
cho comercial, una actividad de ndole muebles con nimo de venderlas, arren-
mercantil. darlas o permutarlas, y el numerando 5
Vale la pena insistir que el elemento de la misma disposicin, que alude a las
bsico para considerar las actividades de empresas que estamos analizando. Sin em-
fbricas y manufacturas como comercia- bargo, la repeticin no existe desde que
les es la transformacin que ellas reali- en el numerando 1 del citado artculo el
zan de la materia prima, sea que sta la legislador alude a la compra y venta desde
adquiera el propio empresario, sea inclu- el punto de vista individual, en tanto que
so que se proporcione por el propio clien- en el N 5 se est refiriendo a la actividad
te. Sin embargo, no toda transformacin de la empresa en su conjunto.
de materia prima para la obtencin de
un producto implica, para quien la reali- 61. Fondas, cafs y otros establecimientos
za organizadamente bajo la forma de em- semejantes. Una vez ms el criterio segui-
presa, un acto de comercio. En ciertas do por el legislador es que la explotacin
situaciones, tratndose del sector prima- de estos rubros se realice bajo la forma
rio de la economa, industria extractiva, de empresa. Es la actividad del empresa-
minera o agrcola, la transformacin de rio que organiza los diferentes medios,
la materia prima puede constituir una ac- humanos y materiales, para ponerlos a
tividad civil. As, por ejemplo, el agricul-
tor que transforma su propia cosecha de 6
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XVIII,
trigo en harina en un molino de su pro- 2 a parte, secc. 1 a, p. 27; Gaceta, 1919, 2 sem.,
piedad, no ejecuta un acto de comercio. sent. 70, p. 384.

62
 Derecho Comercial

disposicin del cliente, lo que configura en s el transporte es, por una parte, arren-
el acto de comercio. damiento de servicios y, por otra, contra-
La enumeracin que el Cdigo for- to de depsito. En consecuencia, el
mula de estas empresas es simplemente transporte individual (por ejemplo, el que
enunciativa, porque alude a otros esta- realiza un taxista) es un acto civil. Pero
blecimientos semejantes. Sin duda que cuando es realizado por empresas toma
dentro de este mismo tipo de empresas el carcter de acto de comercio.
quedan incluidas las que se dedican al El artculo 166 del Cdigo de Comer-
giro de hoteles, restaurantes, drive-in, dis- cio define el contrato de transporte di-
cotecas, caf-concerts, etc. El empresario ciendo: El transporte es un contrato en
cumple en ellas las mismas actividades se- virtud del cual uno se obliga por cierto
aladas anteriormente. precio a conducir de un lugar a otro, por
De esta suerte, para el empresario el tierra, canales, lagos o ros navegables,
acto que ejecuta en la explotacin de su pasajeros o mercaderas ajenas, y a entre-
empresa es un acto de comercio. Para el gar stas a la persona a quien vayan diri-
cliente, el acto ser civil o comercial se- gidas.
gn la actividad principal que auxilie o Los incisos 2, 3, 4, 5 y 6 se refie-
complemente accesoriamente. Otro tan- ren a las personas que intervienen en el
to ocurre respecto de quienes contratan contrato.
con las empresas de fbricas, manufactu- La definicin dada pone en eviden-
ras, almacenes, tiendas y bazares. cia el hecho ya mencionado de que el
contrato de transporte es una combina-
62. Las empresas de transporte por tierra, cin de arrendamiento de servicios y de
ros o canales navegables. De acuerdo con depsito.
el artculo 3 N 6 del Cdigo de Comer- El inciso final de este artculo es muy
cio: Son actos de comercio, ya de parte importante por dos razones:
de ambos contratantes, ya de parte de 1) Da al transporte el carcter de in-
uno de ellos: dustria, y
6 Las empresas de transporte por 2) Es la nica disposicin del Cdigo
tierra, ros o canales navegables. de Comercio que refirindose al empre-
Este nmero contiene una omisin: sario de transporte proporciona elemen-
slo alude al transporte por ros y cana- tos para elaborar el concepto jurdico de
les navegables y no se refiere a los lagos empresa en el derecho mercantil nacio-
navegables. Se trata de un olvido del le- nal. Ha correspondido a la doctrina de
gislador al redactar el N 6, ya que las los autores, y no es un pequeo mrito,
reglas de transporte terrestre se aplican a elaborar una nocin de empresa sobre la
la navegacin lacustre. As lo confirman base de tales elementos y de otros que es
el epgrafe del Ttulo V del Libro II y el necesario considerar a tal efecto.
artculo 166 del Cdigo de Comercio. Indudablemente el artculo 3 en su
Debe entenderse incluido el transporte N 6 se refiere a esta empresa del artcu-
lacustre en el artculo 3 N 6 de nuestra lo 166, inciso final: cuando el acto es eje-
codificacin mercantil. cutado por la empresa en el ejercicio de
Es totalmente ajeno a esta disposicin su actividad siempre mercantil, cualesquie-
el transporte martimo, que tiene reglas ra que sean el objeto del transporte y la
completamente diferentes. Es transporte naturaleza de la cosa transportada.
martimo el que se realiza por mar y por Sin embargo, la disposicin del artcu-
ros cuando el puerto es terminal o cabe- lo 171 del Cdigo de Comercio parece
za de comercio martimo. encontrarse en abierta contradiccin con
La norma que comentamos se refiere lo que acabamos de expresar. Dicho ar-
al transporte hecho por empresas. El tculo precepta: Las disposiciones del
transporte en s mismo es un acto civil: presente Ttulo son obligatorias a toda

63
 Ricardo Sandoval Lpez

clase de porteadores, cualquiera que sea Con respecto al transporte areo, las
la denominacin que vulgarmente se les normas que lo rigen son el Cdigo Aero-
aplique, inclusas las personas que se obli- nutico, que es la Ley N 18.916, publica-
gan ocasionalmente a conducir pasajeros da en el Diario Oficial de 8 de febrero de
o mercaderas. O sea, esta disposicin, 1990, y la Convencin de Varsovia de
ubicada en el Ttulo V del Libro II, est 1929, modificada por el Protocolo de La
indicando que el transporte ejecutado Haya de 1955, ratificada por Chile y pu-
ocasionalmente por cualquier persona, blicada en el Diario Oficial de 13 de agos-
aunque no sea empresario, queda sujeto to de 1979.
a las disposiciones de dicho Ttulo. De
aqu podra deducirse que el acto ejecu- 63. Las empresas de depsito de mercade-
tado por el porteador no empresario se- ras. Seala el artculo 3 N 7 del Cdi-
ra mercantil. Pero la contradiccin es go de Comercio: Son actos de comercio,
slo aparente, porque si bien la ley ex- ya de parte de ambos contratantes, ya de
presa que el acto queda sometido al parte de uno de ellos: 7 Las empresas
Ttulo V, esto no le hace perder la calificacin de depsito de mercaderas, provisiones
que legalmente le corresponde: se trata de un o suministros, las agencias de negocios y
acto civil que se rige por el Cdigo de los martillos.
Comercio (Ttulo V). Qu objeto tiene En este nmero estn comprendidos
entonces distinguir si se trata de un acto actos de distinta naturaleza que nada tie-
civil o de un acto de comercio cuando nen que ver unos con otros; deben estu-
en definitiva queda sujeto al Cdigo de diarse por separado:
Comercio? A la inversa de lo que ocurre
1 Empresas de depsito. El depsito es
con el arrendamiento, que no tiene nor-
un acto civil, reglamentado por el Cdi-
mas en el Cdigo de Comercio y se rige,
go Civil (art. 2211). En consecuencia, en
por lo mismo, por el Cdigo Civil, aun-
s, no tiene por qu ser acto de comer-
que sea un acto de comercio, en este caso
cio. Es acto de comercio cuando lo eje-
estamos frente a un acto civil que por
cuta una empresa; la intervencin de la
carecer de reglamentacin en el Cdigo
empresa le da la mercantilidad: hay in-
Civil se sujeta a las normas del Cdigo de
termediacin entre los servicios que ofre-
Comercio. Pero lo referente a calificacin
ce la empresa (bodegas, servicios de carga,
profesional, a la prueba, etc., se rige por
servicios personales) y el pblico.
el Cdigo Civil.
Entre las empresas se utiliza mucho el
Ahora bien, hemos establecido ya que
contrato de depsito en almacenes gene-
el transporte es acto de comercio para
rales de depsito, que est regulado por
la empresa; y para el cargador? Para dar-
la Ley N 18.690, publicada en el Diario
le calificacin legal al acto respecto del
Oficial de 2 de febrero de 1988. Mediante
cargador debemos aplicar la teora de lo acce-
el aludido contrato el almacenista general
sorio. De manera que slo ser mercantil
al recibir el depsito de las mercaderas
cuando accesoriamente contribuya a la
emite dos documentos: el certificado
ejecucin de un acto de comercio. Ejem-
warrants y el vale prenda, que permiten
plo: una persona que compra y vende
transferirlas o darlas en prenda, respecti-
frutos del pas y le encarga a un portea-
vamente (arts. 6 y 7, Ley N 18.690).
dor la conduccin de una partida de tri-
go de un fundo a sus bodegas, ejecuta el 2 Empresas de provisiones o suministros.
cargador un acto mercantil. Por la in- En esta parte del N 7 del artculo 3 hay
versa, ser civil todo acto independiente un error; dice: empresas de depsito de
de otro comercial o que accede a uno mercaderas, provisiones o suministros,
civil; v. gr., una mudanza, el traslado del y debi decir: empresas de provisiones y
trigo de los potreros a las bodegas de un suministros, ya que son empresas dife-
fundo. rentes.

64
 Derecho Comercial

a) El contrato de aprovisionamien- Ejemplos: empresas de agua potable, luz

to tiene por objeto proveer de cosas mue- elctrica, telfonos, gas, etc.
bles a una persona natural o jurdica Las empresas de pompas fnebres son,
durante un tiempo determinado para la bajo este respecto, empresas de suminis-
satisfaccin de una necesidad, mediante tros, al igual que las empresas periods-
un precio fijado de antemano y que ha- ticas, que suministran informaciones,
br de regir durante todo el tiempo del noticias.
contrato. En algunos casos estas cosas se Para calificar el acto de civil o comer-
arriendan, en otros se venden. Por ejem- cial frente a la parte que contrata con la
plo: una empresa se obliga a proveer los empresa debemos recurrir a la teora de
alimentos al internado de un colegio el lo accesorio.
ao 1985 a un precio determinado.
3 Agencia de negocios. El Cdigo de
Para que el acto sea de comercio debe
Comercio no define la agencia de nego-
tratarse de una empresa. Si el que lo ce-
cios; slo hace mencin de ella en el ar-
lebra es, por ejemplo, un agricultor, no
tculo 3 N 7 en estudio; no corresponde,
tendra este carcter.
en especial, a ninguna forma de manda-
Este nmero ha dado lugar a una
to. Los agentes de negocios prestan servi-
cuestin interesante; se ha dicho que aqu
cios a varias personas a la vez, servicios
habra una simple repeticin del artcu-
tales como correduras, contrataciones de
lo 3 N 1 del Cdigo de Comercio: com-
prstamos, de avisos, colocaciones de cr-
prar para vender. Sin embargo, no es as
ditos, administracin de bienes, etc. Es el
porque: 1) el N 1 del artculo 3 se re-
corredor de comercio privado que realiza
fiere a la compraventa como acto indivi-
una variedad de actos.
dual y aqu nos estamos refiriendo a una
Esta disposicin viene del Cdigo de
empresa que ejecuta un conjunto de ac-
Comercio francs: ocurri que en ese pas
tos; 2) los actos a que se refiere el N 1
haba muchas personas que se titulaban
empiezan con la compra y terminan con
agentes de comercio y ejecutaban actos
la venta. Pero aqu no ocurre as, pues el
de distinta naturaleza. Entonces se pens
empresario vende lo que todava no ha
que si no se inclua la actividad de estas
comprado, es decir, celebra el contrato
personas en la enumeracin de los actos
con el tercero y luego compra lo que ne-
de comercio, podran burlar la ley.
cesita para cumplirlo. Lo que nosotros
El agente de negocios realiza actos
estamos calificando de acto de comercio
de comercio no por su profesin, sino
es el contrato de aprovisionamiento y no
por la naturaleza del acto que ejecuta;
la compra.
indudablemente un elemento de prueba
Para el empresario habra siempre acto
ser su profesin.
mercantil en lo que se relaciona con su
Ejemplos: empresas de empleo, agen-
empresa; para la otra parte rige tambin
cias de avisos, informaciones comercia-
la teora de lo accesorio. As, v. gr., si se
les; y lo que existe en Francia, las agencias
celebra el contrato de aprovisionamiento
matrimoniales.
con un liceo de nias, es un contrato civil
por acceder a una actividad civil; si se ce- 4 Los martilleros. La ley declara co-
lebra con Falabella, ser comercial por ac- mercial la actividad de martillero que se
ceder a una actividad comercial. ejerce bajo organizacin empresarial. El
b) Las empresas de suministros tie- ejercicio de la actividad de martillero p-
nen por objeto prestar servicios median- blico est regido por la Ley N 18.118, de
te una remuneracin determinada; 22 de mayo de 1982. La norma conteni-
servicios que por lo general interesan a da en el artculo 1 de esta ley seala:
toda la colectividad y ordinariamente es- Son martilleros las personas naturales o
tn organizados como servicios pblicos jurdicas inscritas en un registro, en con-
o, por lo menos, bajo control del Estado. formidad a la ley, para vender pblica-

65
 Ricardo Sandoval Lpez

mente al mejor postor toda clase de bie- Para que el espectculo pblico constitu-
nes corporales muebles. ya acto de comercio, se requiere que exis-
Adems del elemento empresa que ta una empresa que organice los factores
mercantiliza la actividad del martillero respectivos para intermediar entre los ar-
pblico, no puede perderse de vista que tistas y el pblico. La empresa tiene que
esta persona natural o jurdica organiza proveer el local, las instalaciones, luces;
un conjunto de factores materiales y hu- sonido, personal que venda boletos, que
manos (local, instalaciones, vehculos, per- acomode, etc., y pagarles a los artistas que
sonal remunerado), para intermediar realizan el espectculo. Si los artistas or-
entre las personas que deseen vender bie- ganizan el espectculo por s solos, sin la
nes corporales muebles de toda clase y intervencin del empresario, aun cuan-
quienes buscan adquirirlos en pblica su- do sea retribuido por el pblico, el acto
basta. es meramente civil, porque actan en el
Pero si bien los actos que el martillero ejercicio de sus profesiones.
realiza son comerciales, esta misma regla Puede ocurrir que un artista sea em-
no puede aplicarse para la persona que presario de una compaa y que acte tam-
encarga el remate de los bienes corpora- bin en el espectculo. En este caso, como
les muebles ni al sujeto que participa en empresario, el acto de organizar y produ-
l adjudicndoselos. Para determinar la cir la entretencin es mercantil, pero su
naturaleza del acto, en estos casos, es pre- rol como artista es simplemente civil.
ciso recurrir al principio de lo accesorio. La frase final del N 8 del artculo 3
As, por ejemplo, si la persona que encar- del Cdigo de Comercio, sin perjuicio
ga la subasta ha adquirido los bienes con de las medidas de polica que correspon-
el nimo de volverlos a vender y utiliza da tomar a la autoridad administrativa,
esta clase de venta para enajenarlos, el carece actualmente de inters. Cuando
acto ser mercantil a su respecto. No ocu- se promulg nuestra codificacin mercan-
rre lo mismo en el evento en que una til existan los juzgados de comercio, por
duea de casa entrega a un martillero un lo que fue preciso disponer expresamen-
amoblado para que lo remate, hiptesis te que los conflictos ocurridos en locales
en la cual el acto es meramente civil para de espectculos pblicos eran de compe-
ella. Respecto de quien se adjudica el bien tencia de la autoridad administrativa y no
en la subasta habr que atender a la in- de ellos. En la actualidad el conocimien-
tencin con que efecta la compra o a la to de estos asuntos est confiado a los
circunstancia que ella auxilia o comple- juzgados de Polica Local.
menta una actividad, profesin o acto
principal de carcter comercial o civil. 65. Las empresas de seguros terrestres a
prima. De acuerdo con el artculo 3 N 9:
64. Las empresas de espectculos pbli- Son actos de comercio, ya de parte de
cos. De conformidad con el artculo 3 ambos contratantes, ya de parte de uno
N 8: Son actos de comercio, ya de par- de ellos: 9 Las empresas de seguros
te de ambos contratantes, ya de parte de terrestres a prima, inclusas aquellas que
uno de ellos: 8 Las empresas de es- aseguran mercaderas transportadas por
pectculos pblicos, sin perjuicio de las canales o ros.
medidas de polica que corresponda to- Se refiere este nmero al seguro te-
mar a la autoridad administrativa. rrestre, ya que el martimo se rige por
Quedan comprendidas en este nme- otras reglas.
ro todas las empresas que tienen por ob- El artculo 512 del Cdigo de Comer-
jeto entretener al pblico desde cualquier cio define el seguro como un contrato
punto de vista, arte, cultura, etc. bilateral, condicional y aleatorio por el
La mercantilidad en este caso est de- cual una persona natural o jurdica toma
terminada sobre la base de la empresa. sobre s por un determinado tiempo to-

66
 Derecho Comercial

dos o alguno de los riesgos de prdida o mativa sobre operaciones de cambios in-
deterioro que corren ciertos objetos per- ternacionales, toda clase de seguros, a ex-
tenecientes a otra persona, obligndose, cepcin de los seguros obligatorios
mediante una retribucin convenida, a establecidos por ley y aquellos contem-
indemnizarle la prdida o cualquier otro plados en el Decreto Ley N 3.500, de
dao estimable que sufran los objetos ase- 1980.
gurados. Las compaas de seguros se dividen
Como podemos ver, el seguro es un en dos grupos. Al primer grupo pertene-
contrato de indemnizacin que tiene por cen las que aseguran los riesgos de prdi-
objeto compensar la ocurrencia de cier- da o deterioros en las cosas o el patrimonio.
tos riesgos: accidentes, incendios, etc. El Pertenecen al segundo grupo las compa-
seguro jams puede significar jurdica- as que cubren riesgos de las personas o
mente ganancias; es eminentemente in- que garanticen a stas, dentro o al trmi-
demnizatorio (compensatorio). no de un plazo, un capital, una pliza sal-
En mrito de estas razones, el seguro dada o una renta para el asegurado o sus
no es en s un acto de comercio. Por lo beneficiarios (art. 8 del D.F.L. N 251).
tanto, el seguro ocasional, caso bien hi- No pueden organizarse entidades ase-
pottico, nunca ser un acto de comer- guradoras destinadas a cubrir riesgos
cio en s mismo. comprendidos en los dos grupos mencio-
El artculo 3 en su N 9 se refiere a nados. Sin embargo, las compaas tanto
la empresa de seguros; dice que el segu- de uno como de otro grupo pueden cu-
ro contratado por una empresa de segu- brir riesgos de accidentes personales y los
ros es un acto de comercio. Se establece de salud.
as no slo por la intermediacin entre La antigua clasificacin del seguro
la empresa y el cliente, sino porque la atendiendo a su forma de organizacin,
empresa hace posible la existencia del se- que distingua seguros mutuos y seguros
guro: el seguro slo puede establecerse comerciales, no puede hacerse en la ac-
desde el punto de vista econmico en base tualidad, en virtud de la nueva normativa
a una empresa, pues slo sta puede asu- sobre la materia fijada por la Ley N 18.660,
mir una multiplicidad de riesgos y con- de 1987, que modific al Decreto con Fuer-
tratar una multiplicidad de seguros za de Ley N 251, de 1931. Los seguros en
(diferenciacin de los riesgos). nuestros das han devenido prcticamen-
El artculo 3 N 9 expresa que son te todos comerciales, toda vez que el ar-
actos de comercio los ejecutados por em- tculo 7 de la Ley N 18.660 establece que
presas de seguros a prima. las entidades mutuales que con anteriori-
En virtud de lo dispuesto en el ar- dad a su entrada en vigencia estaban au-
tculo 4 del Decreto con Fuerza de Ley torizadas para asegurar, pueden continuar
N 251, de 1931, en su texto actual fijado sus negocios quedando sujetas a su propia
por la Ley N 18.660, publicada en el Dia- legislacin y al Decreto con Fuerza de Ley
rio Oficial de 20 de octubre de 1987, el N 251, lo que implica que en el futuro
comercio de asegurar y reasegurar ries- las mutuales no pueden organizarse para
gos a base de prima, slo puede hacerse en llevar a cabo la actividad de seguros.
Chile por sociedades annimas naciona- Por otro lado, desaparece la distin-
les de seguros y reaseguros, que tengan cin entre seguros a cuota y seguros a
por objeto exclusivo el desarrollo de di- prima, por cuanto de ahora en adelante
cho giro y actividades que sean afines o slo pueden contratarse seguros a prima.
complementarias de ste. Agrega la dis- En estos ltimos el asegurado paga un
posicin legal citada que sin perjuicio de precio determinado por la transferencia
lo anterior, cualquiera persona natural o del riesgo a la empresa aseguradora.
jurdica puede contratar libremente en En resumen, para el asegurador, que
el extranjero, de conformidad a la nor- slo puede estar organizado como em-

67
 Ricardo Sandoval Lpez

presa, sociedad annima nacional de se- como una convencin por la cual una
guros, el convenir un seguro constituye de las partes se obliga, mediante un valor
un acto de comercio. Para el asegurado, prometido o entregado, a pagar o hacer
la mercantilidad del seguro debe deter- pagar a la otra parte o a su cesionario
minarse atendiendo al principio de lo ac- legal cierta cantidad de dinero en un lu-
cesorio. Cuando el seguro contratado gar distinto de aquel en que se celebra la
accede, auxilia, complementa o garanti- convencin. Los elementos del contrato
za una actividad, un acto o una profesin son fundamentalmente: el objeto, que
principal comercial, es de carcter mer- consiste en pagar o hacer pagar una can-
cantil; en caso contrario es un acto civil tidad de dinero; el precio, que es el valor
para el asegurado, con lo cual el seguro prometido o entregado; la distancia loci,
puede ser mixto o de doble carcter: co- que es lugar distinto de aquel en el que
mercial para la empresa aseguradora y se celebra la convencin, en el que debe
civil para el asegurado. pagarse la cantidad de dinero. Intervie-
nen en esta convencin el librador, quien
66. Los actos formales de comercio. Nos contrae la obligacin de pagar o hacer
corresponde ahora tratar un grupo de ac- pagar la cantidad de dinero; el librado,
tos que siempre tienen el carcter mer- que es la persona a quien se ordena que
cantil, para ambas partes, lo que excluye pague la cantidad girada, y el tomador o
la posibilidad de actos mixtos y la aplica- beneficiario, que es aquel a quien debe pa-
cin del principio de lo accesorio. La na- garse el dinero o a su cesionario legal. El
turaleza comercial proviene de la forma, contrato de cambio se perfecciona por el
del empleo de ttulos de crdito respecto solo consentimiento de las partes y pue-
de los cuales se ejecutan determinadas de probarse por cualquiera de los me-
operaciones (emisin, endoso, acepta- dios que admite el Cdigo de Comercio.
cin, aval, etc.), cualesquiera que sean su Ahora bien, como indicamos, la letra
causa u objeto y las personas que en ellas se emplea como un instrumento de ejecu-
intervengan. Se les denomina actos for- cin del contrato de cambio, pero no es la
males de comercio o actos mercantiles nica forma de llevarlo a cabo, porque
per se. bien puede ser con el uso de un pagar
El artculo 3 N 10 del Cdigo de Co- domiciliario u otro instrumento. Cuando
mercio, en su texto actual fijado por el la letra de cambio se utiliza para ejecutar
artculo 108 de la Ley N 18.092, de 14 el contrato de cambio, librador y benefi-
de enero de 1982, declara mercantiles: ciario deben ser siempre dos personas dis-
Las operaciones sobre letras de cambio, tintas y adems debe constar el elemento
pagars y cheques sobre documentos a la distancia loci. Pero la letra de cambio, ade-
orden, cualesquiera que sean su causa y ms de servir para realizar el contrato de
objeto y las personas que en ellas inter- cambio, una vez que se le incorpor la
vengan, y las remesas de dinero de una aceptacin del librado, la clusula a la or-
plaza a otra hechas en virtud de un con- den y sobre todo cuando se permiti que
trato de cambio. el librador pudiera ser tambin beneficia-
La letra de cambio naci como un rio de la misma, entr a cumplir otras fun-
documento accesorio al contrato de cam- ciones, como la de servir de medio de pago,
bio y ms tarde se convirti en el medio que reemplaza el dinero; medio de circu-
de ejecucin y de prueba del mismo.7 El lacin, porque mediante su endoso se
contrato de cambio est definido en el transfiere la prestacin contenida en ella;
artculo 620 del Cdigo de Comercio, medio de crdito, en tanto contiene una
prestacin futura que puede cambiarse en
una presente mediante el descuento.
7
Vase, en el tomo II, la evolucin y funcio- En la letra de cambio pueden inter-
nes de la letra de cambio. venir, en general, las siguientes personas:

68
 Derecho Comercial

Librador: Quien emite el documento; rio) de una cantidad determinada o de-

Librado: Persona a quien se ordena terminable de dinero y se obliga a pagar-
que pague la cantidad determinada o de- la en la poca sealada.
terminable de dinero; A diferencia de la letra de cambio,
Aceptante: Es el librado que admite que contiene una orden dirigida a otra
pagar la letra firmndola en el anverso; persona, por lo que deben intervenir a
Endosante: El que transfiere el do- lo menos dos en su emisin, el pagar es
cumento por endoso; una confesin o reconocimiento de deu-
Endosatario: Quien adquiere la letra da que hace el suscriptor, quien puede
por endoso, y sealar el beneficiario nominativamente,
Aval: Persona que interviene para con la clusula a la orden o bien al
garantizar el pago del documento por al- portador.
guno de los obligados. Las principales operaciones sobre pa-
gars son la suscripcin, el endoso, la ga-
a) Operaciones sobre letra de cambio. La
ranta o aval, el pago y la prrroga.
ley declara mercantiles por su forma las
operaciones sobre letra de cambio, pero c) Operaciones sobre cheques. El cheque
no seala expresamente cules. A conti- es un documento por el cual la persona
nuacin indicamos las principales opera- que lo gira se compromete a pagar una
ciones que pueden efectuarse sobre letra suma de dinero, para el caso que el ban-
de cambio: co contra el que se emite no lo pague
1) Giro, emisin o libramiento: Es el acto por cualquier causa. El cheque se vincula
por el cual el librador crea la letra; con el contrato de cuenta corriente ban-
2) La aceptacin: Es la declaracin uni- caria, pero como ttulo de crdito tiene
lateral de voluntad del librado que admi- eficacia independientemente de l. En vir-
te la orden contenida en la letra y se tud del contrato de cuenta corriente el
obliga a su pago; titular deposita dinero o valores a la vista
3) El endoso: Mecanismo que emplea en un banco y esto lo faculta para emitir
el beneficiario o el portador, para trans- rdenes de pago, que la institucin de
ferir el documento, para darlo en cobro crdito debe cumplir.
o para constituirlo en garanta, mediante Como operaciones sobre cheques
acto escrito al dorso o su sola firma; podemos citar: el giro o libramiento, el
4) Aval: Es un acto escrito y firmado endoso, la cancelacin, el pago, la revali-
en la letra de cambio, en una hoja de dacin y el protesto. Incluso la cesin de
prolongacin adherida a sta, o en docu- un cheque nominativo mediante el me-
mento separado, por el cual el girador, canismo de cesin de crdito es una ope-
un endosante o un tercero garantiza, en racin de carcter comercial.
todo o en parte, el pago de ella.
d) Operaciones sobre documentos a la or-
Adems de estas operaciones existen
den. Al mencionarse estos documentos en
otras, como la prrroga, la reaceptacin,
el artculo 3 N 10 del Cdigo de Comer-
el pago, el protesto, etc., que tambin
cio, se ha extendido el mbito de la mer-
deben considerarse formalmente comer-
cantilidad formal. De tal suerte que la
ciales.
emisin, circulacin, garanta y pago de
b) Operaciones sobre pagars. Tal como otros documentos a la orden, que no sean
ocurre con la letra de cambio, la Ley letras de cambio, ni pagars ni cheques,
18.092, de 14 de enero de 1982, no defi- constituyen ahora un acto de comercio for-
ne el pagar, sino que se limita a enun- mal. As, por ejemplo, la emisin, endoso,
ciar las formalidades de su emisin. El cancelacin y pago de un certificado de
pagar es un documento escrito por el depsito a la orden, son actos mercantiles
cual la persona que lo firma (suscriptor) per se. Otro tanto ocurre con otros do-
se confiesa deudora de otra (beneficia- cumentos a la orden: bonos o debentures,

69
 Ricardo Sandoval Lpez

carta orden de crdito, carta de porte, co- especial que, autorizada en la forma prescrita
nocimiento de embarque, etc. por esta Ley y con sujecin a la misma, se
dedique a captar o recibir en forma habitual
e) Remesas de dinero de una plaza a otra
dinero o fondos del pblico, con el objeto de
hechas en virtud de un contrato de cambio.
darlos en prstamo, descontar documentos, rea-
La ley otorga naturaleza comercial a las
lizar inversiones, proceder a la intermediacin
remesas que se efectan de una plaza a
financiera, hacer rentar estos dineros y, en ge-
otra hechas en virtud de un contrato de
neral, realizar toda otra operacin que la ley le
cambio. Como ya lo viramos, el contra-
permita. Con esta nueva definicin el le-
to de cambio es consensual y puede eje-
gislador ha ampliado considerablemente
cutarse de varias maneras, una de las
la nocin de banco, a tal punto que jun-
cuales es el empleo de una letra de cam-
to con realizar la tradicional funcin de
bio. Puede efectuarse mediante el uso de
intermediacin en el crdito, puede asi-
otros documentos, como simples rdenes
mismo operar en intermediacin de va-
de pago, incluso a travs de un giro pos-
lores y en corretaje de seguros. As lo
tal o telegrfico. Reunidos los elementos
corrobora el artculo 83 N 11 bis, de la
del contrato de cambio, cualquiera sea el
Ley General de Bancos, en su texto fija-
medio empleado para ejecutarlos, las re-
do por la Ley N 19.528, de 1997. La idea
mesas de dinero de una plaza a otra son
de banco se hace ahora extensiva al con-
operaciones comerciales formales.
cepto de banco de negocios o banco prestador
de servicios, cuya principal actividad es la
67. Las operaciones de banco, las de cam-
toma de participacin y la gestin en negocios
bio y corretaje. Nos referiremos separada-
ya formados o en formacin.9
mente a cada una de ellas.
El banco, como pieza fundamental de
a) Las operaciones de banco. Interesa la vida econmica actual, debe compren-
destacar que el Cdigo de Comercio se der en su concepto estos dos aspectos in-
refiere aqu a las operaciones de banco dicados.
consideradas como un todo. La nocin Ahora bien, en cuanto a las operacio-
de operacin no es una nocin jurdi- nes de banco, ellas estn enumeradas en
ca, es ms bien una nocin de orden eco- el artculo 83 del Decreto con Fuerza de
nmico que supone la realizacin de Ley N 252, que contiene la Ley General
varios actos jurdicos.8 de Bancos. Entre otras, sealaremos, por
Los bancos, as como las operaciones va de ejemplos, las siguientes:
que ellos realizan, estn tratados en la 1) Recibir depsitos y celebrar con-
Ley General de Bancos, cuyo texto fue tratos de cuenta corriente bancaria;
fijado por el Decreto con Fuerza de Ley 2) Hacer prstamos con o sin garan-
N 252 del Ministerio de Hacienda, de tas, con vencimientos que no excedan
30 de marzo de 1960, publicado en el de un ao;
Diario Oficial de 4 de abril de 1960, que 3) Descontar y negociar letras de cam-
ha sufrido algunas modificaciones poste- bio, libranzas, pagars y otros documen-
riormente. tos que representen obligaciones de pago,
Precisaremos ahora la idea de banco con vencimientos que no excedan de un
y sus operaciones. Segn el artculo 40 ao, contado desde la fecha de su des-
Ley General de Bancos, en el texto fijado cuento o adquisicin;
por la Ley N 19.528, de 4 de noviembre 4) Hacer prstamos a plazos que no
de 1997, Banco es toda sociedad annima excedan de cinco aos, destinados a pro-
mover inversiones de capitalizacin de las

8
P UELMA ACCORSI, LVARO, Estudio Jurdico so-
9
bre Operaciones Bancarias, N 29, Editorial Jurdica de RODIRE, REN Y RIVES-LANGE, JEAN-LOUIS, Droit
Chile, Santiago, 1971, p. 43. Bancaire, Dalloz, Pars, 1973, Nos 28 y 30, pp. 30 y ss.

70
 Derecho Comercial

actividades de la produccin en las con- siendo operacin de banco es comercial,

diciones que determine el Superintenden- y otra muy diversa es el contrato encarga-
te de Bancos; do celebrar, que por recaer sobre inmue-
5) Efectuar cobranzas, pagos y trans- bles es un acto civil.
ferencias de fondos;
b) Tambin se refiere el artculo 3
6) Efectuar operaciones de cambios
N 11 del Cdigo de Comercio a las ope-
internacionales con arreglo a la ley y com-
raciones de cambio. El concepto de cambio
prar y vender oro amonedado o en pas-
tiene dos acepciones: el contrato de cam-
tas;
bio, al cual se refiere el artculo 3 en el
7) Emitir boletas o depsitos de ga-
N 10, ya estudiado, y el cambio o true-
ranta, y
que manual de moneda. En este ltimo
8) Aceptar y ejecutar comisiones de
sentido se alude al cambio en el artcu-
confianza, etc.
lo 3 N 11. Estas operaciones son mer-
Lo que el Cdigo de Comercio califica de
cantiles respecto de la persona que tiene
acto mercantil son las operaciones de banco
a disposicin del pblico el cambio, los
que suponen, cada una de ellas, la realiza-
bancos o casas de cambio. Pero en rela-
cin de varios actos jurdicos. No emplea el
cin a la persona que concurre a efec-
Cdigo la nocin de empresa para califi-
tuar el cambio, se debe atender al
car la mercantilidad de las operaciones
principio de lo accesorio.
bancarias, sino que se refiere a las opera-
ciones como conjunto. Otra cosa es que las c) Por ltimo, estn comprendidas
empresas bancarias sean por regla gene- asimismo en este precepto las operaciones
ral empresas comerciales que toman como de corretaje. El artculo 234 menciona la
tcnica jurdica de su organizacin la for- corredura como una forma de mandato
ma de sociedades annimas. Por lo de- comercial y se encuentra reglamentada
ms, el comercio o actividad bancaria slo en el Ttulo III del Libro I del Cdigo de
puede ejercerse en nuestro medio por Comercio. Segn el artculo 48, los co-
sociedades annimas. rredores son oficiales pblicos institui-
Pensamos que el legislador chileno les dos por la ley para dispensar su mediacin
dio carcter de acto de comercio a las ope- asalariada a los comerciantes y facilitarles
raciones de banco porque en ellas existe in- la conclusin de sus contratos.
termediacin. El banco es un intermediario entre Al sealar como acto de comercio la
los dueos del capital que lo depositen en l y corredura el Cdigo no hace sino ratifi-
las personas que recurren al crdito para hacer car una vez ms la idea de la intermediacin
sus operaciones comerciales. Las operaciones como elemento determinante de mercantilidad;
bancarias son los mecanismos que permi- no considera la profesin, sino el hecho
ten al banco realizar su funcin de inter- de servir de intermediario entre los co-
mediacin entre los dueos del capital y merciantes y facilitarles la conclusin de
los que se sirven de l para sus negocios. sus negocios.
Para el banco las operaciones indica- Respecto de la persona que contrata
das son siempre comerciales, pero res- con el corredor, debe tenerse presente,
pecto de la persona que contrata con l para calificar la operacin de mercantil o
debe determinarse el carcter civil o co- civil, la teora de lo accesorio. As, por
mercial de ellas, recurriendo al principio ejemplo, el agricultor que encarga a un
de lo accesorio. corredor la venta de su cosecha de trigo
Cuando se encarga a un banco por el ejecuta un acto civil, el corredor un acto
Departamento de Comisiones de Confian- de comercio.
za el arrendamiento o compra de inmue-
bles, esta operacin es comercial? Para 68. Las operaciones de bolsa. El artcu-
responder hay que advertir que una cosa lo 38 de la Ley N 18.045, de 22 de octu-
es el encargo: comisin de confianza, que bre de 1981, sobre Mercado de Valores,

71
 Ricardo Sandoval Lpez

define el concepto de bolsa de valores sas de construccin de bienes inmuebles

sealando que son entidades que tienen por adherencia. En consecuencia, para
por objeto proveer a sus miembros la im- que la actividad econmica de construc-
plementacin necesaria para que puedan cin de bienes inmuebles quede compren-
realizar eficazmente, en el lugar que les dida dentro de los actos que la ley
proporcione, las transacciones de valores considera mercantiles, es necesario que
mediante mecanismos continuos de su- se ejerza bajo la organizacin de una em-
basta pblica y para que puedan efectuar presa, es decir, mediante un conjunto de
las dems actividades de intermediacin medios materiales y humanos que una
de valores que procedan en conformidad persona rene y coordina con el propsi-
a la ley. to de intervenir en el mercado de bienes
El mercado de valores, su organiza- o servicios. Es precisamente esta organi-
cin y las personas que intervienen en l zacin a la cual el legislador ha querido
han quedado reglamentados sistemtica- darle el carcter de comercial, puesto que
mente por la Ley N 18.045, de 1981. Las la construccin ha sido y sigue siendo una
bolsas son fiscalizadas por la Superinten- actividad civil cuando no se ejerce bajo
dencia de Valores y Seguros, cuyas atri- la forma de una empresa. Todo lo que
buciones estn fijadas por el Decreto Ley hemos sealado respecto de la idea de
N 3.538, de 23 de diciembre de 1980. empresa contenida en el inciso final del
El Cdigo ha calificado de mercanti- artculo 166 del Cdigo de Comercio, que
les las operaciones que se realicen en la define al empresario de transporte, es apli-
Bolsa de Comercio; por ejemplo: los tras- cable a esta materia, como asimismo lo
pasos de acciones, las postergaciones, etc. que se dir a continuacin sobre la no-
Respecto de la persona que concurre a la cin econmica y jurdica de empresa y
bolsa a transar valores, debe aplicarse el su consagracin en algunas leyes del de-
principio de lo accesorio para calificar la recho positivo nacional.10
naturaleza del acto o contrato, como lo Entendemos, por otra parte, que las
hemos expresado anteriormente, porque empresas de construccin de bienes in-
segn este criterio las operaciones sobre muebles por adherencia podran clasifi-
valores mobiliarios pueden no ser acto carse dentro del grupo de actos de
mercantil para el que encarg el nego- comercio en que para calificarlos de ta-
cio. Es necesario aplicar el criterio del les el legislador ha considerado el ele-
N 1 del artculo 3, y si existe un nimo mento empresa, como es el caso de los
especulativo para realizar la operacin, enumerados en el artculo 3 Nos 5 a 9
ser entonces acto de comercio, una inclusive.
compra o venta de cosas muebles hecha Vale la pena insistir que el legislador
con el propsito especulativo. ha declarado mercantiles slo las empre-
sas cuyo objeto sea la construccin de
69. Las empresas de construccin de bie- inmuebles por adherencia, tales como edi-
nes inmuebles. El Decreto Ley N 1.953, pu- ficios, caminos, puentes, canales, de-
blicado en el Diario Oficial de 15 de sages, instalaciones industriales y de otras
octubre de 1977, dispone en su artcu- similares de igual naturaleza, por lo que
lo 14: Agrgase al artculo 3 del Cdigo necesariamente debe excluirse de la cali-
de Comercio el siguiente N 20: Las em- ficacin comercial a otro tipo de empre-
presas de construccin de bienes inmue- sas que ejecutan actos o celebran contra-
bles por adherencia, como edificios, tos relativos a bienes inmuebles, como las
caminos, puentes, canales, desages, ins- que se dedican a la administracin, arrien-
talaciones industriales y de otros simila- do, loteos, urbanizacin de bienes races.
res de la misma naturaleza.
En virtud de la norma recin trans-
crita se declaran mercantiles las empre- 10
Vase infra N 77 de este trabajo.

72
 Derecho Comercial

En otras palabras, la intencin del legis- 70. Actos de comercio martimo. Los actos
lador con esta reforma del Decreto Ley de comercio que hemos estudiado corres-
N 1.953, de 1977, no ha sido la de ex- ponden al comercio terrestre. Los Nos 13
tender el mbito de la mercantilidad o al 19 inclusive del artculo 3 se refieren a
materia comercial a los actos que en ge- los actos de comercio martimo que se
neral se celebran sobre inmuebles, los que califican de mercantiles sin considerar
siguen siendo civiles, porque no debe per- para nada el principio de la accesoriedad
derse de vista que el derecho comercial ni la existencia de actos mixtos o de do-
tradicional siempre ha regido las activi- ble carcter. As lo expresa, por lo dems,
dades relativas al intercambio de merca- el artculo 3 en su N 16. No debe olvi-
deras, que esencialmente son bienes mue- darse que el origen del derecho comer-
bles, lo que no quiere decir que la cial arranca del derecho martimo.
actividad inmobiliaria carezca, en absolu-
to, de los rasgos que caracterizan el trfi-
co comercial. Prrafo III
Creemos, en fin, que el propsito que
anim al legislador chileno para declarar Criterio seguido por el legislador para
mercantiles las empresas de construccin determinar la mercantilidad
de bienes inmuebles por adherencia, ha
sido, entre otros, fundamentalmente, el 71. Se ha expresado con anterioridad
de facilitar la aplicacin de los procedi- que nuestro legislador huy de la defini-
mientos concursales. En efecto, median- cin del acto de comercio y prefiri ha-
te esta modificacin las empresas de cer la enumeracin contenida en el
construccin de inmuebles, consideradas artculo 3. Interesa saber si esta enume-
comerciales, pueden ser declaradas en racin obedece a una idea central, ya que
quiebra como deudores comprendidos en al iniciar estos estudios expresamos que
el artculo 41, lo que implica que la aper- existen diversos elementos elaborados por
tura del procedimiento tutelar se hace la doctrina, integrantes de la nocin del
ms fcil (art. 43 N 1 de la Ley de Quie- acto de comercio, tales como el nimo
bras) y sus efectos tanto inmediatos como de lucro, interposicin o intermediacin
retroactivos devienen ms rigurosos, sin entre productores y consumidores; acele-
perjuicio de las normas sobre calificacin racin del proceso productivo, factor
destinadas a sancionar a los administra- empresa, etc. Cul de ellos tom en con-
dores que hubieren incurrido en el deli- sideracin nuestro legislador al hacer la
to de quiebra ilcita en grado de culpable enumeracin del artculo 3? El elemento
o fraudulenta. Sin embargo, pensamos considerado es la intermediacin, que tie-
que es del caso puntualizar que esta re- ne gran inters en determinar cuando ella
forma no debe convertirse en una puerta existe, ya que no estando definido el acto
abierta a la arbitrariedad que conduzca a de comercio, puede llegarse a la aplica-
aplicar indiscriminadamente la quiebra a cin del derecho comercial por analoga,
las empresas de construccin, puesto que para lo cual debe saberse precisamente
no debemos perder de vista que, siendo cul es el principio que informa la enu-
los procedimientos concursales verdade- meracin de los actos mercantiles. La in-
ras tutelas colectivas de orden preventivo, termediacin se aprecia en el artculo 3
slo pueden aplicarse subsidiariamente en los siguientes aspectos:
frente a un estado patrimonial crtico de
1) Intermediacin en la circulacin de la
imposibilidad de pagar, cuando las tute-
riqueza. Est contenida en los Nos 1, 2 y 3
las individuales (juicio ejecutivo) no son
del artculo 3 del Cdigo de Comercio.
suficientes para resolver una situacin de
carcter general y permanente que afec- 2) Intermediacin en el trabajo. Se halla
ta el crdito. establecida en los Nos 5, 6, 7, 8, 9 y

73
 Ricardo Sandoval Lpez

20 del artculo 3, donde se considera el son personas y sujetos de derecho y en

factor empresa. La empresa organiza los dicha disposicin trataba de enunciar los
factores de la produccin: naturaleza, tra- actos constitutivos de la actividad mercan-
bajo y capital, para obtener un producto, til para que ellas mismas puedan consti-
sirviendo de esta suerte de intermediaria tuirse.
entre el trabajo, y el capital y pblico con- b) El contrato de cuenta corriente mercan-
sumidor. til. Tampoco seal el legislador este con-
3) Intermediacin en el crdito. Se en- trato en su enumeracin y lo trata en los
cuentra contenida en el N 11 del artcu- artculos 602 y siguientes del Cdigo de
lo 3, y existe entre los dueos del dinero Comercio. Su omisin se debe, a juicio de
que depositan sus capitales en el banco y Olavarra, al hecho de que este contrato
los que solicitan los crditos a travs de es intrnsecamente civil, aunque puede
ste. El banco sirve de intermediario en asumir caractersticas mercantiles.
la oferta y demanda de dinero.
c) El Cdigo de Comercio ha regla-
4) Actos formales de comercio. En ellos mentado el mutuo en forma diferente al
no hay verdaderamente interposicin, ya Cdigo Civil. No obstante, para determi-
que el legislador slo considera la forma nar la mercantilidad hay que recurrir al
que estos actos toman, sin atender a la principio de lo accesorio.
finalidad que con ellos se persigue, ni al
principio de lo accesorio. Son siempre d) Los contratos accesorios. El proble-
mercantiles y, como ya dijimos, se encuen- ma para la calificacin de estos contratos
tran consagrados en el artculo 3 N 10. se encuentra resuelto en el artculo 1 del
Finalmente, conviene destacar que exis- Cdigo de Comercio; debe atenderse a
ten actos que, por servir como auxiliares a la naturaleza de la obligacin principal a
la actividad mercantil, se consideran actos la que acceden. As, la fianza y la prenda
de comercio; por ejemplo, el mandato. seran mercantiles segn sea comercial el
contrato principal cuyas obligaciones ga-
72. Actos de comercio no mencionados en rantizan.
el artculo 3. La enumeracin que de los
actos de comercio hace el artculo 3 del 73. La enumeracin que hace el artcu-
Cdigo de Comercio no es completa. Hay lo 3 es taxativa? Se ha suscitado respecto
algunos actos que tienen este carcter y de este artculo la cuestin de saber si es
no se encuentran sealados en ella. limitativo o simplemente enunciativo. El
Esta omisin, a la que ha querido dr- problema es importante, porque segn
sele una importancia que no tiene, la doc- sea la solucin podremos o no aplicar la
trina la explica sealando que era analoga; si, por el contrario, es, simple-
imposible comprender en una enumera- mente, enunciativo, cabe la analoga.
cin todos los actos de comercio, posi- Razones que se han dado para sostener
cin por la cual tambin se inclina la que la enumeracin es slo enunciativa:
jurisprudencia de los tribunales. Los ac- a) Argumento del texto. Se dice que
tos omitidos en el artculo 3 son los si- la expresin son actos de comercio
guientes: empleada por el legislador denota su ca-
a) Las sociedades. Omisin que se en- rcter enunciativo. Si la intencin del le-
cuentra salvada por el precepto conteni- gislador hubiera sido hacer taxativa la
do en el artculo 2059 del Cdigo Civil, enumeracin, habra dicho: Los actos de
que expresa que sociedades comerciales comercio son Consideramos este ar-
son las que se forman para negocios que gumento de poco peso y muy relativo.
la ley califica de actos de comercio. b) Existen actos de comercio que no
Seguramente el Cdigo no incluy las estn en el artculo 3, los que ya hemos
sociedades en el artculo 3, pues stas visto. Esto, segn algunos, hace desapa-

74
 Derecho Comercial

recer la posibilidad de que el artculo en que su interpretacin debe ser restrictiva

cuestin sea taxativo. Este argumento es o especfica; no debe ser estrictamente
de poco valor, porque en todos estos ac- literal por dos razones:
tos es menester recurrir al artculo 3 para 1) Si un acto no est expresa e indi-
darles mercantilidad. vidualmente sealado por l, lo puede
c) La aceptacin doctrinaria y juris- estar dentro de la amplitud del precepto.
prudencial de la interpretacin analgica. En este caso debe ser considerado como
mercantil. Recordemos que el N 5 en
Razones dadas para considerar taxativo su parte final y el N 16 estn redactados
el artculo 3: en forma muy amplia.
a) El derecho comercial es una excep- 2) La accesoriedad, que, como hemos
cin frente al derecho civil (art. 2). Por visto, ampla el concepto de acto de co-
lo tanto, el artculo 3 debe ser interpreta- mercio a actos que no son especficamen-
do restrictivamente, y no habr ms actos te mercantiles. Por eso hoy se admite que
de comercio que los sealados en l. el carcter taxativo del artculo 3 debe
b) Si el legislador hubiera definido el aceptarse con las reservas de la accesorie-
acto de comercio como estrictamente de- dad que extiende la mercantilidad ms
bi haber sido, y si consideramos que el all de sus lmites. Desde este punto de
derecho comercial es excepcional frente al vista, el artculo deja de ser taxativo. Pero
derecho civil, habramos debido juzgar el no debemos olvidar que la accesoriedad
acto de comercio conforme a los elemen- arranca precisamente del inciso 2 del
tos esenciales contenidos en la definicin y N 1 del artculo 3 del Cdigo de Co-
slo podramos haber dicho tal acto es de mercio.
comercio, cuando esos elementos hubie-
ren concurrido. Pero sabemos que el legis- 74. Presuncin sobre el carcter de los ac-
lador se encontr en la imposibilidad de tos. Conforme al artculo 3 del Cdigo
definir y se limit a reemplazar la defini- de Comercio, que establece el carcter
cin por una enumeracin. Pues bien, as excepcional del derecho comercial, los
como si de haber habido definicin hubi- actos deben presumirse civiles, a menos
ramos debido ceirnos estrictamente a ella, que se pruebe que son mercantiles. Esto
debemos atenernos exclusivamente a la es muy importante porque el que alega
enumeracin que la reemplaza. mercantilidad, o sea, desea sustraer un
c) Historia fidedigna del estableci- acto del derecho civil, debe probarlo.
miento de la ley. El Proyecto, adems del Frente a la regla general (derecho civil)
artculo 3 actual del Cdigo de Comer- debe probar la excepcin (derecho co-
cio (7 en el Proyecto), contena otra dis- mercial).
posicin, el artculo 10, que enumeraba
los actos que no eran de comercio. La 75. Presuncin de los actos de comercian-
Comisin Revisora consideraba que el ar- tes. El Proyecto del Cdigo estableci una
tculo 3 bastaba, y suprimi el artculo 10. disposicin que haca presumir mer-
Por otra parte, el artculo 11 del Proyecto cantiles los actos de los comerciantes. El
deca: Los artculos 7 y 10 son declarati- Cdigo de Comercio no consagr esa dis-
vos y no limitativos y, en consecuencia, los posicin. Tambin ha sido derogada por
tribunales de comercio resolvern los ca- la Ley N 18.092, sobre Letra de Cambio
sos ocurrentes por analoga de las disposi- y Pagar, la norma del artculo 767 inci-
ciones que ellos contienen. Este artculo so final del Cdigo de Comercio, que pre-
tambin fue suprimido. Esto demuestra suma actos de comercio las libranzas o
claramente que el artculo 3 contiene pagars de comerciante a comerciante,
una enumeracin taxativa. aunque no llevaran la clusula a la or-
Concluimos, entonces, que el artcu- den. Asimismo, tampoco tiene vigencia
lo 3 es taxativo. Pero esto no significa la regla del artculo 8 de la Ley N 17.066,

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 Ricardo Sandoval Lpez

de 1969, que presuma comerciales los 3) La accesoriedad civil y lo acceso-

actos de los comerciantes inscritos en el rio comercial.
Registro que ella haba creado. El Ttulo I 4) Los actos o contratos sobre in-
de la Ley N 17.066 fue derogado por la muebles pueden convertirse en comercia-
Ley N 18.000, de 5 de junio de 1981, les por aplicacin de la teora de lo
que autoriz adems al Registro Nacio- accesorio?
nal de Comerciantes Establecidos para
transformarse en organizacin gremial o 5) Carcter civil o comercial de las
para que acuerde su disolucin. En el he- agroindustrias.
cho, esta institucin no se transform en 6) La jurisprudencia sostuvo: El en-
organizacin gremial sino que acord su cargo de vender un fundo es acto de co-
disolucin. mercio porque constituye corretaje
(Gaceta, 1915, 2 sem., N 483, p. 1295).
Qu reflexiones le merece este fallo?
TEMAS DE DISCUSIN, 7) La jurisprudencia sostuvo: El
DE DISERTACIN, mandato conferido a un corredor de co-
DE INVESTIGACIN Y CASOS mercio para la compraventa de propieda-
PRCTICOS des races constituye un acto civil y no de
comercio (C. Suprema, 27 de abril de
1) Incidencias tributarias del carc- 1918, Gaceta, 1918, 1 er sem., N 38,
ter mercantil de un acto o contrato. p. 114). Qu comentario le sugiere esta
2) Los actos formales de comercio sentencia? En relacin con el fallo ante-
ejecutados por mujeres casadas en rgi- rior (6), cul cree usted que es ajustado
men de sociedad conyugal. a derecho y por qu?

76