ENFOQUE ACTUAL DE LA PENSIN COMPENSATORIA

Por D. Antonio Javier Prez Martn

Magistrado Juzgado Primera Instancia nm. 7, de Crdoba

I. Introduccin

Desde que en el ao 1981 se instaur la pensin compensatoria hay que reconocer

que pocos cambios legislativos ha sufrido el art. 97 CC (EDL 1889/1) y, sin embargo,
muchos han sido los cambios sociales.

La nica modificacin de calado fue introducida por la reforma del ao 2005 que
cambi la expresin "tiene derecho a una pensin" por "tendr derecho a una
compensacin que podr consistir en una pensin temporal o por tiempo
indefinido, o en una prestacin nica, segn se determine en el convenio
regulador o en la sentencia". No obstante, hay que tener presente que el Tribunal
Supremo ha resuelto numerosos recursos de casacin que han permitido delimitar
el rgimen jurdico de esta compensacin como ms adelante tendremos ocasin
de comprobar.

No cabe duda que la pensin compensatoria diseada por el legislador de 1981

obedeca a un patrn perfectamente definido: mujer de mediana edad, dedicada
toda su vida a la atencin al esposo y a los hijos y que, de la noche a la maana
vea como, despus de bastantes aos de matrimonio, se decreta la separacin o
el divorcio y no tena ninguna perspectiva de trabajo por su edad y su falta de
cualificacin, a lo que se aada el obstculo de tener que seguir atendiendo a los
hijos hasta que se produjera su emancipacin econmica.

Las relaciones de pareja han tenido en nuestro pas, al igual que en la mayora de
pases de nuestro entorno una revolucin espectacular. De los matrimonios para
toda la vida hemos pasado a que, como reconocen las estadsticas del CGPJ, cada
cuatro minutos se produce en Espaa una ruptura de pareja. Segn el INE en la
actualidad la duracin media de un matrimonio cuando los cnyuges se enfrentan
al divorcio no llega a los quince aos y es una tendencia que va a la baja. La edad
media de la mujer que se divorcia es de 41 aos y de 44 la de los hombres. Por otro
lado hay que tener en cuenta el imparable descenso de la natalidad en los
matrimonios, lo que provoca divorcios sin hijos o con uno solo hijo. Tambin
confluye en el panorama actual el aumento de las familias reconstruidas.

Cada vez se accede ms tarde al matrimonio. Sea por motivos econmicos o porque
los jvenes se lo piensan ms, la realidad es que queda muy lejana aquella poca,
en la que con veinticuatro aos ya estaba uno casado y esperando un hijo. Ello tiene
la consecuencia de que cuando se contrae el matrimonio los cnyuges ya han
sentado las bases para su futuro laboral. Por otro lado hay otra predisposicin en la
mujer muy distinta a la dedicacin exclusiva a la casa e hijos, al igual que el hombre
se incorpora decididamente a las tareas domsticas y educacionales de los hijos.
Junto a ello hay que tener presente la nueva regulacin de la separacin y divorcio
instaurada por la Ley 15/2005, de 8 de julio (EDL 2005/83414). Hoy da basta la
voluntad de uno slo de los cnyuges para que, despus de tres meses de haberse
celebrado el matrimonio, quede disuelto. No existe en el derecho de obligaciones
ningn contrato en el que se permita, sin ms requisito que la sola voluntad de una
de las partes, poner fin a la relacin obligacional, y adems, sin que ello tenga
ningn tipo de perjuicio econmico para el contratante disidente.

Con este panorama es lgico que la pensin compensatoria tenga que adaptarse a
los nuevos tiempos.

II. Es posible pactar sobre la pensin compensatoria previamente a

contraerse el matrimonio?

Aunque en la legislacin nacional no existe ningn precepto que regule la cuestin,

en los ordenamientos autonmicos s se han establecido normas al respecto. As
por ejemplo, en el art. 231-20 del Cdigo Civil de Catalua (EDL 2010/149454) se
indica que los pactos en previsin de una ruptura matrimonial pueden otorgarse en
captulos matrimoniales o en escritura pblica, y establece un rgimen jurdico para
los mismos (deber de informacin del Notario, pactos recprocos, deber de
informacin entre cnyuges, y previsin en torno al cambio de circunstancias
posteriores a su otorgamiento). El art. 25 de la Ley de Rgimen econmico
matrimonial valenciano (EDL 2007/12665) tambin abre la puerta a su existencia
aunque no contiene una normativa tan precisa como la catalana. En muchas de las
leyes reguladoras de las parejas de hecho tambin se hace referencia a la
posibilidad de incluir pactos para el momento en el que cese la relacin de pareja.

A) Pactos fijando una compensacin por el cese de la convivencia

Aunque las controversias respecto a los pactos prematrimoniales en relacin con la

pensin compensatoria se centran en la validez o no de la renuncia que se
contengan en aquellos, tambin nos hemos encontrado en la prctica con pactos
que fijan las bases para una futura compensatoria.

La SAP Almera, Sec. 2, de 17 de febrero de 2003, (EDJ 2003/9804) declar la

nulidad de la clusula de las capitulaciones matrimoniales que obligaba al marido
(espaol) a indemnizar a la esposa (rusa) en relacin con el tiempo de duracin del
matrimonio al estar penalizndose el cese de la convivencia. La clusula tena el
siguiente tenor literal: "En caso de cese de la convivencia conyugal, durante el
primer ao, D. Juan Ramn asume la obligacin de indemnizar a D Marcelina en
la cantidad de un milln de pesetas, despus de transcurrido el primer ao de
convivencia al milln de pesetas se sumara la cantidad de ochenta y tres mil
trescientas treinta y tres pesetas por mes transcurrido de convivencia".

Sin embargo, ante un supuesto similar la AP Santa Cruz de Tenerife, en su

Sentencia de 7 de julio de 2008 (EDJ 2008/320409) respet la validez del pacto
prematrimonial que estableca una compensacin en funcin del nmero de aos
de convivencia. La clusula era la siguiente: "En caso de divorcio, sea cual fuere la
parte contratante que lo solicite Doa Gema recibir una suma de un milln de
pesetas (6.010,12 euros) en compensacin para cada ao matrimonial
transcurrido".

B) Pacto prematrimonial renunciando a la pensin compensatoria

Como seal la STS de 2 de diciembre de 1987 (EDJ 1987/8926) en relacin con

el art. 97 CC, "es claro que no nos encontramos ante una norma de derecho
imperativo, sino ante otra de derecho dispositivo, que puede ser renunciada por las
partes no hacindola valer y que no afecta a las cargas del matrimonio, respecto de
las cuales s se refiere la funcin tuitiva, todo ello con la facultad de pedir alimentos,
si se cumplen los requisitos legales como derecho concurrente".

No existe un criterio unnime en la doctrina y la jurisprudencia en relacin a la

validez y eficacia de la renuncia a la pensin compensatoria efectuada en un pacto
prematrimonial o incluido dentro de las capitulaciones matrimoniales otorgadas
antes de contraerse el matrimonio. Veamos las tres posiciones dominantes:

a) Tesis que mantiene la ineficacia de la renuncia previa

El argumento jurdico de los partidarios de esta tesis es que la renuncia a los

derechos o beneficios otorgados o concedidos por las leyes, solo cabe respecto de
los que tiene por objeto algn concreto elemento de los que se hallen en el
patrimonio jurdicos del renunciante. En este sentido se cita la STS de 18 de
noviembre de 1957 conforme a la cual "la renuncia a los derechos o beneficios
otorgados o concedidos por las leyes slo cabe respecto de los que se hallen en el
patrimonio jurdico del renunciante por haberlos adquirido ya ste en el momento de
la renuncia, la cual como acto de enajenacin de hacer ajeno lo propio o de
desapoderarse de lo que en su poder tiene, constituye un acto voluntario de
disposicin que no puede producirse sino sobre aquello de que se puede disponer".
Son ejemplo de resoluciones que siguen esta tesis la SAP Asturias de 12 de
diciembre de 2000 (EDJ 2000/77184); SAP Girona, Sec. 1, de 1 de marzo de 2004
(EDJ 2004/14407), SAP Mlaga, Sec. 6, de 18 de febrero de 2008 (EDJ
2008/129052), y la STS de 10 de marzo de 2009 (EDJ 2009/25486).

b) Tesis a favor de la validez de la renuncia previa.

Los partidarios de esta tesis ponen de manifiesto que en nuestro ordenamiento

jurdico existen supuestos en los que se permite la renuncia a derechos futuros, as
por ejemplo, con carcter general el art. 1271 CC admite como objeto de los
contratos las cosas o derechos futuros, el art. 1108 CC admite renunciar
anticipadamente a la indemnizacin de daos y perjuicios por mora; los arts. 1475
CC y ss posibilitan renunciar a la accin de saneamiento y eviccin en la
compraventa; la LAU (EDL 1994/18384) da va libre a la renuncia anticipada del
derecho de tanteo y retracto.

Por otro lado, tambin se parte de lo establecido en el art. 6 CC "La exclusin

voluntaria de la ley aplicable y la renuncia a los derechos en ella reconocidos slo
sern vlidas cuando no contraren el inters o el orden pblico ni perjudiquen a
terceros". Si como antes hemos comentado la pensin compensatoria es un
derecho dispositivo de las partes, su renuncia no contrara el inters o el orden
pblico. Adems hay que tener en cuenta que en el texto del art. 6 del CC en ningn
momento se hace referencia a la condicin futura del derecho renunciado. Segn
seala la STS de 22 de octubre de 1999 (EDJ 1999/33323) "La STS de 22 de
octubre de 1945 expresa que no se comparte que no sea posible renunciar a una
expectativa de derecho, por cuanto es perfectamente posible que cualquier
situacin de futuro que incrementase el patrimonio de una persona pueda sta, de
antemano, dentro de su libertad contractual negociar sobre ese incremento". La STS
de 5 de abril de 1997 (EDJ 1997/2758) dice que "... aparte de que cabe renunciar a
un derecho eventual futuro y que su renuncia fue clara, explcita, inequvoca,
terminante y sin dudas sobre su significado (...) no hay contrato, ni negocio jurdico
bilateral, sino unilateral, con voluntad abdicativa de un derecho, o, si se quiere,
expectativa tutelada por la Ley".

Por lo que respecta al posible vicio del consentimiento cuando un futuro contrayente
renuncia a la pensin compensatoria, contrarresta este sector doctrinal y
jurisprudencial que el consentimiento que se otorga cuando se suscriben unas
capitulaciones matrimoniales es informado merced a la intervencin notarial
evitando posiciones negociadoras desiguales. Obviamente la renuncia a derechos
en las capitulaciones matrimoniales debe ser recproca, ya que atentara contra el
principio de igualdad que aquella fuese unilateral, o que no afectase de igual modo
a ambas partes.

Hay que pensar que cuando los cnyuges pactan el rgimen de separacin de
bienes, y no el de gananciales, estn renunciando a participar en los ingresos
econmicos que obtiene el otro cnyuge, y nadie cuestiona la validez de ello.

La SAP Santa Cruz de Tenerife, Sec. 3, de 30 de noviembre de 2001, dio validez

a la renuncia a la pensin compensatoria contenida en la escritura de capitulaciones
matrimoniales otorgada antes de contraerse el matrimonio. La SAP Madrid de 27 de
noviembre de 2002, no fij pensin compensatoria al constar la renuncia previa en
capitulaciones matrimoniales, si bien hay que aclarar que adems, bas dicho
pronunciamiento en la escasa duracin del matrimonio. La SAP Barcelona, Sec.
18, de 19 de enero de 2006, no fij pensin compensatoria al haberse renunciado
a ella en las capitulaciones matrimoniales. La SAP A Corua de 4 de abril de 2006
(EDJ 2006/427186) es muy ms clara respecto a esta cuestin admitiendo
abiertamente que la renuncia efectuada antes de contraerse matrimonio es
plenamente eficaz y debe producir todos sus efectos en el posterior procedimiento
de separacin o divorcio que se siga entre las partes. La Sec. 22 de la AP Madrid,
dict una interesante sentencia el 27 de febrero de 2007 (EDJ 2007/52806) en la
que analiz la renuncia a la pensin compensatoria en capitulaciones matrimoniales
otorgadas con anterioridad a celebrarse el matrimonio estableciendo el criterio de
que no se trata de una renuncia anticipada a un derecho, sino ms bien ante una
renuncia a la ley, a la que se refiere el art. 6.2 CC, al hablar de la exclusin a la ley
aplicable, lo que supone excluir voluntariamente, mediante un negocio jurdico, el
rgimen regulador de un determinado derecho. Por ltimo, la SAP Valencia de 31
de enero de 2008, entendi que no proceda fijar pensin compensatoria en el
divorcio ya que la esposa haba renunciado a ella en las capitulaciones
matrimoniales que se otorgaron siete aos antes de dictarse la sentencia de divorcio
y en las que los cnyuges establecieron el rgimen de separacin de bienes.

c) Tesis intermedia.

Los partidarios de esta tesis admiten la validez de la renuncia previa a la pensin

compensatoria si bien entienden que a pesar de ello no debe excluirse un control
judicial a posteriori que tendra lugar cuando se produce la crisis de la pareja y que
estara dirigida a evitar resultados gravemente perjudiciales para los derechos de
uno de los cnyuges, evitando que tras la convivencia uno de ellos quede en una
situacin de no poder atender a sus propias necesidades.

Seala Manuel de la Cmara que slo si la renuncia conlleva que uno de los
cnyuges no pueda, dentro de los lmites que marca un decoro mnimo, atender a
su subsistencia, debe estimarse que el acuerdo es gravemente perjudicial y el juez
debe negarse a darle eficacia. En el mismo sentido se pronunci Encarnacin Roca,
al sealar que si el Juez considera la renuncia gravemente perjudicial para el
renunciante podra rescindirla en todo o en parte.

La SAP Granada, Sec. 3, de 19 de mayo de 2001 se aline con esta tesis y la SAP
Las Palmas de Gran Canaria, Sec. 5, de 12 de noviembre de 2003 (EDJ
2003/190241) mantiene tambin este criterio.

III. Renuncia a la pensin compensatoria en el convenio regulador de la

separacin y el divorcio

Aunque hace tiempo se cuestion si eran validos los convenios reguladores no

ratificados judicialmente, hoy el criterio mayoritario es dar plena validez a los
acuerdos adoptados por los cnyuges al ser de aplicacin la doctrina de los actos
propios. Si en esos convenios, los cnyuges renunciaron expresamente a
reclamarse pensin compensatoria, la solicitud efectuada en el posterior
procedimiento de separacin o divorcio ser denegada. Si dichos acuerdos son
considerados como un negocio de derecho de familia plenamente vlido y exigible
respecto a las cuestiones de derecho dispositivo de los cnyuges, si adems, se
ratific judicialmente su validez es plena.

Es preciso insistir en que la renuncia debe constar expresamente, ya que en otro

caso, el acuerdo no impedir que pueda solicitarse posteriormente una pensin
compensatoria.

Como excepcin al criterio general de no fijar pensin compensatoria cuando ha

existido una renuncia previa debemos destacar aquellos supuestos en los que el
otro cnyuge no ha cumplido con lo pactado en otra de las clusulas (SAP Valencia,
Sec. 10, de 24 de septiembre de 2007 -EDJ 2007/240634- y SAP Tenerife, Sec. 4,
de 10 de mayo de 2004) y aquellos en los que a pesar de la renuncia a la pensin
compensatoria se ha accedido a su fijacin en el divorcio al apreciarse una conducta
fraudulenta en el esposo. As la SAP Zamora, en Sentencia de 21 de abril de 2005
(EDJ 2005/54559), entendi que aunque en el convenio regulador la esposa
renunci a la pensin compensatoria, es procedente fijarla en el procedimiento de
divorcio habida cuenta que aquella renuncia estaba justificada porque la esposa
acceda a un empleo en una empresa del esposo, siendo despedida al poco tiempo
por el mismo.

IV. La determinacin del desequilibrio econmico

Si no existe renuncia previa a la pensin compensatoria, el paso siguiente ser

determinar si en el caso litigioso existe o no desequilibrio econmico, ya que es el
requisito bsico para la fijacin de la compensacin. Aunque siempre habamos
credo que el desequilibrio se deduca de comparar la capacidad econmica de cada
uno de los cnyuges y que las circunstancias enumeradas en el art. 97 solo servan
para fijar su cuanta, la STS de 19 de enero de 2010 (EDJ 2010/9923) ha venido a
sentar como doctrina jurisprudencial que: "para determinar la existencia de
desequilibrio econmico generador de la pensin compensatorio debe tenerse en
cuenta bsicamente y entre otros parmetros, la dedicacin a la familia y la
colaboracin con las actividades del otro cnyuge, el rgimen de bienes a que ha
estado sujeto el patrimonio de los cnyuges en tanto que va a compensar
determinados desequilibrios y su situacin anterior al matrimonio". Por tanto, estos
sern los presupuestos a tener en cuenta a partir de ahora para determinar la
existencia de desequilibrio econmico.

A) Puede existir desequilibrio econmico cuando ambos cnyuges perciben

ingresos por el trabajo?

Es criterio jurisprudencial que la figura contemplada el art. 97 CC no puede

concebirse, en cualquier caso y con independencia de las circunstancias
concurrentes, como un instrumento jurdico de automtica nivelacin, o al menos
aproximacin, de las diferentes capacidades pecuniarias de uno y otro cnyuge que,
latente durante el matrimonio, haya de activarse de modo necesario al surgir la crisis
convivencial sometida a regulacin judicial. En efecto, como sostienen las corriente
mayoritarias de opinin doctrinal y judicial, la finalidad fundamental de dicha
institucin es la de ayudar al cnyuge beneficiario a alcanzar, si ello fuere viable,
aquel grado de autonoma econmica de que hubiere podido disfrutar, por su propio
esfuerzo, de no haber mediado el matrimonio, en cuanto el mismo, y la consiguiente
dedicacin a la familia, haya supuesto un impedimento, u obstculo, en su desarrollo
laboral o, en general, econmico.

Cuando ambos cnyuges realizan un trabajo, no existe un criterio unnime en la

jurisprudencia en relacin con la fijacin de la pensin compensatoria. Un sector
sostiene que "el reequilibrio que trata de paliar dicha pensin no ha de suponer
igualdad entre los patrimonios de ambos cnyuges, ni es dador de cualidades
profesionales que no se tienen. Si ambos cnyuges trabajan no puede hablarse de
desequilibrio, y cada cnyuge ha de procurarse su autonoma con los ingresos
acoplados a sus actitudes y aptitudes para generarlos" (Sentencia de AP Madrid,
Sec. 24, de 8 de febrero de 2007). En cambio otro sector entiende que "Los
ingresos de ambos tienen una notable diferencia, pues el esposo percibe casi el
doble que la esposa. Que la esposa pueda vivir bien con su sueldo, no quiere decir
que el divorcio no le haya supuesto un desequilibrio econmico apreciable en
funcin del nivel que el matrimonio se poda permitir, por lo que se fija una pensin
compensatoria de 300 euros por tiempo de diez aos" (Sentencia de AP Castelln,
Sec. 2, de 20 de julio de 2009).

La STS de 17 de julio de 2009 (EDJ 2009/165898) ha venido a zanjar la cuestin

estableciendo que el que cada cnyuge tenga su trabajo independiente no es
obstculo para que pueda fijarse una pensin compensatoria si existe desequilibrio
econmico en el momento de la separacin. Debe recordarse que esta Sentencia
la dict el Tribunal Supremo para resolver un recurso de casacin respecto a una
cuestin en la que se aleg existencia jurisprudencia contradictoria de Audiencias
Provinciales.

B) Existe desequilibrio econmico cuando ambos cnyuges son propietarios

de un negocio comn?

En estos casos, en puridad no existe desequilibrio econmico pues "todos" los

ingresos tienen carcter ganancial o comn. Ahora bien, lo que sucede en la
mayora de supuestos es que uno de los cnyuges es el que suele llevar la
administracin directa del negocio o empresa, y precisamente en base a ello,
algunos juzgados y tribunales suelen fijar a su cargo una pensin compensatoria.
Esta solucin, desde nuestro punto de vista, no es acertada puesto que estas
situaciones se regulan en el art. 1438 CC: "De la masa comn de bienes se darn
alimentos a los cnyuges o, en su caso, al sobreviviente y a los hijos mientras se
haga la liquidacin del caudal inventariado y hasta que se les entregue su haber;
pero se les rebajarn de ste, en la parte que excedan de los que les hubiese
correspondido en razn de frutos y rentas". Lo que s deben regularse con detalle a
fin de evitar fraudes son las normas de administracin del patrimonio comn, lo que
implica que hay que asignar un sueldo al cnyuge administrador si es que no lo
tiene determinado, y medidas de control de dicha administracin (rendicin de
cuentas, administrador judicial, etc.).

C) Existe desequilibrio econmico cuando el cnyuge que no percibe

ingresos tiene un patrimonio importante?

Se ha cuestionado a veces que, en virtud de la liquidacin del rgimen econmico

matrimonial, ambos cnyuges cuenta con patrimonio suficiente para subvenir a
todas sus necesidades bsicas y suntuarias, y que precisamente por ello cabe
cuestionarse si en estos casos es procedente la fijacin de la pensin
compensatoria.

Es criterio reiterado que la liquidacin de la sociedad de gananciales no tiene

ninguna trascendencia en orden a fijar la pensin compensatoria. La STS de 10 de
marzo de 2009 (EDJ 2009/25486) seal que es intrascendente para establecer
una pensin compensatoria a favor de la esposa que sta se adjudicase en la
liquidacin de la sociedad de gananciales bienes por valor de ms de un milln de
euros.

D) Si como consecuencia de la crisis econmica, en el momento de la

separacin el cnyuge que siempre ha trabajado carece de ingresos
Significa que no existe desequilibrio econmico?

La crisis actual ha motivado que nos encontramos con situaciones en las que en el
momento de fijarse la pensin compensatoria ninguno de los cnyuges percibe
ingresos debido a que el que siempre los obtuvo actualmente se encuentra en paro
En estos casos debe o no fijarse pensin compensatoria? En puridad no hay
desequilibrio econmico (siempre que el cnyuge haya agotado la prestacin por
desempleo o no haya recibido indemnizacin o en su caso se emple en abonar
deudas) y por tanto aplicando literalmente no procedera fijar pensin
compensatoria.

La STS de 5 de noviembre de 2008 (EDJ 2008/209694) ratific que no exista

derecho a percibir una pensin compensatoria al no existir desequilibrio econmico
dado que el esposo en el momento de la separacin se encontraba en el paro
percibiendo unos ingresos de 760 euros.

Ahora bien, aunque no haya desequilibrio econmico s existe un desequilibrio de

oportunidades, y precisamente por ello, algunas sentencias de Audiencias
Provinciales han fijado pensin compensatoria en supuestos en los que el esposo
coyunturalmente no perciba ingresos (SAP Valencia, Sec. 10, de 21 de diciembre
del 2004 -EDJ 2004/253541-; SAP Jan, Sec. 2, de 15 de mayo de 2002, SAP
Mlaga, Sec. 6, de 28 junio de 2006 -EDJ 2006/361933-).

E) Puede existir desequilibrio econmico cuando el matrimonio no le ha

impedido trabajar al cnyuge que solicita la pensin compensatoria?

En estos casos la cuestin que se plantea es si no percibiendo ingresos uno de los

cnyuges, pero no habiendo supuesto el matrimonio ningn obstculo para
desarrollar su actividad laboral es procedente fijar pensin compensatoria. La STS
de 19 de enero de 2010 (EDJ 2010/9923) entendi que no proceda fijar pensin
compensatoria ya que la esposa mantuvo intacta durante el matrimonio su
capacidad de trabajo y ha trabajado cuando lo ha considerado conveniente o ha
podido, dndose la circunstancia que por estar vigente el rgimen de gananciales,
es titular junto a su esposo de todos los bienes adquiridos durante la convivencia.
El derecho a la pensin compensatoria no es un derecho de alimentos, sino que
est basado en la existencia de desequilibrio vinculado a la ruptura por lo que debe
demostrarse este elemento siendo irrelevante la concurrencia de necesidad.

V. La duracin de la convivencia y la pensin compensatoria

En el art. 97 CC, los aos de convivencia se configuran como un parmetro ms

para establecer la cuanta de la pensin compensatoria. Sin embargo, se ha
consolidado un criterio entre los juzgados y Audiencias Provinciales (no hay ninguna
resolucin del TS) en cuanto a que una breve convivencia entre los cnyuges no da
derecho a la pensin compensatoria.

A) Casos en los que la escasa convivencia no ha llegado a consolidar un

estado matrimonial

Para que se declare la existencia de un desequilibrio econmico en un cnyuge en

relacin con la posicin del otro que implique un empeoramiento en su situacin
anterior en el matrimonio, ser necesario que la convivencia matrimonial se haya
prolongado durante algn tiempo, ya que de no ser as no se habr consolidado un
status matrimonial. Si a la escasa duracin del matrimonio unimos la falta de
descendencia comn y la joven edad de los cnyuges, el criterio mayoritario de la
jurisprudencia es no fijar pensin compensatoria en estos casos. A estos efectos
ser indiferente que un cnyuge pueda obtener ms ingresos que el otro.

Qu tiempo de convivencia puede considerarse suficiente para que no se aplique

la jurisprudencia anterior? La verdad es que no existe un criterio uniforme pero por
lo general se considera que es corto el periodo de convivencia si el matrimonio se
ha prolongado exclusivamente durante un periodo inferior a tres o cuatro aos.

A pesar de que la convivencia matrimonial no se haya prolongado en el tiempo si

ha existido descendencia comn, el criterio jurisprudencial suele ser ms abierto y
si el cnyuge que solicita la pensin compensatoria es aqul a quien se le atribuye
la custodia de los hijos es factible que pueda concedrsele pensin compensatoria,
ya que se entiende que en estos casos no basta este solo dato para no conceder la
pensin compensatoria, pues habr que examinar el resto de circunstancias de la
vida en comn para determinar si procede o no el derecho a pensin. As por
ejemplo, puede haber existido una convivencia muy corta y sin embargo, existiendo
descendencia, la dedicacin futura a la familia puede ser muy prolongada.
Igualmente sucede cuando el matrimonio supuso para uno de los cnyuges la
prdida de un trabajo. Ahora bien, en estos casos, lo normal es que se establezca
una pensin compensatoria limitada en el tiempo, siendo precisamente uno de los
casos en que est justificada la temporalidad

B) Casos en los que se aprecia el nimo econmico que llev a uno de los
cnyuges a contraer el matrimonio y no se fija pensin compensatoria

Este es el supuesto que se analiz en la SAP Pontevedra, Sec. 6, de 25 de

septiembre de 2009 (EDJ 2009/256723): "No podemos por menos de destacar la
peculiar relacin matrimonial de ambos litigantes, l de 85 aos, ella con 28. Puede
decirse, de entrada, que el vnculo matrimonial nace con fines de asistencia y
cuidados que tendran compensacin econmica en una futura pensin. Es decir,
los cimientos de la proyectada convivencia se apartan de los afanes propios y
comunes u ordinarios del matrimonio".

VI. La separacin de hecho y la pensin compensatoria

La circunstancia de que los cnyuges, antes de solicitar la pensin compensatoria
en un procedimiento de separacin o divorcio, hayan estado separados de hecho
durante un tiempo tambin es un importante condicionante para la fijacin de
aquella pensin. Entiende la jurisprudencia que la separacin de hecho de los
cnyuges sin haberse reclamado pensin alguna entre ellos implica que cada uno
ha hecho vida independiente y ha cubierto sus necesidades con los ingresos que
perciba.

Qu tiempo es necesario que transcurra desde que los cnyuges cesaron en su

convivencia hasta que se solicita la pensin compensatoria? Un vez ms la
jurisprudencia no ofrece unos parmetros uniformes y habr que estar al caso
concreto, si bien parece que no existe duda en rechazar la peticin de pensin
cuando la separacin de hecho se ha prolongado durante ms de tres o cuatro aos.

Lgicamente, habr que acreditar suficientemente que la separacin de hecho ha

sido efectiva, prolongada en el tiempo y sin comunicacin econmica alguna. Como
seala la jurisprudencia: "si bien es cierto que las resoluciones de las diferentes
Audiencias Provinciales vienen estimando la no existencia de desequilibrio
econmico en aquellos supuestos de separacin de hecho en los que, adems de
su carcter prologando, ninguno de los esposos hubiere solicitado auxilio
econmico del otro, tambin lo es que ello es con el carcter de presuncin "iuris
tantum" que, por ende, admite prueba en contrario". Cmo se destruye esa
presuncin? Generalmente basta con acreditar que durante la separacin de hecho
uno de los cnyuges ha entregado al otro, bien mensualmente o cada cierto tiempo,
alguna cantidad de dinero; cuando, durante la separacin de hecho, uno de los
cnyuges no haya percibido ingreso alguno y haya subsistido del dinero ingresado,
por ejemplo, en una cuenta comn; cuando uno de los cnyuges vena subsistiendo
gracias a la ayuda que le prestaban los hijos mayores que convivan en el domicilio
familiar; cuando se acredite una indiscutible y manifiesta necesidad por parte de un
cnyuge; y cuando la separacin de hecho no haya sido dilatada en el tiempo.

VI. Cmo se calcula la cuanta de la pensin compensatoria?

La determinacin de la cuanta de la pensin compensatoria no es una tarea fcil

puesto que, a diferencia de lo que sucede con la pensin alimenticia, intervienen
numerosos factores. No basta por tanto con conocer los ingresos del cnyuge
deudor y si el cnyuge beneficiario percibe o no ingresos, sino que hay que tener
en cuenta los aos de matrimonio, la edad y el estado de salud del cnyuge
solicitante, la existencia de descendencia y la edad de los hijos, la formacin del
cnyuge beneficiario y las posibilidades de acceso a un empleo, etc. Adems, como
seal la AP Granada, Sec. 5, Sentencia de 29 de mayo de 2009 (EDJ
2009/180158): "Para el clculo de la pensin compensatoria la cantidad que percibe
el esposo debe ser minorada en las cargas de carcter permanente y estable que
debe soportar, entre las que se pueden incluir las pensiones alimenticias de los
hijos, el pago de la hipoteca que grava la vivienda familiar si hubiere hijos menores,
el alquiler de vivienda u otras de carcter semejante que tenga que satisfacer".
Por esas circunstancias ser difcil ofrecer unos criterios que nos guen en la tarea
de fijar la cuanta de la pensin. No obstante, algunas Audiencias Provinciales han
establecidos algunos topes para dicha pensin, en el sentido de que no pueden
superar un determinado porcentaje de los ingresos que percibe el cnyuge deudor
de la misma y que van del 30 al 45%.

VI. Pensin compensatoria temporal o por tiempo indefinido

A) Qu criterios hay que seguir para temporalizar o no la pensin

compensatoria?

Acreditada la existencia de desequilibrio econmico, el tema controvertido ser

determinar si procede o no fijar una pensin temporal o por tiempo indefinido. En el
art. 97 CC no se establece ninguna pauta para decidir esta cuestin, si bien el
Tribunal Supremo, nos facilita esta tarea en las mltiples sentencias que ha dictado
en este sentido:

Lo determinante, segn el TS es si la pensin compensatoria temporal puede

cumplir la funcin reequilibradora que persigue la institucin: "Es preciso que conste
una situacin de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio econmico que
haga desaconsejable la prolongacin de la pensin. Se trata de apreciar la
posibilidad de desenvolverse autnomamente. Y se requiere que sea posible la
previsin "ex ante" de las condiciones o circunstancias que delimitan la
temporalidad; una previsin, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real
determinada por altos ndices de probabilidad, que es ajena a lo que se ha
denominado "futurismo o adivinacin". El plazo estar en consonancia con la
previsin de superacin de desequilibrio, para lo que habr de actuarse con
prudencia y ponderacin -como en realidad en todas las apreciaciones a realizar-,
sin perjuicio de aplicar, cuando sea oportuno por las circunstancias concurrentes,
plazos flexibles o generosos, o adoptar las medidas o cautelas que eviten la total
desproteccin".

En la STS de 9 de octubre de 2008 (EDJ 2008/185035) se indicaba que "la

temporalidad no es imperativa, y que su admisin exige que con ello no se resienta
la funcin reequilibradora, condicin que obliga al rgano judicial, a la hora de optar
por fijar un lmite temporal, a atender a las especficas circunstancias del caso,
particularmente, aqullas que permiten valorar la "idoneidad o aptitud para superar
el desequilibrio econmico" y que "atendiendo a la naturaleza y funcin de la
pensin compensatoria, las circunstancias fcticas concurrentes en el caso de autos
no justifican el establecimiento de un plazo de duracin determinado, habida cuenta
que la beneficiaria no es una persona joven que cuente con gran experiencia laboral
ni con una gran cualificacin profesional, de manera que la situacin fctica lejos de
conducir a una previsin favorable a una fcil reinsercin laboral, aplicando la lgica
y la razn tales circunstancias son ms bien indicadoras de lo contrario: que no va
a poder procurarse en poco tiempo un medio de vida que le permita prescindir de la
pensin, y que no va a lograr por s desenvolverse autnomamente y superar el
desequilibrio, lo que obliga a mantener la pensin durante toda su vida".
B) Puede fijarse limitacin temporal a pesar de no haber sido solicitada por
ninguna de las partes?

Como seal la AP Crdoba, Sec. 2, en su Sentencia de 26 de enero de 2009 (EDJ

2009/51427): "No es incongruente la sentencia que fija una pensin compensatoria
temporal cuando ninguna de las parte solicit dicha temporalidad", tesis que se
ratifica por la AP Madrid, Sec. 24, en Sentencia de 24 de septiembre de 2003 (EDJ
2003/238592): "La decisin de limitar temporalmente la pensin no incurre en
incongruencia dado que, aunque no fuera solicitada de forma expresa en la
instancia, tampoco la solicitante pidi que le fuera abonada vitaliciamente". No
obstante, tambin podemos encontrarnos con resolucin en sentido contrario como
la AP Jan, Sec. 3, Sentencia de 28 de abril de 2005 (EDJ 2005/79157): "La
temporalidad de la pensin compensatoria debe ser pedida por las partes".

La AP Mlaga, Sec. 6, en su Sentencia de 6 de febrero de 2007 (EDJ 2007/64376)

indic que "En cuanto a la fijacin de un lmite temporal a la pensin compensatoria,
resulta absolutamente inadmisible, introducir en la alzada pretensiones que no se
han deducido en la instancia, por la indefensin que ello conlleva para la parte
apelada, que se ve as imposibilitada de defenderse frente a las mismas".

C) Puede fijarse una limitacin temporal distinta a la solicitada por las

partes?

Respecto a esta cuestin, la AP Crdoba, Sec. 2, en su Sentencia de 23 de mayo

de 2003 (EDJ 2003/37067) seal que "Es admisible que el tribunal seale un plazo
distinto de duracin de la pensin compensatoria solicitado por las partes, sin que
se pueda apreciar incongruencia positiva o por exceso en la sentencia, pues el
objeto procesal principal fue introducido por las partes, y no ha implicado una
modificacin sustancial del mismo, ni ha causado indefensin".

D) Puede fijarse un plazo por el propio tribunal para revisar la temporalidad

de la pensin compensatoria?

No cabe duda que en alguna ocasin nos enfrentaremos a supuestos en los que
determinar a priori si la pensin temporal reequilibra la situacin entre ambos
cnyuges ser una cuestin muy complicada, y tanto fijando una pensin
compensatoria temporal o sin limitacin podr correrse el riesgo de ser una
sentencia injusta. En estos casos, desde hace bastante tiempo venimos
comentando el criterio que sent la AP Crdoba, Sec. 2, en su sentencia de 18 de
diciembre de 2003: "Se mantiene la pensin compensatoria a favor de la esposa,
fijndose un plazo de cinco aos, no para su extincin automtica, sino para que
puedan revisarse todas las circunstancias que motivan ahora la fijacin de la
pensin, y en particular el inters y empeo de la esposa en la bsqueda y obtencin
de trabajo".

E) Puede fijarse limitacin temporal a la pensin compensatoria que se fij

con carcter indefinido?
En los supuestos en los que se fija la pensin compensatoria sin limitacin temporal
alguna la extincin tendr lugar cuando concurran los requisitos establecidos en el
art. 101 CC. No obstante, hemos constatado en la prctica la existencia de
demandas de divorcio o de modificacin de medidas en las que lo que se interesa
no es la extincin ni la reduccin de la pensin, sino que se fije una limitacin
temporal a la misma. En la STS de 3 de octubre de 2008 (EDJ 2008/185056) nuestro
alto tribunal seal lo siguiente:

"En cuanto a la limitacin temporal, no puede obviar el recurrente que el

desequilibrio se ha de apreciar en el momento de la ruptura, siendo la Sentencia de
la Audiencia que puso fin al pleito de divorcio la que reconoci a la esposa una
pensin por desequilibrio con carcter vitalicio (documento 8 de la demanda).
Aunque esta Sala no comparta los razonamientos de dicha resolucin, -al ser la
temporalidad compatible con el rgimen de los artculos 100 y 101 del Cdigo Civil
-, es incuestionable que el recurrente no recurri dicha resolucin, determinando la
inatacabilidad en este nuevo pleito las circunstancias fcticas a que hace alusin el
art. 97 del Cdigo Civil -en particular la larga duracin del matrimonio, la dedicacin
de la esposa a la familia, su avanzada edad y la falta de fehacientica de cualificacin
profesional, incluyendo la propia voluntad de los esposos expresada en Convenio
Regulador (30 de marzo de 1995 ), donde nada se dijo de sobre la limitacin
temporal de la pensin-, que llevaron, no slo a tener por cierto el desequilibrio y
reconocer el derecho, sino adems a hacerlo sin lmite temporal (...) las
circunstancias determinantes del desequilibrio y de la subsistencia del mismo ms
all de un plazo determinado, que condujeron al reconocimiento de una pensin
compensatoria vitalicia, no pueden verse alteradas por el mero transcurso del
tiempo en la medida que lo relevante no es el dato objetivo del paso del mismo, sino
la superacin de la situacin de desequilibrio que justific la concesin del derecho,
lo que no ha ocurrido".