PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATLICA DEL PER

ESCUELA DE POSGRADO
DERECHO Y EMPRESA

Es acaso Per pasible de ser sancionado por la

Organizacin Mundial del Comercio (OMC)
debido al Drawback?

Para optar el Grado de Magster

AUTOR
Abog. MERCEDES GMEZ CHVEZ

ASESOR
Abog. GILBERTO MENDOZA DEL MAESTRO

Lima-Per, 2016.
DEDICATORIA

A mis pequeos hijos Rafael Esteban y

Fabio Alonso, por todo el tiempo
sacrificado.

2
 NDICE
Pgina
Introduccin 67

SECCIN PRIMERA
1. EL DRAWBACK COMO SUBSIDIO Y SU TRATAMIENTO EN EL ACUERDO
SOBRE SUBVENCIONES Y MEDIDAS COMPENSATORIAS DE LA
ORGANIZACIN MUNDIAL DEL COMERCIO.
1.1. Antecedentes del Drawback en el Per 8-9
1.2. Definicin y notas caractersticas del Drawback 9
1.3. Clasificacin del Drawback 9 -11
1.3.1. Drawback Calculado 10
1.3.2. Drawback Simplificado 10-11
1.4. Naturaleza Jurdica del Drawback 11
1.4.1. Posicin que sostiene que el Drawback es un subsidio 11
1.4.2. Posicin que sostiene que el Drawback no es subsidio 12
1.4.3. Posicin que sostiene que el Drawback debera ser eliminado 12
1.4.4. Posicin personal 13-15
1.5. Definicin de Subsidio o Subvencin 15-17
1.6. Elementos configuradores del subsidio establecidos en el Acuerdo 17-22
sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias de la OMC.
1.6.1. Subvencin Especfica 19
1.6.2. Subvencin Prohibida 19
1.6.3. Subvencin Recurrible 20
1.6.4. Derechos Compensatorios 20-21
1.7. La Organizacin Mundial del Comercio. Estructura 23
1.7.1. Conferencia Ministerial 24
1.7.2. Consejo General 24
1.7.3. Grupos Especiales 24
1.7.4. El rgano de Solucin de Diferencias 24
1.7.5. El rgano de Examen de Polticas Comerciales 25-26

3
 1.7.6. El Comit sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias 26
1.8. Antecedentes de la aplicacin del Drawback:
La experiencia extranjera. 26-27
1.8.1. Caso El Salvador 26-27

SECCIN SEGUNDA

2. DEL GATT A LA OMC Y LA INCORPORACIN DEL ACUERDO SOBRE

SUBVENCIONES Y MEDIDAS COMPENSATORIAS EN LA LEGISLACIN
NACIONAL.
2.1. Del GATT a la OMC 28-31
2.2. El Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias 31-32
de la Organizacin Mundial del Comercio y obligatoriedad de
cumplimiento en Per.
2.3. Legislacin nacional relativa al Drawback 32
2.3.1. Ley General de Aduanas - Decreto Legislativo N 1053 32
2.3.2. Reglamento del Procedimiento de Restitucin 33
Simplificada de Derechos Arancelarios - Decreto Supremo
N 104-95-EF
2.3.3. Decreto Supremo N 314-2014-MEF 34
2.3.4. Procedimiento General INTA-PG.07: Procedimiento de 34-37
Restitucin de Derechos Arancelarios Drawback
2.4. Posiciones de la SUNAT y del Tribunal Fiscal.
2.4.1. Posicin que sustenta SUNAT 37-38
2.4.2. Posicin que sustenta el Tribunal Fiscal 38-39

SECCIN TERCERA
3. PROBLEMTICA, EXPOSICIN DE CASOS PRCTICOS Y SOLUCIN
PLANTEADA.
3.1. Problemtica de la aplicacin del Drawback 40
3.1.1. A nivel nacional 40
3.1.2. A nivel internacional 40
3.2. Estudio de casos

3.2.1. A nivel de la Comisin de Fiscalizacin

4
 de Dumping y Subsidios del INDECOPI. 41-48
Subsidios del INDECOPI.
3.2.2. Examen de Polticas Comerciales al Per 48-49
3.2.3. Cuestionamientos de Colombia 49-50
3.2.4. Cuestionamientos de Suiza 50-51
3.2.5. Cuestionamientos de El Salvador 51-52
3.2.6. Cuestionamiento de Estados Unidos 52-53
3.3. Riesgo latente del otorgamiento de Drawback 53
3.4. Solicitudes de drawback tramitadas en la Intendencia
de Aduana Area del Callao. 53-58
3.5. Propuesta legislativa de sustitucin del rgimen simplificado por el
calculado. 58-59

Conclusiones 60-61
Bibliografa 62-65
Anexos 66-108

5
 INTRODUCCIN

Dentro del contexto del comercio internacional, los agentes econmicos que interactan
en los mercados presentan como objetivo comn la expansin del desarrollo de la
actividad econmica que realizar. En este escenario, los empresarios buscan ser ms
competitivos, y de esta manera expandir sus horizontes a mercados que traspasen las
fronteras nacionales. Ahora bien, para lograr tal expansin, no resulta indiferente la
Poltica Comercial que apliquen los gobiernos, pues con ello se les ofrece una serie de
herramientas que coadyuvarn a alcanzar sus objetivos.

En el caso peruano, se ha de tener en cuenta que desde el ao 1995 se otorga a los

exportadores, mediante la restitucin simplificada de derechos arancelarios, conocida
como Drawback, una especie de subsidio encubierto, que hasta fines del 2014 fue el
5% del valor FOB exportado y durante el 2015, 4%. En efecto, en la actualidad se
entrega el 3% del citado valor FOB (porcentaje vigente a partir del 01.01.2016). Sin
embargo, dicho importe no ha sido uniforme a lo largo del tiempo, toda vez que desde
su implementacin ha sufrido variaciones en funcin del panorama econmico
internacional, por lo que en el ao 2009, alcanz el 8% como su ndice ms alto.

Lo expuesto no significa exactamente el reembolso o reintegro de los impuestos de

importacin pagados por los insumos o materia prima incorporados en el bien
exportado, debido a que estamos hablando que el porcentaje de Drawback se calcula
sobre el valor FOB de exportacin, es decir, cuando las mercancas tienen un valor
agregado, lo que en la mayora de los casos significa que puede ser mayor a lo
cancelado en la importacin de dichos bienes.

Ahora bien, los gobiernos estn facultados a adoptar y ejecutar sus propias medidas
comerciales, pero para ello deben seguir los lineamientos y pautas establecidas por la
Organizacin Mundial del Comercio (OMC), en aras de un comercio internacional justo y
limpio, por lo que, el presente trabajo est dirigido a indagar y determinar las
consecuencias jurdicas de la aplicacin de este instrumento entregado a los
exportadores peruanos.

6
Resulta muy interesante el hecho de conocer experiencias internacionales en casos
similares, y tratar de resolver la gran interrogante que origina este controversial tema,
dado que el Drawback se viene aplicando en nuestro pas desde hace veinte aos,
razn por cual, se analizarn los exmenes a las Polticas Comerciales realizadas por la
OMC, as como la postura de otros pases en sus relaciones comerciales con el Per.

En consecuencia, del esquema de esta investigacin, expuesta en el ndice, se plantea

como objetivos los siguientes: (i) Desarrollar, sobre la base de la aplicacin prctica y/o
casustica, cul es la naturaleza jurdica del Drawback (si es o no un subsidio o
subvencin, etc); (ii) Establecer la obligatoriedad de la transposicin del marco
legislativo internacional a la legislacin peruana; y (iii) Determinar la posibilidad de
imponer una sancin al Estado peruano por parte de la OMC o el potencial riesgo de ser
denunciado por otros pases miembros, debido al otorgamiento de subsidio a los
exportadores a travs del Drawback.

Finalmente, y despus de analizar este mecanismo en el marco del Acuerdo sobre

Subvenciones y Medidas Compensatorias de la OMC, se estar en la capacidad de
responder al ttulo del presente trabajo de investigacin Es acaso Per pasible de ser
sancionado por la OMC debido al Drawback? La respuesta a esta interrogante la
encontrar el lector a lo largo del presente trabajo.

7
 1. EL DRAWBACK COMO SUBSIDIO Y SU TRATAMIENTO EN EL ACUERDO
SOBRE SUBVENCIONES Y MEDIDAS COMPENSATORIAS DE LA ORGANIZACIN
MUNDIAL DEL COMERCIO.

En esta seccin se analizarn los artculos del Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas
Compensatorias de la Organizacin Mundial del Comercio (OMC) que desarrollan
conceptos fundamentales, tales como Drawback, subvencin o subsidio, clasificacin,
las subvenciones vinculadas a las operaciones de exportacin, as como las teoras
doctrinarias que sustentan que el Drawback s es un subsidio y las que no, calificndolo
tan slo como un estmulo a las exportaciones.

El desarrollo de los conceptos sealados en el prrafo que antecede permitir en las

prximas secciones comprender la problemtica en la aplicacin del Drawback, dado
que al tratarse de un mecanismo complejo y tcnico, requiere la descripcin de los
mismos, por lo que el objetivo principal de este captulo consiste en determinar si el
Drawback es o no un subsidio o subvencin.

1.1. Antecedentes del Drawback en el Per

En nuestro pas, los antecedentes ms remotos del Drawback datan del ao 19681,
durante la poca del gobierno militar de Juan Velasco Alvarado, cuando mediante
Decreto Supremo N 227-68-HC, se comenz a devolver los derechos de importacin
empleados en mercancas exportadas.

Posteriormente, con Decreto Supremo N 002-69-IC/DS, se estableci la figura del

CERTEX o Certificado Tributario de Reintegro a la Exportacin establecindose una
tasa de devolucin del 15% por las exportaciones de mercancas no tradicionales e
industrializados, porcentajes que, en la dcada del setenta, se incrementaron hasta un
25% para productos agropecuarios y artesanales, alcanzando su mximo nivel en 1976,
ao en el cual, mediante Decreto Legislativo N 21492, se estableci una tasa de hasta
40%.

Es as, que los exportadores nacionales gozaron de esta especie de subsidio encubierto
hasta la dcada de los noventa, pasando por variaciones en la tasa de devolucin,

1
http//.departamento.pucp.edu.pe/economa/images/documentos/DDD105.pdf

8
 teniendo en 1984, hasta un 25%, siendo finalmente eliminado mediante Decreto
Legislativo N 622-EFC de 29.11.1990.

1.2. Definicin y notas caractersticas del Drawback

Una primera definicin de Drawback se encuentra establecida en el Anexo E.4 del
Convenio de Kyoto2 de 1974, conforme al cual, se le define como el monto de los
derechos y los impuestos a la importacin reembolsados en aplicacin del rgimen de
drawback (resaltado y subrayado agregado).

El rgimen simplificado de derechos arancelarios o Drawback, segn la definicin

planteada por Vsquez Nieva3, es una tcnica fiscal de comercio exterior, un
instrumento de intervencin estatal dirigida a eliminar el problema de la doble tributacin
al consumo y al fomento a las exportaciones.

Por otro lado, es de destacar la definicin legal. As, la Ley General de Aduanas,
aprobada mediante Decreto Legislativo N 1053, establece en su Artculo 82 que el
Drawback es el rgimen aduanero que permite, como consecuencia de la exportacin
de mercancas, obtener la restitucin total o parcial de los derechos arancelarios, que
hayan gravado la importacin para el consumo de las mercancas contenidas en los
bienes exportados o consumidos durante su produccin4.

De las definiciones antes sealadas, se puede destacar algunos elementos comunes,

ya que se concibe al Drawback como un rgimen aduanero o tcnica fiscal, que se
realiza en el marco de las exportaciones, y que consiste en la restitucin o reembolso
de derechos e impuestos a la importacin.

1.3. Clasificacin del Drawback

El economista Palacios Salguero5 seala la existencia de dos formas de efectuar el

Drawback:

2
Convenio Internacional para la Simplificacin y Armonizacin de los Regmenes Aduaneros, sobre el cual se ha elaborado la
Decisin 671 relativo a la Armonizacin de Regmenes Aduaneros a nivel comunitario, por lo que, es de obligatorio
cumplimiento para nuestro pas. Fuente: http://www.ius360.com/publico/aduanero/comentarios-sobre-el-convenio-de-kyoto-y-
su-aplicacion-en-la-actual-ley-general-general-de-aduanas/
3
En Los regmenes de Drawback, o de devolucin de aranceles, regulados en el Per. APDACI. Primera edicin. Pg. 70
4
Decreto Legislativo N 1053 Ley General de Aduanas. Art. 82.
5
Palacios Salguero, Luis. "El Drawback en el Per es un subsidio? Artculo virtual extrado de internet:
www.oocities.org/tacticaempresa/draw.doc. Visitada el 11.04.2014.

9
 1.3.1. Drawback Calculado.
Corresponde a la devolucin exacta de los aranceles pagados por los exportadores
al importar los insumos utilizados en su proceso productivo, es decir, que no se
devuelve un monto mayor ni menor al que efectivamente corresponde.

Es importante sealar que a nivel de regin, Chile aplica este mecanismo

establecido mediante Ley N 18.708 de 13.05.1988, denominado Reintegro General
de Derechos Aduaneros.

Para ilustrar la aplicacin de este mtodo, podemos indicar que la empresa

importadora Avcola Pavo Power, importa vacunas que sern colocadas a los
pavos para su posterior exportacin, para lo cual efectan el pago de x soles,
siendo que luego de ejecutar la operacin de comercio exterior con el comprador
extranjero, solicita el Drawback ante la SUNAT, y luego de verificado el
cumplimiento de los requisitos para su acogimiento, la Administracin Aduanera
efectuara la entrega por el monto ascendente a x soles, correspondiente a los
derechos e impuestos de importacin cancelados por las vacunas aplicadas a los
pavos, para lo cual se tomara como base para la devolucin de impuestos, la
Declaracin Aduanera de Mercancas (DAM) de Importacin respectiva.

1.3.2. Drawback Simplificado

Corresponde a la devolucin estimada mediante una tasa fija de los aranceles
pagados por los exportadores al importar los insumos utilizados en su proceso
productivo. Es el modelo regulado en la legislacin nacional que aplica una tasa fija
de 3% del valor FOB6 del producto exportado.

A manera de ejemplo podemos sealar que la empresa importadora y exportadora

A, fabricante de camisas, importa hilos de la China, por los cuales paga n soles,
como concepto de derechos e impuestos de importacin, siendo stos utilizados en
la confeccin de las prendas que posteriormente sern exportadas por la empresa
A a su comprador extranjero B, por un valor FOB de US $ x. En ese sentido, de
acuerdo al mtodo simplificado, por concepto de Drawback, el Estado Peruano, a
travs de SUNAT, entregar a la empresa exportadora el 3% del valor FOB de

6
Incoterm FOB: Free on board.

10
 exportacin7, el mismo que resulta, en la mayora de los casos, ser mayor al valor
n pagado al momento de importar los hilos.

1.4. Naturaleza Jurdica del Drawback: subsidio vs no subsidio.

Esta seccin se centrar en el debate doctrinario respecto a la naturaleza jurdica del
Drawback, exponiendo los argumentos que lo consideran como un subsidio, as como la
opuesta que sustenta que no es un subsidio, sino como un estmulo a las
exportaciones.

A continuacin se exponen los argumentos doctrinarios al respecto:

Para Vsquez Nieva existen similitudes y diferencias entre la devolucin de impuestos

con la subvencin o subsidio, encontrando semejanzas entre ambas instituciones
jurdicas, en que tienen naturaleza de obligacin estatal de entrega de un beneficio
(dinero), por lo que se puede afirmar que ambas constituyen una obligacin estatal, a lo
cual se puede agregar el hecho que ambas tienen un origen legal, pues dicha obligacin
estatal tiene su sustento en la normativa; pero se diferencian en que la primera de ellas
tiene como hecho generador la obligacin tributaria preexistente; elemento que no se
advierte en el caso del subsidio o subvencin.

Es importante tener en cuenta el Principio de Imposicin exclusiva en el pas de destino,

por lo que corresponde pagar impuestos de importacin en el lugar donde los bienes
sern consumidos.

1.4.1. Posicin que sostiene que el Drawback es un subsidio.- Vsquez Nieva

sostiene que no existe identidad entre los derechos de importacin y el monto
restituido por el Fisco (5% del valor FOB exportado8), por lo que, se tratara de un
beneficio otorgado por el Estado, lo que tiene como consecuencia que se trate de
un subsidio o subvencin.

1.4.2. Posicin que sostiene que el Drawback no es un subsidio.- El autor

nacional Oyarse Cruz sostiene esta posicin afirmando que su otorgamiento est

7
Porcentaje aplicable a partir del 01.01.2015
8
La bibliografa consultada sobre Drawback est referida al porcentaje de 5%, debido a que la modificacin a 4% es reciente,
vigente a partir del 01.01.2015.

11
 condicionado al pago efectivo de la totalidad de los derechos arancelarios por el
uso y/o transformacin de los insumos y materias primas importadas, indicando que
se trata de un estmulo a las exportaciones y al desarrollo del pas.

Asimismo, Flores Konja e Hidalgo Tupia sustentan su posicin en el Principio de

la Tributacin en el Comercio Exterior debido a que los tributos no se exportan y por
lo tanto se tratara de una medida de promocin de exportaciones que si est
aprobado por la Organizacin Mundial del Comercio - OMC9.

1.4.3. Posicin que sostiene que el Drawback debera ser eliminado.-Para el

economista Ivn Alonso10, el mecanismo de Drawback induce a un negocio que en
lugar de agregar algo al bienestar nacional, lo disminuye. Esto debido a que el
precio con el que los exportadores peruanos comercializan sus productos en los
mercados internacionales no cubren los costos de su produccin, ni la rentabilidad
para ser autosuficientes, necesitando un subsidio para poderlo hacer atractivo,
proponiendo su eliminacin.

De lo expuesto por el autor citado, se puede sealar que el Drawback hace que los
exportadores tengan un irreal concepto del negocio porque no slo se les entrega el
monto de los impuestos de importacin cancelados (lo cual resulta totalmente justo
sobre la base del principio que los impuestos no se exportan), sino tambin reciben
un extra que supuestamente les permite mantener el negocio y ser competitivos
internacionalmente, por lo que, la autora del presente trabajo de investigacin no
comparte de manera plena la idea de Ivn Alonso, respecto a la eliminacin del
Drawback, debiendo mantenerse pero conservando su esencia, es decir,
corresponde la devolucin al exportador el importe del monto ntegro de los
derechos de importacin que efectivamente ha pagado.

1.4.4. Posicin personal respecto al Drawback.-

9
Flores Konja, Adrin e Hidalgo Tupia, Manuel. "El drawback como mecanismo de promocin de exportaciones. Cmo
mejorar su impacto en las MYPE?". Revista QUIPUKAMAYOC de la UNMSM. Vol. 16. Nro. 32. Ao 2009
10
Alonso, Ivn. Adis al drawback. Artculo extrado de http://elcomercio.pe/opinion/mirada-de-fondo/adios-al-drawback-ivan -
alonso-noticia-1757467. Visto el 02.11.2014.

12
 En primer lugar, resulta imprescindible sealar que ya el Convenio de Kyoto defini
al Drawback, empleando el verbo reembolsar, lo que significa volver una cantidad
a poder de quin la haba desembolsado11. En ese sentido, se puede advertir que
en esto radica la esencia de este instrumento de poltica comercial, en devolver al
exportador el monto ntegro de los derechos de importacin pagados.

Por otro lado, y despus de analizadas las posturas referentes al Drawback,

sustentamos la posicin de que ste, en nuestro pas, s es un subsidio porque el
monto de los derechos de importacin pagados resulta ser menor comparado con el
monto entregado por el Estado a los exportadores, debido a que se aplica una tasa
fija sobre el valor FOB del producto exportado, sin tener en cuenta lo cancelado
inicialmente, sumado a que la mercanca, objeto de exportacin, tiene valor
agregado, debido a que ha sido materia de un proceso de produccin,
incorporndose los insumos importados.

Ahora bien, desde nuestro punto de vista, no hay duda que en nuestro pas existe
un concepto errneo de restitucin de derechos arancelarios debido a que la
Poltica Comercial del Estado ha desnaturalizado su esencia, a fin de promover las
exportaciones y activar el desarrollo econmico interno, a costa del erario nacional,
dado que slo no est reembolsando o devolviendo sino que existe una especie de
subsidio encubierto.

En ese sentido, segn lo sealado en el Plan Nacional de Competitividad12 y el Plan

Estratgico Nacional Exportador 2003-2013 (PENX)13, la Poltica Comercial
expuesta ante la Organizacin Mundial del Comercio, se ha desarrollado tomando
dos puntos principales: i) La profundizacin del proceso de apertura y liberalizacin
comercial, y ii) El desarrollo del comercio exterior.

En ese sentido, se han implementado medidas tales como liberalizacin unilateral

de aranceles, las negociaciones comerciales internacionales y las polticas internas
de competitividad y desarrollo relacionadas al comercio exterior14. Como se puede

11
Real Academia de la Lengua Espaola. www. rae.es
12
http://www.cnc.gob.pe/nuestra-agenda
13
http://www.mincetur.gob.pe/comercio/OTROS/penx/index.htm
14
http://www.wto.org/spanish/tratop_s/tpr_s/g289_s.pdf

13
 apreciar, dentro del argumento expuesto por el gobierno peruano se encuentra
impulsar el comercio exterior, siendo que en ese marco ejecuta la figura del
drawback.

Por otro lado, en noviembre de 2014, el economista Alonso Segura15, Ministro de

Economa y Finanzas (MEF), en una exposicin ante la Comisin de Comercio
Exterior del Congreso de la Repblica, cuestion el drawback calificndolo como
una especie de subsidio ciego, situacin ante la cual Gastn Pacheco, Presidente
de la Asociacin de Exportadores (ADEX), se mostr en total desacuerdo
argumentando que se trata de un beneficio que nicamente se otorga a las
exportaciones no tradicionales16.

Cabe precisar que en el marco de la Poltica Econmica, el Gobierno Peruano

emiti un paquete reactivador promulgndose una serie de normas legales, entre
ellas, el Decreto Supremo N 314-2014-MEF17 de fecha 17.11.2014, mediante el
cual se modifica la tasa de restitucin de derechos arancelarios, disponiendo que a
partir del 01.01.2015, la tasa es de 4%, y desde el 01.01.2016, ser de 3%, siendo
importante precisar que el Cuarto Considerando del citado dispositivo legal seala
que la modificacin efectuada responde a los compromisos adquiridos por el Per
en el marco de la Organizacin Mundial del Comercio.

En el grfico que se muestra a continuacin, se puede visualizar las diferentes

tasas de restitucin de derechos arancelarios, que se han fijado desde 1995 hasta
el establecido para el ao 2016, evidencindose una variacin a lo largo del tiempo,
dependiendo del contexto econmico internacional, donde en la poca de crisis
financiera (2009) la tasa se increment hasta un 8%. Asimismo, en estos ltimos
aos se aprecia una tendencia a la disminucin de la tasa del Drawback,
variaciones que no otorgan una estabilidad al respecto.

15
Ministro de Economa y Finanzas desde el 14.09.2014.
16
http://elcomercio.pe/economia/peru/mef-cuestiona-drawback-suerte-subsidio-ciego-noticia-1772161
17
Publicado en el Diario Oficial El Peruano, con fecha 18.11.2014.

14
 Porcentaje Histrico de Drawback
9%
8%
7%
6%
5%
4%
3% Porcentaje de Drawback
2%
1%
0%

Fuente: Elaboracin propia

Una lectura del cuadro, permite darse cuenta que no ha existido uniformidad
respecto al porcentaje de devolucin. Ello se debe principalmente a la Poltica
Comercial aplicable por cada gobierno de turno; siendo el caso que desde el ao
2010 se observa una tendencia a la baja del importe de devolucin del Drawback, lo
cual a priori puede hacer pensar en su inminente desaparicin. Sin embargo, se
reitera que dicha situacin depende exclusivamente de la Poltica Comercial que
decida implantar las autoridades nacionales.

1.2. Definicin de Subsidio o Subvencin

15
 Segn el inciso a) 1) del numeral 1.1. del Artculo 1 del Acuerdo sobre Subvenciones y
Medidas Compensatorias de la Organizacin Mundial del Comercio, se considerar que
existe subvencin: Cuando haya una contribucin financiera de un gobierno o de
cualquier organismo pblico en el territorio de un Miembro (denominados en el presente
Acuerdo gobierno), es decir:

() Cuando se condonen o no se recauden ingresos pblicos que en otro caso se

percibiran (por ejemplo, incentivos tales como bonificaciones fiscales)18 (); y
adicionalmente el inciso b) del Acuerdo en mencin prescribe que: Con ello se otorgue
un beneficio.

En el medio nacional, para Vsquez Nieva19, La Subvencin o Subsidio consiste en una

donacin modal con cargo a fondos pblicos, y a ttulo no devolutivos, constituida por
razones de inters general y mediante un acto administrativo de Derecho Pblico.

Segn la Enciclopedia Jurdica Omeba20, el subsidio es un apoyo en dinero, bienes o

estmulos, y la subvencin es la cantidad de dinero o de bienes con que se auxilia a una
persona, por lo tanto, se puede emplear ambos trminos indistintamente.

Por otro lado, el Tribunal Fiscal21 ha sealado que toda vez que los ingresos obtenidos
a travs del drawback no se basan en la restitucin, propiamente dicha, de los derechos
arancelarios, sino ms bien, en la transferencia de recursos financieros por parte del
Estado, constituyendo un ingreso extraordinario (sujeto o condicionado al cumplimiento
de los requisitos establecidos en la norma) y consecuentemente, un incremento directo
de los ingresos, el mismo que no forma parte de la actividad o giro principal de una
empresa (), por lo que, el Colegiado sustenta la posicin que el Drawback es un
subsidio gubernamental.

18
De conformidad con las disposiciones del artculo VXI del GATT de 1994 (Nota al artculo XVI), y las
disposiciones de los Anexos I al III del presente Acuerdo, no se considerarn subvenciones la exoneracin, en
favor de un producto exportado, de los derechos o impuestos que graven el producto similar cuando ste se
destine al consumo interno, ni la remisin de estos derechos o impuestos en cuantas que no excedan de los
totales adeudados o abonados.
19
En Los Regmenes de Drawback, o de devolucin de aranceles, regulados en el Per. Pag. 87
20
www.omeba.com
21
En la Resolucin N 03205-4-2005.

16
 Sobre el particular, resulta evidente que la decisin adoptada por el citado Colegiado se
enmarca dentro de lo prescrito en el Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas
Compensatorias de la OMC, lo que se supone debera establecer la posicin
gubernamental respecto al Drawback. No obstante ello, se puede observar que tal
postura no es recogida en la Poltica Comercial implementada por el Estado.

1.6. Elementos configuradores del subsidio establecidos en el Acuerdo sobre

Subvenciones y Medidas Compensatorias de la OMC.
De conformidad a lo establecido en el Artculo 1 del Acuerdo sobre Subvenciones y
Medidas Compensatorios, para que una contribucin financiera de un Estado sea
considerada como subsidio o subvencin, se requiere la concurrencia de elementos,
tales como: que se trate o identifique a un beneficiario y que lo coloque en una situacin
ventajosa, frente a las dems empresas que no son favorecidas con ste,
distorsionando de esta manera el mercado.

Por su parte, a nivel casustico, la autoridad administrativa - el Tribunal de Defensa de

la Competencia y de la Propiedad Intelectual - INDECOPI - encargada, entre otros
aspectos, de la regulacin econmica del mercado, ha sealado22 que para identificar la
existencia de una subvencin, resulta importante la definicin de beneficio, citando el
criterio desarrollado por el rgano de Apelacin de la OMC23 en el que se establecen
dos requisitos para su determinacin: i) que el subsidio sea recibido por un beneficiario
o un receptor, que disfrute de l; y ii) que el subsidio confiera una ventaja al beneficiario
con relacin a otros agentes del mercado, criterio vinculante aplicable al Estado
Peruano por ser pas miembro de la OMC.

Por otro lado, es importante tener en cuenta lo establecido en el Artculo 2 del citado
acuerdo internacional, referido a la Especificidad, estrechamente vinculado a la
definicin establecida en el Artculo 1 , es decir, si el subsidio o subvencin est
dirigida especficamente a una empresa o rama de produccin o un grupo de empresas
o ramas de produccin (denominados en el presente Acuerdo determinadas
empresas).

2222
La Sala Especializada en Defensa de la Competencia, en la Resolucin N 0209-2013/SDC-INDECOPI (Expte.
0166-2008/CDS-INDECOPI.
23
En su Informe sobre el asunto Canad-Brasil, Aeronaves Civiles.

17
 El concepto de especificidad, como sostienen Barbosa y Bernal, es un tema de
direccin y determinacin de las contribuciones financieras, donde se dispone que una
subvencin ser especfica, de jure o de facto, slo en la medida en que est dirigida
hacia un rama especfica de la produccin, un grupo de empresas, o nicamente a una
empresa24. As, el concepto de especificidad es uno que se contrapone al de
disponibilidad general para toda la economa, es decir, habr especificidad en tanto se
corrobore que no se est ante un subsidio que es transversal a todas las actividades
econmicas dentro del territorio de la autoridad otorgante o a un segmento
predominante de estas, sino ante un beneficio que se aplica a una parte de los
operadores econmicos de la jurisdiccin25, y que precisamente por ese carcter
selectivo produce efectos distorsivos en el comercio26.

En esa misma lnea, el Grupo Especial de la OMC en su Informe emitido en la disputa

Estados Unidos Madera Blanda IV, corrobora esta posicin y sostiene que la
especificidad como escenario que altera el comercio leal se producir si la subvencin
no es accesible a toda la economa27.

Como se puede apreciar, hay una colectividad o grupo de empresarios que resultan
beneficiados y, sin duda alguna, su situacin sera otra en caso dejaran de percibir el
subsidio o subvencin por parte del Estado. De esta manera, existira desigualdad
entre los empresarios que se encuentran en determinadas ramas de produccin.

El elemento especificidad, dentro del presente trabajo, ser desarrollado en el trmite

de acogimiento al Drawback, en el cual se analizarn los requisitos establecidos en
el Reglamento de Procedimiento de Restitucin Simplificada de Derechos

24
BARBOSA MARIO, Juan David y BERNAL CORREDOR, Diego. Las subvenciones prohibidas en el Acuerdo sobre
subvenciones y medidas compensatorias de la OMC. Un anlisis desde la jurisprudencia de la OMC. Bogot:
Revista Colombiana de Derecho Internacional, N 9, Mayo de 2007, p. 168.
25
WOLFRUM, Rdriger; STOLL, Peter Tobias y Michael KOEBELE, WTO Trade Remedies, Max Planck
commentaries on world trade law. Lieden, Holanda: Editorial Martinus Nijhoff, 2008. p. 460
26
El carcter distorsivo de las subvenciones especficas ha sido reconocido en el Informe sobre el Comercio
Mundial del ao 2006: En realidad, como se ha sealado anteriormente, cabra esperar, como de hecho ocurre,
que slo se sometan a disciplinas las subvenciones que crean un cierto nivel de distorsin del comercio. El
Acuerdo SMC trata de identificar esas subvenciones, en primer lugar, sobre la base de los receptores, por medio
de normas relativas a la especificidad (...).
27
Cfr. Estados Unidos Determinacin definitiva en materia de derechos compensatorios con respecto a
determinada madera blanda procedente del Canad. Informe del Grupo Especial. WT/DS257/R.

18
 Arancelarios, aprobado mediante Decreto Supremo N 104-95-EF y en el
Procedimiento General INTA-PG.07.

Sin perjuicio de la clasificacin del Drawback, sealada en el numeral 1.3. y teniendo

en cuenta que al Drawback se le considera como un subsidio o subvencin, resulta
importante mencionar los tipos de subvencin28.

1.6.1. Subvencin Especfica

Una subvencin es especfica de iure para una empresa o rama de produccin o un
grupo de empresas o ramas de produccin dentro de la jurisdiccin del gobierno
otorgante, cuando:

- La autoridad otorgante, o la legislacin en mrito a la cual acta, limita de manera

explcita el acceso a la subvencin a determinadas empresas.

- La autoridad otorgante, o la legislacin en virtud de la cual acta, estipula criterios

que rigen el derecho a obtener la subvencin y su valor. No es especfica cuando el
derecho es automtico y se respetan de manera estricta dichos criterios o
condiciones.

Por otro lado, una subvencin es especfica de facto para una empresa o rama de
produccin o un grupo de empresas o ramas de produccin dentro de la jurisdiccin
del gobierno otorgante, cuando se verifique y/o demuestre el uso de un programa de
subvenciones para un nmero limitado de determinadas empresas, la utilizacin
predominante por determinadas empresas, la concesin de cantidades
desproporcionadamente elevadas de subvenciones a determinadas empresas, y la
forma en que la autoridad otorgante haya ejercido facultades discrecionales en la
decisin de conceder una subvencin.

1.6.2. Subvencin Prohibida

Su otorgamiento est supeditado a la consecucin de determinados objetivos de
exportacin o a la utilizacin de productos nacionales en vez de productos

28
En este apartado se seguir a CALMET MUJICA, Diego y GASTAETA GONZALES, Mara, Fiscalizacin de Dumping y
Subsidios, 2013, pgs. 36-37.

19
importados. Esta clase de subvencin, sin duda alguna, se otorgan de manera
especfica para distorsionar el correcto funcionamiento del comercio internacional.

1.6.3.Subvencin Recurrible
Esta clase de subvencin se encuentra permitida, salvo que el pas importador pueda
acreditar que la subvencin tiene efectos desfavorables para sus intereses. En tal
supuesto, la consecuencia inmediata debe ser la supresin de la subvencin, o
proceder a eliminar sus efectos desfavorables. En este caso tambin se puede
imponer un derecho compensatorio si las importaciones de productos
subvencionados perjudican a los productores nacionales.

1.6.4. Derechos compensatorios

En caso el pas afectado determine que existen subvencione que han generado un
dao a una rama de produccin nacional (o amenazan generarlo), y que existe una
relacin causal entre las importaciones subvencionadas y el dao o amenaza de
dao, este podr aplicar derechos compensatorios.

Ahora bien, un requisito para que el pas importador pueda establecer derechos
compensatorios, es que tiene que haber realizado antes una investigacin similar a la
exigida para adoptar medidas antidumping.

El exportador subvencionado tambin puede convenir en incrementar sus precios de

exportacin como alternativa a la aplicacin de derechos compensatorios a sus
exportaciones.

En tal sentido, la autoridad podr imponer medidas provisionales solo si:

- Se ha iniciado una investigacin y se le ha dado a los Miembros interesados y a
las partes interesadas oportunidades adecuadas de presentar informacin y hacer
observaciones.
- Se ha llegado a una determinacin preliminar de que existe una subvencin y de
que hay un dao a una rama de produccin nacional; y,
- La autoridad competente juzga que tales medidas son necesarias para impedir
que se cause dao durante la investigacin.

20
 Por su parte, la Comisin tratar como no considerable la cuanta de la subvencin
cuando sea inferior al 1% ad valorem y, por lo tanto, terminar el procedimiento sin
imponer derechos compensatorios.

Finalmente, cabe precisar que un derecho compensatorio solo permanecer en vigor

durante el tiempo y en la medida necesaria para contrarrestar el dao que est
causando la subvencin, siendo el plazo mximo cinco aos, computado desde la
fecha de su imposicin (o desde la fecha del ltimo examen), salvo que las
autoridades determinen que la supresin del derecho dara lugar a la continuacin o
la repeticin de la subvencin y del dao.

Ahora bien, despus de sealar las diferentes clases de subvenciones, se focalizar

el anlisis de las subvenciones prohibidas, para lo cual se precisa que el Artculo 3
del Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias seala que se
considerarn subsidios o subvenciones prohibidas: a) las subvenciones supeditadas
de jure o de facto29 a los resultados de exportacin, como condicin nica o entre
otras varias condiciones, con inclusin de las citadas a ttulo de ejemplo en el Anexo
I; y b) las subvenciones supeditadas al empleo de productos nacionales con
preferencia a los importados, como condicin nica o entre varias condiciones.

En ese sentido, cabe mencionar que el Anexo I del Acuerdo sobre Subvenciones y
Medidas Compensatorias de la OMC el cual se ha mencionado en el prrafo que
antecede -; por lo que se debe focalizar el anlisis del literal i) dentro de la lista de
subvenciones prohibidas, prescribiendo lo siguiente:

i) La remisin o la devolucin de cargas a la importacin por una cuanta que

exceda de las percibidas sobre los insumos importados que se consuman en la
produccin del producto exportado ()

Al respecto, resulta importante destacar que la Nota 58 del citado Acuerdo define
como cargas a la importacin a los derechos de aduanas, otros derechos y otras

29
Esta norma se cumple cuando los hechos demuestran que la concesin de una subvencin, an sin haberse
supeditado de jure a los resultados de exportacin, est de hecho vinculada a las exportaciones o los ingresos
de exportacin reales o previstos. El mero hecho de que una subvencin sea otorgada a empresas que exporten
no ser razn suficiente para considerarla subvencin a la exportacin en el sentido de esta disposicin.

21
 cargas fiscales que se perciban sobre las importaciones, asimismo, la remisin de
impuestos comprende el reembolso o la reduccin de los mismos.

En ese orden de ideas, el aludido Acuerdo no prohbe el hecho que los pases
miembros puedan, en este caso, restituir, reembolsar o devolver a los exportadores
el monto de los derechos arancelarios pagados cuando importaron los bienes o
materia prima incorporados o consumidos en el producto final exportado, monto que
resulte ser siempre igual al entregado por el Estado, constituyndose en un
mecanismo legal de la OMC, obvio est que aplicado de manera correcta y sin
distorsiones, es decir, manteniendo su esencia.

Es muy importante mencionar que en el ao 2007, la Organizacin Mundial del

Comercio (OMC) en el Tercer Examen de Polticas Comerciales realizado al Estado
Peruano, ha indicado que el sistema de incentivos fiscales ha representado una
carga para las finanzas pblicas, argumentando que el Fondo Monetario
Internacional lo considera como complejo al dificultar la administracin tributaria, por
lo que, los miembros observadores como la Secretara de la Organizacin de
Mundial del Comercio mostraron su preocupacin respecto al Drawback,
cuestionando aspectos como los criterios de seleccin de los productos y las razones
por las cuales no existe un mecanismo que garantice que el valor de la restitucin no
sea mayor que el valor de los derechos de aduana efectivamente pagados30.

Sobre el particular, resultan una argumentacin slida la esgrimida por la

Organizacin Mundial del Comercio, por lo que se concuerda en que el sistema de
incentivos fiscales resulta complejo en la medida que, finalmente, se restituye al
empresario exportador (sobre la base de determinados criterios), un monto mayor
al valor de los derechos aduaneros efectivamente cancelados.

1.7. La Organizacin Mundial del Comercio. Estructura

La Organizacin Mundial del Comercio, en funcionamiento desde 1995, como
sucesora del extinguido Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio
30
Publicado en el Semanario COMEX PER N 466 (del 29.10 al 04.11.2007) Sociedad de Comercio Exterior del
Per.

22
 (GATT31 por sus siglas en ingls) y como resultado de la Ronda de Uruguay
desarrollada en 1994, es la encargada de velar por la actuacin comercial y
cumplimiento de sus normas entres sus pases miembros con el objetivo de
conseguir el desarrollo armnico del comercio internacional.

Dentro de uno de los aspectos regulados por la OMC, se encuentra el tema

relacionado a las subvenciones, las que con el paso del tiempo han sido objeto de
mayor regulacin a fin de establecer un orden econmico internacional y promover
una competencia leal.

A continuacin se presenta el organigrama de la Organizacin Mundial del Comercio:

Fuente: http://www.wto.org/spanish/thewto_s/whatis_s/tif_s/org2_s.htm

De manera seguida se realizar una introduccin de las reas conformantes de la

OMC:

31
General Agreement on Tariffs and Trade.

23
 1.7.1. Conferencia Ministerial.- Es el rgano de adopcin de decisiones ms
importante de la OMC32, reunindose una vez cada dos aos.

1.7.2. Consejo General.- Es el rgano de adopcin de decisiones ms

importante en la actividad diaria. Se rene con regularidad, normalmente en
Ginebra33.

1.7.3. Grupos Especiales.- Son aquellos rganos que se conforman de

acuerdo a caso en concreto, para resolver los conflictos suscitados entres los
pases miembros de la OMC. Su actuacin corresponde a la etapa de la primera
instancia.

Resulta pues imprescindible para el desarrollo de esta investigacin, focalizarnos

en el estudio de las siguientes reas integrantes de la OMC:i) rgano de
Solucin de Diferencias, ii) rgano de Examen de Polticas Comerciales, y iii)
Comit sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias.

1.7.4. El rgano de Solucin de Diferencias.

Est conformado por todos los gobiernos Miembros, que estn representados
generalmente por embajadores o funcionarios de rango equivalente34. Este
sector de la Organizacin Mundial del Comercio tiene como instrumento
normativo al Entendimiento sobre Solucin de Diferencias al cual recurren sus
pases miembros cuando suscitan diferencias comerciales, que dispone la
conformacin de Grupos Especiales, as como del rgano de Apelacin.

Los Grupos Especiales analizan el asunto controvertido, siendo que al final

pueden emitir i) Recomendaciones, y ii) Resoluciones, las mismas que pueden
ser materia de impugnacin ante el rgano de Apelacin.

32
www.wto.org
33
Idem 13.
34
dem 13.

24
Ahora bien, si lo resuelto por el rgano de Apelacin no es cumplido por el pas
infractor, se pueden aplicar las medidas temporales de i) Compensacin, y ii)
Suspensin de Concesiones.

De acuerdo a lo establecido en el numeral 3 del Artculo 22 del Entendimiento

sobre Solucin de Diferencias, para determinar las concesiones u obligaciones
que la parte reclamante aplicar al pas infractor deber tener en cuenta los
siguientes principios y obligaciones:

a) La parte reclamante en primer lugar deber suspender concesiones u

obligaciones del mismo sector en el que el Grupo Especial o el rgano de
Apelacin haya constatado una infraccin, anulacin o menoscabo;

b) Si no es posible aplicar lo sealado en el literal a), la parte reclamante podr

suspender concesiones u obligaciones en otros sectores dentro del mismo
acuerdo;

c) Si no es posible aplicar lo establecido en el literal b), y ante la evidencia de

circunstancias graves, la parte reclamante podr suspender concesiones u
obligaciones en el marco de otro acuerdo;

1.7.5. El rgano de Examen de Polticas Comerciales.

Es el rea evaluadora de las polticas comerciales implementadas por los
gobiernos Miembros. Cabe precisar que la frecuencia de las evaluaciones que
efecta este rgano depende del movimiento comercial que los gobiernos
Miembros realicen.

Como su nombre lo seala, este rgano tiene como funcin principal realizar el
examen de polticas comerciales de los pases miembros en el marco del MEPC.
(Mecanismo de Examen de Polticas Comerciales).

Hasta la fecha, Per ha sido sometido a cuatro exmenes de sus Polticas

Comerciales, siendo que la ltima data de 2013. Es as que, dentro del
desarrollo de sus funciones, ya en el ao 2007, en el Tercer Examen de Polticas

25
 Comerciales realizado al Per, este rgano ha indicado que el sistema de
incentivos fiscales representa una carga para las finanzas pblicas,
argumentando que el Fondo Monetario Internacional lo considera como complejo
al dificultar la administracin tributaria, por lo que, los miembros observadores
como la Secretara de la OMC mostraron su preocupacin respecto al Drawback
cuestionando aspectos como los criterios de seleccin de los productos y las
razones por las cuales no existe un mecanismo que garantice que el valor de la
restitucin no sea mayor que el valor de los derechos de aduana efectivamente
pagado.

1.7.6. Comit sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias.- Es el rea

encargada de vigilar el cumplimiento del Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas
Compensatorias de la OMC, reunindose como mnimo dos veces al ao.

1.8. Antecedentes de la aplicacin del Drawback: La experiencia extranjera

1.8.1. Caso El Salvador.
El Salvador a partir de 1990 estableci el mecanismo de Drawback, mediante la
denominada Ley de Reactivacin de Exportaciones, estableciendo la devolucin
del 6% del valor FOB de exportacin, situacin que fue observada desde 1995
por la Organizacin Mundial del Comercio, es decir, cuando este organismo
internacional recin empezaba el desarrollo de sus funciones.

Es as que desde aquella poca la OMC estuvo cuestionando al pas

salvadoreo por la concesin de este subsidio a sus exportadores porque su
aplicacin era de manera incorrecta dado que vena entregando montos
superiores a los cancelados por las mercancas importadas utilizadas, lo cual
tena como consecuencia la inobservancia del Acuerdo sobre Subvenciones y
Medidas Compensatorias.

Asimismo, El Salvador argumentaba que necesitaba aplicar un mecanismo que,

al eliminar el Drawback, sus exportaciones no afectaran la economa nacional
por lo que solicitaba prrrogas para dar cumplimiento a la disposicin del
organismo internacional, las cuales eran aceptadas por el Comit de
Subvenciones y Medidas Compensatorias.

26
 En el Tercer Examen de Polticas Comerciales realizado a El Salvador en el ao
2010, la OMC continuaba cuestionndolo por no haber cumplido con su
compromiso de extinguir esta prctica que vena desarrollando desde hace
varios aos atrs.

En consecuencia, se tiene que El Salvador en el ao 2011 tuvo que eliminar su

mecanismo de Drawback, derogando la citada ley, siendo que a la fecha aplica
un Drawback Puro, segn la denominacin hecha por Rmulo Ayala35, figura
plasmada en la vigente Ley de Fomento a la Produccin, la misma que cumple
cabalmente las disposiciones normativas del Acuerdo sobre Subvenciones y
Medidas Compensatorias.

35
Ayala Rmulo. Artculo virtual Drawback Puro: el nuevo subsidio a la importacin de insumos, publicado en
http://www.redicces.org.sv/jspui/bitstream/10972/1383/1/BEH201101.pdf, 2011. Revisado el 02.11.2014.

27
2. DEL GATT A LA OMC Y LA INCORPORACIN DEL ACUERDO SOBRE
SUBVENCIONES Y MEDIDAS COMPENSATORIAS EN LA LEGISLACIN NACIONAL.

Mediante el desarrollo de este captulo se explicar los orgenes del GATT hasta llegar a
la OMC; as como la forma de incorporacin de los tratados internacionales, establecidos
en el Captulo II del Ttulo II de la Constitucin Poltica del Per, y con ello, afirmar que el
Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias de la Organizacin Mundial del
Comercio forma parte del derecho nacional, dado que ha sido aprobado por el Congreso
de la Repblica mediante Resolucin Legislativa N 26407, de fecha 16.12.1994. De esta
manera, el objetivo planteado consiste en establecer la obligatoriedad de la transposicin
del marco legislativo internacional a la legislacin peruana.

2.1. DEL GATT A LA OMC

Es vlido sostener que en el marco del comercio internacional, era necesaria la
implementacin de alguna disposicin que regulase lo relativo a las subvenciones,
situacin que no iba a ser de fcil materializacin debido a las diversos polticas estatales
aplicadas por los pases, y adems, porque las partes intervinientes no queran renunciar
a la proteccin que de una u otra manera conllevan las subvenciones, tanto a la
produccin nacional como a las exportaciones.

A nivel internacional, un primer intento regulador de las subvenciones lo constituye la

Carta de La Habana, cuya finalidad fue el establecimiento de una Organizacin
Internacional del Comercio - ITO, institucin que tena como objetivos - segn lo
estipulado en su artculo 1 -, facilitar el comercio, promover el desarrollo y la estabilidad
econmica, mejorar los niveles de vida y conseguir el pleno empleo.

Lo pertinente al contenido especfico de las subvenciones, estaba regulado en la Seccin

C (artculos 25 al 28). As, el artculo 25 estableca la obligacin general para los
Miembros de la ITO de notificar las subvenciones que concedan o mantenan, incluyendo
como tales cualquier forma de sostenimiento del ingreso o del precio que directa o
indirectamente tenga por efecto mantener o acrecentar la exportacin de un producto
cualquiera del territorio de tal Miembro o reducir o impedir un aumento en las
importaciones de cualquier producto a su territorio.

28
Por su parte, en virtud del artculo 26, las subvenciones a la exportacin estaba
prohibidas cuando producan el efecto de reducir el precio de cualquier producto
exportado por debajo del precio al que sera comprado en el mercado nacional; con lo
cual, se afectaba tanto a productos bsicos como a productos manufacturados.

El marco regulador continuaba con el artculo 27, que estipulaba que los sistemas de
estabilizacin de precios o de devolucin a los productos nacionales de productos
primarios no eran catalogados como subvenciones a la exportacin; con lo cual, se
constitua en una excepcin a la prohibicin de subvenciones a la exportacin del artculo
26.

Por su parte, conforme al artculo 28, las subvenciones a la exportacin de productos

primarios estaban sujetas a la prohibicin de aplicarlas de manera que mediante ellas se
mantuviesen o adquiriesen ms de una parte equitativa del comercio mundial de
cualquier producto primario.

Un segundo instrumento normativo del comercio internacional es lo concerniente al

Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio GATT (1947-1979), cuya misin consisti
en la reduccin progresiva de los aranceles en el comercio internacional. Para el
desarrollo de ello, las Partes Contratantes se comprometieron a no establecer aranceles
que superen los niveles acordados para cada producto en sus agendas o compromisos
de reduccin tarifaria. Aunado a ello, el GATT tambin buscaba la reduccin de barreras
no arancelarias que obstaculizaban los intercambios internacionales, destacando entre
tales barreras, las subvenciones.

En lo concerniente a las subvenciones, el artculo XVI GATT estipul lo siguiente: Si una

Parte Contratante concede o mantiene una subvencin, incluida toda forma de
sostenimiento de los ingresos o de los precios que tenga directa o indirectamente por
efecto aumentar las exportaciones de un producto cualquiera del territorio de dicha Parte
Contratante o reducir las importaciones de este producto en su territorio, esta Parte
Contratante notificar por escrito a las PARTES CONTRATANTES la importancia y la
naturaleza de la subvencin, los efectos que estime ha de ocasionar en las cantidades
del producto o de os productos de referencia importados o exportados por ella y las
circunstancias que hagan necesaria la subvencin. En todos los casos en que se

29
determine que dicha subvencin causa o amenaza causar un perjuicio grave a los
intereses de otra Parte Contratante, la Parte Contratante que la haya concedido
examinar, previa invitacin en este sentido, con la otra Parte Contratante o las otras
partes contratantes interesadas, o con las PARTES CONTRATANTES, la posibilidad de
limitar la subvencin.

Como se puede apreciar, de una lectura del texto legislativo, se colige que en el mbito
de las subvenciones, el GATT se circunscriba a una obligacin de informacin y de
consultas, tanto respecto a las subvenciones nacionales como a las subvenciones a la
exportacin. Asimismo, destacan sus principales caractersticas: En primer lugar, deba
tratarse de una medida estatal, debido a que la Parte Contratante era una entidad que
otorgaba la subvencin. En segundo lugar, se incluye toda forma de sostenimiento de los
ingresos o de los precios, con lo cual se alude a un concepto amplio de subvencin. En
tercer lugar, el otorgamiento de dicha medida deba tener el efecto de incrementar, ya
sea de manera directa o indirecta, las exportaciones de un producto cualquiera del
territorio de la Parte Contratante o, en su caso, reducir las importaciones de ese producto
y, en cuarto lugar, se destacan los efectos de la medida, consistente en el aumento de las
exportaciones o reduccin de las importaciones.

Un tercer documento normativo a nivel internacional lo constituye el Cdigo de la Ronda

de Tokio de 1979, a travs del cual, las Partes Contratantes adoptaron un Acuerdo que
lugar de derogar los artculos del GATT relacionados con el establecimiento de derechos
compensatorios, las obligaciones con respecto a las subvenciones y los procedimientos
de arreglo de controversias entre las Partes Contratantes, procedi a interpretar los
artculos VI, XVI y XXIII GATT.

Si bien el Cdigo tuvo dos partes, una relacionada al establecimiento de derechos

compensatorios por las Partes Contratantes y, otra, relacionada a las obligaciones
sustantivas de los gobiernos respecto de la retirada de las subvenciones que afectasen al
comercio internacional, resulta importante mencionar que no introdujo una definicin de
subvencin; con lo cual, las Partes Contratantes tenan cierta flexibilidad o libertad para la
adopcin de derechos compensatorios contra una medida estatal que ocasionase un
dao importante a su industria, para lo cual deba acreditarse el nexo de causalidad.

30
Sin perjuicio de lo antes sealado, es de precisar que el artculo 8 del Cdigo de
Subvenciones contena disposiciones generales en materia de subvenciones. As, dicho
precepto reconoca que los gobiernos utilizan subvenciones para promover la
consecucin de importantes objetivos de poltica social y econmica y que las
subvenciones pueden tener efectos desfavorables para los intereses de otros
signatarios. Tras dicho reconocimiento, dicho precepto estableca que las Partes
Contratantes procuraran evita la utilizacin de subvenciones en los siguientes casos: a)
cuando causen dao a una produccin nacional de otra Parte Contratante; b) cuando
causen la anulacin o menoscabo de los beneficios que para otra Parte Contratante se
derivasen de manera directa o indirecta del GATT; y c) cuando causen perjuicio grave a
los intereses de otra Parte Contratante.

2.2. El Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias de la

Organizacin Mundial del Comercio y obligatoriedad de cumplimiento en Per.
Cabe precisar que a nivel doctrinario existen dos teoras respecto a la incorporacin de
los tratados en el derecho interno, la primera es la Teora Monista, que sostiene que los
tratados firmados por un Estado automticamente forman parte de la legislacin nacional,
y la segunda es la Teora Dualista, la que requiere necesariamente la emisin de una
norma interna para que la norma internacional se transforme y forme parte de la norma
interna.

Con relacin al Estado Peruano, ha adoptado la primera de ellas, es decir, la Teora

Monista, lo que se desprende de lo establecido en el Artculo 55 de la Constitucin
Poltica del Per, que seala lo siguiente: Los tratados celebrados por el Estado y en
vigor forman parte del derecho nacional, disposicin constitucional, por la cual, mediante
la Ley N 26647 se estableci normas que regulen los actos relativos al
perfeccionamiento nacional de los tratados celebrados por el Estado Peruano, en ese
sentido, su Artculo 3 establece que: Los Tratados celebrados y perfeccionados por el
Estado Peruano entran en vigencia y se incorporan al derecho nacional en la fecha en
que se cumplan las condiciones establecidas en los instrumentos internacionales
respectivos ().
Resulta necesario precisar que mediante Resolucin Legislativa N 26407, se aprob el
Acuerdo por el que se estableci la Organizacin Mundial del Comercio y los Acuerdos
Comerciales Multilaterales contenidos en el Acta Final de la Ronda de Uruguay, ello en

31
 base a la exigencia constitucional prescrita en el numeral 4) del Artculo 56 de la
Constitucin Poltica del Per, respecto a la aprobacin de los tratados por el Congreso
antes de su ratificacin por el Presidente de la Repblica cuando versen sobre
obligaciones financieras del Estado.

En ese orden de ideas, compartimos el punto de vista de Elizabeth Salmn36, al sostener

que el hecho que a nivel constitucional se requiera la aprobacin previa por parte del
Poder Legislativo, esto no significa que lo sealado se constituya en un requisito adicional
para su incorporacin en el derecho nacional, debido a que previamente el Estado
Peruano ha formado parte del proceso de celebracin del tratado y ha expresado su
manifestacin de voluntad de formar parte de l.

Por otro lado, cabe precisar que uno de los principios ms importantes en el Derecho
Internacional es el Pacta Sunt Servanda, que significa que los tratados deben ser
cumplidos entre las partes. En ese sentido, y al haberse, mediante Resolucin Legislativa
N 26407, incorporado los tratados de la Organizacin Mundial del Comercio al derecho
nacional, el Estado Peruano tiene la obligacin de darle cabal cumplimiento.

2.3. Legislacin nacional relativa al Drawback.

La legislacin nacional respecto al Drawback no es abundante, por lo que, se analizarn
cada uno de los dispositivos legales que regulan esta institucin jurdica, conforme al
siguiente detalle:

2.3.1. Ley General de Aduanas, aprobada mediante Decreto Legislativo

N 1053, regula en el Artculo 82 al Drawback como el rgimen aduanero que
permite, como se consecuencia de la exportacin de mercancas, obtener la
restitucin total o parcial de los derechos arancelarios, que hayan gravado la
importacin para el consumo de las mercancas contenidas en los bienes exportados
o consumidos durante su produccin. (subrayado y resaltado agregado)

36
Salmn Grate, Elizabeth. Las normas internacionales en la propuesta de la Comisin de Estudio de las Bases de la
Reforma Constitucional del Per. Revista Agenda Internacional. Ao VII, N 16, 2002, pgs. 59-81.

32
 Segn la Enciclopedia Jurdica Omeba37, la palabra restitucin consiste en
devolucin o restablecimiento de una situacin al estado que guardaba, por lo tanto,
segn lo prescrito en la citada ley, debera restituirse, entendindose literalmente
como devolverse lo efectivamente pagado por concepto de derechos de importacin.

Como bien se puede advertir, hasta este nivel normativo la definicin de Drawback
no ha sido tergiversada por el legislador nacional, es decir, que la Ley General de
Aduanas es concordante con el Acuerdo sobre Subvenciones y Subsidios de la
OMC.

2.3.2. Reglamento del Procedimiento de Restitucin Simplificada de Derechos

Arancelarios - Decreto Supremo N 104-95-EF38. Establece en su Artculo 2, que
para efecto de beneficiarse con la restitucin simplificada de derechos arancelarios
debe entenderse como valor de los productos exportados el valor FOB del respectivo
bien, siendo la tasa de restitucin, para el ao 2015, equivalente al 4% del valor FOB
de la mercanca exportada.

Resulta evidente que existe un radical cambio en lo normado en el reglamento,

materia de anlisis, dado que la Ley General de Aduanas s se refiere a la restitucin
de los derechos arancelarios, es decir, derecho Ad Valorem, Impuesto General a las
Ventas, Impuesto de Promocin Municipal, entre otros, pagados por el importador
por concepto de los insumos, materia prima, productos intermedios y partes o piezas
incorporados o consumidos en la produccin del bien exportado; contradictoriamente
a lo establecido en el Decreto Supremo N 104-95-EF, donde se establece la
errneamente denominada restitucin tomando como base el valor FOB del producto
exportado, por lo que, Kathia Cruz Marroqun39 ha sealado que se viola el Principio
de Legalidad y Reserva de Ley que son la base de la potestad tributaria del Estado.

2.3.3. Decreto Supremo N 314-2014-MEF, de 17.11.2014 y publicado en el Diario

Oficial El Peruano con fecha 18.11.2014, disponiendo una reduccin en la tasa de

37
www.omeba.com
38
Vigente desde el 24.06.1995 y modificado mediante Decreto Supremo N 314-2014-EF que establece que la tasa de
restitucin de derechos equivale, para el 2015, el 4% y para el 2016, 3%.
39
Tesis. Drawback: a la luz del Principio de Legalidad. PUCP. Abril 2014

33
 restitucin de derechos arancelarios de 5% a 4%, con vigencia a partir del
01.01.2015, y de 3%, desde el 01.01.2016.

2.3.4 Procedimiento General INTA-PG.07. Versin 4, aprobada mediante

40
Resolucin N 00118-2014-SUNAT : Procedimiento de Restitucin de Derechos
Arancelarios Drawback. Mediante esta norma se establecen las pautas y los
requisitos para el otorgamiento del beneficio de restitucin de derechos arancelarios,
siendo stos los que se detallan a continuacin:

1. Las solicitudes se presentan por medio electrnico, con la clave SOL en el

Portal Web de SUNAT, presentndose dos posibilidades: i) Que sea aprobada
automticamente, sin revisin documentaria, procedindose a emitir el cheque
no negociable o el abono correspondiente, como mximo dentro del quinto (5to)
da hbil de presentada la solicitud, y ii) Que sea seleccionada a revisin
documentaria, caso en el cual se debern presentar los documentos que se
mencionan en los prrafos siguientes.

2. La solicitud debe sustentar como monto mnimo a restituir US $ 500.00; para

este efecto, se podrn acumular Declaraciones nicas de Aduanas
Exportacin Declaraciones Simplificadas.

3. Se debe haber sealado la manifestacin de voluntad de acogerse al

drawback en la Declaracin Aduanera de Mercancas (DAM) de Exportacin
Definitiva, especficamente consignarse el cdigo 13 en las casillas 7.2841 y 6.13,
respectivamente.

4. Se debe presentar la solicitud de restitucin de derechos arancelarios dentro

de los ciento ochenta (180) das hbiles, contabilizados desde la fecha de
embarque indicada en la DAM de exportacin que se encuentra regularizada42.

40
Norma entr en vigencia de acuerdo al cronograma siguiente: i) Arequipa y Paita, el 29.05.2014, .ii) Intendencia de Aduana
Area, 23.06.2014, y iii) Las dems, el 30.08.2014.
41
De acuerdo a lo establecido en el Procedimiento General: Exportacin Definitiva INTA-PG.02, el trmite del rgimen
aduanero de exportacin tiene dos fases: i) La DAM de Exportacin Provisional, siendo indispensable embarcar la mercanca
dentro los treinta (30) das calendario de su numeracin, y ii) La Exportacin Definitiva, en la que se presentan los
documentos sustentatorios como Factura Comercial, documento de transporte, pliza de seguro, entre otros, para que
obtenga el estado de DAM REGULARIZADA.
42
Una DAM tiene el estado de REGULARIZADA cuando se han presentando los documentos sustentatorios de la exportacin,
dentro de los treinta (30) das calendario computados a partir del da siguiente del trmino del embarque.

34
 5. El bien de exportacin no debe formar parte de la lista de productos excluidos
del beneficio.

- Los insumos importados deben haberse nacionalizado dentro de los 36

meses anteriores a la fecha de exportacin, cancelando el ntegro de los
derechos arancelarios Ad Valorem.

- El valor CIF de los insumos importados utilizados no debe superar el

cincuenta por ciento (50%) del valor FOB del producto exportado.

- Las exportaciones de los productos no deben superar anualmente el monto

de US $ 20000,000 por partida arancelaria y por empresa exportadora no
vinculada. Se considera para la determinacin de empresa vinculada, el
concepto de conjunto econmico vinculacin econmica, establecido en el Art.
24 del Reglamento del Impuesto a la Renta.

Asimismo, en caso que la solicitud presentada sea seleccionada a revisin

documentaria, el beneficiario deber presentarse la documentacin siguiente:

- Solicitud impresa.

- Copia simple de la Declaracin Aduanera de Mercancas43 (DAM) o

Declaracin Simplificada de Exportacin.

- Copia factura del proveedor nacional correspondiente a las compras internas

de insumos importados por terceros y declaracin jurada de su proveedor local
que indique no haber hecho uso de regmenes temporales y/o de
perfeccionamiento activo, as como de franquicias aduaneras especiales y/o
exoneraciones o rebajas arancelarias de cualquier tipo por la adquisicin de
dichos insumos.

43
El Artculo 2 de la Ley General de Aduanas define a la Declaracin Aduanera de Mercancas como el
documento mediante el cual el declarante indica el rgimen aduanero que deber aplicarse a las mercancas, y
suministra los detalles que la Administracin Aduanera requiere para su aplicacin.

35
 - En el caso que la solicitud de restitucin se sustente en adquisiciones de
mercancas elaboradas con insumos importados (artculo 131 del Decreto
Supremo N 011-2005-EF), la declaracin jurada debe indicar los datos de la
Declaracin Aduanera de Mercancas (DAM) o Declaracin Simplificada de
Importacin.

- Copia de la factura que acredite el servicio prestado, en caso de produccin o

elaboracin por encargo.

- Documento que acredite la exclusin del beneficiario con las empresas

vinculadas.

Despus de haber descrito los requisitos exigidos para acogerse al Drawback,

resulta pertinente analizar las caractersticas del subsidio, como lo son i) que sea
recibido por un beneficiario o un receptor, que disfrute de l; ii) que el subsidio
confiera una ventaja al beneficiario con relacin a otros agentes del mercado, as
como iii) la especificidad.

Al respecto, se debe sealar que no todos los exportadores que exportan mercancas
utilizando insumos o materia prima importadas, con el pago previo de los derechos
de importacin, pueden verse beneficiados con el drawback, dado que en primer
lugar, en caso la solicitud sea seleccionada a revisin documentaria, deben pasar
este obstculo, en muchos casos, difciles cuando por ejemplo el exportador no ha
sido el importador directo, sino que existen terceros involucrados y debe presentar
una Declaracin Jurada, siendo que, en caso de una fiscalizacin posterior, y se ha
consignado informacin falsa, la sancin es impuesta al beneficiario, cuando en
realidad debera imponrsela al tercero que ha importado los insumos o materia
prima44.

Otro obstculo que encuentran los exportadores es respecto al requisito de

incorporacin del cdigo 13 en la casilla 7.28 en la Declaracin Aduanera de
Mercancas o en la casilla 6.13 de la Declaracin Simplificada de Exportacin, siendo
44
Romn, Jorge. Algunos comentarios referidos a la aplicacin del Drawback. Revista LM. Negocios Internacionales.
Comercio Exterior.

36
 el caso que en varias ocasiones por olvido o error, no se consigna tal informacin, lo
que tiene como consecuencia que la Administracin Aduanera rechace la solicitud
de Drawback del exportador, debido a que ste es un requisito imprescindible, por lo
que, el solicitante debe emprender una larga lucha ante el Tribunal Fiscal e impugnar
el acto administrativo que deniega su derecho de al beneficio, siendo que mediante
RTF N 02832-6-2006, el Colegiado es del criterio (no de observancia obligatoria)
que la manifestacin de voluntad de acogimiento al Drawback tambin puede estar
sealado en las Facturas Comerciales que sustentan una exportacin, no obstante
ello, el Procedimiento de Exportacin Definitiva INTA-PG.02 prescribe lo siguiente:
() la inclusin o modificacin del cdigo del procedimiento simplificado de
Restitucin de Derechos Arancelarios con posterioridad a la regularizacin del
rgimen, procede siempre que a nivel de serie de la DUA (40) conste alguna
expresin que manifieste la voluntad de acogerse a dicho procedimiento45.

2.4. Posiciones de la SUNAT y del Tribunal Fiscal.

Como consecuencia de la determinacin de la base imponible para el clculo de la
renta gravada y el tratamiento tributario del monto, materia de restitucin de
derechos arancelarios, suscit posiciones diferentes entre la SUNAT y el Tribunal
Fiscal.

2.4.1. Posicin que sustenta la SUNAT

La SUNAT sostiene que el importe materia de devolucin implica la restitucin de
un porcentaje de los aranceles pagados en la importacin de los bienes, que
luego eran exportados, esto implicaba que el costo de ventas de los bienes
exportados deba disminuir, lo que generaba una mayor utilidad para el
exportador y en consecuencia rentas gravadas46.

En ese contexto, la Administracin Tributaria sustenta la posicin que el beneficio

por Drawback constituye renta gravada por encuadrar en el concepto de renta
producto contenido en el inciso a) del artculo 1 de TUO de la Ley del Impuesto a

45
Memorndum Circular Electrnico N 039-2012-3A1000 de SUNAT.
http://www.sunat.gob.pe/legislacion/oficiosAd/2012/docElect/MCE-39-2012.pdf
46
http://www.aele.com/node/5448. Jurisprudencia: Ingresos del Drawback no estn gravados con el Impuesto a la Renta.

37
 la Renta, aprobado mediante Decreto Supremo N 179-2004-EF47, siendo tal
argumento refutado en el sentido que el drawback no proviene de una fuente
durable y susceptible de generar ingresos peridicos, por lo tanto, no contiene los
elementos necesarios para ser considerado como renta gravada.

2.4.2. Posicin que sustenta el Tribunal Fiscal

El Tribunal Fiscal, mediante RTF N 03205-4-2005 de fecha 20.05.2005 ha
sealado lo siguiente:

() cuando la norma hace referencia a restitucin no se refiere, en estricto, a

la devolucin o reembolso de impuestos pagados con anterioridad, por cuanto
el monto a restituir parte de una base distinta a la utilizada en la determinacin
del impuesto aduanero, sta es del 5% del valor FOB de la exportacin () por
lo que, el monto recibido por el exportador no necesariamente corresponder al
Ad Valorem pagado en la importacin con lo cual no necesariamente se produce
una restitucin o devolucin de impuestos, pudiendo, inclusive, suceder que
dicho beneficio implique la entrega de sumas superiores a lo realmente pagado
en la importacin ().

Asimismo, el Tribunal Fiscal agrega que: () toda vez que los ingresos
obtenidos a travs del drawback no se basan en la restitucin, propiamente
dicha, de los derechos arancelarios, sino ms bien, en la transferencia de
recursos financieros por parte del Estado, constituyendo un ingreso
extraordinario (sujeto o condicionado al cumplimiento de los requisitos
establecidos en la norma) y consecuentemente, un incremento directo de los
ingresos, el mismo que no forma parte de la actividad o giro principal de una
empresa ().

En ese sentido, el Colegiado sustenta, de manera clara y expresa, su posicin

que el Drawback es un subsidio gubernamental al admitir que no se trata de una

47
Artculo 1.- El Impuesto a la Renta grava: a) Las rentas que provengan del capital, del trabajo y de la aplicacin conjunta
de ambos factores, entendindose como tales aquellas que provengan de una fuente durable y susceptible de generar
ingresos peridicos. ()

38
devolucin de derechos arancelarios toda vez que existe una transferencia de
recursos pblicos a las empresas exportadoras, debido que no se efecta un
reembolso en sentido estricto, sino muy por el contrario que se otorgan montos
mayores a lo efectivamente cancelados. Consideramos importante el hecho que
el Tribunal Fiscal tenga a bien cuestionar lo que seala la Ley General de
Aduanas respecto a la restitucin, cuando en realidad ello no ocurre, porque con
el drawback no se restituye, ni se devuelve, sino se subsidia.

39
3. PROBLEMTICA. EXPOSICIN DE CASO. SOLUCIN PLANTEADA.
En esta seccin, se abordar la problemtica de la aplicacin del Drawback tanto en
contexto nacional como internacional, con el objetivo de determinar las consecuencias
jurdicas de la aplicacin del Drawback.

3.1. Problemtica de la aplicacin del Drawback

Como se ha venido explicando en el desarrollo de esta investigacin, existe una gran
problemtica en torno a la aplicacin del Drawback, el cual lo dividiremos en dos
contextos:

3.1.1. A nivel nacional.

En la seccin 2, se ha sealado que la Ley General de Aduanas s se refiere a la
restitucin de los derechos arancelarios, propiamente dicho; contradictoriamente
a lo establecido en el Decreto Supremo N 104-95-EF, donde se establece la
errneamente denominada restitucin tomando como base el valor FOB del
producto exportado, situacin que tiene como consecuencia incertidumbre
jurdica en los exportadores nacionales.

3.1.2. A nivel internacional

Resulta claro que nuestra legislacin nacional respecto al Drawback viola el
Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias de la Organizacin
Mundial del Comercio, debido a que el Drawback s constituye un subsidio a las
exportaciones, razn por la cual nuestro pas es pasible de ser sancionado por
dicho organismo internacional en caso no cumpliese latentes cuestionamientos
del Comit de Subvenciones y Medidas Compensatorias, pudiendo presentarse
situaciones como las experimentadas por el pas centroamericano de El
Salvador, lo cual generara, consecuentemente incertidumbre jurdica en
nuestros exportadores porque en cualquier momento se podra derogar la
legislacin nacional referida a este subsidio.

40
 3.2. Estudio de casos.

3.2.1. A nivel de la Comisin de Fiscalizacin de Dumping y Subsidios del

INDECOPI48

a) Resolucin N 050-2003/CDS-Indecopi
En este caso, la Comisin concluy que el aceite de oliva producido por los
productores de la Unin Europea era similar al producido por la industria
nacional y que los solicitantes representaban a la rama de la produccin
nacional. Asimismo, se determin que exista un subsidio otorgado por la Unin
Europea a sus productores de aceite de oliva que calificaba como recurrible y
especfico, que les generaba un beneficio y que a su vez causaba un dao a la
rama de produccin nacional, habiendo determinado tambin una relacin
causal entre el subsidio y el dao a la rama de produccin nacional.

En base a tales consideraciones, la Comisin decidi aplicar derechos

compensatorios definitivos de 1,07 euros por kilo sobre las importaciones de
aceite de oliva provenientes de la Unin Europea.

El valor total de la cuanta de la subvencin fue calculado considerando el total

del subsidio recibido por los pases europeos productores y la cantidad total
producida por esos pases durante la campaa 00/01, determinndose la
misma en 1,07 euros por kilo.

Adicionalmente, durante la investigacin, la Comisin estableci la aplicacin

de derechos compensatorios provisionales ascendentes a US$ 1,09 por kilo.

En este pronunciamiento administrativo, se debe destacar la evaluacin que se

hizo para determinar la existencia y naturaleza de la subvencin. En efecto,
acorde a lo estipulado en el artculo 1 del Acuerdo sobre Subvenciones, para
que exista una subvencin se deben cumplir los siguientes elementos:

48
CALMET MUJICA, Diego y GASTAETA GONZALES, Mara, Fiscalizacin de Dumping y Subsidios, 2013, pgs.
83-90.

41
- Que exista una contribucin financiera de un gobierno o de cualquier
organismo pblico en el territorio de un pas o alguna forma de sostenimiento
de los ingresos o de los precios; y
- Que tal contribucin cause un beneficio al exportador.

a.1) Contribucin financiera

En el presente caso se determin que la Unin Europea contaba con una

norma (el Reglamento 136/66/CEE y sus modificatorias) que estableca una
ayuda a los productores de aceite de oliva, consistente en compensar las
rentas de los productores de aceite de oliva en la Unin Europea; es decir, se
les otorgaba una cantidad monetaria en funcin a la cantidad de aceite de oliva
producido. De este modo, exista una transferencia directa de fondos por parte
de la Unin Europea hacia los productores de aceite de oliva.

La ayuda se otorgaba en base a la Cantidad Nacional Garantizada (CNG). La

CNG era la produccin de aceite de oliva que la Unin Europea asignaba a
cada pas productor miembro. Adems, la ayuda econmica se otorgaba al
productor d ela siguiente manera: al inicio de la campaa, en calidad de
adelanto, un valor equivalente al 90% de la ayuda, y el 10% restante a la
finalizacin de la campaa. Esta ayuda recibida al inicio de la campaa
definitivamente afectaba los precios del aceite de oliva.

Ahora bien, en el supuesto que algn pas miembro de la Unin Europea

excediera la CNG asignada, se produca una reduccin del importe unitario de
la ayuda otorgada; caso contrario (si la produccin fuese menor que la CNG
asignada), se proceda a transferir a la siguiente campaa de comercializacin
el 80% de la cantidad restante y el 20% se distribua entre los pases miembros
que hayan sobrepasado la CNG.

No obstante, la Comisin pudo constatar que, a pesar de la reduccin de la

ayuda por haber excedido la CNG, el productor segua recibiendo ayuda por un
monto que superaba el monto que hubiera recibido si se cumpla la CNG
asignada. En el caso concreto de Espaa, se present lo siguiente durante la
campaa 98/99:

42
 Caso de Espaa, durante la campaa 98/99

Produccin 890 700 TM

Monto en exceso con respecto a la 130 673 TM

CNG

Ayuda penalizada por exceder la CNG 1.15 Euros/Kg

Ayuda sin penalizar 13 225 Euros/Kg

Monto recibido entre todos los 1 024 millones de Euros

productores tras exceder la CNG

Monto recibido de haber cumplido la 007 millones de Euros

CNG

Como se puede apreciar, los productores espaoles recibieron ayuda, a pesar

de que esta se encontraba penalizada, lo que los coloc en una situacin ms
ventajosa que en la que hubieran estado sino hubieran alcanzado la CNG.

Durante las campaas 98/999 a 00/01, todos los pases productores de aceite
de oliva de la Unin Europea excedieron sus CNG, por lo que la totalidad de
ellos percibieron ayuda penalizada.

Para evaluar si la contribucin financiera evaluada cumpla los requisitos del

Acuerdo sobre Subvenciones, la Comisin debi analizar si la ayuda a la
produccin de aceite de oliva era susceptible de la aplicacin de derechos
compensatorios. De conformidad con lo regulado en el Acuerdo sobre
Agricultura (AsA), esta ayuda se encuentra dentro de las medidas
correspondientes a la llamada caja mbar, es decir, se encuentran dentro del
grupo de medidas que se reconocen que distorsionan el comercio y que estn
sujetas a programas de reduccin. Por ello, se trataba de una subvencin
recurrible.

43
a.2) Beneficio

La ayuda materia de investigacin era entregada al productor de aceite de

oliva, por lo que este era el beneficiario directo de dicha ayuda. Toda vez que
estaba acreditada la existencia de un beneficiario debidamente individualizado,
la autoridad administrativa concluy que la ayuda investigada constitua una
subvencin especfica.

Por su parte, la Unin Europea cuestion la evaluacin respecto al beneficiario

realizado por la Comisin, argumentando que la evaluacin se haba hecho
desde la perspectiva de la autoridad que otorga la subvencin, mas no desde la
del receptor de la misma. Aunado a ello, Espaa sostuvo que la ayuda no
constitua un mecanismo de sostenibilidad de precios, pues su objetivo
principal era garantizar la renta de los productores y que los precios del
mercado haban sido insensibles al importe de las ayudas.

Sobre el particular, la Comisin concluy lo siguiente:

- Salvo por una empresa espaola, los dems productores no haban cumplido
con enviar el cuestionario remitido por INDECOPI ni su estructura de costos,
por lo que la Comisin, de conformidad con lo indicado en el artculo 12.7 del
Acuerdo sobre Subvenciones, estaba facultada para resolver en base a la
mejor informacin disponible.
- A efectos de determinar si exista un beneficio, el rgano de Apelacin de la
OMC ha establecido dos requisitos que deben cumplirse: (i) haber sido recibido
por un beneficiario que disfrute de l, y (ii) que la ayuda confiera al beneficiario
una ventaja frente a otros agentes del mercado; es decir, la contribucin
financiera tiene que poner a su beneficiario en una situacin mejor que la que
habra tenido de no existir la contribucin.
Asimismo, el rgano de Apelacin de la OMC ha considerado que el mercado
proporciona una buena base de comparacin para determinar si se ha otorgado
un beneficio, pues los eventuales efectos de la distorsin del mercado
originada por la ayuda pueden ser observados al determinarse si el receptor ha
recibido el beneficio en condiciones ms favorables que las que hubiera podido
obtener en el mercado.

44
En este caso, el beneficio consista en el dinero recibido directamente por los
productores, a quienes les otorgaba una renta mayor. Adems, la evaluacin
de la autoridad administrativa para determinar la existencia de un beneficio fue
efectuado desde la perspectiva del beneficiario, ya que no se evalu el costo
del programa de ayuda para la Unin Europea. Sin este programa de ayuda,
los productores de aceite de oliva se hubiesen visto obligados a generar todas
sus rentas de acuerdo a las reglas del mercado y, por lo tanto, se hubieran
visto afectados por las fluctuaciones de precios.

Durante el periodo investigado, la produccin del aceite de oliva era

excedentaria respecto a la CNG y esta sobreoferta trajo como consecuencia
que los precios del aceite de oliva disminuyeran considerablemente a largo
plazo, lo que hubiera afectado la renta de los productores sino hubieran
recibido la subvencin.

La situacin antes descrita ocasion que los comercializadores y exportadores

de aceite de oliva compraran el producto a un precio menor que el que dicho
producto hubiese tenido si no se beneficiaba de la subvencin. Es decir, el
beneficio se traslad tambin a comercializadores y exportadores.

Finalmente, tras efectuar la investigacin requerida, la autoridad administrativa

determin que exista una subvencin especfica y recurrible, a travs de una
contribucin financiera estatal, que generaba un beneficio en el productor. Por
tal motivo, corresponda imponer medidas compensatorias sobre las
importaciones investigadas.

b) Resolucin N 115-2010-CFD-Indecopi
Mediante dicha Resolucin, la Comisin resolvi la aplicacin de derechos
compensatorios definitivos equivalentes a US$ 178 por tonelada sobre las
importaciones de biodiesel puro (B100) y de las mezclas que contengan una
proporcin mayor al 50% de biodiesel (B50) en su composicin originaria de
Estados Unidos.
En el marco de la investigacin, la Comisin determin que el biodiesel
importado de Estados Unidos era similar al biodiesel fabricado por la industria
nacional. El biodiesel producido por la rama de produccin nacional y el
importado de Estados Unidos comparten el mismo proceso productivo

45
(transesterificacin del aceite con metanol o etanol), utilizan aceites crudos
vegetales como insumo para su elaboracin, y cumplen las mismas normas
tcnicas, lo que genera que cumplan las mismas especificaciones tcnicas y,
por lo tanto, tienen la misma funcin y se les da el mismo uso.

Adicionalmente, gracias a la informacin remitida por el gobierno de Estados

Unidos y la Secretara Tcnica, la Comisin corrobor que existan ayudas
otorgadas por Estados Unidos a la produccin y mezcla de biodiesel:

- Transferencia directa a travs de pagos en efectivo cuando el crdito fiscal es

mayor a la deuda.
- Transferencia indirecta a travs de compensacin de impuestos. La ayuda era
otorgada a travs de 3 programas: i) crdito a la mezcla de biodiesel ii)
crdito a la produccin de biodiesel, y iii) crdito para los pequeos
productores de agro-biodiesel.

Como resultado de la investigacin, la Comisin determin que la subvencin

materia de investigacin se trataba de una subvencin especfica ya que se
otorgaba nicamente a aquellas empresas que trabajaban en la industria
biodiesel, siempre y cuando cumpliesen con determinados requisitos
establecidos en las normas para acceder a los crditos; y que era de carcter
de recurrible, debido a que eran contribuciones financieras otorgadas por el
gobierno de Estados Unidos que implicaban una transferencia directa o
indirecta de fondos a favor de una rama de produccin especfica.

Conviene destacar que en julio del 2009, la Unin Europea aplic derechos
compensatorios definitivos sobre las importaciones de biodiesel originario de
los Estados Unidos, al considerar que se trataba de una subvencin especfica
recurrible que generaba daos en su rama de produccin.
Por otro lado, la Comisin determin que la rama de produccin nacional
estaba sufriendo un importante retraso en su desarrollo, debido a que se
trataba de una industria con perspectivas de crecimiento dado que la normativa
obligaba al uso de biodiesel; en la que la industria nacional haba hecho
grandes inversiones y que, sin embargo, vena enfrenando condiciones

46
desfavorables desde su creacin en relacin al nivel de produccin, ventas y
beneficios.

Pese a tener una capacidad de produccin suficiente para abastecer la

totalidad del mercado interno, la rama de produccin nacional, slo alcanz una
participacin del 13% del mercado interno. Las importaciones provenientes de
Estados Unidos tenan un 73,4% de participacin en el mercado interno.
Adems, la rama de produccin nacional, a efectos de poder hacer frente
(competir) con las importaciones de Estados Unidos que tenan un precio
inferior del costo de produccin de la rama de produccin nacional, tuvo que
vender su produccin a precios ms bajos que su costo de produccin.

En lo concerniente al dao, la Comisin determin que el dao sufrido por la

rama de produccin nacional tena una relacin causal directa con las
importaciones materia de investigacin debido a que:

- Las importaciones provenientes de Estados Unidos eran las nicas que

podra influir en el precio del biodiesel, ya que el nico otro actor en el mercado
era Ecuador, pas que slo tena el 16% del mercado, y cuyo biodiesel se
venda a precios mayores que las importaciones materia de investigacin.
- Que el biodiesel producido por la rama de produccin nacional y el
proveniente de Estados Unidos tenan las mismas caractersticas tcnicas y
funciones, ya que ambos cumplan con la Norma Tcnica Peruana para el Uso
de Biodiesel, por lo que ambos estaban aptos para el consumo local.

Es de mencionar que otro factor que consider la Comisin al adoptar la

aplicacin de derechos compensatorios, es que la ayuda otorgada por Estados
Unidos a la produccin de biodiesel, ya haba sido renovada en dos
oportunidades anteriores y que en la fecha en que se emiti la resolucin, el
Parlamento de Estados Unidos se encontraba debatiendo diversas iniciativas
legales para la renovacin de los subsidios a la produccin de biodiesel,
existiendo altas probabilidades que fueran renovados.

47
 Finalmente, a efectos de fijar la cuanta de los derechos compensatorios, la
Comisin tuvo en cuenta que en esa fecha estaba vigente un derecho
antidumping definitivo sobre las importaciones del biodiesel proveniente de
Estados Unidos, ascendente a US$ 212, por lo que la cuanta de los derechos
compensatorios deba ser la necesaria para proceder a eliminar el dao, pero
sin que se llegue a distorsionar el correcto funcionamiento del mercado.

3.2.2. Examen de Polticas Comerciales a Per.

Con fecha 17.12.2007, el rgano de Examen de Polticas Comerciales de la
OMC efectu la tercera evaluacin al gobierno peruano, a fin de verificar el
cumplimiento de sus compromisos asumidos ante este organismo internacional
y momento en el cual los pases miembros tienen la oportunidad de efectuar
consultas y cuestionar aspectos de las polticas comerciales del pas evaluado.

Es el caso que los pases de Brasil49 y Tailandia50 cuestionaron el drawback

peruano, siendo que el primero ellos objet la figura por tratarse de un subsidio
y el segundo, objet el mecanismo de devolucin solicitando a Per explique el
procedimiento que garantice que no se devuelve ms de los derechos
pagados.

Al respecto, el gobierno peruano respondi las interrogantes planteadas por los

pases citados en el prrafo precedente, sealando que el Drawback no es un
subsidio a la exportacin, argumentando que el procedimiento de restitucin
de derechos arancelarios es simplificado en la medida que es un trmite de
devolucin que implica costos administrativos bajos, tanto para los

49
Brasil efectu la siguiente pregunta: Does the Government of Peru agrees that the simplified duty drawback scheme, under which
exporters receive 5 per cent of the f.o.b. value of their exports or half of their production cost, whichever is the smallest, since there is a
relation between export performance and duties resign may be considered an export subsidy?
El Gobierno de Per est de acuerdo en que el rgimen de devolucin de derechos "simplificado", bajo el cual los exportadores reciben
el 5 por ciento de la fob valor de sus exportaciones o la mitad de su costo de produccin, lo que sea menor, ya que existe una relacin
entre las exportaciones y deberes, dimitir puede considerarse una subvencin a la exportacin?
50
Tailandia cuestion el siguiente aspecto: As stated in paragraph 10, page 24: Peru maintains a simplified duty drawback scheme,
under which exporters receive 5 per cent of the f.o.b. value for their exports or half of their production cost, whichever is the smaller.
What are the reasons why Peru still maintains this scheme? How does Peru ensure that the amount refunded does not exceed
the value of the duties paid?
Per mantiene un rgimen de devolucin de derechos "simplificado", bajo el cual los exportadores reciben el 5 por ciento de la fob valor
de sus exportaciones o la mitad de su costo de produccin, lo que sea menor. Cules son las razones por las que Per todava
mantiene este esquema? Cmo Per garantiza que el importe reembolsado no exceda el valor de los derechos pagados?

48
exportadores, cuando recuperan el monto de los aranceles pagados por los
insumos importados, cuanto para la administracin aduanera.

Asimismo, Per indic que existe un control posterior de naturaleza aleatoria

por parte de la autoridad aduanera, que implica que, si la informacin
presentada no es exacta o el productor-exportador ha incumplido con los
requisitos exigidos para obtener la devolucin de los derechos pagados, se
sanciona a dichos agentes econmicos.

De la revisin del Acta de la reunin con motivo del Cuarto Examen de las
Polticas Comerciales efectuado por el rgano de Polticas Comerciales de la
OMC al gobierno de Per, del 13 al 15 de noviembre de 2013 (a la fecha es la
ltima evaluacin realizada), se advierte que los pases de Colombia, Suiza,
Singapur, El Salvador, Estados Unidos, entre otros, han cuestionado el
Drawback, y tratndose del ms reciente examen, procederemos a describir
detalladamente el cuestionamiento y posicin de los mismos, tal como se
seala a continuacin:

3.2.3. Cuestionamientos de Colombia.- Este pas objet el control en la

asignacin del drawback para que no se realicen devoluciones mayores a las
que corresponden efectivamente, poniendo nfasis en las exportaciones
peruanas a Colombia de las mercancas de papeles y plsticos, llegndolo a
calificar como un subsidio a las exportaciones.

Ante ello, el gobierno peruano indic que () el rgimen aduanero peruano de

restitucin de derechos arancelarios (drawback) no es un subsidio a la
exportacin. El procedimiento de restitucin de derechos arancelarios es
simplificado, en la medida que es un trmite de devolucin que implica costos
administrativos bajos, tanto para los exportadores, cuando recuperan el monto
de aranceles pagados de los insumos importados, cuanto para la
administracin aduanera. (resaltado y subrayado agregado)

Ahora bien, de la comparacin realizada al sustento expuesto por el gobierno

peruano tanto en el Tercer como en el Cuarto Examen a sus Polticas

49
Comerciales, la respuesta es idntica, sin variaciones, firme en su posicin de
no considerar al drawback como un subsidio a las exportaciones, garantizando
que existen controles previos y posteriores que aseguran la no
desnaturalizacin del mecanismo.

Ante tal aseveracin, Colombia calific al drawback como una contribucin

financiera al haber una transferencia directa de fondos al exportador
consistente en una devolucin estimada mediante una tasa fija de los aranceles
pagados por los exportadores al importar los insumos utilizados en su proceso
productivo, siendo refutado por Per, considerando que lo sealado no es
correcto, insistiendo que se trata de un rgimen aduanero de restitucin de
derechos arancelarios, sin dar mayor argumentacin del mismo.

3.2.4. Cuestionamientos de Suiza.- El pas europeo requiri a Per que

explique el funcionamiento y el propsito del drawback, dndose respuesta en
el sentido que tiene el objeto la devolucin de los impuestos de
importacin que han sido pagados previamente, para lo cual el solicitante
presenta documentos que amparan el uso de esos materiales importados,
siendo que la Administracin Aduanera evala la solicitud con el sustento
correspondiente y decide si reintegra o reembolsa los impuestos cancelados,
agregando que con esto se evita la exportacin de impuestos en bienes
consumidos en la produccin de mercancas exportadas.-
De acuerdo a lo manifestado por el gobierno peruano, se puede sealar que lo
que sustenta en la teora, lo que se pretende argumentar ante la Organizacin
Mundial de Comercio es un panorama diferente a lo que se presenta en la
realidad, en la prctica, porque el drawback no es exactamente una devolucin
o reintegro de los impuestos de importacin.

3.2.5. Cuestionamientos de El Salvador.- Con relacin a los

cuestionamientos planteados por este pas centroamericano, se tienen las
siguientes preguntas: (i) De qu manera el drawback aplicado por Per es
compatible con el Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatoria?, (ii)
Ha considerado Per eliminar o modificar el esquema actual bajo el que se
otorga el drawback?, (iii) Podra Per explicar con ms detalle cmo se lleva

50
 a cabo el control posterior a la entrega de este drawback, para asegurarse de
que no se les d a los exportadores ms de lo que les corresponde en trminos
de insumos?, y (iv) Cuntos de estos controles se hacen anualmente y
cuntos resultan en sanciones a los respectivos agentes econmicos?.
Ahora bien, la representacin peruana argument, con relacin al punto (i)
que el rgimen aduanero de restitucin de derechos arancelarios es compatible
con el Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias,
complementando su respuesta con el mismo argumento indicado a los pases
sealados en los prrafos precedentes, estos son Colombia y Suiza, Con
respecto al punto (ii), Per seal que no ha considerado eliminar el
mecanismo de Drawback, precisando que como todo mecanismo estatal est
en constante evaluacin y perfeccionamiento.
Sobre la pregunta (iii), la delegacin peruana persiste en su posicin de contar
con controles previos y posteriores que aseguran la no desnaturalizacin del
mecanismo51.

Finalmente, respecto al punto (iv), se present el siguiente cuadro:

Cuadro N 02
Ao
Sin incidencia Con incidencia Total
Conclusin

2011 23 192 215

2012 27 208 235

2013 17 108 125

Fuente: Informe de la Secretara de la OMC por el Cuarto Examen a las Polticas
Comerciales de Per, de 09.10.2013.

51
Agregando que En cuanto al control previo a la devolucin de derechos, la SUNAT (administracin aduanera
y tributaria) evala la documentacin presentada por el exportador, que incluye el porcentaje de insumos
importados incorporados o consumidos en el producto exportado y de las mermas, residuos y subproductos,
desperdicios con y sin valor comercial generados en el proceso productivo, as como que no se haya acogido a
otro rgimen devolutivo o suspensivo de derechos y gravmenes aduaneros o mercancas que son
nacionalizadas con beneficios arancelarios. En cuanto al control posterior, de naturaleza aleatoria por parte de
la autoridad aduanera, este implica que, si la informacin presentada no es exacta o el productor-exportador ha
incumplido con los requisitos exigidos para obtener la devolucin de los derechos pagados, se sanciona a dichos
agentes.

51
 De acuerdo a lo expuesto, podemos sealar que el pas centroamericano es el
que ms crtica efectu al mecanismo de Drawback implementado en el Per,
claro est por el antecedente que ste tuvo y el reparo hecho por la OMC.

Asimismo, resulta evidente que despus de seis aos de haberse examinado

las polticas comerciales peruanas, contrastndola con la argumentacin
realizada en la tercera evaluacin, se tiene la misma respuesta, es decir, hasta
el 2013, el panorama peruano segua siendo idntico de hace un tiempo atrs.

3.2.6. Cuestionamientos de Estados Unidos. De acuerdo a la informacin

planteada en el Cuadro N 02, este pas norteamericano requiri a Per que
profundice en el aspecto de la fiscalizacin, dndose como respuesta que la
Administracin Aduanera realiza la evaluacin, seleccin y programacin de las
empresas beneficiarias que son objeto de inspeccin, ello por las facultades
establecidas en la Ley General de Aduanas, aprobado mediante Decreto
Legislativo N 1053, su Reglamento, aprobando con Decreto Supremo N 010-
2009-EF y el Procedimiento General INPCF PG.01 Acciones de Control
Aduanero.

Si bien es cierto que existen controles previos y posteriores, cabe resaltar que
son aleatorios, las auditoras solamente se realizan a un grupo de
exportadores, obviamente dentro de las normas establecidas, lo que considero
no es suficiente para garantizar una correcta aplicacin de este mecanismo.

De la revisin de los datos del Cuadro N 02, claro est que de las empresas
beneficiadas con el Drawback y de ese grupo inspeccionado, la mayora resulta
con observaciones, pero la pregunta sera Qu pasa con aquellos
beneficiarios que no son auditados? La respuesta resulta obvia, terminan
beneficindose con el subsidio otorgado por el Estado.

3.3. Potencial riesgo de denuncias por pases Miembros de la OMC contra

Per.
Conforme se ha explicado en los prrafos precedentes, existen pases que han
cuestionado el mecanismo de Drawback aplicado en Per, situacin que no es

52
reciente dado que desde varios aos atrs, remontndonos al ao 2007 en el que la
OMC realiz el Tercer Examen a las Polticas Comerciales aplicadas por el gobierno
peruano, siendo que Brasil y Tailandia, en un primer momento, y luego en el 2013,
con motivo del Cuarto Examen, Colombia, El Salvador, Estados Unidos, entre otros,
han lanzado crticas a al Drawback peruano, por lo que, existe un riesgo latente de
que se interpongan denuncias por su aplicacin, ello sin dejar de incluir, a las
intervenciones de oficio que se encuentra facultada la Organizacin Mundial del
Comercio, tal como lo sucedido con el pas de El Salvador.

3.4. Solicitudes de drawback tramitadas en la Aduana del Callao.

A travs del mtodo emprico y analizando una muestra de solicitud de Drawback
presentado ante la Intendencia de la Aduana Area y Postal se demostrar que el
Drawback s es un subsidio.
A continuacin se expondr un caso de Drawback, con cheque entregado, es
decir, que el exportador efectivamente se ha beneficiado, por lo que, en este
supuesto el monto entregado por la Administracin result ser mayor a lo pagado por
el exportador en los derechos e impuestos de importacin, evidencindose el
beneficio.
Ejemplo del ao 2014, cuando la tasa del Drawback era de 5%.

53
 Valor FOB del producto exportado: US $ 278,319.44
Monto restituido (5% valor FOB) : US $ 13,915.97

Fuente: www.sunat.gob.pe

54
Fuente: www.sunat.gob.pe

55
Derechos de importacin aplicables:

Fuente: www.sunat.gob.pe

De la informacin obrante en las figuras anteriores, se puede sealar que el valor

FOB del producto exportado asciende al monto de US $ 278,319.44, siendo que la

56
tasa de restitucin de derechos arancelarios aplicable hasta el 31.12.2014 era el
5% del valor FOB exportado, siendo ste: US $ 13,915.97.

Asimismo, el monto pagado por los derechos de importacin de los bienes

consumidos o incorporados en el producto exportado es de US $ 982.00, por lo
tanto, se tiene que el monto restituido al exportador es mucho mayor al pagado por
concepto de derechos de importacin.

Debido a la modificacin normativa respecto a la reduccin de porcentaje de

Drawback, correspondiendo actualmente el 4% del valor FOB de exportacin,
efectuaremos el clculo sobre dicho porcentaje, para lo cual se tiene la simulacin
siguiente:

Si tenemos un valor FOB del producto exportado por el monto de

US $ 278,319.44 y aplicamos la tasa de restitucin de derechos arancelarios
vigente a partir del 01.01.2015, esto es el 4% del valor FOB exportado, obtenemos
que asciende al monto de US $ 11,132.78, advirtindose que no obstante la rebaja
del porcentaje, se mantiene el concepto de entrega de un monto mayor a impuestos
de importacin, por lo que nuestra hiptesis de que el Drawback, en algunos casos
s constituye un subsidio o subvencin, ha quedado demostrada.

3.5. Propuesta legislativa de sustitucin del rgimen simplificado por el

calculado.
Luego de haberse planteado la problemtica en la aplicacin del Drawback y
expuesto un caso concreto en el supuesto que el monto entregado al exportador
sea mayor a los derechos e impuestos de importacin pagados, en este acpite se
expondr una propuesta para dar solucin al problema planteado, siendo el ms
importante la sustitucin de la modalidad de Drawback Simplificado por el
Drawback Calculado para evitar que la pases con los que mantenemos relaciones
comerciales interpongan denuncias ante la Organizacin Mundial del Comercio, as
como a travs de sus intervenciones de oficio, aplique sanciones al Per.

Desde el 01.01.2015, se encuentra vigente la nueva tasa de Drawback, esto es 4%,

lo que significa la reduccin del 1% comparado con el ao pasado, y que para el
ao 2016, se ha determinado que sea 3%, situacin que consideramos no

57
 soluciona el problema planteado en el presente trabajo de investigacin, dado que
se continuar subvencionando a los exportados peruanos, con dinero proveniente
del arca fiscal, siendo que lo legal y dentro del marco del Acuerdo sobre
Subvenciones y Medidas compensatorias solamente corresponde devolver,
reembolsar o restituir en sentido estricto, el monto cancelado por los impuestos de
importacin, lo cual se conseguira si se aplica el mtodo calculado.

Actualmente, el Decreto Supremo N 104-95-EF52, que regula el Procedimiento de

Restitucin Simplificada de Derechos Arancelarios, modificado por Artculo 2 del
Decreto Supremo N 314-2014-EF53, establece en su Artculo 3 lo siguiente:

La tasa de restitucin aplicable a los bienes definidos en los artculos

precedentes ser el equivalente: - A partir del 01 de enero de 2015: 4%, y - A
partir del 01 de enero de 2016: 3%, del valor FOB del bien exportado ().

Como se puede apreciar, la legislacin nacional del Drawback aplica la modalidad

del rgimen simplificado, es decir, mediante la aplicacin de una tasa fija de los
derechos e impuestos de importacin pagados, se efecta una devolucin estimada
al exportador, por lo que, en algunos casos puede resultar ser mayor o menor a lo
cancelado al momento de importar los bienes incorporados o consumidos en el
producto exportado.

Ahora bien, lo que se propone es una modificacin de la norma que regula el

Drawback, tal como se seala a continuacin:

La restitucin aplicable a los bienes definidos en los artculos precedentes

ser el equivalente al monto exacto de los derechos e impuestos que gravan
la importacin de las materias primas, insumos, productos intermedios y
partes o piezas incorporados o consumidos en la produccin del bien
exportado.

52
Publicado en el Diario Oficial El Peruano el 23.06.1995
53
Publicado en el Diario Oficial El Peruano el 18.11.2014

58
De esta manera se estara eliminando la aplicacin de una tasa fija, y por lo tanto,
se implementara la modalidad del Drawback Calculado, y con ello, se conseguira
que el Estado devuelva a los exportadores nicamente lo cancelado en la
importacin de los bienes incorporados o consumidos en el producto exportado, y
evitar que en algunos casos se devuelva un monto mayor al que corresponde, y
bajo ese supuesto, estar subvencionando o subsidiando a exportadores, lo cual
est proscrito por la Organizacin Mundial del Comercio.

En ese sentido consideramos que nuestra Poltica Comercial, si bien es cierto, tiene
como uno de sus ejes principales el desarrollo del comercio exterior, sta no puede
implementarse sin tener en cuenta las consecuencias y el perjuicio que nos puede
ocasionar como pas miembro de la Organizacin Mundial del Comercio, ms an
cuando nos encontramos en una etapa de desaceleracin econmica.

59
 CONCLUSIONES

1. Desde hace veinte aos, el gobierno peruano entrega un porcentaje del valor FOB de
exportacin a los exportadores nacionales que utilicen insumos o materia prima
importadas que se han sido consumidos o incorporados en los bienes exportados, lo
que se denomina incorrectamente restitucin de derechos arancelarios, conocido
como Drawback, fijndose para el ao 2015 en un 4% y para el 2016, 3%, como una
tasa fija, es decir, aplicando un Mtodo Simplificado.

2. La aludida cantidad dineraria que se otorga a los exportadores por concepto de

Drawback puede resultar mayor a los impuestos de importacin pagados por los
bienes incorporados o consumidos en el producto exportado, debido a que es
calculado en base al valor FOB de exportacin, sin tener en cuenta lo cancelado por
el importador, as lo ha reconocido el Tribunal Fiscal en la RTF N 03205-4-2005 de
fecha 20.05.2005.

3. Por ello, el gobierno peruano, en los casos que el porcentaje devuelto por concepto
de Drawback sea superior al monto de los derechos e impuestos de importacin
pagados por los bienes incorporados en el producto exportado, se encuentra
concediendo una especie de subsidio encubierto a los exportadores, debido a que no
reembolsa ni devuelve exactamente los derechos de importacin en cuestin, siendo
por el contrario, transferencias que son financiadas por el erario nacional, resultando
este mecanismo una prohibicin establecida en el Acuerdo sobre Subvenciones y
Medidas Compensatorias de la Organizacin Mundial del Comercio (OMC).

4. En ese sentido, debe precisarse que slo se considerar que existe subvencin o
subsidio cuando se entrega al exportador un monto por encima de los derechos e
impuestos de importacin pagados, debido a que en esos supuestos, el exportador
est obteniendo un beneficio (proscrito por la OMC), que se entiende como una
utilidad o ventaja, situacin que no se presenta cuando se le entrega menor cantidad
por concepto de Drawback.

60
5. En el contexto internacional, existe un antecedente acontecido en el pas de El
Salvador, respecto a la aplicacin ilegal de este beneficio, siendo obligado por la
Organizacin Mundial del Comercio a eliminarlo, por lo que, el Per mantiene un
riesgo latente de ser denunciado por pases miembros, como por ejemplo Colombia
(que ha visto afectada su industria de plstico), as como por otros, por
incumplimiento del citado Acuerdo.

6. En ese sentido, algunos pases Miembros de la OMC, han cuestionado a nuestro

pas por tal prctica, as como tambin ha sido observado por el rgano evaluador
del citado organismo internacional en sus intervenciones de oficio, a raz de los
Exmenes de las Polticas Comerciales efectuados, situacin que nos coloca en una
posicin difcil porque el gobierno peruano no tiene un argumento legal para
defender su otorgamiento.

7. Las medidas aplicadas por el Ministerio de Economa y Finanzas (MEF) vigentes a

partir del 01.01.2015 y 01.01.2016, referidos a la reduccin de la tasa del Drawback
del 5% al 4%, y de este ltimo a un 3%, respectivamente, no soluciona el problema
planteado debido a que igualmente se contina subvencionando a los exportadores
peruanos en tanto persista la aplicacin de un mtodo simplificado y sin mayores
complicaciones en el otorgamiento de este beneficio.

8. Finalmente, es necesario resaltar que urge la adecuacin del marco legal del
Drawback a fin que guarde concordancia con lo establecido en el Acuerdo sobre
Subvenciones y Medidas Compensatorias de la Organizacin Mundial del Comercio,
debido a que existe el potencial riesgo de ser conminados a eliminar radicalmente
esta figura, que si es bien aplicada, es decir, si se devuelve a los exportadores
exactamente lo pagado por la importacin de insumos o materia prima, nuestro pas
no tendra ningn problema en conservarla, claro est dentro de la definicin
establecida en el Convenio de Kyoto de 1974, recogida en la Decisin 617 de la
Comunidad Andina, vale decir, nicamente reembolsando los derechos e impuestos
de importacin.

61
 BIBLIOGRAFA

LIBROS

1. Barbosa Mario, Juan David y Bernal Corredor, Diego. Las subvenciones

prohibidas en el Acuerdo sobre subvenciones y medidas compensatorias de la OMC.
Un anlisis desde la jurisprudencia de la OMC. Bogot: Revista Colombiana de
Derecho Internacional, N 9, Mayo de 2007, p. 168.

2. Cosio Jara, Fernando. Comentarios a la Ley General de Aduanas. Jurista

Editores. Lima. 2012.
Este libro es importante porque explica la legislacin nacional aplicable al Drawback,
lo cual nos permitir tener una visin general de este rgimen aduaero.

3. Vsquez Nieva, scar (2010). Los regmenes de drawback, o de devolucin de

aranceles, regulados en el Per. Pags. 45 a 101.
Resulta de suma importancia para el desarrollo de este trabajo debido a que se
analiza la naturaleza jurdica del subsidio o subvencin y de la devolucin de
impuestos.

4. Vsquez Nieva, scar y Sorogasta Ruffner, Jos Luis. Manual del Rgimen de
Restitucin de Derechos Arancelarios: Drawback.

5. Fernndez Pons, Xavier. La OMC y el Derecho Internacional. Un estudio sobre el

sistema de solucin de diferencias de la OMC y las normas secundarias del Derecho
Internacional General. Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales S.A. Espaa.
2006

6. Luengo Hernndez de Madrid, Gustavo E. El Derecho de las subvenciones en la

OMC. Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales S.A. Espaa. 2006

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 7. Sorel, Jean Marc. Resolucin de Litigios en la OMC. Editorial Ciudad Argentina.
Buenos Aires Madrid. 2004.

8. Calmet Mujica, Diego y Gastaeta Gonzales, Mara. Fiscalizacin de Dumping y

Subsidios. Lima, 2013.

9. Wolfrum, Rdriger; Stoll, Peter Tobias y Koebele, Michael. WTO Trade

Remedies, Max Planck commentaries on world trade law. Lieden, Holanda. Editorial
Martinus Nijhoff, 2008. P. 460.

ARTCULOS

1. Palacios Salguero, Luis. El Drawback en el Per en un subsidio?

www.oocities.org/tacticaempresa/draw.doc
Este autor seala la existencia de dos modalidades de drawback:
Drawback calculado: corresponde a la devolucin exacta de los aranceles pagados
por los exportadores al importar los insumos utilizados en su proceso productivo, es
decir, que no se devuelve un monto mayor ni menor al que efectivamente
corresponde.
Drawback simplificado: corresponde a la devolucin estimada mediante una tasa
fija de los aranceles pagados por los exportadores al importar los insumos utilizados
en su proceso productivo. Es el modelo regulado en la legislacin nacional.

2. Oyarse Cruz, Javier. Procedimiento de restitucin simplificada de derechos

arancelarios.
http://www.x.com.pe/Descargas/Drawback%20CCL%20-%202008_Oyarse.pdf
Sostiene esta posicin afirmando que su otorgamiento est condicionado al pago
efectivo de la totalidad de los derechos arancelarios por el uso y/o transformacin de
los insumos y materias primas importadas, indicando que se trata de un estmulo a
las exportaciones y al desarrollo del pas.

63
 3. Adrin Flores Konja y Manuel Hidalgo Tupia. "El drawback como mecanismo de
promocin de exportaciones. Cmo mejorar su impacto en las MYPE?". Revista
QUIPUKAMAYOC de la UNMSM. Vol. 16. Nro. 32. Ao 2009.
Sustentan su posicin en el Principio de la Tributacin en el Comercio Exterior que
los tributos no se exportan y por lo tanto se tratara de una medida de promocin de
exportaciones que si est aprobado por la Organizacin Mundial del Comercio -
OMC54.

4. Rodrguez Mercedes, Nicols. El rgimen del Drawback como mecanismo de

promocin de exportaciones en el Per. Revista Derecho y Sociedad.

5. Salmn Grate, Elizabeth. Las normas internacionales en la propuesta de la

Comisin de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional del Per. Ao VII,
N 16, 2002, pp. 59-81

6. Hirache Flores, Luz. Promocin al exportador Saldo a Favor del IGV Drawback
Ed. Instituto Pacfico. 2011.

7. Aldea Correa, Vldik. Drawback: Restitucin de Derechos Arancelarios en

Aduanas. Ediciones Caballero Bustamante. 2011.

8. Velando Gmez, Hernn. Drawback: Formalidad vs. Verdad Material. 2014

http://www.ius360.com/publico/aduanero/drawback-formalidad-vs-verdad-material/

9. Ayala, Rmulo. Drawback Puro: el nuevo subsidio a la importacin de insumos,

http://www.redicces.org.sv/jspui/bitstream/10972/1383/1/BEH201101.pdf, 2011.

10. Organizacin Mundial del Comercio. Informe sobre el Comercio Mundial 2006
Las Subvenciones, el Comercio y la OMC.
www.wto.org/spanish/res_s/booksp/anrep_s/wtr06-2f_s.pdf

PGINAS WEB
www.wto.com
www.sunat.gob

64
 www.indecopi.gob.pe
www.oocities.org
www.mef.tribunalfiscal.gob.pe
www.x.com.pe
www.legisnews.com

LEGISLACIN

4. Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias de la Organizacin

Mundial del Comercio.
5. Resolucin Legislativa N 26407
6. Decreto Supremo N 104-95-EF
7. Procedimiento INTA-PG.07: Procedimiento de Restitucin de Derechos Arancelarios
Drawback.

TESIS CONSULTADAS

1. Oyarse Cruz, Javier. El Drawback como estmulo a las exportaciones y al

desarrollo del pas. USMP. Lima. 2006
2. Cruz Marroqun, Kathia. Drawback: a la luz del Principio de Legalidad. PUCP.
Lima. 2014

65