RECURSO DE APELACIN INTERPUESTO POR EL LICENCIADO

ROLANDO RODRGUEZ, ENTONCES FISCAL SUPERIOR DEL

SEGUNDO DISTRITO JUDICIAL DE COCL Y VERAGUAS,
CONTRA LA RESOLUCIN FECHADA 31 DE MAYO DE 2005,
DICTADA POR EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL SEGUNDO
DISTRITO JUDICIAL DE PANAMA. PONENTE: ESMERALDA
AROSEMENA DE TROITIO. -PANAM, TRES (3) DE
OCTUBRE DE DOS MIL SEIS (2006).

Tribunal: Corte Suprema de Justicia, Panam

Sala: Segunda de lo Penal

Ponente: Esmeralda Arosemena de Troitio

Fecha: 3 de Octubre de 2006

Materia: Penal - Negocios de segunda instancia

Apelacin de auto interlocutor

Expediente: 426-E

VISTOS

Ha ingresado a la Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia, el recurso de

apelacin interpuesto por el Licdo. Rolando Rodrguez, entonces Fiscal Superior del Segundo
Distrito Judicial de Cocl y Veraguas, contra la Resolucin fechada 31 de mayo de 2005, dictada
por el Tribunal Superior del Segundo Distrito Judicial de Panam, mediante el cual se niega la
reapertura del sumario instruido por la muerte de Gerardo Olivares V.

ANTECEDENTES

La presente causa tiene como gnesis la solicitud de apertura de las sumarias por la
muerte del seor Gerardo Olivares V., iniciativa formalizada por la Comisin de la Verdad, a
travs de un extenso escrito visible de fojas 1 a 31, ante la Fiscala Superior del Segundo Distrito
Judicial de Panam. Luego de acopiar documentacin pertinente al caso, la mencionada agencia
de instruccin remiti al Tribunal competente el expediente junto con la solicitud de reapertura
del proceso.

Mediante la resolucin de fecha 31 de mayo de 2005, objeto del presente recurso de

apelacin, el Tribunal Superior del Segundo Distrito Judicial de Panam neg la reapertura
impetrada, indicando como fundamento de su decisin, que en el caso particular no se
configuraban todos los presupuestos que contempla el artculo 2210 del Cdigo Judicial, ya que
la causa haba sido previamente sobreseda de forma definitiva y adems, a esta fecha, resulta
que la accin penal est prescrita.

POSICIN DEL APELANTE

Contra lo decidido por el tribunal primario se alz la Fiscala Superior del Segundo
Distrito Judicial de Panam, acotando que el homicidio agravado al que hace referencia el fallo
impugnado, "tuvo un momento de consumacin y uno de materializacin, pero que para su
transcendencia en el Universo jurdico penal, ese hecho adquiere valor jurdico nicamente
cuando es conocido como tal en la vida social y no antes, por lo que si la accin punible se
ignora, sta no existe en el mundo penal, prueba de ello aunque parezca inocuo lo anotado, es
que se no se acciona el rgano jurisdiccional por un hecho punible no conocido o, lo que es igual
ignorado" (fs. 646). Afirma que el hecho criminoso no dejar jams de perder ese calificativo, o
sea, que no deja de considerarse como tal por el transcurrir del tiempo, por lo que en buena
tcnica jurdica no se puede hablar de prescripcin en cuanto al ilcito en s.

Aade que en la investigacin penal que nos atae, "no se debe decretar la prescripcin
penal, tomando en cuenta las normas penales que regulan esta materia, ya que stas se refieren
a aquellos delitos de homicidios dolosos que se dan entre personas comunes, siendo que la
muerte del seor Olivares se dio en situacin distinta, pues eran momentos de la vida nacional
que se caracterizaba por la inestabilidad que se viva en el pas, por estar en el poder un rgimen
de facto, donde se dieron desapariciones forzadas de personas que quedaron sin investigar, fruto
de fenmenos polticos propios de la poca".

Indica que, para evitar que los inculpados en estos hechos quedaran impunes cuando el
Estado volviera a su normalidad, al producirse el fenmeno de prescripcin de la accin penal, se
aprob la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, suscrita en
Belm Do Par, Brasil, el 9 de junio de 1994, aprobado mediante Ley 32 de 28 de junio de 1995,
en la que se define la desaparicin forzada como la privacin de la libertad a una o ms
personas, cualquiera que fuera su forma, cometida por agentes del Estado, seguida de la falta
informacin o de la negativa a reconocer dicha privacin de libertad o de informacin sobre el
paradero de la persona, con la cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las
garantas procesales pertinentes.

Subraya que en el artculo VII de la citada Convencin, se indica que la accin penal
derivada de la desaparicin forzada de personas y la pena que imponga judicialmente al
responsable de la misma no estarn sujetas a prescripcin, siendo as le asiste el derecho a la
sociedad a conocer que sucedi con las personas que desaparecieron del entorno, como
consecuencia de sus ideas polticas, por lo que en estos casos, bajo ninguna circunstancia
operarn los principios penales de legalidad e irretroactividad de las leyes penales, sostiene el
recurrente.
 Seala el apelante, que si bien la investigacin que se adelant por la muerte violenta
del seor Olivares, fue cerrada mediante un sobreseimiento definitivo, debe tomarse en cuenta
que para esa fecha imperaba un rgimen que sistemticamente impeda el libre acceso a la
justicia, sobre todo cuando se vean involucrados militares, adems que no haba la
imparcialidad y objetividad de las autoridades de ese entonces, dando como resultado
investigaciones poco detalladas y parcializadas.

Finaliza solicitando a esta Colegiatura, que al momento de decidir la alzada, se revoque

la decisin y en su defecto se disponga la reapertura de la investigacin para que las personas
que resulten responsables del hecho investigado, respondan ante los rganos jurisdiccionales.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Previo a resolver el fondo del recurso, es importante identificar el cauce procesal por el
que transita la presente iniciativa, precisando que el tema de la prescripcin de la accin penal
es de obligatorio examen, por cuanto constituye uno de los presupuestos legales que deben
agotarse para determinar la viabilidad de la reapertura de una investigacin sumarial, segn los
artculos 2210 y 2211, ambos del Cdigo Judicial.

De acuerdo con nuestra normativa procesal penal, la reapertura de una investigacin

cerrada con un auto de sobreseimiento, slo es viable cuando se trate de sobreseimiento
provisional (art. 2210 del C.J.) o cuando se emita un sobreseimiento definitivo e impersonal (art.
2206 del C.J.), pero nicamente para incriminar a otras personas no favorecidas con el de
carcter definitivo.

En el presente caso, consta en autos que los presuntos responsables de la muerte del
seor Gerardo Olivares V., o al menos a quienes se mencion en las primeras investigaciones,
fueron favorecidos con un sobreseimiento de carcter definitivo, lo cual impide que con respecto
a ellos, se reabra el proceso; sin embargo, al mismo tiempo, el Tribunal de la causa sobresey las
sumarias de manera impersonal, lo cual, de acuerdo con el artculo 2206 del Cdigo Judicial,
implica que las investigaciones podran ser reabiertas respecto a otras personas no mencionadas
en el auto de sobreseimiento, de fecha 23 de enero de 1978 (fs. 504 y ss) .

Establecida la posibilidad de reabrir las investigaciones, pero nicamente en contra de

personas que no fueron beneficiadas con el auto de sobreseimiento definitivo, slo resta
verificar si la reapertura es factible en atencin a otro factor importante, la temporalidad, es
decir, si la accin para perseguir el delito no est prescrita.

Sobre este punto, el fallo del Tribunal Superior expresa que la accin penal resulta
prescrita al aplicar el trmino de prescripcin de 20 aos que estableca el artculo 86 del Cdigo
Penal de 1922 (con sus modificaciones), norma que resulta aplicable en razn del principio penal
de preferencia de la norma ms favorable al reo. De este modo, el Tribunal Superior resuelve el
conflicto de aplicacin de la ley en el tiempo, haciendo imperar el principio constitucional de la
irretroactividad de la ley, decisin que la Sala comparte.

A propsito de los fundamentos de la prescripcin, estima la Sala importante reiterar el

planteamiento que en fallo de 30 de diciembre de 1997, emitiera al respecto:

"..en nuestra legislacin, el fundamento de la prescripcin de la accin penal

se sustenta en la teora de la situacin jurdica, segn fcilmente se infiere de
la lectura del artculo 100 del Cdigo Penal, al disponer que "el procesado
tiene derecho a la prescripcin de la accin penal". En esa ocasin, la Sala
acogi los argumentos del casacionista, quien sostena, con base en una
extensa argumentacin legal y doctrinal, que "el fundamento de esta teora
radica en que por razn de la seguridad jurdica que todos los hombres deben
tener ante el poder del Estado, la prescripcin est plenamente justificada en
los sistemas legales. Este enfoque coloca al hombre frente al poder represivo
del Estado y trata de darle cierta seguridad de que, a determinado tiempo, ya
no habr de ser motivo de persecucin o de sancin, en su caso, porque no
puede ser posible que el ser humano est indefinidamente sujeto a la zozobra
que implica saber que en cualquier momento puede ser privado de su libertad,
ya que los efectos que este estado produce pueden ser ms dainos inclusive
que el delito mismo que se haya cometido.Manifiesta que con esta postura, la
sociedad es la que resulta beneficiada, cuando sus miembros no ven al sistema
represivo como una constante causa de intranquilidad, sino como uno de los
medios para lograr una reintegracin a la comunidad social. Por ello, se
asevera que, si el Estado tiene la facultad legal de invadir la esfera de libertad
de los individuos que considera pueden ser delincuentes o que hayan sido
condenados, es lgico tambin que ese poder o facultad del propio Estado est
sometido a ciertas limitaciones, originadas en la propia ley que rige la actividad
estatal y que crean, como consecuencia, una esfera de derechos en favor de
todos los sujetos. Con lo expresado se quiere significar que si hay leyes
generales que regulan el fenmeno de la prescripcin, en realidad esas reglas
estn creando, adems de una limitacin al poder del Estado, una esfera de
derechos en favor de los individuos, quienes tendrn siempre, un derecho
individual oponible al derecho general del Estado a perseguir los delitos y a los
delincuentes. Esta teora parte de la premisa de que, si bien al Estado le
interesa perseguir y sancionar los delitos, tambin le interesa otorgarle a los
individuos seguridad jurdica, lo cual consigue autolimitndose y, en
consecuencia, concediendo un derecho a los individuos oponible al ius
puniendi".

Al cuestionar la aplicacin de la institucin de la prescripcin en el presente caso, el

recurrente afirma que la conducta investigada era desconocida, por lo que no haba manera de
que se accionara la maquinaria judicial en el momento de la consumacin del delito, sino a partir
de que los hechos fueron denunciados como delitos propiamente tales. No obstante, tal
apreciacin no tiene sustento en las constancias procesales examinadas, pues se advierte en
esta encuesta penal, que los hechos fueron conocidos inmediatamente despus de su
perpetracin, prueba de ello es la copia el expediente seguido en 1978 por el mismo caso (fs.
410 y ss), y que como se sabe, concluy con el auto de sobreseimiento definitivo e impersonal
de fecha 23 de enero de 1978 (fs. 504 y ss).

Adems, s el planteamiento del recurrente se centra en el hecho que las investigaciones

serias e independientes, slo eran factibles a partir del momento en que el gobierno bajo cuya
administracin se cometieron los hechos, fuera desplazado del poder, resulta que tal pre-
condicin se cumpli el 20 de diciembre de 1989, y desde esta fecha hasta cuando se materializ
el trmino de prescripcin de 20 aos, transcurrieron ms de siete aos de inactividad judicial.
En este sentido, es importante destacar que la ley penal establece los trminos de prescripcin
de las acciones y de la pena, atendiendo a los criterios de certeza y seguridad jurdica, como se
indic en la cita arriba transcrita, pero tambin concede los mecanismos para lograr la
interrupcin de la prescripcin, a efectos de impedir la impunidad. En el caso particular, los
interesados tuvieron, desde 1990, la oportunidad de activar las acciones legales pertinentes para
impedir que la prescripcin operara en esta causa, sin embargo, no se hizo uso oportuno de tales
acciones, con el resultado que ahora tenemos.

En otro de los puntos de la apelacin, el fiscal afirma que la declaratoria de prescripcin

de la accin penal resulta improcedente en el caso de marras, dado que no se trataba de un
delito de homicidio entre "personas comunes", sino de actos propios del rgimen de facto en el
cual se daban desapariciones forzadas de personas, acciones que no deben quedar impunes,
considerando los compromisos que Panam ha adquirido en materia de derechos humanos.

En efecto, la Sala comparte el criterio del recurrente en cuanto a que existen normativas
internacionales en materia de proteccin de derechos humanos, a las cuales Panam se ha
adherido, especficamente la Ley 32 de 1995, y que son de obligatorio cumplimiento; sin
embargo, a los hechos investigados en el presente caso, no es legalmente aplicable las normas
supranacionales citadas, por las razones que ms adelante se explican.

La doctrina contempornea plantea que el derecho penal persigue, en primer lugar,

amparar jurdicamente determinados bienes de la convivencia pacfica en sociedad, tales como
la existencia del Estado, la vida, la salud, la libertad, la propiedad, etc. Esa tutela de los bienes
jurdicos se garantiza prohibiendo y castigando las acciones que tienden a lesionarlos; es decir,
evitando o tratando de evitar el disvalor del resultado con la sancin del disvalor del acto. Con
ello se asegura la vigencia de los valores positivos tico-sociales de los actos propios de la
persona humana.
 En segundo lugar, frente a la anterior finalidad de prevencin general, est la de
prevencin particular o especial, que se cumple por medio del tratamiento del delincuente, en
funcin de sus necesidades. Ahora bien, esa finalidad slo se cumple limitando sabiamente los
medios de que dispone. El exceso empaara su arma. Se debe esforzar en sancionar los hechos
que lesionan los deberes tico-sociales elementales. La grave, severa y segura intervencin en la
vida de las personas que la pena supone, implica que el Estado solo debe y puede ejercerla
dentro del marco normativo del derecho penal; disciplina que se fundamenta en principios,
derechos y garantas, entre los que se encuentran el de legalidad e irretroactividad de la ley
penal, y de los cuales todos los ciudadanos son titulares.

Frente a la anterior consideracin general, se reconoce la vigencia de la corriente tuitiva

de los derechos humanos, desarrollada con motivo de las conflagraciones mundiales del pasado
siglo y de las guerras tnicas ms recientes, en frica y el este de Europa, as como de los
sangrientos periodos de gobiernos de facto en Latinoamrica, principalmente, y a partir de
entonces se han adoptado una serie de instrumentos internacionales, de alcance regional y
mundial, entre los que se destaca la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de
Personas, ratificada por Panam a travs de la Ley 32 de 1995, y que el recurrente cita en su
recurso, para fundamentar la imprescriptibilidad del delito investigado.

No obstante, lo que se discute en el presente caso, es s dicha convencin es aplicable

temporal y objetivamente a los hechos por los cuales pierde la vida el seor Gerardo Olivares V,
ocurridos el 17 de julio de 1977. Es decir, pese a la extensa referencia sobre la aplicabilidad de la
Ley 32 de 1995 que se presenta en la solicitud de apertura que present la Comisin de la
Verdad, no deja de ser discutible, por un lado, si los hechos acaecidos se encuadran tpicamente
en el supuesto de "desaparicin forzada" como la define la convencin en su artculo 2, pues el
occiso no estuvo desparecido, sino que su muerte se da en circunstancias sospechosas; pero
fundamentalmente, no se puede ignorar que dicha normativa rige a partir de su promulgacin;
pues no existe norma legal ni constitucional que autorice su aplicacin retroactiva para hechos
acontecidos antes de su entrada en vigor. Es ms, el artculo 7 de la Convencin citada, pese a
estipular en primer lugar el carcter imprescriptible de la accin penal en los delitos de
desaparicin forzada, reconoce que en los pases donde ello no sea posible en razn de la
supremaca constitucional, el trmino de prescripcin ser el establecido para el delito ms
grave. Si bien este no es el caso de Panam, pues la prescripcin no est regulada a nivel
constitucional, sino legal; el reconocimiento del rango supremo de la constitucin, lleva a la
inexorable conclusin de que la Convencin tampoco puede ser aplicada contra otra norma
fundamental que s est inserta en nuestra carta magna, cual es la contentiva del principio de la
inaplicacin retroactiva de la ley en materia penal, salvo que sea ms beneficiosa (artculo 46).

De otro lado, tampoco se puede pasar por alto que la figura de desaparicin forzada,
como la define el artculo II de la Convencin, no encuentra an tipificacin autnoma en el
Cdigo Penal patrio, y si bien este instrumento internacional deviene en norma interna
directamente aplicable a partir de su ratificacin, su aplicabilidad se ve limitada ya que no existe
la norma penal especfica que establezca la sancin de dicha conducta; con lo cual el Estado
panameo incumple, en desmedro de los derechos de quienes habitan su territorio, el
compromiso adquirido en el artculo III de la Convencin, de tomar las medidas legislativas
pertinentes para tipificar como delito la desaparicin forzada de personas.

En resumen, el hecho que los delitos de lesa humanidad estn reconocidos desde la
mitad del siglo XX, no lleva necesariamente a determinar que a stos se les haya otorgado en el
derecho panameo la condicin de imprescriptibles, pues sto slo sucedi, para el caso de las
desapariciones forzadas, luego de la ratificacin de la Convencin, y con efectos hacia futuro.

Efectivamente, tanto el principio de irretroactividad de la ley penal, as como el de

legalidad, son en el caso particular, limitaciones a la facultad sancionadora del Estado, pero en la
generalidad de los casos, derechos subjetivos en favor del ciudadano frente al poder pblico.

El tema en examen no es nuevo y ha sido motivo de debate en la doctrina y en la

prctica internacional, pues refleja la tensin entre la tradicin jurdica penal y el concepto de
derechos humanos con sus novedosas categoras. No obstante, los instrumentos jurdicos
internacionales han tendido puentes para armonizar ambos sistemas, tal es el caso por ejemplo,
del artculo 7 de la Convencin Europea de Derechos Humanos, en el cual, pese a reconocerse el
principio de legalidad y no retroactividad de la ley penal, lo matiza al consignar que sern
aplicables los principios generales de derecho reconocido por las naciones civilizadas. El texto de
la norma es el siguiente:

Artculo 7. No hay pena sin ley.

1.Nadie podr ser condenado por una accin o una omisin que, en el momento
en que haya sido cometida, no constituya una infraccin segn el derecho
nacional o internacional. Igualmente no podr ser impuesta una pena ms grave
que la aplicable en el momento en que la infraccin haya sido cometida.

2.El presente artculo no impedir el juicio y el castigo de una persona culpable

de una accin o de una omisin que, en el momento de su comisin, constitua
delito segn los principios generales del derecho reconocidos por las naciones
civilizadas.

Como se observa, la propia normativa, en el mbito continental europeo, brinda a las

autoridades responsables el marco de legalidad, pilar del Estado de derecho, para fundamentar
sus decisiones en estas especiales circunstnacias.

No se puede soslayar, como bien anota la Comisin de la Verdad, en el documento "La

Tutela Judicial del Derecho a la Vida durante el Rgimen Militar 1968-1989", toda evaluacin de
la administracin de justicia basada exclusivamente en el derecho interno sera incompleta, al no
examinar los estndares internacionales respecto a la tutela judicial, a los que el Estado
panameo est sujeto como parte de la comunidad de naciones, y como voluntario suscriptor de
declaraciones y convenciones de derechos humanos. Sin embargo, son precisamente esos
niveles internacionales de proteccin los que reclaman certeza y seguridad jurdica en la tutela
judicial propia de un Estado democrtico de derecho, de modo que el compromiso poltico que
el Estado asume al ratificar instrumentos internacionales de proteccin de derechos humanos,
debe ser complementado con el desarrollo normativo interno que lo haga efectivo. De lo
contrario, ocurre, como en el presente caso, la imposibilidad para el rgano Judicial de
pronunciarse sobre los hechos que nos convocan, a no ser que en estricto derecho, se violenten
por otro lado los derechos y garantas que la ley y la constitucin expresamente consagra en
favor de todos sus ciudadanos. De algo podemos estar seguros, en ambos extremos, ya sea la
impunidad generada por la inaccin de las instituciones pblicas en el momento oportuno, o por
el posterior ejercicio del poder punitivo a toda costa y en cualquier momento, igualmente sern
responsabilidad del Estado los perjuicios que hayan sufrido sus ciudadanos.

El Estado panameo, a travs de sus instituciones de administracin de justicia, tuvo a

partir de 1990, y hasta antes de que operara la prescripcin, la oportunidad y responsabilidad
histrica de pronunciarse sobre los hechos en los que perdieron la vida muchas personas en la
dcada de los 70. Sin embargo, no se concretaron oportunamente las acciones legales para
lograr el esclarecimiento de tales eventos, y en la actualidad, en el marco de un Estado de
derecho, tal posibilidad resulta contraria precisamente a los principios penales que dan sustento
a esta condicin.

Con esta decisin, la Sala Penal es consciente de que la justicia para los deudos de las
vctimas, tal vez slo se retarde y transcienda a mbitos internacionales, ya que la oportunidad
para resolver el asunto a nivel interno, no fue utilizada cuando era temporalmente viable.

Con base en las razones arriba explicadas, debe la Sala confirmar la resolucin que
deniega la solicitud de la apertura de las investigaciones por la muerte del seor Gerardo
Olivares V.

En mrito de lo expuesto, la Sala Segunda de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia,

CONFIRMA la Resolucin fechada 31 de mayo de 2005, dictada por el Tribunal Superior del
Segundo Distrito Judicial de Panam.

Notifquese.

ESMERALDA AROSEMENA DE TROITIO

ROBERTO GONZLEZ R. -- ANBAL SALAS CSPEDES (Con Salvamento de Voto)

MARIANO HERRERA (Secretario)