Legítima, Testar y Otros.

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LEGÍTIMAS, LIBERTAD DE TESTAR Y TRANSMISIÓN

DE UN PATRIMONIO
Mª Ángeles Parra
Catedrática de Derecho Civil. Universidad de Zaragoza
RESUMEN:
El presente trabajo constituye una reflexión sobre la institución de las legítimas,
sometida en la actualidad a revisión. El análisis comprende la exposición del trata-
miento legal de la materia en el Derecho comparado y en los Derechos civiles españo-
les, así como la consideración de los argumentos en torno al sistema legitimario. A par-
tir de los citados presupuestos, se examinan las repercusiones del sistema en la conser-
vación y transmisión de un patrimonio familiar o empresarial.
Palabras clave: libertad de testar – legítimas – patrimonio familiar.
ABSTRACT:
This article examines the legitime or forced share in Spanish civil law and in
other world jurisdictions. It considers the different arguments in support of the restric-
tions on the possibilities of disposal. It also examines the repercussion of these restric-
tions in the preservation and transmission of the family state.
Keywords: freedom of disposition – legitimes and transmission of the estate.
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Legítimas, libertad de testar y transmisión de un patrimonio
Sumario: I. Panorama general. II. Algunos datos de Derecho comparado. 1.

Ideas generales. 2. Reformas recientes en Derecho comparado. III. Derechos civiles
españoles. 1. Código civil. 2. Derecho aragonés. 3. Derecho catalán. 4. Derecho civil
gallego. IV. Críticas al sistema de legítimas. 1. Argumentos tradicionales y expresiones
de opiniones actuales. 2. Identificación de algunas tendencias. V. En especial, el pro-
blema de la conservación y transmisión de un patrimonio familiar o empresarial. 1.
Ideas generales. 2. Un ejemplo. La reforma de la legítima en el Derecho francés y la
sucesión de la empresa. 3. Derechos civiles españoles. 4. El problema de la donación de
la empresa hecha en vida. 5. El Código civil. 6. En especial, la reforma del Código civil
por Ley 7/2003, de 1 de abril, de la sociedad limitada de la nueva empresa. V.
Reflexiones finales. 1. Componentes culturales e ideológicos. 2. El protocolo familiar.
VI. Documentación y páginas de interés. VII. Bibliografía.
I.- PANORAMA GENERAL*
La institución de las legítimas está siendo sometida a revisión. El análisis crítico

de las legítimas no se contempla exclusivamente desde el punto de vista del puro inte-
rés personal, bien del testador (libertad de testar), bien de los legitimarios (derecho a ver
satisfechas sus expectativas), sino desde un punto de vista del interés social (en relación
con la función económica y social) que, se entiende, debe justificar la existencia de esta
institución para que el ordenamiento garantice su protección.
1.- Así, en primer lugar, se hace referencia a la función asistencial a la que debe
atender la legítima en la sociedad actual: de esta forma, se considera que el mayor reco-
nocimiento de la libertad de testar permite hacer frente a las necesidades vitales del
viudo (o pareja) y de los hijos discapacitados.
Desde este punto de vista se critica el rígido sistema de cuotas que garantiza en
todo caso la legítima de los descendientes, con independencia de su situación económi-
ca o sus necesidades, se propone la supresión de la legítima de los ascendientes y se pro-
pugna una ampliación de la libertad de testar que permita, en especial, satisfacer la aspi-
ración de mejorar la posición del viudo (o pareja).
Ciertamente, se ha producido una transformación social, de forma que el aumen-
to de las expectativas de vida ha dado lugar a que se herede a los padres cuando se está
próximo a cumplir los cincuenta o incluso los sesenta o más y cuando la que se consi-
dera obligación fundamental de los padres de educar y proporcionar una formación, se
ha cumplido habitualmente con creces. Por otra parte, en la mayoría de los casos, no
puede hablarse propiamente de un patrimonio familiar, en el sentido de que mayorita-
riamente los bienes que se transmiten mortis causa proceden del esfuerzo personal,
laboral o profesional, del causante, y no ha sido recibido de sus antecesores.
No debe desconocerse, sin embargo, que estas propuestas no siempre exigen que
el beneficiario, en particular por lo que se refiere al viudo o a la pareja del causante, se
encuentre en una situación de necesidad como requisito para ser reconocido como acre-
edor del derecho a ser beneficiario de la sucesión.
* Ponencia expuesta en el curso “Reflexiones sobre materias de Derecho sucesorio” [CGPJ, Madrid,
noviembre 2008]. Trabajo realizado en el marco del Proyecto “Validez y eficacia de normas y actos”, MCYT
DER2008 - 01169 (2008-2011).
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A lo anterior debe añadirse que, en los sistemas jurídicos que establecen la liber-
tad de testar y desconocen la institución de las legítimas, se han alzado voces críticas que
destacan el papel de defensa de la familia que está llamada a cumplir la reserva por parte
de la ley de una parte del patrimonio del causante a favor de sus familiares más próxi-
mos, en particular de los hijos y, de una manera más general, de los descendientes.
2.- En segundo lugar, la legítima, como límite a la voluntad del empresario, es
contemplada como un obstáculo a la transmisión de la titularidad de la empresa. Este
es un argumento viejo, que cobra ahora un carácter renovado cuando se habla de la
“empresa familiar”. Partiendo del dato de que el 80% de las empresas españolas son
familiares, que producen el 60% del PIB y general el 80% del empleo privado en
España (65% de la población activa), puede comprenderse el interés social en garanti-
zar la continuidad de la empresa familiar.
Los estudios sobre la empresa familiar denuncian que la distribución igualitaria en
la titularidad y en la gestión a la que conduciría la aplicación de la ley sucesoria puede pro-
vocar fácilmente una desintegración de la empresa tras la partición, y propugnan la nece-
sidad de elegir un sucesor, el más idóneo en función de sus capacidades y conocimientos,
compensando económicamente en su caso a los no elegidos. Cuando la empresa tiene cier-
to volumen como para poder distinguir los círculos de la empresa, del patrimonio y de la
familia, no existe inconveniente en garantizar que la titularidad de la empresa puede perte-
necer a varios miembros de la familia (hijos en la segunda generación y demás descen-
dientes en las sucesivas) sin que ello implique al mismo tiempo la atribución de la gestión.
El Derecho de sucesiones mortis causa no está expuesto a las reformas legales con
la misma intensidad que otros sectores del Derecho civil, fundamentalmente en el ámbi-
to del Derecho patrimonial, donde los cambios sociales, económicos y tecnológicos
crean nuevas necesidades que ponen de manifiesto la insuficiencia de las normas ante-
riores e impulsan, bien su modificación, bien la aparición de nuevas ramas jurídicas.
Las diferentes regulaciones en derecho de sucesiones están justificadas por razo-
nes históricas, pero no me parece que pueda afirmarse que exista un sistema objetiva-
mente mejor que los demás. Sí es cierto que, en la actualidad, las sensibilidades socia-
les son semejantes en los diferentes territorios, y no dejan de sorprender por eso las
influencias de los Derechos forales, en los que existe una mayor libertad de disposición,
en las reformas del Código civil del año 2003, que afectaron de manera importante al
sistema de las legítimas. Otra cosa es que el peso de la tradición explique que estas
influencias no siempre hayan sido bien recibidas por los juristas1.
En los Derechos de sucesiones autonómicos no ha habido, desde la creación del
sistema autonómico, modificaciones revolucionarias, pero sí puede afirmarse que todos
los pasos dados apuntan hacia un reconocimiento cada vez mayor de la libertad de dis-
poner y una restricción de la legítima, bien por los sujetos a los que se les reconoce, bien
por la cuantía, bien por la naturaleza de los derechos de los legitimarios y las acciones
previstas para su exigencia.
La timidez en las reformas legales en materia de legítima contrasta con la determi-
nación con que se pronuncian algunos escritos académicos en el sentido favorable al reco-
1 Así, Díez-Picazo y Gullón critican la reforma de los arts. 808 y 813 Código civil llevada a cabo por
la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad por enten-
der que rompe, sin haber hecho previamente un estudio serio, el sistema legitimario del Código civil, en
beneficio de un sistema que se va dibujando, que es el sistema de libertad de testar, lo cual, dicen estos auto-
res, desde el punto de vista político-jurídico, tampoco resulta especialmente claro (Sistema, IV, 2006, p.
375). Por su parte, Rams, al comentar la redacción dada por la misma ley al art. 831 Código civil hace notar
cómo la nueva norma constituye un elemento extraño dentro del contexto de la disciplina tradicional de las
legítimas, que no se modifican (Elementos, V, 2004, p. 354).
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nocimiento de la libertad de testar y a la supresión de las legítimas o, en su caso, de la sus-

titución de un sistema de reconocimiento de derecho de alimentos a favor de determinados
parientes o allegados2. En la doctrina española, además de trabajos de algunos profesores
o profesionales elaborados a título particular deben destacarse dos expresiones de reflexio-
nes colectivas de interés que apuntan la necesidad de una reforma profunda del Derecho
de sucesiones y, en particular, del sistema de legítimas, en especial en el Código civil:
1º) En el 9º Congreso Notarial sobre “Patrimonio familiar, profesional y empre-
sarial: su formación y transmisión”, Barcelona, mayo 20053, se expresó la idea de que
“Los notarios españoles, en su condición de agentes sociales y económicos, y,
sobre todo, de funcionarios públicos y profesionales del Derecho, hemos abogado en
este foro por conseguir un marco normativo que potencie los mecanismos de autorre-
gulación jurídica, a fin de que se allanen los obstáculos que impiden a los particulares
y a las empresas, muy especialmente a las familiares, ordenar la creación, organización
y transmisión de masas patrimoniales productivas. En esta línea se defiende, por ejem-
plo, revisar las rigideces derivadas del sistema de legítimas y permitir sin ambages los
testamentos mancomunados, los pactos sucesorios y las instituciones fiduciarias, siem-
pre que éstas se ajusten a nuestro orden público económico”.
Además de algunos trabajos elaborados a título particular por notarios a favor de
la libertad de testar, la Revista Escritura Pública, editada por el Consejo General del
Notariado, se ha manifestado expresamente en el mismo sentido en más de una ocasión4.
2º) En las XII Jornadas de la Asociación de profesores de Derecho civil
(Santander, 9 a 11 de febrero de 2006) se abordó el tema del “Presente y futuro del
Derecho de Sucesiones”, a través de dos ponencias de los profesores Delgado y Torres
García. A instancias del primero de ellos se circuló una encuesta entre los miembros de
la Asociación. Hay que advertir que el resultado no es excesivamente significativo,
dado el número de respuestas obtenidas (cuarenta y nueve del total de catedráticos y
profesores titulares de Derecho civil).
De entre las respuestas obtenidas resulta que los encuestados no creen que dejar
el sistema legitimario como está sea lo mejor. Es amplia la mayoría que rechaza esta
hipótesis5:
- La supresión de la legítima de los ascendientes (salvo atribuciones asistencia-
les) tiene apoyo mayoritario, pero también una oposición fuerte, aunque minoritaria.
- La supresión de la legítima de los descendientes (salvo atribuciones asistencia-
les) es por el contrario fuertemente rechazada, así como una configuración de las legí-
timas con finalidad asistencial.
- Los encuestados aceptan la reducción de la legítima de los descendientes a la
mitad del caudal computable, aunque han muchos indecisos. Se rechaza en cambio la
reducción a un tercio.
- En cuanto a la configuración de las legítimas como un crédito contra la heren-
cia recibe apoyo de 21 frente a 16 votos, pero hay muchos indecisos.
2 Con distintos matices, entre otros, Calatayud, 1995, De la Esperanza, 2002, Valladares Rascón, 2004,
Magariños, 2005, Delgado, 2006, Sáenz-Santurtún, 2008.
3 Información de R. Martínez Díe sobre el Congreso en el monográfico 4, extraordinario 2005, de la
revista Escritura Pública.
4 Editorial “El testamento de Cela y las Legítimas”, Escritura Pública, 14, 2002; sección “El
Escaparate”, “El porvenir de los discapacitados”, Ana Patricia García, Escritura Pública, 21, 2003.
5 Delgado, 2006, pp. 164 y 165.
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Además de las exposiciones en los manuales de Derecho de sucesiones y de las

obras generales, en los últimos tiempos han proliferado los estudios elaborados acerca
dos grupos de problemas: los derechos del cónyuge viudo (no solo en la legítima, tam-
bién en la sucesión intestada) y la reforma del Código Civil en el año 2003 (en parte,
art. 1056, pero sobre todo art. 831 del Código civil). Esta reforma pone de relieve cómo
el legislador, sin modificar el sistema general de las legítimas, permite a los testadores
una mayor libertad de testar, que modifica el régimen de las legítimas con finalidades
distintas (favorecer la permanencia de la empresa a pesar de la sucesión, favorecer a las
personas con discapacidad).
El panorama no es muy diferente en otros países de nuestro entorno. A diferen-
cia de lo que sucede en el ámbito patrimonial, no existe un impulso exterior proceden-
te de instancias europeas que conduzca a una reforma del Derecho de sucesiones en
general y de la legítima en particular.
Sí existe una preocupación por los problemas de determinación de la ley aplica-
ble. Los datos que promueven esta reflexión son, fundamentalmente, la existencia de
numerosos ciudadanos europeos que residen en países diferentes a los de origen así
como la posesión de propiedades en otros Estados. Así queda reflejado, por ejemplo, en
el Libro Verde. Sucesiones y Testamentos elaborado por la Comisión de las
Comunidades Europeas6.
En el Programa legislativo de trabajo para el año 2008 presentado por la
Comisión mediante la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al
Consejo, al Comité Económico Social y Europeo y al Comité de las Regiones7 figura la
elaboración de un instrumento legislativo en el ámbito de la sucesión y los testamentos
como una tarea de la Comisión. El objetivo consiste en facilitar la vida de los ciudada-
nos europeos estableciendo un marco jurídico coherente referente a la resolución de los
litigios judiciales en el ámbito de las sucesiones, las cuestiones de competencia judicial,
el reconocimiento mutuo y la ejecución de las decisiones, los documentos y los actos
extrajudiciales necesarios para la resolución no contenciosa de las sucesiones (testa-
mentos, escrituras, actos administrativos, etc.). También están previstos un certificado
de herencia europeo y un mecanismo que permita conocer con precisión si un residen-
te de la UE ha dejado un testamento o sus últimas voluntades.
En particular, la doctrina advierte que los diferentes planteamientos en materia
de las legítimas constituye un buen ejemplo de las dificultades de armonizar el Derecho
de sucesiones8. A este respecto interesante es el punto de vista de los juristas ingleses, a
quienes preocupa que el sistema de ley aplicable acabe determinando la aplicación de
un régimen como el español o el italiano, en los que el sistema forzoso de legítimas es
contrario al sistema inglés de libertad de testar9.
6 Libro Verde. Sucesiones y Testamentos, SEC(2005) 270, Bruselas, 1 de marzo de 2005, COM(2005)
65 final. Accesible en
http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2005:0065:FIN:ES:PDF.
Sobre el tema pueden consultarse los estudios publicados en DNotl (Deutches Notarininstitut. Institut
Notarial Allemand. German Notary Institute), Les Successions Internationales dans l’UE. Perspectives pour
una Harmonisation (mhtml:file://F:\DERECHO%20 SUCESORIO\Ley%20aplicable.mht).
7 Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico Social y
Europeo y al Comité de las Regiones, Programa Legislativo y de Trabajo de la Comisión para el 2008,
Bruselas, 23 de octubre de 2007, COM(2007) 640 final. Accesible en:
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2007:0640:FIN:ES:PDF.
8 Vid. Hayton, 2002, Cámara Lapuente, 2003.
9 HOUSE OF LORDS, European Union Commitee. 2nd. Report of Session 2007-2008. Green Paper
on Successi and Wills. Report with Evidence, 4 December 2007 (HL Paper 12).
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II.- ALGUNOS DATOS DE DERECHO COMPARADO
1.- Ideas generales

Existen algunos estudios de Derecho comparado en materia de Derecho de suce-
siones en los que se presta atención especial a la libertad de testar y a la legítima10. El
panorama legislativo es enormemente variado y disperso. Una distinción elemental per-
mitiría distinguir entre los sistemas angloamericanos del common law en los que rige el
principio de libertad de testar y los sistemas legitimarios clásicos de Derecho civil, en
los que determinados familiares tienen derecho a recibir necesariamente una parte de
los bienes de la herencia. Entre estos sistemas del civil law realmente no existe una
única tradición, y no se puede simplificar, porque no existe identidad ni entre los suje-
tos favorecidos ni en el contenido de los derechos que se les reconoce en cada caso11.
Quiero advertir, sin embargo, acerca de las tendencias que en uno y otro ámbitos
ponen de relieve los estudiosos. De una parte, en los sistemas europeos continentales,
como veremos a continuación con algunos países de nuestro entorno, donde el sistema
de legítimas es también imperativo y de cuotas fijas, se han producido modificaciones
recientes, y todas ellas van dirigidas a flexibilizar el sistema de legítimas, si bien no lle-
gan a cambiar en profundidad el sistema.
Por el contrario, en los sistemas en los que hay una mayor libertad de testar
puede identificarse una tendencia a su restricción. En los US., donde existe un sistema
de libertad, la doctrina pone de relieve cómo, mayoritariamente, los padres disponen de
los bienes a favor de los hijos y menos del 1% de los testamentos son impugnados.
Cuando se produce la impugnación, normalmente por los familiares excluidos de la
herencia, los tribunales utilizan una serie de instrumentos para limitar la libertad de tes-
tar, en especial cuando los bienes se han dejado a personas que no pertenecen al círcu-
lo familiar próximo. Los tribunales fuerzan los controles relacionados con la formación
de un consentimiento libre y los vicios del consentimiento y aunque no quede demos-
trada ninguna de estas circunstancias argumentan que un testamento que priva sin razón
a los hijos de la herencia demuestra que el testador que actúa contra “lo que es natural”,
o que “no actúa como un juicioso padre”, ha otorgado un testamento inválido. De esta
forma se llega a introducir un control moral por los jueces (testamento a favor de la
enfermera que prestó los cuidados, a favor del amante, en especial cuando se trata de
uniones homosexuales, de organizaciones religiosas)12.
En Europa, en la actualidad, no existe ningún sistema en el que se admita la liber-
tad de testar sin limitaciones, puesto que en Inglaterra y Gales la misma fue restringida
con la introducción mediante la Inheritance Act de las llamadas family provisions13. En
este sistema no existen clases concretas de parientes que tengan derecho a recibir una
porción de los bienes hereditarios. Sin embargo, el juez puede, discrecionalmente, y a
favor de los dependientes del causante, disponer la provisión de bienes necesarios para
sobrevivir o para llevar un nivel de vida semejante al que llevaban anteriormente14.
10 Reid, K. G. C. - de Waal, M. J. - Zimmermann (ed.), 2007; Reimann M. – Zimmermann, R. (ed.),

2006; Zoppini, 2002; Hayton, 2002. En español, contienen mucha información sistematizada los trabajos de
Cámara, 2003 y 2007 y de Vaquer, 2007.
11 De Waal, M. J., 2006, p. 1084.
12 Sobre todo ello Tate, 2008, p. 13.
13 Sobre esta figura puede consultarse el trabajo de Anderson, 2006.
14 El “family maintenance” system se sigue, además de en Inglaterra y Gales, en Nueva Zelanda,
Australia y algunas partes de Canadá. El juez actúa como un “subrogado” del causante con gran
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En los sistemas en los que se regula la family provision existe libertad de testar,
pero sometida a un control judicial. La doctrina más moderna se está planteando la
necesidad de que se establezca de manera legal un control que excluya la discreciona-
lidad judicial. Hacer legal lo que ahora de manera desigual hacen los tribunales15.
Algunos autores, directamente, propugnan, frente a la libertad de testar, la introducción
de un sistema de legítimas, poniendo de relieve la conexión natural que existe entre
padres e hijos y denunciando, incluso, la inmoralidad de una desheredación que no obe-
dece a ninguna causa16.
Aunque en el sistema anglosajón cada vez son menos raros los trabajos de pro-
fesores y jueces que proponen la instauración de un sistema legal de legítimas a favor
de los hijos (en todos los casos, con independencia de su edad, o solo cuando se trata
de menores o discapacitados...) sigue siendo mayoritaria la defensa del principio de la
libertad de testar. La libertad de testar desempeña, en una sociedad envejecida, un papel
adicional: favorecer a los cuidadores de personas mayores. En efecto, se valora la fun-
ción que puede desempeñar cada vez más la libertad de testar ante dato sociológico del
aumento de las personas de edad avanzada, puesto que los estudios revelan la tenden-
cia de los padres a favorecer en la sucesión a los hijos -habitualmente hijas- que les
atienden17.
Se detectan, en definitiva, dos tendencias contradictorias que hace que se dulci-
fiquen las diferencias entre los sistemas de legítima y los que reconocen libertad total
al causante: la tendencia, en los primeros, a flexibilizar el rígido sistema de la legítima
y la tendencia, en los segundos, a restringir la libertad del causante.
2.- Reformas recientes en Derecho comparado.

Al igual que sucede en España, existe un debate en el resto de Europa acerca de
la legítima. Se trata de la institución más controvertida del Derecho de sucesiones.
A) Derecho alemán
La reforma de la legítima en Alemania fue objeto del Simposio Cuestiones
sobre la reforma de la legítima en el Castillo de Salzau (30 de noviembre – 2 de
diciembre de 2006)18 en el que, al igual que sucedió, en la época de la elaboración
del Código civil alemán (B.G.B.), se planteó un debate científico acerca de esta ins-
titución.
Dos datos son decisivos en el debate: la presentación por el Ministerio de Justicia
en el Parlamento el 30 de enero de 2008 de un proyecto de ley (Entwurf eines Gesetzes
discrecionalidad, tanto a la hora de identificar a los favorecidos (spouses, domestic partners, former spou-
ses, children, dependent grandchildren) como los recursos con los que debe ser favorecido, atendiendo a las
circunstancias de cada caso con arreglo a parámetros diversos (the welfare of the deceased person, the cha-
racter and conduct of the elegible person before and after the death of the deceased person, any other mat-
ter which it considers relevant in the circumstances). Vid. Tate, 2008, p. 10.
15 Vid., por ejemplo, sobre el Derecho de Nueva Zelanda, Cox, N., 2001. El autor propone legali-
zar, como indico en el texto, lo que ahora es una práctica discrecional de los tribunales en un sistema en
el que los tribunales pueden remediar aquellos casos en los que el causante, abusando de su libertad de
testar, no realiza ninguna disposición a favor de aquellas personas respecto de las que tiene un deber moral
de manutención.
16 Chester, 2007, p. 81.
17 Así, Tate, 2008.
18 Sigo la información proporcionada por Obergfell, E. I. (2007) y por Arroyo i Amañuelas, E. (2007).
Las actas del Congreso están publicadas (Rötthel, 2007) y existe, además, una traducción al español de libro
El Derecho de sucesiones y la legítima en el Derecho alemán (2008) realizada por A. Vaquer.
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zur Änderung des Erb- und Verjährungsrechts) 19 y la Sentencia del Tribunal

Constitucional Federal alemán de 19 de abril de 200520. Aunque la Sentencia no expli-
cita el contenido que debe tener la regulación de la legítima sí que establece que la legí-
tima de los hijos es “constitucional”, es decir, que los hijos tienen derecho a una parti-
cipación mínima en la herencia de los padres, como manifestación del principio de soli-
daridad intergeneracional, con independencia de que se encuentren o no en una situa-
ción de necesidad.
La reforma proyectada no plantea en absoluto suprimir las legítimas, ni siquiera
reducir la cuota (la misma que recibiría el heredero en la sucesión intestada). Se trata de
modernizar y simplificar la regulación.
Del contenido del proyecto puede destacarse como principales novedades21, en
primer lugar, la que tiene que ver con las causas de privación. La ley distingue las cau-
sas de desheredación de los descendientes, padres y cónyuge. El proyecto de ley prevé
una unificación de las causas y una moderada ampliación de las mismas22. En segundo
lugar, el testador podrá declarar en cualquier momento que las donaciones realizadas
son colacionables, y no solo en el momento en que realiza la donación, como sucede en
la actualidad (parágrafo 2315).
En cuanto a las donaciones que deben computarse para calcular la legítima, el
proyecto contempla una reducción proporcional de las donaciones, de modo que solo
las que se hayan realizado durante el último año antes del fallecimiento del causante
se computarán en su integridad, reduciéndose en un 10% el valor computable por cada
año transcurrido desde el otorgamiento de la donación: si ha transcurrido un año desde
la donación hasta el fallecimiento debe colacionarse el 90% de la donación, transcu-
rridos dos años, el 80% computación, y así sucesivamente23. Se trata de una reacción
frente a la solución actual, según la cual se computan, en su integridad, y de forma
19 El texto del proyecto de ley se encuentra en

http://www.bmj.bund.de/files/-/2049/Gesetze%20Pflichtteilsrecht.pdf.
En el momento de redactar este trabajo sigue figurando como proyecto de ley en la página del
Bundesministerium der Justiz:
http://www.bmj.bund.de/enid/0f5ac397ec00cc7f6b0ab1b7540c4b05,f6695f305f7472636964092d093
2363638/Zivilrecht/Erbrecht_1d2.html
20 Neue Juristische Wochenschrift 2005/32, p. 1561
21 Obergfell, 2007, pp. 1327 y 1328, Arroyo, “Simposi“, pp. 346-346, Rötthel, A., trad. Vaquer, 2008,
pp. 54 y ss., 62 y ss., 69 y ss.
22 En la actualidad, el descendiente legitimario puede ser privado de la legítima si atenta contra la vida
del causante o de su cónyuge, si maltrata físicamente al causante o a su cónyuge, si comete un delito o una
falta grave o dolosa contra el causante o su cónyuge, si incumple intencionalmente el deber legal de ali-
mentos o si lleva una vida deshonrosa o inmoral contra la voluntad del causante (parágrafo 2333). Las mis-
mas causan rigen para el cónyuge, excepto la vida deshonrosa (parágrafo 2335). En la desheredación de los
padres se excluye también el maltrato físico (parágrafo 2334).
En el proyecto se sustituye la referencia a la vida deshonrosa o inmoral por haber sido condenado
en sentencia firme a un mínimo de un año de prisión por un delito doloso cuando suponga un hecho into-
lerable para el testador. Es irrelevante que el delito se haya cometido en uso de las plenas facultades o
no. Las causas de privación se aplican a todos los legitimarios. Se incluyen las agresiones contra el tes-
tador, el cónyuge, los descendientes o contra otras personas próximas al testador (pareja de hecho, hijos
de la pareja).
23 De acuerdo con el apartado 3 del parágrafo 2325 del proyecto de ley (trad. de Vaquer, 2007, p.
62, nota 10): “La donación se colaciona por entero durante el primer año anterior al fallecimiento, y
por cada año de más que haya transcurrido antes del fallecimiento se reduce en una décima parte. Si
han transcurrido diez años desde la entrega del objeto donado, la donación no se colaciona. En caso de
que la donación se haya realizado al cónyuge, el plazo no comienza antes de la disolución del matri-
monio”.
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igual todas las donaciones realizadas durante los diez años anteriores al fallecimiento
(parágrafo 2325)24.
Se prevé en el proyecto una modificación que tiene por objeto ampliar el supuesto
de aplazamiento en el pago de la legítima en dinero. Como regla general, en Derecho ale-
mán la legítima se puede pagar en dinero siempre, pues tiene una naturaleza crediticia. El
Código permite, además, el aplazamiento en el pago de la legítima si el bien que recibe el
heredero que debe pagar la legítima en dinero es la vivienda familiar o una empresa. Se
trata de evitar que el que recibe los bienes se vea obligado, para satisfacer la legítima, a
vender la vivienda o la empresa por no existir dinero en la herencia o, en el caso de la
empresa, sencillamente, de evitar que se produzca su descapitalización (parágrafo 2331
a). La reforma de 2008 prevé una ampliación de las posibilidades del pago aplazado y, en
particular se prevé que puedan solicitarlo también los terceros beneficiados por la suce-
sión que no sean legitimarios. Esta medida supone un favorecimiento del cónyuge, a quien
se atribuya la vivienda familiar y, sobre todo, por lo que aquí interesa, del sucesor único
al que se adjudique la empresa en exclusiva25. En la redacción que se pretende reformar
solo puede solicitar el aplazamiento el heredero que sea legitimario, y solo en el caso de
que la satisfacción inmediata de la legítima resulte inusitadamente gravosa26.
Se prevé también una modificación del parágrafo 2306 para simplificar la comple-
jidad existente en la actualidad en la materia, admitiendo que el legitimario pueda renun-
ciar libremente a la herencia y aceptar la legítima27 sin el condicionante actual que esta-
blece que la cuota hereditaria gravada a la que se renuncia sea superior a la legítima)28.
B) Derecho belga
La reforma del Código civil belga llevada a cabo por la ley de 28 de marzo de
200729 mejora la situación del cónyuge o pareja en la sucesión intestada, le atribuye el
24 De acuerdo con el apartado 3 del parágrafo 2325 (trad. de M. Pérez Simeón, en Código civil ale-
mán, Bürgerliches Gesetzbuch, A. Lamarca director, Marcial Pons, Madrid, 2008): “La donación no se toma
enconsideración si, en el momento de la muerte del causante, han transcurrido diez años desde la prestación
del bien donado; si la donación se hizo al cónyuge del causante, el plazo no comienza a contar antes de la
disolución del matrimonio”.
25 De acuerdo con el apartado 1 del parágrafo 2331 a) del proyecto de ley (trad. de Vaquer, 2007, p.
57, nota 1): “El heredero puede obtener un aplazamiento de la legítima cuando el cumplimiento inmediato
de la entera prestación fuera inequitativamente gravosa para el heredero en atención a la composición de la
herencia, en particular cuando le compeliera a abandonar el domicilio familiar o la enajenación de bienes
productivos, que representen para el heredero y su familia el fundamento de su vida económica”.
26 De acuerdo con el apartado 1 del parágrafo 2331 a) (trad. de M. Pérez Simeón, en Código civil ale-
mán, Bürgerliches Gesetzbuch, A. Lamarca director, Marcial Pons, Madrid, 2008): “Si el heredero es también
legitimario, puede exigir el aplazamiento del cumplimiento de la legítima si, a causa de las características de
los activos del caudal relicto, la satisfacción inmediata de la legítima íntegra resultaría inusitadamente gravo-
sa para el heredero especialmente si le forzara a abandonar su vivienda familiar o a enajenar un bien empre-
sarial que constituye la base económica de la vida del heredero y de su familia. Solo puede solicitarse el apla-
zamiento en la medida en que, sopesando los intereses de ambas partes, éste sea exigible al legitimario”.
27 De acuerdo con el apartado 1 del art. 2331 a) del proyecto de ley (trad. de Vaquer, 2007, p. 57, nota
1): “Si se limita al heredero legitimario mediante la institución de un heredero fideicomisario, la designa-
ción de un albacea o normas sobre la partición o se le grava con un legado o un modo, puede exigir la legí-
tima si renuncia a su porción hereditaria”.
28 De acuerdo con el apartado 1 del parágrafo 2306 (trad. de M. Pérez Simeón, en Código civil ale-
mán, Bürgerliches Gesetzbuch, A. Lamarca director, Marcial Pons, Madrid, 2008): “Si un legitimario lla-
mado a la herencia como heredero está limitado por la designación de un fideicomisario, por el nombra-
miento de un albacea o por una instrucción para la partición, o bien está gravado con un legado o con un
modo, se tiene por no ordenada la limitación o el gravamen si la cuota hereditaria que se le ha dejado no
supera la mitad de la cuota hereditaria legal. Si la cuota hereditaria que se le ha dejado es mayor, el legiti-
mario puede exigir la legítima si repudia la cuota hereditaria; el plazo para repudiar se inicia tan solo cuan-
do el legitimario tiene conocimiento de la limitación o del gravamen”.
29 M. B. 08.05.2007.
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usufructo de la vivienda común con independencia de los parientes con los que concu-
rra a la sucesión (pero con la obligación de crianza establecido en el art. 203.1 hacia los
hijos del premuerto).
Además, permite otorgar de manera voluntaria a favor del cónyuge o conviviente
una liberalidad que comprenda todos los bienes cuando concurre con los ascendientes.
Para compensar esta privación, el art. 745.octies&6 Código civil impone, con cargo a los
bienes recibidos, un deber de alimentos de los ascendientes del difunto que se encuen-
tren en situación de alimentos en el momento del fallecimiento del descendiente30.
C) Derecho francés
La Loi n° 2006-728 de 23 de junio de 200631 reforma la regulación de las suce-
siones y donaciones en el Código civil. La reforma francesa fue precedida, además de
los oportunos estudios doctrinales -jurídicos y sociológicos- previos, de una encuesta
dirigida en el año 2004 a los notarios con la finalidad de conocer las necesidades detec-
tadas en la práctica en la redacción de los documentos. El resultado ha sido una modi-
ficación que, sin prescindir de la institución de las legítimas, trata de acomodarlas a la
nueva realidad social (aumento de las expectativas de vida, multiplicación de las fami-
lias recompuestas, con hijos procedentes de diversas uniones) e introduce la suficiente
flexibilidad como para permitir la adjudicación preferente de determinados bienes por
razón de protección especial de algunas personas (hijos discapacitados) o de conserva-
ción de un negocio familiar32.
De la reforma merece la pena destacar los siguientes aspectos: se ha suprimido
la legítima de los ascendientes (arts. 914 y 916); se introduce la aplicación del derecho
de representación en la sucesión en caso de repudiación del llamado (art. 805); se trans-
forma la naturaleza de la acción de reducción de donaciones que corresponden a los
legitimarios, que deja de ser una acción real (pars hereditatis) para convertirse en un
derecho de crédito, un derecho personal, que atribuye al legitimario el derecho a obte-
ner una reducción del valor de lo donado, pero no los mismos objetos de la donación,
lo que permite a los donatarios o legatarios, salvo que ellos mismos prefieran una reduc-
ción in natura, retener la cosa recibida indemnizando en dinero a los legitimarios; úni-
camente se puede ejercitar una acción in natura cuando el beneficiado por la donación
excesiva es insolvente (art. 924-4); se admite el pacto sucesorio para permitir a los legi-
timarios renunciar anticipadamente a las acciones de reducción de donaciones (art.
929); se permite el mandato como forma de gestión de las sucesiones; se permite al
heredero administrar la empresa sin haber aceptado previamente.
Con la finalidad de aumentar la libertad del disponente, la ley restringe el ámbi-
to de la legítima, disminuye su eficacia y cambia su naturaleza. Como expresa Malaurie,
la ley de 2006 no ha abandonado los principios fundamentales del Derecho de sucesio-
nes, pero los ha revisado en profundidad33. En particular, al convertir en regla general la
de que la acción de reducción de las liberalidades que exceden la cuota disponible no
es in natura se consigue que los beneficiarios de esas liberalidades conserven los bie-
30 http://www.fisconet.fgov.be/fr/?bron.dll&root=v:\sites\FisconetFr.
31 J. O. nº 145, du 24 juin 2006.
32 Para conocer el estado de las ideas y las reflexiones que están detrás de todo el proceso de elabo-
ración de la ley es de interés toda la información publicada en Assemblée nationale (http://www.assemblee-
nationale.fr/12/dossiers/successions_liberalites.asp).
También en la página del Senado: http://www.senat.fr/dossierleg/pjl05-223.html. En especial, el
Rapport n° 343 (2005-2006) de M. Henri de Richemont, fait au nom de la commission des lois, déposé le
10 mai 2006 (http://www.senat.fr/rap/l05-343-1/l05-343-1.html).
33 Malaurie, 2006, p. 320.
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nes, respetando así la voluntad del causante y, al mismo tiempo, el valor, la cuantía a
que tienen derecho los legitimarios.
III.- DERECHOS CIVILES ESPAÑOLES
1. Código Civil
La regulación de la legítima en el Código civil ha sido objeto de modificación
puntual en varias ocasiones. Así, la reforma del Código civil por Ley de 13 de mayo de
1981 igualó los derechos sucesorios de todos los hijos y modificó las reglas sobre pre-
terición y pago de la legítima.
En el año 2003, la Ley de 1 de abril, de la sociedad limitada nueva empresa,
modificó el art. 1056 del Código civil, sobre partición por el propio testador: el testador
que quiera mantener indivisa su empresa o el control de una sociedad puede atribuírse-
la por entero a uno de sus hijos, con cargo de pagar la legítima en dinero a sus herma-
nos. El pago de ese dinero, que puede ser extrahereditario, puede aplazarse hasta cinco
años.
La Ley de 18 de noviembre de 2003, sobre protección a personas discapacitadas,
afecta la regulación de la legítima, no solo al flexibilizar la forma de pago de la misma
y la prohibición de establecer gravámenes, sino también en la regulación de la fiducia
que introduce en el art. 831 del Código civil.
La Ley de 8 de julio de 2005, sobre matrimonio y divorcio, modifica puntualmen-
te los derechos legitimarios del viudo regulado en los arts. 834 y 835 del Código civil.
2. Derecho aragonés
La Ley 1/1999, de 24 de febrero, de Sucesiones por Causa de Muerte (BOA n.
26, de 4 de enero de 1999; BOE n. 72 de 25/3/1999), que sustituye a la anterior regula-
ción sobre la materia contenida en la Compilación de 1967, aborda la regulación de la
legítima de los descendientes como el límite principal de la libertad de disponer por
causa de muerte.
La Exposición de Motivos de la Ley contiene un buen resumen de la filosofía y
principales rasgos de la regulación legal:
“El título VI está dedicado a la legítima. Se han mantenido los rasgos funda-
mentales del sistema legitimario histórico en la forma en que se plasmó en la
Compilación, con algunos retoques favorables a la mayor libertad de disponer y una
pormenorizada regulación que evite la injerencia de normas del Código Civil que, en
esta materia aún más que en otras, corresponden a un sistema radicalmente distinto.
Por tanto, la legítima, como límite de la libertad de disponer de que gozan los
aragoneses, sigue siendo legítima colectiva a favor de los descendientes, no hay más
legitimarios que ellos, y el causante puede con la misma normalidad tanto dejar los bie-
nes a uno solo de ellos (obviamente, también al nieto viviendo el hijo) como distribuir-
los en forma tendencialmente igualitaria, todo ello según su criterio.
La innovación más visible consiste en la reducción de la porción legitimaria a la
mitad del caudal, en lugar de los dos tercios en que consistía con anterioridad. Se atien-
de así a las voces, procedentes sobre todo de los ambientes urbanos, que demandan
mayores posibilidades para favorecer al cónyuge con los bienes que se adquirieron
AFDUDC, 13, 2009, 481-554

durante el matrimonio, especialmente cuando no son importantes los que a su vez se

heredaron y, por otra parte, se costeó en su momento la formación de los hijos y se
ayudó sustancialmente a su bienestar económico cuando se independizaron; ahora bien,
no se restringe la mayor libertad a este fin específico, sino que queda abierta a las varia-
das circunstancias y motivaciones de cada causante.
En consideración al viudo, además, se introducen a su favor algunas desviacio-
nes en las reglas sobre reducción de liberalidades e intangibilidad cualitativa de la legí-
tima. Se define con precisión quiénes son legitimarios de grado preferente, pues de esta
condición depende la legitimación para la acción de reducción de liberalidades y la de
preterición. La acción de reducción de liberalidades (o de lesión de la legítima colecti-
va, si atendemos a su causa) es la principal que se ofrece a los legitimarios cuando el
causante ha dispuesto infringiendo los límites legales. En efecto, además de ser la que
procede cuando el conjunto de los descendientes no ha percibido beneficios en cuantía,
al menos, de la mitad del caudal computable, es la única que, en su caso, corresponde a
los legitimarios de grado preferente que hayan sido preteridos intencionalmente o
excluidos voluntariamente.
También en el supuesto de infracción de la intangibilidad cualitativa de la legíti-
ma por haberla atribuido el causante en bienes no relictos las consecuencias se regulan
con referencia a la acción de reducción, pero en esta materia, además, se determinan con
cuidado los gravámenes permitidos y los prohibidos sobre la legítima, la consecuencia
de que el gravamen pueda tenerse por no puesto en el segundo caso, y las llamadas
«cautelas de opción compensatoria», sujetas a límites bastante estrictos.
Se ha evitado el concepto de «legítima formal», una novedad de la Compilación,
que no parece haya podido cumplir la función sistematizadora y de auxilio a la inter-
pretación que cabía esperar de ella. No hay, por tanto, un deber de nombrar o mencio-
nar a ningún legitimario en el acto de disposición «mortis causa». La preterición se ha
regulado de acuerdo con la que se entiende debe ser su función propia en nuestro
Derecho, que es evitar que un legitimario de grado preferente quede excluido de la
herencia sin haberlo querido así el causante, como consecuencia de que éste, al dispo-
ner, desconocía la existencia del legitimario o su condición de tal, en particular por
haber nacido después, creer el causante que había fallecido o desconocer que era des-
cendiente suyo. En estos casos, el legitimario preterido tiene derecho a una porción en
el caudal relicto igual a la del menos favorecido por el causante, salvo que preterido
haya sido el único o todos los legitimarios de grado preferente, caso en que se produce
la delación ab intestato de todo el caudal relicto, a no ser que haya sido designado here-
dero o legatario algún otro descendiente.
Estas consecuencias son semejantes a las previstas en la Compilación, pero no
así los supuestos. En particular, para cuando la preterición sea intencional -cosa que,
además, se presume-, ningún derecho o acción específicos nacen para el así excluido
por la omisión de toda atribución y mención a su favor. Mención, por lo demás, que para
ser suficiente a efectos de evitar la preterición, basta en cualquier parte o cláusula del
testamento o escritura, aun sin disposición alguna o exclusión expresa.
Consiguientemente, la exclusión expresa, como la preterición intencional, no ha
de producir otros efectos que, en su caso, el derecho a reclamar la legítima colectiva
frente a terceros, efecto que no es, propiamente, de la preterición o exclusión, sino de
la lesión de la legítima. La exclusión voluntaria de un legitimario sin necesidad de ale-
gar causa alguna tiene, sin embargo, otros efectos cuando es absoluta, es decir, cuando
el disponente expresa su voluntad de privar al excluido de todo derecho en la sucesión,
lo que le priva en efecto (y salvo que afecte a todos o al único legitimario) incluso del
derecho a suceder ab intestato y del de ejercitar la acción de lesión, en los que será sus-
tituido por su estirpe de descendientes si los tuviera.
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Puesto que en el Derecho aragonés se ha podido, desde hace siglos, excluir de la

herencia a alguno o algunos de los hijos sin más que dejarles, acaso, la manda simbóli-
ca de los famosos cinco sueldos o fórmulas similares, ya se comprende el muy distinto
y limitado juego que la desheredación propiamente dicha ha tenido en nuestra vida jurí-
dica. Es de suponer que se seguirá manteniendo en tan estrechos límites, pues solo pare-
ce tener sentido práctico cuando el causante quiere excluir de la herencia a todos o al
único descendiente, finalidad que no podrá lograr si no concurre y, en su caso, se prue-
ba, alguna de las causas tasadas para ello. Solo por este camino se puede llegar al excep-
cional resultado de la extinción de la legítima colectiva.
En todo otro caso, las consecuencias serán las de la exclusión absoluta.
Cierra el título «De la legítima» una escueta referencia al derecho de alimentos
que, en ciertos casos y de forma subsidiaria respecto de otras obligaciones alimenticias,
puede nacer a favor de los legitimarios de grado preferente, manteniéndose así, en lo
esencial, el precepto de la Compilación con algunas precisiones y restricciones”.
3. Derecho catalán
Las modificaciones legislativas producidas en Cataluña en los últimos años son
una muestra de la tendencia a mantener la legítima como institución, si bien disminu-
yendo su trascendencia, al privarle de algunas de las garantías para su exigibilidad. La
Ley del Libro IV del Código civil de Cataluña, relativo a las sucesiones34 (Llei 10/2008,
de 10 de juliol, del llibre quart del Codi civil de Catalunya, relatiu a les successions)35
ha sustituido la regulación del Código de sucesiones por causa de muerte (aprobado por
Ley 40/1991, de 30 de diciembre), acentuando, como explica el propio Preámbulo legal,
el debilitamiento de la legítima y restringiendo su reclamación. Se señala como uno de
los objetivos de la nueva regulación la reducción de los derechos de los legitimarios
para adecuar la institución a la realidad social contemporánea, en la que, según el legis-
lador catalán, prevalece el interés en proporcionar a los hijos una formación por enci-
ma del interés en proporcionar un valor patrimonial cuando falten los padres.
Como en el Derecho anterior, continúan siendo legitimarios los descendientes y
los ascendientes (los padres), y en relación con estos últimos no existe derecho de repre-
sentación. Para facilitar las operaciones de cálculo de la legítima la ley introduce como
novedad que solo se computan las donaciones hechas en los diez últimos años anterio-
res a la muerte del causante36. Esto significa que, aunque la ley no modifica las cuotas
de la legítima (una cuarta parte, art. 451-5), puede verse reducido el valor sobre el que
se calcula la cuantía de la legítima y, con ello, la legítima misma a percibir.
Se mantiene el sistema de imputación de donaciones, estableciendo expresa-
mente que lo son, salvo que el causante hubiera dispuesto otra cosa, las donaciones
hechas a favor de hijos para la adquisición de la primera vivienda o para emprender una
34 Aprobado por el Pleno Sessió núm. 39, 18 de junio de 2008, DSPC-P 54, publicado en el Butlletí
Oficial del Parlament de Catalunya núm. 296, de 7 de julio de 2008.
35 Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya Núm. 5175 – 17.7.2008.
36 Art. 451-5: “La quantia de la llegítima és la quarta part de la quantitat base que resulta d’aplicar les
regles següents:
a) Es parteix del valor que els béns de l’herència tenen en el moment de la mort del causant, amb
deducció dels deutes i les despeses de la darrera malaltia i de l’enterrament o la incineració.
b) Al valor líquid que resulta d’aplicar la regla de la lletra a, s’hi ha d’afegir el dels béns donats o alie-
nats per un altre títol gratuït pel causant en els deu anys precedents a la seva mort, excloses les liberalitats
d’ús. El valor dels béns que han estat objecte de donacions imputables a la llegítima s’ha de computar, en
tot cas, amb independència de la data de la donació”.
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actividad profesional, industrial o mercantil que les proporcione independencia perso-

nal o económica (art. 451-8.2.a).
Una manifestación trascendente del debilitamiento de la legítima es la genera-
lización legal de la fórmula de la cautela compensatoria de legítima (cautela socini).
La regla general es la de que el causante no puede imponer sobre las atribuciones
hechas en concepto de legítima o imputables a la misma condición, términos o modos,
ni gravarlos con usufructos u otras cargas o someterlos a fideicomisos y, si lo hace, se
tendrán por no puestos (art. 451-9). Sin embargo, el mismo precepto añade a conti-
nuación, relativizando esta regla, que los legitimarios gravados pueden optar por acep-
tar la legítima gravada o por renunciar a la institución de heredero o al legado y recla-
mar lo que estrictamente les corresponda, sin poder exigir la supresión de las cargas ni
gravámenes si el valor de lo recibido es superior al de la legítima. Si el legitimario
acepta la herencia o el legado sometidos a alguna limitación se entiende que renuncia
al ejercicio de esa opción37.
Se reduce de quince a diez años el plazo de prescripción de la acción para exigir
la legítima o el suplemento (art. 451-27).
4. Derecho civil gallego

La Ley 4/1995, de 24 de mayo, de derecho civil de Galicia38 se remitía a la regu-
lación del Código civil tanto para la determinación de los legitimarios como de la cuan-
tía de su legítima (art. 146).
La Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia39 se ocupa de una
manera más amplia de la legítima en el capítulo V del Título X (arts. 238 a 266). Se
introducen modificaciones importantes respecto del régimen anteriormente vigente.
Merece la pena destacar:
- La supresión de la legítima de los ascendientes: solo son legitimarios, de con-
formidad con el art. 238, los hijos y descendientes de hijos premuertos, justamente des-
heredados o indignos y el cónyuge viudo no separado legalmente o de hecho.
- La reducción de la legítima de los descendientes: así, conforme al art. 243,
“constituye la legítima de los descendientes la cuarta parte del valor del haber heredi-
tario líquido que, determinado conforme a las reglas de esta sección, se dividirá entre
los hijos o sus linajes”.
- Al viudo, si concurre a la herencia con descendientes, le corresponderá en con-
cepto de legítima el usufructo vitalicio de un cuarto del valor hereditario (art. 253); si
no concurriera con descendientes, el cónyuge viudo tendrá derecho al usufructo vitali-
cio de la mitad del capital (art. 254).
- La consideración de la legítima como pars bonorum es relegada: si el testador
no hubiera asignado la legítima en bienes determinados, los herederos, de común acuer-
37 Art. 451-9: “Intangibilitat de la llegítima 1. El causant no pot imposar sobre les atribucions fetes en
concepte de llegítima o imputables a aquesta condicions, terminis o modes. Tampoc no pot gravar-les amb
usdefruits o altres càrregues, ni subjectar-les a fideïcomís. Si ho fa, aquestes limitacions es consideren no
formulades. 2. Com a excepció al que estableix l’apartat 1, si la disposició sotmesa a alguna de les limita-
cions a què fa referència el dit apartat té un valor superior al que correspon al legitimari per raó de llegíti-
ma, aquest ha d’optar entre acceptar-la en els termes en què li és atribuïda o reclamar només el que per lle-
gítima li correspongui. 3. Si el legitimari accepta l’herència o el llegat sotmesos a alguna limitació, s’entén
que renuncia a l’exercici de l’opció que estableix l’apartat 2”.
38 DOGA núm. 94, de 18 de mayo de 2005; BOE n. 135 de 7/6/2005.
39 BOE n. 191 de 11/8/2006; DOGA núm. 124, de 29 de junio de 2006.
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do, podrán optar entre pagarla en bienes hereditarios o en metálico, aunque sea extra-
hereditario; a falta de acuerdo entre los herederos, el pago de la legítima se hará en bie-
nes hereditarios (art. 246); si los bienes atribuidos por el causante a un legitimario no
fueran suficientes para satisfacer su legítima, este solo tendrá derecho a su comple-
mento, el cual se satisfará de acuerdo con las reglas del artículo anterior (art. 247).
El art. 249 establece que “el legitimario no tiene acción real para reclamar su
legítima y será considerado, a todos los efectos, como un acreedor”, si bien, el legiti-
mario podrá exigir que el heredero, el comisario o contador-partidor o el testamentero
facultado para el pago de la legítima formalice inventario, con valoración de los bienes,
y lo protocolice ante notario. Termina diciendo el artículo que el legitimario podrá soli-
citar también anotación preventiva de su derecho en el registro de la propiedad sobre
los bienes inmuebles de la herencia: puesto que se trata de un simple derecho de crédi-
to parece que la anotación puede ser preventiva de legado (arts. 47 y 48 LH).
El heredero debe pagar las legítimas o su complemento en el plazo de un año
desde que el legitimario la reclame: transcurrido este plazo la legítima producirá el inte-
rés legal del dinero; si el legitimario no estuviera conforme con la liquidación de la legí-
tima y rechazara el pago, el heredero o persona facultada para entregarla podrá proce-
der a la consignación judicial (art. 250).
Si no hubiera en la herencia bienes suficientes para el pago de las legítimas
podrán reducirse por inoficiosos los legados y donaciones computables para su cálculo,
comenzando, salvo disposición en contra del testador, por los primeros a prorrateo; si
no fuera suficiente, se reducirán también las donaciones por el orden de sus fechas,
comenzando por las más recientes; si las reducciones de legados y donaciones no fue-
ran suficientes, también podrán reducirse las apartaciones hechas por el causante y los
pactos sucesorios; en cualquier caso, los afectados por la reducción podrán evitarla
entregando en metálico su importe para el pago de las legítimas (art. 251).
- Incluso, para la legítima del viudo se establece que “el causante podrá satisfa-
cer la legítima del cónyuge viudo atribuyéndole por cualquier título, en usufructo o pro-
piedad, bienes determinados de cualquier naturaleza, un capital en dinero, una renta o
una pensión” (art. 255) así como que, “si el causante no lo prohibió, los herederos
podrán conmutar la legítima del cónyuge viudo por alguna de las atribuciones expresa-
das en el artículo anterior y optar por la modalidad de pago, pero habrán de acordar con
la persona viuda los bienes o derechos en que se concretará. Si no hubiera acuerdo entre
los herederos y la persona viuda, decidirá la autoridad judicial” (art. 256).
Las acciones de reclamación de legítima y de reducción de disposiciones inofi-
ciosas prescribirán a los quince años del fallecimiento del causante (art. 252).
Por lo que se refiere a la llamada “intangibilidad cualitativa” de la legítima, el
art. 241 establece que: “Dejando a salvo el usufructo del cónyuge viudo ordenado con
arreglo a la presente ley, no podrán imponerse sobre la legítima cargas, condiciones,
modos, términos, fideicomisos o gravámenes de clase alguna. Si los hubiera se tendrán
por no puestos”. Y es que, con arreglo a la propia ley, de manera voluntaria puede atri-
buirse al cónyuge un usufructo sobre la herencia. Resulta, por tanto, que puede gravar-
se voluntariamente la legítima con el usufructo del cónyuge, sin que se reconozca a los
legitimarios ninguna opción. Así, conforme al art. 228, los cónyuges podrán pactar en
escritura pública o disponer en testamento la atribución unilateral o recíproca del usu-
fructo sobre la totalidad o parte de la herencia. La única garantía para el legitimario es
la prevista en el art. 231, conforme al cual, salvo que el título constitutivo disponga otra
cosa, el cónyuge viudo no estará obligado a formar inventario de los bienes usufruc-
tuados ni a prestar fianza, si bien cualquier legitimario podrá exigir la prestación de
fianza para salvaguardar su legítima.
AFDUDC, 13, 2009, 481-554

La ley no permite ningún otro gravamen sobre la legítima. En relación con otras
cargas o gravámenes que pueda imponer el donante (prohibiciones de disponer, obliga-
ciones de indivisión, de reparto de dividendos...), es discutible si no deberá admitirse la
validez de las cautelas de opción compensatoria, de las que el legislador nada dice.
IV.- CRÍTICAS AL SISTEMA DE LEGÍTIMAS
1.- Argumentos tradicionales y expresiones de opinión actuales

A) Argumentos
Los argumentos utilizados en contra y a favor de la legítima son utilizados de
manera reiterada y semejante por muchos autores40.
a) A favor de la libertad de testar.
Si la legítima se ha considerado como expresión de la solidaridad intergeneracio-
nal, en la actualidad, y desde un punto de vista sociológico, se ha advertido del desajus-
te de la legítima y del carácter excesivo de las cuotas fijadas en el sistema codificado, a
la vista de la evolución experimentada por la familia desde la época de la Codificación.
Hay quien, directamente, señala que la legítima es una reliquia, una figura anacrónica41.
Transformada en el sistema del Código civil la regulación de la prodigalidad, que
pasa en el año 1984 de ser instrumento de defensa de los legitimarios a un sistema de
protección de los parientes con derecho a alimentos, la conservación de la legítima sería
el único residuo de una ideología que, permitiendo a las personas disponer de sus bie-
nes, les impediría hacerlo libremente para después de su muerte.
En los planteamientos tradicionales la libertad de testar se concibe como un pre-
supuesto del derecho a la propiedad que, además, cumpliría determinadas funciones,
como el robustecimiento de la autoridad paterna, estímulo de la cooperación de los hijos
e instrumento que posibilita la conservación del patrimonio familiar, al evitar la divi-
sión excesiva, perjudicial para la hacienda agraria, sobre todo cuando se trata de explo-
taciones pequeñas y medias (el argumento es aplicable también a las pequeñas hacien-
das comerciales o industriales) a la par que ofrece un refugio a los hijos no herederos a
quienes los avatares de la vida obliguen a buscarlo42.
b) A favor de las legítimas.
Los defensores de las legítimas se han apoyado tradicionalmente en argumentos de
ética familiar. La legítima no solo enlazaría con un determinado régimen familiar de copro-
piedad sino que, además, sería cumplimiento de las obligaciones impuestas por la propia
naturaleza de las cosas de mantener y garantizar la subsistencia de los parientes más pró-
ximos. A este tipo de argumentos se añaden otros, como la necesaria igualdad entre los
hijos, que los hijos son herederos naturales de sus padres, continuadores de su personali-
dad, así como que la posibilidad de que el padre discrimine a los hijos puede dar lugar a
abusos e injusticias y aumentar la envidia, las desavenencias familiares y los pleitos43.
40 Un resumen de las discusiones sobre la libertad de testar puede leerse en Sánchez Román, 1910,
pp. 719 y ss.; Vallet, 1974.
41 Sonnekus, J. C., 2005, pp. 83 y 84.
42 Un resumen de los argumentos en Lacruz, 2004, p. 318.
43 Vid., también, Lacruz, 2004, p. 318.
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B) Algunas opiniones recientes

Es indudable que en los ordenamientos en los que existe un sistema de legítimas
las voces que propugnan su supresión son las que se están haciendo oír. Sin embargo
tampoco puede afirmarse que se trate de posiciones monolíticas, que cuenten con argu-
mentos incontestados ni que pongan de relieve de manera indubitada las ventajas de la
supresión de esta institución. Tampoco resulta evidente que un sistema sea objetiva-
mente mejor que los demás. En el fondo no solo se trata de reconocer que nos encon-
tramos ante una inercia. Para algunos juristas, la defensa de la legítima es expresión de
una íntima convicción de que el Estado debe tutelar el derecho de determinados parien-
tes a recibir una porción en los bienes del causante, sin que sea suficiente un reproche
moral o social para quien, disponiendo de sus bienes a favor de terceros, no actúa de
esa forma.
En España, desde Costa, las expresiones más rotundas contra la legítima proce-
den del sector profesional de los notarios44 y la referencia a la libertad de testar del
mundo anglosajón se propone como un modelo a seguir45.
Entre los profesores de Derecho civil, ya he apuntado en el apartado II.1 que no
existe un consenso acerca de la manera en que debería reformarse el sistema legitima-
rio, si bien suele entenderse que el sistema del Código civil no es un sistema coheren-
te. A título personal sí se han expresado opiniones contra la legítima, pero suelen ser
muy matizadas. Así, el profesor Delgado, que manifiesta como “propuesta más de mi
gusto” la supresión de las legítimas y sustitución por unas limitaciones a favor del cón-
yuge y determinados parientes o allegados en función de sus relaciones anteriores con
el difunto, sus necesidades vitales y la forma en que quedan afectadas por el falleci-
miento, entiende que eso sería en un sistema de tabula rasa, sin historia, sin tradición,
y dada la fuerte carga simbólica de la regulación de las legítimas concluye que es más
fácilmente asumible una reforma de las legítimas que no cuestione el sistema pero evite
las disfunciones más graves, eliminando la de los ascendientes, reduciendo la de los
hijos y configurándola como un derecho a un valor, no a unos bienes, que pueda satis-
facerse por cualquier título46. Este llamamiento a la prudencia y a la moderación es así
mismo expresado por quienes insisten en el profundo arraigo de la legítima en el orde-
namiento jurídico y en la conciencia social47 y, precisamente por esta razón, excluyen la
oportunidad de la sustitución de un sistema de legítimas por cuotas fijas por un sistema
de alimentos48.
En los países de nuestro entorno hemos visto también cómo las reformas legisla-
tivas producidas recientemente se dirigen a flexibilizar, pero no a suprimir las legítimas.
El legislador francés, que en el año 2006 flexibiliza el sistema legitimario del
Code para adecuarlo a lo que considera la nueva realidad social (aumento de las expec-
tativas de vida, existencia de familias recompuestas) y las necesidades particulares de
algunas familias (con hijos discapacitados a los que hay que proteger especialmente o
con negocios familiares que se pretende conservar), expresa claramente su voluntad
favorable al sistema legitimario. En los informes elaborados en el proceso de elabora-
ción de la ley, reconociendo que es una institución controvertida, se pone de manifies-
44 Vid., entre otros, con diferentes matices, Calatayud, 1995, 241 y ss, De la Esperanza, 2002, p. 1097
y ss., Bermejo Pumar, 2005, p. 21 y ss.; Magariños, 2005, p. 3 y ss.
45 Frente a estas tesis se ha señalado que la libertad total es más bien excepcional en el panorama mun-
dial (en este sentido un firme defensor de las legítimas, el profesor Moreu, 2006, p. 165).
46 Delgado, 2006, p. 128.
47 Torres García, 2006, p. 227; Pérez Escolar, 2007, p. 1658.
48 Torres García, 2006, p. 224 y Vaquer, 2007, pp. 14 y 15.
AFDUDC, 13, 2009, 481-554

to la convicción de que la legítima es un instrumento útil: i) protege la familia, porque

permite asegurar la conservación de los bienes en su seno; se considera expresión del
deber de asistencia póstumo frente a los parientes más próximos; ii) protege igualmen-
te la libertad del heredero, impidiendo las presiones del de cuis que amenaza con des-
heredarle; iii) garantiza una igualdad mínima entre los herederos, impidiendo que uno
sea aventajado más allá de una cierta proporción49.
Los Notarios franceses (y algo parecido sucede con los belgas50) se muestran par-
tidarios del mantenimiento de la legítima (con retoques), y advierten también que en los
países en los que la legítima no existe y está reconocida la total libertad del testador
(Estados Unidos, Gran Bretaña), existe una cierta litigiosidad cuando los hijos “deshe-
redados” impugnan los testamentos de sus padres, y cómo los tribunales acaban esti-
mando sus pretensiones por considerar que el testamento que nada deja a los hijos se
hizo “bajo influencia” 51.
La cuestión que puede plantearse es la de si existe una garantía constitucional de
la legítima. Ya me he referido antes a la Sentencia del Tribunal Constitucional Federal
alemán de 19 de abril de 2005, en la que el Tribunal Constitucional mantuvo que la legí-
tima de los hijos es una exigencia constitucional. De una parte, el art. 14 de la
Constitución alemana garantiza la propiedad privada, y la libertad de testar es entendi-
da como un elemento determinante de la garantía del Derecho de sucesiones, como
reflejo del derecho de propiedad y del principio de autonomía privada en la libre auto-
determinación de la persona (art. 2.2 de la Constitución). Pero, al mismo tiempo, entien-
de el Tribunal Constitucional, el art. 14 debe ponerse en relación con la protección de
la familia garantizada por el art. 6.1 de la Constitución, de forma que los hijos tienen
siempre derecho a una porción de la herencia.
La doctrina alemana, que ha criticado la posición del Tribunal Constitucional52,
se ha planteado además, con diferentes puntos de vista, si los argumentos utilizados por
el Constitucional son aplicables igualmente a otras personas, cómo el cónyuge o los
ascendientes53. Sea como fuere, resulta evidente que en la elaboración del proyecto de
ley de reforma del sistema de legítimas alemán tramitado durante el año 2008 se parte
de la doctrina del Tribunal Constitucional. En absoluto se plantea la supresión de la legí-
tima y, únicamente, asumiendo la necesidad de una modernización, se destaca la utili-
dad social de la misma54.
En España, el profesor Ángel López publicó en el año 1994 un trabajo sobre la
garantía institucional de la herencia55. López afirma que la libertad de testar, entendi-
da como la facultad de decidir sobre el propio patrimonio tiene su fundamento reco-
nocido en la Constitución: el art. 33 reconoce el derecho a la propiedad privada y a la
herencia y la herencia no es, entonces, más que una manifestación del carácter ilimi-
tado de la propiedad. La cuestión es que, al mismo tiempo, la garantía de la herencia
debe enlazarse con la garantía de la familia. El autor señala cómo el Derecho suceso-
49 Reichemont, 2006, p. 33.

50 Fédération Royale des Notaires de Belgique, 1997, T. II, pp. 39 y ss. y 118.
51 Notaires de France. http://www.notaires.fr/notaires/notaires.nsf/V_TC_PUB/REFORME-
SUCódigo civilESSIONS-LIBERALITES#par4
52 Vid. las referencias doctrinales citadas por E. I. Obergfell, 2007, p. 1322, nota 1 y A. Vaquer, 2007,
p. 13, nota 45.
53 Vid. las opiniones de R. Gaier, P. Badura y U. Karpen en el Simposio 2006 (datos en E. I. Obergfell,
2007, p. 1326 y E. Arroyo, 2007, p. 346).
54 E. I. Obergfell, 2007, p. 1326 y E. Arroyo, 2007, p. 346
55 López y López, 1994, pp. 52 y ss.
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rio ha sido históricamente un Derecho de tradición familiar, y concluye que, a su jui-

cio, la vinculación familiar del patrimonio histórico incluye, entre otras cosas, la nece-
sidad de que ciertos parientes, caso de existir, perciban una parte de la herencia, aun-
que el causante no haya dispuesto tal percepción en caso de testar (legítimas).
Reconoce, sin embargo, que más allá de esta afirmación general, que afecta a la garan-
tía institucional de la herencia en su vertiente de vinculación a la familia, todo son
incertidumbres en el texto constitucional: ¿cuál es el círculo de personas que deben
recibir los bienes?, ¿en qué cuantía?
El profesor Moreu, que se ha declarado un firme defensor de la legítima56, entien-
de que la institución de la legítima es una forma de proteger o dar consistencia a la fami-
lia, que la Constitución ordena proteger (art. 39), mientras que ningún precepto constitu-
cional ordena proteger la libertad de testar o la libertad de disponer por causa de muerte.
En sentido parecido se ha manifestado Teodora Torres, quien rechaza que las legítimas
supongan un límite al libre desarrollo de la personalidad (art. 10 de la Constitución) sin
ninguna función y, por el contrario, presta especial atención a la vinculación tradicional
entre propiedad y familia, que sí están protegidas constitucionalmente (arts. 33 y 39)57.
En mi opinión, es seguro que no puede deducirse de la Constitución española la
exigencia de un sistema de legítimas. Otra cosa es que el Derecho de sucesiones debe
conciliar la libertad de disponer (art. 33 de la Constitución) con la necesaria protección
de la familia (art. 39 de la Constitución), y el sistema de las legítimas es una de las for-
mas de lograrlo58. No parece exigencia constitucional que ese equilibrio deba alcanzar-
se mediante un sistema de cuotas rígidas legitimarias. De hecho, no es el sistema, sin
que pueda dudarse de su constitucionalidad, seguido en algunos ordenamientos civiles
españoles, en los que se admite de forma amplia la libertad de testar. Así, el respeto a la
libre voluntad del causante, del que es máximo exponente el Fuero de Ayala, escrito y
consuetudinario, es respetado por la Ley de Derecho Civil del País Vasco de 199259 y
por la ley 267 del Fuero Nuevo de Navarra60. Por lo demás, y precisamente porque se
admite la libertad de testar en algunos Derechos territoriales, la legítima no puede tam-
poco considerarse como de orden público (en este sentido, la STS de 15 de noviembre
de 1996 [RJ 1996, 8212], corrigiendo las erróneas afirmaciones de la STS de 23 de
octubre de 1992 [RJ 1992, 8280] en sentido contrario).
56 Moreu, 2005, p. 167 (vid también su trabajo anterior en ADC 1997, p. 100).
57 Torres García, 2006, p. 220.
58 Parecidamente, Vaquer, 2007, p. 14.
59 Conforme al Fuero de Ayala (aplicable en todo el término de los municipios de Ayala, Amurrio y
Okondo, y en los poblados de Mendieta, Retes de Tudela, Santa Coloma y Sojoguti, del municipio de
Artziniega), los aforados pueden disponer libremente por testamento, manda o donación, a título universal
o particular, apartando a los herederos forzosos con poco o con mucho, como quisieren o por bien tuvieren
(art. 134 de la Ley 3/1992, de 1 de julio, del Derecho Civil Foral del País Vasco). Únicamente el heredero
forzoso (disponer libremente por testamento, manda o donación, a título universal o particular, apartando a
sus herederos forzosos con poco o con mucho, como quisieren o por bien tuvieren) preterido no intencio-
nalmente podrá reclamar su legítima (art. 137).
60 Conforme a la ley 267, “la legítima navarra consiste en la atribución formal a cada uno de los here-
deros forzosos de cinco sueldos «febles» o «carlines» por bienes muebles y una robada de tierra en los mon-
tes comunes por inmuebles. Esta legítima no tiene contenido patrimonial exigible ni atribuye la cualidad de
heredero, y el instituido en ella no responderá en ningún caso de las deudas hereditarias ni podrá ejercitar
las acciones propias del heredero”.
En la E. M. del Fuero Nuevo puede leerse: “la legítima formal de los descendientes que supone en rea-
lidad una imposición de no-preterición por parte del disponente, pues carece de contenido patrimonial exi-
gible, razón por la que se ha estimado conveniente mantener la vieja fórmula foral de los «cinco sueldos
febles por bienes muebles y una robada de tierra en los montes comunes por inmuebles», que pone mejor de
manifiesto el carácter meramente formal de dicha institución legitimaria, y a esta limitación hay que añadir
las más importantes de los derechos de los hijos de anteriores nupcias, las reservas y la reversión de bienes”.
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2.- Identificación de algunas tendencias

A) Supresión de la legítima de los ascendientes
Las propuestas doctrinales que defienden la ampliación de la libertad del cau-
sante y la reducción de la legítimas sugieren la necesidad de suprimir la legítima de los
ascendientes y un aumento de la legítima del cónyuge (o en su caso, pareja de hecho).
En este último caso, naturalmente, a costa de los derechos de los hijos y descendientes.
Por lo que se refiere a la legítima de los ascendientes merece la pena hacer refe-
rencia a algunos datos legislativos:
- La Ley francesa de 2006 la ha suprimido, haciéndose valer en la tramitación
parlamentaria de la ley las razones siguientes61: los ascendientes quedan protegidos en
caso de necesidad por la obligación de alimentos prevista en el Código civil (lo que
como fácilmente se comprende es discutible si tal obligación se extingue por la muerte
del alimentante) y, sobre todo, por los conflictos que estos derechos plantean con los del
cónyuge que sobrevive, en especial en los casos en los que los ascendientes apenas han
convivido con el hijo fallecido lo que, se señala, es habitual en los casos de familias
recompuestas.
Aunque no tiene naturaleza de legítima, únicamente se reconoce a los ascen-
dientes el derecho a recobrar los bienes que hubieran donado a sus descendientes como
anticipo de sus derechos sucesorios.
- La reforma del Código civil belga llevada a cabo por la Ley de 28 de marzo de
2007 no suprime la legítima de los ascendientes pero, como ya ha quedado explicado
antes, permite otorgar a favor del cónyuge o conviviente una liberalidad que compren-
da todos los bienes cuando concurre con los ascendientes, lo que de hecho permite redu-
cir o eliminar la legítima de los ascendientes62.
- ¿Cuál es la situación de los ascendientes en las reformas legales de la legítima
aprobadas en los Derechos civiles españoles?
En Aragón no son legitimarios los ascendientes (art. 171.1 de la Ley de sucesio-
nes de 1999), y la doctrina mayoritaria lo entendía así ya antes, durante la vigencia de
la Compilación de 1967 (contra, Moreu63).
La Ley de Derecho civil de Galicia de 2006 ha suprimido la legítima de los
ascendientes pero, en cambio, otras reformas de Derechos civiles territoriales, como las
leyes del País Vasco (1992, 1998) y de Cataluña (2008), la mantienen.
Ya he señalado antes las opiniones manifestadas por los profesores universitarios
de la Asociación de Derecho civil: la supresión de la legítima de los ascendientes (salvo
atribuciones asistenciales) tiene apoyo mayoritario, pero también una oposición fuerte,
aunque minoritaria64.
En general, en este ámbito quienes se inclinan por suprimir la legítima de los
ascendientes suelen tener en cuenta datos socioeconómicos. Así, por ejemplo, Vaquer65,
hace notar, con datos estadísticos publicados por el Banco de España y por el Instituto
Nacional de Estadística, cómo, no solo existe un sistema de pensiones, sino que, ade-
61 M. S. Huyghe, 2006, H. de Richemont, 2006, p. 216.

62 M. B. 08.05.2007 (http://www.fisconet.fgov.be/fr/?bron.dll&root=v:\sites\FisconetFr).
63 Moreu, 1997, p. 99.
64 Asociación de Profesores de Derecho Civil, 2006, p. 165.
65 Vaquer, 2007, p. 9.
AFDUDC, 13, 2009, 481-554

más, la renta aumenta con la edad, de forma que la riqueza de los ancianos es superior
a la de los jóvenes. La conclusión que se impone desde esta perspectiva es clara: los
problemas de los ancianos con bajas rentas no pueden ni deben solucionarse con arre-
glo al sistema legitimario general, sino con arreglo a otras políticas.
Por el contrario, el profesor Moreu66 considera en cambio que algunas de las
ideas invocadas por Alonso Martínez para justificar la legítima de los ascendientes man-
tienen hoy sustancialmente su vigencia, tal y como sucede con la idea del “tributo al
principio de familia” o la de “débil compensación a los sacrificios hechos”. En su opi-
nión, en una sociedad envejecida, con un decreciente nivel de vida relativo, es contra-
rio a la justicia suprimir la legítima de los ascendientes, sobre todo en los casos en los
que el hijo fallecido no tiene hijos o con hijos que han premuerto (por ejemplo en un
accidente de circulación). La legítima de los ascendientes puede representar en muchas
ocasiones, en opinión de este autor, la plasmación jurídica del pago casi siempre insu-
ficiente de una deuda moral contraída por el descendiente a lo largo de muchos años, y
pago que solo muy levemente habría de poder atenuar, en tales ocasiones, el dolor de
ver morir a un hijo desde la edad avanzada. Estos argumentos, que pueden ser relevan-
tes en la sucesión intestada, no me parecen definitivos, sin embargo, cuando se trata de
establecer un límite legal a la libertad de testar.
B) Fortalecimiento de la posición del viudo (o, en su caso, de la pareja de hecho)
Es mayoritaria en la doctrina europea la opinión de que la posición del cónyuge
(o su pareja) debe ser mejorada en la sucesión. Esta idea suele conectarse a la necesi-
dad de reformar igualmente los órdenes de sucesión abintestato. Además, y partiendo
de la base de la colaboración del cónyuge en la riqueza del causante, se propone la atri-
bución ex lege de la vivienda conyugal67. Seguramente, si se quieren incluir todos los
supuestos, para justificar ese resultado es más ajustado, añado yo, tener en cuenta la
idea de la función social que cumple la vivienda.
Si se presta atención a lo que sucede en los distintos ordenamientos de nuestro
entorno, las reformas legales recientes reflejan esta tendencia, pero es difícil establecer
el límite, pues la ampliación de los derechos de la pareja siempre es en detrimento de
los derechos de otras personas, normalmente los hijos. En Derecho francés68, durante la
tramitación de la ley de reforma del Code del año 2006, se barajó la posibilidad de intro-
ducir una reducción de la libertad de disponer en el caso de que el cónyuge concurrie-
ra con hijos no comunes, limitando a la mitad de los bienes la parte de que podría dis-
poner un esposo a favor del cónyuge (¼ en propiedad y ¼ en usufructo o bien ½ en usu-
fructo). Pero el temor a que pudiera considerarse una distinción discriminatoria de los
hijos en atención a su origen, tal y como entendió el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos para la redacción del Code anterior a la reforma de 2001 (que distinguía entre
hijos matrimoniales y extramatrimoniales), llevó a prescindir de esta modificación69.
66 Moreu, 2005, p. 163, y Moreu ADC 1997, p. 99.

67 Datos de Derecho comparado sobre todo ello en Vaquer, 2007, p. 16.
68 La parte disponible es variable en función del número de hijos: la mitad de los bienes, si solo deja
un hijo, un tercio, si deja dos, la cuarta parte, si deja tres o más (art. 912 Code). Si no quedan descendien-
tes, pero sí cónyuge, a este le corresponde ¼ de legítima y la parte de libre disposición es de ¾ (art. 914).
Si no deja hijos, un cónyuge puede disponer a favor del otro lo mismo que podría disponer a favor de un
extraño, pero si deja hijos, puede disponer a favor de su cónyuge:
- o bien lo mismo que podría disponer a favor de un extraño (la mitad de los bienes si concurre con un
hijo, la tercera parte si concurre con dos, la cuarta parte si concurre con tres o más),
- o bien ¾ en usufructo y ¼ en plena propiedad,
- o un usufructo universal (art. 1094-1).
69 H. de Richemont, 2006, p. 293.
AFDUDC, 13, 2009, 481-554

En Derecho español la consolidación de los derechos del cónyuge se ha ido pro-

duciendo paulatinamente en los distintos derechos civiles territoriales (art. 58 de la Ley
del País Vasco de 1992, Código de sucesiones de 1991, Ley de Derecho civil de Galicia
de 1995).
C) Reducción de los derechos legitimarios de los descendientes. Derechos de
alimentos. Cambio en la función del sistema legitimario
Existe una corriente doctrinal favorable a eliminar la legítimas y sustituirlas por
el reconocimiento de un derecho de alimentos70. La reforma del Código civil del año
2003, en cuanto dirigida a facilitar la sucesión de las personas con discapacidad ha
sugerido reflexiones sobre unos criterios distintos de los actuales como justificación y
configuración de las limitaciones a la libertad de disponer en el ámbito sucesorio: los
intereses que han de ser protegidos no serían la atribución de expectativas hereditarias
en abstracto a los parientes en cuanto tales, sino en atención a las concretas situaciones
carenciales de personas dependientes del causante a las que éste atendía71.
Esta tendencia es común en otros ordenamientos. Así, Louisiana, que por su tra-
dición de civil law ha reconocido las legítimas de manera semejante a los países de la
Europa continental, en 1995 modificó su regulación, limitando la legítima (1/4 si solo
queda un descendiente, 1/2, si hay dos o más) a los hijos (o descendientes cuando exis-
ta derecho de representación) que no hayan cumplido veinticuatro años o a los que, con
independencia de su edad, padezcan una discapacidad o enfermedad incurable72.
70 Calatayud, 1995, Pantaleón, 2003, Delgado, 2006.

71 En este sentido, J. Delgado, 2006, p. 96.
72 Lousiana Constitution, art. 12. §5: “Successions; Forced Heirship and Trusts.
Section 5. (A) The legislature shall provide by law for uniform procedures of successions and for the
rights of heirs or legatees and for testate and intestate succession. Except as provided in Paragraph (B) of
this Section, forced heirship is abolished in this state.
(B) The legislature shall provide for the classification of descendants, of the first degree, twenty-three
years of age or younger as forced heirs. The legislature may also classify as forced heirs descendants of any
age who, because of mental incapacity or physical infirmity, are incapable of taking care of their persons or
administering their estates. The amount of the forced portion reserved to heirs and the grounds for disinhe-
rison shall also be provided by law. Trusts may be authorized by law and the forced portion may be placed
in trust” (Amended by Acts 1995, No. 1321, §1, approved Oct. 21, 1995, eff. Nov. 23, 1995)
(http://www.legis.state.la.us/lss/lss.asp?folder=72).
El art. 1493 Código civil establece: “Forced heirs; representation of forced heirs
A. Forced heirs are descendants of the first degree who, at the time of the death of the decedent, are
twenty-three years of age or younger or descendants of the first degree of any age who, because of mental
incapacity or physical infirmity, are permanently incapable of taking care of their persons or administering
their estates at the time of the death of the decedent.
B. When a descendant of the first degree predeceases the decedent, representation takes place for pur-
poses of forced heirship only if the descendant of the first degree would have been twenty-three years of age
or younger at the time of the decedent’s death.
C. However, when a descendant of the first degree predeceases the decedent, representation takes place
in favor of any child of the descendant of the first degree, if the child of the descendant of the first degree,
because of mental incapacity or physical infirmity, is permanently incapable of taking care of his or her per-
son or administering his or her estate at the time of the decedent’s death, regardless of the age of the des-
cendant of the first degree at the time of the decedent’s death.
D. For purposes of this Article, a person is twenty-three years of age or younger until he attains the
age of twenty-four years.
E. For purposes of this Article “permanently incapable of taking care of their persons or administering their
estates at the time of the death of the decedent” shall include descendants who, at the time of death of the dece-
dent, have, according to medical documentation, an inherited, incurable disease or condition that may render
them incapable of caring for their persons or administering their estates in the future” (Amended by Acts 1981,
No. 884, §1, eff. Jan. 1, 1982; Acts 1989, No. 788, §1, eff. July 1, 1990; Acts 1990, No. 147, §1, eff. July 1, 1990;
Acts 1995, No. 1180, §1, eff. Jan. 1, 1996; Acts 1996, 1st Ex. Sess., No. 77, §1; Acts 2003, No. 1207, §2).
AFDUDC, 13, 2009, 481-554

En los distintos Derechos civiles españoles hay algunos supuestos de atribu-

ción de derechos de alimentos por vía del Derecho de sucesiones, y como un equiva-
lente legitimario, en el sentido de que se atribuyen a personas que son excluidas de la
herencia. Así, en el art. 66 de la Ley 3/1992, de 1 de julio, del Derecho civil del País
Vasco73, art. 158 de la Ley de Derecho civil del País Vasco, LDCPV, después de la
reforma de 1999, para el caso de transmisión del caserío a uno74, art. 200 de la Ley
aragonesa de sucesiones75.
Este planteamiento enlaza con la revisión de una de las funciones que se atri-
buye tradicionalmente al Derecho de sucesiones y, en particular, a la legítima. La con-
cepción del Derecho de sucesiones como sector que regula la transmisión del patri-
monio, y de la legítima como institución que trata de garantizar que al menos una
parte de ese patrimonio pase a algunos parientes y al cónyuge, cobra pleno sentido
cuando existe un patrimonio familiar, que cumple una función de protección y sub-
sistencia de la familia, al margen de otro tipo de consideraciones más generales rela-
tivas a la continuación de la personalidad. Es lógico que este planteamiento se some-
ta a revisión cuando cambian los presupuestos: porque no existe tal patrimonio fami-
liar en el sentido de que su origen no se conecta a la existencia de una familia, no ha
sido recibido de los ascendientes para ser transmitido a los descendientes; ha sido
obtenido por el propio trabajo personal, y destinado de manera preferente al sosteni-
miento de la familia y de sus necesidades de alimento y educación, sin que los des-
cendientes, que se habrán labrado su propio destino vital y profesional, dependan de
su adquisición para su subsistencia...
Frente a esto hay que advertir que, quienes defienden la legítima, no se basan en
su función de garantizar la subsistencia de los parientes, sino en el derecho a participar
en el patrimonio del causante de ciertos parientes. Se trata, por tanto, de una contradic-
ción de planteamientos más fuerte que la que existiría si solo se discutiera cómo debe
organizarse la subsistencia de los parientes necesitados que dependieran para subsistir,
o para mantener determinado nivel de vida, del causante.
En mi opinión, a las opiniones de fondo enfrentadas en este debate debe añadir-
se, como se ha puesto acertadamente de relieve, que la sustitución del sistema de legí-
timas por un derecho de alimentos ofrece para su implantación general en el Derecho
español algunas dificultades. A los problemas de determinación de si el momento rele-
73 Sobre el cual, vid. Galicia Aizpurúa, 2002, p. 269.

Literalmente, establece el art. 66: “Los descendientes del causante que se encuentren en situación legal
de pedir alimentos podrán reclamarlos de los sucesores del mismo, cuando no haya persona obligada a pres-
tarlos de acuerdo con la legislación civil general. Los sucesores prestarán alimentos en proporción a los bie-
nes que cada uno hubiere recibido, y no vendrán obligados más allá de lo que alcance su valor”.
74 Art. 158: “1.- Los descendientes y ascendientes que ostentaren la condición de herederos forzosos
y que, como consecuencia de la exclusión del caserío y sus pertenecidos del cómputo legitimario, quedaren
en situación legal de pedir alimentos, podrán reclamárselos al beneficiario o beneficiarios de aquél, en pro-
porción a cuanto éstos hubieren recibido del causante. 2.- El cumplimiento de esta obligación será exigible
aun cuando el beneficiario o beneficiarios hubiesen recibido el caserío y sus pertenecidos mediante dona-
ción, si al fallecimiento del donante se constatare la situación a que alude el apartado anterior. 3.- Mientras
por consecuencia de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 161 del presente Libro el beneficiario o bene-
ficiarios ostentaren únicamente la nuda propiedad, la demanda de alimentos deberá dirigirse contra el cón-
yuge usufructuario, que será alimentante en las mismas condiciones dispuestas para aquellos. 4.- El causan-
te podrá privar de este derecho de alimentos al heredero forzoso que hubiere incurrido en alguna de las cau-
sas de desheredación contempladas en los artículos 853 y 854 del Código civil”.
75 Art. 200: “Derecho a alimentos. 1. Los legitimarios de grado preferente que al hacerse efectivas las
disposiciones sucesorias estén en situación legal de pedir alimentos podrán reclamar los que les correspon-
derían, como descendientes del causante, de los sucesores de éste, en proporción a los bienes recibidos. 2.
Estos derechos de alimentos solo procederán en la medida en que no esté obligado a prestarlos el viudo usu-
fructuario o los parientes del alimentista conforme a la legislación general”.
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vante para apreciar la situación de necesidad es exclusivamente el de la muerte del cau-

sante (lo que puede resultar injusto) se añaden otros, como el excesivo choque con la
tradición de las legítimas por cuotas, lo que indudablemente daría lugar a costes adi-
cionales de transacción (consultas jurídicas, pleitos)76.
Además, quienes defienden este derecho de alimentos para los descendientes
necesitados como alternativa a su derecho a la subsistencia no son totalmente coheren-
tes con los derechos que reconocen al cónyuge o a la pareja de hecho, que no se hacen
depender de situación de necesidad alguna, dando por supuesto que la mejor situación
del viudo o la pareja así lo exige, con independencia de su nivel y situación económica
tras el fallecimiento77.
D) Legítimas y transmisión de un patrimonio empresarial
Uno de los aspectos destacados por la doctrina civilista que propugna la liber-
tad de testar es el de las consecuencias negativas que de un sistema rígido de legíti-
mas se derivan para la conservación de los patrimonios familiares y, de manera más
reciente, de las empresas familiares. La contraposición entre los sistemas de Derecho
foral en los que la libertad es mayor y el rígido sistema del Código civil ha dado lugar
a un estudio de los instrumentos que desde este último, en particular a partir de la
reforma del año 2003, permiten al empresario mantener la unidad del negocio fami-
liar y favorecer su continuidad instituyendo como sucesor a aquel de sus descendien-
tes que posee las cualidades y capacidad para serlo sin que ello suponga un perjuicio
para el resto de los legitimarios.
Tradicionalmente, el problema se había venido denunciando en relación con las
explotaciones agrarias. En el ámbito del Derecho común se llegaron a dictar reglas
sucesorias específicas dirigidas a facilitar la designación de un único sucesor para la
explotación agraria78. Cuando los agraristas ya parecen estar de vuelta de esta preocu-
pación, las mismas dificultades se suscitan para la empresa familiar.
V.- EN ESPECIAL, EL PROBLEMA DE LA CONSERVACIÓN Y

TRANSMISIÓN DE UN PATRIMONIO FAMILIAR O EMPRESARIAL
1.- Ideas generales

A) Argumentos que tienen en cuenta el interés general. La función econó-
mica y social del patrimonio
En la literatura jurídica ha venido siendo habitual contraponer los sistemas legi-
timarios como instrumentos puestos a disposición no solo de la organización económi-
ca de una familia sino, más genéricamente, del sistema económico de cada región y de
la forma de distribución de la riqueza. La libertad de testar haría más fácil la conserva-
ción del patrimonio familiar y el sistema de heredero único permitiría conservar la
“casa” (hoy la empresa), evitando la división excesiva, perjudicial para las explotacio-
76 Vaquer, 2007, p. 14. Anteriormente, Torres García, 2006, p. 224.

77 Como excepción, en su citado trabajo de 1995, Calatayud mantiene una postura que sí tiene en
cuenta la alternativa de atribuir al cónyuge únicamente un derecho de habitación sobre la vivienda conyugal
y un derecho de alimentos semejante al de los descendientes (Calatayud, 1995, p. 251).
78 Por todos, con cita de la numerosa bibliografía anterior, Torres García, T. F. - Domínguez Luelmo,
A., 2005, pp. 767 y ss.
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nes no muy grandes79. Conviene advertir, sin embargo, del carácter escasamente decisi-
vo de este tipo de argumentos cuando se trata de extraer de ellos consecuencias rele-
vantes para la economía como causa que justifique o, al menos explique, determinadas
decisiones de política legislativa. Este argumento, que parece razonable cuando se trata
de explotaciones en las que solo de forma miserable pueden vivir dos o más familias,
ha sido puesto en cuestión en otros casos. De hecho, existen estudios contradictorios
que llegan a conclusiones opuestas sobre el desarrollo económico de determinadas
regiones en función del sistema legitimario adoptado tradicionalmente en ellas80.
En la actualidad, el problema se aborda de manera singular desde la perspectiva
de la empresa familiar. De las legítimas se ha dicho que suponen un grave escollo para
el desarrollo de la actividad económica y social, que exige una amplia libertad de testar
para integrar en la empresa a las personas idóneas, sean o no parientes del empresario
individual81. Según las noticias aparecidas en los medios de comunicación, este plante-
amiento está inspirando la elaboración de un anteproyecto de ley de sucesiones en
Valencia82 donde, según parece, se propone suprimir las legítimas cuando se trate de la
sucesión de la empresa familiar.
No existe un estatuto jurídico básico aplicable a la “empresa familiar” y ni siquie-
ra hay un único concepto que englobe todos aquellos supuestos en los que la titularidad y
el control de una actividad económica se encuentre en manos de una familia. A la dificul-
tad para identificar un concepto de empresa debe añadirse la complejidad y diversidad de
opiniones sobre lo que es la familia o, casi mejor en este contexto, grupo familiar (matri-
monial o no, uniones homosexuales, grado de parentesco, consanguinidad y afinidad...).
La propia legislación fiscal, en la que se establecen beneficios (impuesto de patrimonio,
de donaciones y sucesiones, de la renta y de sociedades) no siempre utiliza el mismo con-
cepto83, y aunque se trata de realidades diferentes, a veces los datos sobre empresa fami-
liar se solapan o se confunden con los de las pequeñas y medianas empresas.
Para identificar el concepto de empresa familiar se considera irrelevante el tamaño
de la empresa, el número de trabajadores e, incluso, la forma de organización jurídica. En
particular, no parece existir dificultad en incluir en el concepto tanto las empresas organi-
79 Por todos, Lacruz, 2004, p. 318.

80 Así, por ejemplo, Schöpflin, M. (2006, p. 6) explica que, en Alemania, se ha producido un desarrollo
menor en las regiones en las que solo existía un heredero frente a aquellas en las que heredaban todos los hijos
por igual; la explicación se relaciona con el dato de que al disponer de un pequeño patrimonio inicial cada hijo
podía crear su propia familia, lo que dio lugar a un crecimiento demográfico y circulación de la riqueza.
81 Magariños, 2005, p. 21. Más adelante, el mismo autor expresa la idea de que las legítimas “constitu-
yen un serio inconveniente para la continuación de la empresa y unas expectativas desincentivadoras del tra-
bajo y esfuerzo personal”. En sentido parecido, Sáenz-Santurtún, 2008, p. 325. Ambos autores son notarios.
82 Desde hace algunos años existe una decidida voluntad política en la Comunidad Valenciana de
legislar sobre Derecho civil. Se habla de la recuperación del Derecho civil valenciano con el objetivo, en un
horizonte próximo, de elaborar el código civil valenciano (declaraciones del Consejero de Gobernación:
PanoramaActual.ES 4 de febrero de 2008, http://panorama-actual.es/noticias/not248694.htm).
Mediante el Decreto 30/2002, de 26 de febrero, del Consell de la Generalitat, se creó el Observatorio
de Derecho Civil Valenciano como un foro representativo en el que, con participación de la Generalitat y de
diferentes organismos y entidades, se debatieran las cuestiones referentes al Derecho Civil Valenciano y se
elevaran propuestas en este sentido, habiendo llegado el momento para la creación de una Comisión de
Codificación Civil Valenciana que, con la asistencia del Observatorio, se encargue de elaborar y presentar al
Consell de la Generalitat los Anteproyectos de Ley en materia de Derecho Civil Valenciano. Por Decreto
97/2004, de 11 de junio, se crea la Comisión de Codificación Civil Valenciana.
Por el momento, se ha aprobado una Ley 10/2007, de 20 de marzo, de régimen económico matrimo-
nial de Valencia, y se está trabajando en un proyecto de ley de sucesiones. Sobre esta cuestión vuelvo en el
apartado V de este trabajo.
83 Pérez-Fadón, 2007.
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zadas jurídicamente como sociedades (especialmente, por su frecuencia, sociedades de res-

ponsabilidad limitada, por la flexibilidad de este tipo social) como aquellas de titularidad
individual. En estos casos, el carácter familiar se identifica bien con el carácter común de
la empresa si el empresario está casado bajo un régimen de comunidad de bienes (ganan-
ciales, consorciales, de conquista), bien por la colaboración de alguno de los miembros de
la familia en las actividades de la empresa o del negocio bien, genéricamente, con la idea
de vocación de estabilidad, permanencia y continuidad de la actividad en el grupo familiar.
La sucesión de la empresa familiar individual queda sometida íntegramente al
Derecho de sucesiones. Para la empresa familiar constituida bajo la forma de sociedad,
aunque hay que atender al Derecho de sociedades, que contempla el fallecimiento de un
socio, es necesario tener en cuenta también las reglas de sucesiones y, en particular, las
que tienen que ver con la legítima, por lo que aquí interesa.
En España, el 65% de las empresas se encuentran en la primera generación, el
25% en la segunda, el 9% en la tercera y el 1% en la cuarta generación o más. El 87%
de la desaparición de las empresas familiares es atribuido, según los estudios realizados
en la materia, a problemas en la relación entre familia y empresa84.
Los expertos en el tema de “la empresa familiar” han puesto de relieve cómo la
sucesión de la empresa no debe enfocarse como un hito, sino como un proceso com-
plejo que debe iniciarse en vida del empresario, tratando de facilitar la participación de
los sucesores en la empresa antes de que se produzca la transmisión. Sin embargo,
según advierten los estudios estadísticos realizados sobre la materia, la sucesión en las
empresas familiares española se prepara en pocas ocasiones85.
84 Según el Instituto de la Empresa Familiar (www.iefamiliar.com) Esta ruptura en la continuidad es

debida a que el empresario familiar no siempre consigue superar con éxito los siguientes desafíos:
- Planificar la sucesión.
- Vencer la resistencia de los seniors a dejar sus puestos en el momento oportuno.
- Incorporar directivos no familiares.
- Solventar los problemas financieros del cambio generacional.
- Garantizar que el sucesor familiar sea competente.
- Tener la capacidad para atraer y retener a directivos seniors no familiares.
- Conseguir recursos financieros externos o establecer alianzas con otras empresas sin perder el con-
trol efectivo de la empresa.
La cuestión es relevante si se piensa que en España, el 80% de las empresas son familiares. Uno de los
problemas denunciados es la falta de cultura empresarial entre los miembros de la familia. De hecho, es evi-
dente que los principios familiares, de protección de sus miembros, y los principios empresariales no siem-
pre apuntarán en la misma dirección. Conviene advertir sin embargo que, hoy por hoy, la preocupación fun-
damental de muchas empresas familiares no es tanto su sucesión como, en muchas ocasiones, las dificulta-
des para su propia subsistencia.
Según el Informe Global sobre la Empresa Familiar 2008 elaborado por PricewaterhouseCoopers
(PwC) a partir de los resultados obtenidos de 1.500 encuestas realizadas a compañías familiares de diferen-
tes sectores de actividad en 28 países de todo el mundo, España entre ellos, la gran mayoría de los propie-
tarios de empresas familiares quisiera tener un régimen tributario más sencillo y/o soportar una menor carga
fiscal. También querría crear lazos más fuertes con el mundo universitario con vistas al desarrollo de pro-
ductos y servicios, disfrutar de un mejor entorno de cumplimiento corporativo y más apoyo estatal para la
formación de profesionales (http://prensa.iefamiliar.com/).
85 Así se recoge en el Informe Radiografía de la empresa familiar española. Fortalezas y riesgos, diri-
gido por el profesor A. Gimeno Sandig, 20 febrero 2007, BBVA, Instituto de la Empresa Familiar,
Family Business Knowledge (www.cidem.com/cidem/binaris/Esm_Feb_07_FBK_tcm48-64619.pdf),
(www.fbkonline.com/es/eventos/evento_01.html).
El informe, basado en el análisis de cerca de 1300 empresas españolas, se concentra en tres temas clási-
cos de lo que es la problemática de la empresa familiar: la sucesión, el funcionamiento de las instituciones de
gobierno y el protocolo. El informe concluye que el 78% de las empresas familiares no ha planificando su suce-
sión y que, por otro lado, solamente el 51% de la siguiente generación conoce las grandes líneas, lo que impli-
ca que la mitad de las sucesiones se planifican sin participación de la generación que heredará la compañía.
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B) El protocolo familiar
La sociedad familiar puede organizarse mediante un protocolo. La Guía para la
Pequeña y Mediana Empresa Familiar elaborada en el año 2003 por la Dirección
General de las PYME86, haciéndose eco de las recomendaciones del Informe de la
Comisión Especial del Senado del año 2001 sobre la problemática de la empresa fami-
liar, recoge la de que las empresas familiares formalicen un protocolo como acuerdo que
delimite el marco de desarrollo, las reglas de actuación y las relaciones entre la empre-
sa familiar y su propiedad87.
La disposición final segunda, apartado 3 de la Ley 7/2003, de 1 de abril, de la
sociedad limitada nueva empresa dispone que «reglamentariamente se establecerán las
condiciones, forma y requisitos para la publicidad de los protocolos familiares, así
como, en su caso, el acceso al registro mercantil de las escrituras públicas que conten-
gan cláusulas susceptibles de inscripción». Cuatro años tardó en aparecer, después de
varios proyectos fallidos, el Real Decreto por el que se regula la publicidad del proto-
colo familiar (RD 171/2007, de 9 de febrero). La Exposición de Motivos del Real
Decreto menciona en especial la trascendencia del protocolo para organizar la sucesión
de la empresa familiar88.
De hecho, buena parte de los pactos que suelen contener los protocolos familia-
res están relacionados con el acceso a la empresa de los miembros de la familia y la titu-
laridad de las empresa, en función del régimen económico del matrimonio de sus miem-
bros, de la forma de transmisión de las participaciones y de su valoración. En la visión
actual del problema no se trata de ordenar la sucesión de la empresa para el momento
del fallecimiento del titular, centrándose en el momento del fallecimiento del titular,
sino de planear y diseñar una estrategia de transmisión paulatina de la titularidad y de
la gestión89.
El Derecho de sucesiones es solo uno de los sectores del Derecho privado que
incide en la protección del patrimonio y la empresa familiar, junto a otros tales como la
forma de organización de la empresa o las consecuencias del régimen económico en el
caso de empresario casado. Por eso las normas sucesorias sobre las legítimas no son la
mayor dificultad que preocupan a los autores de los trabajos especializados sobre la orga-
86 Dirección General de Política de la Pequeña y Mediana Empresa, Ministerio de Economía,

Secretaría General Técnica, Centro de Publicaciones, Madrid, 2003.
87 La misma recomendación se contiene en la Guía de buen gobierno de la empresa familiar elabo-
rada en el año 2005 por el Instituto de Empresa Familiar. Disponible en insight.iese.edu/casos/
Study_0046.pdf. En su página 42 puede leerse: “En la medida en que las empresas crezcan y se vayan suce-
diendo nuevas generaciones, es recomendable que el Gobierno familiar se realice a través de mecanismos
como la Asamblea Familiar y/o el Consejo de Familia, y que se materialice documentalmente, por ejemplo,
mediante protocolos familiares”.
Según el presidente del Instituto de Empresa Familiar (Fernando Casado, en el Prólogo a Amat-
Corona, 2007), el 56% de las empresas miembros del Instituto poseen protocolo familiar y un 25% más lo
están elaborando.
88 “Una gran parte del tejido empresarial español está integrado por sociedades de carácter familiar
en sentido amplio, es decir, aquellas en las que la propiedad o el poder de decisión pertenecen, total o par-
cialmente, a un grupo de personas que son parientes consanguíneos o afines entre sí. Esta realidad econó-
mica, jurídica y social obliga a tomar en consideración sus peculiaridades y la lícita autorregulación de sus
propios intereses especialmente en relación a la sucesión de la empresa familiar, removiendo obstáculos y
dotando de instrumentos al operador jurídico.
La cultura del protocolo familiar, shareholders agreement, se encuentra sancionada en las prácticas
económicas y de buen gobierno de las sociedades familiares de los países de nuestro entorno, especialmen-
te anglosajones, en cuanto es considerada una garantía adicional para terceros, inversores y acreedores, ade-
más de para los propios socios, al dotar de previsibilidad el relevo generacional en la sociedad”.
89 Vicent Chuliá, 2004, Sánchez-Crespo Casanova, 2005, Amat, J. M. – Corona J. F., 2007, Gallo, 2008.
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nización de la sucesión de la empresa. El punto de vista civil sucesorio es muy limitado

y parcial, e insuficiente para abordar el estudio y la comprensión del problema. Otra cosa
es que, efectivamente, en los sistemas en los que existe un rígido sistema legitimario, el
titular de la empresa debe organizar la sucesión teniendo en cuenta si cabe o no un pago
anticipado o la renuncia a la legítima, y que cualquier previsión sobre la transmisión
puede quedar sometida al régimen de reducción o impugnación, según el tipo de infrac-
ción que se cometa, previstas para proteger los derechos de los legitimarios.
Desde el punto de vista del Derecho de sucesiones el tratamiento de los proble-
mas de la transmisión de la empresa a la muerte del titular requiere un análisis de una
pluralidad de materias. Junto a la legítima hay otros aspectos del Derecho de sucesio-
nes que determinan la forma en la que puede llevarse a cabo esa transmisión, como son
la fiducia sucesoria, o los derechos del viudo (aunque no sea sucesorios, como sucede
con el derecho de viudedad del cónyuge aragonés, institución considerada como de
Derecho de familia, en cuanto que es efecto del matrimonio y consecuencia de la apli-
cación al matrimonio de la ley aragonesa).
Por lo que se refiere a la regulación de la legítima, son dos los obstáculos que se
identifican para la conservación de la empresa:
1) la existencia de un sistema rígido de cuotas a favor de determinados parientes, y
2) la consideración de la legítima como pars bonorum.
El sistema igualitario puede provocar la adjudicación de la empresa a varios legi-
timarios y, finalmente, ante la falta de acuerdo, la división. Análogas consecuencias
pueden tener lugar cuando el control de la empresa, organizada jurídicamente como una
sociedad, procede de la titularidad de la mayoría de sus participaciones, que se trans-
miten mortis causa al fallecimiento de su titular.
Aunque, como ha quedado explicado, no existe de momento iniciativa comuni-
taria dirigida a armonizar el Derecho sucesorio de los países de la Unión Europea, el
Derecho de sucesiones es tenido en cuenta por su incidencia en otros ámbitos que sí
interesan a nivel europeo. En particular, por lo que se refiere a la conservación y man-
tenimiento de las pequeñas y medianas empresas cuando se produce el fallecimiento de
su titular o de quien tiene el control mayoritario de las mismas. Merece la pena desta-
car, por su valor simbólico, más que por las consecuencias que haya podido tener de
manera inmediata en la normativa de los Estados miembros, la Recomendación de la
Comisión 1994/1069/CE, de 7 de diciembre, sobre la transmisión de las pequeñas y
medianas empresas90, que atribuye la pérdida de empleo y de riqueza económica a una
preparación insuficiente de la sucesión y a la inadecuación de determinadas partes del
Derecho de los Estados miembros, principalmente en lo relativo a Derecho de socieda-
des, Derecho de sucesión y Derecho fiscal91.
90 Diario Oficial n° L 385 de 31/12/1994 p. 0014 – 0017.

91 En este documento, la Comisión Europea considera, junto a la carga fiscal vinculada a la transmi-
sión de la empresa, que el pago de derechos de sucesión o de donación puede comprometer el equilibrio
financiero de la empresa y, por consiguiente, su supervivencia y que este régimen impositivo coloca a las
empresas europeas en una situación de desventaja con respecto a la competencia mundial. A juicio de la
Comisión, la exigencia del pago inmediato de los derechos de sucesión o donación puede obligar a los here-
deros de la empresa a realizar una parte de los activos o a vender toda la empresa, o incluso proceder a su
liquidación. En consecuencia, la Recomendación invita a los Estados miembros a adoptar las medidas nece-
sarias para facilitar la transmisión de las pequeñas y medianas empresas con el fin de garantizar la supervi-
vencia de las empresas y el mantenimiento de los puestos de trabajo correspondientes. La Recomendación
invita también a los Estados miembros a adoptar las medidas más adecuadas a fin de completar su marco
jurídico, fiscal y administrativo con objeto de garantizar la continuidad de las sociedades de personas y las
empresas individuales en caso de fallecimiento de uno de los socios o del empresario.
AFDUDC, 13, 2009, 481-554

Posteriormente, este documento ha ido seguido de otros92 y de la celebración de

un Seminario europeo sobre la transmisión de empresas93. Finalmente, se aprobó la
Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité
Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, Aplicar el Programa comu-
nitario de Lisboa para el crecimiento y el empleo Transmisión de empresas.
Continuidad mediante la renovación, COM(2006) 117 final, Bruselas, de 14 de marzo
de 2006, que insiste en el interés general de la conservación de las empresas y en la
necesidad de favorecer su transmisión, aunque sea a personas ajenas a la empresa.
Resulta especialmente interesante poner de relieve cómo, desde el punto de vista
del mantenimiento de las empresas y del aumento de la competitividad de las empresas
europeas, la transmisión de la empresa representa unas ventajas superiores a las de la
creación de una nueva empresa, pues las probabilidades de mantenerse en el tiempo y
el número de trabajadores empleados es mayor. Es lógico que se siga insistiendo desde
la Unión Europea en la necesidad de que se favorezca la transmisión de las empresas,
al margen de su carácter familiar y, aun cuando puedan ser consideradas como empre-
sas familiares, que se exhorte a los Estados a favorecer, cuando no existan miembros de
la familia en condiciones de hacerse cargo de la misma, la transmisión de la empresa a
terceros extraños al círculo familiar. Junto a medidas de carácter fiscal, los informes de
la Unión Europea apuntan a que este designio puede chocar con la rigidez de un siste-
ma legitimario que obligue a pagar a los parientes su cuota en bienes hereditarios.
La transmisión de un patrimonio familiar aparece como una constante en algunas
de las modificaciones recientes del Derecho de sucesiones europeo. Así, por ejemplo,
entre otros problemas, la reforma del sistema de legítimas alemán trata, como uno de los
objetivos necesarios de la misma, el de eliminar o suavizar las dificultades a las que se
enfrenta el heredero que sucede en la empresa para pagar las legítimas, tanto por lo que
se refiere a la valoración de los bienes como a los derivados de la falta de liquidez94.
En este sentido, el art. 5 de la Recomendación (Continuidad de las sociedades de personas y las empre-
sas individuales) establece: “Es conveniente garantizar la continuidad de las sociedades de personas y de las
empresas individuales en caso de fallecimiento de uno de los socios o del empresario. Con este fin, se invi-
ta a los Estados miembros a:
a) prever el principio de continuidad de la sociedad de personas en caso de fallecimiento de uno de los
socios, permitiendo a los demás socios decidir acerca de la continuidad de la sociedad con la participación de
los herederos del socio fallecido o sin ella, en su caso mediante el reembolso de la participación del socio
fallecido; el contrato de sociedad podría establecer una excepción al principio de continuidad de la sociedad;
b) introducir en la legislación nacional cuando no se haya resuelto la posible contradicción entre el
contrato de sociedad y las disposiciones testamentarias o las donaciones, una disposición que establezca que
el contrato de sociedad prevalece sobre los actos unilaterales de uno de los socios;
c) velar por que, en caso de fallecimiento de uno de los socios de una sociedad de personas o de un empre-
sario individual, el Derecho de familia, el Derecho de sucesiones y, en particular, el principio de unanimidad para
las decisiones que se tomen en el marco de la indivisión no pongan en peligro la continuidad de la empresa;
d) velar por que el reembolso de la parte del fallecido, prevista en la letra a), así como el pago de la
compensación a los herederos minoritarios, que se desprende de la letra c), no pongan en peligro la super-
vivencia de la empresa. Con este fin, debería preverse que, en caso de que las partes opten por un pago esca-
lonado, la compensación sea calculada sobre la base del valor venal de la empresa, incluida la clientela
(«goodwill»), y que, si una de las partes exige el pago inmediato, la compensación sea calculada solamente
sobre la base del valor contable”.
92 Comunicación de la Comisión sobre la transmisión de las pequeñas y medianas empresas, DO C
93, de 28 marzo 1998.
93 Vid. al respecto las ponencias recogidas en Enterprise DG, Séminaire Européen sur la Transmission
des Entreprises. Rapport Final, Vienne, 23 et 24 Septembre 2002, Ministère Fédéral Autrichien de
l´Economie et du Travail, Vienne.
94 Sobre la incidencia de la legítima en la sucesión de la empresa, K. Schmidt, “Pflichtteil und
Unternehmensnachfolge - Rechtspolitische Überlegungen im Schnittfeld von Erbrecht und
Unternehmensrecht” y K. W. Lange, “Die Möglichkeit zur Privilegierung unternehmerischen Vermögens im
Pflichtteilsrecht unter besonderer Berücksichtigung des § 2312 BGB”, cits. E. I. Obergfell, 2007, p. 1326 y
E. Arroyo, 2007, p. 348; Rötthel, A. (trad. A. Vaquer), 2008, pp. 55 a 57.
AFDUDC, 13, 2009, 481-554

Pero quizás sea el ejemplo de la reforma francesa del Código civil aprobada en
el año 2006 uno de los casos en los que más directamente la acción de legislador en
materia de Derecho de sucesiones se dirige a facilitar la sucesión en la empresa, flexi-
bilizando alguno de los rasgos tradicionales de la regulación de la legítima, tanto por lo
que se refiere a su naturaleza como a la posibilidad de renunciar de manera anticipada
a la misma.
2.- Un ejemplo. La reforma de la legítima en el Derecho francés y la

sucesión de la empresa
Por lo que ahora interesa, la reforma del Derecho de sucesiones en Francia pres-
ta especial atención a la necesidad de la conservación de las pequeñas empresas. El
legislador tuvo en cuenta especialmente el dato negativo de que, anualmente, 7000
empresas desaparecen en Francia tras el fallecimiento del titular. Las razones no tie-
nen que ver solo con la legítima, y por ello se introducen cambios en el Derecho de
sucesiones francés que permiten al heredero realizar actos de gestión de la empresa
antes de decidir si se hace cargo de la misma, y sin que ello implique aceptación, se
introduce un sistema de aceptación que limita la responsabilidad de los herederos por
deudas al importe del activo recibido, se flexibiliza el régimen de la comunidad indi-
visa, favoreciendo la situación de indivisión de la empresa para que conserve su valor,
se permite nombrar un mandatario postmortem que se haga cargo durante un tiempo
de la gestión de la empresa. Pero también se modifica la legítima y, en particular, se
introducen modificaciones trascendentes dirigidas a permitir la transmisión de la
empresa. De una parte, la posibilidad de que, mediante un “pacto de familia”, se atri-
buya a uno de los hijos la empresa para que continúe su explotación sin que la aplica-
ción de las normas de imputación de donaciones constituya un obstáculo. De otra
parte, se regula la renuncia anticipada a las acciones de reducción de donaciones
(“renonciation anticipée à l’action en réduction”). De esta forma, y con el acuerdo de
los interesados, se flexibiliza el régimen de la legítima individual con la finalidad de
favorecer la conservación de un negocio familiar.
A) Atribución de la empresa
a) Atribución preferente
Al igual que ha sucedido en otros ordenamientos, el principio de partición basa-
do en la igualdad in natura de los bienes obligaba a los herederos a dividir la empresa
familiar, con los inconvenientes que desde el punto de vista familiar y económico se
derivan de esa división para la conservación de la empresa. La evolución legislativa
fue excluyendo el rigor de este principio inicialmente para la partición de pequeñas
explotaciones agrícolas (1938) y extendió después la posibilidad de adjudicación pre-
ferente a solicitud del cónyuge sobreviviente o del heredero que se ocuparan de la
explotación a todas las explotaciones agrícolas y a otros bienes de carácter familiar y
profesional (1961).
La finalidad de esa adjudicación preferente es la de racionalizar la partición, para
lo que la ley exige que el adjudicatario haya participado en la explotación (arts. 831 a
834 Code). La necesidad de pagar a los demás legitimarios la parte que les correspon-
diera cuando el valor de la explotación superara la parte disponible prácticamente agota
la capacidad financiera de las empresas, por lo que según parece, en la práctica esta
posibilidad no se ha manifestado como un instrumento muy útil95.
95 Malaurie, 2006, p. 456, p. 460.
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Con anterioridad, la atribución preferente requería que la empresa (comercial,

industrial, artesanal, liberal) tuviera un carácter familiar, requisito que ha desaparecido
en la reforma del Code del año 2006.
b) Donación-partición
La llamada “donation-partage” es una transmisión inter vivos que, si bien reúne
los presupuestos de la donación, y requiere el consentimiento de donante y donatario,
tiene trascendencia sucesoria. La reforma de 2006 ha ampliado su ámbito, al permitir
otorgar este acto a cualquier persona con sus herederos presuntos y no solo a los ascen-
dientes con sus descendientes (art. 1075 Code).
La ley de 2006 introduce como novedad la posibilidad de una donation-partage
transgénérationnelle, lo que permite al ascendiente beneficiar a generaciones diferen-
tes de la familia (art. 1078-4 a 1078-10). Ante el aumento de las expectativas de vida,
el legislador francés propicia que el abuelo deje los bienes a sus nietos, saltando una
generación en la transmisión de los bienes. La dificultad a la que se enfrentaba con ante-
rioridad esta adjudicación de bienes a los nietos, viviendo los padres, era el régimen de
la legítima de los hijos, que en Francia es individual. Pero la reforma, en realidad, no
altera este esquema, y para que pueda producirse este salto generacional en la transmi-
sión exige que concurra el consentimiento de las tres generaciones afectadas, en parti-
cular, el del hijo.
La ley confirma expresamente que puede ser objeto de una disposición con este
contenido una empresa individual de carácter industrial, comercial, artesanal, agrícola
o liberal o los derechos sociales representativos de la empresa (art. 1075-2).
B) Renonciation anticipée à l’action en réduction (arts. 929 a 930-5 Code).
La existencia de una legítima individual en Francia fue una conquista del princi-
pio de igualdad de la Revolución francesa recogida en el Code de 1804, como reacción
a los derechos del primogénito en el Antiguo Régimen. Desde este punto de vista, el
legislador francés sigue considerando de orden público la legítima individual, y cree
necesario mantener la limitación de la libertad del testador. Sin embargo, y atendiendo
a la necesidad de algunas familias que desean beneficiar a un hijo discapacitado o favo-
recer la transmisión de la empresa familiar, se introduce la posibilidad de una renuncia
anticipada al ejercicio de acciones de reducción de liberalidades (donaciones, legados)
que perjudiquen su legítima. No se trata por tanto de una imposición del causante sino
de una renuncia del (hipotético, o presunto) legitimario, pues todavía no se ha produci-
do la apertura de la sucesión en el momento en el que se produce la renuncia.
Ante el temor expresado por algunas voces de que este instrumento pueda servir
en familias tradicionales para recuperar “el derecho de primogenitura” o para favorecer
al hijo varón en perjuicio de la mujer, por influencias culturales o religiosas, la ley esta-
blece algunas cautelas. Así, el renunciante debe explicitar a favor de quién se hace la
renuncia, tratando de evitar que se firmen documentos “en serie” en una familia sin que
el renunciante conozca el objetivo de la misma.
El legislador admite estas renuncias a favor “d’ une ou de plusieurs personnes
determinés”, en la idea de que se trata de una derogación parcial del carácter imperati-
vo de la legítima dirigida a favorecer, por ejemplo, al hijo discapacitado o a quien va a
continuar con la empresa.
Aunque la renuncia es un acto unilateral, el legislador le dispensa un cierto carác-
ter contractual: la renuncia no producirá efecto hasta que sea aceptada por el disponen-
te. La finalidad declarada por los autores de la ley de esta aceptación es la de evitar
renuncias poco meditadas o que obedezcan a la presión de otros herederos. No es pre-
cisa, en cambio, la aceptación del favorecido. De hecho, el disponente, futuro causante
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de la sucesión, no queda vinculado y, finalmente, puede decidir no favorecer al desti-

natario de la renuncia. La renuncia no surtirá efecto si el disponente no hace uso de la
mayor libertad que le otorga la misma. La renuncia no es considerada a ningún efecto
como una liberalidad y, si finalmente el disponente favorece a la persona designada,
recibe los bienes directamente del disponente, no del renunciante.
Con la finalidad de que pueda ajustarse a las circunstancias de cada caso con-
creto, la renuncia puede ser total o parcial, o referirse a bienes concretos.
La renuncia debe hacerse en escritura notarial, ante dos notarios (uno de ellos
designado por la chambre), para evitar que el renunciante pueda ser influido por el nota-
rio escogido por el disponente, y debe firmarse de manera separada ante los notarios por
cada renunciante cuando haya varios. Para renunciar se exige la capacidad requerida
para realizar una donación entre vivos, y el menor emancipado no puede renunciar anti-
cipadamente a la acción de reducción.
A pesar de que la renuncia se concibe, como regla general, como irrevocable, la
ley establece la posibilidad de revocación en los siguientes supuestos: i) Si el dispo-
nente no cumple sus obligaciones alimenticias para con el renunciante. ii) Si el renun-
ciante, en el momento de la apertura de la sucesión, se encuentra en una situación de
necesidad que desaparecería si no hubiera renunciado. iii) Si el beneficiario de la renun-
cia comete un crimen o un delito contra quien renuncia a su favor.
Realmente, la revocación se considera como algo excepcional y, en particular,
llama la atención que es posible formular una renuncia en un momento en el que puede
faltar mucho tiempo para que se produzca la apertura de la sucesión, por lo que el
renunciante carece de los datos de la cuantía del patrimonio hereditario, por no decir
que pueden producirse cambios importantes en su propia situación económica, sin que
la admisión de la revocación por incumplimiento de los alimentos o por encontrarse en
situación de necesidad lleguen a cubrir todos los supuestos en los que el renunciante se
arrepienta de su decisión.
Por lo demás, la renuncia se concibe como un acto gratuito. Nada impide, sin
embargo, que el disponente realice en un acto separado una atribución gratuita al renun-
ciante en compensación por su renuncia.
3.- Derechos civiles españoles
Puesto que existe una pluralidad de Derechos civiles y de sistemas legitimarios,
el tratamiento de la incidencia de las legítimas en la sucesión de la empresa no es uni-
forme.
La cuestión de la naturaleza de la legítima, como es sabido, ha sido objeto de
amplio debate. No se trata solo de determinar si los legitimarios son o no herederos, de
si pueden recibir su legítima por cualquier título. Se trata, en un paso más, de precisar
si los legitimarios tienen derecho a recibir la legítima en bienes de la herencia o si pue-
den recibirla en dinero. Se trata, además, de precisar el alcance del principio de la
“intangibilidad cualitativa de la legítima”, con arreglo al cual los legitimarios no solo
deben recibir in natura su legítima sino que, además, tiene derecho a recibirla sin gra-
vamen, o si en su caso existe la posibilidad de establecer cautelas de opción compensa-
toria. Se trata, también, de determinar la naturaleza de las acciones que pone a disposi-
ción cada ordenamiento cuando el derecho de los legitimarios no ha sido satisfecho, así
como de la posibilidad de renunciar anticipadamente a ellas, bien de manera gratuita
bien a cambio de unos bienes que se reciben anticipadamente. Todas estas cuestiones
revisten gran complejidad dogmática, están interrelacionadas en cada ordenamiento, e
implican importantes consecuencias prácticas, por lo que ahora interesa, para la orde-
nación de la sucesión de un patrimonio empresarial.
AFDUDC, 13, 2009, 481-554

Especial relevancia tiene también, para la sucesión en un patrimonio empresarial,

otras cuestiones relacionadas con la protección de la legítima, para el caso de que la
empresa, o las acciones y participaciones de la misma, sean objeto de donación en vida.
De este problema me ocupo más adelante en el apartado 4.
No puede decirse que en Derecho comparado sea mayoritario un modelo de legí-
tima como pars creditorum96, aunque sin duda tal concepción de la legítima representa
una flexibilización de la rigidez de la legítima y puede favorecer una ampliación de la
libertad del testador. En Derecho español, en los diferentes sistemas legitimarios, la ten-
dencia doctrinal y legislativa en los últimos años tiende a favorecer la naturaleza credi-
ticia de la legítima.
A) Aragón
El legislador aragonés de 1999, al aprobar la Ley de sucesiones, optó sin embar-
go por una concepción de la legítima como pars bonorum97. Sin embargo, en el Derecho
aragonés la ley expresamente excluye algunas de las consecuencias que la Dirección
General de los Registros y el Notariado ha extraído de esa calificación98. Así, en el art.
164 de la Ley de sucesiones, se permite al legatario de cosa cierta y determinada exis-
tente en el caudal hereditario que, por sí solo, aun habiendo legitimarios, tome posesión
de la cosa y, si fuera inmueble, obtenga la inscripción a su nombre en el Registro de la
Propiedad en virtud de la escritura pública en que formalice su aceptación99; la Ley de
sucesiones, por lo demás, no reconoce al legitimario ningún derecho a intervenir en la
partición ni en la gestión del caudal pendiente de partición100; el art. 32 de la Ley 2/2003,
96 Vid. datos en Vaquer, 2007, p. 7.

97 Una crítica a esta opción en Moreu, 2007.
98 En la doctrina, dos posturas contrarias acerca de los derechos que deben reconocerse al legitimario
como tal en defensa de sus intereses pueden verse en Espejo, 1996, pp. 309 y ss. y García Bernardo-Landeta,
2006, pp. 120 y ss.
La Dirección General de los Registros y el Notariado parte de la regla de que el contador partidor
puede efectuar la entrega de legados bien con el consentimiento de los legitimarios o bien en el marco de la
partición para evitar perjudicar a los derechos legitimarios [Resoluciones de 27 de febrero de 1982 (RJ 1982,
838) y 20 de septiembre de 1988 (RJ 1988, 7159)]. En algún caso se ha matizado esta regla. Así, en la
Resolución de 29 de marzo de 2004 (RJ 2004, 2397): en el caso objeto del recurso, analizadas las declara-
ciones del albacea-contador partidor en la escritura, así como de las cláusulas de los testamentos de los cón-
yuges fallecidos, a la Dirección General le resulta evidente que los legitimados (salvo la legataria que reci-
be los bienes de manos del contador partidor) habían percibido en vida las fincas prelegadas por lo que, no
habiendo deudas, no es precisa la realización de partición alguna, bastando la doble manifestación del con-
tador partidor de que no hay más bienes en la herencia y de que con los prelegados recibidos y las donacio-
nes realizadas a favor de los otros legitimarios que se mencionan en el testamento quedan cubiertas sus legí-
timas. En el caso, los testadores distribuyeron todo su caudal e hicieron la adjudicación de la legítima a la
legataria que ahora recibe los bienes del contador partidor, mediante dos legados concretos, por lo que
entiende la Dirección General que no quedaba al contador otra opción que entregar dichas mandas.
Según la Rs. de 25 de febrero de 2008 (RJ 2008, 2791): “La legítima en nuestro Derecho común (a
diferencia de otros ordenamientos jurídicos nacionales, como el catalán) se configura generalmente como
una pars bonorum o parte de los bienes relictos que por cualquier título debe recibir el legitimario, sin per-
juicio de que en ciertos supuestos reciba su valor económico o pars valoris bonorum. Por ello debe interve-
nir el legitimario en la partición, tanto en el inventario como en el avalúo y en el cálculo de la legítima, ope-
raciones todas en las que el legitimario está interesado para preservar la intangibilidad de su legítima”.
Parecidamente, la Resolución de 1 de marzo de 2006 (RJ 2006, 3919): “La legítima en el Código civil es
pars bonorum, debiendo intervenir el legitimario o sus causahabientes en la partición, dado que tanto el
inventario de bienes, como el avalúo y el calculo de la legítima, son operaciones en las que ha de estar inte-
resado el legitimario, para preservar la intangibilidad de su legitima”.
99 Una crítica a estos planteamientos en Moreu, 2006, pp. 271 y ss.
100 Art. 32 de la Ley de régimen económico matrimonial: “1. Se considerará privativo un bien deter-
minado cuando la atribución por un cónyuge de tal carácter al dinero o contraprestación con que lo adquie-
ra sea confirmada por declaración o confesión del otro, que habrá de constar en documento público si ha de
acceder al Registro de la Propiedad.
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de 12 de febrero, de régimen económico matrimonial y viudedad (reconocimiento de

privatividad) excluye que sea necesario el consentimiento de los legitimarios del cón-
yuge fallecido para la disposición por el sobreviviente de bienes privativos que le fue-
ron atribuidos por declaración o confesión del otro.
Por otra parte, aunque en Aragón la legítima es pars bonorum debe hacerse notar
que, lo que impide la ley aragonesa es la infracción de la legítima colectiva de los des-
cendientes frente a un extraño, por lo que puede atribuirse a uno solo de aquellos la
empresa sin que, legalmente, se imponga la necesidad de pagar a los demás legitima-
rios una suma en metálico101.
La atribución a un extraño de la empresa se enfrentará normalmente a la dificul-
tad de que su valor encaje en la parte de libre disposición y, en tal caso, a la necesidad
de proceder a su reducción. A estos efectos, el art. 181.3 de la Ley de sucesiones con-
templa el caso de que “el objeto de la reducción fuera un bien o un conjunto de ellos
que no admita cómoda división”. La regla es aplicable, me parece, a la empresa o el
negocio. De acuerdo con el precepto, las partes pueden compensarse en metálico como
convengan y, “en defecto de acuerdo, si la reducción no absorbe la mitad de su valor,
quedará para el que hubiera recibido la liberalidad; en caso contrario, para el legitima-
rio que reclama, debiéndose compensar la diferencia en metálico”. Es decir, que si la
empresa supera la mitad del valor del caudal, y el legitimario que reclama no está de
acuerdo con que se quede la empresa el tercero, la titularidad de la empresa sería para
el legitimario. Si el viudo es el beneficiario de la atribución podrá sin embargo en todos
los casos evitar el derecho de reducción compensando la legítima en dinero (art. 181.1
de la Ley de sucesiones).
Por ser colectiva la legítima no hay infracción de la misma si, con independen-
cia de su valor y de si existen o no otros bienes en la herencia, se deja íntegramente la
empresa a un descendiente. Pero existe la prohibición de los gravámenes sobre la legí-
tima, en los términos del art. 183 de la Ley de sucesiones, lo que obliga a considerar si
puede dejarse a un legitimario la empresa con la carga de abonar en metálico a los
demás legitimarios una parte de su valor. La respuesta es claramente positiva, puesto
que, aun cuando se considera gravamen “toda carga, condición, término, modo, usu-
fructo, obligación, prohibición o limitación impuestos en el título sucesorio que dismi-
nuya el valor de los bienes relictos o la plenitud de la titularidad o del conjunto de facul-
tades que correspondían al causante”, están permitidos los “dispuestos en beneficio de
otros descendientes, presentes o futuros, dentro de los límites de las sustituciones fidei-
comisarias” (art. 186).
Si la carga no es a favor de otro descendiente, el art. 185 permite al testador esta-
blecer una cautela de opción compensatoria en cuya virtud permita al legitimario “optar
entre una determinada atribución por causa de muerte libre de gravamen y otra de
mayor importe pero sujeta a gravamen que infrinja lo dispuesto en el artículo 183”,
siempre que concurran los siguientes requisitos: a) que si se optara por la atribución
2. La titularidad y libre disposición del bien así adquirido, aun fallecido el otro cónyuge, no puede quedar
afectada o limitada sino por el ejercicio de las acciones que puedan corresponder a acreedores y legitima-
rios en defensa de su derecho”.
101 De conformidad con el art. 182 de la Ley de sucesiones: “1. La legítima debe atribuirse en bienes
relictos. 2. El incumplimiento del deber de atribuir en bienes relictos lo que falte para alcanzar la cuantía
de la legítima colectiva, computadas las donaciones imputables, faculta individualmente a los legitimarios
afectados para pedir que la parte proporcional que en la diferencia les corresponda les sea entregada en
bienes relictos por los extraños que los han recibido, renunciando en favor de éstos a los correspondientes
bienes no relictos. 3. La reducción de liberalidades de bienes relictos hechas en favor de no descendientes
no podrá afectar al cónyuge viudo y para su práctica será de aplicación el artículo 181”.
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libre de gravamen, no haya lesión en la legítima colectiva; b) y que si se optara por la

atribución gravada, el conjunto de liberalidades recibidas por los legitimarios cubra,
además, la mitad de la parte de libre disposición.
Me parece, por tanto, que puede utilizarse la cautela de opción compensatoria de
la legítima tanto cuando el testador quiera imponer a los legitimarios a los que adjudi-
ca la empresa una situación de indivisión como una prohibición de enajenar los bienes
recibidos en pago de la legítima (la empresa).
En Aragón, donde el viudo no es legitimario, puede existir un límite más fuerte
que la legítima, la viudedad. La viudedad es un derecho de familia que atribuye al viudo
un usufructo sobre los bienes del premuerto. A pesar de que, doctrinalmente, la tenden-
cia en la mayoría de los ordenamientos es la de reivindicar un aumento de los derechos
del viudo en la sucesión, y desde este punto de vista podría parecer que la solución del
Derecho aragonés (desde el Derecho de familia, no de sucesiones) ofrece una solución
óptima, cuando se trata de la sucesión de la empresa la distinción entre el reconoci-
miento del derecho a la obtención de unos beneficios por el viudo y lo que es propia-
mente gestión del patrimonio empresarial, obliga a hacer algunas reflexiones.
Posiblemente el viudo, por razones de edad o de dedicación profesional, puede no ser
la persona idónea para hacerse cargo de la gestión de la empresa.
Pensando en esta hipótesis, para el caso de que el bien usufructuado por el viudo
sea una empresa, la Ley de régimen económico y viudedad aragonesa de 2003 posibi-
lita que, por voluntad del premuerto titular de las mismas, su gestión incumba a sus
hijos o descendientes, con sustitución del usufructo por una renta a favor del viudo.
Explica la Exposición de Motivos de la Ley que se mantiene la norma que estaba ya en
la Compilación de 1967 que permite a los nudo propietarios acudir al Juez cuando
entienden que el viudo no administra adecuadamente, pero se simplifican y amplían las
posibilidades de resolución por el Juez, que puede optar por la transformación del usu-
fructo. Se favorece, sin embargo, una solución pactada para los casos en que el ejerci-
cio ordinario del derecho de usufructo resulte poco deseable para las partes, pues se per-
mite, en todos los casos, a los nudo propietarios y al viudo usufructuario pactar la trans-
formación, modificación y extinción del usufructo como estimen oportuno.
Por lo que se refiere a la renuncia a la legítima, el art. 177 de la Ley de sucesio-
nes la admite con gran amplitud, tanto antes como después de la delación de la suce-
sión. La renuncia anticipada puede hacerse tanto de manera unilateral como en un pacto
sucesorio. Al pacto de renuncia se refiere el art. 84 de la ley, que permite que sea a títu-
lo gratuito o a título oneroso.
B) Cataluña
En Cataluña la doctrina advierte que la legítima es pars valoris, un derecho de
crédito, y el legitimario no goza de garantía especial102. El pago de la legítima debe
hacerse en la forma prevista por el causante: éste ha podido ordenar que la legítima se
perciba por vía de institución, de legado, señalando cosa específica, o de donación (art.
451-7, 451-8). En los demás casos, el heredero (o las personas facultadas para realizar
la partición) pueden optar por realizar el pago de la legítima en dinero, aunque no lo
haya en la herencia, o en bienes de la misma103.
102 Ysàs, 2007, p. 305. Ahora, conforme al art. 451-1 del Libro V del Código civil: “Dret a la llegíti-
ma. La llegítima confereix a determinades persones el dret a obtenir en la successió del causant un valor
patrimonial que aquest els pot atribuir a títol d’institució hereditària, llegat, atribució particular o donació, o
de qualsevol altra manera”.
103 Art. 451-11: “Pagament de la llegítima. 1. L’hereu o les persones facultades per a fer la partició,
distribuir l’herència o pagar llegítimes poden optar pel pagament, tant de la llegítima com del suplement, en
AFDUDC, 13, 2009, 481-554

El heredero responde personalmente del pago de la legítima y del suplemento, en

su caso. El legitimario puede solicitar la anotación preventiva de la demanda de recla-
mación de la legítima en el Registro de la Propiedad. Si la legítima se atribuye parte en
dinero y parte en bienes, el legitimario puede también solicitar la anotación preventiva
del legado. Por el contrario, el legado simple de legítima no es considerado como lega-
do de cantidad, y por tanto no da lugar a la práctica de ningún asiento en el Registro de
la Propiedad (art. 451-15)104.
Por lo que se refiere a la renuncia a la legítima, el art. 451-26 establece que son
nulos los actos unilaterales, estipulaciones en pactos sucesorios y contratos de transac-
ción o de cualquier otra índole otorgados antes de la muerte del causante que impliquen
renuncia al derecho a la legítima o perjudiquen al cónyuge105. Pero el mismo artículo
admite, en determinadas circunstancias y con ciertos requisitos, la renuncia a la legíti-
ma no deferida y la renuncia al suplemento de la legítima.
En primer lugar, se admite la renuncia a la legítima no deferida cuando es pacta-
da por los cónyuges o pareja de hecho de modo que comporta la renuncia a la legítima
que pudiera corresponderles en la sucesión de los hijos comunes y, especialmente, el
pacto de renuncia en la sucesión intestada del hijo impúber. También el pacto entre
padres e hijos por el que los primeros renuncian a la legítima que pudiera correspon-
derles en la herencia del hijo106.
diners, encara que no n’hi hagi a l’herència, o pel pagament en béns del cabal relicte, sempre que, per dis-
posició del causant, no correspongui als legitimaris de percebre’ls per mitjà d’institució d’hereu, llegat o
assignació d’un bé específic, atribució particular o donació. 2. En cas d’optar pel pagament de la llegítima
o, si escau, el suplement en béns, l’hereu o la persona facultada per a pagar ha de complir els requisits que
estableix l’article 451-7.2. Un cop feta l’opció i començat el pagament d’una manera determinada, el legiti-
mari pot exigir que la resta li sigui pagada de la mateixa manera”.
Conforme al art. 451-7.2: “El llegat disposat en concepte de llegítima o imputable a aquesta que no
sigui llegat simple de llegítima ha d’ésser de diners, encara que no n’hi hagi en l’herència, o de béns inte-
grants del cabal relicte. Aquests béns han d’ésser de propietat exclusiva, plena i lliure, llevat que: a) No hi
hagi béns d’aquesta condició en l’herència, sense comptar a aquest sol efecte els béns mobles d’ús domès-
tic. b) El legitimari sigui cotitular del bé llegat, en comunitat ordinària indivisa amb el causant. c) El legiti-
mari sigui titular d’un dret susceptible de produir la consolidació del domini conjuntament amb el que el
causant li llega. 3. Si el llegat no compleix els requisits que estableix l’apartat 2, el legitimari pot optar entre
acceptar-lo simplement o renunciar-hi i exigir allò que li correspongui per llegítima. d’una manera determi-
nada, el legitimari pot exigir que la resta li sigui pagada de la mateixa manera”.
Art. 451-12: “Qualitat dels béns. 1. Si les persones a què fa referència l’article 451-11 opten pel paga-
ment en béns i el legitimari no es conforma amb els que hom li pretengui adjudicar, aquest pot recórrer a
l’autoritat judicial competent, que ha de decidir amb equitat i pel procediment de jurisdicció voluntària. 2.
L’autoritat judicial pot ordenar, en qualsevol cas, que es practiqui una prova pericial per a conèixer la qua-
litat i el valor dels béns que componen l’herència i del lot que hom pretengui adjudicar al legitimari”.
104 Art. 451-15: “1. L’hereu respon personalment del pagament de la llegítima i, si escau, del suple-
ment d’aquesta.
2. El legitimari pot demanar l’anotació preventiva de la demanda de reclamació de la llegítima i, si
escau, del suplement en el Registre de la Propietat.
3. Si la llegítima s’atribueix per mitjà d’un llegat de béns immobles o d’una quantitat determinada de
diners, el legitimari també pot demanar, si escau, l’anotació preventiva del llegat. El llegat simple de llegí-
tima no té a aquest efecte la consideració de llegat de quantitat i no dóna lloc, per ell mateix, a cap assenta-
ment en el Registre de la Propietat”.
105 Art. 451-26: “Renúncia a la llegítima futura. 1. Són nuls els actes unilaterals, les estipulacions en
pacte successori i els contractes de transacció o de qualsevol altra índole atorgats abans de la mort del cau-
sant que impliquin renúncia al dret de llegítima o que en perjudiquin el contingut”.
106 Art. 451-26: “2. No obstant el que estableix l’apartat 1, són vàlids, si s’atorguen en escriptura
pública: a) El pacte entre cònjuges o convivents en unió estable de parella en virtut del qual renuncien a la
llegítima que els podria correspondre en la successió dels fills comuns i, especialment, el pacte de super-
vivència en què el supervivent renuncia a la que li podria correspondre en la successió intestada del fill mort
impúber. b) El pacte entre fills i progenitors pel qual aquests darrers renuncien a la llegítima que els podria
correspondre en l’herència del fill premort”.
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En segundo lugar, se admite la renuncia a un posible suplemento de la legítima107

hecha por el descendiente-legitimario que recibe bienes o dinero de su ascendiente
mediante un pacto sucesorio o una donación. Al fallecer el ascendiente, lo recibido se
imputa a la legítima del descendiente, y si supera la legítima que le corresponde, que-
dará sometido el exceso al régimen de reducción de donaciones. La ley solo permite res-
cindir la renuncia a la acción de suplemento si implica una lesión superior a la mitad del
valor de la legítima que le correspondería atendiendo al valor de la legítima que le
correspondería en el momento en que se ha hecho la renuncia. No se admite la rescisión
si esa diferencia se da en el momento de fallecer el causante por haber mejorado de
forma importante su patrimonio desde que se hizo la donación.
C) Galicia
En Galicia, después de la reforma por Ley 2/2006, de 14 de junio, del Derecho
civil de Galicia, el legitimario se ha convertido en un acreedor, y se ha generalizado la
posibilidad de que los instituidos herederos paguen la legítima en dinero, salvo que el
testador hubiera asignado la legítima en bienes determinados108. Respecto de la regula-
ción de la legítima en la Ley 4/1995, de 24 de mayo, de Derecho civil de Galicia109, la
107 Art. 451-26: “2. c) El pacte entre ascendents i descendents estipulat en pacte successori o en dona-
ció pel qual el descendent que rep del seu ascendent béns o diners en pagament de llegítima futura renuncia
al possible suplement. 3. La renúncia feta en pacte successori o donació d’acord amb l’apartat 2.c es pot res-
cindir per lesió en més de la meitat del just valor de la llegítima, atenent l’import que tindria la llegítima del
renunciant en la data en què s’ha fet. L’acció es pot exercir en el termini de quatre anys a comptar de
l’atorgament del pacte”.
108 Art. 246: “1. Si el testador no hubiera asignado la legítima en bienes determinados, los herederos, de
común acuerdo, podrán optar entre pagarla en bienes hereditarios o en metálico, aunque sea extrahereditario.
A falta de acuerdo entre los herederos, el pago de la legítima se hará en bienes hereditarios. 2. Salvo disposición
del testador o pacto al respecto, no podrá pagarse una parte de la legítima en dinero y otra parte en bienes”.
Art. 247: “Si los bienes atribuidos por el causante a un legitimario no fueran suficientes para satisfa-
cer su legítima, este solo tendrá derecho a su complemento, el cual se satisfará de acuerdo con las reglas del
artículo anterior”.
Art. 248: “Pueden pagar la legítima, o su complemento, el heredero, el comisario o contador-partidor
así como el testamentero facultado para ello. Pero corresponderá en exclusiva a los herederos la opción de
pagar la legítima en metálico extrahereditario”.
Art. 249: “1. El legitimario no tiene acción real para reclamar su legítima y será considerado, a todos
los efectos, como un acreedor. 2. El legitimario podrá exigir que el heredero, el comisario o contador-parti-
dor o el testamentero facultado para el pago de la legítima formalice inventario, con valoración de los bie-
nes, y lo protocolice ante notario. 3. Podrá el legitimario solicitar también anotación preventiva de su dere-
cho en el Registro de la Propiedad sobre los bienes inmuebles de la herencia”.
Art. 250: “El heredero deberá pagar las legítimas o su complemento en el plazo de un año desde que
el legitimario la reclame. Transcurrido este plazo la legítima producirá el interés legal del dinero. Si el legi-
timario no estuviera conforme con la liquidación de la legítima y rechazara el pago, el heredero o persona
facultada para entregarla podrá proceder a la consignación judicial”.
109 Art. 149: “1. La legítima podrá ser atribuida a título de herencia, legado, donación o de cualquier
otro modo. Habrá de ser satisfecha necesariamente con bienes de la herencia, salvo en los casos siguien-
tes: a) Cuando el causante dispusiese expresamente que se satisfaga en metálico y no lo hubiese en la heren-
cia. b) Cuando lo conviniesen así el legitimario y el obligado al pago de la legítima. c) Cuando se convi-
niese en el pacto de mejora.
2. No obstante, en el caso previsto en el apartado a) del número anterior, el heredero o herederos obli-
gados al pago podrán optar por satisfacer la legítima con bienes de la herencia que no hubiesen sido especí-
ficamente legados o asignados por el causante a persona o personas determinadas.
3. Comenzado el pago en dinero o en bienes, el legitimario podrá exigir el resto en la misma forma inicial.
Art. 150: “1. La decisión de pago en metálico será comunicada al legitimario en el plazo de un año
desde la apertura de la sucesión.
2. Para fijar la suma que haya de pagarse se atenderá al valor que tuviesen los bienes de la herencia
en el momento de hacer la liquidación, y se aplicarán en lo demás las reglas 2.ª y 3.ª del artículo 147, así
como el artículo 148 de esta Ley. Hecha la suma, el crédito metálico producirá el interés legal.
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nueva regulación supone un fuerte debilitamiento de la legítima, y propicia, por lo que

ahora interesa, la atribución a un sucesor del patrimonio empresarial y el pago de la
legítima en dinero. Incluso, si para satisfacer las legítimas, debe procederse a reducir
legados o donaciones, la ley atribuye al afectado por la reducción la facultad de evitar-
la pagando en metálico la legítima110.
Por lo que se refiere a la renuncia, el art. 242 establece que es nula toda renun-
cia o transacción sobre la legítima realizada antes de la apertura de la sucesión, pero el
propio precepto excepciona los casos de apartación. La apartación es una modalidad de
pacto sucesorio en cuya virtud el legitimario queda excluido de la sucesión a cambio de
recibir unos bienes que se le adjudican111.
Propiamente, sin embargo, la única regla de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de
derecho civil de Galicia que tiene en cuenta de manera expresa la existencia de una
empresa es la prevista en el art. 257, en relación con la legítima del viudo. La regla es
que al viudo le corresponde como legítima el usufructo vitalicio de una cuarta parte o
de la mitad del haber hereditario según que concurra o no con descendientes del cau-
sante (arts. 253 y 254). El causante puede satisfacer la legítima del cónyuge viudo atri-
buyéndole por cualquier título, en usufructo o propiedad, bienes determinados de cual-
quier naturaleza, un capital en dinero, una renta o una pensión (art. 255). Si el causan-
te no lo prohibió, los herederos podrán conmutar la legítima del cónyuge viudo por
alguna de esas atribuciones y optar por la modalidad de pago, pero habrán de acordar
con la persona viuda los bienes o derechos en que se concretará. Si no hubiera acuerdo
entre los herederos y la persona viuda, decidirá la autoridad judicial (art. 256). Ahora
bien, como un preferente a la facultad de conmutar que atribuye a los herederos, el art.
257.1 establece que: “En tanto no exceda de su cuota usufructuaria, el cónyuge viudo
podrá optar por hacerla efectiva sobre la vivienda habitual, el local en donde ejerciera
su profesión o la empresa que viniera desarrollando con su trabajo”. Se propicia de
esta forma que el viudo mantenga indivisa la empresa. El límite para que, a falta de
3. El pago se hará en el plazo de otro año más, salvo pacto en contrario. Si el legitimario no mostrase confor-
midad con la cantidad fijada, ésta será consignada judicialmente, sin perjuicio de las acciones que le competan”.
Art. 151: “1. Todos los bienes de la herencia están afectos al pago de la legítima, correspondiendo al
legitimario la acción real para reclamarla.
2. La acción de suplemento tiene carácter personal.
3. El legitimario podrá pedir la anotación preventiva en el Registro de la Propiedad de la demanda en
que se reclame la legítima o su suplemento”.
110 Art. 251: “1. Si no hubiera en la herencia bienes suficientes para el pago de las legítimas podrán
reducirse por inoficiosos los legados y donaciones computables para su cálculo, comenzando, salvo dispo-
sición en contra del testador, por los primeros a prorrateo. Si no fuera suficiente, se reducirán también las
donaciones por el orden de sus fechas, comenzando por las más recientes. 2. Si las reducciones a que se
refiere el apartado anterior no fueran suficientes, también podrán reducirse las apartaciones hechas por el
causante y los pactos sucesorios. Si se realizaran varias, se reducirán todas a prorrateo. 3. Los afectados por
la reducción podrán evitarla entregando en metálico su importe para el pago de las legítimas”.
111 Se encuentra regulada en los arts. 224 a 227 de la Ley 2/2006, de 14 de junio:
Art. 224: “Por la apartación quien tenga la condición de legitimario si se abriera la sucesión en el
momento en que se formaliza el pacto queda excluido de modo irrevocable, por sí y su linaje, de la condi-
ción de heredero forzoso en la herencia del apartante, a cambio de los bienes concretos que le sean adjudi-
cados”.
Art. 225: “El apartante podrá adjudicar al apartado cualquier bien o derechos en pago de la apartación,
independientemente del valor de la misma”.
Art. 226: “Podrá válidamente pactarse que el legitimario quede excluido no solo de la condición de
heredero forzoso, sino también del llamamiento intestado”.
Art. 227: “Salvo dispensa expresa del apartante, lo dado en apartación habrá de traerse a colación si el
apartado o sus descendientes concurrieran en la sucesión con otros legitimarios”.
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acuerdo con los herederos, pueda imponerse esta opción del viudo, es que el valor de la
empresa no exceda de la cuota legitimaria que le corresponde.
D) País Vasco
La Ley 3/1999, de 16 de noviembre, de modificación de la Ley del derecho civil
del País Vasco, en lo relativo al fuero civil de Gipúzkoa tuvo como único objeto, tal y
como explica la Exposición de Motivos de la Ley, “la regulación por ley de la costum-
bre más arraigada en el mundo rural guipuzcoano, como es la transmisión familiar del
caserío112 indiviso”. La conveniencia de hacerlo venía motivada, según se explicaba, por
las dificultades constatadas por los profesionales del derecho para la consecución de ese
objetivo, en un momento en el que, más que nunca, la continuidad de las cada vez más
escasas explotaciones agropecuarias requiere de decididas medidas de protección. La
ley regula la transmisión del caserío, incluso en vida, a alguno o algunos de sus des-
cendientes o ascendientes. Partiendo de la afirmación de que el obstáculo tradicional a
la transmisión indivisa de la explotación ha sido, y sigue siéndolo, el sistema legitima-
rio del Código civil, la ley permite incluso, eludir el pago de las legítimas para evitar la
carga sobre el sucesor y favorecer la transmisión.
Desde 1999, el Título III del Libro III de la Ley de Derecho Civil del País Vasco
se ocupa de la ordenación sucesoria del caserío.
El principio general es el de que rigen en el territorio histórico de Gipúzkoa las
limitaciones que a la libertad de disposición por causa de muerte impone el Capítulo II,
Título III, Libro III del Código civil, a salvo las determinaciones que recogen los artí-
culos siguientes en pro de la ordenación indivisa del caserío guipuzcoano (art. 153).
Conforme al art. 147, “se reconoce la vigencia de las costumbres civiles sobre la orde-
nación del caserío y del patrimonio familiar en Gipuzkoa”. Como plasmación y desa-
rrollo de aquéllas, se establecen una serie de disposiciones relativas a la transmisión
«mortis causa» del caserío, que integran el Fuero Civil de Gipuzkoa.
La Ley establece que si el causante dispusiere del caserío y sus pertenecidos en
favor de alguno o, en proindivisión, en favor de algunos de los herederos forzosos men-
cionados en los dos primeros números del art. 807 del Código civil (hijos y descen-
dientes, padres y ascendientes), se entenderá que el beneficiario o beneficiarios suceden
en él con exclusión de cualesquiera otras personas. En tal caso, y salvo que el causante
estableciere expresamente lo contrario, el valor del caserío y sus pertenecidos no se
computará en el caudal que para el cálculo de las legítimas determina el art. 818 del
Código civil. Sin embargo, el valor del caserío y sus pertenecidos deberá imputarse en
la legítima que, sobre el resto del patrimonio del causante, corresponda al heredero o
herederos forzosos que hayan sucedido en el mismo, a los solos efectos de procurar la
satisfacción de aquélla. Si los favorecidos fuesen hijos o descendientes con derecho de
representación, se circunscribirá la imputación a su legítima estricta, incluida la parte
que les corresponda en el tercio de mejora que no haya sido empleada en mejorar. La
porción así satisfecha incrementará proporcionalmente la cuota legitimaria de los demás
herederos forzosos (art. 154).
El art. 155 establece que estas mismas reglas se aplicarán cuando el titular del
caserío haga una donación del caserío y sus pertenencias a favor de alguno o algunos
de los herederos forzosos mencionados en los dos primeros números del art. 807 del
Código civil, siempre que estos conserven, hasta el fallecimiento del donante, el desti-
112 Art. 151: “Se entenderá por caserío el conjunto formado por la casa destinada a vivienda y cua-
lesquiera otras edificaciones, dependencias, terrenos y ondazilegis anejos a aquélla, así como el mobiliario,
semovientes y máquinas afectos a su explotación, si fuere objeto de ésta”.
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no que el caserío tuviere al momento de la atribución y mantengan, en su caso, la indi-

visión. Estas donaciones solo son colacionables si lo dispone el causante.
El beneficiario al que se atribuye el caserío, cuando además tenga lugar la exclu-
sión del valor del caserío del cómputo legitimario, queda a salvo en todo caso de la recla-
mación del heredero forzoso que solicite el complemento de su legítima, de la del prete-
rido y de la del injustamente desheredado. Se establece, además, que la atribución del
caserío tampoco sufre afección de ningún género al pago en metálico de la legítima en
los supuestos en que éste proceda a tenor de lo establecido en el Código civil (art. 157).
Conforme al art. 161, el causante que dispone del caserío a favor de uno de los
legitimarios no podrá imponer sobre el mismo limitación o carga de ninguna especie.
La propia ley admite, sin embargo, un derecho de alimentos a favor de los legitimarios
excluidos (art. 158), un derecho de habitación sobre la casa o la parte de la misma que
constituyere la vivienda familiar a favor del cónyuge viudo, con independencia del
derecho que, sobre el resto del patrimonio del causante, pudiera corresponder al cónyu-
ge viudo a tenor de lo establecido en los arts. 834 a 840 del Código civil (arts. 159 y
160), así como la posibilidad de establecer un legado del usufructo del caserío en favor
del cónyuge (art. 161.2)
En caso de que proceda la exclusión del valor del caserío y sus pertenecidos del
cómputo legitimario se reconoce al cónyuge viudo un derecho de habitación sobre la
casa o la parte de la misma que constituyere la vivienda familiar a favor del cónyuge
viudo, con independencia del derecho que, sobre el resto del patrimonio del causante,
pudiera corresponder al cónyuge viudo a tenor de lo establecido en los arts. 834 a 840
del Código civil (arts. 159 y 160).
El beneficiario del caserío no puede alterar, durante un plazo de seis años, el
destino para el cual lo empleó el causante, ni, en su caso, solicitar la división de la
comunidad. Si lo hiciere, deberá abonar a sus coherederos forzosos, o a los herederos
de éstos, una cantidad igual a la diferencia existente entre todo lo que estos últimos per-
cibieron del causante y lo que hubieran debido percibir en concepto de legítima si no
hubiese procedido la exclusión del valor del caserío y sus pertenecidos del cómputo
legitimario. Si los acreedores a esta indemnización fueren hijos o descendientes del cau-
sante, el importe de la diferencia a que alude el apartado anterior se calculará atendien-
do a la porción que les hubiera correspondido en el tercio de legítima estricta (art. 162).
Si, como consecuencia de la exclusión del valor del caserío y sus pertenecidos
del cómputo legitimario, deviniese inoficiosa alguna donación otorgada con anteriori-
dad a la disposición de aquél, el beneficiario o beneficiarios que hayan recibido el case-
río no podrán reclamar su reducción, pero sí podrán hacerlo, en defensa de su propio
derecho, los demás herederos forzosos (art. 163).
Fuera de esta regulación específica, la Ley de Derecho civil del País Vasco no se
ocupa de manera específica de la sucesión de la empresa, y habrá que tener en cuenta,
por lo que ahora interesa, la regulación de las legítimas. Para Bizcaia113, el art. 60 solo
113 Los arts. 53 y ss. de la Ley 3/1992, de 1 de julio, del Derecho Civil Foral del País Vasco se ocu-
pan de la “sucesión forzosa” en el Fuero civil de Bizcaia (que rige en rige en el Infanzonado o Tierra Llana:
todo el Territorio Histórico de Bizkaia, con excepción de la parte no aforada de las Villas de Balmaseda,
Bermeo, Durango, Ermua, GernikaLumo, Lanestosa, Lekeitio, Markina-Xemein, Ondarroa, Otxandio,
Portugalete y Plentzia, de la ciudad de Orduña y el actual término municipal de Bilbao). Son sucesores for-
zosos (“sin perjuicio de lo dispuesto para la troncalidad”) los hijos, incluso los adoptivos, y demás descen-
dientes y, en segundo lugar, los padres y demás ascendientes (art. 53). El testador podrá distribuir libremen-
te los bienes que integran la sucesión forzosa entre los sucesores comprendidos en cada una de las o elegir
a uno solo de ellos, apartando a los demás, incluso preferir al de grado más remoto frente al de grado más
próximo. Los sucesores forzosos podrán ser excluidos sin fórmula especial de apartamiento, siempre que
AFDUDC, 13, 2009, 481-554

permite imponer sobre la legítima gravámenes a favor de otros sucesores forzosos114, si

bien se declara expresamente que “no afectarán a la intangibilidad de la legítima, o de
los bienes troncales, los derechos reconocidos al cónyuge viudo, ni el legado de usu-
fructo universal a favor del mismo”. Y es que, conforme al art. 61, el testador puede
legar a su cónyuge el usufructo universal de sus bienes (que se extinguirá por las mis-
mas causas que la legítima del art. 58). Este legado –dice la ley- será incompatible con
el legado de la parte de libre disposición, pero si el testador los dispusiere de modo
alternativo la elección corresponderá al cónyuge viudo.
E) Las explotaciones agrarias
En el ámbito de las explotaciones agrarias existe una normativa especial sobre
sucesión por causa de muerte que trata de facilitar la continuidad de la explotación.
La redacción originaria de los arts. 28 y siguientes de la Ley 49/1981, de 24
diciembre, Estatuto de la explotación familiar agraria y de los agricultores jóvenes, faci-
litaba la transmisión de la explotación familiar agraria a un único sucesor, debiendo
pagar el sucesor en la explotación sus porciones legitimarias en otros bienes e la heren-
cia o en dinero dentro de los plazos previstos (art. 29). La Ley permitía al sucesor que
recibía una parte en forma de crédito contra el adjudicatario de la explotación pedir la
constitución de una hipoteca en garantía de su derecho (art. 32)115.
conste claramente la voluntad del testador de separarlos de su sucesión (art. 54). La legítima de los descen-
dientes se halla constituida por los cuatro quintos de la totalidad de los bienes del testador. El quinto restante
es de libre disposición, si hay bienes no troncales suficientes para cubrirlo (art. 55). La legítima de los ascen-
dientes se halla constituida por la mitad de todos los bienes del testador. La otra mitad es de libre disposi-
ción, siempre que no sean troncales (art. 56).
El cónyuge viudo tendrá el usufructo de la mitad de todos los bienes del causante, si concurriere con
descendientes o ascendientes. En defecto de ascendientes o descendientes, tendrá el usufructo de dos tercios
de todos los bienes. El usufructo recaerá en último lugar sobre los bienes troncales de ambas líneas del cau-
sante, en proporción al haber de cada una de ellas. Podrán los tronqueros conmutar el usufructo del cónyu-
ge viudo, en cuanto afecte a los bienes troncales, por un capital en efectivo que será de su libre disponibili-
dad y no estará sujeto a reserva ni a devolución en los supuestos de extinción a que se refiere el párrafo
siguiente (art. 58).
114 Art. 60: “No podrá imponerse a los hijos, descendientes o ascendientes, sustitución o gravamen
que exceda de la parte de libre disposición, a no ser en favor de otros sucesores forzosos. Tampoco podrá
imponerse sustitución o gravamen sobre bienes troncales, sino a favor de otro pariente tronquero de la
misma línea. No afectarán a la intangibilidad de la legítima, o de los bienes troncales, los derechos recono-
cidos al cónyuge viudo, ni el legado de usufructo universal a favor del mismo”.
115 Art. 28. 1: “La valoración de la explotación, a efectos de la partición hereditaria, derivada de pacto
sucesorio, sucesión testada o intestada, se efectuará por acuerdo de los interesados. 2. De no mediar este
acuerdo, se valorará la explotación en función de la renta promedio de los últimos cinco años”.
Art. 29. 1: “El sucesor en la titularidad de la explotación deberá efectuar el pago del haber hereditario
correspondiente a los demás coherederos en la explotación, en el plazo máximo de diez años, contados desde
la apertura de la sucesión, debiendo abonar, al menos, el sesenta por ciento del haber durante los primeros
cinco años. Las cantidades aplazadas devengarán el interés legal. 2. Para facilitar el pago del haber heredi-
tario, el sucesor en la titularidad contará con las ayudas, subvenciones y créditos oficiales que reglamenta-
riamente se establezcan”.
Art. 30: “En el supuesto de que antes de transcurridos quince años desde la sucesión, la explotación
fuera enajenada, expropiada o dejara de constituir la explotación familiar agraria del adjudicatario o sus
sucesores, los legitimarios o, en su caso, los herederos abintestato distintos al que suceda en la titularidad de
la explotación ostentarán frente a ésta un derecho de reembolso”.
Art. 31: “Para determinar la cuantía del derecho de reembolso: a) Se estará a la diferencia entre la valo-
ración dada a la explotación en la partición hereditaria actualizada al momento de la transmisión y el precio
de mercado de la explotación, o el de expropiación, en su caso, minorado, en ambos supuestos, de confor-
midad con lo estipulado en el acuerdo familiar. De no existir éste o no prever disposición alguna al respec-
to, se minorará en un tres por ciento por cada año que el sucesor haya colaborado en la explotación, pudien-
do computarse hasta un máximo de veinte años. b) La diferencia se disminuirá en el porcentaje que al adju-
dicatario le hubiera correspondido en todo caso como legitimario o heredero abintestato”.
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La Ley 19/1995, de 4 de julio, de modernización de las explotaciones agrarias,

deroga la Ley 49/1981, de 24 de diciembre, del Estatuto de la Explotación Familiar
Agraria y de los Agricultores Jóvenes, según declara la propia Exposición de Motivos
de la misma, por no haber tenido apenas aplicabilidad. Esta Ley 49/1981, derogó par-
cialmente los artículos 32 y 35 de la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario (Decreto
118/1973, de 12 de enero), al establecer un régimen sucesorio único para las explota-
ciones familiares agrarias, tanto las constituidas por particulares, como por el Instituto
Nacional de Reforma y Desarrollo Agrario. La Ley de 1995 da nueva redacción a los
mencionados artículos para regular la sucesión de las explotaciones constituidas por
dicho Instituto o por los órganos competentes de las Comunidades Autónomas que
hayan asumido las funciones de aquél116.
Parece, sin embargo, que los problemas actuales más importantes de las explota-
ciones agrícolas poco tienen que ver con las reformas del Derecho de sucesiones, sino
más bien con los problemas de consolidación de las pequeñas explotaciones, relaciona-
dos con los objetivos políticos y sociales de la política rural. Desde este punto de vista,
Art. 32. 1: “En el caso de que no existan bienes independientes de la explotación familiar, o no sean éstos
suficientes para el pago de las legítimas de los herederos que no reciban aquélla, la explotación quedará afec-
ta a su pago total o parcial, hasta un límite máximo equivalente al tercio de su valor. 2. Para garantizar el
pago de las porciones legitimarias que afecten a la explotación familiar se establece hipoteca legal, cuya
constitución podrá ser exigida por el heredero o herederos forzosos a quienes no hubiere correspondido suce-
der a su causante en la titularidad de la explotación”.
Art. 33: “En la partición hereditaria en que queda incluida una explotación familiar agraria, el haber
de los coherederos distintos del sucesor en cuanto a la misma podrá pagarse en dinero”.
Art. 34: “Habiendo descendientes del causante menores de edad o incapacitados, que estuvieren a
cargo del mismo en el momento de la sucesión, el sucesor en la explotación agraria vendrá obligado a pres-
tarles alimentos y atender a su educación. Caso de que el resto del caudal hereditario superara la cuarta parte
del valor de la explotación, los demás herederos habrán de contribuir a esta obligación en proporción a su
participación en la herencia”.
Art. 35: “Para su validez, tanto el pacto sucesorio como la prestación de consentimiento, renuncia o
convenio sobre derechos hereditarios previstos en esta Ley deberán formalizarse en escritura pública. Dichos
actos podrán condicionarse a que resulte efectiva la designación, como sucesor en la explotación de una
determinada persona”.
Art. 36. 1: “La sucesión en la explotación podrá deferirse a favor de dos o más personas que reúnan
las condiciones de esta Ley, cuando los elementos que se asignen a cada una de ellas sean suficientes para
constituir otras tantas explotaciones familiares independientes. 2. El colaborador que suceda en la explota-
ción deberá compensar económicamente a los demás colaboradores por su dedicación a aquélla”.
Art. 37: “Cuando forme parte de una explotación familiar agraria una finca rústica arrendada, la suce-
sión en el arrendamiento se regirá por la presente Ley, con exclusión de la legislación arrendaticia rústica”.
116 La redacción actual de los artículos 32 y 35 de la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario es la
siguiente:
Art. 32: “1. Por muerte del concesionario se transmitirá la concesión al cónyuge viudo no separado
legalmente o de hecho, siempre que esta última situación se demuestre fehacientemente y, en su defecto, a
uno de los hijos o descendientes que sea agricultor. 2. Cuando existieren varios descendientes agricultores,
sucederá en la concesión el que haya sido designado por el concesionario en testamento y, en su defecto, el
elegido de común acuerdo entre ellos. Si no hubiese acuerdo se transmitirá al que viniere cooperando habi-
tualmente en el cultivo de la explotación, y si fueren más de uno, será preferido el que hubiere cooperado
durante más tiempo. 3. A los efectos de la partición de la herencia se considerará que solo forma parte del
caudal relicto por el concesionario el importe de lo que se determina en el apartado 3 del artículo 33. 4. En
defecto de cónyuge viudo no separado legalmente o de hecho, ni hijos, ni descendientes, la concesión se
transmitirá al designado por el concesionario en su testamento o al que fuere judicial o notarialmente decla-
rado heredero, si fuere agricultor, y si lo fueren varios, se observará el orden de preferencia establecido en
el apartado 2 de este artículo. 5. En todo caso deberá practicarse la notificación de la transmisión, a la que
hace referencia el apartado 2 del artículo 31”.
Art. 35: “Por muerte del propietario la explotación no podrá ser objeto de división, y la transmisión
“mortis causa” de la misma se ajustará a lo dispuesto en el Código Civil o en las disposiciones de igual
carácter en las Comunidades Autónomas que sean de aplicación”.
AFDUDC, 13, 2009, 481-554

la doctrina agrarista especializada no considera necesaria la búsqueda de un sistema

sucesorio agrario especial117. Las conclusiones que apuntan a la escasa incidencia de los
diferentes sistemas sucesorios en las dificultades a que se enfrenta la conservación de
las explotaciones agrícolas coinciden con los estudios sociológicos y antropológicos
que ponen de manifiesto cómo en los territorios en los que el sistema sucesorio permi-
tiría designar a un único sucesor la dificultad es encontrar a un hijo que quiera hacerse
cargo de la explotación. Así, en Aragón, donde la legítima de los descendientes es colec-
tiva, la explotación agropecuaria suele formar un lote de herencia y se compensa eco-
nómicamente a los demás hijos, porque culturalmente rigen ideas de igualdad118.
4.- El problema de la donación de la empresa hecha en vida

Los expertos en empresa familiar señalan que, en determinadas circunstancias,
puede ser aconsejable que se produzca una transmisión inter vivos, con la finalidad de
que propiciar un relevo generacional en el momento en que, por razones de edad, puede
tener lugar la jubilación del empresario. Las ventajas de esta forma de proceder se
enfrentan a la realidad de la reticencia de los seniors a perder todo el control. Desde un
punto de vista jurídico esta situación puede prevenirse mediante donaciones con pactos
especiales, como reservas de usufructo y de la facultad de disponer119.
En el Seminario europeo sobre la Transmisión de las empresas se puso de mani-
fiesto que una de las dificultades existentes en algunos ordenamientos europeos para
llevar a cabo la donación de la empresa a un sucesor era la existencia de las legítimas
y, en particular, la forma en que, para el cálculo de las mismas, a la hora de hacer la reu-
nión ficticia, se tenía en cuenta el valor de las donaciones120. El planteamiento de fondo
es que si la valoración se hace en el momento del fallecimiento del causante, el empre-
sario beneficiado por la donación que ha revalorizado la empresa resulta penalizado.
¿Cuál es el tratamiento de esta materia en los Derechos civiles españoles?
En Cataluña, en la Llei 10/2008, de 10 de juliol, del llibre quart del Codi civil de
Catalunya, relatiu a les successions, para el cálculo de la legítima se tiene en cuenta el
valor de las donaciones en el momento de morir el causante121. También en la Ley
117 Navarro Fernández, 2005, pp. 285 y ss. y 2006, pp. 297 y ss.
118 Lisón Arcal, J. C., Cultura e identidad, 1986, p. 108.
119 Fernández-Tresguerres, 2008, p. 200.
120 J. Lievens en Séminaire Européen sur la Transmission des Entreprises. Rapport Final, Vienne,
23 et 24 Septembre 2002:
(ec.europa.eu/enterprise/entrepreneurship/support_measures/transfer_business/seminar_final_fr.pdf)
121 Art. 451-5. Quantia i còmput de la llegítima. La quantia de la llegítima és la quarta part de la quan-
titat base que resulta d’aplicar les regles següents: a) Es parteix del valor que els béns de l’herència tenen en
el moment de la mort del causant, amb deducció dels deutes i les despeses de la darrera malaltia i de
l’enterrament o la incineració. b) Al valor líquid que resulta d’aplicar la regla de la lletra a, s’hi ha d’afegir
el dels béns donats o alienats per un altre títol gratuït pel causant en els deu anys precedents a la seva mort,
excloses les liberalitats d’ús. El valor dels béns que han estat objecte de donacions imputables a la llegíti-
ma s’ha de computar, en tot cas, amb independència de la data de la donació. c) El valor dels béns objecte
de les donacions o d’altres actes dispositius computables és el que tenien en el moment de morir el causant,
amb la deducció de les despeses útils sobre els béns donats costejades pel donatari i de l’import de les des-
peses extraordinàries de conservació o reparació, no causades per culpa seva, que ell hagi sufragat. En canvi,
s’ha d’afegir al valor d’aquests béns l’estimació dels deterioraments originats per culpa del donatari que en
puguin haver minvat el valor. d) Si el donatari ha alienat els béns donats o si els béns s’han perdut per culpa
del donatari, s’afegeix, al valor líquid que resulta d’aplicar la regla de la lletra a, el valor que tenen o hau-
rien tingut en el moment de la mort del causant.
Art. 464-20. Valoració de les atribucions col lacionables. 1. Les atribucions col lacionables es com-
puten pel valor que els béns tenen en el moment de morir el causant, aplicant-hi les regles de l’article
AFDUDC, 13, 2009, 481-554

2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia122, en el art. 47 de la Compilación del

Derecho civil de Baleares123, en el art. 62.2 de la Ley 3/1992, de 1 de julio, del Derecho
Civil Foral del País Vasco124. El art. 174.1.2 Ley de sucesiones de Aragón tiene en cuen-
ta, para el cálculo de la legítima, “el valor de los bienes donados por el causante calcu-
lado al tiempo de la donación, pero actualizado su importe al tiempo de liquidarse la
legítima”125.
Este último era el criterio del Código civil español en su redacción de 1889. El
art. 1045, en su redacción originaria, atendía al momento de la donación. La doctrina
criticó esta opción por entender que dejaba a beneficio o perjuicio exclusivo del dona-
tario las consecuencias de la inflación, y en el año 1981 fue reformado el precepto, que
establece desde entonces que debe atenderse al valor de las cosas donadas al tiempo en
que se evalúen los bienes hereditarios.
Como ha puesto de relieve Sarmiento Ramos, la nueva norma no trata solo de
atajar las consecuencias inherentes a la variación del poder adquisitivo de la moneda,
pues para ello hubiera bastado con establecer que el valor nominal al tiempo de la dona-
ción fuera actualizado conforme al índice de precios al consumo. Si se trata de bienes
que experimentan plusvalías o minusvalías a pesar de no alterarse su estado físico, éstas
corren a cargo de la masa partible. Este efecto resulta justificable cuando las alteracio-
451-5.c i d. 2. El valor que resulti de la computació a què fa referència l’apartat 1 s’imputa a la quota here-
ditària del cohereu que ha de col lacionar, però, si el valor excedeix la quota, l’hereu no ha de restituir
l’excés, sens perjudici de la reducció o supressió de les donacions inoficioses.
122 Art. 244: Para fijar la legítima, el haber hereditario del causante se determinará conforme a las
reglas siguientes: 1.ª Se computarán todos los bienes y derechos del capital relicto por el valor que tuvieran
en el momento de la muerte del causante, con deducción de sus deudas. Dicho valor se actualizará moneta-
riamente en el momento en que se haga el pago de la legítima. 2.ª Se añadirá el valor de los bienes transmi-
tidos por el causante a título lucrativo, incluidos los dados en apartación, considerado en el momento de la
transmisión y actualizado monetariamente en el momento de efectuarse el pago de la legítima. Como excep-
ción, no se computarán las liberalidades de uso.
En cambio, al regular la imputación de donaciones, el art. 245 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de
derecho civil de Galicia tiene en cuenta el valor de los bienes en el momento de la donación. Así, conforme
al art. 245: “Salvo disposición en contrario del causante, se imputará al pago de la legítima de los descen-
dientes: 1.º Cualquier atribución a título de herencia o legado, aunque el legitimario renuncie a ella. 2.º Las
donaciones hechas a los legitimarios, así como las mejoras pactadas con ellos. 3.º Las donaciones hechas a
los hijos premuertos que fueran padres o ascendientes de un legitimario.
La imputación de donaciones se realizará por el valor que tuvieran los bienes en el momento de la
donación, actualizado monetariamente en el tiempo del pago de la legítima”.
123 Art. 47: La legítima podrá ser atribuida por cualquier título y conferirá a los legitimarios el dere-
cho a ejercitar las acciones de petición y división de herencia y a promover el juicio de testamentaría, a
excepción del supuesto del pago de la legítima en metálico. Para fijar la legítima se deducirá del valor que
tenían los bienes al fallecimiento del causante el importe de las deudas y cargas, sin incluir entre ellas las
impuestas en el testamento, así como los gastos de última enfermedad, entierro y funeral.
Al valor líquido así determinado se añadirá el de las liberalidades computables, por el que tenían al
ocurrir el fallecimiento, previa deducción de las mejoras útiles y de los gastos extraordinarios de conserva-
ción o reparación, costeados por el beneficiario y con agregación del importe de los deterioros causados por
culpa del mismo que hubieran disminuido su valor.
124 El valor de las donaciones computables será el que tenían al tiempo de fallecer el causante, pre-
via deducción de las mejoras útiles costeadas por el donatario en los bienes donados y del importe de los
gastos extraordinarios de conservación o reparación que haya sufragado el mismo, no causados por su culpa.
Al valor de los bienes se agregará la estimación de los deterioros originados por culpa del donatario que
hubiesen disminuido su valor. De haber enajenado el donatario los bienes donados, se tomará como valor el
que tenían en el momento de su enajenación. De los bienes que hubiesen perecido por culpa del donatario,
solo se computará su valor al tiempo en que su destrucción tuvo lugar.
125 Una crítica en Moreu (2005, p. 176), porque entiende que perjudica a los legitimarios si ha habi-
do revalorización del bien, sin distinción de supuestos, como hago más adelante en el texto, al comentar la
regla del art. 1045 del Código civil.
AFDUDC, 13, 2009, 481-554

nes de valor son independientes de la conducta del donatario (como consecuencia del
desarrollo inmobiliario, o de las variaciones de las cotizaciones en bolsa...), pero no
cuando el incremento o la disminución del valor son debidas a la actuación del donata-
rio (por ejemplo, donación de acciones de empresa que es saneada por el celo y la acti-
vidad del donatario, o en el supuesto inverso)126. Por eso, a juicio del autor, y el criterio
parece compartible, por aplicación del principio del enriquecimiento injusto, aun cuan-
do el art. 1045 no distingue, las minusvalías y plusvalías no deben ceder en beneficio o
perjuicio de la masa cuando proceden de la actuación del donatario.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2006 (RJ 2006, 909) se
ocupa, precisamente, de la valoración de unas acciones de sociedad anónima donadas
por la causante a efectos de calcular la legítima. Se demanda al donatario solicitando
del juez la declaración de inoficiosa de la donación. La Audiencia Provincial así lo
entendió, por entender que su valor, el día del fallecimiento, excede del valor del tercio
de libre disposición, por lo que debía reducirse. Interpone recurso de casación el dona-
tario demandado, denunciando infracción por inaplicación del art. 1045. II del Código
civil, con arreglo al cual “el aumento o deterioro físico posterior a la donación y aun su
pérdida total, casual o culpable, serán a cargo y riesgo o beneficio del donatario”.
Aunque propiamente este apartado se refiere al riesgo o a la mejora de la cosa y no al
aumento de valor, la intención del recurrente se conectaba con la idea de que fue su ges-
tión y administración de la sociedad entre la fecha de la donación y el fallecimiento
decisiva para el aumento de valor de las acciones.
El Tribunal Supremo sin embargo rechaza el motivo por las siguientes razones:
“primera, porque mediante el mismo se presenta como presunción del tribunal
sentenciador lo que en realidad es una declaración de falta de prueba de un determina-
do hecho (la influencia determinante y decisiva de la actividad del hoy recurrente en el
incremento del valor de las acciones), y en cambio se pretende de esta Sala una pre-
sunción de ese mismo hecho que favorezca al recurrente, objetivo del todo improce-
dente en casación y más aún mediante las normas citadas en el motivo;
segunda, porque el tribunal sentenciador se ha ajustado tanto a la interpretación
del párrafo segundo del art. 1045 CC por la sentencia de esta Sala de 17 de diciembre
de 1992127, expresa y atinadamente citada en la sentencia recurrida, cuanto a la autori-
126 Sarmiento Ramos, 1991, p. 2456.

127 La STS de 17 de diciembre de 1992 (RJ 1992, 10696) se refiere a la valoración de una finca dona-
da, que pasó de rústica a urbana con el consiguiente aumento de valor en el tiempo transcurrido desde la
donación hasta el fallecimiento del donante. Afirma el Tribunal Supremo:
“El art. 1045 de CC, en su párrafo segundo, establece la particulariadad que de producirse aumento o
deterioro físico posterior a la donación y aun su pérdida total causal o culpable, será de cargo y riesgo o
beneficio del donatario en su caso. Esta normativa fue introducida por la reforma del precepto llevada a cabo
por Ley de 13 de mayo de 1981.
Resulta bien clara en cuanto solo prevé las circunstancias físicas posteriores, no ninguna otra y por tanto
no incluye los incrementos económicos o de valor de cualquier tipo que puedan afectar a los bienes donados,
como pueden ser los plusvalores derivados de procesos urbanísticos, recalificación de terrenos, creación de
infraestructuras revalorizadoras, modificaciones sustanciales en el entorno o cese de actividades agrarias, resi-
denciales o de simple recreo y su sustitución por otras, industriales o de cualquier tipo más rentable, en las
que en todo caso el bien permanece con la misma identidad física. El legislador de 1981 no fue previsor, segu-
ramente consciente de estas situaciones, por lo que el mandato de la norma, al resultar bien explícito, no pre-
cisa de interpretación o de la necesidad de acudir al proceso analógico, para captar su contenido.
En estos casos el citado párrafo segundo del art. 1045 y todas estas circunstancias coyunturales, por
no ser precisamente aumentos o deterioros físicos, han de correr a cargo y beneficio de la masa partible y,
asimismo, cuando se produce la alteración del valor, como en el caso de autos, por consecuencia de una
actuación administrativa y no de forma constatada por la propia actividad decisiva, exclusiva y determinan-
te del recurrente”.
AFDUDC, 13, 2009, 481-554

zada opinión doctrinal que, en el caso de donación de acciones, limita la aplicación de

ese mismo párrafo en beneficio del donatario a los casos de reflotación de una empre-
sa en crisis por su celo y actividad128;
y tercera, porque siendo hecho probado que el incremento del valor de las accio-
nes se correspondió con la normal evolución del mercado, el mérito que al donatario
recurrente hubiera podido corresponder en tal incremento nunca podría dejar de lado el
que, precisamente merced a la donación, su medio de vida fuera una sociedad que ya en
el momento de la donación distaba mucho de estar en crisis”.
Cabe deducir que, de haber quedado acreditado que el aumento de valor de las
acciones donadas era consecuencia del celo y la actividad del donatario, el Tribunal
Supremo hubiera estado dispuesto a admitir que, a pesar de que no lo establece el art.
1045 del Código civil, tal incremento no hubiera cedido en beneficio de la masa.
5.- El Código civil

A pesar del rígido sistema legitimario, en el Código civil la transmisión de la
empresa a un único sucesor ha sido posible mediante cuatro instrumentos129:
a) La mejora en cosa determinada (art. 829 del Código civil)130. Aunque apenas
se ha utilizado en la práctica, tradicionalmente, la doctrina ha puesto de relieve la ade-
cuación de este instrumento para la transmisión de una explotación, en la medida en la
que, al flexibilizar el pago de los derechos legitimarios, permite al causante una mayor
libertad para disponer. Puesto que una empresa constituye un objeto de tráfico jurídico
no existe dificultad en considerarla cosa determinada a efectos de la aplicación del pre-
cepto. De esta forma, se mantiene la indivisión de la explotación, del taller, del nego-
cio, con la obligación de pagar las legítimas en dinero.
Cuando el causante no haya establecido criterios de imputación la doctrina dis-
cute si el exceso de valor de la empresa respecto del tercio de mejora debe imputarse
primero a la legítima estricta o a la parte libre, con las consecuencias que de seguir una
u otra teoría se siguen para determinar los derechos de todos los herederos.
Salvo que el causante haga la institución condicionada a que el favorecido por la
mejora continúe el ejercicio de la actividad durante un tiempo (art. 790 del Código civil)
o lo imponga como un modo (art. 797 del Código civil) será difícil para los demás legi-
timarios reaccionar si el mejorado vende la explotación después de recibirla, contravi-
niendo lo que parece ser la finalidad de la institución.
b) El legado de cosa específica y determinada (art. 882 del Código civil)131.
Aunque teóricamente este es un instrumento adecuado para transmitir a un único suce-
sor la empresa, en la práctica suscita algunas dificultades.
128 Hay que hacer notar que esta opinión doctrinal es, precisamente, la citada de Sarmiento Ramos.
129 De manera sistemática, con exposición de la doctrina anterior (Díez-Picazo, Puig Brutau,
Fernández Gimeno, Sánchez Calero, Simó Santoja, López Jacoiste, Dávila...), Palazón Garrido, 2003, p. 203
y ss.
130 Art. 829 Código civil: “La mejora podrá señalarse en cosa determinada. Si el valor de ésta exce-
diere del tercio destinado a la mejora y de la parte de legítima correspondiente al mejorado, deberá éste abo-
nar la diferencia en metálico a los demás interesados”.
131 Art. 882 Código civil: “Cuando el legado es de cosa específica y determinada, propia del testador,
el legatario adquiere su propiedad desde que aquél muere, y hace suyos los frutos o rentas pendientes, pero
no las rentas devengadas y no satisfechas antes de la muerte.
La cosa legada correrá desde el mismo instante a riesgo del legatario, que sufrirá, por lo tanto, su pér-
dida o deterioro, como también se aprovechará de su cargo de la herencia, pero sin aumento o mejora”.
AFDUDC, 13, 2009, 481-554

Así, en primer lugar, por lo que se refiere al pago de las deudas de la empresa.
Es mayoritaria la opinión de que, con arreglo a las reglas generales, el legatario de
empresa no recibe las deudas (arts. 661 y 1084 del Código civil), pues la empresa no
constituye un patrimonio separado, siendo discutible entonces si los herederos que
pagan una deuda a un acreedor pueden repetir después del legatario. El cambio de deu-
dor no puede llevarse a cabo sin un consentimiento del los acreedores. La cuestión es
más compleja si se piensa en los contratos pendientes de ejecución: los contratos pro-
ducen efectos para los herederos (art. 1257 del Código civil), no para los legatarios.
Para lograr ese efecto es precisa una cesión del contrato, lo que requiere el consenti-
miento de todas las partes.
La dificultad de coordinar las reglas generales del Derecho de sucesiones y las
relaciones externas con los terceros con la posible voluntad del causante da lugar a algu-
nos problemas que evidencian que en algunos casos complejos pueda considerarse la
falta de idoneidad de este instrumento para transmitir la empresa.
Por lo que se refiere a la reducción del legado de empresa en el caso de que sea
inoficioso, la doctrina se muestra partidaria de aplicar analógicamente lo dispuesto en el
art. 821 del Código civil para la reducción de un legado de un bien indivisible, la finca132.
En consecuencia, frente a lo que parece la regla general, en este caso, en aten-
ción al carácter indivisible del objeto legado, no procede la reducción in natura, y al
mismo tiempo el legislador trata de evitar la enajenación en subasta pública:
- La empresa queda para los legitimarios, contra la voluntad del testador, si la
reducción que deba sufrir la empresa para que queden libres las legítimas supera el
valor de la misma.
- Cuando la reducción no absorba la mitad del valor de la empresa ésta queda
para el legatario, y los legitimarios recibirán en metálico la parte de legítima que no
pueda cubrirse con otros bienes hereditarios.
- Cuando el legatario sea, además, legitimario, el exceso del legado de la empresa
respecto de la parte disponible se imputa a la parte de libre disposición. En lo que exceda,
el legitimario debe abonar a los demás legitimarios la parte correspondiente en dinero.
- De manera subsidiaria, en el caso de que el legatario o el heredero no deseen
ejercer la facultad que les reconoce la ley, se ordena la venta de la empresa en pública
subasta. Aunque esta sea la única posibilidad que menciona el Código civil no se ve
inconveniente en que todos los interesados, de mutuo acuerdo, alcancen otra solución
que les resulte preferible y más ventajosa económicamente.
132 Tras la reforma por Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas
con discapacidad, este precepto establece lo siguiente: “Cuando el legado sujeto a reducción consista en una
finca que no admita cómoda división, quedará ésta para el legatario si la reducción no absorbe la mitad de
su valor, y en caso contrario para los herederos forzosos; pero aquél y éstos deberán abonarse su respectivo
haber en dinero.
El legatario que tenga derecho a legítima podrá retener toda la finca, con tal que su valor no supere, el
importe de la porción disponible y de la cuota que le corresponda por legítima.
Si los herederos o legatarios no quieren usar del derecho que se les concede en este artículo se vende-
rá la finca en pública subasta, a instancia de cualquiera de los interesados”.
La reforma de 2003 ha incorporado como párrafo tercero del art. 821 lo dispuesto en el antiguo art.
822 Código civil (la redacción actual del art. 822 se refiere a la creación de un derecho de habitación a favor
de legitimario discapacitado), con una pequeña modificación. La redacción originaria del art. 822 era la
siguiente: “Si los herederos o legatarios no quieren usar del derecho que se les concede en el artículo ante-
rior, podrá usarlo el que de ellos no lo tenía; si éste tampoco quiere usarlo, se venderá la finca en pública
subasta, a instancia de cualquiera de los interesados”.
AFDUDC, 13, 2009, 481-554

c) La “partición” por el testador, de conformidad con el art. 1056 del Código

civil. En el Código civil, la redacción originaria del art. 1056 en 1889 tuvo en cuenta ya
posibilidad de mantener indivisa una explotación133. La norma aparece por primera vez
en el anteproyecto 1882-1888, y permite al empresario testador elegir entre sus descen-
dientes al más idóneo para sucederle en la empresa. El obstáculo de las legitimas de los
demás legitimarios se flexibiliza al permitir que los demás legitimarios reciban su por-
ción en dinero, aunque no lo haya en el caudal.
La doctrina puso de relieve cómo el precepto suponía una excepción a la regla
general de que la legítima debía pagarse en bienes relictos. Pese a ello, se advertía que
el precepto no convertía al legitimario en un mero acreedor del heredero, pues además
de la acción crediticia contra el heredero como deudor para el caso de falta de pago, no
se suprime la vigencia del art. 806 del Código civil, y hasta que la legítima sea satisfe-
cha, sigue gravitando sobre el caudal (Vallet, Lacruz, Sancho Rebullida). En conse-
cuencia, el legitimario puede anotar preventivamente la demanda dirigida a hacer efec-
tiva su pretensión (art. 42.1 de la Ley Hipotecaria). Además, se denegará la inscripción
de la partición otorgada por los coherederos en la que él no haya sido parte (argumen-
to, art. 14.II de la Ley Hipotecaria; cfr. Rs. DGRN 25 febrero 2008). A ello debe aña-
dirse la aplicación, admitida por la generalidad de la doctrina, de lo dispuesto en el art.
15 de la Ley Hipotecaria, que permite defender los derechos del legitimario que debe
percibir su legítima en dinero, frente a las enajenaciones y posible ulterior insolvencia
del sucesor universal134. Si de los títulos presentados en el Registro no resulta la exis-
133 Art. 1056 Código civil 1889: “Cuando el testador hiciere, por acto entre vivos o por última volun-
tad, la partición de sus bienes, se pasará por ella, en cuanto no perjudique a la legítima de los herederos for-
zosos. El padre que en interés de su familia quiera conservar indivisa una explotación agrícola, industrial o
fabril, podrá usar de la facultad concedida en este artículo, disponiendo que se satisfaga en metálico su legí-
tima a los demás hijos”.
134 Art. 15 LH: “Los derechos del legitimario de parte alícuota que no pueda promover el juicio de
testamentaría por hallarse autorizado el heredero para pagar las legítimas en efectivo o en bienes no inmue-
bles, así como los de los legitimarios sujetos a la legislación especial catalana, se mencionarán en la ins-
cripción de los bienes hereditarios.
La asignación de bienes concretos para pago o su afección en garantía de las legítimas, se hará cons-
tar por nota marginal.
Las referidas menciones se practicarán con los documentos en cuya virtud se inscriban los bienes a
favor de los herederos, aunque en aquellos no hayan tenido intervención los legitimarios.
Las disposiciones de este artículo producirán efecto solamente respecto de los terceros protegidos por
el art. 34, no entre herederos y legitimarios, cuyas relaciones se regirán por las normas civiles aplicables a
la herencia del causante.
Contra dichos terceros los legitimarios no podrán ejercitar otras ni más acciones que las que se deri-
ven de las menciones referidas, a tenor de las reglas que siguen:
a) Durante los cinco primeros años de la fecha de la mención, quedarán solidariamente afectos al pago
de la legítima todos los bienes de la herencia en la cuantía y forma que las leyes determinen, cualesquiera
que sean las disposiciones del causante o los acuerdos del Comisario, Contador-Partidor o Albacea, con
facultad de partir, heredero distributario, heredero de confianza, usufructuario con facultad de señalar y
pagar legítimas u otras personas con análogas facultades, nombrados por el causante en acto de última
voluntad contractual o testamentaria.
Esta mención quedará sin efecto y se estará a lo dispuesto en los números segundo y tercero de la letra
b) del presente artículo, si el legitimario hubiese aceptado bienes determinados o cantidad cierta para pago
de dichas legítimas o concretado su garantía sobre uno o más inmuebles de la herencia.
b) Transcurridos los cinco primeros años de su fecha, los efectos de la mención serán los siguientes:
1. Cuando el causante, o por su designación, las personas expresadas en el párrafo primero del apartado
a), no hubieran fijado el importe de dichas legítimas, ni concretado su garantía sobre ciertos bienes inmuebles,
ni asignado bienes determinados para el pago de las mismas, continuará surtiendo plenos efectos la mención
solidaria expresada en la letra a) precedente, hasta cumplidos veinte años del fallecimiento del causante.
2. Cuando las mismas personas se hubieren limitado a asignar una cantidad cierta para pago de las legí-
timas, quedarán solidariamente sujetos a la efectividad de las mismas todos los bienes de la herencia,
AFDUDC, 13, 2009, 481-554

tencia de legitimarios, éstos solo podrán hacer constar sus derechos anotando la deman-
da que interpongan para hacer valer sus derechos (art. 41.1 LH).
d) El pago de la porción hereditaria en dinero, al amparo de los arts. 841 y ss. del
Código civil. El art. 1056 perdió trascendencia tras la reforma, en 1981, de los arts. 841 y
ss. del Código civil135. Bajo la rúbrica “Pago de la porción hereditaria en casos especiales”
los arts. 841 a 847 establecen la posibilidad de que la legítima de los descendientes pueda
ser siempre pagada en dinero a todos menos a uno, a voluntad del causante136.
durante el plazo antes indicado. No obstante, si dentro de los cinco años siguientes a su constancia en el
Registro de la Propiedad, los legitimarios no hubieren impugnado por insuficiente tal asignación, transcu-
rrido que sea este plazo podrá cancelarse la mención solidaria expresada en el apartado a) siempre que jus-
tifique el heredero haber depositado suma bastante en un establecimiento bancario o Caja oficial, a las resul-
tas del pago de las legítimas en la cantidad asignada y de sus intereses de cinco años al tipo legal.
3. Cuando las supradichas personas hubieren asignado bienes ciertos para el pago de las legítimas, o
concretado la garantía de las mismas sobre bienes determinados, el legitimario solamente podrá hacer efec-
tivos sus derechos sobre dichos bienes en la forma que disponga el correspondiente título sucesorio o acto
particional.
4. Cuando el causante hubiere desheredado a algún legitimario o manifestado en el título sucesorio que
ciertas legítimas fueron totalmente satisfechas, se entenderá que los legitimarios aludidos aceptan respecto
de terceros la desheredación o las manifestaciones del causante si durante el plazo determinado en el apar-
tado a) de este artículo no impugnaren dicha disposición.
Dentro de los plazos de vigencia de las menciones por derechos legitimarios, los herederos podrán, sin
necesidad de autorización alguna, cancelar hipotecas, redimir censos, cobrar precios aplazados, retrovender
y, en general, extinguir otros derechos análogos de cuantía determinada o determinable aritméticamente, que
formen parte de la herencia, siempre que el importe así obtenido o la cantidad cierta o parte alícuota del
mismo que conste en el Registro como responsabilidad especial por legítimas, afectante al derecho extin-
guido, se invierta en valores del Estado, que se depositarán, con intervención del Notario, en un estableci-
miento bancario o Caja oficial, a las resultas del pago de las legítimas.
Los depósitos a que hacen referencia el párrafo anterior y el número segundo, letra b de este artículo,
podrán ser retirados por los herederos transcurridos veinte años, a contar desde el fallecimiento del causan-
te siempre que no hubieren sido aceptados o reclamados por los legitimarios dentro del plazo indicado.
Las menciones reguladas en los números 1, 2 y 3 del apartado b caducarán, sin excepción, cumplidos
veinte años desde el fallecimiento del causante.
Los bienes hereditarios se inscribirán sin mención alguna de derechos legitimarios, cuando la heren-
cia tenga ingreso en el Registro después de transcurridos veinte años desde el fallecimiento del causante”.
135 Las redacciones del art. 841 han sido las siguientes:
Redacción originaria (Código civil de 1889): “Cuando el testador no dejare hijos o descendientes, pero
sí ascendientes legítimos, los hijos naturales reconocidos tendrán derecho a la mitad parte de la herencia de
libre disposición.
Esto se entiende sin perjuicio de la legítima del viudo, conforme al artículo 836, de modo que, concu-
rriendo el viudo con hijos naturales reconocidos se adjudicará a éstos solo en nuda propiedad, mientras
viviere el viudo, lo que les falte para completar su legitima”.
Reforma por Ley 24 abril 1958: “Cuando el testador no dejare hijos o descendientes, pero sí ascen-
dientes legítimos, los hijos naturales reconocidos tendrán derecho a la cuarta parte de la herencia.
Esto se entiende sin perjuicio de la legítima del viudo, que, concurriendo con hijos naturales recono-
cidos, será un tercio de la herencia en usufructo y se adjudicará a éstos solo en nuda propiedad, mientras
viviere el viudo, lo que les falte para completar la legítima”.
Reforma por Ley 13 mayo 1981: “El testador, o el contador-partidor expresamente autorizado por
aquél, podrá adjudicar todos los bienes hereditarios o parte de ellos a alguno de los hijos o descendientes,
ordenando que se pague en metálico la porción hereditaria de los demás legitimarios.
También corresponderá la facultad de pago en metálico en el mismo supuesto del párrafo anterior al
contador partidor dativo a que se refiere el artículo 1057 del Código Civil”.
136 Art. 841: “El testador, o el contador-partidor expresamente autorizado por aquél, podrá adjudicar
todos los bienes hereditarios o parte de ellos a alguno de los hijos o descendientes, ordenando que se pague
en metálico la porción hereditaria de los demás legitimarios.
También corresponderá la facultad de pago en metálico en el mismo supuesto del párrafo anterior al
contador partidor dativo a que se refiere el artículo 1057 del Código Civil”.
AFDUDC, 13, 2009, 481-554

Esta modificación fue el motor de una revisión crítica por parte de la doctrina
acerca de la naturaleza de la legítima. La legítima de los descendientes puede pagarse
en dinero pero, al mismo tiempo, se mantiene como un residuo la concepción de la legí-
tima como pars valoris: la “intangibilidad global”, es decir, el destino de los bienes in
natura al colectivo de legitimarios sigue siendo una regla inderogable por voluntad del
causante137.
6.- En especial, la reforma del Código civil por Ley 7/2003, de 1 de

abril, de la sociedad limitada de la nueva empresa
El proyecto de ley de la sociedad limitada nueva empresa, presentado en el
Congreso de los Diputados el 7 de junio de 2002138, no contemplaba ninguna modifica-
ción del Código civil. En el Senado, el Grupo Parlamentario Popular, introdujo una
enmienda, que acabaría siendo aceptada con alguna modificación, pasando al texto
legal definitivamente aprobado, en la que se proponía añadir una nueva Disposición
Final Primera al proyecto modificando los artículos 1056, párrafo segundo; 1271, párra-
fo segundo, y 1406.2º del Código Civil139.
Art. 842: “No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, cualquiera de los hijos o descendientes obligados
a pagar en metálico la cuota hereditaria de sus hermanos podrá exigir que dicha cuota sea satisfecha en bie-
nes de la herencia, debiendo observarse, en tal caso, lo prescrito por los artículos 1058 a 1063”.
Art. 843: “Salvo confirmación expresa de todos los hijos o descendientes, la partición a que se refie-
ren los dos artículos anteriores requerirá aprobación judicial”.
Art. 844: “La decisión de pago en metálico no producirá efectos si no se comunica a los perceptores
en el plazo de un año desde la apertura de la sucesión. El pago deberá hacerse en el plazo de otro año más,
salvo pacto en contrario. Corresponderán al perceptor de la cantidad las garantías legales establecidas para
el legatario de cantidad.
Transcurrido el plazo sin que el pago haya tenido lugar, caducará la facultad conferida a los hijos o
descendientes por el testador o por el contador-partidor y se procederá a repartir la herencia según las dis-
posiciones generales sobre la partición”.
Art. 845: “La opción de que tratan los artículos anteriores no afectará a los legados de cosa específica”.
Art. 846: “Tampoco afectará a las disposiciones particionales del testador señaladas en cosas determi-
nadas”.
Art. 847: “Para fijar la suma que haya de abonarse a los hijos o descendientes se atenderá al valor que
tuvieren los bienes al tiempo de liquidarles la porción correspondiente, teniendo en cuenta los frutos o ren-
tas hasta entonces producidas. Desde la liquidación, el crédito metálico devengará el interés legal”.
137 Lacruz, 2004, p. 387.
138 BOCG. Congreso de los Diputados Núm. A-98-1 de 14/06/2002.
139 BOCG. Senado Núm. II-101-b de 12/02/2003 Enmiendas (Senado). La propuesta de adición y su
justificación son las siguientes (p. 25):
«Disposición Final Primera. 1. Queda modificado el artículo 1056, párrafo segundo, en los siguientes
términos: Se sustituye el actual párrafo segundo por el que a continuación se establece: «El testador, que en
atención a la conservación de la empresa o interés de su familia quiera preservar indivisa una explotación
económica o bien mantener el control de una sociedad de capital o grupo de éstas, podrá usar de la facultad
concedida en este artículo, disponiendo que se pague en metálico su legítima a los demás interesados. A tal
efecto, no será necesario que exista metálico suficiente en la herencia para el pago, siendo posible realizar
el abono con efectivo extrahereditario y establecer por el testador o por el contador partidor por él designa-
do aplazamiento, siempre que éste no supere cinco años a contar desde el fallecimiento del testador. Podrá
ser también de aplicación cualquier otro medio de extinción de las obligaciones. Si no se hubiere estableci-
do la forma de pago cualquiera de ellos podrá exigir el pago de su legítima en bienes de la herencia. No será
de aplicación a la partición así realizada lo dispuesto en los artículos 843 y 844.1º de la sección octava del
capítulo dos de este Libro, relativa al pago de la porción hereditaria en casos especiales.»
2. Se modifica el párrafo segundo del artículo 1271, en los siguientes términos: «Sobre la herencia
futura no se podrá, sin embargo, celebrar otros contratos que aquellos cuyo objeto sea practicar entre vivos
la división de un caudal y otras disposiciones particionales, en orden a la sucesión en la empresa familiar,
conforme al artículo 1056 párrafo segundo.»
AFDUDC, 13, 2009, 481-554

Por su contenido, parece clara la conexión entre esta enmienda y la elaboración

del Informe de la Ponencia de Estudio para la problemática de la empresa familiar
(Senado, 2002) 140.
Por lo que ahora interesa, se dio nueva redacción al segundo párrafo del art.
1056. El art. 1056, en la actualidad, establece:
“Cuando el testador hiciere, por acto entre vivos o por última voluntad, la parti-
ción de sus bienes, se pasará por ella, en cuanto no perjudique a la legítima de los here-
deros forzosos.
El testador que en atención a la conservación de la empresa o en interés de su
familia quiera preservar indivisa una explotación económica o bien mantener el control
de una sociedad de capital o grupo de éstas podrá usar de la facultad concedida en este
artículo, disponiendo que se pague en metálico su legítima a los demás interesados. A
tal efecto, no será necesario que exista metálico suficiente en la herencia para el pago,
siendo posible realizar el abono con efectivo extrahereditario y establecer por el testa-
dor o por el contador-partidor por él designado aplazamiento, siempre que éste no supe-
re cinco años a contar desde el fallecimiento del testador; podrá ser también de aplica-
ción cualquier otro medio de extinción de las obligaciones. Si no se hubiere estableci-
do la forma de pago, cualquier legitimario podrá exigir su legítima en bienes de la
herencia. No será de aplicación a la partición así realizada lo dispuesto en el artículo
843 y en el párrafo primero del artículo 844”.
La Exposición de Motivos de la Ley afirma que: “Se introducen modificaciones
en el Código Civil vigente en tres aspectos puntuales en los que se ordenan las relacio-
nes entre los miembros de una familia y la sucesión de la unidad productiva, para dotar-
la de instrumentos que permitan diseñar, en vida del emprendedor, la sucesión más ade-
3. Se modifica el artículo 1406.2º en los siguientes términos: «2º La explotación económica que gestione
efectivamente»”.
JUSTIFICACION
Las modificaciones propuestas se justifican atendiendo a un elemento integrador del ordenamiento pri-
vado en el conjunto de las legislaciones civiles del Estado. Se buscan instrumentos que permitan diseñar, en
vida del emprendedor, la sucesión más adecuada en la empresa en todas sus posibles configuraciones: socie-
tarias, empresa individual, paquete mayoritario en varias empresas o paquetes de control. Se persigue evitar
la fragmentación de la empresa manteniendo la unidad en la siguiente generación.
Es por tanto objetivo de esta modificación, preservar indivisa una explotación económica permitien-
do, para ello, que se pague en metálico su legítima a aquellos herederos a los que no se atribuya la sucesión
en la empresa.
Por lo que se refiere al artículo 1056, párrafo segundo, hay que indicar que la modificación se cir-
cunscribe al patrimonio empresarial. Se pretende, con la reforma, producir una adecuación a la realidad
social ya contemplada por el conjunto de los Ordenamientos civiles autonómicos.
Esta modificación solo surtirá efectos cuando al fallecimiento del testador esté prevista la forma de
sucesión en la empresa. En caso contrario, el testador habrá de acudir a otros procedimientos.
Por lo que hace al párrafo segundo del artículo 1271, la modificación propuesta no supone en modo
alguno una alteración de los principios sucesorios, sino simplemente una interpretación más extensiva del
citado precepto.
En efecto, desde 1915, el Tribunal Supremo vino entendiendo que este precepto se refería a la totali-
dad de la herencia y no a bienes concretos. Tanto la Ley de 1989 sobre Arrendamientos Rústicos, en su artí-
culo 79, como la de 24 de Diciembre de 1981 sobre el Estatuto de la Explotación Familiar Agraria y los
Jóvenes Agricultores establecen normas ya no particionales sino sucesorias, en orden a un tipo singular de
empresa: la agraria.
Por último, en cuanto al artículo 1406.2º, la nueva redacción propuesta refleja la interpretación más
extendida del precepto, ajustándola a la terminología actual.
140 Senado. Informe de la Comisión Especial del Senado. Estudio para la problemática de la empre-
sa familiar, BOCG, 2002.
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cuada de la empresa en todas sus posibles configuraciones: societarias, empresa indivi-

dual, etc. Estas modificaciones, aplicables exclusivamente al territorio común, que se
rige por el Código Civil, conforme al artículo 149.1.8.ª de la Constitución española, se
realizan atendiendo, además, a un criterio integrador del ordenamiento privado en el
conjunto de las legislaciones civiles del Estado”141.
Como ha puesto de relieve Manuel Espejo142, criticando la Exposición de
Motivos, en realidad, el art. 1056 del Código civil, no introduce la posibilidad de un
pacto sucesorio que vincule al instituyente, pues el art. 1056 se centra en la partición,
de modo que se sigue entendiendo que es en todo caso revocable. El art. 1056 contem-
pla únicamente una partición por la que se pasará al abrir la sucesión, sin efecto inme-
diato alguno. La ley solo dispensa al testador de hacer la partición conforme a las rígi-
das formas testamentarias, y la alusión al acto inter vivos es entendida por la doctrina
dominante simplemente referida a sus formalidades externas143.
Fuera del ámbito del Derecho de sucesiones, la reforma del art. 1406 del Código
civil por la Ley 7/2003 también incide en la sucesión de la empresa familiar cuando la
disolución del régimen económico de gananciales tenga lugar por muerte y tenga que
llevarse a cabo la liquidación entre el viudo y los herederos del premuerto. En este caso,
el sobreviviente que gestionaba la empresa, o los herederos de quien la gestionaba, ten-
drán derecho preferente a que les sea adjudicada144.
Otra ley del mismo año 2003, la Ley 41/2003 dio nueva redacción al art. 831,
mediante la figura de la fiducia, viene a reforzar la posibilidad de designación de un
continuador de la empresa familiar145.
141 La misma E. M., más adelante, se repite: “Por último, se introducen transformaciones en la legis-
lación civil vigente en aquellos preceptos en los que se ordenan las relaciones entre los miembros de una
familia y la sucesión de la unidad productiva para dotarla de instrumentos que permitan diseñar, en vida del
emprendedor, la sucesión más adecuada de la empresa en todas sus posibles configuraciones: societarias,
empresa individual, etc. Estas modificaciones se realizan atendiendo, además, a un criterio integrador del
ordenamiento privado en el conjunto de las legislaciones civiles del Estado”.
142 Espejo, 2006, pp. 1249 y ss.
143 Por todos, Lacruz, 2004, p. 134.
144 Art. 1406.2 Código civil: “Cada cónyuge tendrá derecho a que se incluyan con preferencia en su
haber, hasta donde éste alcance: La explotación económica que gestione efectivamente”.
145 Art. 831: 1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, podrán conferirse facultades al cónyu-
ge en testamento para que, fallecido el testador, pueda realizar a favor de los hijos o descendientes comunes
mejoras incluso con cargo al tercio de libre disposición y, en general, adjudicaciones o atribuciones de bienes
concretos por cualquier título o concepto sucesorio o particiones, incluidas las que tengan por objeto bienes
de la sociedad conyugal disuelta que esté sin liquidar. Estas mejoras, adjudicaciones o atribuciones podrán
realizarse por el cónyuge en uno o varios actos, simultáneos o sucesivos. Si no se le hubiere conferido la facul-
tad de hacerlo en su propio testamento o no se le hubiere señalado plazo, tendrá el de dos años contados desde
la apertura de la sucesión o, en su caso, desde la emancipación del último de los hijos comunes.
Las disposiciones del cónyuge que tengan por objeto bienes específicos y determinados, además de
conferir la propiedad al hijo o descendiente favorecido, le conferirán también la posesión por el hecho de su
aceptación, salvo que en ellas se establezca otra cosa.
2. Corresponderá al cónyuge sobreviviente la administración de los bienes sobre los que pendan las
facultades a que se refiere el párrafo anterior.
3. El cónyuge, al ejercitar las facultades encomendadas, deberá respetar las legítimas estrictas de los
descendientes comunes y las mejoras y demás disposiciones del causante en favor de ésos.
De no respetarse la legítima estricta de algún descendiente común o la cuota de participación en los
bienes relictos que en su favor hubiere ordenado el causante, el perjudicado podrá pedir que se rescindan los
actos del cónyuge en cuanto sea necesario para dar satisfacción al interés lesionado.
Se entenderán respetadas las disposiciones del causante a favor de los hijos o descendientes comunes
y las legítimas cuando unas u otras resulten suficientemente satisfechas aunque en todo o en parte lo hayan
sido con bienes pertenecientes solo al cónyuge que ejercite las facultades.
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Aunque el art. 1056 está ubicado sistemáticamente en el Código civil dentro de

la regulación de la partición, trata de una materia que incide de manera directa en la
legítima. A diferencia de lo que sucede con lo dispuesto en el art. 841, que no exige
requisito objetivo para que el testador pueda adjudicar alguno de los bienes a alguno de
los descendientes y ordene el pago en metálico de la legítima a los demás legitimarios,
el art. 1056 se refiere expresamente a una explotación económica, o al control de una
sociedad de capital.
Existen algunas diferencias de régimen jurídico que oscurecen las relaciones
entre ambas normas. Basta con señalar que el pago en metálico de la legítima a los
demás descendientes se contempla en los arts. 841 y ss. como una facultad para el legi-
timario favorecido por la designación (cfr. art. 842) mientras que en el régimen del art.
1056 se le impone como una carga, de la que solo podría liberarse renunciando a la atri-
bución146. Además, el art. 841 impone un pago inmediato de la legítima en metálico
mientras que el art. 1056 permite un aplazamiento de hasta cinco años.
El art. 1056 permite al testador, o al contador partidor expresamente autorizado
para ello, adjudicar íntegramente una explotación económica o la totalidad de las accio-
nes o participaciones que ostente en una sociedad bajo su control a quien considere más
conveniente en atención al interés de la empresa o al interés de la familia. De “padre”
e “hijos” hablaba la redacción originaria del art. 1056, y de “testador” e “interesados”
habla ahora el art. 1056, con lo que se da cabida a la interpretación que la doctrina
mayoritaria había defendido ya para el Derecho anterior, esto es, la posibilidad de que
cualquier ascendiente y en relación con cualquier descendiente pudiera hacer uso de la
posibilidad ofrecida por el precepto147. Aunque se ha discutido, y la opinión no es com-
partida por todos, la referencia a la conservación de la empresa que contiene en la actua-
lidad el art. 1056 puede interpretarse como la posibilidad de adjudicar la empresa a un
tercero, es decir, a quien no sea legitimario, por supuesto con la obligación de satisfa-
cer la legítima en dinero148. Esta interpretación, que encaja con los planteamientos de la
Unión Europea sobre transmisión y conservación de las empresas enlaza también con
la creciente tendencia a considerar la legítima como un derecho puramente crediticio.
Por lo que se refiere al objeto, la redacción del art. 1056 anterior a la reforma del
año 2003 se refería a “una explotación agrícola, industrial o fabril”, mientras que en la
actualidad el precepto se refiere a la “explotación económica” o bien al conjunto de
4. La concesión al cónyuge de las facultades expresadas no alterará el régimen de las legítimas ni el de las
disposiciones del causante, cuando el favorecido por unas u otras no sea descendiente común. En tal caso,
el cónyuge que no sea pariente en línea recta del favorecido tendrá poderes, en cuanto a los bienes afectos
a esas facultades, para actuar por cuenta de los descendientes comunes en los actos de ejecución o de adju-
dicación relativos a tales legítimas o disposiciones.
Cuando algún descendiente que no lo sea del cónyuge supérstite hubiera sufrido preterición no inten-
cional en la herencia del premuerto, el ejercicio de las facultades encomendadas al cónyuge no podrá menos-
cabar la parte del preterido.
5. Las facultades conferidas al cónyuge cesarán desde que hubiere pasado a ulterior matrimonio o a
relación de hecho análoga o tenido algún hijo no común, salvo que el testador hubiera dispuesto otra cosa.
6. Las disposiciones de los párrafos anteriores también serán de aplicación cuando las personas con
descendencia común no estén casadas entre sí”.
146 Espejo, 2006, p. 1265 con cita, en el mismo sentido, para la redacción del art. 1056 en 1981 de
De la Cámara y Real Pérez.
147 En la doctrina, admiten que el cónyuge puede, haciendo uso de la facultad del art. 831, adjudicar
la empresa familiar o el establecimiento mercantil en los términos del art. 1056 a cualquiera de los hijos o
descendientes comunes Berrocal, 2006, p. 149, Garrido de Palma, RJN 2005, p. 133, Rueda, 2005, p. 203.
Contra, Huerta, 2004, p. 112.
148 A favor: Sáenz-Santurtún, 2008, p. 329; Fernández-Tresguerres, 2008, p. 267; RJN 2005, p. 647;
Ripoll, 2005, p. 21; Millán Salas, 2003, p. 1183; contra, Palazón Garrido, 2006, pp. 315 a 319.
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acciones o participaciones que “que permitan mantener el control de una sociedad de

capital o grupo de éstas”. Debe existir una verdadera empresa, sin que sea suficiente la
existencia de un conjunto de bienes si no está organizado como un conjunto empresa-
rial149. No existe inconveniente en considerar incluidos en el precepto, junto a los empre-
sarios, a los profesionales liberales150. Se permite, además, hacer uso de esta posibilidad
tanto al titular de una empresa individual como al socio con posición dominante en una
sociedad de capital151. No se exige que se trate de una sociedad productiva, por lo que
parece que también quedan incluidas las meramente patrimoniales o de tenencia de bie-
nes152. En los casos en que las acciones o participaciones no supongan una posición de
control en la sociedad debe recurrirse a la vía del art. 841 del Código civil.
La jurisprudencia ha declarado la nulidad de la partición hecha de bienes que
incluye bienes gananciales sin haber practicado una liquidación previa de la sociedad
legal y sin intervención del otro cónyuge (STS de 7 de diciembre de 1988 [RJ 1988,
9301], STS de 15 de junio de 2006 [cendoj 28079110012006100632]). El Tribunal
Supremo ha admitido la partición hecha por los dos cónyuges en sus testamentos otor-
gados coetáneamente y con el mismo contenido (STS de 21 de diciembre de 1998 [cen-
doj 28079110001998100115]), y se admiten también pactos conyugales de preliquida-
ción de la sociedad de gananciales realizados en capitulaciones y defiriendo su eficacia
al fallecimiento de uno de ellos153.
La norma se refiere expresamente a la posibilidad de establecer un aplazamien-
to en el pago de hasta cinco años, lo que ha sido criticado por entender que supone una
modificación excesiva del sistema general de las legítimas154. Pero, como he señalado
en otros lugares de este trabajo, la posibilidad de permitir al beneficiario que satisfaga
de manera aplazada a los demás la legítima es un criterio realista que trata de evitar la
descapitalización de la empresa y permitir que realmente pueda conservarse sin necesi-
dad de venderla para satisfacer el pago.
Por lo que se refiere a las garantías exigibles, si existen inmuebles, la doctrina
considera aplicable el art. 15 de la Ley hipotecaria, lo que no es posible si se trata de un
paquete de acciones. El Código no resuelve tampoco el problema del momento en el
149 La STS de 19 de mayo de 1951 (RJ 1951, 1618) casa la sentencia de instancia que declaró la nuli-
dad de la cláusula que hacía uso de la facultad del art. 1056 por no haber quedado acreditada la existencia
materia del una explotación agrícola. En el caso, el testador dispuso de manera conjunta de todos sus inmue-
bles sin precisar si formaban parte o no de un “lugar acasarado”. Pero dice el Tribunal Supremo, con razón,
que no habiendo sido esta cuestión invocada por el demandante, y siendo la existencia de tal explotación
afirmada por el testador, es una situación jurídica que no necesita más prueba.
Un ejemplo de la confusión que puede producirse en ocasiones, cuando el negocio se asienta sobre un
inmueble, que es el único bien de la herencia, en la STS de 28 de junio de 2001 (Cendoj
28079110002001100277). En el caso, los herederos no se oponen a que uno de los hijos continúe con el
negocio (funeraria) pero sí que se quede con el inmueble sobre el que se asienta.
150 Reverte, 2004, p. 81.
151 El problema se planteó, antes de la reforma de 2003, en el caso resuelto por la STS de 28 de mayo
de 1958 (RJ 1958, 2716), en el que se solicitó la nulidad de la cláusula del testamento, por aplicación del
art. 806 del Código civil. La cláusula disponía que la totalidad de sus acciones en una sociedad anónima se
adjudicaran a aquellos herederos que al tiempo del fallecimiento de la testadora fueran titulares en plena pro-
piedad de acciones de la compañía. La Audiencia declaró la nulidad de la cláusula y el Tribunal Supremo
confirma esta decisión, por entender que el designio del testamento no se ajustaba al art. 1056. A juicio del
Supremo no se trataba de conservar indivisa una explotación, sino de impedir que pudieran ser accionistas
personas extrañas a la familia, lo que se consideraba no estaba amparado por precepto.
152 Palazón Garrido, 2006, p. 323; Fernández-Tresguerres, 2008, p. 274. Contra, por entender que es
contrario a la finalidad de la norma, que es la conservación de la empresa, sin que se pueda calificar de tal
a la sociedad simplemente patrimonial, Espejo, 2006, p. 1266.
153 Fernández-Tresguerres, 2008, p. 269.
154 Espejo, 2006, p. 1267.
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que deben valorarse los bienes para fijar la cuantía de las legítimas. En la doctrina las
opiniones no son unánimes, pues cabe acudir al criterio del momento de la muerte (más
el interés legal)155 o al del momento del pago. La cuestión ofrece indudable interés prác-
tico, puesto que dada la naturaleza productiva de los bienes que nos ocupan la empresa
puede revalorizarse o depreciarse, entre otros factores, por la actividad del beneficiado
por la disposición que debe satisfacer a los demás su legítima156.
La doctrina discute el título por el que el beneficiario y los demás legitimarios
entran en la sucesión cuando el testador no lo haya dicho expresamente, pues de ello
depende la solución que se dé algunos problemas, como el momento en que el benefi-
ciario puede entrar en la posesión, la obligación frente a los acreedores de la empresa,
o los derechos en caso de que no se pague en el plazo establecido a los legitimarios157.
V.- REFLEXIONES FINALES
1.- Componentes culturales e ideológicos

Existe un importante peso ideológico y cultural en la actitud de los juristas ante la
legítima. Entre los ciudadanos creo sinceramente que, junto a estas circunstancias, el sen-
tir depende también de la edad y situación en la que se encuentren en relación con la suce-
sión, propia o de sus antecesores: la información proporcionada por los notarios cuando
explican que en sus despachos detectan la voluntad de los ciudadanos favorable a la
ampliación de la libertad de testar debe ponerse en conexión, necesariamente, con el dato
de que esa aspiración es exteriorizada por quien va a disponer y descubre que no puede
hacerlo con la libertad con la que le gustaría, no por quienes puedan resultar favorecidos
por ese acto de disposición o verse privados como consecuencia del mismo. En definitiva,
se admite más fácilmente la libertad de testar cuando se va a disponer que cuando el uso
de esa libertad por otro puede privarnos de la expectativa de una atribución patrimonial.
Desde otro punto de vista hay argumentos que parecen intercambiables, en el
sentido de que podrían utilizarse tanto a favor como en contra de la legítima. Así suce-
de, en mi opinión, con el hecho de que mayoritariamente, incluso en los sistemas en que
existe libertad de testar, se ordena la sucesión a favor de los hijos y del cónyuge de
manera preferente; también con la tesis de que la razón por la que los padres nombren
herederos a sus hijos en los sistemas en los que existe legítima no se basa en la idea de
estar cumpliendo un imperativo legal, sino en el dato de ser esa habitualmente la volun-
tad de los ciudadanos. Sin embargo, si tuviera que decantarme en uno u otro sentido,
este tipo de razonamiento más parecen servir para justificar los criterios que deben
adoptarse en la sucesión legal, en defecto de voluntad del causante, que para imponer,
por ley, ciertos derechos a favor de los favorecidos habitualmente, aun en contra de la
voluntad del causante.
Junto a ello, sin embargo, no puede desconocerse que, donde está reconocida la
libertad de testar, no han dejado de levantarse voces criticando el sistema y proponien-
do la introducción de unas legítimas de modo similar al sistema que existe en los
Derechos continentales. En efecto, al menos desde los años noventa un sector doctrinal
155 Reverte, 2004, p. 97. Cree, en cambio, que no debe pagarse el interés legal porque el art. 1056 no
lo exige, Sáenz-Santurtún, 2008, p. 330.
156 Palazón Garrido, 2006, p. 332.
157 Un resumen de las posibilidades en Reverte, 2004, p. 78.
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cada vez más numeroso ha defendido en los Estados Unidos de América la necesidad
de que legalmente se limite la libertad de testar, en especial a favor de los hijos. Algunos
autores sugieren que esta protección debe dispensarse a los hijos menores o discapaci-
tados, pero otros, de manera más amplia, propugnan una generalización del derecho de
los descendientes a recibir una parte de la herencia de sus ascendientes, como manifes-
tación de un Derecho de protección de la familia. Es cierto que esta postura ha sido con-
testada pero, en definitiva, la polémica está servida y el debate queda abierto.
Negar que las legítimas gocen de una garantía constitucional me parece conse-
cuencia lógica de la existencia, dentro del mismo Derecho español, de sistemas en los
que rige la libertad de testar. Pero esta conclusión no puede llevarnos al extremo contra-
rio, esto es, a negar todo sentido o razón de ser a las legítimas en aquellos sistemas en
los que se reconocen. No solo puede hablarse del peso de la inercia como actitud que
explica la opinión favorable al sistema de legítimas. Por la connotación de desidia y des-
preocupación por el tema que implica el término inercia, tal explicación de la opinión
ajena no deja de ser un desprecio que prescinde de las razones que la sustentan. Con
independencia de que se comparta esta idea, para muchas personas la legítima enlaza con
la convicción de que realmente es razonable y justo garantizar a los hijos el derecho a
recibir una parte del patrimonio de sus padres, y por ello el ordenamiento debe garanti-
zar tal derecho. Estos argumentos merecen respeto aun cuando no se compartan. Tienen
un apoyo histórico, que ahora se trata de desprestigiar con invocación de la nueva reali-
dad social y del cambio de los tiempos, y, en la medida en que valga como argumento de
autoridad, son conformes con lo declarado por el Tribunal Constitucional alemán en sen-
tencia del año 2005, que entendió que el derecho de los hijos y descendientes a partici-
par en el patrimonio de sus ascendientes, con independencia de su situación de necesi-
dad, es una exigencia de la protección de la familia consagrada por la Constitución ale-
mana. En Derecho español, como he señalado, la legítima no es una exigencia constitu-
cional, sino tan solo una de las posibles fórmulas que permiten conciliar lo dispuesto en
los art. 33 y 39 de la Constitución (herencia y protección de la familia).
Sí es importante, me parece, poner de relieve el componente cultural y el peso que
la tradición ofrecen de manera general en el Derecho de sucesiones y, en particular, en
la sucesión de una empresa, sobre todo cuando ésta se vincula a la propiedad de la tierra
que ha pertenecido a la familia durante generaciones. Aparte de la intuición de que esto
es habitualmente así, sirva para confirmarlo un estudio concreto que lo pone de relieve
en un contexto que me parece especialmente significativo. En Australia, donde el 94%
de las explotaciones agrarias son familiares, a instancias del Gobierno se llevó a cabo un
estudio acerca de la forma en que se lleva a cabo la sucesión en las explotaciones. En un
país en el que la población tiene diferentes procedencias, el estudio pone de relieve el
componente cultural de la sucesión cuando se trata de explotaciones familiares, que han
pertenecido a la familia durante generaciones. En particular, la mayoría de los encuesta-
dos, titulares de explotaciones agrarias procedente de familias con orígenes ingleses,
asentadas desde hace generaciones en Australia, se inclina por escoger un único sucesor,
generalmente un varón, compensando a las hijas de otra forma, en especial mediante una
educación. Sin embargo, para los encuestados procedentes de otros orígenes, europeo o
asiático, no existe razón para discriminar a los hijos y todos deben recibir, con indepen-
dencia de su contribución a la empresa, igual participación en la misma158.
158 Barclay, E., Foskey, R., Reeve, I., 2007. El estudio, basado en una encuesta dirigida en el año 2004 a
5000 titulares de explotaciones agrícolas, a la que contestaron el 36%, compara las respuestas obtenidas acerca
de la forma de organizar la sucesión, las personas escogidas, la vinculación con la jubilación de los agricultores
en relación con los estudios semejantes realizados en otros países (Francia, Canadá, Inglaterra, Japón, Alemania,
Polonia y algunos estados norteamericanos, como Iowa, Virginia y Pensilvania) en el marco del International
Farm Transfers Study propuesto en el Reino Unido por el profesor A. Errington University of Plymouth).
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En relación con la sucesión de la empresa, y en torno a los efectos que indirec-

tamente ha producido la posibilidad de elección de un único sucesor, me permito seña-
lar uno que, habitualmente, no es tenido en cuenta por los civilistas. La realidad
demuestra, en la experiencia de lugares bien diversos, que tal posibilidad de elección de
un único sucesor para mantener indivisa la empresa ha conducido a una sucesión exclu-
sivamente masculina en la empresa familiar. No me parece sorprendente que la tenden-
cia mayoritaria identificada en la transmisión de las explotaciones agrícolas en
Australia159 coincida con el criterio de primogenitura-varón como forma de acceso al
puesto de máximo responsable de una empresa familiar en la empresa familiar gallega160
o en la sucesión de la empresa familiar en U.S.161. La elección del sucesor único ha con-
tribuido, como un elemento más, a la tradicional exclusión de la mujer de la riqueza,
algo que ahora se contempla mayoritariamente como indeseable para las empresas y
para el conjunto de la sociedad162.
La preocupación por la sucesión de la empresa familiar, en España y fuera de
nuestro país, parece enfrentarse al mismo tipo de problemas de entre los cuales, el que
derivaría de los límites a la libertad de testar que parece preocupar a los civilistas espa-
ñoles, no suele ser contemplado como fundamental. La transmisión de la empresa se
enfrenta, también en los sistemas en los que la ley no reserva una parte de la herencia a
determinados parientes, al deseo de encontrar un sucesor capaz y a la necesidad de orga-
nizar y distribuir la gestión escogiendo a los más capaces y la titularidad sin excluir a
ninguno de los hijos del valor patrimonial de la empresa. La aspiración mayoritaria de
los empresarios es la de conservar la empresa pero sin perjudicar a ninguno de sus
hijos163. Resulta razonable por ello que los expertos en “empresa familiar”, en general,
propugnen que se organice la sucesión de la empresa, pero no que se supriman las legí-
timas allí donde existan.
Un ejemplo claro de los problemas a que se enfrenta la sucesión de las empre-
sas familiares es lo que sucede en los U.S., donde las empresas familiares constituyen
cerca del 90% de las empresas en el país, representan el 64% del PIB y un 62% del
empleo. Los estudios sobre la materia muestran que en U.S. un 30% de las empresas
familiares se encuentran en segunda generación. A la tercera generación llegan un 12%
159 Barclay, E., Foskey, R., Reeve, I., 2007.

160 Según un estudio realizado por un grupo de economistas que pone de relieve cómo la profesiona-
lización de este criterio ha consistido en el acceso al puesto de máximo responsable del hijo varón más capa-
citado; desde un punto de vista de análisis económico se imputa a este criterio una de las explicaciones del
fracaso en la sucesión de las empresas (Barbeito, S., Guillén, E., Martínez, M., Domínguez, G., 2006).
161 En los últimos años se ha producido un ligero aumento del número de mujeres que son incorpo-
radas a puestos en los consejos de las empresas familiares, como consejeros o presidentes. Según el estudio
American Family Business Survey, realizado en el año 2007, el 24% de las empresas familiares cuentan con
mujeres en sus consejos, lo que supone un avance respecto del 10% en el año 2002 año en el que, a su vez,
se doblaban los datos del año 1997. Esto significa que desde el año 1997 se ha multiplicado casi por cinco
el número de empresas familiares que incorporan mujeres. En el ámbito de las empresas no familiares, por
lo demás, el número de empresas dirigidas por mujeres es solo del 2,5%. La tendencia creciente en las
empresas familiares continúa porque el 31,3% de las empresas objeto de estudio señalan que podrían tener
una mujer como sucesora. En término medio, cada empresa familiar emplea a cinco miembros de la fami-
lia, de los cuales el 60% son hombres y el 40% mujeres. Vid. Massachusetts Mutual Life Insurance Company
(MassMutual), Kennesaw State University, Family Firm Institute, American Family Business Survey 2007
(www.usdce.org/fbf/downloads/2007_MM_familybusiness.pdf).
162 Niega que, por contraste con otros territorios, esto haya sucedido en el País Vasco, donde señala
que el criterio adoptado ha sido el de idoneidad para hacer frente a todas las responsabilidades que implica
la asunción del señorío familiar, Imaz Zubiaur, 2006, p. 557.
163 Sobre la conexión entre protocolo familiar y pacto sucesorio, proponiendo la necesidad de adap-
tar la tradicional comunidad de vida a la moderna idea de empresa familiar, rompiendo con el tradicional
sistema de sucesor único e impidiendo, en consecuencia, el traspaso sucesorio de la explotación familiar a
manos de una sola persona, Imaz Zubiaur, 2006, p. 598.
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de las empresas y solo un 3% llegan a la cuarta generación. La principal causa que se

relaciona con esta muerte de las empresas familiares en el momento de la sucesión se
relaciona con la falta de planificación de la sucesión164, y se señala que menos del 50%
de los titulares de empresa que van a retirarse en los próximos diez años han designa-
do un sucesor165.
Por lo que se refiere al Derecho español también existe, indudablemente, un inte-
rés social en la transmisión de las empresas en la medida en que ello implica conserva-
ción de la empresa, de la riqueza y del empleo. Sin embargo, la interpretación conjun-
ta del reconocimiento de la libertad de empresa en el marco de la economía de merca-
do (art. 38 de la Constitución española) y de los derechos de propiedad privada y la
herencia (art. 33 de la Constitución) se oponen a un sistema en el que, por razones eco-
nómicas de interés general, se excluyan las unidades de producción económica de las
reglas de la sucesión (imponiendo su continuidad en manos de los trabajadores, o de un
organismo público, o en manos de un tercero...). El Derecho sucesorio aplicable en cada
caso a la sucesión de una empresa y, en particular, el sistema legitimario, debe ser teni-
dos en cuenta a la hora de organizar su transmisión. Ello no impide que no pueda haber
normas específicas para la transmisión sucesoria de la empresa (como sucede, por ejem-
plo, con lo dispuesto en el art. 1056 del Código civil).
Los argumentos sociológicos esgrimidos con frecuencia en apoyo del reconoci-
miento de una mayor flexibilización de las legítimas y su sustitución, en su caso, por un
derecho de alimentos de los descendientes que se encuentren en situación de pedirlos,
encuentran una mayor justificación para las clases medias, mayoritarias en nuestra
sociedad, trabajadoras por cuenta ajena, empleados o pequeños profesionales, en las
que el patrimonio personal procede del propio trabajo, y que, además, han proporcio-
nado a los hijos una educación.
Esa forma de razonar expresada hoy de manera mayoritaria enlaza con la idea de
que la función de la legítima es favorecer la subsistencia de los legitimarios y estos, se
dice, normalmente ya habrán alcanzado una estabilidad económica y profesional cuan-
do heredan (cerca de los cincuenta, o de los sesenta)166, por lo que es preferible permi-
tir que el testador disponga de sus bienes a favor de quien prefiera, fundamentalmente
su cónyuge o pareja.
Pero cuando el patrimonio está constituido por una empresa, por una explota-
ción económica, los intereses presentes no son solo los de los familiares próximos:
164 Family Firm Institute, “Facts &Perspectives On Family Buasiness Around the World”:
(http://www.ffi.org/default.asp).
Vid., también, Parker, J., Anatomy of Family Business Succession (http://66.102.9.104/search?q=cache:-
TyONHZPku0J:www.modrall.com/0927071190920144.art+American+Family+Business+succession+will&h
l=es&ct=clnk&cd=3&gl=es).
165 Massachusetts Mutual Life Insurance Company (MassMutual), Kennesaw State University, Family Firm
Institute, American Family Business Survey 2007 (www.usdce.org/fbf/downloads/2007_MM_familybusiness.pdf).
Pueden verse además todos los trabajos publicados por diversos autores sobre la sucesión de la empre-
sa familiar y publicados por el UMass Amherst Family Business Center:
(http://www.umass.edu/fambiz/articles/topics.html) o, entre otros muchos, el trabajo de Hutcheson, J. O. –
Zimmermann, M. A., Four Reasons Succession Plans Get Botched en BusinessWeek 26, 2007
(http://www.businessweek.com/smallbiz/content/sep2007/sb20070926_753527.htm).
La falta de previsión y planificación por parte del titular de la empresa, que se resiste a soltar el con-
trol es el motivo fundamental del fracaso en la continuidad de empresas familiares. Vid. también, la página
de algunas entidades asesoras especializadas, como el Family Business Consulting Group:
(http://www.efamilybusiness.com/).
166 Gráficamente se ha dicho que la herencia suele ser en la actualidad “un bien venido complemen-
to de la jubilación” (Valladares, 2004, p. 4900).
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existen también intereses sociales en facilitar la conservación de la empresa y en que

no se produzca su extinción en el momento de la sucesión. La cuestión es determinar
en qué medida el interés social en la conservación de la empresa (y aspiración perso-
nal del empresario de que haya una continuidad en su labor personal) debe prevale-
cer sobre los derechos de los legitimarios en los sistemas jurídicos en los que existen
las legítimas y si eso justifica, en su caso, una reforma legislativa que prescinda de
las mismas:
- De lo primero son muestra, entre otras, las disposiciones que permiten adjudi-
car la empresa a un solo sucesor y el pago de la legítima a los demás, o las cautelas de
opción compensatoria, dirigidas a lograr el cumplimiento de cláusulas que imponen la
indivisión, o la sustitución fideicomisaria, o la prohibición de disponer durante cierto
tiempo o a favor de personas ajenas a la familia... Estas disposiciones restringen los
derechos de los legitimarios pero no llegan a propugnar su supresión.
- Son manifestación de lo segundo las ideas inspiradoras de la propuesta de ela-
boración de un proyecto de ley de sucesiones en la Comunidad Autónoma Valenciana.
La iniciativa de introducir un régimen de legítimas propio se explica también
como recuperación de un Derecho histórico valenciano, estudiado por Marzal
Rodríguez (1999)167 y enlaza con los planteamientos de algunos juristas valencianos. La
idea aparece recogida en el Manifiesto a favor del Derecho Civil Valenciano y es reite-
rada por otros juristas de este territorio, que entienden que la separación de bienes en el
matrimonio (aprobada ya como régimen general por la Ley valenciana Ley 10/2007, de
20 de marzo, de régimen económico matrimonial de Valencia) y la absoluta libertad de
testar son instituciones que se adecuan extraordinariamente bien a las necesidades del
tejido empresarial de nuestra comunidad y a las exigencias de una sociedad urbana
como la nuestra”168. En este sentido, el notario Simó Santoja169, consejero asesor del
Instituto Valenciano de la Empresa Familiar, ha insistido en la necesidad de que “el
empresario valenciano debe estar dispuesto a cambiar su chip”. El “cambio de chip”
apunta a la necesidad de “que las empresas permanezcan y sigan creando riqueza”.
Según este autor la mayor parte de las empresas pequeñas desparecen como conse-
cuencia de la necesidad de atribuir a los hijos los derechos legitimarios reconocidos por
167 Marzal, El Derecho de sucesiones en la Valencia foral y su tránsito a la Nueva Planta, 1998.
168 “Comparecencia de Vicente Domínguez Calatayud ante la ponencia constituida en el seno de la
Comisión especial para el estudio de una posible reforme del Estatuto de Autonomía y una posible consolidación
del autogobierno” accesible en www.cortsvalencianes.es/descarga/cv_comparecencias/vicente_dominguez.pdf.
169 Simó Santoja, “Camino hacia el derecho civil valenciano”:
http://www.ivefa.com/ficheros/frames/frbibliografico.htm).
Vicente Simó Santonja, refiriéndose a la recuperación de algunas instituciones del Derecho Foral men-
ciona la ‘‘libertad de testar’’, un asunto que afecta a cualquier ciudadano, pero que tiene gran trascedencia
en el ámbito de la empresa familiar, un sector muy numeroso en la Comunidad Valenciana y, por tanto, de
gran peso para la actividad económica. Simó plantea el supuesto de un empresario que tiene varios hijos, si
‘‘se ve obligado a pagar las partes legítimas, se descapitalizaría la empresa’’. De una situación de esas carac-
terísticas pueden derivar consecuencias económicas y sociales que no solo afectarían al empresario y sus
herederos, sino también a otros ámbitos, dada la importancia social del tejido empresarial valenciano. El
Instituto Valenciano para el Estudio de la Empresa Familiar (IVEFA) considera que la recuperación de la
libertad de testar ‘‘puede constituir un instrumento muy útil para favorecer la transmisión sucesoria de las
empresas familiares por cuanto confiere un marco testamentario más amplio y, por consiguiente, más flexi-
ble’’. El derecho tradicional valenciano, en opinión de esta agrupación empresarial, ‘‘concede al testador
–por lo que aquí interesa, al empresario familiar- absoluta libertad para realizar testamento, sin que su deci-
sión se vea condicionada, ni tan siquiera, por la figura de la legítima, favoreciendo la posibilidad de adjudi-
car la empresa a aquél o aquéllos de entre sus herederos que mejor puedan continuar con la misma’’.
(Información accesible en:
http://www.lasprovincias.es/valencia/pg060402/prensa/noticias/Ocio/200604/02/ALI-OCI-111.html)
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el Código civil. Todas estas ideas, en la medida en que nacen en un ámbito empresarial,
deben ser tenidas en cuenta a la hora de enfrentarse al problema170.
En los sistemas en los que no existe legítima la libertad de testar permite organi-
zar la sucesión con total libertad. En los sistemas jurídicos en los que se reconoce la
legítima, las normas específicas sobre transmisión de la empresa a un solo sucesor con
pago en dinero de la legítima a los demás (art. 1056 del Código civil, normas del
Derecho civil del País Vasco para la transmisión del caserío, normas sucesorias especí-
ficas para las explotaciones agrarias) están pensadas para aquellas empresas que, por
sus características, requieren para su conservación y mantenimiento un único sucesor.
Se trata, entonces, de encontrar un equilibrio entre los intereses de conservación de la
empresa y los derechos de los legitimarios que no van a ser adjudicatarios.
Cuando se trata de empresas con un volumen modesto de actividad, que depen-
den del trabajo personal de su titular (pequeña tienda o establecimiento de restauración),
o en las que es decisiva la formación profesional del titular (fontanero, electricista, des-
pacho profesional...) un sistema rígido legitimario por cuotas conduce a su enajenación
y, en definitiva, a su extinción. La adjudicación a uno solo puede resultar además impres-
cindible para la conservación de la empresa cuando no sea practicable económicamente
su explotación por varios titulares. Si hay bienes suficientes en el patrimonio hereditario
o los demás han recibido otros bienes suficientes para cubrir su legítima no se plantea-
rán problemas especiales. En otros caso, es cierto, para el beneficiario de la adjudicación
puede resultar excesiva la carga de pagar a los demás su legítima en dinero.
En este sentido, como hemos visto (apartado II.2.A), la reforma de la legítima
proyectada en Alemania persigue, entre otros, el objetivo de ampliar los supuestos en
los que procede el aplazamiento del pago en dinero cuando el patrimonio hereditario
esté constituido por una pequeña empresa. La forma en la que se prevé se lleve a cabo
la imputación de donaciones favorece también la transmisión en vida de la empresa o
de los títulos de la misma.
¿Justifica, entonces, la aspiración a la conservación de una empresa en marcha
el negar a los demás hijos todo derecho a un valor patrimonial? Vuelve a aparecer aquí
un componente ideológico que, en última instancia, obedece solo al deseo de poten-
ciar, por razones estrictamente individualistas, la libertad personal. En efecto, no puede
haber razones que justifiquen esa libertad de testar conectadas al mantenimiento de la
empresa si no van acompañadas de otro tipo de cautelas, como la carga al beneficiario
de continuar la explotación, la prohibición de venderla o, incluso, previamente, la
imposición al causante de la necesidad de escoger como sucesor al más idóneo para la
continuidad de la empresa. Pero cualquier planteamiento que excluyera la libertad de
170 Con la imprecisión que suele acompañar a las noticias jurídicas en las prensa, pero recogiendo el
sentido del proyecto de ley, puede leerse lo siguiente: “Sin legítima en el negocio familiar. La herencia legí-
tima solo se respeta en el reparto del patrimonio. En un negocio familiar, por ejemplo, la libertad para tes-
tar será total. Esta norma pretende garantizar el futuro de pequeñas y medianas empresas que se pueden ver
en peligro por disputas familiares. Muchas firmas se han visto obligadas a echar la persiana debido a con-
flictos familiares una vez el padre de familia ha repartido el negocio entre los hijos a partes iguales. Ahora,
una solo persona podrá liderar el proyecto empresarial.
Si los hijos de un empresario no quieren seguir con el negocio o el propietario quiere desheredar a sus
descendientes, este puede dejar la empresa al gerente de la firma si lo estima oportuno. El dueño podrá repar-
tir su empresa como crea conveniente sin necesidad de respetar los tercios que marca el Código civil” (Las
Provincias Digital. http://www.lasprovincias.es/valencia/prensa/20070925/politica/consell-propone-juristas-
pactar_20070925.html).
En sentido parecido la información en Valenciahui (http://66.102.9.104/search?q=cache:
BmCcUPI3z2sJ:www.valenciahui.com/noticia.php/2006/12/09/germania_la_nueva_formula_matrimonial_
mi+libertad+testar+valencia&hl=es&ct=clnk&cd=2&gl=es).
AFDUDC, 13, 2009, 481-554

disponer en aras de la función social de la empresa podría considerarse, como he dicho

más arriba, contrario a la libertad de empresa y al derecho de propiedad privada (arts.
33 y 38 de la Constitución).
2.- El protocolo familiar

Ya me he referido antes (IV.1.B) a esta posible organización de la empresa fami-
liar. En las empresas familiares con un cierto volumen la aplicación de las normas que
permiten adjudicar a un solo sucesor la titularidad de la empresa resulta claramente
insuficiente para organizar la sucesión y, además, alejada de la realidad. De una parte
porque se puede y se debe separar el patrimonio (la titularidad: incluso puede haber
inversores externos) de la gestión y de la propia empresa (los trabajadores, la profesio-
nalización de la dirección, según las circunstancias de cada caso). De otra parte porque,
de hecho, la incorporación de los descendientes a la titularidad y/o a la gestión en vida
del empresario de la anterior generación ya habrá tenido lugar, implicando a los miem-
bros de la familia en la propia marcha de la empresa. Esto significa que no son indis-
cutibles en este ámbito los argumentos que, contra la legítima, sostienen que la misma
impide la profesionalización de la empresa. Tampoco los que niegan la justificación de
la legítima por entender que no tiene razón de ser cuando no existe una afección social
y familiar al patrimonio de la empresa. Tampoco, finalmente, los que sostienen que el
principio de exacta igualdad en la distribución patrimonial de los hijos puede suponer
una desigualdad cuando no permite distinguir, para favorecer, a aquellos hijos que con
su trabajo y dedicación han permanecido en la empresa. La retribución de aquellos hijos
implicados en la gestión de la empresa es compatible con la participación en la propie-
dad de todos ellos.
Todo ello explica que, en la práctica, cada vez tenga un desarrollo mayor el pro-
tocolo familiar y que su contenido sea en ocasiones de Derecho sucesorio171. El proto-
colo es considerado en general como un instrumento que debe ser desarrollado por otros
(capitulaciones, en su caso, testamento...)172.
Es evidente que el protocolo familiar debe respetar los límites imperativos del
Derecho sucesorio aplicable, en particular, los que deriven de las legítimas173. Suele
advertirse, además, de los problemas de validez de algunas cláusulas incluidas en los
protocolos que son contrarias a las normas imperativas del Derecho de sucesiones
aplicables. Así sucede, en particular, por lo que se refiere a cláusulas que limiten la
libertad de testar o impliquen renuncias a derechos. La cuestión está relacionada, en
primer lugar, con la genérica “prohibición del pacto sucesorio”. Pero, incluso en los
ordenamientos, como el catalán, que admiten el pacto sucesorio, la doctrina advierte
que pueden suscitarse problemas de validez con algunos pactos: así, por ejemplo, los
que obligan a otorgar testamento en determinado sentido, o a no otorgarlo, o a no
revocar el otorgado, o las cláusulas penales establecidas para el caso de incumpli-
miento de tales obligaciones174.
171 Fernández del Pozo, 2008, pp. 78 y 79. En sentido parecido, Sáenz-Santurtún, 2008, p.332 y
Fernández-Tresguerres, 2008, p. 135.
172 Sánchez-Crespo, 2005, pp. 31, 40, 44; Rodríguez Aparicio (/Vicent Chuliá), 2004, p. 301; Garrido
de Palma, 2005, p. 694.
173 En este sentido, Vicent Chuliá, 2007, p. 227. Vid., también, sobre legítima y protocolo, M. Roca
- N. Martí (en Amat - Corona, 2007, p. 218); Sánchez-Crespo, 2005, pp. 31 y 40; Perdices Huetos, 2005, p.
498; Garrido de Palma, 2005, p. 650.
174 González Bou, 2005, p. 758, Jou i Mirabent, 2005, p. 362, Egea, 2007, p. 7.
En la actualidad, la Llei 10/2008, del 10 de juliol, del llibre quart del Codi civil de Catalunya, relatiu
a les successions (Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya Núm. 5175 – 17.7.2008) declara la nulidad
AFDUDC, 13, 2009, 481-554

La Llei 10/2008, de 10 de julio, del llibre quart del Codi civil de Catalunya,
relatiu a les successions intenta revitalizar los pactos sucesorios y prevé expresa-
mente la posibilidad de que se celebren pactos que tengan la finalidad del manteni-
miento y la continuidad de una empresa familiar o un establecimiento profesional175,
así como su publicidad por los mismos medios que el protocolo familiar (en la actua-
lidad, RD 171/2007, de 9 de febrero, por el que se regula la publicidad de los proto-
colos familiares176).
De acuerdo con esta nueva normativa catalana, en pacto sucesorio se puede
imponer cargas a los favorecidos, indicando en su caso la finalidad perseguida con las
mismas. Entre las cargas se contempla, además de la posibilidad del cuidado y la asis-
tencia de los propios otorgantes o de terceros, la continuidad de una empresa familiar o
la transmisión indivisa de un establecimiento profesional177. En mi opinión, estas cargas,
en cuanto graven la legítima, debe someterse a las mismas cautelas que han quedado
expuestas en este trabajo para la legítima (apartado II.2.D.c).
Aunque el heredamiento no siempre limita la facultad del heredante de disponer
a título oneroso e inter vivos, cuando la finalidad del heredamiento es, precisamente, la
continuidad de una empresa familiar o la transmisión de un establecimiento profesional,
la ley permite que se establezca que la transmisión onerosa de la empresa o de las accio-
nes o participaciones que las representen, así como la renuncia al derecho de suscripción
preferente requiere el consentimiento del instituido si ha sido parte en el pacto sucesorio
o de un tercero. Se admite igualmente la posibilidad de introducir como contenido del
de los pactos celebrados que no correspondan a ninguno de los tipos contemplados en la ley. En este senti-
do, establece el art. 431-9: “Nul litat dels pactes successoris i llurs disposicions.1. Són nuls els pactes suc-
cessoris que no corresponen a cap dels tipus que estableix aquest codi, els atorgats per persones no legiti-
mades, o bé sense observar els requisits legals de capacitat i de forma, i els atorgats amb engany, violència
o intimidació greu”.
Por lo que se refiere a los pactos de renuncia, ya ha quedado expuesto en el apartado IV.3.B la forma
restrictiva en la que el art. 451-26, frente a lo que inicialmente preveía el proyecto de ley, admite la renun-
cia a la legítima no deferida y la renuncia al suplemento de la legítima. Reproduzco a continuación lo pre-
visto en el proyecto (Iniciativa publicada el 19 de febrero de 2007 (http://www.parlament.cat/portal/
page/portal/pcat/IE06/IE0606?EX=200-00017/08):
Art. 431.27: “Pactes de renuncía. Validessa. 1. Són vàlids els pactes de renúncia o de transacció sobre
drets successoris de qualsevol naturalesa atorgats entre el renunciant o renunciants i el causant de la suc-
cessió. 2. Els pactes de renúncia es poden establir sobre la totalitat dels drets successoris o sobre una part
d’aquests drets de forma pura o condicional i a títol onerós o gratuït. 3. Llevat de pacte en contrari, la renún-
cia als drets successoris és eficaç enfront els successors del renunciant”.
Art. 431-30: “Renúnica als drets legitimaris. 1. Mitjançant pacte successori les persones amb dret a lle-
gítima poden renunciar vàlidament als seus drets legitimaris. També poden renunciar a exigir el suplement
de llegítima quan reben del causant béns o diners en pagament dels seus drets legitimaris. 2. La renúncia a
la llegítima no es fa extensiva als drets successoris establerts voluntàriament pel causant a favor del renun-
ciant en testament. 3. Si el causant de la successió ha mort intestat, qui ha renunciat a la llegítima conserva
el dret a succeir com a hereu d’acord amb l’ordre de crides que estableix la llei en la successió intestada”.
175 Como antecedente de esta propuesta, vid. el estudio de Jou i Mirabent, 2005, p. 375.
176 Art. 431-8: “Publicitat dels pactes successoris. 4. Si la finalitat d’un pacte successori és el man-
teniment i la continuïtat d’una empresa familiar, se’n pot fer constar l’existència en el Registre Mercantil
amb l’abast i de la manera que la llei estableix per a la publicitat dels protocols familiars, sens perjudici que
hi constin, a més, les clàusules estatutàries que hi facin referència”.
177 Art. 431-6: “Càrregues i finalitat del pacte successori. 1. En pacte successori, es poden imposar
càrregues als afavorits, que hi han de figurar expressament. Si escau, també s’hi ha de fer constar, si té caràc-
ter determinant, la finalitat que es pretén assolir amb l’atorgament del pacte i les obligacions que les parts
assumeixen a aquest efecte.
2. Les càrregues poden consistir, entre d’altres, en la cura i atenció d’algun dels otorgants o de tercers,
i la finalitat, també entre d’altres, en el manteniment i la continuïtat d’una empresa familiar o en la trans-
missió indivisa d’un establiment professional”.
AFDUDC, 13, 2009, 481-554

pacto normas de administración de la empresa por el heredante o el heredero. Estos pac-

tos, además, se pueden incluir en los estatutos sociales de la empresa familiar178.
VI.- DOCUMENTACIÓN Y PÁGINAS DE INTERÉS
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_la_nueva_formula_matrimonial_mi+libertad+testar+valencia&hl=es&ct=clnk
178 Art. 431-25: “Efectes de l’heretament en vida de l’heretant: 1. L’heretament simple, i també el
cumulatiu respecte als béns exceptuats de l’adquisició de present i als adquirits posteriorment per l’heretant,
no limiten la facultat d’aquest per a disposar dels seus béns a títol onerós entre vius. 2. Si la finalitat de
l’heretament és el manteniment o la continuïtat d’una empresa familiar o d’un establiment professional, es
pot convenir que llur transmissió onerosa, o la de les accions o participacions socials que la representin, i
també la renúncia al dret de subscripció preferent, s’hagi de fer amb el consentiment exprés de la persona
instituïda, si és atorgant del pacte successori, o de tercers. També es poden establir normes sobre
l’administració de l’empresa o l’establiment per l’heretant o l’hereu, que es poden incloure en els estatuts
socials de l’empresa familiar i publicar en el Registre Mercantil”.
AFDUDC, 13, 2009, 481-554

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1 ARTICULOS 2009 ok.

qxd:1 ARTICULOS 2/12/09 13:05 Página 481

LEGÍTIMAS, LIBERTAD DE TESTAR Y TRANSMISIÓN

Palabras clave: libertad de testar – legítimas – patrimonio familiar.

Keywords: freedom of disposition – legitimes and transmission of the estate.

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Legítimas, libertad de testar y transmisión de un patrimonio

Sumario: I. Panorama general. II. Algunos datos de Derecho comparado. 1.

I.- PANORAMA GENERAL*

La institución de las legítimas está siendo sometida a revisión. El análisis crítico

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nocimiento de la libertad de testar y a la supresión de las legítimas o, en su caso, de la sus-

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Además de las exposiciones en los manuales de Derecho de sucesiones y de las

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II.- ALGUNOS DATOS DE DERECHO COMPARADO

1.- Ideas generales

10 Reid, K. G. C. - de Waal, M. J. - Zimmermann (ed.), 2007; Reimann M. – Zimmermann, R. (ed.),

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2.- Reformas recientes en Derecho comparado.

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zur Änderung des Erb- und Verjährungsrechts) 19 y la Sentencia del Tribunal

19 El texto del proyecto de ley se encuentra en

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III.- DERECHOS CIVILES ESPAÑOLES

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durante el matrimonio, especialmente cuando no son importantes los que a su vez se

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Puesto que en el Derecho aragonés se ha podido, desde hace siglos, excluir de la

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actividad profesional, industrial o mercantil que les proporcione independencia perso-

4. Derecho civil gallego

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IV.- CRÍTICAS AL SISTEMA DE LEGÍTIMAS

1.- Argumentos tradicionales y expresiones de opinión actuales

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B) Algunas opiniones recientes

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