II.

DERECHOS FUNDAMENTALES
El desarrollo constitucional contemporáneo europeo tiene en la teoría de los
derechos fundamentales, la expresión más clara que la utopía liberal del siglo
XVIII ha logrado institucionalizar en la sociedad y en el Estado, la garantía de la
protección y desarrollo de los derechos de toda persona humana. Proceso
histórico que no ha sido ni es pacífico, ni uniforme en el mundo; debido a que "el
cambio estructural de los derechos fundamentales, corresponde al cambio del
concepto del Estado de derecho, como aquellos conceptos se corresponden con
el rule of lawpreviamente establecido".5
Sin embargo, se puede señalar que los derechos fundamentales constituyen una
constante histórica y teórica en todas las latitudes y marcan un horizonte social
y temporal, dados los profundos alcances de su poder transformador con la
sociedad, que el iuspositivismo definitivamente no logra comprender con sus
categorías normativas. En ese sentido, el desarrollo del pensamiento
constitucional de los derechos fundamentales, debe partir de reconocer las
necesidades históricas de libertad y justicia de cada realidad, como fuente de
objetivos a realizar; pero no de manera abstracta e intemporal, sino como
necesidades concretas y particulares de los hombres y las sociedades, en tanto
constituyen la base de todo Estado constitucional y democrático, en su forma
avanzada o tradicional.6
Para lo cual, se debe partir de reconocer que "la primera condición de la
existencia de todos los seres humanos, que se constata en la historia, es que
para vivir primero deben existir, lo que es condición para poder hacer la
historia".7 Si bien, toda persona necesita primun vivere deinde filosofare, esto no
supone reducir la condición humana al homo economicus, aunque si reconocer
que el trabajo constituye el sistema material de satisfacción de las necesidades
de toda persona Bedürfnisbefriedigung.8
En este sentido, se deben reconocer las condiciones reales que dan la pauta
para la realización de los derechos fundamentales, en el marco constitucional;
pero, sin someter absolutamente la validez de los derechos humanos a la fuerza
normativa de los poderes públicos o privados transitorios, que muchas veces se
presentan como portadores de las banderas del bienestar general, para soslayar
sus prácticas autocráticas. Por ello, son las necesidades radicales relativas a los
derechos y libertades subjetivos, basadas en el conocimiento, el pensamiento,
el sentimiento y la acción, las que delimitan y otorgan sentido humano -racional
y volitivo- a las necesidades materiales primarias,9 para evitar que se conviertan
en instrumentos de las tiranías para la alienación popular.10
En la perspectiva establecida, es la teoría sobre los derechos fundamentales,
entendida como "una concepción sistemáticamente orientada acerca del
carácter general, finalidad normativa, y el alcance material de los derechos
fundamentales",11 la que más ha avanzado en plantear la defensa y el desarrollo
de los derechos humanos como las principales barreras a los excesos o prácticas
autoritarias de los poderes públicos y privados. Ello ha sido así, gracias a que la
teoría de los derechos fundamentales se asienta en una determinada idea de
Estado y en una determinada teoría de la Constitución; lo cual le permite superar
la comprensión de los derechos fundamentales desde una fundamentación
exclusivamente técnico-jurídica, sino incorporándola a una concepción de
Estado y de Constitución,12 que a continuación se presentan.
1. Teorías del Estado de los derechos fundamentales
La idea de los derechos fundamentales vinculada a la noción de Estado se puede
fundamentar en el plano téorico-doctrinal, siguiendo a Fioravanti, en tres
modelos que se integran parcialmente: historicista, individualista y estatalista. De
esta manera, "tenemos una doctrina individualista y estatalista de las libertades,
construida en clave antihistoricista (en la revolución francesa); una doctrina
individualista e historicista, construida en clave antiestatalista (en la revolución
americana); y, finalmente, una doctrina historicista y estatalista, construida en
clave antiindividualista (en los juristas del Estado de derecho del siglo XIX)".13
A. Modelo historicista
La perspectiva histórica encuentra sus raíces en la etapa de construcción del
Estado moderno, sobre todo en Inglaterra, donde se desarrolla la tradición
europea medieval más clara de la limitación del poder político de imperium.14 Por
eso, se privilegian las libertades civiles negativas, que emanaban de la
costumbre y de la naturaleza de las cosas, en virtud de lo cual se entendían
como capacidades de actuar sin impedimentos del poder político. Estos
derechos en verdad eran privilegios o prerrogativas que quedaron plasmadas en
los llamados contratos de dominación Herrschaftsverträge durante la baja Edad
Media.
Por eso, se ha señalado que en la época medieval se condensan las raíces
profundas de la Antigüedad y del primer cristianismo, que desarrollaron la idea
de la libertad como autonomía y seguridad.15 De ahí que se entienda inclusive que:
"la nueva sociedad liberal es en ese sentido nada menos que la generalización,
oportunamente corregida y mejorada, de la antigua autonomía medieval de los
derechos y libertades".16 Sin embargo, es del caso recordar que, los derechos y
libertades civiles no eran del hombre como persona individual, sino en tanto
miembro de una organización corporativa, que definía su estatus jurídico.
El orden natural de las cosas asignaba a cada persona sus derechos civiles
desde su nacimiento; en tanto que no se concebía la existencia de derechos
políticos, en razón a que la ley estaba en función del equilibrio y control del
gobierno; en todo caso sometida a la tutela jurisprudencial y consuetudinaria de
tales derechos, como en Inglaterra. En tal entendido, la profunda contradicción
con el orden liberal de los derechos, es que éste no se somete a un "orden
natural" dado, sino que es esencial la autonomía de la libertad para construir un
orden diferente, donde la persona sea el centro de decisión y no objeto del status
quo.
B. Modelo individualista
Este modelo se basa en una mentalidad y cultura individual, propia del Estado
liberal, que se opone al orden estamental medieval, en tanto la persona está
diluida en las organizaciones corporativas; se afirma en un iusnaturalismo que
se expresa revolucionariamente como eliminación de los privilegios
estamentales y en la afirmación de un conjunto de derechos y libertades del
hombre. En ese sentido, Francia se constituye en el modelo del derecho
moderno, basado en el individuo como sujeto de derechos y obligaciones, como
quedó manifestado en la declaración de derechos y en el Código de Napoleón.
Pero el esquema individualista de derechos como no pudo ser incorporado
progresivamente en la sociedad, como acontenció en el proceso social inglés;
por ello, requirió partir de una ficción jurídica-política; donde el contrato o pacto
social fue el instrumento de articulación unánime de los hombres en una
sociedad civil, para mejor asegurar los derechos y libertades innatos de todas
las personas. Sobre la base del pacto social se establecerá en adelante el
principio de la soberanía popular y del poder constituyente, que otorgaron
legitimidad a la creación de una Constitución, como un instrumento de protección
o garantía de los derechos inalienables del hombre.17
En efecto, la presunción de libertad del hombre frente al Estado -principio de
distribución- y la presunción de actuación limitada del Estado frente a la libertad
-principio de organización-,18 suponía que las autoridades judiciales, policiales y
administrativas, antes de limitar o restringir la libertad de las personas, requerían
de una ley y un mandato judicial.19 En ese sentido, el liberalismo entenderá que
los derechos civiles no eran creados por el Estado sino tan sólo reconocidos; lo
cual suponía que los derechos y libertades existían previamente al Estado y que
éste era sólo un instrumento garantizador de los mismos.
A partir de entonces, los derechos políticos, como el derecho de sufragio,
constituirán la base que otorga un nuevo elemento constitutivo a los derechos
civiles; formando una sociedad de individuos políticamente activos, que orientan
la actuación de los poderes públicos. De modo que, en adelante son los
representantes electos por los propios ciudadanos los que se encargarán de
configurar los derechos y libertades de los hombres a través de la ley, así como
también establecer sus limitaciones de manera taxativa y restringida.
El modelo individualista, a diferencia del historicismo que sostuvo la concepción
de los derechos como una manifestación del orden establecido, edificará
formalmente los derechos y libertades de manera concreta, condicionando la
actuación de la autoridad a los posibles excesos de los poderes constituidos. En
este último sentido, el individualismo retomará la doctrina de la libertad como
seguridad, para sus bienes y su propia persona.20
C. Modelo estatalista
Se basa en la idea de que el Estado total es la condición y soporte necesario
para la creación y tutela de los derechos y libertades. Por ello:
En la lógica estatalista, sostener que el estado de naturaleza es bellum omnium
contra omnes significa necesariamente sostener que no existe ninguna libertad y
ningún derecho individual anterior al Estado, antes de la fuerza imperativa y
autoritativa de las normas del Estado, únicas capaces de ordenar la sociedad y
de fijar las posiciones jurídicas subjetivas de cada uno.21
En este sentido, no existe más distinción entre el pacto social y la declaración de
derechos en que se funda, ya que los derechos nacen con el Estado. En esta
lógica, no se concibe un poder constituyente autónomo como expresión de las
voluntades individuales de la sociedad, sino como manifestación de la decisión
política, en tanto está alejada de los cálculos individuales de la descompuesta y
desesperada conveniencia de los sujetos. Tales voluntades encuentran en la
autoridad del Estado que los representa, el sentido de su unidad y orden político,
convirtiéndose a partir de entonces en pueblo o nación, sin diferenciar si la
autoridad se trata de un gobernante o asamblea autocrática o democrática.22
El modelo estatalista, en consecuencia, concibe a los derechos políticos como
funciones del poder soberano, en tanto que la diferencia entre la libertad y el
poder desaparece a favor de este último; asimismo, la autoridad estatal no se
encuentra sometida ni a la Constitución ni a la costumbre, sino a la voluntad de
la autoridad; en la medida que la necesidad de estabilidad y de unidad cumplen
un rol que legitima transitoriamente al modelo estatalista, sobre todo en etapas
de crisis social. Por ello se ha dicho que "puede ser justo temer el arbitrio del
soberano, pero no se debe por ello olvidar jamás que sin soberano se está
destinado fatalmente a sucumbir a la ley del más fuerte".23
Estas corrientes historicista, individualistayestatalista han tenido una clara
expresión histórica desde el desarrollo del primer gran ciclo histórico de los
derechos fundamentales, con las revoluciones burguesas del siglo XVIII y hasta
la Segunda Guerra Mundial. Pero, a partir de la renovación democrática de los
Estados constitucionales, durante la postguerra se ha iniciado una segunda gran
fase en la historia de los derechos fundamentales, caracterizada por la cultura
de la supremacía constitucional.24
2. Teorías constitucionales de los derechos fundamentales
A partir de que la Constitución dejó de ser entendida como un sistema de
garantías, para convertirse en un sistema de valores fundamentales, con
principios de justicia social y derechos económicos y sociales, se dio lugar al
desarrollo de una rica jurisprudencia de los tribunales constitucionales europeos
y en particular el alemán, sobre el contenido concreto de los derechos
fundamentales; el cual ha estado alimentado por viejas y nuevas teorías
constitucionales, que han incidido en el fortalecimiento del Estado constitucional.
En tal sentido, se pueden identificar a las principales teorías de los derechos
fundamentales en seis grupos:25
A. Teoría liberal
Los derechos fundamentales son derechos de libertad del individuo frente al
Estado; es decir, se concibe a los derechos y libertades como derechos de
defensa Abwehrrechte. Se pone el acento en el status negativusde la libertad, frente
y contra el Estado. En este sentido clásico de los derechos fundamentales, no
se permite forma alguna de restricción de la libertad personal; en la medida en
que, como reza el artículo 4o. de la Declaración de los Derechos y del
Ciudadano:
La libertad consiste en hacer todo lo que no perturbe a los otros: en consecuencia
el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre sólo tiene los límites que
aseguren a los otros miembros de la sociedad, el disfrute de los mismos
derechos. Esos límites no pueden estar determinados en la ley.26
La libertad es garantizada sin condición material alguna, es decir no está
sometida al cumplimiento de determinados objetivos o funciones del poder,
porque la autonomía de la voluntad no es objeto de normación, sino en la medida
que sea compatible con el marco general, abstracto y formal de la ley; por ello
se han dado garantías tales como: "nadie está obligado a hacer lo que la ley no
manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe" y la prohibición de la
retroactividad de la ley.27 En ese sentido, se puede decir que la defensa de la
libertad humana se convierte en el fin supremo de la sociedad y del Estado;
actuando como principio delimitador de los derechos fundamentales, así como
soporte del modelo constitucional liberal.28
En virtud de ello, los derechos fundamentales producen efectos privados de
defensa de la persona y efectos públicos de contención de la autoridad; pero, en
caso de colisión no siempre se resuelve con el indubio por libertate, sino a través
del principio de proporcionalidad de los derechos fundamentales, que supone
integrar la libertad y la autoridad, sin afectar el núcleo duro de los derechos
fundamentales, mediante el principio de armonización y proporcionalidad.29
Un aspecto relevante de esta concepción liberal de los derechos fundamentales
en cuanto derechos subjetivos, es la vinculación negativa del legislador a los
mismos; entendido como un mandato estatal de dejar hacer en el sentido
anotado, descartando el sentido positivo de asegurar la realización de la libertad
mediante obligaciones de hacer del Estado.30 De ello, se desprende la noción
de límite de la ingerencia de la ley sobre la libertad, descuidando los
presupuestos sociales y valorativos que dan lugar a la realización de los
derechos fundamentales, en la medida que "los derechos fundamentales
garantizan la protección del estado real de la libertad socialmente ya existente o
en formación".31 Esto sólo es posible a partir de una concepción ética de los
derechos fundamentales.
B. Teoría de los valores
La teoría axiológica de los derechos fundamentales tiene su origen en la teoría
de la integración de la entreguerra; para la cual "los derechos fundamentales son
los representantes de un sistema de valores concreto, de un sistema cultural que
resume el sentido de la vida estatal contenida en la Constitución... este es el pilar
en que debe apoyarse toda interpretación de los derechos fundamentales".32
El Estado se desarrolla en un proceso dinámico de integración nacional de una
comunidad cultural de valores. Por ello, los derechos fundamentales están
condicionados históricamente y otorgan legitimidad al ordenamiento jurídico
positivo. En este sentido, se busca evitar los formalismos del positivismo jurídico,
prescindiendo del texto literal de la norma jurídica en favor del contenido material,
es decir que se busca el sentido esencial del derecho fundamental en cuestión,
y se relaciona o integra el derecho fundamental con la totalidad del orden de vida
y los valores constitucionales vigentes.33
Esta concepción de los derechos se relanza con la ética material de los
valores material Wertethik;34 donde los derechos fundamentales, asumiendo sus
contenidos axiológicos como emanación de la comunidad estatal, se manifiestan
a través de decisiones valorativas Wertentscheidung. En tal entendido, los
derechos fundamentales son concebidos como normas éticas objetivas, fiel
expresión del orden valorativo de la sociedad que se va expresando en normas
legales y sentencias.35
La teoría de los valores subordina el método jurídico a los contenidos axiológicos
de la sociedad sobre los derechos fundamentales; dejando abierta la pregunta
acerca de cómo identificar los valores supremos o superiores de la comunidad.
Al parecer, corresponde aplicar el método de las ciencias del espíritu para
conocer la jerarquía de la conciencia valorativa de la comunidad; que es
alcanzable como una evidencia preferentemente intuitiva intuitive
Vorzugsevidenz,36 o mediante el juicio de valor cultural y moral del momento, que
no está exento de un juicio de valor superior frente a otro inferior.37
Someter los derechos fundamentales a la valoración intuitiva o al estado de
conciencia social, en etapas de rápidas transformaciones y cambios, permite
suponer el cambio o la afectación de los valores supremos y eternos de una
sociedad, de donde el carácter preexistente y vinculante de los principios y
valores que dan sentido a la unidad de una comunidad, no permanezcan
estables o inmodificables. En este sentido, los derechos fundamentales se
relativizan a su tiempo y espacio, revaluándose o devaluándose según las
circunstancias del estado de conciencia o del espíritu del momento Zeitgeist.38
Es evidente que la perspectiva de la teoría del valor tiende a uniformizar, en torno
a determinados presuntos valores supremos objetivos, a los valores minoritarios;
pero en la práctica de las sociedades tradicionales, la dialéctica del conflicto
entre los valores sociales no terminan integrándose, sino que "en la jerarquía de
valores contrariamente valen otras relaciones, que se justifican en que
el valor destruye al antivalor y el valor más alto trata como inferior al valor
menor".39 Por ello, los derechos fundamentales, en un sentido objetivo valorativo
como subjetivo liberal, terminan tiranizando a aquellos sectores minoritarios o
desvinculándose de las mayorías sociales; lo que abre paso a replantear la teoría
de los derechos fundamentales a partir de la teoría institucional.
C. Teoría institucional
Los derechos fundamentales entendidos como derechos objetivos absolutos o
como derechos subjetivos individualistas, resultan ser una concepción
insuficiente que no responde a las demandas del desarrollo jurídico-social; de
ahí que la teoría de la institución provea el marco teórico de una renovada y
compleja comprensión de los derechos fundamentales, acorde con los cambios
económicos y políticos del Estado constitucional.40
En tal sentido, se debe partir comprendiendo que para Hauriou, los derechos
fundamentales tienen un doble carácter constitucional: como derechos de la
persona y como un orden institucional; de modo que "los derechos individuales
son a la vez instituciones jurídicas objetivas y derechos subjetivos".41 Pero es
precisamente mediante la actuación estatal de las mayorías parlamentarias
transitorias como derechos objetivos, que los derechos pueden ser
desconocidos, desvirtuados o vaciados de contenido. Por eso, Schmitt trazó una
divisoria entre los derechos de libertad y la garantía institucional, con el fin de
evitar la vulneración de las libertades en manos del legislador; sin embargo, "la
garantía institucional no es un derecho fundamental en sentido auténtico, pero
significa una protección constitucional contra la supresión legislativa, según es
característica de la garantía institucional".42
Por otro lado, cabe precisar que los derechos fundamentales en tanto gozan
junto al carácter subjetivo de un carácter objetivo, requieren de la actuación del
Estado para la protección y desarrollo de la libertad, configurándose así el doble
carácter de los derechos fundamentales.43 Pero es Häberle quien desarrolla la
categoría de los límites del legislador en relación con los derechos
fundamentales, reformulando la tesis de la reserva de ley y postulando la tesis
central de contenido esencial Wesensgehaltgarantie de los derechos
fundamentales, como formula sintética que encierra el concepto de valor que se
encuentra en cada derecho fundamental.44
Se puede decir, entonces, que a la luz del pensamiento institucional de los
derechos fundamentales, es posible identificar el contenido esencial de los
mismos, a partir de la idea de la libertad como instituto, es decir como un dato
objetivo que se realiza y despliega en la sociedad abierta; pero que encuentra
en los conceptos jurídicos diversos elementos que inciden directa o
indirectamente en la formación, proceso y resultado de la norma
constitucional.45 En ese sentido, "el contenido y los límites de los derechos
fundamentales deben determinarse partiendo de la totalidad del sistema
constitucional de los valores al que hace en su esencia, referencia todo derecho
fundamental".46 Por ello, se puede hablar de una teoría absoluta que indaga
sobre el mínimo intangible de un derecho fundamental, y de una teoría relativa
que busca otros valores y bienes constitucionales que justifiquen limitar los
derechos fundamentales.47 En esa tarea de integración propia del desarrollo
dinámico de los derechos fundamentales se trata de ponderar diversos bienes
jurídicos Güterabwägung, en el marco de la totalidad de los valores y bienes
jurídicos constitucionales.48
La realización práctica del sistema de derechos fundamentales supone el
reconocimiento de un status activus processualis que permite la tutela jurisdiccional
de los derechos ciudadanos.49 En ese sentido, los derechos fundamentales son
vinculantes, en tanto se les concibe como categorías jurídico-positivas; lo cual
alcanza a las cláusulas sociales y económicas del Estado constitucional.50 Sin
embargo, "la Constitución no puede pues resolver por sí sola la cuestión social,
sino solamente aparecer como un marco de una determinada realidad y de un
programa social res publica semper reformanda".51
Esto significa que el ejercicio de los derechos fundamentales sólo adquieren
visos de realidad como libertades sociales, cuando el bien común como objetivo
humano reclama de la acción del Estado acciones concretas. En ese sentido:
Los derechos fundamentales no son únicamente algo dado, organizado,
institucional, y de tal modo objetivados como status; sino que ellos, en cuanto
institutos, justamente a consecuencia del obrar humano devienen en realidad
vital, y como tal se entiende el derecho como género.52
Por ello, la ley ya no se presenta como limitación a la intervención del legislador
en la libertad dada, sino más bien como la función legislativa de promoción y
realización de la libertad instituida; esto permite dejar atrás la clásica noción de
reserva de ley del Estado liberal minimalista y asumir un concepto de ley; que
también puede conformar y determinar el contenido esencial de un derecho
fundamental cuando la Constitución no lo haya previsto jurídicamente, pero
respetando la última barrera del contenido institucional de la libertad Schranken-
Schrank.53 De aquí, la importancia de establecer una teoría de los límites
inmanentes directos o indirectos del legislador que hagan inmunes el contenido
esencial de los derechos fundamentales de las mayorías parlamentarias
transitorias, en la medida que los derechos se encuentran vinculados a la
sociedad Gemeinschafts-bindung.54
En consecuencia, la ley en el sentido institucional está orientada concretamente
a la realización del objetivo de la libertad como instituto; es decir, que la garantía
institucional de la libertad tiende a penetrar en la realidad que se halla detrás del
concepto jurídico de libertad. En este sentido, "los derechos fundamentales son
institutos, sólo cuando pueden ser efectivamente reivindicados por los titulares -
cambiar el hecho por la norma-, es decir cuando son regla".55
El rico desarrollo de la doctrina institucional de los derechos fundamentales ha
dado lugar a dos subteorías institucionales que a continuación se esbozan.
a. Teoría sistémica
Parte de una interpretación propia del derecho en el marco de la teoría del
sistema social y del método estructural-funcionalista.56 En ese sentido, "los
derechos fundamentales de libertad y dignidad tienen una importante función de
proteger dicha esfera social contra las decisiones de una intromisión estatal, la
cual podría paralizar el potencial expresivo (simbólico-comunicativo) de la
personalidad".57
Pero es de destacar que el análisis sistémico de los derechos fundamentales
también incorpora la variable social compleja; es decir, que el ejercicio de los
derechos y libertades se encuentra en correspondencia con el sistema jurídico,
que depende del sistema social existente, moderno o tradicional.58 En este
sentido, "los derechos fundamentales quedan así relegados a la condición de
meros subsistemas cuya función prioritaria reside en posibilitar la conservación
y estabilidad del sistema social, perdiendo, de este modo, su dimensión
emancipatoria y reivindicativa de exigencias y necesidades individuales y
colectivas".59
b. Teoría multifuncional
Busca superar la unilateralidad de las distintas teorías sobre los derechos
fundamentales, dada la pluralidad de fines y de intereses sociales que abarca el
Estado constitucional. Así, las demandas para democratizar la sociedad sobre la
base de la participación ciudadana, así como para cumplir con los objetivos del
Estado social del derecho, delimitando la libertad con las fronteras de la igualdad,
son factibles de realizar mediante la articulación práctica de las distintas
funciones de los derechos fundamentales.60
Así, se puede decir que la diversidad de funciones constitucionales de los
derechos fundamentales está en relación directa con las funciones de la propia
Constitución que la doctrina constitucional suiza ha aportado al desarrollo
constitucional.61 En este sentido, se puede señalar que no sólo la Constitución,
sino también los derechos fundamentales participan de las funciones:
racionalizadora, ordenadora, estabilizadora, unificadora, contralora del poder;
así como del aseguramiento de la libertad, la autodeterminación y la protección
jurídica de la persona, el establecimiento de la estructura organizativa básica del
Estado y del desarrollo de los contenidos materiales básicos del Estado.62
D. Teoría democrático-funcional
Se parte de concebir a los derechos de la persona en función de los objetivos o
funciones públicas y del Estado constitucional, en el marco de una democracia
deliberativa; de allí que "no hay legitimidad del derecho sin democracia y no hay
democracia sin legitimidad del derecho".63 Es decir, que se pondera el carácter
cívico de los derechos fundamentales como elementos constitutivos y
participatorios de la democracia estatal. Desde esta perspectiva social y
ciudadana, se puede plantear que hay derechos fundamentales, pero también
deberes y obligaciones fundamentales con el Estado democrático-constitucional.
En este último sentido, los derechos fundamentales no son bienes jurídicos de
libre disposición, sino que presentan límites, en tanto los ciudadanos de una
comunidad democrática tienen los límites y el deber de fomentar el interés
público.64
La idea de que los derechos fundamentales deben asegurar el fortalecimiento
del Estado constitucional se ha visto expresada en el desarrollo de los derechos
a la libertad de opinión, libertad de prensa y libertad de reunión y asociación,
como bases necesarias para el funcionamiento de la democracia. Aquí se
percibe la clara influencia de la teoría de la integración, que ubica al hombre
como ser político en relación directa con el Estado como expresión del derecho
político.65 Por lo anterior, como señala Böckenförde, "el objeto (Aufgabe) y la
función (Funktion) pública y democrático-constitutiva es lo que legitima los
derechos fundamentales, y también lo que determina su contenido".66
En tal sentido, el punto de partida, orientación y límites de los derechos
fundamentales se encuentra en la proceso político democrático, que se convierte
en el valor constituyente del contenido, del ejercicio y de los contenidos de los
derechos de la persona. En consecuencia, lo políticamente correcto se convierte
en el parámetro de validez de los derechos humanos, tarea que ya no queda
delimitada en cada caso por el titular del derecho, sino por un consenso social
que representa una posición intermedia o intersubjetivitista, entre las tesis
individualistas y colectivistas de los derechos fundamentales. Sin embargo, esta
tesis de la democracia-funcional de los derechos fundamentales no deja de
presentar interrogantes acerca de la posible presión social contra la aparición de
nuevos derechos que se originan en los valores periféricos del consenso
democrático existente. Es el caso de libertad de expresión o derecho electoral,
entendidos como derechos fundamentales absolutos que pueden dar lugar a la
transmisión de ideas y programas políticos, cuestionables desde una posición
democrática -no funcionalista ni avalorativa-; lo cual abre un debate acerca de
los límites y diferencias de los derechos fundamentales, sobre todo cuando
aportan una carga político-social.67
E. Teoría jurídico-social
El punto de partida de esta teoría de los derechos fundamentales es la
insuficiencia no sólo de la deshumanizada teoría individualista de los derechos,
sino también la insuficiencia de una concepción meramente positivista de los
derechos económicos y sociales, entendida como la norma programática sujeta
a la reserva de ley,68 o abstracta delimitación de la libertad por la igualdad y la
justicia.69 Por esto, es sólo con el desarrollo jurídico contemporáneo del Estado
social que se asienta una concepción propia de los derechos económicos y
sociales como derechos subjetivos de realización mediata para el particular y
como derechos objetivos vinculantes para el Estado: sólo así se puede hablar de
derechos normativos;70 sobre todo gracias a los aportes de la dogmática de la
constitución económica.71
En esta perspectiva subyacen dos cosas: "de un lado, la obligación del Estado
derivada de los singulares derechos fundamentales de procurar los
presupuestos sociales necesarios para la realización de la libertad de los
derechos fundamentales, una especie de posición de garante para la aplicación
de la libertad en la realidad constitucional,72 y, del otro, el procuramiento de
pretensiones de derechos fundamental a tales prestaciones estatales, o, en su
caso, a la participación en instituciones estatales o procuradas por el Estado que
sirven a la realización de la libertad de los derechos fundamentales".73
En tal sentido, los presupuestos sociales de esta concepción de los derechos
económicos y sociales son constituyentes del carácter jurídico de los mismos, en
la medida que el origen y el fin de su carácter normativo reposa en el concreto
ambiente económico y social necesario para su eficacia social, sin perjuicio del
rol orientador y de fomento del Estado hacia una sociedad económica basada en
la justicia distributiva.74 En consecuencia, el desarrollo económico y social es
una premisa necesaria aunque no suficiente de la legitimidad de los derechos
socio-económicos, debido a que los derechos sociales podrán cumplir su función
social, sólo en la medida que su proyección normativa sepa desarrollar los
elementos jurídico-sociales, que no dejen vacía o sin realización a la norma
constitucional de los derechos sociales.75
El problema de esta teoría radica en la dependencia de la vigencia de los
derechos sociales de la situación de bienestar económico del Estado, por ello si
bien los derechos sociales son norma de cumplimiento obligatorio diferido del
Estado, la exigencia judicial de la aplicación de las mismas sólo es factible de
realizarse en la medida en que el legislativo y el gobierno hayan presupuestado
el cumplimiento de las mismas.76 Con lo cual, la eficacia de los derechos
sociales previstos en la Constitución, queda reducida a la decisión política del
gobierno y en el mejor de los casos a la negociación del gobierno con la
oposición; pero, sin llegar a cerrar la nueva brecha entre los derechos jurídicos
y derechos reales, que caracterizó desde una perspectiva individualista al
divorcio entre la libertad jurídica y la libertad real.77
F. Teoría de la garantía procesal
La teoría según la cual los derechos fundamentales son garantías procesales,
proviene del interés de otorgar eficacia en la aplicación y protec-ción concreta de
los derechos humanos; pero, profundizando y avanzando más allá del status
activus processualis planteado por Häberle.78 En efecto, desde una perspectiva
práctica, los derechos fundamentales son valiosos en la medida que cuentan con
garantías procesales, que permiten accionar no sólo ante los tribunales, sino
también ante la administración. La tutela de los derechos fundamentales a través
de procesos, conduce necesariamente a dos cosas: primero, que se asegure la
tutela judicial efectiva de los ciudadanos y, segundo, que se garantice el debido
proceso material y formal.
De esta manera, la tutela judicial y el debido proceso se incorporan al contenido
esencial de los derechos fundamentales como elementos del núcleo duro de los
mismos. Permitiendo de esta manera que a un derecho corresponda siempre
una acción y que una acción suponga siempre un derecho. En consecuencia:
Las garantías de los derechos fundamentales dan la oportunidad material de
ejercer el derecho contra el Legislativo, Ejecutivo y Judicial, no sólo en un sentido
formal. En tal entendido, los derechos fundamentales como garantías procesales
están vinculados con una amplia concepción del proceso.79
En efecto, plantearse los derechos fundamentales como garantías procesales
materiales o sustantivas, supone actualizar las garantías procesales con el fin de
proteger los propios derechos fundamentales; sin embargo, esto no supone crear
una estructura organizacional determinada, en tanto que ya existe el Tribunal
Constitucional, los tribunales ordinarios y hasta los tribunales administrativos,
que también cautelan parcelas de los derechos fundamentales, sino traspasar
adecuadamente institutos, elementos y principios del derecho procesal a los
procesos constitucionales. En tal sentido, los derechos fundamentales como
garantías procesales, se convierten tanto en derechos subjetivos como en
derechos objetivos fundamentales.80
Pero la teoría de la garantía procesal no se reduce a los procesos
constitucionales, judiciales y administrativos; sino que también se extiende al
proceso parlamentario. Si bien la seguridad procesal de las partes y del proceso
son valores fundamentales en la protección de los derechos humanos, éstas
adquirirán toda su potencialidad en la elaboración de las propias normas
procesales del legislador democrático, quien en el proceso parlamentario
también debe respetarla, incorporándola a la práctica parlamentaria, como una
garantía procesal y como una garantía democrática de los derechos
fundamentales de la participación de las minorías políticas y de la oposición
parlamentaria.81

EVOLUCION HISTORICA

UN VISTAZO A LOS ANTECEDENTES DE LOS

DERECHOS HUMANOS
Originalmente, los individuos tenían derechos sólo por pertenecer a un
grupo, como una familia o clase social. Entonces, en el año 539 a.C.,
Ciro el Grande, tras conquistar la ciudad de Babilonia, hizo algo
totalmente inesperado: liberó a todos los esclavos y les permitió volver
a casa. Aún más, declaró que la gente tenía derecho a escoger su
propia religión. El cilindro de Ciro, una tablilla de arcilla con estas
proclamaciones inscritas, se considera la primera declaración de
derechos humanos en toda la historia.

La idea de los derechos humanos se difundió rápidamente hasta India,

Grecia y finalmente Roma. Los hitos más importantes incluyeron:

1215: La Carta Magna, que dio a la gente nuevos derechos e hizo

que el rey estuviera sujeto a la ley.

1628: La Petición de Derechos, que estableció los derechos de la

gente.

1776: La Declaración de Independencia de los Estados Unidos,

que proclamaba el derecho a la vida, la libertad y la búsqueda de la
felicidad.

1789: La Declaración de los Derechos del Hombre y del

Ciudadano, un documento de Francia que establecía que todos los
ciudadanos son iguales ante la ley.

1948: La Declaración Universal de Derechos Humanos, el primer

documento que proclama los 30 derechos a los que todo ser humano
tiene derecho.

Las Naciones Unidas (ONU) nacieron en 1945, poco después del final
de la Segunda Guerra Mundial.

El propósito establecido de la ONU es traer paz a todas las naciones del

mundo. Después de la Segunda Guerra Mundial, un comité de
individuos encabezado por la Sra. Eleonor Roosevelt, esposa del
Presidente de los Estados Unidos, Franklin D. Roosevelt, escribió un
documento especial que “declara” los derechos que todos en el mundo
entero deben tener: la Declaración Universal de los
Derechos Humanos. Hoy en día son 192 los estados miembros de la
ONU, todos los cuales han firmado de acuerdo con la Declaración
Universal de los Derechos Humanos.

Tres generaciones de derechos humanos

Eleanor Roosevelt sosteniendo la Declaración Universal de los Derechos
Humanos en español.
La división de los derechos humanos en tres generaciones, fue inicialmente
propuesta en 1979 por el jurista checo Karel Vasak en el Instituto Internacional
de Derechos Humanos en Estrasburgo, Francia.1 El término fue utilizado desde,
al menos, noviembre de 1977. Las teorías de Vasak tenían sus raíces sobre todo
en la legislación europea, ya que reflejaban principalmente los valores europeos.

Orígenes en la Revolución francesa[editar]

Artículos principales: Revolución Francesa y Libertad, igualdad, fraternidad.
Su división sigue las nociones centrales de las tres frases que fueron la divisa de
la revolución francesa, Libertad, igualdad, fraternidad. Los capítulos de la Carta
de los derechos fundamentales de la Unión Europea reflejan en parte este
esquema.

Derechos fundamentales[editar]
Los derechos fundamentales o derechos de generación son los siguientes:
Primera generación
Artículo principal: Derechos civiles y políticos
Los derechos humanos de la primera generación, tratan esencialmente de
la libertad y la participación en la vida política. Son fundamentalmente civiles y
políticos, y sirven para proteger al individuo de los excesos del Estado. Los
derechos de primera generación incluyen, entre otras cosas, la libertad de
expresión, el derecho a un juicio justo, la libertad de religión, y el sufragio. Estos
derechos fueron propuestos por primera vez en la Carta de Derechos de los
Estados Unidos, y en Francia por la Declaración de los Derechos del Hombre y
del Ciudadano en el siglo XVIII, y fueron consagrados por primera vez a nivel
global por la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 y
dándole lugar en el derecho internacional en los artículos 3 al 21 de la
Declaración Universal y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Fueron reconocidos fundamentalmente con la Revolución Francesa y la
Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano.
Segunda generación
Artículo principal: Derechos económicos, sociales y culturales
Los derechos humanos de la segunda generación están relacionados con
la equidad y comenzaron a ser reconocidos por los gobiernos después de
la Primera Guerra Mundial. Son fundamentalmente sociales, económicos y
culturales en su naturaleza. Aseguran a los diferentes miembros de la ciudadanía
igualdad de condiciones y de trato. Incluyen el derecho a ser empleados, los
derechos a vivienda, a la educación y a la salud, así como la seguridad social y
las prestaciones por desempleo. Al igual que los derechos de primera
generación, también fueron incluidos en la Declaración Universal de los
Derechos Humanos en los artículos 22 al 27 y, además, incorporados en el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. En Estados
Unidos, el presidente Franklin D. Roosevelt propuso una segunda Carta de
Derechos, que abarcaba gran parte de este tipo de derechos, en su discurso del
Estado de la Unión el 11 de enero de 1944.
La siguiente tabla recoge los derechos humanos plasmados en cada artículo
del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

Artículo Derecho reconocido

Art. 6 Derecho al trabajo y a la libre elección de empleo

Art. 7 Derecho a condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias

Art. 8 Libertad sindical y derecho de huelga

Art. 9 Derecho a la seguridad social

Art. 10 Protección de la familia y los menores

Derecho a un nivel de vida adecuado y a la mejora continua de las

Art. 11
condiciones de existencia

Art. 12 Derecho a la salud

Arts. 13 y
Derecho a la educación
14

Derecho a participar en la vida cultural. Protección, desarrollo y difusión

Art. 15
de la ciencia y la cultura

Para el Observatorio DESC los derechos económicos, sociales y

culturales básicos y principales son los siguientes:2

 Derecho a una vivienda digna;

 Derecho al agua;
 Derecho a la salud (asistencia social, asistencia médica, seguridad
social y cobertura sanitaria universal);
 Derecho a una educación adecuada;
 Derecho a una alimentación adecuada;
 Derecho al trabajo (incluyendo Derecho de huelga y libertad en la elección
de empleo);
 Derecho al medio ambiente, incuyendo "el derecho a disfrutar de un entorno
ambiental seguro para el desarrollo de la persona".2
Tercera generación[editar]
Artículo principal: Derechos de solidaridad
Por su parte, la tercera generación de derechos, surgida en el siglo XX, se
vincula con la solidaridad. Los unifica su incidencia en la vida de todos, a escala
universal, por lo que precisan para su realización una serie de esfuerzos y
cooperaciones en un nivel planetario. Normalmente se incluyen en ella derechos
heterogéneos como el derecho a la paz, a la calidad de vida o las garantías frente
a la manipulación genética, aunque diferentes juristas asocian estos derechos a
otras generaciones: por ejemplo, mientras que para la protección contra la
manipulación genética sería un derecho de cuarta generación, para Cristian
Camilo García [cita requerida] es una manifestación, ante nuevas amenazas, de
derechos de primera generación como el derecho a la vida, la libertad y la
integridad física y cultural.
Este grupo fue promovido a partir de los ochenta para incentivar el progreso
social y elevar el nivel de vida de todos los pueblos. Entre otros, destacan los
relacionados con:

 El uso de los avances de las ciencias y la tecnología.

 La solución de los problemas
alimenticios, demográficos, educativos y ecológicos
 El ambiente.
 Los derechos del consumidor.
 El desarrollo que permita una vida digna.
 El libre desarrollo de la personalidad.
Cuarta y quinta generación[editar]
Ampliando el esquema propuesto por Vasak, después de analizar lo sucedido en
los últimos años, varios autores como David Vallespín Pérez,3 Franz Matcher,4
Antonio Pérez Luño,5 Augusto Mario Morello,6 Robert B. Gelman,7 Javier
Bustamante Donas8 y Juan Carlos Riofrío Martínez-Villalba9 afirman que está
surgiendo una cuarta generación de derechos humanos. Sin embargo, el
contenido de la misma no es claro, y estos autores no presentan una propuesta
única. Normalmente toman algunos derechos de la tercera generación y los
incluyen en la cuarta, como el derecho al medio ambiente o aspectos
relacionados con la bioética. Javier Bustamante afirma que la cuarta generación
viene dada por los derechos humanos en relación con las nuevas tecnologías,10
mientras Riofrío9 prefiere hablar de derechos digitales, donde se encontrarían
una nueva gama de derechos, como:

 El derecho a existir digitalmente

 El derecho a la reputación digital
 La estima digital
 La libertad y responsabilidad digital
  La privacidad virtual, el derecho al olvido, el derecho al anonimato
 El derecho al big-reply
 El derecho al domicilio digital
 El derecho a la técnica, al update, al parche
 El derecho a la paz cibernética y a la seguridad informática
 El derecho al testamento digital
Otros señalan que el elemento diferenciador sería que, mientras las tres primeras
generaciones se refieren al ser humano como miembro de la sociedad, los
derechos de la cuarta harían referencia al ser humano en tanto que especie.
Finalmente hay autores que esquematizan las oleadas de derechos humanos en
cinco generaciones. Así, Helio Gallardodefiende la existencia de cinco
generaciones de derechos humanos,11 que identifica con las reivindicaciones de
diferentes grupos sociales. Serían los derechos civiles y políticos, reclamados
por la burguesía; los económicos, sociales y culturales, propios de
los movimientos obreros y antiesclavistas; los derechos de los pueblos y
sectores diferentes, incluyendo las luchas de descolonización y feministas; los
ambientales, que define como derechos las generaciones futuras; y los relativos
al control del cuerpo y la organización genética de uno mismo, enfrentados a la
mercantilización del interior de la vida.
Derecho fundamental
Un derecho fundamental puede hacer referencia a los derechos humanos o a
los derechos constitucionales de los individuos. Hacen referencia especialmente
a los derechos vinculados con la dignidad humana.
En el ordenamiento jurídico de un país, los derechos fundamentales disfrutan un
estátus especial en cuanto a garantías de tutela.

Contenido
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 1Derechos Fundamentales
 2Los derechos fundamentales en Colombia
o 2.1De aplicación inmediata
o 2.2Por mandato expreso tienen el carácter de fundamentales
o 2.3Los estatuidos en el Bloque de Constitucionalidad
o 2.4Derechos fundamentales innominados
o 2.5Derechos fundamentales por conexidad
o 2.6Determinación de un derecho fundamental
 3Protección Jurisdiccional
 4Titularidad
 5Suspensión de derechos
 6Su eficacia frente a terceros
 7Sus límites y contenido esencial. Proporcionalidad y ponderación
 8Referencias
 9Véase también
 10Enlaces externos

Derechos Fundamentales
Los derechos fundamentales son aquellos inherentes al ser humano, pertenecen
a toda persona en razón a su dignidad humana.

 Concepto objetivo. Esencia de la estructura jurídico política de

la constitución, el estado social de derecho puede violar y usurpar todo lo que
quieran sin la intervención del pueblo.

 Concepto subjetivo, ámbito limitado del individuo imprescindible para el

desarrollo y la libertad de las personas, es núcleo básico e irrenunciable del
estatuto jurídico del individuo.

 Límites Internos, el contenido del derecho no debe de ser transgredido por

otras personas o poderes, ya que se estaría atentando a la dignidad de la
persona.

 Límites Externos, impuesto por el orden jurídico de manera expresa, limita

las manifestaciones ideológicas, protegiendo de esta manera los derechos
de otras personas.

 Inherentes: Nadie nos lo puede quitar por que son inherentes a nosotros.

Los derechos fundamentales en Colombia

La Constitución Política Colombiana, de 1991, le da a toda persona, un conjunto
de garantias fundamentales y la acción correspondiente para hacerla valer, sin
importar, nacionalidad, sexo, raza, condición u orígen.
Los Derechos Fundamentales en Colombia, tienen la siguiente clasificación:
De aplicación inmediata
La vida, integridad personal, igualdad, reconocimiento de personalidad jurídica;
intimidad; habeas data; al libre desarrollo de la personalidad: a la libertad
personal en todas sus formas; a la libertad de conciencia; de expresión y de
información; y de cultos; a la honra y buen nombre; al derecho de petición; de
libre circulación; al trabajo; la libertad de escoger profesión y oficio; de
enseñanza, aprendizaje investigación y cátedra; al habeas corpus; al debido
proceso; a no ser sometido a sanciones de destierro, prisión perpetua o
confiscación; al asilo, en los términos previstos por la ley; a las libertades de
reunión y manifestación; y a los derechos políticos.
Por mandato expreso tienen el carácter de fundamentales
Los derechos de los niños, que incluyen derechos prestacionales como la salud.
Los estatuidos en el Bloque de Constitucionalidad
Las disposiciones de la Convención Interamericana de Derechos Humanos; Los
Cuatro Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949; los protocolos
adicionales a los Convenios de Ginebra; la Convención sobre Ciertas Armas
Convencionales; La Convención Interamericana para prevenir y sancionar la
tortura; La Convención Interamericana sobre desaparición forzada de
personas; Convenio 98 de la OIT sobre el derecho de sindicación y negociación
colectiva; Convenio 138 de la OIT sobre edad mínima de admisión de
empleo; Convenio 182 de la OIT sobre la prohibición de peores formas
de trabajo infantil y la acción inmediata para su eliminación.
Derechos fundamentales innominados
Dignidad Humana; el mínimo vital; la seguridad personal frente a riesgos
extraordinarios; y la estabilidad laboral reforzada de sujetos de especial
protección constitucional (trabajadores con fuero sindical, personas
discapacitadas, la mujer embarazada y los portadores de VIH - SIDA.
Derechos fundamentales por conexidad
Derecho a la seguridad social en salud y la vida; derecho a la seguridad social
en pensiones y el mínimo vital; derecho al pago oportuno de pensiones y el
mínimo vital; derecho al pago de la licencia de maternidad y el mínimo vital;
derecho a la educación; y derecho a un medio ambiente sano.
Determinación de un derecho fundamental
Según la Corte Constitucional, "el juez de constitucionalidad cuenta con un
instrumento adicional a la obligatoria consulta de la Constitución y los
referidos tratados para establecer la naturaleza fundamental de un determinado
derecho, cuya aplicación demanda un examen dirigido a la confirmación de dos
criterios:

1. en primer lugar, se debe establecer que el derecho bajo análisis se

encuentre orientado a la realización del principio de la dignidad humana;
2. en segundo término, el juez se encuentra llamado a definir si dicha
garantía se puede traducir a un derecho subjetivo, lo cual supone
examinar si en el caso concreto existe una prestación definida y, a su vez,
si se encuentran determinados los sujetos de aquella."[1]

Protección Jurisdiccional
Los derechos fundamentales "en sentido estricto" (reconocidos en los artículos
14 a 29) y la objeción de conciencia al servicio militar(art.30/2), están protegidos
a través del proceso de amparo judicial, así como a través del amparo
constitucional. Ante una infracción de un derecho fundamental, el afectado
puede acudir en 1º Instancia a la llamada Jurisdicción Ordinaria. La especificidad
de los procedimientos que planteará ante esta jurisdicción por vulneración de un
derecho fundamental goza de la característica de sus procedimientos
preferentes y sumarios, es decir, son procedimientos de tutela que se ventilan
antes que cualquier otro y además cuentan con plazas mucho más cortas que
los procedimientos normales.
Las jurisdicciones en las cuales se puede incoar procedimientos de salvaguarda
de este tipo de derechos son civil, penal, contencioso (administrativo) y social
(laboral).
La diferencia entre denuncia, querella y demanda:

 En la demanda, el demandante se pone en conocimiento del Órgano Judicial

unos hechos que inflingen un derecho nuestro, según nuestro pensamiento,
decir a ese Órgano que queremos ser parte en esa contienda y decir contra
quién dirigimos el proceso.
 En la denuncia, el denunciante expone unos hechos ante la policía o ante el
juzgado, en esos hechos pueden incluir un denunciado.
 En la querella, el querellante hace simultáneamente tres cosas: se convierte
en parte del proceso, identifica al querellado y finalmente describe unos
hechos. Además al querellante siempre le va a exigir el juzgado que
constituya una fianza, que le será devuelta si el asunto prospera. La cantidad
de la fianza depende del patrimonio del querellante y de los indicios de
verosimilitud de los hechos. Igualmente se necesita abogados y procurador.
Una vez que se ha planteado cualquier procedimiento por la defensa de estos
derechos y libertades y la sentencia de la primera instancia nos es desfavorable,
hay que analizar el motivo por el cual han desestimado el recurso. Hay dos
posibilidades:

 en el cual el juzgado haya llevado el proceso de manera irregular. Si ocurre

esto el afectado podría acudir directamente al Tribunal Constitucional previa
observación de un requisito, que más adelante citaremos.
 Que el juez entienda que no hay lugar a la infracción. Esta segunda
posibilidad lo que permite al no amparado es recurrir esa sentencia, llegando
a la 2ª instancia, la cual puede o no darle la razón. Si te deniega la propuesta
puede ser por dos motivos:
 Porque se ha seguido un procedimiento irregular: “Recurso de Nulidad de
Actuaciones”
Este requisito consiste en que, durante ese procedimiento en 2ª Instancia, en el
momento en que se haya observado la irregularidad judicial se le haya hecho
saber al juzgado la misma y se le haya denegado que ha realizado una
vulneración del Derecho Fundamental a la tutela …¿efectiva de los Jueces?
recogido en el Artírculo 24 de la Constitución.
Junto con este señalamiento de la infracción constitucional del juzgado “a quo”
se requiere que el afectado interponga un “Recurso de Nulidad de Actuaciones”
ante el mismo órgano judicial que entienda que le ha infringido ese derecho del
Artículo 24.

 El segundo motivo de desestimación de la pretensión es porque entiende que

no tienes derecho a lo que pides. En este caso dependiendo del argumento
que haya utilizado la 2ª Instancia se puede acudir a una 3ª Instancia, que es
el Tribunal Supremo a través del “Recurso de Casación”. Si la resolución del
Tribunal Supremo fuera desfavorable se abre la vía del Tribunal
Constitucional, siempre que antes de acudir a él se hubiera interpuesto el
perceptivo y obligatorio “Recurso de Nulidad de Actuaciones”, que siempre
interponen ante el órgano inmediatamente anterior del Tribunal
Constitucional. Al Tribunal Constitucional siempre se llega mediante el
“Recurso de Amparo” y los derechos que sólo se pueden invocar es este
“Recurso de Amparo” son los Derechos Fundamentales, es decir, aquellos
que se encuentran en el Título I, Capítulo II, Sección 1.
Antes del Tribunal Constitucional se demanda a quien ha infringido el derecho,
en el “Recurso de Amparo” se demanda a la sentencia que te ha negado la razón
el Tribunal anterior (la 3ª Instancia: el Tribunal Supremo)
En Colombia existe la acción tutela, que es preferente, y subsidiaria, por la cual
toda persona, puede acudir ante cualquier Juez de la República, en búsqueda
del amparo de sus derechos constitucionales (la única regla de competencia,
establecida en el Decreto 2591 de 1991, se establece cuando el sujeto accionado
es un medio de comunicación, siendo privativa la competencia de los Jueces de
Circuito, y atendiendo el lugar donde ocurriere la violación o la amenaza). La
decisión, que allí se tome, en el término máximo de 10 días, es susceptible del
recurso de impugnación, el cual deberá ser resulto por el inmediato superior de
quien en primera instancia conociera el caso, en el término máximo de 20 días y
en caso de incoarse ante una de las Altas Cortes, le correspondería, a una de
las siguientes Salas, o Secciones, dependiendo del caso.
Una vez en firme la decisión tomada, esta puede ser revisada, por la Corte
Constitucional Colombiana, ya sea por la relevancia o singularidad del caso, y
en todo caso con el objeto de unificar jurisprudencia y crear el precedente
jurisprudencial obligatorio denominado "Doctrina Constitucional"
En caso de incumplimiento a la orden del juez constitucional (llamado así, el juez
que conozca de la acción), se le podrá imponer una sanción de hasta 6 meses
de arresto, decisión que deberá ser revisada por el superior, sin perjuicio de la
investigación por el delito de "fraude a resolución judicial"
El carácter de preferente, se traduce a que el juez se encuentra en la obligación
de darle prevalencia a la acción de tutela, sobre cualquier otro asunto que
conozca, con excepción del habeas corpus. El carácter subsidiario, se debe a
que para poder acudir a esta acción, se debe previamente agotar los mecanismo
judiciales ordinarios, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar
un perjuicio irremediable, o este sea ineficaz atendiendo las circunstancias del
solicitante.
Además de lo anterior, la acción de tutela resulta improcedente para la protección
de derechos colectivos, cuando se pueda invocar el habeas corpus, cuando la
violación del derecho ocasionó un daño consumado, o cuando se trate de actos
de caracter impersonal y abstracto.
Lo anterior tiene desarrollo en el artículo 86 de la Constitución Política
Colombiana.

Titularidad
Son titulares de estos derechos fundamentales, por lo pronto, todos los
españoles. Respecto de los extranjeros, dice el artículo 13 de la Constitución
que: “1. Los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que
garantiza el presente Título en los términos que establezcan los Tratados y la
Ley. 2. Solamente los españoles serán titulares de los derechos reconocidos en
el artículo 23, salvo lo que, atendiendo a criterios de reciprocidad, pueda
establecerse por Tratado o Ley para el derecho de sufragio activo y pasivo en
las elecciones municipales.”
En la República de Colombia, son titulares de estos derechos, todas las
personas, incluyendo las jurídicas que se encuentren en el territorio nacional.

Suspensión de derechos
Los derechos fundamentales pueden ser suspendidos en determinados casos,
como en el Reino de España, establecidos constitucional y legalmente, de forma
tanto individual como colectiva, para su estudio hay que poner en consonancia
los artículos 55 y 116 de la Constitución de ese País.
En la República de Colombia, los derechos fundamentales no pueden ser
suspendidos.
Suspensión general. Afecta a un colectivo de personas de manera general, un
ámbito territorial que puede ser tanto nacional como regional, para ello es
necesario que se proceda a la declaración del estado de alarma, estado de
excepción o estado de sitio. Se procederá a la declaración de estos Estados
cuando circunstancias extraordinarias hiciesen imposible el mantenimiento de la
normalidad mediante los poderes ordinarios de las Autoridades competente. Las
medidas a adoptar y la duración de los mismos serán en cualquier caso las
estrictamente indispensable para asegurar el restablecimiento de la normalidad.
La declaración de los estados alarma , excepción y sitio no interrumpe el normal
funcionamiento de los poderes constitucionales.
Suspensión individual Es la suspensión que afecta a las personas
individualmente, relacionadas con la actuación de bandas armadas o elementos
terrorista. El art 55.2 establece la posibilidad de que una ley orgánica determine
los supuestos en los que puede ser objeto de suspensión individual el derecho
al a inviolabilidad del domicilio, el secreto de las comunicaciones y la duración
máxima de detención preventiva puede verse ampliada en 48 horas más sobre
las 72 horas máximas de duración en supuestos de normalidad jurídica.

Su eficacia frente a terceros

Los derechos fundamentales, que en principio son derechos públicos subjetivos
a ejercer frente al Estado, despliegan además una eficacia en las relaciones
entre particulares, es decir, una eficacia frente a terceros, a particulares (que no
son poderes públicos). Esto no se discute. La cuestión es si estamos ante una
eficacia directa o sólo ante una de carácter indirecto: es la cuestión conocida en
la doctrina alemana como Drittwirkung der Grundrechte. El Tribunal
Constitucional español no es claro a este respecto, pues unas veces parece
afirmar que el derecho fundamental tiene directamente un efecto frente a los
particulares, y en otros casos sostiene que el efecto es más bien indirecto, es
decir, es el Estado el que está directamente obligado por el derecho fundamental,
pero ello le obliga a dar efectividad a ese derecho también en las relaciones entre
particulares, inter privatos.
En la República de Colombia, los derechos fundamentales, deben ser
respetados tanto por el Estado, como por los partículares. Por esa razón, la
discusión que se presenta en España, no se da en Colombia.

Sus límites y contenido esencial. Proporcionalidad y ponderación

Para el análisis de los problemas relativos a los derechos fundamentales, a la
vista de la jurisprudencia española y de la doctrina y jurisprudencia alemana,
Brage Camazano propone un método que “distingue entre el ámbito normativo
del derecho fundamental, como contenido ab initio del derecho fundamental,
antes de toda posible restricción; la intervención en el derecho fundamental, que
se refiere a las distintas formas de interferencia o injerencia en ese ámbito
inicialmente protegido por el derecho; y la justificación constitucional de esa
intervención. Es un método de enjuiciamiento que, en buena medida responde a
la naturaleza de las cosas, al esquema regla (libertad o derecho)/excepción
(restricciones de la libertad o derecho) que rige en tantos aspectos o ámbitos del
Derecho, pero que, a nuestro modo de ver, es antes que nada un expediente
técnico que facilita el examen de las cuestiones relativas a los derechos
fundamentales y hace más transparente dicho análisis".
Para Brage :
"Es especialmente importante destacar que un rasgo básico de este método de
enjuiciamiento es su carácter escalonado, que conlleva que debe aplicarse un
orden determinado de examen por escalones, de manera que:

 En una primera fase se averigua si una conducta encaja en el ámbito

normativo, también llamado “tipo” (por analogía con los tipos penales), de un
derecho fundamental concreto y, si tal encaje no se produce, habrá de
detenerse el examen ya en este primer escalón por no tratarse de una
cuestión de derechos fundamentales;

 Sólo si se produce dicho encaje, habrá que determinar, ya en una segunda

fase de examen, a veces estrechamente ligada a la primera, si existe una
intervención en el derecho fundamental, esto es, si se ha producido alguna
afectación del mismo a través de una incidencia de cualquier modo restrictiva
en la conducta que ya se ha determinado, en la primera fase, que encajaba
en el ámbito normativo o tipo del derecho fundamental. Si no se ha producido
esa intervención, habrá que detener igualmente el examen en esta segunda
fase, pues si no hay intervención en el derecho fundamental ya no es preciso
continuar con el examen de legitimidad constitucional;

 Sólo si se considera que ha existido una intervención o injerencia en el

derecho fundamental, se procederá a iniciar la tercera fase de examen, en la
que habrá que determinar si se respetan las exigencias que cada concreta
Constitución establezca (especialmente, reserva de ley, mandato de cita,
generalidad de la ley, principio de proporcionalidad, contenido esencial), con
carácter general o específico (para un derecho fundamental), para que una
intervención en un derecho fundamental pueda considerarse legítima. Esta
tercera fase se dividirá, así, en tantas subfases como presupuestos exija la
Constitución de que se trate para la legitimidad de una restricción a un
derecho fundamental, de manera que si en alguna de esas subfases se
concluye que la medida interventora en el derecho fundamental, sujeta a
examen, no respeta uno de los presupuestos constitucionales de su
legitimidad (por ejemplo, no observa la reserva de ley, o el principio de
proporcionalidad), habrá también que detener el examen y declarar, sin más
preámbulos ni ulterior examen, inconstitucional dicha medida”.
Aplicado sobre la Constitución española, ello exige, según Joaquín Brage
Camazano, que para determinar si una determinada limitación a un derecho
fundamental concreto es legítima conforme a la Constitución, deben examinarse
los siguientes aspectos:
 En primer lugar, hay que saber si un determinado supuesto de hecho encaja
en el ámbito normativo de protección del derecho fundamental (si es “vida” o
“domicilio” o “intimidad”, por ejemplo): si no encaja el examen se detiene,
pues no hay ninguna verdadera cuestión de derecho fundamental a resolver;
si encaja, el examen continúa;
 Luego, hay que averiguar si ha habido una interferencia en ese ámbito
normativo de protección (también llamado “tipo” del derecho fundamental,
por analogía con los tipos penales): si la ha habido el examen continúa, pero
si no la ha habido se detiene, pues no hay ninguna verdadera cuestión de
derecho fundamental a resolver; si, por el contrario, se concluye que sí ha
habido esa intervención en el derecho fundamental, se pasa a la siguiente
fase;
 En esta tercera fase, dice Brage Camazano que hay que determinar si es
legítima la intervención en los derechos fundamentales, para lo cual han de
darse los siguientes requisitos constitucionales, que a su vez hay que
analizar escalonadamente:
 a) reserva de ley;
 b) generalidad de la ley;
 c) no retroactividad;
 d) exclusividad jurisdiccional penal o reserva jurisdiccional general;
 e) Principio de proporcionalidad:
 1) Fin constitucionalmente legítimo;
 2.- Adecuación o idoneidad;
 3.- Necesidad;
 4.- Proporcionalidad en sentido estricto;
 5.- Contenido esencial, en su caso.
Si en alguno de estos cinco escalones, o en alguno de sus subescalones, se
concluye que no se respeta uno de estos requisitos, dice Brage Camazano que
tiene que llevar a declarar inconstitucional la intervención o afectación en el
derecho fundamental “sin más trámites”, es decir, sin necesidad de continuar el
examen. Por ejemplo, dice Brage, “si se produce una entrada por parte de
un policía en una vivienda, una vez determinado que resulta aplicable el derecho
del artículo 18.2 CE al caso y que se ha producido una intervención en tal
derecho a través de la entrada, en la tercera fase de examen habría que
distinguir las siguientes fases y subfases:

 1.- Examen de la observancia de la reserva de ley

 2.- Examen de la observancia de la generalidad y retroactividad de la ley
 3.- Examen de la observancia de la reserva jurisdiccional
 4.- Examen de la observancia del principio de proporcionalidad:
 A.- Fin constitucionalmente legítimo
 B.- Examen de la idoneidad o adecuación de la medida
 C.- Examen de su necesidad
 D.- Examen de su proporcionalidad en sentido estricto
 5.- Examen del respeto al contenido esencial, en su caso”.
El “contenido esencial” de los derechos fundamentales aparece regulado en la
Constitución española (artículo 53), que lo toma de la Ley Fundamental de Bonn
y es un límite a su regulación por la ley. La ley puede regular los derechos
fundamentales, y hasta ha de hacerlo, pero no puede afectar a su “contenido
esencial”. En la práctica, según Brage, el “contenido esencial” no añade nada
al principio de proporcionalidad, por lo que su importancia práctica es nula,
aunque otros autores no están de acuerdo (es la tesis de P. Häberle en Alemania
también).
JUSTIFICACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES IMPLÍCITOS Luis Castillo
Córdova
Hay cosas atribuidas a la persona por ser lo que es (su naturaleza). Tales cosas, por
estarle atribuidas, le son debidas y le han de ser entregadas o cumplidas porque ella vale
lo que vale (su dignidad). Lo que le es debido por estarle atribuido, bien puede ser tenido
como derechos en una concepción clásica del mismo. Tales derechos bien pueden ser
denominados como derechos humanos, y definidos como bienes humanos debidos a la
persona por ser persona, y cuyo goce o adquisición le supondrá adquirir grados de
realización. Estos, pues, tienen en la naturaleza humana su fuente; y en la dignidad
humana el fundamento de su exigibilidad. Este modo de ver ha sido expresado por el
Tribunal Constitucional. Así, tiene dicho que “la persona humana, por su dignidad, tiene
derechos naturales anteriores a la sociedad y al Estado, inmanentes a sí misma, los
cuales han sido progresivamente reconocidos hasta hoy en su legislación positiva como
derechos humanos de carácter universal” (EXP. N.° 4637- 2006-PA/TC, Fundamento 45).
El concepto y justificación de los derechos humanos aquí referidos irremediablemente
exige admitir que la decisión constituyente no crea los derechos fundamentales (que
son los derechos humanos recogidos en la Constitución), sino que solamente los
reconoce. Con base en esto se ha de admitir igualmente las dos situaciones siguientes:
primera, que los derechos fundamentales existen y vinculan aunque no hayan sido
incorporados expresamente en el texto de la disposición constitucional; y segunda, que
los derechos fundamentales existen y vinculan incluso aunque en el texto de la
disposición constitucional se haya expresado algo contrario. Aquí interesa referir
solamente a la primera situación y hacerlo desde el ordenamiento constitucional
peruano. Los derechos humanos suelen ser constitucionalizados mencionado el nombre
del bien humano debido. Así, por ejemplo, cuando se reconoce el bien humano vida (art.
2.1 CP); o el bien humano igualdad (art. 2.2 CP); o el bien humano salud (art. 7 CP). Estos
derechos bien pueden ser denominados como derechos fundamentales expresos. Junto
a ellos están los derechos fundamentales no expresos o también llamados implícitos.
Mientras que los derechos fundamentales expresos no demandan formular ninguna
razón a favor de su existencia y vinculación, más allá de la invocación de la concreta
disposición que lo contiene; tal justificación sí es demandada respecto de los derechos
fundamentales implícitos. De ellos hay que justificar que aunque no se encuentran
reconocidos en el texto de la Constitución, han de ser tenidos como verdaderos
derechos fundamentales.  Profesor de Derecho Constitucional en la Universidad de
Piura. JUSTIFICACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES IMPLÍCITOS 4 El
Constituyente puede haber guardado silencio acerca de los derechos fundamentales
implícitos, o puede haberlos mencionado como categoría jurídica general. Este segundo
ha sido el caso del constituyente peruano, el mismo que una vez que acepta que su
enumeración de derechos es enunciativa, registra una serie de criterios que han de ser
empleados para reconocer a un derecho fundamental no recogido expresamente. Tales
criterios son: dignidad humana, soberanía del pueblo, estado democrático de derecho y
forma republicana de gobierno (art. 3 CP). De estos criterios, el que tiene la calidad de
necesario y suficiente es el primero. Incluso, es posible sostener que la naturaleza
humana también se incorpora en la lista de criterios justificativos. La razón es que la
dignidad humana, criterio expresamente mencionado, hace referencia al valor humano,
y el valor siempre es consecuencia necesaria del ser humano, es decir, de la naturaleza
humana. No es posible sostener la existencia de la dignidad humana sin antes haber
reconocido la existencia de la naturaleza humana. de esta forma, el operador jurídico
puede justificar la existencia de un derecho fundamental implícito desde la naturaleza y
dignidad humanas. El resto de criterios son complementarios a estos dos mencionados,
y solamente servirá para dar razones de la existencia de derechos fundamentales de
naturaleza política. Esto lleva a afirmar que la lista de criterios recogida en el artículo 3
CP es una lista abierta, de modo que pueden ser formulados argumentos con base en
otros principios, tales como el de la naturaleza humana (ya mencionado), o como el de
solidaridad (para los derechos clásicamente llamados sociales)